Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos polémicos [1 ed.] 9786123222239

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Mario Amoretti Pachas • Benji Espinoza Ramos • Víctor Bazalar Paz • Juan Sánchez Córdova • Jefferson Moreno Nieves • Luis Bermeo Cevalios • Luis Lamas Puccio • Luis Francia Sánchez • José Arbulú Ramírez • César Delgado Castro • Eider Miranda Aburto • William Quiroz Salazar • iván Guevara Vásquez • Carmelo García Calizaya • Teodorico Cristóbal Támara • María Rita Villegas

PRISION PREVENTIVA Y DETENCIÓN DOMICILIARIA Casos polémicos

LUIS LAMAS PUCCIO PRÓLOGO

FRANCISCO R. HEYDEGGER COORDINADOR

I Instituto Pacífico |

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PRISIÓN PREVENTIVA Y DETENCIÓN DOMICILIARIA. CASOS POLÉMICOS ■4-

MARIO AMORETTI PACHAS . BENJI ESPINOZA RAMOS • VÍCTOR MANUEL BAZALAR PAZ • JUAN HUMBERTO SÁNCHEZ CÓRDOVA • JEFFERSON G. MORENO NIEVES ® LUIS ARTURO BERMEO CEVALLOS • LUIS LAMAS PUCCIO ® LUIS E. FRANCIA SÁNCHEZ ® JOSÉ ANTONIO ARBULÚ RAMÍREZ ® CÉSAR A. DELGADO CASTRO ® ELDER J. MIRANDA ABORTO ® WILLIAM QUIROZ SALAZAR • IVÁN PEDRO GUEVARA VÁSQUEZ • CARMELO GARCÍA CALIZAYA • TEODORICO CLAUDIO CRISTÓBAL TÁMARA • MARÍA CECILIA RITA VILLEGAS

I Instituto Pacífico |

Mario Amoretti Pachas • Benji Espinoza Ramos • Víctor Bazalar Paz • Juan Sánchez Córdova • Jefferson Moreno Nieves ® Luis Bermeo Cevalios • Luis Lamas Puccio ® Luis Francia Sánchez ® José Arbulú Ramírez ® César Delgado Castro © Eider Miranda Aburto • William Quiroz Salazar • Iván Guevara Vásquez • Carmelo García Calizaya • Teodorico Cristóbal Támara ® María Rita Villegas

PRISION PREVENTIVA y DETENCION DOMICILIARIA Casos polémicos

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INSTITUTO PACÍFICO

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PRISIÓN PREVENTIVA Y DETENCIÓN DOMICILIARIA. CASOS POLÉMICOS Autores:

© Mario Amoretti Pachas • Benji Espinoza Ramos • Víctor Manuel Bazalar Paz Juan Humberto Sánchez Córdova • Jefferson G. Moreno Nieves “ Luis Arturo Bermeo Cevallos • Luis Lamas Puccio • Luis E. Francia Sánchez • José Antonio Arbulú Ramírez • César A. Delgado Castro • Eider J. Miranda Aburto • William Quiroz Salazar • Iván Pedro Guevara Vásquez • Carmelo García Calizaya ■ Teodorico Claudio Cristóbal Támara • María Cecilia Rita Villegas, 2020 Coordinador Francisco R. Heydegger

Primera edición-Julio 2020 Copyright 2020

Instituto Pacífico S.A.C. Diseño, diagramación y montaje: Edición a cargo de:

Luis Ruiz Martínez Instituto Pacífico S.A.C.-2020 Jr. Castrovirreyna N.° 224-Breña Central: 619-3700 E-mail: [email protected]

Tiraje: 3500 ejemplares Registro de Proyecto Editorial

: N°31501052000292

ISBN

: 978-612-322-223-9

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.'

: 2020-04293

Impresión a cargo de:

Pacífico Editores S.A.C. Jr. Castrovirreyna N.° 224-Breña Central: 619-3720

Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor. El siguiente texto esta expuesto a fe de erratas Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorización escrita del autor e Instituto Pacífico S.A.C., quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.

PRÓLOGO Por ser este libro y de forma tan excepcional se nos ha solicitado, por parte de mi dilecto y apreciado amigo Francisco Heydegger, redactar un prólogo a una obra académica de especial importaricia y actualidad, en la que aparecen convocados un grupo de prestigiosos y distinguidos profesionales en materia penal, quienes, en consideración a su ilustrada experiencia profesional, abordan, desde diferentes perspectivas, distin­ tos temas y problemas que tienen relación directa con el manejo de la prisión preventiva. La presente obra tiene como título Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos polémicos. Aquí están, reunidos por primera vez, de manera sistemática y docta, trabajos con suficiente resolución y profundidad. Esta obra es una faena académica de especial actualidad en relación con el uso y abuso de la prisión preventiva que, por razones pragmáticas y de interés general, deben forzosamente captar la atención de abogados, jueces, fiscales, y, por qué no, también de la opinión pública, pues esta se encuentra ávida de conocer las opiniones que existen sobre esta figura legal que, en pocas palabras, implica la privación de la libertad de una persona sometida a un proceso judicial, cuando ello se considere nece­ sario para evitar que se sustraiga de la justicia, que perturbe el desarrollo normal del proceso o que afecte otros bienes jurídicos.

En los últimos meses, la prisión preventiva se ha convertido en un tema de interés general, de sagaces debates y controversias entre espe­ cialistas, quienes asumen,distintas posiciones, unas a favor y otras en contra. En estas discusiones también se ha tomado en cuenta las parti­

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Prisión preventiva y detención donniciliaria. Casos polémicos

cularidades de cada caso y la notoriedad de los personajes involucrados por su relevancia política y empresarial.

En la práctica, la prisión preventiva, en nuestro medio judicial y

político, ha adquirido tanta importancia y trascendencia que entidades u órganos públicos como la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Constitucional, el Poder Ejecutivo y el mismo Congreso de la Repúbli­ ca -"por medio de las diferentes bancadas políticas— se han visto en la necesidad, a través de las prerrogativas que les concede la legislación y la misma Constitución Política, de pronunciarse respecto de esta me­ dida, ya sea en términos favorables o desfavorables dependiendo de la coyuntura y la relevancia suscitada en determinados casos. En este tema

también es trascendente la opinión de los ciudadanos comunes, quienes presencian, a través de los medios televisivos, infinidad de audiencias judiciales que se prolongan durante varios días y hasta semanas, en los

que abogados defensores, fiscales, jueces y procuradores utilizan todos sus conocimientos y habilidades para resolver, a favor o en contra, las solicitudes de prisión.

Dado que a la persona siempre se la presume inocente hasta el mo­ mento de la sentencia condenatoria firme y consentida, la consideración de la gravedad del delito que se le imputa únicamente puede ser tomada en cuenta como un indicio, el cual puede llevar a suponer que tratará de eludir la acción de la justicia, pero siempre sobre la base de una simple

presunción iuris tantum, es decir, neutralizable con otros elementos de juicio. En el supuesto de delitos gravísimos se puede pensar que la natu­

raleza del delito convierta esta presunción a una iuris et de iure, aunque tales casos son, verdaderamente, excepcionales^

1

Carranza, Elias; Mario Houed Vega; Luis O. Mora y Eugenio R. Zaffaroni, El preso sin condena en América Latina y el Caribe. Estudio comparativo estadístico y legal de treinta países y propuestas para reducir el fenómeno, San José; Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, 1983, p. 129.

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Prólogo

Sobre el particular es importante manifestar que, por una u otra

razón, la prisión preventiva siempre ha sido considerada como la regla general, y, por el contrario, la libertad provisoria o la comparecencia simple o con restricciones, como la excepción más común. Este criterio

que proviene del antiguo sistema procesal inquisitivo o mixto todavía está fuertemente arraigado en nuestro medio —en términos ideoló­ gicos-—, pese a las constantes y continuas reformas legislativas de la ley procesal penal —en la cual se incluye la vigencia de un novedoso Código Procesal Penal—. Estas reformas tienen como finalidad liberar

la detención provisional de las cargas ideológicas, históricas, jurídicas

y políticas que corresponden a épocas pasadas, y que se pensaba que habían sido superadas con la vigencia de un nuevo sistema procesal más respetuoso de los derechos humanos; sin embargo, en este sistema aún pesa fuertemente la tradición y la práctica jurisprudencial cotidiana, la cual proviene, como hemos señalado, del sistema inquisitivo. El USO indiscriminado de la prisión preventiva parece que se funda­

menta en el ánimo de los fiscales, los jueces, las autoridades y la opinión

pública para confrontar los problemas de seguridad personal, frente a los embates de la política y la ciudadanía. De la Jara, Chávez-Tafur y otros señalan lo siguiente respecto a la duración de la prisión preventiva: El carácter provisorio o temporal de la prisión preventiva se encuentra directamente relacionado con el derecho a no ser sujeto de un proceso penal ni mantenido en prisión más que por plazos razonables. El artículo 272 del Código Procesal Penal establece de manera taxativa los tiempos de duración de la prisión preventiva. En caso de que no revistan características de complejidad, la prisión preventiva no durará más de nueve meses. En los casos en que se llevan procesos complejos el plazo de la detención se podrá extender a 1-8 meses. Además, el articule 274 del Código Procesal establece una segunda prolongación por 18 meses más, previa solicitud fundamentada del fiscal (es decir, 36 meses en total) siempre que concurran circunstancias que importen

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Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos polémicos

una especial dificultad o prolongación de la investigación preparatoria y que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia^.

De otro lado, respecto al plazo que puede durar una investigación preparatoria, si bien la Ley N.° 30077^ Ley contra el Crimen Organi­ zado, manifiesta que debe durar solo 8 meses, también refiere que, en la investigación de delitos perpetrados por imputados que pertenecen, están vinculados o que actúan por encargo de una organización crimi­ nal, el plazo de la investigación preparatoria se amplía a 36 meses. En consecuencia, el tiempo que puede durar una investigación por crimen organizado, en el cual podría disponerse prisión preventiva, es de 3 años. Por otra parte, se le agrega (prolonga) los plazos de prisión preventi­ va señalados en el D. Leg. N.° 1307'^, el cual indica que para los procesos de criminalidad organizada se le pueden sumar hasta doce meses más adicionales. Con respecto a la prolongación de la prisión preventiva, la Corte Suprema ha indicado lo siguiente: En cuanto a la prolongación de la prisión preventiva, como es una institución procesal diferente a la del plazo ordinario de la prisión preventiva —tienen sus propios presupuestos materiales y formales—, la situación jurídica del preso preventivo puede dilucidarse conforme a la nueva ley que instaure o configure la prolongación de la prisión preventiva por plazos mayores incluso, claro está, siempre que procede y se solicita antes del vencimiento ordinario de la prisión preventiva^

2

De la Jara, Ernesto; Gabriel Chávez-Tafur; Andrea Ravelo; Agustín Grández; Oscar Del Valle y Liliana Sánchez, La prisión preventiva en el Perú: ¿medida cautelar o pena anticipada?, Lima; Instituto de Defensa Legal, 2013, p. 27.

3

Congreso de la República, Ley N.° 30077: Ley contra el crimen organizado, Lima; 20 de agosto del 2013.

4

Poder Ejecutivo, Decreto Legislativo N.° 1307: Decreto legislativo que modifica el Código Procesal Penal para dotar de medidas de eficacia a la persecución y sanción de los delitos de corrupción de funcionarios y de criminalidad organizada, Lima; 30 de diciembre del 2016.

5

III Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitorias (ponente; Sres. jueces César San Martín; Elvia Barrios y Luis CevaLLOS), AcuerdoPlenarioExtraordinarioN.° 1-2017, Lima; 3 de octubre del 2017, f. j. n.° 25.

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Prólogo

tina situación legal o jurídica de esta naturaleza, referida a la pro­ longación excesiva de la prisión preventiva, contraviene, desde distintas perspectivas, los principios rectores del sistema procesal penal, los cuales no son otra cosa que salvaguardas y garantías a favor de los justiciables frente al sistema de justicia. En ese sentido, una detención preventiva que dure más de tres años sin que se haya dispuesto una sentencia condenatoria, y que se ejecuta en un régimen carcelario donde no se hacen mayores distinciones entre procesados y condenados, vulnera, de manera flagrante, lo señalado en el art. ii del nuevo CPP, en razón de que mientras no exista una sentencia contra una persona sometida a un proceso penal, esta debe ser considerada y sobre todo “tratada” como inocente, mientras no se haya demostrado lo contrario, es decir, mientras no se haya declarado su culpabilidad con base en una suficiente carga probatoria en su contra, obtenida con el respeto de las garantías procesales.

Con base en estas y otras consideraciones, los artículos que contiene la presente obra son de particular importancia, como el artículo deno­ minado “Análisis de lo resuelto por la Sala Penal de Apelaciones sobre la prisión preventiva impuesta a los árbitros en el caso Odebrecht” del Dr. Mario Amoretti Pachas, pues este está referido de forma específica a lo resuelto por la Sala de Apelaciones sobre la prisión preventiva dispuesta en primera instancia contra árbitros. Este artículo es particularmente oportuno, entre otras razones, porque permite aclarar y comprender mejor, a la luz de lo resuelto por la máxima instancia constitucional, aspectos sustantivos que son de vital importancia respecto a los criterios que imperaron en ambas instancias.

Igual importancia adquiere lo desarrollado en el artículo intitulado “Imputación suficiente y prisión preventiva", correspondiente al joven y prestigioso abogado Benji Espinoza Ramos, Este estudio versa sobre un

tema poco desarrollado hasta la fecha en nuestro medio jurídico, pero de gran importancia si se trata de defender y proteger las garantías de los justiciables: la imputación suficiente en una solicitud de prisión pre­

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ventiva. Asimismo, aborda el AP N.° 1 -2019 como remedio al principio de igualdad en la aplicación de la ley penal.

Otro aporte interesante es el del Dr. Víctor Bazalar Paz, quien en su artículo denominado “La sospecha como sustento de la prisión pre­ ventiva, según el Acuerdo Plenario N.° 1-2019”. El autor realiza señeros análisis acerca de los conceptos que maneja la Corte Suprema y el Tri­ bunal Constitucional respecto a la prisión preventiva y de los criterios que han prevalecido cuando el imputado es un persona vinculada a la política, la llamada “megacorrupcion” y el poder económico, todo ello de acuerdo con lo resuelto en la Cas. N.° 626-2013 Moquegua, la Cas. N.' 631 -2015 Arequipa, el APE N.° 1 -2017, la Sentencia Plenaria Casatoria N.o 1-2017, la Cas. N.° 1445-2018 y el Exp. N.’ 04780-2017-PHC (caso Ollanta Húmala y Nadine Heredia). o

Igual valoración corresponde al artículo “El estándar de prueba en la prisión preventiva. A propósito del AP N.° 1 "2019” desarrollado por el Dr. Juan Sánchez Córdova. En este estudio se desarrolla la libertad como uno de los bienes más preciados de nuestro Estado social y de-mocrático de derecho, a la luz de lo señalado en el inc. 24 del art. 2 de la Const. Pol., el cual prevé que toda persona tiene derecho a la libertad, por tanto, “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impe­ dido de hacer lo que ella no prohíbe”. Siguiendo esta línea, desarrolla lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N.° 0731"2004-HC/TC, el cual señala lo siguiente: [S]iendo los derechos fundamentales límites a la actuación del legis­ lador, las medidas de la restricción de la libertad ambulatoria, cuando no se producen a consecuencia de la imposición de una pena, quedan justificadas únicamente, como ultima ratio, en la medida en que resulten absolutamente imprescindibles y necesarias para la defensa de bienes jurídicos fundamentales en un proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismo radicales para conseguirla.

El artículo “La determinación de la existencia del peligro de fuga en la práctica judicial peruana”, del Dr. Jefferson G. Moreno Nieves,

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Prólogo

versa sobre los tipos de peligro procesal. Asimismo, sostiene que tanto la doctrina como la jurisprudencia peruana consideran que el peligro procesal es uno de los materiales más importantes que se requieren verificar para la imposición de la medida de prisión preventiva.

Otro artículo de especial trascendencia es el del profesor Luis A. Bermeo Cevallos denominado: “El peligro de obstaculización en la pri­ sión preventiva. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso Keiko Fujimori”. El autor aborda un caso emblemático en nuestra historia judicial para aclarar de manera definitiva y académica el llamado “peligro de obstaculización en la prisión preventiva”. Este artículo tiene como base la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Keiko Fujimori, ya que se trata de una decisión constitucional que anulaba tres resoluciones de prisión preventiva expedidas por el Poder Judicial (primera instancia, segunda instancia y la decisión de la Corte Suprema). En esta línea de análisis y comentarios, respecto al preámbulo so­ bre el libro que estoy presentando, me involucro ya no solo como un prologuista, al mostrar las virtudes académicas de los que aportan sus conocimientos sobre la prisión preventiva, sino que asumo también el rol de protagonista directo al aportar un artículo personal sobre un tema de gran actualidad y que merece una profunda reflexión: la pri­ sión preventiva y el COVID-19. Así, en el artículo que estoy aportando (“La prisión preventiva y los nuevos desafíos que implica la presencia del COVID-19”) realizo un breve y acucioso examen, en la medida de lo posible, sobre el rol jurídico, social y humanitario de la prisión pre­ ventiva frente a la pandemia del COVID-19 y los desafíos que importa esta pandemia a la institución ya señalada. Como sabemos, la pandemia está poniendo en tela de juicio los aspectos fundamentales que carac­ terizaban las relaciones interpersonales entre los ciudadanos, y los de estos con el Estado, a través del derecho público. El derecho penal y el procesal penal no están al margen de este controvertido debate, y deben, por tanto, en la medida de sus posibilidades, adecuarse a los cambios y

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a los desafíos que implica una pandemia histórica, sobre la que todavía no se ha dicho aún la última palabra. Tenemos iguales palabras de elogio para el investigador José An­ tonio Arbulú Ramírez, quien en su artículo denominado "La prisión preventiva en las investigaciones penales contra el crimen organizado” desarrolla los criterios que corresponden a la prisión preventiva tanto en la doctrina como en la jurisprudencia y legislación en materia procesal penal. Además, estudia el peligro de fuga y el de obstaculización para la imposición de la prisión preventiva, ya que estos son dos aspectos que requieren exigencias muy rigurosas, con mayor razón si se trata de personas relacionadas con el crimen organizado, la corrupción y el lavado de activos.

Un texto que aborda un tema de relevante actualidad es el artículo "El poder económico, el poder político y la integrancia a una organiza­ ción criminal como presupuestos materiales del peligro procesal de la prisión preventiva. A propósito de los casos Lava Jato y Los Cuellos Blancos del Puerto”, del abogado César A. Delgado Castro. Ambos casos, según el autor, se tratarían de los dos megacasos de criminalidad organizada, económica y gubernamental más emblemáticos y complejos, los cuales, en estos últimos cuatro años, están siendo investigados por el Subsistema de las Fiscalías de Delitos de Lavado de Activos del Ministerio Público, y procesados ante el Subsistema Anticorrupción del Poder Judicial. El primer megacaso involucra a las empresas brasileñas Odebrecht, OAS, entre otras, las cuales son responsables de haber creado toda una red de corrupción que se extendió a casi todos los países de Latinoamérica, con la finalidad de ser favorecidas con millonarias licitaciones de obras públicas de construcción —sobrevaloradas con adeudas leoninas—. Y el segundo megacaso involucra a magistrados de todos los niveles, altos funcionarios y empresarios, quienes crearon toda una red de corrupción, con la finalidad de nombrar como jueces supernumerarios a personas de su entorno más cercano para tener el control de las decisiones respecto a resoluciones o fallos, los cuales eran previamente vendidas a integrantes de organizaciones criminales, a empresarios, etc.

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Prólogo

Otro artículo de igual importancia es el del Dr. Eider. J. Miranda Aburto: “La obligatoriedad de analizar la tipicidad como categoría más importante de la teoría del delito en la audiencia de prisión preventiva”. El autor manifiesta la necesidad de que la conducta desplegada por el imputado coincida con tipo penal. Este es un tema de especial actualidad, y que, pese a estar enmarcado en el derecho penal como parte teórica, debe ser analizado a fondo en la audiencia de prisión preventiva, debido a que es un componente importante que determina la arbitrariedad o la ausencia de sustento para solicitar la prisión preventiva. Sobre el profesor William Quiroz Salazar, magistrado de gran tra­ yectoria y profesional comprometido con la administración de justicia y las causas justas, solo podemos señalar palabras de elogio sobre su labor intensa en materia académica y jurisprudencial, con la cual beneficia a la cultura jurídica nacional e internacional En el presente libro, nos ilustra con su artículo intitulado “El léxico en el discurso oral: la utili­ zación de denominaciones o sobrenombres al referirse a investigados individualizados. Interpretaciones y errores constantes en la audiencia de prisión preventiva, así como la posible distorsión legislativa en la detención judicial preliminar”. El autor enfatiza en que lo primero que debe conocer el hablante, antes de iniciar y participar en una audiencia de prisión preventiva, son los hechos y el estado de las cosas antes de que se cometiera el delito, con la finalidad de establecer gnoseológicamente lo que pudo suceder. Después de ello, no hay duda de que el profesional debe tener preparación sobre todos los componentes y herramientas que se utilizan en el discurso oral. Asimismo, el profesor indica que el discursante debe presentar un discurso elocuente cuyo mensaje debe ser persuasivo, y con ello lograr que el receptor comparta su posición, es decir que se forme una idea o “un hecho representado” a partir de sus historias y no las del adversario. Para lograr dicha persuasión, el ha­ blante debe vender su idea a todo aquel que lo escucha y que conoce los hechos, para que este considere que las proposiciones o enunciados que ha construido son la mejor historia entre las que escuchará. Asimismo, debe vender seguridad de que los elementos probatorios o evidencias

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reales o demostrativas a las que hace alusión en su discurso son el mejor respaldo de su posición jurídica, ya que, si se presenta inseguro o está nervioso, todos dudarán de él y de sus alegaciones, por lo que de nada le servirá que esté presente en la audiencia. . Otro artículo de especial importancia es el del profesor Iván P. Guevara Vásquez, el cual lleva como título "La relación entre la de­ tención domiciliaria y la prisión preventiva no es de alternancia, sino de correspondencia y reemplazo”. En este artículo se hace una reflexión sobre los alcances de la detención domiciliaria y su relación con la prisión preventiva a partir de lo regulado en el art. 290 del nuevo CPP. En ese sentido, señala que estas medidas están en una relación de corresponden­ cia y reemplazo, por lo cual la motivación especial propia de la prisión preventiva se traslada a la motivación de la detención domiciliaria.

Se suma el artículo denominado ''Detención domiciliaria”, del Dr. Carmelo García Calizaya, en el que se afirma que es de conocimiento común que en el proceso penal el mandato de prisión preventiva debe ejecutarse como último recurso y que para su imposición se debe te­ ner en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima, en concordia con lo establecido en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio). Además, el autor indica que la detención domiciliaria constituye una medida sustitutiva de la prisión preventiva, la cual cuenta con regulación y contenido propio en nuestra legislación. Esta medida debe ser aplicada en el proceso luego de constatarse alguna de las causales que la configuran, siempre y cuando se haya cumplido con todos los requisitos de la prisión preventiva. Como una fórmula para comprender a cabalidad los alcances sobre la detención domiciliaria, el abogado Teodorico Claudio Cristóbal Támara, en su artículo intitulado "Alcances sobre la detención do­ miciliaria. A propósito de la Casación N.° 484-2019 Corte Especia­ lizada”, señala que en nuestro país, el nuevo Código Procesal Penal regula la figura procesal de la detención domiciliaria, cuya aplicación es de especial trascendencia en casos de corrupción y de organiza­

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Próiogo

ción criminal. Asimismo, el autor considera que la normativa y la jurisprudencia indican que la detención domiciliaria es una medida cautelar de naturaleza personal que debe ser establecida por un juez para resguardar los fines del proceso penal. Además, según el autor, la nota característica resaltante de la detención domiciliaria —como su nombre lo señala— es que el imputado debe permanecer en su domicilio o en otro recinto designado por el juez durante un tiempo determinado, siempre y cuando concurran los presupuestos de la prisión preventiva, los cuales son: los fundados y graves elementos de convicción {fumus boni inris), el peligro procesal (periculum libertatis), la sospecha grave y la concurrencia de una de las siguientes características en el imputado: ser mayor de 65 años, tener una enfermedad grave o incurable, padecer de grave incapacidad física permanente que afecte su capacidad de desplazamiento o ser madre gestante. Finalmente, su artículo tiene dos objetivos: a) analizar de manera didáctica los aspectos jurídico-dogmáticos de la detención domiciliaria (la naturaleza jurí­ dica, los motivos y los presupuestos de esta figura jurídica), los cuales han sido examinados por la Corte Suprema en la Cas. N.° 484-2019 Corte Especializada; y b) ayudar, a través del análisis anterior, a que los operadores de justicia tengan mejor entendimiento de la figura y, como consecuencia de ello, la apliquen correctamente.

Otro artículo importante es “El interés superior del niño como elemento a considerar al decidir la aplicación de la prisión preventiva. Comentarios a la sentencia de los Expedientes N.° 04780-2017-PHC/ TCy N.° 00502-2018-PHC/TC (acumulado) del TC”, de Luis E. Francia Sánchez. El autor analiza el uso del principio del interés superior del niño en los procesos penales y el voto del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera en los Exps. N.° 04780-2017-PHC/TC y N.° 00502-2018-PHC/ TC (acumulado), en el cual se hizo uso de este principio. Asimismo, indica que, si bien se podría considerar que este principio se aplica al niño sometido a un proceso penal juvenil o al menor de 18 años que es víctima de un delito o dé una infracción penal, en el párr. 28 de la Ob­ servación General se establece claramente los supuestos en los que cabe la aplicación del interés superior del niño en el ámbito penal: los niños

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Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos polémicos

en conflicto con la ley (presuntos autores, acusados o condenados), los niños en contacto con el delito (víctimas o testigos) y los niños afectados por la situación de sus padres, quienes están en conflicto con la ley. En este último supuesto se establece que, de acuerdo con la legislación de cada país, se debe examinar el interés superior del niño en los casos de prisión preventiva o de pena privativa de libertad en los que se origine una afectación al hijo/a de la persona procesada o sentenciada. Final­ mente, señala los lincamientos a considerar para la aplicación del interés superior del niño en los procesos penales contra adultos. Por último, en esta obra se presenta el artículo de María Cecilia Rita Villegas, una prestigiosa colega extranjera que aborda el tema de la prisión preventiva en Argentina: “Actualidad jurisprudencial argentina sobre prisión domiciliaria de mujeres. Análisis del rol de los estereotipos de género”. En este artículo, la autora aborda la jurisprudencia de su país sobre prisión domiciliaria de mujeres y analiza el rol de los estereotipos de género. Asimismo, señala que el Poder Legislativo argentino aprobó la Ley N.° 26.472, el 17 de diciembre del 2008, con el cual se modificó el Código Penal argentino y la Ley de Ejecución Penal (Ley N,° 24.660), mediante esta modificación se amplía los supuestos en los que se podrá sustituir la prisión por el arresto domiciliario. La promulgación de la Ley N.° 26.472 se dio con la finalidad de evitar el encierro carcelario de los colectivos más vulnerables y de aquellos grupos que merecen una protección especial, como, por ejemplo, las mujeres embarazadas o que tengan a su cargo hijos(as) menores de edad. Según la autora, los fines humanitarios fueron uno de los fundamentos para ampliar los supues­ tos del arresto domiciliario. Asimismo, conceptualiza el instituto de la prisión domiciliaria en el derecho argentino con especial énfasis en los supuestos previstos en la norma, en los cuales se involucren mujeres. Posteriormente, realiza un breve repaso por el ordenamiento peruano con la finalidad de conocer su normativa sobre la detención domiciliaria. Y, finalmente, analiza las novedades jurisprudenciales argentinas del último año sobre este tema.

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Prólogo

Del análisis de todos los artículos que aparecen recopilados en la presente obra académica, surge una visión más amplia y un interés par­ ticular para entender y comprender los alcances y las limitaciones de la prisión preventiva y de la detención domiciliaria en nuestro medio. Esto a partir de los casos emblemáticos en el Perú. Luis Lamas Puccio '

Abogado penalista

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TABLA

—de--CONTENIDO

Prólogo

7

CAPÍTULO I PRISIÓN PREVENTIVA

Subcapítulo I Presupuestos y requisitos

Mario Amoretti Pachas: Análisis de lo resuelto por la Sala Penal de Apelaciones sobre la prisión preventiva impuesta a los árbitros en el caso Odebrecht 1. 2.

3. 4.

5.

5. 7.

8.

Introducción................................................................................................................................... El Tribunal Constitucional realiza control de las resoluciones judiciales....... 2.1. Análisis de resoluciones judiciales que han violado derechos fundamentales............................................................................................................ Aspectos tratados por la Sala Penal de Apelaciones para emitir pronunciamiento.......................................................................................................................... Fundamentos de la Sala Penal de Apelaciones para confirmar o revocar prisión preventiva......................................................................................................................... Definición. Prisión preventiva y motivos que fundamentan la prisión preventiva. 5.1. Definición............................................................................................................................... 5.2. Motivos que fundamentan la prisión preventiva.............................................. Prisión preventiva y presunción de inocencia.............................................................. Presupuestos para decretar prisión preventiva: materiales y fornnales......... 7.1. Fundados y graves elementos de convicción.................................................... 7.2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento.. 7.3. Peligro procesal................................................................................................................... 7.4. El arraigo como presupuesto del peligro de fuga............................................. 7.5. Peligro de obstaculización............................................................................................ Referencias bibliográficas................................. .....................................................................

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33 35 35 36 38 40 40 41 42 43 43 46 48 49 51 53

Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos polémicos

Benji Espinoza Ramos: Imputación suficiente y prisión preventiva 1. 2.

3. 4. 5. 6. 7. 8.

Introducción ................................................................................................................................ Acerca de la imputación suficiente. Derecho del investigado y obligación del fiscal ........................................................................................................................................ 2.1. Contenido convencional y legalmente protegido........................................... 2.2. Principios que sustentan la exigencia de la imputación suficiente...... 2.3. Desarrollo jurisprudencial sobre la imputación suficiente ....................... La vía procesal específica para debatir si la imputación es suficiente........ La prisión preventiva................................................................................................................. Imputación y prisión preventiva......................................................................................... 5.1. Fundabilidad y gravedad de los elementos de convicción....................... El AP N.° 1 -2019 como remedio del principio de igualdad en la aplicación de la ley............................................................................................................................................ Nuestra posición y propuesta............................................................................... .............. Referencias bibliográficas.....................................................................................................

55 55 55 58 50 54 64 56 66 69 72 75

Víctor Manuel Bazalar Paz: La sospecha como sustento de la prisión preventiva, según el Acuerdo Plenario N.° 1 -2019 1. 2. 3. 4. 5. 5. 7. 8. 9.

Introducción........................................................................................ Imputación necesaria..................................................................... Los grados de conocimiento en el proceso penal.......... La sospecha........................................................................................ El objeto de estudio de la sospecha: un hecho pasado. La sospecha suficiente en los delitos graves.................... La sospecha fuerte en los delitos no graves..................... Conclusiones....................................................................................... Referencias bibliográficas............................................................

77 78 80 82 83 84 86 87 88

Juan Humberto Sánchez Córdova- El estándar de prueba en la prisión preventiva A propósito del Acuerdo Plenario N.° 1 -2019 1. 2. 3. 4.

5. 6.

113

Introducción............................................................................................ La prisión preventiva........................................................................... El fumus delicti comissi.................................................................... Estándar de prueba.............................................................................. 4.1. Estándares (¿objetivos o subjetivos?) en el Perú....... 4.2. Estándar de prueba objetivo y valoración de prueba. Conclusiones............................................................................................ Referencias bibliográficas................................................................

89 91 93 95 98 103 110 111

Jefferson G. Moreno Nieves: La determinación de la existencia del peligro de fuga en la práctica judicial peruana 1. 2.

Los tipos de peligro procesal.................................................................... Los criterios que determinan la existencia del peligro de fuga 2.1. El arraigo..................................................................................................... 2.1.1. El arraigo domiciliario............................................................ 2.1.2. El arraigo familiar.................................................................... 2.1.3. El arraigo laboral......................................................................

®

• 22

113 116 116 117 118 120

Tabla de contenido

3. 4.

5. 6.

2.1.4. Arraigo en bienes.......................................................................................... 2.1.5. ¿El arraigo es inexistente cuando se vive en un inmueble alquilado y no se tiene un bien propio?.............................. 2.2. La gravedad de la pena............................................................................................ 2.3. La magnitud del daño causado..................................................................... . 2.4. El comportamiento del imputado....................................................................... 2.5. La pertenencia a una organización criminal................................................ 2.6. ¿La duración de la audiencia de prisión preventiva tiene alguna relevancia para el peligro procesal?....... ................................................ 2.7. La presencia del imputado en audiencia de prisión preventiva.......... ¿Existe el concepto de peligro abstracto de fuga?............................................. Los criterios que han determinado fuga y obstaculización en la administración de justicia peruana............................................................................ La jurisprudencia desarrollada por ta Corte Suprema en relación con el peligro procesal..................................................................................................................... Referencias bibliográficas................................................................................................

121 122 122 124 125 126

127 129 131

131 142 143

Luis Arturo Bermeo Cevallos: El peligro de obstaculización en la prisión preventiva. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso Keiko Fujimori 1. 2. 3.

4.

5. 6.

Ideas previas.................................................................................................................................. La excepcionalidad de la prisión preventiva................................................................. El peligro procesal según el AP N.° 1 -2019.................................................................... 3.1. Peligro de fuga..................................................................................................................... 3.2. Peligro de obstaculización............................................................................................ El peligro procesal en la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Keiko Fujimori................................................................................................................................. 4.1. Peligro de obstaculización: punto clave para la libertad de Keiko Fujimori Reflexiones finales...................................................................................................................... Referencias bibliográficas.......................................................................................................

