Präklusionsvorschriften des öffentlichen Rechts im Spannungsfeld zwischen Verfahrensbeschleunigung, Einzelfallgerechtigkeit und Rechtsstaatlichkeit: Zur Vereinbarkeit der Präklusion mit dem Grundgesetz und mit dem Europarecht [1 ed.] 9783428523443, 9783428123445

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1051

Präklusionsvorschriften des öffentlichen Rechts im Spannungsfeld zwischen Verfahrensbeschleunigung, Einzelfallgerechtigkeit und Rechtsstaatlichkeit Zur Vereinbarkeit der Präklusion mit dem Grundgesetz und mit dem Europarecht Von Matthias Niedzwicki

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

MATTHIAS NIEDZWICKI

Präklusionsvorschriften des öffentlichen Rechts im Spannungsfeld zwischen Verfahrensbeschleunigung, Einzelfallgerechtigkeit und Rechtsstaatlichkeit

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1051

Präklusionsvorschriften des öffentlichen Rechts im Spannungsfeld zwischen Verfahrensbeschleunigung, Einzelfallgerechtigkeit und Rechtsstaatlichkeit Zur Vereinbarkeit der Präklusion mit dem Grundgesetz und mit dem Europarecht

Von Matthias Niedzwicki

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Bielefeld hat diese Arbeit im Jahre 2006 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2007 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-12344-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit ist im Sommersemester 2006 von der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Bielefeld als Dissertation angenommen worden. Allen, die zur Entstehung dieser Arbeit beigetragen haben, möchte ich an dieser Stelle danken. Mein besonderer Dank gilt dabei meiner Mutter und meinem Vater, denen ich diese Arbeit widme. Meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Fisahn, danke ich für sein Vertrauen und die mir gewährte Unterstützung. Herrn Professor Dr. Hatje gilt mein Dank für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Rödinghausen/Westf., im Sommer 2006

Matthias Niedzwicki

Inhaltsverzeichnis Einleitung...................................................................................................................... 17 A. Stellung und Funktion des Rechtsinstituts der Präklusion in der bundesrepublikanischen Rechtsordnung.............................................................. 23 I. Römisches Recht ................................................................................................... 27 II. Entwicklungen seit dem 19. Jahrhundert.............................................................. 28 III. Das Rechtsinstitut der Präklusion im Rechtssystem der Bundesrepublik ........... 29 1. Ordnungsvorschriften..................................................................................... 29 2. Terminvorschriften......................................................................................... 30 3. Ausschlussfristen............................................................................................ 30 4. Verjährung ..................................................................................................... 35 5. Verwirkung .................................................................................................... 36 6. Klagefristen .................................................................................................... 36 IV. Präklusionsvorschriften unterschiedlichster Art ................................................. 37 1. Formelle Präklusion ....................................................................................... 37 2. Materielle Präklusion ..................................................................................... 38 a) Einwendungspräklusion ............................................................................. 39 aa) Horizontale Einwendungspräklusion/Verwirkungspräklusion ............ 40 bb) Vertikale Einwendungspräklusion/Bestandskraftpräklusion............... 41 b) Anspruchspräklusion.................................................................................. 42 3. Prozessuale Präklusionsvorschriften .............................................................. 43 4. Präklusionsvorschriften und nachträgliche Auflagen, Widerruf oder Rücknahme der Genehmigung....................................................................... 47 5. Sustantiierungspflicht der Einwendungen ...................................................... 50 a) Keine Pflicht zur Substantiierung von Einwendungen ............................... 51 b) Pflicht zur Substantiierung von Einwendungen ......................................... 52 c) Stellungnahme............................................................................................ 53 6. Substantiierungspflicht von Einwendungen des Enteignungsbetroffenen ...... 55 a) Substantiierungspflicht............................................................................... 55 b) Lehre von der Rechtswidrigkeit des geplanten Vorhabens ........................ 56 c) Stellungnahme............................................................................................ 56 7. Kautelen des Bundesverfassungsgerichts zur materiellen Präklusion ............ 57 B. Historische Entwicklung der Präklusionsvorschriften......................................... 59

8

Inhaltsverzeichnis I. Präklusionsnormen im Recht des Reichs, des Norddeutschen Bundes und der Länder ................................................................................................................... 59 1. Präklusionsnormen im Recht der Länder ....................................................... 59 a) Preußisches Gesetz über die Benutzung der Privatflüsse vom 28. Februar 1843 ........................................................................................ 59 b) Preußisches Gesetz, betreffend das für Entwässerungsanlagen einzuführende Aufgebots- und Präklusionsverfahren vom 23. Januar 1846 ........................................................................................................... 65 c) Preußische Gewerbeordnung vom 17. Januar 1845 ................................... 66 aa) Der Niedergang der Zünfte und die Entstehung der Gewerbefreiheit .................................................................................. 66 bb) Gewerbeordnung vom 17. Januar 1845 .............................................. 71 d) Preußisches Gesetz über die Enteignung von Grundeigentum vom 11. Juni 1874.............................................................................................. 74 e) Preußisches Fluchtliniengesetz vom 2. Juli 1875 ....................................... 75 f) Preußisches Gesetz über Kleinbahnen und Privatanschlußbahnen vom 28. Juli 1892............................................................................................... 80 g) Wassergesetze der Länder im Deutschen Reich......................................... 83 aa) Preußisches Wassergesetz vom 7. April 1913..................................... 83 bb) Wassergesetze einiger Länder im Deutschen Reich ........................... 90 2. Präklusionsnormen im Recht des Norddeutschen Bundes ............................. 92 a) Der Norddeutsche Bund............................................................................. 92 b) Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund vom 21. Juli 1869 ........... 93 3. Präklusionsnormen des Reichsrechts ............................................................. 95 a) Telegraphenwegegesetz vom 18. Februar 1899 ......................................... 95 b) Gewerbeordnung für das Deutsche Reich vom 26. Juli 1900 .................... 96 c) Gesetz über die Beförderung von Personen zu Lande vom 4. Dezember 1934 und die Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die Beförderung von Personen zu Lande vom 26. März 1935 ........... 97 II. Bedeutung der historischen Präklusionsvorschriften ........................................... 97

C. Zur Abgrenzung von formeller und materieller Präklusion ............................. 101 I. Formelle Präklusionsvorschriften........................................................................ 101 II. Materielle Präklusionsvorschriften .................................................................... 103 III. Differenzierungskriterien für eine Abgrenzung ................................................ 104 1. Grammatische Auslegung ............................................................................ 104 2. Systematische Auslegung............................................................................. 107 3. Historische Auslegung ................................................................................. 109 4. Teleologische Auslegung ............................................................................. 111 a) Rechtssicherheit ....................................................................................... 112 b) Anhörungsverfahren ................................................................................ 113 c) Verfahrensbeschleunigung....................................................................... 116 d) Investitionssicherheit für Anlagenbetreiber ............................................. 117

Inhaltsverzeichnis

9

e) Verwaltungsökonomie.............................................................................. 118 5. Zwischenergebnis......................................................................................... 119 IV. Einordnung ausgewählter Präklusionsvorschriften........................................... 119 1. § 73 Abs. 4 S. 3 VwVfG .............................................................................. 120 2. § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG ........................................................................... 120 3. §§ 18, 23 GenTG.......................................................................................... 121 4. § 9 Abs. 1 S. 2 UVPG i. V. m. § 73 Abs. 4 S. 3 VwVfG ............................. 122 5. § 31 Abs. 1 KrW-/AbfG i. V. m. § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG ....................... 123 6. § 7 Abs. 4 S. 3 AtG i. V. m. § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG .............................. 124 7. § 17 Abs. 4 S. 1 FStrG ................................................................................. 125 8. § 20 Abs. 2 S. 1 AEG ................................................................................... 127 9. § 17 Nr. 5 WaStrG........................................................................................ 127 10. § 10 Abs. 4 S. 1 LuftVG............................................................................. 128 11. § 5 Abs. 2 S. 1 MBPlG............................................................................... 129 12. § 61 Abs. 3 BNatSchG ............................................................................... 129 13. § 29 Abs. 4 S. 1 PBefG .............................................................................. 130 D. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts ................................................................................................. 132 I. Vereinbarkeit mit Grundrechten und grundrechtsgleichen Rechten .................... 132 1. Art. 12 GG.................................................................................................... 133 a) Schutzbereich ........................................................................................... 133 b) Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG................................................................... 135 aa) Eingriff im klassischen Sinn.............................................................. 135 bb) Moderner Grundrechtseingriff .......................................................... 136 (1) Subjektiv-berufsregelnde Tendenz .............................................. 137 (2) Objektiv-berufsregelnde Tendenz................................................ 138 cc) Zwischenergebnis.............................................................................. 143 2. Art. 14 GG.................................................................................................... 143 a) Fachplanungsrecht.................................................................................... 144 b) Anlagengenehmigungsrecht ..................................................................... 147 c) Objektive Rechtmäßigkeitskontrolle ........................................................ 148 3. Art. 2 Abs. 1 GG .......................................................................................... 151 4. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG .......................................... 151 5. Art. 19 Abs. 4 GG ........................................................................................ 152 a) Eröffnung des Schutzbereichs .................................................................. 152 aa) Verletzung durch die öffentliche Gewalt........................................... 153 bb) Subjektive Rechte ............................................................................. 159 (1) Tatsachenpräklusion .................................................................... 159 (2) Rechtspräklusion ......................................................................... 162 (3) Stellungnahme ............................................................................. 163 b) Eingriff in den Schutzbereich................................................................... 166 6. Art. 101 S. 2 GG .......................................................................................... 166

10

Inhaltsverzeichnis 7. Art. 103 Abs. 1 GG ...................................................................................... 167 a) Auffassung des 1. Senats des Bundesverfassungsgerichts ....................... 172 b) Auffassung des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts ....................... 174 c) Stellungnahme.......................................................................................... 175 8. Schrankenbestimmung zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung ............. 176 a) Materielle Grundrechte ............................................................................ 177 b) Art. 19 Abs. 4 GG.................................................................................... 179 c) Stellungnahme.......................................................................................... 182 9. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung ......................................................... 184 a) Verfahrensbeschleunigung....................................................................... 186 aa) Legitimes Ziel ................................................................................... 188 bb) Geeignetheit...................................................................................... 188 cc) Erforderlichkeit................................................................................. 189 b) Investitionssicherheit der Anlagenbetreiber............................................. 192 c) Infrastruktur ............................................................................................. 197 d) Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG (Gewaltenteilung) ............................................... 199 e) Besonderheiten des mehrpoligen Rechtsverhältnisses ............................. 206 aa) Fachplanungsrecht ............................................................................ 206 bb) Anlagengenehmigungsrecht ............................................................. 207 f) Zwischenergebnis ..................................................................................... 211 10. Zwischenergebnis ...................................................................................... 211 II. Vereinbarkeit mit sonstigem Verfassungsrecht.................................................. 211 1. Art. 20 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 GG (Rechtsstaatsprinzip) ............................ 211 2. Art. 20 Abs. 3 GG (Amtsermittlungsgrundsatz)........................................... 212 3. Staatszielbestimmung (Art. 20a GG) ........................................................... 213 4. Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG ............................................................................... 214 a) Gerichtliches Verfahren im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG.............. 216 b) Konkurrierende Regelungsgegenstände................................................... 217 c) Zwischenergebnis..................................................................................... 218 III. Zwischenergebnis ............................................................................................. 218

E. Zur Vereinbarkeit von materiellen Präklusionsvorschriften nach dem Europäischen Gemeinschaftsrecht...................................................................... 219 I. Art. 234 EGV (Vorabentscheidung).................................................................... 220 1. Sinn und Zweck des Vorabentscheidungsverfahrens ................................... 220 2. Vorabentscheidungsverfahren und die materielle Präklusionswirkung........ 222 a) Beeinträchtigung des Art. 234 EGV......................................................... 224 aa) Rechtssache „Peterbroeck“ ............................................................... 225 bb) Rechtssache „Rheinmühlen“ ............................................................ 232 cc) Rechtssache „Simmenthal II“ ........................................................... 234 dd) Rechtssache „Factortame“ ................................................................ 235 ee) Zwischenergebnis ............................................................................. 236 b) Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 234 EGV......................................... 238

Inhaltsverzeichnis

11

II. Milchkontor-Urteil/Art. 10 EGV........................................................................ 242 1. Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot.................................................. 243 2. Verstoß gegen das Effizienzgebot ................................................................ 243 III. Zwischenergebnis ............................................................................................. 246 F. Ergebnis.................................................................................................................. 247 Anhang 1: Informationssystem Stoffe und Anlagen der Staatlichen Umweltämter des Landes Nordrhein-Westfalen – Auswertungen zum Datenstand 31. Dezember 2004............................................................................ 249 Anhang 2: Dauer von Genehmigungsverfahren nach dem BundesImmissionsschutzgesetz bei den Bezirksregierungen und Staatlichen Umweltämtern – Auswertungen der Jahresdaten 2004..................................... 271 Literaturverzeichnis................................................................................................... 287 Personen- und Sachregister....................................................................................... 296

Abkürzungsverzeichnis a. A.

andere Ansicht

Abs.

Absatz

AEG

Allgemeines Eisenbahngesetz

a. F.

alte Fassung

ALR

Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten

amtl.

amtlich(e)

Anm.

Anmerkung(en)

AöR

Archiv des öffentlichen Rechts (Zeitschrift)

Art.

Artikel

AtG

Atomgesetz

Aufl.

Auflage

BAGE

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts

BauGB

Baugesetzbuch

BauO NRW

Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen

BauR

Baurecht (Zeitschrift)

BayVBl.

Bayerische Verwaltungsblätter (Zeitschrift)

BB

Der Betriebs-Berater (Zeitschrift)

Begr.

Begründung

Bemerk.

Bemerkung

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGH

Bundesgerichtshof

BGHSt

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen

BGHZ

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BImSchG

Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge, Bundes-Immissionsschutzgesetz

9. BImSchV

Neunte Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über das Genehmigungsverfahren)

Bln

Berlin

Abkürzungsverzeichnis

13

BNatSchG

Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege, Bundesnaturschutzgesetz

BrGBl.

Gesetzesblatt für die Freie Hansestadt Bremen

BSGE

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundessozialgerichts

BT-Drucks.

Bundestagsdrucksache

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

BVerwGE

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

bzw.

beziehungsweise

DöV

Die öffentliche Verwaltung (Zeitschrift)

Drucks.

Drucksache

DVBl.

Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift)

EGV

Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

Einf. v.

Einführung vor

Ergl.

Ergänzungslieferung

EuGH

Europäischer Gerichtshof

f.

folgende(r) [Seite bzw. Paragraph]

ff.

folgende [Seiten bzw. Paragraphen]

FluchtLG

preußisches Fluchtliniengesetz vom 2.7.1875

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

FStrG

Bundesfernstraßengesetz

GenTG

Gesetz zur Regelung der Gentechnik (Gentechnik-Gesetz)

GewArch.

Gewerbearchiv (Zeitschrift)

GewO

Gewerbeordnung

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

GS

Gesetzsammlung für die Königlichen Preußischen Staaten

GV NRW

Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen

Hrsg.

Herausgeber

ISA

Informationssystem Stoffe und Anlagen

i. S. d.

im Sinne des

i. V. m.

in Verbindung mit

KJ

Kritische Justiz (Zeitschrift)

14

Abkürzungsverzeichnis

krit.

kritisch

KrW-/AbfG

Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz)

LBG

Gesetz über die Landbeschaffung für Aufgaben der Verteidigung vom. 23. 2. 1957

LuftVG

Luftverkehrsgesetz

MBl.

Ministerialblatt für die innere Verwaltung (Preußen)

MBPlG

Magnetschwebebahnplanungsgesetz

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

NdsVBl.

Niedersächsische Verwaltungsblätter (Zeitschrift)

NJW

Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)

NuR

Natur und Recht (Zeitschrift)

Nr.

Nummer(n)

NRW

Nordrhein-Westfalen

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Zeitschrift)

NVwZ-RR

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, Rechtsprechungs-Report

NZV

Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht (Zeitschrift)

OLG

Oberlandesgericht

OVG

Oberverwaltungsgericht

OVGE

Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster sowie für das Land Niedersachsen in Lüneburg; Band (Jahr)

OWL

Ostwestfalen-Lippe

preuß.

preußisch / preußisches

PrOVG

Preußisches Oberverwaltungsgericht

PrOVGE

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts

PrVBl.

Preußisches Verwaltungsblatt

RegBl.

Regierungsblatt

RegE

Regierungsentwurf

Rdnr.

Randnummer

RGBl.

Reichsgesetzblatt

Rs.

Rechtssache

SGG

Sozialgerichtsgesetz

Slg.

Sammlung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Gerichts Erster Instanz

Abkürzungsverzeichnis StAfUA

15

Staatliches Amt für Umwelt und Arbeitsschutz

StGB

Strafgesetzbuch

StPO

Strafprozessordnung

StUA

Staatliches Umweltamt

StUÄ

Staatliche Umweltämter

sog.

so genannte(n)

UPR

Umwelt- und Planungsrecht (Zeitschrift)

Urt. v.

Urteil vom

UVPG

Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung

v.

von / vom

VBlBW

Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg (Zeitschrift)

VerfGH

Verfassungsgerichtshof

VerwArch

Verwaltungsarchiv (Zeitschrift)

VG

Verwaltungsgericht

VGH

Verwaltungsgerichtshof

Vgl.

vergleiche

VO

Verordnung

Vorb.

Vorbemerkung(en)

VVDStRL

Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung

VwVfG

Verwaltungsverfahrensgesetz (Bund)

VwVfG NRW

Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen

WaStrG

Bundeswasserstraßengesetz

WiVerw

Wirtschaft und Verwaltung (Beilage zum Gewerbearchiv)

WRV

Weimarer Reichsverfassung

z. B.

zum Beispiel

ZfW

Zeitschrift für Wasserrecht (Zeitschrift)

zit.

zitiert

ZPO

Zivilprozessordnung

ZUR

Zeitschrift für Umweltrecht (Zeitschrift)

zust.

zustimmend

Einleitung Besonders seit den 1990er Jahren nimmt die Verschuldung der öffentlichen Haushalte scheinbar unaufhörlich zu. Den Bundeshaushalt belastete im Jahre 2004 ein Schuldenberg von ca. 1395,0 Milliarden Euro1; die Verbindlichkeiten des Landes Nordrhein-Westfalen belaufen sich auf etwa 110 Milliarden Euro. In der Fernsehansprache des Bundespräsidenten vom 21. Juli 2005 zur Auflösung des 15. Deutschen Bundestages wies der Bundespräsident darauf hin, dass die Haushalte des Bundes und der Länder sich in einer nie da gewesenen, kritischen Lage befinden. In der Bundesrepublik sind über 5 Millionen Menschen arbeitslos.2 Das Schreckgespenst einer Rezession macht die Runde. Politiker im Bundestag und in den Landtagen diskutieren, was auch ihre Aufgabe ist, über Reformen, um diese Probleme zu lösen. Dabei werden von allen Parteien die Schlagwörter „Standortsicherung Deutschland“, „Beschleunigung der Verwaltungsverfahren“ und „Bürokratieabbau“ gerne benutzt.3 So hat zum Beispiel der nordrhein-westfälische Landtag das Gesetz zum Bürokratieabbau in der Modellregion Ostwestfalen-Lippe (Bürokratieabbaugesetz OWL) vom 16. März 2004 beschlossen.4 In seiner Rede vor dem Arbeitgeberforum „Wirtschaft und Gesellschaft“ in Berlin am 15.03.2005 hat auch Bundespräsident Horst Köhler den Verantwortlichen im Bund, in den Ländern und in der Europäischen Union mit einem Zitat von Montesquieu für die anstehenden Reformen eine Handlungsmaxime mit auf den Weg gegeben: „Wenn es nicht notwendig ist, ein Gesetz zu erlassen, dann ist es notwendig, kein Gesetz zu erlassen“.5 Der Wirtschaft, die Arbeitsplätze schaffen soll, dürfen keine Steine in den Weg gelegt werden. Um Investitionen zu erleichtern und den Standort Deutsch___________ 1

Herz, in: Die Zeit vom 08.09.2005, Nr. 37 (Wirtschaft). Statistisches Bundesamt, Stand: März 2005, http://www.destatis.de/indicators/d/ arb110ad.htm. 3 So die Forderungen der Fraktionen von CDU / CSU beim sog. „Jobgipfel“ bei Bundeskanzler Gerhard Schröder am 17. März 2005 und die Positionen von SPD / Grüne zur Reform „Agenda 2010“. 4 GV NRW S. 134/SGV NRW 2005. 5 http://www.bundespraesident.de/-,2.622835/Rede-von-Bundespraesident-Hors.htm. 2

18

Einleitung

land wettbewerbsfähig zu machen, müssen Unternehmer möglichst schnell die für ihre Investitionen nötigen Genehmigungen von der Verwaltung erhalten. Zu denken ist hier an die klassische Baugenehmigung nach § 75 Abs. 1 S. 1 BauO NRW, an die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach § 4 Abs. 1 BImSchG und an andere Genehmigungen, geregelt in unterschiedlichen Fachgesetzen. Gerade bei Bauvorhaben und insbesondere bei umweltbedeutsamen Großvorhaben spielen aber auch Belange der vom Vorhaben Betroffenen, bei einer Bevölkerungsdichte von 230, 87 Einwohnern pro Quadratkilometer in der Bundesrepublik, eine Rolle. Die unterschiedlichen Interessen müssen in Ausgleich gebracht werden. Sollte die von der Verwaltung erteilte Baugenehmigung einen vom Bauvorhaben in seinen subjektiv öffentlichen Rechten betroffenen Dritten verletzen, so ist es nach dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG)6 für einen Rechtsstaat einen Selbstverständlichkeit, dass die Betroffenen die Genehmigung als einen Akt der öffentlichen Gewalt durch Gerichte auf Rechtmäßigkeit überprüfen lassen können. Gerade umweltrelevante Großvorhaben, etwa Fabriken, Kraftwerke, Straßen oder Bahntrassen, berühren die Interessen und Rechte vieler Personen. Die für ein Vorhaben von der Verwaltung erteilte Genehmigung kann von Dritten grundsätzlich nachträglich im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten angegriffen werden. Ein vorbeugender Rechtsschutz gegen Genehmigungen ist nur unter der Beachtung strenger Anforderungen möglich.7 Bei einer vorbeugenden Klage gegen einen Verwaltungsakt greift das Gericht in ein noch nicht abgeschlossenes Verwaltungsverfahren ein. Auch durch den nachträglichen Rechtsschutz mittels Anfechtungsklage werden in der Regel keine vollendeten Tatsachen geschaffen. Nach § 80 Abs. 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Die vorbeugende Feststellungsklage gegen Verwaltungsakte ist nur dann in Betracht zu ziehen, wenn die faktische Vorwirkung des Verwaltungsaktes schon so erheblich ist, dass ein Abwarten der eigentlichen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung für die Klägerseite unzumutbar ist und durch die Schaffung von Tatsachen die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG entwertet würde.8 ___________ 6 Antoni, in: Seifert / Hömig, GG, Art. 20, Rdnr. 9; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 20, Rdnr. 28; Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rdnr. 233, 238. 7 Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 18, Rdnr. 39. 8 OLG Schleswig, DVBl. 2002, S. 134, 135; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 16, Rdnr. 12.

Einleitung

19

Im Umwelt- und Technikrecht wird die Öffentlichkeit, also auch Dritte, bereits vor dem Erlass der Genehmigung am Genehmigungsverfahren beteiligt. So muss ein Vorhaben ggf. nach § 10 Abs. 3 S. 1 BImSchG i. V. m. §§ 8 f. der 9. BImSchV durch die zuständige Behörde der Öffentlichkeit bekannt gegeben werden. Die Betroffenen haben die Möglichkeit, bereits vor dem Erlass des Verwaltungsaktes der Genehmigung ihre Bedenken gegen das Vorhaben vorzubringen, vgl. § 73 Abs. 4 S. 1 VwVfG. Auch im Bauplanungsrecht ist die Öffentlichkeit nach § 3 BauGB möglichst frühzeitig über die allgemeinen Ziele und Zwecke der Planung öffentlich zu unterrichten.9 Die Einwendungsbefugnis Dritter im Verfahren vor dem Erlass der Genehmigung ist jedoch an Fristen gebunden. So können gemäß § 10 Abs. 3 S. 2 BImSchG Einwendungen bis zwei Wochen nach Ablauf der Auslegungsfrist erhoben werden. Eine Frist von zwei Wochen nach Ablauf der Auslegungsfrist wird auch gemäß § 73 Abs. 4 S. 1 VwVfG angeordnet. Mit dem Ablauf dieser Frist sind alle Einwendungen ausgeschlossen, die nicht auf besonderen privatrechtlichen Titeln beruhen.10 Diese Normierung von Einwendungsausschlüssen ist in fast jedem Gesetz des Umwelt- und Baurechts zu finden. Die von Vorhaben Betroffenen müssen alle Einwendungen umfassend während der Einwendungsfrist vorbringen. Daher müssen alle Einwendungen konzentriert im Genehmigungsverfahren vorgebracht werden. Die Genehmigungsbehörden sollen frühzeitig von den Bedenken der Dritten gegen ein Vorhaben erfahren. Auch der Bauherr weiß dann um die Probleme der Dritten und kann sich womöglich auf Widerstände einstellen. Lange Prozesse und womöglich noch Prozessverschleppungen durch ein Vortragen von Bedenken und Rechtsgutsverletzungen der Dritten stückweise sollen ausgeschlossen werden. Durch schnelle Planungsentscheidungen und die Kalkulierbarkeit der Möglichkeit des zeitlich begrenzten Vorbringens von Ein___________ 9

Es soll sichergestellt werden, dass die Gemeinde frühzeitig über Wünsche der Öffentlichkeit unterrichtet wird, die in das Planungsverfahren eingebracht werden können, bevor sich Planungsvorstellungen der Kommunen verfestigt haben, vgl. Brohm, Öffentliches Baurecht, § 15, Rdnr. 14. Eine Öffentlichkeitsbeteiligung macht die Betroffenen gerade nicht zum Objekt staatlichen Handels, sondern verleiht ihnen durch die Möglichkeit der Einflussnahme Subjektsqualität i. S. v. Art. 1 Abs. 1 GG. 10 Vgl. § 73 Abs. 4 S. 3 VwVfG; § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG; § 9 Abs. 1 S. 2 UVPG i. V. m. § 73 Abs. 4 S. 3 VwVfG; § 31 Abs. 1 KrW-/AbfG i. V. m. § 10 Abs. 3 S.3 BImSchG; § 7 Abs. 4 S. 3 AtG i. V. m. § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG; § 17 Abs. 4 S. 1 FStrG; § 20 Abs. 2 S. 1 AEG; § 17 Nr. 5 WaStrG; § 10 Abs. 4 S. 1 LuftVG; § 5 Abs. 2 S. 1 MBPlG, § 61 Abs. 3 BNatSchG; § 29 Abs. 4 S. 1 PBefG.

20

Einleitung

wendungen soll der Bauherr Rechts- und Planungssicherheit erhalten.11 Er soll sich sicher sein, dass seine Investitionen nicht noch zeitlich unbefristet Gegenstand von Gerichtsverfahren werden. Die Einwendungsfrist beschleunigt zudem die Verwaltungsverfahren. Gerichtsverfahren sollen nach Möglichkeit kalkulierbar werden, indem nur noch Einwendungen möglich sind, die nicht bereits ausgeschlossen sind. Insofern wird dem Nachschieben von Gründen eine Grenze gesetzt. Zwar sind Bürokratieabbau, Verfahrensbeschleunigung und die Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit des Wirtschaftsstandortes Deutschland im europäischen und internationalen Vergleich isoliert betrachtet sinnvoll und erforderlich. Diesen Bestrebungen und politischen Zielen sind aber auch Grenzen gesetzt. Diese Grenzen ergeben sich aus der VwGO aber insbesondere auch aus dem Grundgesetz und dem Europarecht. Eine ungeschriebene Verfahrenskonkurrenzregelung in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist die prinzipielle Unzulässigkeit einer vorbeugenden Unterlassungs- oder Feststellungsklage gegen drohende Verwaltungsakte.12 Grundsätzlich ist über die Anfechtungsklage repressiver Rechtsschutz zu gewähren.13 Dies setzt voraus, dass bereits ein Verwaltungsakt erlassen worden ist, der dann Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist. Die Vorschriften über die Beteiligung der Öffentlichkeit insbesondere im Bau-, Umwelt- und Technikrecht ermöglichen den betroffenen Dritten ihre Bedenken gegen ein geplantes Vorhaben der Verwaltung in einem frühen Verfahrensstadium mitzuteilen, im Gegensatz zum repressiven Rechtsschutz. Hier wird die Verwaltung erst während des Verfahrens vor den Verwaltungsgerichten mit den Bedenken und möglicherweise verletzten Rechten der Dritten offiziell konfrontiert. Die Dritten erhalten also einen rechtlichen Vorteil, wenn sie durch die Vorschriften über die Öffentlichkeitsbeteiligung ihre Rechte im Genehmigungsverfahren geltend machen können, wenn sie nicht klassische Verfahrensbeteiligte nach den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes sind. Dies ist eine Art von Rechtsschutz für Dritte. Somit wird hier eine Art von vorbeugendem Rechtschutz vor den Verwaltungsbehörden gewährt. Diese Re___________ 11

Brand, NVwZ 1997, S. 233. Kopp/Schenke, VwGO, Vorb. § 40, Rdnr. 33; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, S. 355, 569. 13 Durch diese Verfahrenskonkurrenzregelung wird verhindert, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO umgangen werden. Nur in Ausnahmesituationen ist unter Berücksichtigung von Art. 19 Abs. 4 GG vorbeugender Rechtsschutz zu gewähren, sollte ein besonderes qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis bestehen. 12

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gelung stellt sich, auch wenn zu diesem Zeitpunkt Gerichte noch nicht involviert sind, partiell in Widerspruch zum Grundsatz der prinzipiellen Unzulässigkeit von vorbeugendem Rechtsschutz – hier zum Vorteil der vom Vorhaben betroffenen Dritten. Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass gemäß Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG für jeden, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen steht. Die Bedeutung des Art. 19 Abs. 4 GG liegt vornehmlich darin, dass er die „Selbstherrlichkeit“ der vollziehenden Gewalt im Verhältnis zum Bürger beseitigt; kein Akt der Exekutive, der in die Rechte des Bürgers eingreift, kann richterlicher Nachprüfung entzogen werden.14 Der vom Vorhaben betroffene Dritte ist hier aber erst durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, wenn die Genehmigungsbehörde eine Genehmigung erlässt, die subjektiv öffentliche Rechte des oder der Dritten verletzt. Jetzt müsste der Dritte umfassenden Rechtsschutz erhalten;15 soweit er sich auf subjektive öffentliche Rechte berufen kann. Einwendungsausschlüsse könnten diese Gewährleistung konterkarieren. Einwendungsausschlüsse in Genehmigungsverfahren, die zum Ziel haben, den Standort Deutschland zu stärken, Bürokratie abzubauen und Verwaltungsverfahren zu beschleunigen, sind isoliert betrachtet legitime Ziele; müssen sich dennoch an höherrangigem Recht messen lassen. In einem ersten Schritt versucht die Dissertation aufzuzeigen, wie die Vorschriften über den Ausschluss von Einwendungen aufgrund ihrer Regelungstechnik in das deutsche Rechtssystem einzuordnen sind. Dabei ist zu beachten, dass diese Vorschriften über das Verwaltungsverfahren in Genehmigungsverfahren des Umwelt- und Technikrechts hinaus Auswirkungen für das Prozessrecht enthalten. Neben einer Bestandsaufnahme, wie häufig der Gesetzgeber von diesem Rechtsinstitut Gebrauch gemacht hat, soll die Herkunft dieser Bestimmungen in das bundesrepublikanische Rechtssystem untersucht werden. In einem weiteren Schritt wird die Zulässigkeit dieser Vorschriften beleuchtet. Der gesetzlich normierte Einwendungsausschluss muss sich an höherrangigem Recht messen lassen. Hier ist das Grundgesetz von Bedeutung. Insbesondere kommen die materiellen Grundrechte der Art. 12 GG, Art. 14 GG und Art. 2 Abs. 1 GG in Betracht. Daneben dürfen Art. 19 Abs. 4 S.1 GG und ___________ 14 15

Zuck, BB 1963, S. 671, 672. Ule, BB 1979, S. 1009, 1011.

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Art. 103 Abs. 1 GG nicht vergessen werden. Die letztgenannten Artikel sind jedoch vorbehaltslos gewährleistet. Zur möglichen Rechtfertigung einer Grundrechtsverletzung ist eine Abgrenzung insbesondere unter Berücksichtigung der Stellung des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG zum grundrechtsunmittelbarem Rechtsschutz erforderlich. Insbesondere das Umweltrecht ist durch Gemeinschaftsrecht geprägt. Ein Ziel der Gemeinschaft ist nach Art. 2 EGV ein hohes Maß an Umweltschutz und Verbesserung der Umweltqualität. Neben dem europäischen Primärrecht wurde zur Verwirklichung dieser Ziele Sekundärrecht erlassen. Der normierte Einwendungsausschluss könnte möglicherweise diese Ziele erschweren. Der EuGH hat eine Loyalitätspflicht der Mitgliedstaaten aus Art. 10 EGV, früher Art. 5 EGV a. F., entnommen.16 Dafür sind alle Maßnahmen zu treffen, aufrechtzuerhalten oder zu unterlassen, welche die praktische Wirksamkeit („effet utile“) des EGV erfordert.17 Insofern dürfen Normen mit Einwendungsausschluss nicht gegen das europäische Recht verstoßen.

___________ 16

EuGH, Slg. 1983, S. 255, 287. Lenz, in: Lenz / Borchardt, EUV/EGV, § 10, Rdnr. 1 ff.; Kotulla, Umweltrecht, S. 15. 17

A. Stellung und Funktion des Rechtsinstituts der Präklusion in der bundesrepublikanischen Rechtsordnung In der bundesrepublikanischen Rechtsordnung ist der Begriff der „Präklusion“ geläufig. Das Rechtsinstitut der Präklusion und seine Rechtmäßigkeit waren insbesondere in den 1970er Jahren umstritten. Das Rechtsinstitut der Präklusion wurde vom Gesetzgeber auch in das Atomrecht aufgenommen. Die Auseinandersetzungen um die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Präklusion rückte in den verfassungsrechtlichen Blickpunkt der Auseinandersetzung im Verfahren „Sasbach“ vor dem Bundesverfassungsgericht (BverfGE 61, S. 82 ff.). In dieser Entscheidung stufte das Bundesverfassungsgericht das Rechtsinstitut der Präklusion – zumindest in Genehmigungsverfahren nach dem Atomgesetz – als verfassungsgemäß ein. Der Begriff der Präklusion wurde vom Gesetzgeber – soweit ersichtlich – nicht legal definiert. Die inzwischen aufgehobene Vorschrift des § 17 Abs. 2 Satz 2 a. F. GewO18 wurde als „präklusivisch“ bezeichnet. Der § 22 Abs. 1 des Gesetzes über die Benutzung der Privatflüsse vom 28. Februar 184319 spricht von „präkludiert“. Ebenso wurde die Frist in § 7 des Gesetzes betreffend die Anlegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften20 (preußisches Fluchtliniengesetz) als präklusivisch gezeichnet und auch die Frist in § 32 des Privatflussgesetzes. Der Begriff der Präklusion stammt aus der lateinischen Sprache. Das Verb praecludere, praecludo kann mit „verschließen“ und „versperren“ in die deutsche Sprache übersetzt werden.21 Das Synonym für die Präklusion ist in der deutschen Sprache der Begriff des Einwendungsausschlusses oder der Ausschlussfrist.22 Wird von einer Präklusion gesprochen, so ist es zuerst einmal eine Bezeichnung für einen Umstand, dass es jemandem versperrt ist, etwas erfolgreich durchzuführen. Unter Präklusion versteht man in der Rechtssprache allgemein ___________ 18

Streinz; VerwArch 79 (1988), S. 272, 287. GS, S. 41. 20 GS, S. 561; Gesetz, betreffend die Auslegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften; geändert durch VO v. 30. Januar 1939, RGBl. I, S. 106. 21 Stowasser, Lateinisch-deutsches Schulwörterbuch, zu praecludo. 22 Solveen, Die materielle Präklusion im Fachplanungsrecht, S. 12. 19

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A. Stellung und Funktion des Rechtsinstituts der Präklusion

den Verlust einer Rechtsstellung unter bestimmten Voraussetzungen.23 Für einen Rechtsverlust ist das zeitliche Moment von Bedeutung. Wenn man diese Definition weit auslegt, können die Ansprüche aus Sach- oder Rechtsmängelhaftung nach Kauf- oder Werkvertragsrecht nach Ablauf der gesetzlichen Fristen als „präkludiert“ angesehen werden.24 Die Geltendmachung und Durchsetzung von Ansprüchen unterliegt im Zivilrecht dem Rechtsinstitut der Verjährung. Der § 194 Abs. 1 BGB ordnet an, dass das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen (Anspruch) der Verjährung unterliegt. Nach § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Eine erteilte Baugenehmigung, auf die gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW ein Anspruch besteht, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen, erlischt nach § 77 Abs. 1 BauO NRW, wenn innerhalb von drei Jahren nach der Erteilung der Genehmigung mit der Ausführung des Bauvorhabens nicht begonnen worden ist, oder die Bauausführung ein Jahr unterbrochen worden ist. Nach § 10 Abs. 3 Satz 3 BImSchG sind mit Ablauf der Einwendungsfrist alle Einwendungen ausgeschlossen, die nicht auf besonderen privatrechtlichen Titeln beruhen. Im Zivilrecht gibt es Bedingungen und Befristungen. Im Prozessrecht entscheidet auch der Zeitablauf über die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels. Für den Verwaltungsprozess nennt der § 124a VwGO innerhalb welchen Zeitraums die Berufung eingelegt worden sein muss; ebenso wird für das Rechtsmittel der Revision in § 139 VwGO eine zeitliche Beschränkung normiert. Für das Rechtsmittel der Beschwerde ist in § 147 VwGO ein Zeitraum von zwei Wochen vorgesehen.25 Nach § 87b VwGO kann der Vorsitzende Richter oder der Berichterstatter, dem Kläger eine Frist zur Angabe der Tatsachen setzen, durch deren Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung im Verwaltungsverfahren, er sich beschwert fühlt. Das Gericht kann nach § 87b Abs. 3 VwGO Erläuterungen und Beweismittel, die erst nach Ablauf einer nach den Abs. 1 und 2 gesetzten Frist vorgebracht werden, unter bestimmten Voraussetzungen zurückweisen. Von diesen sich auf die Klagebegründung beziehenden prozessualen Präklusionsvorschriften sind materielle Präklusionsvorschriften zu unterscheiden, nach de___________ 23

Streinz, VerwArch 79 (1988), S. 272, 280. Streinz, VerwArch 79 (1988), S. 272, 280. 25 Im Zivilprozessrecht unterliegt die sofortige Beschwerde, bzw. die Anschlussbeschwerde gemäß § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO einer Notfrist von zwei Wochen. Die Rechtsmittelfristen für die Berufung und die Revision bestimmen sind nach § 517 ZPO bzw. nach § 548 ZPO. 24

A. Stellung und Funktion des Rechtsinstituts der Präklusion

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nen der Kläger mit allen Einwendungen auch im verwaltungsrechtlichen Verfahren ausgeschlossen ist, die er nicht innerhalb der Einwendungsfrist erhoben hat.26 Auch die Erhebung einer Klage ist nicht vom Lauf der Zeit unabhängig. So ist der Widerspruch, als Zulässigkeitsvoraussetzung nach bestimmten Klagearten, gemäß § 70 Abs. 1 VwGO innerhalb eines Monats nach der Bekanntgabe des Verwaltungsaktes zu erheben. Eine Anfechtungsklage ist gemäß § 74 Abs. 1 VwGO innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheides zu erheben. Sollte ausdrücklich keine Klagefrist durch den Gesetzgeber angeordnet sein, darf der Gedanke der Verwirkung nicht vergessen werden. Diese Vorschriften haben eine Gemeinsamkeit. Die in ihnen beschriebene Handlung ist an ein Zeitmoment gebunden. Ist die gesetzlich festgesetzte Zeitspanne verstrichen, ist diese Handlungsmöglichkeit versperrt und verschlossen; oder lateinisch praecludet: es ist verschlossen und versperrt. Den Kommentierungen zu § 194 BGB27, § 517 ZPO28, § 548 ZPO29, § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO30, § 124a VwGO31, § 139 VwGO32, § 147 VwGO33 kann jedoch nicht entnommen werden, dass es sich bei diesen Vorschriften um sog. Präklusionsvorschriften handelt, obwohl sie etwas verschließen, also präkludieren. Ansprüche wegen Sachmängeln nach Kauf- oder Werkvertragsrecht können zeitlich nicht endlos geltend gemacht werden, vgl. § 438 BGB und § 634a BGB. Das Gesetz selbst spricht von Verjährung und benutzt nicht den Begriff der Präklusion, obwohl auch hier Ansprüche ausgeschlossen werden. In den Kommentierungen zu den Vorschriften findet sich der Begriff der Präklusion nicht.34 ___________ 26

Kopp / Schenke, VwGO, § 87b, Rdnr. 3; Redeker / v. Oertzen, § 87b, Rdnr. 2a. Heinrichs, in: Palandt, Überl. v. § 194, § 194. 28 Gummer, in: Zöller, ZPO, § 517; Albers, in: Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 517; Reichold, in: Thomas / Putzo, ZPO, § 517. 29 Gummer, in: Zöller, ZPO, § 548; Albers, in: Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 548; Reichold, in: Thomas / Putzo, ZPO, § 548. 30 Gummer, in: Zöller, ZPO, § 569; Albers, in: Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 569; Reichold, in: Thomas / Putzo, ZPO, § 569. 31 Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 124a, Rdnr. 23 ff; Kopp / Schenke, VwGO, § 124a, Rdnr. 15. 32 Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 139, Rdnr. 3, 4; Kopp / Schenke, VwGO, § 139, Rdnr. 5 ff. 33 Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 147, Rdnr. 4; Kopp / Schenke, VwGO, § 147, Rdnr. 2. 34 Saenger, in: Dörner / Ebert / Eckert / Hoeren / Kemper / Saenger / Schulte-Nölke / Schulze / Staudinger, BGB, Vor. §§ 433–480, § 438; Ebert, in: Dörner / Ebert / Eckert / 27

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A. Stellung und Funktion des Rechtsinstituts der Präklusion

Es muss sich bei den exemplarisch genannten Paragraphen demnach um Vorschriften handeln, die sich in verschiedene Kategorien einordnen lassen und einem gemeinsamen Zweck dienen. In der Rechtswissenschaft sind die Begriffe der Verjährung, der Ausschlussfristen, der Befristung und der Verwirkung bekannt. Alle Vorschriften knüpfen an den Lauf der Zeit an. Durch den Ablauf der Zeit soll Rechtssicherheit geschaffen und vor allem Rechtsfrieden gesichert werden. Sowohl in alten und untergegangenen Rechtsordnungen als auch in aktuellen Rechtsordnung konnten und können Streitigkeiten nicht endlos ausgetragen werden. Ein gesellschaftlich geordnetes Zusammenleben ist nur möglich, wenn die jeweils gültige Rechtsordnung es vermag, Rechtsfrieden zu schaffen. Rechtsfrieden herrscht, wenn es keinen Anlass für Rechtsstreitigkeiten mehr gibt. Dies ist auch der Fall, wenn sich die Gesellschaft mit einer möglichen Rechtsverletzung abgefunden hat; die Gesellschaft folglich mit den Rechtsverletzungen leben kann. Somit ist es für den Rechtsfrieden nicht erforderlich, dass eine frühere Rechtsverletzung beseitigt worden ist. Die strafrechtlichen Verjährungsvorschriften dienen dem Rechtsfrieden. Eine verjährte Tat kann von der Rechtsordnung nicht mehr gesühnt werden. Eine Rechtsordnung sollte nicht nur effektive Instrumente bereithalten, um sich gegen Rechtsverletzungen zu wehren; sie muss auch ab einem gewissen Zeitpunkt Rechtsstreitigkeiten unterbinden. Das Prinzip des Rechtsfriedens kann mit der Redewendung in der Gesellschaft „Irgendwann muss es auch mal gut sein!“ umschrieben werden. Jede komplexere Rechtsordnung muss den Folgen des Zeitablaufs Rechnung tragen.35 Dieses Schlusspunktprinzip lag und liegt fast allen Rechtsordnungen zugrunde und soll in der Gesellschaft Rechtsfrieden bewirken. Es entsteht, dies darf nicht vergessen werden, ein Spannungsfeld zwischen Einzelfallgerechtigkeit und Rechtssicherheit. Im liberalen Rechtsstaat wurde der Streit, ob der Rechtssicherheit oder der materiellen Gerechtigkeit der Vorrang einzuräumen ist, zugunsten der Rechtssicherheit entschieden.36 Forsthoff ist der Überzeugung, dass die rechtsstaatliche Verfassung durch einen hohen Grad der Formalisierung gekennzeichnet ist.37 Dieser Auffassung hält Bachof entgegen, dass der Rechtsstaat auf die Verwirklichung und Sicherung der Gerechtigkeit ziele und seine formalen Elemente ___________ Hoeren / Kemper / Saenger / Schulte–Nölke / Schulze / Staudinger, BGB, § 634a; Putzo, in: Palandt, Einf. v. § 433, § 438; Sprau, in: Palandt, Einf. v. § 631, § 634a. 35 Ronellenfitsch, VerwArch 1983, S. 369. 36 Köppl, Die Ausschlussfristen im öffentlichen Recht, S. 15. 37 Forsthoff, VVDStRL, Bd. 12, 1954, S. 8, 16.

I. Römisches Recht

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dienen nur der Gewährung dieses materiellen Gehalts.38 Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts sind Fristvorschriften seit jeher Bestandteil der Rechtsordnung gewesen. Sie sind insofern nicht entbehrlich. Das Prinzip der materiellen und individuellen Gerechtigkeit im Einzelfall sowie das Prinzip der Rechtssicherheit durch Fristen haben Verfassungsrang.39 In unserer Rechtsordnung ist das Prinzip der Rechtssicherheit nun einmal existent und kommt in den verschiedensten Normen vor. Zwar mag die Auffassung Forsthoffs in der Gegenwart antiquiert erscheinen, dass der einfache Gesetzgeber bei der Normschaffung sich dieser Auffassung angeschlossen hat, muss zuerst einmal zur Kenntnis genommen werden. Insofern geht diese Untersuchung der Frage nach der verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Vereinbarkeit von Präklusionsvorschriften des öffentlichen Rechts nach. Europarechtliche und verfassungsrechtliche Grundsätze können vielleicht die pauschale Annahme Forsthoffs widerlegen. Die Rechtsinstitute der Verjährung, der Ausschlussfristen, der Befristung und der Verwirkung dienen alle der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens, indem sie durch Zeitablauf einen rechtlichen Zustand zementieren; von Ausnahmen, zum Beispiel der Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand, abgesehen. Um genau definieren zu können, was eine Präklusion ist und ob es die Präklusion als einheitliches Rechtsinstitut überhaupt gibt, müssen andere weitere Abgrenzungskriterien herausgearbeitet werden.

I. Römisches Recht Im römischen Recht wurden Klagen mit zivilrechtlichen Streitigkeiten (actiones perpetuae) grundsätzlich dem Zeitablauf entzogen.40 Somit konnte kein Rechtsfrieden als Folge des Zeitablaufs entstehen. Bei den actiones perpetuae, den für immer fortlaufenden, ununterbrochenen Klagen, trat somit grundsätzlich keine Verjährung ein. Das Recht wurde zeitlich nicht begrenzt. Das Rechtsinstitut der Präklusion, insbesondere der materiellen Präklusion, ist wie oben dargelegt von dem Rechtsinstitut der Verjährung zu unterscheiden. Durch das römische Recht wird aber deutlich, dass es auch Rechtsordnungen gab, die bestimmte Ansprüche in keiner Weise durch Zeitablauf ihrer rechtlichen Wirkung beraubten und so Streitigkeiten zeitlos (bis zur Entscheidung in der Sache) ausgetragen werden konnten. ___________ 38

Bachof, VVDStRL, Bd. 12, 1954, S. 37, 39. BVerfGE 7, S. 194, 196. 40 Kaser, Das Römische Privatrecht, Zweiter Abschnitt, S. 71 f. 39

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A. Stellung und Funktion des Rechtsinstituts der Präklusion

Die actiones perpetuae galten jedoch nicht ausnahmslos. Das römische Recht kannte aber den Umstand des Zeitablaufs des non usus im Recht der Ersitzung (usucapio) und dem biennium41 der lex Furia42. Diese Klagen wurden zeitlich begrenzt. Es handelte sich somit um actiones temporales. Die actiones temporales umfasst auch die Klagen aus unerlaubter Handlung (Pönalklagen). Unter der Regentschaft des Theodosius II.43 wurden durch Gesetze des Theodosius aus dem Jahr 434 und des Anastasius aus dem Jahr 491 die actiones perpetuae mit einer 30 bis 40 jährigen Verjährungsfrist ausgestaltet. Die Verjährungsfristen der actiones temporales betrugen zwischen einem und vier Jahren. Über Zweck und Funktion derartiger Fristen bestanden keine klaren Vorstellungen, zumal die herrschende gemeinrechtliche Lehre alle Fristen unter einen einheitlichen Begriff fasste.44

II. Entwicklungen seit dem 19. Jahrhundert Bis in die Mitte des 19. Jahrhundert wurde nicht scharf zwischen der Verjährung und der zeitlichen Einschränkung von Rechten unterschieden. Dann wiesen jedoch einige Autoren auf den Unterschied zwischen der Verjährung und der zeitlichen Einschränkung oder Befristung von Klagen hin.45 Alexander Grawein zeigte in seiner Monographie „Verjährung und gesetzliche Befristung“ von 1880 die Unterschiede zwischen den Rechtsinstituten der Verjährung, der gesetzlichen Befristung und der sog. Präklusivfrist, für im Entstehen begriffene Rechte, auf. In der Folgezeit hielt man Verjährungsfristen und Ausschlussfristen auseinander. Dabei wurde als Ausschlussfrist alles das genannt, was nicht als Verjährungsfrist klassifiziert werden konnte. Eine Differenzierung zwischen ___________ 41

Biennium, i, n. (annus) (Zeitraum von) zwei Jahre(n). Furia, ae, f. (furo), Person, Furie, Rachegöttin. 43 Theodosius II., 401 bis 450, ältester Sohn der Aelia Eudokia und des Arcadius, wurde siebenjährig oströmischer Kaiser. 429 berief Theodosius eine Kommission ein, die alle Gesetze sammeln sollte, die seit der Regierung Konstantin I. erlassen wurden, um ein systematisch geordnetes Gesetzeswerk zu schaffen. Dieser Plan blieb unvollendet, aber die Aufgabe einer zweiten Kommission, alle gesetzlichen Erlasse zu sammeln und zu aktualisieren, wurde erfüllt. Diese Sammlung wurde 438 als Codex Theodosianus veröffentlicht. Bereits vorher (424) hatte Theodosius ein Athenäum in Konstantinopel gegründet. In die Regierungszeit von Theodosius fiel auch die Gründung bzw. der Ausbau der „Universität“ von Konstantinopel. 44 Ronellenfitsch, VerwArch 1983, S. 369. 45 So Fink, Quid intersit, quoad vim tempore in ius exercitam, inter exceptionem temporis actionibus perpetuis opponendam et alias quas dicunt temporis praescriptione, Diss. 1847; zit. nach Ronellenfitsch, VerwArch 1983, S. 369, 370. 42

III. Präklusion im Rechtssystem der Bundesrepublik

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Präklusivfrist und Ausschlussfrist war somit von vornherein ausgeschlossen. Ottmar Rutz hat in seiner Monographie „Die gesetzliche Befristung“ 25 Jahre nach Grawein den Versuch unternommen, die verschiedenen Fristbestimmungen (Zeitbestimmungen) beschränkt auf das Bürgerliche Recht, in ein System einzuordnen.46 So gibt es Fristen, die durch ihren Ablauf Rechtswirkungen hervorbringen (rechtswirkende Frist), oder durch sie wird ein Recht inhaltlich näher begrenzt (messende Frist), oder sie qualifiziert rein faktische Ereignisse (qualifizierende Befristung).47 Als Unterfall der rechtswirkenden Befristung nennt Rutz insbesondere die aufschiebende, die ändernde und die auflösende Befristung.48 Die beiden wichtigsten Fälle der auflösenden Rechtsbefristung sind die sog. Verjährungs- und Ausschlussfristen.49 Nach der Ansicht von Becker dürfen die von Rutz für das Zivilrecht aufgestellten Grundsätze Geltung auch für das öffentliche Recht beanspruchen.50

III. Das Rechtsinstitut der Präklusion im Rechtssystem der Bundesrepublik In der Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland wird im Gegensatz zum Römischen Recht und einigen Rechtsordnungen, die bis ins 19. Jahrhundert galten, sehr wohl zwischen unterschiedlichen Rechtsinstituten unterschieden, die die Ausübung von Rechten der Zeit unterwerfen. Ob Verjährung oder Ausschlussfrist, der gemeinsame Zweck ist die Schaffung von Rechtssicherheit durch Zeitablauf. Das zeitliche Moment ist als Differenzierungskriterium untauglich. Zur Herausarbeitung eines Differenzierungskriteriums kann aber auf die Folgen der Fristversäumnissen eingegangen werden. Fraglich ist, ob die Fristversäumnisse unterschiedliche Folgen nach sich ziehen.51 1. Ordnungsvorschriften Ordnungsvorschriften können die Vornahme einer bestimmten Rechts- oder Realhandlung innerhalb eines gewissen Zeitraumes vorschreiben. Für sie ist ___________ 46

Rutz, Die gesetzliche Befristung; zit. nach Köppl, Die Ausschlussfristen im öffentlichen Recht, S. 3. 47 Rutz, Die gesetzliche Befristung, S. 16; zit. nach Köppl, Die Ausschlussfristen im öffentlichen Recht, S. 4. 48 Köppl, Die Ausschlussfristen im öffentlichen Recht, S. 4. 49 Köppl, Die Ausschlussfristen im öffentlichen Recht, S. 4. 50 Becker, Die Verjährung im öffentlichen Recht, S. 15 f. 51 Stober, FS Weber, S. 41, 43.

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A. Stellung und Funktion des Rechtsinstituts der Präklusion

charakteristisch, dass ihre Versäumung folgenlos bleibt.52 Ist jedoch nach dem Ablauf einer bestimmten Frist ein Vorbringen ausgeschlossen oder verschlossen, mithin präkludiert, knüpft der Gesetzgeber an dieses Versäumnis Rechtsfolgen. Die Säumnis ist nicht folgenlos. Somit besteht ein Unterschied zwischen Ordnungsvorschriften und Präklusionsvorschriften. 2. Terminvorschriften Terminvorschriften unterscheiden sich grundsätzlich von Fristvorschriften. Eine Fristvorschrift bezieht sich auf einen abgrenzbaren oder bestimmbaren Zeitraum; eine Terminvorschrift bestimmt einen bestimmten Zeitpunkt. Präklusionsvorschriften nennen einen bestimmten Zeitraum, zum Beispiel vier Wochen. Es handelt sich daher nicht um Terminvorschriften. 3. Ausschlussfristen Unter dem Begriff der Ausschlussfrist wird eine Frist verstanden, die nach besonderen Vorschriften im einzelnen Fall das Erlöschen von Rechten herbeiführt, falls diese Rechte nicht innerhalb dieser Frist durch die Vornahme einer bestimmten Handlung gewahrt werden.53 Dies setzt grundsätzlich das Bestehen einer Frist voraus. Charakteristisch für die Ausschlussfrist ist demnach, dass wenn die in der Norm umschriebene Handlung nicht vorgenommen wird nach Fristablauf das beschriebene Recht ausgeschlossen wird. Diese Definition der Ausschlussfrist war jedoch nicht immer unumstritten. So definierte das Preußische Oberverwaltungsgericht den Unterschied zwischen Verjährung und Ausschlussfrist, dass bei der Verjährung ein zeitlich an sich unbeschränktes Recht aufgehoben werde, während die Ausschlussfrist die Entstehung eines Rechts einer zeitlichen Schranke unterwerfe.54 Nur bei Ausübung der erforderlichen Handlung entstehe letztendlich das Recht. Grawein differenzierte in seiner Monographie zwischen der Verjährung, der gesetzlichen Befristung und der Präklusivfrist, die Rechte in ihrer Entstehung einer Schranke unterwirft. Er trennt insofern die Präklusivfrist von der gesetzlichen Befristung, der Ausschlussfrist, für Rechte, die sich in ihrer Entstehung befinden. Die Präklusivfrist ist nach Grawein nicht identisch mit der Ausschlussfrist. Es muss sich bei der Präklusivfrist konsequenterweise um eine andere Art von Frist ___________ 52

Stober, FS Weber, S. 41, 43. Köppl, Die Ausschlussfristen im öffentlichen Recht, S. 6. 54 PrOVGE 50, S. 329. 53

III. Präklusion im Rechtssystem der Bundesrepublik

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handeln. Grawein meint, es handelt sich bei der Präklusivfrist um eine solche Frist, bei der das Objekt der Befristung die Vornahme der eigentlichen Handlung sei. Durch die Vornahme der Handlung wird aus der Erwerbsposition das Vollrecht.55 Dies hätte nach Graweins Ansicht folgende Konsequenz. Nach § 49 Abs. 2 GewO erlöschen Konzessionen und Erlaubnisse nach den §§ 30, 33a und 33i GewO, wenn der Inhaber innerhalb eines Jahres nach deren Erteilung den Betrieb nicht begonnen oder während eines Zeitraumes von einem Jahr nicht mehr ausgeübt hat. Das Objekt der Befristung ist die Vornahme der besonderen vom Gesetz vorgeschriebenen Handlung; demzufolge die Nutzungen der Konzessionen und Erlaubnisse. Die Konzessionen und Erlaubnisse seien die im Entstehen befindlichen Rechte. Diese sind deshalb noch nicht zu Vollrecht erstarkt, weil sie, wenn von ihnen rechtzeitig kein Gebrauch gemacht wird, wieder entfallen. Wäre § 49 Abs. 2 GewO mit Grawein als Präklusivfrist im Unterschied zur Ausschlussfrist als Fall einer gesetzlichen Befristung anzusehen, käme es zu einem logischen Bruch mit der Systematik der subjektiven öffentlichen Rechte. Im Grundgesetz folgt aus Art. 12 Abs. 1 GG die allgemeine Gewerbefreiheit. Diese Gewerbefreiheit wird für manche Arten von Gewerbebetrieben von Ausnahmen und Beschränkungen im Sinne der Gewerbeordnung abhängig gemacht. Der Betrieb eines Gewerbes ist nach § 1 Abs. 1 GewO jedermann gestattet, soweit nicht durch dieses Gesetz Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelassen sind. Art. 12 Abs. 1 GG räumt jedem (Deutschen) das Recht ein, seinen Beruf frei zu wählen. Dieses Grundrecht ist eine verfassungsrechtliche Grundentscheidung und zugleich ein Abwehrrecht des Bürgers zugunsten der freien Ausübung des Gewerbes. Der Gesetzgeber darf dem Bürger die Berufsausübung nur in den Grenzen des Art. 12 GG verbieten. Er darf jedoch ein Tätigwerden des Bürgers vorher kontrollieren, vgl. §§ 33a–d GewO. Bei der Einhaltung aller Voraussetzungen besteht ein Anspruch auf die Erteilung einer Erlaubnis. Die Erlaubnis ist formell ein begünstigender Verwaltungsakt, materiell stellt er das wieder her, was grundrechtlich erlaubt ist. Die gewerbliche Erlaubnis ist ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Die Versagung der Erlaubnis stellt somit einen Eingriff in subjektives Recht des Bürgers dar. Nach der Auffassung von Grawein hätten aber die Konzessionen und Erlaubnisse vor dem Ablauf der Frist des § 49 Abs. 2 GewO und vor der tatsächlichen Aufnahme des Gewerbebetriebes überhaupt nicht bestanden. Die Erlaubnis als Freigabe der allgemeinen Gewerbefreiheit befand sich rechtstech___________ 55

Grawein; zit. nach Köppl, Die Ausschlussfristen im öffentlichen Recht, S. 7.

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A. Stellung und Funktion des Rechtsinstituts der Präklusion

nisch aber gerade in der Entstehung. Sie war gerade kein Vollrecht; erst nach dem Ablauf der Jahresfrist. Diese Argumentation kennt das vollwertige subjektive Recht des Bürgers aus Art. 12 Abs. 1 GG ab. Das subjektive Recht wäre erst dann vollständig, wenn die Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 GewO nicht vorliegen. Bis dahin würde der Gewerbetreibende ein Gewerbe ausüben, die erforderliche Erlaubnis wird aber ggf. erst später wirksam. Soweit ersichtlich wird aber von niemandem vertreten, die Gewerbefreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG sei kein vollwertiges subjektiv öffentliches Recht, sondern lediglich eine Erwerbsposition. Somit kann der Auffassung von Grawein bezüglich der Präklusivbefristung als eigenständige Kategorie nicht gefolgt werden. Für die Kennzeichnung der Ausschlussfristen kommt aber den subjektiven Rechten noch Bedeutung zu. Das objektive Recht bildet die Summe der Rechtssätze; es begründet Rechtspflichten und evtl. ihnen korrespondierende subjektive Rechte.56 Die Tatsache allein, dass eine Rechtsvorschrift dem Bürger Vorteile bringt, begründet noch kein subjektives Recht, sondern vermittelt nur einen Rechtsreflex. Ein subjektives Recht entsteht erst dann, wenn diese Vorteile zugunsten des Bürgers gesetzlich gewollt sind.57 Nach der herrschenden Schutznormlehre ergibt sich ein subjektives Recht aus einer objektiv-rechtlichen Bestimmung, die zumindest auch den Zweck hat, den Betroffenen zu begünstigen, und die es ihm ermöglichen soll, sich auf diese Begünstigungen zu berufen.58 Unser Rechtssystem kann aus zwei Blickwinkeln betrachtet werden. Wird die Rechtsordnung als ein System objektiver Normen beschrieben, so wären alle Ausschlussfristen keine Aufhebungsgründe subjektiver Rechte, sondern nur nähere inhaltliche Bestimmungen der objektiven Rechtsnormen.59 Statt subjektiver Rechte würde es sich lediglich um Rechtsreflexe handeln. Ausschlussfristen unterwerfen ein Einwendungsrecht oder Antragsrecht einer zeitlichen Schranke. Mit der herrschenden Meinung wird die Existenz der subjektiven Rechte des öffentlichen Rechts hier bejaht. Somit unterwerfen Ausschlussfristen die subjektiven Rechte und ihre Ausübung einer zeitlichen Grenze. Der Anspruch der ihnen innewohnt, wird ausgeschlossen und somit präkludiert. Für eine Ausschlussfrist ist es weiter charakteristisch, dass der Rechtsausschluss unmittelbar durch den Fristablauf vollzogen wird. Der Rechtsausschluss darf nicht von weiteren Faktoren abhängig sein. Exemplarisch sei auf die Einordnung der Widerspruchsfrist nach § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO eingegangen. Hier ___________ 56

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8, Rdnr. 3. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8, Rdnr. 8. 58 Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 42, Rdnr. 102. 59 Köppl, Die Ausschlussfristen im öffentlichen Recht, S. 9; Becker, Die Verjährung im öffentlichen Recht, S. 29 f. 57

III. Präklusion im Rechtssystem der Bundesrepublik

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ist fraglich, oder es sich um eine Ausschlussfrist handelt, also nach Fristablauf der Widerspruchsführer mit seinen geltend gemachten subjektiven Rechten ausgeschlossen ist, oder ob die Behörde über die Widerspruchsfrist disponieren kann, der Rechtsausschluss folgt dann nicht unmittelbar aus § 70 Abs. 1 S.1 VwGO. Wenn der Widerspruchsführer den Widerspruch verspätet eingelegt hat, stellt sich für die Widerspruchsbehörde die Frage, ob sie die Befugnis hat, über den verspäteten Widerspruch zu entscheiden. Nach einer Literaturmeinung hat die Widerspruchsbehörde nicht die Befugnis, über einen verspäteten Widerspruch sachlich zu entscheiden.60 Die Fristvorschrift dient der Rechtssicherheit und steht nicht zur Disposition der Behörde. Die Begrenzung der Kompetenz der Widerspruchsbehörde liegt im öffentlichen Interesse; uferloses Prozessieren soll vermieden werden. Durch den Verweis des § 70 Abs. 2 VwGO auf § 60 VwGO – der Wiedereinsetzung bei Fristversäumung – ist das Problem der Fristversäumnis abschließend geregelt. Es wird auch argumentiert, dass kein sachlicher Grund für eine solche Befugnis der Widerspruchsbehörde vorliegt. In einem Fall könnte die Behörde wegen des Fristversäumnisses den Widerspruch zurückweisen; in einem anderen Fall zur Sache entscheiden. Es droht eine Verletzung von Art. 3 GG. Nach dieser Ansicht handelt es sich bei der Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO um eine Ausschlussfrist. Versäumt der Widerspruchsführer die Frist, ist er mit seinen Ansprüchen, den subjektiven Rechten, ausgeschlossen, ohne dass es eines weiteren Aktes der Behörde bedürfte. Die Widerspruchsbehörde hätte auch gar nicht die Befugnis, die Frist des § 70 Abs. 1 VwGO zur Disposition zu stellen. Nach überwiegender Ansicht in der Rechtsprechung hat die Widerspruchsbehörde die Befugnis, über einen verspäteten Widerspruch sachlich zu entscheiden.61 Die Widerspruchsfrist dient vornehmlich dem Schutz der Behörde selbst. Es steht ihr daher frei, sich darüber hinweg zu setzen. Auch nach Eintritt der Bestandskraft kann der Bürger nach § 51 VwVfG, bzw. nach §§ 48, 49 VwVfG vorgehen. Prozesse werden somit nicht immer vermieden. Nach § 70 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 60 VwGO erhält der Bürger einen Anspruch auf eine sachliche Auseinandersetzung mit seinem Begehren. Entgegen der Literaturmeinung enthält diese Regelung jedoch keine abschließende Aussage über die sachliche Kompetenz der Widerspruchsbehörde. Ebenso hat die Widerspruchsbehörde als „Herrin des Verfahrens“ die uneingeschränkte Sachherrschaft. Diese wird nicht durch die Fristenreglung, die sich im Prozessrecht befindet, aufgehoben.62 Eine Ausnahme wird ___________ 60 Kopp/Schenke, VwGO, § 70, Rdnr. 9; Eyermann/Fröhler, VwGO, § 70, Rdnr. 7 ff.; Pietzner/Ronellenfitsch, § 17, Rdnr. 4 ff., Judick, NvwZ 1984, S. 356. 61 BVwerGE 15, S. 306, 310; BVerwGE 57, S. 342, 344; BVerwG, NJW 1980, S. 2270. 62 OVG Münster, OVGE 28, S. 63 ff.

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A. Stellung und Funktion des Rechtsinstituts der Präklusion

bei begünstigenden Verwaltungsakten mit belastender Drittwirkung gemacht (zum Beispiel bei der Baugenehmigung). Hier steht der Widerspruchsbehörde diese Befugnis nicht zu.63 Nach dieser Ansicht kann die Behörde sich auf den Ablauf der Frist berufen. Sie kann, sofern keine Ausnahmen vorliegen, aber auch über den verspäteten Widerspruch sachlich entscheiden. In diesen Fällen erfolgt der Ausschluss der Rechte des Widerspruchführers nicht unmittelbar aus dem Gesetz, sondern ist von der Entscheidung der Behörde abhängig. Diese Entscheidung stellt einen Zwischenschritt dar. Für die Definition einer Ausschlussfrist ist es wesensnotwendig, dass der Ausschluss der subjektiven Rechte unmittelbar nach dem Verstreichen der Frist eintritt. Dies ist nach Ansicht der Rechtsprechung aber nicht der Fall. Insofern handelt es sich bei der Widerspruchsfrist um keine Ausschlussfrist. Eine Entscheidung des Streits ist für die weitere Untersuchung aber entbehrlich.64 Typisch für Ausschlussfristen ist, dass sie, entgegen der Verjährung, nicht pauschal für alle erdenklichen Rechte gelten.65 Nur durch das Gesetz ausdrücklich bestimmte Rechte unterliegen Ausschlussfristen. Die Anordnung von Ausschlussfristen durch den Gesetzgeber ist vielfältig. Zum einen soll Rechtssicherheit geschaffen werden. Dies geschieht im Interesse des Rechtsfriedens. Die Fristen in Einwendungsverfahren dienen der Verfahrensbeschleunigung; insbesondere in Planfeststellungsverfahren. Ausschlussfristen sollen auch die Budgetsicherheit der öffentlichen Haushalte garantieren. So muss der Anspruch auf Entschädigung gemäß § 48 Abs. 3 S. 5 VwVfG bzw. gemäß § 49 Abs. 6 S. 2 VwVfG innerhalb eines Jahres bei der Behörde geltend gemacht werden.66 Ob in der Praxis eine Ausschlussfrist vorliegt, kann aufgrund der unterschiedlichen Motive des Gesetzgebers nicht nach theoretischen Grundregeln entschieden werden, sondern nach ihrem Sinn und nach den Auswirkungen, die die Vorschriften für die Betroffenen haben sollen.67 Unter dem Begriff der Ausschlussfrist wird eine Frist verstanden, die das Erlöschen von Rechten herbeiführt, falls diese Rechte nicht innerhalb dieser Frist durch die Vornahme einer ___________ 63

BVerwG, DöV 1982, S. 940; BVerwG, NVwZ 1983, S. 285. Für die Literaturansicht spricht aber, dass es sich bei dem Widerspruchsverfahren in vielen Fällen auch um Sachentscheidungsvoraussetzungen für eine Klage vor dem Verwaltungsgericht handelt. Es erscheint befremdlich, wenn die Prozessparteien Fristen und Sachentscheidungsvoraussetzungen zur Disposition stellen könnten. 65 Köppl, Die Ausschlussfristen im öffentlichen Recht, S. 12. 66 Ob § 48 Abs. 3 S. 5 VwVfG eine Ausschlussfrist darstellt ist umstritten; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band II, § 51, Rdnr. 92; Obermeyer, VwVfG, § 48, Rdnr. 82. 67 Köppl, Die Ausschlussfristen im öffentlichen Recht, S. 14. 64

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bestimmten Handlung gewahrt werden. Dem Präkludierten ist die Möglichkeit der Teilnahme am Verfahren verschlossen. 4. Verjährung Die Präklusivfristen bzw. die Ausschlussfristen müssen von dem Rechtsinstitut der Verjährung abgegrenzt werden. Das Differenzierungskriterium des zu befristeten Gegenstandes versagt hier. Denn auch vermögensrechtliche Ansprüche, zu denken ist an den § 48 Abs. 5 S. 3 VwVfG, können durch den Ablauf einer Ausschlussfrist präkludiert werden, sie können nach allgemeinen Grundsätze auch der Verjährung unterliegen. Eine Verjährung von Ansprüchen ist aber auch im Zivilrecht, in § 194 BGB angeordnet. Nach Otto Mayer hat die Natur der öffentlichen Verjährung weniger mit der Verjährung des BGB zu tun, als mit derjenigen des Strafrechts; sie hat daher große Ähnlichkeit mit der Präklusivbefristung.68 Im bürgerlichen Recht besteht der Anspruch als solcher weiter; es besteht lediglich eine peremptorische Einrede. Der Schuldner kann dennoch übergebührlich seine Leistung erbringen. Die Gewährung des Einrederechts der Verjährung im BGB ist auf die Bedürfnisse des Privatrechts zugeschnitten.69 Dieses Rechtsinstitut ist nicht verallgemeinerungsfähig und exakt in das öffentliche Recht zu übertragen. Zwar ist auch im öffentlichen Recht im Einzelfall denkbar, dass Verjährungsfristen kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung nur auf Einreden zu beachten sind, in aller Regel hat jedoch die Verjährung eines öffentlichen Rechts das Erlöschen des Rechts zur Folge.70 Friedrichs hat den grundsätzlichen Unterschied zwischen Ausschluss- und Verjährungsfristen darin gesehen, dass die Ausschlussfristen durch die Vornahme der Frist wahrenden Handlung endgültig gewahrt werden, während die Verjährungsfrist nur unterbrochen werde und nach der Unterbrechung von neuem zu laufen beginne.71 Dieser Unterschied ist charakteristisch zur Unterscheidung von Ausschlussfristen und Verjährung. Nach Maas72 passt sich die Verjährung dem jeweiligen Stand des Anspruchs an; wenn dieser durch langes Bestehen ohne die Vornahme von Handlungen, welche seine Befriedigung vorbereiten, entkräftet ist. Sie greift ein, sobald aber der Anspruch durch solche ___________ 68

Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band I, S. 421. Korschnik, Verjährung im öffentlichen Recht, S. 23. 70 Köppl, Die Ausschlussfristen im öffentlichen Recht, S. 17, 18. 71 Köppl, Die Ausschlussfristen im öffentlichen Recht, S. 19. 72 Maas, Verjährung im öffentlichen Recht, S. 31. 69

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A. Stellung und Funktion des Rechtsinstituts der Präklusion

Handlungen mit neuem Leben erfüllt wird; sie weicht, um dann, wenn die Wirkungen dieser Belebung wieder schwinden, von neuem zu drohen. Die Ausschlussfrist dagegen berücksichtigt den Zustand des Anspruchs nicht. Die Ausschlussfrist schafft Klarheit, ob der Anspruch besteht oder untergehen soll. Ist diese Klarheit einmal zu Gunsten des Bestehens geschaffen worden, so hat die Frist ihre Aufgabe erfüllt und ist für alle Zeit erledigt.73 Somit ist das Rechtsinstitut der Präklusion von dem der Verjährung klar zu trennen. 5. Verwirkung Das Rechtsinstitut der Verwirkung ist Richterrecht. Nach der Definition der Verwirkung des Reichsgerichts, darf ein Recht über längere Zeit nicht geltend gemacht werden (zeitliches Moment) und es müssten besondere Umstände zwischen den Beteiligten des Rechtsverhältnisses dazu treten, dass das Recht unter Berücksichtigung von Treu und Glauben nicht mehr geltend gemacht werde (Vertrauensmoment).74 Eine Abgrenzung zu den geschriebenen Präklusionsvorschriften ist entbehrlich. 6. Klagefristen Klagefristen und Einwendungsfristen beeinträchtigen die Möglichkeit, Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt zu erlangen. Absolute Einzelfallgerechtigkeit wird durch beide Arten von Normen nicht gewährleistet. Klagefristen und Einwendungsfristen gewährleisten aber Rechtssicherheit und Rechtsfrieden, indem sie durch den Zeitablauf den Rechtsschutz beschränken. Damit enden aber auch schon die Gemeinsamkeiten von Klagefristen und Einwendungsfristen. Die Vereinbarkeit der Klagefristen mit dem Verfassungsrecht, insbesondere mit Art. 19 Abs. 4 GG, wird nicht ernsthaft bezweifelt. Der Rechtsweg wird nur im Rahmen der geltenden Prozessordnungen gewährleistet, deren Bestandteil auch die Klagefristen und sonstigen Rechtsmittelfristen sind.75 Rechtsmittelfristen gewährleisten auch einen effektiven Rechtsschutz. So werden Entscheidungen nicht verschleppt, Zeugen können sich besser an das Geschehen erinnern, wenn der Prozess zeitnah stattfindet. Rechtsmittelfristen knüpfen an bereits ergangene Entscheidungen, an Urteile oder Beschlüsse an. Ist ein Prozessbeteiligter mit den ihn belastenden Rechtsfolgen einer Ent___________ 73

Köppl, Die Ausschlussfristen im öffentlichen Recht, S. 19, 20. RGZ 155, S. 148, 152. 75 Solveen, Die materielle Präklusion im Fachplanungsrecht, S. 77. 74

IV. Präklusionsvorschriften unterschiedlichster Art

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scheidung nicht einverstanden, so kann er Rechtsmittel einlegen, sollten die weiteren Voraussetzungen dafür vorliegen. Er muss sich aber an die Rechtsmittelfristen halten. Damit Rechtsmittelfristen, insbesondere Klagefristen, überhaupt Anwendung finden können, muss vorher ein bestimmtes Ereignis eingetreten sein (Urteil, Beschluss, Widerspruchsbescheid). Rechtsschutz durch Rechtsmittel wird repressiv gewährleistet. Präklusionsvorschriften kommen aber im Gegensatz zu den Rechtsmittelfristen im Vorfeld einer Entscheidung zur Anwendung. In Genehmigungsverfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung müssen Dritte ihre Einwendungen bereits vor der Behördenentscheidung mitteilen.

IV. Präklusionsvorschriften unterschiedlichster Art Präklusionsvorschriften existieren vor allem in den Gesetzen, die das Planfeststellungsverfahren betreffen. Sie kommen aber auch im Atomrecht und im Immissionsschutzrecht vor. Die Präklusionsvorschriften sind unterschiedlich in ihrer Sprache verfasst und weisen auch Unterschiede in ihrer Reichweite auf. Daher kann von der Präklusion nicht gesprochen werden.76 So hat der Gesetzgeber zur Anordnung der Präklusion in § 17 Abs. 4 S. 1 FStrG sprachlich zum Ausdruck gebracht, dass „Einwendungen gegen den Plan nach Ablauf der Einwendungsfrist ausgeschlossen sind“; die Vorschrift § 11 Abs. 1 WHG lautet, „kann der Betroffene gegen den Inhaber der Bewilligung keine Ansprüche geltend machen“. Nach § 7 b AtG können in einem weiteren Verfahren zur Genehmigung der Anlage Einwendungen Dritter nicht mehr aufgrund von Tatsachen erhoben werden, die schon vorgebracht waren oder von dem Dritten nach den ausgelegten Unterlagen oder dem ausgelegten Bescheid hätten vorgebracht werden können.77 Der Gesetzgeber bedient sich einer differenzierten Ausdrucksweise, um das Rechtsinstitut der Präklusion zu verankern. Doch Präklusion ist nicht gleich Präklusion. Die Rechtsfolgen können verschiedener Art sein. Insofern ist fraglich, wie sich die Fristversäumung auswirkt. 1. Formelle Präklusion Wird durch die Fristversäumung der Betroffene mit seinem Vorbringen nur für das weitere Verwaltungsverfahren, nicht aber für das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten ausgeschlossen, liegt eine formelle Präklusion vor. Ipsen ___________ 76 77

Brand, NVwZ 1997, S. 233. Brand, NVwZ 1997, S. 233.

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A. Stellung und Funktion des Rechtsinstituts der Präklusion

prägte für diesen Fall auch den Begriff der unechten Präklusion.78 Daneben ist auch der Begriff der verwaltungsverfahrensrechtlichen Präklusion geläufig.79 Die Behörde muss das Vorbringen des Präkludierten im weiteren Verwaltungsverfahren nicht mehr berücksichtigen. Dieser hat außerdem keinen Anspruch auf Teilnahme an einem Erörterungstermin. Diese Art der Präklusion stellt für den Präkludierten einen geringen Eingriff in seine Rechtssphäre dar. Überprüft die Behörde die Voraussetzungen zum Erlass des Verwaltungsaktes Genehmigung (Verwaltungsverfahren, § 9 VwVfG), so ist sie grundsätzlich nach § 24 VwVfG an den Untersuchungsgrundsatz gebunden. Sie ermittelt den Sachverhalt von Amts wegen. Art und Umfang der Ermittlungen bestimmt die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen.80 Insofern kann die Behörde das verspätete Vorbringen noch berücksichtigen. Dem Präkludierten steht ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung hinsichtlich der behördlichen Entscheidung zu, ob sein Vorbringen noch entgegengenommen wird.81 Sollten wichtige neue Tatsachen vorgebracht werden, die die Rechtmäßigkeit der späteren Genehmigung in Frage stellen, so hat die Behörde diese Tatsachen zu berücksichtigen. Sie muss die Voraussetzungen einer möglichen Genehmigung prüfen und ist an Recht und Gesetz gebunden. Dies ergibt sich aus Art. 20 Abs. 3 GG. Oberste Handlungsmaxime der Behörde ist das rechtmäßige Handeln. In solch einem Fall gibt es nur eine rechtmäßige Handlungsalternative. Der Anspruch des Präkludierten auf fehlerfreie Ermessensausübung reduziert sich auf Null und damit auf Berücksichtig der Tatsachen im Verwaltungsverfahren. 2. Materielle Präklusion Im Unterschied zur formellen Präklusion liegt eine materielle Präklusion vor, wenn nach dem Fristablauf der Präkludierte mit seinem Vorbringen nicht nur im Verwaltungsverfahren, sondern auch im Verfahren vor den Gerichten, ausgeschlossen ist.82 Ipsen spricht statt von materieller Präklusion von echter Präklusion.83 Eine Differenzierung des Typus der Präklusion wird von der Rechtsfolgenseite vorgenommen. Entscheidend ist, ob die Präklusion sich auch auf das gerichtliche Verfahren erstreckt. Ein weiterer Anknüpfungspunkt zur ___________ 78

Ipsen, DVBl. 1980, S. 146, 150. Papier, NJW 1980, S. 313, 314. 80 BVerwG, UPR 1999, S. 145, 146; Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 37, Rdnr. 2; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 21, Rdnr. 2. 81 Brand, NVwZ 1997, S. 233, 234. 82 Ronellenfitsch, VerwArch, 1989 (80), S. 93, 102. 83 Ipsen, DVBl. 1980, S. 149, 150. 79

IV. Präklusionsvorschriften unterschiedlichster Art

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Differenzierung der Präklusionsvorschriften ist die Unterscheidung zwischen Einwendungspräklusion und Anspruchspräklusion. a) Einwendungspräklusion Präklusionsvorschriften sind häufig sprachlich so gefasst, dass nach dem Ablauf der Einwendungsfrist alle Einwendungen ausgeschlossen sind, die nicht auf besonderen privatrechtlichen Titeln beruhen, so § 73 IV S. 3 VwVfG. Der Einwendungsbegriff wird unter anderem in § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG, § 17 Abs. 4 FStrG, § 20 Abs. 2 S. 1 AEG, § 17 Nr. 5 WaStrG vom Gesetzgeber benutzt. Das Verwaltungsverfahrensgesetz enthält jedoch keine Definition des Begriffs der Einwendung, sondern setzt ihn vielmehr voraus.84 Insofern muss zur näheren Bestimmung des Begriffs auf Rechtsprechung und Schrifttum zurückgegriffen werden. Der Einwendungsbegriff ist umstritten. Nach einer Ansicht werden Einwendungen als sachliches, auf die Verhinderung oder Modifizierung des Vorhabens, für das die Planfeststellung beantragt ist, abzielendes Gegenvorbringen definiert.85 Nicht der Abwehranspruch als solcher, sondern der den Anspruch begründende Tatsachenvortrag unterliegt der Präklusion.86 Nach einer anderen Ansicht unterliegt das geltend gemachte Abwehrrecht der Präklusion. Bei dem Einwendungsbegriff wird nämlich auch auf dieses Abwehrrecht abgestellt.87 Papier charakterisiert die Einwendung als Rechtsvortrag. Der Amtsermittlungsgrundsatz der Behörde gilt uneingeschränkt fort. Tatsachen, die der Bürger vortrage, müssen insofern von der Behörde Berücksichtigung finden. Soll die Präklusion aber der Verfahrensbeschleunigung dienen, würde dieses Ziel konterkariert, wenn die Behörde aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes sich mit dem Tatsachenvortrag dennoch auseinander setzen müsste. Entscheidend ist, dass sich der Einwendungsbegriff aus zwei Elementen zusammensetzt.88 Das Vorbringen des Dritten und womöglich des späteren ___________ 84

Der Begriff der Einwendungen wird unter anderem im Zivilrecht in § 334, § 404, § 417, § 784, 792, 796, 863, 986, 1412 BGB und § 162, 323, 598, 766, § 767, § 769 ZPO gebraucht. 85 BVerwGE 60, S. 297 = DöV 1981, S. 262; BVerfGE 61, S. 82 = NJW 1982, S. 2177; OVG Lüneburg, NVwZ 1987, S. 341; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 73, Rdnr. 70. 86 Ipsen, DVBl. 1980, S. 146, 147 f.; Streinz, VerwArch 79 (1988), S. 272, 284; Brandt, NVwZ 1997, S. 233. 87 Papier, NJW 1980, S. 313, 314. 88 Degenhart, FS Menger, S. 621, 624.