145 147 152 155 159

162 166 171 172

Luis Lamas Puccio: La prisión preventiva y los nuevos desafíos que implica la presencia del COVID-19 1. 2. 3. 4. 5.

Introducción.................................................. Marco hermenéutico................................ Marco táctico................................................ Ponderación de la prisión preventiva Referencias bibliográficas......................

175 175 180 182 186

Subcapítulo II El interés superior del niño en la prisión preventiva

Luis E. Francia Sánchez: El interés superior del niño como elemento a considerar al decidir la aplicación de la prisión preventiva. Comentarios a la sentencia de los Expedientes N.’ 04780-2017-PHC/TC y N.° 00502-2018-PHC/TC (acumulado) del TC 1.

Argumento de la demanda y del voto del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera...........................................................................................................................................

23

189

I

Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos polémicos

2. 3.

4.

5. 5,

El ISN en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño................... 192 2.1. Ámbito de aplicación del ISN en materia penal................................................. 195 El ISN en el sistema penal peruano.................................................................................... 196 3.1. El ISN en la legislación nacional................................................................................. 196 3.2. Aplicación del principio del ISN en los procesos contra adolescentes infractores.................................................................................................................... 197 3.2.1. Afectación del ISN por indebida motivación de la privación de libertad........................................................................................................ 197 3.3. Aplicación del principio del ISN en los procesos contra adultos............. 199 3.3.1. Aplicación del ISN para disminuir la pena del adulto sentenciado por violación de menor de edad................................................ 199 3.3.2. ¿Afectación del ISN durante el proceso penal seguido en contra de sus padres.......................................................................... 200 Lineamientos a considerar para la aplicación del ISN en los procesos penales contra adultos.............................................................................................................. 201 4.1. Puntos a desarrollar en una reforma legislativa en materia de prisión preventiva..................................................................................................................... 202 Consideraciones finales............................................................................................................ 206 Referencias bibliográficas....................................................................................................... 208

Subcapítulo III La prisión preventiva y el crimen organizado

211

José Antonio Arbulú Ramírez: La prisión preventiva en las investigaciones penales contra el crimen organizado 1. 2. 3.

4. 5.

6.

7. 8.

237

Notas introductorias................................................................................................................... Los patrimonios ilegales y el crimen organizado....................................................... La prisión preventiva................................................................................................................... 3.1. La prisión preventiva en la doctrina......................................................................... 3.2. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal........................... 3.3. La doctrina legal establecida en el AP N.° 1 -2019........................................... El crimen organizado.................................................................................................................. La prisión preventiva y las organizaciones criminales en la jurisprudencia antes del AP N.° 1-2019............................................................................................................ La prisión preventiva y las organizaciones criminales en el AP N.° 1-2019 . 6.1. El peligro de fuga................................................................................................................ 6.2. El peligro de obstaculización....................................................................................... Conclusiones................................................................................................................................... Referencias bibliográficas.................................................................... ..................................

211 212 213 213 216 218 225

227 229 230 233 234 235

César A. Delgado Castro: El poder económico, el poder político y la integrancia a una organización criminal como presupuestos materiales del peligro procesal de la prisión preventiva. A propósito de los casos Lava Jato y Los Cuellos Blancos del Puerto 1. 2. 3.

Consideraciones generales................................................................................ 237 El caso Keiko Fujimori............................................................................................ 244 La prisión preventiva............................................................................................... 245 3.1. El peligro procesal.......................................................................................... 249 3.1.1. Poder económico..................................................................... 251

>s 24

Tabla de contenido

3.1.2. Poder político.......................................

4. 5. 6.

La integrancia a una organización criminal.. 4.1. La probanza del peligrosismo procesal Conclusiones................................................................. Referencias bibliográficas.....................................

253

256 259 263 265

Subcapítulo IV La audiencia de prisión preventiva

269

Eider J. Miranda Aburto; La obligatoriedad de analizar la tipicidad como categoría más importante de la teoría del delito en la audiencia de prisión preventiva 1. Introducción............................................................................................................................ 2. 3.

4.

5. 5.

Naturaleza jurídica de la prisión preventiva............................................................ La tipicidad como la categoría más importante de la teoría del delito.... Primer presupuesto. La existencia de fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo................................... A manera de conclusión................................................................................................... Referencias bibliográficas................................................................................................

269 271 274

275 283 284

William Quiroz Salazar El léxico en el discurso oral; la utilización de denominaciones o sobrenombres ai referirse a investigados individualizados. Interpretaciones y errores constantes en la audiencia de prisión preventiva, así como la posible distorsión legislativa en la detención judicial preliminar 1. 2. 3. 4.

5. 5.

7. 8.

Introducción................................................................................................................................... El léxico en el discurso oral y la ausencia de elementos, herramientas y técnicas de comunicación oral en los operadores de la audiencia.................. El ilegal uso de los sobrenombres, denominaciones o seudónimos en investigados que se encuentran debidamente individualizados....................... Las interpretaciones, errores y mala praxis en los operadores de la audiencia de prisión preventiva que desconocen la teoría procesal penal y la doctrina..................................................................................................................................... Las emociones, el estado anímico y la carga subjetiva en los discursantes La distorsión legislativa y los juicios paralelos en la detención judicial preliminar......................................................................................................................................... Los falsos juicios de hecho y los vicios de la argumentación respecto al peligro procesal en la audiencia...................................................................................... Referencias bibliográficas.......................................................................................................

286 286 291

294 306 308

318 325

CAPÍTULO II LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

329

Iván Pedro Guevara Vásquez; La relación entre la detención domiciliaria y la prisión preventiva no es de alternancia, sino de correspondencia y reemplazo 1. 2.

Introducción............................................................................................................................ Bajo los linderos de la prisión preventiva................................................................ 2.1. Los presupuestos materiales............................................................................... 2.1.1. Sobre los elementos de convicción en alto grado de probabilidad. Del fumus boni iuris al fumus delicti comissi... 2.1.2. Sobre la prognosis de pena superior a cuatro años de pena privativa de libertad. A propósito de la gravedad de la pena probable..............................................................................................

25

329 330 331 333

348

Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos polémicos

3.

4. 5.

6. 7.

8. 9.

401

2.1.3. Sobre el peligro procesal. El peligro de fuga y el peligro de obstaculización...................................................................................... 2.2. Los presupuestos procesales..................................................................................... 2.2.1. Proporcionalidad de la medida..................................................................... 2.2.2. Duración de la medida...................................................................................... Los supuestos normativos de la detención domiciliaria......................................... 3.1. Es mayor de 55 años de edad..................................................................................... 3.2. Adolece de una enfermedad grave o incurable.................................................. 3.3. Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento.................................................................... 3.4. Es una madre gestante................................................................................................... Sobre el condicionamiento de la medida de detención domiciliaria............... Aspectos procedimentales...................................................................................................... 5.1. Lugar de cumplimiento y sujetos de custodia en la detención domiciliaria.................................................................................................................. 5.2. Mediante la vigilancia electrónica personal.......................................................... 5.3. Restricciones de comunicación................................................................................. 5.4. Control de las obligaciones impuestas y acumulación con una caución 5.5. El plazo de duración y la aplicación de una inmediata prisión preventiva.. 5.6. Los motivos permanentes e impermanentes y la inmediata prisión preventiva dispuesta judicialmente................................................................. 5.5.1. Los motivos impermanentes de la detención domiciliaria........... 5.6.2. El motivo permanente de la detención domiciliaria.......................... 5.6.3. La inmediata disposición judicial de prisión preventiva y el espíritu del sistema de audiencias............................................... Discusión dogmática; la idea no de la alternativa, sino de la correspondencia y del reemplazo....................................................................................... La incomprendida motivación especial en la prisión preventiva y su extensión a la motivación en la detención domiciliaria. 7.1. La incomprendida "debida motivación cualificada' 7.2. Extensión de la motivación especial en la detención domiciliaria Conclusiones....................................................................................................................... Referencias bibliográficas...........................................................................................

351 376 376 380 381 381 382

382 383 383 385

385 387 389 389 390 390 390 391

391

392 393 393 396 397 400

Carmelo García Calizaya: Detención domiciliaria 1. 2. 3.

Introducción................................................................................................................................. La detención domiciliaria....................................................................................................... Comentarios al art. 290 del nuevo CPP........................................................................ 3.1. Supuestos de aplicación............................................................................................. 3.1.1. El imputado es mayor de 65 años de edad......................................... 3.1.2. El imputado adolece de una enfermedad grave o incurable...... 3.1.3. El imputado sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento............. 3.1.4. El imputado es una madre gestante....................................................... 3.2. El peligro de fuga o de obstaculización.............................................................. 3.3. Lugar del cumplimiento de la detención domiciliaria y personal designado para la custodia del imputado................................................. 3.4. La vigilancia electrónica personal en la detención domiciliaria............. 3.5. Límites o prohibiciones de la facultad de comunicarse del imputado que se encuentra en detención domiciliaria........................................... 3.6. El control de la observancia de las obligaciones impuestas y la acumulación de la caución en la detención domiciliaria..................

® ® ® 26

401 402 404 404 405 405 409 410 414 415 418 420 421

Tabla de contenido

4.

427

3.7. Plazo de duración de la detención domiciI¡aria ................................ 3.8. Variación de la detención domiciliaria por la prisión preventiva Referencias bibliográficas ......................................................................................

422 423 424

Teodorico Claudio Cristóbal Támara: Alcances sobre b detención domiciliaria A propósito de la Casación N.° 484-2019 Corte Especializada 1. 2.

3.

4. 5.

6. 7.

8.

9. 10.

Introducción................................................................................................................................... Medidas de coerción......................................................... ......................................................... 2.1. Medidas de coerción personal................................................................................... Principios para la aplicabilidad de las medidas de coerción personal............ 3.1. Principio de legalidad....................................................................................................... 3.2. Principio de jurisdiccionalidad..................................................................................... 3.3. Principio de provisionalidad.......................................................................................... 3.4. Principio de necesidad.................................................................................................... 3.5. Principio de proporcionalidad...................................................................................... 3.5. Principio de suficiencia probatoria.......................................................................... Alcances conceptuales sobre la detención domiciliaria........................................ Marco normativo de la detención domiciliaria............................................................. 5.1. Código Procesal Penal de 1991................................................................................. 5.2. Código Procesal Penal del 2004................................................................................ Formas de concebirse la detención domiciliaria........................................................ Motivos para aplicar la detención domiciliaria............................................................. 7.1. El imputado es mayor de 55 años de edad.......................................................... 7.2. El imputado adolece de una enfermedad grave o incurable...................... 7.3. El imputado sufre grave incapacidad física permanente que afecta sensiblemente su capacidad de desplazamiento.................................. 7.4. La imputada es una madre gestante...................................................................... Presupuestos para la aplicación de la detención domiciliaria............................ 8.1. Fumus boni iuris o apariencia de buen derecho................................................ 8.1.1. Que existan fundados y graves elementos de convicción (pruebas de cargo)................................................................................ 8.1.2. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad............................................................................. 8.2. Peligrosismo o peligro procesal (periculum libertatis)................................... 8.2.1. Peligro de fuga....................................................................................................... 8.2.2. Peligro de obstaculización............................................................................. 8.3. Proporcionalidad en la medida.................................................................................... Duración de la medida de detención domiciliaria....................................................... Normativa comparada respecto a la detención domiciliaria............................... 10.1. Código de Procedimiento Penal de Bolivia (Ley N.° 1970)........................ 10.2. Código de Procedimiento Penal colombiano (Ley N.° 906 del 2004).. 10.3. Código de Procedimiento Penal de Ecuador (2000)..................................... 10.4. Código Procesal Penal de Costa Rica (Ley N.° 7594)................................... 10.5. Código Procesal Penal de Guatemala (Decreto Número 51-92)........... 10.5. Nuevo Código Procesal Penal de Honduras (Norma N.° 9-99-E).......... 10.7. Código Procesal Penal de la República de Nicaragua (Ley N.° 405).... 10.8. Código Procesal Penal de la República de Paraguay (Ley N.“ 1285/98)...... 10.9. Código Procesal Penal de El Salvador (Decreto N.° 733).......................... 10.10. Código Procesal Penal de Argentina (Ley N.° 23.984).............................. 10.11. Código Procesal Penal de la República Dominicana.................................

• • s 27

427 428 430 431 432 432 433 433 434 435 435 439 439 440 440 442 442 442 443 444 444 444 445 446 445 447 448 449 451 452 452 453 453 454 455 455 455 456 455 457 457

Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos polémicos

11. 12. 13.

465

10.12. Código de Processo Penal de Brasil (Decreto-Lei N.° 3.689) 10.13. Ley de Enjuiciamiento Criminal español (1882).......................... Presunción de inocencia y detención domiciliaria.................................... Ideas finales.................................................................................................................... Referencias bibliográficas......................................................................................

458 458 459 461 462

María Cecilia Rita Villegas: Actualidad jurisprudencial argentina sobre prisión domiciliaria de mujeres. Análisis del rol de los estereotipos de género 1. 2. 3. 4. 5.

6. 7.

introducción.................................................................................................................................... La prisión domiciliaria en Argentina................................................................................... Las mujeres en contexto de encierro en Argentina. Estadísticas oficiales .. Los supuestos previstos en el ordenamiento peruano........................................... Actualidad jurisprudencial en Argentina........................................................ .................. 5.1. Resolución N.° 222 del Juzgado de Control de lucha contra el Narcotráfico ................................................................................................................ 5.2. Reg. N.° 500/2019, caso Rojas, Miguel Ángel s/ incidente de prisión domiciliaria................................................................................................................... 5.3. Exp. N.° 3084/2016/TOl/l 31...................................................................................... 5.4. Registro de Cámara N.“ ERE 10173/2019/1 /CA2............................................ 5.5. Juzgado de Control y Faltas de Córdoba, sentencia del 30 de octubre del 2019.......................................................................................................................... A modo de conclusión............. .................................................................................................. Referencias bibliográficas ......................................................................................................

465 466 472 473 477 477

479 481 483 485 488 491

CAPÍTULO III JURISPRUDENCIA 1.

AP NT 1-2019: Presupuestos y requisitos de la prisión preventiva..................

495

2,

AP NT 2-2019: La detención domiciliaria y la vigilancia electrónica................

533

3.

Recurso de casación NT 358-2019 Nacional: Discusión sobre los presupuestos materiales de prisión preventiva. Caso Keiko Fujimori Higuchi...

545

4.

Recurso de casación NT 358-2019 Nacional: Voto dirimente de la jueza suprema Castañeda Otsu. Caso Keiko Fujimori Higuchi.........................................

577

5.

Expedientes N.°® 04780-2017-PHC/TC y 00502-2018-PHC/TC (acumula­ do) Piura: Evaluación de los estándares de la prisión por parte del Tribunal Constitucional. Caso Ollanta Húmala y Nadine Heredia.........................................

591

6.

Expedientes N.'OS 04780-2017-PHC/TC y 00502-2018-PHC/TC (acumulado) Piura: Interés superior del niño en la imposición de prisión preventiva. Caso Ollanta Húmala y Nadine Heredia..................................................

623

Expediente NT 00029-2017-33-5002-JR-PE-03: Apelación contra la medida de prisión preventiva contra árbitros. Caso Odebrecht...........................................

641

Expediente NT 02534-2019-PHC/TC Lima: Vulneración de los derechos fundamentales a la libertad individual, al debido proceso, a la motiva­ ción de las resoluciones judiciales, a la defensa, el principio de legali­ dad y la presunción de inocencia en la imposición de prisión preventiva. Caso Keiko Fujimori Hugichi..................................................................................................

713

Expediente NT 00019-2018-13-5201-JR-PE-03: Recurso de apela­ ción del auto que declara fundado el requerimiento de prisión preventiva en el caso Pedro Pablo Kuczynski......................................................................................

775

7. 8.

9.

® e ® 28

CAPITULO I PRISIÓN PREVENTIVA

SUBCAPITULOI PRESUPUESTOS Y REQUISITOS

ANÁLISIS DE LO RESUELTO POR LA SALA PENAL DE APELACIONES SOBRE LA PRISIÓN PREVENTIVA IMPUESTA A LOS ÁRBITROS EN EL CASO ODEBRECHT MAMO AMORETTI PACHAS *

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

O^B^BRWi^RBK^^WSftWISílMIi^BB^KÉBBSBSii^^^BIttSOS^SiH^fcfiMKl: 0|iiiB||íiOi|||il||i0li'(lil|l|||ilÍii|t||||ilB^t|^ s|lÍ3Ílj||||||J|i|jB|||ffl|||Í|5l|Í||||i|Í||Í|Í^^ S|ii¡li||l||jÍ|iÍ|jtÍS1i||J|||IÍiÍliB||ll||M

1.

INTRODUCCIÓN A modo de introducción, debemos precisar que los jueces en nues­

tro país al momento de emitir un auto o una sentencia deben tener en

cuenta: 1) que la libertad personal, como es reconocido por la doctrina nacional e internacional, es la regla general, y la prisión preventiva, la

excepción; 2) lo señalado por la CIDH, el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema respecto a la prisión preventiva y a su procedencia; 3)

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster y doctor. Profesor principal en pregrado y posgrado en la UNMSM.

33

Mario Amoretti Pachas

que no se debe privar de la libertad personal a un imputado para recién comenzar a investigar, tal como lo ha resuelto la CIDH; 4) los infor­ mes emitidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,

ya que en nuestro país los jueces abusan de la prisión preventiva; y 5)

que la detención preventiva en una investigación preliminar tiene dos

características esenciales para solicitarla y decretarla: a) la suficiencia y b) razonabilidad, además de la necesidad y urgencia. Es lamentable que el Colegio de Abogados de Lima y la Junta de

Decanos de Abogados del Perú no hayan emitido un pronunciamiento sobre las detenciones, allanamientos e incautaciones realizadas en los

domicilios y oficinas, dictadas en contra de colegas, sobre todo, cuando en algunos casos han sido vulnerados derechos fundamentales como

la libertad personal, el debido proceso, el principio de motivación, el derecho a probar, la presunción de inocencia. De igual modo sucede

con la mayoría —45 % aproximadamente— del total de internos del

país —cerca de 100 000—, que sufren prisión preventiva sin haber sido

objeto de una sentencia en primera instancia. La Unión Iberoamericana de Abogados (UIBA), ante la detención

de abogados en nuestro país, emitió un pronunciamiento a fin de que las

autoridades judiciales respeten el debido proceso, más aún cuando estas estaban dictando esta medida restrictiva basándose en declaraciones

de "colaboradores eficaces”, las que deben estar corroboradas. Cuando

ocupamos el cargo de decano del CAL, nos llegaron diversas denuncias y pronunciamientos, precisando, como lo hemos manifestado públicamente,

que se debe investigar y sancionar a quien cometió un delito, con mayor razón si se trata de un abogado, porque son conocedores de la ley; sin embargo, ello no desmedra el respeto por el debido proceso y el principio

de legalidad.

34

Análisis de lo resuelto por la Sala Penal de Apelaciones sobre la prisión preventiva impuesta...

2.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL REALIZA CONTROL DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

21. Análisis de resoluciones judiciales que han violado derechos fundamentales

Respecto al caso Ollanta Húmala y Nadine Heredia, el Tribunal Cons­ titucional ha señalado lo siguiente: 55, [H]a tenido oportunidad de sentar su doctrina, de que no existen en nuestro ordenamiento jurídico zonas exentas o invulnerables de control constitucional (cfr. Sentencia N.° 01230-2002-HT/TC, Sentencia N.' 02409-2002-AA/TC, Sentencia Nd 00090-2004-PA/TC, Sentencia Nd 00239~2010-PA/TC, Sentencia N.° 01594-2004-AA/TC, Sentencia N2 08333-2006-PA/TC, Sentencia Nd 04349-2007-PA/TC, Sentencia Nd 02601-2011-PA/TC, Resolución Nd 01807-2011-PA/TC, entre otras). De ahí que la judicatura ordinaria —en este caso la penal— no puede alegar invasión de sus fueros, si es que el Tribunal Constitucional actúa bajo el principio de corrección funcional, es decir, si a la hora del análisis de la actuación del Poder Judicial, dicho análisis tiene lugar mediante un estudio detenido, minucioso de todas las actuaciones procesales, a fin de concluir si a lo largo de todo el proceso no se han violado los derechos fundamentales de los demandantes.

56. [L]a revisión de las resoluciones judiciales no se encuentra exenta de un mesurado, pero siempre presente, escrutinio constitucional. Se ha dicho con recurrencia que el control de la debida motivación de las resoluciones judiciales no debe implicar subrogación de funciones

Con relación a la concurrencia de los presupuestos que se necesitan para la imposición de la detención preventiva, el Tribunal Constitucio­ nal ha revisado en sede constitucional el caso Ditmar Giovanny Vizarreta Chip ana:

1

Tribunal Constitucional, Expediente N.° 04780-2017-PHC/TC, Expediente N.° 005022018-PHC/TC (acumulado) Piura, Lima: 26 de abril del 2018. Véase los ff. jj. n.“ 55 y 56. Las cursivas son nuestras.

35

Mario Amoretti Pachas

[L]a justicia constitucional no es competente para determinar la confi­ guración de cada presupuesto legal [...]; sin embargo, si es su atribución el verificar que estos presupuestos concurran de manera simultánea y que su imposición se haya adoptado de acuerdo con los fines y el carácter subsidiario y proporcional de dicha institución. En dicho sentido, resulta válido que la citada medida se mantenga en tanto persistan los presupuestos que dieron lugar a su dictado, verificación que el juzgador constitucional realiza a partir de los argumentos expuestos en la resolución judicial que se pronuncia al respecto y no valorando la configuración de dichos presupuestos. Por consiguiente, las resoluciones que se pronuncian respecto al pedido de variación de la medida cautelar de la libertad deben cumplir con la exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales^.

Algunos jueces al decretar la medida de detención preventiva en una investigación preliminar, o prisión preventiva en una investigación pre­ paratoria, vulneran derechos fundamentales como la libertad personal o derechos conexos a ella. Ello motiva que el procesado recurra al hábeas Corpus, teniendo que respetar los márgenes de valoración que son pro­ pios del órgano jurisdiccional. Así, el Tribunal Constitucional interviene en las resoluciones judiciales al verificar que fueron violados principios constitucionales como el de legalidad, el debido proceso, etc.; asimismo, se percatan de que el juez recurrió a "testigos protegidos”, pese que son autores o a datos de investigados —aspirantes a colaboradores eficaces— sin una debida corroboración.

3.

ASPECTOS TRATADOS POR LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO

En la apelación de los árbitros contra la medida de prisión preven­ tiva impuesta sobre ellos en el caso Odebrecht, los argumentos que el juez de primera instancia utilizó para sustentar su decisión fueron los siguientes:

2

Tribunal Constitucional, Expediente N.° 00461-2011-PHC/TC lea, Lima; 13 de diciembre del 2011. Véase el f. j. n.° 5. Las cursivas son nuestras.

36

Análisis de lo resuelto por la Sala Penal de Apelaciones sobre la prisión preventiva impuesta... A.

2.1 El aquo responde ante las disertaciones de las defensas técnicas lo siguiente: i) órgano jurisdiccional es ajeno a suplir la función investigadora, decidir medidas de coerción de oficio o imponer otras más gravosas a las solicitadas y que su pronunciamiento comprenderá el análisis de la postulación de la prisión preventiva; ii) que, en esta etapa procesal no se discuten pruebas, sino se evalúa la presencia de los graves y fundados elementos de convicción o sospecha grave; y iii) que, en este estadio no se debate sobre la responsabilidad o no de los procesados, sino qué tan graves pueden resultar los elementos de convicción para dictar la medida de prisión preventiva.

2.2 [Rjespecto a los honorarios y gastos arbitrales, el juez señaló que comparte el criterio de la Fiscalía: los tribunales arbitrales ad hoc de­ bieron tomar como referencia las tablas de aranceles institucionales (Cámara de Comercio de Lima [CCL]); no obstante, el artículo 71 de la Ley del Arbitraje indica ciertas circunstancias pertinentes del caso, pero esta ley debe evaluarse en su real contexto y de acuerdo a los ele­ mentos de convicción que postulan actos de corrupción y organización criiiiinal. Reconoce que en todas las controversias arbitrales una de las partes es Odebrecht (organización delictiva) [...].

[...] 2.4 . Por último, concluyendo su motivación genérica sostuvo que en cuanto a los delitos de asociación ilícita agravada, colusión agravada y lavado de activos, no niega la presencia de elementos de convicción que los sustenten, pero que en el caso de los dos últimos delitos es necesario contar con una pericia para alcanzar el nivel de sospecha, grave. No obstante, en el caso de la asociación ilícita agravada, que se enfrenta a un problema estruc­ tural, no es clara la postura del Ministerio Público, limitando realizar un análisis concienzudo para ser valorado en grado de sospecha grave. Por tanto, estos elementos solo alcanzarían una sospecha reveladora^

En principio, la Sala Penal de Apelaciones, acerca del ámbito de su competencia para resolver una apelación, señala que no decide medi-

3

Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción De Funcionarios, Expediente N.° 00029-2017-33-5002-JRPE-03, Lima: 25 de noviembre del 2019. Véase los ff. jj. n.“ 2.1, 2.2 y 2.4. Las cursivas son nuestras.

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das de coerción de oficio y mucho menos aplica una medida de mayor gravedad a la solicitada. Esto debido a que en esa etapa no se discuten pruebas, sino elementos de convicción o sospecha grave, es decir, no se debate sobre la responsabilidad o no de los procesados, sino sobre la gra­ vedad de los elementos de convicción para decretar prisión preventiva.

’ Respecto a los honorarios y gastos arbitrales, no han debido tomar en cuenta la tabla de aranceles de la Cámara de Comercio, porque en lo referente a arbitrajes esta ley indica ciertas circunstancias, por lo que se debe evaluar el real contexto. En el caso de los árbitros, no necesariamente debe tomarse en cuenta una tabla de honorarios, ya que muchas veces el monto es fijado por las partes intervinientes, y, en este caso concreto, uno de ellos es el Estado.

Enlos delitos materia de imputación —que revisten gravedad—, la Sala no niega la existencia de elementos de convicción, pero sostiene que para dictar la medida de prisión preventiva es de vital importancia que tales elementos alcancen un nivel de sospecha grave, no es el caso ya que solo llegan a una sospecha reveladora. Ello es lo que sucede en nuestra realidad cuando se imputan delitos graves para conseguir prisión preventiva.

4.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA CONFIRMAR O REVOCAR PRISIÓN PREVENTIVA

Los fundamentos que utilizó la Primera Sala Penal de Apelacio­ nes Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios giraron en torno al nivel de sospecha exigible y al cum­ plimiento de los presupuestos materiales de la prisión preventiva, los cuales fueron los siguientes: Sexto: [E]s jurisprudencia reiterada de este Tribunal que la regla gene­ ral debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve su situación respecto de su responsabilidad penal, ya que este goza de un estado jurídico de inocencia que impone que reciba del Estado un trato acorde con su condición de persona no condenada. [E]l artículo 253.2 del CPP [...] impone la carga del Ministerio Público de ofrecer, [L]os graves y fundados elementos de convicción sobre dos aspectos implicantes: la comisión del hecho delictivo grave que se imputa al investigado

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Análisis de lo resuelto por la Sala Penal de Apelaciones sobre la prisión preventiva impuesta...

Séptimo: [Cjuando hablamos de sospecha fuerte [...] deben existir graves y fundados elementos de convicción suficientes [...] que el procesado ha parti­ cipado ya sea como autor o partícipe en la comisión de un delito grave objeto de investigación y que al final del proceso será condenado. Octavo; [T]al y como ha sido precisado en el considerando 37 del Acuerdo Plenario [.,.] que “si se trata de delitos especialmente graves, conminados con pena especialmente elevadas [..invariablemente se requerirá la presencia del peligrosismo procesal; [.. Noveno; Respecto del peligro de fuga [...] el literal c) del artículo 268 del CPP identificó este riesgo [...]: (i) los antecedentes del imputado y (ii) otras circunstancias del caso particular: que tratará de eludir la acción de la justicia -—existencia de datos objetivos y sólidos, no de meras conjeturas,

A su vez, para calificar este peligro, el artículo 269 del citado Código reconoció cinco situaciones específicas constitutivas del referido ries­ go o peligro f..1) el arraigo en el país, determinado por su domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país [...] o perma­ necer oculto; 2) la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; 3) la magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria para repararlo; 4) el comportamiento durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, [..y 5) la perte­ nencia a una organización criminal o su reintegración a las mismas.

Décimo quinto: Hechos materia de imputación en el presente caso

[L]a empresa Odebrecht Sucursal en Perú (Norberto Odebrecht y Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción), a través de sus concesio­ narias URSA Norte, URSA Sur Tramos 2 y 3, [,. J habrían empleado las cláusulas estipuladas en los contratos de obra y/o adeudas contractua­ les para defraudar al Estado. [O]debrecht inició y planteó demandas arbitrales contra [..i) el Ministerio de Transportes y Comunicacio­ nes; ii) el .Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento; Décimo sexto: Respecto'de Randol Edgard Campos Flores

Delito de asociación ilícita para delinquir [...] se le atribuye que antes, durante y después de los procesos arbitrales en los que intervino como

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árbitro, habría promovido las actividades ilícitas de la organización cri­ minal Odebrecht al haber mantenido reuniones y concertaciones con Cánepa Torre (intermediario) para pactar y luego recibir los sobornos por los casos arbitrales en los que habría favorecido a Odebrecht [...].

Delito de lavado de activos [.toda vez que habría recibido de Odebrecht, [..las cantidades de [..provenientes de sobornos di­ rectos de [..,], dinero que tendría procedencia ilícita y que habría sido convertido y/o transferido para evitar la identificación de su origen [.. J RESUELVEN Declarar infundados los recursos de apelación interpuestos por las defensas técnicas de Randol Edgar Campos Flores, [...] confirmaron dicha resolución en el extremo que fija en dieciocho meses la prisión preventiva. [...]

Declarar fundados los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los investigados Fernando Cantuarias Salaverry [...1, revocaron dichos extremos y, reformándola, declararon infundado el requerimiento de prisión preventiva contra los referidos imputa­ dos. Como medida coercitiva, se impone a los investigados Fernando Cantuarias Salaverry [...] la de comparecencia con restricciones [..

5,

DEFINICIÓN. PRISIÓN PREVENTIVA Y MOTIVOS QUE FUNDAMENTAN LA PRISIÓN PREVENTIVA

5.1. Definición La Cas. N.° 778-2015 define la prisión preventiva de la siguiente manera: [U]na medida cautelar personal de carácter coercitivo, que se dicta de manera provisional afectando la libertad personal. Dada su inmersión en contra de uno de los derechos fundamentales de la persona, como lo es la libertad personal; por ello el legislador ha regulado su aplicación bajo 4

Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción De Funcionarios, Expediente N.° 00029-2017-33-5002-JRPE-03, Lima; 25 de noviembre del 2019. Véase los ff. jj. ii.“ 2.1, 2.2 y 2.4. Las cursivas son nuestras.

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Análisis de lo resuelto por la Sala Penal de Apelaciones sobre la prisión preventiva Impuesta... a

el cumplimiento estricto de determinados requisitos —-artículo 268 del CPP—, mediante los cuales se busca comprobar la configuración de un peligro concreto y fundado^.

En ese sentido, la prisión preventiva es una medida restrictiva de la libertad, que es dictada con anterioridad a una sentencia condenatoria y por tal motivo es considerada en esencia cautelar. Esta no procede cuan­ do el órgano jurisdiccional la dicta en forma mecánica —como sucede en algunos casos—, ya que su validez y su aplicación debe estar justificada de una manera razonable y proporcional. Para ello, el juez debe tener en cuenta el bien jurídico afectado, además debe basarse en fundados y gra­ ves elementos de convicción que estimen razonablemente la comisión de un delito, el cual vincule al imputado como autor o partícipe del mismo, asimismo, la pena a imponerse debe ser superior a 4 años y debe existir peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria.

5.2. Motivos que fundamentan la prisión preventiva

Roxin y ScHÜNEMANN sosticncn que los motivos de detención son los siguientes: Fuga o peligro de fuga. Existe un motivo de detención cuando a causa de determinados hechos: aa) Se constata que el procesado está prófugo. bb) En la valoración de las circunstancias del caso particular existe el peligro de que el imputado se sustraerá al procedimiento penal y a la ejecución. b) Peligro de entorpecimiento. Exige que el comportamiento del impu­ tado funde la sospecha vehemente que se irá. aa) Destruir, modificar, ocultar o falsear medios de prueba. bb) Influir de manera desleal en coiiiiputados, testigos o peritos, cc) Provocar a otros a realizar comportamientos semejantes. En realidad, en c) El motivo de la detención de "gravedad del hecho’' ello se trata menos de una interpretación, que interpretar la ley,

a)

5

Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez Josué Pariona), Recurso de Casación N. 778-2015 Puno, Lima: 12 de abril del 2017. Véase el f. j. n.° 8.

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que luego de una extensión considerable del círculo de hechos “graves”, ha sido convertida en cuestionable por completo. d) Peligro de reincidencia [...]. Se había introducido el motivo de deten­ ción el peligro de la reincidencia, el catálogo se siguió extendiendo poco a poco a numerosos delitos, de acuerdo a las experiencias de la práctica, se cometen muchas veces contra hechos punibles en serie, y los que se cree poder prevenir más eficazmente de la temprana detención del imputado^.

6.