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A. Stellung und Funktion des Rechtsinstituts der Präklusion

Präkludierten muss sich auf einen Anspruch auf Genehmigungsversagung beziehen. Der Dritte ist zum Beispiel mit einem Bauvorhaben in seiner Nachbarschaft nicht einverstanden. Dieser Genehmigungsabwehranspruch wird in der Regel mit drittschützenden Vorschriften aus den jeweiligen Fachgesetzen begründet. In Betracht kommen aber auch Grundrechte als klassische Abwehrrechte. Subjektive Rechte, insbesondere drittschützende Vorschriften, können sich aber auch aus öffentlich-rechtlichen Verträgen ergeben. Zur Begründung dieses Anspruchs ist ein konkreter Tatsachenvortrag erforderlich.89 Dieses Vorbringen hat die Genehmigungsbehörde in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu bewerten und zu prüfen. Vor allem aber bedarf der gegen die Genehmigung geltend gemachte Abwehranspruch des Tatsachenvortrags zu seiner Substantiierung.90 Abwehrecht und Tatsachenvortrag stehen somit in unlöslichem Zusammenhang. Im Zivilrecht wird nach herrschender Meinung, die dem rein prozessualen zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff folgt, der Streitgegenstand durch den Klageantrag und gleichrangig durch den zur Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt bestimmt.91 Der Klageantrag wird auf eine bestimmte Anspruchsgrundlage gestützt, um diese zu begründen muss ein substantiierter Sachvortrag erfolgen. Somit wird der letztgenannten Meinung gefolgt. Der Einwendungsbegriff setzt sich demzufolge aus dem Tatsachenvortrag und dem Abwehranspruch zusammen. aa) Horizontale Einwendungspräklusion/Verwirkungspräklusion Bei der horizontalen Einwendungspräklusion müssen Einwendungen gegen eine Genehmigung auch innerhalb einer bestimmten Frist geltend gemacht werden. Mit dem Ablauf dieser Frist sind die Einwendungen ausgeschlossen. Diese Präklusion wird deshalb als „horizontal“ bezeichnet, weil sich die Dauer der Präklusion nur auf ein zusammenhängendes Verfahren erstreckt, also horizontal wirkt.92 Nach Abschluss des jeweiligen Verfahrensabschnitts entfaltet ___________ 89

Degenhart, FS Menger, S. 621, 624. Degenhart, FS Menger, S. 621, 624. 91 Im Zivilrecht ist nach der Theorie des rein prozessualen eingliedrigen Streitgegenstandsbegriffs nur der gestellte Antrag zur Bestimmung des Streitgegenstandes entscheidend. Der Sachverhalt ist nur Auslegungsbehelf zur Individualisierung des Antrags, der nur dann heranzuziehen ist, wenn die Identität gleich lautender Anträge in Frage steht, Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 96, III, 3. Der Theorie des rein prozessualen eingliedrigen Streitgegenstandsbegriffs wird ihre Inkonsequenz entgegengehalten. Diese Theorie ist abzulehnen, da sie auch zur Konkretisierung des Klagebegehrens auf den Lebenssachverhalt zurückgreifen muss, aber dennoch jeden Einfluss auf den Lebenssachverhalt verneint. 92 Streinz, VerwArch 1988 (79), S. 272, 282, 286. 90

IV. Präklusionsvorschriften unterschiedlichster Art

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die Präklusion keine Wirkung mehr. Die horizontale Präklusion hat besondere Auswirkungen in einem gestuften Verwaltungsverfahren. In einem nicht gestuften Verwaltungsverfahren wird das gesamte Verfahren von der Präklusionswirkung erfasst. Der horizontalen Einwendungspräklusion liegt der Verwirkungsgedanke zu Grunde.93 Der Verwirkungsgedanke lässt sich aus dem Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben ableiten, der für das Zivilrecht in § 242 BGB normiert ist,94 aber als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips auch im öffentlichen Recht gilt.95 Vorbehalte gegen ein Vorhaben bzw. gegen die Erteilung der Genehmigung sollen von dritter Seite nicht endlos vorgebracht werden können. bb) Vertikale Einwendungspräklusion/Bestandskraftpräklusion Ein weiterer Präklusionstyp ist die vertikale Einwendungspräklusion. Diese vertikale Einwendungspräklusion hat, isoliert als auch kombiniert mit der horizontalen Präklusion, im gestuften Verwaltungsverfahren Bedeutung. Bei der Präklusionsform der vertikalen Einwendungspräklusion wird die Ausschlusswirkung an unanfechtbare Teilgenehmigungen oder an unanfechtbare Vorbescheide geknüpft.96 In § 11 BImSchG ist eine vertikale Einwendungspräklusion angeordnet. Ist nach den Vorschriften des BImSchG eine Teilgenehmigung oder ein Vorbescheid erteilt worden, können nach Eintritt ihrer Unanfechtbarkeit im weiteren Verfahren zur Genehmigung der Errichtung und des Betriebs der Anlage Einwendungen nicht mehr auf Grund von Tatsachen erhoben werden, die im vorhergehenden Verfahren fristgerecht vorgebracht worden sind oder nach den ausgelegten Unterlagen hätten vorgebracht werden können. Die vertikale Einwendungspräklusion schließt einen Verfahrensabschnitt ab und wird insofern als vertikal bezeichnet.97 Diese Präklusion wirkt in allen zusammengehörenden Verfahrensabschnitten des gestuften Verwaltungsverfahrens fort. Insofern können die präkludierten Einwendungen auch in einem späteren Verfahrensabschnitt nicht mehr vorgetragen werden. Unanfechtbare Teilgenehmigungen oder Vorbescheide sind Anknüpfungspunkt. Daher wird in diesem Zusammenhang auch von der Bestandskraftpräklusion gesprochen.98 Um im gestuften ___________ 93

Streinz, VerwArch 1988 (79), S. 272, 286. Sirp, in: Erman, BGB Handkommentar, 1. Band, § 242, Rdnr. 1ff. 95 Schmidt-Aßmann, in: M/D/H, Art. 19 Abs. 4, Rdnr. 234, 258; Solveen, Die materielle Präklusion im Fachplanungsrecht, S. 12. 96 BVerwGE 92, S. 185, 192 f.; Brand, NVwZ 1997, S. 233, 235; Rengeling, DVBl. 1981, S. 323, 326. 97 Brand, NVwZ 1997, S. 233, 235. 98 Solveen, Die materielle Präklusion im Fachplanungsrecht, S. 13. 94

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A. Stellung und Funktion des Rechtsinstituts der Präklusion

Verwaltungsverfahren eine umfassende Präklusionswirkung zu erzielen, sind insofern horizontale und vertikale Präklusion kumulativ anzuwenden.99 Die horizontale Einwendungspräklusion schließt die jeweiligen Einwendungen bis zum Ende des Verfahrensabschnitts aus, die vertikale Einwendungspräklusion versperrt schließlich alle folgenden Verfahrensabschnitte. Isoliert betrachtet kommt der horizontalen Einwendungspräklusion keine materielle Ausschlusswirkung zu. Erst bei kumulativer Anwendung beider Typen der Einwendungspräklusion im gestuften Verwaltungsverfahren kann von einer kleinen materiellen Ausschlusswirkung gesprochen werden. Diese sog. kleine materielle Ausschlusswirkung bezieht sich grundsätzlich auf die einzelnen Verfahrensstufen. Der gerichtliche Rechtsschutz wird hiernach nicht tangiert. Dem Einwendungsausschluss im gestuften Verfahren, insbesondere im gestuften Verfahren des Atom- und Immissionsschutzrechts (vertikale Präklusion) wird von der ganz herrschenden Meinung materielle Wirkung in dem Sinne beigemessen, dass der Einwendungsausschluss sich auch auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren erstreckt.100 Zwar ist die Präklusionswirkung im Bezug auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren im Gesetz, so in § 11 BImSchG, nicht ausdrücklich geregelt; hier ist nur von einem weiteren Verfahren die Rede. Dieses weitere Verfahren kann sich sowohl auf das weitere gestufte Verwaltungsverfahren als auch auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren beziehen. Nach der Auffassung des OVG Lüneburg ist der Einwendungsausschluss auch im Gerichtsverfahren zu berücksichtigen. Diese Vorschrift hätte wenig praktische Bedeutung, wenn sie sich nur auf das Verwaltungsverfahren bezöge. Sollen die Vorschriften der § 11 BImSchG oder § 7b AtG darum nicht weitgehend leer laufen, so können sie nur in dem Sinne verstanden werden, dass Dritte mit ihren Einwendungen, soweit sie nach jenen Vorschriften überhaupt der Präklusion unterliegen können, schlechthin ausgeschlossen sind.101 b) Anspruchspräklusion Die bereits angesprochenen Einwendungspräklusionen schließen die im Verwaltungsverfahren geltend zu machenden Einwendungen aus. Die Anspruchspräklusion erfasst die eigentlichen Abwehrrechte. Die Präklusion der Abwehrrechte muss ausdrücklich erwähnt sein und kann privatrechtlicher oder ___________ 99

OVG Lüneburg, DVBl. 1975, S. 190, 193; Jarass, BImSchG, § 11, Rdnr. 1. BVerwGE 61, S. 256, 271 f.; Streinz, VerwArch 1988 (79), S. 272, 290. 101 Zur Intention des Gesetzgebers vgl. BT-Drucks. 7/4911, S. 1 f. und BT-Drucks. 7/4954, S. 2; dazu Streinz, VerwArch 1988 (79), S. 272, 290. 100

IV. Präklusionsvorschriften unterschiedlichster Art

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öffentlich-rechtlicher Natur sein.102 Es werden die zivilrechtlichen Ansprüche präkludiert, die im Verwaltungsverfahren geltend zu machen sind. Die Anspruchspräklusion kommt in der Form des Modifizierungsmodells und in Form des Ausschlussmodells vor. Nach dem Modifierzierungsmodell wird das eigentliche Abwehrrecht als solches präkludiert aber jedoch in ein anderes Recht umgewandelt und somit modifiziert. Als Beispiel kann die Präklusion und Umwandlung eines Beseitigungsanspruchs in einen Entschädigungsanspruch genannt werden.103 Von größerer Schärfe ist das Ausschlussmodell. Es schließt den Anspruch, wie schon der Name sagt, aus, ohne diesen Anspruch in ein anderes Recht umzuwandeln. Diese Modelle können sich auf öffentliche als auch auf private Rechte beziehen. Nach § 14 BImSchG kann auf Grund privatrechtlicher, nicht auf besonderen Titeln beruhende Ansprüche zur Abwehr benachteiligender Einwirkungen von einem Grundstück auf ein benachbartes Grundstück nicht die Einstellung des Betriebes einer Anlage verlangt werden, deren Genehmigung unanfechtbar ist; es können nur Vorkehrungen verlangt werden, die die nachteiligenden Wirkungen ausschließen. Soweit solche Vorkehrungen nach dem Stand der Technik nicht durchführbar oder wirtschaftlich nicht vertretbar sind, kann lediglich Schadensersatz verlangt werden. Damit sind privatrechtliche Ansprüche gemeint, die nicht zum allgemeinen Nachbarrecht oder Deliktsrecht, §§ 823, 858, 862, 869, 906 f., 1004 BGB, gehören, sondern sich beispielsweise aus Verträgen, Dienstbarkeiten oder einem Nießbrauch am Betriebsgrundstück ergeben.104 Der Verwaltungsakt der Genehmigung hat in einem solchen Fall privatrechtsgestaltende Wirkung. 3. Prozessuale Präklusionsvorschriften Das Rechtsinstitut der Präklusion umfasst formelle und materielle Präklusionsvorschriften und daneben die sog. prozessualen Präklusionsnormen. Dieser Differenzierung liegt die Trennung des materiellen Rechts vom Prozessrecht und Verwaltungsverfahrensrecht zu Grunde. Im Rechtsgebiet des öffentlichen Rechts regeln materielle Vorschriften das Verhältnis des Bürgers gegenüber dem Staat.105 Das Prozessrecht regelt das gerichtliche Verfahren. Es ist das Recht der Judikative.106 Das Verwaltungsverfahrensrecht ist eigentlich kein drittes Rechtsgebiet. Innerhalb des materiellen Verwaltungsrechts ist zwischen ___________ 102

Brand, NVwZ 1997, S. 233, 236. Brand, NVwZ 1997, S. 233, 236. 104 Brand, NVwZ 1997, S. 233, 236. 105 Köppl, Die Ausschlussfristen im öffentlichen Recht, S. 23. 106 Bettermann, VVDStRL, Bd. 71, S. 118, 119. 103

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A. Stellung und Funktion des Rechtsinstituts der Präklusion

dem materiellen Recht im engeren Sinne und zwischen dem Verwaltungsverfahrensrecht zu unterscheiden.107 Der Art. 84 Abs. 1 GG trennt zwischen dem materiellen Recht und dem Verfahrensrecht. Nach der Formulierung von Maunz schafft und regelt das materielle Verwaltungsrecht Rechte und Pflichten des Bürgers, während das Verwaltungsverfahrensrecht die Art und Weise regelt, wie diese Rechte durch die Behörden verwirklicht und durchgesetzt werden. Die Regelungen über einen Gerichtsprozess, hier insbesondere über den Verwaltungsgerichtsprozess, gewähren zum Teil subjektive Rechte108; diese Regelungen können somit Ausschlussfristen sein. Bei den zivilprozessualen Fristen werden echte und unechte unterschieden.109 Ein Teil der Literatur spricht in dem Zusammenhang mit den unechten Fristen von Ausschlussfristen.110 Ob nur die unechten Fristen oder auch die echten Fristen der Zivilprozessordnung Ausschlussfristen sind und präklusivisch wirken, kann für das Zivilrecht hier dahinstehen. In der ZPO kann das Rechtsinstitut der Präklusion in drei Gruppen eingeteilt werden. Eine vorprozessuale Präklusion ist gegeben, wenn einer Klagefrist prozessuale Bedeutung zukommt; eine innerprozessuale Präklusion wird mit der Einschränkung prozessualer Befugnisse innerhalb eines Prozesses infolge von Verfahrensabschnitten umschrieben; und eine nachprozessuale Präklusion liegt vor, wenn Einschränkungen prozessualer Befugnisse in einem Folgeprozess existieren.111 Umstritten war jedoch, ob die Präklusionsvorschriften der Zivilprozessordnung über § 173 VwGO auch für den Verwaltungsprozess Anwendung fanden und wie ggf. diese Anwendbarkeit sich zum in der VwGO geltenden Untersuchungsgrundsatz verhielt.112 Die Rechtsprechung und ein Teil der Literatur haben zunehmend eine Mitwirkungspflicht der Prozessbeteiligten an der Sachauf___________ 107

Köppl, Die Ausschlussfristen im öffentlichen Recht, S. 23, 24. Diese subjektiven Rechte normieren einfachgesetzlich unter anderem den Justizgewährleistungsanspruch aus Art. 19 Abs. 4 GG. Dieser hat seinen Niederschlag zum Beispiel in § 40 VwGO oder aber in § 51 SGG gefunden. 109 Fristen im Sinne der §§ 221–229 ZPO (eigentliche Fristen) sind Zeiträume zur Vornahme einer Prozesshandlung (Handlungsfristen) oder zur Vorbereitung der Partei auf einen Termin (Zwischenfristen). Keine Fristen im Sinne der §§ 221–229 ZPO sind daher die in § 234 Abs. 3, § 315 Abs. 2 S. 1, § 586 Abs. 2 S. 2, § 614 Abs. 4, § 798, § 958 Abs. 2 ZPO, dazu Putzo, in: Thomas / Putzo, Vorbem. § 214, Rdnr. 7. Diese werden als unechte Fristen bezeichnet. Ihre Berechnung erfolgt gemäß § 222 ZPO. 110 Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Übers. § 214, Rdnr. 11. 111 Otto, Die Präklusion. Ein Beitrag zum Prozessrecht, S. 24 ff., 33ff., 65 ff.; Streinz, VerwArch, 1988 (79), S. 272, 281. 112 Kley, FS Schlichter, S. 637; Ule, DVBl. 1981, S. 363, 365; Kreitl, BayVBl. 1982, S. 359; Pietzner, VerwArch 1983 (74), S. 59, 75f. 108

IV. Präklusionsvorschriften unterschiedlichster Art

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klärung anerkannt, die spiegelbildlich zu den Mitwirkungsrechten steht und deren Erfüllung von den Beteiligten erwartet werden kann.113 Der Gesetzgeber hat mit dem Vierten Gesetz zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung vom 17. 12. 1990114 in § 87b VwGO und für die Berufungsinstanz in § 128a VwGO ausdrücklich die Möglichkeit der Zurückweisung verspäteten Vorbringens für den Verwaltungsprozess geschaffen. Ziel war die Verfahrensbeschleunigung. Vorläufer diese Regelungen waren § 5 Abs. 3 S. 1 des Gesetzes zur Beschleunigung der Planung für Verkehrswege in den neuen Bundesländern sowie im Land Berlin.115 Dieses Gesetz sah für Klagen gegen Planfeststellungsbeschlüsse und Plangenehmigungen nach dem genannten Gesetz eine Frist von sechs Wochen vor, in der der Kläger Tatsachen angeben musste, durch deren Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung er sich beschwert fühlt. Nach dem Vorbild dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber später im Gesetz zur Vereinfachung der Planungen für Verkehrswege für alle Klagen gegen Planfeststellungsbeschlüsse oder Plangenehmigungen im Bundesschienenwegerecht, Bundesfernstraßenrecht, Bundeswasserstraßenrecht, Luftverkehrsrecht und Personenbeförderungsrecht ähnliche Vorschriften eingeführt.116 Damit hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er die grundsätzlichen Bedenken gegen die Einführung einer Präklusionswirkung über § 173 VwGO in den vom Amtsermittlungsgrundsatz beherrschten Verwaltungsprozess nicht teilt.117 Insofern hat der Gesetzgeber den früheren Streit entschieden. Die in § 87b VwGO angeordnete prozessuale Präklusion gilt gemäß § 128a Abs. 2 VwGO auch für das Berufungsverfahren und über § 141 VwGO auch für das Revisionsverfahren.118 Die Angabe der Tatsachen, durch deren Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung sich der Kläger im Verwaltungsverfahren beschwert fühlt unterliegt hier der Präklusion. Das Rechtsinstitut der Präklusion wendet sich an den Kläger. Unter Tatsachen sind solche Umstände zu verstehen, die das Klagebegehren inhaltlich umreißen. Der Lebenssachverhalt, der Grundlage des prozessualen Anspruchs ist, soll mit dem Ablauf der Frist unverwechselbar feststehen. Das Gericht soll nicht gezwungen sein, sich nach Ablauf der Frist mit einem neuen anspruchsbegründenden Lebenssachverhalt auseinander zu setzen; es soll vielmehr seine prozessleitende Tätigkeit an dem bereits feststehenden Streitstoff ausrichten können, um über ihn mög___________ 113

Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 87b, Rdnr. 1. BGBl. I S. 2809. 115 Verkehrswegeplanungsbeschleunigungsgesetz vom 16.12.1991, BGBl. I S. 2174. 116 Kley, FS Schlichter, S. 637, 638. 117 Kley, FS Schlichter, S. 637. 118 Kopp / Schenke, VwGO, § 87b, Rdnr. 13. 114

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A. Stellung und Funktion des Rechtsinstituts der Präklusion

lichst zügig zu entscheiden.119 Das verspätete Vorbringen120 kann dann zurückgewiesen werden, wenn die Zulassung nach Auffassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern könnte121, die Beteiligten die Verspätung nicht genügend entschuldigen können und sie über die Folgen einer Fristversäumnis nicht belehrt wurden, § 87b Abs. 3 VwGO. Bei der prozessualen Präklusionsvorschrift des § 87b VwGO ist umstritten, ob der Richter das verspätete Vorbringen zurückweisen kann, es sich somit um eine Ermessensvorschrift handelt, oder ob der Richter gezwungen ist, verspäte___________ 119

Kley, FS Schlichter, S. 637, 641. Umstritten ist, auf welchen Zeitpunkt für die Berechnung der Frist des verspäteten Vorbringens abzustellen ist. Die Unterlagen zur Entstehungsgeschichte des Verkehrswegeplanungs-beschleunigungsgesetz (BT-Drucks. 12/1092, S. 10 ff.) und des Planungsvereinfachungsgesetz (BT-Drucks. 12/4328, S. 20.) sind bei der Beantwortung der Frage nicht ergiebig. Sie enthalten nur den Gesetzeswortlaut. Im Verwaltungsrecht wird bei der Fristberechung häufig auf den Erlass bzw. die Zustellung des streitbefangenen Verwaltungsaktes ggf. in Gestalt des Widerspruchsbescheides abgestellt. Der § 87b VwGO spricht aber von dem Kläger, dem die fristgerechte Angabe von Tatsachen auferlegt wird. Die VwGO geht wohl davon aus, dass eine Klage bereits erhoben wurden (§§ 81 ff. VwGO). Erst durch eine Klageerhebung wird ein Prozessrechtsverhältnis begründet, welches Rechte und Pflichten enthält, dazu Kley, FS Schlichter, S. 637, 641. Es kommt daher zum einen der Zeitpunkt der Klageerhebung in Betracht, zum anderen der Ablauf der Klagefrist. Mit der Klageerhebung läuft die Klagefrist des § 74 VwGO, die einen Zeitraum von einem Monat beträgt. Die Frist des § 87b VwGO muss aber nur angemessen sein. Das könnte im Einzelfall aber bedeuten, dass eine Frist von weniger als einem Monat angemessen ist. Wenn daher auf den Zeitpunkt der Klageerhebung abgestellt wird, würde in diesem Fall die Frist des § 87b VwGO die Frist des § 74 VwGO unterschreiten und verdrängen. Bei der Frist des § 74 VwGO handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Diese Frist sichert die Gewährleistungen des Art. 19 Abs. 4 VwGO – des effektiven Rechtsschutzes. In diesem Fall würde eine richterliche Frist eine gesetzliche Frist zu Lasten der Rechtssicherheit verdrängen. Daher ist für die Berechung der Frist des § 87b VwGO der Zeitpunkt des Ablaufs der Klagefrist richtiger Bezugspunkt. 121 Wann ein verspätetes Vorbringen einen Prozess verzögert ist umstritten. Nach der Theorie des absoluten Verzögerungsbegriffes muss der Prozess bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern, als bei dessen Zurückweisung, dazu Kopp / Schenke, VwGO § 87b, Rdnr. 11. Nach der Theorie des relativen Verzögerungsbegriffes ist entscheidend, ob der Prozess bei rechtzeitigem Vortrag schneller beendet gewesen wäre, Kley, FS Schlichter, S. 637, 644. Das Bundesverfassungsgericht hat in BVerfGE 75, S. 302, 315 ff. den absoluten Verzögerungsbegriff für verfassungskonform und unbedenklich erklärt. Diese Theorie wird für die Zivilprozessordnung auch vom BGH in BGHZ 75, 138, 141 ff; 86, S. 31, 34ff. vertreten und ist ständige Rechtsprechung. Auch bei aller Kritik der Theorie des relativen Verzögerungsbegriffes ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber durch die Einführung des § 87b in die VwGO bei der Berechnung der Fristen in den Prozessordnungen unterschiedlich ausgestalten will. Im Interesse des effektiven und berechenbaren Rechtsschutzes ist bei der Präklusionsvorschrift des § 87b VwGO der Theorie des absoluten Verzögerungsbegriffes zu folgen. Diese Klarheit sollen auch Ausschlussfristen, im Gegensatz zur Verjährung, schaffen. 120

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tes Vorbringen zurückzuweisen. Für die Annahme einer Ermessensvorschrift spricht schon alleine der Wortlaut. Die Vorschrift besagt, dass der Richter verspätetes Vorbringen zurückweisen kann. Das Bundesverwaltungsgericht spricht im Zusammenhang zu § 87b VwGO auch von ermessensgerechter Anwendung des § 87b Abs. 3 VwGO.122 Zwar ist diese Argumentation vordergründig logisch und einleuchtend; sie wirft aber ein entscheidendes Problem auf. Als Parallelvorschrift zu § 87b VwGO kann für den Zivilprozess der § 296 Abs. 2 ZPO heran gezogen werden. Auch der Wortlaut des § 296 Abs. 2 ZPO spricht von dem „Zurückweisen können“, somit von einer Ermessensvorschrift. Eine Mindermeinung spricht sich aber dafür aus, dass das „können“ als „müssen“ ausgelegt werden muss.123 Dies wird damit begründet, dass es an brauchbaren Kriterien für eine rechtmäßige Ermessensausübung mangelt. Als mögliche Kriterien sind das Maß an Verspätung, die Erfahrung der Prozessparteien, der Grad der Nachlässigkeit, die Bedeutung des Streitgegenstandes, die Prozessdauer und die Schlüssigkeit des verspätenden Vortrags bedenklich.124 Die Zurückweisung stünde im Belieben des Gerichts. Hier ist der Grundsatz der Waffengleichheit von Behörde und Bürger vor dem Verwaltungsgericht in Gefahr. Außerdem stellt sich dieses Problem bei § 128a VwGO für die Berufung nicht. Dort wird angeordnet, dass neue Erklärungen und Beweismittel für die Berufung nur unter den dortigen Voraussetzungen zugelassen sind. Durch die Formulierung des „zugelassen sind“ wird deutlich, dass es sich hier um keine Ermessensentscheidung handelt. Somit muss nach § 87 b VwGO das verspätete Vorbringen zurückgewiesen werden. Die Mindermeinung zu § 296 Abs. 2 ZPO ist auch auf die entsprechenden Vorschriften in der VwGO zu übertragen. 4. Präklusionsvorschriften und nachträgliche Auflagen, Widerruf oder Rücknahme der Genehmigung Wird eine erteilte Genehmigung, die einen Verwaltungsakt darstellt, nicht oder nicht rechtzeitig mit Rechtsmitteln angegriffen, wird sie bestandskräftig. Die Genehmigung ist wirksam, auch wenn sie rechtswidrig sein sollte. Nur ein Verwaltungsakt der nichtig ist, entfaltet keine Rechtswirkungen. Diese Bestandskraft garantiert Rechtssicherheit. Die Bestandskraft wird aber durch die Möglichkeit der Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes nach § 48 ___________ 122

BVerwG, Urteil vom 30.8.1993 – 7 A 14.93, S. 54; dazu Kley, FS Schlichter, S. 637, 651. 123 Werth, Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Zivilprozeß, S. 289ff. 124 Kley, FS Schlichter, S. 637, 651.

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VwVfG und die Möglichkeit des Widerrufs eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes durchbrochen. In einigen Fachgesetzen finden sich speziellere Vorschriften zu den §§ 48, 49 VwVfG. Das Bundesimmissionsschutzrecht eröffnet der Behörde die Möglichkeit auch nach Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gemäß § 17 BImSchG nachträgliche Anordnungen zu treffen. Diese Möglichkeiten schränken den Bestandsschutz einer einmal erlassenen Genehmigung ein. Ein in seinen Rechten von der Anlagengenehmigung betroffener Dritter kann primär versuchen die erteilte Genehmigung durch Widerspruch und Klage anzugreifen. Bleibt der Dritte jedoch erfolglos, kann er sein Begehren über einen sekundären Weg noch erreichen. Die Genehmigung kann mit nachträglichen Auflagen korrigiert werden, es besteht auch die Möglichkeit des Widerrufs und der Rücknahme der Genehmigung. Rücknahme und Widerruf eines Verwaltungsaktes stehen im Ermessen der Behörde. Dies ergibt sich aus der Formulierung „kann“ in den jeweiligen Vorschriften. Das gleiche gilt für § 17 BImSchG. Der Dritte hat jedoch keinen Anspruch gegen die Behörde, dass diese in seinem Sinne handelt. Sollte die Genehmigung ihn in seinen subjektiven Rechten verletzen, so hat er nur einen Anspruch gegen die Behörde auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Dieser Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung kann im günstigsten Fall eine Ermessensreduzierung auf Null bedeuten. Die Behörde muss dann handeln. Sollte eine rechtmäßige Genehmigung widerrufen werden, so erscheint aber fraglich, welche Ansprüche der Dritte eigentlich gegen die Genehmigung geltend machten kann, da diese doch rechtmäßig ist. Dies muss hier aber nicht vertieft werden. Ob der Dritte überhaupt diesen sekundären Weg gegen eine Genehmigung erfolgreich bestreiten kann, scheint im Zusammenhang mit den Präklusionsvorschriften zumindest fraglich. Alle Einwendungen gegen die Erteilung der Genehmigung hat der Dritte, will er der Präklusionswirkung entgehen, innerhalb der Präklusivfrist zu erheben. Unterlässt der dies, ist er auch im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten präkludiert, sollte eine materielle Präklusionsnorm vorliegen. Fraglich ist aber die Präklusionswirkung in einem weiteren Verfahren. Die Genehmigung wurde erteilt. Der Dritte unterlag auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht. Jetzt ist es denkbar, dass der Dritte von der Behörde verlangt, sie möge zu seinem Schutz nachträgliche Anordnungen erlassen oder die erteilte Genehmigung widerrufen. Der Dritte kann sein Begehren damit begründen, dass er über neue Tatsachen verfüge, die die Rechtmäßigkeit der Genehmigung in Frage stellen, dass sich die Rechtslage geändert hat oder er versucht mit seinen alten Argumenten in einem weiteren Verfahren zu siegen. Abgesehen von dem Fall, dass der Dritte neue Tatsachen vortragen würde, wäre er aber umfassend präkludiert, wenn die Präklusionswirkung des ersten Verfahrens, in dem die primäre Genehmigungserteilung streitig war, auch noch

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ihre Wirkungen auf das zweite Verfahren erstrecken würde, in dem es um den Widerruf der Genehmigung oder um die nachträgliche Anordnung von Auflagen geht. Zu dieser Frage hat das Bundesverwaltungsgericht Position bezogen.125 Nach Auffassung des Gerichts erstrecken sich die Präklusionswirkungen nicht auf die Verfahren, in denen um ein Recht des Dritten (Ermessensreduzierung auf Null) auf Rücknahme oder Widerruf der Genehmigung oder um die nachträgliche Anordnung von Auflagen gestritten wird.126 Dieser Auffassung ist zu folgen. Sinn und Zweck von Präklusionsvorschriften ist es, dass Einwendungen schnell und konzentriert vorgebracht werden. Nach dem Ablauf der Präklusivfrist soll Rechtssicherheit eintreten. Der Investor einer Anlage soll sich sicher sein, dass rechtliche Bedenken gegen die Anlagen nicht mehr erfolgreich in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden können. Das Prinzip der Rechtssicherheit umfasst auch die Bestandskraft. Eine Anlage, die genehmigt wurde, genießt aber nicht allumfassenden Rechtsschutz bzw. Bestandsschutz. Das Genehmigungsverfahren ist abgeschlossen. In diesem Zusammenhang kann ein präkludierter Dritter die Genehmigung nicht mehr erfolgreich angreifen. Die erteilte Genehmigung genießt Bestandsschutz. Das Gesetz selbst schränkt den Bestandsschutz der Genehmigung aber ein. Im Bundesimmissionsschutzrecht ermächtigt der § 17 BImSchG zum Erlass nachträglicher Auflagen. Die Möglichkeit der Behörde, eine Genehmigung zu widerrufen oder zurück zunehmen begrenzen den Bestandsschutz von vornherein. Einen umfassenden Bestandsschutz einer Genehmigung gibt es somit nicht. Der Anlagenbetreiber kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht erfolgreich auf Art. 14 GG berufen. Sein Eigentum an der Anlage bzw. das Recht zum Betrieb an dieser unterliegt Inhalts- und Schrankenbestimmungen. Diese Inhalts- und Schrankenbestimmungen stellen die Vorschriften über Widerruf, Rücknahme und den Erlass von nachträglichen Auflagen dar. Die Eigentumsposition ist von Anfang an um diese Rechte der Behörde gekürzt. Wenn die Präklusionswirkungen sich auch auf das Verfahren bezüglich des Widerrufs und der Rücknahme der Genehmigung oder der nachträglichen Anordnung von Auflagen beziehen, wird in die Rechte des Dritten eingegriffen. Er ist mit seinen Einwendungen auch hier präkludiert. Der Dritte kann seine Rechte nicht mehr gerichtlich durchsetzen. Dies ist besonders hinsichtlich des Rechtsstaatsprinzips und Art. 19 Abs. 4 GG problematisch. Nach dem Grund___________ 125 126

BVerwGE 60, S. 297 ff. BVerwGE 60, 297, 308.

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satz vom Vorbehalt des Gesetzes127 bedarf ein Handeln des Staates dann einer parlamentarischen Ermächtigungsgrundlage, wenn die Maßnahme wesentlich ist (sog. Wesentlichkeitstheorie).128 Indiz für die Wesentlichkeit ist die Grundrechtsrelevanz, denn Grundrechte können – wenn überhaupt – nur durch oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden, das ihre ausdrücklichen oder verfassungsimmanenten Schranken konkretisiert.129 Wie dargelegt ist ein Eingriff in Art. 19 Abs. 4 GG des Dritten nicht von der Hand zu weisen, wenn dieser im seinem Vorbringen vom Richter im Prozess oder schon von der Behörde zurückgewiesen wird. Die bestehenden Präklusionsvorschriften können auch nicht so weit ausgelegt werden, dass ihre Wirkungen auch noch ein zweites Verfahren mit umfassen. Nur dann würde für einen Grundrechtseingriff als wesentliche Maßnahme ein Parlamentsgesetz existieren. Dem Wortlaut der Präklusionsvorschriften kann eine Aussage über die Reichweite der Präklusionswirkung nicht entnommen werden. Der Wortlauf ist offen. Die Präklusionsvorschriften stehen aber vom Aufbau der unterschiedlichen Fachgesetze im Zusammenhang mit dem Genehmigungsverfahren bei Öffentlichkeitsbeteiligung. Dieses Verfahren ist durchzuführen, wenn es um den Erlass oder um die Versagung der Genehmigung einer Anlage geht. Es ist nicht durchzuführen bei einem Widerruf oder bei einer Rücknahme der Genehmigung und auch nicht bei dem nachträglichen Erlass von Auflagen. Somit bleiben die Ansprüche auf Widerruf oder Rücknahme einer Genehmigung und der Anspruch auf den Erlass von nachträglichen Auflagen von der Präklusionswirkung der Präklusionsvorschriften unberührt. 5. Sustantiierungspflicht der Einwendungen Fraglich ist auch, ob für das effektive Vorbringen von Einwendungen eine Einwendungsbefugnis, vergleichbar mit der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO, erforderlich ist, also eine mögliche Verletzung subjektiv öffentlicher Rechte, dargelegt durch einen substantiierten Vortrag, Voraussetzung ist. Der ___________ 127 Der Vorbehalt des Gesetzes wird zum Teil aus Art. 20 Abs. 3 GG, zum Teil aus den Freiheitsgrundrechten und deren Schranken, zum Teil aus beidem hergeleitet. Eine Entscheidung über seine konkrete Grundlage ist hier aber nicht für die Untersuchung relevant. Entscheidend ist allein, dass der Gesetzesvorbehalt existiert und bei wesentlichen Maßnahmen ausgelöst wird. 128 BVerfGE 33, S. 125, 163; 49, S. 89, 126; 61, S. 260, 275; 88, S. 103, 116; Krebs, Jura 1979, S. 304. 129 BVerfGE 47, S. 46, 79; 57, S. 295, 321; v. Münch, in: v. Münch / Kunig, Art. 20 GG, Rdnr. 46.

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inhaltliche Mindestgehalt einer Einwendung ist gesetzlich nicht geregelt. Das Planfeststellungsrecht ermöglicht nur dem in seinen Rechten betroffenen die Teilnahme an einem Erörterungstermin (sog. Betroffenenpartzipation).130 Dies ergibt sich aus § 73 Abs. 4 VwVfG. Die Einwendungsbefugnis steht nach dem Wortlaut der Normen des Anlagengenehmigungsrechts unter keinen besonderen Voraussetzungen.131 Daraus haben Teile der Lehre und die Rechtsprechung den Schluss gezogen, dass in diesem Verwaltungsverfahren jedermann Einwendungen erheben kann (sog. Popularpartizipation).132 a) Keine Pflicht zur Substantiierung von Einwendungen Ob eine Verpflichtung des Einwenders besteht, seine Einwendungen substantiiert vorzubringen, kann den einschlägigen Einwendungsvorschriften nicht entnommen werden. Insoweit schweigt das Gesetz. Daher wird vertreten, eine Pflicht zur Substantiierung bestehe nicht, vielmehr ist eine schlichte Mitteilung an die Behörde ausreichend.133 Durch eine Mitteilung kann die Behörde überblicken, wie viele Betroffene sich gegen die mögliche Genehmigungserteilung zur Wehr setzen. Die Einwendung ist auch kein mit dem Widerspruch vergleichbarer förmlicher Rechtsbehelf, sondern ein sachliches Gegenvorbringen, das begrifflich erst vorliegt, wenn die Einwendung begründet worden ist.134 Ein bestimmter technisch niveauvoller oder schlüssiger Sachvortrag ist jedoch nicht erforderlich, sodass Bedenken jeder Art gegen das Vorhaben erhoben werden können. Die Einwendungen seien aufgrund der drohenden Präklusion Mittel zur Rechtswahrung.135 Dies darf bei der Frage, ob eine Pflicht zur Substantiierung besteht, nicht vergessen werden. Die Einwendungsfristen sind zeitlich knapp bemessen, auch wenn sie mehrere Wochen umfassen. Genehmigungsverfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung finden in der Regel dann statt, wenn es um große Vorhaben geht. In diesen Fällen sind die rechtlichen und tatsächlichen Probleme und Umstände vielfältig und nur mühsam zu erfassen. Wegen der vergleichsweise kurzen Frist, darf und kann von den Einwendern kein substantiierter Vortrag verlangt werden. Wenn die Einwender ihre Einwendungen begründen ist dies für die Behörde hilfreich. Diese Begründung muss nicht de___________ 130

Ipsen, DVBl. 1980, S. 146, 147. Solveen, Die materielle Präklusion im Fachplanungsrecht, S. 26. 132 BVerwGE 28, S. 131, 132 f.; Ipsen, DVBl. 1980, S. 146, 147; Stober, DVBl. 1977, S. 909, 911; Ramsauer, DöV 1981, S. 31. 133 VG Freiburg, DVBl. 1976, 804, 807. 134 Ipsen, DVBl. 1980, S. 146, 147. 135 Solveen, Die materielle Präklusion im Fachplanungsrecht, S. 24. 131

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tailliert erfolgen. Insofern muss es auch als ausreichend angesehen werden, wenn die Einwender durch eine Mitteilung der Behörde ihre Bedenken zu verstehen geben, eine Begründung muss unter dem Aspekt eines fairen Verfahrens auch nachgereicht werden können. Somit besteht für die Einwender keine Pflicht zur Substantiierung ihrer Einwendungen. b) Pflicht zur Substantiierung von Einwendungen Nach einer anderen Ansicht besteht eine Pflicht zur Substantiierung von Einwendungen; wobei der Umfang der inhaltlichen Konkretisierung schwer zu bestimmen ist.136 Das Bundesverwaltungsgericht äußerte sich in der Entscheidung Wyhl I zu der Frage der Substantiierungspflicht von Einwendungen. „Das Vorbringen von Einwendungen soll zur sachlichen Bewältigung des Vorhabens durch die Genehmigungsbehörde beitragen, …[…]. Das schlichte Nein gegenüber dem Vorhaben führt hingegen in keiner Richtung weiter und wirkt ausschließlich verfahrenshemmend.“ Der Sinn und Zweck der Präklusionsvorschriften besteht darin, die Verfahren zu beschleunigen. Eine destruktive Kritik ist daher nicht förderlich für das Verfahren. Daneben soll durch das Anhörungsverfahren die Informationsbasis der Genehmigungsbehörde erweitert werden. Dies kann aber nur dann gelingen, wenn die Einwender konstruktiv ihre Bedenken gegen die Genehmigungserteilung darlegen. Ein schlichtes Nein bewahrt die Einwender nicht vor dem Eintritt der Präklusion. Es ist zumindest eine (konstruktive) Kritik gegen die Genehmigungserteilung notwendig. Das Bundesverwaltungsgericht unterscheidet aber zwischen der notwendigen Substantiierung und der nicht erforderlichen Begründung von Einwendungen.137 Nach der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine Einwendung dann hinreichend substantiiert, wenn sie erkennen lasse, welches seiner Rechtsgüter der Einwender für betroffen halte. Der Einwender muss insofern das Rechtsgut bezeichnen. Sollen Industrieanlagen genehmigt werden, kann der Einwender sein Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 GG als gefährdet bezeichnen. Ferner muss er die Art und Weise der Beeinträchtigung durch die zukünftige Anlage darlegen. Die Grenze zur Begründung darf aber nicht überschritten werden. Somit muss der Einwender nicht anhand der ausgelegten Unterlagen im Genehmi-

___________ 136 137

BVerwGE 60; s. 297, 301 (Wyhl I); Sellner, BauR 1980, S. 391, 395 f. BVerwGE 60, S. 297, 311.

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gungsverfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung auf technische Konstruktionsmängel hinweisen, die sich aus den Unterlagen ergeben.138 Der Grad der Substantiierung wird aber unterschiedlich verstanden. So stellt Degenhart höhere Anforderungen an den Einwender.139 Der Einwender muss eine Spezifizierung der behaupteten Rechtsgutsverletzung darlegen, die durch einen Hinweis auf konkrete Risiken der Anlage erbracht werden sollen. c) Stellungnahme Die von Degenhart geforderte Spezifizierung der behaupteten Rechtsgutsverletzungen, die durch einen Hinweis auf konkrete Risiken der Anlage erbracht werden sollen, ist abzulehnen. Würde diese Auffassung in die Praxis umgesetzt, müsste sie unweigerlich mit dem Prinzip des Grundrechtsschutzes durch Verfahren in Widerstreit geraten. Die ausgelegten Unterlagen für die Erteilung der Genehmigung eines Atomkraftwerkes, einer Raffinerie oder einer anderen großen Industrieanlage sind besonders umfangreich. Es ist keinem Einwender zumutbar, alle ausgelegten Unterlagen und Pläne innerhalb der kurzen Einwendungsfrist inhaltlich bis in das kleinste Detail zu durchdringen. Expertenrat ist erforderlich. Aber auch Experten benötigen Zeit für eine fundierte Untersuchung der Baupläne. Diese Anforderungen dürften in der Praxis nur schwerlich zu erfüllen sein. Nun kann man einwenden, die genannten Anlagen werden nicht jeden Tag genehmigt. Präklusionsvorschriften und Einwendungen sind auch bei kleineren Projekten von Relevanz. Dies ist sicherlich zutreffend, aber Einwendungsfristen kommen auch bei Großprojekten vor. Im Genehmigungsverfahren gelten die von Degenhart aufgestellten Forderungen zum Substantiierungsgrad ebenso. Die Einwender sind dann unverhältnismäßig hohen Anforderungen ausgesetzt. Der Substantiierungsgrad der Spezifierung der behaupteten Rechtsgutsverletzung, die durch einen Hinweis auf konkrete Risiken der Anlage erbracht werden soll, unterscheidet sich offensichtlich kaum noch von den Anforderungen der Begründetheit einer Klage gegen diese Genehmigungen. Die Beweisaufnahme während der Prozesse, in denen über eine atomrechtliche Genehmigung verhandelt wird, ist in der Zeitspanne einer Präklusivfrist wohl kaum durchführbar. Man denke hier insbesondere an die jahrelangen gerichtlichen Auseinandersetzungen im Atomrecht. Dem Einwender wird etwas nahezu unmögliches abverlangt. Hier kann von Waffengleichheit und einem fairen Verfahren nicht mehr gesprochen werden. ___________ 138 139

Solveen, Die materielle Präklusion im Fachplanungsrecht, S. 25. Degenhart, FS Menger, S. 621, 634.

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Diese Auffassung ist nicht mit dem Prinzip des Grundrechtsschutzes durch Verfahren vereinbar und somit abzulehnen. Fraglich ist aber weiterhin, ob der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts von der „einfachen“ Verpflicht zur Substantiierung von Einwendungen gefolgt werden kann. Die Aussagekraft einer schlichten „Nein“-Einwendung liegt bei Null. Bei dieser Art von Einwendungen erfährt die Behörde wie viele Einwender gegen die Erteilung einer Genehmigung existieren. Der Behörde und auch den Einwendern ist aber hierdurch in keiner Weise gedient. Es ist für die Erteilung oder die Versagung einer Genehmigung durch die Behörde völlig gleichgültig, ob 10, 100 oder 1000 Personen Einwendungen gegen die Genehmigung eines Vorhabens erhoben haben. Es kommt nicht auf Quantität, sondern auf Qualität an. Wird nur ein Einwender in seinen subjektiven Rechten, insbesondere in seinen Grundrechten, verletzt, muss die Genehmigung versagt werden. Es ist daher gleichgültig, ob nur ein Einwender durch die Anlage einen Gesundheitsschaden erleidet, oder ob es 100 Einwender sind. Das Grundrecht des Einzelnen auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 GG ist genau so „stark“, wie die Grundrechte von 100 anderen Personen zusammen. Dieser Ansatz ist also nicht tragfähig. Mit dem Erheben von Einwendungen will der Betroffene zum Ausdruck bringen, dass er mit der geplanten Genehmigung nicht einverstanden ist. Die Anlage soll nicht oder nur modifiziert gebaut werden. Es soll, durch die Genehmigungsbehörde, Rücksicht auf seine Rechte genommen werden. Schon im Interesse des Einwenders ist es insofern erforderlich, dass die Genehmigungsbehörde Kenntnis erlangt, welche Rechte der Einwender als gefährdet betrachtet. Es ist auch vorteilhaft, wenn er der Behörde mitteilt, wodurch er eine Gefährdung sieht. Rügt der Einwender zum Beispiel, durch Abgase eines Schornsteins sehe er eine Gesundheitsgefährdung, kann die Behörde die Statiken und Berechnungen dieses Gebäudeteiles nochmals gründlich überprüfen. Die Genehmigungsbehörde erlangt somit Kenntnis, welche konkreten Umstände der Einwender für sich als bedrohlich einstuft. Der Grundrechtsschutz kann effektiver schon hier im Verfahren gewährleistet werden. Ein schlichtes „Nein“ zu der Genehmigung bringt dem Einwender nichts. Einwendungsvorschriften kommen im Gentechnikrecht, im Atomrecht oder auch im Immissionsschutzrecht vor. Die von diesen Anlagen ausgehenden Gefahren sind beträchtlich und zum Teil unüberschaubar. Die Verpflicht zur Substantiierung muss daher großzügig ausgelegt werden. Keinesfalls darf dem Einwender durch eine zu penible Auslegung der Substantiierungspflicht die Rechtsschutzmöglichkeit genommen werden. Der Maßstab für den Mindestgehalt einer Einwendung darf, nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts im Sasbach-Beschluss, immer nur das Wissen eines nicht sachverständigen

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Durchschnittsbürgers sein.140 Somit müssen Einwender ihre Einwendungen grundsätzlich substantiiert vortragen, um einer Präklusion zu entgehen. 6. Substantiierungspflicht von Einwendungen des Enteignungsbetroffenen Eine Enteignung ist nach Art. 14 Abs. 3 S. 1 GG nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Diese Bestimmung des Grundgesetzes ermöglicht dem Enteignungsbetroffenen sich gegen eine Enteignung einmal mit seinen subjektiven Rechten zur Wehr zu setzen. Der Enteignungsbetroffene kann aber zweitens die Verletzung objektiven Rechts im Enteignungsverfahren rügen und so versuchen die Rechtmäßigkeit eines Planfeststellungsbeschlusses zu Fall zu bringen.141 Die Rechtsschutzmöglichkeiten werden durch diese Bestimmung für den Enteignungsbetroffenen erweitert. Die Substantiierungspflicht des Einwenders, der eigene Rechte oder rechtliche geschützte Interessen als gefährdet erachtet, wurde bereits untersucht. Fraglich ist aber, ob der Enteignungsbetroffene, der sich gegen den Planfeststellungsbeschluss wehren will, auch die Einwendungen substantiiert erheben muss, die die Verletzung objektiven Rechts rügen. a) Substantiierungspflicht Nach einer vertretenden Auffassung erstreckt sich die Pflicht zur Substantiierung von Einwendungen auch auf solche Einwendungen, mit denen der Enteignungsbetroffene die Verletzung objektiven Rechts rügen will.142 Um Unterschiede zwischen der Substantiierungspflicht von Einwendungen zu vermeiden, mit denen subjektive Rechtspositionen gewahrt werden sollen und denen, mit denen eine Verletzung des objektiven Rechts gerügt wird, ist es erforderlich, bei beiden Einwendungstypen auch eine identische Substantiierungspflicht anzunehmen. Der Enteignungsbetroffene muss nach Möglichkeit benennen können, welche Vorschrift des objektiven Rechts er als verletzt ansieht. Objektive Rechtsvorschriften haben keinen mit subjektiven Rechten vergleichbaren Bezug zu dem Enteignungsbetroffenen. Die Behörde kann nur schwerlich erkennen, ob der Enteignungsbetroffene eine unterbliebene Stellungnahme einer anderen Behörde rügt oder ob er die Nichtberücksichtigung eines Biotops im von dem ___________ 140

BVerfGE 61, S. 82, 118. BVerwG, NVwZ – RR 1998, S. 297. 142 Solveen, Die materielle Präklusion im Fachplanungsrecht, S. 120. 141

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A. Stellung und Funktion des Rechtsinstituts der Präklusion

Planfeststellungsbeschluss betroffenen Gebiet rügt.143 Präklusionsvorschriften haben auch in diesem Verfahren den Sinn, die Informationsbasis der Behörde zu erweitern und das Verfahren zu beschleunigen. Dies kann aber nur gelingen, wenn der Enteignungsbetroffene die Verletzung objektiven Rechts substantiiert darlegt. b) Lehre von der Rechtswidrigkeit des geplanten Vorhabens Das Bundesverwaltungsgericht vertritt die sog. Lehre von der Rechtswidrigkeit des geplanten Vorhabens.144 Der Enteignungsbetroffene kommt seiner Substantiierungspflicht der Einwendungen schon dadurch nach, wenn er die Rechtswidrigkeit des geplanten Vorhabens rügt. Der Enteignungsbetroffene läuft Gefahr, sein Eigentum an seinem Grundstück zu verlieren. Dieser Verlust tritt unmittelbar durch eine staatliche Handlung ein. Eine genehmigte Industrieanlage kann aber auch den Wert eines Nachbargrundstücks mindern oder die Gesundheit der Bewohner eines Hausgrundstücks beeinträchtigen;145 die Bewohner werden aber nicht enteignet. Die Eigentumsgarantie ist ein elementares Grundrecht; das Grundrecht enthält eine Wertentscheidung von besonderer Bedeutung.146 So soll keine Substantiierungspflicht in diesem Verfahren bestehen, um den Enteignungsbetroffenen besonders zu schützen. c) Stellungnahme Gerade um den Enteignungsbetroffenen effektiv zu schützen ist es erforderlich, dass er darlegt, welchen objektiven Rechtssatz er als verletzt ansieht. Hier können auch wieder die Argumente von der Vergrößerung der Informationsbasis der Verwaltung und der Verfahrensbeschleunigung angeführt werden, die den Sinn der Präklusionsvorschriften bilden. Der Eigentumsverlust kann aber ___________ 143

Solveen, Die materielle Präklusion im Fachplanungsrecht, S. 125. BVerwG, NVwZ 1997, S. 489, 491. 145 Es erscheint in diesem Zusammenhang zu verwundern, dass es Auffassungen gibt, die den Eigentumsschutz aus Art. 14 GG höher bewerten, als die körperliche Unversehrtheit des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 2 GG. Dies geht zum Teil noch auf Rechtsansichten des 19. Jahrhunderts zurück. So sind auch im Strafgesetzbuch, dass seinen Vorläufer im Reichsstrafgesetzbuch hatte, die Delikte gegen die persönliche Ehre in den §§ 185 ff. StGB vor den Tötungsdelikten in den §§ 221 ff. StGB geregelt. Dem lag die Auffassung zugrunde, lieber tot zu sein als unehrenhaft weiterleben. 146 Wendt, in: Sachs (Hrsg.), Art. 14 GG, Rdnr. 4. 144

IV. Präklusionsvorschriften unterschiedlichster Art

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nur dann gerechtfertigt werden, wenn die Behörde ein rechtmäßiges Verfahren durchgeführt hat. Sie muss den Sachverhalt von Amts wegen ermitteln. Sollte eine objektive Norm verletzt werden, ist es nicht Sache des Bürgers auf diese Verletzung hinzuweisen. Im Zusammenhang mit den subjektiven Rechten wird auch immer die Substantiierungspflicht des Bürgers genannt. Pauschale Schutzbehauptungen reichen nicht aus. Der Enteignungsbetroffene hat aber die außergewöhnliche Möglichkeit, auch eine Verletzung objektiven Rechts zu rügen. Eine Substantiierungspflicht passt nicht in dieses Verfahren. Will der Staat dem Bürger so elementare Positionen wie das Eigentum entziehen, muss er selbst besonnen und umsichtig das Enteignungsverfahren beschreiten, um nicht gegen objektives Recht zu verstoßen. Dies kann vom Staat und seinen Behörden erwartet werden. Schafft der Staat dieses nicht, kann der Bürger ihn auf die Verletzung objektiven Rechts durch einen substantiierten Vortrag hinweisen. Dies ist auch im Interesse des Bürgers, der möglichst schnell das Verfahren für sich erfolgreich abschließen möchte. Den Bürger trifft aber zu dieser Handlung keine Pflicht. Der Staat ist durch das Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG auch ohne den Hinweis des Bürgers an Recht und Gesetz gebunden. Somit ist der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts zu folgen. Der Enteignungsbetroffene kommt seiner Substantiierungspflicht der Einwendungen schon dadurch nach, wenn er die Rechtswidrigkeit des geplanten Vorhabens rügt. 7. Kautelen des Bundesverfassungsgerichts zur materiellen Präklusion Das Bundesverfassungsgericht hat einige Kautelen bzgl. des Rechtsinstituts der materiellen Präklusion aufgestellt.147 So muss nach der Auffassung des Gerichts die Wiedereinsetzung bei schuldloser Versäumung der Einwendungsfrist möglich sein. Nach § 44 VwVfG ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Die Nichtigkeit des Verwaltungsaktes verhindert die Bestandskraft. Auch die Präklusionswirkung darf sich nach der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht auf schwere und offenkundige Fehler erstrecken. So können diese Fehler, zum Beispiel Verfahrensfehler, auch noch nach dem Ablauf der Einwendungsfrist geltend gemacht werden. Hier entfaltet das Rechtsinstitut der Präklusion keine Wirkung. Anerkannt ist ferner, dass nur solche Einwendungen präkludiert werden können, deren Tatsachenbasis bei dem Ablauf der Einwendungsfrist bekannt war. Sollten Streitigkeiten darüber entstehen, ob Umstände wirklich vorlagen, die zu einem Einwendungsausschluss führen, so steht für ___________ 147

BVerfGE 60, S. 297, 308 f.

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A. Stellung und Funktion des Rechtsinstituts der Präklusion

diese Frage der Rechtsweg offen. Personen, die von einem Einwendungsausschluss möglicherweise betroffen sein könnten, müssen selbst die Initiative ergreifen und wachsam sein. Es besteht, so das Bundesverfassungsgericht, keine Verpflichtung der Behörde, potentiellen Einwendern durch eine individuelle Mitteilung auf den Einwendungsausschluss in den entsprechenden Verwaltungsverfahren hinzuweisen. Ob diese Kautelen selbst verfassungskonform sind, oder Auswirkungen auf die Verfassungsmäßigkeit des Rechtsinstituts der materiellen Präklusion haben, kann hier noch nicht abschließend geklärt werden. Sollte das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion mit der Verfassung und mit dem Europarecht nicht zu vereinbaren sein, besteht kein Bedürfnis mehr zur Aufrechterhaltung dieser Kautelen. Die Kautelen fließen aber in eine mögliche Rechtfertigung dieses Instituts mit ein.

B. Historische Entwicklung der Präklusionsvorschriften Wie bereits dargelegt, wurde im 19. Jahrhundert durch Alexander Graweins Monographie die Wissenschaft auf die Unterscheidung von Verjährung und Ausschlussfristen hingewiesen. Jedoch wurden zeitliche Vorgänge, die keine Verjährung darstellten, ganz allgemein als Ausschlussfristen behandelt. Obwohl keine genaue Differenzierung vorgenommen wurde, sprach der historische Gesetzgeber in einigen Gesetzen selbst von Präklusivfristen. Fraglich ist, in welchen historischen Gesetzen sich Präklusionsvorschriften finden und um welche Art von Präklusion es sich bei diesen handelt.

I. Präklusionsnormen im Recht des Reichs, des Norddeutschen Bundes und der Länder Präklusionsvorschriften gab es im Recht des Deutschen Reichs, im Recht des Norddeutschen Bundes und der Länder. 1. Präklusionsnormen im Recht der Länder Bei der Suche nach Präklusionsvorschriften im Recht der Länder wird insbesondere auf die Regelungen des preußischen Staates eingegangen. Das Wasserrecht bietet aber die Möglichkeit, Wassergesetze einiger anderer Länder im Deutschen Reich auf das Rechtsinstitut der Präklusion zu untersuchen. a) Preußisches Gesetz über die Benutzung der Privatflüsse vom 28. Februar 1843 Das Gesetz über die Benutzung der Privatflüsse vom 28. Februar 1843148 regelt im 1. Abschnitt in § 1 die Benutzung der Privatflüsse. Nach § 1 ist jeder Uferbesitzer an Privatflüssen (Quellen, Bächen, sowie Seen, welche einen Abfluss haben), sofern nicht jemand das ausschließliche Eigentum des Flusses hat, oder Provinzialgesetze, Lokalstatuten oder spezielle Rechtstitel eine Ausnahme begründen, berechtigt, das an seinem Grundstück vorüber fließende Wasser un___________ 148

GS, S. 41.

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B. Historische Entwicklung der Präklusionsvorschriften

ter den in den §§ 13 ff. enthaltenen nähren Bestimmungen zu seinem Vorteile zu nutzen. Jedoch verbleibt es in Ansehung des Wassers zu Mühlen und anderen Triebwerken, sowie auch in Ansehung der Fischereiberechtigung und der Vorflut bei den gesetzlichen Vorschriften, soweit diese durch gegenwärtiges Gesetz nicht ausdrücklich abgeändert sind. Die Benutzung der Privatflüsse durch die Uferbesitzer bezieht sich insbesondere auf die Wasserentnahme und das Wassereinleiten, sowie auf das Wasserstauen, unter Berücksichtigung der speziellen Regelungen im 1. Abschnitt des Gesetzes. Der 2. Abschnitt des Gesetzes enthält nähere Bestimmungen der Rechte der Uferbesitzer. So müssen gemäß § 13 ein Rückstau von Wasser auf andere Ufergrundstücke oder Versumpfungen vermieden werden. Gegen Anlagen, welche der Uferbesitzer zur Benutzung des Wassers in der Gemäßheit des ihm nach §§ 1 und 13 zustehenden Rechts betreibt, kommt den Besitzern der bei Publikation des gegenwärtigen Gesetzes rechtmäßig bestehenden Mühlen und anderen Triebwerken gemäß § 16 ein Widerspruchsrecht zu, wenn dadurch a) ein auf spezielleren Rechtstiteln beruhendes Recht zur ausschließlichen Benutzung des ganzen Wassers oder eines bestimmten Teiles desselben beeinträchtigt oder b) das zum Betriebe in dem bisherigen Umfange notwendige Wasser entzogen wird. Dagegen sollen Fischereiberechtigte nach § 18 kein Widerspruchsrecht gegen Bewässerungsanlagen zustehen. Sie haben nur einen Anspruch auf den Ersatz ihres Schadens. Der Uferbesitzer bedarf zur Errichtung von Anlagen für die Benutzung des Flusses keiner polizeilichen Erlaubnis. Dies ist ausdrücklich in § 19 Abs. 1 Satz 1 Privatflussgesetz normiert. Die Beziehungen zum Nachbarn gestalten sich, heute wie früher, nicht selten spannungsfrei. So ist der Uferbesitzer, der eine Benutzung des Wassers anstrebt auch nach § 19 Abs. 1 Privatflussgesetz berechtigt, die Vermittlung der Polizeibehörde in Anspruch zu nehmen. Der Uferbesitzer kann sich durch die Inanspruchnahme der Vermittlung Sicherheit darüber verschaffen, welche Widerspruchsrechte oder Entschädigungsansprüche in Beziehung auf die von ihm beabsichtigten oder schon getroffenen Verfügungen a) über das zur Bewässerung zu verwendende Wasser, b) über die zu bewässernden ihm zugehörigen Grundstücke, c) über denjenigen Teil, sowohl eigener als fremder Grundstücke, welcher zu den Wasserleitungen dienen soll, bestehen (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 Privatflussgesetz). Eine Vermittlung durch die Polizeibehörde kann der Uferbesitzer gemäß § 19 Nr. 2 Privatflussgesetz auch in Anspruch nehmen, wenn er zur Ausführung neuer oder zur Erhaltung bereits ausgeführter Bewässerungsanlagen verlangt, dass ein Anderer ihm ein Recht einräume oder sich die Einschränkung eines Rechtes gefallen lasse, welches einen Widerspruch gegen die Anlage begründen würde. Jedoch normiert der § 24 Privatflussgesetz wieder eine Einschränkung. So kann um eine Vermittlung gemäß § 19 Nr. 2 nur ersucht werden, in Fällen eines überwiegenden Landeskulturinteresses und unter der Ver-

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pflichtung der vollständigen Entschädigung. Sollten diese Voraussetzungen vorliegen, kann der Unternehmer gemäß § 25 verlangen, dass ihm, sofern er die Anlagen nicht auf seinem Grundstück herstellen kann, auf fremden Grundstücken ein Servitut149 eingeräumt wird, er von den Beschränkungen des § 13 Nr. 1 insoweit befreit wird und er das jenseitige Ufer zum Anschluss eines Stauwerks benutzen darf. Die Rechte des § 25 sind gemäß § 30 bei der Vermittlungskommission zu stellen. Gegen die Entscheidung der Kommission besteht binnen sechs Wochen präklusivischer Frist der Rekurs an die Regierung und wenn die Entscheidung derselben von der Vermittlungskommission abweicht, in derselben Frist der Rekurs an das Ministerium des Innern offen. Wer die Vermittlung nach § 19 Nr. 1 Privatflussgesetz in Anspruch nimmt, muss eine öffentliche Bekanntgabe über die Bewässerungsanlagen unter Einreichung des vollständigen Situationsplanes bei dem Landrat des betreffenden Kreises, in dem das zu bewässernde Grundstück gelegen ist, nach § 20 Privatflussgesetz beantragen. § 21 Privatflussgesetz regelt, wie die Bekanntmachung zu erfolgen hat. So kann die Bekanntmachung 1) durch die Amtsblätter der Regierung, durch deren Bezirk der Fluss fließt und die Bewässerungsanlage sich erstreckt, zu drei verschiedenen Zeitpunkten; 2) durch das Kreisblatt des Kreises, sofern ein solches überhaupt vorhanden ist150, ebenfalls zu drei verschiedenen Zeitpunkten; 3) in der Gemeinde, in deren Bezirk das zu bewässernde Grundstück liegt, sowie in den zunächst angrenzenden Gemeinden durch Anschlag an der Gemeindestätte, oder in der örtlich sonst hergebrachten Publikationsweise erfolgen. Die Bekanntmachung muss mit Hinweisung auf den im Geschäftslokale des Landrats zur Einsicht ausgelegten Plan die Aufforderung enthalten, dass etwaige Widerspruchsrechte und Entschädigungsansprüche binnen drei Monaten, vom Tage des Erscheinens des ersten Amtsblattes an gerechnet, beim Landrat anzumelden sind. Diese Aufforderung ist mit der Verwarnung zu verbinden, dass diejenigen, welche sich binnen der Frist nicht gemeldet haben, in Bezie___________ 149 Als servitutes oder iura praediorum fassten die Römer Rechte zusammen, die in unseren heutigen Grunddienstbarkeiten fortleben. Ihnen ist gemeinsam, dass der jeweilige Eigentümer des herrschenden Grundstücks ein Recht am dienenden Grundstück erhält, vgl. Kaser, Das Römische Privatrecht, Erster Abschnitt, S. 440. Im Vulgarrecht gehen Name und Begriff der Servituten weithin verloren. Servitus bezeichnet jetzt die öffentlich rechtliche Baubeschränkung, sowie die Nutzung öffentlicher Wasserleitungen. Private Wege- und Wassernutzungsrechte bestehen zwar noch weiter, die bisherigen Rechtstypen werden aber nicht mehr auseinander gehalten, siehe Kaser, Das Römische Privatrecht, Zweiter Abschnitt, S. 215, 216. 150 Das Gesetz über die Benutzung der Privatflüsse wurde in der Gesetzessammlung für die Königlichen Preußischen Staaten, ausgegeben zu Berlin am 4. März 1843, veröffentlicht.

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B. Historische Entwicklung der Präklusionsvorschriften

hung auf das zur Bewässerung zu verwendende Wasser sowohl ihres Widerspruchsrechts als des Anspruchs auf Entschädigung gemäß § 21 Abs. 3 Privatflussgesetz verlustig gehen und in Beziehung auf das zu bewässernde oder zu den Wasserleitungen zu benutzende Terrain ihr Widerspruchsrecht gegen die Anlage verlieren und nur einen Anspruch auf Entschädigung behalten. Nach dem Ablauf der Frist des § 21 Privatflussgesetz muss die Regierung gemäß § 22 einen Bescheid erlassen, in welchem sie diejenigen, die sich gemeldet haben, ihre Rechte namentlich vorbehält, allen anderen aber mit ihren bei Erlass des Bescheides bestehenden Rechten präkludiert. Jedoch kann nach § 22 Abs. 3 Privatflussgesetz gegen den die Präklusion anordnenden Bescheid binnen einer zehntägigen Frist ein Restitutionsgesuch bei der Regierung gestellt werden. In den Fällen, in welchen über die Fristen oder den Unfang eines Rechtes, auf welches ein Widerspruch oder ein Entschädigungsanspruch gegründet wird, Streit entsteht, steht gemäß § 23 Abs. 1 Privatflussgesetz der Rechtsweg offen. Ist dagegen nur die Frage zu erörtern, ob durch die Bewässerungsanlage einem zur Zeit der Publikation dieses Gesetzes bestehenden Triebwerkes das zum Betrieb in dem bisherigen Umfang erforderliche Wasser entzogen wird, so steht die Entscheidung, mit Ausschluss des Rechtsweges, der Regierung zu, unter Vorbehalt des Rekurses an das Ministerium des Innern, welches binnen einer präklusivischen Frist von sechs Wochen nach Bekanntgabe des Bescheides einzulegen ist. Bevor auf die präklusivischen Fristen des Privatflussgesetzes eingegangen werden kann, muss der Blick auf den Sinn und Zweck des Privatflussgesetzes gelenkt werden. Es darf nicht vergessen werden, dass dieses Gesetz aus dem Jahr 1843 stammt. An fließendes Wasser im Haus war überhaupt nicht zu denken. Insoweit war es lebensnotwendig, die Benutzung der Privatgewässer zu regeln, um Verschmutzungen durch eine geordnete und zweckmäßige Benutzung vorzubeugen. Auch Tagelöhner und einfache Bauern, die kein eigenes Land in Grenznähe zu Gewässern hatten, mussten einen gesicherten Zugang zu sauberem Wasser erhalten. Das Wasserrecht war und ist somit eine Rechtsmaterie, die jeden betrifft und die Versorgung mit einem lebenswichtigen Gut regelt. Somit können sich hier naturgemäß auch zahlreiche Streitigkeiten entzünden. Exemplarisch sei hier der § 2 Privatflussgesetz genannt. Dieser normiert, dass der Gebrauch und Wassers zum Trinken und Schöpfen, sowie zum Tränken des Viehs einem jeden gestatten ist, wo öffentliche Plätze oder Wege das Ufer eine Privatflusses bilden und dies nach der Entscheidung der Ortspolizeibehörde ohne Gefahr im Hinblick auf eine Beschädigung des Ufers geschehen kann. Das Verfahren nach § 19 Nr. 1, § 20, § 21 und § 22 befasst sich mit den Widersprüchen, die sich inhaltlich gegen die Verwendung des zur Bewässerung zu

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verwendenden Wassers, gegen die Bewässerung von Grundstücken und die Benutzung fremder Grundstücke zum Bau von Wasserleitungen richten. Der Unternehmer, der Anlage für die Gewässerbenutzung errichten und betreiben will, hat ein Interesse zu erfahren, ob sich sein Vorhaben überhaupt realisieren lässt. Neben der rechtlichen Zulässigkeit ist auch der Aspekt der Wirtschaftlichkeit von Bedeutung. Um dieses klären zu können, kann sich der Unternehmer der Hilfe der Verwaltung bedienen. Indem das Vorhaben unter der Einhaltung der Verfahrensvorschriften der §§ 20, 21 Privatflussgesetz bekannt gemacht wird, erfahren Dritte von diesem Vorhaben und haben die Möglichkeit, bei dem Landrat ein mögliches Widerspruchsrecht oder einen Anspruch auf Entschädigung anzumelden. Durch dieses Verfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung erhält der Unternehmer Kenntnis von den Argumenten Dritter gegen sein geplantes Vorhaben. Ihm steht es frei zu entscheiden, ob er jetzt aufgrund der jetzt besser möglichen rechtlichen Bewertung von seinem Vorhaben Abstand nimmt, oder ob er trotz der Argumente und Widersprüche von dritter Seite versucht, sein Vorhaben zu realisieren. Der Unternehmer kann auch leichter errechnen, ob die möglichen Ansprüche auf Entschädigung das Vorhaben als unwirtschaftlich erscheinen lassen. Dieses Verfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung ist für den Unternehmer jedoch freiwillig. Gemäß § 19 Privatflussgesetz ist für die näher im Gesetz bezeichneten Anlagen der Uferbesitzer nicht auf eine polizeiliche Erlaubnis angewiesen. Ein Verfahren zur Erteilung der Erlaubnis mit Öffentlichkeitsbeteiligung ist somit nicht vorgesehen. Werden innerhalb der Frist des § 21 Privatflussgesetz keine Widersprüche oder Ansprüche auf Entschädigung angemeldet, so verlieren die Dritten ihre Rechte in Beziehung auf das zur Bewässerung zu verwendende Wasser; in Beziehung auf das zu bewässernde oder für die Wasserleitungen benutztes Gebiet verlieren sie nur ihr Widerspruchsrecht. Das Ergebnis dieser Verhandlungen ist nach § 21 der Regierung mitzuteilen. Diese teilt durch Bescheid mit, welche Rechte der Dritten vorbehalten bleiben und welche nunmehr präkludiert sind. Dieses Verfahren ist nur dann für den Unternehmer effektiv, wenn die Widerspruchsrechte und Ansprüche auf Entschädigung aus allen Rechtsgebieten, insbesondere dem Nachbarrecht, umfasst werden und somit auch privatrechtliche Ansprüche präkludiert werden können. Fraglich ist aber, ob sich diese Präklusionswirkung auch auf ein gerichtliches Verfahren erstreckt. Zuerst normiert der § 22 Privatflussgesetz, dass gegen diese Präklusion (gemeint ist der Präklusionsbescheid, erwähnt in der gleichen Vorschrift) ein Restitutionsgesuch binnen einer Frist von zehn Tagen bei der Regierung angebracht werden kann. Bei der Restitution, restitutio in integrum, handelt es sich um die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand. Wenn die Regierung die Möglichkeit hat, das Verfahren in einen vorherigen Stand zu versetzen, müsste es sich wohl um eine for-

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melle Präklusion, also eine verwaltungsverfahrensrechtliche Präklusion handeln, über deren Wirkungseintritt die Regierung disponieren kann, wenn die Voraussetzungen der Widereinsetzung vorliegen, insbesondere ein verspätetes und unverschuldetes Vorbringen eines Dritten. Nun normiert aber der § 23 Privatflussgesetz, dass in den Fällen, in welchen über die Fristen oder den Umfang eines Rechtes, auf welches ein Widerspruch oder ein Entschädigungsanspruch gegründet wird, Streit entsteht, der Rechtsweg offen steht. Es existiert zumindest ein Rechtsweg. Somit kann zuerst gerichtlich überprüft werden, ob die Fristen richtig berechnet und eingehalten worden sind. Es werden formelle Fehler überprüft; über die materielle Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit wird noch nichts ausgesagt. Der Rechtsweg ist aber nicht unbeschränkt eröffnet. Der § 23 Privatflussgesetz eröffnet nur dann den Rechtsweg, wenn über den Umfang eines Widerspruchrechtes oder eines Entschädigungsanspruches gestritten wird. Durch die Formulierung „Umfang“ wird deutlich, dass das Recht dem Grunde nach schon geltend gemacht werden musste; und zwar zur Anmeldung als Widerspruchsrecht bei dem zuständigen Landrat. Erst wenn ein Recht angemeldet ist, ist es zwischen den Verfahrensbeteiligten offensichtlich, sodass im Anschluss über den Umfang gestritten werden kann. Der Rechtsweg ist folglich nicht für die Geltendmachung neuer Rechte eröffnet, die nach dem Ablauf der Einwendungsfrist nach § 21 Privatflussgesetz erhoben wurden und von dem Präklusionsbescheid der Regierung gemäß § 22 Privatflussgesetz nicht erfasst sind. In Ermangelung eines Rechtswegs kann auch keine materielle Präklusion vorliegen. Ein Rechtsweg kann nicht ausgeschlossen werden. Der Betroffene hat aber keine anderen Rechtsschutzmöglichkeiten. Wird nur eine formelle Präklusionsfrist versäumt, hat dies de facto die gleiche Wirkung, als schließe eine materielle Präklusionsvorschrift den Rechtsweg aus. Ist dagegen nur die Frage strittig, ob durch die Bewässerungsanlage einem Triebwerk oder eine Mühle das erforderliche Wasser entzogen wird, so ist gemäß § 23 Abs. 2 Privatflussgesetz der Rechtsweg ausgeschlossen. Diese Entscheidung steht der Regierung zu, gegen die dann die Möglichkeit des Rekurses an das Ministerium des Innern besteht. Hier kann es sich mangels Rechtsweges, der ausgeschlossen worden ist, um keine materielle Präklusionsvorschrift handeln; rein faktisch kommt aber dieser Frist die gleiche Wirkung zu. Nach dem Verfahren nach § 19 Nr. 2, § 24 und § 32 Privatflussgesetz prüft die Vermittlungskommission, ob ein überwiegendes Landeskulturinteresse vorliegt. Gegen diese Entscheidung der Kommission steht binnen einer präklusivischen Frist der Rekurs an die Regierung, und wenn die Entscheidung derselben von der Vermittlungskommission abweicht, der Rekurs an das Ministerium des

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Innern offen. Hierbei handelt es sich um eine formelle Präklusion. Der Begriff des Rekurses kann synonym für den Begriff der Beschwerde verwendet werden.151 Die Beschwerde bzw. der Rekurs löst einen Devolutiveffekt aus.152 Die übergeordnete Behörde entscheidet über den Rekurs. Um einen Schutz vor Verwaltungsunrecht zu gewährleisten, ergab sich für einen Rechtsstaat die Notwendigkeit, in Verwaltungsrechtsstreitigkeiten einen ähnlichen Anspruch auf Rechtsschutz durch den Staat zu begründen, wie er in zivilrechtlichen Angelegenheiten in der Vergangenheit schon länger bestand.153 Deshalb wurde zur Entscheidung von Streitfragen über Ansprüche und Verbindlichkeiten aus dem öffentlichen Recht ein besonderer Rechtsweg geschaffen. Die Rechtsgrundlage für den Verwaltungsrechtsschutz in Preußen bilden das Landesverwaltungsgesetz vom 30. Juli 1883 und das Zuständigkeitsgesetz vom 1. August 1883.154 Diese Gesetze existierten aber 1843 noch nicht. Ein Rechtsweg war nicht eröffnet; demzufolge kann es sich faktisch nur um eine materielle Präklusionsvorschrift handeln; rechtsdogmatisch beinhaltet diese Norm eine formelle Präklusion. b) Preußisches Gesetz, betreffend das für Entwässerungsanlagen einzuführende Aufgebots- und Präklusionsverfahren vom 23. Januar 1846 Das Gesetz, betreffend das für Entwässerungsanlagen einzuführende Aufgebots- und Präklusionsverfahren,155 knüpft eng an das Gesetz über die Benutzung der Privatflüsse an. So ist der Unternehmer einer Entwässerungsanlage nach § 1 des Gesetzes, betreffend das für Entwässerungsanlagen einzuführende Aufgebots- und Präklusionsverfahren befugt, die Vermittlung der Polizeibehörde in Anspruch zu nehmen, wenn er sich darüber Sicherheit verschaffen will, ob und welche privatrechtlichen Widerspruchsrechte oder Entschädigungsansprüche vorgebracht werden könnten 1. in Beziehung auf die von ihm beabsichtigten oder schon getroffenen Verfügungen a) über das abzuleitende Gewässer, b) über die zu entwässernden, ihm gehörenden Grundstücke und c) über denjenigen Teile, sowohl eigener als fremder Grundstücke, welcher mit Wasserleistungen bebaut werden soll und 2. in Beziehung auf die in Folge der neuen Anlage zu erwartende oder schon eingetretene Senkung des Wasserstandes. ___________ 151

Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Erster Band, S. 420. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Erster Band, S. 424. 153 Schaeffer/Albrecht, Preußisches Verwaltungsrecht, S. 57. 154 Schaeffer/Albrecht, Preußisches Verwaltungsrecht, S. 57. 155 GS, S. 26. 152

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B. Historische Entwicklung der Präklusionsvorschriften

Die Bekanntmachung und das Verfahren sind in § 2 und § 3 geregelt. Wieder erlässt die Regierung einen Bescheid, der den Dritten ihre Rechte vorbehält bzw. sie präkludiert, § 5. Restitutionsgesuche gegen den Bescheid müssen bei der Regierung, die den Bescheid abgefasst hat, unter Fristsetzung angebracht werden. Ein Rechtsweg ist hier nicht ausdrücklich eröffnet. Die Präklusion hat zumindest faktisch die Wirkungen einer materiellen Präklusion. c) Preußische Gewerbeordnung vom 17. Januar 1845 Insbesondere im Gewerberecht haben Präklusionsvorschriften eine lange Tradition. So spricht § 29 der preußischen Gewerbeordnung vom 17. Januar 1845156 von einer Frist von vier Wochen, innerhalb dieser Einwendungen gegen die neue Anlage zu erheben sind. aa) Der Niedergang der Zünfte und die Entstehung der Gewerbefreiheit Das Handwerks- und Gewerbewesen war während des Mittelalters in Deutschland in Zünften organisiert. Die Zunft war eine Zwangsanstalt aller Meister, die in einem bestimmten Bezirk dasselbe Gewerbe ausübten. Der Staat erteilte den Zünften sog. Privilegien, durch die Rechte und Pflichten der Zünfte beschrieben waren. Jedoch behielt sich der Staat das Recht vor, da wo er es für wünschenswert befand, außerhalb des Zunftverbandes stehende Freimeister zu konzessionieren.157 Nur die zu einer Zunft gehörenden Meister hatten das Recht, Lehrlinge auszubilden und sie und Gesellen zu beschäftigen. Ein Altmeister stand an der Spitze eines Gewerbes. Er hatte Beschlüsse zu protokollieren und für dessen Ausführung Sorge zu tragen. Die für eine Zunft wichtigen Unterlagen und Protokolle wurden in der Lade aufbewahrt. Durch die Existenz der Zünfte und durch ihre Regelungen und Traditionen sollte gewährleistet werden, dass alles vermieden wird, was nur den leichtesten Schatten auf die Ehrbarkeit des Handwerks hätte werfen können. Die Kinder von Schindern und Abdeckern wurden aus diesen Gründen von einer Handwerkslehre ausgeschlossen.158 Diejenigen Meister, die von den Zunftregeln abgewichen waren, waren ehrlos. Dadurch wurden auch die bei ihnen beschäftigten Gesellen und Lehrlinge ehrlos. Den Zünften kam im Mittelalter eine soziale und wirtschaftliche Macht zu. Es sollte auch gewährleistet sein, dass die Gewerbetreibenden von ___________ 156

GS, S. 41. v. Rohrscheidt, Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, S. 1. 158 v. Rohrscheidt, Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, S. 1. 157

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ihrer Tätigkeit leben konnten. Jedoch wurde diese Macht den Herrschenden eines Landes zu groß. So habe Kaiser Sigismund im Jahre 1434 mitgeteilt, dass Abhilfe nur durch die Abschaffung der Zünfte möglich sei.159 Während die Zünfte im Mittelalter jedoch weder wegen ihrer sozialen noch wirtschaftlichen Aufgaben stark kritisiert wurden, sondern als gegebene Ordnung größtenteils akzeptiert wurden, vollzog sich seit dem Jahr 1700 ein Wandel. So wurde durch Reichsbeschluss vom 4. September 1731 auf die Beseitigung der Zunftbräuche gedrungen und es wurde angekündigt, andernfalls müssten die Zünfte insgesamt und überhaupt völlig aufgehoben und abgeschafft werden. Dieser Beschluss wurde von Kaiser Franz I. im Jahre 1764 erneuert. Der Reichsbeschluss vom 7. September 1731 wurde unter dem 6. August 1732 für die deutschen Provinzen Preußens veröffentlicht, während in Anlehnung daran für das Königreich Preußen am 10. Juni 1733 und für Westpreußen am 24. Januar 1774 besondere Handwerksordnungen ergingen.160 Diese Entwicklung vollzog sich, nachdem die Zünfte durch das Erstarken der Territorialgewalt an politischer Bedeutung verloren und ihre Zunftordnung immer mehr dazu missbrauchten, ihren eigenen Erwerb insbesondere vor Konkurrenz zu verteidigen. Die Sitten und Bräuche der Zunft wurden dazu ausgenutzt, um harte Strafen zu verhängen. Bei der Berufsausbildung wurden Meistersöhne bevorzugt behandelt und Konkurrenz dadurch verdrängt, dass diese kaum ausführbare und kostspielige Meisterstücke oder Gesellenstücke anfertigen mussten. Diese Reichsbeschlüsse zeigten in Alltag aber keine besondere Wirkung. So veränderte sich seit den Beschlüssen auch in Preußen wenig. Das Preußische Allgemeine Landrecht ordnete in Teil II., 8. Titel an, dass gewerbliche Tätigkeiten grundsätzlich einem Zunftzwang oder einer Erlaubnispflicht unterliegen. In den unterschiedlichen Gewerbebereichen wurde die Zahl der Tätigen begrenzt, um jedem Tätigen die Existenz zu sichern. Das Entstehen neuer Wirtschaftbetriebe wurde durch Subventionen und Monopolprivilegierungen sowie detaillierte Reglementierungen sichergestellt und die gedeihliche Entwicklung wurde gefördert.161 Die Förderung des Bevölkerungswachstums sollte die Arbeitskraft eines Landes vermehren. Dem gleichen Ziel dienten die Bemühungen, den „faulen Pöbel“ zu gottgefälligem Fleiß anzuhalten (Arbeitshäuser).162 Erst außenpolitische Veränderungen sorgten jedoch für eine Reform des Zunftwesens bzw. des Gewerberechts. Die preußische Armee unterlag den napoleonischen Streitkräften in der Doppelschlacht bei Jena und Auerstedt am ___________ 159

v. Rohrscheidt, Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, S. 2. v. Rohrscheidt, Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, S. 2. 161 Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 1, Rdnr. 5. 162 Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 1, Rdnr. 5. 160

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B. Historische Entwicklung der Präklusionsvorschriften

14. Oktober 1806. Preußen wurde von Frankreich geschlagen. Um die französische Fremdherrschaft in Preußen zu beenden, waren Reformen nötig. Nach Aussage von König Friedrich Wilhelm III. soll der Staat durch geistige Kräfte ersetzen, was er an materiellen verloren hat.163 Der Staat sollte durch eine Revolution von oben umgestaltet werden. Karl Reichsfreiherr von und zum Stein wurde zum Staatsminister für das Zoll-, Fabriken- und Commerzdepartement im Generaldirektorium berufen, das damals die zentrale preußische Staatsregierung bildete.164 In seiner „Darstellung der fehlerhaften Organisation des Kabinetts und der Notwendigkeit der Bildung einer Ministerial-Konferenz“ legte er die Rückständigkeit der preußischen Zentralverwaltung dar und forderte moderne Fachministerien. Stein fiel beim König in Ungnade und wurde entlassen. In seiner Nassauer Denkschrift, wegweisend für die preußische Reformpolitik, legte Stein die Notwendigkeit einer Neugestaltung von Staat und Gesellschaft nicht durch revolutionären Umsturz, sondern durch soziale Reformen dar. Durch Reformen im Agrarbereich, durch die Wiederherstellung der städtischen Selbstverwaltung, durch die Bauernbefreiung, durch Schul- und Universitätsreformen, aber auch durch eine liberalere Wirtschaftspolitik wurde versucht, die Gesellschaft wieder an den Staat heranzuführen und diesem damit neue Lebenskraft für die Beseitigung der napoleonischen Fremdherrschaft zu geben.165 Im Oktober 1807 wurde Stein in das Ministerium zurückberufen.166 Obwohl Freiherr vom Stein ein Anhänger des Zunftwesens war,167 wurde durch die Regierungsinstruktion vom 26. Dezember 1808 festgesetzt, dass folgende wirtschaftliche Grundsätze als Leitmotive für die Zukunft gelten. Nach ___________ 163

Schoeps, Preußen, Geschichte eines Staates, S. 105. Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, § 7, Rdnr. 190. 165 Jedoch traten auch die Schattenseiten der Bauernbefreiung und der Gewerbefreiheit hervor. Der freie Wettbewerb wurde vielen kleinen Handwerkern, die sich selbstständig gemacht hatten, zum Verhängnis. Ihre Betriebe waren nicht groß genug, um konkurrenzfähig zu sein. Mit dem Aufkommen der Manufakturen und der ab 1871 besonders stark einsetzenden Industrialisierung entstanden große soziale Probleme. Auch den Bauern erging es durch die Bauernbefreiung nur bedingt besser. Jeder Bauer der spannfähig war, also ein Pferd besaß, konnte als freier Eigentümer wirtschaftlich tätig werden, wenn er ein Teil seines Landes als Entschädigung an den früheren Gutsherrn abtrat. Die Bauern waren aber nicht in der Lage ihr verkleinertes Land so zu bewirtschaften, dass es zum Lebensunterhalt reichte. Nutznießer der Reformen waren daher Gutsherrn, die ihre Ländereien ausdehnen konnten, sowie kapitalkräftige Großbürger. 166 Der preußische König musste Stein 14 Monate später auf Druck Napoleons wieder entlassen. Napoleon sah in Stein einen gefährlichen Gegner für seine Politik. Stein wurde vom Kaiser der Franzosen zum „Feind Frankreichs und des Rheinbundes“ durch Armeebefehl vom 16. Dezember 1808 erklärt, in Anlehnung an das alte Rechtsinstitut der kaiserlichen Acht. 167 v. Rohrscheidt, Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, S. 2. 164

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§ 34 der Regierungsinstruktion muss bei allen Ansichten, Operationen und Vorschlägen der Regierungen der Grundsatz leitend sein, niemanden in dem Genuss seines Eigentums, seiner bürgerlichen Gerechtsame und Freiheit, so lange er in den gesetzlichen Grenzen bleibt, weiter einzuschränken, als es zur Beförderung des allgemeinen Wohls nötig ist. Zwar hatten die preußischen Reformen das Ziel, Kräfte in der Gesellschaft für den Kampf gegen Napoleon zu mobilisieren,168 durch die Eröffnung neuer Freiräume für die Bevölkerung.169 Ganz auf das Zunftwesen verzichten wollte man aber nicht, aus Angst, dass die Einführung einer Gewerbefreiheit zu einem Aufstand, der in ihren Rechten betroffenen Zunftgewerbetreibenden führen konnte. So verfolgte man den Weg, dass durch Sondergesetze in einzelnen Bereichen der gewerblichen Tätigkeit der Zunftzwang wenigstens zurückgedrängt wurde. Vor allem wurden die Bereiche rechtlich neu geordnet, ihn denen das alte Zunftwesen für Willkür und Schikane missbraucht worden war. Diese Sondergesetze können als Vorläufer einer allgemeinen Gewerbeordnung bezeichnet werden. Hierzu zählen unter anderem die Verordnung wegen des freien Betriebes Lein- und Bauwollweberei in Ost-, West- und Neu-Preußen, die Verordnung wegen Aufhebung des Zunftzwangs und Verkaufsmonopols der Bäcker- und Schlächtergewerbe in den Städten der Provinzen Ost- und Westpreußens.170 Am 6. Juni 1810 wurde Fürst von Hardenberg Staatskanzler. Das Finanzund Gewerberecht wurde einer Reform unterzogen. Die Gesetzeskommission ___________ 168 In vielen Bereichen einigten die Reformen aber nicht Preußen im Kampf gegen Napoleon. Der (preußische) ost-elbische Junker sah durch die Bauernbefreiung seine Interessen gefährdet. Es regte sich Widerstand unter den Aristokraten gegen die Reformbewegung. Friedrich Ludwig von der Marwitz verlieh diesem Widerstand seine Stimme, dazu Haffner, Preußen ohne Legende, S. 241. 169 Der Alltag für die Bevölkerung während der französischen Herrschaft in Preußen war wenig von den Reformen und dem Reformstreit bestimmt. Napoleon forderte 120 Millionen Franken Kriegsentschädigung. Diese Summe konnte der preußische Staat nur durch die Aufnahme von Krediten und Steuererhöhungen für die Bevölkerung aufbringen. Durch die napoleonische Kontinentalsperre wurde der Überseehandel verboten. In erster Linie sollte England damit getroffen werden. In der preußischen Bevölkerung herrschte wirtschaftliche Not, dazu Haffner, Preußen ohne Legende, S. 248. Durch diese wirtschaftlichen Entsagungen wurde die Bevölkerung in Preußen im Jahre 1813 zunehmend kriegsbereiter. Man zog entschlossener und grimmiger in den Krieg als noch im Jahre 1806. Der Krieg von 1813 war populärer als 1806, jedoch noch lange kein Volkskrieg, Haffner, Preußen ohne Legende, S. 248. 170 Eine Übersicht über die 14 Sondergesetze befindet sich bei v. Rohrscheidt, Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, S. 3, 4.

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hierzu, die von Staatskanzler von Hardenberg gebildet wurde, nahm den Grundsatz an, dass gegen Einführung einer Patentsteuer die Gewerbefreiheit für Stadt und Land eintritt. Das Zunftwesen wird danach umgestaltet. Durch Edikt vom 2. November 1810 wurde allen Untertanen das Recht verliehen, aufgrund eines jährlich zu lösenden Gewerbescheins auf dem gesamten Gebiet der Monarchie, also in der Stadt und auf dem Land, ein Gewerbe zu betreiben. Die Zünfte wurden nicht beseitigt; es bestand aber kein Zwang mehr einer Zunft anzugehören. Von diesem Grundsatz der Gewerbefreiheit wurden allerdings Ausnahmen gemacht. So waren 34 Gewerbearten, bei deren ungeschickter Ausübung eine gemeine Gefahr angenommen wurde, von der Befreiung ausgeschlossen. Dies trat auch auf die Gewerbearten zu, die eine Unbescholtenheit des Betreibers voraussetzten. Der Grundsatz der Gewerbefreiheit war allerdings in einem Finanzgesetz proklamiert worden.171 Es fehlte an einer neu geschaffenen Rechtslage und es gab noch kein ausdifferenziertes Rechtssystem, vergleichbar mit der heutigen Gewerbeordnung. In den von Frankreich besetzten Rheinprovinzen war nach französischem Vorbild die allgemeine Gewerbefreiheit zur unbestrittenen Errungenschaft erstarkt. Die Westfälische Regierung überführte durch Dekret vom 22. Januar 1809 das Vermögen der Zünfte in Staatseigentum, nachdem durch Gesetz vom 5. August 1808 das Zunftwesen in Westfalen aufgehoben wurde.172 In der Grafschaft Wittgenstein-Wittgenstein und Wittgenstein-Berlburg bestanden die Zünfte auch weiterhin, während in den preußischen Provinz Pommern seit alters her die alte Zunftordnung Geltung beanspruchen konnte. Nach den Befreiungskriegen erhielt Preußen seine besetzten Provinzen zurück und erhielt neue. In den verschiedenen preußischen Provinzen galten daher unterschiedliche Bestimmungen im Hinblick auf das Gewerberecht. So wurde der Ruf nach einer landsweit einheitlichen Regelung laut. Das preußische Staatsministerium beschloss am 30. November 1825, dass eine Kommission eingesetzt werden musste, die einen Vorschlag für ein Gewerbepolizeigesetz erarbeiten sollte. Ursprünglich sollte der Entwurf eines Gewerbepolizeigesetzes nicht ___________ 171

v. Rohrscheidt, Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, S. 5. Das Königreich Westfalen (genauer: Westphalen) wurde nach dem Frieden von Tilsit (1807) von Napoléon Bonaparte für seinen Bruder Jérôme aus dem ehemaligen Herzogtum Braunschweig, Kurhessen und vormals hannoverschen und preußischen Gebietsteilen geschaffen. Seine Hauptstadt war Kassel. Es war gedacht als napoleonischer „Modellstaat“, der sich durch eine moderne Verwaltung und Justiz auszeichnen sollte. Nach der Völkerschlacht bei Leipzig (1813) löste sich das Königreich Westfalen auf; die ursprünglichen Territorien wurden wieder hergestellt. 172

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für alle Provinzen ausgearbeitet werden. Man entschied jedoch anders und so wurden die Allgemeine Gewerbeordnung vom 17. Januar 1845 und das Entschädigungsgesetz geschaffen, die in allen Gebieten der preußischen Monarchie galten. bb) Gewerbeordnung vom 17. Januar 1845 Die preußische Gewerbeordnung vom 17. Januar 1845 vereinheitlichte das Gewerberecht im ganzen preußischen Territorium. Die allgemeine Gewerbeordnung versuchte, die Interessen des Gewerbetreibenden und die Interessen der Allgemeinheit in Einklang zu bringen. Es wurde eine eingeschränkte Gewerbefreiheit gewährleistet. Das Gewerbepolizeiedikt vom 7. September 1811 war von der Intention geprägt, Zünfte und Innungen aufzulösen. Aus den Provinzen wurden bereits im Jahre 1822 zur Beratung der ständischen Angelegenheiten Vertreter (Deputierte) einberufen.173 Diese setzten sich für die Neubildung freiwilliger Korporationen unter den Gewerbetreibenden ein und befürworteten die Erhaltung der noch bestehenden. Diesem Wunsch wurde mit der preußischen Gewerbeordnung entsprochen. Durch die §§ 101 ff. der Gewerbeordnung wurde die Gründung von Innungen als freie Vereinigungen gestattet und gefördert. Nach § 1 der Gewerbeordnung wird das in einzelnen Landesteilen mit Gewerbeberechtigungen noch verbundene Recht, Anderen den Betrieb eines Gewerbes zu untersagen oder sie darin zu beschränken (ausschließliche Berechtigung) aufgehoben, ohne Unterschied, ob die Berechtigung an einem Grundstücke haftet oder nicht. Der I. Titel befasst sich folglich mit der Aufhebung bestehender Beschränkungen des Gewerbebetriebes. Der II. Titel der Gewerbeordnung befasst sich mit den Bedingungen des Gewerbebetriebes. Die Gewerbefreiheit wird nicht allumfassend gewährleistet. Die individuellen Interessen werden durch die Interessen der Allgemeinheit, durch den Gewerbebetrieb nicht beeinträchtigt zu werden, begrenzt. Eine besondere polizeiliche Genehmigung für einen Gewerbebetrieb ist nach § 26 Gewerbeordnung erforderlich 1. zur Errichtung gewerblicher Anlagen, welche durch die örtliche Lage oder Beschaffenheit der Betriebsstätte für die Besitzer oder Bewohner der benachbarten Grundstücke oder für das Publikum überhaupt erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen herbeiführen können; 2. zu dem Beginn solcher Gewerbe, bei welchen entweder a) durch ungesicherten Betrieb oder b) durch Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden ___________ 173

v. Rohrscheidt, Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, S. 5.

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in sittlicher Hinsicht das Gemeinwohl oder die Erreichung allgemein polizeilicher Zwecke gefährdet werden kann. In § 27 der Gewerbeordnung werden die gewerblichen Anlagen, die einer polizeilichen Genehmigung nach § 26 bedürfen näher aufgezählt. Hierzu gehören unter anderem: Schießpulverfabriken, Anlagen zur Feuerwerkerei und zur Verbreitung von Zündstoffen aller Art, Gasbereitungs- und Gasbewahrungsanstalten, Spiegelfabriken, Glashütten, Schmelzhütten, Schlachthäuser, Gerbereien, Abdeckereien und Düngepulverfabriken. Ferner werden Dampfmaschinen und Dampfkessel mit erfasst. Zur Errichtung dieser Anlagen ist nach § 28 die Genehmigung bei der Regierung einzuholen. Wenn die beabsichtigte Anlage nach dem Ermessen der Regierung mit so erheblichen Nachteilen, Gefahren oder Belästigungen für die Nachbarn oder das Publikum überhaupt verbunden ist, dass dieselbe sich ohne weiteres als unzulässig darstellt, ist das Gesuch gemäß § 29 Abs. 1 sogleich zurückzuweisen. Liegt aber kein Grund für eine Zurückweisung des Antrags auf Genehmigung der Anlage vor, so hat auf Anweisung der Regierung die Ortspolizeiobrigkeit nach § 29 Abs. 2 Gewerbeordnung des Unternehmen mittelst einmaliger Einrückung in das Amtsblatt und außerdem in der für andere polizeiliche Verordnungen am Orte vorgeschriebenen Art, zur öffentlichen Kenntnis zu bringen, mit der Aufforderung, etwaige Einwendungen gegen die neue Anlage binnen vier Wochen anzumelden. Nach § 29 Abs. 3 Gewerbeordnung nimmt die vierwöchige Frist ihren Anfang mit dem Tage, an welchem das die Bekanntmachung enthaltende Amtsblatt ausgegeben worden, und ist für alle Einwendungen, welche nicht privatrechtlicher Natur sind, präklusivisch. Werden keine Einwendungen angebracht, so hat die Regierung, sobald die Anzeige der Polizeiobrigkeit eingegangen ist, die Genehmigung zu erteilen, ggf. unter der Festsetzung von Bedingungen (§ 30 Gewerbeordnung). Der § 31 ordnet an, dass die bei der Obrigkeit angemeldeten Einwendungen privatrechtlicher Natur zur richterlichen Entscheidung zu verweisen sind, ohne dass von der Erledigung dieser Einwendungen die weitere Verhandlung über die polizeiliche Genehmigung der Anlage abhängig gemacht wird. Von der Präklusion sind daher Einwendungen, die auf privatrechtlichen Titeln beruhen, nicht betroffen. Diese Einwendungen werden ausdrücklich auf den Zivilrechtsweg, an die ordentliche Gerichtsbarkeit, verwiesen. Werden die Einwendungen des Dritten, die nicht privatrechtlicher Natur sind, nach dessen Auffassung im Genehmigungsverfahren nicht berücksichtigt, oder falsch gewürdigt, steht diesem als auch dem Unternehmer gemäß § 33 Gewerbeordnung der Rekurs an das Ministerium binnen einer Frist von zehn Tagen offen. Der Rekurs wendet sich gegen den von der Regierung abgefassten Bescheid. Insofern steht nur denjenigen Dritten der Rekurs offen, die vor dem Erlass des Bescheides ihre Einwendungen geltend gemacht haben. Sie sind Beteiligte des Rechtsverhältnisses. Diese Präklusion ist formal betrachtet eine formelle Präklusion. Sie nimmt den Dritten das Recht,

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sich gegen die Entscheidung rechtsschutzwirksam an eine höhere Stelle der Verwaltung zu wenden. Ein Rechtsweg war 1845 gegen diese Verwaltungsentscheidung nicht eröffnet. Insofern liegt hier faktisch auch eine materielle Präklusion vor. Nach dem Fristablauf wird der Dritte mit seinem Vorbringen und mit seinen Abwehrrechten gegen den Gewerbebetrieb nicht mehr rechtlich gehört. Zwar können verspätet vorgebrachte Einwendungen gegen die Anlage noch zu einer späteren Untersagungsverfügung wegen überwiegender Nachteile führen und damit Berücksichtigung finden, gemäß § 69 Gewerbeordnung. Gleichzeitig ordnet aber § 69 Gewerbeordnung auch eine Pflicht an, an den Besitzer für den erweislichen Schaden Ersatz zu leisten. Die erörterte Präklusivfrist in der Gewerbeordnung verfolgte das Ziel dem Unternehmer ein zügiges Genehmigungsverfahren zu gewährleisten. Im Grundsatz bestand die Gewerbefreiheit. Nur bei den Gewerbebetrieben, die eine Gefahr für das allgemeine Wohl darstellten, war das spezielle Genehmigungsverfahren der §§ 26 ff. der Gewerbeordnung durchzuführen. Dieses Verfahren konterkarierte jedoch die allgemeine Gewerbefreiheit. Es musste ein Ausgleich zwischen den individuellen Rechten der Gewerbetreibenden und den Allgemeininteressen gefunden werden. Dieser Ausgleich schrieb ein spezielles Genehmigungsverfahren vor, dieses musste aber aus Unternehmerschutzgründen möglichst zügig abgeschlossen werden. Insofern diente dieses Verfahren nicht allein dem Schutz der Dritten, sondern zuerst dem Schutz des Unternehmers. Der Unternehmer sollte nur hinsichtlich der staatlichen Genehmigungserteilung geschützt werden, die Voraussetzung für die Verwirklichung der Gewerbefreiheit war. Eine Privilegierung gegenüber Dritten war also nicht beabsichtigt. Hierfür spricht, dass die Entscheidung über Einwendungen privatrechtlicher Natur der Gerichte im Genehmigungsverfahren nicht abgewartet werden musste. Dieses ordnet ausdrücklich § 31 Abs. 1 Gewerbeordnung an. Dem Unternehmer ein schnelles Genehmigungsverfahren zu garantieren verfolgte auch das Gesetz, betreffend die Errichtung gewerblicher Anlagen vom 1. Juli 1861.174 In diesem Gesetz wurde durch § 3 die Frist für Einwendungen nach § 29 der Gewerbeordnung von vier Wochen auf vierzehn Tage reduziert. Es wurde ferner wiederholt, dass hiervon Einwendungen betroffen sind, die nicht privatrechtlicher Natur sind. Hätte der Gesetzgeber die Rechte des Unternehmers auch gegenüber Dritten stärken wollen, hätte er nicht nur die Einwendungsfrist verkürzt, sondern die Präklusion auch auf Einwendungen privatrechtlicher Natur erstreckt. Dieses ist aber im Änderungsgesetz zur Gewerbe___________ 174

GS, S. 749.