PRISIÓN PREVENTIVA Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Neyra Flores sostiene: La doctrina ha propuesto diferentes soluciones a la relación de tensión entre la prisión preventiva y la presunción de inocencia. Un sector de­ fiende el criterio que la presunción de inocencia es un cuerpo extraño en el proceso penal, en razón que no puede una compatibilidad entre dicho principio y el dictado de prisión preventiva. Debido a que esta última supone una sanción frente a una falta procesal, o bien es una pena que se dicta con base en la culpabilidad demostrada del imputado’’.

Por ello, se señala una grave contradicción entre la garantía constitu­ cional de la presunción de inocencia y la prisión preventiva judicial, es decir, son incompatibles entre sí, pues la existencia de la primera no debería permitir la segunda. Así, la prisión como medida de aseguramiento para el desarrollo de un proceso penal, basado en simple sospechas, origina un irreductible y no solucionado conflicto entre el interés social y el individual, porque la justicia llega “tarde, mal o nunca” en perjuicio de la persona detenida. Debido a la gravedad de esta medida es necesario tener en cuenta los estándares internacionales —el imputado es inocente hasta que no se dicte una sentencia condenatoria que lo declare culpa­ ble—, pues la privación de la libertad puede ocasionar graves problemas.

6

Roxin, Claus y Bernd Schünemann, Derecho procesal penal, 29.^ ed., Buenos Aires: Edi­ ciones Didot, 2019, p. 37.

7

Neyra Flores, José A., Tratado de derecho procesal penal, t. ii, Lima: Idemsa, 2015, p. 162.

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Análisis de lo resuelto por la Sala Penal de Apelaciones sobre la prisión preventiva impuesta...

No es aceptable que muchas veces al comenzar la investigación, al imputado se le prive de su libertad, lo más grave es que, en algunas oportunidades, al final del proceso se le declara inocente. Ello evidencia que se está dejando de lado la regla, que consiste en que al imputado se le procese en libertad, por la excepción, que sea procesado bajo pri­ sión preventiva. Es una exigencia de la eficacia del derecho que todo imputado tenga presunción de inocencia en el curso de un proceso penal, razón por la que dicha medida es considerada como cautelar y no punitiva. También es objeto de controversia la seguridad de los ciu­ dadanos y la libertad del imputado, que sin haber sido sentenciado es considerado como culpable al privarlo de su libertad. En ese sentido, el Estado no puede ni debe tratar a una persona de una manera diferente a la inocencia, hasta que el órgano jurisdiccional, luego de un proceso seguido en su contra, y respetando el debido proceso, declare que su responsabilidad penal se encuentra acreditada. Sobre la presunción de inocencia, Ferrer Beltrán señala lo siguiente: Uno de esos límites viene impuesto por la faceta de la presunción de inocencia como regla general de trato procesal. Esta rige el tratamiento que debe darse a cualquier persona que se vea inmerso como sujeto pasivo de un proceso penal. Así, la presunción de inocencia como regla de trato impone tratar al imputado como si fuera inocente hasta que recaiga sentencia que declare su culpabilidad, si es el caso. Es a esta faceta de la presunción de inocencia a la que apelan expresamente la mayoría de las declaraciones internacionales de derecho y de textos constitucionales^

7.

PRESUPUESTOS PARA DECRETAR PRISIÓN PREVENTIVA: MATERIALES Y FORMALES

7.1. Fundados y graves elementos de convicción Respecto a los presupuestos necesarios para que el juez dicte prisión preventiva, San Martín Castro señala lo siguiente:

8

Ferrer Beltrán, Jordi, “Presunción de inocencia y prisión preventiva”, en Asencio Mellado, José M. y José L. Castillo Alva (eds.). Colaboración eficaz, prisión preventiva y prueba, Lima: Ideas, 2017, p. 115. Las cursivas son nuestras.

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Se denomina sospecha vehemente o sospecha bastante de la existencia de un delito y de su atribución al imputado como autor o partícipe del mismo —se está ante un verdadero juicio de imputación—. Esta exigencia presupone un cierto grado de desarrollo de la imputación y significa, en­ tonces, que debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad, probabilidad de que la sentencia vaya a ser condenatoria. No basta una mera conjetura, la probabilidad de condena se debe fundamentar en indicios de los que quepa deducir razonablemente la responsabilidad del sujetoh

Acerca de las restricciones al derecho a la libertad personal, la CIDH en el caso Gangaram Panday vs. Suriname sostiene: 47. Esta disposición (artículo 7 de la Convención), contiene como garantías específicas, descritas en sus incisos 2 y 3, la. prohibición de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, respectivamente. Según el primero de tales supuestos normativos, nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal).

En el segundo supuesto, se est¿í en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -—aun calificados de legales— pueden reputarse como incompati­ bles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad.

103. Para esta Corte, la sospecha tiene que estar fundada en hechos es­ pecíficos y articulados con palabras, esto es, no en meras conjeturas o intuiciones abstractas. De allí se deduce que el Estado no debe detener para luego investigar, por el contrario, solo está autorizado a privar de libertad a una persona cuando alcance el conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio. Sin embargo, aun verificado este extremo, la pri­ vación de libertad del imputado no puede residir en fines preventivos-

9

San Martín Castro, César, Derecho procesal penal. Lecciones, Lima: INPECCP y Cenales, 2015, p. 458.

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Análisis de lo resuelto por la Sala Penal de Apelaciones sobre la prisión preventiva impuesta...

generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que solo se puede fundamentar como se señaló anteriormente (suprapárrafo 93), en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia’®.

El Acuerdo Plenario N? 01- 2019 ha señalado: Presupuesto de la prisión preventiva: sospecha fuerte

27. El juicio de imputación, siempre de un determinado delito, requie­ re, por consiguiente, de que precisamente el hecho sea delictivo —este no puede carecer de tipicidad penal— y que, además, no se acredite la concurrencia de alguna causa de exención o extinción de la acción penal La imputación, entonces, requiere, primero, de la existencia de un hecho constitutivo de la infracción penal; y, segundo, de la existencia de un sujeto pasivo del proceso penal (de un imputado, contra quien se ha dictado una inculpación formal —es decir— con mayor precisión. Disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria) ’'.

Sobre los fundados y graves elementos de convicción, la Cas. N.° 626-2013 Moquegua ha sostenido: Vigésimo octavo. Sobre los actos de investigación se debe realizar un análisis de suficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia del nuevo proceso penal, se deben evaluar individualmente y en su conjun­ to, extrayendo su fiabilidad y aporte, a efectos de concluir si es que la probabilidad sobre el hecho es positiva. En caso que el fiscal se base en prueba indiciaría, deben cumplirse los criterios contenidos en la ejecuto­ ria vinculante recaída en el Recurso de Nulidad número mil novecientos doce-dos mil nueve-Piura, de seis de septiembre de dos mil cinco. Vigésimo noveno. Es necesario que el fiscal sustente claramente su aspecto táctico y su acreditación. Así la defensa del imputado podrá allanarse o refutarlo, actuando positivamente por la irresponsabilidad, 10

Landa Arroyo, César, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Lima: Palestra, 2005, p. 99. Las cursivas son nuestras.

11

XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Espe­ cial, Acuerdo Plenario N.° 1-2019/CIJ-116, Lima: 10 de septiembre del 2019. Véase el f. j. n.’ 27.

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causa de justificación, inculpabilidad, error, etc., debiendo el juez va­ lorarlos y pronunciarse por ambas, y si este último está sólidamente fundamentada, hará decaer el fumus delicti comissV^.

La prisión preventiva decretada por el juez debe estar sustentada en graves sospechas y elementos de convicción de la comisión de un delito, vinculado al imputado ya sea como autor o partícipe. Asimismo, debe basarse en pruebas que fueron adjuntadas en la denuncia u obtenidas en la investigación preliminar, adecuándolas a los hechos y al derecho aplicable a la imputación formulada en su contra, porque sin ellas no cabe ninguna posibilidad de que se pueda adoptar una privación de la libertad. También, debe existir la apariencia o justificación del derecho subjetivo, corroborado con la existencia de motivos y pruebas de la imputación formulada, además de presentar características de un de­ lito subsumido en una norma penal. Así, para vincular a un procesado como su autor o partícipe, previa evaluación individual y en conjunto, esta medida coercitiva no debe basarse en simples sospechas, ni hechos imaginados, presuntos o una simple imputación. Si esta medida se basa en una prueba indiciaría debe tenerse en cuenta lo señalado en el Recurso de Nulidad N.° 1912-2009 Piura. A SU vez, ha de constar la existencia del hecho punible, y no de un hecho difuso.

7.2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento A propósito de la duración y desviación de la finalidad de la me­ dida de prisión preventiva, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostiene: 86. Tanto el argumento de la seriedad de la infracción como la seve­ ridad de la pena pueden en principio ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de evasión del detenido. La Comisión consi­ dera, sin embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en criterios de retribución penal, su utilización para justificar una prolongada prisión previa a la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la 12

Sala Penal Permanente, Recurso de Casación N.° 626-2013 Moquegua, Lima: 30 de ju­ nio del 2015. Véase el ff. jj. n.“ 28 y 29.

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«y->;

Análisis de lo resuelto por la Sala Penal de Apelaciones sobre la prisión preventiva impuesta...

medida cautelar, convirtiéndola prácticamente, en un sustituto de la pena pri­ vativa de libertad. La proporcionalidad que debe existir entre el interés general de la sociedad en reprimir el delito y el interés del individuo en que se respeten sus derechos fundamentales se rompe en perjuicio de este último, a quien se le impone un mayor sacrificio^ó

Respecto a la gravedad de la pena, el juez no debe disponer de la prisión preventiva en forma automática, sino debe hacerlo con razonabilidad y proporcionalidad, respetando los derechos fundamentales. Es decir, los delitos graves no pueden ser un requisito rígido e inflexible en el arbitrio judicial, sino que el juez debe basarse en parámetros objetivos. Asimismo, esta medida debe ser dictada de manera excepcional, debido a las concretas circunstancias del caso, de modo que el juez desvirtúe la posibilidad de fuga, muchas veces basada en el temor del imputado de perder su libertad por un periodo ilimitado de tiempo sin aún ser juzgado, al presentarse ante las autoridades judiciales, pese que a su favor lo asiste la presunción de inocencia.

En virtud de ello, Sanguiné señala lo siguiente: En el fondo la gravedad del delito descansa en la peligrosidad. Sin embargo, las observaciones revelan que, aun enlos delitos graves con violencia, es ilusorio evaluar el peligro en términos que permitan una jerarquía de infracciones y una graduación de la intervención penal (el asesinato es un delito mayor, aunque son pocos los asesinos que reinciden)

En nuestra realidad, observamos que algunos jueces sustentan la pri­ sión preventiva en la probabilidad que la pena supere el máximo de cuatro años como algo definitivo para decretarla, sin considerar los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad. Pretender basar la apli­ cación de esta medida bajo dicho criterio significa que estamos ante un

13

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 12/96, Argentina, caso 11245, 1 de marzo de 1996. A raíz de la denuncia formulada por Jorge Alberto Gimé­ nez, por exceso de la detención preventiva. Las cursivas son nuestras.

14

Sanguiné, Odone, Prisión provisional y derechos fundamentales, Valencia: Tirant Lo Blandí, 2003, p. 109.

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anticipo de sanción, motivo por el cual no puede ser considerado en forma aislada, ni mucho menos ser resuelto de manera automática sin llevar a cabo una evaluación conjunta con los otros presupuestos. De ese modo, si un juez dicta esta medida basado en la gravedad de la pena, estaremos ante un acto arbitrario e injusto.

7.3. Peligro procesal Jauchen afirma lo siguiente: [L]a existencia de una presunción de peligrosidad procesal coloca al imputado y a su abogado defensor en una situación sumamente delicada: la de probar lo contrario, en efecto la carga de la prueba queda invertida, ya que deberían cargar con la prueba que no se va a fugar o no habráde entorpecer la investigación; es decir, la defensa debería afrontar la comprobación de un hecho negativo, algo que normalmente se denomina “prueba diabólica’’’^

El peligro procesal es el principal elemento para dictar prisión preventiva, así lo sostiene el Tribunal Constitucional en el Exp. N.'o 01397- 2009-PHC/TC: [Ejste Tribunal ha sostenido que el principal elemento a considerarse con el dictado de la medida cautelar de detención debe ser el peligro procesal. En particular, que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse j, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia prolongada. La inexistencia de un indicio razonable en torno a la per­ turbación de la investigación judicial o a. la evasión de la justicia por

15

Jauchen, Eduardo, Tratado de derecho procesal penal, t. ii, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 588.

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Aná/isis de lo resuelto por la Sala Penal de Apelaciones sobre la prisión preventiva impuesta...

parte del procesado termina convirtiendo el dictado o mantenimiento de la detención judicial preventiva en arbitrario [..

La doctrina nacional y extranjera, así como ejecutorias dictadas por el

Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, concluyen que el principal

presupuesto que los jueces deben analizar y tener en cuenta para privar de su libertad a quien se le imputa la comisión de un delito es el peligro procesal -—constituido por el peligro de fuga y la obstaculización de la

actividad probatoria—. Este presupuesto debe estar basado en hechos

concretos y no en generalidades ni en subjetividades, además de estar re­

vestido de un alto grado de objetividad, y no como suele suceder en algunos casos, en nuestra administración de justicia penal, donde algunos jueces

consideran, sin demostrar la existencia de indicios objetivos y en evidente perjuicio del procesado, que el imputado eludirá la acción de la justicia al

salir fuera del país, realizará actos que permitan coaccionar a testigos o peritos u ocultará o destruirá pruebas. Ello trae como consecuencia que el imputado tenga que demostrar que no existe peligro procesal, poniendo en serio riesgo el éxito del proceso penal, ya que no se permite que en la

etapa de investigación preparatoria se dé la averiguación de la verdad.

Por tanto, el peligro procesal no se presume, sino que se debe sus­ tentar objetivamente en hechos que muestren que el imputado eludirá la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizará la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). Esto es, si el juez ha observa­ do en el imputado una conducta obstruccionista al ejercer su libertad ambulatoria, entonces debe probarse, porque la sociedad requiere que se reprima conductas o actos reprochables jurídicamente. 7.4. El arraigo como presupuesto del peligro de fuga La Cas. N.° 631-2015 manifiesta que el peligro de fuga presenta tres dimensiones: la posesión, el arraigo familiar y el arraigo laboral. Estas son desarrolladas de la siguiente manera: 16

Tribunal Constitucional, Expediente N.° 01397-2009-PHC/TC Ayacucho, Lima: 6 de noviembre del 2009. Véase el f. j. n.° 9.

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Cuarto. Que, ahora bien, el peligro procesal (periculum in mora) es el elemento más importante para valorar en un auto de prisión preven­ tiva. Este tiene un carácter subjetivo, pero objetivado legalmente a través de diversos criterios de carácter meramente enumerativos, y, por ende, reconoce un margen de discrecionalidad en los jueces. La ley, como se sabe, establece la presencia de dos peligrosisinos: fuga —que es el paradigma del periculum libertatis—, y obstaculización (artículo 268, apartado 1, literal c y 269-270 del nuevo Código Procesal Penal). El peligro de fuga hace referencia a la probabilidad de que el imputado en caso de permanecer en libertad, vaya a sustraerse a la acción de la justicia, evitando ser juzgado o bien se vaya a sustraer de la pena que se le podría imponer [...] Dentro de los criterios que el juez debe tener en cuenta para determinar el peligro de fuga están aquellos vinculados a la situación personal, familiar y económica del imputado, conocido como arraigo'—que tiene esencialmente un carácter objetivo, y ni puede afirmarse con criterios abstractos, sino debe analizarse conforme al caso concreto— [E]l arraigo tiene tres dimensiones: 1) la posesión, 2) el arraigo familiar y 3) el arraigo laboral. El primero se refiere a la existencia de un domicilio conocido o de bienes propios situados dentro del ámbito de alcance de la justicia. El segundo se circunscribe al lugar de residencia de aquellas personas que tiene lazos familiares con el imputado. El tercero se expresa en la capaci­ dad de subsistencia del imputado, que debe provenir de un trabajo desarrollado en el país. Todo ello, visto en su conjunto, acreditaría el establecimiento de una persona en un determinado lugar. Es claro que estas circunstancias de arraigo, de presentarse, desincentivan la fuga del imputado. Es claro que estas circunstancias de arraigo, de presentarse desiiicentivaii la fuga del imputado. [.. J’E

Respecto al peligro de fuga, el órgano jurisdiccional ha de tener en consideración la existencia de indicios razonables o elementos de juicio reveladores, objetivos y altamente posibles, por ejemplo, que el imputado tenga conexión y vinculación con otros países del extranjero,

17

Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez César San Martín), Recurso de Casación N." 631-2015Arequipa, Lima: 21 de diciembre del 2015. Véase el f. j.n.° 4. Las cursivas son nuestras.

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Análisis de lo resuelto por la Sala Penal de Apelaciones sobre la prisión preventiva impuesta...

así como también que este cuente con medios económicos. Ello podría llevar al convencimiento de que el imputado tiene facilidades para salir fuera del país y debido a ello pueda ocultarse de la administración de justicia, lo que tiene que ser corroborado con otras circunstancias como las que se indican en la Cas. N.° 631-2015 y que, lamentablemente, en algunas oportunidades no son tomadas en cuenta por los jueces. La aplicación de dicha medida debe estar sustentada en los principios de proporcionalidad y razonabilidad, que son límites a la actuación de los jueces. La privación de libertad de manera individualizada no puede admitirse, porque el ciudadano no puede quedar desprotegido ante la intervención estatal, bajo el pretexto del ius puniendi. 7.5. Peligro de obstactilización

Sobre el peligro de obstaculización, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado lo siguiente: IV. Necesidad, de investigar y posibilidad de colusión 33. La complejidad de un. caso puede justificar la prisión preventiva. Especialmente, cuando se trata de un caso que requiere de interrogatorios difíciles de llevar a cabo, y donde el acusado ha. impedido, demorado, o cons­ pirado con otros que están siendo investigados en el curso normal del proceso judicial. Pero una vez que la investigación se ha efectuado, y que los interrogatorios han concluido, la. necesidad de investigación por sí sola no puede justificar la continuación de la medida restrictiva de libertad. [...]

y. Riesgo de presión sobre los testigos 35. El riesgo legítimo de que los testigos u otros sospechosos sean amenazados también constituye un fundamento válido para dictar la medida al inicio de la investigación. Pero cuando la investigación prosigue y dichas personas ya han sido interrogadas suficientemente, el peligro dismi­ nuye y deja se ser válida la justificación para mantener la prisión preventiva^^.

18

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N.° i!91, caso 11205, Fondo, Jorge Luis Bronstein y otros, Argentina, 11 de marzo de 1997. Las cursivas son nuestras.

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Así también, el Tribunal Constitucional indica lo siguiente en el Exp. N.” 01133-2014-PHC/TC: 9. En cuanto al segundo supuesto del peligro procesal, el de la obstaculización del proceso, se encuentra vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado de proceso. Aquello puede manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios; o en la conducta de las partes o peritos del caso. Estamos aquí, pues, ante factores que deben incidir en el juzgado a efectos de un equívoco resultado del proceso e incluso ocasionar que, de manera indirecta o externa, el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal. Todos estos aspectos de obstaculización del proceso deben ser apreciados por los juzgados en cada caso en concreto, ya que, de contar indicios fundados de su concurrencia, deberá contarse con una especial motivación que la justifique. 10, Lo que acaba de reseñarse no ha sucedido en el presente caso pues, a fojas 69 de autos, respecto a este segundo supuesto solo se señala que teniendo el grado de participación del imputado Jorge Hernán Herrera García de estrecha vinculación con los hechos que son materia de investigación o de averiguación judicial, los documentos presenta­ dos [...] no enervan la posibilidad de que [...] se perturbe la actividad probatoria por cuanto se va a requerir necesariamente información para el presente proceso y esa información en un primer plano se va tener que obtener de la manifestación de quien ha sido la persona que se encuentra comprometida en el presente proceso con el imputado José Luis Agiiirre Pastor [.. 11. Este colegiado considera que dicha resolución presenta un déficit de motivación ya que el peligro procesal, en cuanto a la obstaculización del proceso, se ha determinado tomando en cuenta el grado de parti­ cipación del favorecido. Aquello, que cuenta con una mayor relaciónde la vinculación del procesado con el delito imputado (artículo 268, 1 a del nuevo Código Procesal Penal), se ha hecho sin que se señalen cuáles serían los indicios razonables por los cuales los magistrados demandados consideran que el favorecido perturbaría la actividad probatoria’'’. 19

Tribunal Constitucional, Expediente N.° 01133-2014-PHC/TC Cusco, Lima: 14 de julio del 2014. Véase los ff. jj. n.°® 9 al 11. Las cursivas son nuestras.

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Análisis de lo resuelto por la Sala Penal de Apelaciones sobre la prisión preventiva impuesta...

En cuanto al peligro de obstaculización, el juez deberá considerar el riesgo que pueda presentarse cuando el imputado recurra a medios ilícitos para hacer desaparecer físicamente los elementos de prueba, o cuando influencie en sus coimputados, testigos o peritos, para inducir­ los, amenazarlos o conseguir que presten sus declaraciones en forma diferente a como sucedieron en los hechos, o que informen o declaren falseando los hechos o las pruebas. Además, esta medida se debe dictar para evitar la manipulación de futuros elementos probatorios o actos de investigación, al considerar que es necesaria e indispensable la pri­ vación de la libertad del imputado para el éxito de las diligencias antes referidas, y conveniente para la investigación a fin de reconstruir la verdad histórica.

8.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Ferrer Beltrán, Jordi, “Presunción de inocencia y prisión preventiva”, en Asencio Mellado, José M. y José L. Castillo Alva (eds.). Co­ laboración eficaz, prisión preventiva y prueba, Lima: Ideas, 2017.

Jauchen, Eduardo, Tratado de derecho procesal penal, t. ii, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2003. Landa Arroyo, César, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere­ chos Humanos, Lima: Palestra, 2005.

Neyra Flores, José A., Tratado de derecho procesal penal, t. ii, Lima: Idemsa, 2015. Roxin, Claus y Bernd Schünemann, Derecho procesal penal, 29d ed., Buenos Aires: Ediciones Didot, 2019.

San Martín Castro, César, Derecho procesal penal Lecciones, Lima: INPECCP y Cénales, 2015. Sanguiné, Odone, Prisión provisional y derechos fundamentales, Valencia: Tirant Lo Blanch, 20,03.

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IMPUTACIÓN SUFICIENTE Y PRISIÓN PREVENTIVA BENJI ESPINOZA RAMOS *

Universidad de San Martín de Porres

> I ntródii cc ion. — 2. Ácerch tehin|i|h|hdó' y obligációh/dóbifisóalO

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Attributionis requiratur ex garantista autem crirn 'niíilein

1.

INTRODUCCIÓN

El tema clave del presente artículo podría formularse a través de la siguiente interrogante: ¿para imponer prisión preventiva es necesario que la imputación formulada sea suficiente? Dicho de otro modo, ¿es posible discutir si la imputación es suficiente en una audiencia de pri­ sión preventiva? La Corte Suprema ha mostrado una postura ondulante al respecto. En la Cas. N.° 626-2013 Moquegua se señalaba que no, que para tal efecto debía acudirse a la tutela de derechos. Posteriormente, en el auto de la*

**

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Profesor de Derecho Penal en la Universidad de San Martín de Porres. “Una imputación necesaria es la base garantista de todo proceso penal”.

55

Benji Espinoza Ramos

O

Cas. N.° 724-2015 Piura se cambió de parecer; sin embargo, en la Cas. N.' o 704-2015 Pasco se retomó la postura primigenia. Finalmente, en el AP N.' 1 -2019 se fijó una posición positiva, con la cual se destaca que el análisis de la imputación suficiente, clara y precisa es parte del debate de la prisión preventiva.

En el artículo que presentamos, y que es parte de esta obra colectiva, en primer lugar, se analiza la institución de la imputación concreta y su desarrollo jurisprudencial, tanto nacional como convencional. En segundo lugar, se examina la relación entre la imputación concreta y la audiencia de prisión preventiva. Y, finalmente, sentamos nuestra posición acerca de que es necesaria la fijación de una imputación clara y precisa como presupuesto para la dación de un auto de prisión preventiva.

2.

ACERCA DE LA IMPUTACIÓN SUFICIENTE. DERECHO DEL INVESTIGADO Y OBLIGACIÓN DEL FISCAL

2.1. Contenido convencional y legalmente protegido La institución de la imputación suficiente^, en el proceso penal, es una expresión que cobija un derecho fundamental y una garantía mínima del debido proceso, a saber, el derecho del procesado a ser informado de la imputación.

Este derecho tiene un notorio y luengo respaldo en los tratados supranacionales de derechos humanos de los que el Perú es signatario. Así, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se expresa lo siguiente: Artículo 14.- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

[...]

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: 1

Esta institución recibe diversas acepciones en la doctrina y la jurisprudencia, tales como “imputación concreta”, “imputación detallada”, “imputación necesaria” o “im­ putación clara y precisa; sin embargo, todas estas denominaciones se refieren a un mismo concepto.

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Imputación suficiente y prisión preventiva

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella. [La cursiva es nuestra].

Asimismo, en el ámbito regional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el art. 8.2.b, se pronunció sobre este tema de la siguiente manera: ''Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a [...] comunicación previa y detallada de la acusación formulada”.

Como herencia del Derecho Internacional de los Derechos Huma­ nos, el título preliminar del Código Procesal Penal, en el art. ix numeral 1 —que en definitiva es una disposición de interpretación y de desarrollo convencional de carácter prevalente—, reza: Artículo IX.- Derecho de defensa 1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a. que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. [La cursiva es nuestra].

En suma, tanto los tratados de derechos humanos de los que el Perú es parte, como la propia sistemática del estatuto procesal penal consagran como garantía mínima, básica, indispensable, irrestricta e inviolable, el derecho del procesado a recibir del Estado una imputación inmediata y detallada. Que la imputación sea inmediata significa, para estos efectos, que esta se formule antes de que se debata la prisión pre­ ventiva; del mismo modo, que sea detallada supone la carga que tiene el persecutor de que la información de todos los cargos que se le atribuyen al imputado sea clara y precisa. Asimismo, en la imputación debe existir una narración circunstanciada —de parte del órgano persecutor— de los hechos que son atribuidos al supuesto autor o partícipe del delito, vale decir, debe comunicársele, en un lenguaje claro y sencillo, las circuns­ tancias de tiempo, de modo y de lugar, así como aspectos precedentes, concomitantes y posteriores del hecho delictivo que se le endilga.

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Benji Espinoza Ramos

Por esa razón, consideremos que la imputación entraña un binomio fundamental: por una parte, visto desde la situación jurídica del procesado, se erige como una garantía procesal básica y como un derecho mínimo e irrenunciable del sujeto pasivo del proceso penal y, por otra parte, desde la perspectiva del Estado, se constituye como una obligación irremisible e inescapable del fiscal, quien debe, de manera imperativa, en todos los casos, formular una imputación clara y precisa que sirva como llave para abrir la puerta del ejercicio de una defensa adecuada. 2.2. Principios que sustentan la exigencia de la imputación suficiente

Ahora bien, los principios que sustentan el derecho del procesado a recibir una imputación suficiente son dos: i) el principio de legalidad y ii) el derecho a la defensa.

En cuanto al principio de legalidad, la imputación suficiente o con­ creta se encuentra taxativamente regulada en el art. 71.2.a del nuevo CPP, en el cual se establece que el imputado tiene derecho a “conocer los cargos formulados en su contra”. En ese mismo sentido, en el art. 336.2.b del nuevo CPP se establece que la disposición de formalización contendrá “los hechos y la tipificación específica correspondiente”. Finalmente, este derecho es más claro cuando, en el art. 349.l.b del citado código, se menciona que la acusación fiscal contendrá una “re­ lación clara y precisa del hecho que se le atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores”. En buena cuenta, la propia ley procesal penal obliga al fiscal a presentar cargos, es decir, una relación de hechos clara y precisa.

Por otro lado, el derecho de defensa tiene una íntima relación con la imputación necesaria, ya que una defensa eficaz dependerá de lo detallada que esta última sea. Esto también proviene del brocardo, que reza de la siguiente manera: “Dime de qué me acusas para saber de qué defenderme”. Así, el imputado debe conocer-todos los detalles de la imputación para poder defenderse de la misma, pues si esta deviene en imprecisa, vaga o genérica, afectará, grave y palmariamente, el derecho

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Imputación suficiente y prisión preventiva

a la defensa y a la igualdad de armas. Respecto a este último derecho. Ambos señala lo siguiente: Si el principio de igualdad de armas es tomado en serio, debe informarse al imputado desde un comienzo, de manera suficiente y completa — oral­ mente o por escrito—, sobre los hechos y su significado jurídico, para que no se encuentre en una desventaja informativa irremediable respecto a las autoridades que están a cargo de la investigación^

Por lo tanto, sin una imputación concreta, no hay posibilidad de ejer­ cer, de manera real y efectiva, la defensa. Sobre esto, Binder destaca que "es necesario que en el proceso exista una imputación concreta; en especial, que el juicio se fundamente sobre una acusación precisa y detallada, que sirva de límite al ámbito de decisión del tribunal’’^ Finalmente, Mendoza nos hace mención del concepto de "imputación concreta” al manifestar lo siguiente: La imputación concreta es la vinculación entre un hecho (el objeto de la norma) y una persona (sujeto de la norma) realizada sobre la base de una norma; por consiguiente, la imputación se materializa con proposiciones tácticas que, por un lado, afirman un hecho punible; y por otro, imputan este hecho a un sujeto' *.

Queda claro, entonces, que la concreción de la imputación permitirá fijar un blanco que oriente, óptimamente, la actividad defensiva del impu­ tado, ya que esta "es la piedra angular que delimita el objeto del proceso’'^.

2

Ambos, Kai, Principios del proceso penal europeo. Análisis de la Convención Europea de Dere­ chos Humanos, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 74.

3

Binder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, Buenos Aires: Ad Hoc, 1993, p. 161.

4

Mendoza Ayma, Celis, “Imputación concreta. Aproximación razonable a la verdad”, en Revista Oficial del Poder Judicial, años 4-5, n.“ 6 y 7, Lima: 2011, p. 86.

5

Mendoza Ayma, Celis, La necesidad de una imputación concreta en la construcción de un proceso penal cognitivo, Lima: San Bernardo, 2012, p. 97.

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Esta garantía debe analizarse conjuntamente con el principio de intimación, que está contenido en el art. 7.4 de la Convención Ame­ ricana de Derechos Humanos, el cual establece que “toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella”. Este principio da lugar al derecho de todo imputado de ser instruido de cargos, es decir, el Ministerio Público, desde el primer momen­ to, debe poner en conocimiento del detenido la acusación que se le imputa, incluso antes de la iniciación del proceso contra él. Así, es obligación de todas las autoridades que intervienen en el proceso, principalmente del juez, instruir de los cargos y advertir sus derechos a todo imputado, mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos y sus consecuencias legales, esto solo puede lograrse, plenamente, en presencia personal del mismo imputado junto con su abogado defensor * ’. 2.3. Desarrollo jnrisprudeiicial sobre la imputación suficiente

La Corte Suprema, respecto a la imputación, menciona que no existe una imputación concreta cuando, únicamente, se enuncia lo establecido en el tipo penal, es decir, no basta con trasladar los supuestos de hecho de la ley penal a la imputación, sino que es menester desarrollarlos fácticamente. Esto ha sido desarrollado bajo los siguientes términos: “No es suficiente la simple enunciación de los supuestos de hecho con­ tenidos en las normas penales; estas deben tener su correlato fáctico concreto, debidamente diferenciado y limitado respecto de cada uno de los encausados”^

6

Cfr. Rodríguez Rescia, Víctor M., “El debido proceso legal y la Convención Ameri­ cana sobre Derechos Humanos”, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, N.° 110, Caracas; 1998, p. 14. Recuperado de .

7

Sala Penal Permanente, Recurso de Nulidad N.° 956-2011 Ucayali, Lima: 21 de marzo del 2012, f.j. n.“ 3.

60

/mputación suficiente y prisión preventiva

A su turno, la Primera Sala para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Lima, en el Exp. N.° 315-2004-HC, ha señalado lo siguiente: Conocer los distintos elementos sobre los que la imputación se sustenta, que' duda cabe, favorece la situación en el proceso de quien a él se sujeta, en la medida en que evita su conversión en objeto de una investigación indiscriminada y secreta en menoscabo de sus derechos.

Adicionalmente, respecto a lo que es necesario para formular la im­ putación, la Corte Suprema ha manifestado que se debe realizar un relato histórico de los hechos, esto con la efectiva narración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar. En ese sentido: Debe puntualizarse con respecto a la imputación necesaria que se reclama, que esta debe ser entendida como la exigencia de un relato detallado y preciso de los hechos con relevancia penal, que se atribuyen a una persona, a la que el titular de la acción penal le comunica la acción punible que le atribuye, detallando su relación histórica e indicando circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como elementos de con­ vicción existentes®.

Asimismo, en la Cas. N.° 455-2017 Pasco, la Corte Suprema añade una exigencia para la configuración de una concreta a la imputación, al mencionar que "al no delimitarse concretamente los hechos delictivos atribuidos [se vulneraría el derecho a la defensa]”^. Esta “delimitación” supone entender que los hechos narrados no deben ir más allá del objeto de imputación; en consecuencia, la imputación debe ser detallada, sí, pero circunscrita a los hechos que exige el tipo penal.

Además, el Tribunal Constitucional, en el caso Margarita Toledo, ha destacado que la falta de precisión en la imputación genera una vulne8

Primera Sala Penal Transitoria, Recurso de Casación N.° 814-2015]umn, Lima: 19 de octubre del 2017, f. j. n.‘ 6.

9

Sala Penal Permanente, Recurso de Casación 455-2017 Pasco, Lima: 19 de junio del 2018, f.j.n.° 1.15.