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ordnung nicht erfolgt. Damit werden Einwendungen privatrechtlicher Natur nicht erfasst. Der bereits erwähnte Rekurs in § 33 Gewerbeordnung ist ein Rechtsbehelf innerhalb der Verwaltung. Das Landesverwaltungsgesetz und das Zuständigkeitsgesetz gelten noch nicht. In Ermangelung eines Rechtsweges handelt es sich hier rechtsdogmatisch wieder um eine formelle Präklusion, der faktisch die materielle Präklusionswirkung zukommt. Die Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund basiert im Wesentlichen auf der preußischen Gewerbeordnung von 1845.175 Auf Grund der Vereinbarung vom 15. November 1870 ist die Gewerbeordnung in dem südlich des Mains gelegenen Teile des Großherzogtums Hessen eingeführt worden. Durch Art. 4 Nr. 1 der Reichsverfassung wurde die Regelung des Gewerberechts der Zuständigkeit der Reichsgesetzgebung unterstellt und durch § 2 des Gesetzes vom 16. April 1871, betreffend die Verfassung des deutschen Reichs, die Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 zum Reichsgesetz erklärt.176 d) Preußisches Gesetz über die Enteignung von Grundeigentum vom 11. Juni 1874 Nach § 1 des preußischen Enteignungsgesetzes177 kann das Grundeigentum nur aus Gründen des öffentlichen Wohles für ein Unternehmen, dessen Ausführung die Ausübung des Enteignungsrechtes erforderte, gegen vollständige Entschädigung entzogen oder beschränkt werden. Das Enteignungsgesetz regelt im III. Titel das Enteignungsverfahren. Nach § 15 ist vor der Ausführung des Unternehmens für dasselbige unter Berücksichtigung der nach § 14 den Unternehmer treffenden Obliegenheiten, ein Plan, welchem geeigneten falls die erforderlichen Querprofile beizufügen sind, in einem zweckentsprechenden Maßstabe aufzustellen und von derjenigen Behörde zu prüfen und vorläufig festzustellen, welche dazu nach den für die verschiedenen Arten der Unternehmungen bestehenden Gesetzen berufen ist. Bevor ein Plan festgesetzt werden konnte, musste dieser nebst Beilagen nach § 19 Enteignungsgesetz in dem betreffenden Gemeinde- oder Gutsbezirke vierzehn Tage zu Jedermanns Einsicht offen gelegt werden. Diese Auslegung musste ortsüblich bekannt gemacht werden. Während dieser Frist konnte jeder Beteiligte im Umfange seines Interesses Einwendungen gegen den Plan erheben. Nach dem Ablauf der Frist waren die ___________ 175

v. Rohrscheidt, Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, S. 7. v. Rohrscheidt, Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, S. 5. 177 GS, S. 221; dazu Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, S. 60 ff. 176

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Einwendungen nach § 20 vor einem Kommissar der Bezirksregierung zu erörtern. Das Enteignungsgesetz schweigt, ob nach dem Fristablauf erhobene Einwendungen ausgeschlossen, also präkludiert sind. Jedoch wurde nach herrschender Meinung zu der damaligen Gesetzeslage ein Einwendungsausschluss angenommen.178 Der Wortlaut des Gesetzes spreche nicht gegen einen Einwendungsausschluss. Nach der Auffassung von Eger werden in den § 4 Abs. 3, § 34 Abs. 3 und § 35 Abs. 1 des Enteignungsgesetzes auch Ausschlussfristen aufgestellt, ohne dass das Gesetz die Rechtsfolgen ausdrücklich hätte regeln müssen.179 Die Annahme einer Präklusivfrist lässt sich auch mit der Entstehungsgeschichte begründen. Nach Auffassung des Gesetzgebers konnten Personen, die nicht oder nicht rechtzeitig Einwendungen gegen den Plan erhoben hatten, diesen sowieso nicht mehr angreifen.180 Zwar stand gegen die Entscheidung der Kommission das Rechtsmittel des Rekurses nach § 22 Abs. 1 Enteignungsgesetz an die vorgesetzte Ministerialinstanz offen, nach allgemeiner Meinung konnten aber nur die Verfahrensbeteiligten der ersten Instanz dieses Rechtsmittel einlegen. Dritte, die nicht oder nicht rechtzeitig Einwendungen erhoben hatten, waren keine Verfahrensbeteiligte. Ihnen stand dann der Rekurs nicht offen. Nach Eger181 ist die Eröffnung des Rekurses für verspätete Einwender mit dem Sinn und Zweck der Präklusion nicht vereinbar. Die Präklusion soll das Recht ausschließen, dieses wird konterkariert, wenn das Rechtsmittel des Rekurses auch für verspätete Dritteinwender offen steht. In § 19 Enteignungsgesetz ist das Rechtsinstitut der Präklusion normiert. e) Preußisches Fluchtliniengesetz vom 2. Juli 1875 Das Gesetz, betreffend die Anlegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften (Fluchtliniengesetz)182 beinhaltete Vorgaben für die Planung, Anlegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in den Städten und in ländlichen Ortschaften, § 1 Fluchtliniengesetz. Vor dem Erlass des Fluchtliniengesetzes hatte über die Anordnung von Flucht___________ 178

Eger, Enteignungsgesetz, § 19, Anm. 177. Eger, Enteignungsgesetz, § 19, Anm. 177. 180 Bericht der 10. Kommission des Abgeordnetenhauses vom 4. März 1872, Drs. Bd. 3, Nr. 223, S. 1213; Eger, Enteignungsgesetz, § 19, Anm. 177. 181 Eger, Enteignungsgesetz, § 19, Anm. 177. 182 GS, S. 561; Gesetz, betreffend die Auslegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften; geändert durch VO v. 30. Januar 1939, RGBl. I, S. 106. 179

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linien lediglich die Polizeibehörde zu befinden.183 Ihre Befugnis dazu begründete sich im Geltungsbereich des Allgemeinen Landrechts auf die Vorschriften der §§ 65 ff. Titel 8, Teil I, wonach Bauten nur mit Erlaubnis der Obrigkeit vorgenommen werden dürfen und diese darauf zu achten hat, daß die Bauten nicht zum Schaden des gemeinen Wesens oder zur Verunstaltung der Städte und öffentlichen Plätze gereichen.184 Das hieraus abgeleitete Recht der Polizeibehörden, in einzelnen Fällen Fluchtlinien vorzuschreiben, bestand in unangefochtener Geltung und war auch in den meisten, auf Grund des Gesetzes über die Polizeiverwaltung vom 11. März 1850 erlassenen Baupolizei-Verordnungen ausdrücklich anerkannt.185 In diesen Plänen wurden Festsetzungen zur Straßenführung getroffen. Die staatliche Baupolizei hatte die Planungskompetenz, welche die örtliche Polizeibehörde aufforderte, Pläne aufzustellen, die königlich genehmigt werden mussten. Auf derselben gesetzlichen Grundlage ruhte das Recht der Polizeibehörde zur Aufstellung von Bebauungsplänen, da ein Bebauungsplan nichts anderes enthält, als die im Voraus und nach einem einheitlichen Plan vorgenommene Festsetzung von Fluchtlinien für große Städte.186 Mit preußischem Erlass von 1855187 wurde das Aufstellen von städtischen Bauplänen geregelt. Die Initiative für die Planaufstellung lag bei den Gemeindebehörden. Der Erlass hielt aber den Regierenden die Möglichkeit vor, in solchen Fällen, wo die Gemeindebehörden aus unzureichenden Gründen mit der Aufstellung eines sich als notwendig erweisenden Bebauungsplanes zögerten, die Ortspolizeibehörde anstelle der Gemeindebehörden mit der Aufstellung dieser Pläne zu beauftragen. Die Pläne wurden für einen Zeitraum von acht Tagen zu Jedermanns Einsicht gelegt. Die Betroffenen hatten die Möglichkeit Einwendungen innerhalb einer Frist zu erheben. Danach entschied der Kreis- oder ___________ 183

v. Strauß und Torney, Kommentar zum Straßen- und Baufluchtliniengesetz, Einleitung, S. XIX. 184 Die zur Eigentumsfreiheit gehörende Baufreiheit normierte auch schon das Preußische Allgemeine Landrecht (ALR) von 1794 in § 65 I 8 indem es den Eigentümer eines Grundstücks für befugt ansah, in der Regel seinen Grund und Boden mit Gebäuden zu besetzen. Diese Befugnis durfte aber nicht zum Schaden oder zur Unsicherheit des Gemeinwesens oder zur Verunstaltung ausgeübt werden, vgl. Brohm, Öffentliches Baurecht, § 1, Rdnr. 7. Die durch Polizeiverordnungen eingeschränkte Baufreiheit wurde mit dem Kreuzbergurteil des PrOVG vom 14. Juni 1882 (PrOVGE 9, S. 353) aufgewertet und höchstrichterlich anerkannt. 185 v. Strauß und Torney, Kommentar zum Straßen- und Baufluchtliniengesetz, Einleitung, S. XIX. 186 v. Strauß und Torney, Kommentar zum Straßen- und Baufluchtliniengesetz, Einleitung, S. XIX. 187 Erlaß des Ministers für Handel vom 12. Mai 1855, MBl. S. 100.

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Bezirksausschuss188 über den Plan. Gab es während des Verfahrens keine Einigung zwischen der Gemeinde und der Polizeibehörde, entschied die Bezirksregierung vorher und führte dann die Offenlegung durch. Diese Regelungen wurden mit dem sog. Fluchtliniengesetz modernisiert und es wurde auf die städtebaulichen Probleme nach der Reichsgründung von 1871 reagiert. Seit der Reichsgründung konnte sich die Wirtschaft in Deutschland ungehindert von politischen Hemmnissen und Handelsgrenzen innerhalb des Reichs frei entfalten.189 Die Industrialisierung machte daher in den folgenden Jahrzehnten erhebliche Fortschritte; daneben musste Frankreich Reparationszahlungen an das Deutsche Reich leisten. Als Gradmesser für die Industrialisierung können Eisen und Stahl genannt werden. So produzierte das Reich im Jahre 1870 1.261.000 Tonnen und 1910 bereits 13.111.000 Tonnen; während Frankreich 1.178.000 Tonnen bzw. 4.038.000 Tonnen im Jahre 1910 produzierte.190 Ebenso rasch wuchs die deutsche Bevölkerung. Während im Jahre 1871 das Deutsche Reich noch 41 Millionen Einwohner zählte, kam man 1911 schon auf 64, 9 Millionen Einwohner. In dieser Zeit wuchs die Bevölkerungszahl in Großbritannien und Irland von 31, 4 Millionen auf 44,9 Millionen und in Frankreich von 36,1 Millionen auf 39,2 Millionen.191 Der Bevölkerungsanstieg ließ auch die Städte und Dörfer wachsen. Dieses führte insbesondere bei den Städten und Gemeinden zu Unmut. Die Städte und Gemeinden waren verpflichtet, Straßen und Plätze zu bauen und auch zu unterhalten. Das Anwachsen der Städte führte auch zu einer verstärkten Bautätigkeit. Nun mussten auch diese Gebäude erschlossen werden. Insofern oblag es den Kommunen, für eine geeignete Straßenanbindung zu Sorgen. Die Städte fürchteten den finanziellen Ruin, sollten Gebäude, statt in einer geschlossenen Siedlungsstruktur, wahllos über das ganze Stadtgebiet verteilt, gebaut werden. Denn auch in diesem Fall mussten Straßen zu den Häusern zu astronomischen Summen gebaut werden.192

___________ 188

Nach § 146 des Zuständigkeitsgesetzes regelt sich die Zuständigkeit von Kreisausschuss und Bezirksausschuss wie folgt: Für Landgemeinden und für Stadtgemeinden bis zu 10000 Einwohnern beschließt in erster Instanz der Kreisausschuss, in zweiter der Bezirksausschuss; für Stadtkreis und für Stadtgemeinden mit mehr als 10000 Einwohnern beschließt in erster Instanz der Bezirksausschuss und in zweiter Instanz der Provinzialrat. 189 Görtemaker, Deutschland im 19. Jahrhundert, Entwicklungslinien, S. 359; Mommsen, Der Erste Weltkrieg, S. 37. 190 Görtemaker, Deutschland im 19. Jahrhundert, Entwicklungslinien, S. 359. 191 Görtemaker, Deutschland im 19. Jahrhundert, Entwicklungslinien, S. 360. 192 Vgl. dazu v. Strauß und Torney, Kommentar zum Straßen- und Baufluchtliniengesetz, Einleitung, S. II.

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Diesen Problemen sollte ausweislich der Beratungen im Herrenhaus des preußischen Landtages das sog. Fluchtliniengesetz vorbeugen.193 In § 1 des Fluchtliniengesetzes wird das fachliche Gebiet abgegrenzt. § 1 lautet: §1 Für die Anlegung oder Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften sind die Straßen- und Fluchtlinien vom Gemeindevorstande im Einverständnis mit der Gemeinde, bezüglich deren Vertretung, dem öffentlichen Bedürfnisse entsprechend unter Zustimmung der Ortspolizeibehörde festzulegen. Die Ortspolizeibehörde kann die Festsetzung von Fluchtlinien verlangen, wenn die von ihr wahrzunehmenden polizeilichen Rücksichten die Festsetzung fordern. Zu einer Straße im Sinne dieses Gesetzes gehören der Straßendamm und der Bürgersteig. Die Straßenfluchtlinien bilden regelmäßig zugleich die Baufluchtlinien, das heißt die Grenzen, über welche hinaus die Bebauung ausgeschlossen ist. Aus besonderen Gründen kann aber eine von der Straßenfluchtlinie verschiedene, jedoch in der Regel höchstens 3 Meter von dieser zurückweichende Baufluchtlinie festgesetzt werden.

Die § 7 und § 8 des Fluchtliniengesetzes regelt, welche Behörde an den Festsetzungen der Fluchtlinien beteiligt ist. § 7 ordnet eine Öffentlichkeitsbeteiligung an. § 7. Nach erfolgter Zustimmung der Ortspolizeibehörde, bezüglich des Kreisausschusses (§ 5)194, hat der Gemeindevorstand den Plan zu Jedermanns Einsicht offen zu legen. Wie letzteres geschehen soll, wird in der ortsüblichen Art mit dem Bemerken bekannt gemacht, daß Einwendungen gegen den Plan innerhalb einer bestimmt zu bezeichnenden präklusivischen Frist von mindestens vier Wochen bei dem Gemeindevorstand anzubringen sind. Handelt es sich um Festsetzungen, welche nur einzelne Grundstücke betreffen, so genügt statt der Offenlegung und Bekanntmachung eine Mitteilung an die beteiligten Grundeigentümer. § 8. Über die erhobenen Einwendungen (§ 7.) hat, soweit dieselben nicht durch Verhandlung zwischen dem Gemeindevorstande und den Beschwerdeführern zur Erledigung gekommen, der Kreisausschuß zu beschließen. Sind Einwendungen nicht erhoben oder ist über dieselben endgültig (§ 16.) beschlossen, so hat der Gemeindevorstand

___________ 193 Drucks. des Herrenhauses des preußischen Landtags, 1865, Nr. 11; 1866, Nr. 11; 1866, Nr. 14; 1866, Nr. 31. 194 Die Zustimmung der Ortspolizeibehörde (§ 1) darf nur versagt werden, wenn die von derselben wahrzunehmenden polizeilichen Rücksichten die Versagung fordern.

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den Plan förmlich festzustellen, zu Jedermanns Einsicht offen zu legen und, wie dies geschehen soll, ortsüblich bekannt zu machen.

Ziel des Verfahrens nach den §§ 7 und 8 des Fluchtliniengesetzes war, so die Begründung des Gesetzesentwurfs, eine allseitig gründliche und durchaus unbefangene Erörterung aller Einsprüche und Einwendungen, die eine fachgemäße und ausgleichende Entscheidung sichern soll.195 Die öffentliche Auslegung geschieht zu Jedermanns Einsicht. Daraus wird geschlossen, dass im Verfahren nach dem Fluchtliniengesetz jeder befugt war, Einwendungen geltend zu machen. Nicht durch die von der Fluchtlinie betroffenen Grundstückseigentümer waren daher befugt, Einwendungen zu erheben. Das Gesetz stellt auch keine Schranken hinsichtlich der Art der Einwendungen auf.196 Folglich wird nicht differenziert, ob die Einwendungen private oder öffentliche Interessen zum Gegenstand haben. Nach § 7 Fluchtliniengesetz sind Einwendungen gegen den Plan innerhalb einer bestimmt zu bezeichnenden präklusivischen Frist von mindestens vier Wochen bei dem Gemeindevorstand anzubringen. Es wird nicht ausdrücklich durch das Gesetz zum Ausdruck gebracht, dass nach Ablauf der Frist alle Einwendungen ausgeschlossen sind, wie dies in anderen Gesetzen der Fall ist. Es wird auch nicht differenziert, ob auch Einwendungen ausgeschlossen sind, die auch auf privatrechtlichen Titeln beruhen. In § 7 Fluchtliniengesetz ist aber von einer präklusivischen Frist die Rede. Dem Wortlaut nach, muss hier etwas ausgeschlossen oder versperrt sein, wenn die lateinische Sprache bei der Auslegung herangezogen wird. Für eine materielle Präklusion spricht auch die Begründung des Entwurfs zum Fluchtliniengesetz. Ziel war es, eine allseitig gründliche und unbefangene Erörterung aller Einsprüche und Einwendungen zu gewährleisten. Ebenso sollte eine fachgemäße und ausgleichende Entscheidung gesichert werden. Die ausgeglichene Entscheidung beinhaltet zum einen die Ausgeglichenheit des materiellen Rechts. Es muss folglich eine rechtmäßige Planung stattgefunden haben; alle Interessen der Beteiligten müssen beachtet worden sein. Kein Beteiligter soll übervorteilt werden. Diese Form der ausgeglichenen Entscheidung lässt sich mit Rechtsstaatlichkeit bezüglich des materiellen Rechts bezeichnen.197 ___________ 195 v. Strauß und Torney, Kommentar zum Straßen- und Baufluchtliniengesetz, Erläuterungen zu § 7, Bemerkungen 1, 2, S. 56. 196 v. Strauß und Torney, Kommentar zum Straßen- und Baufluchtliniengesetz, Erläuterungen zu § 7, Bemerkungen 1, 2, S. 56. 197 Dies soll nicht darüber hinweg täuschen, dass die Bezeichnungen „Rechtsstaat“ und „Rechtsstaatlichkeit“ für das Deutsche Kaiserreich und das Land Preußen nur sehr vorsichtig gebraucht werden dürfen. Dies zeigen schon die fehlenden Grundrechte in der

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Eine ausgleichende Entscheidung ist aber auch verfahrensrechtlicher Art möglich. Es wird nach den Kommentierungen zu § 7 Fluchtliniengesetz auf eine Einwendungsbefugnis verzichtet. Somit wird die Populareinwendung ermöglicht; obwohl die Verfahrensordnungen vor den Gerichten die Popularklage ausschließen wollen. Überdies können Einsprüche und Einwendungen aller Art geltend gemacht werden. Die Rechtspositionen der Beschwerdeführer sind demnach wirkungsvoll ausgestaltet. Jedoch ist es auch erforderlich, dass eine Planung einmal in Rechtskraft bzw. Bestandskraft erwachsen muss, damit die von der Planung Betroffenen für die Zukunft Dispositionen treffen können und damit, ganz allgemein Rechtssicherheit und Rechtsfrieden eintreten können. Diese Ziele würden effektiv durch das Rechtsinstitut einer materiellen Präklusion in § 7 Fluchtliniengesetz erreicht. Da die Frist nach ausdrücklicher Anordnung des Gesetzes präklusivisch ist, sind später erhobene Einwendungen nicht zu berücksichtigen, so die Kommentierung zum Fluchtliniengesetz.198 So sei auch die Wohltat der Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand, die der § 52 Abs. 2 des Landesverwaltungsgesetzes (Preußen) in Fällen unverschuldeter Versäumung von Beschwerdefristen gewährt, im Verfahren nach dem Fluchtliniengesetz für Beteiligte nicht anzuwenden.199 Zu beachten ist jedoch, dass es gegen den Fluchtlinienplan keinerlei andere Rechtsbehelfe als die Erhebung von Einwendungen innerhalb dieser Frist gab.200 Das OVG Berlin hatte die Unzulässigkeit eines Verwaltungsprozesses ausdrücklich festgestellt.201 Somit konnte der § 7 Fluchtliniengesetz keinen Verwaltungsrechtsweg präkludieren. Formaljuristisch kann somit von einer materiellen Präklusion nicht ausgegangen werden. Jedoch wurden de facto verspätet erhobene Einwendungen präkludiert. Dies dürfte jedoch für präkludierte Beschwerdeführer unerheblich sein. f) Preußisches Gesetz über Kleinbahnen und Privatanschlußbahnen vom 28. Juli 1892 Am 7. Dezember 1835 wurde zwischen Nürnberg und Fürth die erste deutsche Eisenbahnlinie in Betrieb genommen. Die Streckenlänge der Eisenbahnen ___________ Reichsverfassung von 1871 und der nicht umfassend gewährleistete Rechtsschutz in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Hier ist insbesondere das Enumerationsprinzip des Rechtsschutzes zu erwähnen. Dazu vgl. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 2, Rdnr. 12 ff. 198 v. Strauß und Torney, Kommentar zum Straßen- und Baufluchtliniengesetz, Erläuterungen zu § 7, Bemerkungen 4, 5, S. 58, 59. 199 v. Strauß und Torney, Kommentar zum Straßen- und Baufluchtliniengesetz, Erläuterungen zu § 7, Bemerkungen 4, 5, S. 59. 200 Siehr, DöV 1964, S. 728, 729. 201 OVG Berlin, Urt. v. 1.2.1909, IV B 4.09.

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in Deutschland betrug 1845 schon 2.131 km, 1865 waren es bereits 13.821 km. Nachdem sich in den Kriegen von 1864, 1866 und 1870/71 gezeigt hatte, dass die Eisenbahn auch militärisch bedeutsam ist, entwickelten sich im Deutschen Kaiserreich Bestrebungen, mit dem Ziel, eine einheitliche und großräumige Planung der Eisenbahnen zu erreichen. Die meisten Privatbahnen, insbesondere die Strecken von überörtlicher und überregionaler Bedeutung, wurden verstaatlicht und in Eisenbahnen der Länder zusammengefasst. Das Recht der Eisenbahnen unterlag besonders in den 1890ziger Jahren zahlreichen Veränderungen.202 In Preußen wurde das Recht der Kleinbahnen und Privatanschlussbahnen im Gesetz über Kleinbahnen und Privatanschlußbahnen vom 28. Juli 1892203 geregelt. Nach § 1 des Gesetzes sind Kleinbahnen die dem öffentlichen Verkehre dienenden Eisenbahnen, welche wegen ihrer geringen Bedeutung für den allgemeinen Eisenbahnverkehr dem Gesetze über die Eisenbahnunternehmungen vom 3. November 1838 nicht unterliegen. Insbesondere sind Kleinbahnen der Regel nach solche Bahnen, welche hauptsächlich den örtlichen Verkehr innerhalb eines Gemeindebezirks oder benachbarter Gemeindebezirke vermitteln, sowie Bahnen, welche nicht mit Lokomotiven betrieben werden. Privatanschlussbahnen sind gemäß § 43 Bahnen, welche dem öffentlichen Verkehre nicht dienen, aber mit Eisenbahnen, welche den Bestimmungen des Gesetzes über die Eisenbahnunternehmungen vom 3. November 1838 unterliegen, oder mit Kleinbahnen derart in unmittelbarer Gleisverbindung stehen, dass ein Übergang der Betriebsmittel stattfinden kann. Auf diese sind nach § 47 Kleinbahngesetz die §§ 8, 17 bis 20 und 22 Kleinbahngesetz entsprechend anzuwenden. Der Betrieb von Kleinbahnen und Privatanschlussbahnen unterliegt einer Genehmigungspflicht. Diese ergibt sich aus § 2 und § 43 Kleinbahngesetz. Für die Planung neuer Eisenbahnen muss ein Bauplan aufgestellt werden. Die §§ 3–16 Kleinbahngesetz normieren weitere Anforderungen. Nach § 17 Kleinbahngesetz darf mit dem Bau von Bahnen, welche für den Betrieb mit Maschinenkraft bestimmt sind, erst begonnen werden, nachdem der Bauplan durch die genehmigende Behörde in folgender Weise festgestellt worden ist: § 17. 1) Der Planfeststellung werden die bei der Genehmigung vorläufig getroffenen Festsetzungen zu Grunde gelegt.

___________ 202 203

Eger, Preußisches Eisenbahnrecht, Vorwort, S. 1. GS, S. 225; dazu Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, S. 70 ff.

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B. Historische Entwicklung der Präklusionsvorschriften 2) Plan nebst Beilagen sind in dem betreffenden Gemeinde- oder Gutsbezirke während vierzehn Tagen zu Jedermanns Einsicht offen zulegen. Zeit und Ort der Offenlegung ist ortsüblich bekannt zu machen. Während dieser Frist kann jeder Beteiligte im Umfange seines Interesses Einwendungen gegen den Plan erheben. Auch der Vorstand des Gemeinde- oder Gutsbezirkes hat das Recht, Einwendungen zu erheben, welche sich auf die Richtung des Unternehmens oder auf Anlagen der in § 18 dieses Gesetzes gedachten Art beziehen. Diejenige Stelle, bei welcher solche Einwendungen schriftlich einzureichen oder mündlich zu Protokoll zu geben sind, ist zu bezeichnen. 3) Nach Ablauf der Frist (Nr. 2 Abs. 2) sind die gegen den Plan erhobenen Einwendungen in einem nötigenfalls an Ort und Stelle durch einen Beauftragten abzuhaltenden Termin, zu dem der Unternehmer und die Beteiligten vorgeladen werden müssen und Sachverständige zugezogen werden können, zu erörtern. 4) Nach Beendigung der Verhandlungen wird über die erhobenen Einwendungen beschlossen und es erfolgt danach die Feststellung des Planes sowie der Anlagen, zu deren Errichtung und Unterhaltung der Unternehmer verpflichtet ist.

Der Planfeststellung bedarf es nicht, wenn eine Planfeststellung zum Zwecke der Enteignung stattfindet. Das Kleinbahngesetz spricht in § 17 nicht ausdrücklich von einer präklusivischen Frist, entgegen anderen Gesetzen. Eine ähnliche Formulierung wie in § 17 Kleinbahngesetz findet sich auch im Gesetz über die Enteignung von Grundeigentum. Die vierzehntägige Frist in § 17 Kleinbahngesetz wurde, trotz der fehlenden ausdrücklichen Bezeichnung, als Ausschlussfrist angesehen.204 Verspätet vorgebrachte Einwendungen von dritter Seite durften nicht mehr nach § 17 Kleinbahngesetz erörtert werden.205 Die präkludierten Dritten waren keine Verfahrensbeteiligten mehr. § 17 Nr. 4 S. 2 Kleinbahngesetz ordnet an, dass der Planfeststellungsbeschluss dem Unternehmer und den Beteiligten zugestellt wird. Somit haben sie keinen Anspruch auf Zustellung des Beschlusses. Dem Kleinbahngesetz kann nicht entnommen werden, dass die Präkludierten Rechtsmittel hiergegen einlegen konnten. Die Rechtsgrundlagen für den Verwaltungsrechtsschutz in Preußen bilden das Landesverwaltungsgesetz vom 30. Juli 1883 und das Zuständigkeitsgesetz vom 1. August 1883.206 Diese Gesetze waren bereits in Kraft. Die Rechtsmittel aus den §§ 127 ff. Landesverwaltungsgesetz waren nur gegen selbstständige polizeiliche Verfügungen gegeben, also nur wenn die Polizei auf Grund ihrer allgemeinen polizeilichen Befugnisse eingeschritten ist, nicht dann, wenn die Polizei nur als Hilfsorgan einer anderen ___________ 204

Eger, Kleinbahngesetz, § 17, Anm. 65, 1. a. Eger, Kleinbahngesetz, § 17, Anm. 65, 2 c. 206 Schaeffer/Albrecht, Preußisches Verwaltungsrecht, S. 57. 205

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Behörde vorgegangen ist, in welchem Falle nur diejenigen Rechtsmittel gegeben sind, welche gegen die Verfügung dieser Behörde zulässig sind.207 Nach § 2 Nr. 2 lit. c Kleinbahngesetz ist die Ortspolizeibehörde zur Erteilung der Genehmigung zuständig, sofern das Unternehmen innerhalb eines Polizeibezirks verbleibt. Die Ortspolizeibehörde nahm auch Aufgaben innerhalb des Verfahrens nach dem Fluchtliniengesetz wahr. Bei dem Verfahren nach dem Kleinbahngesetz wie auch bei dem Verfahren nach dem Fluchtliniengesetz handelte es sich nicht um selbstständige polizeiliche Verfügungen. Die Ortspolizeibehörde schritt in diesen Fällen nicht aufgrund ihrer allgemeinen Befugnisse ein, sondern wurde nur als Hilfsorgan von anderen staatlichen Stellen eingesetzt. Ein Rechtsweg war somit nicht eröffnet. In Ermangelung eines Rechtsweges musste der Gesetzgeber sich bei dem Erlass des Kleinbahngesetzes auch keine Gedanken über eine materielle Präklusionswirkung machen. Die angeordnete Präklusion bezieht sich auf das Verwaltungsverfahren; sie hat formelle Wirkungen de facto aber materielle. g) Wassergesetze der Länder im Deutschen Reich Präklusionsvorschriften sind nicht nur im Recht des Staates Preußen zu finden, sondern kommen auch in einigen Gesetzen der übrigen Länder im Deutschen Reich vor. Das Rechtsinstitut der Präklusion ist in besonderen Verwaltungsverfahren anzutreffen, insbesondere in Verfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung. Das Wasserrecht einiger Länder soll auf Präklusionsvorschriften untersucht werden. aa) Preußisches Wassergesetz vom 7. April 1913 Das preußische Wassergesetz vom 7. April 1913 regelt die Befugnisse Privater, in welcher Art und Weise sie das Medium Wasser durch eine wasserrechtliche Erlaubnis (Verleihung) nutzen dürfen; es schreibt auch ein Verfahren zum Ausbau der Wasserläufe durch staatliche Stellen vor. Nach § 1 Abs. 1 des preußischen Wassergesetzes sind Wasserläufe die Gewässer, die in natürlichen oder künstlichen Betten beständig oder zeitweilig oberirdisch abfließen, einschließlich ihrer oberirdischen Quellen und der Seen, Teiche, Weiher und ähnlicher Wasseransammlungen, aus denen sie abfließen, sowie ihrer etwa unterirdisch verlaufenden Strecken (natürliche, künstliche Wasserläufe). Der Zweite Titel des Wassergesetzes befasst sich mit Eigentumsverhältnissen bei den Wasser___________ 207

Mohn, Preußisches Verwaltungsrecht, S. 121.

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läufen, §§ 7 ff. Im dritten Titel werden mit den §§ 19 ff. allgemeine Vorschriften über die Benutzung von Wasserläufen aufgestellt und neben der Regelung zum Gemeingebrauch in den §§ 25ff. auch Anordnungen über die Benutzung der Wasserläufe durch den Eigentümer in den §§ 40ff. getroffen. Welche Rechte Private durch Verleihung an Wasserläufen erwerben können, ist in § 46 des Wassergesetzes geregelt. Andererseits ist das Verfahren zum Ausbau der Wasserläufe durch öffentlich-rechtliche Personen in den §§ 152ff. des Wassergesetzes geregelt. Für das Verleihungsverfahren zum Rechtserwerb durch Private lautet es im Wassergesetz: § 46. (1) Durch Verleihung können an Wasserläufen folgende Rechte erworben werden: 1. den Wasserlauf in einer der in § 40 Abs. 2 bezeichneten Art zu benutzen; 2. Häfen und Stichkanäle anzulegen, letztere soweit sie nicht selbstständige Wasserstraße bilden; 3. Anlegestellen mit baulichen Vorrichtungen von größerer Bedeutung herzustellen; 4. kommunale oder gemeinnützige Badeanstalten anzulegen. (2) Eine Verleihung wird nicht erteilt, wenn sich diese Rechte aus anderen gesetzlichen Vorschriften ergeben, oder wenn die Benutzung nach den Vorschriften über den Gemeingebrauch gestattet ist. (3) Die Verleihung kann auf Antrag in der Weise erteilt werden, dass das Recht mit dem Eigentum an einem Grundstücke verbunden wird.

Nach § 65 Abs. 1 des Wassergesetzes sind dem Antrag auf Verleihung die erforderlichen Zeichnungen und Erläuterungen beizufügen. Nach Abs. 3 ist die beabsichtigte Benutzung des Wasserlaufs in ortsüblicher Weise in allen Gemeinden (Gutsbezirken) öffentlich bekannt zu machen, in deren Bezirk sich nach dem Ermessen der Verleihungsbehörde die Auswirkung der Benutzung auftreten kann. Nach § 66 Abs. 1 Wassergesetz muss in der Bekanntmachung angegeben werden, wo die ausgelegten Zeichnungen und Erläuterungen eingesehen und bei welcher Behörde Widersprüche gegen die Verleihung sowie Ansprüche auf Herstellung und Unterhaltung von Einrichtungen oder auf Entschädigung schriftlich oder mündlich zu Protokoll erhoben werden können. Die Bekanntmachung muss ferner für die Erhebung von Widersprüchen eine Frist enthalten. Diese beträgt mindestens zwei und höchstens sechs Wochen und beginnt mit Ablauf des Tages, an dem das letzte die Bekanntmachung enthaltende Blatt ausgegeben ist. Nach § 67 Abs. 1 Wassergesetz ist die Bekanntmachung unter der Verwarnung zu erlassen, dass diejenigen, die innerhalb der bestimmten Frist keine Widersprüche gegen die Verleihung erheben, ihr Widerspruchsrecht verlieren und dass wegen nachteiliger Wirkungen der Ausübung des ver-

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liehenen Rechts nur noch die im § 82 bezeichneten Ansprüche geltend gemacht werden können. Die Vorschrift des § 82 lautet: § 82. (1) Wegen nachteiliger Wirkungen der Ausübung des verliehenen Rechtes kann der davon Betroffene nicht die Unterlassung der Ausübung oder die Beseitigung einer auf Grund des verliehenen Rechtes errichteten Anlage verlangen. Er kann aber nach den §§ 50 bis 55 fordern, dass Einrichtungen hergestellt und unterhalten werden, welche die nachteilige Wirkung ausschließen, und kann, wo solche Einrichtungen mit dem Unternehmen nicht vereinbar oder wirtschaftlich nicht gerechtfertigt sind, Entschädigung verlangen. Die Ansprüche sind ausgeschlossen, wenn er schon vor Ablauf der im § 66 Abs. 1 bezeichneten Frist die nachteilige Wirkung vorausgesehen hat oder hätte voraussehen müssen und bis zum Ablaufe der Frist weder der Verleihung widersprochen noch einen Anspruch auf Herstellung von Einrichtungen oder auf Entschädigung erhoben hat. Der Ablauf der Frist steht den Ansprüchen nicht entgehen, wenn der Geschädigte glaubhaft macht, dass er durch Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle verhindert worden ist, die Frist einzuhalten. (2) Die Ansprüche verjähren in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in welchem der Geschädigte von dem Eintritte der nachteiligen Wirkung Kenntnis erlangt hat. Sie sind ausgeschlossen, wenn sie nicht binnen dreißig Jahren nach dem Ablauf des Jahres geltend gemacht sind, in dem der Unternehmer mit der Ausübung des Verliehenen Rechtes begonnen hat. (3)

(….)

Zuerst ist festzuhalten, dass die in § 66 Abs. 1 Wassergesetz angeordnete öffentliche Bekanntmachung die Rechtsschutzmöglichkeiten für Dritte erwähnen muss. Jedoch unterscheiden sich die Abwehrmöglichkeiten des Dritten. Wird Widerspruch direkt gegen die Verleihung erhoben, ist der Dritte mit der Benutzung des Gewässers durch den Unternehmer nicht einverstanden und will das Vorhaben als solches verhindern. Um einen Widerspruch im Sinne des § 66 Abs. 1 Wassergesetz handelte es sich dann, wenn sich das Begehren des Dritten gegen die Benutzung des Wasserlaufs richtet und nicht gegen das Unternehmen in seiner Gesamtheit.208 Mit dem Widerspruch wird gerade der Akt der Verleihung angegriffen und nicht das Unternehmen von Privatpersonen mit ihren Auswirkungen. Zur Wahrung der Frist genügt die Anmeldung des Widerspruchs, eine Begründung ist erst erforderlich, wenn der Unternehmer das Recht, auf das der Widerspruch gestützt wird bestreitet.209 In der öffentlichen Bekanntmachung ist auch darauf hinzuweisen, dass der Dritte auch die Mög___________ 208 209

Holtz/Kreutz, Das Preußische Wassergesetz, § 50, Bemerk. 9, S. 307. Holtz/Kreutz, Das Preußische Wassergesetz, § 67, Bemerk. 3, S. 369.

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lichkeit hat, die Herstellung und Unterhaltung von Einrichtungen zu verlangen, damit durch die Verleihung die Aufnahme der Gewässerbenutzung durch den Unternehmer nicht mit nachteiligen Wirkungen für den Dritten verbunden ist. Ist die Herstellung und Unterhaltung dieser Schutzeinrichtungen mit dem Unternehmen nicht zu vereinbaren bzw. nicht wirtschaftlich, besteht für den Dritten ein Entschädigungsanspruch. Der Rechtsbehelf des Widerspruchs gegen die Verleihung kann als primärer oder präventiver Rechtsbehelf gekennzeichnet werden. Im Unterschied zu diesen primären oder präventiven Rechtsbehelfen zielen die Ansprüche auf Herstellung und Unterhaltung von Einrichtungen auf eine Schadensbegrenzung ab. Die Verleihung wird nicht primär angegriffen, sondern es sollen nur Maßnahmen durch den Unternehmer als den durch die Verleihung Begünstigten getroffen werden, damit der Dritte geschützt wird. Dieser Anspruch hat somit nicht primär das Ziel, die Anlage zu verhindern. Als letzter Anspruch, besteht ein Recht auf Entschädigung, wenn die Ansprüche auf Herstellung von Schutzeinrichtungen mit dem Unternehmen nicht zu vereinbaren sind oder wirtschaftlich nicht gerechtfertigt werden können. Diese Abwehrmöglichkeiten bzw. Ansprüche müssen (gemeinsam) in der öffentlichen Bekanntmachung den Dritten mitgeteilt werden. Der § 67 Abs. 1 Wassergesetz ordnet bei Fristversäumung durch Dritte an, dass diese ihr Widerspruchsrecht verlieren, somit versperrt, ausgeschlossen und präkludiert werden. Die Frist des § 66 Abs. 1 i. V. m. § 67 Abs. 1 Wassergesetz geht auf eine Regelung in § 21 des Gesetzes über die Benutzung der Privatflüsse vom 28. Februar 1843210 und auf § 3 des Gesetzes betreffend das für Entwässerungsanlagen einzuführende Aufgebots- und Präklusionsverfahren vom 23. Januar 1846211 zurück.212 Nach dem Gesetz über die Benutzung der Privatflüsse und dem Gesetz über das für Entwässerungsanlagen einzuführende Aufgebots- und Präklusionsverfahren konnte der das Vorhaben ausführende Private einen Antrag auf Durchführung des Verfahrens bei der Polizeibehörde stellen. Dritte mussten innerhalb der normierten Frist Widersprüche gegen das Vorhaben vorbringen, um der Gefahr einer Präklusion zu entgehen. Diese Widersprüche bezogen sich auch auf privatrechtliche Widersprüche gegen das Vorhaben oder Entschädigungsansprüche. Die Widerspruchsfrist sollte den Interessen des Unternehmers dienen, der eine gesicherte Kenntnis der seinem Vorhaben entgegenstehenden Rechte ___________ 210

GS, S. 41. GS, S. 26. 212 Haupt, Ausschlußfristen in Einwendungsverfahren des öffentlichen Rechts, S. 31. 211

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Dritter erhalten sollte.213 Auch das Verleihungsverfahren im preußischen Wassergesetz hatte den Zweck, eine gesicherte Rechtsstellung für den Unternehmer zu schaffen; er sollte vor den Widersprüchen und Entschädigungsansprüchen dritter Seite geschützt werden.214 Der Ausschluss von Widersprüchen durch Fristablauf nach § 67 Abs. 1 Wassergesetz umfasste alle Rechte, die unmittelbar auf einer Rechtsnorm beruhen oder aber auf einem besonderen privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Titel.215 Aus dem Sinn und Zweck des Verleihungssystems und der Übernahme der Fristenregelung aus dem Gesetz über die Benutzung der Privatflüsse und dem Gesetz über das für Entwässerungsanlagen einzuführende Aufgebots- und Präklusionsverfahren in das preußische Wassergesetz ist zu folgern, dass die Frist des § 66 Abs. 1 i. V. m. § 67 Abs. 1 Wassergesetz das Rechtsinstitut einer materiellen Präklusion für Widersprüche enthält. Fraglich ist aber, ob auch der Anspruch auf Herstellung von Schutzeinrichtungen, bzw. auf Zahlung einer Entschädigung nach Ablauf der Frist ausgeschlossen und somit präkludiert ist. § 67 Abs. 1 Wassergesetz normiert: § 67. (1) Die Bekanntmachung ist unter der Verwarnung zu erlassen, daß diejenigen, die innerhalb der bestimmten Frist keinen Widerspruch gegen die Verleihung erheben, ihr Widerspruchsrecht verlieren und daß wegen nachteiliger Wirkungen der Ausübung des verliehenen Rechts nur noch die im § 82 bezeichneten Ansprüche geltend gemacht werden können. Sie muß ferner für die Erhebung von Widersprüchen eine Frist bestimmen.

Auch nach § 82 Abs. 1 Wassergesetz kann die Verleihung nicht mehr angegriffen werden. Der Dritte kann aber verlangen, dass Einrichtungen hergestellt und unterhalten werden, welche die nachteilige Wirkung ausschließen; der Dritte kann, wo solche Einrichtungen mit dem Unternehmen nicht vereinbar oder wirtschaftlich nicht gerechtfertigt sind, Entschädigung verlangen. Dies ist aber nur dann möglich, wenn der Dritte bereits vor Ablauf der Frist die nachteiligen Wirkungen vorausgesehen hat oder hätte voraussehen können und bis vor Ablauf der Frist die Begehren geäußert hat. Die nachträgliche Geltendmachung dieser Ansprüche ist ebenfalls im Falle höherer Gewalt zulässig. ___________ 213

Haupt, Ausschlußfristen in Einwendungsverfahren des öffentlichen Rechts, S. 31,

32. 214

Vgl. den Entwurf zum Preußischen Wassergesetz von 1894, S. 169; zit. nach. Haupt, Die Ausschlussfristen im öffentlichen Recht, S. 34. 215 Holtz/Kreutz, Das Preußische Wassergesetz, § 67, Bemerk. 3, S. 368, 369.

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Als höhere Gewalt kommen, nach heutiger Definition, mithin nur von außen wirkende, betriebsfremde Ereignisse, die aufgrund von elementaren Naturkräften oder Umständen verursacht werden, in Betracht.216 Stets muss zu dem Erfordernis, dass das Ereignis von außen kommt, das Merkmal der Außergewöhnlichkeit hinzutreten. Es muss derart ungewöhnlich sein, dass es einem elementaren Ereignis gleich zu erachten ist. Darüber hinaus muss das Ereignis so beschaffen sein, dass ihm auch mit äußerster Sorgfalt nicht begegnet werden konnte. In Betracht kommen in erster Linie unvorhersehbare Naturereignisse wie etwa plötzliche Überflutung, Blitz, Erdbeben, Erdrutsch, Lawine, ungewöhnliche, nicht zu erwartende Sturmböen, nicht aber sonstige Witterungseinflüsse, die im Hinblick auf die Wetterlage keinen Ausnahmecharakter haben, selbst wenn sie extrem sind, also nicht z. B. Schneesturm oder Gewitterregen.217 Die Formulierungen des „Voraussehens von Wirkungen der Verleihung“ und des „hätte voraussehen müssen“ in § 82 Wassergesetz sowie die Definition der höheren Gewalt lassen den Schluss zu, dass der Anwendungsbereich dieser Vorschrift die Ausnahme bildete. Durch den Fristablauf sind nur Widersprüche, die bis dahin nicht geltend gemacht sind, ausgeschlossen; nicht dagegen Ansprüche auf Herstellung schadensverhütender Einrichtungen oder auf Entschädigung.218 Nach der Bestimmung des § 66 Abs. 1 S. 2 Wassergesetz wird eine Frist überhaupt nur für die Erhebung von Widersprüchen bestimmt, der Ablauf dieser Frist kann also nicht auch den Rechtsverlust für diejenigen Dritten zur Folge haben, die einen Widerspruch überhaupt nicht erheben, sondern nur andere Ansprüche geltend machen wollen.219 Ansprüche auf Herstellung von Einrichtungen oder Entschädigung sind daher nicht an eine Ausschlussfrist gebunden, sie können unbeschränkt bis zum Erlass der Entscheidung erster Instanz erhoben werden. Später wäre dies, soweit es sich um Ansprüche auf Herstellung von Einrichtungen handelt, nur im Wege der Beschwerde (§ 76 Abs. 1 Wassergesetz)220, soweit Entschädigung

___________ 216

Hentschel, NZV 2002, S. 433, 435. BGHZ 7, S. 338. 218 Holtz/Kreutz, Das Preußische Wassergesetz, § 67, Bemerk. 4, S. 369. 219 Holtz/Kreutz, Das Preußische Wassergesetz, § 67, Bemerk. 4, S. 369. 220 Gegen den Beschluß über den Verleihungsantrag steht, soweit er nicht die von dem Unternehmer zu leistende Entschädigung betrifft, dem Unternehmer und, wenn eine Verleihung erteilt ist, auch den übrigen Parteien (§ 71) binnen zwei Wochen die Beschwerde bei dem Landeswasseramte zu. 217

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beansprucht wird, nur im Rechtswege (§ 76 Abs. 2 Wassergesetz)221 möglich. Denn die Geltendmachung neuer Ansprüche nach Abschluss der ersten Instanz ist im Gesetz nicht vorgesehen, da die §§ 65–68 Wassergesetz nur für das Verfahren vor dem Bezirksausschuss gelten. Zur Beschwerde und zur Beschreitung des Rechtsweges sind aber nur die Parteien berechtigt, die schon in erster Instanz Widersprüche oder Ansprüche erhoben haben, § 76 Abs. 1 und § 71 Wassergesetz. Wer das unterlassen hat, scheidet für die Beschwerdeinstanz und den Rechtsweg aus und es verbleibt ihm nur die Möglichkeit, die Ansprüche innerhalb der Grenzen des § 81 Wassergesetz geltend zu machen.222 Für das Verfahren zum Ausbau und der Unterhaltung der Wasserläufe durch öffentlich-rechtliche Personen, insbesondere den Wassergenossenschaften, in Bezug auf den Einwendungsausschluss ergeben sich keine Besonderheiten zum bereits dargestellten Verfahren. Der vierte Teil des Wassergesetzes überschrieben mit der Unterhaltung der Wasserläufe und ihrer Ufer, normiert diese Aufgabe und das Verfahren in den §§ 113 ff. Wassergesetz. Hier sind besondere die §§ 164, 165 und 166 Wassergesetz zu beachten, die für dieses Verfahren vergleichbare Norminhalte aufstellen, wie §§ 66, 67 Wassergesetz. Die Unterhaltung der Wasserläufe obliegt nach §§ 113 ff. Wassergesetz den öffentlichrechtlichen Körperschaften, also dem Staat und insbesondere den erwähnten Wassergenossenschaften. Ein Unternehmer ist hier nicht beteiligt. Das Verleihungssystem und die §§ 66, 67 Wassergesetz sollen von ihrer Ratio Rechtssicherheit für den Unternehmer gegenüber Dritten schaffen. Obwohl hier diese Konstellation nicht vorliegt, schein es für den Gesetzgeber des preußischen Wassergesetzes unerheblich gewesen zu sein, dass das Rechtsinstitut der Präklusion nicht dem Unternehmer, sondern dem Staat selbst von Vorteil ist.223 In der öffentlichen Bekanntmachung nach § 166 Wassergesetz ist darauf hinzuweisen, dass diejenigen, die nicht innerhalb der Frist Widerspruch gegen den Ausbau von Wasserstraßen erheben, ihr Widerspruchsrecht verlieren und ihnen nur noch die in § 172 Wassergesetz bezeichneten Ansprüche zustehen. Der § 172 ist mit § 82 Wassergesetz vergleichbar.

___________ 221 Soweit die Entscheidung über den Verleihungsantrag die von dem Unternehmer zu leistende Entschädigung betrifft, kann binnen drei Wochen der Rechtsweg beschritten werden. (…). 222 Holtz/Kreutz, Das Preußische Wassergesetz, § 67, Bemerk. 4, S. 369. 223 Haupt, Ausschlußfristen in Einwendungsverfahren des öffentlichen Rechts, S. 33.

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bb) Wassergesetze einiger Länder im Deutschen Reich Zwischen dem preußischen Wassergesetz und den Wassergesetzen einiger Länder bestehen Gemeinsamkeiten. So wurden in der Regel in Verwaltungsverfahren zur Benutzung der Gewässer durch Private und zum Ausbau der Gewässer durch staatliche Stellen unterschieden. Die Benutzung der Gewässer durch Private unterlag im allgemeinem einem Verleihungsakt. Um das Medium Wasser entzündeten sich auch in vorherigen Jahrhunderten Rechtsstreitigkeiten. Den Wassergesetzen ist zur Wahrung des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit das Rechtsinstitut der Präklusion nicht fremd. Bei diesem Institut handelt es sich somit nicht um eine preußische Besonderheit, auch wenn die Präklusion bisher nur in historischen preußischen Gesetzen untersucht wurde. Die Gewässerbenutzung durch Private unterlag einer Genehmigungspflicht; sie hing von einer Verleihung ab. Dies regelten in den §§ 40 ff das Badische Wassergesetz224, in den Art. 42 ff. das Bayerische Wassergesetz225, in den §§ 57 ff. das Braunschweigische Wassergesetz226, in den §§ 35 ff. die Bremer Wasserordnung227, in den §§ 85 ff. das Mecklenburgische Wassergesetz228, in den Art. 19 ff. die Oldenburger Wasserordnung229, in den §§ 23 ff. das Sächsische Wassergesetz230 und in Art. 31 ff. des Württemberger Wassergesetzes.231 Diese Gesetze sahen vor dem Akt der Verleihung eine Öffentlichkeitsbeteiligung vor. Die zuständige Behörde hatte das von einem Privaten geplante Vorhaben bekannt zu machen. Dritte konnten gegen das Vorhaben Widerspruch232, das heißt Einwendungen geltend machen, sofern sie ihre Rechte verletzt sahen. Diese Dritten mussten ihre Einwendungen nach einigen Wassergesetzen an einem bestimmten Termin, der Verhandlungstagfahrt233, vorbringen, so nach Art. 168 ff. des Bayerischen Wassergesetzes. Eine gesetzliche Frist zur Erhe___________ 224

Badisches Wassergesetz vom 26. Juni 1899, GVBl. S. 309. Bayerisches Wassergesetz vom 23. März 1907, GVBl. S. 157. 226 Braunschweigisches Wassergesetz vom 20. Juni 1876, GVBl. S. 285. 227 Bremer Wasserordnung vom 27. Dezember 1878, BrGBl. S. 245. 228 Wassergesetz für Mecklenburg-Schwerin vom 9. Juli 1928, RegBl. S. 339. 229 Oldenburger Wasserordnung vom 20. November 1868, GBl. S. 838. 230 Sächsisches Wassergesetz vom 12. März 1909, GVBl. S. 227. 231 Württemberger Wassergesetz vom 1. Dezember 1900, RegBl. S. 921. 232 In zahlreichen Gesetzen wird der Begriff des Widerspruchs gebracht. Nach heutiger Terminologie ist in diesem Zusammenhang in aktuellen Gesetzen aber von Einwendungen Dritter die Rede. 233 Unter dem Begriff der Verhandlungstagfahrt in nach heutigem Verständnis ein Erörterungstermin zu verstehen; dazu Milger, Die Präklusion von Rechten Dritter in Genehmigungs- und Planfeststellungsverfahren, S. 67. 225

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bung von Einwendungen bestand nicht.234 Die Behörde setzte den Termin der Verhandlungstagfahrt fest. Ein ähnliches Verfahren der Verwaltung mit einem Verhandlungstermin für die erhobenen Einwendungen war auch im Braunschweigischem Wassergesetz geregelt. In anderen Gesetzen war eine Einwendungsfrist normiert. So ordnete § 33 Abs. 3 des Sächsischen Wassergesetzes an, dass die Beteiligten, die sich nicht oder nicht rechtzeitig mit ihren Einwendungen innerhalb einer Frist von vierzehn Tagen meldeten, oder auf eine Ladung gemäß § 33 Abs. 2 nicht erschienen, ihr Widerspruchsrecht (Einwendungsrecht) verloren. Hier war bereits im Sächsischen Wassergesetz die Folge der Fristversäumung normiert; das Einwendungsrecht durch den verspäteten Dritten genommen, es wurde präkludiert. Nach der Oldenburgischen Wasserordnung musste der Plan nach Art. 21 mit einer ausschließlichen Frist von vier Wochen ausgelegt werden. Hiermit war zugleich ein materieller Einwendungsausschluss gemeint.235 Das Rechtsinstitut der Präklusion war folglich in der Oldenburgischen Wasserordnung direkt angeordnet. Um eine präklusivische Einwendungsfrist für das Wasserrecht aufzustellen, verwiesen andere Wassergesetze auf Bestimmungen der Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund bzw. auf die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, die Nachfolgerin der Gewerbeordnung des Norddeutschen Bundes war. So waren gemäß § 54 des Badischen Wassergesetzes die §§ 17 bis 22 der Gewerbeordnung für das Deutsche Reich anzuwenden, soweit nicht im Badischen Wassergesetz abweichende Bestimmungen getroffen wurden. Eine entsprechende Verweisung auf die Vorschriften der Gewerbeordnung für das Deutsche Reich fand auch gemäß Art. 33 des Württemberger Wassergesetzes statt, sowie gemäß Art. 15 des Hessischen Bachgesetzes236. Der Gesetzgeber der genannten Wassergesetze bediente sich durch die Verweisung auf die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich dem dort normierten Rechtsinstitut der Präklusion. Zur dortigen Präklusion wird auf die Ausführungen zur Gewerbeordnung für das Deutsche Reich und insbesondere auf die Ausführungen zur Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund verwiesen. Ob es sich bei den Einwendungsausschlussfristen der Wassergesetze der Länder um formelle oder materielle Präklusionsvorschriften handelt, hängt auch mit der Frage zusammen, ob Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten (oder nur Verwaltungsrechtspflege durch die Exekutive) zu erhalten war, sofern ___________ 234 Milger, Die Präklusion von Rechten Dritter in Genehmigungs- und Planfeststellungsverfahren, S. 67. 235 Milger, Die Präklusion von Rechten Dritter in Genehmigungs- und Planfeststellungsverfahren, S. 73. 236 Hessisches Gesetz, die Bäche und ständig fließenden Gewässer betreffend (Hessisches Bachgesetz) vom 30. Juli 1887, RegBl. S. 159.

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B. Historische Entwicklung der Präklusionsvorschriften

diese zu der damaligen Zeit in den Ländern eingerichtet waren. Sofern keine Verwaltungsgerichtsbarkeit bestand, musste der Gesetzgeber sich mit dem Rechtsinstitut der materiellen Präklusion nicht auseinander setzen, insbesondere es nicht im Gesetz normieren. Wurde aber ein Beteiligter präkludiert, so hatte diese Präklusion nach heutiger Definition eine materielle Präklusionswirkung zur Folge. Eine Erörterung der Einwendungen durch eine höhere Verwaltungsinstanz war, sollte sie überhaupt eröffnet gewesen sein, ausgeschlossen. De facto muss insofern nach den wasserrechtlichen Bestimmungen eine materielle Präklusionswirkung angenommen werden. 2. Präklusionsnormen im Recht des Norddeutschen Bundes Im Recht des Norddeutschen Bundes findet sich in § 17 der Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869237 eine Frist, die vom Gesetzgeber selbst als präklusivisch gezeichnet wurde. a) Der Norddeutsche Bund Nachdem Napoleon am 18. Juni 1815 bei Waterloo letztlich vernichtet geschlagen wurde, vollzog sich eine Phase der Restauration in Europa. Durch den Wiener Kongress sollte die alte Ordnung in Europa wieder hergestellt werden, die durch die napoleonischen Kriege beseitigt worden war. Diese Ordnung bestand aus einer Pentarchie, dem Gleichgewicht der fünf Großmächte, die bis zum Ersten Weltkrieg erhalten blieb. Die Ziele der Preußischen Reformen gerieten ins Abseits. Mit dem Wartburgfest am 18. Oktober 1817 wurden die Rufe nach demokratischeren Verfassungen in den Ländern und nach Rechtseinheit lauter. Dieser Prozess der Demokratisierung wurde zum Teil durch die Preußischen Reformen dem Volk versprochen. Immer stärker wurde auch die Forderung nach einem einheitlichen Nationalstaat. So trat am 1. Januar 1834 der Vertrag über den deutschen Zollverein in Kraft, ein wirtschaftlicher Verbund von 18 deutschen Territorialstaaten unter Führung Preußens. Doch über einen Nationalstaat existierten unterschiedliche Vorstellungen. Die sog. Großdeutsche Lösung sah vor, einen deutschen Nationalstaat neben Preußen auch mit Österreich-Ungarn zu gründen. Die Habsburger wollten ihren Einfluss in Deutschland sichern. Ebenso kämpfte Preußen für seine Vorreiterrolle in einem zukünftigen Deutschland. Preußen sollte in einem Nationalstaat ohne ÖsterreichUngarn, in der sog. Kleindeutschen Lösung, aufgehen. Nachdem Dänemark im ___________ 237

BGBl. (Norddeutscher Bund) No. 26.

I. Präklusionsnormen

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Krieg von 1864 sich aus Schleswig-Holstein zurückziehen musste, wurde diese Region von Österreich und Preußen verwaltet. Diese Situation nutzte Bismarck zur Verdrängung Österreichs aus dem deutschen Nationalstaat. Nachdem gegen die in Holstein eigenmächtig einrückenden Preußen die Bundesexekution beschlossen worden war, trat Preußen am 14. Juni 1866 vom Bundesvertrag zurück.238 Nachdem Österreich in der Schlacht von Königgrätz am 3. Juli 1866 besiegt worden war, musste es seine Einwilligung zu der Auflösung des Deutschen Bundes geben und sich aus einer neuen Gestaltung eines Nationalstaates heraushalten.239 Als Folge des Deutschen Krieges von 1866 war der seit 1815 bestehende Deutsche Bund, der alle Staaten Deutschlands umfasst hatte, zerbrochen. Die Fürstentümer und Hansestädte nördlich des Mains schlossen sich daraufhin unter Führung Preußens zum Norddeutschen Bund240 zusammen. b) Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund vom 21. Juli 1869 Obwohl die preußische Gewerbeordnung von 1845 ein bedeutender Schritt von der Abkehr des Zunftwesens hin zur Gewerbefreiheit war, wurden im preußischen Abgeordnetenhaus Bestrebungen spürbar, die eine vollständige Gewerbefreiheit forderten. Diese Forderungen können auf den Geist der Bewegung von 1848/49 zurückgeführt werden. So wurde die Gewerbeordnung von 1845 durch zahlreiche Gesetze modifiziert, so mit Gesetz vom 3. April 1854, betreffend die gewerblichen Unterstützungskassen und mit den Gesetzen vom 22. Juni und 1. Juli 1861. Im Reichstage des Norddeutschen Bundes wurde über einen neuen Entwurf einer Gewerbeordnung diskutiert. Schließlich wurde die Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund am 21. Juni 1869 publiziert. Auch diese Gewerbeordnung sieht in § 1 vor, dass der Betrieb eines Gewerbes grundsätzlich Jedermann gestattet ist. Zur Errichtung bestimmter Anlagen, die für das Publikum erhebliche Nachteile hervorrufen können, ist jedoch eine Genehmigung gemäß § 16 Abs. 1 Gewerbeordnung erforderlich. Die für die Ge___________ 238

Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, § 12, Rdnr. 363. Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, § 12, Rdnr. 363. 240 Dieser bestand aus den Staaten: Königreich Preußen, Herzogtum Lauenburg, Königreich Sachsen, Großherzogtum Mecklenburg-Schwerin, Großherzogtum SachsenWeimar-Eisenach, Großherzogtum Mecklenburg-Strelitz, Großherzogtum Oldenburg, Herzogtum Braunschweig, Herzogtum Sachsen-Meinigen, Herzogtum Sachsen-Altenburg, Herzogtum Sachsen-Coburg und Gotha, Herzogtum Anhalt, Fürstentum Schwarzburg-Rudolstadt, Fürstentum Schwarzburg-Sondershausen, Fürstentum Waldeck, Fürstentum Reuß ältere Linie, Fürstentum Reuß jüngere Linie, Fürstentum SchaumburgLippe, Freie Hansestadt Lübeck, Freie Hansestadt Bremen, Freie Hansestadt Hamburg, den nördlich des Mains gelegenen Teilen des Großherzogtums Hessen. 239

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B. Historische Entwicklung der Präklusionsvorschriften

nehmigung erforderlichen Unterlagen werden gemäß § 17 Gewerbeordnung veröffentlicht. Es wird dazu aufgefordert, Einwendungen innerhalb vierzehn Tagen vorzutragen. Die Frist ist für alle Einwendungen, die nicht auf privatrechtlichen Titeln beruhen, präklusivisch. Der § 19 Gewerbeordnung ordnet jedoch an, dass Einwendungen, die auf besonderen privatrechtlichen Titeln beruhen, zur richterlichen Entscheidung zu verweisen sind. Der § 17 nennt nur privatrechtliche Titel, nicht aber besondere privatrechtliche Titel. Insoweit ist fraglich, welche Titel nun von der Präklusion erfasst werden und welche nicht. Einwendungen, die auf privatrechtlichen Titeln beruhen können präkludiert werden, während die besonderen privatrechtlichen Titel zur richterlichen Entscheidung zu verweisen sind, sie im Genehmigungsverfahren unberücksichtigt bleiben und eine Anlagegenehmigung folglich nicht verhindern können. Nach dem Gesetzesentwurf sollte die Polizeibehörde vor der Gestattung genehmigungsbedürftiger Anlagen nur öffentlich rechtliche Fragen und Einwendungen erörtern, dagegen Einwendungen privatrechtlicher Natur ohne Unterschied zur richterlichen Entscheidung verweisen. Bei der zweiten Beratung im Reichstage wurde jedoch, insbesondere von dem Abgeordneten Dr. Weigel, erinnert, dass die Gewerbetreibenden auch gegen spätere Einsprüche solcher Art sichergestellt sein müssten, welche auf das allgemeine Nachbarrecht, namentlich die gesetzlichen über die Negatorienklage wegen Belästigung durch Rauch führende Veranstaltungen benachbarter Grundstückseigentümer gestützt werde. Demzufolge beschloss der Reichstag in § 17 am Schluss statt „Einwendungen, welche nicht privatrechtlicher Natur sind“ zu setzen: „Einwendungen, die nicht auf besonderen privatrechtlichen Titeln beruhen“, ebenso den Anfang des § 19 entsprechend zu ändern.241 Bei der dritten Beratung wurde in § 17 am Schluss das Wort „besonderen“ mit der Zustimmung des Dr. Weigel, der diese Änderung für unerheblich erklärte, gestrichen, nachdem von anderer Seite darauf hingewiesen worden war, dass aus dieser Fassung das Missverständnis entstehen könnte, als ob auch der Eigentümer des Grund und Bodens, auf welchem eine Anlage widerrechtlich von einem Dritten errichtet werden soll, durch Fristversäumnis seines Rechts verlustig gehen könnte.242 Weitergehende Absichten verfolgte er mit der abweichenden Formulierung nicht.243 Fraglich ist weiterhin, ob die Präklusionswirkung neben den öffentlich rechtlichen Titeln auch solche des Privatrechts erfasst. Die Formulierung hinsicht___________ 241 v. Landmann/Rohmer, Kommentar zur Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, § 17, Rdnr. 5. 242 v. Landmann/Rohmer, Kommentar zur Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, § 17, Rdnr. 5. 243 Haupt, Ausschlußfristen in Einwendungsverfahren des öffentlichen Rechts, S. 9.

I. Präklusionsnormen

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lich der auf privatrechtlichen Titeln beruhenden Einwendungen muss nicht auf dahinter stehende Rechte abzielen, sondern kann als Bezeichnung des ausschließlich dem öffentlich rechtlichen Abwehranspruch zugrunde liegenden Sachverhaltes verstanden werden, zumal die privatrechtlichen Abwehrrechte und der öffentlich rechtliche Abwehranspruch nach den Voraussetzungen und Reichweite weitgehend deckungsgleich waren.244 Jedoch lässt sich aus der Entstehungsgeschichte heraus begründen, dass der Gesetzgeber die Absicht verfolgte, umfassend alle Einwendungen zu erfassen. Auch die Einwendungen, die auf privatrechtlichen Titeln beruhen, sollen der verfahrensrechtlichen Konzentration unterliegen.245 Daher sind auch Einwendungen aufgrund von privatrechtlichen Titeln erfasst. Die in § 17 Gewerbeordnung normierte präklusivische Frist solle nach dem Gesetzgeber alle Einwendungen nach Fristablauf ausschließen. In § 21 Gewerbeordnung werden die Instanzen eines Rekurses normiert. Es gab keine Überlegungen, die präkludierten Einwenden wieder in einem anderen Verfahrensabschnitt oder in einer anderen Instanz zu behandeln.246 Im Ergebnis handelt es sich bei der präklusivischen Frist in § 17 Gewerbeordnung um die Normierung des Rechtsinstitutes der materiellen Präklusion. 3. Präklusionsnormen des Reichsrechts Das Rechtsinstitut der Präklusion war nicht nur in den Gesetzen der Länder des Deutschen Reichs zu finden, der Reichsgesetzgeber ordnete es auch in einigen Reichsgesetzen selbst an. a) Telegraphenwegegesetz vom 18. Februar 1899 Nach der Reichsgründung von 1871 setzte in den folgenden Jahren ein wirtschaftlicher und industrieller Aufschwung ein. Erste praktische Versuche zur „elektromagnetischen Telegraphie“ fanden auf Anregung von Carl Friedrich Gauß seit 1836 durch Carl August von Steinheil in München statt. Im Sommer 1837 konnte die erste größere Telegrafenleitung zwischen der Münchner Akademie und der Sternwarte Bogenhausen in Betrieb genommen werden. Im Jahre

___________ 244

Haupt, Ausschlußfristen in Einwendungsverfahren des öffentlichen Rechts, S. 9. Papier, NJW 1980, S. 313, 315. 246 Haupt, Ausschlußfristen in Einwendungsverfahren des öffentlichen Rechts, S. 12. 245

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B. Historische Entwicklung der Präklusionsvorschriften

1899 wurde von Cuxhaven aus 3 km bis zur Kugelbake eine Funktelegraphenverbindung errichtet und am 24. September 1900 die 62 km lange Strecke Cuxhaven - Helgoland überbrückt. Der Telegraph und später auch das Telefon traten ihren Siegeszug im Deutschen Kaiserreich an. Für diese Infrastruktur mussten rechtliche Regelungen geschaffen werden. Insofern wurde das Telegraphenwegegesetz vom 18. Februar 1899247 geschaffen. Nach § 1 Telegraphenwegegesetz ist die Telegraphenverwaltung befugt, die Verkehrswege für ihre den öffentlichen Zwecken dienenden Telegraphenlinien zu benutzen, soweit nicht dadurch der Gemeingebrauch der Verkehrswege dauernd beeinträchtigt wird. Die Telegraphenlinien sollen dem Grundsatz nach entlang den Verkehrswegen verlaufen. In den §§ 2 bis 6 werden andere Belange genannt, die bei der Planung der Telegraphenlinien nach Möglichkeit zu berücksichtigen sind. Die Telegraphenverwaltung hat gemäß § 7 Abs. 1 einen Plan aufzustellen. Gegen den Plan, der in nicht allen Fällen öffentlich ausgelegt werden muss (§ 7 Abs. 4), kann Einspruch erhoben werden. Von einer Präklusion von Rechten spricht das Telegraphenwegegesetz nicht. Nach dem Gesetz zur Vereinfachung des Planverfahrens für Fernmeldelinien vom 24. September 1935248 kann gemäß § 2 S. 1 von dem Aufstellen, Mitteilen, Auslegen und bekannt geben eines Planes ganz abgesehen werden. Eine materielle Präklusion ist typischerweise mit einer Bekanntgabe und einer Einwendungsfrist verbunden. Das Verfahren nach dem Telegraphenwegegesetz wirkt auch nicht raum- oder raumordnungsgestaltend.249 Somit existiert in diesen Gesetzen das Rechtsinstitut der Präklusion nicht. b) Gewerbeordnung für das Deutsche Reich vom 26. Juli 1900 Durch Art. 4 Nr. 1 der Reichsverfassung vom 16. April 1871 (Bismarcksche Reichsverfassung) wurde die Regelung des Gewerberechts der Zuständigkeit der Reichsgesetzgebung unterstellt und durch § 2 des Gesetzes vom 16. April 1871, betreffend die Verfassung des deutschen Reichs, die Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 zum Reichsgesetz erklärt.250 Für die Präklusionsnormen der

___________ 247

RGBl. I. S. 705. RGBl. I. S. 1177. 249 Milger, Die Präklusion von Rechten Dritter in Genehmigungs- und Planfeststellungsverfahren, S. 41. 250 v. Rohrscheidt, Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, S. 5. 248

II. Bedeutung der historischen Präklusionsvorschriften

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Gewerbeordnung für das Deutsche Reich gelten insoweit die Ausführungen zur Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund. c) Gesetz über die Beförderung von Personen zu Lande vom 4. Dezember 1934 und die Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die Beförderung von Personen zu Lande vom 26. März 1935 Im Zusammenhang mit dem preußischen Gesetz über Kleinbahnen und Privatanschlußbahnen wurde auf die Bestrebungen im Deutschen Kaiserreich hingewiesen, das Recht der Eisenbahnen reichseinheitlich zu regeln. Eisenbahnlinien von überregionaler Bedeutung nahmen auch eine strategische Stellung ein. Privatbahnen und die Bahnen der einzelnen Staaten wurden zugunsten der reichseinheitlichen Reichsbahn zurückgedrängt. Das Kleinbahngesetz wurde durch das Gesetz über die Beförderung von Personen zu Lande abgelöst.251 Dieses Gesetz, aus der Zeit des Nationalsozialismus stammend, betont schon eingangs, dass in einem nationalsozialistischen Staat dieser die Führung des Verkehrs zur Aufgabe hat. Diese Führung hat sich an reichseinheitlichen Normen zu orientieren. Zwar werden nur verkehrspolitische Aspekte durch das Gesetz erwähnt, aber die versteckte Aufrüstung für die Mobilmachung 1939 darf hier nicht verkannt werden, zumal Gesetz und Verordnung252 aus dem Jahr 1934 bzw. 1935 stammen. In § 19 des Gesetzes ist von der Planfeststellung die Rede. Dass der Plan vor dem Feststellungsbeschluss zur Einsicht auszulegen ist, ist nicht mehr im eigentlichen Gesetz, sondern in § 28 der Durchführungsverordnung geregelt. Der Plan muss, nach § 17 Abs. 2 der Durchführungsverordnung, in den Gemeinden, in denen die Straßenbahn geplant ist, 14 Tage lang zu Jedermanns Einsicht offen gelegt werden. In der Literatur setzte man sich mit dem Charakter der Präklusionsnorm des § 28 der Durchführungsverordnung nicht auseinander.253 In Anlehnung an das preußische Kleinbahngesetz ist de facto von einer materiellen Präklusionswirkung auszugehen.

II. Bedeutung der historischen Präklusionsvorschriften Präklusionsvorschriften sind in historischen Gesetzen zu finden, so zum Beispiel in den Wassergesetzen der Länder, in den unterschiedlichen Fassungen ___________ 251

RGBl. I. S. 1217; dazu Haupt, Ausschlußfristen in Einwendungsverfahren des öffentlichen Rechts, S. 23. 252 RGBl. I. S. 473. 253 Haupt, Ausschlußfristen in Einwendungsverfahren des öffentlichen Rechts, S. 23.

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B. Historische Entwicklung der Präklusionsvorschriften

der Gewerbeordnung, dem Kleinbahngesetz sowie dem Fluchtliniengesetz. Diese Gesetze regeln die Errichtung von Vorhaben zur Verbesserung der Infrastruktur (Eisenbahntrassen, Flüsse und Kanäle als Wasserstraßen und zum Nutzen für Menschen und Landwirtschaft) und der Umsetzung von anderen hoheitlichen Maßnahmen (Festlegung von Baufluchtlinien, Enteignung von Grundeigentum), insbesondere zur Wirtschaftsförderung. Deutschland war mit seiner wirtschaftlichen und sozialen Entwicklung zum Zeitpunkt des Ausgangs des 18. Jahrhunderts verglichen mit England weit zurück. Preußen war, auch mit seinem westdeutschen Streubesitz, die ärmste Großmacht Europas. Preußen war ein Ackerbauland.254 Durch Anwartschaft fiel 1744 Ostfriesland an Preußen, sodass ein Zugang zur Nordsee eröffnet war. Doch auch im Welthandel spielte Preußen eine untergeordnete Rolle. Die Wirtschafts- und Sozialordnung des Mittelalters galt nahezu ungebrochen. Die Stände Adel, Bürgertum und Bauernschaft waren auch in Sprache, Tracht und Sitte streng voneinander getrennt.255 In den ländlichen Gebieten Preußens bestanden fast uneingeschränkt die feudalen Abhängigkeitsverhältnisse von Guts-, Grund- und Gerichtsherrschaft, die dem Adel die einflussreichsten Positionen in der Gesellschaft sicherten. In den Städten dominierte das Zunftwesen. Unter diesen Voraussetzungen ließ sich der Vorsprung im bürgerlichen Wohlstand der westlichen Nachbarländer Preußens nicht schnell einholen.256 Friedrich II. verfolgte das wirtschaftliche Rétablissement Preußens. Kriegsschäden im Land, die insbesondere nach dem Ausbruch des Siebenjährigen Krieges im Jahr 1756 entstanden waren, mussten beseitigt werden. Der schon vor dem Krieg begonnene Prozess der inneren Kolonisation wurde verstärkt fortgeführt. Dies geschah durch die Trockenlegung und Urbarmachung von Oder-, Warthe- und Netzebruch. Die Bauern sollten durch den Anbau von Kartoffeln die Lebensgrundlage der Bevölkerung sichern. Aber die Industrialisierung Oberschlesiens durch Errichtung eines eigenen Departements im Generaldirektorium für das Berg- und Hüttenwesen gehörten ebenso in das Programm des Rétablissements wie der Bau verschiedener neuer Schifffahrtskanäle. Es wurden Kanäle zur Verbindung der Elbe über die Havel zur Oder gebaut. Der Plauer Kanal verband Elbe und Havel, der Finowkanal Havel und Oder; Oder und Weichsel sollten 1774 durch den Bromberger Kanal verbunden werden.257 ___________ 254

Schoeps, Preußen, Geschichte eines Staates, S. 75. Fragen an die deutsche Geschichte, Katalog zur Historischen Ausstellung im Reichstagsgebäude in Berlin, S. 31. 256 Schoeps, Preußen, Geschichte eines Staates, S. 75. 257 Schoeps, Preußen, Geschichte eines Staates, S. 63. 255

II. Bedeutung der historischen Präklusionsvorschriften

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Durch die Anlegung von Kanälen, durch den Ausbau von Wasserläufen für die Schifffahrt oder durch das Wasserstauen wurden die Interessen viele Anwohner berührt. Bergbau und Hüttenwesen beeinträchtigten ebenfalls die Nachbarschaft. Die hoheitliche Planung solcher Vorhaben in einem absolutistischen Staat misst einem gerechten Interessensausgleich zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an der Verwirklichung des Vorhabens und dem Interesse der Nachbarschaft, vor schädlichen Einwirkungen verschont zu bleiben, in der Regel wenig Bedeutung zu. Die Zeit des aufgeklärten Absolutismus in Preußen258 gab aber auch Impulse für gesellschaftspolitische Veränderungen. So schrieb Friedrich II. am 11. Dezember 1779 dem Etatminister Freiherrn von Zedlitz anlässlich des bekannten Müller-Arnold-Prozesses: „Denn Ich will, daß in Meinem Lande einem jeden, er sei vornehm oder gering, prompte Gerechtigkeit widerfahre, und er nicht zum Faveur eines Größeren gedrückt, sondern einem jeden ohne Unterschied des Standes und ohne Ansehen der Person eine unparteiische Justiz administriert werden soll.“259 Das Allgemeine Landrecht trug dazu bei, die mittelalterlichen Strukturen in Wirtschaft und Gesellschaft aufzubrechen. In der Einleitung zum Allgemeinen Preußischen Landrecht (§ 76) sind die Prinzipien des Rechtsstaates so ausgesprochen worden, dass die Gesetze alle Mitglieder des Staates ohne Unterschied des Standes, Ranges und Geschlechts verbinden. Einwendungsvorschriften sollten einen gerechten Interessensausgleich gewährleisten. Die von einem Vorhaben Betroffenen konnten ihre Einwendungen bei der Obrigkeit anbringen. Sie mussten sogar Einwendungen erheben, um nicht mit diesen Einwendungen in weiteren Verfahrensabschnitten ausgeschlossen zu werden. Die Entscheidungsträger, die Obrigkeit, waren jedoch nicht demokratisch legitimiert. Auf den „Staat“ kam es an; das „Volk“ im heutigen demokratischen Sinn war Friedrich II. und seinem Jahrhundert noch fremd.260 Die Herrschaft Friedrich II. war von Gedanken der Aufklärung geprägt; sie war aber dennoch nahezu absolutistisch. Während in Preußen die Aufklärung noch eine Verbindung mit dem Absolutismus einzugehen trachtete, führte sie in Frankreich fast gleichzeitig zur Überwindung des Absolutismus.261 Die Einwendungsrechte ermöglichten den Betroffenen, ihre Interessen bei der Planung von Vorhaben durch die Obrigkeit darzulegen. Hierdurch wurde versucht, die fehlende demokratische Legitimation der Entscheidungsträger durch die Eröffnung von Beteiligungsrechten, die einer präklusivischen Frist unterlagen, zu relativieren. Die Betroffenen hatten die Möglichkeit ___________ 258

Dazu: Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, § 5, Rdnr. 124 ff. Schoeps, Preußen, Geschichte eines Staaten, S. 77. 260 Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, § 5, Rdnr. 127. 261 Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, § 5, Rdnr. 139. 259

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B. Historische Entwicklung der Präklusionsvorschriften

ihre Interessen durch die Erhebung von Einwendungen zu wahren. Sie konnten ihre wirtschaftlichen und rechtlichen Interessen der Obrigkeit mitteilen. Im idealtypischen Fall sollte eine gerechte Entscheidung das Verfahren abschließen. Das Einwendungsrecht war mit einer präklusivischen Frist zeitlich begrenzt. Einwendungen mussten vor der Genehmigungserteilung erhoben werden; sie konnten demnach nur mit hypothetischen Beeinträchtigen nach der Verwicklung des Vorhabens begründet werden. Durch die präklusivischen Fristen wurde die Effektivität der Beteiligungsrechte erheblich eingeschränkt. Nutznießer dieser Einschränkung waren die Träger von Bauvorhaben zur Verbesserung der Infrastruktur und insbesondere der Staat. Zur damaligen Zeit bargen Bergwerke, das Hüttenwesen, Handwerksbetriebe oder Kanäle und das Wasserstauen nicht solche erheblichen Gefahren, wie sie von modernen Industrieanlagen für Gesundheit oder Leben ausgehen können. Die geringere schädliche Einwirkungsintensität dieser Anlagen auf Dritte konnte den Rechtsverlust durch Ausschlussfristen relativieren. Nach der Industriellen Revolution gebrauchte der Gesetzgeber das Rechtsinstitut des Einwendungsausschluss aber auch, um nicht nur die Benutzung von Privatflüssen zu regeln, sondern das Verfahren für die Errichtung von Eisenbahntrassen oder großen industriellen Anlagen der Schwerindustrie zu regeln. Von diesen Anlagen ging eine erheblich größere Gefahr aus, als noch von solchen Vorhaben oder der Industriellen Revolution. Die Regelungstechnik der Ausschlussfristen hat sich seit dem ausgehenden 18. Jahrhundert nicht verändert. Der Lebenssachverhalt, auf den diese Vorschriften Anwendung finden, hat sich gewandelt. Ausschlussfristen begrenzten die Wirksamkeit von Einwendungsrechten, die die fehlende demokratische Legitimation der Obrigkeit durch eine Beteiligung am Verfahren relativieren sollten. Die Einwendungsvorschriften und eine Beteiligung am Verfahren können dem Gedankengut der Aufklärung eher zugeordnet werden, als der Herrschaftsform des Absolutismus. Die Aufklärung war fortschrittlich. In der bundesrepublikanischen Rechtsordnung wird Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Exekutive gewährt. Das Rechtsinstitut des Einwendungsausschlusses, es beinhaltet die Möglichkeit der Einwendungserhebung, ein Gedanke der Aufklärung im 18. Jahrhundert, grenzt das effektivere System an Rechtsschutzmöglichkeiten in der Bundesrepublik ein. Es schmälert die rechtliche Position des Einzelnen, insbesondere im Verhältnis zum Staat. Dieser Umstand ist mit den Zielen der Aufklärung nur schwer zu vereinbaren. Daher ist bei der Rechtfertigung von Ausschlussnormen mit historischen Argumenten Vorsicht geboten.

C. Zur Abgrenzung von formeller und materieller Präklusion Während es den Gesetzgebern in den Ländern des Deutschen Reichs, insbesondere dem preußischen Gesetzgeber, aber auch den für das Gesetzgebungsverfahren zuständigen Organen des Deutschen Reichs weitgehend frei stand, Präklusionsvorschriften zu erlassen, ist der bundesdeutsche Gesetzgeber an das Grundgesetz gebunden. Präklusionsvorschriften müssen sich immer an höherrangigem Recht messen lassen. Präklusionsvorschriften schließen und versperren Rechte des Bürgers, wenn dieser sich nicht an die vorgegebenen Fristen hält. Dem Bürger wird kein Vorteil zu Eigen, sondern ihm wird eine günstige Position streitig gemacht. Er muss aufpassen, wenn er seine Rechte vor dem Ausschluss wahren will. Ihm wird im ungünstigsten Falle etwas genommen. Nach dem klassischen Grundrechtsverständnis sind die Grundrechte als Abwehrrechte gegen den Staat konzipiert. Dem Bürger ist als Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG gegenüber Staat und Verwaltung zunächst alles erlaubt, was nicht „verboten“ ist, dass heißt nicht den Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG unterliegt.262 Die Präklusionsvorschriften erweitern den Rechtskreis des Bürgers nicht, sondern schränken ihn vielmehr ein. Insofern ist fraglich, welche Vorschriften des Grundgesetzes beachtet werden müssen, damit das Rechtsinstitut der Präklusion verfassungsgemäß ist. Bevor aber untersucht werden kann, welcher Schutzbereich eines Grundrechts eröffnet ist, ist näher auf die Präklusionsvorschriften einzugehen. Präklusion ist nicht gleich Präklusion. Der größte Unterschied besteht zwischen der formellen und der materiellen Präklusion. Materielle Präklusionsvorschriften tangieren auch den Rechtsschutz vor den Gerichten. In diesem Zusammenhang darf Art. 19 Abs. 4 GG nicht übersehen werden. Doch wenn die einzelnen Normen auf ihrer Verfassungsmäßigkeit untersucht werden, muss vorher nach der Reichweite der einzelnen Präklusionsnorm gesehen werden. Hier kommt es zuerst auf die Einordnung in formelle und materielle Präklusionsvorschriften an.

I. Formelle Präklusionsvorschriften Die formellen Präklusionsvorschriften unterliegen im Hinblick auf eine Beschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes verfassungsrechtlich nur geringen ___________ 262

Schildheuer, NVwZ 1997, S. 637, 638.

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C. Zur Abgrenzung von formeller und materieller Präklusion

Bedenken.263 Dies wird verständlich, wenn man der Aussage folgt, dass nur die materielle Präklusion Wirkungen auf den gerichtlichen Rechtsschutz entfaltet. Bei dieser Aussage ist trotzdem Vorsicht geboten. Der Ausdruck „Grundrechtsschutz durch Verfahren“ verdeutlicht, dass die formelle Präklusion nicht so unproblematisch ist, wie vielfach angenommen wird. Die Wirkkraft der materiellen Grundrechte auf das Verfahrensrecht ist in der Literatur und Rechtsprechung seit langem im Prinzip anerkannt.264 Nach Überzeugung des Bundesverfassungsgerichts, dargelegt im sog. Mülheim-Kärlich-Beschluss ist der Grundrechtsschutz weitgehend auch durch die Gestaltung von Verfahren zu bewirken. Die Grundrechte beeinflussen demgemäß nicht nur das gesamte materielle, sondern auch das Verfahrensrecht, soweit dieses für einen effektiven Grundrechtsschutz von Bedeutung ist.265 Die zitierten Entscheidungen BVerfGE 53, S. 30 und BVerfGE 37, S. 132 befassen sich mit dem Problem des effektiven Grundrechtsschutzes im gerichtlichen Verfahren. Das Rechtsinstitut der formellen Präklusion ist demgegenüber im Verwaltungsverfahren angesiedelt. Insofern können diese Entscheidungen nicht eins zu eins übertragen werden. Es darf aber nicht verkannt werden, dass auch die Exekutive an Grundrechte gemäß Art. 1 Abs. 3 GG gebunden ist. Die Grundrechtsbindung folgt auch aus dem Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG. So vertritt die Literatur, dass die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte nicht nur das gerichtliche Verfahrensrecht, sondern auch das Verfahrensrecht der Verwaltung betrifft.266 Fritz Werners prägte den Satz vom Verwaltungsrecht als konkretisiertem Verfassungsrecht. Das Bundesverfassungsgericht folgte diesem Ansatz der Literatur in seinem Beschluss vom 13.11.1979. Das Bundesverfassungsgericht hielt eine verfassungskonforme Gestaltung und Anwendung des Verfahrensrechts, auch des Verwaltungsverfahrensrechts, für geboten.267 Erst der Mülheim-KärlichBeschluss hat die subjektiv-rechtliche Bedeutung von Verfahrensvorschriften gegenüber der gegenteiligen Verwaltungsrechtsprechung268 klargestellt.269 Die sachgerechte Ausgestaltung des Verfahrens der administrativen Ebene durch Anwendung der formellen Präklusion liegt im Spannungsfeld von Verwal___________ 263 Feldhaus, BImSchG, § 14, Anm. 7; Jarass, BImSchG, § 14, Rdnr. 8 ff.; Ule/Laubinger, BImSchG, § 14, Rdnr. 3; Brandt, NVwZ 1997, S. 233, 237. 264 Streinz, VerwArch 1988 (79), S. 272, 292. 265 BVerfGE 53, S. 30, 65; unter Bezugnahme auf BVerfGE 37, S. 132, 141, 148. 266 Werners, DVBl. 1959, S. 527; Häberle, VVDStRL 1972 (30), S. 43, 86 ff.; Laubinger, VerwArch 1982 (73), S. 60 ff. 267 BVerfGE 52, S. 380, 389 f. 268 BayVGH, GewArch. 1975, S. 61, 63. 269 Streinz, VerwArch 1988 (79), S. 272, 293.

II. Materielle Präklusionsvorschriften

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tungseffizienz und spezifisch verwaltungsverfahrensmäßigem Rechtsschutz.270 Daher sind auch die formellen Präklusionsvorschriften nicht aus dem Blick zu verlieren.

II. Materielle Präklusionsvorschriften Nach allgemeiner Ansicht werden Erfordernisse des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes berührt, wenn der Ausschluss von Einwendungen auch auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren erstreckt wird; ein Fall der sog. materiellen Präklusion vorliegt.271 Ein nahezu unstreitiger Fall der materiellen Präklusion findet sich im Gesetz über die Landbeschaffung für Aufgaben der Verteidigung; das sog. Landbeschaffungsgesetz vom 23. Februar 1957.272 Nach § 34 des Landbeschaffungsgesetzes waren Einwendungen, die nicht während der Fristen des § 31 Abs. 4 und des § 32 Abs. 2 vorgebracht worden sind, gegenüber der Enteignungsbehörde spätestens im Termin zu erheben; sie sollen nebst ihrer Begründung schriftlich im Termin vorgelegt werden. Nach diesem Zeitpunkt vorgebrachte Einwendungen und Anträge werden nicht mehr berücksichtigt; dies gilt auch für das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten. Dies ist – soweit ersichtlich – der einzige Fall, in dem der Gesetzgeber ausdrücklich die Rechtsfolgen des Einwendungsausschlusses bestimmt hat. Dieser gilt auch für das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten, so expressis verbis das Landbeschaffungsgesetz. Der Gesetzgeber sah in dem Zusatz keine Besonderheit. Der Einwendungsausschluss war im Regierungsentwurf vom 7. Oktober 1955273 noch nicht erwähnt. Der Bundesrat ergriff die Initiative und wollte mit dem Zusatz die Folgen von nicht oder nicht fristgerecht erhobenen Einwendungen verdeutlichen.274 Die Bundesregierung und der Ausschuss für innere Angelegenheiten der Verwaltung griffen die Anregung des Bundesrates auf.275 Der Ausschuss hielt es in Übereinstimmung mit dem Bundesrat für richtig, die Folge der Fristversäumung im Gesetz klarzustellen. Eine weitere Aussprache erfolgte nicht. Der Bundesgesetzgeber betrachtete somit Fristen für den Einwendungsaus-

___________ 270

Degenhart, FS Menger, S. 621, 622; Degenhart, DVBl. 1982, S. 872. Degenhart, FS Menger, S. 621, 622. 272 BGBl. I. S. 134. 273 BR-Drucks. 330/55. 274 BR-Drucks. 33/55. 275 BT-Drucks. 2/2909, S. 5. 271

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C. Zur Abgrenzung von formeller und materieller Präklusion

schluss auch ohne einen klarstellenden Zusatz als absolute Ausschlussfristen.276 Der Bundesgesetzgeber nahm somit eine materielle Präklusion an. In den untersuchten historischen Präklusionsvorschriften findet sich eine vergleichbare Bestimmung nicht. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass in Ermanglung eines Verfahrens vor den Verwaltungsgerichten so ein Ausschluss auch nicht ausdrücklich angeordnet werden musste und konnte. Die gesetzlichen Bestimmungen in der bundesrepublikanischen Rechtsordnung, die einen Einwendungsausschluss normieren, schweigen über dessen Reichweite. Ob eine materielle Präklusionswirkung vorliegt, kann somit nur durch Auslegung unter zu Hilfenahme der juristischen Methodenlehre beantwortet werden.

III. Differenzierungskriterien für eine Abgrenzung Zur Differenzierung zwischen formeller und materieller Präklusion und der Reichweite ihrer Ausschlusswirkung sind insbesondere der Wortlaut des Gesetzes, die systematische, die historische und die teleologische Auslegungsmethode zu berücksichtigen. 1. Grammatische Auslegung Es wird vertreten, dass bereits der Wortlaut der Verfahrensvorschrift, die einen Einwendungsausschluss anordnet, den Schluss auf einen uneingeschränkten Einwendungsausschluss zulässt.277 Grundsätzlich muss der Bürger aufgestellte Fristen befolgen. Hält er diese zeitlichen Vorgaben nicht ein, so resultieren ihm daraus Nachteile. Ein gravierender Nachteil ist der Ausschluss von dem weiteren Verwaltungsverfahren. Diese allgemeine Ausschlusswirkung ergibt sich schon aus dem Fristablauf. Ordnet der Gesetzgeber darüber hinaus einen Einwendungsausschluss an, so muss diesem materielle Wirkung zukommen.278 Hätte der Gesetzgeber nur eine auf das Verwaltungsverfahren beschränkte Ausschlusswirkung gewollt, so hätte er den Einwendungsausschluss als selbstverständliche Konsequenz einer Fristenregelung nicht besonders zu normieren brauchen.279 Der Wortlaut beschränke die Ausschlusswirkungen ___________ 276

Danckelmann, Landbeschaffungsgesetz, § 34, Erl. 1. Stober, FS Weber, S. 41, 44. 278 Ipsen, DVBl. 1980, S. 146, 150. 279 BVerwG, NJW 1981, S. 359. 277

III. Differenzierungskriterien für eine Abgrenzung

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nicht ausdrücklich nur auf das Verwaltungsverfahren. Andernfalls hätte nach Auffassung des OVG Koblenz und des VGH Mannheim sowie des VG Freiburg der Wortlaut der Vorschriften anders gefasst werden müssen.280 Für eine weite Auslegung der Präklusionswirkung spricht auch eine andere Wortlautauslegung. Einige Einwendungsausschlüsse präkludieren sowohl öffentlichrechtliche Einwendungen als auch privatrechtliche Einwendungen. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Einwendungsausschluss sprachlich so gefasst ist, dass mit dem Ablauf der Frist alle Einwendungen ausgeschlossen sind, die nicht auf besonderen privatrechtlichen Titeln beruhen. Hier verwendet der Gesetzgeber den Begriff Einwendungen sowohl aus öffentlich-rechtlicher als auch aus privatrechtlicher Sicht, weil bestimmte privatrechtliche Einwendungen nur vor dem ordentlichen Gericht und bürgerlich-rechtliche Einwendungen aus dem Nachbarrecht (§§ 1004, 903, 907 BGB) im Verwaltungsverfahren vorzubringen sind.281 Einwendungen werden im Zivilrecht als solche Rechte umschrieben, die Rechte leugnen oder vernichten, sie folglich materiell angreifen.282 Das Rechtsinstitut der Einwendung ist in das öffentliche Recht zu übertragen. Die Einwendungen sind typisch für die Prüfung eines zivilrechtlichen Anspruchs. Im öffentlichen Recht existiert keine eigenständige Definition dieses Rechtsinstituts. Hier führt es eher ein Schattendasein. Wenn nun der Gesetzgeber von privatrechtlichen Einwendungen im Zusammenhang mit Präklusionsvorschriften spricht, ist anzunehmen, dass er sich des Rechtsinstituts aus dem Zivilrecht bedient, ohne es grundlegend neu zu definieren. Nach der zivilrechtlichen Definition ist es für eine Einwendung charakteristisch, dass sie bei erfolgreicher Geltendmachung gerade das streitgegenständliche Recht vernichtet. Das Recht wird nicht nur gelähmt oder beschränkt, sondern ganz beseitigt. Bei dieser Betrachtung meint daher der Einwendungsbegriff in dem Zusammenhang mit einer Frist, dass der Fristablauf nicht nur auf das Verwaltungsverfahren selbst wirkt, sondern das Recht vollständig beseitigt, ohne dass auf diese Rechtsfolge noch ausdrücklich hingewiesen werden muss.283 Der präkludierte Dritte kann in Ermangelung eines Rechts in einem Verwaltungsprozess nicht obsiegen. So wird teilweise vertreten, dass eine Klage nicht nur unbegründet, sondern schon unzulässig wäre. Eine Rechtsverletzung ist in diesem Fall ausgeschlossen. So fehlt es an der Klagebefugnis. Die dargestellte Wortlautinterpretation ist aber nicht zwingend. Es mag zwar schlüssig klingen, dass der Gesetzgeber, wenn er nur eine formelle Präklusion beabsichtigte, auf den Einwendungsausschluss als ___________ 280 OVG Koblenz, DöV 1979, S. 525; VGH Mannheim, DöV 1976, S. 679; VG Freiburg, DVBl. 1976, S. 804 f. 281 Stober, FS Weber, S. 41, 45. 282 Stober, FS Weber, S. 41, 45. 283 Papier, NJW 1980, S. 313, 317.