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ración del derecho a la defensa, “toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le restringe [al imputado] la posibilidad de declarar y defenderse sobre los hechos concretos”^®. Hasta aquí, el sentido de estos pronunciamientos se ha basado en deficiencias de la imputación vinculadas a su estructura fáctica, esto es, en que los hechos que contiene son narrados de modo oscuro o impreciso. No obstante, no es la única manera en que se lesiona esta garantía fundamental. De ahí que el Tribunal Constitucional, en el caso Dianderas Ottone, analiza la afectación a este derecho desde otra óptica, la cual está referida al aspecto probatorio o conviccional. Al respecto, Ore Risco señala lo siguiente: [D]e nada vale exigir la precisión de un hecho si es que no hay de por medio material probatorio que lo sustente o que lo ratifique. De otro modo, se corre el riesgo de incurrir en la falacia de los hechos o en las fijaciones de imputaciones sin sustento alguno y que son, a veces, más peligrosas que las imputaciones sin un material fáctico preciso".

En ese sentido, en el caso Manuel Brush Vargas, el supremo intérpre­ te de la Constitución hace mención que para abrir instrucción (lo que sería equivalente, en el nuevo modelo procesal penal, a formalizar la investigación preparatoria) no solo basta con poner en conocimiento del sujeto pasivo del proceso eifactum que se le atribuye, sino que “comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa, es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan”

10

Tribunal Constitucional, Expediente N.° 3390-2005-PHC/TC, Lima: 6 de agosto del 2005, f.j.n.° 14.

11

Ore Risco, Karol J., Calidad de sentencias de primera y segunda instancia sobre homicidio culposo, en el Expediente N.° 01675-2011-0-501-JR-PE-03, del Distrito Judicial de Ay acuchoHuamanga. 2017, tesis para optar el grado académico de licenciada en Derecho, Ayacucho: Universidad Católica Los Ángeles de Chimbóte, 2017, p. 36. Recuperado de < https://bit.ly/2UHOgFX >.

12

Tribunal Constitucional, Expediente N.° 02529-2009-PHC/TC, Lima: 31 de agosto del 2009,f.j.n.'’ 4.

62

Imputación suficiente y prisión preventiva

El derecho a contar con una comunicación previa y detallada de la acusación, en materia penal, contempla que debe realizarse lo siguiente: La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indis­ pensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan’^

Además, en el art. 8.2.b de la Convención Americana de Derechos Hu­ manos se ordena que las autoridades judiciales competentes le notifiquen al inculpado, en forma previa a la realización del proceso, la acusación formulada en su contra y los delitos o las faltas por los cuales se le pretende atribuir responsabilidad. Según la Corte Interamericana de Derechos Hu­ manos, para que este derecho opere con plenitud y para que satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que esa notificación ocurra antes de que el inculpado rinda su primera declaración, pues sin esta garantía se vería conculcado su derecho de preparar debidamente su defensa^^. Asimismo, ha señalado que ‘es preciso considerar, particularmente, la aplicación de esta garantía cuando se adoptan medidas que restringen el derecho a la libertad personaf’^h

13

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Fermín Ramírez vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas, San José: 20 de junio del 2005, serie c, N.° 126, párr. 67.

14

Vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Tibí vs. Ecuador, San José: 7 de septiembre del 2004, serie c, N.° 114, párr. 187; Corte Interamericana de De­ rechos Humanos, caso Acosta Calderón vs. Ecuador, San José: 24 de junio del 2005, serie c, N.° 129, párr. 118; Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Palamara Iribarne vs. Chile, San José: 22 de noviembre del 2005, supra nota 8, párr. 225; y. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso LópezÁlvarez vs. Honduras, San José: 1 de febrero del 2006, serie c, N.° 141, párr. 149.

15

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Palamara Iribarne vs. Chile, San José: 22 de noviembre del 2005, supra nota 8, párr. 225; y, Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso López Álvarez vs. Honduras, San José: 1 de febrero del 2006, supra nota 96, serie c N.° 14, párr. 149.

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Benji Espinoza Ramos

En síntesis, el contenido del derecho a recibir del Estado una imputación suficiente, concreta, necesaria o bastante no solo debe señalar el tipo penal, sino que debe tener un correlato fáctico y estar acompañado de material probatorio. Estos son los tres elementos que conforman toda imputación legal, constitucional y convencio­ nalmente legítima.

3.

LA VÍA PROCESAL ESPECÍFICA PARA DEBATIR SI LA IMPUTA­ CIÓN ES SUFICIENTE

Luego de establecer el contenido protegido del derecho a ser in­ formado de una imputación detallada, los principios en que se funda y el perfil que ha determinado la jurisprudencia al respecto, conviene inquirir en lo siguiente: ¿cuál es la vía procesal que debe activarse cuando se presentan deficiencias de imputación? Vale decir, ¿qué ocurre si la imputación que realiza el Ministerio Público no cumple con los están­ dares precitados? La vía procesal específica para debatir esta cuestión es la tutela de derechos, a través de la cual se acude al juez de investigación preparatoria, esto conforme con lo establecido en el numeral 4 del art. 71 del nuevo CPP. Ahora bien, si se estima la pretensión del afectado, el juez dispon­ drá medidas correctivas o protectoras, esto significa que le ordenará al representante del Ministerio Público subsanar la omisión o aclarar la ambigüedad y garantizar una imputación clara y precisa.

4.

LA PRISIÓN PREVENTIVA

La prisión preventiva es una medida de coerción personal cuya finalidad es asegurar la presencia del investigado en el proceso penal. Además, es una medida excepcional que solo se dicta si concurren una serie de requisitos, los cuales son de difícil cumplimiento debido a la naturaleza excepcional de la medida. Asimismo, la prisión preventiva es un mal necesario y, como tal, requiere que sea aplicada respetando las garantías del sujeto pasivo del proceso nenal.

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Imputación suficiente y prisión preventiva y

La CIDH preconiza el principio de la libertad del procesado mien­ tras se resuelve su responsabilidad en un proceso penal; en consecuencia, la prisión preventiva es de carácter excepcional. Al respecto, señala lo siguiente: La prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y propor­ cionalidad, indispensables en. una sociedad democrática’b

Asimismo, esta Corte considera que la decisión judicial que restringe la libertad personal de una persona por medio de la prisión preventiva debe: [Fjundamentar y acreditar, en el caso concreto, la existencia de indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la conducta delictiva de la persona y que la detención sea estrictamente necesaria y, por tanto, no puede tener como base la mera sospecha o percepción personal sobre la pertenencia del acusado a un grupo ilícito determinado’^.

En todo caso, la privación de libertad del imputado solo debe tener como fin legítimo el “asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia”’^. En ese sentido, la libertad del imputado, mientras se resuelve su responsabilidad penal, debe ser la regla general, ya que este goza de un estado jurídico de ino­ cencia. En casos excepcionales, el Estado podrá recurrir a una medida de encarcelamiento preventivo, con la finalidad de evitar situaciones que pongan en peligro la consecución de los fines del proceso, es decir,

16

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Acosta Calderón vs. Ecuador, Sanjosé: 24 de junio del 2005, párr. 106.

17

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Pacheco Teruel y otros vs. Hondu­ ras. Fondo, Reparaciones y Costas, Sanjosé: 27 de abril del 2012, párr. 106.

18

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Servellón García y otros vs. Hon­ duras, Sanjosé: 21 de septiembre del 2006, párr. 90; y. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso WongHo Wingvs. Perú, Sanjosé: 30 de junio del 2015, serie c, N.° 297, párr. 250.

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Benji Espinoza Ramos

se impondrá esta medida ante la necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia.

Para que la aplicación de una medida privativa de libertad se encuen­ tre en concordancia con las garantías consagradas en la Convención, su aplicación debe conllevar un carácter excepcional y, también, tiene que respetar el principio de presunción de inocencia, el de legalidad, el de necesidad y el de proporcionalidad, los cuales son indispensables en una sociedad democrática^^. 5.

IMPUTACIÓN Y PRISIÓN PREVENTIVA

En la audiencia de prisión preventiva, el juez verificará si concurren o no los presupuestos materiales de la misma, los cuales, a saber, son: — Sospecha grave de la comisión del delito y la responsabilidad del requerido

— Pena concreta superior a los 4 años de pena privativa de libertad — Peligro de fuga u obstaculización — La proporcionalidad de la medida

— La duración de la medida^®

5.1. Fundabilidad y gravedad de los elementos de convicción

En la audiencia de prisión preventiva, el primer debate que se debe llevar a cabo es sobre la fundabilidad y la gravedad de los elementos de convicción recolectados durante la investigación, los cuales son los datos

19

Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs. Chile, San José; 29 de mayo del 2014, serie c, N.° 279, párrs. 309-312. En esa sentencia se encuentran otros precedentes relevantes sobre los criterios y reglas referentes a la detención o prisión preventiva.

20

Los dos últimos puntos de análisis fueron incluidos con la Cas. N.° 626-2013 Moque­ gua.

66

Imputación suficiente y prisión preventiva

recogidos que permiten estimar, bajo un estándar de sospecha fuerte, la comisión de un delito y la vinculación del investigado con el mismo. Para superar este primer umbral, es decir, para arribar a la conclu­ sión de que los elementos de convicción son sólidos, fuertes, graves y serios, ha de existir una narración circunstanciada y detallada de los hechos imputados, pues el “requisito previo, sine qua non”, que debe cumplirse para iniciar el debate de los presupuestos materiales de la prisión preventiva es el cumplimiento de una imputación suficiente. Al respecto, nuestra jurisprudencia no ha tenido una línea firme sobre este tópico, ya que en el AP N.° 1-2019 se ha establecido como doctrina legal la concurrencia de una imputación concreta para ordenar la prisión preventiva. No obstante, mucha agua ha corrido bajo el puente antes. Así, detallaremos cuáles han sido los pareceres de la jurisprudencia acerca de este punto.

En la Cas. N.° 626-2013 Moquegua, la Corte Suprema asumió una posición clara, con la cual descartaba el hecho de que la vulneración de la imputación necesaria pueda ser objeto de debate en la audiencia de prisión preventiva. Así lo ha establecido en su f. j. n.° 18: El juez dará la palabra a la defensa para que exponga lo necesario. [S]u labor de dirección es central evitando desvíos en la discusión de dere­ chos que no corresponden a la naturaleza de la audiencia, proveyendo garantías pero también eficiencia. Como aceptar que se discuta exclusión de prueba prohibida o vulneración de la imputación necesaria, que se pro­ tegen a través de la tutela de derechos, atipicidad o causa de justificación, garantizado por las excepciones de improcedencia de acción [...]’ó

Y, en contravía de este pronunciamiento, la Corte Suprema cam­ bió de criterio al establecer que para continuar con el debate de los presupuestos de la prisión preventiva es necesario que la imputación

21

Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez José Neyra), Recurso de Casación Nd 6262013Moquegua, Lima: 30 junio del 2015, f. j. n.° 18.

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sea concreta. Es así que en la Cas. N.° 724-2015 Piura, en su auto de calificación de casación, se señala lo siguiente: [E]n lo atinente a la imputación necesaria, su análisis corresponde con el principio de intervención indiciaría y, por tanto, con el futnus delicti —es evidente que si los cargos no son concretos y no definen, desde las exigencias de la imputación objetivay subjetiva, todo lo penalmente relevante, no pasará este primer presupuesto material de la prisión preventiva, por lo que el efecto procesal será la desestimación de la medida coercitiva solicitada~™-22;

Sin embargo, en la Cas. N.° 704-2015 Pasco, la Sala Penal Transitoria cambió de parecer, nuevamente, y estableció lo siguiente: Es pertinente puntualizar que el fiscal en el requerimiento de prisión preventiva que presenta ante el juez de investigación preparatoria, entre otros, realiza la descripción de los hechos y la tipificación específica correspondiente. Esta formulación de imputación concreta es responsabilidad exclusiva del fiscaly no es objeto de discusión en la audiencia^^.

Finalmente, en el fj. n.° TI del AP N.° 1 -2019 se precisa lo siguiente: La prisión preventiva supone un cierto grado de desarrollo de la imputación, una probabilidad concreta de que el imputado haya cometido un hecho punible. [..,] examinándose los actos de investi­ gación de manera individual y conjunta, sino además conforme con los criterios propios de la teoría de la imputación objetiva y subjetiva; y tiene como sustento, que los cargos sean concretos y definan con claridad lo penalmente relevante^^.

22

Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez César San Martín), Recurso de Casación N.° 724-2015Piura, Lima; 15 de abril del 2016, cons. n.° 4.

23

Primera Sala Penal Transitoria (ponente; Sr. jueza Elvia Barrios), Recurso de Casa­ ción N.° 704-2015Pasco, Lima: 27 septiembre del 2017, f. j. íi.° 21.

24

XI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema (ponentes: Sres. jueces César San Martín, José Antonio Neyra, Iván Sequeiros, Zavina Chávez y Jorge Castañeda), Acuerdo Plenario N.° 1-2019, Lima: 10 de septiembre del 2019.

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Imputación suficiente y prisión preventiva *

Con este novísimo pronunciamiento, la Corte Suprema reconoce el derecho a “ser informado de la imputación” como un punto que se puede debatir en la audiencia de prisión preventiva. En consecuencia, la interrogante ahora es: ¿cuál es la consecuencia jurídica de la trasgresión o afectación del principio de imputación concreta en el marco de una audiencia de prisión preventiva?

6.

EL AP N; 1-2019 COMO REMEDIO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY

El AP N.° 1-2019 tiene una importante implicancia en la reafir­ mación del principio de igualdad en la aplicación de la ley. Esto se fundamenta en que este pronunciamiento exige y reclama el debate de la imputación concreta en la audiencia de prisión preventiva.

En nuestro país rigen paralelamente dos procesos penales: uno guiado por el Código de Procedimientos Penales de 1940 (procesos ordinario y sumario) y el otro por el Código Procesal Penal del 2004. Ahora bien, en el antiguo código existe la llamada audiencia de “presentación de cargos”, la cual fue incorporada a través del D. Leg. N.° 1206^^ y tiene por objeto tutelar el derecho a una imputación suficiente y correcta^^. Esta audiencia está regulada en el art. 77 del CdePP, de la siguiente manera: Artículo 77.- Audiencia de presentación de cargos 1. Emitida la formalización de la denuncia penal, el representante del Ministerio Público deberá notificar dicha resolución a las partes; y solicitará por escrito al juez penal que fije fecha y hora para la audiencia

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Publicado el 22 de septiembre del 2015, con el cual se modificó, entre otros, el art. 77 del CdePP.

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Una imputación concreta es una imputación clara y precisa, no "correcta” necesaria­ mente. Una imputación correcta tiene que ver con que los hechos “claros y precisos” se condicen con los supuestos del tipo penal. Es por esa razón que una imputación incorrecta se corrige con la “excepción de improcedencia de acción”. La imputación concreta se manifiesta con el “derecho de conocer los cargos formulados” y la impu­ tación correcta con el principio de legalidad penal. En fin, para la configuración de la prisión preventiva debe existir tanto una imputación concreta como correcta.

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Benji Espinoza Ramos

de presentación de cargos., indicando el delito imputado y los datos de identificación de las partes con fines de notificación. (...]

6. El juez resolverá oralmente en audiencia la procedencia de la aper­ tura de la instrucción, para ello, realizará un control de legalidad de la imputación formulada y determinará si existen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se haya individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no haya prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. [Las cursivas son nuestras].

Se observa que para formalizar la denuncia —lo que con el nuevo CPP se llamaría “formalizar la investigación preparatoria”— el juez primero debe ser un filtro para sanear la imputación mediante la men­ cionada audiencia; posteriormente, si es que el juez acepta la procedencia de los cargos presentados, el representante del Ministerio Público tiene la posibilidad de solicitar prisión preventiva contra el imputado, esto no debe darse antes de cumplir con una imputación suficiente, sino después. Así estaba regulado en el numeral 11 del art. 77 del antiguo código. En conclusión, en el Código de Procedimientos Penales de 1940, antes de que se pueda debatir la prisión preventiva, se debía debatir la vulneración o no del derecho a una imputación concreta. Sin embargo, en el nuevo Código Procesal Penal del 2004, la formalización y continuación de la investigación preparatoria se rige bajo las reglas del art. 336^^, en el cual se establece que cuando el fiscal decide 27

Art. 336 del nuevo CPP.- Formalización y continuación de la investigación prepara­ toria 1. Si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera al caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria. [...]

3. El fiscal, sin perjuicio de su notificación al imputado, dirige la comunicación prevista en el artículo 3 de este Código, adjuntando copia de la disposición de formalización, al juez de la investigación preparatoria.

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Imputación suficiente y prisión preventiva

formalizar la investigación preparatoria solo da cuenta de su decisión al juez de investigación preparatoria, es decir, el fiscal realiza un mero acto de “comunicación”. En ese sentido, en el nuevo modelo no existe una audiencia de “presentación de cargos”, tal como era regulado en el antiguo código, por lo tanto, no hay una discusión de la imputación concreta de los hechos, esto significa que el nuevo Código Procesal Penal carece de un control de imputación para la formalización de la investigación preparatoria. Debemos agregar que, cuando el representante del Ministerio Pú­ blico decide solicitar una medida coercitiva como la prisión preventiva, el único requisito que establece el Código es que la investigación se encuentre formalizada^^ Empero, ¿qué pasaría si el fiscal solicitara la medida de prisión preventiva con una imputación de hechos genérica, gaseosa e imprecisa?; en este caso, ¿es posible realizar un control de im­ putación en la audiencia de prisión preventiva? Antes de la dación del AP N.° 1-2019, esta audiencia se regía bajo las reglas del art. 268 del nuevo CPP y bajo lo establecido en la Cas. N.° 626-2013 Moquegua, en la cual se establecía, expresamente, que la audiencia de prisión preventiva no era la vía idónea para debatir sobre la imputación, pues, para ello, existía la audiencia de tutela de derechos. La Corte asumió esta postura, pues consideraba que el análisis de la imputación era posterior a la audiencia de prisión preventiva. En conclusión, con el Código Procesal Penal del 2004, se podía imponer una prisión preventiva sin antes haber realizado un control sobre la imputación concreta.

Frente a estas dos realidades sobre el mismo tema, llegamos a la conclusión de que existía una desigual aplicación de la ley, la cual era irrazonable e injustificada. En ambos casos se trataba de procesos pe­ nales con imputación de delitos, encausados bajo situaciones iguales; 28

Artículo 338 del nuevo CPP.- Condiciones de las actuaciones de investigación [...]

Cuando el fiscal, salvo excepciones previstas en la Ley, deba requerir la intervención judicial para la práctica de determinadas diligencias, la actuación de prueba anticipa­ da o la imposición de medidas coercitivas, estará obligado a formalizar la investiga­ ción, a menos que lo hubiere realizado previamente.

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sin embargo, habrían recibido una aplicación diferenciada de la ley. Por lo que cabe preguntarnos lo siguiente: ¿qué cambiaba para que en los casos bajo el D. Leg. N.° 1206, sí haya audiencia de presentación de cargos antes de la prisión pero no en el nuevo código? Al respecto, lle­ gamos a la siguiente conclusión: no existía razón justificable para esta aplicación desigual.

Una de las justificaciones o intento de explicación de esta problemá­ tica es que, en la actualidad, con el nuevo código sí existe un mecanismo para evaluar la imputación concreta, la cual es la tutela de derechos, pero esta institución no remediaba la situación desigual, porque la tutela es un mecanismo posprisión, no preprisión. En cambio, en el antiguo código, con el D. Leg. N.° 1206 se establecía un mecanismo preprisión, el cual era la audiencia de presentación de cargos.

Para remediar este doble rasero procesal, el AP N.° 1 -2019 toma una posición sobre el tema, por lo que establece que es necesario y “obligatorio” un análisis de la imputación concreta antes de debatir los presupuestos de la prisión preventiva. En consecuencia, este acuerdo plenario ha logrado romper la desigualdad imperante de los casos donde, bajo una misma si­ tuación jurídica o una idéntica, se aplicaban dos regímenes diferentes: el régimen del antiguo código (presentación de cargos más prisión) y el del nuevo código (prisión preventiva sin imputación de cargos). Evidentemente, con el nuevo Código Procesal Penal, el imputado contra quien se pretendía una prisión preventiva tenía menos garantías y se encontraba en una peor situación, en comparación con la del antiguo código. En suma, ahora, en ambos procesos, cuando se solicite una me­ dida de prisión preventiva, previamente ha de debatirse la existencia de una imputación concreta. Ese es el gran aporte del acuerdo plenario bajo comento.

7.

NUESTRA POSICIÓN Y PROPUESTA

Estimamos acertada la postura que ha tomado el AP N.° 1-2019, pues, a nuestro juicio, los fundados y graves ciernen .os de convicción

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Imputación suficiente y prisión preventiva

—como norma de apertura del debate de la prisión preventiva— son respecto a un hecho punible, por lo tanto, este debe narrarse de modo detallado y suficiente, es decir, debe responder a cómo se realizó dicho delito, cuándo se realizó, quién lo realizó, cuáles fueron las circunstancias en las que se realizó y de qué forma se relaciona este con el investigado. Es por ello por lo que la imputación concreta es el requisito base para un posterior debate de los presupuestos de la prisión preventiva. Asimis­ mo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que es particularmente importante la consideración de la imputación necesaria cuando se adoptan medidas limitativas de la libertad del procesado. El debate sobre la configuración del fumus delicti comissi dependerá de la existencia de una imputación suficiente; ergo, si no se formulara una imputación suficiente, carecería de sentido debatir el primer presu­ puesto de la prisión preventiva, pues “no es posible construir un edificio sobre la base de arena movediza”. A contrario sensu, si se permitiese una imputación imprecisa y no detallada en el requerimiento de prisión pre­ ventiva, se condiciona a que el debate de esta medida sea aproxiniativo e intuitivo, emocional a lo sumo y, en consecuencia, no tendría claridad ni para el juez ni para la defensa, es decir, no tendría norte ni rumbo. De ser así, existirá una incertidumbre también al momento de plantear un cuestionamiento de los fundados y graves elementos de convicción, y lo mismo con la pena probable.

Ahora bien, la Corte Suprema, en la Cas. N.° 626-2013 Moquegua, señala que es imposible discutir los problemas de imputación en la audiencia de prisión preventiva, por dos motivos: se desnaturaliza la audiencia de prisión preventiva y el debate en la audiencia de prisión preventiva solo se debe basar en la posibilidad de su imposición, esto es, en el análisis de sus presupuestos. Sin embargo, en esta casación no se niega en ningún momento la necesidad de sentar bases fácticas para la discusión de los presupuestos. Al respecto, en su f. j. n.° 18 se establece que “el fiscal relatará los hechos y argumentará la intervención del im­ putado”, además, esto lo repite con mayor fervor en su f. j. n.° 26, en el cual precisa que “debe acreditarse mediante datos objetivos obtenidos

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preliminarmente y/o propiamente de la investigación que cada uno de los aspectos de la imputación tenga una probabilidad de ser cierta”^^. Sobre este punto, la citada casación era contradictoria, pues exigía que se es­ clarezcan todos los elementos de la imputación; sin embargo, también consideraba que lo fundamental era entender que el objeto del debate era los presupuestos de la prisión preventiva. ña imputación concreta es el primer requisito para el análisis de los graves y fundados elementos de convicción, pues, si en dicha audiencia se quiere discutir sobre estos, entonces también es necesario discutir, previamente, sobre la imputación. En ese sentido, debatir si el hecho constituye delito supone tratar la licitud de los elementos de convicción y sobre la “gravedad” de los mismos, en términos de un estándar probatorio de sospecha fuerte o grave.

Respecto a la objeción según la cual se considera que abordar los problemas de imputación significaría una desnaturalización de la au­ diencia de prisión preventiva, consideramos que esta afirmación no es válida, ya que, por ejemplo, la finalidad de la audiencia de tutela de derechos, cuando de un problema de imputación se trata, es que el juez subsane o dicte las medidas de corrección necesarias. Así también, en una audiencia de excepción de improcedencia de acción, se tendrá como consecuencia, si se estima el medio de defensa, el sobreseimiento de la causa. En virtud de lo señalado anteriormente, la audiencia de prisión preventiva, cuando se aborde cuestionamientos de imputación o cuestiones de ausencia de delito, no va a tener como consecuencia que el juez subsane o dicte medidas de corrección o sobresea la causa, nada de eso, pues la consecuencia de esta es simple: la no imposición de la prisión preventiva o, en puridad, su desestimación.

Después de todo lo referido, queremos establecer nuestra propuesta con la finalidad de organizar el debate en la audiencia de prisión pre­ 29

XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Es­ pecial DE LA Corte Suprema (ponentes: Sres. jueces César San Martín, José Anto­ nio Neyra, Iván Sequeiros, Zavina Chávez y Jorge Castañeda), Acuerdo Plenario N.° 1-2019, Lima: 10 de septiembre del 2019.

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Imputación suficiente y prisión preventiva

ventiva desde un aspecto metodológico sin que, a la vez, se quebrante la razón de ser de esta audiencia. Al respecto, consideramos que una vez instalada la audiencia de prisión preventiva, el abogado defensor podrá plantear una cuestión previa antes del inicio de debate de los presupues­ tos, en la cual señale la existencia de problemas en la imputación (ya sea por imprecisión o confusión), el juez escuchará a la partes y tomará una decisión. Si es que el abogado defensor tiene la razón, el juez declarará el pedido de prisión preventiva como improcedente^^ , puesto que el ordenamiento jurídico no permite la discusión de los presupuestos materiales de la prisión preventiva sin, ex ante, realizar una imputación suficiente. Otro escenario se puede presentar cuando quien advierte un pro­ blema de la imputación no es el abogado, sino el juez. En este caso, el momento en el cual sucedería la advertencia sería posterior a la narra­ ción de los hechos por parte del Ministerio Público, donde el juez, al darse cuenta de dicha falencia, de oficio declararía la improcedencia de la prisión preventiva. El problema en este supuesto, que seguramente traerá múltiples cuestionamientos, es que el juez no puede suplir la fun­ ción de las partes; ello acarrearía, como consecuencia, la vulneración del principio acusatorio, pues el juez no puede tomar el lugar del abogado y, de oficio, declarar improcedente la medida de prisión preventiva. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el juez de investigación prepa­ ratoria es un juez de garantías, por lo que, en la medida de lo posible, 30

Un panorama similar —y se podría denominar incluso “precedente”— se dio en el caso Los Limpios de Tacna, en el cual el Ministerio Público planteó requerimiento de prisión preventiva ante diversos exfuncionarios del Gobierno Regional de Tacna. En este caso, el juez de investigación preparatoria declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva; sin embargo, la Sala anuló dicha resolución al señalar que exis­ tían falencias en la imputación. Posteriormente frente a un nuevo requerimiento de prisión preventiva, la jueza de investigación preparatoria en audiencia declaró “im­ procedente” el pedido, debido a que la defensa planteó que el Ministerio Público no había cumplido subsanar las observaciones a la imputación que realizó la Sala cuan­ do anuló el auto de primera' instancia.

31

Esto conforme con lo establecido en la sentencia que nos explica la diferencia entre “inadmisible”, “improcedente” e “infundado”. Tribunal Constitucional, Expediente N.° 974-96-HC/TC, 17 de junio de 1998, f. j. n.° 3.

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Benji Espinoza Ramos

deberá evitar la vulneración de los derechos del investigado, quien es sujeto y no objeto del proceso penal.

8.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Ambos, Kai, Principios del proceso penal europeo. Análisis de la Convención Europea de Derechos Humanos, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005.

Binder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, Buenos Aires: Ad Hoc, 1993. Mendoza Ayma, Celis, “Imputación concreta. Aproximación razonable a la verdad”, en Revista Oficial del Poder Judicial, años 4-5, n.°® 6 y 7, Lima: 2011. Mendoza Ayma, Celis, La necesidad de una imputación concreta en la construcción de un proceso penal cognitivo, Lima: San Bernardo, 2012.

Ore Risco, Karol J., Calidad de sentencias de primera y segunda instancia sobre homicidio culposo, en el Expediente N° 01675- 2011-0-501-JRPE-03, del Distrito Judicial de Ayacucho-Huamanga, 2017, tesis para optar el grado académico de licenciada en Derecho, Ayacucho: Universidad Católica Los Ángeles de Chimbóte, 2017, p. 36. Recu­ perado de . Rodríguez Rescia, Víctor M., “El debido proceso legal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, N.° lio, Caracas: 1998. Recuperado de .

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LA SOSPECHA COMO SUSTENTO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA, SEGÚN EL ACUERDO PLENARIO N.° 1-2019 * VÍCTOR MANUEL BAZALAR PAZ **

Universidad de Piura

1.

INTRODUCCIÓN

La prisión preventiva es sin lugar a dudas la medida cautelar que mayor apasionamiento genera en la comunidad jurídica, debido a los derechos fundamentales que involucra. Por ende, comprender los conceptos que desarrolla la Corte Suprema de Justicia de la República sobre esta medida de coerción es de vital importancia. En ese sentido, el presente artículo tiene como objetivo explicar los conceptos de sospecha suficiente y sospecha fuerte desarrollados por el AP N.° 1-2019 (Prisión preventiva: presupuesto y requisitos).

El autor dedica la presente á la Virgen María y a los valientes fiscales que integran el Equipo Especial Lava Jato. Máster en Derecho Procesal Penal por la Universidad de Piura. Fiscal provincial penal titular corporativo en el Distrito Fiscal de Loreto.

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Víctor Manuel Bazalar Paz

Si bien siempre ha existido desacuerdo en la comunidad jurídica sobre el grado o nivel de acreditación o de conocimiento que debe ser alcanzado para ordenar la prisión preventiva, la controversia ha saltado a la palestra cuando se impuso esta medida cautelar a los ex presidentes de la República y a otros personajes poderosos de la política y la econo­ mía peruana, en el marco de los casos de megacorrupción, como, por ejemplo, los relacionados con la empresa Odebrecht. Al respecto, antes de la emisión del AP Nd 1 -2019 la Corte Suprema de Justicia de la República había desarrollado jurisprudencialmente el grado o nivel de acreditación o conocimiento del delito que se necesita para declarar fundado un requerimiento de prisión preventiva (Cas. Nd 626-2013 Moquegua, Cas. Nd 631-2015 Arequipa, APE Nd 1-2017, Sentencia Plenaria Casatoria N.® 1-2017 y Cas. Nd 1445-2018); sin embargo, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp. Nd 04780-2017-PHC, caso Ollanta Húmala y Nadine Heredia, radicalizó la controversia en relación al nivel probatorio exigido en los elementos de convicción de la prisión preventiva, pues acercó bastante el estándar de acreditación al grado de la certeza, el cual es exigido para una sen­ tencia condenatoria. Asimismo, cabe precisar que no existen trabajos especializados so­ bre la sospecha fuerte y la sospecha suficiente (solo pueden encontrarse algunos artículos que han analizado de manera apresurada estos temas, sin profundizarlos), debido a ello la Corte Suprema, como máxima autoridad del sistema de justicia peruano, los desarrolló en el AP N.' 1-2019. En ese sentido, el presente artículo es importante porque se explicarán estos conceptos con claridad, lo que ayudará a que los jueces, fiscales y abogados cumplan de manera adecuada su rol en la audiencia de prisión preventiva. O

2.

IMPUTACIÓN NECESARIA

Para que una imputación sea considerada seria debe contener dos características: precisión y claridad. La primera es cuando el fiscal im­ puta de manera detallada los hechos y las circunstancias alrededor de estos (precedentes, concomitantes y posteriores), los cuales se pretenden 78

La sospecha como sustento de la prisión preventiva, según el Acuerdo Plenario N. ° 1 -2019

acreditar en la audiencia; para esto, el fiscal necesita dedicarle tiempo y espacio a cada caso, por ejemplo, si la investigación contiene varios hechos independientes, entonces él deberá separar y detallar cada uno de ellos, tanto en la imputación como en el requerimiento de acusación^. Y la segunda, claridad, es cuando la imputación puede ser entendida por cualquier ciudadano, y la narración de los hechos es tan sencilla que se asemeja a la de un cuento infantil, esto tiene como finalidad que quién escuche el relato se adentre en la historia misma, como si la estuviera viviendo. Siendo así, para que cada afirmación en la imputación goce de credi­ bilidad debe estar respaldada por un elemento de convicción que la sos­ tenga (art. 349.1 .c del nuevo CPP). Además, se deberá realizar el juicio de tipicidad, el cual consiste en la subsunción de la imputación en la norma penal (art. 349.1 .f del nuevo CPP) y, de igual forma, se verificará el grado de participación y las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal del imputado que pudieran existir (art. 349.1 literales d y e del nuevo CPP). Todo ello es necesario para verificar que estamos discutiendo un verdadero delito.

Resulta preciso resaltar que con respecto a los detalles fácticos de la imputación, el AP N.° 1-2019 reconoce, en su f. j. n.° 27, que para la aplicación de la prisión preventiva solo se requiere un cierto grado de desarrollo de la imputación, por lo cual rechaza aquella posición que sostenía que para la aplicación de esta medida la imputación fiscal debía estar totalmente acabada en sus detalles, tesis que resultaba insostenible si reparamos en que la medida cautelar se solicita, casi siempre, en los primeros momentos de la investigación. En efecto, no se le puede exigir al fiscal que al inicio del proceso tenga la imputación de los hechos totalmente acabada —lo cual se logra al final del proceso—, lo que sí se le puede exigir al representante del Ministerio Público es que acredite que el acto humano presentado en audiencia cumpla con todas las categorías del delito (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad) y que tenga a un sujeto identificado como responsable.

1

Cfr. arts. 254.1, 271.3 y 349.l.b del nuevo CPP.