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C. Zur Abgrenzung von formeller und materieller Präklusion

selbstverständliche Konsequenz einer Fristenregelung hätte verzichten können. Diese Auffassung übersieht, dass die Nichtbeachtung einer Verfahrensfrist nicht zwingend materielle Rechtsfolgen nach sich ziehen muss.284 Die Erstreckung der Präklusionswirkung auch auf den Verwaltungsprozess ist aber nur eine mögliche Konsequenz. Der Gesetzgeber kann Sanktionen wegen Nichtbeachtung einer Frist auch lediglich auf das Verwaltungsverfahren beschränken. In diesem Fall könnte die Verwendung des Begriffs des Einwendungsausschlusses die formelle Folge des Fristablaufs verdeutlichen.285 Auch Versuche der Interpretation des Begriffs des Einwendungsausschlusses führen nicht zwangsläufig zu dem Ergebnis, dass die Rechtsfolge sich in jedem Fall auch auf das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten erstrecken. Die Interpretationsversuche des OVG Koblenz, des VGH Mannheim und des VG Freiburg sind in diesem Zusammenhang unergiebig. Sie behaupten, dass der Wortlaut des Einwendungsausschlusses nur für eine formelle Präklusion anders gefasst sein müsse. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich keine formelle Präklusion angeordnet, also sei eine materielle Präklusionswirkung gemeint. Mit gleichem Recht kann aber auch das Gegenteil behauptet werden. Dieser Behauptung kann entgegengehalten werden, dass im Landbeschaffungsgesetz die Präklusionswirkung ausdrücklich auch für das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten angeordnet wurde. Der Gesetzgeber sah sich in der Pflicht, diese Wirkung extra anzuordnen. Dies wäre aber überflüssig, wenn nach Auffassung der oben genannten Gerichte die Präklusionswirkung sich grundsätzlich auch auf den verwaltungsgerichtlichen Prozess erstreckt. Bei der ausdrücklichen Beschreibung der Präklusionswirkung im Landbeschaffungsgesetz handelt es sich um eine Ausnahme. Die Präklusionswirkung wird in anderen Gesetzen nicht so exakt beschrieben. So kann mit den genannten Gerichten argumentiert werden, dass diese Ausnahme als solche nicht verallgemeinerungsfähig ist. Es ist – soweit ersichtlich – herrschende Meinung, dass die formelle Präklusion die Ausnahme, die materielle Präklusion die Regel ist.286 Dies habe der Gesetzgeber erkannt und auf eine Festlegung der Präklusionswirkung verzichtet. Dieser Schluss ist nicht zwingend. Nur weil die herrschende Meinung287 den Präklusionsvorschriften eine Reichweite auch auf den Verwaltungsprozess zuschreibt, müssen diese nicht zwangsläufig diese Wirkung haben. Eine eindeutige und ___________ 284

Stober, FS Weber, S. 41, 44. Stober, FS Weber, S. 41, 44. 286 Ronellenfitsch, VerwArch 1989 (80), S. 93, 104. 287 Hier soll nicht vertieft werden, ab wann eine Meinung als herrschend zu bezeichnen ist und ob es auf die Quantität oder auf die Qualität der Meinungsvertreter ankommt. 285

III. Differenzierungskriterien für eine Abgrenzung

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widerspruchsfreie Bestimmung der Reichweite der Präklusionswirkung und damit, wann eine formelle und wann eine materielle Präklusion vorliegt, ist anhand dieser Argumente nicht möglich. Der Einwendungsbegriff ist zur Bestimmung der Reichweite der Präklusionswirkung nur bedingt anwendbar. So ist es durchaus möglich, dass die Verwaltung sich ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr mit Einwendungen privatrechtlicher Natur auseinander setzen soll. Es ist nicht zwingend, dass wenn der Gesetzgeber von Einwendungen spricht, die nicht auf besonderen privatrechtlichen Titeln beruhen, eine materielle Präklusion vorliegen soll. Es ist ebenso gut vertretbar, dass in diesem Fall lediglich eine privatrechtsgestaltende Wirkung des Verwaltungsaktes vorliegen soll. Ein Rückschluss auf die Präklusionswirkung ist nicht zwingend. Zweifel bleiben bei der Wortlautauslegung bestehen. Die Differenzierung zwischen formeller und materieller Präklusion kann alleine durch die Wortlautauslegung nicht getroffen werden. 2. Systematische Auslegung Präklusionsvorschriften kommen in förmlichen Verwaltungsverfahren, insbesondere im Planfeststellungsverfahren zur Anwendung. So befindet sich der § 73 Abs. 4 S. 3 VwVfG im V. Teil – Besondere Verfahrensarten – im Verwaltungsverfahrensgesetz und im 2. Abschnitt, das Planfeststellungsverfahren betreffend. Diese Einwendungspräklusion stellt eine Besonderheit des förmlichen Verwaltungsverfahrens dar.288 Eine weitere Besonderheit des förmlichen Verwaltungsverfahrens ist gemäß § 70 VwVfG, dass dieser so erlassene Verwaltungsakt vor Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage keiner Nachprüfung in einem Vorverfahren bedarf. Für den Planfeststellungsbeschluss findet § 70 VwVfG über § 74 Abs. 1 VwVfG Anwendung. Das Planfeststellungsverfahren findet auch dann Anwendung, wenn es durch andere Gesetze angeordnet wird. So ordnet § 17 FStrG ein Planfeststellungsverfahren an. Im allgemeinen Verwaltungsverfahren sind Vorschriften die Einwendungspräklusion betreffend nicht anzutreffen. Die Vorschriften über die Einwendungspräklusion stehen daher in systematischem Zusammenhang zu den Regelungen über das förmliche Verwaltungsverfahren. In diesem Verfahren ist das Widerspruchsverfahren kraft Gesetzes ausgeschlossen. Dieser Rechtsbehelf ist im förmlichen Verwaltungsverfahren nicht vorgesehen. Jeder, dessen Belange durch die Planung berührt werden, kann aber Einwendungen gegen den Plan erheben. Der Bürger ist somit nicht schutzlos ausgeliefert und Objekt staatlichen Handelns. Er kann sich somit gegen die Planung zur Wehr setzen. Ob das Recht zur Erhebung ___________ 288

Stober, FS Weber, S. 40, 47.

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C. Zur Abgrenzung von formeller und materieller Präklusion

wirklich effektiv genug ist, sich erfolgreich zur Wehr zu setzen, sei hier dahingestellt. Der Bürger hat im Gegensatz zu dem allgemeinen Verwaltungsverfahren die Möglichkeit, ohne Beteiligter im Sinne § 28 VwVfG zu sein, noch vor dem Planfeststellungsbeschluss seine Einwendungen vorzutragen. Er kann mit seinen Rechten und mit seinem Tatsachenvorbringen Einfluss auch das Verfahren nehmen. Dies ist ein Ausfluss des Grundsatzes vom Grundrechtsschutz durch Verfahren. Die Bürger erhalten Subjektsqualität und werden nicht zum Objekt staatlichen Handelns. Der Rechtsbehelf des Widerspruchs ist in diesem Verfahren zwar ausgeschlossen, aber durch das Einwendungsrecht wird eine andere Art von Rechtsbehelf dem Bürger an die Hand gegeben. Diese Art von Rechtsschutz kann als vorbeugender Rechtsschutz bezeichnet werden, weil der vor dem Erlass der exekutiven Entscheidung einsetzt und nicht nachträglich gewährt wird. Das Einwendungsrecht ist Ersatz für den fehlenden Rechtsbehelf des Widerspruchs. Das Einwendungsverfahren wird daher auch als Widerspruchssurrogat bezeichnet.289 Sind Rechtsbehelfsverfahren und Verwaltungsverfahren in einem besonderen förmlichen Verfahren zusammengefasst, dann könnten auch die im Rechtsbehelfsverfahren geltenden Verfahrensgrundsätze hier anwendbar sein.290 Versäumt der Widerspruchsführer die Frist für die Erhebung des Widerspruchs gemäß § 70 Abs. 1 VwGO, so wird der erlassene Verwaltungsakt bestandskräftig. Dies ist soweit unstreitig. Wird jetzt diese Rechtsfolge aus dem Widerspruchsverfahrensrecht auf das Einwendungsrecht in förmlichen Verwaltungsverfahren übertragen, hätte dies zur Konsequenz, dass mit Ablauf der Einwendungsfrist alle Einwendungen ausgeschlossen, also präkludiert sind. Diese Präklusion entfaltet Rechtswirkungen auch auf das gerichtliche Verfahren. Wird die Widerspruchsfrist versäumt, fehlt es am Widerspruchsverfahren als Sachentscheidungsvoraussetzung gemäß § 68 VwGO für bestimmte Klagen vor dem Verwaltungsgericht. Insofern müsste der Einwendungsausschluss in förmlichen Verwaltungsverfahren Rechtswirkungen auch auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren haben. Daher kommt dem Einwendungsausschluss nach systematischen Erwägungen formelle und materielle Wirkung zu. Die systematische Argumentation vermag allerdings nicht zu überzeugen. Bevor Dritte eine Anfechtungsklage gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erheben können, ist vorher ein Widerspruchsverfahren gemäß § 68 VwGO erfolglos durchzuführen. Die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung setzt auch keine Durchführung des förmlichen

___________ 289

Hoppe, Rechtsschutz bei der Planung von Straßen und anderen Verkehrsanlagen, Rdnr. 73; Wolfrum, DöV 1979, S. 497, 500 f.; Ipsen, DVBl. 1980, S. 146, 147. 290 Stober, FS Weber, S. 40, 48.

III. Differenzierungskriterien für eine Abgrenzung

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Verwaltungsverfahrens nach den §§ 63 ff. VwVfG voraus. Der Einwendungsausschluss nach § 10 Abs. 3 BImSchG ist jedoch zu beachten. Daher ist der Einwendungsausschluss nicht notwendigerweise nur für das förmliche Verwaltungsverfahren und insbesondere für das Planfeststellungsverfahren charakteristisch. Die Annahme, das Einwendungsrecht ersetze den Rechtsbehelf des Widerspruchs, ist in dieser pauschalen Behauptung nicht zutreffend. Ebenso müssen diese Schlussfolgerungen überdacht werden. Es ist nicht zutreffend, generell den Einwendungsausschlüssen materielle Rechtswirkungen zuzuschreiben, mit dem systematischen Argument, nach Ablauf der Widerspruchsfrist erwachse der Planfeststellungsbeschluss in Bestandskraft. Dieser Vergleich findet mit systematischen Argumenten keine Stütze. Die aufgestellte Interpretationsregel versagt schon im Immissionsschutzrecht, obwohl sie grundsätzlich alle Fälle der Einwendungspräklusion erfassen sollte. Mit systematischen Argumenten kann somit eine allgemeingültige Differenzierung zwischen Vorschriften die eine formelle Präklusion enthalten und Normen mit materieller Präklusionswirkung nicht vorgenommen werden. 3. Historische Auslegung Fraglich ist, ob aufgrund der historischen Auslegung von Präklusionsvorschriften eine Differenzierung zwischen formellen und materiellen Präklusionsvorschriften möglich ist. In der bundesrepublikanischen Rechtsordnung ist hier auf das Gewerberecht und genauer auf § 17 Abs. 2 GewO a. F. einzugehen. Dieser regelte das Verwaltungsverfahren zur Genehmigung gefährlicher Anlagen. Das Verfahrensrecht für Anlagengenehmigungen ist jetzt in unterschiedlichen Fachgesetzen zu finden, so zum Beispiel im Atomgesetz oder im Bundesimmissionsschutzgesetz. Nach dieser Vorschrift konnten Einwendungen gegen die geplante gefährliche Anlage binnen einer Frist von 14 Tagen nach der Bekanntgabe angebracht werden. Nach den Bestimmungen dieser Norm war die Frist für alle Einwendungen präklusivisch, die nicht auf privatrechtlichen Titeln beruhten. Nach Ablauf der Frist trat eine umfassende Ausschlusswirkung ein.291 Die Verfahrensbestimmungen des Atomgesetzes und des Bundesimmissionsschutzgesetzes wurden dem Wortlaut und dem Inhalt nach, der Norm des § 17 Abs. 2 GewO nachgebildet. Daher wird vertreten, dass die Präklusionsnormen

___________ 291

BVerwG, DVBl. 1973, S. 645.

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C. Zur Abgrenzung von formeller und materieller Präklusion

in den genannten Gesetzen ebenfalls einen umfassenden Einwendungsausschluss aufstellen.292 Der § 17 Abs. 2 GewO a. F. stammt noch aus der Gewerbeordnung für das Deutsche Reich. Die Argumentation, die aufgrund der historischen Auslegung einen umfassenden Ausschluss annehmen will, verkennt aber die geschichtlichen Veränderungen. Das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten wurde in seiner heutigen Form erst nach dem Zweiten Weltkrieg mit der Gründung der Bundesrepublik eingeführt. In Ermangelung eines solchen Rechtsschutzes zu Zeiten des Deutschen Kaiserreichs, in der Weimarer Republik und ganz zu schweigen im Dritten Reich, konnte sich der Einwendungsausschluss nur auf die damaligen Rechtsschutzmöglichkeiten beziehen. Im Gewerberecht war, wie bereits dargelegt, der Rechtsbehelf des Rekurses zulässig. Wenn man mit historischen Argumenten dem § 17 Abs. 2 GewO a. F. eine umfassende Ausschlusswirkung zuschreiben will, so kann sich diese zuerst auf das Verwaltungsverfahren und dann noch auf das Rechtsverfahren beziehen. Einen Rechtsweg in seiner heutigen Gestalt gab es nicht. Der Reichsgesetzgeber hatte bei dem Erlass der Gewerbeordnung auch keinen Anlass über eine Präklusionswirkung nachzudenken, die sich auch auf einen Rechtsweg bezog. Wenn von einer allumfassenden Präklusionswirkung gesprochen wird und zum Beleg auf alte Kommentare zur Gewerbeordnung für das Deutsche Reich verwiesen wird, darf der dann angenommene allumfassende Ausschluss nicht auch auf das Verwaltungsstreitverfahren in der heutigen Zeit ausgedehnt werden. Der Vollständigkeit halber muss darauf hingewiesen werden, dass die umfassende Ausschlusswirkung in der Gewerbeordnung für das Deutsche Reich nicht alleine von § 17 Abs. 2 ermöglicht wurde. § 21 der Gewerbeordnung für das Deutsche Reich sah sowohl in der ersten als auch in der Rekursinstanz als Parteien neben dem Antragssteller nur diejenigen Parteien vor, die Einwendungen erhoben hatten. Daher wurde in gewerberechtlichen Kommentierungen die auf Einwender beschränkte Berechtigung zur Einlegung von Rechtsmitteln nicht bei § 17 Abs. 2, sondern nur bei den Vorschriften über das Rekursverfahren erörtert.293 § 21 GewO wurde aber nicht in die Nachfolgernormen übernommen. So setzen sich die Vorschriften über das Widerspruchsverfahren nicht mit der Präklusion, ihrer Reichweite oder den einwendungsberechtigten Dritten auseinander, im Gegensatz zu dem Rechtsbehelf des Rekursverfahrens nach der Gewerbeordnung. Bei den Vertretern, die eine materielle Präklusionswirkung aus jeder Ausschlussfrist entnehmen wollen und die sich dafür die historische Auslegung ___________ 292

BVerwG, NJW 1981, S. 359; OVG Koblenz, DöV 1979, S. 526; VG Freiburg, DVBl. 1976, S. 804; Wolfrum, DöV 1979, S. 498. 293 Stober, FS Weber, S. 41, 49.

III. Differenzierungskriterien für eine Abgrenzung

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zu Eigen machen, wird gerne ein historisches Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 1959 übersehen.294 Das Bundesverwaltungsgericht führte aus: „Die in § 17 GewO bestimmte präklusivische Wirkung der Fristversäumung kann insoweit auf § 18 GewO nicht übergreifen. Auch das Verfahren nach § 18 GewO wird vielmehr bei Nachbringung beachtlicher Einwendungen meist auf eine vollständige weitere Erörterung mit den Parteien hinauslaufen, sich also dem in § 19 GewO vorgesehenen Verfahren nach förmlichen (rechtzeitigen) Einwendungen annähern müssen.“ Diese Ausführungen belegen, dass die Versäumung der Einwendungsfrist in gewerberechtlichen Verfahren nicht unbedingt zur materiellen Präklusion führen muss.295 Die historische Auslegung kann keine allgemeinen Kriterien zur Differenzierung von formellen und materiellen Präklusionsvorschriften aufstellen. 4. Teleologische Auslegung Fraglich ist, ob aufgrund des Sinns und Zwecks von Präklusionsvorschriften eine Differenzierung zwischen formeller und materieller Präklusion vorgenommen werden kann. Wie bereits dargelegt, sollen durch Ausschlussfristen im öffentlichen Recht verschiedenartige Ziele erreicht werden. Präklusionsvorschriften können einmal der Entlastung der Verwaltungsgerichtsbarkeit dienen, sie sollen das Verwaltungsverfahren beschleunigen und Einwender dazu zwingen, ihre Einwendungen innerhalb einer bestimmten Frist vorzutragen. Die Behörde soll umfassend über alle relevanten Aspekte die für und gegen eine Genehmigungserteilung sprechen unterrichtet sein. Durch die Einwendungsrechte wird Dritten Rechtsschutz gewährt; auch sollen Dritte an umweltrelevanten Entscheidungen beteiligt werden. Präklusionsvorschriften verfolgen diese Ziele. Daher sind sie vom Gesetzgeber in die entsprechenden Gesetze aufgenommen worden. Um diesen Vorschriften nicht den Sinn und Zweck zu rauben, müssen sie so ausgelegt werden, dass das Anliegen des Gesetzgebers am effektivsten zur Geltung kommt. Werden diese gesetzgeberischen Vorstellungen von Vorschriften mit formeller Präklusionswirkung oder nur von solchen mit materieller Präklusionswirkung zweckmäßiger umgesetzt? Zwar könnte man annehmen, nur eine umfassende materielle Präklusionswirkung setzt den Sinn und Zweck effektiv um. Der Gesetzgeber ist gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an die verfassungsgemäße Ordnung gebunden. Zu dieser zählt auch das Rechtsstaatsprinzip, abgeleitet aus Art. 20 Abs. 3 GG. Das Rechtsstaatsprinzip umfasst auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Nach dem klassischen Grundrechtsver___________ 294 295

BVerwGE 9, S. 13. Stober, FS Weber, S. 41, 50.

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C. Zur Abgrenzung von formeller und materieller Präklusion

ständnis ist der Eingriff in ein Grundrecht nur denn gerechtfertigt, wenn er verhältnismäßig ist. Eine gesetzliche materielle Präklusionsvorschrift greift in die Rechte des Bürgers ein und ist unverhältnismäßig, wenn eine formelle Präklusionsvorschrift ebenfalls gleich geeignet wäre, das legitime Ziel des Gesetzgebers zu erfüllen. In diesem Zusammenhang müssen die Ziele des Gesetzgebers, der Sinn und Zweck der Präklusionsvorschriften, untersucht werden. a) Rechtssicherheit Im Zusammenhang mit Präklusionsvorschriften wird an den Begriff der Rechtssicherheit wahrscheinlich zuerst gedacht. Rechtssicherheit und Rechtsfrieden sind für einen Rechtsstaat unerlässlich. Die Wahrung dieser Ziele ist legitim. Die Rechtssicherheit ist ein Element des Rechtsstaatsprinzips gemäß Art. 20 Abs. 3 GG. Rechtssicherheit hat auch immer etwas mit Verkehrssicherheit im Massenverwaltungsverfahren zu tun. Das Element der Rechtssicherheit verlangt eine einheitliche Bewertung der Rechtslage. Eine Differenzierung der Ausschlussfristen in solche mit formeller oder materieller Präklusionswirkung konterkariert grundsätzlich diese einheitliche Bewertung der Rechtslage, die nach dem Fristablauf der Einwendungsfrist eintreten soll.296 Eine formelle Präklusionswirkung, die sich nur auf das Verwaltungsverfahren erstreckt, ist aber nicht gleich geeignet wie eine materielle Präklusionswirkung. Bei einer formellen Präklusion könnten weitere Einwendungen gegen die Genehmigung in einem Prozess vor den Verwaltungsgerichten in das Verfahren eingebracht werden. Die Genehmigung wäre dann mit einer weiteren Unsicherheit belastet, weil sie möglicherweise wegen künftig vorgetragener Einwendungen aufzuheben ist. Die Anordnung des Einwendungsausschlusses nach Fristablauf will diese Rechtsunsicherheit beseitigen.297 Rechtssicherheit als Teil des Rechtsstaatsprinzips wird daher von Vorschriften mit materieller Präklusionswirkung am effektivsten erreicht. Bei der Anwendung der teleologischen Auslegungsmethode und bei isolierter Berücksichtigung des Umstandes der Rechtssicherheit sind Präklusionsvorschriften allgemein als solche mit materieller Präklusionswirkung zu verstehen.

___________ 296 297

Stober, FS Weber, S. 41, 52. Redeker, NJW 1980, S. 1593, 1597.

III. Differenzierungskriterien für eine Abgrenzung

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b) Anhörungsverfahren Im einfachen Verwaltungsverfahren ist ein Beteiligter nach § 28 Abs. 1 VwVfG grundsätzlich anzuhören, bevor ein Verwaltungsakt ergeht, der in die Rechte der Beteiligten eingreift. Ihm muss Gelegenheit gegeben werden, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Die Einwendungsfristen im förmlichen Verwaltungsverfahren, insbesondere im Planfeststellungsverfahren, aber auch in den Genehmigungsverfahren nach dem Umwelt- und Technikrecht haben eine ähnliche Zielsetzung. Werden umweltrelevante Anlagen genehmigt, haben diese Auswirkungen auf möglicherweise unübersehbar viele Menschen, die in ihren Rechten oder Belangen betroffen sein können. Zu denken ist an Atomkraftwerke, aber auch an Großprojekte der Industrie, die einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfen, aber auch an Sachverhalte, die dem Gentechnikrecht unterliegen. Die von diesen Anlagen ausgehenden Risiken sind größtenteils unübersehbar. Zumindest bei Atomkraftwerken bedarf es wohl keiner Begründung mehr, dass zumindest alle Bundesbürger ihren Risiken ausgesetzt sind. Die Einwendungsfristen und das Recht zur Erhebung von Einwendungen als eine Art der Jedermann-Beteiligung sind ein demokratisch motiviertes Element des Genehmigungsverfahrens.298 Jedermann soll ein Mitspracherecht an bedeutenden umweltrelevanten Vorhaben mit großem gesundheitlichem und technischem Risiko haben.299 Insofern hat der Gesetzgeber das Volk in den Entscheidungsprozess einbezogen, um eine gesellschaftliche Akzeptanz zu erreichen.300 Dieses Partizipationsrecht ist nur zur Vorbereitung der Verwaltungsentscheidung eingeräumt. Mitwirkungsrechte oder ähnliche Partizipationsrechte für den Verwaltungsgerichtsprozess sind nicht erkennbar. Der Gesetzgeber ermöglicht somit eine Beteiligung an der Entscheidung, bei welcher auch Zweckmäßigkeits- und Billigkeitserwägungen mit Berücksichtigung finden können und müssen. Durch diese Partizipationsrechte wird der verfassungsrechtlich postulierte Grundsatz des Grundrechtschutzes durch Verfahren umgesetzt. Hierin liegt die Gewährung rechtlichen Gehörs im Verwaltungsverfahren. Diese Form von Rechtsschutzmöglichkeit ist eine Ausnahme vom Grundsatz des nachrangigen gerichtlichen Rechtsschutzes. Diese Beteiligungsrechte sind auch nicht erst im Widerspruchsverfahren oder im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten angeordnet. Der Bürger soll Einfluss auf die Zweckmäßigkeit und Billigkeit der Verwaltungsentscheidung nehmen können. ___________ 298

Baum, DÖV 1980, S. 428; Breuer, NJW 1978, S. 1560. Stober, FS Weber, S. 41, 60. 300 Wagner, DÖV 1980, S. 271; Kopp, BayVBl. 1980, S. 10. 299

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C. Zur Abgrenzung von formeller und materieller Präklusion

Daher erscheint es nahe liegend, dass es sich bei Präklusionsvorschriften nach dieser Interpretation um solche handelt, die eine formelle Präklusionswirkung haben. Macht ein Betroffener nicht oder nicht rechtzeitig Einwendungen gegen das Vorhaben geltend, verliert er seine Partizipationsrechte. Er ist für das Verwaltungsverfahren präkludiert. Da dieses Partizipationsrecht nicht im Widerspruchsverfahren oder Klageverfahren genannt wird, wollte der Gesetzgeber den gerichtlichen Rechtsschutz wohl nicht beeinträchtigen. Nur der Vorteil, der den Bürgern durch das Partizipationsrecht im Verwaltungsverfahren gegeben wurde, soll bei Fristversäumnis wieder entfallen. Eine breite Bürgerbeteiligung ist dann für die Dritten, die verfristet Einwendungen erhoben haben, nicht mehr vorgesehen. Die Öffentlichkeitsbeteiligung und die Partizipationsrechte können aber in diesem Zusammengang auch eine andere Interpretation zulassen. Eine Verwaltungsentscheidung muss rechtmäßig sein. Die Verwaltung ist an Recht und Gesetz gebunden. Dies ergibt sich aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG innewohnenden Rechtsstaatsprinzips. Damit die Verwaltung eine rechtmäßige Entscheidung treffen kann, muss ihr der Sachverhalt möglichst umfassend bekannt sein. Durch die Einwendungsrechte haben die Betroffenen die Möglichkeit, ihre Bedenken der Behörde mitzuteilen. So erhält die Behörde vielleicht neue Erkenntnisse oder sie kann zumindest den Sachverhalt auch aus einer anderen Perspektive betrachten. Der Widerspruchsbehörde und dem Verwaltungsgericht sollen keine Bedenken gegen das Vorhaben vorgetragen werden, die bereits im Verwaltungsverfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung hätten angebracht werden können. Nach unserem Rechtssystem werden von der Exekutive und Legislative unterschiedliche Aufgaben wahrgenommen. Die Sachverhaltsermittlung ist eine Angelegenheit der Exekutive, weil sie zur Entscheidung über die Erteilung und Versagung in erster Linie berufen ist.301 Insbesondere im Verwaltungsverfahren mit Drittbeteiligung soll der Dritte seine Rechte oder Bedenken gegen die beantragte Genehmigung bereits im Verwaltungsverfahren vortragen, um die Ablehnung der Genehmigung zu erreichen. Die Gerichte sollen nicht an Stelle der Verwaltungsbehörden Sachermittlung betreiben, wenn der Gesetzgeber diese Aufgabe den Genehmigungsbehörden übertragen hat.302 Das Gericht soll nur die Rechtmäßigkeit der ergangenen Verwaltungsentscheidung überprüfen. Dies ist in einem Verfahren mit Drittbeteiligung nur möglich, wenn diese Einwendungen bereits im Genehmigungsverfahren vorzubringen waren. Diese Aufgabentrennung zwischen Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichten ist nur ___________ 301

Stober, FS Weber, S. 41, 56. Stober, FS Weber, S. 41, 57; Kopp, BayVBl. 1980, S. 103; Wagner, DÖV 1980, S. 272 f. 302

III. Differenzierungskriterien für eine Abgrenzung

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möglich, wenn den Präklusionsvorschriften grundsätzlich eine materielle Präklusionswirkung zukommt, die sich auch auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren erstreckt. Dieser Schluss ist auch durch einen anderen Argumentationsansatz begründbar. Präklusionsvorschriften kommen im Atomrecht aber auch im Immissionsschutzrecht vor. In diesen Verfahren wenden sich Dritte gegen gefährliche Anlagen für ihre Gesundheit und im schlimmsten Fall gegen Gefahren für Leib und Leben. Sollten keine spezielleren Rechte der Dritten vorhanden sein, machen sie ihr Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG geltend. Dem Staat obliegt es, seine Bürger vor Gefahren zu schützen, insbesondere vor Gefahren für ihre Gesundheit. Er ist aber auch dem Umweltschutz verpflichtet, Art. 20a GG. Im Verfahren zur Anlagengenehmigung muss der Gesetzgeber die Rechte der Dritten berücksichtigen. Die Auseinandersetzungen in den Verfahren um den Betrieb von Atomkraftwerken, industriellen Anlagen, um die Inverkehrbringung von gentechnisch veränderten Organismen sind nur sinnvoll möglich, wenn diese Auseinandersetzungen auf Sachverstand basieren. Die Beurteilung der von diesen Anlagen ausgehenden Gefahren hat der Gesetzgeber in erster Linie der Verwaltung übertragen. In den einschlägigen Fachgesetzen heißt es dazu, dass der Stand von Wissenschaft und Technik zu berücksichtigen ist und Grundlage der Entscheidung über die Erteilung oder Versagung der Genehmigung ist. Sollte die Verwaltung nicht mit eigenen Fachleuten besetzt sein, muss Expertenrat von außerhalb der Behörde hinzugezogen werden. Der Stand von Wissenschaft und Technik sollte aber auch in einem Erörterungstermin Diskussionsgrundlage sein. Eine polemische Auseinandersetzung ist zu vermeiden. Dies hat der Gesetzgeber angeordnet, damit eine rechtmäßige Verwaltungsentscheidung ergeht, die dem Rechtsstaatsprinzip entspricht. Dem Verwaltungsgericht obliegt es nicht, im Wege nachträglicher Rechtskontrolle die Bewertung dieser Streitfragen durch eine eigene Beurteilung zu ersetzen.303 Zwar kann und muss ein Gericht sich auch der Sachverständigen bedienen können, aber die grundsätzlichen Streitpunkte über den Stand der Wissenschaft und Technik bezüglich einer Anlage sollen nach Ansicht des Gesetzgebers bereits im Verwaltungsverfahren gefunden werden. Hierzu muss der Sachverhalt umfassend vorliegen. Dies ist nur dann möglich, wenn es den Dritten verwehrt ist, bestimmte Tatsachen erst im Verwaltungsgerichtsprozess vortragen zu können. Dem Einwendungsausschluss muss insofern neben der formellen auch die materielle Präklusionswirkung zukommen.

___________ 303

VG Schleswig, NJW 1980, S. 1296; Stober, FS Weber, S. 41, 57.

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C. Zur Abgrenzung von formeller und materieller Präklusion

c) Verfahrensbeschleunigung Das Verwaltungsverfahren ist nach § 10 S. 2 VwVfG einfach zweckmäßig und zügig durchzuführen. Mit dem Begriff der Verfahrensbeschleunigung wird in erster Linie auf diesen Grundsatz hingewiesen. Einwendungen sind nach den einschlägigen Gesetzen innerhalb einer bestimmten Frist zu erheben, um eine Präklusion zu entgehen. Der Dritte soll alle Einwendungen möglichst umfassend und zügig schon im Verwaltungsverfahren vorbringen. Zweifelhaft erscheint aber, ob es hierfür der Anordnung der materiellen Präklusionswirkung bedarf. Um das Verwaltungsverfahren zügig abschließen zu können ist grundsätzlich eine formelle Präklusionswirkung ausreichend. Der gerichtliche Rechtsschutz muss nicht unnötig erschwert oder gar eingeschränkt werden. Auch wenn der Dritte jetzt gegen die Erteilung der Genehmigung Klage erhebt, wird die Beschleunigungswirkung im Verwaltungsverfahren nicht aufgehoben.304 Das Verwaltungsverfahren muss wegen des formellen Einwendungsausschlusses nicht wiederholt werden.305 Im Verwaltungsgerichtsprozess ist jetzt die Rechtmäßigkeit der Genehmigungserteilung Verhandlungsgegenstand. Der Dritte kann sie mit subjektiven Rechten versuchen anzugreifen. Eine formelle Präklusionswirkung ist zur Gewährleistung einer Verfahrensbeschleunigung im gestuften Verwaltungsverfahren nicht mehr ausreichend. Sinn und Zweck des mehrstufigen Verwaltungsverfahrens ist es aber, das Gesamtproblem stufenweise abzuarbeiten und die Entscheidung zu konkretisieren.306 Das heißt, dass die etappenweise Entscheidung der Verwaltungsbehörde eine abschnittsweise Verfestigung gewährleisten und eine sachgerechte Stabilisierung ermöglichen soll.307 Dieses Ziel ist bei lediglich formeller Präklusionswirkung nicht erreichbar, weil die Genehmigungsbehörde im Falle der Anfechtung ihrer Entscheidung mit neuen Einwendungen rechnen müsste. Sie könnte die aufgrund der Anhörung getroffenen Festlegungen nicht als sachliche Grundlage für weitere Verfahrensentscheidungen benutzen, weil nicht sicher ist, ob die Genehmigung wegen neu vorgebrachter Einwendungen aufgehoben wird.308 Dies soll aber im gestuften Verwaltungsverfahren verhindert werden. Der folgende Verfahrensabschnitt im gestuften Verwaltungsverfahren ist gerade dadurch gekennzeichnet, dass dieser auf dem Ergebnis der vorherigen Abschnitte durchgeführt werden kann. Bei der Anwendung der teleologischen Auslegungsmethode und bei ___________ 304

VGH Mannheim, DÖV 1976, S. 679. Stober, FS Weber, S. 41, 54. 306 Wahl, DÖV 1975, S. 375; Ossenbühl, NJW 1980, S. 1355. 307 Ossenbühl, NJW 1980, S. 1355. 308 Stober, FS Weber, S. 41, 54. 305

III. Differenzierungskriterien für eine Abgrenzung

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isolierter Berücksichtigung des Umstandes der Verfahrensbeschleunigung sind Präklusionsvorschriften allgemein als solche mit materieller Präklusionswirkung zu verstehen. d) Investitionssicherheit für Anlagenbetreiber Die Vorhaben, die einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfen, Atomkraftwerke oder Anlagen in Zusammenhang mit genetisch veränderten Organismen, sind in der Regel mit hohen Investitionskosten verbunden. Die Betreiber müssen im Genehmigungsverfahren Pläne über ihr Vorhaben vorlegen. Diese Pläne setzen ein gewisses Planungsstadium der Anlage voraus. Der Antragsteller trägt daher das volle Kosten- und Investitionsrisiko. Das Verwaltungsverfahren zur Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen dient nach einer Auffassung der Investitionsabsicherung.309 Diese Annahme erscheint auf den ersten Blick nicht ganz unproblematisch. Wird nicht eine industrielle Großanlage geplant, sondern ein einfaches Einfamilienhaus, so hat der Antragsteller den Bauantrag nach § 69 Abs. 1 S. 1 BauO NRW mit allen erforderlichen Unterlagen (Bauvorlagen) in ausreichender Anzahl bei der Bauaufsichtsbehörde einzureichen. Ein Entwurfsverfasser hat diese Unterlagen zu unterzeichnen. Insofern entstehen dem Antragsteller auch Kosten. Das Genehmigungsverfahren nach der Landesbauordnung NRW ist aber nicht so ausgestaltet, dass der Antragsteller mit seinen Investitionen geschützt wird. Fraglich ist, ob bereits dieses Differenzierungskriterium zur Unterscheidung von formeller und materieller Präklusion nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt. Dieser Investitionsschutz könnte aber im Unterschied zum Genehmigungsverfahren nach der Landesbauordnung NRW gerechtfertigt sein. In den Genehmigungsverfahren der unterschiedlichen Fachgesetze ist im Vorfeld der behördlichen Entscheidung ein Einwendungs- und Erörterungsverfahren vorgesehen. Diese Einwendungsrechte sind, wie bereits dargestellt, weit gefasst. Insofern wird von der Jedermann-Beteiligung im Atom- und Immissionsschutzverfahren gesprochen.310 So soll der Unternehmer in den Genuss einer Investitionssicherung durch eine materielle Präklusionswirkung kommen, wenn Einwendungen nicht oder nicht fristgerecht vorgebracht werden. Diese Investitionssicherung soll den Nachteil der Möglichkeit der Jedermann-Beteiligung im Genehmigungsverfahren ausgleichen, die im Verfahren nach der Landesbauordnung nicht vorgese___________ 309 310

VG Koblenz, NJW 1980, S. 1411; Ipsen, DVBl. 1980, S. 502. Stober, FS Weber, S. 41, 61.

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C. Zur Abgrenzung von formeller und materieller Präklusion

hen ist. Nur eine materielle Präklusionswirkung schützt den Unternehmer umfassend auch vor später erhobenen Klagen gegen seine Anlage. Der Unternehmer soll abschätzen können, welche rechtlichen Probleme auf ihn zukommen und wie hoch seine finanziellen Belastungen werden. Dieser Argumentation kann aber nur mit Vorsicht gefolgt werden. Es stellt einen Unterschied dar, ob es um die Genehmigungserteilung für den Bau eines Einfamilienhauses oder eines Atomkraftwerks oder einer sonstigen gefährlichen industriellen Anlage geht. Von einem Haus gehen in der Regel keine Gefahren für die Bevölkerung aus. Bei industriellen Anlagen sieht es anders aus. Ihrem Wesen nach können sie das Leben, die Gesundheit von Menschen und die Umwelt beeinträchtigen. Der Staat hat aber die Verpflichtung Menschenleben und die Umwelt zu schützen. Dieser Verpflichtung kommt er auch durch die unterschiedliche Ausgestaltung der Genehmigungsverfahren nach. Bei gefährlichen Anlagen haben die potentiell Gefährdeten Mitwirkungsrechte in frühen Stadien des Verwaltungsverfahrens. Die unterschiedlichen Genehmigungsverfahren zwischen Industrieanlage und Einfamilienhaus können nicht verglichen werden. Ein Investitionsschutz für den Unternehmer ist daher nicht ersichtlich. Somit spricht vieles dafür, den Präklusionsvorschriften unter dem Aspekt einer fälschlicherweise angenommenen Investitionssicherung nur eine formelle Präklusionswirkung beizumessen. e) Verwaltungsökonomie Sinn und Zweck der Präklusionsvorschriften ist nach einer Auffassung auch die Förderung der Verwaltungsökonomie.311 Der Begriff der Verwaltungsökonomie bedarf der Konkretisierung. Verwaltungsökonomie meint, dass das Anhörungserfordernis und das Einwendungsrecht der Erforschung der allgemeinen Anschauung und der Erschließung einer umfassenden sowie optimalen Erkenntnis- und Informationsquelle als Erörterungs- und Entscheidungsgrundlage über einen von vielschichtigen Interessen geprägten komplexen Sachverhalt für die Genehmigungsbehörde dient.312 Vertreter des Begriffes der Verwaltungsökonomie trennen diesen Begriff von der Verfahrensbeschleunigung und der Verfahrenskonzentration. Sie räumen aber ein, dass es sich bei dem Prinzip der Verwaltungsökonomie um eine Ausprägung des Amtsermittlungsgrundsatzes handelt.313 Durch eine umfassende Information soll eine rechtmäßige Entscheidung der Verwaltung gewährleistet werden. Nach dieser Ansicht sollen Ein___________ 311

Stober, FS Weber, S. 41, 55. Stober, FS Weber, S. 41, 55. 313 Stober, FS Weber, S. 41, 55. 312

IV. Einordnung ausgewählter Präklusionsvorschriften

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wendungen komplett im Verwaltungsverfahren vorgetragen werden. Ansonsten läuft die Genehmigungsbehörde Gefahr, eine rechtswidrige Entscheidung zu treffen, die im gerichtlichen Verfahren wieder aufgehoben wird. Durch die Orientierung an der Verwaltungsökonomie soll dieses Verfahren vermieden werden. In aller Regel ordnen die Präklusionsvorschriften als Rechtsfolge eine materielle Präklusionswirkung an. 5. Zwischenergebnis Es ist schwierig Kriterien aufzustellen für eine abstrakte Differenzierung zwischen Präklusionsvorschriften mit formeller oder materieller Präklusionswirkung. Sowohl durch die grammatikalische, systematische und historische Auslegung können die Präklusionswirkungen nicht allgemeingültig bestimmt werden. Ausschlussfristen verfolgen im öffentlichen Recht unterschiedliche Ziele. Im Zweifel ist daher bei Präklusionsvorschriften von materiellen Präklusionswirkungen als Rechtsfolge auszugehen. Dies kann insbesondere mit den oben festgestellten Ergebnissen der teleologischen Auslegungsmethode begründet werden. So stellt auch nach anderen Autoren die formelle Präklusion, die sich nur auf Einwendungen bezieht und lediglich die weitere Beteiligung am Verwaltungsverfahren ausschließt, heute eher die Ausnahme dar.314 Eine Betrachtung und Auslegung im Einzelfall ist aber für die richtige Einordnung erforderlich.

IV. Einordnung ausgewählter Präklusionsvorschriften Wie oben dargelegt, ist eine abstrakte Differenzierung zwischen den Rechtsinstituten der formellen und der materiellen Präklusion nicht widerspruchsfrei möglich. Um jedoch einige Präklusionsvorschriften auf ihre Vereinbarkeit mit dem Verfassungsrecht bzw. mit europarechtlichen Vorgaben hin überprüfen zu können, ist eine genaue Einordnung unerlässlich. Diese muss für jede Vorschrift einzeln erfolgen. Bei dieser am Einzelfall orientierten Auslegung ist insbesondere der Wille des Gesetzgebers zu berücksichtigen.

___________ 314

104.

Brandt, NVwZ 1997, S. 233, 234; Ronellenfitsch, VerwArch 1989 (80), S. 93,

120

C. Zur Abgrenzung von formeller und materieller Präklusion

1. § 73 Abs. 4 S. 3 VwVfG Das Rechtsinstitut der Präklusion war bereits in § 73 Abs. 6 S. 1 VwVfG a. F. normiert. Die Vorschrift lautete: Nach Ablauf der Einwendungsfrist hat die Anhörungsbehörde die rechtzeitig erhobenen Einwendungen gegen den Plan und die Stellungnahmen der Behörden zu dem Plan mit dem Träger des Vorhabens, den Behörden, den Betroffenen, sowie den Personen, die Einwendungen erhoben haben, zu erörtern; die Anhörungsbehörde kann auch verspätet erhobene Einwände erörtern. Diese Vorschrift enthielt eine formelle Präklusionswirkung.315 Die Anhörungsbehörde konnte auch verspätet vorgebrachte Einwendungen berücksichtigen. Dies stand in ihrem Ermessen. Diese Möglichkeit wurde durch § 73 Abs. 4 S. 3 VwVfG beseitigt. Im Verwaltungsverfahren unterlassene, verspätet erhobene oder zurückgenommene Einwendungen sind materiell, und damit auch im Verwaltungsprozess, ausgeschlossen.316 Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens-beschleunigungsgesetzes wurde die Regelung des § 73 Abs. 4 S. 3 VwVfG aufgenommen. Durch diese mit § 10 Abs. 3 BImSchG wörtlich übereinstimmende Regelung hat der Gesetzgeber das Prinzip der materiellen Präklusion in das allgemeine Planfeststellungsrecht eingeführt.317 2. § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG Erheben nach dem Bundesimmissionsschutzrecht Drittbetroffene einer Anlage in einem Verfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung nicht oder nicht rechtzeitig Einwendungen, sind sie mit diesen gemäß § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG ausgeschlossen. Dies hat einmal zur Folge, dass der Einwender nach § 14 Abs. 1 der 9. Bundesimmissionsschutzverordnung zum Erörterungstermin nicht zugelassen wird. Dies ist ein Fall der formellen Präklusion.318 Der Vorschrift kommt aber auch eine materielle Präklusionswirkung zu.319 Dies wird mit der Vorgängervorschrift des § 10 BImSchG begründet. § 17 Abs. 2 GewO a. F. enthielt das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion. Dieses Institut sollte in § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG übernommen werden. Wie bereits dargelegt ist diese Argumentation nicht unproblematisch. § 17 Abs. 2 GewO a. F., der zeitweise in ___________ 315

Bonk/Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 73, Rdnr. 77. Bonk/Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 73, Rdnr. 77. 317 BT-Drucks. 13/3995, S. 10; Allesch/Häußler, in: Obermeyer, VwVfG, § 73, Rdnr. 108. 318 Jarass, BImSchG, § 10, Rdnr. 90. 319 BVerwGE 60, S. 297, 309 ff. 316

IV. Einordnung ausgewählter Präklusionsvorschriften

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der Bundesrepublik galt, knüpfte an die Vorgängernormen in der Reichsgewerbeordnung an. Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich war im Wesentlichen identisch mit der Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund. In Ermangelung eines mit unserem Verwaltungsrechtsschutz vergleichbaren Rechtsschutzes zu dieser Zeit musste der Gesetzgeber sich beim Erlass dieser Norm keine Gedanken über eine materielle Präklusionswirkung machen. Der Gesetzgeber des § 10 Abs. 3 S. BImSchG wollte aber auf § 17 Abs. 2 GewO a. F. Bezug nehmen. Die materielle Präklusion war für § 17 Abs. 2 GewO a. F. nach seiner Auffassung anerkannt, dies sollte auch für § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG gelten und nicht verändert werden, so die amtliche Begründung zu § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG.320 Der Gesetzgeber hatte daher den Willen, in § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion aufzunehmen. 3. §§ 18, 23 GenTG Ist nach § 18 Abs. 1 S. 2 GenTG ein Verfahren nach § 10 BISchmG erforderlich, muss wieder zwischen formeller und materieller Präklusion unterschieden werden. Ist ein Verfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung vorgesehen, so entfällt das Recht der Drittbetroffenen, wenn sie Einwendungen nicht oder nicht rechtzeitig vorgebracht haben, am Erörterungstermin teilzunehmen.321 Der Berechtigte hat keinen Anspruch auf Geltendmachung und Behandlung seiner Einwendungen im Genehmigungsverfahren.322 Dies ist das Ergebnis einer formellen Präklusion. Aber wie in fast allen anderen Gesetzen des Umweltund Technikrechts behält es mit der Anordnung der formellen Präklusion nicht sein Bewenden. Der Einwendungsausschluss bedeutet auch einen Verlust des Anspruchs auf Geltendmachung der Einwendungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren.323 Es soll verhindert werden, dass jemand eine Verwaltungsentscheidung nachträglich vor dem Verwaltungsgericht zu Fall bringt, obwohl er im Verwaltungsverfahren auf sie hätte hinreichend Einfluss nehmen können, dies aber unterlassen hat.324 Gerade das Gentechnikrecht und insbesondere die grüne Gentechnik bilden Stoff für Auseinandersetzungen. Mit der Aufnahme der materiellen Präklusion sollen Gerichtsprozesse reduziert werden. Die Investitionen in die Freilandversuche und in die Ausbringung gentechnisch veränderter Organismen zur Gewinnerzielung sollen rechtlich gesichert werden. Dies ist ___________ 320

Amtl. Begr., BT-Drucks. 7/179, S. 34. Hirsch/Schmidt-Didczuhn/Winnacker, GenTG, § 18, Rdnr. 57. 322 Hirsch/Schmidt-Didczuhn/Winnacker, GenTG, § 18, Rdnr. 63. 323 Hirsch/Schmidt-Didczuhn/Winnacker, GenTG, § 18, Rdnr. 58. 324 BVerwG, NVwZ 1984, S. 234. 321

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C. Zur Abgrenzung von formeller und materieller Präklusion

umfassend mit dem Rechtsinstitut der materiellen Präklusion möglich. § 23 GenGT dient auch der Rechtssicherheit und gewährleistet den Bestand genehmigter Vorhaben auch gegenüber bestimmten privatrechtlichen Ansprüchen. Die Vorschrift entspricht § 14 BImSchG.325 Es soll vermieden werden, dass nach Durchführung eines öffentlichen Anhörungsverfahrens genehmigte gentechnische Vorhaben aufgrund nachträglicher Einwendungen Dritter eingestellt werden müssen, da dieses schwerwiegende wirtschaftliche Folgen für den betroffenen Betreiber haben könnte.326 Die Investition der Betreiber wird somit umfassend geschützt. 4. § 9 Abs. 1 S. 2 UVPG i. V. m. § 73 Abs. 4 S. 3 VwVfG Nach § 9 Abs. 1 S. 1 UVPG hat die zuständige Behörde die Öffentlichkeit zu den Umweltauswirkungen des Vorhabens auf der Grundlage der ausgelegten Unterlagen nach § 6 anzuhören. Nach S. 2 muss das Anhörungsverfahren den Anforderungen des § 73 Abs. 3, 4 bis 7 VwVfG entsprechen. § 9 normiert die Grundzüge der Einbeziehung der Öffentlichkeit bei UVP-pflichtigen Vorhaben, sowohl für die abschließenden Planfeststellungs- und Genehmigungsverfahren als auch – bei gestuften Verfahren – für die vorgelagerten Planungsverfahren durch die zuständige Behörde, bei mehreren Behörden durch die federführende Behörde.327 Durch die Einbeziehung der Öffentlichkeit sollen mögliche Umweltauswirkungen eines geplanten Vorhabens so schnell wie möglich und so umfassend wie möglich erkannt werden.328 Die in § 9 Abs. 1 S. 2 UVPG i. V. m. § 73 Abs. 4 S. 3 VwVfG normierte Präklusion erstreckt sich auch auf das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten. Es handelt sich somit um eine materielle Präklusion. Mit dem Ablauf der Einwendungsfrist sind alle Einwendungen der Bürger ausgeschlossen, die nicht auf privatrechtlichen Titeln beruhen. Verspätet erhobene Einwendungen, die einen für die Zulassung des Vorhabens neuen und maßgeblichen Gesichtspunkt mitteilen, können aber ggf. aufgrund eigener Ermessensentscheidung der Anhörungsbehörde im Hinblick auf die vollständige Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts gleichwohl Eingang in das weitere Verfahren finden; eine Verpflichtung besteht aber nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift nicht.329 Nach Wagner kann, soweit die Voraussetzungen vorliegen, bei Ver___________ 325

Hirsch/Schmidt-Didczuhn/Winnacker, GenTG, § 23, Rdnr. 1. Hirsch/Schmidt-Didczuhn/Winnacker, GenTG, § 23, Rdnr. 1. 327 Wagner, in: Hoppe (Hrsg.), § 9 UVPG, Rdnr. 2. 328 Weber, UPR 1988, S. 206, 211. 329 Wagner, in: Hoppe (Hrsg.), § 9 UVPG, Rdnr. 22, 23. 326

IV. Einordnung ausgewählter Präklusionsvorschriften

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säumung der Einwendungsvorschrift gemäß § 32 VwVfG eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gewährt werden.330 Diese Gesetzesauslegung ist aber nicht unproblematisch. Die Argumentation bezieht sich im Wesentlichen auf die Rechtsprechung bevor § 73 Abs. 4 S. 3 in das Verwaltungsverfahrensgesetz eingefügt wurde. Nach § 73 Abs. 6 Hs. 2 VwVfG a. F. konnte die Behörde auch verspätete Einwendungen berücksichtigen. Eine Ermessensentscheidung ist der aktuellen Fassung nicht mehr zu entnehmen. Vor dieser Rechtsänderung war es nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts zulässig, dass eine planende Stelle nur das in die Abwägung einzustellen hatte, was sie sieht oder den Umständen nach sehen muss, was also offenkundig ist.331 Das Bundesverwaltungsgericht folgerte, dass von den Bürgern verspätet vorgebrachte Belange nur dann abwägungserheblich sind, wenn sich für die planende Stelle die Betroffenheit auch so aufdrängen musste. Diese Rechtsprechung kann nach der geänderten Gesetzeslage im Zusammenhang mit der Präklusionsvorschrift des § 9 UVPG nicht mehr herangezogen werden. Nur nach § 73 Abs. 6 Hs. 2 VwVfG a. F. konnte die Behörde auch verspätete Einwendungen berücksichtigen. § 73 Abs. 4 S. 3 VwVfG eröffnet aber gerade keine Ermessensentscheidung. Durch die Regelung in § 9 Abs. 1 S. 2 UVPG i. V. m. § 73 Abs. 4 S. 3 VwVfG hat der Gesetzgeber somit das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion angeordnet. 5. § 31 Abs. 1 KrW-/AbfG i. V. m. § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG Die Errichtung und der Betrieb von ortsfesten Abfallbeseitigungsanlagen zur Lagerung oder Behandlung von Abfällen zur Beseitigung sowie die wesentliche Änderung einer solchen Anlage oder ihres Betriebes bedürfen nach § 31 Abs. 1 KrW-/AbfG der Genehmigung nach den Vorschriften des Bundes-Immissionsschutzgesetz; einer weiteren Zulassung nach diesem Gesetz bedarf es nicht. Die Vorschriften des BImSchG umfassen auch den § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG. Dort ist eine materielle Präklusion normiert. Insofern kann auf die Ausführungen im Zusammenhang mit § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG verwiesen werden. Diese materielle Präklusion entfaltet auch im Verfahren nach § 31 Abs. 1 KrW-/AbfG Wirkung.332

___________ 330

Wagner, in: Hoppe (Hrsg.), § 9 UVPG, Rdnr. 22. BVerwGE 87, S. 103 f. 332 Paetow, in: Kunig / Paetow / Versteyl, KrW-/AbfG, § 31, Rdnr. 76. 331

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C. Zur Abgrenzung von formeller und materieller Präklusion

6. § 7 Abs. 4 S. 3 AtG i. V. m. § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG Die Auseinandersetzung um die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der materiellen Präklusionsvorschriften entzündete sich im Atomrecht. Das Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) enthielt ursprünglich keine Präklusionsvorschriften. Der § 7 Abs. 3 S. 3 AtG a. F. ermächtigte aber dazu, das Genehmigungsverfahren nach den Grundsätzen der §§ 17 bis 19 und 49 GewO durch Rechtsverordnung zu regeln. § 2 Abs. 2 Nr. 2 der Verordnung über das Verfahren bei der Genehmigung von Anlagen nach § 7 der Atomgesetzes (Atomanlagenverordnung) vom 20. Mai. 1960333 in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. Oktober 1976334 normierte, dass in der Bekanntmachung des Vorhabens zum Vorbringen von Einwendungen innerhalb einer Frist von einem Monat aufgefordert und auf die Rechtsfolge des § 3 Abs. 1 der Verordnung hingewiesen werden musste. Einwendungen waren nach Fristablauf ausgeschlossen, die nicht auf privatrechtlichen Titeln beruhten. In der folgenden Zeit wurde die Atomanlagenverordnung mehrfach geändert Mit der atomrechtlichen Verfahrensordnung vom 18. Februar 1977335 in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. März 1982336 wurde das Rechtsinstitut der Präklusion in den zu § 3 Abs. 1 Atomanlagenverordnung inhaltsgleichen § 7 Abs. 1 S. 2 der atomrechtlichen Verfahrensordnung aufgenommen. Seither kennt das atomrechtliche Genehmigungsverfahren die jeweils materiell zu verstehende Bestandskraftpräklusion, normiert in § 7 b AtG, und die Verwirkungspräklusion nach § 7 Abs. 1 S. 2 der atomrechtichen Verfahrensordnung.337 In § 7 Abs. 4 S. 3 AtG wird auch auf § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG Bezug genommen. Wie bereits untersucht, ist in § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion angeordnet. Die Querverbindung zum Bundesimmissionsschutzgesetz verdeutlicht, dass der Gesetzgeber auch im Genehmigungsverfahren nach dem Atomgesetz das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion verwenden wollte. Bevor das Bundesimmissionsschutzgesetz in Kraft trat, bedurften gefährliche Anlagen einer Genehmigung nach der Gewerbeordnung. Wie dargelegt hatten Dritte nur die Möglichkeit Einwendungen innerhalb einer bestimmten Frist vorzubringen. Danach waren sie präkludiert. Der Unternehmer sollte vor Klagen gegen sein Vorhaben geschützt werden. Der Investitionsschutz stand im Vordergrund. ___________ 333

BGBl. I S. 310. BGBl. I S. 1518. 335 BGBl. I S. 280. 336 BGBl. I S. 411. 337 Ronellenfitsch, VerwArch 1983, S. 369, 378 334

IV. Einordnung ausgewählter Präklusionsvorschriften

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Dies galt natürlich auch für gefährliche Anlagen. Der Investitionsschutzgedanke liegt auch dem § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG zu Grunde. Durch die Verweisung im Atomgesetz auf § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG will der Gesetzgeber diese Investitionsschutzwirkung auch den potentiellen Betreibern von Atomkraftwerken zukommen lassen. Atomkraftwerke stellen auch gefährliche Anlagen dar. Sie gehören wohl zu den Industrieanlagen mit dem höchsten Gefährdungsgrad für die Menschen und die Umwelt, Anzeichen dafür, dass der Gesetzgeber die Betreiber wegen der höheren Gefährlichkeit ihrer Anlagen nicht mehr privilegieren wollte, sind nicht erkennbar. Der Gesetzgeber hat in den § 7 Abs. 4 S. 3 AtG i. V. m. § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG somit eine Präklusionsvorschrift geschaffen, die materiellrechtliche Wirkungen hat. Die Präklusionswirkung erfasst somit auch das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten. 7. § 17 Abs. 4 S. 1 FStrG Einwendungen gegen den Plan sind gemäß § 17 Abs. 4 S. 1 FStrG nach Ablauf der Einwendungsfrist ausgeschlossen. Nach § 18 Abs. 4 FStrG a. F. konnte jeder, dessen Belange durch das Vorhaben berührt wurden, bis zwei Wochen nach Ablauf der Auslegungsfrist Einwendungen gegen den Plan erheben; jedoch konnte die Anhörungsbehörde auch verspätet erhobene Einwendungen erörtern.338 Das OVG Lüneburg stufte den § 18 Abs. 3 FStrG a. F. als reine Ordnungsvorschrift ein.339 Der hessische Verwaltungsgerichthof vertrat in seinem Urteil vom 17.01.1962 jedoch eine abweichende Auffassung.340 Danach verlor ein Kläger, der seine Einwendungen, die er im Planfeststellungsverfahren nach § 18 FStrG a. F. hätte vorbringen können, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, in welchem die Rechtmäßigkeit des Planfeststellungsbeschlusses entschieden werden sollte.341 Der VGH Kassel entnahm der Normierung eines Einwendungsausschlusses in § 18 FStrG a. F. eine materielle Präklusion, die somit auch das verwaltungsgerichtliche Verfahren ausschließen würde.342 Das Verfahren bei Planfeststellung sei nach Auffassung des Gerichts in § 18 FStrG a F. geregelt. Die Pläne sind mit den Stellungnahmen anderer Behörden vier Wochen zur Einsicht auszulegen. Einwendungen müssen bis zum Ablauf von zwei ___________ 338 Marschall/Kastner/Grupp/Ronellenfitsch/Schlosser/Krüger, Bundesfernstraßengesetz, § 17, Rdnr 93. 339 OVG Lüneburg, OVGE 21, S. 241 = DVBl. 1966, S. 411. 340 VGH Kassel, DöV 1962, S. 436 f. 341 Dazu Siehr, DöV 1964, S. 728. 342 VGH Kassel, DöV 1962, S. 436f.

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C. Zur Abgrenzung von formeller und materieller Präklusion

Wochen nach Beendigung der Auslegung erhoben werden. Sinn dieser Bestimmung sei es, den Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung zu geben.343 Nach Ablauf der zweiwöchigen Frist sind in vorgebrachte Einwendungen ausgeschlossen. Diese vom VGH Kassel vorgenommene Interpretation entspricht auch dem Verfahren nach § 7 des preußischen Fluchtliniengesetzes vom 2.7.1875344. Die nach § 7 preuß. FluchtLG normierte Frist von vier Wochen wurde allgemein als Ausschlussfrist gesehen.345 Diese Rechtsauffassung zu § 7 preuß. FluchtLG wurde von dem VGH Kassel auf § 18 FStrG a. F. übertragen. Der Sinn und Zweck eines Einwendungsausschlusses wurde mit einer materiellen Präklusion gleichgesetzt, die somit auch das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten betraf. Diese pauschale Auslegung wurde von Rechtsprechung und Schrifttum fast einstimmig abgelehnt.346 Die Bezugnahme auf das Verfahren nach dem Fluchtliniengesetz ist so nicht haltbar. Nach der Kommentierung zu § 7 FluchtLG handelte es ist um eine Ausschlussfrist.347 Jedoch gab es gegen den Fluchtlinienplan keinerlei andere Rechtsbehelfe als die Erhebung von Einwendungen innerhalb dieser Frist.348 Das OVG Berlin hatte die Unzulässigkeit eines Verwaltungsprozesses ausdrücklich festgestellt.349 Die vier Wochen Frist war de facto eine Ausschlussfrist. Der VGH Kassel verkennt mit seiner Schlussfolgerung die Rechtschutzmöglichkeiten zur Zeit der Geltung des Fluchtliniengesetzes vor Gründung der Bundesrepublik und im bundesrepublikanischen Rechtssystem. Nach § 48 I Nr. 8 VwGO entscheidet das OVG im ersten Rechtszug über sämtliche Streitigkeiten, die Planfeststellungsverfahren für den Bau oder die Änderung von Bundesfernstraßen betreffen. Somit ist der Rechtschutz gewährleistet und die Frist des § 18 FStrG a. F. bzw. § 17 IV FStrG ist zwangsläufig (de facto) keine Ausschlussfrist, die Rechtsmittel gegen die Planung ausschließt. Zwar kann dem hessischen Verwaltungsgerichthof in seiner Argumentation nicht gefolgt werden, im Ergebnis handelt es sich aber auch bei der Vorschrift des § 17 Abs. 4 S. 1 FStrG um einen Fall der materiellen Präklusion. Ob in § 18 FStrG eine materielle Präklusion angeordnet war, war umstritten. Im Gesetzgebungsverfahren wurde auf die Initiative des Bun___________ 343

Dazu Siehr, DöV 1962, S. 728. GS 1875, S. 561. 345 Siehr, DöV 1962, S. 728. 346 BVerwGE 26, S. 302, 303; 29, S. 282, 284; Blümel, BB 1963, S. 883; der., DVBl. 1964, S. 907; Siehr, DöV 1964, S. 728, 729; Papier, NJW 1980, S. 313, 314; offen gelassen von BVerwG, BayVBl. 1963, S. 213, 214. 347 v. Strauß und Torney/Saß, Kommentar zum Straßen- und Baufluchtliniengesetz, 7. Aufl., § 7, Anm. 3, S. 83. 348 Siehr, DöV 1964, S. 728, 729. 349 OVG Berlin, Urt. v. 1.2.1909, IV B 4.09. 344

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desrates hin mit dem Rechtsbereinigungsgesetz in § 17 Abs. 4 S. 1 FStrG eine materielle Präklusion im fernstraßenrechtlichen Planfeststellungsverfahren eingeführt.350 8. § 20 Abs. 2 S. 1 AEG In § 20 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes ist das Planfeststellungsverfahren geregelt. Nach § 18 AEG dürfen Betriebsanlagen einer Eisenbahn einschließlich der Bahnstromfernleitungen nur gebaut oder geändert werden, wenn der Plan zuvor festgestellt worden ist. Einwendungen gegen den Plan, die nach Ablauf der Einwendungsfrist erhoben werden, sind nach § 20 Abs. 2 S. 1 AEG ausgeschlossen. Der § 20 Abs. 1 AEG nimmt auf § 73 des Verwaltungsverfahrensgesetzes Bezug. Dort ist, wie bereits erwähnt, das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion durch den Gesetzgeber verankert worden. § 1 Abs. 1 S. 1 AEG umschreibt den Anwendungsbereich des Allgemeinen Eisenbahngesetzes. Dieses Gesetz gilt für Eisenbahnen. Im Recht des Planfeststellungsverfahrens ist, wenn es um Eisenbahnanlagen geht, das Allgemeine Eisenbahngesetz spezieller. Der Gesetzgeber wollte aber durch den Verweis auf § 73 VwVfG trotz der Spezialität hier auch das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion anordnen. Verfahren sollten beschleunigt werden. Dies gilt auch für Verfahren nach dem Allgemeinen Eisenbahngesetz. Der § 20 Abs. 2 S. 1 AEG enthält somit das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion. 9. § 17 Nr. 5 WaStrG Die Bedeutung der Einwendungsfrist im wasserstraßenrechtlichen Planfeststellungsverfahren wurde im Rechtsstreit um den Rhein-Main-Donau-Kanal klärungsbedürftig. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof qualifizierte die in § 17 Abs. 3 und Abs. 4 Nr. 1 WaStrG a. F. festgesetzte Einwendungsfrist als Ausschlussfrist mit materieller Präklusionswirkung.351 Das Bundesverwaltungsgericht verwarf in diesem Verfahren die Revision des Klägers. Das Gericht übertrug die im Atomrecht entwickelten Grundsätze zur materiellen Präklusion auf das wasserstraßenrechtliche Planfeststellungsverfahren. Das Rechtsinstitut der Präklusion befindet sich heute in § 17 Nr. 5 WaStrG. In der aktuellen Fassung des Gesetzes befindet sich die Ausschlussfrist in § 17 Nr. 5 WaStrG. Für die Annahme einer materiellen Präklusionswirkung sprechen his___________ 350 351

BT-Drucks. 11/4311, S. 16 f.; BT-Drucks. 11/7628, S. 15. BayVGH, BayVBl. 1978, S. 723.

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C. Zur Abgrenzung von formeller und materieller Präklusion

torische Argumente. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts sei für die Vorschriften des Wasserstraßengesetzes eine enge Anlehnung an die Vorschriften der Landeswassergesetze über das Planfeststellungsverfahren angestrebt worden.352 Die entsprechenden Präklusionsvorschriften der Wassergesetze der Länder Bayern, Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz, die ihrerseits auf ältere Vorbilder zurückgeführt werden können, seien aber im Jahr 1968 von der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur als materiellrechtlich wirkende Präklusionsvorschriften verstanden worden.353 Der Bundesgesetzgeber habe sich bei der Schaffung der entsprechenden Vorschriften im Bundeswasserstraßengesetz hieran orientiert.354 Auch die inzwischen aufgehobene Vorschrift des § 22 WaStrG ließ den Schluss zu, bei § 17 WaStrG handelt es sich um eine Vorschrift mit materiellrechtlichen Präklusionswirkungen. So ließ der § 22 WaStrG erkennen, dass der Gesetzgeber den Bestand des festgesetzten Planes gegenüber späteren Einwendungen in besonderem Maße habe sichern wollen.355 Die Annahme einer nur formellen, allein auf das Verwaltungsverfahren bezogenen Präklusion würde dieser Zielsetzung aber nicht gerecht.356 Der Gesetzgeber wollte in § 17 Abs. 3 und Abs. 4 Nr. 1 WaStrG a. F. eine Präklusion mit materiellrechtlicher Wirkung anordnen. Inzwischen wurde der § 17 WaStrG neu gefasst. Es ist aber nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber mit der Neufassung der Vorschrift auf das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion verzichten wollte. Das in § 17 Nr. 5 WaStrG normierte Rechtsinstitut der Präklusion hat materiellrechtliche Wirkungen. Diese materielle Präklusionswirkung erstreckt sich somit auch auf das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten. 10. § 10 Abs. 4 S. 1 LuftVG Einwendungen gegen den Plan, die nach Ablauf der Einwendungsfrist erhoben werden, sind gemäß § 10 Abs. 4 S. 1 LuftVG ausgeschlossen. Flughäfen sowie Landeplätze mit beschränktem Bauschutzbereich nach § 17 LuftVG dürfen nur angelegt, bestehende dürfen nur geändert werden, wenn der Plan nach §10 LuftVG vorher festgestellt ist. Das Planfeststellungsverfahren nach dem Luftverkehrsgesetz bedient sich in § 10 LuftVG des Verweises auf § 73 des Verwaltungsverfahrensgesetzes, also auf das dort angelegte Rechtsinstitut der ___________ 352

BVerwG, ZfW 1983, S. 36. Ronellenfitsch, VerwArch 1983, S. 369, 386. 354 BT-Drucks. V/352, S. 23, 24. 355 Ronellenfitsch, VerwArch 1983, S. 369, 386. 356 BVerwG, ZfW 1983, S. 37. 353

IV. Einordnung ausgewählter Präklusionsvorschriften

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materiellen Präklusion. Der Gesetzgeber wollte natürlich auch die Verfahren nach dem Luftverkehrsgesetz beschleunigen. Die Ausschlusswirkung des § 10 Abs. 4 S. 1 LuftVG erstreckt sich daher auch auf die gerichtlichen Verfahren. Die Vorschrift des § 10 Abs. 4 S. 1 LuftVG enthält somit das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion. 11. § 5 Abs. 2 S. 1 MBPlG Das Gesetz zur Regelung des Planungsverfahrens für Magnetschwebebahnen (Magnetschwebebahnplanungsgesetz – MBPlG) vom 23. November 1994357 enthält in § 5 Abs. 2 S. 1 einen Einwendungsausschluss. Die Vorschrift lautet: Einwendungen gegen den Plan, die nach Ablauf der Einwendungsfrist erhoben werden, sind ausgeschlossen. Nach S. 2 ist hierauf in der Bekanntmachung der Auslegung oder der Einwendungsfrist hinzuweisen. Das Magnetschwebebahnplanungsgesetz stellt Rechtsnormen auf, die bei der Planung und dem Bau von Magnetschwebebahnen beachtet werden müssen. Das Gesetz findet Anwendung bei der Planung und dem Bau von Trassen für den Hochgeschwindigkeitszug Transrapid. Nach § 1 Abs. 1 dürfen Magnetschwebebahnen einschließlich der für den Betrieb notwendigen Anlagen (Betriebsanlagen der Magnetschwebebahn) nur gebaut oder geändert werden, wenn der Plan zuvor festgestellt worden ist. Das Planfeststellungsverfahren ist in § 5 regelt. Hier wird auf die Regelungen des § 73 VwVfG Bezug genommen. Durch das Genehmigungsverfahrensbeschleunigungsgesetz hat der Gesetzgeber das Prinzip der materiellen Präklusion in das allgemeine Planfeststellungsrecht eingeführt.358 Durch die Verweisung des § 5 MBPlG auf § 73 VwVfG gilt die materielle Präklusion nunmehr auch im Magnetschwebebahnplanungsgesetz. Bei der Vorschrift des § 5 Abs. 2 S. 1 MBPlG handelt es sich somit um eine materielle Präklusionsnorm. 12. § 61 Abs. 3 BNatSchG Nach § 61 Abs. 3 BNatSchG ist der Verein, wenn er im Verwaltungsverfahren Gelegenheit zur Äußerung gehabt hat, im Verfahren über den Rechtsbehelf mit allen Einwendungen ausgeschlossen, die er im Verwaltungsverfahren nicht geltend gemacht hat, aber auf Grund der ihm überlassenen oder von ihm einge___________ 357

BGBl. I S. 3486. BT-Drucks. 13/3995, S. 10; Allesch/Häußler, in: Obermeyer, VwVfG, § 73, Rdnr. 108. 358

130

C. Zur Abgrenzung von formeller und materieller Präklusion

sehenen Unterlagen zum Gegenstand seiner Äußerungen hätte machen können. Durch die Formulierung „im Verfahren über den Rechtsbehelf“ liegt es nahe, die Regelung einer materiellen Präklusionswirkung anzunehmen. Der Verein soll im Verfahren über den Rechtsbehelf, einer verwaltungsgerichtlichen Klage, präkludiert sein. Diese Interpretation lässt sich mit der amtlichen Begründung zu § 61 BNatSchG begründen. Laut der amtlichen Begründung sollen die Vereine angehalten werden, bereits im Verwaltungsverfahren ihren Sachverstand einzubringen, damit die Behörde in der Lage ist, schon in diesem Stadium etwaigen Bedenken nachzugehen. Auch sollen von der Verwaltungsentscheidung Begünstigte vor einem überraschenden Prozessvortrag geschützt werden.359 Der Gesetzgeber benutzt hier nicht den Begriff der materiellen Präklusion, doch kann sein Anliegen effektiv nur umgesetzt werden, wenn § 61 Abs. 3 BNatSchG eine solche Regelung enthält. Eine materielle Präklusionswirkung ist in diesem Zusammenhang auch gesetzgeberisch so gewollt. Die Sachkunde der Vereine soll vorrangig im Mitwirkungsverfahren nach den §§ 58 ff. BNatSchG eingebracht werden, danach sind sie präkludiert.360 Da § 58 BNatSchG für die Mitwirkung der Verbände spezifisches Verfahrensrecht – als lex specialis – vorsieht, unterliegen diese Verbände nicht den Präklusionsvorschriften des Fachrechts.361 13. § 29 Abs. 4 S. 1 PBefG Nach § 1 Abs. 1 S. 1 des Personenbeförderungsgesetzes unterliegen die entgeltliche oder geschäftsmäßige Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, mit Oberleitungsomnibussen (Obussen) und mit Kraftfahrzeugen den Vorschriften dieses Gesetzes. Nach § 28 Abs. 1 S. 1 des Personenbeförderungsgesetzes dürfen Betriebsanlagen für Straßenbahnen nur gebaut werden, wenn der Plan vorher festgestellt ist. Die Regelungen über das Planfeststellungsverfahren nach dem Personenbeförderungsgesetz nehmen Bezug auf das Planfeststellungsrecht, normiert in dem Verwaltungsverfahrensgesetz. So normiert § 29 Abs. 1a PBefG, dass für das Anhörungsverfahren der § 73 des Verwaltungsverfahrensgesetzes mit näher bezeichneten Maßgaben gilt. Nach § 29 Abs. 4 S. 1 des Personenbeförderungsgesetzes sind Einwendungen gegen den Plan, die nach Ablauf der Einwendungsfrist erhoben werden, ausgeschlossen. Sprachlich ___________ 359

BT-Drucks. 14/6378, S. 62. Fischer-Hüftle/Herter/Kratsch/Schumacher/Schumacher, § 61 BNatSchG, Rdnr. 25. 361 BVerwG, NuR 2002, S. 739, 740; Gassner, in: Gassner/Bendomir-Kahlo/ Schmidt-Räntsch, A./Schmidt-Räntsch, J., BNatSchG , § 61, Rdnr. 29. 360

IV. Einordnung ausgewählter Präklusionsvorschriften

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weist diese Vorschrift keine Besonderheiten zu Normen in anderen Fachgesetzen auf, die das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion enthalten. Das Planfeststellungsverfahren nach dem Personenbeförderungsgesetz gilt nur für einen ganz bestimmten Lebenssachverhalt, nämlich für den Bau von Betriebsanlagen für Straßenbahnen. Der Gesetzgeber bringt auch in diesem Gesetz durch die Verweisung in § 29 PBefG auf § 73 VwVfG zum Ausdruck, dass die dort angeordnete Ausschlussfrist mit der in § 29 Abs. 4 S. 1 PBefG in ihren Wirkungen identisch sein soll. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, warum gerade im Personenbeförderungsgesetz eine andere Auslegungsart geboten sein soll. Bei der Vorschrift des § 29 Abs. 4 S. 1 PBefG handelt es sich um eine solche, die eine materielle Präklusion anordnet.

D. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts Das Rechtsinstitut der Präklusion, insbesondere die materiellen Präklusionsvorschriften, muss mit höherrangigem Recht zu vereinbaren sein. Sie müssen sich grundsätzlich an den Bestimmungen des Grundgesetzes messen lassen. Sie müssen daher mit den Grundrechten und grundrechtsgleichen Rechten aber auch mit dem übrigen Verfassungsrecht in Einklang stehen. Materielle Präklusionsvorschriften wirken auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren ein. Diese Ausschlussregelung könnte, soweit sie grundrechtlich begründete oder gewährleistete Abwehrrechte erfasst, als Verletzung jener betroffenen Grundrechte gewertet werden.362 Die formelle Präklusion schließt die Geltendmachung von Einwendungen lediglich im weiteren Verwaltungsverfahren aus. Der Verlust von Rechten auch für ein späteres gerichtliches Verfahren ist mit der formellen Präklusion nicht verbunden.363

I. Vereinbarkeit mit Grundrechten und grundrechtsgleichen Rechten Ob materielle Präklusionsvorschriften verfassungswidrig sind, ist umstritten.364 Ebenso ist umstritten, nach welchen Artikeln des Grundgesetzes sich die Zulässigkeit der materiellen Präklusionsnormen bestimmt. So werden die materiellen Präklusionsvorschriften nach einer Ansicht an den materiellen Grundrechten gemessen,365 nach anderer Ansicht an Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG366 und ___________ 362

Papier, in: Maunz / Dürig, Art. 14 GG, Rdnr. 50. Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig, Art. 19 Abs. 4 GG, Rdnr. 259. 364 Einige Vertreter der Literatur halten das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion für verfassungswidrig, insbesondere Papier, in: Maunz / Dürig, Art. 14 GG, Rdnr. 50; Zuck, BB 1963, 671, 672; Wolfrum, DöV 1979, S. 497, 500 ff; Papier, NJW 1980, S. 313, 318; de Witt, DVBl. 1980, S. 1006, 1008; a. A. BVerfGE 61, S. 82, 110 (Sasbach); BVerwGE 60, S. 297 f. (Wyhl); BGHZ 92, S. 114, 116 = NJW 1985, S. 438, 439 (zu § 21 Abs. 3 WaStrG a. F.); BGHZ 92, S. 114, 116 = NJW 1985, S. 438, 439 (zu § 21 Abs. 3 WaStrG a. F.); OLG Köln, NJW 1986, S. 589, 590. 365 BVerwGE 60, S. 297, 301 (Wyhl); Jarass, BImSchG, § 10, Rdnr. 92; Streinz, VerwArch 1988 (79), S. 272, 292; Solveen, Die materielle Präklusion mit Fachplanungsrecht, S. 95. 366 Zuck, BB 1963, S. 671; Ipsen, DVBl. 1980, S. 146, 152. 363

I. Vereinbarkeit mit Grundrechten

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Art. 103 Abs. 1 GG367. Dieser Streit hat Auswirkungen auf eine ggf. erforderliche verfassungsrechtliche Rechtfertigung der materiellen Präklusionsnormen. Die materiellen Grundrechte der Art. 14 Abs.1368, 12 Abs. 1 S. 2369 und 2 Abs. 1370 GG stehen unter einem Gesetzesvorbehalt. Hingegen werden die Art. 19 Abs. 4 S. 1, Art. 101 S. 2 und Art. 103 Abs. 1 GG vorbehaltslos gewährleistet und können somit nur durch kollidierendes Verfassungsrecht beschränkt werden.371 Dieser Streit hat aber erst Auswirkungen, sollte in ein materielles Grundrecht oder in einen vorbehaltslos gewährleisteten Artikel des Grundgesetzes durch die materiellen Präklusionsvorschriften eingegriffen worden sein. 1. Art. 12 GG Durch die materiellen Präklusionsvorschriften könnte in Art. 12 Abs. 1 GG der vom Vorhaben Betroffenen eingegriffen worden sein. Dazu muss der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG eröffnet sein und es muss ein Eingriff in diesen vorliegen. a) Schutzbereich Der sachliche Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG schützt die Berufsfreiheit als einheitliches, sich aus Berufswahl und Berufsausübung zusammensetzendes Grundrecht.372 Unter einem Beruf i. S. d. Art. 12 GG ist jede auf Dauer angelegte, auf Erwerb der Lebensgrundlage gerichtete erlaubte Tätigkeit zu verstehen.373 Es ist möglich, dass vom Vorhaben Betroffene sich auf ihre ___________ 367

BVerwG, NVwZ 1984, S. 234. Zur Inhalts- und Schrankenbestimmung (vgl. BVerfGE 50, S. 339 f.) genügt ein materielles Gesetz, somit auch eine Rechtsverordnung (BVerfGE 8, S. 79; 9, S. 343) oder Satzung (BGHZ 77, S. 183. 369 Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 12, Rdnr. 19. 370 BVerfGE 6, S. 37 f.; 91, S. 338 f.; Durch die in Art. 2 Abs. 1 GG genannte verfassungsmäßige Ordnung steht Art. 2 Abs. 1 GG nicht nur unter einem Gesetzesvorbehalt, sondern auch unter einem allgemeinen Rechtsvorbehalt; dazu Antoni, in: Seifert / Hömig, GG, Art. 2, Rdnr. 8, m. w. N. 371 Pieroth / Schlink, Grundrechte, § 6, Rdnr. 260. 372 BVerfGE 7, S. 402; 33, S. 329; 92, S. 151; 95, S. 214; BGHZ 38, S. 16; BGHSt 8, S. 337 f.; BAGE 64, S. 388; BSGE 22, S. 95; BVerwGE 91, S. 33; VerfGH Bln, NVwZ – RR 2002, S. 402. 373 BVerfGE 7, S. 377, 397; 68, S. 272, 281; 78, S. 179, 193; Wann genau eine Tätigkeit „erlaubt“ im vorgenannten Sinne ist, ist umstritten. Teilweise wird gefordert, dass 368

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG berufen und erreichen wollen, dass ihre präkludierten Einwendungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren dennoch berücksichtigt werden. Der Streit um die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Rechtsinstituts der materiellen Präklusion wurde besonders kontrovers im Atomrecht ausgetragen. Durch den in den 1970er Jahren geplanten Atomreaktor bei Wyhl sind auch Landwirte und Winzer betroffen. Sie sind durchaus in ihrer beruflichen Existenz gefährdet, wenn sie in der unmittelbaren bei Atomreaktoren auch mittelbaren Nachbarschaft ihre landwirtschaftlichen Produktionsflächen haben. So stehen diese Produkte immer in dem Verdacht, überdurchschnittlich stark mit radioaktiven Strahlen belastet zu sein. Dass diese Strahlenbelastung nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, belegen zumindest Untersuchungen die in Regionen entlang der Elbe von Geesthacht über Hamburg bis zur Elbmündung in der Nordsee durchgeführt worden sind. Auch nach 14 Jahren wissenschaftlicher Untersuchung bleibt die Häufung von Blutkrebsfällen in der Elbregion an der Grenze von Schleswig-Holstein und Niedersachsen rätselhaft und unter Wissenschaftlern umstritten.374 In dieser Region liegen die Atomkraftwerke Krümmel, Stade, Brokdorf und Brunsbüttel. Von umweltrelevanten Vorhaben können neben Landwirten auch Fischer betroffen sein. Durch die Verunreinigung von Flüssen und der Nord- und Ostsee werden sie in ihrer beruflichen Existenz bedroht.375 Der sachliche Schutzbereich ist somit eröffnet. Der personale Schutzbereich müsste ebenfalls eröffnet sein. Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG schützt in personaler Hinsicht alle Deutschen. Solange nicht ausschließlich ausländische vom Vorhaben Betroffene sich auf Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG berufen, bestehen keine Probleme. Gerade aber im Umweltrecht versuchen Umweltschutzvereine oder Organisationen und anerkannte Vereine nach §§ 58 ff. BNatSchG die Einhaltung von Vorschriften zu überprüfen und Missstände aufzuzeigen. Ob aber auch juristische Personen in den Schutzbereich ___________ sie nicht gesetzlich verboten sein darf, vgl. BVerfGE 68, S. 272, 281. Nach anderer Ansicht könne der Schutzbereich eines Grundrechts nicht zur Disposition des einfachen Gesetzgebers gestellt werden. Daher komme es nicht auf gesetzliche Verbote, sondern allein darauf an, ob die Tätigkeit von vornherein auf gemeinschädliches Handeln ausgerichtet sei, vgl. BVerwGE 22, S. 286, 288. Nur generell sozial- oder gemeinschaftsschädliche Betätigungen lägen von vornherein außerhalb der Freiheitsverbürgung des Grundgesetzes. 374 Grefe, in: Die ZEIT von 25.11.2004, Nr. 49. 375 Diese Fischer hängen auch, wie der Müller Arnold in der Neumark (MüllerArnold-Fall), vom Wasser ab. Bei den Erstgenannten ist die Wasserqualität von entscheidender Bedeutung; beim Letztgenannten die Wassermenge, um den Pachtzins dem Grafen vom Schmettau zahlen zu können. Der gersdorfsche Teich war das umweltrelevante Vorhaben. Zum Müller-Arnold-Fall, Frotscher / Pieroth, Verfassungsgeschichte, § 5, Rdnr. 131 ff.

I. Vereinbarkeit mit Grundrechten

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von Grundrechten, insbesondere Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG fallen, hängt davon ab, ob diese dem Wesen nach auf sie anwendbar sind.376 Bei Umweltschutzvereinen und Bürgerinitiativen handelt es sich vielfach um Zusammenschlüsse von Bürgerinnen und Bürgern, die gemeinsam ihre Rechte wahrnehmen wollen. Insofern bedienen sich Bürgerinnen und Bürger zur Wahrung ihrer Grundrechte der Rechtsform einer juristischen Person des Privatrechts377, um eine effektive Rechtssicherung zu erreichen. Nach der Lehre vom personalen Substrat des BVerfG schlägt eine Verkürzung des Schutzbereichs auf die hinter der juristischen Person stehenden Bürgerinnen und Bürger durch. Ob die durch ein umweltrelevantes Vorbauen betroffenen landwirtschaftlichen Betriebe von einer natürlichen Person oder von einer juristischen Person betrieben werden, spielt für die grundrechtsgleiche Gefährdungslage nach der Literatur keine Rolle. Im Ergebnis ist der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG für von Vorhaben Betroffenen eröffnet, die eine Genehmigung aufgrund der materiellen Präklusionswirkung nicht mehr gerichtlich überprüfen lassen können. b) Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG Durch das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion müsste auch in Art. 12 I GG der präkludierten Bürgerinnen und Bürger eingegriffen worden sein. aa) Eingriff im klassischen Sinn Der klassische Eingriffsbegriff setzt einen Rechtsakt voraus, der final auf die Grundrechtsverkürzung abzielt, wobei die Grundrechtsverkürzung unmittelbare ___________ 376

Was genau unter dem Merkmal „dem Wesen nach anwendbar“ i. S. d. Art. 19 Abs. 3 GG zu verstehen ist, ist strittig. Das BVerfG fordert ein „personales Substrat“, indem es voraussetzt, dass eine Verkürzung des Schutzbereichs auf die hinter der juristischen Person stehenden natürlichen Personen durchschlägt, vgl. BVerfGE 21, S. 362, 369; 61, S. 82, 101; 68, S. 193, 205; zust. Badura, BayVBl. 1989, S. 1, 2. Nach dieser Theorie ist eine juristische Person grundrechtsfähig, wenn sich natürliche Personen dieser zur Ausübung ihrer Grundrechte bedienen. Gegenansichten im Schrifttum stellen auf eine „grundrechtsgleiche“ Gefährdungslage ab, vgl. v. Mutius, Jura 1983, S. 30, 35; Erichsen / Scherzberg, NVwZ 1990, S. 8, 11; Ronellenfitsch, JuS 1983, S. 594, 595 f. Nach dieser Ansicht ist ein Grundrecht dem Wesen nach auf eine juristische Person anwendbar, wenn eine fiktiv an ihrer Stelle stehende natürliche Person ebenfalls betroffen wäre. 377 Zu juristischen Personen des Privatrechts vgl. Heinrichs, in: Palandt, Einf. v. § 21, Rdnr. 1 f; zum nichtwirtschaftlichen Verein, Heinrichs, in: Palandt, § 21, Rdnr. 1ff; Dörner, in: Dörner/Ebert/Eckert/Hoeren/Kemper/Saenger/Schulte-Nölke/Schulze/Staudinger, BGB, § 21, Rdnr. 1 f.

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

Folge des Rechtsaktes ist und der Rechtsakt mit Befehl und Zwang angeordnet bzw. durchgesetzt werden kann.378 Die erteilte Genehmigung für ein umweltrelevantes Vorhaben ist nicht der streitbefangene Rechtsakt. Bei der Genehmigung handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung, für den Bauherrn begünstigend, für Dritte womöglich belastend.379 Die materielle Präklusionswirkung wird nicht durch die erteilte Genehmigung verursacht, sondern sie tritt kraft Gesetzes ein. So muss z. B. § 73 Abs. 4 S. 3 VwVfG selbst, hier wird die materielle Präklusion angeordnet, einen Eingriff im Sinne des klassischen Eingriffsbegriff darstellen. Damit von einem Eingriff im klassischen Sinn gesprochen werden kann, müssen alle Voraussetzungen vorliegen. Bei den materiellen Präklusionsvorschriften handelt es sich (soweit ersichtlich) um formelle Gesetze. Wenn der Tatbestand dieser Vorschriften erfüllt ist, wird auf Rechtsfolgenseite der Einwendungsausschluss auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren angeordnet. Somit liegt ein Regelungsgehalt vor. Ein Rechtsakt i. S. d. klassischen Eingriffsbegriffs liegt vor. Die materiellen Präklusionsvorschriften müssten auch final auf eine Grundrechtsverkürzung gerichtet sein. Der Gesetzgeber hat in den verschiedenen Fachgesetzen das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion aufgenommen, um Rechtssicherheit zu erzielen und Genehmigungsverfahren zu beschleunigen. Die Investitionen in industrielle Anlagen durch Private soll durch den Gesetzgeber gegen Klagen Dritter abgesichert werden. Es lässt sich den Unterlagen zu der Entstehungsgeschichte der einzelnen Fachgesetze nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber absichtlich eine Berufsausübung regeln oder für einzelne Berufe Zulassungsbeschränkungen aufstellen wollte. Ein klassischer Eingriff liegt somit nicht vor. bb) Moderner Grundrechtseingriff Nach der modernen Eingriffslehre ist ein Eingriff jede Verkürzung des Schutzbereichs, gleichgültig ob rechtlich oder tatsächlich, final oder ungewollt, unmittelbar oder mittelbar.380 Der klassische Eingriffsbegriff wird heute als zu eng angesehen. Statt eines erzwingbaren Rechtsakts ist schlichtes Verwaltungs-

___________ 378

Pieroth / Schlink, Grundrechte, § 6, Rdnr. 238. Vgl. Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 42, Rndr. 16; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9, Rdnr. 49. 380 BVerfGE 66, S. 39, 60; BVerwG, NJW 1989, S. 3269; Pieroth / Schlink, Grundrechte, § 6, Rdnr. 240; Murswieck, DVBl. 1997, S. 1021; Bleckmann / Eickhoff, DVBl. 1988, S. 373. 379

I. Vereinbarkeit mit Grundrechten

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handeln ausreichend, dieses hat für den Betroffenen womöglich ebenso belastende Wirkungen.381 Auch das Festhalten an den Kriterien der Unmittelbarkeit und Finalität ist starker Kritik ausgesetzt.382 Für einen effektiven Grundrechtsschutz des Bürgers darf es nicht von Relevanz sein, ob die öffentliche Gewalt gerade eine bestimmte Folge ihres Handelns beabsichtigte oder nicht, wenn das hoheitliche Handeln im Gegensatz zur Bagatelle eine spürbare Beeinträchtigung hinterlässt.383 In einer modernen und technisierten Gesellschaft können sich die Lebensbedingungen durch unterschiedliche Entwicklungen schnell ändern. Insbesondere in unserer Zeit sind Reformen scheinbar unvermeidlich. Nicht für jede für den Bürger spürbare Beeinträchtigung, die mehr ist als eine Bagatelle, kann der Staat jedoch die Verantwortung übernehmen. So wie der klassische Eingriffsbegriff einer Ausweitung bedarf, bedarf die moderne Eingriffslehre aus den genannten Gründen einer Beschränkung. Das Bundesverfassungsgericht hat als Einschränkung der modernen Eingriffslehre zu Art. 12 Abs. 1 GG das Merkmal der berufsregelnden Tendenz herausgearbeitet.384 (1) Subjektiv-berufsregelnde Tendenz Maßnahmen mit berufsregelnder Tendenz sind zunächst solche, die final auf die Berufsregelung abzielen.385 Der öffentlichen Gewalt kommt es folglich gerade darauf an, mit einer Maßnahme die Berufswahl oder die Berufsausübung zu regeln. Die materiellen Präklusionsvorschriften wurden aber nicht in der Absicht geschaffen, in erster Linie in die Berufswahl oder Berufsausübung einzugreifen. Schnelle Planungsentscheidungen und die Vermeidung von Prozessen standen im Vordergrund. Die materiellen Präklusionsvorschriften stellen nach der modernen Eingriffslehre unter Zugrundelegung des Merkmals der subjektiv-berufsregelnden Tendenz keinen Grundrechtseingriff in Art. 12 Abs. 1 GG dar. ___________ 381 Zu denken ist an den Fall, dass die fehlgehende Kugel eines auf einen flüchtenden Tatverdächtigen schießenden Polizeibeamten, einen unbeteiligten Passanten trifft, Pieroth / Schlink, Grundrechte, § 6, Rdnr. 241; oder aber an BGHZ 37, S. 44, 47 = NJW 1962, 1439 (Granatenfall). Dort hatte eine bei einem Übungsschließen alliierter Streitkräfte abirrende Granate einen Holzstoß in Brand gesetzt. 382 Murswieck, DVBl. 1997, S. 1021; Bleckmann / Eickhoff, DVBl. 1988, S. 373. 383 Pieroth / Schlink, Grundrechte, § 6, Rdnr. 248; a. A. Stern, Staatsrecht III/2, S. 204 ff. 384 BVerfGE 82, S. 209, 223; BVerfG, NJW 1998, S. 1627, 1628; vgl. Lege, DVBl. 1999, S. 569, 570. 385 BVerwG, NJW 1992, S. 2496, 2498.