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Víctor Manuel Bazalar Paz

La doctrina nacional respalda el APE N.° 1-2017 que considera que los hechos deben ser el punto de partida a discutir en la audiencia de prisión preventiva. Es decir, establece que se debe partir de realizar el juicio de imputación y el de tipicidad; además, se tiene que verificar la no concurrencia de causas de justificación y exculpación. Tras este análisis se puede deducir, si así fuera el caso, la excepción de cosa juzga­ da, excepción de improcedencia de acción, excepción de prescripción, entre otros^.

Consideramos que el razonamiento probatorio del fiscal es lo primero que se debe cuestionar en la audiencia de prisión preventiva, lo cual es una crasa omisión en el que generalmente recae la defensa, ya que este razonamiento puede carecer de una construcción sólida. Sumado a ello, se debe recordar que el juez conoce el derecho^.

3.

LOS GRADOS DE CONOCIMIENTO EN EL PROCESO PENAL

Todo acto que emana de la autoridad debe estar sustentado en datos objetivos de la realidad que acrediten el hecho, con la finalidad de no caer en la arbitrariedad. Esta acreditación legitima a la autoridad poli­ cial, fiscal o judicial a actuar de determinada forma. En el caso objeto de estudio, la acreditación de los hechos legitimará al juez para limitar el derecho a la libertad. De esta manera, por ejemplo, cuando la policía interviene a una persona, en mérito del art. 205 del nuevo CPP, o la registra, con base en el art. 210 del nuevo CPP, lo hace porque tiene un elemento básico de conocimiento, al cual se le denomina indicio o duda, este nace de una ''actitud sospechosa”, una "denuncia anónima” o una "información de inteligencia”. Por lo tanto, con la actuación policial se da la oportu-

2

Vid. SÁNCHEZ Velarde, Pablo, El proceso penal, Lima: Grijley, 2020, p. 389; asimismo, Mendoza Ayma, Francisco,, “Aproximaciones al razonamiento inductivo en la pri­ sión preventiva”, en Gaceta Penal Procesal Penal, t. 125, Lima: noviembre del 2019, p. 62.

3

Art. VII del nuevo CPP.

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La sospecha como sustento de la prisión preventiva, según el Acuerdo Plenario NA 1-2019

nidad de que la duda sea verificada —para dejar de ser un rumor" * — o descartada, según corresponda^. Entonces, incluso la más mínima in­ tervención a una persona por parte de la policía no podría tener como base elementos caprichosos, arbitrarios, inexplicables o imposibles de comunicar de modo objetivo, como, por ejemplo, las suposiciones, las intuiciones, las corazonadas, los pálpitos, la pura imaginación, el color de piel, etc.^ En ese sentido, debemos tener en cuenta que la norma no faculta a la policía para solicitar a diestra y siniestra su identidad a cualquier persona, sino que su intervención debe estar sustentada en un mínimo dato objetivo^.

Bajo este mismo razonamiento, cuando el fiscal le solicita al juez la aplicación de la prisión preventiva contra una persona, lo hace porque tiene suficientes elementos de convicción respecto a la probabilidad o la sospecha de que el delito realmente existió y de que aquella persona es responsable del mismo. De igual modo, cuando el juez condena a un acusado, lo hace porque la prueba merituada en juicio lo ha convencido de la responsabilidad del procesado. Para fines pedagógicos, dividiremos en tres niveles el grado de cono­ cimiento o de acreditación en distintos momentos: — El nivel básico (duda): utilizado, generalmente, por la policía.

4

Cfr. Angulo Arana, Pedro M., “El indicio y la sospecha”, en Gaceta Penal c& Procesal Penal, t, 63, Lima: septiembre del 2014, p. 252.

5

En ese sentido, Armenta Deu indica que la detención es “pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse situaciones intermedias entre detención y libertad (STC 98/1986). En consecuencia, la llamada retención no es constitucional y solo podría permitirse supuestos como los controles policiales en calles o carreteras, solicitudes de identificación o detenciones momentáneas de vehículos para notificación de una infracción de tránsito, diligencias de identificación y cacheo, así como la prueba de alcoholemia”. Armenta Deu, Teresa, Lecciones de derecho procesal penal, 52 ed., Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 165.

6

Cfr. Araya Vega, Alfredo G., “Flagrancia delictiva y actuaciones policiales”, en Actua­ lidad Penal, n.° 33, Lima: marzo del 2017, p. 199.

7

Vid. Arbulú Martínez, Víctor}., Derecho procesal penal, t. II, Lima: Ediciones Legales, 2015.

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— El nivel intermedio (sospecha o probabilidad): utilizado, general­ mente, por el fiscal. — El nivel alto (certeza): utilizado, generalmente, por el juez. 4.

, LA SOSPECHA

Consideramos que en el derecho procesal general la sospecha es la siempre conocida apariencia del buen derecho —fumus boni iuris—, mientras que en el derecho procesal penal es la apariencia de la comi­ sión del delito —fumus comissi delicti—. La definición de la "apariencia de la comisión del delito” es sencilla porque, como su propio nombre lo dice, se trata de la sola apariencia, verosimilitud o probabilidad —nunca certeza, pero tampoco duda— de un hecho, suceso o acontecimiento.

La doctrina indica que la sospecha o la probabilidad es un punto medio entre la certeza y la duda, es decir, es uno de los estados mentales del juez en el que no está completamente convencido pero considera "probable” que el hecho haya existido y que el imputado haya sido su autor®. En el mismo sentido, el AP N.° 1 - 2019, en su f. j. n.° 24, establece que "el término sospecha debe entenderse [.. J como el estado de conocimiento interme­ dio, de diferente intensidad

La definición de la sospecha, como estado de conocimiento inter­ medio, es importante porque el Tribunal Constitucional peruano, en la sentencia recaída en el Exp. Nd 04780-2017-PHC, caso Ollanta Húmala y Nadine Heredia, ingresó a un peligroso terreno al exigir un nivel proba­ torio altísimo para solicitar la medida de prisión preventiva semejante al que se requiere para emitir una sentencia condenatoria ™-que solo se obtiene al final del juicio oral—. Sin embargo, no tomó en cuenta que las medidas cautelares deben solicitarse sobre todo al inicio de la investigación, porque justamente sus finalidades son la protección del proceso, principalmente en su nacimiento y sus primeros pasos^. 8

Vid. Taboada Pilco, Giammpol, Los grados del conocimiento en el proceso penal, Lima: Instituto de Ciencia Procesal Penal, 2016, pp. 1-4.

9

Cfr. Limaylla Torres, Abraham de Jesús, “Análisis del Acuerdo Plenario

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La sospecha como sustento de la prisión preventiva, según el Acuerdo Plenario N. ° 1 -2019

Por otro lado, la Corte Suprema toma la posición de que el nivel de sospecha de la apariencia de la comisión del delito debe ser alto, pero nunca podría ser el nivel probatorio del convencimiento más allá de toda duda razonable, el cual es propio de una sentencia condenatoria. Esta po­ sición también ha sido reiterada en el f. j. n.° 24 del AP N.° 1 -2019, el cual describe a la sospecha como un estado de conocimiento intermedio de diferente intensidad, por lo tanto, supone, según escribió Calamandrei, “un preventivo cálculo de probabilidades sobre el resultado de la futura resolución judicial principar^®.

Asimismo, es oportuno citar la Sentencia Plenaria Casatoria N.' 1-2017, donde se establece los diferentes niveles de sospecha en diver­ sos individuos, ya que el grado de conocimiento que generalmente es utilizado por el fiscal es diferente al de la policía (la duda) y al del juez (convencimiento): O

24. En orden al nivel o intensidad de la sospecha, cabe afirmar lo siguiente; A. La sospecha inicial simple [...] para incoar diligencias preliminares

La sospecha reveladora para la disposición de formalización de la investigación preparatoria [...] C. La sospecha suficiente, idónea para la acusación y para la emisión del auto de enjuiciamiento [...] D. La sospecha grave, propia para dictar mandato de prisión preventiva [..J. ‘

B.

5.

EL OBJETO DE ESTUDIO DE LA SOSPECHA: UN HECHO PASADO

Consideramos que el objeto que debe ser acreditado en la audien­ cia por medio de los fundados y graves elementos de convicción es la existencia de un suceso histórico pasado, el delito, mas no -como lo N.° 1-2019. Prisión preventiva”, enActualidad Penal, n.° 64, Lima: octubre del 2019, p. 36.

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XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales, Permanente, Transitoria y Especial (ponen­ te: Sres. jueces César San Martín, José Neyra, Iván Sequeiros, Zavina Chávez yjorge Castañeda), Acuerdo Plenario N.° 1-2019, Lima: 10 de septiembre del 2019, f. j. n.° 24.

83

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indica el plenario— un suceso futuro, la condena. Por lo tanto, lo que verdaderamente se discute en el plenario es la existencia o no de un acto jurídico acontecido en tiempo pasado (el delito). Esto último según el art. 268.a del nuevo CPP, el cual se refiere a que “existan fundados y graves elementos para estimar razonable la comisión de un delito'’. Tesis que sé ratifica con la Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017, en su f. j. n.' 24, la cual señala que los diferentes niveles de sospecha siempre versan sobre el grado de conocimiento de un hecho pasado. O

Además, según el f. j. n.° 24 del AP N.° 1 -2019, la sospecha se constituye como presupuesto imprescindible de la prisión preventiva, la cual también será la base de las demás causales o motivos que deben examinarse. Por otro lado, la acreditación de la existencia de la comisión del delito es una controversia del derecho penal sustantivo, porque para concluir que el hecho es delito, sin ninguna causal de exoneración de la responsabilidad penal, se aplicarán las normas del Código Penal.

6.

LA SOSPECHA SUFICIENTE EN LOS DELITOS GRAVES

El AP N.° 1-2019 diferencia dos tipos de sospecha en su f. j. n.° 25: la sospecha fuerte y la sospecha suficiente. Además, estatuye que la sos­ pecha fuerte implica que exista un alto grado de probabilidad de que el investigado va a ser condenado, para lo cual se requiere de un estándar probatorio particularmente alto, aunque no al nivel de la sentencia condenatoria (certeza sobre la imputación), mientras que la sospecha suficiente consiste llanamente en la simple existencia de la probabilidad respecto de un futura condena. A efectos de diferenciar la sospecha fuerte de la sospecha suficiente, primero tenemos que establecer que para solicitar la medida de prisión preventiva toda sospecha —como estado de conocimiento intermediodebe tener un nivel de acreditación mayor al de la formalización de la investigación, pero menor al nivel probatorio de la sentencia. Es decir, este nivel de sospecha estaría por encima de la etapa de investigación, pero por debajo de la etapa del juicio oral, entonces, estaríamos en la etapa

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La sospecha como sustento de la prisión preventiva, según el Acuerdo Plenario N. ° 1 -2019

intermedia del proceso. En esta última etapa solo encontramos dos grados de acreditación: el primero es el nivel de la acusación fiscal; y el segundo, el nivel del auto de enjuiciamiento judicial.

Tras conocer los diferentes niveles de sospecha, como segundo punto podemos decir que la sospecha suficiente sería equiparable al grado de con­ vicción alcanzado por el fiscal en su requerimiento de acusación, mientras que la sospecha fuerte sería equiparable al grado de convicción alcanzado por el juez en su auto de enjuiciamiento. Esta diferencia es compatible con las mayores exigencias probatorias requeridas por la sospecha fuerte, la cual viene a ser un nivel de convencimiento semejante a la imputación que ya pasó el control de la acusación judicial. Elf.j.n.°37 delAPN.° 1-2019 diferencia el nivel de la sospecha exigida según la gravedad del delito de la siguiente manera: Si se trata de delitos especialmente graves [como el de criminalidad organizada], conminados con penas especialmente elevadas [...], como, por ejemplo: cadena perpetua o pena privativa de libertad no menor de quince años [...] no se debe ser tan exigente para imponer el baremo de sospecha fuerte, sino será de rigor asumir el de sospecha suficiente — grado inmediatamente inferior a la sospecha fuerte—.

Sin embargo, es preciso señalar que para determinar el nivel de sos­ pecha en la habitualidad se debe tomar en cuenta lo establecido por la Cas. N.° 30-2018 Huaura, que en su f. j. n.° 4 establece lo siguiente: [L]a habitualidad, en cuanto circunstancia cualificada agravante, tiene como elemento precedente al hecho delictivo juzgado dos o más he­ chos punibles cometidos con anterioridad, —es, pues, compatible con el concurso real de delitos—. No requiere, a diferencia de la reinci­ dencia, que exista una sentencia condenatoria firme por la comisión de un delito doloso con la imposición de una pena que lia cumplido en todo o en parte (exartículo 46-B del Código Penal). Es más, en el caso de la habitualidad no debe existir sentencia condenatoria alguna, incluida la reserva de fallo condenatorio en tanto importa un juicio de culpabilidad [exartículo 62 del Código Penal],

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Víctor ManueS Bazalar Paz

LA SOSPECHA FUERTE EN LOS DELITOS NO GRAVES

El AP N.° 1-2019 establece en su f. j. n.° 37 que cuando se quiera aplicar la medida de prisión preventiva la sospecha debe ser “fuerte”, esto con la finalidad de no vulnerar derechos fundamentales; sin embargo, luego afirma que la sospecha puede tener un nivel probatorio inferior, esto es, que sea solo “suficiente” en los delitos considerados graves (los cuales vendrían a ser los delitos penados con cadena perpetua o con más de quince años de pena privativa de la libertad) o los cometidos por una organización criminal.

Pero la gravedad del delito poco tiene que ver con la verdadera justificación de la imposición de esta medida de coerción personal, porque su fundamento real es el peligro procesal, lo cual no tiene relación con el supuesto fáctico (el delito). En ese sentido, podría darse el caso de que nos encontremos ante un delito gravísimo, pero si no concurre el peligro procesal nunca debería proceder una prisión preventiva; por el contrario, podría ser que estemos ante un delito que a duras penas supere los cuatros años de pena privativa de libertad, pero en el cual sí concurra un eviden­ te peligro procesal. En este último supuesto, sin lugar a dudas, debería proceder la imposición de la medida cautelar señalada, cuyo propósito es cautelar el proceso^ b Además, esta posición se encuentra justificada en el fj.nd 37 delAP N.° 1-2019: [E]l análisis está precedido razonablemente de un dato fuerte de pena elevada, a la que el imputado no es ajeno en cuanto su conocimiento y riesgos —lo que desde ya, legalmente, constituye una situación constituti­ va del riesgo de fuga—, y que hace más probable el peligro para el debido cauce el proceso y, por tanto, marca una pauta sólida de riesgo de fuga.

El citado argumento resulta —a todas luces— inconstitucional, pues daría por cumplidos los dos pilares de la prisión preventiva, acreditación del hecho y del peligro, por el solo hecho de imputar un delito grave.

11

Cfr. Caro Coria, Dino, “Peligro procesal y prohibición de doble valoración”, en Gace­ ta Penal & Procesal Penal, t. 124, Lima; octubre del 2019, pp. 11-14.

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La sospecha como sustento de ia prisión preventiva, según el Acuerdo Plenario N. ° 7 -207 9

8.

CONCLUSIONES

Los problemas de la prisión preventiva no son contradicciones o vacíos de la herramienta procesal en sí misma, sino que son complica­ ciones originadas por la forma equivocada en cómo los operadores de justicia y la jurisprudencia la abordan: la desnaturalizan^

De una revisión de la jurisprudencia y la doctrina nacional especia­ lizada, nos convencemos de que debemos alejarnos del orgullo y de la soberbia al pretender estudiar el derecho a partir del subjetivismo intelec­ tual garantista o punitivo, ya que ambos son igual de nocivos^^ y pierden de vista el estudio del derecho como una ciencia social esencialmente práctica, orientada a dar soluciones concretas ajustadas a las necesidades de la sociedad.

Las categorías agregadas en el AP N.° 1-2019 son de poca utilidad práctica y teórica, pues han dejado de lado que lo que se requiere para la imposición de una prisión preventiva es solo la existencia de un peligro procesal, nada más, esto no es no es poca cosa, es lo esencial. Hubiera re­ sultado más real y fructífero estudiar la institución de la prisión preventiva caso por caso en lugar de transcribir e imprimir páginas y páginas de doc­ trina, la cual ha sido de poca utilidad, pues solo conllevó a contradicciones bárbaras e, incluso, inconstitucionales. Si elevamos tanto el nivel de acreditación para solicitar ía prisión preventiva, se pierde toda su utilidad porque estamos condenando la investigación a su fin. De ser este el caso, es decir contar con un nivel de acreditación similar a la certeza, entonces sería más útil pedir la aplicación del proceso inmediato o recurrir a la acusación directa, pues se contaría con tanta evidencia delictiva como para condenar al acusado.

12

Cfr. Mendoza Ayma, “Aproximaciones al razonamiento inductivo en la prisión pre­ ventiva”, art. cit., passim.

13

Cfr. Dei Vecchi, Diego y Juan Cumiz, Estándares de suficiencia probatoria y ponderación de derechos: una aproximación a partir de la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional, Buenos Aires: Marcial Pons, 2019.

87

Víctor Manuel Bazalar Paz

9.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Angulo Arana, Pedro M., “El indicio y la sospecha”, en Gaceta Penal Procesal Penal, t. 63, Lima: septiembre del 2014. Araya Vega, Alfredo G., “Flagrancia delictiva y actuaciones policiales”, en Actualidad Penal, n.° 33, Lima: marzo del 2017. Arbulú Martínez, Víctor}., Derecho procesal penal, t. II, Lima: Ediciones Legales, 2015. Armenta Deu, Teresa, Lecciones de derecho procesal penal, 5 A ed., Madrid: Marcial Pons, 2010. Caro Coria, Dino, “Peligro procesal y prohibición de doble valoración”, en Gaceta Penal Procesal Penal, t, 124, Lima: octubre del 2019.

Dei Vecchi, Diego y Juan Cumiz, Estándares de suficiencia probatoria y ponderación de derechos: una aproximación a partir de la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional, Buenos Aires: Marcial Pons, 2019. Limaylla Torres, Abraham de Jesús, “Análisis del Acuerdo Plenario N.° 1-2019. Prisión preventiva”, en Actualidad Penal, n.° 64, Lima: octubre del 2019. Mendoza Ayma, Francisco,, “Aproximaciones al razonamiento inducti­ vo en la prisión preventiva”, en Gaceta Penal Procesal Penal, t. 125, Lima: noviembre del 2019, SÁNCHEZ

Velarde, Pablo, El proceso penal, Lima; Grijley, 2020.

Taboada Pilco, Giammpol, Los grados del conocimiento en el proceso penal, Lima: Instituto de Ciencia Procesal Penal, 2016. Recuperado de .

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EL ESTÁNDAR DE PRUEBA EN LA PRISIÓN PREVENTIVA A propósito del Acuerdo Plenario N.° 1-2019 JUAN HUMBERTO SÁNCHEZ CÓRDOVA *

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1.

INTRODUCCIÓN

La libertad es uno de los bienes más preciados en un Estado so­ cial y democrático de derecho, tiene protección tanto en la normativa internacional como en la nacional. Su disfrute permite el de otros, su ejercicio fundamenta, además, el respeto de deberes preciosos para el sistema democrático. Por ello, en el ordenamiento jurídico la regla es la libertad, de ahí que el art. 2.24 de la Constitución Política prevea el derecho a la libertad y, en consecuencia, nadie esté obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Maestro en Razonamiento Probatorio por la Universitat de Girona y la Universitá degli Studi di Genova.

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Juan Humberto Sánchez Córdova

Siguiendo esta línea, el Tribunal Constitucional ha señalado: [S]iendo los derechos fundamentales límites a la actuación del legis­ lador, las medidas de la restricción de la libertad ambulatoria, cuando no se producen a consecuencia de la imposición de una pena, quedan justificadas únicamente, como ultima ratio, en la medida en que resulten absolutamente imprescindibles y necesarias para la defensa de bienes jurídicos fundamentales en un proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos radicales para conseguirla’.

En caso contrario, se produce una afectación al derecho a la libertad individual y al principio informador de presunción de inocencia. Ello es así por cuanto este último derecho determina que a una persona procesada se le debe tratar como inocente hasta que se demuestre su culpabilidad; lo contrario implicaría volver a los momentos más oscuros de los sistemas de enjuiciamientos penales, donde se presumía la culpabilidad.

Se busca evitar graves afectaciones a la libertad y presunción de ino­ cencia, en consecuencia, el dictado del mandato de prisión preventiva debe ser excepcional, de otra forma estamos vulnerando el mismo sistema; ello debe quedar claro para todo operador del derecho (juez, fiscal, litigante, profesor, estudiante, etc.). Asimismo, la motivación de esta medida debe ser escrupulosa, de otra forma estaremos ante una actuación arbitraria del juez.

Para reducir los márgenes de arbitrariedad es que se debe conocer todas las instituciones que tienen que ver con el dictado de esta medida. En esta oportunidad, a partir del análisis del AP N.° 1 -2019 —que versa sobre los presupuestos y requisitos de la prisión preventiva—, veremos una institución novedosa y poco estudiada en nuestro país: el estándar de prueba, que debiera servir como baremo para reducir los márgenes de discrecionalidad del juez, sobre todo en la determinación de los hechos que se consideran sustentan el fumus delicti comissi.

1

Constitucional, Expediente N.° 0731-2004-HC-TC, Lima: 16 de abril del 2004, f. j. n.° 4.

TRIBUNAL

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El estándar de prueba en la prisión preventiva. A propósito del Acuerdo Plenario N. ° 1 -2019

2.

LA PRISIÓN PREVENTIVA

La prisión preventiva es la medida de coerción más grave del or­ denamiento jurídico, pues importa la privación de libertad antes de la sentencia y una afectación a la presunción de inocencia, sobre la base de la existencia del peligro procesaP. El art. 268 del nuevo CPP señala que el juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva cuando sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: L

2.

3.

Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad {peligro de obstaculización).

El primer requisito se refiere a la presencia de actos de investiga­ ción o datos objetivos (no basados en creencias o sospechas) que hagan verosímil que el delito existe y que el imputado es responsable de ellos. Al respecto, la Cas. N.° 626-2013 Moquegua señaló que en este caso se exigen dos presupuestos: 1) una imputación clara y 2) actos de investi­ gación o datos que sustenten esta imputación en grado de probabilidad positiva sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la medidab El segundo se trata del análisis sobre la posible pena a imponer, no la pena que figura como máximo o mínimo en el tipo penal, sino la concre-

2

Neyra Flores, José Antonio, Tratado de derecho procesal penal, t. II, Lima: Idemsa, 2015, p. 158.

3

Vid. Sala Penal Permanente (ponente: José Antonio Neyra Flores), Recurso de Ca­ sación N.° 626-2013 Moquegua, Lima: 30 de junio del 2015, f. j. n. 29. Recuperado de .

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Juan Humberto Sánchez Córdova

ta. El juez tomará en consideración todas las circunstancias cualificadas o genéricas, agravantes o atenuantes, que podrían modificar la pena. El tercer requisito, peligro procesal, “es el elemento más importante de la institución, es la aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de frustración, mediante el acceso o alteración de los elementos esenciales de la resolución penal”"^.

Nuestra legislación ha regulado el peligro procesal en los arts. 269 y 270 del nuevo CPP, correspondientes al peligro de fuga y de obstaculi­ zación: Artículo 269.- Peligro de fuga Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedi­ miento. 3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo. 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su re­ integración a las mismas.

1,

Este listado sobre el peligro de fuga no es taxativo, pueden asumirse otros datos que acrediten su existencia. La Cas. N.° 626-2013 Moquegua ha establecido a modo de criterios de valoración en qué casos no existe este peligro, por ejemplo, cuando solo se cuenta con el dato del arraigo o el de la gravedad de la pena^. 4

Pujadas Tortosa, Virginia, Teoría general de las medidas cautelares penales, Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 109.

5

Vid. Sala Penal Permanente (ponente: José Antonio Neyra Flores), Recurso de Casa-

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El estándar de prueba en ¡a prisión preventiva. A propósito del Acuerdo Plenario N. ° 1 -2019

Artícuio 270.- Peligro de obstaculización Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: 1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba. 2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsa­ mente o se comporten de manera desleal o reticente. 3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

Toda vez que el tema del estándar de prueba tiene relación con el baremo para determinar si corresponde aplicar la consecuencia jurídica prevista en la norma respecto de la acreditación de los hechos, centra­ remos el análisis en el primer requisito: el fumus delicti comissi.

3.

EL FUMUS DELICTI COMISSI

Es lo que la norma llama “fundados y graves elementos de convic­ ción”. Como se adelantó, se refiere a la presencia de actos de investi­ gación o datos objetivos (no simples creencias o sospechas) que hagan verosímil que el delito existe y que el imputado es responsable de ello.

San Martín Castro señala dos reglas del fumus boni iuris o fumus delicti comissi: 1.

2.

La constancia en la causa de un hecho que presenta los caracteres de delito, referidos a sus aspectos objetivos, que debe ser mostrada por los actos de investigación,' que en este caso deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento. El segundo está en función del juicio de imputación contra el inculpado, juicio que debe contener un elevadísimo índice de certidumbre y verosimilitud alto grado de probabilidad— acerca de su intervención en el delito^.

Para este análisis debe existir una imputación clara, pero, consi­ derando el momento procesal en el que se pide la medida, no se puede ción NA 626-2013 Moquegua, Lima: 30 de junio del 2015, ff. jj. n.“ 41-44.

6

San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, t. II. Lima: Grijley, 2003, p. 1123.

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exigir una imputación exacta y detallada como en la acusación o al final del juicio oral, pero sí una entendible, Al respecto, el Tribunal Consti­ tucional ha manifestado: [L]a obligación de motivación del juez penal [...] no se colma úni­ camente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación lia de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expre­ sa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en que se advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a los procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa''.

Si bien esta resolución se refiere a la acusación, es aplicable al reque­ rimiento de prisión preventiva, pues el imputado tiene derecho a saber qué cargos son los que pesan en su contra y defenderse de ellos.

Respecto a los actos de investigación o datos que sustenten esta impu­ tación en grado de probabilidad positiva sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la medida, como no estamos en la etapa final del proceso, no se exige certeza, sino un alto grado de probabilidad que se desprenda de estos actos de investigación o datos, los cuales deben ser legítimos. Este requisito nos dice que es necesario un juicio de probabilidad positiva sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la medida y, por ende, sobre el sentido condenatorio de la futura sentencia con la imposición de la pena. Este requisito excluye la adopción de la prisión con base en meras suposiciones sobre la posibilidad o probabilidad de la realización de un hecho®.

Esto nos lleva a interrogarnos: ¿en qué momento o con qué elemen­ tos se puede decir que la probabilidad es positiva o es negativa? Esta es la 7

Tribunal Constitucional, Expediente N.° 8125-2005-PH/TC, Lima: 14 de noviembre del 2005, f. j. n.° 16. Recuperado de .

8

Gutiérrez de Cabiedes, Pablo, La prisión provisional, Navarra: Aranzadi, 2004, p. 125.

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pregunta sobre el estándar de prueba en la prisión preventiva. El nuevo Código Procesal Penal establece los requisitos, duración, trámite y otros de la prisión preventiva, pero no dice nada del estándar de prueba nece­ sario para dictarla. Si leemos el art. 268 del nuevo CPP, este señala que se dicta prisión preventiva cuando se determina la concurrencia de sus presupuestos; el primero de ellos: fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado al mismo. No obstante, no se sabe cuándo los elementos son graves y fundados y pueden permitir hacer esta operación mental y lógica de que el imputado cometió el ilícito.

4.

ESTÁNDAR DE PRUEBA

Para dar respuesta a estos cuestionamientos, la Corte Suprema, en el acuerdo plenario materia de comentario, indicó que la prisión preventiva requiere que haya sospecha fuerte de la comisión de un delito grave. El juez debe hacer un cálculo de probabilidades sobre si al imputado se le condenará o absolverá. Como se trata de un juicio de probabilidad, aunque subsista una duda, la prisión puede acordarse.

Para el máximo órgano de justicia del país, la verificación de la sos­ pecha fuerte requiere “el examen de las fuentes-medios de investigación o de las fuentes-medios de prueba [..tras cuyo análisis corresponda con­ cluir, desde una inferencia razonable, que el imputado es fundadamente sospechoso”'^. Esto es, que exista un alto grado de probabilidad de que él luego va a ser condenado, así, el estándar probatorio sería particularmente alto, aunque no al nivel de la sentencia condenatoria.

9

XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Espe­ cial, Acuerdo Plenario N.° 01-2019/CIJ-116, Lima: 10 de septiembre del 2019, f. j. n.° 25.

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Una de las reglas que también se expresan en este acuerdo plenario es que, si el delito es especialmente grave, acreditar el peligro procesal solo requerirá una sospecha suficiente, no una sospecha fuerte^®. Hasta hace un tiempo cuando se analizaban temas de derecho pro­ batorio solo se hacían sobre los aspectos procedimentales de estos, sus principios, requisitos y formas, no si los medios de prueba en realidad nos ofrecían la verdad de lo ocurrido. En la actualidad se viene repen­ sando muchas de estas instituciones a través de un enfoque epistemo­ lógico para valorar la prueba. Se parte de la verdad como finalidad de la prueba, pero una verdad en términos probabilísticos, no matemáticos, sino lógicos. Por tanto, ya no se parte del mero comentario de la ley, Al respecto, Ferrer Beltrán indica que se debe partir de los siguientes aspectos:

— Del recurso al método de la corroboración y refutación de hipó­ tesis como forma de valoración de la prueba. — La defensa de una versión débil o limitada del principio de inme­ diación.

— Una fuerte exigencia de motivación de la decisión sobre los he­ chos. — La defensa de un sistema de recursos que ofrezca un campo am­ plio para el control de la decisión y su revisión en instancias su­ periores^^. En este marco, el estándar de prueba no versa sobre qué hechos se tienen por ciertos a través de la valoración de la prueba, sino en determi­ nar si estos hechos probados son suficientes para otorgar la consecuencia jurídica que establece la norma. Este debe ser ampliamente aceptado,

10

Vid. XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial, Acuerdo Plenario N.° 01-2019/CIJ-116, Lima:T0 de septiembre del 2019, f. j. n.’ 37.

11

Ferrer Beltrán, Jordi, La valoración racional de la prueba, Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 64.

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sobre todo en el ámbito penal, donde debería ser más exigente que en otras ramas, por lo que su ubicación no debería ser tan problemática. Entonces, el estándar “debe responder a la pregunta de cuándo se ha alcanzado la prueba de un hecho o, más precisamente, cuándo está justificado aceptar como verdadera la hipótesis que lo describe, y descansaran en última instancia en exigencia o grados de confirmación En el ámbito estadounidense se ha señalado que el estándar de prueba civil se articula típicamente en términos aparentemente objetivos: “balance de probabilidades”, “preponderancia de pruebas”; mientras que el estándar penal se expresa casi universalmente en términos que refieren al estado mental de quien decide acerca de los hechos del caso: “prueba más allá de toda duda razonable” o “debes estar seguro de la culpa del prisionero”^b V

íí

Sin embargo, esta última consideración (el estándar subjetivo) deja un espacio abierto para la incertidumbre, lo cual es negativo por cuanto nunca se podría saber la probabilidad de la condena; así, se deja a la íntima convicción del decisor la posibilidad de condenar o absolver sin ningún límite y sin forma de control, de ahí que sea necesario establecer un estándar de prueba objetivo, verificable e Ínter subjetivamente controlable, pues fórmulas como las de “más allá de una duda razonable”, que no tienen un contenido cierto, no nos dicen nada del estándar. Ello es así por cuanto la sociedad requiere de reglas jurídicas generales estables, y el poder judicial es una herramienta central para ofrecer estos bienes públicos tan impor­ tantes para la cooperación y la paz sociaF'^. Entonces, la determinación de un estándar de prueba objetivo es importante porque es un mecanismo que permite distribuir los errores

12

Gascón Abellán, Mariana, “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”, en Ortega Gomero, Santiago (ed.), Proceso, prueba y estándar, Lima: Ara Editores, 2009, p. 29.

13

Anderson, Terence; David'Schum y Willam Twining, Análisis de la prueba, Madrid; Marcial Pons, 2015, p. 298.

14

Stordeur, Eduardo, Análisis económico del derecho. Una introducción, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2011, p. 370.

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judiciales en la declaración de hechos probados. Si bien es un objetivo institucional buscar la verdad, esto no se logrará en todos los casos; los jueces errarán al condenar o absolver. En ese escenario, el estándar determina el error que la sociedad puede soportar, lo que es relevante en el derecho penal, pues se ha dicho que es preferible absolver a 2 culpables que condenar a un inocente, o absolver a 5, a 10, a 1000, etc.^^

4.1. Estándares (¿objetivos o subjetivos?) en el Perú Pese a que se debe buscar un estándar objetivo, intersubjetivamente controlable, en el país los esfuerzos van en sentido contrario. Revisados los aportes de la judicatura y de quienes se aproximan al tema, se advier­ te que esto no se ha entendido y que en realidad quieren establecer un estándar subjetivo; es decir, el estándar vendrá dado por la subjetividad del juez, su íntima convicción, y no habrá forma de saber cuál es dicho estándar; en otros casos habrá confusión entre estándar de prueba y valoración de prueba.

Para muestra, un botón. La Sentencia Plenaria Casatoria NA 1 -2017, del 11 de octubre del 2017, del I Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Penales Permanente y Transitorias, posee un subtítulo denominado “Es­ tándar de prueba de la actividad criminal que genera ganancias ilegales. Exigencias legales según las etapas procesales”, donde señala que son estándares probatorios: A. La sospecha inicial simple —el grado menos intensivo de la sospe­ cha— requiere, por parte del fiscal, puntos de partida objetivos, es decir, un apoyo, justificado por hechos concretos —solo con cierto nivel de delimitación— y basado en la experiencia criminalística, de que se lia cometido un hecho punible perseguible que puede ser constitutivo de delito [...] Las sospechas [...] solo aluden a un hecho presuntamente delictivo, de momento nada debe indicar sólidamente aún un autor en concreto. [...] para incoar diligencias

15

Laudan, Larry, Verdad, error y proceso penal. Un ensayo de epistemología jurídica, Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 103.