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

(2) Objektiv-berufsregelnde Tendenz Die materiellen Präklusionsvorschriften könnten aber unter Zugrundelegung des Merkmals der objektiv-berufsregelnden Tendenz einen Grundrechtseingriff in Art. 12 Abs. 1 GG nach der modernen Eingriffslehre darstellen. Einem Eingriff kommt eine objektiv-berufsregelnde Tendenz zu, wenn die Auswirkungen der Maßnahme nur mittelbar-faktisch386, aber vorhersehbar und von einigem Gewicht sind.387 Voraussetzung für die Anerkennung solcher faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit ist, dass ein enger Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs besteht und eine objektiv-berufsregelnde Tendenz erkennbar ist oder dass die staatliche Maßnahme als nicht bezweckte, aber vorhersehbare und in Kauf genommene Nebenfolge eine schwerwiegende Beeinträchtigung der beruflichen Betätigungsfreiheit bewirkt.388 Nicht alle Präklusionsvorschriften stellen einen Eingriff in Art. 12 GG dar. Werden anerkannte Naturschutzverbände gemäß § 61 Abs. 3 BNatSchG präkludiert, ist Art. 12 GG vom Schutzbereich her schon gar nicht eröffnet. Das Atomrecht, oder Gentechnikrecht oder ganz allgemein, die Genehmigung von industriellen Anlagen kann Rechte Dritter verletzen, insbesondere Art. 12 GG. Für Fischer ist sauberes Wasser existenznotwendig. Winzer und Landwirte, die ihre Anbauflächen unmittelbar oder mittelbar in der Umgebung von Atomkraftwerken haben, laufen Gefahr, dass ihre Produkte einer höheren Strahlenbelastung ausgesetzt sind. Für Landwirte, die eine ökologische Landwirtschaft betreiben, ist es nicht gerade gewinnfördernd, wenn auf Nachbarfeldern gentechnisch veränderte Organismen ausgebracht werden. Ebenso ist es bei einigen Berufen unvorstellbar, diese in der Nähe von industriellen Anlagen auszuüben. So stören Industrieanlagen besonders Betriebe des Beherbergungsgewerbes, Schank- und Speisewirtschaften, Krankenhäuser, Sanatorien oder andere Anlagen zur Erholung. Gerade bei Betrieben des Beherbergungsgewerbes sind schädliche Umwelteinwirkungen, verursacht durch eine Industrieanlage, aller Voraussicht nach existenzvernichtend. Bei landwirtschaftlichen Produkten oder anderen Industriegü___________ 386 Nach Tettinger, AöR 108 (1983), S. 92, 116 ist das Abstellen das auf die Begriffe „unmittelbar / mittelbar“ wenig hilfreich. Es gehe nicht um eine trennscharfe Abgrenzung von Regelungswirkungen, sondern lediglich um die wertende Beurteilung gradueller Wirkungsintensitäten. Insofern erscheint die in anderen Judikaten propagierte Orientierung an der Stärke der jeweiligen „berufsregelnden Tendenz“ und eine daran anknüpfende Abstufung legislativer Gestaltungsmöglichkeiten eher angemessen. 387 BVerwGE, DVBl. 1991, S. 699, 700; Schoch, DVBl. 1991, S. 667, 670; Lege, DVBl. 1999, S. 569, 571. 388 BVerfGE 13, S. 181, 186; 38, S. 61, 79; 47, S. 1, 21; 49, S. 24, 49;BVerwGE 71, S. 183, 191; 89, S. 281, 283; BVerwGE 87, S. 37, 43; BVerwG, NJW 1996, S. 3161; Tettinger, in: Sachs, GG, Art. 12, Rdnr. 73.

I. Vereinbarkeit mit Grundrechten

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tern reicht manchmal auch nur der Verdacht aus, sie seien mit Schadstoffen belastet. Durch das Käuferverhalten wird nicht nur das fragliche Produkt eines Betriebes nicht mehr gekauft, sondern auch andere Produkte des Herstellers. Durch den Verdacht oder das Misstrauen werden weitere Produkte verschmäht. Kleinere Betriebe können dies gar nicht oder schlechter verkraften als große Konzerne. Bei dieser Ausgangslage muss aber beachtet werden, dass der Staat nicht für alle umschriebenen Vorgänge die Verantwortung trägt. Die Belastungen, denen die landwirtschaftlichen Produkte ausgesetzt waren, kamen vom Nachbarfeld, also von einem Privaten. Die Unverkäuflichkeit ist auch eine Folge des Marktes. Private treffen eine andere Kaufentscheidung. Es treten Dritte in das zeitliche Geschehen. An diesen Vorgängen sind mehrere Personen beteiligt. Kann ein Produkt nicht mehr verkauft werden, weil der Markt fehlt, oder werden bestimmte Dienstleistungen nicht mehr in Anspruch genommen, weil ein Hotel neben einem Industriebetrieb liegt, so muss dieser Umstand dem Staat als sein Verhalten zugerechnet werden, wenn dieser die Verantwortung dafür übernehmen soll. Diese Umstände beruhen aber in erster Linie auf dem Kauf- und Konsumverhalten der mündigen Bürger, die selbst ihre Entscheidungen treffen. Von einer Alleinverursachung des Staates kann nicht ausgegangen werden. Der Staat könnte aber für dieses Verhalten eine Mitverursachung tragen, weil entsprechende Genehmigungen ausgesprochen wurden, die erst diese industriellen Anlagen ermöglichten. Diese Verursacherfrage ist bei einer Kettenverursachung schwer zu klären. Bei der Mitverursachung durch Bürger muss darauf abgestellt werden, ob der Staat dieses Verhalten, also die Kaufentscheidung, durch Gebote oder Verbote oder auf andere Weise gezielt – also bewusst und gewollt – veranlasst hat. Dann ist die Beeinträchtigung dem Staat zuzuschreiben.389 Solange der Staat keine Warnungen oder Kaufempfehlungen ausspricht, hat er die Kaufentscheidung der Bürger auch nicht mit verursacht. Die ausgesprochene Genehmigung ermöglichte den Betrieb der Anlage, aber es ist nicht sicher, wie die Verbraucher ihr Konsumverhalten gestalten und ob sie überhaupt Produkte verschmähen. Dem Staat kann daher in der Regel keine Mitverantwortung für einen Gewinnrückgang zugerechnet werden. Grundsätzlich ist es jedem erlaubt seinen Beruf auszuüben. Der freie Wettbewerb wird geschützt. Es besteht kein allgemeines Recht, dass den Staat verpflichtet, Gewerbetreibende vor Konkurrenz zu schützen. Wenn ein Landwirt eine ökologische Felderwirtschaft und Tierzucht bevorzugt, dann ist es die Entscheidung des einzelnen, die die Allgemeinheit wertfrei zu akzeptieren hat. Ebenso darf nach unserer Rechtsordnung auch der Landwirt, der eine Landwirtschaft betreibt, die auch gentechnisch veränderte Organismen beinhaltet, den ___________ 389

Richter/Schuppert/Bumke, Casebook Verfassungsrecht, S. 12.

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

Betrieb so führen, wie er es für richtig hält, solange er sich an die bestehenden Gesetze hält. Wenn nach dem Gentechnikrecht die grüne Gentechnik erlaubt ist, müssen die anderen Landwirte, die eine andere Ansicht vertreten, diese Position zunächst akzeptieren. Es müssen auch industrielle Anlagen hingenommen werden, die vielleicht unverwünscht sind. Der eine darf aber seinen Beruf nicht um jeden Preis auf Kosten des anderen ausüben. Neben dem Begriff der freien (sozialen) Marktwirtschaft dürfen die grundrechtlichen Schutzpflichten nicht vergessen werden. Die Schutzpflicht gebietet dem Staat, den Schutzgegenstand einer Gewährleistung vor Gefährdungen oder Verletzungen zu bewahren, die von nichtstaatlicher Seite bewirkt werden und für die der Staat auch nicht mitverantwortlich ist.390 Dieser grundrechtliche Schutzpflichtgedanke taucht in unterschiedlichen Zusammenhängen auf. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Rechtsprechung aus Art. 6 Abs. 1 GG eine Schutz- und Förderungspflicht zugunsten der Ehe abgeleitet.391 Eine Schutzpflicht des Staates besteht auch zugunsten privater Ersatzschulen,392 bei der Begrenzung vertraglicher Vereinbarung über Nachtarbeit393 und zur Bekämpfung von Diskriminierungen wegen des Geschlechts durch private Arbeitgeber.394 Die wohl bekanntesten Urteile des Bundesverfassungsgerichts zur Schutzpflichtdogmatik sind die Urteile zum Schutz des Lebens, des Körpers, der Gesundheit und des ungeborenen Lebens. Die Rechtsprechung von den Schutzpflichten bei der Begrenzung der vertraglichen Vereinbarung von Nachtarbeit verdeutlicht, dass der Wettbewerb und die Arbeitswelt nicht alleine den Regeln der Marktwirtschaft unterliegen, sondern durch staatliche Schutzvorschriften geprägt sind und sein müssen, die ihren Ursprung im Grundgesetz finden. Gegenstand der Schutzpflicht ist eine grundrechtliche Gewährleistung. Schutzgut des Art. 12 GG ist die freie Berufsausübung. Muss ein Unternehmer aufgrund äußerer Umstände, die er nicht zu vertreten hat, Umsatzeinbußen hinnehmen die womöglich existenzgefährdend sind, ist eine grundrechtliche Gewährleistung in Gefahr. Um einen effektiven Grundrechtsschutz zu gewährleisten ist eine weite Auslegung des Schutzbereichs von Art. 12 GG erforderlich. Eine freie Berufsausübung ist gestört. Diese Gefährdung stammt hier von Privaten, also nicht vom Staat. Letzterer hat diese Gefährdung auch nicht mit zu vertreten. ___________ 390

Richter/Schuppert/Bumke, Casebook Verfassungsrecht, S. 31. BVerfGE 6, S. 55, 76. 392 BVerfGE 75, S. 40, 61 ff. 393 BVerfGE 85, S. 191, 213. 394 BVerfGE 89, S. 276, 286 f. 391

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Somit besteht für den Staat die Pflicht, Gewerbebetriebe vor diesen Beeinträchtigungen zu schützen. Wie der Staat diese Schutzpflicht erfüllt, ist ihm weitgehend selbst überlassen. Es werden aber drei Arten von Schutzpflichten besonders betont: die Verbotspflicht, die Sicherheitspflicht und die Risikopflicht. Die Verbotspflicht betrifft den Fall, dass der Staat verpflichtet ist, ein bestimmtes Verhalten zu verbieten. Das Leben und die Gesundheit der Bürger schützt der Staat durch die §§ 211 ff. StGB. Es ist verboten, andere Menschen zu töten oder zu verletzen. Nun bliebe vom Grundrecht der Betreiber industrieller Anlagen aus Art. 12 GG nichts mehr bestehen, wenn der Staat diese verbieten würde, zum Schutz der anderen Gewerbetreibenden vor dem Käuferverhalten. Dieses Verbotsgesetz wäre unverhältnismäßig und damit verfassungswidrig. Die Sicherheitspflicht nimmt den Staat in Anspruch, den Bürger vor rechtswidrigen Übergriffen durch Dritte zu schützen. Wie der Staat aber diese Verpflichtung umsetzt ist grundsätzlich seine Entscheidung.395 Das Grundgesetz macht insofern keine konkreten Vorgaben. Entscheidend ist, dass der Staat im ersten Schritt handelt und zum Beispiel Gesetze erlässt, damit der einzelne sich rechtlich gegen die rechtswidrigen Übergriffe durch Private wehren kann. Damit hat der Staat einen Teil seiner Sicherheitspflicht erfüllt. Die Sicherheitspflicht muss aber so umgesetzt und ausgeformt werden, dass der Bürger sich auch effektiv und angemessen zur Wehr setzen kann. Im Immissionsschutzrecht ist der Gesetzgeber, wie in anderen Rechtsgebieten auch, dem ersten Schritt der geschilderten Verpflichtung weitgehend nachgekommen. Bestimmte industrielle Anlagen bedürfen einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Bauliche Anlagen dürfen in der Regel nur errichtet werden, wenn eine Baugenehmigung erteilt wurde. Atomkraftwerke bedürfen ebenfalls zahlreicher Genehmigungen. Der Landwirt darf auch nicht ohne weiteres gentechnisch veränderte Organismen ausbringen. Durch für bestimmte Tätigkeiten erforderliche Genehmigungen will der Staat über Produktionsanlagen wachen und seine Bürger vor Gefahren schützen. Der einzelne Bürger erkennt Gefahren für sich oftmals besser als der Staat. Die staatlichen Genehmigungen sollen ihn auch schützen, aber dieser Schutz alleine wäre nicht effektiv genug. Eine erteilte Genehmigung kann rechtswidrig sein. Für einen Rechtsstaat ist es eine Selbstverständlichkeit, dass der Bürger ein Recht hat, Verwaltungsentscheidungen, die ihn betreffen, durch unabhängige Gerichte überprüfen zu lassen. Dem Bürger wird somit Subjektsqualität zu teil, er ist nicht mehr Untertan und Objekt staatlichen Handelns. Ist der Bürger der Auffassung, die einem Dritten erteilte Genehmigung sei rechtswidrig, weil sie ihn in seinen Rechten aus Art. 12 GG ver___________ 395

BVerfGE 46, S. 160, 164 f. (Schleyer).

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letzt, so gebietet es die Sicherheitspflicht dem Staat, eine Möglichkeit zu schaffen, damit der Bürger diese Genehmigung überprüfen lassen kann. Wird dem Bürger aber die Belastung auferlegt, sich im Genehmigungsverfahren zu beteiligen, er also schon vor dem Erlass der Genehmigung seine Einwendungen vorzubringen hat, weil ihm sonst der Rechtsweg genommen wird, liegt eine Relativierung der Sicherheitspflicht des Staates vor. Die gewährte Sicherheit wird dem Bürger teilweise wieder genommen. Die Rechtsschutzmöglichkeiten des Bürgers werden zur Sicherung des Grundrechts aus Art. 12 GG eingeschränkt. Daneben könnte auch Art. 19 Abs. 4 GG einschlägig sein. Dem Gesetzgeber ist die Einschränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten zur Sicherung von Art. 12 GG bekannt. Präklusionsvorschriften haben nach den Unterlagen zu der Entstehungsgeschichte dieser Vorschriften gerade den Sinn die Genehmigungsverfahren zu beschleunigen, indem sie nicht so leicht nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens Gegenstand von Gerichtsprozessen werden. Bei dem Erlass von Präklusionsvorschriften war ein Grundrechtseingriff in Art. 12 GG zwar nicht beabsichtigt, aber die Folge dieser Normen. Im Bereich des Umweltschutzrechts erheben nicht nur anerkannte Umweltverbände Rechtsmittel gegen erteilte Genehmigungen, sondern auch betroffene Einzelpersonen. Sie fürchten sich vor Gesundheits- und Umweltschäden im Zusammenhang mit rechtlichen Genehmigungen im Gentechnikrecht oder Immissionsschutzrecht. Gerade im Zusammenhang mit der grünen Gentechnik wehren sich auch Landwirte gegen die Aussetzung solcher Organismen. Voraussetzung für die Anerkennung solcher faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit ist, dass ein enger Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs besteht und eine objektiv-berufsregelnde Tendenz erkennbar ist oder dass die staatliche Maßnahme als nicht bezweckte, aber vorhersehbare und in Kauf genommene Nebenfolge eine schwerwiegende Beeinträchtigung der beruflichen Betätigungsfreiheit bewirkt.396 Somit liegt eine faktische Beeinträchtigung der Berufsfreiheit vor. Bei Landwirten oder auch bei anderen Berufsgruppen besteht ein enger Zusammenhang mit der Berufsausübung und dem staatlichen Eingriff der Präklusionsvorschriften als ein Eingriff mit objektiv-berufsregelnder Tendenz.

___________ 396 BVerfGE 13, S. 181, 186; 38, S. 61, 79; 47, S. 1, 21; 49, S. 24, 49;BVerwGE 71, S. 183, 191; 89, S. 281, 283; BVerwGE 87, S. 37, 43; BVerwG, NJW 1996, S. 3161; Tettinger, in: Sachs, GG, Art. 12, Rdnr. 73.

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cc) Zwischenergebnis Aufgrund einer abstrakten Betrachtung sind Präklusionsvorschriften geeignet, in Art. 12 GG einzugreifen. Dies gilt insbesondere für Präklusionsvorschriften aus dem Immissionsschutzrecht, dem Atom- und Gentechnikrecht. 2. Art. 14 GG Präklusionsvorschriften können auch einen Eingriff in Art. 14 GG darstellen. Bei Art. 14 GG handelt es sich um ein normgeprägtes Grundrecht. Es muss daher exakt zwischen Schutzbereich und Eingriff differenziert werden.397 Das Eigentum ist die Summe aller durch Gesetze zugeordneten vermögenswerten Rechte, die dem Bürger eine private Nutzungs- und Verfügungsbefugnis einräumen.398 Präklusionsvorschriften können auf unterschiedliche Weise einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 14 GG darstellen. Doch Präklusion ist nicht gleich Präklusion. Die Auseinandersetzungen um die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der materiellen Präklusion entzündeten sich besonders im Atomrecht. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion war im Anlagengenehmigungsrecht angesiedelt. Das Atomrecht ist Rechtsgrundlage für die Genehmigung von Anlagen der Atomindustrie. Nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz werden Anlagen genehmigt, die einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfen. Präklusionsvorschriften erlangten bei dem Gesetzgeber aber immer größere Beliebtheit. Sie sind heute nicht nur im Anlagengenehmigungsrecht, wie zum Beispiel in § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG anzutreffen, sondern sie haben auch Einzug in das Fachplanungsrecht gefunden, so zum Beispiel in § 73 Abs. 4 S. 3 VwVfG. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von materiellen Präklusionsvorschriften wurde aber immer im Zusammenhang mit dem Anlagengenehmigungsrecht diskutiert. Nach dem Sasbach-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts hat das Bundesverwaltungsgericht die Grundsätze des Rechtsinstituts der materiellen Präklusion im Zusammenhang mit dem Anlagengenehmigungsrecht auf das Fachplanungsrecht übertragen.399 Das Bundesverwaltungsgericht stellte auch fest, dass die Voraussetzungen für die Normierung einer materiellen Präklusion von der Intensität des Eingriffs in den grundrechtlichen Schutzbereich beeinflusst würden.400 Die zum Rechtsinstitut ___________ 397

Schoch, Jura 1989, S. 113, 119 ff. Wendt, in: Sachs (Hrsg.), Art. 14, Rdnr. 21; Wendt, Eigentum und Gesetzgebung, S. 12 ff; Böhmer, NJW 1988, S. 2566. 399 BVerwGE 66, S. 99 ff. (Rhein-Main-Donau-Kanal-Urteil). 400 BVerwG, UPR 1996, S. 386, 388. 398

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der materiellen Präklusion im Anlagengenehmigungsrecht ergangenen gerichtlichen Entscheidungen und Grundsätze dürfen aber nach der Auffassung von Solveen nicht unreflektiert auf die materielle Präklusion im Fachplanungsrecht übertragen werden.401 Ob diese Auffassung im Ergebnis Zustimmung verdient, kann hier offen bleiben. Es müsste ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 14 GG vorliegen. Mit einer Kurzformel ausgedrückt, ist ein Eingriff jede Verkürzung des Schutzbereichs eines Grundrechts. Im Zusammenhang mit Art. 14 GG kann aber dieser Eingriff differenzierter beschrieben werden. a) Fachplanungsrecht Werden Bundesfernstraßen gebaut, so ist gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 FStrG vorher ein Plan aufzustellen. Nach dem Allgemeinen Eisenbahngesetz dürfen Betriebsanlagen einer Eisenbahn einschließlich der Bahnstromfernleitungen nur gebaut oder geändert werden, wenn der Plan zuvor festgestellt worden ist. Dies ergibt sich aus § 18 Abs. 1 S. 1 AEG. Der Ausbau oder der Neubau von Bundeswasserstraßen bedarf ebenfalls der vorherigen Planfeststellung nach § 14 Abs. 1 S. 1 WaStrG. In diese Verfahren nach dem Fachplanungsrecht sind materielle Präklusionsvorschriften eingefügt worden. In den genannten Verfahren nach dem Fachplanungsrecht haben die Planungsträger das Recht zur Enteignung. Dieses ergibt sich für das Bundesfernstraßenrecht aus § 19 FStrG, für das Allgemeine Eisenbahnrecht aus § 22 Abs. 1 AEG und für das Wasserstraßenrecht aus § 37 Abs. 1 WaStrG. Nach dem Bundesfernstraßengesetz ist eine Enteignung nur zulässig, soweit sie zur Ausführung eines nach § 17 FStrG festgestellten oder genehmigten Bauvorhabens notwendig ist, § 19 Abs. 1 S. 2 FStrG. Für das Allgemeine Eisenbahngesetz und das Bundeswasserstraßengesetz gilt entsprechendes. Das Enteignungsrecht ist mit dem Verfahren nach § 17 FStrG – dem Planfeststellungsverfahren – verzahnt. Befürchtet ein Bürger eine Enteignung, so ist es unbedingt ratsam, sich schon gegen den Planfeststellungsbeschluss zu wehren. Hier kommen aber die Präklusionsvorschriften wieder ins Spiel. Der Betroffene hat für seine Verteidigung nicht beliebig viel Zeit. Seine Einwendungen unterliegen der Präklusion. Der klassische Enteignungsbegriff setzt sich aus zwei Komponenten zusammen: dem Entzug von Eigentumsrechten und deren Übertragung auf andere Rechtsträger im öffentlichen Interesse. Regelmäßig werden also durch Zwang Güter beschafft.402 Für die Realisierung des Baus einer Eisenbahnlinie, einer Bundeswasserstraße oder einer Bundesfernstraße werden Grundstückseigentümer enteignet. Nach ständiger Recht___________ 401 402

Solveen, Die materielle Präklusion im Fachplanungsrecht, S. 187 ff. Schoch, Jura 1989, S. 113, 121.

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sprechung des Bundesverfassungsgerichts, insbesondere seit dem Hamburger Deichordnungsurteil, haben Art. 14 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 GG die Funktion, den Bestand der konkreten Eigentumsposition in der Hand des Eigentümers zu sichern.403 Das Bundesverfassungsgericht hat besonders in Verfahren, in denen Art. 14 GG streitentscheidend war, Anforderungen an das Verwaltungsverfahren aufgestellt; hier insbesondere Anforderungen an das Enteignungsverfahren. Eine Enteignung ist ein besonders schwerer Eingriff in die Eigentumsfreiheit. Am Ende des Enteignungsverfahrens verliert der Betroffene seine konkrete Eigentumsposition. Dies ist jedoch aus Gründen des Allgemeinwohls manchmal unverlässlich. Der Betroffene, das gebietet schon die Menschenwürde, darf aber niemals das Objekt staatlichen Handelns werden. Das Enteignungsverfahren hat dies zu berücksichtigen. Grundrechtsschutz muss auch durch das Verfahren gewährleistet werden. Dies bezieht sich sowohl auf das Verwaltungsverfahren als auch auf das gerichtliche Verfahren. Das Bundesverfassungsgericht hat auch den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes aufgestellt. Diese abstrakten Verfahrensprinzipien bedürfen im Enteignungsverfahren einer Konkretisierung. Nach Überzeugung des Bundesverfassungsgericht stellt der in Art. 14 Abs. 3 S. 4 GG garantierte Rechtsweg wegen der Höhe der Entschädigungssumme eine zu schwache Sicherung des Grundrechts aus Art. 14 GG dar. Das Prinzip von „dulde und liquidiere“ (so noch in Art. 153 WRV) gilt nicht mehr. Der von einer Enteignung Betroffene muss sich effektiv gegen diese wehren können. Das Prinzip des effektiven Rechtsschutzes wird nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts durch einen Anspruch auf eine faire Verfahrensführung konkretisiert.404 Das Fairness-Gebot ist zugleich eine Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips. Nicht nur das Enteignungsverfahren selbst, sondern auch das Planfeststellungsverfahren muss diesen Anforderungen genügen. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts sind bei Planfeststellung und die nachfolgende gerichtliche Kontrolle an Art. 14 Abs. 1 und Abs. 3 GG zu messen, weil der Planfeststellungsbeschluss mit Bindungswirkung für das Enteignungsverfahren über die Erfüllung der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Enteignung befindet.405 Die materiellen Präklusionsvorschriften des Fachplanungsrechts stellen einen Eingriff dar. Planfeststellungsverfahren sind in der Regel dadurch gekennzeichnet, dass der festzusetzende Plan die Rechte und Interessen vieler Bürger berührt. Dem zu Folge werden auch in manchen Fällen hunderte von Einwendungen gegen den Plan erhoben. Die Präklusionsvorschriften dienen der Ver___________ 403

BVerfGE 24, S. 367 ff. BVerfGE 49, S. 220, 225; 51, S. 150, 156. 405 BVerfGE 74, S. 264, 282. 404

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fahrensbeschleunigung. Die Behörde soll den Kreis der Einwender und ihre Einwendungen ab einem gewissen Zeitpunkt überschauen können. Die Planung von Straßen, Wasserstraßen und Bahnlinien wirft Streitigkeiten tatsächlicher sowie rechtlicher Natur auf. Durch Präklusionsvorschriften sollen diese Streitigkeiten entschärft werden. Vom Einwender wird aber auch verlangt, dass er seine Einwendungen innerhalb einer bestimmten Frist erhebt. Selbst für rechtskundige Bürger und Juristen ist es womöglich schwierig, Einwendungsfristen einzuhalten. Zwar müssen auch gewöhnliche Klagefristen eingehalten werden, hier besteht aber der Unterschied, dass der Streitgegenstand feststeht. Ein Verwaltungsakt ist regelmäßig mit einer Begründung zu versehen, § 39 VwVfG. Der Bürger kann gezielt die Argumente der Behörde erfassen und sich überlegen, ob er Rechtsmittel gegen den Verwaltungsakt einlegt und wie der seine Position begründen will. Werden Einwendungen im Planfeststellungsverfahren erhoben, so ist, weil diese vor der Planfestsetzung erhoben sein müssen, noch kein von der Behörde festgesetzter Plan existent. Der Bürger muss somit abschätzen, welche Gestalt der Planfestsetzungsbeschluss annehmen könnte und welche Rechte er dadurch gefährdet sieht. Die Behörde stellt nicht ihre eigenen Argumente vor, die der Bürger angreifen könnte; er muss selbst umfangreichere Überlegungen anstellen, welche potentiellen Argumente der Behörde es zu entkräften gilt. Erschwerend kommt hinzu, dass das Planfeststellungsverfahren in aller Regel für größere Vorhaben durchgeführt wird, bzw. durchgeführt werden muss. Dies zeigen schon die Beispiele der Bundesfernstraße, der Wasserstraße und das Beispiel der Bahnlinie. Ingenieure haben zur Realisierung dieser Vorhaben zahlreiche Zeichnungen, Statiken und andere Berechnungen anfertigt, die der rechtskundige Bürger oder der Jurist zuerst verstehen muss. Unter Umständen ist der Rat der Techniker einzuholen. Dieser Rat ist zur Begründung eigener Abwehransprüche und zur Entkräftung der Argumentation der Behörde oftmals unerlässlich. Diese Pläne sind natürlich auch umfangreicher als die statische Berechnung für ein Einfamilienhaus. Um dies alles zu bewerkstelligen steht dem Bürger theoretisch nur den durch die Einwendungsvorschrift bestimmten Zeitraum zur Verfügung. Im Enteignungsverfahren soll der Grundsatz des fairen Verfahrens vorherrschen. Die Präklusionsvorschriften stellen einen Eingriff in Art. 14 GG dar. Versäumt der Betroffene die Einwendungsfrist, ist er mit seinen Einwendungen präkludiert. Der Eigentümer eines Grundstücks kann sich nicht mehr gegen die Enteignung wehren. Dieser Eingriff wiegt besonders schwer, da die konkrete Eigentumsposition besonders effektiv geschützt werden soll. Die Eigentumsgarantie ist ein elementares Grundrecht, sie enthält eine Wertentscheidung von besonderer Bedeutung.406 ___________ 406

BVerfGE 14, S. 263, 277; 21, S. 150, 155.

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b) Anlagengenehmigungsrecht Ein Eingriff durch Präklusionsvorschriften in Art. 14 GG ist aber auch noch möglich, wenn das Eigentum als Rechtsposition bestehen bleibt, also keine Enteignung stattfindet, sondern es nur zu Beeinträchtigungen kommt. Wird nach dem Anlagenrecht eine Anlage genehmigt, kann es zu Beeinträchtigungen der Nachbarschaft kommen. Die Beeinträchtigungen der Nachbarschaft durch Immissionen wurde aber nicht unmittelbar durch den Staat verursacht. Genehmigt die Behörde eine Fabrik, wird der Verlauf einer Bahntrasse, einer Bundeswasserstraße oder einer Bundesfernstraße festgesetzt, so sind die Verkehrsteilnehmer unmittelbarer Verursacher der Beeinträchtigung. Der Verkehr ist aber gewollte Folge staatlicher Planungsmaßnahmen.407 Der Staat tritt hier als „Zweckveranlasser“408 auf, indem er die Infrastruktur für den Verkehr schafft. Die Eingriffe, die im Zusammenhang mit dem Anlagengenehmigungsrecht auftreten, entziehen aber in der Regel keine Eigentumspositionen, wie die Enteignung im Fachplanungsrecht. Durch Immissionen kann aber die Benutzbarkeit eines Grundstücks erheblich beeinträchtigt werden. Im Zivilrecht wird in § 906 BGB bei der Zuführung unwägbarer Stoffe zwischen wesentlichen und unwesentlichen Beeinträchtigungen unterschieden. Manche Beeinträchtigungen hat der Grundstückseigentümer zu dulden, gegen andere kann er sich wehren. Das Eigentum an einem Grundstück unterliegt der Sozialbindung des Eigentums. Inhalt und Schranken des Eigentums werden durch die Gesetze bestimmt, Art. 14 Abs. 1 S. 4 GG. Beeinträchtigungen, die ein Eigentümer zu dulden hat, stellen die konkreten Ausformungen der Inhalts- und Schrankenbestimmungen dar. Ist ein Grundstückseigentümer Immissionen ausgesetzt, beruft sich dieser aber in der Regel auf seine Gesundheit und seine körperliche Unversehrtheit, also auf Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG. Problematisch ist, ob der aufgrund von Immissionen gesunkene Verkehrswert eines Grundstücks überhaupt als Eigentumsposition angesehen werden kann. Dies ist abzulehnen. Genauso begründet alleine die Wertminderung eines Grundstücks in Ansehung des Nachbargrundstücks noch keine unmittelbar aus Art. 14 GG folgende Anfechtungslegitimation des Nachbarn gegen die Genehmigung.409 Präklusionsvorschriften des Anlagengenehmigungsrechts können einen Eingriff in Art. 14 GG darstellen. Die Präklusionsvorschriften schränken den Rechtsschutz gegen eine Enteignung ein. Art. 14 GG soll besonders vor Enteignungen schützen. Nicht jede Präklusionsvorschrift greift gleich stark in alle ___________ 407

Solveen, Die materielle Präklusion im Fachplanungsrecht, S. 105. Solveen, Die materielle Präklusion im Fachplanungsrecht, S. 106. 409 Papier, in: M/D/H, Art. 14 GG, Rdnr. 83. 408

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

Grundrechte ein. Unterschiedliche Lebenssachverhalte werden von den Schutzbereichen unterschiedlicher Grundrechte erfasst. Eine Differenzierung zwischen Präklusionsvorschriften im Anlagengenehmigungsrecht und im Fachplanungsrecht ist hier nicht erforderlich. c) Objektive Rechtmäßigkeitskontrolle Eine Genehmigung kann nur erfolgreich angegriffen werden, wenn der Kläger in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist. Subjektiv-öffentliche Rechte können aus öffentlich-rechtlichen Verträgen, aus Gesetzen aber auch aus den Grundrechten als klassische Abwehrrechte hergeleitet werden. Ein Dritter als Kläger kann vor Gericht prüfen lassen, ob er durch die erteilte Genehmigung in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist.410 Damit der ___________ 410 Anspruchsinhalt einer Anfechtungsklage, die auf subjektiv-öffentliche Rechte gestützt wird, ist es den Verwaltungsakt der Genehmigung aufzuheben. Dies ergibt sich aus § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. Sollte eine Genehmigung aber nur teilweise rechtswidrig sein, weil sie nur gegen ein subjektiv-öffentliches Recht des Dritten verstößt, im übrigen aber rechtmäßig ist, ist umstritten, ob in dieser Konstellation die Klage nur teilweise oder insgesamt begründet ist. Nach Ansicht des OVG Berlin (DVBl. 1993, S. 120 ff.) ist die Klage nur teilweise begründet. Der einfachgesetzliche Abwehranspruch des Nachbarn könne nur auf eine Teilkassation der Genehmigung gehen, selbst dann, wenn diese ihrem Inhalt nach nicht teilbar ist. Ähnliches wird von Pietzcker in NVwZ 1995, S. 15, 19 angedacht. Der Anspruchsinhalt werde durch die Reichweite des subjektiven Rechts begrenzt. Bei Klagen aus drittschützenden Vorschriften des einfachen Rechts bedeute dies, dass sie die Beseitigung des Verwaltungsaktes nur insoweit erreichen können, als der Drittschutz tatsächlich betroffen ist. Würde der Dritte als Kläger die Aufhebung der Gesamtgenehmigung erreichen können, würde ihm das Gericht einen die Rechtsverletzung überschießenden Rechtsvorteil zuerkennen. Die Teilaufhebung einer Genehmigung aufgrund einer Drittanfechtung bringe nicht die Gefahr mit sich, dass eine möglicherweise rechtswidrige Genehmigung formell bestehen bleibt oder als gültig behandelt wird. Die Genehmigungsbehörde habe darüber zu befinden, dass ein rechtmäßiger Zustand hergestellt wird. So zum Beispiel durch eine modifizierte Genehmigung. Nach herrschender Meinung ist bei einer Drittanfechtungsklage gegen eine Genehmigung die Klage insgesamt begründet. Das Vorhaben sei als solches rechtswidrig und die erteilte Genehmigung sei somit insgesamt aufzuheben, VGH Mannheim, VBlBW 1983, S. 266, 268. Die wird mit den allgemeinen Grundsätzen zur Aufhebbarkeit eines Verwaltungsaktes begründet. Für die nur teilweise Aufhebung eines Verwaltungsaktes sei Voraussetzung, dass der in Frage stehende Teil des Verwaltungsaktes nicht mit dem restlichen Teil in einem untrennbaren Zusammenhang steht. Der restliche Teil des Verwaltungsaktes muss auch selbstständig bestehen können und durch die Teilaufhebung nicht eine gänzlich andere Bedeutung erlangen, als ihnen im Zusammenhang mit dem ursprünglichen Verwaltungsakt zukam. Übertragen auf die Klage des Dritten bedeutet dies, dass grundsätzlich die gesamte Genehmigung aufzuheben ist. Andernfalls bliebe

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Kläger nicht präkludiert wird, muss er seine Einwendungen rechtzeitig gegen die Erteilung einer Genehmigung oder den Planfeststellungsbeschluss vorbringen. Beruft sich der Kläger aber auch auf Art. 14 GG gelten Besonderheiten. Nach Art. 14 Abs. 3 S. 1 GG ist eine Enteignung nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Das Grundgesetz will die Grundrechtsträger besonders effektiv vor einer Enteignung und ihren Folgen schützen. Diese verfassungsrechtliche Grundsatzentscheidung schlägt sich auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nieder. Die gerichtliche Kontrolle über eine Genehmigung ist weiter und effektiver. Der Bürger kann vom Verwaltungsgericht verlangen, dass dieses auch die Verletzung von objektiv-öffentlichen Rechten durch die Genehmigung überprüft. Der Dritte als Kläger ist nicht mehr nur auf die Geltendmachung seiner subjektiv-öffentlichen Rechte beschränkt. Der Kläger kann sich in der Regel auf alle Rechtssätze berufen, die die Rechtswidrigkeit des Planfeststellungsbeschlusses begründen.411 So kann der Kläger sich darauf berufen, dass nicht alle erforderlichen Stellungnahmen von anderen Behörden vorliegen, oder dass das möglicherweise vorgeschriebene Verfahren nach dem Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz nicht durchgeführt worden ist.412 Die Berufung auf Art. 14 Abs. 3 S. 1GG setzt aber voraus, dass der Kläger nicht präkludiert ist. Wenn dies aber der Fall ist, kann er im Prozess vor den Verwaltungsgerichten sich nicht mehr erfolgreich auf Art. 14 Abs. 3 S. 1 GG berufen. Die vorteilhafte Position im verwaltungsgerichtlichem Verfahren, die der Art. 14 Abs. 3 S. 1 GG ermöglicht, ist nicht mehr gegeben. Der in den Gesetzen normierte Einwendungsausschluss ist in der Regel umfassend zu verstehen. Nach dem Ablauf der Einwendungsfrist sind alle Einwendungen ausgeschlossen. Im Zusammenhang mit der Substantiierungspflicht der Einwendungen taucht das Problem auf, ob der Einwender neben subjektiven-öffentlichen Rechten auch objektiv-rechtliche Vorschriften anführen muss, um nicht mit diesen präkludiert zu werden. Im Zusammenhang mit der Untersuchung, ob ein Eingriff in Art. 14 GG durch Präklusionsvorschriften vorliegt, ist ein anderes ___________ eine Genehmigung bestehen, die dem Interesse des Genehmigungsinhabers nicht mehr entspricht. Für die herrschende Meinung spricht, dass eine teilweise Aufhebung jedoch dann ausscheiden muss, wenn die nach der Teilung verbleibende Genehmigung sich auf einen vom Antragsteller der Genehmigung nicht gewollten und auch nicht genehmigungsfähigen Anlagenrest bezöge. Nichts anderes gilt, auch wenn die Restgenehmigung an sich rechtmäßig ist und die Anlage auch in dieser Form errichtet werden könnte. Der Antragsteller der Genehmigung hat aber diese Form der Genehmigung nicht beantragt. In diesem Fall fehlen bereits formelle Voraussetzungen (kein Antrag bei der Behörde zur Genehmigung dieser Form der Anlage) des Genehmigungsverfahrens. 411 BVerwG, NVwZ – RR 1998, S. 297. 412 BVerwGE 67, S. 74, 76 ff.

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

Problem interessant. Losgelöst von dem konkreten Fall vor dem Verwaltungsgericht müssen Präklusionsvorschriften mit Art. 14 GG betrachtet werden. Wie bereits dargelegt, spricht man von Ausschlussfristen im Zusammenhang mit subjektiv-öffentlichen Rechten. Wesen der Ausschussfrist ist die zeitliche Einschränkung der Geltendmachung subjektiv-öffentlicher Rechte. Diese sind von der Präklusionswirkung erfasst. Folgt man aber im konkreten Fall der Auffassung, dass auch die Geltendmachung von objektiv-rechtlichen Normen ausgeschlossen sei, dann ist diese Auslegung mit dem Wesen der Ausschlussfristen, also der Präklusionsvorschriften, nicht zu vereinbaren. Präklusionsvorschriften führen im Hinblick auf Art. 14 GG zu dem eigenartigen Ergebnis, dass die Geltendmachung von subjektiven Rechten ausgeschlossen sein kann; die Geltendmachung bezüglich des Art. 14 Abs. 3 S. 1 GG ist nur teilweise ausgeschlossen. Die von Art. 14 Abs. 3 S. 1 GG gewährleisteten subjektiven Rechte können präkludiert werden. Der Art. 14 GG darf als ganzes Recht aber nicht der Präklusion unterliegen. Diese Vorschrift des Grundgesetzes begründet den Anspruch, dass der Kläger im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten auch erfolgreich objektiv-rechtliche Positionen geltend machen kann. Ihrem Wesen nach können Präklusionsvorschriften keine objektiv-rechtlichen Normen präkludieren. Dieses Ergebnis stärkt auch den Eigentumsschutz. Im Enteignungsverfahren muss dem Enteignungsbetroffenen ein effektiver Rechtsschutz garantiert werden. Dies postuliert das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung. Gerne wird beteuert, dass die Eigentumsgarantie ein elementares Grundrecht ist. Sie enthält zugleich eine Werteordnung von besonderer Bedeutung.413 Der Grundrechtsträger wird jedoch nur durch Aussagen und Forderungen bzgl. Art. 14 GG nicht ausreichend geschützt. Um Schutz zu gewährleisten erscheint es erforderlich, dass Art. 14 Abs. 3 S. 1 GG bezüglich seines verbürgten Anspruchs auf Geltendmachung von objektiven Rechten im Verwaltungsverfahren insoweit nicht der Präklusion unterliegt. Diese Auslegung wird der Eigentumsgarantie als ein elementares Grundrecht gerecht. Werden Präklusionsvorschriften des Fachplanungsrechts so ausgelegt, dass sie den Art. 14 GG mit all seinen Gewährleistungen präkludieren, liegt ein Eingriff in Art. 14 GG bezüglich der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle vor.

___________ 413

So BVerfGE 14, S. 263, 277; ähnlich BVerfGE 21, S. 150, 155; Wendt, in: Sachs (Hrsg.), Art. 14 GG, Rdnr. 4; Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rdnr. 893 ff.

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3. Art. 2 Abs. 1 GG Die allgemeine Handlungsfreiheit414 wird von Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet. Durch die Präklusionsvorschriften wird in den Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG eingegriffen. Der Art. 2 Abs. 1 GG ist aber subsidiär. Schutzbereiche anderer Grundrechte sind eröffnet. 4. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG Durch materielle Präklusionsvorschriften könnte in das sog. Umweltgrundrecht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG der vom Vorhaben Betroffenen eingegriffen worden sein. Gerade bei der Planung von Großvorhaben sind Präklusionsvorschriften häufig anzutreffen, so beispielsweise im Wasserstraßengesetz, im Luftverkehrsgesetz, im Atomgesetz und im Bundesfernstraßengesetz. Es bedarf wohl keiner näheren Begründung, dass gerade Großvorhaben in besonders hohem Maße in die Umwelt eingreifen, egal ob dem medialen, dem kausalen, dem vitalen oder dem integrativen Ansatz des Umweltrechts gefolgt wird.415 Fraglich ist, ob es ein allgemeines Grundrecht „Umweltschutz“ gibt, das durch Präklusionsvorschriften beeinträchtigt wäre. Zwar wurde die Einführung eines Umweltgrundrechts in das Grundgesetz diskutiert (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG; Recht auf Leben; körperliche Unversehrtheit und menschenwürdiges Leben); jedoch expressis verbis nicht in das Grundgesetz aufgenommen.416 Gegen die Begründung eines Anspruchs aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG auf die Begründung eines Umweltgrundrechts spricht jedoch das klassische Verständnis der Grundrechte als Abwehrrechte des Einzelnen gegenüber konkret staatlichen Eingriffen.417 Ferner betrifft die gesamte Umweltsituation nicht nur individuell ___________ 414

BVerfGE 6, S. 32 („Elfes-Urteil“); Art. 2 Abs. 1 GG umfasst die allgemeine Handlungsfreiheit im umfassenden Sinne. Die Persönlichkeitskerntheorie und die Relevanztheorie sind abzulehnen. Im Parlamentarischen Rat wurde diskutiert, Art. 2 Abs. 1 GG so zu fassen, dass jeder tun und lassen dürfe, was er wolle. Diese Formulierung wurde verworfen, weil sie einem Grundgesetz nicht feierlich genug war. Nach Auffassung der Verfassungsväter sollte aber die allgemeine Handlungsfreiheit im umfassenden Sinn gewährleistet werden. 415 Zu den Regelungsgegenständen des Umweltrechts Breuer, in: Schmidt-Aßmann, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 485 f; Soell, WiVerw 1986, S. 205 f.; di Fabio, NVwZ 1998, S. 329 f.; Volkmann, VerwArch 1998 (89), S. 363 f. 416 Steinberg, NJW 1996, S. 1985; Kotulla, KJ 2000, S. 22; Brönneke, ZUR 1993, S. 153; Hobe, ZUR 1994, S. 15; Sening, BayVBl. 1979, S. 491; Lücke, DöV 1976, S. 289. 417 Schmidt, in: Schmidt / Müller, Einführung in das Umweltrecht, § 2, Rz. 3.

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den Schutzbereich eines einzelnen Betroffenen, sondern ist typischerweise allgemein bezogen. Insofern würde ein individueller Eingriff in den Schutzbereich, wenn man diesen für eröffnet ansähe, ausscheiden.418 Bei alledem muss festgehalten werden, dass es im Augenblick kein allgemeines Grundrecht auf Gewährleistung des Umweltschutzes oder Umweltverbesserung gibt.419 Leben und Gesundheit werden aber auch bei einer direkten Anwendung des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützt, ohne Umweg über die Konstruktion eines Umweltgrundrechts. Ein menschenwürdiges Dasein setzt eine intakte Umwelt voraus. Leben und Gesundheit können durch industrielle Anlagen beeinträchtigt werden. Wie schon im Zusammenhang mit Art. 12 GG ausgeführt, obliegt dem Staat die Schutzpflicht, das Leben und die Gesundheit seiner Bürger zu schützen. Zahlreiche industrielle Anlagen bedürfen einer Genehmigung. Somit ist der Staat seiner Sicherungspflicht grundsätzlich nachgekommen. Eine erteilte Genehmigung kann aber auch rechtswidrig sein. Dritte müssen eine effektive Möglichkeit haben, durch ein Gericht überprüfen zu lassen, ob eine Anlage tatsächlich den Vorgaben eines Gesetzes, zudem konkretisiert durch die Genehmigung, entspricht. Materielle Präklusionsvorschriften minimieren diese Kontrollmöglichkeit. Durch das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion wird in den Schutzbereich von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG eingegriffen. 5. Art. 19 Abs. 4 GG Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion müsste auch mit Art. 19 Abs. 4 GG zu vereinbaren sein. Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm gemäß Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG der Rechtsweg offen. Bei Art. 19 Abs. 4 GG handelt es sich wie bei Art. 14 GG um ein normgeprägtes Grundrecht. Eine exakte Differenzierung zwischen Schutzbereich und Eingriff ist unbedingt erforderlich. a) Eröffnung des Schutzbereichs Das Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 GG steht jedermann zu, der überhaupt Träger eines Grundrechts sein kann.420 Der Grundrechtsschutz erfasst somit ___________ 418 BVerwGE 54, S. 220f; Schmidt, in: Schmidt/Müller, Einführung in das Umweltrecht, § 2, Rz. 3; a. A. Maus, JA 1979, S. 289. 419 BVerwGE 54, S. 219f; Breuer, in: Schmidt-Aßmann, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 478. 420 Jarass/Pieroth, Art. 19 GG, Rdnr. 34.

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auch ausländische Personen. Der sachliche Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG ist im Zusammenhang mit der Untersuchung von materiellen Präklusionsvorschriften umstritten. Der Schutzbereich muss somit einen von der materiellen Präklusion Betroffenen schützen. Dies setzt voraus, dass der Betroffene im späteren Verwaltungsgerichtsverfahren wirklich eine Verletzung seiner Rechte rügen kann. Wie dargelegt ist es umstritten, ob die Einwendungsbefugnis mit der Klagebefugnis vergleichbar ist. Dies kann hier aber dahinstehen. Im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten ist die Popularklage ausgeschlossen. Für die Klagebefugnis ist es Voraussetzung, dass die Möglichkeit der Verletzung subjektiver Rechte des Klägers nicht ausgeschlossen ist. Kann ein Einwender aber im späteren Verwaltungsverfahren als Kläger die Möglichkeit einer Verletzung subjektiver Rechte nicht darlegen, ist er vom Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG nicht erfasst. Die Rechtsweggarantie gilt nur für den Fall, dass durch die öffentliche Gewalt subjektive Rechte verletzt werden.421 Der Art. 19 Abs. 4 GG begründet keine subjektiven Rechte, sondern setzt diese vielmehr voraus.422 Wer aber sich nicht auf subjektive Rechte berufen kann, dem wird der Schutz durch Art. 19 Abs. 4 GG nicht zuteil. aa) Verletzung durch die öffentliche Gewalt Der Art. 19 Abs. 4 GG schützt vor Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt. Ganz allgemein ist die öffentliche Gewalt die Staatsgewalt, also Exekutive, Legislative und Judikative. Wird von der öffentlichen Gewalt im Rahmen von Art. 19 Abs. 4 GG gesprochen, so ist nahezu unstreitig, dass damit in erster Linie die vollziehende Gewalt, die Exekutive, gemeint ist.423 Die primäre Aufgabe des Art. 19 Abs. 4 GG besteht darin, der „Selbstherrlichkeit der Exekutive“ entgegenzuwirken.424 Kein Akt der Verwaltung darf der Kontrolle durch unabhängige Gerichte entzogen sein. Dies setzt aber auch voraus, dass die Wirkungen der Präklusion, der Einwendungsausschluss im weiteren Verfahren, durch die Exekutive angeordnet werden muss. Daher ist fraglich, ob die Präklusionswirkung auf einer behördlichen Entscheidung oder vielleicht auf einer Entscheidung des Gesetzgebers beruht. Wie bereits dargelegt ist für eine Ausschlussfrist charakteristisch, dass der Rechtsausschluss unmittelbar durch ___________ 421

Krüger, in: Sachs (Hrsg.), Art. 19 GG, Rdnr. 126. BVerfGE 15, S. 275, 281. 423 Krüger, in: Sachs (Hrsg.), Art. 19 GG, Rdnr. 120. 424 Schmidt-Aßmann, in: M/D/H, Art. 19 Abs. 4 GG, Rdnr. 1. 422

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den Fristablauf vollzogen wird. Der Rechtsausschluss darf nicht von weiteren Faktoren abhängig sein. Ein weiterer Zwischenschritt der Behörde, der den Einwendungsausschluss begründet, entspricht nicht dem Wesen der Präklusionsvorschriften. Den Einwendungsausschluss hat aber der Gesetzgeber selbst angeordnet. Dies kann mit dem Wortlaut der Präklusionsvorschriften begründet werden. So sind nach Fristablauf alle Einwendungen ausgeschlossen. Der Gesetzgeber hat hier nicht normiert, dass die Präklusionswirkung zusätzlich von der Behörde angeordnet werden müsste. Diese tritt automatisch mit dem Ablauf der Frist ein. Die Behörde darf nur feststellen, ob eine Frist verstrichen ist oder nicht. Kommt die Behörde fälschlicherweise zu dem Schluss, dass eine Verfristung vorliegt, so kann gegen diese Entscheidung der Behörde gerichtlicher Rechtsschutz in Anspruch genommen werden. Der Unterscheidung zwischen den allgemeinen Einwendungen und den Einwendungen, die auf privatrechtlichen Titeln beruhen verdeutlicht, dass der Einwendungsausschluss nicht von der Behörde angeordnet werden muss, sondern unmittelbar kraft Gesetzes erfolgt. Die auf privatrechtlichen Titeln beruhenden Einwendungen werden im Gegensatz zu den allgemeinen Einwendungen im Erörterungstermin nicht diskutiert. Sie werden durch schriftlichen Bescheid der Behörde auf den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten verwiesen.425 Nur in diesem Fall ist eine Handlung der Behörde erforderlich. Die allgemeinen Einwendungen werden, wenn sie fristgerecht erhoben wurden, automatisch erörtert und stehen im Klageverfahren zur Verfügung. In einigen Fällen darf die Genehmigungsbehörde nach dem Ablauf der Einwendungsfrist erhobene Einwendungen nicht mehr erörtern.426 Die Genehmigungsbehörde kann über den Eintritt der Ausschlusswirkung nicht disponieren, weil dieser Ausschluss von dem Gesetzgeber in der Norm selbst angeordnet ist. Wird dieser Argumentation gefolgt, ist der von einem Einwendungsausschluss betroffene Bürger nicht durch die Exekutive in seinen Rechten verletzt, sondern er wird mit dem Ablauf der Frist unmittelbar kraft Gesetzes beeinträchtigt, weil er ab diesem Zeitpunkt seine geschützte Rechtsposition verliert. Der Art. 19 Abs. 4 GG soll der Selbstherrlichkeit der Exekutive entgegenwirken. Was ist aber, wenn noch kein Akt der Exekutive vorliegt? Zweifel bestehen, weil der Einwendungsausschluss zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem die den Einwender in seinen Rechten verletzende Genehmigung noch nicht ergangen ist.427 Alleine die Existenz der Präklusionsvorschriften verletzt den Bürger noch nicht in seinen Rechten. Erst durch die erteilte Genehmigung wird der ___________ 425

Stober, FS Weber, S. 41, 71. Stober, FS Weber, S. 41, 71. 427 Stober, FS Weber, S. 41, 70. 426

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Bau einer Fabrik oder einer sonstigen Anlage möglich. Erst jetzt wird der Bürger möglicherweise in seinen Rechten verletzt. Nach unserer Rechtsordnung wird von den Gerichten grundsätzlich ein repressiver Rechtsschutz gewährt. Der präventive Rechtsschutz wird nur in Ausnahmesituationen gewährt. Vorbeugende Klagen sind selten. Der repressive Rechtsschutz ist aber nur dann wirkungsvoll, wenn der Bürger den Akt der öffentlichen Gewalt kennt, um sich mit einer guten Argumentation auf die Auseinandersetzung einstellen zu können. Der Bürger muss den Inhalt und das Ausmaß der ihn treffenden Belastung kennen.428 Die Genehmigung umschreibt die genehmigte Anlage nicht nur abstrakt, sondern konkret. Bevor ein Bauvorhaben genehmigt werden kann, muss der Bauherr nach den Vorschriften der Landesbauordnung NRW verschiedene Unterlagen bei der Genehmigungsbehörde einreichen. Ein Entwurfsverfasser ist dazu erforderlich. Bauzeichnungen müssen maßstabsgetreu erstellt werden. Statische Berechnungen geben einer Genehmigung konkrete Gestalt. Die Anlagengenehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz oder anderen Gesetzen ist teilweise viel umfangreicher und komplizierter. Die Beeinträchtigungen durch eine Anlage werden für den Bürger aber erst nach dessen Errichtung evident. Bei seinem Vorbringen gegen eine Genehmigung ist der Bürger gezwungen, statt sich auf objektiv feststellbare Auswirkungen berufen zu können, Hypothesen hinsichtlich seiner zukünftigen Beeinträchtigungen aufzustellen und diese zu untermauern.429 Dies verschlechtert seine Möglichkeiten, gegen die Genehmigung vorzugehen. Noch ungünstiger ist die Position des Bürgers vor dem Erlass einer Genehmigung. Er wird zwar im Genehmigungsverfahren beteiligt, indem er angehört wird und ggf. auch Einwendungen erheben kann. Vor dem Genehmigungserlass kann er sich nicht auf die von der Behörde in der Genehmigung festgestellten und festgesetzten Umstände berufen, weil diese noch nicht existieren. Der Bürger hat nur den Antrag hinsichtlich der Genehmigung zur Verfügung. Dieser wird zum Beispiel im Genehmigungsverfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz ausgelegt. Die dem Antrag beigefügten Unterlagen stammen natürlich vom Antragsteller. Bei einer Genehmigung sollte davon ausgegangen werden können, dass die Angaben über die Belastung der Nachbarschaft zum Beispiel zutreffend sind, weil die Behörde zur Objektivität verpflichtet ist. Ein Antragsteller hat aber regelmäßig ein Interesse am Erhalt der Genehmigung. So wird die Industrie bei der Stellung eines Antrages zur Erlangung einer Genehmigung für eine umweltrelevante Großanlage versuchen, die ausgehenden Beeinträchtigungen der Natur und der Menschen so ___________ 428 429

Wolfrum, DöV 1979, S. 497, 500. Wolfrum, DöV 1979, S. 497, 500.

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

günstig wie möglich zu schildern. Der Antragsteller, der eine Genehmigung vorsätzlich mit unzutreffenden Angaben erwirkt, sieht sich der Gefahr der Rücknahme nach § 48 Abs. 2 S. 3 lit. a. oder b. VwVfG ausgesetzt. Die Auswirkungen einer Anlage müssen aber nicht immer absichtlich verschwiegen oder verharmlost werden. Die drohenden Auswirkungen einer Anlage für die Umwelt können dem Antragsteller auch nicht immer deutlich sein oder sie werden einfach verkannt. In jedem Fall macht sich der Bürger, wenn er seine Informationen aus den Antragsunterlagen bezieht, möglicherweise unzutreffende Tatsachen zu Eigen. Es liegt auf der Hand, dass diese Position für ihn nachteilig ist. In der Rechtsprechung gibt es auch Urteile, die die Auslegungspflicht restriktiv behandeln. Nach Ansicht des VGH Mannheim war es unschädlich, dass die Gutachten und ergänzenden Stellungnahmen, die erst nach dem Erörterungstermin eingegangen waren, den Betroffenen nicht bekannt gegeben wurden.430 Dieser Auffassung schloss sich das OVG Rheinland-Pfalz in einem Verfahren an.431 Damit ließ es das OVG RheinlandPfalz aber nicht bewenden. Nach Auffassung des Gerichts ist auch noch nach dem Anhörungsverfahren eine Veränderung der Anlage ohne erneute Anhörung gestattet, soweit die Anlage nicht wesentlich geändert wird. Trotzdem beharrt es auf einer umfassenden Präklusion der Einwendungen.432 Es ist möglich, dass die Bürger durch die Auslegung der Unterlagen und das Anhörungsverfahren informiert werden. Bei der aufgezeigten Rechtsprechung mag es sich vielleicht um Einzelfälle handeln. Aber unsere Rechtsordnung muss auch den einzelnen Bürger effektiv schützen. Diesen Urteilen ihre Argumentationskraft zu versagen, weil es sich um Einzelfälle handelt, ist gefährlich; möge man sich daher in jeden Einzelfall und in jeden Bürger hineinversetzen. Trotz aller Bedenken ist zweifelhaft, ob im Genehmigungsverfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung eine adäquate Unterrichtung der Bürger erfolgt.433 Die Form der Bekanntmachung erscheint hier problematisch. Es erfolgt nur eine öffentliche Bekanntmachung des Vorhabens und des Erörterungstermins. Eine individuelle Ladung zu einem Erörterungstermin ist für die Bürger nicht vorgesehen.434 Hierdurch würden die Position des Bürgers und seine Chancen hinsichtlich des Rechtsschutzes unverhältnismäßig geschwächt. Er läuft Gefahr, die angesetzten Termine und Fristen zu verpassen. Dieser Ansicht kann schon im Ansatz nicht gefolgt werden. Wenn der Bürger seine Rechte verteidigen will ___________ 430

VGH Mannheim, DöV 1975, S. 745 (Leitsatz 6). OVG Rheinland-Pfalz, GewArch. 1977, S. 133, 136. 432 Dazu Wolfrum, DöV 1979, S. 497, 500. 433 Wolfrum, DöV 1979, S. 497, 500. 434 Blümel, FS Weber, S. 557, 560 f. 431

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und sich gegen Anlagen in seiner Umgebung, also gegen Veränderungen wehren will, muss er die Initiative ergreifen und Aufmerksamkeit walten lassen. Öffentliche Bekanntmachungen der Verwaltung sind keine Besonderheit mehr. Jeder Bürger kennt diese Möglichkeit der Verwaltung oder müsste sie kennen. Ein Verwaltungsakt muss nicht immer individuell zugestellt werden. Der Bürger hat keinen Anspruch darauf, dass ihm alle Mitteilungen der Verwaltung individuell zugestellt werden. Der Einwendungsausschluss erfolgt zu einem Zeitpunkt, in dem die den Einwender in seinen Rechten verletzende Genehmigung noch nicht ergangen ist. Dies ist soweit zutreffend. Durch die materiellen Präklusionsvorschriften wird der repressive Rechtsschutz zumindest erschwert. Dies wird damit legitimiert, dass der Bürger eine Rechtsposition durch die Einwendungsvorschriften erhält, die es ihm erlauben, schon vor dem Erlass der Genehmigung sich mit seinen Einwendungen gegen die Anlagengenehmigung wehren zu können. Dadurch soll das Defizit des eingeschränkten nachträglichen Rechtsschutzes ausgeglichen werden. Von dieser Ausgleichung durch frühzeitige Bürgerbeteiligung kann aber nicht gesprochen werden. Die Position des Bürgers ist vor dem Erlass der Genehmigung misslich. Dies wird einem effektiven Rechtsschutz nicht gerecht. Die dem Bürger gewährte frühzeitige Beteiligung aufgrund von Einwendungsvorschriften wird für ihn zum Nachteil. Präklusionsvorschriften sind in einigen Gesetzen angeordnet und werden von der Rechtsprechung auch so gebilligt. Es darf aber nicht verkannt werden, dass diese Vorschriften grundsätzlich zum System des repressiven Rechtsschutzes eine Ausnahme bilden. Dem Bürger werden nachträgliche Rechtsschutzmöglichkeiten eingeschränkt, wenn nicht gar genommen. Der gewährte Vorteil wird ihm zum Nachteil. Wenn man diese Ausnahme noch weiter auslegt, dass der Einwendungsausschluss zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem noch keine Genehmigung vorliegt, werden die Rechtsschutzmöglichkeiten des Bürgers noch weiter eingeschränkt. Es besteht auch kein Bedürfnis dafür, die Schutzbereiche der Grundrechte eng auszulegen. Sie müssen von ihrem Sinn her zum Schutze des Bürgers weit ausgelegt werden. Eine notwendige Verkürzung des Schutzbereichs kann durch einen verfassungsrechtlich gerechtfertigten Eingriff erfolgen. Die Eröffnung des Schutzbereichs des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 GG kann somit nicht mit dem Argument verneint werden, es liege im Zeitpunkt des Einwendungsausschlusses kein Akt der öffentlichen Gewalt, keine Genehmigung, vor. Auch wenn dieser Auffassung nicht gefolgt werden mag, so ist es für Präklusionsvorschriften charakteristisch, dass sie unmittelbar und ohne weitere Akte der Exekutive zu einem Einwendungsausschluss führen. Hier liegt kein Handeln der Exekutive vor, vor dem der Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG schützen soll.

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

Insofern ist fraglich, ob das Handeln der Legislative auch einen Akt der öffentlichen Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG darstellt und der Schutzbereich für dieses Handeln eröffnet ist. Die materiellen Präklusionsnormen wurden von der parlamentarischen Gesetzgebung geschaffen. Sie stellen das Ergebnis einer legislativen Handlung dar. Nach der ständigen Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts ist aber die parlamentarische Gesetzgebung kein Akt der öffentlichen Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG435 Wie bereits erwähnt soll die Vorschrift des Art. 19 Abs. 4 GG der Selbstherrlichkeit der Exekutive entgegenwirken. Es wird aber nicht von der Gesetzgebung gesprochen. Rechtsschutz soll durch ein Urteil mit einer Wirkung zwischen den Parteien (inter-partes) gewährleistet werden. Ein konkreter Streit zwischen der Verwaltungsbehörde und dem Bürger unterliegt dem Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG. Rechtsschutz vor abstrakten Regelungen soll nicht durch Art. 19 Abs. 4 GG gesichert werden. Eine abstrakte Überprüfung auf die Rechtmäßigkeit eines Gesetzes wird durch Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG – der abstrakten Normenkontrolle gewährleistet. Die Überprüfung der Gesetze auf ihre Vereinbarkeit mit der Verfassung ist die Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts. Dafür spricht auch die Regelung des Art. 100 GG.436 Die Literatur widerspricht dem Bundesverfassungsgericht. Entgegen der restriktiven Auslegung des Schutzbereichs tritt die Literatur für eine weite Auslegung ein. Weder schließt die Gesetzesbindung des Richters (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 97 Abs. 1 GG), noch die ganz anderen Zwecken dienende abstrakte Normenkontrolle eine vorrangig individualrechtsschützende Kontrolltätigkeit der Gerichte gegenüber Gesetzen aus.437 Im Ergebnis erscheint die Auffassung der Literatur vorzugswürdig. Eine restriktive Auslegung des Schutzbereichs eines Grundrechts ist schon wegen des Prinzips eines effektiven Grundrechtsschutzes problematisch. Der Art. 19 Abs. 4 GG spricht von der öffentlichen Gewalt. Eine Einschränkung nur auf die Exekutive kann dem Wortlaut der Norm nicht entnommen werden. Nach Art. 1 Abs. 3 GG binden die nachfolgenden Grundrechte Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht. Die Grundrechte als klassische Abwehrrechte begründen Abwehrrechte gegen den Staat, also gegen alle drei Gewalten. Somit ist auch die Legislative erfasst. Erlässt der Gesetzgeber ein grundrechtswidriges Gesetz, dann verletzt er subjektive öffentliche Abwehrrechte des betreffenden Grundrechtsberechtigten.438

___________ 435

BVerfGE 24, S. 33, 49; 24, S. 367, 401; 25, S. 352, 365; 45, S. 297, 334. Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. 19, Rdnr. 26. 437 Schmidt-Aßmann, in: M/D/H, Art. 19 Abs. 4 GG, Rdnr. 93. 438 Krüger, in: Sachs (Hrsg.), Art. 19 GG, Rdnr. 123; Schenke, JuS 1981, S. 81, 85. 436

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Der Gesetzgeber hat die materiellen Präklusionsvorschriften in die einzelnen Gesetze aufgenommen. Ein Akt der öffentlichen Gewalt liegt vor, indem die Präklusionsvorschriften geschaffen wurden. Das Merkmal des Schutzbereichs des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 GG (Akt der öffentlichen Gewalt) ist daher gegeben. bb) Subjektive Rechte Durch die öffentliche Gewalt müssen subjektive Rechte des Einzelnen verletzt werden. Wer mit seiner Klage keine eigenen Rechte verfolgt, kann sich nicht auf Art. 19 Abs. 4 GG berufen.439 Zu den subjektiven Rechten zählen die Grundrechte, subjektive Rechte des öffentlichen Rechts auf einfachgesetzlicher Basis, aber auch subjektive Rechte des Privatrechts des Einzelnen, sofern sie auch gegenüber der öffentlichen Gewalt wirken und von ihr verletzt werden können.440 Der Begriff des subjektiven Rechts im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG schließt auch das rechtlich geschützte Interesse des Einzelnen ein. Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gilt auch bei Schutznormverletzungen der öffentlichen Gewalt.441 Subjektive Rechte sind in zahlreichen Gesetzen des öffentlichen Rechts zu finden. So begründet die Vorschrift des § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BImSchG ein subjektives Recht.442 Diese Vorschrift dient der Gefahrenabwehr, die Nachbarschaft einer Anlage ist der abgrenzbare Personenkreis. Die Präklusionsvorschriften müssen durch ihre materiellen Präklusionswirkungen diese subjektiven Rechte der Dritten verletzen. Ob dies der Fall ist, ist umstritten. (1) Tatsachenpräklusion Rechtskonstruktiv kann die materielle Präklusion als Verlust des materiellen Abwehranspruchs oder als Ausschluss nur des für seine Geltendmachung erforderlichen Tatsachenvortrags und damit als Verlust nur seiner Klagbarkeit erfasst werden.443 Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion beschränkt oder verletzt nach einer Auffassung keine subjektiven Rechte.444 Die Präklusions___________ 439

Krüger, in: Sachs (Hrsg.), Art. 19 GG, Rdnr. 126. Papier, HbdStR IV, § 154, Rdnr. 39. 441 Krüger, in: Sachs (Hrsg.), Art. 19 GG, Rdnr. 128. 442 Schenke, JZ 1996, S. 1057. 443 Schmidt-Aßmann, in: M/D/H, Art. 19 Abs. 4, Rdnr. 260. 444 Köppl, Die Ausschlußfristen im öffentlichen Recht, S. 118 f. 440

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

wirkung betrifft nur den Tatsachenvortrag. Dieser sei ausgeschlossen. Ein Dritter kann Klage vor dem Verwaltungsgericht erheben, wenn er sich gegen die Erteilung einer Genehmigung an seinen Nachbarn wenden will. Er muss nach § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, dass die Möglichkeit nicht ausgeschlossen ist, er sei in seinen subjektiven Rechten verletzt. In der Kommentarliteratur zu § 42 Abs. 2 VwGO wird immer erwähnt, dass die Verletzung des subjektiven Rechts substantiiert vorzutragen sei. Dies ist auch ständige Rechtsprechung der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Eine bloße Behauptung, ein subjektives Recht sei verletzt ist nicht ausreichend. Eine Schutzbehauptung muss von einer möglichen Verletzung subjektiver Rechte abgegrenzt werden. Der Kläger muss seinen Abwehranspruch mit einem Tatsachenvortrag begründen. Für die Klagebefugnis ist es ausreichend, wenn die Möglichkeit einer Verletzung in eigenen Rechten nicht ausgeschlossen werden kann. Die Vertreter der Theorie der Tatsachenpräklusion sehen nicht das subjektive Recht, den Abwehranspruch, als ausgeschlossen an, nach ihrer Auffassung ist nur der Tatsachenvortrag präkludiert. Der Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG ist nach den Vertretern dieser Auffassung nicht eröffnet. Dieses Grundrecht soll nur davor schützen, dass niemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird. Die subjektiven Rechte, der Abwehranspruch des Dritten gegen eine Genehmigung, werden von der Präklusionswirkung aber nicht beeinträchtigt. Nur der Tatsachenvortrag ist ausgeschlossen. Art. 19 Abs. 4 GG schützt aber nicht davor, dass ein bestimmter Tatsachenvortrag nicht ausgeschlossen werden darf, um subjektive Rechte und deren Verletzung substantiiert vortragen zu können. Die zutreffende Einordnung der Präklusionswirkung als Tatsachenausschluss oder als Rechtsausschluss ist eng mit der Frage nach der systematischen Einordnung der Präklusion in den Verwaltungsgerichtsprozess verbunden. Wird der Tatsachenvortrag ausgeschlossen, hat dies Auswirkungen auf die Begründetheit einer Klage. Darf das Gericht den Vortrag des Klägers nicht mehr aufgrund der materiellen Präklusionswirkung berücksichtigen, ist die Klage unbegründet. Eine Verletzung von Rechten setzt ihre Begründung voraus. Dies kann dann aber nicht mehr gelingen. Ein Ausschluss des Tatsachenvortrags hat daher Auswirkungen auf die Begründetheit einer Klage. Die materielle Präklusionswirkung hat aber schon Auswirkungen auf die Sachentscheidungsvoraussetzungen einer Klage. Bei einem Ausschluss des Tatsachenvortrags ist es schwer, den Anforderungen des § 42 Abs. 2 VwGO, der Klagebefugnis, zu entsprechen, ausgeschlossen ist dies jedoch nicht gänzlich. Das subjektive Recht besteht prinzipiell uneingeschränkt fort. Damit die Sachentscheidungsvoraussetzungen einer Klage vorliegen, muss der Kläger ein Bedürfnis haben, gerichtlichen Rechtsschutz zu erhalten. Die Sachentscheidungsvoraussetzungen umfassen das Rechtsschutzbedürfnis. Das Rechtsschutzbedürfnis kann aber im Zivilprozess-

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recht als sinnwidrig unterbleiben, wenn die sachliche Unbegründetheit der Klage klar auf der Hand liegt.445 Das Rechtsschutzbedürfnis ist regelmäßig dann gegeben, wenn es für den Kläger keinen einfacheren, schnelleren und gleich wirksamen Weg gibt, seine Rechte zu verteidigen. Der Kläger hätte die Verletzung seiner Rechte während der Einwendungsfrist geltend machen können. Der Ausschluss des Tatsachenvortrags lässt das Rechtsschutzbedürfnis insofern entfallen, als dass der Kläger durch die rechtzeitige Erhebung von Einwendungen seine Rechte auf einem einfacheren und schnelleren Weg hätte geltend machen können. Ob diese Verfahrensweise auch gleich wirksam ist, kann natürlich bestritten werden. Erhebt ein Dritter rechtzeitig Einwendungen, so ist dieses eine Form des vorbeugenden Rechtsschutzes. Der Dritte konnte bereits auf die Entscheidung der Verwaltung einwirken, ob ein Verwaltungsakt zu erlassen ist und welchen Regelungsinhalt dieser hat. Vorbeugender Rechtsschutz ist vorteilhafter als repressiver Rechtsschutz. Urteile des Verwaltungsgerichts sind im Gegensatz zu Verwaltungsentscheidungen der Rechtskraft fähig. Dies ergibt sich aus § 121 VwGO. Wird einmal eine Klage bezüglich eines Streitgegenstandes abgewiesen, erwächst diese in Rechtskraft. Eine neue andere Entscheidung in einem weiteren Verfahren ist ausgeschlossen. Ein Antrag auf Erteilung einer Genehmigung muss aber bei einem neuen Antrag nicht zwangläufig abgelehnt werden. Eine verwaltungsgerichtliche Klage ist daher rechtsschutzintensiver als eine Entscheidung einer Behörde. Für die Präklusion des Tatsachenvortrags sprechen folgende Erwägungen. Nach Köppl wird nur der materielle Anspruch gegen die Verwaltungsbehörde, die den anzufechtenden Verwaltungsakt erlassen soll, auf eine Rechtsfolgeentscheidung bestimmter Qualität präkludiert, zum Beispiel auf Versagung der Genehmigung einer beantragten Anlage.446 Dieser Anspruch erlösche aber nicht schlechthin, sondern nur soweit, als er sich auf Einwendungen stützt, die bereits im Einwendungsverfahren hätten vorgebracht werden können.447 Dies spricht für einen Ausschluss des Tatsachenvorbringens. Die Präklusionsvorschriften sind auch sprachlich so gefasst, dass von einem Ausschluss von Einwendungen gesprochen wird. Es wird nicht der Ausschluss von subjektiven Rechten angeordnet, sondern vielmehr der Ausschluss von Einwendungen. Eine Tatsachenpräklusion ist die Folge im Falle des Fristablaufs. Sieht man das Recht selbst als präkludiert an, führt die Präklusion der Ansprüche gemäß § 10 Abs. 3 S. 3 BImSchG dazu, dass ein durchsetzbarer Unterlassungsanspruch im Sinne ___________ 445

Greger, in: Zöller, Vor. § 253 ZPO, Rdnr. 10. Köppl, Die Ausschlußfristen im öffentlichen Recht, S. 118 f. 447 Streinz, VerwArch, 79 (1988), S. 272, 283. 446

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des § 14 BImSchG gar nicht mehr besteht; daher entfallen auch die Surrogatansprüche auf Schutzmaßnahmen bzw. die Ansprüche auf Zahlung von Schadensersatz.448 Das sog. Modifizierungsmodell wäre überflüssig. Diese drastische Präklusionswirkung, die auch Surrogatansprüche und Schadensersatzansprüche ausschließt, hat der Gesetzgeber erkennbar nicht gewollt. Der § 14 BImSchG fände in diesem Fall praktisch keine Anwendung mehr. Der Gesetzgeber geht aber nicht davon aus, der § 14 BImSchG wäre überflüssig. Ansonsten hätte er die Vorschrift auch aufheben können. Die Vertreter der Theorie der Tatsachenpräklusion sehen nicht das subjektive Recht als präkludiert an. Nach dieser Theorie ist der Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG nicht eröffnet. (2) Rechtspräklusion Andererseits wird vertreten, die Präklusionswirkung erfasse das eigentliche Abwehrrecht des Dritten. Dieses werde durch die Präklusion zumindest beeinträchtigt, wenn nicht gar vernichtet. Wer Einwendungen unterlasse, besitze kein Recht mehr, mit Einwendungen gehört zu werden. Infolge der materiellen Präklusion könne der Kläger im Verwaltungsprozess unter keinen denkbaren Umständen Rechtspositionen geltend machen.449 Ob Präklusionsvorschriften eine Rechtspräklusion nach sich ziehen, kann dem Wortlaut der Vorschriften nicht entnommen werden. Eine Rechtspräklusion ist aufgrund von systematischen Argumenten begründbar. Der Einwendungsausschluss ist in den unterschiedlichen Fachgesetzen, also im materiellen Recht angeordnet und nicht in der Verwaltungsgerichtsordnung, im Prozessrecht. In den Fachgesetzen des Anlagengenehmigungsrechtes und des Fachplanungsrechtes werden Abwehransprüche der Dritten materiellrechtlich begründet. Präklusionsnormen stehen mit diesen Ansprüchen in einem Gesetz, somit im Zusammenhang. Daher führen die Präklusionsvorschriften zu einer Rechtspräklusion; das subjektive Recht wird, wenn die Einwendungen nicht oder nicht rechtzeitig vorgetragen werden, ausgeschlossen. Die Versäumung von Fristen führt im Einzelfall grundsätzlich zum Ausschluss des Rechtsweges; die Klage kann dann sogar nur als unzulässig abgewiesen werden. Im Zusammenhang mit der Verfristung kann untersucht werden, ob damit die von der Klagebefugnis zu unterscheidende Klagbarkeit des Anspruchs entfällt. Diese Fallgestaltung wird im öffentlichen Recht ___________ 448

Streinz, VerwArch, 79 (1988), S. 272, 284. VGH München, DVBl. 1979, S. 681; OVG Koblenz, DöV 1979, S. 526; VG Freiburg, DVBl. 1976, S. 804 f.; Stober, FS Weber, S. 41, 65; Hofmann, VerwArch 58 (1967), S. 158 f. 449

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im Zusammenhang mit den sog. gerichtsfreien Hoheitsakten diskutiert.450 Das Bundesverwaltungsgericht stellte zur Vorläuferbestimmung des § 17 Abs. 2 GewO den Satz auf, dass bei Versäumung der Einwendungsfrist Einwendungen im Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht mehr vorgebracht werden können.451 Ule schloss aus dieser Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, die Fristversäumung schließe eine Anfechtungsklage aus.452 Nach der Ansicht von Sellner sei sogar das Klagerecht ausgeschlossen.453 Nach der Theorie der sog. Rechtspräklusion ist der Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG eröffnet. Der Gesetzgeber hat Präklusionsnormen in unterschiedliche Gesetze aufgenommen. Durch einen Akt der öffentlichen Gewalt werden die subjektiven Rechte in den Gesetzen und ihre Geltendmachung einer zeitlichen Schranke unterworfen. Präkludierte Dritte verlieren ihre subjektiven Rechte. (3) Stellungnahme Die Rechtspräklusion ist für den präkludierten Dritten besonders nachteilig. Der Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 GG ist nicht eröffnet. Werden die Grundrechte als klassische Abwehrrechte verstanden, können sie ihre Aufgabe nur erfüllen, wenn ihr Schutzbereich weit gefasst ist. Korrekturen können dann durch die verfassungsrechtliche Rechtfertigung vorgenommen werden. Diese Brisanz führte dazu, dass gegen die Annahme einer Rechtspräklusion Bedenken erhoben wurden. Sowohl das Bundesverwaltungsgericht als auch das Bundesverfassungsgericht haben die rechtskonstruktive Einordnung der Präklusionswirkung in der Vergangenheit bisher offen gelassen. Im sog. Sasbach-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts ist einen Einordnung nicht vorgenommen worden. Das Bundesverfassungsgericht führte aus, dass das Bundeswaltungsgericht in § 3 Abs. 1 AtAnlV eine Vorschrift sieht, die nicht nur das Recht eines jeden, gem. § 2 Abs. 2 Nr. 2 AtAnlV Einwendungen hervorzubringen, grundsätzlich erlöschen lässt, sondern auch den aus subjektiven materiellen Rechten des betroffenen Dritten folgenden Störungsabwehranspruch gegenüber der Genehmigung eines bestimmten Vorhabens im Sinne des § 7 AtomG materiellrechtlich grundsätzlich beschränkt oder gänzlich entfallen lässt.454 Das Bundesverwaltungsgericht sprach in seinem angegriffenen Urteil ___________ 450

Stober, FS Weber, S. 41, 68. BVerwG, DVBl. 1973, S. 645. 452 Ule, BImSchG; § 10, Rdnr. 16; so auch VG Freiburg, DVBl.1976, S. 804 f. 453 Sellner, Immissionsschutzrecht, S. 151. 454 BVerfGE 61, S. 82, 109. 451

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

von einer zum endgültigen Rechtsverlust führenden Präklusion455, aber auch von einer anspruchslähmenden oder anspruchsvernichtenden Wirkung der Präklusion456 über das Genehmigungsverfahren hinaus. Sowohl das Bundesverfassungsgericht als auch das Bundesverwaltungsgericht lassen die rechtskonstruktive Einordnung der materiellen Präklusion offen.457 Die Einwendungsvorschriften sagen selbst nichts über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines Rechtsbehelfs aus.458 Der § 182 der Paulskirchenverfassung von 1849 forderte eine Unterstellung der Verwaltung unter die gerichtliche Kontrolle. Nach § 182 der Paulskirchenverfassung hört die Verwaltungsrechtspflege auf; über alle Rechtsverletzungen entscheiden die Gerichte. Soll jedoch die Trennung von Verwaltungsverfahren und Rechtsbehelfsverfahren stattfinden, so spricht einiges dafür, die materielle Präklusionswirkung als Ausschluss des Tatsachenvorbringens zu verstehen. Damit bliebe das subjektive Recht in vollem Umfange bestehen. Die Rechtsbehelfe des Widerspruchs aber vor allem der Klage vor dem Verwaltungsgericht stehen noch weiterhin offen. Der Rechtsbehelf würde nicht an der Sachentscheidungsvoraussetzung der Befugnis scheitern. Es wird auch den Autoren Inkonsequenz vorgeworfen, die eine Tatsachenpräklusion bejahen, jedoch den Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 GG für eröffnet ansehen.459 Der Wortlaut der Einwendungsvorschriften ist unergiebig. Die Rechtspräklusion ist ein scharfes Schwert. Daher muss der Gesetzgeber die Folge der materiellen Präklusion im Gesetz genau umschreiben. Dies hat er unterlassen, insofern ist von einer Tatsachenpräklusion auszugehen.460 Stober begründet diese Ansicht mit einer Bezugnahme auf das Zivilrecht. Wenn der Gesetzgeber die Klagbarkeit des Anspruchs ausschließen will, muss er dies wie in § 1297 BGB ausdrücklich auch im öffentlichen Recht regeln. Nach § 1297 Abs. 1 BGB kann aus einem Verlöbnis nicht auf Eingehung der Ehe geklagt werden. Selbst wenn der Auffassung gefolgt wird, die materielle Präklusion schließt den Tatsachenvortrag aus, hat dies auf den zweiten Blick Konsequenzen für Art. 19 Abs. 4 GG. Eine Tatsachenpräklusion lässt das subjektive Abwehrrecht unberührt. Streng genommen ist der Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 GG nicht eröffnet. Der Art. 19 Abs. 4 GG begründet keine subjektiven Rechte, sondern setzt diese voraus. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts verbietet die Rechtswegga___________ 455

BVerwGE 60, S. 297, 302. BVerwGE 60, S. 297, 303. 457 BVerfGE 61, S. 82, 113. 458 Ule, BB 1979, S. 1009, 1012. 459 Papier, NJW 1980, S. 319, 321. 460 Stober, FS Weber, S. 41, 68. 456

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rantie der Vorschrift des Art. 19 Abs. 4 GG auch, dass der Zugang zum Gericht unangemessen erschwert oder sogar versperrt wird.461 Wie dargelegt, ist es schwer, bei einem präkludierten Tatsachenvortrag die Möglichkeit einer Verletzung in eigenen Rechten darzulegen. Auch die Tatsachenpräklusion erschwert zumindest den Zugang zu den Gerichten. Ob diese dogmatisch nicht exakte Vorgehensweise geboten ist, kann aber dahinstehen. Im Ergebnis handelt es sich bei der Präklusionswirkung der materiellen Präklusionsvorschriften um eine Rechtspräklusion. Der gesetzgeberische Wille darf nicht vergessen werden. Durch das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion sollen insbesondere Verfahren bescheunigt werden. Um eine einmal erteilte Genehmigung soll nicht jahrelang vor den Gerichten gestritten werden. Der Anlagenbetreiber soll schnell eine Genehmigung erhalten. Seine Investitionen sollen nicht beliebig angegriffen werden können. Soll der Wille des Gesetzgebers aber entsprechend umgesetzt und verwirklicht werden, muss es sich um eine Rechtspräklusion handeln. Der subjektive Abwehranspruch des Dritten ist ausgeschlossen. Dem Dritten steht zum Beispiel nicht mehr das Recht aus § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BImSchG zu, um eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung anzugreifen. Diese Rechtspräklusion ist offensichtlich. Das Gericht kann schnell zu einem Verfahrensabschluss kommen. Ist nur ein bestimmter Tatsachenvortrag ausgeschlossen, besteht grundsätzlich das eigentliche Abwehrrecht unverändert weiter. Das Gericht ist grundsätzlich verpflichtet, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Der Kläger kann vor dem Prozess durch vorbereitende Schriftsätze seine Position darlegen. Dies gilt natürlich auch für die mündliche Verhandlung. Der komplette Sachverhalt muss ermittelt werden. Erst bei der Subsumtion des Sachverhalts unter das subjektive Recht muss das Gericht berücksichtigen, mit welchem Tatsachenvorbringen der Dritte unter Umständen präkludiert ist. Wird dagegen eine Rechtspräklusion angenommen, kann die Ermittlung des Sachverhalts nur kurz erfolgen oder sogar ganz dahinstehen. Der Kläger kann die Verletzung eigener Rechte nicht mehr rügen, weil sie ausgeschlossen sind. Das Gericht muss sich mit dem Sachverhalt insofern nicht mehr auseinander setzen. Bevor eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung oder eine nach anderen Gesetzen zu erlassene Genehmigung erteilt werden kann, ist ein Genehmigungsverfahren durchzuführen. Das Genehmigungsverfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung kann mit zahlreichen Einwendungen verbunden sein. Die unterschiedlichen Positionen der Verfahrensbeteiligten werden mit technischen Argumenten begründet. Somit werden technische Gutsachten, Statiken und andere Berechnungen und Prognosen in das Verfahren eingebracht. Die Begutachtung und die Auseinandersetzung mit diesen Tatsachen führen zusammen zu ___________ 461

BVerfGE 57, S. 9, 21.

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

einer langen Verfahrensdauer. Gerade dieses wollte der Gesetzgeber mit dem Rechtsinstitut der materiellen Präklusion verhindern. Es sichert den Grundrechtsschutz der Betroffenen auch, wenn die Präklusionswirkung nicht so verharmlost wird, dass der Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG nicht eindeutig eröffnet ist. Diejenigen, die eine materielle Präklusion mit der Verfassung für vereinbar halten, müssen sich schon die Mühe machen, dieses Rechtsinstitut verfassungsrechtlich zu rechtfertigen. Es ist nachvollziehbar, dass diese Vertreter den Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 GG als nicht einschlägig ansehen. Eine Auslegung von Vorschriften die dazu führt, dass ein grundrechtlicher Schutzbereich in seiner Wirksamkeit beeinträchtigt wird, ist immer problematisch. Daher kann der Theorie der Tatsachenpräklusion nicht gefolgt werden. Somit schließt die materielle Präklusion das eigentliche Abwehrrecht des Dritten aus. Subjektive Rechte des Einzelnen im Sinne des Art. 19 Abs. 4 sind gegeben. Diese können daher auch beeinträchtigt werden. b) Eingriff in den Schutzbereich Die materiellen Präklusionsvorschriften stellen auch einen Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 GG dar. Ein Eingriff ist jede Verkürzung des Schutzbereichs eines Grundrechts. 6. Art. 101 S. 2 GG Erhebt ein Einwender nicht oder nicht rechtzeitig Einwendungen, so ist er mit den unterlassenen Einwendungen auch im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten ausgeschlossen, sofern der Einwender einer materiellen Präklusion unterliegt. In Nordrhein-Westfalen kann mit der Verwaltungsgerichtordnung und mit dem Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung NRW ermittelt werden, welches Verwaltungsgericht sich mit dem Rechtsstreit um eine Anlagengenehmigung befassen muss, die in einer bestimmten Stadt oder Gemeinde errichtet werden soll. Durch die Geschäftsverteilungspläne und Kammerbesetzungspläne der Gerichte können vorab die zuständigen Richterinnen und Richter individualisiert werden. Fraglich ist, ob durch die materiellen Präklusionsvorschriften insofern in den Schutzbereich des Art. 101 S. 2 GG eingegriffen wird. Niemand darf nach Art. 101 S. 2 GG seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Dazu müsste der Schutzbereich der Gewährleistung aus Art. 101 S. 2 GG eröffnet sein. Der Satz 2 des Art. 101 GG steht mit dem ersten Satz in Zusammenhang. Die Garantie des gesetzlichen Richters steht somit mit dem Verbot der Ausnahmegerichte in Zusammenhang. Insofern wird

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die Gesetzlichkeit der gerichtlichen Zuständigkeitsordnung vom Grundgesetz vorausgesetzt und geschützt.462 Art. 101 S. 2 GG enthalte somit nicht den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit, nicht eine allgemeine Justizgarantie, sondern allein ein Rechtsprinzip gesetzlicher Zuständigkeitsordnung.463 Der Art. 101 GG, so aber das Bundesverfassungsgericht, garantiere nur, dass Gerichte bestehen, die den Anforderungen des Grundgesetzes entsprechen.464 Erst ein Verstoß gegen die Art. 20, Art. 92 oder Art. 97 GG mache den Richter zum ungesetzlichen Richter. Ob zwischen Art. 101 GG und den Art. 20 GG und Art. 97 GG nur ein systematischer Zusammenhang besteht, oder Art. 20 GG und Art. 97 GG notwendige Voraussetzungen des Art. 101 GG sind, ist umstritten.465 Art. 97 GG garantiert die Unabhängigkeit der Richter. Der Art. 92 GG befasst sich mit der Gerichtsorganisation. Die rechtsprechende Gewalt ist den Richtern anvertraut. Dies ist eine Abkehr von der Verwaltungsrechtspflege. Diese Artikel des Grundgesetzes befassen sich mit der Unabhängigkeit des einzelnen Richters im System des Rechtsstaats. Der Art. 101 GG soll verhindern, dass besondere (situationsabhängige) Gerichte geschaffen werden. So sollen Ausnahmegerichte verhindert werden, die Personen aburteilen, wenn es bei einer politischen Demonstration zu gewalttätigen Auseinandersetzungen mit der Polizei gekommen ist.466 Die Präklusionsvorschriften befassen sich mit einem anderen Lebenssachverhalt. Bei Streitigkeiten über die Rechtmäßigkeit einer Anlagengenehmigung oder eines Planfeststellungsbeschlusses schließen die materiellen Präklusionsvorschriften den Rechtsweg partiell aus. Durch sie werden keine „Sonderverwaltungsgerichte“ für zuständig erklärt, noch wird auf die Zusammensetzung der Verwaltungsgerichte Einfluss genommen. Der Schutzbereich der Gewährleistung des Art. 101 S. 2 GG ist somit nicht eröffnet. Die materiellen Präklusionsvorschriften können insofern auch keinen Eingriff in diesen darstellen. 7. Art. 103 Abs. 1 GG Nach Art. 103 Abs. 1 GG hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör vor Gericht. Das Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG hat einen doppelten Geltungsgrund.467 Es beinhaltet die Gewährleistungen des Rechtsstaates, der Justizstaat___________ 462

Maunz, in: M/D/H, Art. 101 GG, Rdnr. 13. Maunz, in: M/D/H, Art. 101 GG, Rdnr. 13. 464 BVerfGE 11, 62; 11, 138; 14, 156; 17, 98. 465 Maunz, in: M/D/H, Art. 101 GG, Rdnr. 12. 466 Maunz, in: M/D/H, Art. 101 GG, Rdnr. 3. 467 Schmidt-Aßmann, in: M/D/H, Art. 103 Abs. 1 GG, Rdnr. 2. 463

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

lichkeit und der Menschenwürde. Nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts können die Gerichte nicht abschließend über einen Lebenssachverhalt entscheiden, ohne die von der Entscheidung Betroffenen anzuhören.468 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs vor Gericht dient nicht nur der Abklärung der rechtlichen Grundlage der Entscheidung, sondern auch der Achtung der Würde des Menschen, der in einer so schwierigen Lage, wie ein Prozess sie darstellt, die Möglichkeit haben muss, sich mit tatsächlichen und rechtlichen Argumenten zu behaupten.469 Art. 103 Abs. 1 GG verwehrt es, dass mit den Menschen „kurzer Prozess“ gemacht wird.470 Die Gewährleistung des Art. 103 Abs. 1 GG ist jedoch von der Gewährleistung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 GG abzugrenzen. Nach Art. 19 Abs. 4 GG steht jedem, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Art. 103 Abs. 1 GG garantiert das rechtliche Gehör vor Gericht. Der Art. 103 Abs. 1 GG bezieht sich vornehmlich auf Situationen im Prozess. Ein Prozess vor den Gerichten setzt voraus, dass ein Lebenssachverhalt, eine Streitsache, rechtshängig geworden ist. Das Prozessrechtsverhältnis unterliegt der Gewährleistung des Art. 103 Abs. 1 GG. Der Zugang zu den Gerichten wird insofern nicht durch Art. 103 Abs. 1 GG, sondern durch Art. 19 Abs. 4 GG geschützt. Der erste Zugang zum Gericht und damit auch die Probleme verwaltungsprozessualer Klagefristen oder einer aus dem Verwaltungsverfahren „überwirkenden“ Präklusion (materielle Präklusion) sind der Justizgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG) zuzurechnen.471 Dieser Grundsatz ist aber bei mehrpoligen Rechtsverhältnissen problematisch. Ein zweipoliges Rechtsverhältnis des öffentlichen Rechts ist durch die gegensätzlichen Positionen von Bürgern und der Verwaltung gekennzeichnet. Dritte wenden sich gegen die einem Privaten durch die Behörde erteilte Genehmigung. Diese Dritten wehren sich gegen die Genehmigungserteilung, indem sie sich auf ein subjektives Recht berufen. Ein Urteil wirkt grundsätzlich zwischen den Parteien, die Rechtskraft des Urteils hat inter-partes-Wirkung. Inwieweit Dritte an einem Verfahren zu beteiligen sind, dessen abschließender Entscheidung eine über die inter-partes-Wirkung hinausgehende Rechtskraft zukommt, richtet sich nach Maßgabe des Art. 103 Abs. 1 GG.472 Nach § 121 ___________ 468

BVerfGE 9, S. 89, 95; Nolte, in: v. Mangoldt / Klein, Art. 103 Abs. 1 GG, Rdnr. 4 f.; Kunig, in: v. Münch / Kunig, Art. 103 GG, Rdnr. 3. 469 BVerfGE 5, S. 1, 6. 470 Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), Art. 103 Abs. 1 GG, Rdnr. 46; SchmidtAßmann, in: M/D/H, Art. 103 Abs. 1 GG, Rdnr. 3. 471 Schmidt-Aßmann, in: M/D/H, Art. 103 Abs. 1 GG, Rdnr. 7. 472 Schmidt-Aßmann, in: M/D/H, Art. 103 Abs. 1 GG, Rdnr. 7.