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preliminares solo se precisa de la posibilidad de comisión de un hecho delictivo, B. La sospecha reveladora para la disposición de formalización de la investigación preparatoria —el grado intermedio de la sospecha-, en cuanto imputación formal de carácter provisional, consiste en la existencia de hechos o datos básicos que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta de lavado de activos, mediante ía presencia de elementos de convicción con determi­ nado nivel, medio, de acreditación para incoar un proceso penal en forma y, en su día, servir de presupuesto necesario para la acusación y la apertura del juicio oral [...] Se descartan las vagas indicaciones o livianas sospechas. C. La sospecha suficiente, idónea para la acusación y para la emisión del auto de enjuiciamiento —el grado relativamente más sólido de la sospecha-, en la evaluación provisoria del hecho exige, a partir de los elementos de convicción acopiados hasta el momento, una probabilidad de condena (juicio de probabilidad positivo) que esta sea más probable que una absolución. Esto es, que consten datos de cargo, desfavorables al imputado y que prevalezcan respecto de los datos que lo favorezcan o de descargo, que fundan el progreso de la persecución penal [...] Se exige, en aras de garantizar el derecho de defensa y el principio de contradicción, que la imputación sea completa {debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específica (debe permitir conocer con precisión cuáles son las acciones o expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo (no se requiere un relato minucioso y detallado, o pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de acusación de elementos fácticos que obren en las actuaciones de la investigación preparatoria, y a los que la acusación se refiera con suficiente claridad). D. La sospecha grave, propia para dictar mandato de prisión preven­ tiva—el grado más intenso de la sospecha, más fuerte, en términos de nuestro Código Procesal Penal, que la sospecha suficiente—> requiere de un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho punible y de que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (alto grado de probabilidad de una condena) [,. J El elemento de convicción ha de ser corroborado por otros elementos de convicción o cuando

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por sí mismo es portador de una alta fiabilidad de sus resultados, y además ha de tener un alto poder incriniiiiatorio, esto es, vin­ cular al imputado con el hecho punible. Esta exigencia probatoria será inferior al estándar de prueba establecido para la condena; descarta duda razonable. [...] El juicio de imputación judicial para la prisión preventiva exige un plus material respecto a los dos anteriores niveles de sospecha Asimismo, sobre esabase se establece como doctrina legal lo siguiente: El estándar o grado de convicción no es el mismo durante el desa­ rrollo de la actividad procesal o del procedimiento penal; la ley fija esos niveles de conocimiento. Varía, progresivamente, en intensidad. Para iniciar diligencias preliminares solo se exige elementos de convicción que sostengan una “sospecha inicial simple”, para formalizar la investigación preparatoria se necesita “sospecha reveladora”, para, acusar y dictar el auto de enjuiciamiento se precisa “sospecha suficiente”, y para proferir auto de prisión preventiva se demanda “sospecha grave” -la sospecha más fuerte en momentos anteriores al pronunciamiento de una sentencia-. La sentencia condenatoria requiere elementos de prueba más allá de toda duda razonable’^.

Sobre la sospecha inicial simple se señala que se requiere, por parte del fiscal, puntos de partida objetivos, es decir, ciertos elementos que apoyen la afirmación hecha por este funcionarioPero este tipo de análisis corresponde a la valoración conjunta de la prueba, no al estándar de prueba, pues, como se señaló, el estándar es un baremo posterior a la fijación de los hechos, es la balanza que determina sidas pruebas con que se cuentan son suficientes para aplicar la consecuencia jurídica.

16

I Pleno JuRiS-DiccioNAL Casatorio de las Salas Permanente y Transitorias, Sen­ tencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017/CIJ-433, Lima: 11 de octubre del 2017, f. j. n.° 24. Recuperado de .

17

I Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Permanente y Transitorias, Sen­ tencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017/CIJ-433, Lima: 11 de octubre del 2017, f. j. n.° 28.

18

Vid. I Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Permanente y Transitorias, Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017/CIJ-433, Lima: 11 de octubre del 2017, f. j. n.' 24.A.

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((

Además, se deja el análisis a la “experiencia criminalística de que se ha cometido un hecho punible perseguible que puede ser constitutivo de delito” es decir, se renuncia a la evaluación del juez por la del cri­ minalista, no hay elementos objetivos para valorar el estándar. Esto no es un estándar de prueba.

Sobre la sospecha reveladora se señala que es el grado intermedio de la sospecha, “consistente en la existencia de hechos o datos básicos que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta de lavado de activos”^®. Al respecto, se debe referir que los indicios son datos que deben ser valorados sobre la base de una garantía, máxima de la experiencia y similar, no es un dato del que de forma espontánea se extraiga un resul­ tado y esta operación se realiza de forma previa al análisis de estándar de prueba, corresponde ala valoración individual, de la fiabilidad y valoración conjunta de la prueba. También señala que se requiere de “elementos de convicción con determinado nivel medio, de acreditación”^^ No obstante, no nos dice qué se entiende por nivel medio de elementos de convicción; este mar­ gen de apreciación es bastante grande como para denominarlo están­ dar, es en realidad una referencia a la íntima convicción del juez: será “elemento medio” aquel que él considere que es “elemento medio”. Si fuera un estándar de prueba sería uno subjetivo, lo cual es algo que no debe tener un sistema de valoración racional de la prueba. En cuanto a la sospecha suficiente, que es el grado relativamente más sólido de la sospecha, se señala que para determinarla debe de existir elementos de convicción que den “una probabilidad de condena [...] más probable que una absolución”. Para dar contenido a esta propuesta señala que esto consistirá en “que consten datos de cargo, desfavorables

19

Loe. cit.

20

I Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Permanente y Transitorias, Sen­ tencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017/CIJ-433, Lima: 11 de octubre del 2017, f. j. n,° 24.B.

21

Loe. cit.

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Juan Humberto Sánchez Córdova

al imputado y que prevalezca respecto de los datos que lo favorezcan o de descargo, que fundan el progreso de la persecución penal” ^2. Ahora bien, la pregunta es: ¿cómo se determina que prevalecen da­ tos de cargo? La respuesta a esta interrogante es aquello que falta para considerar que se cuenta con un estándar. Además, se debe tener en cuenta la regulación de la etapa intermedia y el art. 344 del nuevo CPP, pues el juez no hace este análisis de si prevalecen unos u otros actos de investigación, sino que analiza: a) si el hecho no existió, que es un juicio negativo; b) si el hecho es atípico, concurre una causa de justificación o de exculpación, en los dos últimos esta debe estar plenamente acreditada, no es un juicio de probabilidad; c) si la acción penal se ha extinguido, y d) si no es posible incorporar prueba o no hay elementos para condenar. En ningún caso se trata de lo que señala la Corte Suprema. Aparte se exigen datos que no tienen relación con la formulación del estándar como el derecho de defensa, el principio de contradicción, imputación completa y específica. Estos son datos importantes, pero que no corresponden a la determinación del baremo de la acreditación para otorgar la consecuencia jurídica.

Por último, sobre la sospecha grave (la que es el estándar para dic­ tar mandato de prisión preventiva) se señala que “requiere de un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho punible y de que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad”. Luego se señala que el elemento de convicción ha de ser corroborado y tener un alto poder incriminatorio^^. Esto, como en los anteriores “estándares”, no cumple la función de determinar un límite que nos oriente para indicar si en un determinado caso se superó el estándar o no.

22

I Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Permanente y Transitorias, Sen­ tencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017/C1J-433, Lima; 11 de octubre del 2017, f. j. n.° 24.C.

23

I Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Permanente y Transitorias, Sen­ tencia Plenaria Casatoria N." 1-2017/CIJ-433, Lima: 11 de octubre del 2017, f. j. n.° 24.D.

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4.2. Estándar de prueba objetivo y valoración de prueba

En el acuerdo plenario que es materia de análisis se le ha cambiado el nombre al estándar, ya no es la sospecha grave, ahora es la sospecha fuerte, pero aún contiene los mismos defectos, pues se señala que el juez debe de hacer un cálculo de probabilidades sobre si al imputado se le condenará o absolverá. Así, exige: a) el examen de las fuentes de prueba y b) una inferencia razonable de que el imputado es fundadamente sospechoso^" *.

Vayamos por partes, hasta ahora hemos usado las palabras actos de investigación, actos de prueba, elementos de convicción como sinóni­ mos y a todos ellos se les confiere virtualidad probatoria y ello es así por cuanto la actividad de acreditación de hechos no se circunscribe solo al momento de sentenciar, para acusar debe existir un mínimo de corroboración en actos de investigación, igual que para dictar una medida limitativas de derechos, para homologar un acuerdo de termi­ nación anticipada o colaboración eficaz, etc.; y de la misma forma, para determinar si se acreditan los hechos que sustentan la prisión preventiva. Por ello, el examen probatorio siempre será el mismo: 1.

2.

o.

4.

El análisis de cada una de las pruebas y la justificación de la fia­ bilidad otorgada a cada una de ellas (valoración individual de la prueba); La valoración de conjunto de las pruebas a los efectos de deter­ minar y justificar el grado de corroboración que estas otorguen a cada una de las hipótesis fácticas en conflicto en el proceso; La identificación del estándar de prueba aplicable a ese tipo de pro­ ceso y a, la concreta decisión procesal que se esté adoptando (una medida cautelar, la apertura de juicio, la sentencia, etc.); La conclusión acerca de si, a la luz de las pruebas disponibles y el estándar de prueba aplicable, alguna de las hipótesis fácticas debe ser declarada como probada^^.

24

Vid. XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial, Acuerdo Plenario N.° 01-2019/CIJ-116, Lima: 10 de septiembre del 2019, f. j. n.° 25.

25

Ferrer Beltrán, Jordi, “Sobre el deber de motivación de las decisiones probato-

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Juan Humberto Sánchez Córdova

Cuando la Corte Suprema hace referencia al examen de las fuentes de prueba, en realidad está haciendo referencia a la fiabilidad de la prueba, momento inicial de la valoración y que, por ende, no corresponde a un análisis de estándar de prueba.

. Cuando la Corte Suprema se refiere a la inferencia razonable, hace referencia a las cadenas de inferencias que se dan en todos los pasos de la valoración probatoria, lo que no es exclusivo del estándar de prueba. Es decir, no estamos ante un estándar de prueba cuando nos dicen que 'debe existir un alto grado de probabilidad de la condena, pero no al nivel de la sentencia condenatoria”, ¿cómo saber en qué momento o con cuanta prueba se llega a este nivel? Pues la Corte Suprema no dice ello y esto que falta sí es el estándar objetivo que serviría para reducir los márgenes de subjetivad del juez. Hasta ahora, sin esta respuesta solo estamos ante un estándar subjetivo. Es sintomático que la Corte Suprema se haya dado el trabajo de establecer “estándares” para varios momentos del proceso penal, pero no haya establecido el más importante y del cual los demás debieran deducirse: el estándar de más allá de toda duda razonable. Este debiera ser el estándar más fácil de ubicar o elaborar, toda vez que es el más exigente en todo el derecho.

Un autor que ha establecido un estándar del más allá de toda duda razonable es Ferrer Beltrán, él considera, en el plano de la sentencia de fondo, que, para considerar probada la hipótesis de la culpabilidad, deben darse conjuntamente las siguientes condiciones: 1.

La hipótesis debe ser capaz de explicar los datos disponibles, integrándoles de forma coherente, y las predicciones de nuevos datos que la hipótesis permita formular deben haber resultado confirmadas.

rías y el juicio por jurados. La sentencia V.R.P., V.P.C. y otros vs. Nicaragua de la Corte IDH”, en Quaestio Facti. Revista Internacional sobre Razonamiento Probatorio, n.° 1, Madrid: 2020. Recuperado de .

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El estándar de prueba en la prisión preventiva. A propósito del Acuerdo Plenario N. ° 1 -2019

.

Deben haberse refutado todas las demás hipótesis plausibles expli­ cativas de los mismos datos que sean compatibles con la inocencia del acusado, excluidas las meras hipótesis ad hoc-d

Pero este autor no se queda ahí, pues propone varios estándares de prueba posibles, el más exigente es el que hemos citado, luego vienen una serie de variaciones, las cuales citaremos desde las más fuertes a las más débiles: Segundo estándar

1.

2.

La hipótesis debe ser capaz de explicar los datos disponibles, integrán­ dolos de forma coherente, y las predicciones de nuevos datos que la hipótesis permita formular deben haber resultado confirmadas. Deben haberse refutado la hipótesis alternativa formulada por la defensa, si es plausible, explicativas de los inisinos datos que sean compatibles con la inocencia del acusado, excluidas las meras hipótesis ad hoc.

Tercer estándar

1.

2.

La hipótesis sea la mejor explicación disponible de los hechos cuya ocurrencia se trata de probar, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente judicial. El peso probatorio del conjunto de elementos de juicio relevantes incorporados al proceso sea completo (excluidas las pruebas redun­ dantes).

Cuarto estándar 1.

2.

26

La hipótesis ofrezca una mejor explicación de los hechos cuya ocurrencia se trata de probar que la hipótesis de la parte contra­ ria, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente judicial. El peso probatorio del conjunto de elementos de juicio relevan­ tes incorporados al proceso sea completo (excluidas las pruebas redundantes).

Ferrer Beltrán, La valoración racional de la prueba, ob. cit., p. 147.

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Juan Humberto Sánchez Córdova

Quinto estándar

La hipótesis sea la mejor explicación disponible de los hechos cuya ocu­ rrencia se trata de probar, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente judicial. Sexto estándar

La hipótesis ofrezca una mejor explicación de los hechos cuya ocurrencia se trata de probar que la hipótesis de la parte contraria, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente judiciaPÓ

Como se advierte, existen una serie de posibles estándares que podrían ser utilizados, es claro que el estándar de prueba para la prisión preventiva no puede ser el mismo que el que se usa para condenar, pero tampoco el mínimo. Por ello, se podría trabajar con el inmediatamente inferior. Beltrán Calfurrapa también opina en ese sentido, el estándar debe ser cercano pero menor al más allá de la duda razonable, y mayor que la probabilidad prevalente:

— El estándar de prueba supondrá que la información aportada por el fiscal -aunque indiciaría- deberá ser lo suficientemente con­ tundente al tiempo de aportar datos confirmatorios de contrastación diversa respecto de la existencia y participación delictiva.

— No se trata de certeza, sino solo de evidencia de suficiente in­ tensidad que aporte una confirmación superior a la imputación formulada Sobre la imputación, el radio de acción de la defensa debe ser reducido a un límite tan estrecho, como para que convencional­ mente la solicitud sea aceptada como verdadera sin mayores inconvenientes^®.

27

Loe. cit.

28

Beltrán Calfurrapa, Ramón, “Estándares de prueba y su aplicación sobre el ele­ mento material de la prisión preventiva en Chile”, en Política Criminal, vol. 7, n.° 14, Talca: diciembre del 2012, p. 470. Recuperado de < https://bit.ly/34cjyYw>.

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Como el citado autor lo sostiene, “se trata de una verdad sometida a revisión en merced de la pretensión técnica de contrariedad y refutación consistente en aportar buenas razones que hagan altamente plausible el caso propuesto”^^. No obstante, no estamos de acuerdo con ello, toda vez que el nivel de '.upera apenas el de la imputación—■ , información que exige es mínimo lo que no corresponde con la imposición de una medida tan intensa como la prisión preventiva.

Para nosotros sería mejor seguir de la mano de los estándares seña­ lados por Ferrer Beltrán, teniendo claro que el proceso penal exige de diversos estándares de prueba en relación con los distintos tipos de decisiones que supone. Por ello, habría que buscar un estándar que atri­ buya un grado de confirmación fáctica intermedio entre los estándares de probabilidad prevalente y el de más allá de la duda razonable^®, pero más cercano a este último. Si el estándar de la prisión preventiva fuera el mismo que para la condena, para establecer que se ha acreditado el fumus delicti comissi se tendría que considerar que los hechos afirmados en el requerimiento de prisión preventiva deben explicar todos los datos disponibles, los mis­ mos que deben integrarse de norma coherente, además, sobre esabase se pueden hacer predicciones de nuevos datos y estas deben confirmarse.

No obstante, para una medida como la prisión preventiva, que se toma por lo general en los inicios de la investigación, el explicar todos los datos disponibles y la predicción de nuevos datos parece excesivo, tal nivel de confirmación solo se podría pedir en el momento de la sentencia de fondo, por lo que tampoco podría usarse este aspecto del segundo estándar, toda vez que es el mismo que el primero (“más allá de toda duda razonable”), la única diferencia entre ambos es que en el segundo ya no se exige refutar todas las hipótesis plausibles explicativas de los 29

Loe. cit.

30

Beltrán Calfurrapa, “Estándares de prueba y su aplicación sobre el elemento mate­ rial de la prisión preventiva en Chile”, ob. cit., p. 470.

107

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mismios datos, sino solo el refutar la hipótesis alternativa formulada por la defensa.

En cambio, en el tercer estándar solo se exige que la hipótesis —es decir, la imputación que sustenta el requerimiento de prisión preventiva— sea la mejor explicación disponible de los hechos cuya ocurrencia se trata de probar, a la luz de los elementos de juicio exis­ tentes en el expediente judicial. Esto se condice con la existencia de una probabilidad positiva, que es lo que la jurisprudencia le ha asignado como norte al fumus delicti comissi en materia de estándar. Además, se debe de asegurar que el peso probatorio del conjunto de elementos de juicio relevantes incorporados al proceso sea completo; es decir, deben estar en el expediente las pruebas necesarias para acreditar los hechos, las cuales deben haber sido increadas con todas las garantías de ley. En la elección de este estándar concordamos con Mendoza Ayma^ó Ahora bien, en esto no acaba la elección de un estándar, pues deben considerarse diversos factores. La elección de uno u otro estándar es una decisión propiamente jurídica y se realiza en atención a los valores enjuego en cada tipo de proceso, lo que supone claramente una decisión políticomoral. La lista de razones es abierta, pero se pueden destacar: La gravedad del error en caso de condena falsa, lo que tiene que ver fundamentalmente con la relativa importancia del bien afec­ tado por la consecuencia jurídica y por el grado de afectación del mismo; por ejemplo, no es lo mismo una multa que una privación de libertad. 2) El coste del error de las absoluciones falsas, por ejemplo, en caso de reincidentes o la disminución o eliminación de la capacidad disuasoria del derecho, etc. 3) Las dificultades probatorias, como la que sucede en la probanza, de delitos sexuales. 4) La incidencia conjunta de las distintas reglas de distribución del riesgo probatorio.

1)

31

Vid. Mendoza Ayma, Francisco, “Prisión preventiva. Estándares objetivos de prueba”, enLegis, Lima; 29 de noviembre del 2018. Recuperado de .

108

El estándar de prueba en la prisión preventiva. A propósito del Acuerdo Plenario N. ° 1 -2019

5) La etapa procesal en que se exige la determinación del estándar de prueba^ó

Todo ello debe ser conjugado para tener el mejor estándar posible. Un ejemplo de la importancia de esta elección lo da la propia Corte Su­ prema que establece un “estándar” distinto en casos graves, pues señala: “[S]i el delito es especialmente grave, para acreditar el peligro procesal solo requerirá una sospecha suficiente, no una sospecha fuerte”. Otra regla interesante que establece la Corte Suprema, para el tema del estándar del fumus delicti comissi, es que no basta la concurrencia en el caso de meros indicios o de sospechas genéricas. Esto último es importante, pues se repetirá a lo largo del texto: la precisión de que todo lo que sea materia de evaluación probatoria para imponer esta medida no puede sustentarse en presunciones, se requiere un nivel de concreción mayor. Pero ello tampoco es un tema de estándar, sino de valoración proba­ toria y cómo es que esta se lleva a cabo. Al respecto, la sentencia recaída en el Exp. N04780-2017-PHC/TC y Exp. N.’ 00502-2018-PHC/TCPiura, caso Humala-Heredia, señala que la Sala para establecer los hechos que sustentaron la medida hace presunciones de otras presunciones, lo que es inconstitucional. Para acreditar los hechos de la prisión preventiva esta se debe basar en hechos específicos y de ahí hacer razonamientos o presunciones. No se puede basar en meras conjeturas, pues “el análisis de los hechos en el derecho comparte muchos atributos que caracteri­ zan a las actividades de descubrimiento que se llevan a cabo en otros contextos, tales como la ciencia, la historia, la medicina y el análisis en las divisiones de inteligencia”^^. Ello también aplica para la forma de argumentar. De manera que el razonamiento probatorio es similar en

32

Ferrer Beltrán, Jordi, “Prolegómenos para una teoría sobre los estándares de prue­ ba. El test case de la responsabilidad del Estado por prisión preventiva errónea”, en Papayannis, D. y E. Pereira Fredes (eds.), Filosofía del derecho privado, Madrid: Marcial Pons, 2013.

33

Anderson, et al., Análisis de la prueba, ob. cit., p. 89.

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todos los casos, tanto en la actividad del científico, del juez y del perito. Una propuesta aceptada para poder examinar ello es la de Toulmin. Este autor da pautas para establecer si es que un razonamiento probatorio está bien fundamentado o no^" *. Básicamente, el procedimiento es el siguiente: tenemos que ubicar la tesis, que es el hecho a probar; la base, es decir, el hecho probatorio del cual se desprenderá el primero; la garantía, que será el vehículo entre ambos; y el respaldo, que sustenta a este último. Asimismo, la.garantía es un enunciado y se constituye mediante:

1. Máximas de la experiencia.

2. Presunciones.

3. Definiciones o teorías^^. En consecuencia, la base serán los hechos concretos que han sido acreditados; la tesis, que estos hechos determinarán que el investigado o procesado ha cometido un delito; y la garantía será la razón que nos lleva a afirmar la tesis de acuerdo a los hechos que constituyen la base.

5,

CONCLUSIONES — La prisión preventiva es una medida grave, por tanto, debe ser estudiada con detenimiento y responsabilidad. Es una de las instituciones novedosas y no bien estudiadas, tiene que ver con el estándar de prueba, y decimos tiene que ver porque en reali­ dad la confusión que hallamos al revisar la literatura jurídica y jurisprudencial tiene que ver con todos los conceptos probato­ rios y, en especial, con los referentes a la valoración de la prueba. — En esta oportunidad hemos analizado el estándar de prueba para estimar cuándo se tiene por cumplido el requisito de gra-

34

Vid. Toulmin, Stephen; Richard Rieke y Alian Janik, Uha introducción al razonamiento, Lima: Palestra, 2018, p. 57.

35

González Lagier, Daniel, Quaestio facti. Ensayos sobre prueba causalidad y acción, Lima: Palestra, 2018, pp. 56-87.

no

El estándar de prueba en la prisión preventiva. A propósito del Acuerdo Plenario N. ° 7 -207 9

ves y fundados elementos de convicción o fumus delicti comissi, que implica un estándar menor que el de la sentencia. No obs­ tante, nos hemos percatado que las construcciones nacionales abonan por un estándar subjetivo (lo contrario a una concep­ ción racional de la prueba) que deja en manos del juez en cada caso el establecimiento de tal estándar, es decir, en realidad no existe un estándar Ínter subjetivamente controlable, pues el es­ tándar viene dado por la íntima convicción del juez.

— Se debe tener un estándar objetivo, por ello, en este caso nos plega­ mos al tercer estándar de Ferrer Beltrán: !)• los hechos que sus­ tentan el requerimiento de prisión preventiva deben ser la mejor explicación disponible de los hechos cuya ocurrencia se trata de probar, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expe­ diente judicial; 2) el peso probatorio del conjunto de elementos de juicio relevantes incorporados al proceso deber ser completo. — Estas son apreciaciones iniciales, pues, como se detalló, el estu­ dio del estándar es aún más complicado, pero debemos empe­ zar a estudiarlo en serio ya.

6.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Anderson, Terence; David Schum y Willam Twining, Análisis de la prueba, Madrid: Marcial Pons, 2015. Beltrán Calfurrapa, Ramón, “Estándares de prueba y su aplicación sobre el elemento material de la prisión preventiva en Chile”, en Política Criminal, vol. 7, n ® 14, Talca: diciembre del 2012. Recuperado de < https://bit.ly/34cjyYw>. Ferrer Beltrán, Jordi, La valoración racional de la prueba, Madrid: Marcial Pons, 2007.

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m

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112

LA DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DEL PELIGRO DE FUGA EN LA PRÁCTICA JUDICIAL PERUANA JEFFERSON G. MORENO NIEVES *

Universidad de San Martín de Porres

1aWteB@Oi©PÉ^yO«®OOSa®'^SIó^jBis|wOfíOBM»Mií ^|01l®;||ttAÉiJir;e|nsLOOtaG©n^L|óei||í¡a

1.

LOS TIPOS DE PELIGRO PROCESAL

En la doctrina y en la jurisprudencia peruana se ha sostenido, de manera reiterada, que el presupuesto material más importante que se requiere verificar para la imposición de la medida de prisión preventiva es —sin lugar a duda— el peligro procesal. Este razonamiento es funda­ mental, pues, si el análisis de los casos se concentrase en la apariencia

*

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Ha realizado estudios de maestría en Ciencias Penales en la USMP. Maestría en Sistema Acusatorio y Litigación Oral en la Universidad de Medellín (Colombia). Tiene estudios de especialización en Litigación Oral y Sistema Acusatorio en la Universidad de California Western School of Law San Diego (EE. UU.). Profesor de Derecho Procesal Penal en la Universidad de San Martín de Porres.'Miembro honorario del Ilustre Colegio de Abogados de Huánuco. Docente reconocido por el Instituto Peruano de Derecho y Gobernabilidad. Miembro del Comité Consultivo Nacional del Centro de Investigaciones Filosóficas y Penales.

113

Jefferson G. Moreno Mieves

del buen derecho o —mejor dicho— en la suficiencia de los elemen­ tos de convicción a nivel de sospecha fuerte, la prisión preventiva se equipararía con el adelantamiento de las penas próximas a imponerse en el caso concreto. Esto, supuestamente, se encuentra relativamente claro para la Fiscalía; sin embargo, este ente, en su solicitud de prisión preventiva, supera el nivel de sospecha que se requeriría para acusar y, con ello, coloca el caso solo a pocos pasos de la emisión de la sentencia condenatoria. Para que ello no suceda, el análisis de la prisión preventiva debe cen­ trarse, mayormente, en la posible existencia del peligro procesal, por lo que la mayor concentración de fuerzas académicas y el análisis profundo deberá reflejarse en las páginas referidas a la existencia de un peligro de fuga y un peligro de obstaculización, o por lo menos uno de ellos, para que el tercer y más importante presupuesto de la prisión preventiva se haya cumplido. Todo esto, en teoría, está claro; sin embargo, en la práctica judicial, el peligro procesal no necesariamente es el presupuesto más importante ni el de más estricto análisis, pues, por el contrario, parece ser que la existencia de graves y fundados elementos de convicción es lo que determinaría la aplicación de la prisión preventiva. En ese sentido, el peligro procesal se limitaría a confirmar la decisión ya tomada, sobre la base de criterios abs­ tractos como, en el mejor escenario, la gravedad de la pena y, en el peor, la pertenencia a una organización criminal. De ahí que es importante la construcción objetiva de cada criterio que determine la existencia del peli­ gro procesal, por lo que nos ocuparemos de algunos criterios que permitan verificar la existencia del peligro de fuga, el cual es parte de este peligro.

El peligro de fuga está referido a la probabilidad de que el imputa­ do, en caso de permanecer en libertad, vaya a sustraerse de la acción de la justicia, con lo que, a la vez, eludirá la ejecución de la pena\ la cual

1

Cfr. Calvez Villegas, Tomás, Medidas de coerción personales y reales en el proceso penal, Lima: Ideas, 2017, p. 382.

114

La determinación de la existencia del peligro de fuga en la práctica Judicial peruana

no solo es la consecuencia de un proceso penal, sino su finalidad más importante, es decir, el ejercicio del ius puniendi del Estado^. Un elemento que es común para establecer tanto la existencia del peligro de fuga como la de obstaculización es que su acreditación debe realizarse bajo el criterio de objetividad^, esto significa que es imposible acreditar estos peligros mediante suposiciones, subjetividades, imagina­ ciones o alguna visión de futuro abstracto.

La objetividad en su acreditación es un tema que no está en discusión; sin embargo, debe precisarse que esta, en realidad, obedece a dos mo­ mentos: el primero, la objetividad sobre la acreditación de un hecho y, el segundo, la objetividad sobre la vinculación del investigado con ese hecho, el cual puede determinar que se fugue o que obstaculice el proceso. En ese sentido, "el juez debe apreciar y declarar la existencia del peligro a partir de los datos de la causa [.. J que den cuenta de la capacidad del imputado de huir u obstruir la labor de investigación”"^ y una alta probabilidad de que estos concurran, la cual no debe sostenerse en presunciones ni meras conjeturas. En un intento por delimitar la objetividad de cada uno de estos peligros, en el Código Procesal Penal del 2004 se ha enunciado algunos criterios que ayudarían al análisis de cada uno de ellos; sin embargo, al no ser criterios taxativos, la práctica judicial peruana ha creado otros que permitan, en un caso concreto, la verificación del peligrosismo procesal y, además, ha dotado de contenido a los ya existentes.

2

Cfr. Asencio Mellado, José María, La prisión provisional, Madrid: Civitas, 1987, p. 34.

3

Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia J. vs. Perú, San José de Costa Rica: 27 de noviembre de 2013, parr.159.

4

XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanente, Transitoria y Especial (po­ nentes: Sres. jueces César San Martín, José Neyra, Iván Sequeiros, Zavina Chávez yjorge Castañeda), Acuerdo Plenario N.° 1-2019, Lima: 10 de septiembre del 2019, f. j. n. ° 40.

115

Jefferson G. Moreno Nieves

2.

LOS CRITERIOS QUE DETERMINAN LA EXISTENCIA DEL PELIGRO DE FUGA

El Código Procesal Penal del 2004, en su art. 269, delimita algunos criterios que ayudan, en la práctica judicial peruana, a verificar si en un caso concreto existe un peligro de fuga. Estos son:

Arraigo

J Pertenencia a una organización criminal

Gravedad de la pena

Peligro de fuga rf'

■

A

Magnitud del daño causado

Comportamiento de imputado

2.1. El arraigo El arraigo está relacionado con el establecimiento del imputado en un lugar fijo, en el cual mantiene relaciones con el medio en donde se desenvuelve con una intensidad determinada^; sin embargo, la falta de arraigo no genera la aplicación automática de la prisión preventiva^.

En algún momento, la Resolución Administrativa N.“ 325-2011 -P-PJ —llamada Circular sobre Prisión Preventiva— intentó establecer criterios para limitación de la libertad personal; sin embargo, esto ha sido superado a través del AP N.° 1-2019. 5

Cfr. Reátegui Sánchez, James, En busca de la prisión preventiva, Lima; Jurista Editores, 2006, p. 223.

6

Cfr. Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez José Antonio Neyra), Recurso de Ca­ sación N.° 626-2013 Moquegua, Lima: 30 de junio del 2015, f. j. n.° 40,

116

La determinación de la existencia del peligro de fuga en la práctica judicial peruana

La vinculación con cosas o personas, denominada arraigo, puede ma­ nifestarse de diferentes formas: laboral, domiciliario, personal, de deudas, de bienes, etc. Así, una persona puede estar vinculada a algo, por ejemplo, la propiedad de un bien inmueble debidamente inscrito en los registros pú­ blicos, siempre que esté a su nombre, pues esto determina que el imputado tiene un motivo para no abandonar el país, así como puede estar vinculada a alguien, por ejemplo, su esposa e hijo, con lo que, razonablemente, nos puede dar a entender que no abandonará las fronteras peruanas, ya que existe un motivo familiar que lo retiene.

2.1.1. El arraigo domiciliario Que una persona tenga un lugar establecido en el que desarrolle su vida personal determina que siempre podrá ser ubicado, sin inconve­ nientes, en tal lugar. Lo relevante de este tipo de arraigo es que el ciu­ dadano pueda ser localizado por la justicia, es decir, que no se trate de alguien que no tenga domicilio conocido y que, por lo tanto, la justicia no lo pueda convocar y ni notificar.

De ese modo, es irrelevante si, finalmente, la persona domicilia en un bien alquilado o en uno propio, pues, en ambos supuestos, siempre será ubicable; o si la persona mantiene un domicilio prestablecido en el Reniec, otro registrado como domicilio fiscal, y otro domicilio en el que realmente vive, ya que estos datos resultan irrelevantes si, finalmente, siem^pre se ha logrado ubicar a la persona.

Por ejemplo, si en la etapa de diligencias preliminares de un pro­ ceso se logró notificar al investigado en su domicilio real y, además, se realizó una diligencia de allanamiento en el mismo domicilio, entonces, al momento de la formalización de la investigación preparatoria, no es válido sostener que no existe un arraigo de esta naturaleza debido a la multiplicidad de domicilios del imputado, sobre todo cuando siempre fue ubicadle en la etapa pr.eprocesal. La irrelevancia de la multiplicidad

117

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de domicilios ha sido establecida en la Cas. N.° 1445-2018 Nacional, de 11 de abril del 2019b por la Corte Suprema. 212. El arraigo familiar

. El arraigo familiar se circunscribe al vínculo de consanguinidad o afinidad que tiene el investigado con otras personas^, ya que es impro­ bable que un ciudadano no tenga lazos familiares permanentes.