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VwGO binden rechtskräftige Urteile, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist, die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger und im Fall des § 65 Abs. 3 VwGO die Personen, die einen Antrag auf Beiladung nicht oder nicht fristgemäß gestellt haben. Nach § 63 Nr. 3 VwGO sind Beigeladene nach § 65 VwGO Beteiligte des Verfahrens. Eine Beiladung ist besonders im Rahmen einer nachbarlichen Klage gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung notwendig im Sinne des § 65 Abs. 2 VwGO473 Die Vorschriften über die Beiladung der VwGO regeln die Einbeziehung dritter Personen, die weder Kläger noch Beklagte sind, in einem anhängenden Prozess, um ihnen die Möglichkeit zu geben, ihre rechtlichen Interessen (einschließlich betroffener subjektiver Rechte) in Bezug auf den Streitgegenstand zu wahren, zugleich aber auch, um im Interesse der Wirksamkeit der Entscheidung, der Verfahrensökonomie und der Rechtssicherheit durch die Erstreckung der Rechtskraftbindung auch auf sie, durch eine Gesamtregelung weitere Prozesse zu vermeiden und möglicherweise einander widersprechende Entscheidungen über denselben Gegenstand zu verhindern.474 Präklusionsvorschriften spielen dort eine Rolle, wo der Dritte als Kläger in einem Verfahren vor den Verwaltungsgerichten klären will, ob eine erteilte Genehmigung ihn in seinen subjektiven Rechten verletzt. Um einen Rechtsuntergang zu vermeiden, muss der Dritte und spätere Kläger die Einwendungsfristen beachten, also fristgerecht seine Einwendungen erheben. Sollte er die versäumen, hat die materielle Präklusion nach der hier vertretenen Auffassung eine Rechtspräklusion des subjektiven Abwehrrechts zur Folge. Thematisch wäre in diesem Fall die Garantie des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 GG einschlägig. Jedoch ist auch eine andere Fallkonstellation möglich. Der Dritte erhebt nicht selbst Klage gegen die Genehmigung. Die Genehmigungsbehörde erteilt dem Antragsteller nicht die gewünschte Genehmigung. Entweder wird die Genehmigung ganz versagt, oder sie bleibt inhaltlich hinter der beantragten Genehmigung zurück. Der Antragsteller erhebt nun eine Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO. Er möchte eine Genehmigung nach seiner Rechtsauffassung durchsetzen. Durch die Erteilung der Genehmigung können aber auch rechtlich geschützte Interessen oder Rechte eines Dritten, im Regelfall des Nachbarn, betroffen sein. Der Dritte ist nach § 65 Abs. 2 VwGO notwendig beizuladen. Im ursprünglichen Genehmigungsverfahren hat er es unterlassen fristgemäß Einwendungen gegen die Genehmigung zu erheben. Der Dritte hatte aber Glück. Die Behörde versagt die Genehmigung. Jetzt klagt der ___________ 473 474

Kopp/Schenke, VwGO, § 65, Rdnr. 17a. Kopp/Schenke, VwGO, § 65, Rdnr. 1.

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

Antragsteller vor dem Verwaltungsgericht. Der Dritte wird beigeladen. Der Dritte wird somit Verfahrensbeteiligter. Jedermann hat aber vor Gericht Anspruch auf rechtliches Gehör. Art. 103 Abs. 1 GG kommt unbeschadet seiner Gewährleistungsfunktion für förmliche Beteiligte auch dort ins Spiel, wo Dritte von Gerichtsverfahren unmittelbar und rechtlich betroffen werden.475 Der Dritte ist aber gemäß §§ 65 Abs. 2, 63 Nr. 3, 121 VwGO ein am Verfahren förmlicher Beteiligter. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts erstrecken sich die Präklusionswirkungen nicht auf die Verfahren, in denen um ein Recht des Dritten (Ermessensreduzierung auf Null) auf Rücknahme oder Widerruf der Genehmigung oder um die nachträgliche Anordnung von Auflagen gestritten wird.476 Die materiellen Präklusionsvorschriften entfalten nur im ersten Verfahren des Dritten, primär gegen die Genehmigungserteilung gerichtet, ihre Wirkungen. Der Dritte kann folglich, von den materiellen Präklusionswirkungen unbeschadet, ein Verfahren anstrengen, durch das die Behörde zur Rücknahme oder zum Widerruf der Genehmigung gezwungen werden soll. Klagt der Antragsteller auf die Erteilung einer Genehmigung, entfalten die materiellen Präklusionsvorschriften in diesem Verfahren keine Wirkungen mehr. Der Dritte wird nicht in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör beeinträchtigt. Präklusionsvorschriften sollen der Verfahrensbescheunigung im Genehmigungsverfahren und der Rechtssicherheit des Antragsstellers dienen. Wenn der Antragsteller aber selbst einen weiteren Prozess führen will, kann er sich nicht auf Rechtssicherheit und Beschleunigung des Genehmigungsverfahrens berufen. Wie die Betroffenheit eines nicht förmlichen Beteiligten, sondern eines nur unmittelbar und rechtlich Beteiligten zu definieren ist, kann für diese Untersuchung dahin stehen. Wegen der weit gefassten Beiladungsmöglichkeit bzw. Beiladungspflicht nach § 65 VwGO sind diese Dritten regelmäßig gemäß § 63 Nr. 3 VwGO förmliche Beteiligte. Der Art. 103 Abs. 1 GG garantiert das rechtliche Gehör vor den Gerichten. Formelle Präklusionsvorschriften wirken nicht in den Gerichtsprozess hinein. Große Probleme bestehen daher in diesem Zusammenhang nicht. Nach § 87 b VwGO kann das Gericht verfristet vorgebrachte Erklärungen und Beweismittel zurückweisen. Nach dieser Vorschrift handelt es sich, wie anfangs dargelegt um eine sog. prozessuale Präklusionsvorschrift. Ein generelles ___________ 475 476

Schmidt-Aßmann, in: M/D/H, Art. 103 Abs. 1 GG, Rdnr. 38. BVerwGE 60, 297, 308.

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Verbot, die Präklusion in Verfahren vorzusehen, die nicht vom Beibringungsgrundsatz, sondern von der Amtsermittlung beherrscht sind, lässt sich aus Art. 103 Abs. 1 nicht ableiten.477 Ein zeitiger Ausschluss von Angriffs- und Verteidigungsmitteln oder des Rechts zur Einwendungserhebung oder des Rügerechts dient der Verfahrensbeschleunigung. Das Bundesverfassungsgericht betont aber den strengen Ausnahmecharakter von prozessualen Präklusionsvorschriften.478 Ein noch nicht angesprochenes Problem ist die fehlerhafte Anwendung von, insbesondere prozessualen, Präklusionsvorschriften. Nimmt ein Gericht fälschlicher Weise an, ein Verfahrensbeteiligter sei mit seinem Vorbringen präkludiert, erhält er nicht mehr das rechtliche Gehör vor Gericht, was dem Prozessbeteiligten nach Art. 103 Abs. 1 GG zusteht. Er kann sich nicht mehr wirkungsvoll zu allen Punkten des Streitgegenstandes äußern. Fraglich ist insofern, ob jede fehlerhafte Anwendung von Präklusionsvorschriften einen Eingriff in Art. 103 Abs. 1 GG darstellt. Der größere Rahmen des Problems lässt sich mit der Überschrift „Bundesverfassungsgericht und Fachgerichtsbarkeit“ kennzeichnen. Speziell im Rahmen des Art. 103 Abs. 1 GG geht es um das Teilproblem der sog. Fehlerlehre, die zu beantworten hat, welche der den Gehörsgrundsatz konkretisierenden Normen verletzt sein müssen, um in dem Verstoß gegen einfaches Recht zugleich einen Eingriff in den verfassungsrechtlichen Gehörgrundsatz sehen zu können.479 Im Prinzip stellt jede falsche Entscheidung einer Behörde oder eines Gerichts einen Grundrechtseingriff dar, da durch eine falsche Entscheidung sowohl das Gesetzmäßigkeitsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG als auch der Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG verletzt werden.480 Außerdem liegt in jeder rechtswidrigen Handlung durch ein staatliches Organ gegenüber einem Bürger ein klassischer Grundrechtseingriff z. B. in Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG vor. Demnach könnte das Bundesverfassungsgericht insbesondere Urteile der Fachgerichtsbarkeit umfassend auf ihre Rechtmäßigkeit bzw. ihre Verfassungsmäßigkeit überprüfen. Das Bundesverfassungsgericht könnte die Anwendung und die Auslegung des einfachen Rechts durch die einfachen Gerichte vollständig kontrollieren. Der Art. 92 GG beschreibt die Stellung des Bundesverfassungsgerichts gegenüber den obersten Bundesgerichten. In Art. 92 GG wird das Bundesverfassungsgericht neben den Bundesgerichten angeführt. Das Bundesverfassungsgericht soll nicht eine „Superrevisionsinstanz“ sein. Auch materiellrechtlich kann ___________ 477

Schmidt-Aßmann, in: M/D/H, Art. 103 Abs. 1 GG, Rdnr. 130. BVerfGE 59, S. 330, 334; 60, S. 1, 6. 479 Schmidt-Aßmann, in: M/D/H, Art. 103 Abs. 1 GG, Rdnr. 133. 480 Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 314. 478

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

begründet werden, warum das Bundesverfassungsgericht keine „Superrevisionsinstanz“ ist. Nach der Auffassung von Steinwedel liegen in dem vom Bundesverfassungsgericht nicht überprüften Bereich richterlichen Handelns keine Grundrechtsverletzungen vor.481 Diese Argumentation ist offensichtlich am Ergebnis orientiert. Byrde weist bei der Verfassungsverwirklichung bzw. Verfassungskonkretisierung auf die zwischen dem Bundesverfassungsgericht und den einfachen Gerichten andererseits bestehende Aufgabenteilung hin.482 Als Konsequenz hieraus überprüft das Bundesverfassungsgericht nur die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts.483 Aufgehoben werden nur spezifische Arten von Verfassungsverletzungen, die ihren Grund gerade darin haben, dass das einfache Gericht eine Verfassungsnorm übersehen oder dessen Bedeutung falsch interpretiert hat.484 Nach der sog. Schumannschen Formel liegt eine Verletzung von spezifischem Verfassungsrecht vor, wenn der angefochtene Richterspruch eine Rechtsfolge annimmt, die der einfache Gesetzgeber nicht hätte als Norm erlassen dürfen.485 Auch soll eine Verletzung von spezifischem Verfassungsrecht vorliegen, wenn das Gericht willkürlich entscheidet. Ob durch die fehlerhafte Anwendung von prozessualen Präklusionsvorschriften zuerst ein Eingriff in Art. 103 Abs. 1 GG oder vielmehr in Art. 3 Abs. 1 GG angenommen werden kann, ist insbesondere zwischen dem 1. und 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts umstritten. a) Auffassung des 1. Senats des Bundesverfassungsgerichts Nach der Auffassung des 1. Senats des Bundesverfassungsgerichts ist die fehlerhafte Anwendung von prozessualen Präklusionsvorschriften im Rahmen des Art. 103 Abs. 1 GG zu prüfen.486 Der 1. Senat hat in der Vergangenheit immer wieder den strengen Ausnahmecharakter von Präklusionsvorschriften betont. Schon einzelne Fehler des einfachen Rechts können im Zusammenhang mit der Anwendung von Präklusionsvorschriften besonders intensive Eingriffe in Art. 103 Abs. 1 GG darstellen. Der Anwendungsfehler des einfachen Rechts ___________ 481

Steinwedel, S. 61. Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 316. 483 BVerfGE 1, S. 418, 420. 484 Steinwedel, S. 58. 485 Schumann, S. 207. 486 BVerfG, NJW 1987, S. 2003 f. 482

I. Vereinbarkeit mit Grundrechten

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kann sich somit als verfassungsrechtlich relevant erweisen.487 Insbesondere die Entscheidungen des 1. Senats vom 22. Mai 1975488, vom 9. Februar 1982489 und vom 15. November 1982490 möchten darauf hindeuten, Präklusionsverstoß und Verfassungsverstoß als nahezu identisch anzusehen491 Dieser Schluss setzt voraus, dass durch einen Anwendungsfehler von Präklusionsvorschriften ein Eingriff in Art. 103 Abs. 1 GG vom 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts bejaht wurde. Ferner folgt aus dieser Schlussfolgerung, dass das Bundesverfassungsgericht jetzt eine Superrevisionsinstanz wird, da ein Eingriff in einfache Rechte einem Eingriff in Art. 103 Abs. 3 GG gleichgesetzt wird. Der 1. Senat hat diese Aussagen aber wieder relativiert. Er geht davon aus, dass die unrichtige Anwendung von Präklusionsvorschriften eine Verletzung und somit zuerst einen Eingriff in Art. 103 Abs. 1 GG darstellen kann.492 Der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts hat hierzu verschiedene Kriterien aufgestellt. Dazu führt der 1. Senat in BVerfGE 18, S. 85 ff. aus: „Subsumtionsvorgänge innerhalb des Zivilprozessrechts sind der Nachprüfung des Bundesverfassungsgerichts entzogen, solange nicht Fehler sichtbar werden, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung eines Grundrechts, insbesondere vom Umfang seines Schutzbereichs beruhen.“ In einer weiteren Entscheidung ist von einer „offenkundig“ unrichtigen Anwendung einer Präklusionsvorschrift die Rede.493 In einer Entscheidung vom 5. Mai 1987 äußerte das Bundesverfassungsgericht, dass der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs auch bei fehlerhafter Anwendung von Präklusionsvorschriften nur dann verletzt sein kann, wenn dadurch eine verfassungsrechtlich erforderliche Anhörung nicht stattgefunden hat.494 Wann eine Verletzung von spezifischem Verfassungsrecht und zuerst ein Eingriff der zu einer solchen Verletzung führen kann vorliegt, kann schwerlich allgemeingültig umschreiben werden. Auch der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts hat in seinen Entscheidungen nur schemenhafte Abgrenzungskriterien aufgestellt, die allesamt auslegungsbedürftig sind. Anhand der Vielzahl von Entscheidungen des 1. Senats zum Problem der sog. Fehlerlehre wird deutlich, dass der Senat den Art. 103 Abs. 1 GG für die Prüfung heranzieht. Die ___________ 487

BVerfGE 59, S. 330, 334. BVerfGE 51, S. 188, 192. 489 BVerfGE 59, S. 330, 334. 490 BVerfGE 62, S. 249, 254 f. 491 Schmidt-Aßmann, in: M/D/H, Art. 103 Abs. 1 GG, Rdnr. 134. 492 BVerfGE 69, S. 248, 253 f. 493 BVerfGE 69, S. 145, 149. 494 BVerfG, NJW 1987, S. 2734, 2735. 488

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

fehlerhafte Anwendung von prozessualen Präklusionsnormen stellt nach Auffassung des 1. Senats einen Eingriff in Art. 103 Abs. 1 GG dar, sofern auch ein Eingriff in spezifisches Verfassungsrecht angenommen werden kann. b) Auffassung des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts Nach der Auffassung des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts ist die fehlerhafte Anwendung von prozessualen Präklusionsvorschriften im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG zu prüfen.495 Auch der 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts versucht Abgrenzungskriterien aufzustellen, um einen Eingriff bzw. eine mögliche Verletzung spezifischen Verfassungsrechts von Revisionsrechtsproblemen abzugrenzen. Der Senat knüpft hierzu an seiner entwickelte Rechtsprechung zur Willkürkontrolle gegenüber gerichtlichen Entscheidungen an.496 Der 2. Senat misst die fehlerhafte Anwendung von Präklusionsvorschriften nicht an Art. 103 Abs. 1 GG, sondern an Art. 3 Abs. 1 GG. Der 2. Senat führt dazu aus, dass die verfassungsrechtliche Kontrolle des Gleichheitssatzes nicht bei jedem Fehler der Rechtsanwendung durch Instanzgerichte greife. Erforderlich sei vielmehr, dass die fehlerhafte Rechtsanwendung bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich sei und sich daher der Schluss aufdränge, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruhe.497 Ob ein unterhalb dieser Schwelle anzusetzender Präklusionsfehler außerdem im Rahmen des Art. 103 Abs. 1 GG beachtlich werden könnte, ließ der Senat offen, weil der Verfassungsbeschwerde schon nach Art. 3 Abs. 1 GG erfolgreich war.498 Der 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts beschäftigt sich auch mit der Frage, wann ein Eingriff bzw. eine Verletzung von spezifischem Verfassungsrecht vorliegt. Er zieht zu dieser Frage die Grundsätze der Willkürkontrolle nach Art. 3 Abs. 1 GG heran. Zugleich wird deutlich, dass der 2. Senat bei der fehlerhaften Anwendung von prozessualen Präklusionsvorschriften nicht den Art. 103 Abs. 1 GG, sondern vielmehr den Art. 3 Abs. 1 GG heranzieht. Zwar hat der 2. Senat offen gelassen, ob nicht auch der Art. 103 Abs. 1 GG heranzuziehen ist; ausdrücklich hat der Senat jedenfalls eine Heranziehung nicht vorgenommen. Nach der Auffassung des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts ist in diesem Zusammenhang Art. 103 Abs. 1 GG nicht einschlägig. ___________ 495

BVerfGE 42, S. 64 ff.; 54, S. 117 ff. BVerfGE 42, 64 ff.; dazu Kirchberg, NJW 1987, S. 1988, 1989. 497 BVerfGE 54, S. 117, 125. 498 Schmidt-Aßmann, in: M/D/H, Art. 103 Abs. 1 GG, Rdnr. 135. 496

I. Vereinbarkeit mit Grundrechten

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c) Stellungnahme Zuerst ist festzuhalten, dass trotz des Streits zwischen den beiden Senaten über unterschiedliche verfassungssystematische Ausgangspunkte von angenäherten Wertungsschwellen ausgegangen werden kann, bei der Abgrenzung einfacher Präklusionsfehler von Verfassungsverstößen.499 Im Rahmen des Art. 3 Abs. 1GG werden zwei Tatbestände gegenüber gestellt und verglichen, ob eine willkürliche Differenzierung oder eine willkürliche Gleichbehandlung von Ungleichem vorliegt. Wendet der 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts im Zusammenhang mit Präklusionsfehlern Art. 3 Abs. 1 GG an, werden keine zwei Tatbestände gegenübergestellt, das Willkürverbot wird zu einer allgemeinen Evidenz- und Gerechtigkeitsformel.500 Bewegen sich die Ausführungen des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts zum Willkürverbot bei der Anwendung gehörspezifischen Verfassungsrechts auf dieser allgemeinen Ebene, so besteht die Gefahr, dass mit dem Abgehen vom Spezialitätsgrundsatz im Verhältnis zu Art. 103 Abs. 1 GG auch die Konkretheit der Argumentation verloren geht. Es wird insofern befürchtet, dass die in den einzelnen Grundrechten enthaltenen Wertungen argumentativ nicht hinreichend entfaltet werden, weil das Willkürkriterium den sofortigen Zugriff auf allgemeine Plausibilitäts- und Evidenzerwägungen gestatte.501 Art. 103 Abs. 1 GG beinhaltet die Gewährleistungen des Rechtsstaates, der Justizstaatlichkeit und der Menschenwürde. Durch Art. 103 Abs. 1 GG soll auch ein bestimmter Verfahrensablauf garantiert werden. Rechtsstaatlichen Prozessen wohnt der Verfahrensgrundsatz „Hören und Gehört werden“ inne. Die Prozessparteien dürfen nicht zum Objekt staatlichen Handelns gemacht werden. Der Art. 103 Abs. 1 GG enthält im Gegensatz zu Art. 3 Abs. 1 GG die spezielleren Gewährleistungen. Daher ist der Auffassung des 1. Senats des Bundesverfassungsgerichts zu folgen. Durch die fehlerhafte Anwendung von prozessualen Präklusionsvorschriften durch ein einfaches Gericht kann auch ein Eingriff in spezifisches Verfassungsrecht vorliegen. In so einem Fall wird in die Gewährleistung des Art. 103 Abs. 1 GG eingegriffen.

___________ 499

Degenhart, in: Isensee / Kirchhof, HbdStR, Bd. 3, § 76, Rdnr. 17 f. Schmidt-Aßmann, in: M/D/H, Art. 103 Abs. 1 GG, Rdnr. 11; Mauder, Anspruch auf rechtliches Gehör, S. 51 ff.; Gusy, JuS 1982, S. 30 ff.; Kirchberg, NJW 1987, S. 1988, 1990. 501 Schmdit-Aßmann, in: M/D/H, Art. 103 Abs. 1 GG, Rdnr. 11. 500

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

8. Schrankenbestimmung zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung Bis hierher wurde lediglich festgestellt, dass durch materielle Präklusionsvorschriften in die Schutzbereiche von mehreren Grundrechten und grundrechtsgleichen Rechten eingegriffen worden ist. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der materiellen Präklusionsvorschriften wird nach einer Ansicht an den materiellen Grundrechten gemessen,502 nach anderer Ansicht an Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG503 und Art. 103 Abs. 1 GG504. Die materiellen Grundrechte der Art. 14 Abs.1505 und 12 Abs. 1 S. 2 GG stehen unter einem einfachen Gesetzesvorbehalt. Hingegen werden die Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG und Art. 103 Abs. 1 GG vorbehaltslos gewährleistet und können somit nur durch kollidierendes Verfassungsrecht beschränkt werden.506 Die Schrankenbestimmung ist für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung erforderlich. Somit kommt es auf die Frage an, in was für einem Verhältnis die in Rede stehenden Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte zueinander stehen. Welche Schranke ist für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung maßgebend? Werden Präklusionsvorschriften fehlerhaft angewandt, ist Art. 103 Abs. 1 GG als sog. Justizgrundrecht einschlägig. Fraglich ist das Verhältnis von Art. 103 Abs. 1 GG zu Art. 19 Abs. 4 GG. Das Verhältnis der beiden Vorschriften wird nach dem Verteilungsprinzip bestimmt. Art. 19 Abs. 4 GG eröffnet den Rechtsweg, Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet einen Mindeststandard an Verfahrensqualität.507 Bei Verfahrensfehlern, die den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzen, ist somit vorrangig auf Art. 103 Abs. 1 GG abzustellen.508 Dies wird die den spezifischen Gewährleistungen des Art. 103 Abs. 1 GG begründet. Im Verhältnis zu Art. 19 Abs. 4 GG ist der Art. 103 Abs. 1 GG spezieller. Weitere Ausführungen hierzu sind jedoch nicht erforderlich, da beide Gewährleistungen vorbehaltslos gewährt werden. Mithin kommen nur verfassungsimmanente Schranken in Betracht. ___________ 502 BVerwGE 60, S. 297, 301 (Wyhl); Jarass, BImSchG, § 10, Rdnr. 92; Streinz, VerwArch 1988 (79), S. 272, 292; Solveen, Die materielle Präklusion mit Fachplanungsrecht, S. 95. 503 Zuck, BB 1963, S. 671; Ipsen, DVBl. 1980, S. 146, 152. 504 BVerwG, NVwZ 1984, S. 234. 505 Zur Inhalts- und Schrankenbestimmung (vgl. BVerfGE 50, S. 339 f.) genügt ein materielles Gesetz, somit auch eine Rechtsverordnung (BVerfGE 8, S. 79; 9, S. 343) oder Satzung (BGHZ 77, S. 183. 506 Pieroth / Schlink, Grundrechte, § 6, Rdnr. 260. 507 Schmidt-Aßmann, in: M/D/H, Art. 19 Abs. 4 GG, Rdnr. 19. 508 Degenhart, in: Sachs (Hrsg.), Art. 103 GG, Rdnr. 3.

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Dagegen ist das Verhältnis von Art. 19 Abs. 4 GG und den materiellen Grundrechten problematischer. Für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung kommt es darauf an, ob ein Gesetzesvorbehalt besteht, oder eine Rechtfertigung nur durch kollidierendes Verfassungsrecht möglich ist. a) Materielle Grundrechte Die Judikatur des Bundesverfassungsgerichts prägte und prägt dieses Problem besonders stark. Die Formel des Grundrechtsschutzes durch Verfahren wird häufig in der rechtswissenschaftlichen Diskussion gebraucht.509 Das Prinzip des Grundrechtsschutzes durch Verfahren wurde von dem Bundesverfassungsgericht anhand von Art. 14 GG entwickelt. Die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Eigentums beeinflusst nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht nur die Ausgestaltung des materiellen Rechts, sondern wirkt zugleich auf das zugehörige Verfahrensrecht ein.510 Die Regelung des Art. 19 Abs. 4 GG werde ergänzt durch den sich unmittelbar aus dem materiellen Grundrecht des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG ergebenden Anspruch auf einen effektiven Rechtsschutz.511 Das Bundesverfassungsgericht führt in BVerfGE 49, S. 252, 257 näher aus, dass die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG den Betroffenen den Weg zu einem staatlichen Gericht eröffne, das den Grundsätzen des Art. 92 GG und des Art. 97 GG genügen muss. Dieser grundrechtliche Anspruch auf effektiven Rechtsschutz bedeute, dass die Gerichte im Verfahren den Grundrechten tatsächliche Wirksamkeit verschaffen müssen. Die Gerichte sind nicht nur verpflichtet, mit der Verfassung nicht zu vereinbarende Eingriffe in den Schutzbereich der Grundrechte zu unterlassen, sondern müssen auch (positiv) die Grundrechte durchsetzen. Das Verfahrensrecht steht nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts an exponierter Stelle. Erst durch das Verfahrensrecht wird das materielle Recht des Bürgers gewährleistet und gesichert. Das Prinzip des Grundrechtsschutzes durch Verfahren wurde auch aufgrund der Bestandsgarantie des Eigentums im Hamburger Deichordnungs-Urteil des Bundesverfassungsgerichts begründet.512 Eigentums-

___________ 509 Ossenbühl, NVwZ 1982, S. 465, 467 f.; Degenhart, DVBl. 1982, S. 872, 874 f.; von Mutius, NJW 1982, S. 2150, 2151 f.; Lorenz, AöR 105 (1980), S. 623, 638 ff. 510 Papier, in: M/D/H, Art. 14 GG, Rdnr. 43. 511 BVerfGE 49, S. 252, 257 unter der Bezugnahme auf BVerfGE 24, S. 367, 407; 35, S. 348, 361; 37, S. 132, 148; 45, S. 297, 333; 46, S 325, 334; 49, S. 220, 225; dazu: Papier, in: M/D/H, Art. 14 GG, Rdnr. 43. 512 BVerfGE 24, S. 367, 397 f.

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

schutz wird nicht mehr primär durch eine Entschädigung, sondern vielmehr durch die Bestandsgarantie gewährleistet. Durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist das Prinzip des Grundrechtsschutzes durch Verfahren von Art. 14 GG auf andere Grundrechte, so zum Beispiel auf Art. 12 Abs. 1 GG513, übertragen worden. Grundrechtsschutz wird durch das Verfahren garantiert. Die materiellen Grundrechte und ihre Gewährleistungen beeinflussen auch das Verfahren, in denen Rechtspositionen des Bürgers streitig sind. Die materiellen Gewährleistungen haben somit auch eine verfahrensrechtliche Dimension. Dieses kann insbesondere mit der Rechtsprechung zu Art. 14 GG belegt werden. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion ist nach dieser Auffassung an den einzelnen Grundrechten zu messen. Ihnen kommt nämlich auch eine verfahrensrechtliche Dimension zu. Nach der in dieser Untersuchung vertretenden Auffassung führt die materielle Präklusion zu einem Rechtsuntergang. In Ermangelung subjektiver Abwehrrechte kann das verwaltungsgerichtliche Verfahren durch den Dritten nicht mehr gewonnen werden. Präklusionsvorschriften sind in den unterschiedlichen Fachgesetzen zu finden. Sie sind mit der jeweiligen Regelungsmaterie eng verzahnt. Wird ein Planfeststellungsverfahren durchgeführt müssen die Bürger fristgerecht Einwendungen erheben, wollen sie ihre Rechte sichern. Der Bau einer Straße oder einer Wasserstraße hat schlimmstenfalls für den Bürger die Enteignung zur Folge. Hier ist Art. 14 GG einschlägig. Will ein Bürger sich gegen eine Genehmigungserteilung für eine industrielle Anlage wehren, weil diese nach seiner Ansicht ihm seine berufliche Existenz vernichtet, ist vom Lebenssachverhalt Art. 12 GG das einschlägige Grundrecht. Präklusionsvorschriften sind in Gesetzen angeordnet, die typischerweise spezielle Grundrechte des Dritten bedrohen. Das Fachplanungsrecht steht im Zusammenhang speziell mit Art. 12 GG, das Anlagengenehmigungsrecht oftmals mit Art. 12, Art. 2 Abs. 2 GG. Rügen präkludierte Bürger die Vereinbarkeit der materiellen Präklusionsvorschriften mit dem Grundgesetz, spricht somit der Lebenssachverhalt dafür, die materiellen Grundrechte in ihrer verfahrensrechtlichen Dimension zur Prüfung heranzuziehen. Die materiellen Grundrechte bilden auch den Maßstab die für materielle Rechtmäßigkeit von Vorhaben. Das Postulat des Bundesverfassungsgerichts von der verfahrensrechtlichen Dimension der Grundrechte hätte kaum noch Bedeutung, wenn die Lebenssachverhalte getrennt werden; wenn man durch die materielle Präklusion isoliert nur einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG sehen würde, ohne die übrigen Grundrechte zu beachten. ___________ 513

BVerfGE39, S. 276, 294; 45, S. 422, 430 ff.

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b) Art. 19 Abs. 4 GG Eine gegenteilige Auffassung wendet ein, dass in Art. 19 Abs. 4 GG eine Rechtsschutzgarantie verankert ist. Diese Rechtsschutzgarantie sichert nahezu unstreitig die Durchsetzung der subjektiven Rechte, die zugleich keine Grundrechte sind.514 Konflikte mit dem Prinzip des Grundrechtschutzes durch Verfahren bestehen nicht. Das Problem der Konkurrenz der materiellen Grundrechte und Art. 19 Abs. 4 GG tritt somit immer dann auf, wenn gerichtlich subjektive Rechte durchgesetzt werden, die zugleich Grundrechte sind. Durch die materiellen Präklusionsvorschriften in den einzelnen Fachgesetzen werden unter Umständen die subjektiven Abwehrrechte der Dritten präkludiert. Insbesondere im Umwelt- und Technikrecht stellen die subjektiven Abwehrrechte die spezielle Ausformung von Grundrechten dar. Der Dritte soll sich durch Abwehrrechte zum Beispiel gegen Gefährdungen seiner Gesundheit wehren können. Art. 2 Abs. 1 GG wird als sog. Auffanggrundrecht bezeichnet. Drohen Persönlichkeitsrechtsverletzungen wird ein grundrechtliches Abwehrrecht aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG gebildet. Der grundrechtliche Schutzumfang ist besonders groß. Es sind kaum Fälle denkbar, in denen ein subjektives Recht existiert, dass kein Grundrecht ist und vom verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab nur Art. 19 Abs. 4 GG einschlägig ist. Das Problem der Konkurrenz zwischen den materiellen Grundrechten und Art. 19 Abs. 4 GG ist auch im Zusammenhang mit dieser Untersuchung relevant. So ist zuerst ein arbeitsteiliges Verhältnis zwischen den materiellen Grundrechten und Art. 19 Abs. 4 GG denkbar.515 Innerhalb dieses arbeitsteiligen Verhältnisses hat Art. 19 Abs. 4 GG die Funktion, die Eröffnung des Rechtsweges zu gewährleisten. Innerhalb des Rechtsweges kommen die materiellen Grundrechte ins Spiel. Sie verleihen der Gewährleistung insgesamt eine bestimmte Qualität des Rechtsschutzes. Das gerichtliche Verfahren muss so ausgestaltet sein, dass die grundrechtlichen Gewährleistungen (das materielle Recht) entsprechend berücksichtigt werden. Wie dargelegt, sind die Gerichte nicht nur verpflichtet, mit der Verfassung nicht zu vereinbarende Eingriffe in den Schutzbereich der Grundrechte zu unterlassen, sondern müssen auch (positiv) die Grundrechte durchsetzen. Das arbeitsteilige Verhältnis kann weiterhin mit allgemeinen Kontrollmaßstäben begründet werden, so mit dem Gleichheitsmaßstab der gerichtlichen Ermessenskontrolle und auch mit dem Verhältnis___________ 514 515

Schmidt-Aßmann, in: M/D/H, Art. 19 Abs. 4 GG, Rdnr. 23. BVerfGE 49, S. 252, 256 f.

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

mäßigkeitsgrundsatz.516 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kann aus dem Rechtsstaatsprinzip, aber auch aus den Freiheitsrechten abgeleitet werden. Erst durch das Zusammenspiel mit den materiellen Grundrechten, sowohl den Freiheitsgrundrechten als auch den Gleichheitsgrundrechten, wird der gerichtliche Rechtsschutz vervollständigt. Für ein arbeitsteiliges Zusammenspiel der materiellen Grundrechte und Art. 19 Abs. 4 GG spricht auch die geschichtliche Entwicklung der Grundrechte. Die klassische Funktion der Grundrechte ist die, der Gewährleistung von Abwehrrechten des Individuums gegen den Staat. Der status negativus517 der Grundrechte ist der Zustand, indem das Individuum seine Freiheit vor dem Staat hat. Die Bürger sollen ihr gesellschaftliches Zusammenleben und die damit einhergehenden Probleme ohne den Staat lösen. Die Grundrechte als klassische Abwehrrechte sollen die Freiräume der Bürger vor dem Staat sichern. Den Grundrechten kommen nach heutigem Verständnis aber weitere Funktionen zu. Der status positivus und der status activus sind allgemein anerkannt.518 Das Bundesverfassungsgericht betont insbesondere seit dem Lüth-Urteil519 die objektiv-rechtliche Funktion der Grundrechte. Das Bundesverfassungsgericht sieht in den einzelnen Grundrechten auch eine objektive Werteordnung des Grundgesetzes. Diese objektive Werteordnung ist auch bei der Auslegung des Privatrechts in Streitigkeiten zwischen Zivilprozessparteien zu beachten. Die Grundrechtsdogmatik ist nicht statisch. Das Grundrechtsverständnis hat sich auch durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts seit dem 23. Mai 1949 geändert. Aufgrund dieser Dynamik ist es auch vertretbar, ein arbeitsteiliges Zusammenspiel zwischen den materiellen Grundrechten und Art. 19 Abs. 4 GG anzunehmen. Wenn schon diese objektive Werteordnung bei der Auslegung von Vorschriften des Zivilrechts im Zivilprozess zu berücksichtigen ist, dann erst recht, wenn der Bürger Rechtsschutz gegen die öffentliche Gewalt begehrt. Die objektive Werteordnung des Grundgesetzes muss auch im Prozessrecht der Verwaltungsgerichtsbarkeit berücksichtigt werden; insofern spricht nichts gegen die Annahme eines arbeitsteiligen Zusammenwirkens der materiellen Grundrechte und Art. 19 Abs. 4 GG.

___________ 516

Schmidt-Aßmann, in: M/D/H, Art. 19 Abs. 4 GG, Rdnr. 21. Die Begriffe „status negativus“, „status positivus“ und „status activus“ sind von Georg Jellinek (System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 87, 94 ff.) geprägt worden. 518 Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rdnr. 60 ff. 519 BVerfGE 7, S. 198 ff. 517

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Zwar sprechen für die Annahme eines arbeitsteiligen Zusammenspiels der materiellen Grundrechte und Art. 19 Abs. 4 GG nachvollziehbare Argumente, die Annahme leidet dennoch an einer Schwäche. An welcher Schranke müssen sich die materiellen Präklusionsvorschriften messen lassen? Diese Frage wird bei der Annahme eines arbeitsteiligen Zusammenspiels nicht exakt beantwortet. Die Annahme des arbeitsteiligen Zusammenspiels zielt vielmehr darauf ab, Abgrenzungsschwierigkeiten zu vermeiden. Bei der Schrankensystematik muss aber Farbe bekannt werden. Gelten die Gesetzesvorbehalte der materiellen Grundrechte? Für eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung müsste sich dann zuerst ein legitimes Ziel finden lassen. Dagegen wird Art. 19 Abs. 4 GG vorbehaltslos gewährleistet. Um einen Eingriff zu rechtfertigen, muss ein Gut mit Verfassungsrang vorhanden sein. Es kann vorkommen, dass das legitime Ziel zugleich Verfassungsrang hat. Grundsätzlich ist aber offen, welche Schranke bei einem arbeitsteiligen Zusammenspiel heranzuziehen ist. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 20. April 1982 die gerichtliche Verfahrensgestaltung an Art. 19 Abs. 4 GG gemessen, dagegen kam dem grundrechtsunmittelbaren Rechtsschutzanspruch nur geringe Bedeutung zu.520 Dem Art. 19 Abs. 4 GG muss Allgemeingültigkeit zukommen. Der Art. 19 Abs. 4 GG stellt Vorgaben für alle Zweige der Gerichtsbarkeit auf. Ein Grundrechtsträger kann auf unterschiedlicher Weise durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt werden. Rechtsverletzungen müssen vor den Verwaltungsgerichten geklärt werden, andere werden vor den Finanzgerichten oder den Sozialgerichten verhandelt. Über die Höhe des Anspruchs einer Entschädigung ist nach Art. 14 Abs. 3 S. 4 GG im Streitfall der Weg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Eine Verletzung in eigenen Rechten ist auch in einem Strafverfahren möglich. Art. 19 Abs. 4 GG ist daher die Klammer, die einer Zersplitterung der einzelnen Verfahrensordnung entgegen wirkt.521 Gerichtliches Verfahrensrecht erfüllt seine Schutzaufgabe durch die Breite seiner Anwendbarkeit. Wirksamer Rechtsschutz innerhalb des Art. 19 Abs. 4 GG wird gewährleistet durch den für alle Gerichtszweige verbindlichen allgemeinen Rechtsschutzstandard. Eine aus den materiellen Grundrechten abgeleitete Form

___________ 520 521

BVerfGE 60, S. 253, 266 ff. Schmidt-Aßmann, in: M/D/H, Art. 19 Abs. 4 GG, Rdnr. 23.

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

von Sonderverfahrensrecht ist daher zu vermeiden, weil es zu schwer handhabbaren Unsicherheiten führt.522 Lorenz weist auf die Eigenständigkeit des Prozessrechtes hin und will an ihr festhalten.523 Die materiellen Präklusionsvorschriften sind in den verschiedensten Fachgesetzen normiert, somit im materiellen Recht und nicht in der Verwaltungsgerichtsordnung. Sie wirken aber in das Prozessrecht hinein. Dies ist aber eine Ausnahme. Materielles Recht und prozessuales Recht sind grundsätzlich getrennt. Zwar kann durch einfaches Recht nicht Verfassungsrecht ausgelegt werden. Hier soll aber die systematische Trennung zwischen formellem und materiellem Recht verdeutlicht werden. Diese Trennung wird schon dadurch deutlich, dass das Prozessrecht in eigenen Gesetzen geregelt ist. Die unterschiedlichen Materien sind getrennt. Der Art. 19 Abs. 4 GG wird auch nach F. Klein als „formelles Hauptgrundrecht“ bezeichnet.524 Die gesamte Rechtsordnung ist auf eine Trennung zwischen materiellem und prozessualem Recht angelegt. Wird ein Zusammenspiel zwischen den materiellen Grundrechten und dem formellen Hauptgrundrecht des Art. 19 Abs. 4 GG angenommen, so würde diese Unterscheidung konterkariert. Nach dieser Auffassung ist die Zulässigkeit des Rechtsinstituts der materiellen Präklusion am Recht des Art. 19 Abs. 4 GG zu messen. Der Art. 19 Abs. 4 GG wird vorbehaltslos gewährleistet. c) Stellungnahme Ob die Zulässigkeit der materiellen Präklusion an den materiellen Grundrechten oder vielmehr an Art. 19 Abs. 4 GG zu messen ist, wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich festgelegt. Das Bundesverwaltungsgericht tendiert bei dieser Frage, die staatliche Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 GG und Art. 14 GG zu betonen.525 Das Bundesverwaltungsgericht sieht diese Schutzpflicht des Staates auch dann nicht als verletzt an, wenn die Präklusion Abwehransprüche eines Dritten beschränken. Andererseits hält das Bundesverwaltungsgericht die Vereinbarkeit der materiellen Präklusion mit Art. 19 Abs. 4 GG für wesentlich.526 Das Bundesverfassungsgericht hatte sich im viel zitierten SasbachBeschluss mit der Zulässigkeit der materiellen Präklusion zu befassen. Das ___________ 522

Schmidt-Aßmann, in: M/D/H, Art. 19 Abs. 4 GG, Rdnr. 23. Lorenz, AöR 105 (1980), S. 623, 644 f. 524 Schmidt-Aßmann, in: M/D/H, Art. 19 Abs. 4 GG, Rdnr. 21. 525 BVerwGE 60, S. 297, 305. 526 BVerwGE 66, S. 99, S. 105 f. 523

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Bundesverfassungsgericht untersucht unter dem Aspekt, ob eine Verletzung der Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG vorliegt, die Vereinbarkeit des Rechtsinstituts der materiellen Präklusion mit den materiellen Grundrechten.527 Im Zusammenhang mit der Genehmigungserteilung für ein Atomkraftwerk wurde auf Art. 2 Abs. 2 GG als materielles Grundrecht, aber auch auf Art. 14 GG eingegangen. Im Ergebnis hält das Bundesverfassungsgericht das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion für verfassungsrechtlich unbedenklich, ohne zwischen Art. 19 Abs. 4 GG und den materiellen Grundrechten exakt zu differenzieren. Die Rechtsprechung ist zu dieser Frage nicht einheitlich. Offensichtlich wollte und will die Rechtsprechung sich zu dieser Frage auch nicht festlegen. Bei der Beantwortung des Verhältnisses zwischen Art. 19 Abs. 4 GG und den materiellen Grundrechten kann insoweit auf die Rechtsprechung nicht zurückgegriffen werden. Bei der Bestimmung des Verhältnisses zwischen Art. 19 Abs. 4 GG und den materiellen Grundrechten darf nicht vergessen werden, dass Art. 19 Abs. 4 GG als tragendes Element der rechtsstaatlichen Ordnung im Grundgesetz anzusehen ist.528 Das tragende Element der rechtsstaatlichen Ordnung ist vorbehaltslos gewährleistet. Der Gesetzgeber des Grundgesetzes hat in Art. 19 GG selbst keinen Gesetzesvorbehalt aufgenommen, nicht mal einen qualifizierten Gesetzesvorbehalt. Die Garantie des Art. 19 Abs. 4 GG soll hierdurch möglichst umfassend und optimal zur Geltung kommen. Wird ein arbeitsteiliges Zusammenspiel zwischen den materiellen Grundrechten und Art. 19 Abs. 4 GG angenommen, kann die einschlägige Schranke nicht mehr exakt bestimmt werden. Die Annahme eines arbeitsteiligen Zusammenspiels bedient auch die Tendenz in der Rechtsprechung, eine Abgrenzung der unterschiedlichen Gewährleistungen mit den Möglichkeiten ihrer unterschiedlichen Einschränkbarkeit zu vermeiden. Diese Vorgehensweise wird aber dem Art. 19 Abs. 4 GG als tragendes Element der rechtsstaatlichen Ordnung nicht gerecht. Für die Grundrechtsträger ist dieses Vorgehen zugleich gefährlich. Werden im Wege des arbeitsteiligen Zusammenspiels die Gesetzesvorbehalte oder qualifizierten Gesetzesvorbehalte der materiellen Grundrechte auf Art. 19 Abs. 4 GG übertragen, wird das Schutzniveau dieser Gewährleistung verwässert. Der Art. 19 GG wird als tragendes Element der rechtsstaatlichen Ordnung im Grundgesetz bezeichnet. Ein tragendes Element ist besonders schutzbedürftig. Der Schutz wird durch die vorbehaltslose Gewährleistung regelungstechnisch bewirkt. Andere tragende Prinzipien des Grundgesetzes, Art. 1 GG und Art. 20 ___________ 527 528

BVerfGE 61, S. 82, 110, 114, 117 ff. Krüger, in: Sachs (Hrsg.), Art. 19 GG, Rdnr. 103.

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

GG, unterliegen der sog. Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG. Tragende Elemente verdienen einen besonderen Schutz. Zwar unterliegt der Art. 19 Abs. 4 GG nicht der Ewigkeitsgarantie; er ist also veränderbar, solange der Art. 19 Abs. 4 GG in seiner jetzigen Form im Grundgesetz besteht, muss die vorbehaltslose Gewährleistung beachtet werden. Sie darf nicht durch die Annahme eines arbeitsteiligen Zusammenspiels mit den materiellen Grundrechten partiell aufgehoben werden. Daher ist das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion vorrangig an der Bestimmung des Art. 19 Abs. 4 GG zu messen. Dieses Ergebnis kann außerdem noch mit einem Vergleich zu dem Problemkreis der Grundrechtskonkurrenz bei Schrankendivergenz begründet werden. Es ist umstritten, wie dieses Konkurrenzverhältnis von Grundrechten zu lösen ist. Für die Lösung dieses Problems werden im Wesentlichen vier Auffassungen vertreten. Nach einer Meinung gelte ausschließlich das schwächere mit Gesetzesvorbehalt versehene Grundrecht. Andererseits soll es auf das Motiv der Behörde bei dem jeweiligen Eingriff ankommen, um das Verhältnis der unterschiedlichen Grundrechte zu bestimmen. Eine andere Auffassung leugnet ein echtes Konkurrenzproblem. Die gesamte Handlung müsse in einzelne Handlungsabschnitte gegliedert werden. Es wird auch vertreten, dass grundsätzlich das stärkere (schrankenlose) Grundrecht zur Anwendung kommen müsse. Gegen die zweite und dritte Meinung spricht, dass sie in Grenzfällen wiederum Abgrenzungskriterien entwickeln müssen und infolgedessen keine einheitliche Handhabung gewährleisten können. Gegen die erstgenannte Meinung spricht der Umstand, dass der Schutzbereich eines Grundrechts grundsätzlich immer derselbe sein muss, aber zumindest nicht durch die Geltung eines weiteren Grundrechts eingeengt werden darf. Somit ist der Fall der Grundrechtskonkurrenz bei Schrankendivergenz dahingehend zu lösen, dass grundsätzlich das stärkere schrankenlose Grundrecht zur Anwendung kommt. Dieses Ergebnis dient einem effektiven Grundrechtsschutz. Es muss auf die Abgrenzung zwischen den materiellen Grundrechten und Art. 19 Abs. 4 GG übertragen werden. Grundrechte und grundrechtsgleiche Rechte sind klassische Abwehrrechte. Sie sollen einen Freiraum des Bürgers vor dem Staat sichern. Der Art. 19 Abs. 4 GG ist vorbehaltslos gewährleistet und garantiert den Grundrechtsträgern den relativ umfangreichsten Freiraum des Bürgers vor dem Staat. Somit ist das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion in erster Linie an Art. 19 Abs. 4 GG zu messen. 9. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Wie bereits festgestellt, stellten materielle Präklusionsvorschriften einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG dar. Von einer Verletzung

I. Vereinbarkeit mit Grundrechten

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des Art. 19 Abs. 4 GG kann aber erst gesprochen werden, wenn dieser Eingriff in den Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG nicht verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden kann. Wie dargelegt, ist in Art. 19 Abs. 4 GG kein Gesetzesvorbehalt geregelt. Aber auch vorbehaltslos gewährleistete Grundrechte und grundrechtsgleiche Rechte unterliegen verfassungsimmanenten Schranken. Jedoch sind nach überwiegender Auffassung Grundrechte und übriges Verfassungsrecht systematisch so miteinander verschränkt, dass die vorbehaltslosen Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte, wenn ihr Gebrauch mit anderen Grundrechten oder Verfassungsgütern kollidiert, durch dieses kollidierende Verfassungsrecht beschränkt werden kann.529 Die Notwendigkeit des Rechtsinstituts der materiellen Präklusion wird mit unterschiedlichen Argumenten begründet. Durch die Regelungen der materiellen Präklusion sollen Genehmigungsverfahren schneller durchgeführt werden können. Es wird über die Wettbewerbsfähigkeit des Wirtschaftsstandortes Deutschland diskutiert. Nach verbreiteter Auffassung bremst die Bürokratie durch langwierige und umfangreiche Genehmigungsverfahren private Investitionen, die die dringend benötigten Arbeitsplätze schaffen sollen. Durch materielle Präklusionsvorschriften sollen somit Verfahren beschleunigt werden. Die Rechtssicherheit des Anlagenbetreibers wird zur Rechtfertigung des Instituts der materiellen Präklusion immer wieder betont. Eine große Anlage der Industrie soll nicht nach der Genehmigungserteilung noch Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens werden. Durch eine Investitionssicherheit für die Anlagenbetreiber soll der Wirtschaftsstandort Deutschland gesichert werden. Materielle Präklusionsvorschriften sind aber auch im Recht des Planfeststellungsverfahrens zu finden. Straßen, Wasserstraßen oder Eisenbahntrassen werden in diesem Verfahren geplant. Die von der Planung Betroffenen müssen präklusivische Fristen beachten. Jedoch besteht an einer funktionsfähigen Infrastruktur nicht nur ein privates, sondern auch ein staatliches Interesse. Entscheidungen einer Behörde müssen irgendwann auch in Bestandskraft erwachsen, um Rechtssicherheit zu gewährleisten. Durch materielle Präklusionsvorschriften werden die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Entscheidungen einer Behörde zugunsten der Rechtssicherheit beschränkt. ___________ 529

Statt vieler, Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 260. Die systematische Interpretation soll nach verbreiteter Auffassung (Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 321) bewirken, dass die Schutzbereiche der vorbehaltslosen Grundrechte nur soweit reichen, wie es ein im Sinne praktischer Konkordanz erfolgender Ausgleich mit kollidierenden anderen Grundrechten oder Verfassungsgütern jeweils erlaubt. Als Kritikpunkt ist aber zugleich anzumerken, dass die vorbehaltslos gewährleisteten Grundrechte partiell ihrer Funktion beraubt werden.

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

Materielle Präklusionsvorschriften werden auch für notwendig erachtet, um der Besonderheit Rechnung zu tragen, dass in diesen Verfahren regelmäßig mehrere Beteiligte auftreten. Die klassische Rechtsbeziehung zwischen dem Bürger und dem Staat wird durch Dritte ergänzt. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion soll auch durch das Argument der Gewaltenteilung gerechtfertigt werden. Grundsätzlich entscheidet die Behörde über die Erteilung oder die Versagung einer Genehmigung. Durch die Präklusionsvorschriften sollen Dritte ihre Einwendungen gegen die Genehmigungserteilung so rechtzeitig vortragen, dass die Behörde diese Einwendungen noch berücksichtigen kann. Das Verwaltungsgericht soll sich nicht mit neuen Einwendungen auseinander setzen. Dem Gericht obliegt im gewaltgeteilten Staat lediglich die Kontrolle, ob die Erteilung oder die Versagung einer Genehmigung durch die Behörde rechtmäßig war. Die Behörde soll auch über die Zweckmäßigkeit einer Genehmigungserteilung entscheiden. Der Exekutive sind häufig Beurteilungs- und Ermessensspielräume eröffnet, die einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegen. Materielle Präklusionsvorschriften verhindern also, dass das Gericht neue Einwendungen nach der Genehmigungserteilung verhandeln soll. Die Sicherung von Wohlstand und Arbeit, die Sicherung des Wirtschaftsstandortes Deutschland, ist von zentraler Bedeutung; dieses soll nicht in Abrede gestellt werden. Nach § 10 VwVfG ist das Verwaltungsverfahren einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen. Eine unnütze Verfahrensausgestaltung, die zu einer Verzögerung der Entscheidung führt, ist mit unserer Rechtsordnung nicht zu vereinbaren. Soweit kann diesen Grundsätzen gefolgt werden. Maßstab für das staatliche Handeln ist das Grundgesetz. Als objektive Werteordnung ist es zugleich die Grundlage für das gesellschaftliche und wirtschaftliche Miteinander in der Bundesrepublik. Insofern stehen die Wirtschaftförderung und die Standortsicherung nicht im Mittelpunkt, sondern die grundrechtlichen Gewährleistungen des einzelnen Bürgers. Die materiellen Präklusionsvorschriften können nicht mit Schlagwörtern verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden, sondern nur nach den Vorgaben des Grundgesetzes. Sie greifen aber in den Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG ein. Nach dem bisher Gesagten könnten die Argumente der Standortsicherung, der Verfahrensbeschleunigung, der Investitionssicherheit für Anlagenbetreiber usw. nur Berücksichtigung finden, wenn sie kollidierende Güter mit Verfassungsrang darstellen. In diesem Fall muss zwischen ihnen und dem Art. 19 Abs. 4 GG ein Ausgleich im Wege praktischer Konkordanz geschaffen werden. a) Verfahrensbeschleunigung Um das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion unter dem Aspekt der Verfahrensbeschleunigung verfassungsrechtlich zu rechtfertigen, müsste dieser As-

I. Vereinbarkeit mit Grundrechten

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pekt ein Gut von Verfassungsrang sein. Die klassische Grundrechtsdogmatik sieht bei vorbehaltslosen Grundrechten einen Eingriff nicht vor. Wie dargelegt kann aber ein Eingriff trotzdem mit kollidierenden Verfassungsgütern gerechtfertigt werden. Dies muss aber die Ausnahme bleiben, um nicht die Grundrechtsdogmatik zu unterlaufen. Diese Ausgangslage ist auch bei der Bestimmung von Gütern mit Verfassungsrang zu beachten. Zur Rechtfertigung unter Berufung auf kollidierendes Verfassungsrecht kann daher nicht alles taugen, was das Grundgesetz für den Alltag des Verfassungslebens als Gegenstand von Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen benennt oder auch dem einzelnen als Grundrechtsgebrauch eröffnet.530 Nach dem klassischen Verständnis der Grundrechte als Abwehrrechte hat jeder erstmal einen gewissen Freiraum vor dem Staat. Der Bürger darf grundsätzlich tun und lassen was er will; also auch sein Grundstück mit baulichen Anlagen oder industriellen Anlagen bebauen. Jedoch müssen auch die Rechte der anderen Bürger beachtet werden, insbesondere der schwächeren Bürger. Es ist mit einem Rechtsstaat nicht zu vereinbaren, dass der Stärkere sich durchsetzt. Große Konzerne benötigen für die Erteilung von industriellen Anlagen eine Genehmigung; genau so wie einzelne Bürger auch, die ein Haus errichten wollen. Der Staat überprüft, ob durch das Vorhaben andere nicht in ihren Rechten verletzt werden und erteilt ggf. die Genehmigung. Die Staatsgewalt geht grundsätzlich vom Volke aus. Sie wird aber auch durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG). Sollte eine industrielles Vorhaben Dritte nicht in ihren Rechten verletzten, haben die Anlagenbetreiber einen Anspruch auf die Erteilung einer Genehmigung. Dieser Rechtsanspruch ist aber nur dann etwas wert, wenn er auch in der Praxis verwirklicht werden kann. Die setzt eine funktionsfähige Verwaltung voraus. Das Zusammenspiel der drei Gewalten und das Funktionieren der Staatsorgane sind für ein geordnetes Zusammenleben unerlässlich. Die Exekutive erfüllt ihre Aufgaben dann, wenn sie rechtmäßig handelt, also auch grundrechtskonform. Sie handelt aber nur dann grundrechtskonform, wenn ein Grundrechtsträger zur Verwirklichung seiner Grundrechte, zum Beispiel der Baufreiheit, auch die erforderliche Genehmigung möglichst zügig erhält. Die Verfahrensbeschleunigung, bzw. die zügige Durchführung von Genehmigungsverfahren, ist ein Teil einer funktionierenden Exekutive. Die Verfahrensbeschleunigung ist somit ein Element von Verfassungsrang.

___________ 530

Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rdnr. 334.

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

Es liegt somit ein Gut von Verfassungsrang vor, nämlich die Maxime der Verfahrensbeschleunigung durch materielle Präklusionsvorschriften. Dieses Gut steht in Widerspruch zu Art. 19 Abs. 4 GG; durch materielle Präklusionsvorschriften wird in den Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG eingegriffen. Die Maxime der Verfahrensbeschleunigung und Art. 19 Abs. 4 GG müssen nunmehr in ein Verhältnis praktischer Konkordanz gebracht werden. Generell sind widerstreitende Verfassungsnormen im Wege der praktischen Konkordanz einander zuzuordnen, die beide Normen zu jeweils (relativ) optimaler Entfaltung kommen lässt.531 Dem Art. 19 Abs. 4 GG kommt insbesondere dann eine (relative) optimale Entfaltung zu, wenn die Beschränkung der Entfaltung durch das Verfassungsgut der Verfahrensbeschleunigung verhältnismäßig ist. aa) Legitimes Ziel Materielle Präklusionsvorschriften sollen Genehmigungsverfahren beschleunigen; insbesondere langjährige Gerichtsprozesse unterbinden. Dieser Absicht des Gesetzgebers müsste ein legitimes Ziel zugrunde liegen. Das Ziel ist dann legitim, wenn es als solches vom Staat verfolgt werden darf. Der Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung hat Verfassungsrang. Ein legitimes Ziel wird verfolgt. bb) Geeignetheit Die materiellen Präklusionsvorschriften müssen auch geeignet sein, das legitime Ziel zu erreichen bzw. es zu fördern. Geeignetheit bedeutet daher, dass der Zustand, den der Staat durch den Eingriff schafft, und der Zustand, in dem der verfolgte Zweck als verwirklicht zu betrachten ist, in einem durch bewährte Hypothesen über die Wirklichkeit vermittelten Zusammenhang stehen.532 Durch materielle Präklusionsvorschriften werden durchaus Verfahren beschleunigt. Zu denken ist hier an das klassische Verwaltungsverfahren (gestuftes Verfahren), aber auch an das sich möglicherweise anschließende Verfahren vor den Verwaltungsgerichten. Einwendungen können nicht zeitlos gegen die Genehmigung erhoben werden. Die Entscheidung erwächst ab einem bestimmten Zeitpunkt in Bestandskraft. Dass die Ausübung von Rechten Fristen unterworfen wird, ist nichts Neues. Dieses war schon in antiken Rechtssystemen der ___________ 531 532

Jarass / Pieroth, Grundgesetz, Einl., Rdnr. 6. Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rdnr. 283.

I. Vereinbarkeit mit Grundrechten

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Fall, insbesondere im römischen Recht. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion ist geeignet das Verfassungsgut der Verfahrensbeschleunigung zu fördern. cc) Erforderlichkeit Die materiellen Präklusionsvorschriften müssten auch erforderlich sein, damit das legitime Ziel erreicht bzw. gefördert wird. Das Merkmal der Erforderlichkeit bedeutet, dass es keinen anderen Zustand gibt, den der Staat ohne großen Aufwand ebenfalls schaffen kann, der für den Bürger weniger belastend ist und der mit dem Zustand, in dem der verfolgte Zweck als verwirklicht zu betrachten ist, ebenfalls in einem durch bewährte Hypothesen über die Wirklichkeit vermittelten Zusammenhang steht.533 Das legitime Ziel darf nicht durch ein gleich wirksames aber für den Bürger weniger einschneidendes Mittel erreicht werden. Gegen die Erforderlichkeit der materiellen Präklusionsvorschriften zur Verfahrensbeschleunigung könnte sprechen, dass der Staat die Genehmigungsbehörden sachlich und personell besser ausstattet, damit die Verfahren noch effizienter durchgeführt werden können. Ob dieses Mittel aber wegen der zu erwartenden Kosten auch gleich wirksam ist, mag dann dahinstehen, wenn festgestellt werden kann, dass die Verfahren jedenfalls nur so lange dauern, dass diese Dauer noch mit dem Verfassungsgut der effektiven Arbeitsweise der Staatsorgane zu vereinbaren ist. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion kommt auch in gestuften Verwaltungsverfahren, bei bestandskräftigen Teilgenehmigungen oder bestandskräftigen Vorbescheiden zur Anwendung. Somit ist fraglich, wie lange Genehmigungsverfahren überhaupt dauern. In den letzen Jahren wurden Atomkraftwerke oder sehr große Verkehrsprojekte nicht mehr gebaut; von der gelegentlich vorgenommenen Erweiterung von Autobahnteilstücken oder Flughafenlandebahnen einmal abgesehen. Die Verfahrensdauer soll schwerpunktmäßig anhand von Genehmigungsverfahren nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz untersucht werden und beschränkt sich auf die Untersuchung im Bundesland Nordrhein-Westfalen.534 Mit dem Gesetz zum Bürokratieabbau in der Modellregion Ostwestfalen-Lippe vom 16.03.2004 wurden die Staatlichen Umweltäm___________ 533

Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rdnr. 285. Die folgenden Daten wurden von dem Verfasser bei den Staatlichen Umweltämtern, dem Staatlichen Amt für Umwelt und Arbeitsschutz OWL, dem Landesumweltamt und den Bezirksregierungen des Landes Nordrhein-Westfalen erhoben. Es wurde auch auf das Informationssystem Stoffe und Anlagen (ISA) der Staatlichen Umweltämter des Landes Nordrhein-Westfalen Bezug genommen (Anhang 1 und 2). 534

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

ter (StUÄ Bielefeld und Minden) und die Staatlichen Ämter für Arbeitsschutz im Regierungsbezirk Detmold aufgelöst. Es wurde unter Zusammenführung ihrer Aufgaben und der entsprechenden Aufgaben der Bezirksregierung Detmold das Staatliche Amt für Umwelt und Arbeitsschutz (StAfUA OWL) gegründet. Das Gesetz trat am 19.04.2004 in Kraft. Die folgenden Daten der beiden StUÄ Bielefeld und Minden und die Ergebnisse der bei der Bezirksregierung Detmold durchgeführten Genehmigungsverfahren werden im vorliegenden Bericht unter StAfUA OWL zusammengefasst. Ein Genehmigungsverfahren nach § 4 BImSchG (Neugenehmigung einer Anlage) bzw. § 16 BImSchG (wesentliche Änderung einer vorhandenen Anlage) beginnt mit der Vorlage vollständiger und bearbeitungsfähiger Antragsunterlagen und endet mit Erteilung des Bescheides oder der Rücknahme des Antrags. Das Bundesimmissionsschutzgesetz fordert, dass über einen Antrag innerhalb eines Zeitraums von 3 bis 7 Monaten entschieden wird. Nach § 10 Abs. 6a BImSchG ist über den Genehmigungsantrag nach dem Eingang des Antrags und der nach Absatz 1 S. 2 einzureichenden Unterlagen innerhalb einer Frist von sieben Monaten, in vereinfachten Verfahren innerhalb einer Frist von drei Monaten zu entscheiden. Die Frist kann aber auch verlängert werden. Diese Fristverlängerung soll aber gegenüber dem Antragsteller begründet werden. Diese Frist gilt in Neugenehmigungsverfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung. Über eine Änderungsgenehmigung mit Öffentlichkeitsbeteiligung soll nach § 16 Abs. 3 BImSchG innerhalb von 6 Monaten entschieden werden. Im vereinfachten Verfahren über eine Änderungsgenehmigung ohne Öffentlichkeitsbeteiligung ist gemäß § 16 Abs. 3 BImSchG innerhalb einer Frist von drei Monaten zu entscheiden. Der Gesetzgeber hat somit einen zeitlichen Rahmen geschaffen, innerhalb dessen ein bestimmtes Verfahren abzuschließen ist. Die Zahl der bei den Staatlichen Umweltämtern und Bezirksregierungen durchgeführten Verfahren bewegt sich jährlich zwischen ca. 900 und 1.800 Verfahren. Nach einem Tief im Jahr 2002 mit einem Rückgang auf 887 ist die Zahl der abgeschlossenen Verfahren seit dem Jahr 2003 wieder auf über 1.000 Verfahren angestiegen. Die Zahl der jährlich abgeschlossenen Genehmigungsverfahren lag im Jahr 1995 bei 1.371 Verfahren. Im Jahr 1995 wurden 107 Verfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung bei einer Neugenehmigung abgeschlossen. Von 1995 bis 2004 sank diese Zahl zuletzt auf 32 Verfahren. Davon wurden 5 Verfahren bei der Bezirksregierung Arnsberg, 11 bei der Bezirksregierung Düsseldorf, 6 bei Bezirksregierung Köln, 3 bei der Bezirksregierung Münster, 1 bei dem StUA Hagen, 1 bei dem StUA Krefeld, 3 bei dem StUA Lippstadt und 2 bei dem StAfUA OWL durchgeführt. Wurden noch 1997 insgesamt 53 Neugenehmigungsverfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung abgeschlossen, so lag diese Zahl 1998 bei 21 abgeschlossenen Verfahren. Im Jahr 1999 wurde ein Tiefststand mit nur 19 abgeschlossenen Verfahren erreicht. Die durchschnittliche Bearbeitungsdauer der Genehmigungsanträge wurde zwischen 1995 und 2000 um fast 50 %, d. h. von durchschnittlich 6,8 Monaten auf

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3,5 Monate bzw. von 29 Wochen auf 15 Wochen verkürzt. Nach Angaben des Ministeriums für Umwelt Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen vom 20. April 2005 (ISA Bericht) wurde dieses Niveau trotz der steigenden Aufgabenfülle und zahlreicher Personalengpässe nicht nur gehalten, sondern es wurde im Jahr 2004 noch einmal um ca. zwei Wochen auf drei Monate reduziert. Im Ministerium wird die Auffassung vertreten, dass für diese positive Entwicklung des Zeitraums der Genehmigungsverfahren auch die Neuorganisation der Staatlichen Umweltämter, deren Anlaufschwierigkeiten schnell überwunden werden konnten, mit ursächlich ist. Im Jahr 2004 konnten nach einer Bearbeitungszeit von sechs Monaten bereits 91 % und innerhalb eines Jahres 98 % aller Verfahren abgeschlossen werden. Bei den dann noch nicht beendeten Verfahren handelt es sich um Einzelfälle, in denen zum Beispiel die Antragsteller das Verfahren ruhen ließen oder zeitaufwendige Gutachten einzuholen waren. Die durchschnittliche Verfahrensdauer für die Genehmigung einer neuen Anlage mit Öffentlichkeitsbeteiligung lag im Jahr 2004 mit 4,7 Monaten unter den nach dem BImSchG vorgegebenen 7 Monaten. Von den im Jahr 2004 insgesamt 32 anhängigen Neugenehmigungsverfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung wurden 23 Verfahren innerhalb der gesetzlichen Frist nach dem BImSchG abgeschlossen. Dies ist ein Prozentsatz von 72. Bei den Änderungsgenehmigungsverfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung lag dieser Prozentsatz bei 91. Bei Neugenehmigungen, die ohne Öffentlichkeitsbeteiligung durchgeführt wurden, lag die durchschnittliche Dauer der im Jahr 2004 abgeschlossenen 259 Verfahren bei 3,1 Monaten und überschritt damit die gesetzlich vorgegebene Dauer von drei Monaten nur geringfügig. Innerhalb der gesetzlichen Frist konnte deutlich mehr als die Hälfte aller Bescheide (62 %) erteilt werden. Von den 707 Verfahren zur Genehmigung wesentlicher Änderungen ohne Beteiligung der Öffentlichkeit konnten 65 % innerhalb der ersten drei Monate beendet werden. Die durchschnittliche Verfahrensdauer lag mit 2,9 Monaten sogar knapp unter der gesetzlichen Frist von drei Monaten. Nach Auffassung der zuständigen Genehmigungsbehörden sind Fristüberschreitungen auf die Tatsache zurückzuführen, dass die am Verfahren beteiligten Behörden die ihnen vorgegebene Frist von einem Monat zur Prüfung des Antrages und der Abgabe einer Stellungnahme nicht einhalten können. Im Jahr 2004 war dies in 69 % aller Verfahren der Fall. Die Anwendung des Rechtsinstituts der Präklusion war für die Einhaltung der vom BImSchG vorgegebenen Fristen somit nicht von großer Bedeutung. 17 Anträge (1,6 %) erwiesen sich im Jahr 2004 als nicht genehmigungsfähig und 27 Anträge (ca. 2,5 %) wurden von den Antragstellern vor der Erteilung einer Genehmigung zurückgezogen. Nur in 6 % (64) aller im Berichtsjahr getroffenen Entscheidungen legten Antragsteller oder Dritte Rechtsmittel gegen die Genehmigung ein. In den für das Jahr 2004 aufgelisteten abgeschlossenen Genehmigungsverfahren sind außerdem noch 46 Fälle enthalten, in denen keine vollständigen und prüffähigen Antrags-

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

unterlagen vorgelegt wurden und daher ein Genehmigungsverfahren nicht eingeleitet werden konnte. Von den Anlagenbetreibern und Wirtschaftsverbänden werden die lange Verfahrensdauer von Genehmigungsverfahren kritisiert; sowohl im Einzelfall als auch als pauschale Behauptung. Nur in den seltensten Fällen unternehmen diese Verbände den Versuch, ihre Aussagen zu begründen. Das Datenmaterial des Informationssystems Stoffe und Anlagen erhebt vollständig für statistische Zwecke Angaben über die Genehmigungsverfahren. Der Gesetzgeber hat selbst im Bundesimmissionsschutzgesetz Fristen aufgestellt, in denen das Genehmigungsverfahren abgeschlossen sein soll. Diese Fristen stellen daher, nach der Ansicht des Gesetzgebers, seine Vorstellung von einer effizienten Verwaltung dar. Das Gebot der zügigen Verfahren hat Verfassungsrang. Eine Verfahrensbeschleunigung ist daher auch ein legitimes Ziel. Die Untersuchung hat aber gerade gezeigt, dass die Vorgaben des Gesetzgebers hinsichtlich des Zeitraumes in der überwiegenden Anzahl der Fälle eingehalten, bzw. leicht unterschritten wurden. Die zeitlichen Vorgaben des BImSchG stellen die einfachgesetzlichen Normierungen des Verfassungsguts eines zügigen Verfahrensablaufs dar. Insofern kann grundsätzlich nicht von einer überlangen Verfahrensdauer gesprochen werden. Selbst der Bauherr, der die Genehmigung eines einfachen Einfamilienhauses beantragt hat, muss unter Umständen auf die Genehmigungserteilung genau so lange warten. Wenn die Zeitdauer eines Genehmigungsverfahrens für eine industrielle Anlage mit der eines einfachen Baugenehmigungsverfahrens identisch ist, kann im erstgenannten Fall kaum noch von einer überlangen Verfahrensdauer gesprochen werden. Nach den Angaben der Genehmigungsbehörden ist eine Überschreitung der vom BImSchG vorgegebenen Verfahrensdauer vielmehr mit einer verspäteten Stellungnahme anderer Behörden zu begründen und weniger mit Einwendungen von dritter Seite gegen ein Vorhaben. Präklusionsvorschriften sind daher nicht erforderlich, um eine überlange Verfahrensdauer aufgrund Einwendungen von Dritten zu begegnen. Aufgrund der durchgeführten Untersuchung ist bereits der Begriff der überlangen Verfahrensdauer verfehlt. Im Regelfall liegt die Verfahrensdauer innerhalb der Vorgaben des Gesetzgebers. Sie kann somit nicht als zu lang oder überlang bezeichnet werden. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion ist daher nicht erforderlich, um dem verfassungsrechtlichen Gebot eines effizienten Handelns der Staatorgane zu entsprechen. b) Investitionssicherheit der Anlagenbetreiber Bevor eine Anlage genehmigt werden kann, die einer Genehmigung bedarf, müssen bei der Antragstellung prüffähige Unterlagen eingereicht werden. Wird eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung begehrt, sind die einzureichenden Unterlagen kraft Natur der Sache umfangreicher als bei einem Antrag auf

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die Erteilung einer Baugenehmigung nach der Landesbauordnung NRW. Der Anlagenbetreiber muss finanziell in Vorleistung treten. Ingenieure und Architekten müssen beauftragt werden, um diese prüffähigen Unterlagen zu erstellen. Damit ist aber noch nichts über die Genehmigungsfähigkeit der Anlage ausgesagt. Schließen Präklusionsvorschriften die Einwendungen von Dritten nicht innerhalb einer Frist aus, so muss der Antragsteller und potentielle Anlagenbetreiber damit rechnen, dass die Genehmigung auch nach dem Abschluss des Genehmigungsverfahrens oder Teilen hiervon im gestuften Verfahren noch im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüft werden kann. Auch dieser Rechtsstreit kostet den Antragsteller bzw. Anlagenbetreiber viel Geld. Die Investitionssumme ist bei industriellen Anlagen sehr hoch. Laut ISA Berichten hatten die erteilten Genehmigungen und Versagungen im Jahr 1994 ein vorgesehenes Investitionsvolumen von 884 Mio. EUR. Ab dem Jahr 2000 wurde die Grenze des Investitionsvolumens von über 2 Milliarden EUR überschritten. Im Jahr 2004 gingen 1.221 Anträge für Anlagen nach Spalte 1 und 2 des Anhangs zur 4.BImSchV bei den Staatlichen Umweltämtern, dem StAfUA OWL und den Bezirksregierungen nach den § 4 und § 16 BImSchG ein. Gleichzeitig wurden 1.114 Genehmigungsentscheidungen getroffen. Mit den eingegangenen Anträgen sind Investitionen in Höhe von nunmehr 4,42 Milliarden EUR vorgesehen, während für die erteilten Genehmigungen 2,01 Milliarden EUR aufgelistet wurden. Die hohe Investitionssumme im Jahr 2004 ist aber auch auf einen geplanten Neubau eines Braunkohlekraftwerks und eines Hochofens zurückzuführen. Die erteilten Genehmigungen, Versagungen und Rücknahmen durch die Bezirksregierung Düsseldorf umfassten eine Investitionssumme von 916.420.761 EUR; bei der Bezirksregierung Detmold waren es 144.451.832 EUR und bei dem StAfUA OWL betrug die Summe 144.451.832 EUR. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass wohl jeder Betreiber ein berechtigtes Interesse an einer wie auch immer ausgestalteten Investitionssicherheit hat. Die Investitionssicherheit der Anlagenbetreiber muss aber auch ein Grundrecht oder ein Gut mit Verfassungsrang darstellen, um einen Eingriff in Art. 19 Abs. 4 GG der Dritten zu rechtfertigten. Es darf nicht vergessen werden, dass sich nicht nur Dritte auf Grundrechte berufen können, sondern auch Anlagenbetreiber. In der Regel betreiben natürliche Personen alleine keine großen industriellen Anlagen, wohl aber juristische Personen des Privatrechts. Diese können sich ebenso auf Grundrechte berufen, soweit sie nach Art. 19 Abs. 3 GG ihrem Wesen nach anwendbar sind. Fraglich ist, ob Art. 14 GG den Anlagenbetreibern ein Recht auf Investitionssicherheit verleiht, dass einfachgesetzlich durch die materiellen Präklusionsvorschriften ausgestaltet wurde. Einer knappen Definition zu Folge schützt Art. 14 GG das Erworbene, also einen festen Bestand an vermögenswerten Rechtspositionen. Zum Zeitpunkt der Antragstellung hat der potentielle Anlagenbetreiber nur die Absicht, eine Investition zu tätigen. Ob seinem Antrag wirklich entsprochen werden

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kann, ist eine andere Frage. Über die Genehmigungsfähigkeit wurde noch nicht von der Behörde entschieden. Darüber hinaus schützt der Art. 14 GG nur konkrete Rechtspositionen, nicht das Vermögen als solches.535 Die von einigen geforderte Investitionssicherheit soll aber das Vermögen des Anlagenbetreibers umfassend schützen. So soll der Schutz vor einem verwaltungsgerichtlichem Verfahren garantiert werden, um den möglichen Kosten vorzubeugen. Diese Kosten sind vielfältig. Die Rechtsbeistände der Prozessparteien müssen bezahlt werden. Es fallen Gerichtsgebühren an. Unter Umständen müssen für die Klärung der Frage, ob die Genehmigungserteilung rechtmäßig war, Gutachten eingeholt werden. Auch die Honorare für Architekten und Statiker könnten nutzlos bezahlt worden sein. Der Anlagenbetreiber soll umfangreich in seinen finanziellen Interessen geschützt werden. Übertragen auf die Dogmatik des Art. 14 GG bedeutet dieses, das hier keine konkreten Vermögenspositionen geschützt werden sollen, sondern nach Möglichkeit das Vermögen des Anlagenbetreibers als ganzes. Das gewünschte Recht auf Investitionssicherheit kann nicht dem Grundrecht aus Art. 14 GG entnommen werden. Der Art. 14 GG eröffnet einen so weit gefächerten Schutzbereich nicht. Die unternehmerische Tätigkeit (Art. 12 GG) umfasst auch die Stellung eines Antrags auf Erteilung einer Genehmigung für eine industrielle Anlage. Die Entscheidung ob und wie ein Unternehmen zu vergrößern ist, ist eine klassische unternehmerische Tätigkeit. Von den Verbänden der Industrie wird gefordert, dass der Staat sich nicht in die Unternehmenspolitik einmischen soll. Die Unternehmensleitung und die Unternehmensvielfalt im Land werden durch den Markt, also durch Angebot und Nachfrage, durch wirtschaftliche Faktoren, bestimmt. Erweist sich die Erweiterung einer betrieblichen Anlage als unternehmerische Fehlentscheidung, so muss der Unternehmer die Konsequenzen tragen. Er selbst hat den wirtschaftlichen Verlust zu tragen; da er ja auch einen potentiellen Gewinn behalten dürfte und würde. Es kann aber nicht sein, dass unternehmerische Verluste und Fehlentscheidungen der Gesellschaft und dem Staat auferlegt werden, während Gewinne dem einzelnen Unternehmer verbleiben. Dieses Vollkaskounternehmertum gibt es nicht. Gewinne können nicht privatisiert werden und Verluste sozialisiert. Teilweise wird auch, als Argument gegen materielle Präklusionsvorschriften, ein biblischer Vergleich gebraucht. Durch die materiellen Präklusionsvorschriften soll der Unternehmer finanziell geschützt werden, indem Einwendungen gegen ein Vorhaben nur während einer bestimmten Frist geltend gemacht werden können. Die Auseinandersetzungen zwischen den wirtschaftlich starken Konzernen und den „kleinen“ Dritten, die häufig Bürgerinnen und Bür___________ 535

BVerfGE 4, S. 7, 17; 74, S. 129, 148; 78, S. 232, 243.

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ger oder auch Umweltinitiativen sind, erinnern an den biblischen Kampf zwischen David und Goliath. Jedoch gewinnt in den rechtlichen Auseinandersetzungen, der biblischen Erzählung abweichend, Goliath. Goliath muss daher nicht noch in den Genuss der materiellen Präklusionswirkung kommen. Oexle stellt die überlegene wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von Goliath aber in Frage.536 Er weist darauf hin, dass die Gegner einer industriellen Anlage nicht nur einzelne Bürgerinnen und Bürger sind. Hinter ihnen stehen Bürgerinitiativen und Umweltschutzgruppen, die die Dritten aktiv im Rechtsstreit gegen die Genehmigung unterstützen. Auch kommunale Gebietskörperschaften stehen einem Vorhaben skeptisch gegenüber und unterstützen womöglich einzelne Dritte. Oexle weist auf die Streitigkeiten um die Erweiterung des Frankfurter Flughafens und des Flughafens München II hin. Dort kam es auch zum Zusammenschluss von Bürgerinnen und Bürgern, um die Vorhaben zu verhindern. Die Behauptung ist aber nicht haltbar, dass durch den Zusammenschluss in Bürgerinitiativen die Gegner eines Vorhabens so gestärkt werden, dass die wirtschaftliche Überlegenheit des Vorhabenträgers nicht mehr bejaht werden kann. Großprojekte wie eine Flughafenerweiterung, wie der Bau eines Kraftwerks oder einer sonstigen industriellen Anlage werden in der Regel nicht von Privatpersonen realisiert, sondern von juristischen Personen des Privatrechts. Die Vorhabenträger sind häufig auch an der Börse notiert. Es ist daher abwegig zu behaupten, diese Träger seien den Umweltinitiativen und Bürgervereinigungen nicht wirtschaftlich überlegen. Der Zusammenschluss zu Bürgerinitiativen ist darüber hinaus völlig legitim. Die zu verwirklichenden Projekte betreffen eine Vielzahl von Bürgerinnen und Bürgern. Die Industrie baut schließlich kein Einfamilienhaus. Daher ist es nur verständlich, dass sich besorgte Dritte zusammenschließen. In den rechtlichen Auseinandersetzungen kommt der Partei sicher mehr Sachverstand zu, aber keine generelle wirtschaftliche Überlegenheit. So wird von Oexle keine Bürgerinitiative benannt, die im konkreten Fall mehr finanzielle Mittel zur Verfügung hatte als der Träger des Vorhabens. Oexle behauptet ferner, das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion ziele nicht darauf ab, die Rechtsberatungs- und Sachverständigenkosten für den Antragsteller zu senken, sondern soll ihn vielmehr in die Lage versetzen, die Realisierbarkeit eines Vorhabens, das Wie und das Ob, möglichst früh zutreffend einschätzen zu können und sein weiteres Investitionsverhalten danach bestimmen zu können.537 Er meint, es ginge daher nicht in erster Linie um die Reduzierung der finanziellen Mittel für einen Rechtsstreit. Die Kosten für die Realisierung des Vorhabens sollen überschaubar sein, weil viele Dritte Einwendun___________ 536 537

Oexle, Die materielle Präklusion, S. 81. Oexle, Die materielle Präklusion, S. 81.

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gen erheben könnten. Diese Einwendungen müssen durch den Vorhabenträger bei seiner Kalkulation berücksichtigt werden. Es kann daher nur einen bestimmten Zeitraum geben, während dessen Einwendungen erhoben werden können. Es soll nicht von der Hand gewiesen werden, dass beträchtliche Investitionssummen auf dem Spiel stehen. Der Unternehmer trägt aber immer dieses unternehmerische Risiko. Vertreter, die für das freie Unternehmertum eintreten und einen schlanken Staat fordern, müssen aber ihre Ansichten auch konsequent vertreten. In diesem Fall kann und darf der Staat nicht dieses Risiko übernehmen. Es erscheint auch zweifelhaft, ob sich die Kosten für die Rechtsberatung und für Sachverständige überhaupt von den sonstigen Kosten für die Realisierung des Vorhabens trennen lassen. Der Begriff der Kosten für die Realisierung eines Vorhabens schließt die Kosten für eine Rechtsberatung und für Sachverständige mit ein. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion soll doch gerade Verfahren beschleunigen und lange Prozesse verhindern. Es sollen also gerade die Kosten für Rechtsberatungen dem Vorhabenträger durch die materiellen Präklusionsvorschriften erspart werden. Daher kann ein Recht auf Investitionssicherheit für den Anlagenbetreiber Art. 12 GG oder Art. 14 GG nicht entnommen werden. Der Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG spricht sogar gegen die Annahme eines Rechts auf Investitionssicherheit. Ein Vergleich mit der Landesbauordnung NRW zeigt, dass derjenige, welcher einen Antrag auf die Erteilung einer Baugenehmigung auch nicht automatisch einen Anspruch auf eine Investitionssicherheit hat. Der Bauherr muss einen Entwurfsverfasser mit der Erstellung von prüffähigen Unterlagen beauftragen. Statiker und Architekten kosten auch Geld. Der Bauherr ist auch der Gefahr ausgesetzt, dass Dritte Rechtsmittel gegen die ihn begünstigende Baugenehmigung einlegen. Zwar geht es hier nicht um Summen, die eine Größenordnung erreichen wie bei industriellen Anlagen. Ob dem Unternehmer eine größere Finanzkraft unterstellt werden darf, sei dahin gestellt. Industrielle Anlagen werden häufig in einem Verfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung genehmigt. Hier haben Dritte durch die Möglichkeit der Erhebung von Einwendungen eine Art Rechtsmittel, die gegen einen Bauherrn und dessen Baugenehmigung nicht eröffnet ist. Dieser Unterschied kann ein Recht auf Investitionssicherheit aber nicht begründen. Von industriellen Anlagen gehen mehr Gefahren aus, als von einem Einfamilienhaus. Unter diesem Aspekt ist die Beteiligung Dritter zu sehen. Ansonsten ist die Ausgangslage des Bauherrn eines Hauses und des Anlagenbetreibers identisch. Beide wollen eine bauliche Anlage errichten und tragen das damit verbundene Risiko. Kommt nur dem Anlagenbetreiber eine Investitionssicherung zu, liegt ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor.

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Die Argumentation von einem Investitionssicherungsanspruch des Anlagenbetreibers kann isoliert den Eingriff der materiellen Präklusionsvorschriften in den Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG nicht rechtfertigen. c) Infrastruktur Fraglich ist aber, ob dieses Ergebnis auch dann noch aufrecht zu erhalten ist, wenn nicht allein die Investitionssicherung der Anlagenbetreiber betrachtet wird, sondern auch die Infrastruktur einer Volkswirtschaft in den Blickwinkel genommen wird. Für eine funktionierende Volkswirtschaft ist ein gut ausgebautes Verkehrswegenetz von großer Bedeutung. So besteht ein Bedürfnis an Straßen, Wasserstraßen, Eisenbahntrassen und Flughäfen. Bei der Verwirklichung des Baus dieser Anlagen spielen Präklusionsvorschriften des Planfeststellungsrechts eine Rolle. Der Begriff der Infrastruktur umfasst aber auch die Arbeitskräfte in einer Gesellschaft. In einer komplexen Wirtschaftsordnung, wie in der Bundesrepublik, ist es auch für den Staat und seine Bürger wichtig, dass Arbeitsplätze vorhanden sind und durch Herstellung und Konsum von Waren ein Mehrwert erwirtschaftet wird. Damit der Wohlstand der Bürgerinnen und Bürger gesichert und vermehrt werden kann, sind industrielle Anlagen nötig. Nur so können Arbeitsplätze gesichert werden. Dies gilt für alle Unternehmensbereiche, auch für solche, die einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfen und daher im BImSchG in Verbindung mit der BImSchV genannt sind. Die Wirtschaftsförderung durch den Staat und die Sicherung der Infrastruktur sind legitime Ziele. Insbesondere die materiellen Präklusionsvorschriften sollen Planungs- und Genehmigungsmaßnahmen für wichtige Projekte der Infrastruktur kalkulierbarer und effizienter gestalten. Die Förderung und Sicherung von Projekten der Infrastruktur darf nicht lediglich ein legitimes Ziel für staatliches Handeln sein, sondern muss darüber hinaus noch ein Gut mit Verfassungsrang sein. Es darf nicht vergessen werden, dass es um die verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines Eingriffs in Art. 19 Abs. 4 GG geht. Die staatliche Verpflichtung zur Schaffung und Sicherung einer gewissen Infrastruktur könnte sich aus dem in Art. 20 Abs. 1 GG verankerten Sozialstaatsprinzip ergeben. Der soziale Rechtsstaat ist generell dem Schutzprinzip für die wirtschaftlich Schwachen verpflichtet und begründet ferner die Pflicht, dem Schwachen Freiheit von Not, ein menschenwürdiges Dasein und eine angemessene Beteiligung am allgemeinen Wohlstand zu gewähren.538 Es ist wohl allgemein anerkannt, dass das Sozialstaatsprinzip der freien Entfaltung der ___________ 538

Antoni, in: Seifert / Hömig, Art. 20 GG, Rdnr. 4.

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marktwirtschaftlichen Kräfte entgegensteht. Die Wirtschaftsordnung in der Bundesrepublik Deutschland muss vielmehr als soziale Marktwirtschaft verstanden werden. Das Sozialstaatsprinzip verpflichtet zu einer gerechten Sozialordnung.539 Hier ist die Sozialversicherung zu nennen.540 Die Sozialversicherung kann aber nur funktionieren, solange es Beitragszahler gibt. Der Staat hat die Aufgabe, aber auch ein eigenes Interesse, an der Herstellung einer guten Infrastruktur. Durch die Erschließung von Gebieten mit Verkehrswegen können sich Handel und Gewerbe ansiedeln, die wiederum Arbeitsplätze schaffen sollen. Durch die Erwirtschaftung eines Mehrwertes entstehen Arbeitsplätze, die einer Sozialversicherungspflicht unterliegen. Nur so ist die Existenz des Sozialstaatsprinzips in der Praxis gewährleistet. Der Staat hat aber zugleich die Verpflichtung, den Schwachen vor Not zu bewahren und ein menschenwürdiges Dasein zu sichern. Der Einzelne ist auf bestimmte Wirtschaftsgüter angewiesen. So ist auch eine Kohle- und Stahlindustrie notwendig, um die Bevölkerung mit lebenswichtigen Gütern zu versorgen. Jeder muss ein Dach über dem Kopf haben. Der Staat produziert nicht alle erforderlichen Güter selbst. Er muss dann aber dafür Sorge tragen, dass Dritte diese Aufgaben wahrnehmen. Der Bau von industriellen Anlagen dient auch der Grundversorgung der Bevölkerung. Durch die einschlägigen Gesetze, die bei der Genehmigung dieser Anlagen zu beachten sind, kontrolliert der Staat, dass keine Gefahren für Dritte hieraus erwachsen. Das Sozialstaatsprinzip verpflichtet den Staat auch darauf zu achten, dass die Interessen des wirtschaftlich Schwachen berücksichtigt werden. Die wirtschaftlich Schwachen sind wohl im Verhältnis zur Industrie die Endverbraucher. Der Staat muss für einen Ausgleich der wirtschaftlichen Kräfte sorgen. Zum einen ist die Bevölkerung auf das Vorhandensein von industriellen Anlagen angewiesen, auch wenn sie im einzelnen Fall mit dem Prinzip des Umweltschutzes nur schwerlich in Einklang zu bringen sind. Das Bundesverfassungsgericht hat die Einrichtung und Funktionsfähigkeit der Bundeswehr und der funktionierenden Landesverteidigung als ein mit Verfassungsrang ausgestattetes Rechtsgut erklärt.541 Ebenso müssten dann, wegen der oben beschriebenen Bedeutung einer guten Infrastruktur, die Eisenbahn, das Straßennetz, die Wasserstraßen, Flughäfen und andere Versorgungseinrichtungen als ein mit Verfassungsrang ausgestattetes Rechtsgut eingestuft werden. Es kann bis jetzt festgestellt werden, dass der Staat die Errichtung von industriellen Anlagen, mit Einschränkungen, zulässt. Damit wird die Grundversorgung der Bürgerinnen und Bürger gesichert. Die Rechtspositionen des Schwachen dürfen aber nicht unbe___________ 539

BSGE 55, S. 224, 231. BVerfGE 28, S. 348 ff. 541 BVerfGE 28, S. 243 ff. 540

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rücksichtigt bleiben. Er muss die Möglichkeit haben, sich gegen industrielle Anlagen wehren zu können. Die Bürgerinnen und Bürger dürfen nicht zum Spielball der Industrie werden, die nur ihre Erzeugnisse konsumieren müssen oder dürfen. Der Staat eröffnet die Möglichkeit zur Erlangung von Rechtsschutz gegen Anlagen, die in subjektive Rechte eingreifen. Diese Rechtsschutzmöglichkeit wird durch das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion näher ausgestaltet. Ob dieses Rechtsinstitut durch das Sozialstaatsprinzip als geboten oder erforderlich angesehen werden muss, lässt sich weder aus dem Grundgesetz noch aus anderen Gesetzen entnehmen. Bei der Verwirklichung des Sozialstaatsprinzips hat der Gesetzgeber einen großen Gestaltungsspielraum. Ihm steht es daher frei, grundsätzlich seine Verpflichtung aus dem Sozialstaatsprinzip, mit Hilfe des Rechtsinstituts der materiellen Präklusion zu erreichen. Er will verhindern, dass Einzelne die Errichtung von industriellen Anlagen durch lange Verfahren verzögern oder gar verhindern und Investitionen in Anlagen, die der Infrastruktur dienen, vereiteln. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion erfreute sich bei dem Gesetzgeber ab den 1970er Jahren und insbesondere in den 1990er Jahren großer Beliebtheit. In den ersten beiden Jahrzehnten der Bundesrepublik gab es zwar in einigen Gesetzen auch das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion, aber der Gesetzgeber machte von diesem weniger Gebrauch. Heute ist eine Präklusivfrist ist fast allen Gesetzen des Umwelt- und Technikrechts aber auch generell im Verwaltungsverfahrensgesetz normiert. Das Wirtschaftswunder in der Bundesrepublik war sogar trotz der wenigen Präklusivfristen möglich. Anders ausgedrückt kann festgehalten werden, dass das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion nicht zwingende Voraussetzung für eine florierende Wirtschaft ist. Aus dem Sozialstaatsprinzip kann insofern nicht die Rechtfertigung des Rechtsinstituts der materiellen Präklusion hergeleitet werden. Dem steht auch nicht entgegen, dass wichtige Einrichtungen der Infrastruktur ein Rechtsgut mit Verfassungsrang sind. So kann das Straßen- und Schienennetz als Rechtsgut von Verfassungsrang bezeichnet werden. Die Funktionsfähigkeit der Bundesbahn, der Flughäfen und die des Straßen- und Wasserstraßennetzes waren durch eine deutlich geringere gesetzliche Normierung von materiellen Präklusionsvorschriften nicht gefährdet. d) Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG (Gewaltenteilung) Der Eingriff in Art. 19 Abs. 4 GG durch das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion könnte aber durch den in Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG normierten Grundsatz der Gewaltenteilung verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden. Die Drei-

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teilung der Gewalten nach Montesquieu (Vom Geist der Gesetze, 1748)542 in Legislative, Exekutive und Judikative, die in Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG zum Ausdruck kommt, kann neben dem Art. 20 Abs. 1 GG als Staatsfundamentalnorm bezeichnet werden. Die Gewaltenteilung ist ein, für die grundgesetzliche Verfassungsordnung, tragendes Organisations- und Funktionsprinzip.543 Die Gewaltenteilung soll die Staatsherrschaft mäßigen. Durch das Prinzip der sog. „checks and balances“ sollen sich die Staatsgewalten gegenseitig kontrollieren und ihrer Macht beschränken. Die Gewaltentrennung garantiert aber auch einen Kernbereich von Handlungskompetenz einer Gewalt. Das Gewaltenteilungsprinzip sieht vor, dass nicht in den Kernbereich einer anderen Staatsgewalt eingegriffen werden darf.544 Grundsätzlich obliegt es der Exekutive die Gesetze zu vollziehen. Wird zum Beispiel eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung beantragt, muss die Behörde überprüfen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung vorliegen. Dazu müssen die Tatbestandsvoraussetzungen der Anspruchsgrundlage auf die Erteilung einer Genehmigung vorliegen. Die Verwaltung hat unklaren Sachverhalt ggf. von Amts wegen zu ermitteln. Eine Vorschrift kann eine gebundene Entscheidung der Behörde vorsehen oder aber auch eine Ermessensentscheidung. Die Behörde muss dann von ihrer Ermessensentscheidung pflichtgemäß Gebrauch machen (§ 40 VwVfG). Das Rechtsstaatsprinzip schreibt vor, dass Entscheidungen der Exekutive von der Judikative überprüft werden können. Dies setzt aber voraus, dass eine behördliche Entscheidung existent als „in der Welt“ ist, die nachträglich vollumfänglich durch ein Gericht auf ihre Rechtmäßigkeit bzw. ihre Rechtswidrigkeit hin überprüft wird. Das Gericht hat die Kompetenz der Letztentscheidung. Der richterliche Prüfungsumfang von Behördeentscheidungen kann aber auch eingeschränkt sein. Das Gericht überprüft daher nicht die Zweckmäßigkeit einer Ermessensentscheidung, sondern nur ob das der Behörde eingeräumte Ermessen auch rechtmäßig ausgeübt wurde. So nennt der § 114 VwGO eine Überschreitung der Grenzen des Ermessens als vom Gericht überprüfbar und auch, ob die Behörde von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Durch die Ermessennormen soll das Verwaltungshandeln effektiv möglich sein. Konditional gefasste Rechtsnormen können nicht immer alle Lebenssachverhalte zutreffend ordnen. Während das Ermessen auf der Rechtsfolgenseite erscheint, sind die unbestimmten Rechtsbegriffe und insbesondere der Beurteilungsspielraum Probleme des gesetzlichen Tatbestandes.545 Durch die Verwendung von unbestimmten Rechtsbegrif___________ 542

Dazu: Pesch, in: Massing / Breit (Hrsg.), Demokratie-Theorien, S. 109, 110 f. Sachs, in: Sachs (Hrsg.), Art. 20 GG, Rdnr. 81. 544 v. Münch, Staatsrecht I, Rdnr. 339. 545 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7, Rdnr. 26. 543

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fen im Tatbestand einer Norm ermächtigt die Legislative die Exekutive zu einer eigenständigen Ausfüllung der Vorschriften. Wenn der Gesetzgeber im Tatbestand vom „Stand der Wissenschaft und Technik“ spricht, so bedarf dieser Begriff der Ausfüllung durch die Behörde. Sie muss zu einer Erkenntnis kommen, was diesem Stand entspricht. Die Genehmigungsbehörde besitzt unter Umständen auch die größere Fachkompetenz, die Besonderheiten einer komplexen industriellen Anlage zutreffend einzuschätzen. Nach einer Auffassung können die Gerichte nur eingeschränkt überprüfen, ob unbestimmte Rechtsbegriffe von der Verwaltung richtig erkannt und ausgelegt worden sind.546 Im Fachplanungsrecht haben die Gerichte eine reduzierte Kontrollmöglichkeit. Sie überprüfen nur, ob die von der Verwaltung vorgenommene Abwägung rechtliche Fehler aufweist. Sie dürfen selbst keine eigene Abwägung der Belange vornehmen. Das Prinzip der nachträglichen Kontrolle der Verwaltungsentscheidung durch Gerichte würde aber durchbrochen, wenn die Einwender ihre Einwendungen noch nach der Verwaltungsentscheidung in den Gerichtsprozess einbringen könnten; obwohl dies schon im Verwaltungsverfahren möglich gewesen wäre.547 Es ist die primäre Aufgabe der Verwaltung, rechtmäßige Entscheidungen zu treffen. Die Exekutive ist nach Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden. Sie muss ein Genehmigungsverfahren durchführen und mit den Beteiligten die Tatsachen ermitteln und gegensätzliche Interessen ausgleichen. Dies ist aber nur dann sinnvoll möglich, wenn ihr alle Einwendungen bekannt sind und sie sie berücksichtigen kann. Durch das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion wird sichergestellt, dass der Einwender seine Einwendungen schon im Verwaltungsverfahren erhebt, will er nicht im Prozess vor den Verwaltungsgerichten mit seinen Einwendungen präkludiert sein. Die Annahme, dass Gerichte bei der Beurteilung von unbestimmten Rechtsbegriffen nur einen eingeschränkten Prüfungsumfang haben, geht in dieser pauschalen Behauptung fehl. Diese 1955 von Bachof entwickelte Auffassung ist nicht unproblematisch. Das Bundesverwaltungsgericht hat anfangs unbestimmte Rechtsbegriffe nur beschränkt überprüft. Das Gericht ist dann aber dazu übergegangen, dass unbestimmte Rechtsbegriffe gerichtlich vollständig überprüfbar sind, von Ausnahmen abgesehen.548 Die Verwaltung hat also grundsätzlich keinen Beurteilungsspielraum mehr.549 Nur in bestimmten Fällen erkennt ___________ 546

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7, Rdnr. 31 f. BVerfGE 61, S. 82, 114 f. 548 BVerwGE 100, S. 221, 225. 549 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7, Rdnr. 35. 547

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die Rechtsprechung noch einen Beurteilungsspielraum an, nämlich bei Prüfungsentscheidungen, prüfungsähnlichen Entscheidungen, beamtenrechtlichen Beurteilungen, Entscheidungen wertender Art durch weisungsfreie, mit Sachverständigen und / oder Interessenvertretern besetzte Ausschüsse und bei Prognoseentscheidungen und Risikobewertungen vor allem im Bereich des Umweltrechts und des Wirtschaftsrechts.550 Durch das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion soll verhindert werden, dass die Einwender ihre Einwendungen erst im Verfahren vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit erheben. Die Gewaltenteilung verbietet es aber dem Gericht anstelle der Exekutive eine Konfliktbewältigung vorzunehmen. Der eingeschränkte Prüfungsumfang der Gerichte könnte auch einer Kontrolle entgegenstehen. Wie bereits festgestellt haben die Gerichte grundsätzlich die Kompetenz auch die Anwendung und Ausfüllung von unbestimmten Rechtsbegriffen durch die Exekutive zu überprüfen. In diesem Fall hätte das Gericht vor vornherein einen so umfänglichen Prüfungsumfang, dass von einer Verletzung des Kernbereichs der Exekutive nicht ausgegangen werden kann. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion wäre mit dem Grundsatz der Gewaltenteilung vereinbar. Fraglich ist aber, ob hier die Ausnahmegruppe der Prognoseentscheidungen und Risikobewertungen des Umweltrechts vorliegt, sodass ein Beurteilungsspielraum der Exekutive vorliegt, der nicht vollumfänglich von der Judikative überprüft werden darf. In diesem Fall müssten Einwendungen, die in diese Prognoseentscheidung fallen, vom Gericht unberücksichtigt bleiben. Der Einwender kann sie in das Verwaltungsverfahren einführen. Die Verwaltung ist verpflichtet, sich mit diesen Einwendungen auseinander zusetzen. Erhebt der Einwender aber die Einwendungen nicht oder nicht fristgemäß, ist er vor dem Verwaltungsgericht präkludiert. Diese Präklusion könnte auf den Beurteilungsspielraum gestützt werden. Das Gericht muss sich nicht im konkreten Fall mit den Einwendungen beschäftigen. Das Anlagengenehmigungsrecht ist mit konditional gefassten Rechtssätzen ausgestattet. So ist die Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem Bauvorhaben gemäß § 75 Abs. 1 S. 1 BauO NRW keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht hat eine vollständige Überprüfungskompetenz, ob die Genehmigungsbehörde diesen konditional gefassten Rechtssatz beachtet hat. Im Rechtsstreit um die Zulässigkeit des Kernkraftwerks bei Wyhl wurde das Bundesverwaltungsgericht mehrfach angerufen. Es musste sich mit der Norm des § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG auseinandersetzen.