La existencia de hijos, esposa, padres, primos, tíos, abuelos, etc., deter­ minan la vinculación sanguínea de una persona. Con el criterio de arraigo familiar se entiende que si el investigado tiene familia no abandonará el país, no se ocultará y no se pondrá fuera del alcance de la justicia, pues ello implicaría abandonar a su familia. En esa lógica, ya que todos tenemos familia, entonces nadie se fugaría; sin embargo, el análisis de este criterio no debe ser tan amplio, sino que debe concentrarse en cuestionar qué tan fuerte es el vínculo familiar. Sobre la base de ello, el arraigo de un ciudadano que hace diez años no vive con sus padres, que no tiene hijos ni esposa, no es el mismo que el de uno que vive con sus padres, apoya en los gastos familiares y, además, tiene esposa y tres hijos que viven con él. En ambos supuestos, el ciudada­ no tiene arraigo familiar; sin embargo, es innegable que para efectos de la acreditación de este tipo de arraigo resulta más relevante la situación del segundo ciudadano que la del primero, porque el vínculo familiar de este último no se ha fortalecido ni se ha mantenido durante un periodo de diez años, lo que nos puede llevar a concluir que para ese ciudadano investigado es irrelevante dejar a sus padres. En este aspecto es importante analizar si el investigado, realmente, tiene un vínculo familiar que no abandonaría.

Este análisis es sencillo en el caso de personas casadas y con hijos, ya que, obviamente, la sola presentación del acta matrimonial y de la partida 7

Vid. Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez César San Martín), Recurso de Casa­ ción N.° 1445-2018Nacional, Lima: 11 de abril del 2019, f. j. n.° 5.

8

Cfr. Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez César San Martín), Recurso de Casa­ ción N.° 631- 2015Arequipa, Lima: 21 de diciembre del 2015, f. j. n.° 4.

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de nacimiento de los hijos determinará la existencia de este tipo de arraigo. Empero, en un país como el nuestro, hacer este análisis resulta difícil, pues no todos hemos optado por el matrimonio formal y, por azares de la vida, llevamos una convivencia no registrada. En estos casos también existe un arraigo familiar, el problema radica en la forma de su acreditación, la cual, normalmente, se da cuando el imputado presenta, en la audiencia de prisión preventiva, una declaración jurada suscrita por él y su conviviente, en la cual indican que mantienen una convivencia‘’.

También es irrelevante si el padre o la madre no vive con los hijoS; pues, nuevamente, por azares de la vida no siempre la relación senti­ mental con el/la conviviente o el/la esposo/a se mantiene en el tiempo, y la separación conlleva a que ambos mantengan domicilios diferentes

9

Sobre este aspecto, se debe tener en cuenta lo señalado en el art. 326 del CC; “La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio [.en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos”. Asimismo, se debe considerar lo prescrito en los arts. 45-52 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos, los cuales refieren que la unión debe registrarse en Sunarp, específicamente, en el Registro de Personas Naturales. Con esta finalidad, los solicitantes de la inscripción de la unión de hecho deben acudir al notario con los siguientes documentos: 1) Nombres y firmas de ambos solicitantes. 2) Reconocimiento expreso de que conviven no menos de dos años de manera continua. 3) Declaración expresa de que los solicitantes que se encuentran libres de impedimento matrimonial y que ninguno tiene vida en común con otro varón o mujer, según sea el caso. 4) Certificado domiciliario de los solicitantes. 5) Certificado negativo de unión de hecho tanto del varón como de la mujer, expedido por el registro personal de la oficina registral donde domicilian los solicitantes. 6) Declaración de dos testigos indicando que los solicitantes conviven dos años continuos o más. 7) Otros documentos que acrediten que la unión de hecho tiene, por lo menos, dos años continuos. Se publica un extracto de la solicitud de la unión de hecho y si transcurren 15 días sin oposición alguna se extiende a escritura pública y se eleva al Registro de Personas Naturales. El costo de inscripción en Sunarp es de 20 soles.

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y uno de ellos mantenga la custodia de los hijos. En estos casos, es ideal que la defensa acredite que el vínculo familiar no es lejano o que este aún se mantiene mediante, por ejemplo, el pago de gastos de los hijos (educación, salud, recreación, etc.) o las visitas constantes a estos. Con esto se acreditaría que existe un arraigo familiar, ya no de pareja, sino de padres a hijos. 2.1.3. El arraigo laboral

En este aspecto, el investigado debe acreditar que tiene una fuente de ingresos, ya sea a través de un trabajo formal o informal, pues en un país tan informal como el nuestro es inexigible al ciudadano un contrato indeterminado de trabajo o la obligación de encontrarse en la planilla de una empresa para recién sostener que existe un arraigo laboral. Esto ha sido señalado por la Sala Penal Permanente, en la Cas. NP 1445-2018 Nacional, al indicar lo siguiente: El arraigo no hace falta un trabajo dependiente con carácter perma­ nente; que el arraigo laboral se expresa en la capacidad de subsistencia del imputado que debe provenir de un trabajo desarrollado en el país; que afirmar lo contrario sería tanto como señalar que una persona que no está en planilla, que no depende de un empleador, no puede acreditar arraigo laboral, lo que constituye un acto discriminatorio con aquellas personas que tienen otro régimen laboral [..

En la misma sentencia se agrega que "se requiere que una persona realice labores concretas y perciba ingresos para mantenerse y sustentar [a] su familia”^ b Además, la misma Sala, en otra resolución, acota "que el encausado reciba un haber mensual por su trabajo público en modo alguno significa que a partir del mismo podrá huir y/o mantenerse en la

10

Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez César Sañ Martín), Recurso de Casación N.° 1445-2018Nacional, Lima: 11 de abril del 2019, f. j. n." 2.

11

Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez César San Martín), Recurso de Casación N.° 1445-2018Nacional, Lima: 11 de abril del 2019, f. j. n.° 5.

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clandestinidad”^^. Asimismo, si bien existe diferencia entre la profesión y el oficio, esta no importa para acreditar el arraigo laboral, ya que solo se requiere que una persona realice labores concretas y perciba ingresos para mantenerse y sustentar a su familia^^.

Otro es el caso de los funcionarios públicos, como efectivos policia­ les, alcaldes, gobernadores, gerentes municipales, etc., que son investi­ gados por la presunta comisión de delitos en el ejercicio de su función, pues se sostiene que, habitualmente, al encontrarse investigados por estos delitos, serán sometidos a un proceso administrativo que podría concluir con la sanción de destitución o apartamiento del cargo, lo que finalmente hará que no se mantenga su arraigo laboral. En estos casos, es importante que se acredite que esta labor es la única fuente de ingresos del funcionario; de ser así, se tendría que verificar obligatoriamente, en primer lugar, la existencia de un proceso administrativo, pues no sería válido sostener que “podría” existir alguno posteriormente y, en segun­ do lugar, que tal proceso administrativo tiene como posible sanción la separación del cargo que tiene el investigado. Por otro lado, en el caso de un investigado que cumple sus labores fuera del territorio nacional, ya sea como un consultor internacional, un conferencista o simplemente mantenga actividad económica fuera del país, es importante que acredite que los ingresos que obtiene, independiente­ mente de donde se produzcan, sostienen su vida en el territorio nacional.

2.14. Arraigo en bienes En esta manifestación de arraigo se entiende que si la persona cuenta con bienes muebles o inmuebles bajo su propiedad, es improbable que desaparezca dejándolos en abandono. De este análisis se permite en-

12

Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez César San Martín), Recurso de Casación N.° 1640-2019Nacional, Lima: 5 de febrero del 2020, í. j. n.° 6.

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Cfr. Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez César San Martín), Recurso de Casa­ ción N.° 1145-2018Nacional, Lima: 11 de abril del 2019, f. j. n.° 5.

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tender, básicamente, que mientras más bienes tenga una persona bajo su propiedad, tendrá más necesidad de quedarse en el país. Adicionalmente, cabe mencionar lo señalado por el Tribunal Cons­ titucional: "[L]a sola posesión genera arraigo”^"^.

2.1.5. ¿El arraigo es inexistente cuando se vive en un inmueble alquilado y no se tiene un bien propio?

El'concepto de arraigo ha sido arduamente tratado por la jurispru­ dencia y la doctrina nacional. En ese sentido, de la Cas. N.° 1445-2018 Nacional y del AP N.° 1 -2019 se entendía que no quedaban dudas respec­ to de las manifestaciones de arraigo familiar, personal, laboral, etc.; sin embargo, en la práctica judicial peruana se han generado nuevas dudas, pues en el caso de la ciudadana Keiko Fujimori, por ejemplo, el juez de garantías señaló que como la investigada vive en inmueble alquilado, a pesar de tener la posibilidad económica de adquirir uno, mediante un crédito bancario, entonces no cuenta con este tipo de arraigo. Este tipo análisis no solo es irresponsable jurídicamente, sino que, además, exige en los ciudadanos un deber de endeudamiento o de propiedad que no les es obligatorio, ya sea porque no puedan adquirir una o, simplemente, porque no lo desean. Esta decisión, personal o familiar, es parte del libre desarrollo de la personalidad de cada uno.

En conclusión, no se puede ni se debe exigir a un ciudadano la adqui­ sición de una propiedad para recién pueda tener arraigo, pues el domicilio —y no la propiedad del inmueble— es lo que determina la posibilidad de que la persona pueda ser ubicada para su participación en el proceso.

2.2. La gravedad de la pena La gravedad de la pena es considerada un criterio abstracto, es decir, es lejano a establecer que por su sola presencia la persona podría

14

Tribunal Constitucional, Expediente. N.° 1091-2002 HC/TC, Lima: 12 de agosto del 2002, 15.

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fugarse, entonces, no se trata de un criterio que pueda ser analizado en un caso en concreto. Se entiende que, si la pena es grave, el ciudadano teme por su libertad y se fuga; sin embargo, esto no es así; solo se entiende que podría ser de esa manera. Es por ello por lo que este criterio debe ser analizado con mucha reserva y, además, no debería ser la regla general en todos los casos.

Asimismo, cabe preguntarnos ¿cómo se determina la gravedad de una pena? En el nuevo Código Procesal Penal se establece, en el artículo de prisión preventiva, que una pena grave sería aquella pena concreta mayor a cuatro años, por lo que aquellos delitos que no superen esta pena concreta no serán pasibles de prisión preventiva, solo serían delitos con penas no graves, por decirlo de alguna manera. El problema con este razonamiento radica en que luego de verificada la prognosis de la pena, como segundo presupuesto, y calificada como pena grave, obligatoriamente se tendría el criterio de gravedad de la pena para verificar el peligro procesal, lo que conllevaría a que un solo presupuesto sea analizado dos veces de manera negativa y en contra del investigado. El legislador, en algunas ocasiones, ha utilizado de manera indebida y como reacción a reclamos de la justicia popular al Código Penal, ya que modifica constantemente las penas y eso lleva a concluir que la pena de 4 años, en realidad, ya no es tan grave. Sin embargo, si se realiza un análisis sistemático de las penas en el Código Penal de 1991, otro sería el criterio que determine la real gravedad de la pena.

La Corte Suprema, mediante el AP N.° 2-2019, analizó la proceden­ cia para la aplicación de grilletes electrónicos y estableció que la pena que se requiere para que la vigilancia electrónica personal sea aplicada a un caso concreto debe ser de 8 años, por eso es que en el AP N/ 1-2019, a manera de lege ferenda, se establece que una pena grave, para efectos de la prisión preventiva, no podría ser de 4 años, sino que tendría que ser de 10 años, ya que resultaría ilógico que para la medida más grave se exijan 4 años y para una medida alternativa, como los grilletes electrónicos, se exija una pena más alta (8 años). Asimismo, compartimos la propuesta

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de la Corte Suprema, pues creemos que se debe considerar a una pena como grave cuando esta sea de 10 años.

Sin embargo, al ser esta solo una propuesta y al no haberse modi­ ficado el art. 268 del nuevo CPP, debe hacerse un análisis diferenciado, por lo que una cosa será la prognosis de la pena, que debe ser superior a los 4 años, y otra cosa será la gravedad de la pena que se exige como criterio para determinar el peligro de fuga, la cual deberá ser mayor a los 10 años. 2 Jo La magnitud del daño causado

Respecto de la magnitud del daño causado y la voluntad de repa­ rarlo, cabe decir que, en su momento, la Corte Suprema, mediante la Cas. N.° 626-2013 Moquegua, reconoció que este era un concepto de difícil entendimiento, el cual incluso daba a entender la protección de la acción civil y no de la acción penal y estableció que “la única forma de interpretación no lesiva a derechos del imputado es la que hace referencia a la gravedad del delito, vinculado a las circunstancias que agravarían la pena a imponer"^b

Hoy en día no se trata de si el investigado ha pagado la reparación civil, que no le es exigible, ni del impacto social que generó su acción, sino de si, en el caso concreto, concurren circunstancias agravantes. De esto, se debe hacer la salvedad de que la Corte Suprema, en la Cas. N2 1640-2019 Nacional, ha señalado, con respecto a este criterio, lo siguiente: [S]i se está ante montos importantes y en la comisión del delito han in­ tervenido varios individuos como parte de una organización criminal, la falta de pago debe analizarse en función de las características del hecho y a las posibilidades reales de reparar el daño’Ó

15

Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez José Antonio Neyra), Recurso de Casación N. ° 626-2013Moquegua, Lima; 30 de junio del 2015, f. j. n.° 48.

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Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez César San Martín), Recurso de Casación N.° 1640-2019Nacional, Lima: 5 de febrero del 2020, f. j. n.° 6.

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Con esto lo que la Corte Suprema exige es que, en todos los casos, se analice si el investigado que puede hacer el pago no lo hace, esto denota­ ría una voluntad rebelde por parte del imputado, es decir, no tendría la voluntad para reparar el daño, lo cual, obviamente, es contradictorio con lo que se señaló en la Cas. N.° 626-2013 Moquegua. Finalmente, al ser este un concepto ambiguo no debería ser uno de los supuestos que debe concurrir para determinar el peligrosismo procesal de fuga. 2.4. El comportamiento del imputado

No hay criterio más concreto para la verificación del peligro proce­ sal que el comportamiento del imputado, esto es, cómo actúa al interior de proceso. Este criterio es el más objetivo para sostener si existe la posibilidad de que la persona se fugue o no. En ese sentido, si el investigado acude a las diligencias a la que es convocado o si aporta información que se le re­ quiere, obviamente, su ánimo de colaboración es manifiesto. Sin embargo, si el investigado obstruye el proceso a través de la coacción de un testigo protegido o identificado, si interpone 5 hábeas corpus en 5 diferentes dis­ tritos judiciales con el mismo fundamento, lo que obliga al fiscal a absolver traslado de estas demandas, con lo cual intenta distraerlo de la investigación en trámite; o si el investigado es encontrado en el aeropuerto pese a que ha sido notificado del requerimiento de prisión, de todos estos casos se podrá concluir, razonablemente, que no tiene intención de colaborar, por ello es que sostenemos que este es el criterio concreto más importante a analizar. Recuérdese que también debe ser analizado el comportamiento procesal del investigado en otros casos, por ejemplo, si una persona es investigada en cinco casos y en uno de ellos, el cual se encuentra en la etapa de investigación formalizada, se le acusa de ser parte de una organización criminal y se le impone la medida de comparecencia con restricciones, mientras que en otro, recientemente formalizada, se le imputa por la comisión del delito de lavado de activos y se ha requerido 125

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una medida de prisión preventiva en su contra. En este caso, se deberá analizar lo siguiente: si la medida de comparecencia con restricciones ha cumplido con su función en la investigación por crimen organizado, ¿por qué no lo haría en el caso de lavado de activos?; y si en otros pro­ cesos cada vez que ha sido convocado por la autoridad fiscal o judicial se ha respetado el llamado, ¿por qué no lo haría en una investigación posterior? Un tema recurrente, últimamente, es la presencia del propio investigado en la audiencia de prisión preventiva. Esto se ha podido observar, por ejemplo, en casos como el de Keiko Fujimori, el de Luis Castañeda o de Susana Villarán, los cuales serán objeto de análisis en otro título.

2.5. La pertenencia a tina organización criminal Es obvio que un grupo de personas debidamente organizadas, es decir, que cuentan con una estructura y división de funciones, dedica­ das a cometer delitos, siempre va a buscar la protección de los suyos, ese es el fundamento del por qué la pertenencia a una organización criminal debe ser un criterio de análisis para la verificación del peligro

de fuga. Sin embargo, imaginemos el supuesto en el cual la Fiscalía sostiene que existe una organización criminal y, además, ha identificado a todos sus miembros y los ha capturado a todos, si esto fuese así, este criterio ya no podría ser utilizado, porque no habría nadie afuera que pueda ayudar a quienes han sido capturados, en otras palabras, siempre se debe analizar si la organización criminal aún mantiene su vigencia, pues de no ser así ¿quiénes ayudarían a los capturados a escapar? o ¿quiénes ayudarían a los miembros de la organización a obstruir la acción de la justicia? Adicional a ello, ya ha quedado claro que no basta con señalar some­ ramente que existe una organización criminal, sirio que se deben acreditar todos sus elementos en forma concurrente, los cuales han sido señalados y desarrollados tanto el AP N.° 1-2017 como AP N.° 8-2019.

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La determinación de la existencia dei peligro de fuga en la práctica judicial peruana

2.6, ¿La duración de la audiencia de prisión preventiva tiene alguna relevancia para el peligro procesal? Cuando el Tribunal Constitucional se pronunció sobre el caso de la expareja presidencial Humala-Heredia, analizó, de cierta forma, el aspecto de la duración de la audiencia de prisión preventiva y su me­ cánica de realización.

En aquella oportunidad, el Tribunal señaló que no son válidas las notificaciones que se realicen a último momento con la intención de dis­ minuir al mínimo la posibilidad de una defensa eficaz. Asimismo, indicó que es inhumano realizar audiencias maratónicas de prisión preventiva, por ejemplo, aquellas que inicien a las 10:00 a. m. del día 1 y que culminen a las 3:00 a. m. del día 2; ello convierte la audiencia de prisión en una mera formalidad, ya que ningún juez, por más capaz que sea, podría prestar la debida atención durante todo lo que dura este tipo de audiencias. Con esto nos haría presuponer que la decisión ya estaría tomada y que, simplemen­ te, el escuchar a las partes sería una formalidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente: En los últimos tiempos la población ha sido testigo de audiencias de esta naturaleza que lian sido programadas casi de modo inmediato lue­ go de la presentación de la solicitud de prisión preventiva, o dándoseles continuidad o reprogramación a altas horas de la noche, e incluso, en algunos casos, de la madrugada. El Tribunal Constitucional comprende que se requiere una tramitación célere en estos casos, pero ello no puede darse a costa de comprometer el debido ejercicio de la defensa técnica por parte de los acusados, menos aún si de por medio está la posible expedición de una medida de prisión preventiva. De hecho, este Colegiado ya ha tenido ocasión de establecer que la duración razonable de un proceso no solo se ve afectada por ser excesiva, sino también, a veces, por ser demasiado breve; “Un proceso concebido con una duración extremadamente sumaria o apresurada, cuyo propósito no sea el de alcanzar que la litis se satisfaga en términos justos, sino ofrecer un ritual formal de sustaiiciación ‘de cualquier acusación penal’,

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vulnera el derecho a un proceso ‘con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable’

La segunda audiencia de prisión preventiva contra Keiko Fujimori —que se realizó debido a la presentación de un nuevo requerimiento de prisión preventiva presentado por Fiscalía luego de que el Tribunal Cons­ titucional declarara nula la resolución de primera y segunda instancia en un primer momento—, tuvo una duración de aproximadamente un mes, lo cual nos lleva a analizar si la duración excesiva de esta audiencia influyó en la decisión del juez.

Obviamente, no es lo mismo la ejecución de una audiencia de prisión, en la cual el requerimiento fue presentado un día antes, que solo duró 2 horas y que culminó con una decisión de fundado el requerimiento; que aquella cuyo requerimiento de prisión se presentó en noviembre, la audiencia de prisión se realizó todo diciembre y parte de enero y, final­ mente, culminó declarando fundada la prisión. Es por esa razón que los casos altamente complejos, que conoce el subsistema nacional (Corte de Crimen Organizado y Corrupción de Funcionarios), merecen un análisis más profundo y un debate, obviamente, más amplio. Respecto del primer presupuesto de la prisión preventiva, quizá en nada pueda influir el tiempo de duración de la audiencia; sin embargo, respecto al peligro procesal, sí existe una relación directa entre el tiempo de duración de la audiencia y la posibilidad de que el imputado fugue u obstaculice la investigación. Permítannos explicar esto, de un mejor modo, a través de un ejemplo real: en el ejercicio de la defensa hemos podido participar en una investigación fiscal por la presunta comisión del delito de organización criminal en contra de 51 imputados, en ella la audiencia de prisión preventiva, la cual se lleva a cabo en sesiones, inició en junio del 2019 —estas líneas están siendo escritas en febrero del 2020—; sin embargo, a la fecha solo se ha llegado a resolver la situación jurídica de 6 de los 51 imputados.

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Tribunal Constitucional, Expedientes N.'^ 4780-2017PHC/TCy 00502-2018 PHC/TC (acumulado), Lima: 26 de abril del 2018, ff. jj. n.“ k 2 y 133.

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La determinación de la existencia del peligro de fuga en la práctica judicial peruana

Si el argumento fiscal es que solo con la imposición inmediata de la medida de prisión preventiva se logrará calmar las ansias de obstrucción de los investigados, esto se debe a que en 6 meses aproximadamente de investigación estas ansias se han manifestado con actos objetivos a lo largo de la misma. Esto sucederá también cuando se solicite la prisión preventiva para calmar las ansias de fuga de los investigados, pues se entiende que en los seis meses de investigación estas ya se hubieran manifestado.

Además, como dato adicional, mientras se avanza con las sesiones de audiencia de prisión, el juez resuelve la situación de cada investigado. En ese sentido, el juez inició con el presunto líder de la organización, a quien le impone la medida de prisión preventiva, posteriormente, continúa con los otros cinco investigados, para lo cual sostiene que ya conoce el caso, por lo que se limitará a realizar una motivación por remisión. Es decir, podríamos sostener que se trata de la misma argumentación para cada uno de ellos y, pese a ello, aún se continúe con las audiencias.

A algunos procesalistas no les falta razón cuando señalan que con el transcurrir del tiempo de la investigación no se incrementa el peligro procesal, sino que, por el contrario, disminuye. Este comentario, si bien no tiene que ser compartido, por lo menos debería ser analizado en los casos de prisión preventiva, cuya duración supere una expectativa inmediata de imposición de la medida. 2 J. La presencia del imputado en audiencia de prisión preventiva

Como todo ciudadano curioso y como todo abogado informado, seguimos atentamente la audiencia de prisión preventiva de la ciuda­ dana Fujimori hasta el día de la lectura de la decisión de imposición de la medida. Asimismo, escuchábamos con atención cómo el juez de "garantías” desarrollaba cada uno de los presupuestos de la imposición de la medida de prisión. Desde los primeros minutos de la audiencia, el juez sostuvo que las decisiones del Tribunal Constitucional no vin­ culaban a su despacho, con ello pudimos avizorar que el resultado era uno solo: fundado el requerimiento de prisión. 129

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Así, conforme se avanzaba en la lectura, el juez intentaba reforzar los argumentos de una decisión ya tomada (no sabríamos decir cuándo, específicamente). Sin embargo, algo insólito nos despertó del sueño de la lectura de la decisión, pues mientras el juez sostenía que sí existía un peligro de fuga, es decir, que era altamente probable que la investigada Fujimori desaparezca del país y se convierta en una prófuga más de la justicia, los medios de comunicación, en pantalla dividida, informaban que Keiko Fujimori salía de su domicilio "alquilado” para dirigirse a las instalaciones de la Sala Penal Nacional, en las cuales se leía su orden de prisión. Ob­ viamente, pensábamos que la prensa se equivoca, pues no podía ser real que el juez, con el análisis realizado, sostenga que existía objetivamente el riesgo de que la ciudadana desaparezca, mientras que, en paralelo, esa misma ciudadana se dirigía a las manos de su verdugo.

Este hecho nos hizo reflexionar en lo jurídico: ¿importa en algo que el imputado se presente a la audiencia de prisión preventiva? En principio, conforme lo establece el art. 271.2 del nuevo CPP, el im­ putado no está obligado a asistir a esta, por ello, la instalación de la audiencia de prisión se realiza solo con la presencia del juez, del fiscal y del abogado defensor.

En ese sentido, la inasistencia del imputado a la audiencia de pri­ sión preventiva no puede ni debe tomarse en cuenta como un elemento negativo que permita concluir, junto a otros, la existencia de algún peligro procesal. Esto se debe a que un comportamiento que la ley no obliga (la presencia del imputado en la audiencia de prisión preventiva para que esta se lleve a cabo con normalidad) no puede generar riesgo de fuga ni de obstrucción. Aunque este comportamiento no pueda tomarse en cuenta de mane­ ra negativa, si esto se realiza, debería ser considerado de manera positiva, es decir, si el imputado no acude a la audiencia de prisión preventiva, no genera riesgo procesal, pero, si el imputado acude a dicha audiencia, este comportamiento procesal debe ser analizado de manera positiva en concordancia con los otros criterios que existan en el caso.

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3.

¿EXISTE EL CONCEPTO DE PELIGRO ABSTRACTO DE FUGA?

La respuesta es no, pues el peligro procesal, para no ser arbitrario en su aplicación, no puede suponerse, sino que debe acreditarse. Es así que ninguna conclusión puede ser esgrimida por el juzgador sin base probatoria a nivel de sospecha suficiente, menos la que versa sobre el peligro procesal. Esto ha sido señalado, ratificado y ampliado en más de una oportunidad por parte de la Corte Suprema y el Tribunal Cons­ titucional, quienes indican lo siguiente: Peligro de fuga. El literal c) del artículo 268 del Código Procesal Penal identificó este riesgo, siempre que sea razonable colegir, en razón a (i) los antecedentes del imputado y (ii) otras circunstancias del caso particular, que tratará de eludir la acción de la justicia -existencia de datos objetivos y sólidos, no de meras conjeturas, es decir, signos de alta importancia inductiva’'

Cuando el juez señala que, en el caso de la ciudadana Fujimori, exis­ tiría un peligro abstracto de fuga, desecha toda la doctrina creada durante muchos años para evitar arbitrariedades en la imposición de este tipo de medidas.

4.

LOS CRITERIOS QUE HAN DETERMINADO FUGA Y OBSTACULI­ ZACIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PERUANA

En este segmento presentamos un esquema en el que se resume cada uno de los criterios que hemos analizado sobre el peligro procesal de fuga, pero, esta vez, trasladados a la práctica judicial peruana. En ese sentido, veamos cómo es que los jueces de garantías analizan, en cada caso concreto, los aspectos del peligro procesal.

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XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanente, Transitoria y Especial (po­ nentes: Sres. jueces César San Martín, José Neyra, Iván Sequeiros, Zavina Chávez yjorge Castañeda), Acuerdo Plenario N.° 1-2019, Lima: 10 de septiembre del 2019, f. j. n.°41.

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Caso Castañeda Lossio’®

Expediente N.° 23-2019 Fecha de audiencia de prisión preventiva: 10 de febrero del 2020 Juez: María Álvarez Camacho

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La Fiscalía pone en evidencia la incompatibilidad entre el domicilio declarado y el consignado en la ficha Reniec del imputado, asimismo, indica que se habría desajenado de un porcentaje de sus bienes, al haber realizado una transferencia de acciones y derechos en favor de uno de sus hijos.

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También se ha cuestionado que el investigado es una persona que vive sola, que es divorciada y que sus hijos son mayores de edad. Sobre el arraigo laboral, indica, en primer lugar, que el investigado tendría la calidad de jubilado, por ende, no realiza actividad económica alguna. En segundo lugar, no tiene arraigo político por­ que solo tiene una licencia del partido Solidari­ dad Nacional.

•

La defensa técnica presentó diversos documentos, como el recibo de luz, el de agua y de suministros a nombre del investigado, para acreditar el arraigo do­ miciliario. Asimismo, presentó la docu­ mentación que fue presentada en el acto de audiencia de la declaración.

Respecto al comportamiento procesal del imputado, la defensa señala que ha colaborado con la justicia en la medida en la que le ha sido posible Es más, ha justificado con documentación médi­ ca su inasistencia a las diligencias que le fueron programadas para que pueda rendir su declaración.

En cuanto a su comportamiento procesal, se ha evidenciado que a pesar de que se programó su declaración minutos antes de tal diligencia, el in­ vestigado presentó un escrito que justificaba su inasistencia y solicitaba ia reprogramación de la audiencia. Del arraigo domiciliario, la Sala señaló que ha sido el Ministerio Público quien ha dado cuenta de un domicilio real, a través de la documentación presentada. Asimismo, si bien es cierto que existe una transferencia de bienes y derechos, esta enajenación no ha sido total, por lo que no se puede disminuir el arraigo.

Lo sustentado respecto al arraigo familiar, no ha sido bien recibido por este despacho, pues el hecho de que viva solo no quiere decir que carece de arraigo familiar, más aún cuando se ha indicado que cuenta con dos hijos mayores de edad y que radican en Lima. Sobre la facilidad de salir del país, la Sala resaltó que, antes de haberse impuesto el primer im­ pedimento de salida, el investigado ya no hacía uso de su libertad de salir del país, por lo tanto, este peligro no se evidencia por las situaciones marcadas. Sobre el arraigo laboral, la Sala considera que sería un despropósito exigir una actividad eco­ nómica activa a una persona que a la fecha se encuentra jubilada. Asimismo, sobre el arraigo político, se remitió a lo mencionado por el Ministerio Público, en razón de que la inasistencia del investigado a rendir su declaración no puede ser tomada como peligro, ya que hubo una justificación.

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Vid. RPP Noticias, “¡Lo último! Jueza dicta 24 meses de prisión preventiva para Luis Castañeda Lossio”, en RPP Noticias, Lima: 14 febrero de! 2020. Recuperado de .

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PELIGRO DE

7> t;

OBSTACULIZACIÓN La influencia que tiene el imputado so­ bre sus coimputados, para que estos informen falsamente o se comporten de forma desleal y reticente. Castañeda Lossio le pidió al colaborador que no lo delate o que no dé mayores datos respecto de sus coinputados.

Lo esbozado por el colaborador eficaz ca­ rece de corroboración. Respecto al coinvestigado José Luna Gálvez, la defensa considera que la Fiscalía adoptó un punto ele vista subjetivo

No toda actividad humana puede ser materia de corroboración, por ejemplo, las reunio­ nes o las conversaciones clandestinas, que, debido al nivel de afinidad entie los interlo­ cutores, no cuentan con registro: sin embargo, ello no impide la corroboración de datos periféricos, por ello, se considera dos indicios que corroboran lo dicho por el colaborador. El nivel de afinidad entre el colaborador eficaz y el investigado es un vínculo notorio, el cual se comprueba con el hecho de que Castañeda utilizaba un vehículo que era de propiedad de este colaborador. El comportamiento de influir en sus coimputados se demuestra en la declaración de José Luna Gálvez. Caso teto Fufimori Higuchi Expediente N,° 299-2017

Fecha de audiencia de prisión preventiva: 20 de diciembre dei 2019

Juez: Víctor Raúl Zúñiga Urday

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Se presentaron elementos de convicción que bus­ caban dar respuesta al arraigo de la investigada, como, por ejemplo, el acta de su declaración, donde, en sus respuestas, hace referencia a su domicilio, sus bienes y su ocupación. Aumenta el peligro procesal, pues la investigada cuenta con contactos en el extranjero.

Aumenta notablemente el riesgo de fuga, ya que la investigada no cuenta con una relación no consoli­ dada, en los siguientes aspectos familiar, económi­ ca, bienes propios y domicilio conocido y estable.

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La Fiscalía considera que la calidad no es sufi­ ciente del arraigo para garantizar que la imputada no eludirá la justicia, porque ella, anteriormente, ha priorizaclo intereses personales en lugar de los fami­ liares colectivos, es decir, en lugar de su familia. Lo mencionado anteriormente se demostró cuando ta imputada prefirió permanecer doce meses recluida que dar declaraciones sobre los aportes reservados de Dionisio Romero, por ende, la defensa no puede demostrar que la investigada no se fugará, ya que prefirió la protección del acuerdo de reserva por en­ cima de la tranquilidad de su familia.

La defensa establece la inexistencia del peligro de fuga de la Sra. Keiko Fujimori, al indicar que después de haber sido re­ cluida por 9 meses no abandono el país ni mucho menos se ocultó, pese a que sa­ bía que no recaía sobre ella ni su familia ningún tipo de impedimento.

La investigada sí cuenta con arraigo en el país por su arraigo laboral, pues el medio funda­ mental o único de subsistencia de esta pro­ viene del trabajo que desarrolla en el país. La Fiscalía no ha presentado ningún ele­ mento de convicción que lo acredite o que implique que tenga contacto.s en el extran­ jero, por lo cual esto no puede considerarse como un riesgo palpable de fuga

Además, la defensa argumenta que sí cuenta con arraigo familiar, pues se ha comprobado que vive en un asiento fa­ miliar único, tiene esposo y dos menores hijas, por lo cual no es válido el razona­ miento de la Fiscalía con el que se pre­ tende hacer creer que la investigada priorizó intereses personales.

Vid. Justicia TV, “Juzgado analiza pedido de prisión preventiva contra Keiko Fujimori Higuchi (14.01.20 - Pl)”, en Justicia TV, Lima: 14 de enero del 2020. Recuperado de . Vid. RPP Noticias, “Audiencia de prisión preventiva contra Keiko Fujimori”, en RPP Noticias, Lima: 9 de enero del 2020. Recuperado de .