___________ 550

BVerwGE 79, S. 208, 213 ff.

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Sie lautet: „Die Genehmigung darf nur erteilt werden, wenn die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderliche Vorsorge gegen Schäden durch die Errichtung und den Betrieb der Anlage getroffen ist.“ Durch die Fassung „Die Genehmigung darf nur erteilt werden, wenn …“ wird deutlich, dass der Gesetzgeber die Norm konditional gefasst hat. Wenn die Genehmigungsvoraussetzungen vorliegen, ist die Genehmigung zu erteilen. Die Anwendung eines konditionalen Rechtssatzes kann das Verwaltungsgericht umfassten überprüfen. Hier taucht aber die Besonderheit auf, dass die weiteren Genehmigungsvoraussetzungen von unbestimmten Rechtsbegriffen umschrieben und bestimmt werden. So liegen die Genehmigungsvoraussetzungen nur dann vor, wenn eine entsprechende Vorsorge betroffen wird, die dem Stand von Wissenschaft und Technik entspricht. Der Gesetzgeber will den atomaren Gefahren für Menschen und Tiere vorbeugen, die bei dem Betrieb eines Atomkraftwerkes entstehen. Da das Atomkraftwerk noch nicht gebaut ist, handelt es sich um eine Prognoseentscheidung, welche Gefahren eintreten können und mit welchen Mitteln ihnen entgegenzutreten ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Rechtsprechung zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG aber betont, dass bei der Risikobewertung im Umweltrecht um einen Fall des Beurteilungsspielraumes handelt, das Gericht somit nur eine eingeschränkte Prüfungskompetenz habe.551 Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Rechtsprechung auch auf das Gentechnikrecht übertragen.552 Im Umweltrecht wurde aber zunächst an dem Grundsatz der uneingeschränkten Prüfungskompetenz der Gerichte bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe festgehalten.553 Von diesem Standpunkt aus betrachtet, stellen die Entscheidungen eine Ausnahme dar. In den Auseinandersetzungen im Atomrecht hat das Bundesverfassungsgericht die eingeschränkte Prüfungskompetenz der Gerichte im Ergebnis gebilligt.554 Es ist umstritten, ob die im Atomrecht und im Gentechnikrecht entwickelte Rechtsprechung zur Prüfungskompetenz der Gerichte auch auf das Immissionsschutzrecht übertragen kann. So wird vertreten, dass der Charakter der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung als einer gebundenen Entscheidung nicht überschätzt werden sollte, weil angesichts der zahlreichen unbestimmten Rechtsbegriffe in den §§ 3 ff. BImSchG sich die Genehmigungsentscheidung einer Ermessensentscheidung nähert und viele Tatbestandsmerkmale des Ge___________ 551 BVerwGE 72, S. 300, 316 f.; 81, S. 185, 190 ff; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7, Rdnr. 41. 552 BVerwG, DVBl. 1999, S. 1138 ff. 553 Oexle, Die materielle Präklusion, S. 88. 554 BVerFGE 61, S. 82, 114 f.

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setzes Abwägungselemente und Gestaltungsermächtigungen enthalten.555 Die materiellen Präklusionsvorschriften sollen sicherstellen, dass der Beurteilungsspielraum der Behörde durch das Gericht beachtet wird. Würde das Gericht die Entscheidung vollumfänglich überprüfen können, liegt ein unzulässiger Eingriff in den Kernbereich der Kompetenz der Exekutive vor. Oexle vertritt im Ergebnis die Ansicht, dass das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion durch den Grundsatz der Gewaltenteilung verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden kann.556 Diese Argumentation erscheint jedoch nicht tragfähig. Es ist richtig, dass in den Kernbereich einer Kompetenz der drei Gewalten nicht eingegriffen werden darf. Wenn dieses geschieht, würde die Staatgewalt nicht mehr auf mehreren Säulen verteilt, sondern sie würde sich zunehmend bei einer Institution des Staates vereinigen. Diese Gefahr will der Grundsatz der Gewaltenteilung vorbeugen. Diese Gefahr liegt hier aber gerade nicht vor. Es ist gefahrlos möglich, auch in Entscheidungen im Umwelt- und Technikrecht den Gerichten einen umfassenden Überprüfungsrahmen einzuräumen. Sie sollten Verwaltungsentscheidungen, hier die Genehmigungsentscheidungen, umfassend kontrollieren können. Eine Verletzung des Kernbereichs der Exekutive durch die Judikative würde erst dann vorliegen, wenn es auf die Entscheidung der Verwaltung erkennbar nicht mehr ankommt, das Verwaltungsgericht also auch den Verwaltungsakt der Genehmigung oder der Genehmigungsversagung erlassen könnte. Dies kann die Verwaltungsgerichtsbarkeit aber nicht. Zwar wäre es ohne die materiellen Präklusionsvorschriften möglich, dass Einwender im Verwaltungsverfahren schweigen, indem sie nicht oder nicht alle Einwendungen erheben und einige sich für das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten vorbehalten. In diesem Fall würde die Entscheidungsgrundlage der Behörde erheblich beeinträchtigt. Der Sachverhalt im Verwaltungsgerichtsverfahren wäre auch ein anderer. Dazu ist festzustellen, dass es keine Besonderheit materieller Präklusionsvorschriften ist, dass sich der Sachverhalt zwischen dem Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung und dem gerichtlichen Verfahren verändert. Die Frage, auf welchen Zeitpunkt bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Behördenentscheidung abzustellen ist, ist ein Problem des Verwaltungsrechts bzw. des Verwaltungsprozessrechts. Es ist kein spezifisches Problem im Zusammenhang mit dem Rechtsinstitut der materiellen Präklusion. Die Möglichkeit der Erhebung von Einwendungen vor der abschließenden Verwaltungsentscheidung in Genehmigungsverfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung stellt im Verwaltungsrecht eine Form von präventivem Rechtschutz dar und ist somit eine Ausnahme. Nach einer Genehmigungsentscheidung ist es schwierig, effekti___________ 555 556

Sendler, FS Schlichter, S. 55, 84. Oexle, Die materielle Präklusion, S. 87 f., 95.

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ven Rechtsschutz zu erreichen. Eine Präklusion kann eintreten. Der präventive Rechtsschutz ist aber für den Bürger in diesem Fall problematisch. Er kann nicht einschätzen, welchen rechtlichen Inhalt die spätere Genehmigung erhalten wird. Er kann nur aus den ausgelegten Unterlagen vermuten, welche Beeinträchtigungen er zu erwarten hat. Die ausgelegten Unterlagen stammen zum Teil auch vom Antragsteller des Genehmigungsverfahrens, die in den Unterlagen dargestellten Werte und Berechnungen müssen nicht immer objektiv sein. Der Einwender ist somit in seiner denkbar ungünstigen Position. Gebietet denn nicht gerade der Grundsatz der Gewaltenteilung, dass ein Gericht nachträglich die Rechtmäßigkeit vollumfänglich überprüfen kann, wenn der konkrete Inhalt des Überprüfbaren (der Genehmigung) feststeht? Es ist ein tragendes Prinzip des Grundsatzes der Gewaltenteilung, dass die Gewalten sich gegenseitig kontrollieren. Der Ausdruck der „checks and balances“ bringt es auf den Punkt. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion wird zwar dadurch seiner Funktion und Wirkung beraubt, dies ist aber hinzunehmen. Nicht Art. 20 GG muss sich an dem Rechtsinstitut der materiellen Präklusion messen lassen, sondern die materiellen Präklusionsvorschriften müssen sich am Grundsatz der Gewaltenteilung messen lassen. Jeder Akt der Exekutive muss einer effektiven gerichtlichen Kontrolle unterliegen. Die materiellen Präklusionsvorschriften minimieren die Effektivität der gerichtlichen Kontrolle. Zudem ist die Anerkennung von Beurteilungsspielräumen in einigen Fällen vielleicht eine praktische Notwendigkeit, verfassungsrechtlich aber problematisch. Oexle weist auf den § 70 Abs. 5 S. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen a. F. hin. Dort war angeordnet, dass die Würdigung der gesamtwirtschaftlichen Lage und Entwicklung der Kartellbehörden der gerichtlichen Nachprüfung entzogen ist.557 Wenn gewisse Randkorrekturen bei der Prüfungskompetenz der Judikative über exekutives Handeln vorgenommen werden soll, dann muss der Gesetzgeber selbst dies bestimmen. Zwar ist diese Vorgehensweise verfassungsrechtlich problematisch, weil dann durch einfaches Gesetz der verfassungsrechtliche Grundsatz der Gewaltenteilung womöglich unzulässiger Weise verkürzt wird. Der Eingriff in ein Verfassungsprinzip ist aber deutlicher zu erkennen und festzustellen, als eine dynamische Rechtssprechung über die Anerkennung von Beurteilungsspielräumen. Der Gesetzgeber wird sich vielleicht dann eher der Gefahr bewusst, die mit solchen Vorschriften für den Grundsatz der Gewaltenteilung einhergeht. Der Grundsatz der Gewaltenteilung kann somit nicht zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Rechtsinstituts der materiellen Präklusion herangezo___________ 557

Oexle, Die materielle Präklusion, S. 88.

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

gen werden. Mit dem Grundsatz der Gewaltenteilung ist der Eingriff in Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu rechtfertigen. Vielmehr verstoßen die materiellen Präklusionsvorschriften gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz, indem sie eine vollständige gerichtliche Nachprüfbarkeit der Genehmigung verhindern und so die Kontrolle der Judikative über die Exekutive zumindest nur noch eingeschränkt funktioniert. e) Besonderheiten des mehrpoligen Rechtsverhältnisses Anlagengenehmigungen und Planfeststellung berühren die Belange vieler Bürgerinnen und Bürger. Dies gilt für den Bau eines Kraftwerks, einer Fabrik oder sonstigen industriellen Anlage, aber auch für den Bau von Flughäfen, Eisenbahntrassen, Straßen und Wasserstraßen. Von diesen Vorhaben gegen Gefahren und Belästigungen für Dritte aus. Die Dritten sind aber nicht schutzlos. Sie können sich letztlich auch auf ihre Grundrechte berufen, um Beeinträchtigungen abzuwehren. Aber auch die Träger der Vorhaben können sich ggf. auf Grundrechte berufen, die als kollidierendes Verfassungsrecht einen Eingriff in Art. 19 Abs. 4 GG durch das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion verfassungsrechtlich rechtfertigen könnten. Dabei ist zwischen den Trägern einer Anlage nach dem Anlagengenehmigungsrecht und den Planungsträgern im Fachplanungsrecht zu unterscheiden. aa) Fachplanungsrecht Die Planungsträger im Fachplanungsrecht müssten sich auf Grundrechte berufen können. Unstreitig ist, dass nach Art. 19 Abs. 3 GG auch inländische juristische Personen des Privatrechts sich auf Grundrechte berufen können, soweit sie ihrem Wesen nach auf sie Anwendung finden. Das Grundgesetz spricht aber in Art. 19 Abs. 3 GG nicht ausdrücklich von juristischen Personen des Privatrechts, sondern lediglich von juristischen Personen. Träger der Vorhaben des Fachplanungsrechts sind aber in aller Regel juristische Personen des öffentlichen Rechts. Wasserstraßen und Straßen, aber auch Eisenbahntrassen werden in der Regel vom Staat geplant. Daher erscheint fraglich, ob der Staat sich überhaupt auf Grundrechte als kollidierendes Verfassungsrecht zur Rechtfertigung eines Eingriffs in Art. 19 Abs. 4 GG durch materielle Präklusionsvorschriften berufen kann. Der Wortlaut des Art. 19 Abs. 3 GG ist offen. Danach können sich auch juristische Personen des öffentlichen Rechts uneingeschränkt auf Grundrechte berufen. Das Bundesverfassungsgericht verwehrt, von Ausnahmen abgesehen, den juristischen Personen des öf-

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fentlichen Rechts die Berufung auf Grundrechte.558 Das Wesen der Grundrechte fordere eine Differenzierung zwischen den juristischen Personen des Privatrechts und denen des öffentlichen Rechts. Grundrechte habe die klassische Funktion, den Freiraum des Bürgers zu schützen. Natürliche Personen und juristische Personen des Privatrechts sind Träger dieser Rechte. Sie können verlangen, dass der Staat ihnen die garantierten Freiräume überlässt. Der Staat ist somit Grundrechtsverpflichteter. Sollten sich juristische Personen des öffentlichen Rechts, die eine (mittelbare) Form der Staatsverwaltung darstellen, auf Grundrechte berufen können, wären sie zugleich Grundrechtsträger und Grundrechtsverpflichtete. Einzelne Grundrechte beinhalten auch einen Anspruch auf Teilhabe an staatlichen Leistungen. Diese Rechte sind für die Bürgerinnen und Bürger vorteilhaft, für den Staat nachteilig. Erstgenannte können eine Leistung vom Staat erhalten, Letztgenannter muss die Leistung erbringen. Die juristischen Personen des öffentlichen Rechts, sie stellen einen Teil des Staates dar, würden gleichzeitig berechtigt und verpflichtet. Der Staat kann nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nicht gleichzeitig Berechtigter und Adressat der Grundrechte sein.559 Das Bundesverfassungsgericht hat von diesem Grundsatz drei Ausnahmen zugelassen. So ist es nicht ausgeschlossen, dass Universitäten und Fakultäten, öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten und Kirchen sich auf Grundrechte berufen können, da diese Einrichtungen einen durch Grundrechte geschützten Lebensbereich haben.560 Universitäten und Fakultäten, sowie öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten und Kirchen sind nicht Planungsträger von Straßen, Bahntrassen oder Flughäfen. Die geschilderten Ausnahmen sind für das Fachplanungsrecht und der Rechtsinstitut der materiellen Präklusion von keiner Bedeutung. Die Planungsträger können sich nicht auf Grundrechte berufen. Der Eingriff in Art. 19 Abs. 4 GG durch das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion im Fachplanungsrecht, ist durch keine kollidierende Grundrechte verfassungsrechtlich zu rechtfertigen. bb) Anlagengenehmigungsrecht Industrielle Anlagen, wie etwa Kraftwerke, Hochöfen oder Fabriken, werden in der Regel von juristischen Personen des Privatrechts gebaut. Diese Konzerne können sich als juristische Personen des Privatrechts auch auf Grundrechte berufen. Das Grundrecht der freien Berufsausübung und des Eigentums sind dem Wesen nach auf juristische Personen des Privatrechts anwendbar. Dabei kann ___________ 558

BVerfGE 21, S. 362, 369 ff. BVerfGE 21, S. 362, 369 ff. 560 BVerfGE 68, S. 193, 205 f. 559

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es hier dahin stehen, ob der Theorie der grundrechtsgleichen Gefährdungslage oder der Auffassung von dem personalen Substrat gefolgt wird. Anlagenbetreiber haben ein Recht auf Genehmigung der Anlage, wenn diese mit den einschlägigen Rechtsvorschriften in Einklang zu bringen ist. Diese Grundrechte müssen auch geschützt werden. Der Staat muss das Genehmigungsverfahren so ausgestalten, dass nicht bis in alle Ewigkeit Einwendungen erhoben werden können und die Genehmigung nie erteilt wird. In diesem Fall käme den Anlagenbetreibern kein effektiver Grundrechtsschutz mehr zu. Die Dritten möchten aber auch ihre Rechte gewahrt wissen. Es muss somit ein Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen hergestellt werden. Verfassungsrechtlich kann dieser Ausgleich mit dem Begriff der praktischen Konkordanz umschrieben werden. Das Genehmigungsverfahren muss daher einfachgesetzlich so ausgestaltet sein, dass die widerstreitenden Grundrechte möglichst (relativ) umfassend zur Geltung kommen. Diese mehrpoligen Rechtsverhältnisse zwischen mehreren Bürgerinnen und Bürgern und der Verwaltung gestalten sich äußerst schwierig. Es darf auch nicht übersehen werden, dass die Einwendungsverfahren des Anlagengenehmigungsrechts häufig mit Masseneinwendungen verbunden waren. Der Träger des Vorhabens ist unter Umständen mehreren hunderten Einwendungen ausgesetzt. Der Träger des Vorhabens steht daher auf einem einsamen Posten. Teile der Literatur weisen auf die Schutzbedürftigkeit des Vorhabenträgers und seiner Rechtspositionen hin.561 Seine Grundrechte müssen auch beachtet und geschützt werden. Diese Argumentation erinnert an die unfaire Auseinandersetzung von „Zwei gegen Einen“. Um den Grundrechten des Vorhabenträgers effektiv Geltung verschaffen zu können, müssen durch materielle Präklusionsvorschriften die Rechte der Dritten beschränkt werden. Sollte das Genehmigungsverfahren und ein mögliches Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über mehrere Jahre oder Jahrzehnte durchgeführt werden, so würden die Grundrechte des Vorhabenträgers ihrer Wirkung beraubt. Stattdessen muss schnell Rechtssicherheit geschaffen werden. Die teilweise vertretende Auffassung ist aber letztlich nicht tragfähig. Das Beispiel „Zwei gegen Einen“ ist zugegebenermaßen sehr anschaulich, es trifft aber den Punkt nicht. Das allgemeine Gerechtigkeitsgefühl lässt uns sagen, dass der Einzelne gegen die anderen Zwei schutzbedürftiger ist; in diesem Fall ist es die Industrie, die ein Vorhaben verwirklichen will und die Belange mehrerer Bürgerinnen und Bürger berührt oder gar gefährdet. Wer von diesen Parteien wirklich schutzbedürftiger ist, ist häufig eine Einstellungsfrage des Einzelnen. ___________ 561

Oexle, Die materielle Präklusion, S. 90 f.

I. Vereinbarkeit mit Grundrechten

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Für eine verfassungsrechtliche Prüfung kommt es jedoch auf andere Maßstäbe an. Die effektive Geltung von Grundrechten kann nicht davon abhängig gemacht werden, für wie viele andere Verfahrensbeteiligten ein gerechtfertigter Eingriff vorteilhaft ist. Der Staat hat die Aufgabe für ein geordnetes Zusammenleben zu sorgen. Die in einer Demokratie getroffenen Entscheidungen müssen grundsätzlich mehrheitsfähig sein und auf einer Mehrheit beruhen. Der Gesetzgeber ist bei der Schaffung von Normen dem allgemeinen Wohl verpflichtet. Das allgemeine Wohl kann mit dem Wohl der Mehrheit der Bevölkerung gleichgesetzt werden. Entsprechen materielle Präklusionsvorschriften dem allgemeinen Wohl verfolgt der Gesetzgeber durchaus verständliche Ziele. Diesen Zielen kann die Legitimität unterstellt werden. Grundrechte sind aber nicht abhängig von Mehrheiten. Die individuelle Freiheit des Einzelnen soll geschützt werden. Dieses ist auch die klassische Grundrechtsfunktion; sie sind Abwehrrechte. Ein Grundrecht des einen darf nicht deshalb verletzt werden, weil die Grundrechte von zwei anderen Personen effektiv umgesetzt werden müssen. Der Grundrechtseingriff ist immer nur dann gerechtfertigt, wenn er verhältnismäßig ist. Es kommt somit nicht auf die Quantität, sondern auf die Qualität an. Es ist richtig, dass der Unternehmer ggf. einen Anspruch auf die Genehmigung hat. Sehr lange Prozesse, in denen über die Rechtmäßigkeit einer Genehmigungserteilung gestritten wird, sind mit den Grundrechten den Vorhabenträgers nur schwer oder überhaupt nicht zu vereinbaren. Dieser Gefahr muss der Staat durch die entsprechende Ausgestaltung des Genehmigungsverfahrens und der Rechtsschutzmöglichkeiten vorbeugen. Andererseits dürfen die Grundrechte der Dritte nicht unbeachtet bleiben. Wie bereits dargelegt, schaffen die materiellen Präklusionsvorschriften für die Dritten eine denkbar problematische Lage. Dieser Konflikt der widerstreitenden Grundrechte muss im Rahmen praktischer Konkordanz gelöst werden. Kein Grundrecht darf dabei seiner Wirkung völlig beraubt werden. Um dieses Problem zu lösen, kann nicht auf die Vielzahl von Verfahrensbeteiligten abgestellt werden. Es ist unzulässig zu behaupten, der Vorhabenträger ist schutzwürdiger, nur weil dieser als Partei des Rechtsverhältnisses alleine ist, während noch mehrere Dritte beteiligt sind. Bei der Lösung des Problems ist auch eine Folgenbetrachtung in den Blick zu ziehen. Der Anlagenbetreiber will einen bestehenden Zustand verändern. Er beantragt eine Genehmigung, um ein Kraftwerk zu bauen. Den Staat trifft die Verpflichtung, die Bürgerinnen und Bürger zu schützen. Der Umweltschutz ist als Staatszielbestimmung in Art. 20a GG in unsere Verfassung aufgenommen werden. Das Genehmigungsverfahren dient zur Klärung der Frage, ob durch die genehmigte Anlage Gefahren für die Menschen und die Umwelt ausgehen. Nur wenn diese Frage zu verneinen ist, darf die Genehmigung erteilt werden. Würde aber das Genehmigungsverfahren zu lange dauern, so würden die Grundrechte der Vorhabenträger entwertet. Diese Argumentation hilft nur bedingt weiter. Hier ist eine Betrachtung der Folgen einer fehlerhaft erteilten Genehmi-

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gung anzustellen. Ist das Genehmigungsverfahren so ausgestaltet, dass insbesondere den Interessen der Vorhabenträger gedient ist, müssten die Rechtsschutzmöglichkeiten der Dritten eingeschränkt werden. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion geht, um dieses Ziel zu verwirklichen, in die richtige Richtung. Das Genehmigungsverfahren müsste auch besonders schnell von den Genehmigungsbehörden durchgeführt werden. Die Vorhaben der Industrie sind aber baulich umfangreich und auch technisch anspruchsvoll. Es wird einfach eine gewisse zeitliche Frist benötigt, um zu überprüfen, ob das Vorhaben auch rechtmäßig ist. Je schneller das Genehmigungsverfahren durchgeführt wird, desto fehleranfälliger ist es. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion verhindert eine umfassende Prüfung. Die Gefahr einer rechtswidrigen Behördeentscheidung steigt also, die auch nicht mehr umfassend von den Gerichten überprüft werden kann. Es kann daher auch passieren, dass Anlagen rechtswidrig genehmigt werden, die aufgrund technischer Defizite eine Gefahr für die Menschen und die Umwelt darstellen. Körperverletzungen, Gesundheitsschädigungen und Umweltverschmutzungen können irreparabel sein. Der Tod eines Menschen ist es in jedem Fall. Diese Fehler können nicht mehr korrigiert werden. Eine Genehmigung kann dem Unternehmer auch noch nach der umfassenden Prüfung erteilt werden, selbst wenn diese Prüfung einen längeren Zeitraum in Anspruch genommen hat. So soll hier auch betont werden, dass der Unternehmer dadurch wirtschaftliche Nachteile erleiden kann und in seiner Wettbewerbsfähigkeit eingeschränkt wird. Dieses soll nicht in Abrede gestellt werden und wird auch anerkannt. Diese Gründe können aber unter Berücksichtigung der Grundrechte des Vorhabenträgers einen Eingriff in Art. 19 Abs. 4 GG nicht rechtfertigen. Die staatliche Schutzpflicht den Menschen gegenüber ist verfassungsrechtlich höher zu bewerten, als die wirtschaftlichen Interessen der Industrie. Schon in der Präambel des Grundgesetzes wird deutlich, dass sich das Deutsche Volk im Bewusstsein seiner Verantwortung vor Gott und den Menschen zu diesen Grundgesetz bekannt hat. Von zentraler Bedeutung ist der Schutz der Menschenwürde in Art. 1 GG. Daneben ist der Umweltschutz eine Staatszielbestimmung. Unsere Verfassung ist auf den Schutz des Menschen angelegt. Er steht im Mittelpunkt. Dieses verdeutlicht auch ein Zitat von Albert Einstein: „Der Staat ist für die Menschen und nicht die Menschen für den Staat.“562 Die Grundrechte der Vorhabenträger kommen zwar als kollidierendes Verfassungsrecht in Betracht. Sie können jedoch nicht den Eingriff in Art. 19 ___________ 562

Dieses Zitat war als Schriftzug im „Einsteinjahr“ 2005 am Gebäude des Bundeskanzleramtes in Berlin zu lesen.

II. Vereinbarkeit mit sonstigem Verfassungsrecht

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Abs. 4 GG durch die materiellen Präklusionsvorschriften verfassungsrechtlich rechtfertigen. f) Zwischenergebnis Der Eingriff in Art. 19 Abs. 4 GG durch das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion ist verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen. 10. Zwischenergebnis Die materiellen Präklusionsvorschriften verletzen die Gewährleistung des Art. 19 Abs. 4 GG.

II. Vereinbarkeit mit sonstigem Verfassungsrecht Die materiellen Präklusionsvorschriften müssen sich nicht nur an den Grundrechten und grundrechtsgleichen Rechten messen lassen, sondern auch an den übrigen Bestimmungen des Grundgesetzes. 1. Art. 20 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 GG (Rechtsstaatsprinzip) Im ersten Entwurf des Abgeordneten v. Mangoldt im Grundrechtsausschluss wurde der Begriff des Rechtsstaats in Art. 20 verwendet.563 Doch wurde Art. 20 Abs. 3 GG gezielt zur besseren Kennzeichnung der Rechtsstaatlichkeit als der Grundlage des Grundgesetzes formuliert.564 Das Rechtsstaatsprinzip bleibt aber allgegenwärtig.565 Die Gewaltenteilung ist ein Element des Rechtsstaatsprinzips. Dieser Verfassungsgrundsatz wird durch vielfältige Gewaltenverschränkungen und -balancierungen verwirklicht.566 Nach dem Prinzip der Checks and Balances kontrollieren und beschränken sich die drei Staatsgewalten gegenseitig. Jedes exekutive Handeln muss einer richterlichen Überprüfung zugänglich sein. Materielle Präklusionsvorschriften beeinträchtigen zumindest die Gewährleistungen des Rechtsstaatsprinzips. Das Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 GG gewähr___________ 563

Sachs, in: Sachs (Hrsg.), Art. 20 GG, Rdnr. 75. Sachs, in: Sachs (Hrsg.), Art. 20 GG, Rdnr. 75. 565 Schmidt-Aßmann, HbdStR I, § 24, Rdnr. 3, Fn. 11. 566 Sachs, in: Sachs (Hrsg.), Art. 20 GG, Rdnr. 81. 564

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

leistet schon Rechtsschutz gegen die Exekutive und gegen die Legislative567. Der Art. 19 Abs. 4 GG beinhaltet die speziellere Gewährleistung von Rechtsschutz gegenüber der Exekutive und Legislative im Verhältnis zu Art. 20 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 GG (Rechtsstaatsprinzip). Die Gewährleistung aus Art. 20 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 GG ist daher subsidiär. 2. Art. 20 Abs. 3 GG (Amtsermittlungsgrundsatz) Verwaltungsbehörden und Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit haben den Sachverhalt eines Falles von Amts wegen zu ermitteln. Für die Verwaltungsbehörden ergibt sich diese Verpflichtung aus § 24 VwVfG und für die Verwaltungsgerichte aus § 86 Abs. 1 S. 1 VwGO. Das Rechtsinstitut der Präklusion müsste auch mit dem Amtsermittlungsgrundsatz in Einklang zu bringen sein. Das Rechtsinstitut der Präklusion kann dann mit dem Amtsermittlungsgrundsatz in Konflikt geraten, wenn der Amtsermittlungsgrundsatz nicht mehr die Sachverhalte umfasst, die von der Präklusionswirkung betroffen sind. Jedoch schränkte das OVG Lüneburg den Umfang der Präklusionsvorschriften ein.568 Die Präklusion erstrecke sich nur noch auf Tatsachen, die nicht dem Amtsermittlungsgrundsatz unterliegen. Die Präklusionsvorschriften treten nach dieser Auffassung im Verhältnis zum Amtsermittlungsgrundsatz zurück. Verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf Art. 20 Abs. 3 GG sind insofern ausgeschlossen. Nach der Theorie der Rechtspräklusion werden die Abwehrrechte des Dritten von der Ausschlusswirkung erfasst. Der Verlust subjektiver Abwehrrechte lasse die Verpflichtung der Behörde zur Wahrung des objektiven Rechts nach umfassender Sachaufklärung unberührt.569 Auch im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten können das Untersuchungsprinzip nach § 86 Abs. 1 S. 1 VwGO und die materiellen Präklusionsvorschriften zu Problemen führen. Redeker weist auf den subjektiv motivierten Charakter des gerichtlichen Rechtsschutzes hin.570 Der Untersuchungsgrundsatz des § 86 Abs. 1 S. 1 VwGO beziehe sich immer auf die subjektiven Rechte; er sei kein Popularuntersuchungsgrundsatz. Ist die Durchsetzung der subjektiven Rechte ausgeschlossen, existiere auch ___________ 567

Ob Art. 19 Abs. 4 GG Rechtsschutz auch gegen legislatives Handeln garantiert, ist zumindest umstritten. Dieser Gewährleistungsumfang wurde bereits im Zusammenhang mit den Ausführungen zu Art. 19 Abs. 4 GG bejaht. 568 OVG Lüneburg, GewArch 1980, S. 203, 207. 569 Papier, NJW 1980, S. 313, 316. 570 Redeker, NJW 1980, S. 1593, 1598.

II. Vereinbarkeit mit sonstigem Verfassungsrecht

213

kein Bedürfnis zur weiteren Sachaufklärung durch das Gericht nach § 86 Abs. 1 S. 1 VwGO.571 Papier weist wieder in diesem Zusammenhang auf die Rechtspräklusion hin. Hat ein Dritter fristgemäß innerhalb der Einwendungsfrist Einwendungen erhoben; so ist er nicht präkludiert. Er kann sein subjektives Abwehrrecht im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten geltend machen. Das subjektive Abwehrrecht wird der Dritte im Einwendungsverfahren begründet haben. Er wird regelmäßig mit einem Lebenssachverhalt nicht einverstanden sein und versucht diesen durch die Geltendmachung seiner Rechte zu verhindern. Dritte tragen ihre Vorstellungen vor und versuchen ihre Rechte zu begründen. Dies muss nicht immer substantiiert erfolgen. Sie bedienen sich eines Tatsachenvortrages und somit eines Lebenssachverhalts. Nach der Theorie der Rechtspräklusion wurde das subjektive Recht ausgeschlossen. Der Tatsachenvortrag wird hier nicht präkludiert. Wenn das subjektive Recht bestehen bleibt, ist das Gericht auch nicht gezwungen, nur den ursprünglichen Tatsachenvortrag des Dritten vor dem Prozess zu berücksichtigen. Es kann, um festzustellen, ob das Recht begründet ist oder auch nicht, von Amts wegen neue und andere Tatsachen ermitteln, die der Kläger nicht vorgetragen hat.572 Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion verstößt somit nicht gegen den verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der Amtsermittlung. 3. Staatszielbestimmung (Art. 20a GG) Fraglich ist, inwiefern Staatszielbestimmungen, ggf. in Verbindung mit anderen Verfassungsbestimmungen, insbesondere den Grundrechten, auf die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit von materiellen Präklusionsvorschriften einwirken. Bei Staatszielbestimmungen handelt es sich im Unterschied zu einem Grundrecht nicht um einen subjektiven Anspruch, sondern um eine objektive Verpflichtung des Staates.573 Staatszielbestimmungen sind Verfassungsnormen mit rechtlich bindender Wirkung, die der Staatstätigkeit die fortdauernde Beachtung und Erfüllung bestimmter Aufgaben – sachlich umschriebener Ziele – vorschreibt.574 Wie dargelegt tangieren Großvorhaben die Umwelt. Durch ma___________ 571

Redeker, NJW 1980, S. 1593, 1598. Papier, NJW 1980, S. 313, 317. 573 Murswiek, in: Sachs, GG, Art. 20a, Rdnr. 12. 574 Murswiek, in: Sachs, GG, Art. 20a, Rdnr. 13; Der Bundesminister des Innern/Der Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Staatszielbestimmungen/Gesetzgebungsaufträge. Bericht der Sachverständigen-kommission, 1983, Rdnr. 7. 572

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D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

terielle Präklusionsvorschriften werden die Möglichkeiten von Betroffenen, sich zu wehren, eingeschränkt. Insofern können auch umweltrelevante Belange betroffen sein. In Art. 20a GG ist normiert, dass der Staat die natürlichen Lebensgrundlagen und die Tiere schützt. Diese Norm, die Begriffe der natürlichen Lebensgrundlagen und der Tiere, sind weit auszulegen.575 Erfasst werden im Einzelnen Wasser, Boden, Luft, das Klima, die Tier- und Pflanzenwelt und die Landschaft und ihre jeweiligen Wechselbeziehungen.576 Die Vorschrift des Art. 20a GG enthält einen Wahrungs-, Konkretisierungs-, Handlungs- und Gestaltungsauftrag an den Normgeber.577 Dieser Auftrag an den Gesetzgeber muss jeweils nicht einseitig, ohne Rücksicht auf andere, unter Umständen auch kollidierende – öffentliche oder private Belange geschehen.578 Mit dem Erlass der verschiedenen Fachgesetze will der Gesetzgeber seiner Verpflichtung aus Art. 20a GG nachkommen. So ist Zweck des Bundesimmissionsschutzgesetzes Menschen, Tiere und Pflanzen, den Boden, das Wasser, die Atmosphäre sowie Kultur- und sonstige Sachgüter vor schädlichen Umwelteinwirkungen zu schützen und dem Entstehen schädlicher Umwelteinwirkungen vorzubeugen. Dies ergibt sich aus § 1 BImSchG. Nur wenn der Gesetzgeber keine entsprechenden Schutzgesetze für Menschen und die Umwelt erlässt, verstößt er gegen seine Verpflichtung aus Art. 20a GG. Der Gesetzgeber hat einen weiten Spielraum, bei der Umsetzung und Verwirklichung seiner Verpflichtung. Der Gesetzgeber muss seinen Auftrag auch nicht einseitig umsetzen. Die Anlagenbetreiber haben einen Anspruch aus Art. 12 GG auf Ausübung ihres Berufs. Damit verbunden ist das Betreiben von Industrieanlagen unter bestimmten Voraussetzungen. Diese kollidierenden Positionen muss der Gesetzgeber berücksichtigen. Er kann öffentliche und private Belange berücksichtigen. Diese Berücksichtigung findet ihre konkrete Ausgestaltung in den Vorschriften über den Einwendungsausschluss. Daher führen Staatszielbestimmungen nicht zur Unzulässigkeit des Rechtsinstituts der materiellen Präklusion. 4. Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG Das Rechtsinstitut der Präklusion, insbesondere der materiellen Präklusion, wurde in erster Linie auf die materiellrechtliche Vereinbarkeit mit Verfassungsrecht untersucht. Die materielle Verfassungsmäßigkeit stand auch im Mittel___________ 575

Hömig, in: Seifert / Hömig, GG, Art. 20a, Rdnr. 1a. BVerfG, NVwZ 1997, S. 159; BVerwG, NJW 1996, S. 1163; OVG Lüneburg, NdsVBl. 1997, S. 41. 577 Hömig, in: Seifert / Hömig, GG, Art. 20a, Rdnr. 4. 578 Hömig, in: Seifert / Hömig, GG, Art. 20a, Rdnr. 4. 576

II. Vereinbarkeit mit sonstigem Verfassungsrecht

215

punkt in den atomrechtlichen Verfahren. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion muss aber auch formell mit verfassungsrechtlichen Bestimmungen in Einklang zu bringen sein. Wie dargelegt sind Präklusionsvorschriften in unterschiedlichen Fachgesetzen des öffentlichen Rechts zu finden, insbesondere im Umwelt- und Technikrecht. Man kann zwischen Präklusionsvorschriften des Fachplanungsrechts und Präklusionsvorschriften des Anlagengenehmigungsrechts trennen. Eine Gemeinsamkeit besteht aber darin, dass die Präklusionsvorschriften in Gesetzen des Bundes zu finden sind. Bei diesen Gesetzen handelt es sich um formelle Gesetze, oder anders gesagt, um Parlamentsgesetze. Dies müsste auch formell verfassungsgemäß sein. Dem Bundesgesetzgeber müsste daher zuerst einmal die Gesetzgebungskompetenz zukommen. Die sonstige formelle Rechtmäßigkeit soll hier nicht näher untersucht werden. Es bestehen insofern keine Zweifel. Nach Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht der Gesetzgebung, soweit das Grundgesetz nicht dem Bunde die Gesetzgebungsbefugnisse verleiht. Die unterschiedlichen Fachgesetze des Umweltund Technikrechts lassen sich unter verschiedene Kompetenztitel der ausschließlichen oder konkurrierenden oder der Rahmengesetzgebung subsumieren. Die materiellen Präklusionsvorschriften haben aber eine Gemeinsamkeit. Sie schließen den Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten partiell aus. Sie gestalten und beeinflussen das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten. Nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG erstreckt sich die konkurrierende Gesetzgebung auch auf das Gebiet des bürgerlichen Rechts, des Strafrechts und des Strafvollzuges, der Gerichtsverfassung, des gerichtlichen Verfahrens, der Rechtsanwaltschaft, des Notariats und der Rechtsberatung. Hier kommt es besonders auf das Gebiet des gerichtlichen Verfahrens an. Der Bundesgesetzgeber hat das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten in der Verwaltungsgerichtsordnung geregelt. Dem Bundesgesetzgeber steht es aber frei, dass verwaltungsgerichtliche Verfahren auch noch durch andere Bundesgesetze zu regeln. Die Verwaltungsgerichtsordnung stellt daher keine abschließende Regelung dar. Zwar wird durch die Generalklausel des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet. Andere Bundesgesetze können aber auch aufdrängende oder abdrängende Rechtswegsonderzuweisungen enthalten. Eine aufdrängende Rechtswegsonderzuweisung zu den Verwaltungsgerichten findet sich in § 126 des Beamtenrechtsrahmengesetzes. Die vom Bundesgesetzgeber erlassenen materiellen Präklusionsvorschriften sind in diesem Zusammenhang formell verfassungsgemäß. Der Gesetzgeber durfte durch andere Bundesgesetze das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten durch eine materielle Präklusion gestalten. Das Rechtsinstitut erfreute sich bei dem Bundesgesetzgeber aber immer größer werdender Beliebtheit. Es ist heute in fast allen Fachgesetzen des Umweltund Technikrechts anzutreffen.

216

D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

Fraglich ist, ob es wegen Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 dem Landesgesetzgeber verwehrt ist, Präklusionsvorschriften mit materieller Präklusionswirkung zu erlassen. Dies hängt im Wesentlichen von zwei Problemen ab. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion muss Regelungen das gerichtliche Verfahren betreffend aufstellen. Die Sperrwirkung für den Landesgesetzgeber gilt aber nur solange und soweit der Bund von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat, Art. 72 Abs. 1 GG. a) Gerichtliches Verfahren im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG Im Zusammenhang mit der Untersuchung des Schutzbereichs des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 GG wurde festgestellt, dass das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion zu einer Rechtspräklusion führt. Das subjektive Abwehrrecht des präkludierten Dritten gegen eine Genehmigung wird daher ausgeschlossen. Oexle weist darauf hin, ein verfassungsrechtliches Problem bestehe im Zusammenhang mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG (gerichtliches Verfahren) nicht, wenn man die materielle Präklusion als ein das subjektive Recht vernichtendes und damit die materielle Rechtslage unmittelbar gestaltendes Institut auffassen würde, an das die prozessualen Folgeregelungen lediglich anknüpfen.579 Das Merkmal des gerichtlichen Verfahrens nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG wird definiert, als die verfahrensmäßige Behandlung von Angelegenheiten durch die Gerichte.580 Hierzu zählen insbesondere die Prozessordnungen, die grundsätzlich als abschließende Kodifikationen zu werten sind, so dass die Länder nur im Rahmen ausdrücklicher Vorbehalte regelnd tätig werden dürfen.581 Eine Rechtspräklusion führt zum Ausschluss bzw. zur Vernichtung von subjektiven Rechten. Der Gesetzgeber wurde regelnd hinsichtlich der materiellen Rechtslage tätig. Die materiellen Präklusionsvorschriften stellen demnach kein Prozessrecht dar, welche das gerichtliche Verfahren regeln. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion ist auch nicht in den Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung, dem Prozessrecht, zu finden, sondern in den materiellen Fachgesetzen. Durch das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion wird das gerichtliche Verfahren nicht geregelt.

___________ 579

Oexle, BayVBl. 2004, S. 265, 266. Degenhart, in: Sachs (Hrsg.), Art. 74 GG, Rdnr. 20. 581 Degenhart, in: Sachs (Hrsg.), Art. 74 GG, Rdnr. 20. 580

II. Vereinbarkeit mit sonstigem Verfassungsrecht

217

b) Konkurrierende Regelungsgegenstände Die Vertreter der Theorie der Tatsachenpräklusion folgen der Argumentation der Theorie der Rechtspräklusion natürlich nicht. Die Tatsachenpräklusion schließt den Sachvortrag aus, der erforderlich ist, um im Rahmen der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO die Möglichkeit der Verletzung von subjektiven Rechten darzulegen. Damit wäre aber die verfahrensmäßige Behandlung von Angelegenheiten durch die Gerichte betroffen. Die Vertreter der Theorie der Tatsachenpräklusion müssten sich aber auch fragen, ob materielle Präklusionsvorschriften des Landesrechts dadurch ausgeschlossen sind, da der Bundesgesetzgeber hinsichtlich des Kompetenztitels aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG eine abschließende Regelung getroffen hat (Art. 72 GG). Wenn dies zu bejahen wäre, würde ein Verstoß gegen Art. 72, 74 Abs. 1 Nr. 1 GG vorliegen. Nach herrschender Meinung hat der Bundesgesetzgeber mit dem Erlass der Verwaltungsgerichtsordnung eine abschließende Regelung hinsichtlich der Regelung des Verfahrens der Verwaltungsgerichtsbarkeit treffen wollen.582 Fraglich ist aber, ob nicht Regelungsvorbehalt zugunsten des Landesrechts besteht. Die geläufigsten Präklusionsvorschriften finden sich in den Verwaltungsverfahrensgesetzen der Länder. So hat auch das Land Nordrhein Westfalen sich bei dem Erlass des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein Westfalen (VwVfG NRW) an dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes orientiert (VwVfG). Die Paragraphen der beiden Gesetze sind bis auf wenige Ausnahmen vom Regelungsinhalt identisch. Andere Bundesländer haben (fast) identische Verwaltungsverfahrensgesetze erlassen, oder durch Verweisungsgesetze das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes für ihre eigenen Behörden für anwendbar erklärt. In § 73 Abs. 4 S. 3 VwVfG NRW sind mit dem Ablauf der Einwendungsfrist alle Einwendungen ausgeschlossen, die nicht auf besonderen privatrechtlichen Titeln beruhen oder die das Verfahren verzögern. Nach Satz 5 ist auf diese Ausschlussgründe in der Bekanntmachung der Auslegung oder bei der Bekanntgabe der Einwendungsfrist hinzuweisen. Der Bundesgesetzgeber hat aber im Verwaltungsverfahrensgesetz im Planfeststellungsrecht auch eine materielle Präklusionsvorschrift aufgenommen. Insofern scheint fraglich, ob der Landesgesetzgeber aufgrund der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz überhaupt noch tätig werden durfte. Die einzelnen Bundesländer haben sich bei dem Erlass ihrer Landesverwaltungsverfahrensgesetze an das Bundesverwaltungsverfahrensgesetz orientiert. Der Gedanke einer Kodifikation des Verwaltungsverfahrensrechts wurde schon seit den 1950ziger Jahren diskutiert. Er führte im Laufe der Zeit zu einer Reihe von landesrechtlichen Regelungen.583 Nach lan___________ 582 583

BVerfGE 83, S. 24, 30. Kopp/Ramsauer, VwVfG, Einf., Rdnr. 27.

218

D. Die materielle Präklusion im Lichte des Verfassungsrechts

gen Diskussionen trat das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes am 1. Januar 1977 in Kraft.584 Dieses Gesetz sollte zugleich Vorbildfunktion für die Landesverwaltungsgesetze haben. Der Bund wollte den Ländern eine Orientierungshilfe an die Hand geben. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion in § 73 VwVfG wurde durch das Genehmigungsverfahrensbeschleunigungsgesetz in das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes aufgenommen. Durch die Bundestagsdrucksache wird deutlich, dass eine Übernahme des Rechtsinstituts der materiellen Präklusion in die Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder erforderlich ist.585 Genehmigungsverfahren können nur beschleunigt und vereinfacht werden, wenn Rechtseinheit im Verwaltungsverfahrensrecht der bundesdeutschen Länder und des Bundes herrscht. Hieraus kann geschlossen werden, dass der Bundesgesetzgeber von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz insoweit keinen Gebrauch machen wollte und die Länder ermächtigte gleichlautende Vorschriften erlassen zu dürfen. Wird der Theorie der Tatsachenpräklusion gefolgt, kann die Verfassungswidrigkeit der materiellen Präklusionsvorschriften im Planfeststellungsrecht der Landesverwaltungsverfahrensgesetze nicht festgestellt werden. c) Zwischenergebnis Präklusionsvorschriften führen grundsätzlich zum Ausschluss der subjektiven Rechte. Das gerichtliche Verfahren im Sinne des Art. 74 Abs. 1 S. 1 GG wird durch sie nicht berührt. Präklusionsvorschriften des Landesrechts verstoßen nicht gegen Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG und sind insofern, unter Beachtung der übrigen Gesetzgebungsvoraussetzungen, formell verfassungskonform.

III. Zwischenergebnis Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion ist nicht mit dem Grundgesetz zu vereinbaren. Es ist daher verfassungswidrig.

___________ 584 585

Kopp/Ramsauer, VwVfG, Einf., Rdnr. 1. BT-Drucks. 13/3995, S. 2.

E. Zur Vereinbarkeit von materiellen Präklusionsvorschriften nach dem Europäischen Gemeinschaftsrecht Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion müsste auch mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht zu vereinbaren sein. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion kommt in fast allen Gesetzen des Umwelt- und Technikrechts zur Anwendung. Das Umwelt- und Technikrecht stellt aber nicht mehr nur nationales Recht dar. Die in diesen Gesetzen geregelten Lebenssachverhalte beschäftigten vorab die Organe der Gemeinschaft. Die Gewährleistungen in den deutschen Gesetzen des Umwelt- und Technikrechts stellen häufig die Umsetzungen von Richtlinien dar. So hat dieses Rechtsgebiet europäische Wurzeln. Die Umweltpolitik der Gemeinschaft ist in Art. 174 Abs. 1 EGV umschrieben. Danach trägt die Umweltpolitik zur Verfolgung der nachstehenden Ziele bei: - Erhaltung und Schutz der Umwelt sowie Verbesserung ihrer Qualität; - Schutz der menschlichen Gesundheit; - Umsichtige und rationelle Verwendung der natürlichen Ressourcen; - Förderung von Maßnahmen auf internationaler Ebene zur Bewältigung regionaler oder globaler Umweltprobleme. Die Umweltpolitik der Gemeinschaft zielt unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Gegebenheiten in den einzelnen Regionen der Gemeinschaft auf ein hohes Schutzniveau ab (Art. 174 Abs. 2 S. 1 EGV). Um diese Aufgaben zu erfüllen erlassen das Europäische Parlament und der Rat gemeinsam, der Rat und die Kommission gemäß Art. 249 EGV Verordnungen, Richtlinien und Entscheidungen, sprechen Empfehlungen aus oder geben Stellungnahmen ab. Zur Verwirklichung eines hohen Schutzniveaus wurden zahlreiche Richtlinien erlassen, die Lebenssachverhalte des Umweltschutzes regeln. Hier können beispielsweise die Stoff-Richtlinie586, die Stoff- und Zubereitungsrichtlinie587, die Freisetzungsrichtlinie oder aber die Flora-Fauna___________ 586 587

67/548/EWG. 76/769/EWG.

220

E. Vereinbarkeit nach Europäischem Gemeinschaftsrecht

Habitat-Richtlinie genannt werden. Richtlinien müssen vom deutschen Gesetzgeber in nationales Recht umgesetzt werden. Das Ergebnis dieses Umsetzungsprozesses sind die gesetzlichen Bestimmungen in den unterschiedlichen Gesetzen zum Beispiel des Umwelt- und Technikrechts. Der deutsche Gesetzgeber hat nicht immer aus eigener Initiative heraus einen Lebenssachverhalt regeln wollen und die einschlägigen Gesetz so gespaltet, wie sie heute existieren. Oftmals mussten europarechtliche Vorgaben umgesetzt werden. Die Lebenssachverhalte mit umweltrechtlichen Bezügen sind nicht isoliert nur durch deutsche Gesetzes geregelt, sondern auch durch europäisches Primärecht und vor allem durch europäisches Sekundärrecht. Im Bundesimmissionsschutzrecht begründet § 5 Abs. 1 Nr. 1 ein subjektives Recht. Der Dritte kann sich gegen die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung wehren, wenn durch sie in seine subjektiven Rechte eingegriffen wird. Die Ausübung dieses Rechts ist aber einer zeitlichen Schranke unterworfen. In Genehmigungsverfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung müssen Einwendungen während einer Einwendungsfrist erhoben werden. Nicht oder nicht rechtzeitig erhobene Einwendungen sind ausgeschlossen; ggf. auch im späteren Verfahren vor den Verwaltungsgerichten. Tritt die Präklusionswirkung ein, sind die Rechte der Dritten aus den jeweiligen Fachgesetzen nahezu wertlos. Zugleich werden die Ziele der Richtlinien, des europäischen Sekundärrechts, konterkariert. Die Gewährleistungen der Richtlinien werden durch dieses Rechtsinstitut partiell ihrer praktischen Wirksamkeit beraubt. Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Rechtsinstituts der materiellen Präklusion kommt es auch auf europarechtliche Maßstäbe an.

I. Art. 234 EGV (Vorabentscheidung) Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion muss auch mit europäischem Primärrecht zu vereinbaren sein. Als konkreter Prüfungsmaßstab ist Art. 234 EGV, als Vorschrift des Primärrechts, heranzuziehen. 1. Sinn und Zweck des Vorabentscheidungsverfahrens Nach Art. 234 Abs. 1 EGV entscheidet der Gerichtshof im Wege der Vorabentscheidung a) über die Auslegung dieses Vertrags, b) über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe der Ge-

meinschaft und der EZB, c) …….

I. Art. 234 EGV (Vorabentscheidung)

221

Die Handlungsmöglichkeiten der Gemeinschaft sind in Art. 249 EGV normiert. Zur Erfüllung ihrer Aufgaben und nach Maßgabe des EGV erlassen das Europäische Parlament und der Rat gemeinsam, der Rat und die Kommission Verordnungen, Richtlinien und Entscheidungen, sprechen Empfehlungen aus oder geben Stellungnahmen ab (Art. 249 EGV). Die erlassenen Richtlinien im hier interessierenden Lebensbereich des Umwelt- und Technikrechts stellen somit Handlungen der Organe der Gemeinschaft im Sinne des Art. 234 EGV dar. Wird gemäß Art. 234 Abs. 2 EGV eine derartige Frage (Art. 234 Abs. 1 EGV) einem Gericht eines Mitgliedstaates gestellt und hält dieses Gericht eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich, so kann es diese Frage dem Gerichtshof zur Entscheidung vorlegen. Wird gemäß Art. 234 Abs. 3 EGV eine derartige Frage in einem schwebenden Verfahren bei einem einzelstaatlichen Gericht gestellt, dessen Entscheidung selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann, so ist dieses Gericht zur Anrufung des Gerichtshofes verpflichtet. Art. 234 Abs. 2 EGV räumt den Gerichten eine Vorlageberechtigung ein, Art. 234 Abs. 3 EGV begründet ein Vorlagepflicht.588 Auslegung ist die Ermittlung des Inhalts einer Vorschrift mit Blick auf einen bestimmten Sachverhalt.589 Gegenstand eines Auslegungsersuchens können grundsätzlich sämtliche Rechtssätze des Gemeinschaftsrechts sein.590 Die Auslegungsfrage umfasst somit auch das gesamte sekundäre Gemeinschaftsrecht.591 Nach der Auffassung des EuGH ist der Art. 234 EGV die Norm, die die Einheitlichkeit und Kohärenz der EGRechtsordnung sichert.592 Das (materielle) Gemeinschaftsrecht wird in der Regel durch die Behörden und Gerichte der Mitgliedstaaten vollzogen. Der Vollzug richtet sich nach nationalem Recht, soweit das Gemeinschaftsrecht selbst keine Durchführungsbestimmungen enthält.593 Beim Vollzug von Gemeinschaftsrecht durch die Mitgliedstaaten kann zwischen der unmittelbaren mitgliedstaatlichen Vollziehung und der mittelbaren mitgliedstaatlichen Vollziehung differenziert werden.594 Bei der mittelbaren mitgliedstaatlichen Vollziehung von materiellem Gemeinschaftsrecht wird deutsches Ausführungsrecht ___________ 588

Streinz, Europarecht, § 8, Rdnr. 561, 562. Geiger, EUV/EGV, Art. 234, Rdnr. 5. 590 Wegener, in: Lenz / Borchardt, EUV/EGV, Art. 234, Rdnr. 4. 591 Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 234, Rdnr. 6. 592 EuGH Rs. 166/73, Slg. 1974, S. 33, 38 (Rheinmühlen-Düsseldorf / Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel); EuGH Rs. 107/76, Slg. 1977, S. 957, 972 (Hoffmann-La Roche AG / Centralfarm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH). 593 Rengeling, VVDStRL 53 (1994), S. 202, 213. 594 Streinz, Europarecht, § 7, Rdnr. 467. 589

222

E. Vereinbarkeit nach Europäischem Gemeinschaftsrecht

(deutsches Gesetz, welches eine Richtlinie umsetzt oder eine Verordnung ergänzt) geschaffen.595 Das Verfahrensrecht aber, das formelle Recht, hat besonderen Einfluss auf das materielle Recht. Materielle Rechtspositionen werden durch ein bestimmtes Verfahren durchgesetzt. Die Effektivität des Rechtsschutzes hängt maßgeblich von dem Verfahren zur Verwirklichung dieser Positionen ab. Daher kann das formelle Recht materielle Gewährleistungen begrenzen oder ihrer Wirksamkeit berauben. Das materielle Gemeinschaftsrecht wird grundsätzlich durch die Verfahrensordnungen der Verwaltungsbehörden und Gerichte der Mitgliedstaaten umgesetzt. Aus Gründen der Rechtssicherheit und insbesondere des gemeinsamen Binnenmarktes besteht ein Bedürfnis, dass das Gemeinschaftsrecht in allen Mitgliedstaaten gleich effektiv zur Anwendung kommt. Europäisches Gemeinschaftsrecht muss insofern in allen Mitgliedstaaten dem Grunde nach identisch ausgelegt werden. Um einer Rechtszersplitterung entgegenzuwirken, hat der EuGH die in Art. 234 EGV umschriebene Prüfungskompetenz. Er wacht über die Auslegung und Interpretation des Gemeinschaftsrechts. Die Vorlageberechtigung und die Vorlageverpflichtung der nationalen Gerichte sind Voraussetzung, dass der EuGH sich mit Rechtsproblemen und Streitigkeiten befassen kann. 2. Vorabentscheidungsverfahren und die materielle Präklusionswirkung Die fakultative und obligatorische Vorlagemöglichkeit haben eine hier relevante gemeinsame Voraussetzung. Auf die dem EuGH zur Beantwortung vorgelegte Frage muss es für die Entscheidung des nationalen Gerichts ankommen. Damit die Regelung des Art. 234 EGV überhaupt sinnvoll ist, muss in einem nationalen Verfahren gegen einen staatlichen Rechtsakt zumindest einmal die Möglichkeit bestehen, dass eine vorlageberechtigte Stelle die Möglichkeit zur Anrufung des EuGH im Verfahren des Art. 234 EGV hat.596 In Genehmigungsverfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung werden Dritte durch Präklusionsvorschriften dazu gezwungen, Einwendungen bereits vor der Behördenentscheidung während einer Einwendungsfrist zu erheben. Unterlassen sie die Erhebung von Einwendungen sind sie mit diesen im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten präkludiert, wenn eine Norm mit materieller Präklusionswirkung den Ausschluss anordnet. Nach der hier vertretenen Auffassung wird durch die eintretende Rechtspräklusion das subjektive Abwehrrecht des Dritten zumindest in der Durchsetzungsfähigkeit beeinträchtigt. Der Dritte kann also nicht mehr die Rechtswidrigkeit einer Genehmigung damit begründen, dass ___________ 595 596

Streinz, Europarecht, § 7, Rdnr. 467. Oexle, Die materielle Präklusion, S. 35.

I. Art. 234 EGV (Vorabentscheidung)

223

diese ihn in seinen subjektiven Rechten verletze. Auf diese Frage kommt es nach dem Eintritt der Präklusionswirkung nicht mehr an. Fraglich ist, ob das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion mit Art. 234 EGV zu vereinbaren ist. In der Rechtssache C-312/93 Peterbroeck, Van Campenhout & Cie SCS gegen den Belgischen Staat legte der Cour d’appel Brüssel dem EuGH folgende Frage vor:597 „Ist das Gemeinschaftsrecht dahin auszulegen, dass ein innerstaatliches Gericht, bei dem ein das Gemeinschaftsrecht betreffender Rechtsstreit abhängig ist, eine Bestimmung des innerstaatlichen Rechts nicht anwenden darf, die seiner Ansicht nach die Befugnis der innerstaatlichen Gerichte zur Anwendung des Gemeinschaftsrechts, dessen Hüter sie sind, davon abhängig macht, dass der Kläger ausdrücklich den Antrag stellt, und zwar innerhalb der kurzen Ausschlussfrist, die jedoch nicht für Anträge gilt, die auf einen Verstoß gegen eine – sei es auch beschränkte – Zahl von Grundsätzen des innerstaatlichen Rechts, insbesondere auf die Verwirkung des Besteuerungsrechts und der Rechtskraftwirkung, gestützt werden?“ Bei dem Eintritt der materiellen Präklusionswirkung kann der Dritte sich nicht mehr auf die Einwendungen berufen, mit denen er präkludiert ist. Er hat den vom Cour d’appel Brüssel bezeichneten Antrag nicht fristgerecht gestellt; die Einwendungen wurden nicht oder nicht fristgerecht erhoben. Die hinter den Fachgesetzen stehenden europäischen Richtlinien haben das Ziel, die Umwelt und den Menschen zu schützen. Industrielle Anlagen müssen gewisse Standards erfüllen. Um diese sicherzustellen ist ein bestimmtes Genehmigungsverfahren erforderlich. Tritt nach dem deutschen Recht aber eine Präklusionswirkung ein, kann der Dritte sich nicht mehr umfassend gegen eine Genehmigungserteilung wehren. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion könnte eine effektive Umsetzung der Richtlinie verhindern. Die Richtlinien kommen mit ihrem Regelungsinhalt durch das deutsche Umsetzungsgesetz mit Präklusionsvorschriften nicht mehr zu der vorgesehenen praktischen und effektiven Anwendung. Das Verwaltungsgericht erkennt somit, dass durch die Präklusion eine Richtlinie nicht entsprechend zur Geltung kommt. Es stellt sich somit die Frage, wie weiter zu Verfahren ist. Zwar gilt auch weiterhin der Grundsatz der Amtsermittlung im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht. Dieser Grundsatz sichert in erster Linie die Sachaufklärung durch das Gericht. Hier geht es aber nicht mehr in erster Linie um die Sachaufklärung. Der Sachverhalt ist geklärt. Fraglich ist, ob das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion dem Verwaltungs___________ 597

EuGH Rs. C – 312/93, Slg. 1995, S. I–4599 ff. (Peterbroeck, Van Campenhout & Cie SCS / Belgischer Staat).

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E. Vereinbarkeit nach Europäischem Gemeinschaftsrecht

gericht die Vorlage nach Art. 234 EGV verbietet. Wie bereits dargestellt, sollen materielle Präklusionsvorschriften Verfahren beschleunigen und lange Gerichtsverfahren ausschließen, damit nicht die Investition des Anlagenbetreibers noch nach dem eigentlichen Genehmigungsverfahren zur Disposition steht. Irgendwann soll auch mal Rechtssicherheit eintreten. Hat der Dritte es unterlassen, Einwendungen zu erheben, so ist er mit diesen auch im gerichtlichen Verfahren ausgeschlossen. Ein langjähriges Gerichtsverfahren wird aber nicht dadurch verhindert, dass eine Rechtsfrage noch vor der Entscheidung des nationalen Gerichts durch den EuGH beantwortet werden muss. Nach dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts der materiellen Präklusion ist eine Vorlage nach Art. 234 EGV insofern ausgeschlossen. Es liegt auch kein Fall der Sachaufklärung durch Amtsermittlung vor. Es sollen lediglich weitere Rechtsfragen mit europarechtlichen Bezügen geklärt werden. Diese rechtlichen Erörterungen ziehen das Verfahren aber in die Länge; dies soll aber gerade unterbunden werden. Der Dritte hätte rechtzeitig Einwendungen erheben müssen. Das materielle Gemeinschaftsrecht wird durch das Verfahrensrecht der Organe der einzelnen Mitgliedstaaten vollzogen. Zwar sind die materiellen Präklusionsvorschriften nicht in der Verwaltungsgerichtsordnung oder dem Verwaltungsverfahrensgesetz zu finden, sie gestalten aber auch das Genehmigungsverfahren und das gerichtliche Verfahren. Sie stellen somit Verfahrensrecht dar. Das deutsche Verfahrensrecht sieht die rechtzeitige Erhebung von Einwendungen vor. Die eingetretene Rechtspräklusion schließt auch die Geltendmachung von Vorschriften aus dem europäischen Gemeinschaftsrecht aus. Der Gesetzgeber wollte im Interesse der Investoren Gerichtsverfahren verkürzen. Durch die materiellen Präklusionsvorschriften ist das Gericht verhindert, gemäß Art. 234 EGV zu verfahren. Fraglich ist, ob die materiellen Präklusionsvorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere dem Art. 234 EGV, zu vereinbaren sind. a) Beeinträchtigung des Art. 234 EGV Ob das Rechtsinstitut mit Art. 234 EGV zu vereinbaren ist, hängt von dem Regelungsinhalt und dem Regelungsumfang des Art. 234 EGV ab. Der EuGH trennt, entgegen der deutschen Grundrechtsprüfung, nicht exakt zwischen dem Schutzbereich einer Norm und einem Eingriff in diesen. Der Schutzbereich des Art. 234 EGV kann somit nur durch den Eingriff bestimmt werden. Hier ist insbesondere die Judikatur des EuGH von Relevanz.

I. Art. 234 EGV (Vorabentscheidung)

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aa) Rechtssache „Peterbroeck“ Der EuGH musste sich in der Rechtssache „Peterbroeck“ mit Ausschlussfristen und der Gewährleistung des Art. 234 EGV auseinandersetzen. Diesem Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde: In dieser Rechtssache wird der Gerichtshof von der Cour d’appel Brüssel um eine Entscheidung darüber ersucht, ob ein nationales Gericht nach Gemeinschaftsrecht verpflichtet ist, bestimmte Vorschriften des nationalen Rechts außer acht zu lassen, die bewirken, dass das nationale Gericht an der Anwendung des Gemeinschaftsrechts gehindert wird. Im Steuerjahr 1975 erhoben die belgischen Finanzbehörden Steuern für nicht Gebietsansässige auf die Erträge, die die CBT als aktive Teilhaberin der Klägerin (Peterbroeck, Van Campenhout & Cie SCS) erzielt hatte. Im Laufe des Geschäftsjahres entnahm die Gesellschaft niederländischen Rechts Contientale & Britse Trust BV (CBT) aus der Firma Peterbroeck Erträge als aktive Teilhaberin in Höhe von 6.749.112 BFR. Durch einen Steuerbescheid wurde die Steuer festgesetzt. Die Klägerin legte dagegen Einspruch bei der zuständigen Finanzbehörde in Belgien ein. Sie machte geltend, ihr Steuersatz von 44,9 % sei zu hoch. Die in Frage stehenden Erträge seien nach dem für in Belgien ansässige Gesellschaften geltenden Satz zu versteuern, der zur fraglichen Zeit nicht über 42 % hinausginge. Die Finanzbehörde wies den Einspruch jedoch zurück. Die Klägerin erhob gegen diese Entscheidung Klage. Im Verfahren vor der Finanzbehörde stützt die Klägerin ihren Einspruch auf ein Abkommen zwischen den Niederlangen und Belgien. Gemäß Art. 25 dieses Abkommens vom 19. Oktober 1970 über die Vermeidung von Doppelbesteuerung dürfen in den Niederlanden ansässige Gesellschaften in Belgien nicht höher besteuert werden, als belgische Gesellschaften. Die Finanzbehörde wies diesen Einspruch jedoch zurück. Die Klägerin hatte in Belgien nämlich keine Niederlassung. Sie fiele nicht unter das Abkommen. Erst in einem späten Stadium des Gerichtsverfahrens rügte die Klägerin eine Verletzung von Gemeinschaftsrecht. Sie trug vor, dass durch die ungleiche Besteuerung von Gesellschaften durch den Belgischen Staat gegen den Art. 52 EWG-Vertrag (heute Art. 43 EGV) verstoßen wurde. Mit der Niederlassungsfreiheit sei es nicht zu vereinbaren, dass niederländische Gesellschaften einen höheren Steuersatz in Belgien bezahlen müssten, als belgische Gesellschaften. Nach der Überzeugung der belgischen Finanzbehörde, ist auch die letzte Rüge (im Gerichtsverfahren) der Klägerin unzulässig. Nach dem Ablauf einer bestimmten Zeitspanne sei nach dem belgischen Einkommenssteuergesetz (code des impôts sur les revenus, CIR) diese Rüge ausgeschlossen. In seinem Schlussantrag vom 4. Mai 1994 beschreibt der General-

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E. Vereinbarkeit nach Europäischem Gemeinschaftsrecht

anwalt Francis G. Jacobs das Verfahren nach dem CIR genauer. Der Generalanwalt führt insofern aus:598 „Nach dem CIR sind Verfahren gegen die Erhebung von Steuern in zwei Verfahrensstadien aufgeteilt, nämlich ein Verwaltungsverfahren und ein Gerichtsverfahren. Das Verwaltungsverfahren ist in den Artikeln 267 bis 276 des CIR geregelt. Es beginnt mit der Einlegung eines Einspruchs bei der Finanzbehörde. Der Einspruch muss bis zum 30. April, des auf das Jahr der Steuererhebung folgende Jahr, eingelegt werden. Der Zeitraum, innerhalb dessen der Einspruch einzulegen ist, darf aber nicht weniger als sechs Monate vom Zeitpunkt des Erlasses des Steuerfestsetzungsbescheids an, betragen. Bis zum Erlass der Entscheidung der Finanzbehörde kann der Steuerpflichtige neue Rügen zur Begründung des Einspruchs vorbringen. Das Verwaltungsverfahren wird durch die Entscheidung der Finanzbehörde abgeschlossen. Das Gerichtsverfahren vor der Cour d’appel ist in den Artikeln 278 bis 286 CIR geregelt. Der Steuerpflichtige kann gegen die Entscheidung der Finanzbehörde binnen 40 Tagen, von der Zustellung dieser Entscheidung an, die Cour d’appel anrufen. Nach Artikel 278 ist der Steuerpflichtige berechtigt, sich vor der Cour d’appel auf solche neue Rügen zu berufen, auf die er sich in dem bei der Finanzbehörde eingelegten Einspruch nicht berufen hatte und die die Finanzbehörde nicht von sich aus geprüft hatte, die einen Gesetzesverstoß oder einen Verstoß gegen ein verfahrensrechtliches Erfordernis betreffen, dessen Nichtbeachtung zur Nichtigkeit führt. Nach Artikel 279 Abs. 2 sind die in Artikel 278 vorgesehenen neuen Rügen innerhalb der in Artikel 282 vorgeschriebenen Frist vorzubringen; andernfalls werden sie als unzulässig zurückgewiesen. Art. 282 setzt die Frist auf 60 Tage ab der Vorlage der angefochtenen Entscheidung und der Verfahrensakten durch die Finanzbehörde an die Cour d’appel fest. Nach der Rechtsprechung der belgischen Cour de cassation darf die Cour d’appel Streitfragen, die ein Steuerpflichtiger nach dem Ablauf der in Art. 282 niedergelegten Frist nicht aufwerfen und nicht von Amts wegen prüfen. Diese Frist hat zwei Auswirkungen. Sie macht neues Vorbringen des Steuerpflichtigen unzulässig: Ferner hindert sie die Cour d’appel daran, dieses Vorbringen von Amts wegen zu prüfen. Das CIR sieht auch keine Ausnahmen von dem Grundsatz vor, dass ein Steuerpflichtiger neue Rügen nur innerhalb der in Art. 282 vorgeschriebenen Frist vorbringen darf. Die Cour de Cassation hat aber in ihrer Rechtsprechung einige Ausnahmen anerkannt. Nach dieser Rechtsprechung kann der Steuerpflichtige auch nach dem Ablauf der 60 Tage Frist einwenden, dass die fragliche Steuer___________ 598

EuGH Rs. C – 312/93, Slg. 1995, S. I–4599, I–4602 (Peterbroeck, Van Campenhout & Cie SCS / Belgischer Staat).

I. Art. 234 EGV (Vorabentscheidung)

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schuld verjährt ist, oder dass über den Streitgegenstand schon rechtskräftig entschieden wurde. Der Steuerpflichtige kann sich auch dann auf neues Vorbringen berufen, wenn er dies aus Gründen höherer Gewalt nicht in einem früheren Stadium des Verfahrens tun konnte.“ Das Verfahren „Peterbroeck“ kann für diese Untersuchung herangezogen werden. Das Verwaltungsverfahren vor den belgischen Finanzbehörden und das anschließende gerichtliche Verfahren sind im Wesentlichen identisch mit dem deutschen Verwaltungsverfahren und dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Möchte sich ein Bürger gegen einen ihn belastenden Verwaltungsakt wehren, so muss der Bürger im Regelfall gegen den Verwaltungsakt Widerspruch gemäß §§ 68 ff. VwGO erheben. Nur in Ausnahmefällen ist die Nachprüfung der Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes in einem Widerspruchsverfahren entbehrlich, § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO. Wird dem Widerspruch nicht abgeholfen, so kann Klage gegen den Verwaltungsakt (in der Regel in Gestalt des Widerspruchsbescheides) erhoben werden. Dieses Verfahren ist aber auch an Fristen gebunden. So ist der Widerspruch nach § 70 Abs. 1 VwGO innerhalb eines Monats, nachdem der Verwaltungsakt dem Beschwerten bekannt gegeben worden ist, schriftlich oder zur Niederschrift zu erheben. Eine Anfechtungsklage muss nach § 74 Abs. 1 S. 1 VwGO innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheides erhoben werden. Der Bürger kann neue Rügen oder neue Argumente gegen die Rechtmäßigkeit grundsätzlich auch noch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorbringen. Diese Möglichkeit besteht bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung. Eine Veränderung der Sachlage könne bis zur letzen Tatsacheninstanz vor dem Oberverwaltungsgericht und eine geänderte Rechtslage hingegen noch in der Revisionsinstanz vor dem Bundesverwaltungsgericht einbezogen werden.599 Die klagende Partei darf aber § 87 b VwGO nicht unbeachtet lassen. Der Vorsitzende oder der Berichterstatter kann dem Kläger eine präklusivische Frist zur Angabe von Tatsachen setzen, durch deren Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung er sich beschwert fühlt. Ein Vorbringen von neuen Angriffsmitteln bis in die letzte mündliche Verhandlung kann, je nach Ermessensausübung des Gerichts, verhindert werden.600 Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusi___________ 599

Kopp / Schenke, VwGO, § 113, Rdnr. 35. Umstritten ist auch, auf welchen Zeitpunkt das Verwaltungsgericht abzustellen hat, um die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes zu prüfen. Eine Ansicht stellt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes auf die Sach- und Rechtslage ab, die im Aufhebungsantrag des Klägers als maßgeblich bezeichnet ist. (Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 108, Rdnr. 107 f.) Der Zeitpunkt, den der Kläger in seinem Aufhebungsantrag bezeichne, bilde eine Zäsur, sodass eine spätere Veränderung der Sach- und Rechtslage unbeachtlich sein soll. 600

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on modifiziert diesen Grundsatz. Einwendungen müssen fristgerecht innerhalb einer Einwendungsfrist, bereits vor dem Erlass des Verwaltungsaktes, erhoben werden. Der Bürger kann somit nicht mehr mit seinem Verteidigungsvorbringen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung warten. Ein Steuerpflichtiger kann nach belgischem Recht gegen die Entscheidung der Finanzbehörde binnen 40 Tagen von der Zustellung der Entscheidung die Cour d’appel anrufen. Auch diese Frist unterscheidet sich nur geringfügig von der Monatsfrist des § 74 Abs. 1 S. 1 VwGO, der Klagefrist nach dem deutschen Recht. In der Rechtssache Peterbroeck stellte der Generalanwalt Francis G. Jacobs am 4. Mai 1994 und nochmals am 15. Juni 1995 folgenden Schlussantrag: „Das Gemeinschaftsrecht steht einer Vorschrift des nationalen Rechts nicht entgegen, nach der ein nationales Gericht eine auf Gemeinschaftsrecht gestützte Rüge nur berücksichtigen darf, wenn sie von einer der Prozessparteien innerhalb einer bestimmten Frist erhoben wird, sofern diese Vorschrift unterschiedslos für ähnliche, auf nationales Recht gestützte Rügen gilt und den Schutz der vom Gemeinschaftsrecht gewährleisteten Rechte nicht übermäßig erschwert.“601 ___________ Eine andere Auffassung stellt als Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes auf den Zeitpunkt der letzen behördlichen Entscheidung ab. (BVerwGE 28, S. 292; 78, S. 243) Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle sei der Verwaltungsakt, wie er von der Behörde erlassen wurde. (BVerwG, NJW 1986, S. 1186, 1187) Der Beurteilungszeitpunkt wird daher nach dem materiellen Recht bestimmt. Spätere Veränderungen der Sach- und Rechtslage sind nach dieser Auffassung unbeachtlich. Ein rechtmäßig erlassener Verwaltungsakt könne ebenso wenig rechtswidrig werden, wie ein rechtswidrig erlassener Verwaltungsakt nachträglich rechtmäßig werden könne (Ule, § 57 II 2). Nachträgliche Veränderungen könne die Behörde insbesondere nach § 48 VwVfG berücksichtigen. Andererseits wird auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes abgestellt (BVerwG, NJW 1995, S. 3068). Da der Beurteilungszeitpunkt der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes auf einer engen Schnittstelle zwischen Prozessrecht und materiellem Recht läge, gewährleiste dieser Ansatz in bestmöglicher Weise den Gleichklang von Prozessrecht und materiellem Recht und trage prozessökonomisch befriedigend der instrumentalen Funktion des Prozessrechts im Verhältnis zum materiellen Recht Rechnung (Schenke, JA 1999, S. 580, 582). Schon der Wortlaut des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO gehe davon aus, dass der Verwaltungsakt im Zeitpunkt des Urteils rechtswidrig ist und nicht wie in § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO rechtswidrig war. Die Anfechtungsklage hat den Sinn, den Bürger von rechtswidrigen Verwaltungsakten zu befreien. Der Bürger ist in gleicher Weise betroffen, ob der Verwaltungsakt von Anfang an rechtswidrig war oder erst später rechtswidrig geworden ist. Dem Adressaten gehe es in erster Linie um die Aufhebung des rechtswidrigen Verwaltungsaktes. 601 EuGH Rs. C – 312/93, Slg. 1995, S. I–4599, I–4614 (Peterbroeck, Van Campenhout & Cie SCS / Belgischer Staat).

I. Art. 234 EGV (Vorabentscheidung)

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Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion differenziert nicht, auf welches Recht Rügen gestützt werden. Ob durch materielle Präklusionsvorschriften der Rechtsschutz durch Gemeinschaftsrecht übermäßig erschwert wird, ist auch eine Frage der Auslegung des Art. 10 EGV, auf die noch eingegangen wird. Fraglich ist, ob der Gerichtshof auch diese Rechtsauffassung vertritt. Der Gerichtshof stellte folgende Leitsätze im Urteil in dieser Rechtssache auf:602 „Die nationalen Gerichte haben aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht aus Artikel 5 des Vertrages (heute Art. 10 EGV) den Rechtsschutz zu gewährleisten, der sich für die einzelnen aus der unmittelbaren Wirkung des Gemeinschaftsrechts ergibt. Die Bestimmung der zuständigen Gerichte und die Ausgestaltung des Verfahrens, die den Schutz der dem Bürger aus der unmittelbaren Wirkung des Gemeinschaftsrechts erwachsenen Rechte gewährleisten sollen, sind mangels einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung auf diesem Gebiet Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten. Jedoch dürfen diese Verfahren nicht ungünstiger gestaltet werden als bei entsprechenden Klagen, die nur innerstaatliches Recht betreffen, und sie dürfen die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren. Eine Vorschrift des nationalen Rechts, die der Durchführung des in Artikel 177 des Vertrages (heute Art. 234 EGV) vorgesehnen Verfahrens entgegensteht, muss dabei unangewendet bleiben.“ In der Rechtssache Peterbroeck hatte sich die klagende Partei auf eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit berufen. Diesen Inhalt hatte die sehr spät vorgebrachte Rüge. Im Gegensatz zu dem Primärrecht gelten Richtlinien nicht unmittelbar. Sie bedürfen gerade der Umsetzung. Insofern kann der erste Teil des Leitsatzes nicht exakt auf Präklusionsvorschriften und Richtlinien übertragen werden, auch wenn durch das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion die Zielsetzung der Richtlinien beeinträchtigt wird. Der letzte Satz des Leitsatzes ist aber eindeutig. Der Gerichtshof stellt allgemein fest, dass eine Vorschrift des nationalen Rechts, die der Durchführung des Verfahrens nach Art. 234 EGV entgegensteht, unangewendet bleiben muss. Hier wird nicht differenziert zwischen dem Primärrecht und dem Sekundärrecht. Die Betrachtungsweise ist auch eine andere. Alle Vorschriften des nationalen Rechts, somit auch die materiellen Präklusionsvorschriften, müssen unangewendet bleiben, wenn sie dem in Art. 234 EGV vorgesehenen Vorfahren entgegenstehen. Wie bereits darge___________ 602

EuGH Rs. C – 312/93, Slg. 1995, S. I–4599, I–4600 (Peterbroeck, Van Campenhout & Cie SCS / Belgischer Staat).

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stellt, stehen die materiellen Präklusionsvorschriften ihrem Sinn und Zweck nach dem Verfahren nach Art. 234 EGV entgegen. In einem weiteren Leitsatz des Urteils stellte der Gerichtshof klar, dass in jedem Fall, in dem sich die Frage stellt, ob eine nationale Verfahrensvorschrift die Anwendung des Gemeinschaftsrechts unmöglich macht oder übermäßig erschwert, der Verfahrensablauf und die Besonderheiten des Verfahrensablaufes vor den nationalen Stellen zu prüfen sei, unter der besonderen Berücksichtigung der Stellung dieser Vorschrift im nationalen Recht. Der Gerichtshof verdeutlicht, dass Art. 10 EGV als weiterer Maßstab für die Prüfung heranzuziehen ist. Im dritten und letzten Leitsatz des Urteils führt der Gerichtshof aus, dass konkret in der Rechtssache Peterbroeck als solches nicht zu beanstanden sei, wenn dem Einzelnen zur Geltendmachung einer, auf Gemeinschaftsrecht gestützten Rügen, eine Frist von 60 Tagen gesetzt wird. Das Gemeinschaftsrecht stehe jedoch der Anwendung einer nationalen Verfahrensvorschrift entgegen, die es einem im Rahmen seiner Zuständigkeit angerufenen Gericht verbietet, von Amts wegen die Vereinbarkeit eines innerstaatlichen Rechtsaktes mit einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts zu prüfen, wenn sich kein Verfahrensbeteiligter innerhalb einer bestimmten Frist auf die letztgenannte Vorschrift berufen hat und dies in einem Verfahren, in dem das mit dem Ausgangsverfahren befasste nationale Gericht das erste Gericht ist, das dem Gerichtshof eine Frage der Vorabentscheidung vorlegen kann, in dem die betreffende Frist abgelaufen war, als dieses Gericht seine Sitzung abhielt, sodass es keine Möglichkeit hatte, die Prüfung dieser Vorschrift von Amts wegen vorzunehmen, in dem, soweit ersichtlich, kein anderes nationales Gericht in einem späteren Verfahren die Vereinbarkeit eines nationalen Aktes mit dem Gemeinschaftsrecht überprüfen kann, und in dem es sich durch Grundsätze wie den der Rechtssicherheit oder den des ordnungsgemäßen Verfahrensablaufs nicht in vertretbarer Weise rechtfertigen lässt, dass es möglich ist, von Amts wegen auf Gemeinschaftsrecht gestützte Gesichtspunkte aufzugreifen. Gemäß Art. 234 EGV können die nationalen Gerichte dem Gerichtshof bestimmte Fragen im Wege der Vorabentscheidung vorlegen. In einigen Fällen sind sie sogar zur Vorlage gezwungen. Die nationalen Genehmigungsbehörden sind in Art. 234 EGV nicht erwähnt. Von Art. 234 EGV sind nicht die öffentlichen Stellen erfasst, sondern nur die nationalen Gerichte. Somit sind die Verwaltungsgerichte, die erste staatliche Stelle in Deutschland, die dem Gerichtshof im Wege der Vorabentscheidung eine oder mehrer Fragen vorlegen können. In der Sitzung des Verwaltungsgerichts ist ein Einwender schon mit seinen Einwendungen ausgeschlossen, die er während des Verwaltungsverfahrens während der Einwendungsfrist nicht erhoben hat. Hat der Dritte keine Einwen-

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dungen erhoben, ist er mit seinem weiteren Vorbringen präkludiert. Die Rechtspräklusion führt dazu, dass er seine subjektiven Abwehrrechte nicht mehr erfolgreich geltend machen kann. Rügt der Dritte im Verwaltungsgerichtsprozess, die Genehmigung verletze ihn in bestimmten Rechten und sie sei insofern rechtswidrig, so kommt es auf dieses Vorbringen für die Rechtsfindung des Gerichts nicht mehr an. Dieser Prüfungsumfang ändert sich auch nicht in der nächsten Instanz, so zum Beispiel vor dem Oberverwaltungsgericht. Die Ausschlusswirkung setzt sich auch in der höheren Instanz fort. Der Gerichtshof sagt im dritten Leitsatz aus, dass das Gemeinschaftsrecht der Anwendung einer nationalen Verfahrensvorschrift entgegensteht, die es einem Gericht verbietet, von Amts wegen die Vereinbarkeit eines innerstaatlichen Rechtsaktes mit einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts zu prüfen. Wie bereits dargestellt, ist das Rechtsinstitut mit dem Grundsatz der Amtsermittlung zu vereinbaren. So kann das Verwaltungsgericht in einem Verfahren überprüfen, ob eine erteilte Genehmigung rechtmäßig ist. Der Prüfungsumfang ist aber bei einer Drittanfechtung erheblich reduziert, wenn der Dritte nicht oder nicht fristgerecht Einwendungen erhebt und im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht sich aufgrund seiner subjektiven Rechte gegen die Genehmigung wehrt. Für den Dritten besteht keine Möglichkeit mehr, eine rechtliche Auseinandersetzung fortzuführen. Er kann sich gegen die erfolglos gebliebene Klage auch nicht mit Rechtsmitteln wie der Berufung wehren. Im Berufungsverfahren entfalten die materiellen Präklusionsvorschriften auch Wirkung. Diese Vorschriften dienen der Verfahrensbeschleunigung und sollen ein erhöhtes Maß an Rechtssicherheit zu einem möglichst frühen Zeitpunkt gewährleisten. Dem Gericht sind daher konsequenterweise alle Maßnahmen untersagt, die die Erreichung dieser Ziele beeinträchtigen oder vereiteln können. Legt ein Verwaltungsgericht nach Art. 234 EGV dem Gerichtshof eine vorlagefähige Frage vor, so verlängert sich die Verfahrensdauer zwangsläufig. Der Dritte hat es nun mal versäumt, fristgerecht Einwendungen zu erheben. Die dann eintretende Rechtspräklusion ist insofern umfassend. Der Dritte kann auch nicht mehr geltend machen, europäisches Sekundärrecht, die Richtlinie hinter den jeweiligen Fachgesetzen, garantiere ihm gewissen Rechte, die zwar auch in deutsches Recht umgesetzt worden sind, aber im Augenblick der Präklusionswirkung nahezu wertlos sind. Im Gerichtsverfahren kommt es nicht mehr darauf an, auf welche subjektiven Rechte sich ein Dritter beruft, ob es nämlich nur nationale Rechte sind oder durch Europarecht begründete. Selbst wenn in die subjektiven Rechte des Einzelnen eingegriffen worden wäre, hätte der Dritte dies während der Einwendungsfrist zum Ausdruck bringen müssen. So kommt es auf die Frage einer Rechtsverletzung nicht mehr an. Das Verwaltungsgericht kann aber nur solche Fragen nach Art. 234 EGV dem Gerichtshof vorlegen, deren Beantwortung es für die Urteilsbegründung relevant hält. Die materiellen Präklusionsvorschriften verbieten den nati-

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onalen Verwaltungsgerichten „von Amts wegen“ die Vereinbarkeit der innerstaatlichen Genehmigung auf die Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht zu überprüfen, wenn der Dritte dieses nicht während der Einwendungsfrist fristgerecht gerügt hat. Der letzte Satz des ersten Leitsatzes bringt es auf den Punkt: „Eine Vorschrift des nationalen Rechts, die der Durchführung des in Art. 234 EGV vorgesehenen Verfahrens entgegensteht, muss dabei unangewendet bleiben.“ So sehr das vom Gerichtshof gewonnene Ergebnis durch die konkrete Ausgestaltung des finanzgerichtlichen Verfahrens in Belgien geprägt war, so wenig wird dieser besondere Zusammenhang durch die Entscheidungsformel des Gerichtshofes erkennbar gemacht. Sie stellt vielmehr ganz allgemein fest, dass das Gemeinschaftsrecht mitgliedstaatlichen Verfahrensvorschriften entgegenstehe, die es einem nationalen Gericht verbieten, vom Amts wegen die Vereinbarkeit staatlicher Rechtsakte mit dem Gemeinschaftsrecht zu prüfen.603 Dies lässt den Schluss zu, der Gerichthof wollte durch sein Urteil sich nicht nur zur Vereinbarkeit der belgischen Verfahrensvorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht äußern. Er steht der Anwendung von nationalem Verfahrensrecht insgesamt kritisch gegenüber, durch dass das Gemeinschaftsrecht nicht optimal zur Geltung kommt. Eine umfangreiche Begründung durch den Gerichtshof erfolgt aber in der Rechtsache Peterbroeck selbst nicht. Unter Bezugnahme auf die Entscheidung in der Rechtssache Peterbroeck wurde somit festgestellt, dass durch Rechtsinstitut der materiellen Präklusion in den Schutzbereich des Art. 234 EGV eingegriffen wurde. bb) Rechtssache „Rheinmühlen“ Mit dem Anwendungsbereich und der Interpretation der Vorschrift des Art. 234 EGV (früher Art. 177 EGV) musste sich der Gerichtshof schon früh und häufig auseinander setzen. Der Gerichtshof beschäftigte sich in der Rechtssache Rheinmühlen604 mit der Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht von § 126 Abs. 5 der Finanzgerichtsordnung. Danach war das im Instanzenzug untergeordnete Gericht an die rechtliche Auffassung des Revisionsgerichts gebunden. Das im Rechtszug untergeordnete Gericht konnte nicht in allen Situationen gemäß Art. 234 EGV dem Gerichtshof eine vorlagefähige Frage vorlegen. Dies ist nach der Auffassung des Gerichtshofs nicht mit dem europäischen Ge___________ 603

von Danwitz, UPR 1996, S. 323, 326. EuGH Rs. 166/73, Slg. 1974, S. 33 ff. (Rheinmühlen-Düsseldorf / Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel). 604

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meinschaftsrecht, insbesondere nicht mit Art. 234 EGV, zu vereinbaren.605 Zur Begründung seiner Entscheidung führte der Gerichtshof aus:606 „Art. 177 EGV (heute Art. 234 EGV) ist von entscheidender Bedeutung dafür, dass das vom Vertrag geschaffene Recht wirklich gemeinsames Recht bleibt; er soll gewährleisten, dass dieses Recht in allen Mitgliedstaaten immer die gleiche Wirkung hat. Auf diese Weise soll der Artikel unterschiedliche Auslegungen des Gemeinschaftsrechts verhindern, das die nationalen Gerichte anzuwenden haben; doch zielt er auch darauf ab, diese Anwendung selbst zu gewährleisten, da er dem nationalen Richter die Möglichkeit gibt, die Schwierigkeiten auszuräumen, die sich aus der Notwendigkeit ergeben können, dem Gemeinschaftsrecht im Rahmen der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten zur vollen Geltung zu verhelfen. Jede Lücke in dem so geschaffenen System würde daher sogar die Wirksamkeit der Vertragsvorschriften und des abgeleiteten Gemeinschaftsrechts in Frage stellen.“ Nationales Verfahrensrecht, das diesem unbeschränkten Vorlagerecht entgegensteht, werde vom Vorrang des Gemeinschaftsrechts erfasst.607 Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion steht im Spannungsfeld zwischen Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit, die auch durch Gemeinschaftsrecht gewährleistet werden soll. Die Inhalte der Richtlinien wurden in nationale Fachgesetze umgesetzt. Materielle Präklusionsvorschriften unterwerfen die Geltendmachung dieser europäischen Zielsetzungen einer zeitlichen Schranke. Das Gemeinschaftsrecht läuft Gefahr, nicht mehr gemeinsames Recht mit gleicher Wirkung in allen Mitgliedstaaten zu bleiben. Diese Aussagen bezüglich Art. 234 EGV hat der Gerichtshof in der Rechtssache „Rheinmühlen II“ bestätigt. Die ratio legis des Art. 234 EGV ist unverzichtbarer Hintergrund für das weitere Verständnis dieser Vorschrift als Maßstab für innerstaatliches Verfahrensrecht.608 Der Gerichtshof stellt unmissverständlich klar, dass das Gemeinschaftsrecht in allen Mitgliedstaaten gleich auszulegen ist und gleiche Wirkung entfalten muss. Wäre dies anders, so würden wesentliche Vertragsideen vereitelt. In Art. 2 EGV wird die Aufgabe der Gemeinschaft beschrieben. Aufgabe der Gemeinschaft ist es, durch die Errichtung eines gemeinsamen Marktes und einer Wirtschafts- und Währungsunion sowie durch die Durchführung der in den Artikeln 3 und 4 genannten gemeinsamen Politiken und Maßnahmen in der ganzen Gemeinschaft eine harmonische, aus___________ 605 EuGH Rs. 166/73, Slg. 1974, S. 33 ff. (Rheinmühlen-Düsseldorf / Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel). 606 EuGH Rs. 166/73, Slg. 1974, S. 33, 38 (Rheinmühlen-Düsseldorf / Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel). 607 Oexle, Die materielle Präklusion, S. 39. 608 EuGH Rs. 146/73, Slg. 1974, S. 139, 147 ff. (Rheinmühlen-Düsseldorf / Einfuhrund Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel).

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gewogene und nachhaltige Entwicklung des Wirtschaftslebens, ein hohes Maß an Beschäftigung, ein hohes Maß an sozialem Schutz, die Gleichstellung von Männern und Frauen, ein beständiges, nicht inflationäres Wachstum, einen hohen Grad von Wettbewerbsfähigkeit und Konvergenz der Wirtschaftsleistungen, ein hohes Maß an Umweltschutz und der Lebensqualität, den wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalt und die Solidarität zwischen den Mitgliedstaaten zu fördern. Diese hohen Ziele setzen gleiche Rechtsanwendung in den Mitgliedstaaten voraus. Die Existenz der materiellen Präklusionsvorschriften vereitelt natürlich nicht die Verwirklichung aller aufgezählten Ziele. Diese Vorschriften tangieren aber den Umweltschutz. So ist die Argumentation des Gerichtshofes durchaus nachvollziehbar, dass durch jede kleine Lücke in dem so geschaffenen System die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts in Frage gestellt würde. Somit muss der Schutzbereich des Art. 234 EGV grundsätzlich großzügig ausgelegt werden. Ein Eingriff in diesen ist frühzeitig anzunehmen. Unter Hinweis auf die beiden Rheinmühlen-Entscheidungen stellen die nationalen materiellen Präklusionsvorschriften einen Eingriff in Art. 234 EGV dar. cc) Rechtssache „Simmenthal II“ In der Rechtsache Simmenthal609 warf der Pretore von Susa die Frage auf, ob das nationale Gericht selbst bestimmte nationale Vorschriften, die der Gerichtshof für mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar erklärt hatte, unangewendet lassen kann, ohne ihre Beseitigung durch den italienischen Gesetzgeber oder die Feststellung ihrer Verfassungswidrigkeit durch das italienische Verfassungsgericht abzuwarten. Der Artikel 11 der italienischen Verfassung bestimmte, dass jede gemeinschaftsrechtswidrige nationale Regelung zugleich auch verfassungswidrig sei. Die Feststellung der Verfassungswidrigkeit obliegt aber alleine dem italienischen Verfassungsgericht. Der Gerichtshof führte aus, dass jeder im Rahmen seiner Zuständigkeit angerufene Richter verpflichtet ist, das Gemeinschaftsrecht uneingeschränkt anzuwenden und die Rechte, die es den einzelnen verleiht, zu schützen, indem der Richter jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts, gleichgültig, ob sie früher oder später als die Gemeinschaftsnorm ergangen ist, unangewendet lässt.610 Entsprechend entschied der Gerichtshof, dass das staatliche Gericht, das im Rahmen seiner Zuständigkeit die Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts an___________ 609 EuGH Rs. 106/77, Slg. 1974, S. 629 ff. (Staatliche Finanzverwaltung / S. p. A. Simmenthal). 610 EuGH Rs. 106/77, Slg. 1974, S. 629, 649 (Staatliche Finanzverwaltung / S. p. A. Simmenthal).

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zuwenden hat, gehalten ist, für die volle Wirksamkeit dieser Norm Sorge zu tragen, indem es erforderlichenfalls jede – auch spätere – entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet lässt, ohne dass es die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Weg oder durch irgendein anderes verfassungsgerichtliches Verfahren beantragen oder abwarten müsste.611 In seinen Entscheidungsgründen bezog sich der Gerichtshof auf auch Art. 234 EGV. Die praktische Wirkung dieser Vorschrift würde geschmälert, wenn es dem (nationalen) Gericht verwehrt wäre, das Gemeinschaftsrecht nach Maßgabe der Entscheidung des Art. 234 EGV des Gerichtshofes unmittelbar anzuwenden.612 Der Gerichtshof betont in der Rechtssache Simmenthal die besondere Bedeutung des Art. 234 EGV. Das Gemeinschaftsrecht hat Vorrang vor italienischem Verfassungsrecht. Nationale italienische Gericht dürfen aus eigener Kompetenz heraus Vorschriften nicht anwenden, die der Gerichtshof für unvereinbar mit dem Gemeinschaftsrecht erklärt hat. Der Schutzbereich des Art. 234 EGV wird auch in dieser Entscheidung besonders extensiv ausgelegt. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion stellt demnach auch einen Eingriff in Art. 234 EGV dar. dd) Rechtssache „Factortame“ In der Rechtssache Factortame613 ersuchte das House of Lords um Vorabentscheidung über die Frage, ob ein nationales Gericht verpflichtet ist, einstweiligen Schutz durch Aussetzung eines nationalen Gesetzes zu gewähren, um aufgrund des Gemeinschaftsrechts geltend gemachte Rechte bis zum Erlass einer Vorabentscheidung zu schützen, wenn das nationale Recht einen solchen vorläufigen Rechtsschutz nicht vorsieht (crown privilege). Der Gerichtshof verwies darauf, dass die innerstaatlichen Gerichte entsprechend dem in Artikel 5 EWG-Vertrag (heute Art. 10 EGV) ausgesprochenen Grundsatz der Mitwirkungspflicht den Rechtsschutz zu gewährleisten haben, der sich für die einzelnen aus der unmittelbaren Wirkung des Gemeinschaftsrecht ergibt. Unter Hinweis auf sein Urteil im Fall Simmenthal stellte der Gerichtshof fest, dass jede Bestimmung einer nationalen Rechtsordnung oder jede Gesetzgebungs-, Ver___________ 611 EuGH Rs. 106/77, Slg. 1974, S. 629, 649 (Staatliche Finanzverwaltung / S. p. A. Simmenthal). 612 EuGH Rs. 106/77, Slg. 1974, S. 629, 644 (Staatliche Finanzverwaltung / S. p. A. Simmenthal). 613 EuGH Rs. C-213/89, Slg. 1990, I-2433 ff. (The Queen / Secretary of State for Transport ex parte: Factortame Ltd u. a.).

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E. Vereinbarkeit nach Europäischem Gemeinschaftsrecht

waltungs- oder Gerichtspraxis mit den in der Natur des Gemeinschaftsrechts liegenden Erfordernissen unvereinbar wäre, die dadurch zu einer Abschwächung der Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts führen würden, dass dem für die Anwendung dieses Rechts zuständigen Gericht die Befugnis abgesprochen wird, bereits zum Zeitpunkt dieser Anwendung alles Erforderliche zu tun, um diejenigen innerstaatlichen Rechtsvorschriften auszuschalten, die unter Umständen ein wenn auch nur vorübergehendes Hindernis für die Wirksamkeit der Gemeinschaftsnorm bilden. Die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts würde auch dann abgeschwächt, wenn ein mit einem nach Gemeinschaftsrecht zu beurteilenden Rechtsstreit befasstes Gericht durch eine Vorschrift des nationalen Rechts daran gehindert werden könnte, einstweilige Anordnungen zu erlassen, um die volle Wirksamkeit der späteren Gerichtsentscheidung über das Bestehen des aus dem Gemeinschaftsrecht hergeleiteten Rechts sicherzustellen. Ein Gericht, das unter diesen Umständen einstweilige Anordnungen erlassen würde, wenn dem nicht eine Vorschrift des nationalen Rechts entgegenstünde, darf diese Vorschrift somit nicht anwenden. ee) Zwischenergebnis Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion des deutschen Rechts greift in den Schutzbereich des Art. 234 EGV ein. Das Europarecht ist von den Entscheidungen des Gerichtshofes geprägt. „Case law“ hat im europäischen Gemeinschaftsrecht eine größere Bedeutung als im deutschen Verfassungsrecht. So beziehen sich auch die zuvor genannten Entscheidungen auf einen konkreten Lebenssachverhalt. Diesem Lebenssachverhalt lagen aber keine materiellen Präklusionsvorschriften des deutschen Fachplanungsrechts oder der Anlagengenehmigungsrecht zugrunde. Somit können nicht alle durch den Gerichtshof beurteilten Rechtssachen auf beliebige neue Sachverhalte pauschal übertragen werden. Für eine Übertragbarkeit der genannten Rechtssachen auf das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion spricht zuerst der Umstand, dass der Gerichtshof bestrebt ist, ungeachtet der nationalen Verfahrensvorschriften dem materiellen Gemeinschaftsrecht zu einer identischen und wirkungsvollen Anwendung in allen Mitgliedstaaten zu verhelfen. Aus diesem Grund stellen wie auch immer geartete Verfahrensregelungen, die die materiellen Gemeinschaftsrechte (Primärrecht oder Sekundärrecht) ihrer Effizienz berauben und ein Verfahren gemäß Art. 234 EGV verhindern, einen Eingriff in das Recht aus Art. 234 EGV dar. Dies stellt wohl eine wesentliche Aussage des Gerichtshofs in den zitierten Rechtssachen dar. Für eine Verallgemeinerungsfähigkeit der Entscheidung in der Rechtssache Peterbroeck spricht auch die Besonderheit des Verfahrensablaufs in dieser Rechtssache. Oexle weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der Gerichthof von den Schlussanträgen des Generalan-

I. Art. 234 EGV (Vorabentscheidung)

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waltes abgewichen ist.614 Der Gerichtshof ist im Zeitraum von 1970 bis 1980 nur in 11,2 % der Rechtssachen von den Schlussanträgen der Generalanwälte abgewichen. Diese Quote hat sich bis heute nicht wesentlich verändert.615 In dem Verfahren der Rechtssache Peterbroeck haben auch Deutschland, Spanien und Griechenland Stellungnahmen abgegeben. Nach dem Schlussantrag des Generalanwaltes Francis G. Jacobs vom 4. Mai 1994 beschloss der Gerichtshof noch keine Sachentscheidung zu treffen. Im darauf folgenden Jahr wurde die Verhandlung wieder eröffnet und der Generalanwalt stellte erneut seinen Schlussantrag. Erst am 14. Dezember 1995 erging eine Entscheidung in dieser Rechtssache. Der Gerichtshof verkündete sein Urteil im Plenum. Diese Umstände belegen, dass dem Europäischen Gerichtshof die grundsätzlich Bedeutung dieser Rechtsache durchaus bewusst gewesen ist.616 Es ist auch gerechtfertig, den letzten Satz des ersten Leitsatzes der Entscheidung nochmals zu betonen. Nach der Auffassung des Gerichtshofes muss eine Vorschrift des nationalen Rechts, die der Durchführung des in Art. 234 des Vertrages vorgesehenen Verfahrens entgegensteht, dabei unangewendet bleiben.617 Der Gerichtshof hat in der Rechtssache van Schijendel und van Veen seine Rechtsauffassung in der Sache Peterbroeck erneut bestätigt. Der Europäische Gerichtshof tendiert zu einer weiten Auslegung des Art. 234 EGV. Dies verdeutlichen die Rechtssachen Foto-Frost / Hauptzollamt Lübeck-Ost618, Zuckerfabrik Süderdithmarschen AG / Hauptzollamt Itzehoe619, Zuckerfabrik Soest GmbH / Hauptzollamt Paderborn620, Krystyna GmurzynskaBscher / OFD Köln621, Vaassen-Göbbels / Vorstand des Beamtenfonds voor het Mijnbedrijf622 und Flaminio Costa / E. N. E. L.623

___________ 614

Oexle, Die materielle Präklusion, S. 54. Oexle, Die materielle Präklusion, S. 54, Fn. 175. 616 Oexle, Die materielle Präklusion, S. 54. 617 EuGH Rs. C – 312/93, Slg. 1995, S. I–4599, I–4611 (Peterbroeck, Van Campenhout & Cie SCS / Belgischer Staat). 618 EuGH Rs. 314/85, Slg. 1987, S. 4199, 4231. 619 EuGH, Slg. 1991, S. I–415, I–541. 620 EuGH, Slg. 1991, S. I–415, I–541. 621 EuGH, Slg. 1990, S. I–4003, I–4017 f. 622 EuGH Rs. 61/65, Slg. 1966, S. 583, 601 f. 623 EuGH Rs. 6/64, Slg. 1964, S. 1251, 1268. 615

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E. Vereinbarkeit nach Europäischem Gemeinschaftsrecht

b) Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 234 EGV Fraglich ist aber, ob der Eingriff in den Schutzbereich des Art. 234 EGV durch das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion nicht gerechtfertigt werden kann. Nach der Auffassung des Generalanwalts Francis G. Jacobs im Schlussantrag vom 4. Mai 1994 in der Rechtssache Peterbroeck624 waren die Entscheidungen Simmenthal und Factortame notwendig, um sicherzustellen, dass das angerufene Gericht nicht daran gehindert war, den in den jeweiligen nationalen Verfahren geltend gemachten, von der Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechten Wirksamkeit zu verleihen. Die Entscheidungen zeigen, welchen – erheblichen – Einfluss das Gemeinschaftsrecht auf nationale Verfahren haben kann. Zu beachten ist aber, dass sich das Gemeinschaftsrecht in beiden Fälle so auswirkte, dass die Anwendung einer nationalen Vorschrift ausgeschlossen wurde, die den gerichtlichen Schutz der von der Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte durch das angerufene Gericht vollkommen ausgeschlossen hätte. Diese Fälle, so Jacobs, zeigen daher, dass es dem einzelnen immer möglich sein muss, vor einem nationalen Gericht Klage zu erheben und von diesem nationalen Gericht den Schutz seiner von der Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte zu verlangen. Den Entscheidungen sei aber nicht zu entnehmen, dass es dem nationalen Gericht nach Gemeinschaftsrecht unter allen Umständen freistehen muss, von Amts wegen Fragen aufzuwerfen, die von den Parteien nicht angesprochen worden sind. Dieser Auffassung ist der Gerichtshof in der Rechtssache Peterbroeck aber nicht gefolgt. In seiner Entscheidung in dieser Rechtssache deutet der Gerichtshof aber eine andere Rechtfertigungsmöglichkeit an. So könnten nach der Auffassung des Gerichtshofes die Grundsätze […], die dem nationalen Rechtsschutzsystem zugrunde liegen, wie z. B. der Schutz der Verteidigungsrechte, der Grundsatz der Rechtssicherheit und der ordnungsgemäße Ablauf des Verfahrens als Rechtfertigungsgründe in Betracht kommen.625 Der Gerichtshof deutet scheinbar diese Rechtfertigungsmöglichkeit sogar im zweiten Leitsatz seiner Entscheidung an. Bei der Annahme einer Andeutung einer Möglichkeit der Rechtfertigung ist aber große Skepsis geboten. Zuerst ist fraglich, was unter den Grundsätzen, die dem nationalen Rechtsschutzsystem zugrunde liegen zu verstehen ist. Hier werden Begriffe wie der Schutz der Verteidigungsrechte und der Grundsatz der Rechtsicherheit genannt. Diese Frage muss hier aber nicht vertieft werden, weil die Annahme der Mög___________ 624 EuGH Rs. C – 312/93, Slg. 1995, S. I–4599, I–4600 (Peterbroeck, Van Campenhout & Cie SCS / Belgischer Staat); EuGH, DVBl. 1996, S. 249, 250. 625 EuGH Rs. C – 312/93, Slg. 1995, S. I–4599, I–4601, zweiter Leitsatz der Entscheidung (Peterbroeck, Van Campenhout & Cie SCS / Belgischer Staat).

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lichkeit einer Rechtfertigung unter der Berücksichtigung der Grundsätze des nationalen Rechtsschutzsystems an einem Widerspruch leidet. Der Gerichtshof war und ist bemüht, dem Gemeinschaftsrecht zur bestmöglichen Geltung zu verhelfen. Dies belegen unter anderem die besprochenen Entscheidungen. Zum Beginn seiner Rechtsprechung hat der Gerichtshof zurückhaltend bezüglich des nationalen Verfahrensrechts entschieden.626 Der Gerichtshof hat scheinbar die nationale Verfahrensautonomie nicht erkennbar angegriffen. Diese Rechtsprechung änderte sich jedoch. Durch die Leitentscheidungen Rewe und Comet Mitte 1970ziger Jahre entwickelte der Gerichtshof die Prinzipien der Äquivalenz und Effektivität.627 Der Gerichtshof versuchte, eine einheitliche und gleichmäßige Umsetzung des Gemeinschaftsrechts trotz des nationalen Verfahrensrechts zur gewährleisten. In den Entscheidungen Peterbroeck, Simmenthal, Factortame und Rheinmühlen versucht der Gerichtshof gerade die Auswirkungen des nationalen Verfahrensrechts auf die Umsetzung des materiellen Gemeinschaftsrechts zu begrenzen. Der Art. 234 EGV wird besonders extensiv ausgelegt. Diese Rechtssprechung des Gerichtshofes wird aber bei der Annahme einer Rechtfertigungsmöglichkeit eines Eingriffs in Art. 234 EGV durch das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion konterkariert. Die Rechtsschutzsysteme der einzelnen Mitgliedsstaaten der Gemeinschaft sind vielfältig. In den Rechtsschutzsystemen der einzelnen Mitgliedstaaten werden sich unterschiedliche Grundsätze für eine Rechtfertigung finden lassen. Dies würde aber bedeuten, dass das nationale Recht zu einer unterschiedlichen Anwendung und Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts führt. Es würden dann zumindest so viele Rechtfertigungsansätze möglich sein, wie es Mitgliedsstaaten der Gemeinschaft gibt. Das nationale Rechtsschutzsystem kommt als möglicher Rechtfertigungsgrund daher nicht zur Anwendung. Rechtfertigungsgründe können somit nur dem europäischen Gemeinschaftsrecht entnommen werden. Durch das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion sollen Genehmigungsverfahren beschleunigt werden und Rechtssicherheit soll gewährleistet werden. Diese Gründe wurden schon bei dem Versuch einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung nach dem deutschen Rechtssystem angeführt. Die Zielsetzung dieses Rechtsinstituts ändert sich auch bei der Prüfung mit der Vereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht nicht. Jede Rechtsordnung muss Rechtssicherheit und Rechtsfrieden schaffen und fördern. Ansonsten wäre ein ___________ 626 EuGH Rs. 13/68, Slg. 1968, S. 679, 693 (Salgoil / Außenhandelsministerium der italienischen Republik). 627 EuGH Rs. 33/76, Slg. 1976, S. 1989, 1998 (Rewe-Zentralfinanz eG und ReweZentral AG / Landwirtschaftskammer für das Saarland); EuGH Rs. 45/76, Slg. 1976, S. 2043, 2053 (Comet BV / Produktschap voor Siergewassen).

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E. Vereinbarkeit nach Europäischem Gemeinschaftsrecht

geordnetes Zusammenleben nicht denkbar. Der EuGH hat insbesondere die Verfahrensgrundrechte der Gewährleistung rechtlichen Gehörs, ne bis in idem, sowie den Grundsatz eines fairen Verwaltungsverfahrens, den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung sowie das Prinzip der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes anerkannt.628 Nach Art. 41 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der EU besteht ein Recht auf eine gute Verwaltung. Nach Art. 41 Abs. 1 hat jede Person ein Recht darauf, dass ihre Angelegenheiten von den Organen und Einrichtungen der Union unparteiisch, gerecht und innerhalb einer angemessenen Frist behandelt werden. Dem Gemeinschaftsrecht sind Rechtssicherheit und die Beschleunigung von Genehmigungsverfahren als tragende Prinzipien dieser Rechtsordnung nicht fremd. Rechtssicherheit steht im Widerstreit zwischen der Einzelfallgerechtigkeit und Rechtsfrieden bzw. Bestandskräftigkeit. Für eine moderne Rechtsordnung ist es selbstverständlich, dass jeder in bestimmten Verfahren seine Rechte wahren kann. Könnte aber jeder Lebenssachverhalt beliebig lang Gegenstand von rechtlichen Auseinandersetzungen sein, tritt nie Rechtsfrieden ein. Ein Rechtsstaat kann auch nicht darauf verzichten, dass irgendwann rechtliche Auseinandersetzungen verhindert werden. In diesem grundlegenden Konflikt befindet sich nicht nur die deutsche Rechtsordnung, sondern auch die Rechtsordnung des europäischen Gemeinschaftsrechts. Diese abstrakten Überlegungen sind aber viel zu unbestimmt, um im Einzelfall bestimmen zu können, ob das deutsche Rechtsinstitut der materiellen Präklusion mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht zu vereinbaren ist. Ein zentraler Artikel des EGV ist der Art. 234 EGV – das Vorabentscheidungsverfahren.629 Die Bedeutung des Art. 234 EGV hat der Gerichtshof in seinen ___________ 628

Streinz, Europarecht, § 5, Rdnr. 369. In diesem Verfahren ist auch die Entscheidung in der Rechtssache EuGH, Slg. 1964, S. 1251, 1269 Costa / E. N. E. L. ergangen. Dort vertrat der EuGH einen Vorrang des Gemeinschaftsrechts Kraft Eigenständigkeit. „Zum Unterschied von gewöhnlichen internationalen Verträgen hat der EWG – Vertrag eine eigene Rechtsordnung geschaffen, die bei seinem Inkrafttreten in die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten aufgenommen wurden und von ihren Gerichten anzuwenden ist. Denn durch die Gründung einer Gemeinschaft für unbegrenzte Zeit, die mit eigenen Organen, mit der Rechts- und Geschäftsfähigkeit, mit internationaler Handlungsfähigkeit und insbesondere mit echten, aus der Beschränkung ihrer Zuständigkeit der Mitgliedstaaten oder der Übertragung von Hoheitsrechten der Mitgliedstaaten auf die Gemeinschaft herrührenden Hoheitsrechten ausgestattet ist, haben die Mitgliedstaaten, wenn auch auf einem begrenzten Gebiet, ihre Souveränitätsrechte beschränkt und so einen Rechtskörper geschaffen, der für ihre Angehörigen und sie selbst verbindlich ist.“ Zusammenfassend stellt der EuGH fest: „Aus alledem folgt, dass dem vom Vertrag geschaffenen, somit aus einer autonomen Rechtsquelle fließenden Recht wegen dieser seiner Eigenständigkeit keine wie auch immer gearteten innerstaatlichen Rechtsvorschriften vorgehen können, wenn ihm nicht 629

I. Art. 234 EGV (Vorabentscheidung)

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Entscheidungen immer wieder betont. Dieses Verfahren dient auch der Verwirklichung der in Art. 2 EGV umschriebenen Ziele. Nach Auffassung der Vertragsparteien soll in Europa ein gemeinsamer Binnenmarkt errichtet werden. Es wird ein hohes Schutzniveau an Umweltschutz angestrebt. Motor des europäischen Integrationsprozesses sind die Bürgerinnen und Bürger, die Kommission, sowie der Gerichtshof. Die beiden erstgenannten sorgen dafür, dass die einzelnen Mitgliedstaaten ihren gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen nachkommen, indem Rechtsstreitigkeiten vor dem Gerichtshof geklärt werden. Das Gemeinschaftsrecht ist nicht statisch; es wird nicht dadurch wirkungsvoll umgesetzt, dass die Bürgerinnen und Bürger scharfen Ausschlussfristen unterworfen werden. Die Vertragsparteien haben extra Rechtsschutzverfahren in den Vertrag aufgenommen, um sich dessen effektiver Umsetzung sicher zu sein. So gibt es das Vorabentscheidungsverfahren, die Verfahren bei Vertragsverletzungen durch die Mitgliedstaaten (Art. 226, 227 EGV), die Nichtigkeitsklage (Art. 230 EGV) und die sog. Unterlassungsklage (Art. 232 EGV). Diese Verfahren unterliegen zwar auch einer zeitlichen Beschränkung. Fristen verhindern, dass diese Verfahren nicht beliebig durchgeführt werden können. Sie sind Ausfluss des Prinzips der Erhaltung von Rechtsfrieden. Fristen und Präklusionsvorschriften dürfen aber nicht vermengt werden. Wesentlicher Vertragsinhalt ist es aber, die in Art. 2 EGV genannten materiellen Ziele zu erreichen. Zur Verwirklichung dieser Ziele sind materielle Präklusionsvorschriften, wie dargelegt, nicht besonders förderlich. Würde das deutsche Rechtsinstitut der materiellen Präklusion mit Prinzipien der Rechtssicherheit und der Verfahrensbeschleunigung auch nach dem europäischen Gemeinschaftsrecht gerechtfertigt werden können, verlöre der Art. 234 EGV in diesem Zusammenhang seine Bedeutung; eine Bedeutung, die der Gerichtshof immer wieder betont hat. Das europäische Gemeinschaftsrecht wird überwiegend von den nationalen Behörden vollzogen. Die nordrhein-westfälischen Behörden vollziehen mithin Europarecht. Die Genehmigungsverfahren nach dem Umwelt- und Technikrecht vor den Staatlichen Umweltämtern und den Bezirksregierungen in NordrheinWestfalen dauern aber nicht unverhältnismäßig lange. Dieses Ergebnis wurde bereits im Rahmen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung nach dem deutschen Grundgesetz festgestellt. Somit scheidet auch im Rahmen der europa___________ sein Charakter als Gemeinschaftsrecht aberkannt und wenn nicht die Rechtsgrundlage der Gemeinschaft selbst in Frage gestellt werden soll.“ Diese im Verfahren nach Art. 234 EGV ergangene Entscheidung kann in der Rechtsprechung des EuGH als grundlegend bezeichnet werden. Der Anspruch auf Effektivität des Verfahrens nach Art. 234 EGV darf nicht verkannt werden. Entsprechend weit ist der Art. 234 EGV auszulegen.

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E. Vereinbarkeit nach Europäischem Gemeinschaftsrecht

rechtlichen Prüfung das Argument der Verfahrensbeschleunigung aus. Der Eingriff in Art. 234 EGV durch das deutsche Rechtsinstitut der materiellen Präklusion kann nicht gerechtfertigt werden.

II. Milchkontor-Urteil/Art. 10 EGV Der EuGH hat gemeinschaftsrechtliche Regeln zur Anwendung nationalen Verwaltungsrechts im Gemeinschaftsrechtsvollzug entwickelt.630 Hierfür kann das Milchkontor-Urteil631 des EuGH als grundlegend bezeichnet werden. Die Frage der Anwendbarkeit nationalen Rechts im Verwaltungsvollzug von Gemeinschaftsrecht beantwortet der EuGH dahin, dass die nationalen Behörde bei der gemäß Art. 10 EGV den Mitgliedstaaten obliegenden Durchführung des Gemeinschaftsrechts nach den formellen und materiellen Bestimmungen des nationalen Rechts vorgehen, soweit das Gemeinschaftsrecht einschließlich der allgemeinen Grundsätze hierfür keine gemeinsame Vorschriften entgegenhält.632 Besondere Beachtung gilt dem Art. 10 EGV. Danach treffen die Mitgliedstaaten alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur Erfüllung der Verpflichtung, die sich aus dem EGV oder aus den Handlungen der Organe der Gemeinschaft (hier: die Richtlinien) ergeben. Sie erleichtern dieser die Erfüllung ihrer Aufgaben. Sie unterlassen alle Maßnahmen, welche die Verwirklichung der Ziele dieses Vertrags gefährden könnten. Die Anwendung von nationalem Verfahrensrecht bei der Vollziehung von materiellem Gemeinschaftsrecht ist Schranken unterworfen. Zu beachten ist das Effizienzgebot als erste Schranke. Die im nationalen Recht vorgesehenen Modalitäten dürfen nicht darauf hinauslaufen, dass die Verwirklichung der Gemeinschaftsregelung praktisch unmöglich wird.633 Als weitere Schranke gilt das Diskriminierungsverbot. Das nationale Recht ist im Vergleich zu den Verfahren, in denen über gleichartige, rein nationale Fälle entschieden wird, ohne Diskriminierung anzuwenden.634

___________ 630

Streinz, Europarecht, § 7, Rdnr. 479 ff. EuGH Rs. 205-215/82, Slg. 1983, S. 2633 ff. (Deutsche Milchkontor u a / Bundesrepublik Deutschland). 632 Streinz, Europarecht, § 7, Rdnr. 482. 633 Streinz, Europarecht, § 7, Rdnr. 483. 634 Streinz, Europarecht, § 7, Rdnr. 484. 631

II. Milchkontor-Urteil/Art. 10 EGV

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1. Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot Fraglich ist, ob bei der Anwendung von materiellen Präklusionsvorschriften im Vollzug von materiellem Gemeinschaftsrecht das Diskriminierungsverbot beachtet wird. Der Einwendungsausschluss tritt ein, wenn der Einwender nicht oder nicht rechtzeitig Einwendungen erhebt. Dabei kommt es nicht auf die Frage an, aus welchem Recht die Einwendungen hergeleitet werden. Eine Differenzierung zwischen Einwendungen, die auf nationalem Recht beruhen oder auf dem Gemeinschaftsrecht, findet gerade nicht statt. Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion ist daher mit dem Diskriminierungsverbot vereinbar. 2. Verstoß gegen das Effizienzgebot Es könnte aber auch ein Verstoß gegen das Effizienzgebot vorliegen. Die nationalen Verfahrensvorschriften dürfen nicht dazu führen, dass die materiellen Rechte des Gemeinschaftsrechts in der praktischen Umsetzung und Anwendung durch die Bürgerinnen und Bürger wertlos werden. Im Allgemeinen wird das materielle Recht durch das formelle Recht gewährleistet. Der Wert der, durch die Rechtsordnung eingeräumten, materiellrechtlichen Position hängt besonders vom Verfahrensrecht ab. Können materielle Recht aufgrund sehr kurzer Fristen nicht ausgeübt werden, so wird das materielle Recht geschmälert. Durch die materiellen Präklusionsvorschriften ist der Einwender gezwungen, innerhalb einer begrenzten Frist seine Einwendungen gegen das Vorhaben vorzubringen. Seine materiellen Rechte bestimmen sich im folgenden Verfahren nach den fristgerecht vorgebrachten Einwendungen. Somit könnte eine Ausschlussfrist grundsätzlich geeignet sein, die Verwirklichung von materiellem Gemeinschaftsrecht zu gefährden (Art. 10 Abs. 2 EGV). Ob ein Verstoß gegen das Effizienzgebot vorliegt, hängt also wesentlich von dem Zeitpunkt des Beginns und der Länge der Ausschlussfrist ab. Die Einwendungsfrist gemäß § 73 Abs. 4 S. 1 VwVfG beträgt zwei Wochen. Für die Berechnung von Fristen und für die Bestimmung von Terminen gelten gemäß § 31 Abs. 1 VwVfG die §§ 187 bis 193 BGB entsprechend, soweit nicht durch die Absätze 2 bis 5 des § 31 VwVfG etwas anderes bestimmt ist. Die Vorschrift des § 31 VwVfG enthält keine eigenständige Begriffsbestimmung für Fristen und Termine. Allgemein wird angenommen, dass das Gesetz die Begriffe mit demselben Inhalt verwendet, der sich zu den §§ 186 ff. BGB herausgebildet hat.635 Fristen im Sinne der Vorschrift des § 31 VwVfG sind festgelegte Zeiträume, die der Behörde, den Beteiligten, oder Dritten für bestimmte Verfahrenshandlungen zur ___________ 635

Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 31, Rdnr. 4.

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E. Vereinbarkeit nach Europäischem Gemeinschaftsrecht

Verfügung stehen.636 Somit findet diese Vorschrift auch auf Präklusionsvorschriften Anwendung. Die präklusivischen Fristen werden von keiner Behörde gesetzt im Sinne von § 31 Abs. 2 VwVfG, bei ihnen handelt es sich vielmehr um sog. gesetzliche Fristen. Für diese Fristen finden die §§ 186 ff. BGB Anwendung. Die Frist des Einwendungsausschlusses beginnt regelmäßig mit der von der Behörde durchzuführenden Auslegung der Unterlagen. Somit ist für den Anfang der Frist ein Ereignis maßgebend im Sinne des § 187 Abs. 1 BGB. Bei der Berechnung der Frist wird daher der erste Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis fällt. Die Frist endet gemäß § 188 Abs. 2 BGB im Falle des § 187 Abs. 1 BGB mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche, welcher durch seine Benennung oder seine Zahl dem Tage entspricht, in den das Ereignis fällt. Die Auslegung der Unterlagen wird öffentlich bekannt gemacht. Der Beginn der Frist richtet sich nach diesem Ereignis. Eine individuelle Benachrichtigung der potentiellen Einwender erfolgt nicht. Eine Anfechtungsklage muss nach § 74 Abs. 1 S. 1 VwGO innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids erhoben werden. Zustellung ist die in gesetzlicher Form gesehene und beurkundete Übergabe eines Schriftstückes.637 Nur in Ausnahmefälle kann die Zustellung durch eine öffentliche Bekanntgabe ersetzt werden. Die Zustellung des Widerspruchsbescheids hat zwingend zur Folge, dass eine individuelle Benachrichtigung erfolgt. Die in Artikel 230 EGV vorgesehenen Klagen sind gemäß Art. 230 Abs. 5 EGV binnen zwei Monaten zu erheben; diese Frist läuft je nach Lage des Falles von der Bekanntgabe der betreffenden Handlung, ihrer Mitteilung an den Kläger oder in Ermanglung dessen von dem Zeitpunkt an, zu dem der Kläger von dieser Handlung Kenntnis erlangt hat. Nach Art. 230 Abs. 5 EGV kommt es ggf. auf die individuelle Bekanntgabe an. Zwar dürfen Klagefristen und Ausschlussfristen nicht vermengt werden, beiden Fristen ist jedoch gemein, dass eine Klage im Falle einer Verfristung keine Aussicht auf Erfolg hat. Wenn schon im EGV selbst angeordnet ist, dass der Kläger individuell in Kenntnis gesetzt werden muss, dann müsste unter den Gesichtspunkten des Art. 10 EGV eine Ausschlussfrist auch individuell den potentiellen Einwendern mitgeteilt werden. Die Klagefrist beginnt schließlich auch erst im Zeitpunkt der individuellen Mitteilung (Zustellung des Widerspruchsbescheids). Dieses Ergebnis ist aber so nicht haltbar. Die Genehmigungsbehörde kann nämlich nur vermuten, wer Einwendungen erheben könnte. Je größer die Auswirkungen sind, die von einem Vorhaben ausgehen, desto unüberschaubarer wird der Kreis der potentiellen Einwender. Eine individuelle Zustellung ist kaum sinnvoll möglich. Ansonsten müsste sicher___________ 636 637

Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 31, Rdnr. 4. RGZ 124, S. 22; 163, S. 187; BGHZ 8, S. 316.

II. Milchkontor-Urteil/Art. 10 EGV

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heitshalber an einen zu großen Personenkreis individuell zugestellt werden. Dies wäre mit einem effizienten Genehmigungsverfahren nicht mehr zu vereinbaren. Hat jemand Widerspruch gegen einen Verwaltungsakt erhoben, so ist der Widerspruchsführer für die Behörde identifiziert. Sie kann den Widerspruchsbescheid ohne Probleme individuell zustellen, wie es auch in § 74 Abs. 1 VwGO angeordnet ist. Auch der Art. 230 Abs. 5 EGV ist differenziert ausgestaltet. Diese Frist läuft je nach der Lage des Falles von der betreffenden Handlung, (oder) ihrer Mitteilung an den Kläger oder in Ermangelung dessen von dem Zeitpunkt an, zu dem der Kläger von dieser Handlung Kenntnis erlangt hat. Hier besteht ein Alternativverhältnis. Der Fristbeginn der Ausschlussfristen ist somit mit dem Effizienzgebot zu vereinbaren. Die zeitliche Dauer der Ausschlussfristen müsste ebenfalls mit dem Effizienzgebot zu vereinbaren sein. Nach § 73 Abs. 4 S. 1 VwVfG kann jeder, dessen Belange durch das Vorhaben berührt werden bis zwei Wochen nach Ablauf der Auslegungsfrist schriftlich oder zur Niederschrift Einwendungen gegen den Plan erheben. Ähnliches gilt nach § 10 Abs. 3 S. 2 BImSchG. Der Plan ist gemäß § 73 Abs. 3 S. 1 VwVfG für die Dauer von einem Monat auszulegen. Auch der § 10 Abs. 2 BImSchG ordnet eine Monatsfrist an. Die Einwender haben somit einen Zeitraum von einem Monat plus zwei Wochen für die Erhebung von Einwendungen. Für die Erhebung einer Klage nach Art. 230 EGV gilt eine Frist von zwei Monaten gemäß Art. 230 Abs. 5 EGV. Diese gemeinschaftsrechtliche Frist ist somit länger bemessen, als die nationalen Ausschlussfristen. Die Klagefrist gemäß § 74 Abs. 1 S. 1 VwGO beträgt einen Monat. Die Klagefrist nach § 74 VwGO wie auch die Widerspruchsfrist nach § 70 VwGO, die einen Zeitraum von einem Monat umfassen, dürfen gerade noch als gemeinschaftskonform eingestuft werden, obwohl es für den Betroffenen im Einzelfall schwierig erscheinen mag, innerhalb so kurzer Zeit Bedeutung und Sinngehalt des Gemeinschaftsrechts für die zu entscheidende Streitsache zu ermitteln.638 Jedoch kann die Frage der Angemessenheit der Länge der Widerspruchs- oder Klagefrist nicht auf die Frage nach der Angemessenheit der Länge der Einwendungsfrist übertragen werden, auch wenn letztere offensichtlich länger ist. Zum einen dürfte wohl die Länge der Widerspruchs- und Klagefrist nach der zitierten Entscheidung (Rewe) gerade noch als angemessen zu bewerten sein. ___________ 638 EuGH Rs. 33/76, Slg. 1976, S. 1989, 1998 (Rewe-Zentralfinanz eG und ReweZentral AG / Landwirtschaftskammer für das Saarland), zit. nach Oexle, Die materielle Präklusion, S. 57.

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E. Vereinbarkeit nach Europäischem Gemeinschaftsrecht

Vor dem Genehmigungserlass kann der potentielle Einwender sich nicht auf die von der Behörde in der Genehmigung festgestellten und festgesetzten Umstände berufen, weil diese noch nicht existieren. Der Bürger hat nur den Antrag hinsichtlich der Genehmigung zur Verfügung. Dieser wird zum Beispiel im Genehmigungsverfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz ausgelegt. Die dem Antrag beigefügten Unterlagen stammen vom Antragsteller. Bei einer Genehmigung sollte davon ausgegangen werden können, dass die Angaben über die Belastung der Nachbarschaft zum Beispiel zutreffend sind, weil die Behörde zur Objektivität verpflichtet ist. Ein Antragsteller hat aber regelmäßig ein Interesse am Erhalt der Genehmigung. So wird die Industrie bei der Stellung eines Antrages zur Erlangung einer Genehmigung für eine umweltrelevante Großanlage versuchen, die ausgehenden Beeinträchtigungen der Natur und der Menschen so günstig wie möglich zu schildern. Der Einwender muss die ausgelegten Unterlagen besonders kritisch überprüfen. Er muss aber auch überlegen, ob die Behörde die Genehmigung in der Form ausspricht, wie sie beantragt ist. Es muss überlegt werden, ob die hypothetisch möglichen Festsetzungen der Behörde eigene Rechte verletzt. Gerade bei umfangreichen Unterlagen, die im Genehmigungsverfahren nach dem Umwelt- und Technikrecht ausgelegt werden, ist der durchschnittliche Einwender auf Expertenrat angewiesen. Selbst für Juristen und Sachverständige aus dem technischen Bereich ist diese Arbeit nicht sofort leistbar. Die Ausschlussfristen sind daher zu knapp bemessen. Somit liegt ein Verstoß gegen das Effizienzgebot vor.

III. Zwischenergebnis Das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion nach dem deutschen Recht ist mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht nicht zu vereinbaren.

F. Ergebnis Die Genehmigungsverfahren, insbesondere nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz, werden in Nordrhein-Westfalen in der gesetzlich vorgegebenen Frist abgeschlossen. Eine längere Verfahrensdauer ist somit nicht der Regelfall. Dieses Ergebnis wird nicht durch eine extensive Berufung der Verwaltung auf Präklusionsnormen erreicht. Somit ist das Argument, Präklusionsnormen seien erforderlich, um lange Genehmigungsverfahren zu beschleunigen, hinfällig. Das Argument, das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion sei erforderlich, um den Wirtschaftsstandort Deutschland zu sichern und Investitionen zu fördern, ist nicht schlüssig. Präklusionsvorschriften erfreuten sich bei dem Gesetzgeber besonders seit dem Beginn der 1990ziger Jahre einer steigenden Beliebtheit. Seit diesem Zeitpunkt nimmt auch die Staatsverschuldung immer schneller zu. Die Arbeitslosenquote ist hoch. Die Wirtschaft muss mit zahlreichen Herausforderungen fertig werden. Durch das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion werden die Möglichkeiten der Bürgerinnen und Bürger, effektiven Rechtsschutz zu erhalten, deutlich erschwert, wenn nicht sogar verschlossen. Dieser Umstand muss an den Grundrechten und an dem europäischen Gemeinschaftsrecht gemessen werden. Insbesondere in Art. 19 Abs. 4 GG wird in nicht zu rechtfertigender Art und Weise eingegriffen. Kollidierendes Verfassungsgut kann diesen Eingriff nicht rechtfertigen. Das Rechtsstaatsprinzip steht einer Beschleunigung von Genehmigungsverfahren nicht entgegen und auch nicht der Sicherung des Wirtschaftsstandortes Deutschland. Die Präklusionsvorschriften sind aber zur Erreichung dieser Ziele nicht erforderlich. Wirtschaft bedeutet zwar viel, aber nicht alles. Der Staat ist in erster Linie verpflichtet, rechtmäßig zu handeln. Dazu gehört auch die Achtung und Wahrung der Grundrechte der einzelnen Bürger. Durch die materiellen Präklusionsvorschriften werden Grundrechte verletzt. Daher ist das Rechtsinstitut der materiellen Präklusion mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbaren. Wird durch materielle Präklusionsvorschriften die Verwirklichung von Gemeinschaftsrecht im Einzelfall beeinträchtigt, so dürfen die Präklusionsvorschriften nicht angewendet werden.

Anhang 1

Dieser Anhang enthält die Auswertungen zum Datenstand 31. Dezember 2004 des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen zum Informationssystem Stoffe und Anlagen der Staatlichen Umweltämter des Landes Nordrhein-Westfalen vom 20. April 2005. Der Inhalt der Quelle wurde unverändert übernommen, die grafische Darstellung teilweise überarbeitet.

Inhaltsverzeichnis der ISA-Auswertungen (Anhang 1) 1. Informationssystem Stoffe und Anlagen (ISA).................................................... 251 2. Grunddaten von ISA – Arbeitsstätten- und Anlagendatei.................................. 253 3. Anlagendatei........................................................................................................... 253 3.1 Anlagendatei – Stand der Anlagenerfassung am 31. Dezember 2004................ 253 3.2 Zahl der erfassten Anlagen und A.V.N. nach Anlagenobergruppen der 4. BImSchV am 31. Dezember 2004................................................................. 255 3.3 Anzahl der Anlagen nach Spalte 1 und Spalte 2 des Anhangs zur 4. BImSchV bei den Kreisen und kreisfreien Städten sowie den StUÄ/dem StAfUA OWL (März 2005)............................................................. 257 3.4 Anzahl der Anlagen nach der IVU-RL (März 2005) ......................................... 259 3.5 Entwicklung der Erfassung von Anlagen bei den StUÄ/dem StAfUA OWL seit 1994 .................................................................................................. 259 3.6 Erfassung von Anlagen nach Obergruppen der 4. BImSchV seit 1994 ............. 261 4. Genehmigungsverfahren nach §§ 4/16 BImSchG................................................ 263 4.1. Zahl und Investitionssummen der im Jahr 2004 geführten Genehmigungsverfahren nach §§ 4/16 BImSchG ............................................. 263 4.2 Erfasste Genehmigungsverfahren nach §§ 4/16 BImSchG für den Zeitraum 1994 bis 2004 .................................................................................... 264 4.3 Investitionen aus Genehmigungsverfahren nach §§ 4/16 BImSchG für den Zeitraum 1994 bis 2004.............................................................................. 265 5. Störfall-Verordnung .............................................................................................. 265 6. Nachbarbeschwerden............................................................................................. 266 6.1. Anzahl und Art der bei den StUÄ/dem StAfUA OWL im Jahr 2004 erfassten Nachbarbeschwerden ......................................................................... 266 6.2 Zahl der bei den StUÄ/dem StAfUA OWL von Mitte 1998 bis Ende 2004 erfassten Nachbarbeschwerden ................................................................ 267 6.3 Art der im Zusammenhang mit Nachbarbeschwerden bei den StUÄ/dem StAfUA OWL von Mitte 1998 bis Ende 2004 erfassten Beeinträchtigungen ........................................................................................... 268 7. Verordnung über Anlagen zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen und über Fachbetriebe (VAwS) ............................................................... 268 7.1 Zahl der bei den StUÄ/dem StAfUA OWL am 31.12.2004 erfassten Anlagen und Anlagenteile (AT) nach VAwS, die Anlagen nach der 4. BImSchV zugeordnet sind............................................................................. 268 7.2 Entwicklung der Erfassung von Anlagen und Anlagenteilen (AT) nach VAwS bei den StUÄ/dem StAfUA OWL ......................................................... 269 8. Zusammenfassung.................................................................................................. 269

Anhang 1: ISA-Auswertungen zum Datenstand 31.12.2004

251

1. Informationssystem Stoffe und Anlagen (ISA)

IGS IGS

Arbeitsstättendatei Arbeitsstättendatei 4. 4.BImSchV BImSchV

Störfall VO(neu) (neu) Störfall--VO Anlagen Anlagen-überwachung überwachung

Anlagendatei Anlagendatei

§§ §§22, 22,23 23BImSchG BImSchG

EE--Erklärungs Erklärungs-VO -VO

2. 2.BImSchV BImSchV

Sammlung Sammlung Genehmi Genehmi-gungsbescheide gungsbescheide

Genehmigungs Genehmigungs-verfahren verfahren

20. 20.BImSchV BImSchV

Auswerte Auswerte--und und Druckprogramm Druckprogramm

Abfall -Datei Abfall-Datei

21. 21.BImSchV BImSchV

VAwS VAwS--Anlagen Anlagen

31. 31.BImSchV BImSchV

Ereignisdatei Ereignisdatei EE--Messungen Messungen (Luft) (Luft) Formulare Formulare Genehmigung Genehmigung

Nachbar Nachbar-beschwerden beschwerden

Anwendung Anwendung realisiert Anwendung Anwendung

Genehmigungs Genehmigungs-daten (Art.16 16IVU) IVU) daten (Art. Genehmigungen Genehmigungen online online

in der Entwicklung Anwendung Anwendung geplant

Zur Unterstützung der Staatlichen Umweltämter (StUÄ) bei ihren vielfältigen Aufgaben im Bereich des Immissionsschutzrechtes stehen die EDVProgramme des „Informationssystems Stoffe und Anlagen“ (ISA) zur Verfügung. Es bietet u. a. eine umfangreiche Datensammlung zur Überwachung von Anlagen, zur Beurteilung von Stoffen, Hilfen bei der Terminverfolgung, der Erstellung von Texten und zur Auswertung von Daten, d. h. generell zum Vollzug von Vorschriften des Immissionsschutzrechts. Ein Teil der Anwendungen steht auch den Anlagenbetreibern zur Verfügung, um die Datenerfassung und den Datenaustausch mit der Behörde zu erleichtern. Hauptsächlich sind Daten zu genehmigungsbedürftigen Anlagen nach BImSchG erfasst, aber auch zu ausgewählten Anlagearten nichtgenehmigungsbedürftiger Anlagen. Die vorstehende Grafik gibt eine Übersicht über den Stand der Entwicklung und den Einsatz von ISA-Anwendungen. Weitere Anwendungen befinden sich in Vorbereitung.

252

Anhang 1: ISA-Auswertungen zum Datenstand 31.12.2004

Grundlage des Systems sind Anwendungen unter dem Betriebssystem UNIX und der Datenbank Ingres, den Benutzern stehen die Anwendungen am Arbeitsplatz auf PC mit der Oberfläche Windows und einer Reihe von WindowsStandardanwendungen wie z. B. Textverarbeitung und Tabellenkalkulation zur Verfügung. Die mit Open Road entwickelten ISA-Anwendungen werden zur Zeit schrittweise auf der Basis von Internettechnik (Java und Internetbrowser) aktualisiert und sollen in absehbarer Zeit die Open Road-Version vollständig ablösen.

Startmenü ISA-UNIX

Startmenü ISA-Java

Anhang 1: ISA-Auswertungen zum Datenstand 31.12.2004

253

Weitergehende Informationen zu ISA und seinen Anwendungen finden Sie auf den Webseiten des Landesumweltamtes NRW (LUA) unter www.lua.nrw. de/anlagen/isa.htm.

2. Grunddaten von ISA – Arbeitsstätten- und Anlagendatei Bei der Anlagendatei handelt es sich in Verbindung mit der Arbeitsstättendatei (Betreiberdatei) um die Grundlage des ISA-Systems. Alle weiteren ISAAnwendungen greifen auf diese Basis zurück. Jede Arbeitsstätte im Lande NRW ist eindeutig gekennzeichnet durch ihre Arbeitsstättennummer und jede Anlage innerhalb einer Arbeitsstätte durch ihre Anlagennummer. Über Verknüpfungen wie Aktenzeichen in Genehmigungsverfahren nach §§ 4/16 BImSchG, Stoffnummern für Stoffe aus dem Anhang der Störfall-Verordnung, Abfallnummern usw. werden weitere eindeutige Beziehungen erzeugt. Mit der Anlagendatei können sowohl genehmigungsbedürftige Anlagen nach 4. BImSchV als auch nicht genehmigungsbedürftige Anlagen nach § 22 BImSchG erfasst werden. Die Anlagendatei ist außerdem um ein zusätzliches Modul zur Erfassung von VAwS-Anlagen als Teil genehmigungsbedürftiger Anlagen ergänzt worden.

3. Anlagendatei 3.1 Anlagendatei – Stand der Anlagenerfassung am 31. Dezember 2004 Die folgenden Auswertungen greifen auf Daten genehmigungsbedürftiger Anlagen zurück. Mit dem Gesetz zum Bürokratieabbau in der Modellregion OstwestfalenLippe vom 16.3.2004 wurden die Staatlichen Umweltämter (StUÄ Bielefeld und Minden) und die Staatlichen Ämter für Arbeitsschutz im Regierungsbezirk Detmold aufgelöst und es wurde unter Zusammenführung ihrer Aufgaben und der entsprechenden Aufgaben der Bezirksregierung Detmold das Staatliche Amt für Umwelt und Arbeitsschutz (StAfUA OWL) gegründet. Das Gesetz trat am 19.4.2004 in Kraft. Die Daten der beiden StUÄ Bielefeld und Minden und die Ergebnisse der bei der Bezirksregierung Detmold geführten Genehmigungsverfahren werden im vorliegenden Bericht unter StAfUA OWL zusammengefasst. Im Land NRW waren zum Stichtag 31. Dezember 2004 11.773 genehmigungsbedürftige Anlagen (ohne A.V.N.) im Sinne von § 1 der 4. BImSchV erfasst, zu denen 3.524 Anlagenteile, Nebeneinrichtungen und Verfahrensschritte – A.V.N. im Sinne des § 1 Abs. 2 der 4. BImSchV zählen, d. h. Teile von

254

Anhang 1: ISA-Auswertungen zum Datenstand 31.12.2004

Anlagen, die auch für sich alleine genehmigungsbedürftig sind. A.V.N. finden sich beispielsweise als Prozessfeuerungen oder Lagerbehälter in Chemieanlagen. Insgesamt sind somit 15.297 genehmigungsbedürftige Anlagen erfasst.

Das folgende Diagramm zeigt, dass das neue StAfUA OWL mit 2.180 die größte Anlagenzahl aufzuweisen hat und damit die StUÄ in den Ballungszonen an Rhein und Ruhr deutlich übertrifft. Beim StUA Siegen sind dagegen nur 547 Anlagen erfasst. Über die Gesamtzahl der Anlagen gesehen beträgt das Verhältnis zwischen dem „kleinsten“ und „größten“ Amt 1 : 4.

Anhang 1: ISA-Auswertungen zum Datenstand 31.12.2004

255

3.2 Zahl der erfassten Anlagen und A.V.N. nach Anlagenobergruppen der 4. BImSchV am 31. Dezember 2004 Aus der Tabelle und dem Diagramm erhält man eine landesweite Übersicht über die Anlagearten nach Obergruppen der 4. BImSchV. Anlagen der Bereiche Abfall (Obergruppe 8: 19,9 %), Nahrung (Obergruppe 7: 16,4 %) Stahl, Eisen (Obergruppe 3: 12,9 %) und Energie (Obergruppe 1: 12,9 %) stellen die Mehrheit. Am Schluss stehen die Anlagen zur Papierherstellung und Holzverarbeitung (Obergruppe 6: 0,3 %) und die Anlagen zur Oberflächenbehandlung (Obergruppe 5: 3,1 %).

256 StUA

Anhang 1: ISA-Auswertungen zum Datenstand 31.12.2004 1994

1995

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

Stand jeweils 31.12. Aachen

1.087

951

799

773

772

756

804

834

838

811

Duisburg

1.105

1.060

1.210

1.181

1.191

1.142

1.077

1.105

1.129

1.153

Düsseldorf

1.244

1.233

1.161

1.174

1.175

1.078

992

999

945

922

Hagen

1.832

1.749

1.650

1.644

1.652

1.564

1.594

1.763

1.710

1.652

Herten

1.214

1.156

1.184

1.187

1.142

1.066

1.040

1.294

1.453

1.603

Köln

2.123

2.059

2.275

2.196

2.122

2.016

2.000

1.955

1.920

1.811

Krefeld

1.431

1.347

1.271

1.201

1.225

1.148

1.156

1.211

1.188

1.562

Lippstadt

1.344

1.497

1.403

1.375

1.368

1.351

1.350

1.390

1.457

1.466

Münster

1.753

1.648

1.701

1.701

1.126

1.114

1.149

1.343

1.418

1.590

603

591

572

562

540

525

511

516

540

547

2.011

2.018

1.832

1.844

1.857

1.732

1.805

2.052

2.165

2.180

Siegen StAfUA OWL Summe NRW

15.747 15.309 15.058 14.838 14.170 13.492 13.478 14.462 14.763 15.297

Ein größerer Teil der Feuerungsanlagen (33,7 %), der Anlagen zur Eisenund Stahlverarbeitung (33,7 %) und der Läger (46,6 %) werden als unselbstständige A.V.N. in anderen Anlagen betrieben.

Anhang 1: ISA-Auswertungen zum Datenstand 31.12.2004

257

3.3 Anzahl der Anlagen nach Spalte 1 und Spalte 2 des Anhangs zur 4. BImSchV bei den Kreisen und kreisfreien Städten sowie den StUÄ/dem StAfUA OWL (März 2005) Die folgende Auswertung der Verteilung von Anlagen nach Spalte 1 und Spalte 2 des Anhangs zur 4.BImSchV in den 54 Kreisen und kreisfreien Städten des Landes wurde im März 2005 durchgeführt.

Übrige Städte und Kreise: Stadt Düsseldorf Kreis Siegen Kreis Minden-Lübbecke Kreis Warendorf Kreis Kleve Stadt Herne Stadt Oberhausen Rhein-Sieg-Kreis Stadt Dortmund Stadt Wuppertal Stadt Bochum Kreis Düren

94 87 77 77 73 64 64 63 61 58 56 54

Stadt Essen Stadt Bielefeld Stadt Hagen Kreis Aachen Stadt Solingen Kreis Paderborn Kreis Viersen Kreis Coesfeld Kreis Olpe Stadt Hamm Stadt Münster Kreis Heinsberg

52 50 46 45 44 42 41 38 36 36 35 34

Kreis Euskirchen Oberbergischer Kreis Kreis Höxter Kreis Lippe Stadt Mülheim Stadt Bonn Stadt Remscheid Stadt Mönchengladbach Stadt Bottrop Stadt Aachen Kreis Herford Rheinisch-Bergischer Kreis

34 31 30 25 24 22 22 21 20 19 16 10

258

Anhang 1: ISA-Auswertungen zum Datenstand 31.12.2004

Übrige Städte und Kreise: Kreis Lippe Kreis Recklinghausen Erftkreis Kreis Höxter Rhein-Sieg-Kreis Kreis Mettmann Ennepe-Ruhr-Kreis Kreis Herford Kreis Viersen Stadt Düsseldorf Stadt Bochum Oberbergischer Kreis

259 249 240 223 209 204 191 191 189 179 177 163

Kreis Aachen Kreis Düren Kreis Heinsberg Stadt Krefeld Stadt Essen Kreis Olpe Stadt Leverkusen Stadt Bielefeld Stadt Hamm Stadt Wuppertal Kreis Euskirchen Stadt Herne

155 154 148 144 135 133 126 119 117 113 113 105

Stadt Münster 104 Stadt Hagen 101 Stadt Gelsenkirchen 95 Stadt Mönchengladbach 91 Stadt Aachen 87 Stadt Solingen 72 Stadt Bonn 66 Stadt Remscheid 65 Stadt Oberhausen 62 Rheinisch-Bergischer Kreis 56 Stadt Bottrop 52 Stadt Mülheim 51

Zur besseren Übersicht sind die Ergebnisse außerdem im folgenden Diagramm nach Aufsichtsbezirken der StUÄ/des StAfUA OWL ausgewertet. Hier wird deutlicher, dass die Mehrzahl der Anlagen nach Spalte 1 in den städtischen Gebieten der Rheinschiene und des Ruhrgebiets zu finden ist, während die Anlagen nach Spalte 2 verstärkt in ländlichen Bereichen betrieben werden.

Anhang 1: ISA-Auswertungen zum Datenstand 31.12.2004

259

3.4 Anzahl der Anlagen nach der IVU-RL (März 2005) Ebenfalls von März 2005 stammt die Auswertung der in ISA erfassten Anlagen nach industriellen Kategorien des Anhangs I der „Richtlinie 96/61/EG des Rates vom 24. September 1996 über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung“ (IVU-RL). Der Anteil der IVU-Anlagen am Anlagenbestand nach der 4. BImSchV ist beim StUA Münster mit 8,5 % am niedrigsten und beim StUA Köln mit 22,5 % am höchsten. Der landesweite Durchschnitt liegt bei 16,5 %. 3.5 Entwicklung der Erfassung von Anlagen bei den StUÄ/dem StAfUA OWL seit 1994 Wegen der Umstellung von einer unter MS-DOS entwickelten älteren ISAVersion nach ISA-UNIX liegen für das Jahr 1996 keine Daten zum Anlagenbestand vor. Die Zahl der Anlagen und A.V.N. steigt seit dem Jahr 2002 erstmalig seit Ende 1994 wieder an. Die Entwicklung der Anlagenzahl im Laufe der Jahre hat

260

Anhang 1: ISA-Auswertungen zum Datenstand 31.12.2004

mehrere Ursachen, so z. B. Änderungen des Anlagenkatalogs der 4. BImSchV und Auswirkungen der Konjunktur. Der aktuelle Anstieg der Anlagenzahl in den letzten drei Jahren ist auf eine am 3.8.2001 in Kraft getretene Änderung der 4. BImSchV zurückzuführen, mit der der Katalog der genehmigungsbedürftigen Anlagen in den Obergruppen 7 „Nahrungsmittel“ und 8 „Abfall“ erweitert wurde. Auf die Auswirkungen dieser Änderung gehen auch die folgenden Abbildungen ein.

Auffällig bei der Entwicklung der Anlagenerfassung ist z. B. der deutliche Rückgang des Anlagenbestandes bei stärker ländlich geprägten Aufsichtsbezirken zwischen den Jahren 1999 und 2000. Verantwortlich hierfür war im Wesentlichen eine Änderung des Anlagenkatalogs der 4. BImSchV in der Obergruppe 7 „Nahrungsmittel“, von der besonders der überwiegend ländliche Raum mit seiner großen Anzahl an Tierintensivhaltungen betroffen war. Die Anzahl dieser Anlagen ging z. B. beim StUA Münster von 770 im Jahr 1998 auf den niedrigsten Stand von 135 im Jahr 1999 zurück. Nach der erwähnten erneuten Änderung des Anlagenkatalogs liegt der Anlagenbestand beim StUA Münster in dieser Obergruppe Ende 2004 wieder bei 549.

Anhang 1: ISA-Auswertungen zum Datenstand 31.12.2004

261

3.6 Erfassung von Anlagen nach Obergruppen der 4. BImSchV seit 1994 Aus der Tabelle und dem Diagramm ist der stetige Anstieg der Anlagenzahl in der Obergruppe 8 „Abfall“ der 4. BImSchV und das Auf und Ab in der Obergruppe 7 „Nahrung“ abzulesen. Es wird aber auch deutlich, dass der Anlagenbestand in fast allen anderen Branchen zurückgegangen ist. Besonders auffällig ist dies bei den Anlagen der früher an erster Stelle im Lande stehenden Eisen- und Stahlindustrie (Obergruppe 3), die mehr als 30 % ihrer Anlagen seit 1994 verloren hat. Obergruppe

1994

1995

1997

4. BImSchV 8. Abfall

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

Stand jeweils 31.12. 762

877

1.148

1.221

1.285

1.276

1.391

2.175

2.696

3.051

7. Nahrungsmittel

2.365

2.359

1.907

1.802

1.110

930

1.015

1.649

1.911

2.503

3. Stahl, Eisen

2.936

2.429

2.585

2.502

2.459

2.290

2.284

2.277

2.169

1.976

1. Energie

2.315

2.259

2.362

2.387

2.455

2.368

2.254

2.087

1.996

1.973

9. Lagerung

1.913

1.746

1.836

1.807

1.841

1.768

1.738

1.686

1.673

1.641

2. Steine, Erden

1.858

1.760

1.831

1.800

1.787

1.727

1.711

1.585

1.496

1.427

10. Sonstiges

1.821

1.827

1.726

1.677

1.667

1.631

1.605

1.558

1.365

1.251

4. Chemie

1.253

1.201

1.172

1.161

1.100

1.056

1.041

977

975

948

454

433

416

406

393

374

370

422

436

476

70

69

75

75

73

72

69

46

46

51

5. Oberflächenb. 6. Holz, Papier Summe NRW

15.747 14.960 15.058 14.838 14.170 13.492 13.478 14.462 14.763 15.297

Insgesamt ging der Anlagenbestand in der Obergruppe 7 bis Ende 2001 von 2.365 auf 1.015 Anlagen zurück, d. h. um mehr als die Hälfte. Nach der oben erwähnten Änderung der 4. BImSchV im Jahr 2001 sprang die Zahl der Anlagen in der Obergruppe 7 bis Ende 2004 wieder auf 2.503, obwohl Verbände und Anlagenbetreiber zunächst Widerstand gegen die Aufnahme der Anlagen in den Katalog genehmigungsbedürftiger Anlagen angekündigt hatten. Einen noch deutlicheren Anstieg der erfassten Anlagen weisen in den letzten Jahren die Anlagen der Obergruppe 8 „Abfallverwertung und -beseitigung“ auf, zurückzuführen auf den Wechsel von der abfallrechtlichen zur immissionsschutzrechtlichen Genehmigung und dem allgemeinen Ausbau der Branche. Die Anlagenzahl im Bereich Abfall stieg allein in den letzten 10 Jahren von 762 auf 3.051 um das Vierfache.

262

Anhang 1: ISA-Auswertungen zum Datenstand 31.12.2004

Anhand der beiden Diagramme wird deutlich, wie sich der Aufgabenumfang bei der Genehmigung und Überwachung von genehmigungsbedürftigen Anlagen im landwirtschaftlichen Bereich (Obergruppe 7) und im Bereich der Abfallbehandlung und -beseitigung (Obergruppe 8) seit dem Jahr 2001 mehr als verdoppelte. Die Aufgabenverlagerung bei Anlagen der Obergruppe 8 erfolgte überwiegend von den kommunalen Behörden zu den Bezirksregierungen und Staatlichen Umweltämtern.

Anhang 1: ISA-Auswertungen zum Datenstand 31.12.2004

263

4. Genehmigungsverfahren nach §§ 4/16 BImSchG 4.1. Zahl und Investitionssummen der im Jahr 2004 geführten Genehmigungsverfahren nach §§ 4/16 BImSchG In der Tabelle werden die im Jahr 2004 bei den Staatlichen Umweltämtern/dem StAfUA OWL und den Bezirksregierungen eingegangenen Genehmigungsanträge nach §§ 4/16 BImSchG und die in diesem Zeitraum erteilten Genehmigungen und Versagungen gegenübergestellt. Im erfassten Jahr gingen 1.221 Anträge für Anlagen nach Spalte 1 und 2 des Anhangs zur 4. BImSchV ein und gleichzeitig wurden 1.114 Genehmigungsentscheidungen getroffen. Mit den eingegangenen Anträgen sind Investitionen in Höhe von 4,42 Milliarden EUR vorgesehen, während für die erteilten Genehmigungen 2,01 Milliarden EUR aufgelistet wurden. Die hohe Investitionssumme bei den eingegangenen Anträgen ist auf den geplanten Neubau eines Braunkohlekraftwerks und eines Hochofens zurückzuführen.

264

Anhang 1: ISA-Auswertungen zum Datenstand 31.12.2004

4.2 Erfasste Genehmigungsverfahren nach §§ 4/16 BImSchG für den Zeitraum 1994 bis 2004 Die in der Tabelle zusammengestellten Daten zeigen, dass in ISA zwischen dem 1.1.1994 und 31.12.2004 die beachtliche Anzahl von 11.317 Genehmigungsanträgen erfasst bzw. in diesem Zeitraum 10.741 Genehmigungsentscheidungen getroffen wurden (Die Ergebnisse der Bezirksregierungen werden erst seit dem 1.1.2000 in ISA miterfasst.) Die Unterschiede zwischen Input und Output sind u. a. darauf zurückzuführen, dass Genehmigungsanträge aus verschiedenen Gründen wieder zurückgezogen werden, so dass keine Genehmigungsentscheidungen getroffen wurden. Jahr 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004

Eingegangene Anträge 1.059 1.134 1.223 737 894 866 1.031 1.132 1.016 1.004 1.221

Erteilte Genehmigungen und Versagungen 923 1.010 1.234 782 821 842 999 1.051 887 1.078 1.114

Anhang 1: ISA-Auswertungen zum Datenstand 31.12.2004

265

4.3 Investitionen aus Genehmigungsverfahren nach §§ 4/16 BImSchG für den Zeitraum 1994 bis 2004 Die von Jahr zu Jahr schwankenden Investitionssummen werden von einzelnen Großvorhaben mit geplanten Herstellkosten bis zur Milliardenhöhe, wie z. B. der Neuerrichtung eines Kraftwerks, eines Hochofens oder einer Kokerei, beeinflusst. Die Genehmigungsverfahren waren zwischen 1994 und 2004 mit vorgesehenen Investitionen in Höhe von insgesamt ca. 21,6 Milliarden EUR bei den eingereichten Anträgen und ca. 19,1 Milliarden EUR bei den in diesem Zeitraum entschiedenen Verfahren verbunden.

Jahr 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004

Vorgesehene Investitionen [Mio. EUR] Erteilte Genehmigungen Eingegangene Anträge und Versagungen 966 884 1.255 1.438 1.998 957 751 959 1.028 1.848 1.608 1.240 2.622 2.744 3.169 2.172 1.874 2.681 1.887 2.145 4.421 2.013

5. Störfall-Verordnung Die 12. BImSchV wurde auf der Grundlage der „Richtlinie 96/82/EG vom 9. Dezember 1996 zur Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen mit gefährlichen Stoffen“ (Seveso-II-Richtlinie) vollständig überarbeitet. Die neue 12. BImSchV trat am 3. Mai 2000 in Kraft. Unter der Berücksichtigung von Übergangsfristen werden die unter die Verordnung fallenden Anlagen und die in ihnen vorhandenen Stoffe mit einer vollständig überarbeiteten ISA-Anwendung „Störfall-Verordnung“ erfasst. Der erste vollständig mit dem ISA-Modul erfasste Datenschnitt wird zum Stichtag 30. Juni 2005 vorgelegt. Bei Abfragen im Jahr 2002 und Ende 2004 meldeten die StUÄ/dem StAfUA OWL folgenden vorläufigen Bestand:

266

Anhang 1: ISA-Auswertungen zum Datenstand 31.12.2004

Bestimmte genehmigungsbedürftige Anlagen (2002)

530

Betriebsbereiche mit Grundpflichten (2004)

190

Betriebsbereiche mit erweiterten Pflichten (2004)

231

Betriebsbereiche gesamt (2004)

421

In NRW befinden sich im Verhältnis zu den anderen Bundesländern mit Abstand die meisten Betriebsbereiche und Anlagen nach der Störfall-Verordnung.

6. Nachbarbeschwerden 6.1. Anzahl und Art der bei den StUÄ/dem StAfUA OWL im Jahr 2004 erfassten Nachbarbeschwerden Ein großer Teil des für die Anlagenüberwachung eingesetzten Personals der Staatlichen Umweltämter wird durch die Überprüfung von Nachbarbeschwerden gebunden. Als Arbeitshilfe zur Bewältigung dieser umfangreichen Aufgabe steht den Staatlichen Umweltämtern die ISA-Anwendung „Nachbarbeschwerden“ zur Verfügung. Im Jahr 2004 gaben die Staatlichen Umweltämter 7.804 Nachbarbeschwerden in das System ein, von denen ca. 72 % Lärmprobleme (50 %) und Gerüche (22 %) betrafen.

Anhang 1: ISA-Auswertungen zum Datenstand 31.12.2004

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6.2 Zahl der bei den StUÄ/dem StAfUA OWL von Mitte 1998 bis Ende 2004 erfassten Nachbarbeschwerden In den vergangenen 6 1/2 Jahren gingen die StUÄ insgesamt 54.000 Nachbarbeschwerden nach, d. h. jährlich im Durchschnitt ca. 8.300. Erwartungsgemäß zeichnet sich ab, dass die Mehrheit der Beschwerden in den industriellen Ballungsgebieten an der Rheinschiene und im Ruhrgebiet auftritt. So hatte das StUA Duisburg siebenmal mehr an Nachbarbeschwerden zu verfolgen als das StUA Siegen.

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Anhang 1: ISA-Auswertungen zum Datenstand 31.12.2004

6.3 Art der im Zusammenhang mit Nachbarbeschwerden bei den StUÄ/dem StAfUA OWL von Mitte 1998 bis Ende 2004 erfassten Beeinträchtigungen Nahezu Dreiviertel aller Beschwerdeführer beklagten sich im Laufe der letzten sechs Jahre über Lärm- (48 %) und Geruchsbelästigungen (26 %).

7. Verordnung über Anlagen zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen und über Fachbetriebe (VAwS) 7.1 Zahl der bei den StUÄ/dem StAfUA OWL am 31.12.2004 erfassten Anlagen und Anlagenteile (AT) nach VAwS, die Anlagen nach der 4. BImSchV zugeordnet sind Die Staatlichen Umweltämter sind in genehmigungsbedürftigen Anlagen nach 4. BImSchV zuständig für die Überwachung von Anlagen nach der „Verordnung über Anlagen zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen und über Fachbetriebe“ (VAwS). Zur Erfassung dieser Anlagen wurde auf Vorschlag der Staatlichen Umweltämter die Anwendung VawS-Anlagen entwickelt und von diesen seit 1999 eingesetzt. Mit der VAwS-Datei sind zum 31.12.2004 9.412 Anlagen und 6.043 Anlagenteile, die Anlagen nach der 4. BImSchV zugeordnet

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sind, erfasst. Der Schwerpunkt liegt im Bereich der Chemieanlagen. Insgesamt enthält die Datei Informationen zu 15.455 Anlagen und Anlagenteilen nach der VAwS. 7.2 Entwicklung der Erfassung von Anlagen und Anlagenteilen (AT) nach VAwS bei den StUÄ/dem StAfUA OWL Mit dem im Jahr 1999 erstmalig eingesetzten Programm waren von den StUÄ im ersten Jahr bereits ca. 6.600 Anlagen und Anlagenteile nach VAwS, die BImSchG-Anlagen zugeordnet sind, erfasst. Nach knapp vier Jahren ist die Zahl inzwischen um mehr als das Doppelte auf etwa 15.500 angestiegen.

8. Zusammenfassung Die Arbeit der Staatlichen Umweltämter im Bereich des Immissionsschutzes wird zum großen Teil durch Aufgaben bei der Genehmigung und Überwachung von genehmigungsbedürftigen Anlagen bestimmt. Informationen über den Bestand und den Betrieb der Anlagen sind daher von besonderer Bedeutung. Den Staatlichen Umweltämtern steht mit dem „Informationssystem Stoffe und Anlagen“ (ISA) ein Instrument zur Verfügung, mit dem sie seit über 10 Jahren eine umfangreiche Sammlung von Daten zur Überwachung von Anlagen, zur Beurteilung von Stoffen, Hilfen bei der Terminverfolgung, der Erstellung von

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Texten und zur Auswertung von Daten, d. h. generell zum Vollzug von Vorschriften des Immissionsschutzrechts erstellt haben. Hauptsächlich sind Daten zu genehmigungsbedürftigen Anlagen nach BImSchG erfasst, aber auch zu ausgewählten Anlagearten nicht genehmigungsbedürftiger Anlagen. Der vorliegende Bericht wertet einige Grunddaten aus ISA zum Stichtag 31. Dezember 2004 aus: Die Staatlichen Umweltämter und das StAfUA OWL überwachen zur Zeit insgesamt 15.297 genehmigungsbedürftige Anlagen. Die Struktur der Branchenschwerpunkte in NRW hat sich insbesondere in den letzten beiden Jahren deutlich gewandelt. In den letzten 10 Jahren ging die Zahl der Anlagen in der Eisen- und Stahlerzeugung um 33 %, in der chemischen Industrie um 24 %, in der Baustoffindustrie um 23 % und in der Energieerzeugung um 15 % zurück. Dagegen stieg nach Änderungen der 4. BImSchV die Zahl der genehmigungsbedürftigen Anlagen im Bereich der Verwertung und Beseitigung von Abfällen seit 1994 um 400 % und bei der Nahrungsmittelproduktion seit 2000 um 270 % an, d. h. hier hat eine Aufgabenverlagerung von den kommunalen Genehmigungsbehörden zu den Bezirksregierungen und Staatlichen Umweltämtern stattgefunden. Die Verteilungsdichte der genehmigungsbedürftigen Anlagen auf die Kreise und kreisfreien Städte ist sehr unterschiedlich. An der Spitze liegt keine Großstadt, sondern überraschend mit 951 erfassten Anlagen – überwiegend im Bereich der Nahrungsmittelerzeugung – der Kreis Borken, am anderen Ende befindet sich der Rheinisch-Bergische Kreis mit 66 Anlagen. Der Anteil von Anlagen nach der IVU-Richtline an der Zahl der Anlagen nach 4. BImSchV liegt z.Z. bei 16,5 %. Nach einer vorläufigen Erhebung sind bei den StUÄ/dem StAfUA OWL ca. 530 Anlagen und etwa 420 Betriebsbereich erfasst, die unter die Störfall-Verordnung fallen. Neben den Bezirksregierungen sind die StUÄ und das StAfUA OWL Genehmigungsbehörden für Neuund Änderungsgenehmigungen bei Anlagen nach der 4. BImSchV. Die Zahl der von den StUÄ und Bezirksregierungen jährlich durchgeführten Genehmigungsverfahren liegt zwischen ca. 800 und 1.200, mit denen jährliche Investitionen bis zu 4,4 Milliarden EUR verbunden sind. Seit Mitte 1998 stehen den Staatlichen Umweltämtern zwei weitere ISA-Anwendungen zur Erfassung von Nachbarbeschwerden und von Anlagen nach der VAwS zur Verfügung, deren Datenstand laufend vervollständigt wird: Die 12 Staatlichen Umweltämter erfassten in den letzten 6 1/2 Jahren 54.000 Nachbarbeschwerden, deren Überprüfung einen großen Teil der Arbeitskraft im Bereich der Anlagenüberwachung bindet. In der Hälfte aller Beschwerden fühlte man sich von Lärm beeinträchtigt (50 %) und in knapp einem Viertel von Gerüchen (22%). Der Datenbestand an Anlagen und Anlageteilen nach der VAwS lag zum Stichtag 31.12.2004 bei ca. 18.300, von denen ca. 15.500 unmittelbar genehmigungsbedürftigen Anlagen nach der 4. BImSchV zugeordnet sind.

Anhang 2 Dauer von Genehmigungsverfahren nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz bei den Bezirksregierungen und Staatlichen Umweltämtern Auswertungen der Jahresdaten 2004

Die in diesem Anhang enthaltenen Daten wurden zur Verfügung gestellt vom: Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen Informationssystem Stoffe und Anlagen der Staatlichen Umweltämter des Landes Nordrhein-Westfalen 20. April 2005

Abbildungsverzeichnis Anhang 2 Abbildung 1: Im Jahr 2004 abgeschlossene Genehmigungsverfahren nach Obergruppen der 4. BImSchV ............................................................... 274 Abbildung 2: Im Jahr 2004 abgeschlossene Genehmigungsverfahren nach Genehmigungsbehörden .........................................................................274 Abbildung 3: Durchschnittliche Dauer bis zur Vollständigkeit des Antrags (nach Genehmigungsbehörden) ............................................................. 276 Abbildung 4: Durchschnittliche Dauer der im Jahr 2004 abgeschlossenen Genehmigungsverfahren.........................................................................276 Abbildung 5: Durchschnittliche Dauer der Genehmigungsverfahren 2004.................. 280 Abbildung 6: Anteil fristgerecht abgeschlossener Verfahren 2004.............................. 280

Tabellenverzeichnis Anhang 2 Tabelle 1: Abgeschlossene Genehmigungsverfahren nach Obergruppen der 4. BImSchV und nach Genehmigungsbehörden im Jahr 2004 ....................273 Tabelle 2: Dauer der Genehmigungsverfahren im Jahr 2004 ........................................275 Tabelle 3: Genehmigungsanträge und Entscheidungen im Jahr 2004 ...........................277 Tabelle 4: Durchschnittliche Dauer von abgeschlossenen Genehmigungsverfahren im Jahr 2004.................................................................................................278 Tabelle 5: Einhaltung der gesetzlichen Frist im Jahr 2004............................................279 Tabelle 6: Entwicklung der Erfassung von Anlagen nach 4. BImSchV (nach Staatlichen Umweltämtern) ................................................................281 Tabelle 7: Entwicklung der Erfassung von Anlagen nach 4. BImSchV (nach Obergruppen der 4. BImSchV)...........................................................282 Tabelle 8: Durchschnittliche Dauer von Genehmigungsverfahren 1995–2004.............283 Tabelle 9: Durchschnittliche Verfahrensdauer nach Obergruppen der 4. BImSchV und durchschnittliche Dauer bis zum Verfahrensbeginn (1995–2004).........284 Tabelle 10: Entwicklung der Anteile abgeschlossener Verfahren (alle Verfahren) ......285 Tabelle 11: Anteile abgeschlossener Verfahren (nach Verfahrensarten).......................286

Tabelle 1: Abgeschlossene Genehmigungsverfahren nach Obergruppen der 4. BImSchV und nach Genehmigungsbehörden im Jahr 2004 Anhang 2: Dauer von Genehmigungsverfahren nach dem BImSchG 273

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Anhang 2: Dauer von Genehmigungsverfahren nach dem BImSchG

Abbildung 1: Im Jahr 2004 abgeschlossene Genehmigungsverfahren nach Obergruppen der 4. BImSchV

Abbildung 2: Im Jahr 2004 abgeschlossene Genehmigungsverfahren nach Genehmigungsbehörden

Tabelle 2: Dauer der Genehmigungsverfahren im Jahr 2004

Anhang 2: Dauer von Genehmigungsverfahren nach dem BImSchG

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Anhang 2: Dauer von Genehmigungsverfahren nach dem BImSchG

Abbildung 3: Durchschnittliche Dauer bis zur Vollständigkeit des Antrags (nach Genehmigungsbehörden)

Abbildung 4: Durchschnittliche Dauer der im Jahr 2004 abgeschlossenen Genehmigungsverfahren

Tabelle 3: Genehmigungsanträge und Entscheidungen im Jahr 2004 Anhang 2: Dauer von Genehmigungsverfahren nach dem BImSchG 277

Tabelle 4: Durchschnittliche Dauer von abgeschlossenen Genehmigungsverfahren im Jahr 2004

278 Anhang 2: Dauer von Genehmigungsverfahren nach dem BImSchG

Tabelle 5: Einhaltung der gesetzlichen Frist im Jahr 2004

Anhang 2: Dauer von Genehmigungsverfahren nach dem BImSchG

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Anhang 2: Dauer von Genehmigungsverfahren nach dem BImSchG

Abbildung 5: Durchschnittliche Dauer der Genehmigungsverfahren 2004

Abbildung 6: Anteil fristgerecht abgeschlossener Verfahren 2004

Tabelle 6: Entwicklung der Erfassung von Anlagen nach 4. BImSchV (nach Staatlichen Umweltämtern) Anhang 2: Dauer von Genehmigungsverfahren nach dem BImSchG 281

Tabelle 7: Entwicklung der Erfassung von Anlagen nach 4. BImSchV (nach Obergruppen der 4. BImSchV)

282 Anhang 2: Dauer von Genehmigungsverfahren nach dem BImSchG

Tabelle 8: Durchschnittliche Dauer von Genehmigungsverfahren 1995–2004

Anhang 2: Dauer von Genehmigungsverfahren nach dem BImSchG 283

Tabelle 9: Durchschnittliche Verfahrensdauer nach Obergruppen der 4. BImSchV und durchschnittliche Dauer bis zum Verfahrensbeginn (1995–2004)

284 Anhang 2: Dauer von Genehmigungsverfahren nach dem BImSchG

Tabelle 10: Entwicklung der Anteile abgeschlossener Verfahren (alle Verfahren)

Anhang 2: Dauer von Genehmigungsverfahren nach dem BImSchG 285

Tabelle 11: Anteile abgeschlossener Verfahren (nach Verfahrensarten)

286 Anhang 2: Dauer von Genehmigungsverfahren nach dem BImSchG

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Personen- und Sachregister Abwehranspruch 39, 40, 95, 159, 160, 163, 165 Abwehrrechte 40, 42, 73, 95, 101, 132, 148, 151, 158, 163, 178, 179, 180, 212 actiones perpetuae 27, 28 actiones temporales 28 Allgemeines Landrecht 67, 76, 99 Amtsermittlungsgrundsatz 39, 45, 118, 212 Anfechtungsklage 18, 20, 25, 108, 163, 227, 244 Anhörungsverfahren 52, 113, 122, 130, 156 Anlagen 49, 52–54, 60 ff., 187, 193, 196, 197, 198, 199 Anlagenbetreiber 49, 117, 165, 185 ff., 192 ff., 224 Anspruchspräklusion 39, 42, 43 Auflagen 47–50, 170 Ausschlussfrist 23–29, 30–36, 44, 223, 225, 241, 243, 244, 245, 246 Bauernbefreiung 68, 69 Befristung 24, 26–27, 28–29, 30 Berufsausübung 31, 133, 136 ff. Berufswahl 133, 137 Berufungsverfahren 45, 231 Bestandskraft 33, 47, 49, 57 Bestandskraftpräklusion 41, 124 Beurteilungsspielraum 200–204 Bismarck, Otto von 93, 96 Brokdorf 134 Brunsbüttel 134 Budgetsicherheit 34 Bürokratie 21, 185

Bürokratieabbau 17, 20, 189 Costa / E. N. E. L. 237, 240 Cour d’appel Brüssel 223, 225, 226, 228 Devolutiveffekt 65 Diskriminierungsverbot 242, 243 Drittanfechtung 148, 231 effet utile 22 Effizienzgebot 242, 243 ff. Eigentum 56 ff. Einwendungen 39 ff., 50 ff., 243–246 Einwendungsausschluss 57, 103 ff., 125 ff., 243 f. Einwendungsbegriff 39, 40, 105, 107 Einwendungspräklusion 39, 40–42, 107, 109 Einwendungsverfahren 34, 108, 161, 208, 213 Enteignung 55–57, 74, 75, 82, 98, 144 ff., 150, 178 Ermessensreduzierung 48, 49, 170 Ermessensvorschrift 46, 47 Factortame 235, 238, 239 Fluchtliniengesetz 23, 75 ff., 80, 83, 98, 126 Friedrich II. 98, 99 Friedrich Wilhelm III. 68 Frist 19, 23 ff., 30 ff., 190 ff., 243 ff. Fristbeginn 245 Fürst von Hardenberg 69 Geesthacht 134 Gehör, rechtliches 113, 167, 168, 170 ff., 240

Personen- und Sachregister Gemeinschaftsrecht 22, 219, 221 ff. Gerechtigkeit 26, 27, 36, 99, 233, 240 Gewährleistung 21, 46, 116, 140, 152, 166–168, 175 ff. Gewaltenteilung 186, 199, 202, 204, 205, 211 Gewerbefreiheit 31, 32, 66, 68, 69, 70–73, 93 Granatenfall 137 Grawein, Alexander 28 ff., 59 Großdeutsche Lösung 92 Grundrechtseingriff 50, 136 ff., 142, 171, 209 Grundrechtsschutz 53, 54, 102, 108, 137, 152, 158, 166, 177 f., 184, 208 Industrialisierung 68, 77, 98 Infrastruktur 96, 98, 100, 147, 185, 197, 198, 199 Integrationsprozess 241 Investitionssicherheit 117, 185–186, 192 ff. ISA (Informationssystem Stoffe und Anlagen) 189, 192 Kaiser Franz I. 67 Kaiser Sigismund 67 Klagefrist 25, 36–37, 44, 46, 168, 228, 244, 245 Kleinbahngesetz 80–83, 98 Kleindeutsche Lösung 92 Köhler, Horst 17 Königgrätz 93 Königreich Westfalen 70 Konkordanz 185 ff., 208, 209 Krümmel 134 Landbeschaffungsgesetz 103, 106 Loyalitätspflicht 22 Milchkontor-Urteil 242 Mitwirkungspflicht 44, 229, 235 Mitwirkungsrechte 45, 113, 118 Montesquieu 17, 200 Mülheim-Kärlich-Beschluss 102

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Müller-Arnold-Fall 99, 134 Napoleon 68, 69, 92 Nassauer Denkschrift 68 Niederlassungsfreiheit 225, 229 Norddeutscher Bund 59, 74, 91 ff., 97, 121 Öffentlichkeitsbeteiligung 19, 37, 50 ff., 63, 78, 83, 90, 114, 120, 121, 155, 156, 165, 190, 191, 196, 204, 220, 222, 246 Ordnungsvorschriften 29, 30 Peterbroeck 225 ff. Planfeststellung 37, 39, 51, 81, 82, 97, 107, 109, 113, 120, 122, 125–131, 144–146 Präambel 210 Präklusion, echte 38 Präklusion, formelle 37, 102 ff. Präklusion, horizontale 40, 41, 42 Präklusion, materielle 38–39, 103– 104, 132–133 Präklusion, prozessuale 24, 43–47, 170, 172, 174, 175 Präklusion, unechte 38 Präklusion, vertikale 41, 42 Präklusion, verwaltungsverfahrensrechtliche 38 Präklusivfrist 28, 30 ff. Preußen 65 ff., 79, 80 ff., 92 ff. Primärrecht 22, 220, 229, 236 Prozessrecht 21, 24, 33, 43, 161, 162, 173, 180, 182, 204, 216, 228 Prozessrechtsverhältnis 46, 168 Recht, subjektives 18, 21, 31 ff., 40, 44, 48, 50, 54 ff., 148 ff., 160 ff., 216 ff. Rechtfertigung, verfassungsrechtliche 133, 163, 176–177, 184 f., 211, 239, 241 Rechtsbehelf 51, 74, 80, 86, 107, 108, 109, 110, 126, 129, 130, 164

298

Personen- und Sachregister

Rechtsfrieden 26 f., 34, 36, 80, 90, 112, 239, 240, 241 Rechtspräklusion 162 ff. Rechtsschutzgarantie 159, 179 Rechtssicherheit 26, 27, 29, 33 ff., 46 ff., 80 ff., 230 ff. Rechtsstaatsprinzip 18, 41, 49, 57, 102, 111–115, 145, 180, 200, 211, 212, 247 Rechtsweg 21, 36, 58, 62 ff., 72 ff., 80, 83, 89, 110, 142, 145, 152, 154, 162, 167, 168, 176, 179, 215 72 ff. Rechtsweggarantie 18, 153, 165, 177 Reformen, preußische 68, 69, 92 Rekurs 61, 62, 64, 65, 72, 74, 75, 95, 110 Restitutionsgesuch 62, 63, 66 Rétablissement 98 Revisionsverfahren 45 Rhein-Main-Donau-Kanal-Urteil 127, 143 Rheinmühlen 232, 233, 234, 239 Rutz, Ottmar 29 Sasbach 23, 54, 143, 163, 182 Schutzniveau 183, 219, 241 Schutznormlehre 32 Schutzpflicht 140, 141, 152, 182, 210 Sekundärrecht 22, 220, 229, 231, 236 Servitut 61 Sicherheitspflicht 141, 142 Simmenthal II 234, 235, 238, 239 Sozialstaatsprinzip 197, 198, 199 Staatszielbestimmung 209, 210, 213, 214 Stade 134 status activus 180 status positivus 180 Stein, Karl Reichsfreiherr von und zum 68 Streitgegenstandsbegriff 40 StUA (Staatliches Umweltamt) 190 Substantiierung 40, 50–57, 149

Substantiierungspflicht 50–57, 149 Superrevisionsinstanz 171, 173 Tatsachenpräklusion 159–162, 164– 166, 217, 218 Terminvorschriften 30 Theodosius II. 28 Umweltämter, Staatliche 190, 191, 193, 241 Umweltgrundrecht 151, 152 Umweltschutzvereine 134, 135 Verfahrensdauer 166, 189, 191–192, 231, 247 Verfahrensfehler 57, 176 Verfassungsrang 186 ff. Verjährung 24 ff., 30 ff. Verwaltungsökonomie 118, 119 Verwirkung 25 ff., 36 Verwirkungspräklusion 40, 124 Verzögerungsbegriff 46 Völkerschlacht bei Leipzig 70 Vorabentscheidungsverfahren 220, 222, 240, 241 Vorlageberechtigung 221, 222 Vorlageverpflichtung 222 Wartburgfest 92 Waterloo 92 Werteordnung, objektive 180, 186 Widerruf 47–50, 170 Widerspruchsbehörde 33, 34, 114 Widerspruchsbescheid 25, 37, 46, 227, 244 Widerspruchsfrist 32 ff., 86, 108, 109, 245 Widerspruchsverfahren 34, 107, 108, 110, 113, 114, 227 Willkürkontrolle 174 Wyhl 52, 134, 202 Zeitablauf 24, 26, 27, 28, 29, 36 Zünfte 66 ff.