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La judicatura recoge el criterio jurisprudencial, según el cual solo se debe probar la sospecha sufi­ ciente del peligro de fuga. Además, el juzgado verificó la existencia de fundados y graves elementos de convicción, ios cuales habrían consolidado aún más la imputación. En esa medida, desde la imposición de la primera prisión preventiva hasta ahora se habría incrementado, por consiguiente, el riesgo de fuga, ya que la ¡mputación ha tomado mayor solidez, pues ha sido corroborada con los medios de investigación.

El juzgado entiende que existe un peligro abstracto de fuga, pero es insuficiente. Además, considera que se debe ponderar las circunstancias existentes para comprobar que existe un peligro en con­ creto de fuga y, pese a los documentos mencionados para acreditar el arraigo laboral, no sería de uso, pues habría desempeñado sus actos delictivos en pleno cumplimiento de sus funciones labo­ rales. Por ello, no se comprobaría la existencia del arraigo laboral ni menos aún de uno de calidad. Respecto al arraigo domiciliario y posesorio se menciona que no podría decir que es de calidad. Además, la remuneración mensual que percibe le habría ayudado a potenciar el arraigo básico que tiene ahora, el cual comprende de un único vehículo y una casa alquilada.

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La Fiscalía indica que persisten los actos de obstaculización. A la luz del voto del magistrado Ramos Núñez, el cual concluye que aún existe ac­ tos de obstaculización, pero en me­ nor medida.

Indica que hubo obstaculización en la declaración de terceros, investi­ gados y testigos, testigos protegi­ dos, colaboradores. Esto lo demos­ tró a través de las declaraciones de terceros. I

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Según la Fiscalía, la imputada cuen­ ta con nexos en las instituciones públicas, tales como Hinostroza, Chávarry (caso Los Cuellos Blancos del Puerto) e inclusive con los ma­ gistrados del Tribunal Constitucio­ nal que ordenaron su excarcelación. Del libro Los Romero, con base en publicaciones de Twitter de Keiko Fujimori y de su abogado, se con­ cluye que recibió dinero no bancarizado-F La investigada alega que fue víctima de agresiones verbales.

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La defensa se pregunta lo siguiente: ¿cómo la sindi­ cación de un testigo protegido permite concluir que ella es la que dispone los actos de obstrucción si no hubo corroboración?

Deben evaluarse los actos de obstrucción desde que salió de prisión, no desde antes, pues esos elementos ya fueron debatidos. El peligro obsta­ culización es futuro y se basa en impedir la averi­ guación de la verdad. Los sucesos anteriores a la prisión preventiva no son, necesariamente, los requeridos para un nuevo análisis de prisión preventiva, por lo que se debe analizar el peligro de fuga y de obstacu­ lización con conductas que el procesado realice actualmente (dato concreto).

No hay peligro con los testigos, pues el fiscal no ha levantado el secreto de identidad de algunos de ellos.

Los operadores de justicia vinculados a la impu­ tada están siendo investigados con distinta im­ putación. Los investigados y los testigos, en sus declara­ ciones, no hacen alusión a la presunta obstruc­ ción. Ninguno de ellos da cuenta de un peligro grave, inminente y serio.

Vid. RPP Noticias, “Juez dicta 15 meses de prisión preventiva para Keiko Fujimori”, en RPP, Lima: 28 enero del 2020. Recuperado de . Vid. Justicia TV, “Juzgado analiza pedido de prisión preventiva contra Keiko Fujimo­ ri Higuchi (14.01.20 - Pl)”, art. cit. Vid. Justicia TV, “Juzgado analiza pedido de prisión contra Keiko Fujimori Higuchi”, en Justicia TV, Lima: 23 enero del 2020. Recuperado de . Vid. Justicia TV, “Juzgado analiza pedido de prisión preventiva contra Keiko Fujimo­ ri Higuchi (14.01.20 - P2)”, en Justicia TV, Lima: 15 de enero del 2020. Recuperado de .

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La determinación de la existencia del peligro de fuga en la práctica judicial peruana

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El juzgado considera que, al existir fundados y graves elementos de convicción, la obstacu­ lización está acreditada. Respecto a las pruebas mostradas, refiere que ese peligro recayó no solo sobre los testigos, sino también sobre el Ministerio Público y algunas autoridades judiciales.

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No es necesario que la investigada haya tenido una participación directa en la afectación de testigos, porque está comprobado como sospecha grave que desde tiempo atrás la oiganización buscaba ese fin. Pese a que la investigada ya no tiene injerencia en algunas altas autoridades, ios hechos re­ feridos evidencian un alto grado de peligro de obstaculización, con lo que se da por cumplido el tercer requisito de la prisión preventiva (peligro procesal)

Caso Susana Vilfaráti. Variación de medida (comparecencia a prisión preventiva) Expediente N.° 36-2017

Fecha de audiencia de prisión preventiva: 14 de mayo del 2019

Juez: Chávez Tamariz

La Fiscalía considera que la investi­ gada tiene diversos domicilios pues­ tos en conocimiento y que no se ha presentado a rendir su declaración en las distintas ocasiones en las que fue citada, por tanto, aumenta el peligro de fuga.

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La imputada influyó en sus coprocesas dos para que no se averigüe la verdad, con ello se puede deducir que puede influenciar en las personas más cerca­ nas que forman parte de la organiza­ ción criminal.

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La defensa argumentó que para realizar la variación de la medida limitativa de compa­ recencia a la de prisión preventiva se debe tener en cuenta las restricciones que le fue­ ron impuestas a la investigada, las cuales ha procedido a cumplir. Es decir, se debe verificar una variación sustancial, la cual deberá resultar un significativo incremento del peligro de fuga, para imponer la prisión preventiva.

La variación sustancial implica, también, que existan nuevos elementos de convicción que hayan surgido de la investigación. Respecto al comportamiento procesal de la investigada, la defensa solicita la reprogra­ mación de las citaciones a las que no pudo asistir, con lo cual pone en manifiesto su interés para asistir a ellas, es decir, la impu­ tada sí ha tenido la disposición de colaborar con la justicia.

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Vid. RPP Noticias, “Juez dicta 15 meses de prisión preventiva para Keiko Fujimori”, art. cit. Vid. RPP Noticias, “Audiencia de pedido de 36 meses de prisión preventiva contra Susana Villarán”, enRPPNoticias, Lima: 14 de mayo del 2019. Recuperado de . Vid. RPP Noticias, “Audiencia de pedido de 36 meses de prisión preventiva contra Susana Villarán”, art. cit.

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..a imputada sustenta una conducta de sustracción a la persecución de la justicia, es decir, con su comportamiento no se ha manifestado una voluntad de someterse a la per-ecución fiscal, ya que la investigada no acude a los llamados que realiza la autoridad fiscal. ;l juzgado recoge et desarrollo jurisprudencial en el cual se señala que es un error estable■er que la imputada cuenta con arraigo si tiene domicilio, familia o bienes. En ese sentido, -eñala que se deben evaluar todos los elementos para determinar si existe el riesgo de iue se vaya del país (peligro de fuga).

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La Fiscalía considera que las declara­ ciones brindadas por la investigada en distintos medios periodísticos permi­ ten concluir que tiene injerencia directa con sus coimputados para que estos no revelen su actuación delictiva y, en consecuencia, demorar el curso de la investigación.

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La defensa señala que no hay obstrucción por parte de Susana Villarán, ya que es parte de su derecho a hablar y, por lo tan­ to, podía aceptar que tenía conocimiento de que los aportes venían de Odebrecht.

La investigada tenía información di­ recta de las investigaciones. Esta fue obtenida a través de sus coprocesa­ dos o de alguna persona involucrada en los hechos objeto de investigación. La imputada señala no tener nexos con los asociados. No obstante, el libro y las actas de asamblea general, elementos valiosos para la investigación, fueron encontrados en su casa, lo que demuestra su conducta obstruccionista. Sucedió lo mismo con el sello de Marco Antonio Zevallos Bueno.

De la declaración de la imputación a Exitosa Noticias, se puede demostrar que existía un trato directo entre quien se señala como líder de la investigación y el procesado Carlos Gutiérrez, con la finalidad de no alcanzar la verdad

Respecto de lo declarado en el programa Cuarto Poder, se puede inferir que la imputada tiene una posición independiente de lo señalado por el Ministerio Público. Asimismo, se deduce que tiene influencia o poder sobre sus coimputados, por lo que hay riesgo de que, si continúa en libertad o detenida en su inmueble, influya en ellos Hay un estado permanente de mentiras en la investigación

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Vid. Justicia Tv, “Juzgado dicta 18 meses de prisión preventiva contra Susana Villarán”, en Justicia TV, Lima; 14 de mayo del 2019. Recuperado de . Vid. RPP Noticias, “Audiencia de pedido de 36 meses de prisión preventiva contra Susana Villarán” art. cit. Vid. RPP Noticias, “Audiencia de pedido de 36 meses de prisión preventiva contra Susana Villarán” art. cit. Vid. Justicia TV, “Juzgado dicta 18 meses de prisión preventiva contra Susana Villa­ rán”, art. cit.

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La determinación de la existencia dei peligro de fuga en la práctica judicial peruana

Caso Árbitros de Odebrecht- Humberto Abanto Expediente N.° 29-2017

Fecha de audiencia de prisión preventiva: 29 de octubre del 2019 Juez: Jorge Chávez Tamariz

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PELIGRO DE FUGA

La Fiscalía no cuestionó el arraigo do­ miciliario ni el familiar. Sobre el arraigo laboral, el Ministerio Pú­ blico argumentó que el imputado, en su condición de árbitro, solicitó y aceptó el soborno

Respecto a la magnitud del daño, la Fis­ calía alude que el imputado conoce de derecho, por lo que puede distinguir lo lícito de lo ilícito Del comportamiento procesal, la Fis­ calía presentó la Providencia N ° 513 y alega que el procesado no colabora con el desarrollo de la investigación, pues este no cumplió con los requerimientos solicitados, por ejemplo, en el Oficio N.' 685-2019-FECOR, donde se le solicitó que presente documentos, pero no lo hizo

La defensa sostiene tener arraigo fami­ liar, constatado con escritura pública de unión de hecho Además, el imputado tiene hijos que estudian en la universi­ dad de los cuales se hace cargo

Respecto al arraigo laboral, la defensa sostiene que es socio principal del Es­ tudio Abanto Verastegui & Asociados, el cual se encuentra inscrito en el registro de estudios colectivos de la Corte de Justicia de Limia Debido a que es una persona reconoci­ da posee arraigo social

El arraigo laboral no existiría, pues el imputado instrumentahzó su profesión para la comisión del ilícito, esto hace indiferente todos los documentos presentados que fun­ damenten su arraigo Magnitud del daño su conducta posee el máximo reproche, ya que no existió una actitud positiva posterior a la comisión del delito

El arraigo domiciliario y familiar no fue cuestionado.

Comportamiento procesal a)

Providencia N.° 513 Considerar este documento resultaría irrazonable, pues va dirigida a instituciones públicas y no al procesado

b)

La solicitud de documentos al procesado se encuentra en apelación por lo que hizo uso de su derecho a la pluralidad de instancia

c)

Oficio N ° 585-2019 En este documento el Ministerio Público señala que el proce­ sado Abanto visitó a Walter Ríos para indicat te que no sindique a Cavassa, sino a Pepe Lucho

No es suficiente el arraigo domiciliario ni el familiar, por lo que las salidas de! país, conforme al reporte migratorio, determinan la existencia de peligro de fuga

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Vid. Hamilton Montoro, “Audiencia de prisión preventiva contra árbitros. Caso ‘Arbitrajes Odebrecht' I Grupo”, en You Tube, Lima: 6 de noviembre del 2019. Recuperado de .

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La Fiscalía presentó el acta fiscal que contiene la entrevista televisada de Humberto Abanto, de 23 de octubre del 2019, en la que sostiene: “Al señor Cal­ derón Rossi, el señor Álvarez Peciroza le entregó una tercera parte en esos 30 mil dólares". La Fiscalía exhibió el Informe en el que consta que el imputado visitó al procesado Walter Ríos Montalvo, con la finalidad de influenciarlo y presio­ narlo, para que cambie de testimonio y señale que Pepe Lucho es el abogado José Luis Castillo Alva y no José Luis Cavassa Roncal. El imputado revelo la identidad del co­ laborador eficaz.

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José Luis Castillo Alva fue identificado como Pepe Lucho por la Diviac,: mas no por la defensa. La defensa argumenta que el imputa­ do jamás visitó ai Sr. Ríos. Por el con­ trario, las únicas veces que se encon­ tró con él fue, primero, cuando estaba con un cliente en el penal y el Sr. Ríos lo interrumpió y pidió conversar con él para pedirle que lo ayude a llevar un escrito a la Ocma, lo cual el imputado aceptó; y luego cuando el Sr. Ríos se le acercó para pedirle el cargo. La conducta procesal del imputado muestra que es él quien pone a sus clientes a disposición de la autoridad, como, por ejemplo, Jaime Yoshiyama.

Cuando la defensa se refiere a los he­ chos de Calderón Rossi, en las entre­ vistas televisivas, no «hacía más que narrar lo que la Fiscalía había relatado en su disposición de formalización y continuación preparatoria, ello se co­ rrobora con la fecha de la entrevista. Respecto a la identificación del cola­ borador eficaz, Cánepa, fue el fiscal quien reveló su identidad en los me­ dios de comunicación (14-6-19).

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Respecto a la declaración brindada por el procesado Humberto Abanto, cabe seña­ lar que esta no obra en la investigación del Ministerio Público, e inclusive Calderón Rossi se abstuvo de declarar, por lo que se infiere que la información vertida tiene carácter reservado. Esto constituye un peligro latente de entorpecimiento del proce­ so, pues condiciona a los que atestiguan con sus declaraciones y, por lo tanto, limita la tarea del ente persecutor en la búsqueda de la verdad.

yiíf. Hamilton Montoro, “Audiencia de prisión preventiva contra árbitros. Caso ‘Arbitrajes Odebrecht' I Grupo”, art. cit. @

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La determinac/ón de la existencia del peligro de fuga en la práctica judicial peruana

Caso Pedro Pablo Kuczynskí Expedieníe N.“ 19-2018

Fecha: 23/08/19 Juez: Jorge Luis Chávez Tamariz

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‘ requirió documenal imputado, pero hubo oposición por par; su defensa. No tiene arraigo fami­ liar, ya que su esposa i del país y aún no ■na. Además, no ita con arraigo latjí bórálLíí:;:A|::í •

isistió a las diligencitadas.

untamente perte: a una organiza­ ción criminal.

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Sobre el arraigo domiciliario, todas las medidas cautelares que se han ejecutado se hicieron en el domicilio del investiga­ do, en el cual reside desde hace 1 año y 4 meses.

Respecto a la solvencia económica: para que se constituya el peligro de fuga debe haber un riesgo real, por lo que la sol­ vencia económica y la capacidad de viajes dei imputado no implican, por sí mismas, un peligro de fuga. Arraigo laboral: el investigado es pensionista. La defensa considera que el arraigo familiar no solo implica vivir juntos o mantener a la familia, sino que exista una familia a la que defender, por lo tanto, el arraigo familiar debe enten­ derse por el concepto familia.

Magnitud del daño y voluntad de repararlo: este un aspecto cuestionable, ya que si el investigado y la defensa sostienen inocencia, no se puede hablar de este aspecto. Distinto es el caso en el que se habla de culpabilidad, pues sí debe existir el ánimo de restitución.

Comportamiento del investigado: el investigado acudió a de­ clarar no solo como testigo, sino, también, como investigado en un total de 11 veces. Además, el investigado se allanó al impedimento de salida del país, ai levantamiento de secreto de comunicaciones, al levantamiento de secreto bancario, al levantamiento de secreto tributario y al levantamiento de se­ creto bursátil, por lo que no se han impugnado los autos de allanamiento. El investigado se ha sometido a la investigación.

Comportamiento de la defensa: el Ministerio Público estable­ ció que el abogado defensor no aceptó exhibiciones; sin em­ bargo, la defensa sostiene que ia exhibición de documentos no requiere de presentación personal de los documentos ni someterse a la formulación de preguntas. Respecto a la pertenencia de la organización criminal, hay que distinguir cuándo se usa esta consideración para la tipi­ ficación y la pena y cuándo se usa para determinar el peligro procesal, pues para este último caso se requiere actualidad, es decir, un peligro real de afectación del proceso.

Respecto al permiso de salida, la clínica San Felipe advierte que existe un nuevo marcador para el corazón en el extranjero y que por ello se pidió el permiso de salida.

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Peligro de fuga!

Se réquieré:sdspecha fuerte o vehemente. Aemás/señálaque no se puede presumir queejírfipLitadb/affécibirunaremiuneraciónda utilizara/para huir: 1/ i / I

Peligro 'de obsíacülización

Se requiere sáspecha fuerte o vehemente.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Asencio Mellado, José María, La prisión provisional, Madrid: Civitas, 1987. Gálvez Villegas, Tomás, Medidas de coerción personales y reales en el proceso penal, Lima: Ideas, 2017. Hamilton Montoro, “Audiencia de prisión preventiva contra árbitros. Caso Arbitrajes Odebrecht' I Grupo", en Tom Tube, Lima: 6 de no­ viembre del 2019. Recuperado de .

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RPP Noticias, “Audiencia de prisión preventiva contra Keiko Fujimori”, en RPP Noticias, Lima: 9 de enero del 2020. Recuperado de . RPP Noticias, “Juez dicta 15 meses de prisión preventiva para Keiko Fujimori”, enRPP, Lima: 28 enero del 2020. Recuperado de .

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EL PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA PRISIÓN PREVENTIVA

A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso Keiko Fujimori LUIS ARTURO BERMEO CEVALLOS *

Universidad César Vallejo

SUMARIO! 1. Ideas previas.— 2. La excepcionalidad de la prisión preventiva;—A. El peiigróoprQcesaLségdnielr A ^prÓ-óesatAn;ifaA'ódtegGíar|dieLEriÓüógLlgdÍdtggiógi í^/monAi 5 del nuevo CPP, afirma que se transgredió el inc. 5 del art. 139 del Código Político —motivación de las resoluciones judiciales—. Vinculó tal planteamiento con la falta o manifiesta ilogicidad de la motivación del inc. 4 del citado precepto.

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Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos polémicos

2. La vulneración al mencionado derecho fundamental exige que el accionante precise los cuestionamientos a la motivación que detecte al interior de la resolución impugnada, bajo los criterios regularmente admitidos como válidos para considerar una motivación debida. 3. La doctrina jurídica nacional ha establecido como márgenes de evaluación de la motiva­ ción de las decisiones judiciales los siguientes criterios primarios: i) motivación insuficiente, ii) motivación incongruente, iii) motivación ilógica, iv) motivación inexistente o aparente, v) falta de motivación y vi) motivación defectuosa con sus variantes. Dichas variables determinan la necesidad y concisión para fundamentar la configuración de esta causa. El casacionista ha de precisar el defecto motivacional del que adolece la resolución impugnada y, en este caso, se menciona la inexistencia de motivación o motivación aparente —ver letra a)— del recurso de casación —principio de congruencia recursal—. 4. Se califica como motivación inexistente o aparente cuando hay ausencia de fundamentos claros y definidos en los que se sustenta la decisión —no existe motivación— o cuando se esbozan frases sin consistencia o genéricas que no están referidas a las alegaciones de las partes y, en todo caso, se trata únicamente de im^ovisaciones que dan la apariencia de motivación sin contenido concreto respecto al tema por decidir, lo que origina que la comprensión de la decisiófi no tenga sustento explicativo elemental. Así lo ha expresado también la parte recurrente citando el fundamento 7 de la resolución del Tribunal Constitucional recaída en el Caso número 00728-2008-PHTC. 5o Bajo tal explicación, debemos entender que este defecto de la motivación tiene que surgir del propio tenor de la resolución, por lo que es preciso evaluar qué refiere el Tribunal de Apelación al decidir el caso. 6o La disconformidad de una de las partes, no constituye supuesto para amparar su alegación de falta de motivación.

7. La resolución impugnada, evaluada mediante casación, deberá dar respuesta ordenada a cada uno de los agravios esgrimidos por los impugnantes. En primer higar, aborda los argumentos de esta investigada desde el punto 5 hasta el 103, y su corolario lo expone en el punto 104. —

Respecto a la primera materia de interés casacional

8» Los entremos de la imputación que reclama la parte han sido establecidos gráficamente en un cuadro comparativo —folio 5—, en el que se señalan puntualmente las variaciones o modificaciones que se han producido desde lo que llaman requerimiento original hasta el requerimiento con precisiones, sobre la base de la cautela del órgano judicial de tener claras las imputaciones.

9o La defensa arguye que la Sala no ha motivado por qué los “defectos anotados (referidos a la descripción de la base táctica) no han sido gravitantes para la adopción de la medida cautelar”. Este defecto de motivación traería consigo un inadecuado concepto del buen derecho debido, en resumen, a que los graves y fundados elementos de convicción del as­ pecto subjetivo del hecho punible —que es el primer fundamento para evaluar una prisión preventiva— estarían en cuestión.

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Jurisprudenc/a

10. Este ámbito de debate, en estimación de esta ponencia, ha sido suficientemente eva­ luado, respondido y concluido en los puntos 8 y 9 de la fundamentación de dicho agravio. En efecto, se señala que tales modificaciones no tienen vicio de inconstitucionalidad y no afectan el derecho de defensa; por ende, se estima que no son gravitantes para evaluar el elemento base de una prisión preventiva. En suma, con los elementos iniciales (originales), sin las modificaciones introducidas, basta para la configuración de los graves y fundados elementos que sustentan la producción de un hecho delictivo con el cual la investigada estaría vinculada.

11, Naturalmente, la exigencia de precisión en los hechos y la más exacta determinación táctica tiene asidero para su reclamación cuando se pretenda evaluar el fondo del asunto, pues no debemos olvidar que los requerimientos de prisión preventiva solo se realizan sobre la base de una inicial investigación, todavía precaria, incompleta e incipiente, que otorga un margen de verosimilitud aún discutible, porque recién está iniciándose el proceso, pero existe ia necesidad de vincular al investigado con aquel precisamente para el cumplimiento del propósito pi>ccsal. Entonces, las reclamaciones sobre la base de la certeza y la determi­ nación precisa no son de recibo en esta etapa procesal. 12, La descripción del marco básico de imputación es, en este caso, suficientemente claro, preciso y específico, y que el curso de las investigaciones, como es natural, varíe algunos extremos de esa determinación inicial de los hechos, agravando los comportamientos o disminuyéndolos hasta el extremo, inclusive, de derivar en otros ilícitos penales inicialmente previstos o, finalmente, desaparecer las sospechas que originan la investigación, es viable. Por tanto, este extremo reclamado no tiene consistencia para establecer que no existe base táctica razonable para iniciar una investigación, o que los cargos iniciales de imputación son genéricos, inciertos, inviables, ficticios o deleznables. Por el contrario, estima esta evaluación si son determinados y justifican el primer elemento que requiere el art.268 del nuevo CPP. No se requiere doctrina jurisprudencial sobre la materia, pues la propuesta de la norma mencionada sobre el requerimiento de la cxisrcncia de graves y fundados elementos de convicción referidos a un hecho de carácter delictivo está ampliamente descrita. 13. Los planteamientos que la parte recurrente propone de folios 15 a 18 están circunscritos específicamente al caso materia de análisis; por tanto, no constituyen problemas jurídicos que trasciendan más allá del caso en concreto, en razón de que las interpretaciones que sugiere tienen el exclusivo propósito, como es comprensible, de pretender entendimientos o interpretaciones sugerentes al caso, que en nada contribuyen a la necesidad de unificar criterios o solucionar un problema judicial recurrente, ni mucho menos constituyen un asunto de debate necesario para estabilizar criterios u opiniones dispersas. Se busca, pues, una evaluación en torno al caso puntual, sin proyección casatoria, sino más bien corno instancia de revisión. 14. Precisar cuándo es gravitante o trascedente la incorporación de nuevos elementos de convicción para adoptar una medida de prisión preventiva no es deterrninable mediante doctrina precisa, puesto que se producirá en cada caso específico y según las condiciones especiales que se deben evaluar. Sin perjuicio de lo que se expresa, las normas procesales son lo eficientemente definidas en materia de actuación probatoria dependiendo de las etapas

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Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos polémicos

del proceso, así como la incorporación de nuevos elementos al caso, tanto más si, conforme a los términos de la Casación número 216-2016 Del Santa, en fase de apelación, se pueden presentar actos de investigación actpados con posterioridad ai auto de prisión preventiva.

15. Igualmente, se pretende que se establezcan los casos en los que una nulidad provoca estado de indefensión o simplemente debe declararse la nulidad de la resolución y adoptarse una revocatoria de la medida. Este también es un cuestionamiento específico de este caso, en razón de que las condiciones que se argumentan requieren además otros factores o situa­ ciones que contribuyan a tomar una decisión. En consecuencia, las materias problemáticas que fluyen del caso en concreto no pueden derivar en un reclamo de adopción de criterios doctrinarios. Por tales razones, esta materia no tiene valor casatorio. 16. La Sala Superior, además, incluye otros elementos que describen situaciones tácticas determinadas y precisas (ver argumentos desde el número 10 hasta el 68) en las que susten­ ta la existencia de los graves y fundados elementos de convicción de la producción de un delito y su vinculación con la investigada. En consecuencia, la pretensión de sustentar que se excluya la existencia de este requerimiento del art. 268 del nuevo CPP no tiene asidero, cuando justamente lo que abunda en la resolución impugnada es la razonable solidez con que se ha^valuado este aspecto. —

Respecto a la segunda materia de interés casacional

17. Respecto al peligrosismo procesal, puntualmente a la obstaculización de la justicia—art. 429.2 del nuevo CPP—, debemos señalar que la defensa invoca esta causa) bajo el argumento de que se habría incurrido en inobservancia de una norma procesal sancionada con nulidad. 18. La premisa para evaluar este argumento es la nulidad de las resoluciones judiciales, porque la condición de inobservancia que prevé el motivo de casación circunscribe dicha condición a que la resolución tenga vicio de nulidad, conforme se sanciona en la última parte del art. 429.2 del NCPP. 19. La nulidad de una resolución se halla prevista en el art. 149 del nuevo CPP y siguientes. En efecto, luego de establecer la taxatividad, en el art. 150 de dicho cuerpo legal se men­ cionan de manera clara y puntual los casos de nulidad absoluta, y el art. siguiente evalúa las causas de nulidad relativa. También se deben mencionar los casos en los que se convalida determinada resolución a fin de salvar de una declaración de nulidad. 20. Sobre dicho marco normativo indispensable en esta evaluación, la defensa plantea que se ha incurrido en error al interpretar el art. 268.l.c del nuevo CPP, que concuerda con el art. 270 del mismo cuerpo legal

21. Nos concentramos con la defensa en el análisis de la obstaculización (en razón de que la fuga ha sido virtualmente desestimada).

22. La defensa efectúa el análisis de este elemento —obstaculización— desde su perspectiva, lo que es legal y legítimo, y estima que se ha vulnerado dicha norma porque, al interpretar la obstaculización en que habría incurrido su patrocinada, ello se realiza sobre una base errónea, con lo cual se llegaría a conclusiones “antojadizas e irrazonables” [sic]. Es errado —según refiere— partir del deber de veracidad de los órganos de prueba sin percatarse de

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Jurisprudencia

que obligar a las personas a declarar de manera diferente significaría que se estén autoinculpando de hechos delictivos; por tanto, la exigencia de pedir a los testigos que digan la verdad, en este caso, no tiene consistencia. / 23rLa Sala y el Juzgado de Investigación Preparatoria han establecido como peligro de obstaculización que la investigada sabía que se estaba buscando influenciar sobre el sentido de la declaración de los testigos a cambio de dinero y, además, se habría amenazado para que algunos mantengan su versión. Así lo ha resumido la defensa —folio 20—. Sobre esta descripción, la Sala de Instancia estima que la probabilidad de obstaculización es alta y, en consecuencia, este elemento normativo se encontraría presente.

24. Es lógico establecer que, si los hechos —que no son materia de evaluación en casa­ ción—- determinan que la investigada, por el lugar que ocupaba en la agrupación política, tenía conocimiento de las actividades que se desarrollaban, también tenía conocimiento de la procedencia del dinero para financiar la campaña electoral. Igualmente, al iniciarse una investigación sobre la referencia táctica de que habrían existido aportes de dinero no conocidos y habm testigos que declaraban en ese sentido y otros cuyos nombres figuraban como aportantes decían lo contrario —lo que habría determinado que se indujera a dichos testigos para que declarasen conforme convenía en el proceso—, la investigada también tenía conocimiento de esos hechos, razón que conlleva una conclusión a la que la Sala de Instancia arribó, esto es, que la investigada tenía conocimiento de los actos de obstrucción u obstaculización del proceso penal. Ergo, está obstaculizando el proceso^’. 25. Sobre esa elemental lógica, la defensa arguye que, al haberse excluido el peligro de fuga y haber disminuido, en consecuencia, la intensidad del peligrosismo, ya no es necesario mantener la prisión preventiva, sino una medida menos gravosa, tanto más si pueden otor­ garse mecanismos de protección a los testigos, como se viene realizando. Adicionalmente, señala que ya no se puede sostener la obstaculización si los testigos ya declararon y, final­ mente, si el peligro de fuga es más intenso para sustentar la prisión preventiva, entonces la obstaculización merece un menor reproche. * 26. Deducimos de estas alegaciones la indirecta admisión de la existencia de obstaculización procesal, pues no se confronta directamente que no hubo obstaculización o no existe, sino CC que se rodea el asunto y se señala: “si proteges a los testigos, no puedo obstaculizar”, en otros casos ya declararon, entonces no puede obstaculizar” y, finalmente, “si no hay peligro de fuga, el hecho de que obstaculice es menos grave”. 27. La resolución impugnada, en los numerales 70 hasta el 77, evalúa de manera amplia el tema referido a las “presiones y el cambio de versión de los declarantes”; “ofrecimiento de dinero para no declarar en Lima”, esto es, ei factum de la obstaculización, y en los siguientes numerales —73 hasta 77— se refiere a la verosimilitud de dichos comportamientos y con-

51

CC-

‘La peligrosidad procesal es la aptitud y actitud de un sujeto para materializar un riesgo de frustración procesal, mediante el acceso y alteración de los elementos esenciales de la resolución penal. Esa peligrosidad justifica el recurso a la tutela cautelar cuando se predica dei sujeto pasivo del proceso”. Pujadas Tortosa, Virginia, Teoría general de medidas cautelares penales. Peligrosidad del imputado y protección delproceso, Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 118.

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Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos polémicos

cluye que se justifica la afirmación de que hay signos de obstaculización. Debemos agregar que la intensidad de esta sospecha ha originado que a uno de los investigados (Mejía Lecca) se le inicie investigación por el delito de obstrucción de la justicia. Entonces, no se trata de una mera referencia o probabilidad de que haya obstaculización, sino que objetivamente ha sido necesario (ante la evidencia de las sospechas que se han convertido en causa probable) iniciar una investigación autónoma sobre este delito por la gravedad de los cargos referidos. 28. El art. 268 del nuevo CPP prevé las condiciones para dictar un mandato de prisión preventiva y, entre ellos, el literal c) exige “que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratara de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)” [la cursiva es nuestra]. 29. La interpretación razonable de dicha norma nos remite a una condición alternativa: fuga u obstaculización. En el presente caso, se ha desestimado la fuga, pero se mantiene la obstaculización y los márgenes de riesgo en ambas situaciones. Entendemos que es similar para el entendimiento de la norma. 30. Si bien es cierto que fugarse tiene una connotación de mayor peligro de ausencia en el procesd, obstruir u obstaculizar el conocimiento de la verdad que persigue el proceso también constituye un riesgo cierto evidente y severo para los fines procesales. Por ende, ambos riesgos, desde perspectivas diferentes, tienen él mismo valor para sustentar el peli­ grosismo procesal. 31. En consecuencia, la aseveración de la defensa de que, habiendo desaparecido el peligro de fuga y al solo subsistir el peligro de obstaculización se determina que la medida cautelar debe ser cambiada, no tiene predicamento sólido, sin perjuicio de la evaluación que debe realizarse respecto a la intensidad de ambas situaciones. 31. Afirmar que el peligro de fuga es de mayor intensidad que el de obstrucción, en tér­ minos absolutos, no resulta válido debido a que el perjuicio al proceso puede resultar más intenso con la obstrucción que con la fuga y, al margen del hecho objetivo de que quien fuga puede inclusive paralizar el proceso, la obstaculización puede resultar más negativa en atención a que se pretende esconder la verdad, condición palpable en los procesos en los cuales hay pluralidad de involucrados y, por tanto, el perjuicio no es solo para quien se sustrae de la justicia, sino que el riesgo procesal alcanza a todos los involucrados. Entonces, mucho dependerá del caso en concreto para calificar que el peligro de obstrucción resulte más intenso y perjudicial que el peligro de í iiga' .

52

“En el proceso penal, la relevancia del hecho (genéricamente entendido, incluye la participación de un sujeto en él) resulta indiscutible. Más allá de su trascendencia en la vigencia y contenido de diversos actos e instrumentos procesales, es un determinado hecho (el que tiene apariencia delictiva) el que marca ei inicio del proceso penal. Determinar ese hecho es, en realidad; el cometido principal del proceso penal en su fase declarativa, que concluye con la resolución que afirma (o no) la certeza de aquel. Toda resolución que dé comienzo, paralice o termine el proceso penal se fundará en algún motivo relativo al hecho objeto de enjuiciamiento”.

Pujadas Tortosa, Teoría general de medidas cautelares penales. Peligrosidad del imputado y

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Jurisprudencia

33. Quien fuga no trata de esconder la verdad, solo huye con la opción de que pueda ser alcanzado por la justicia en cualquier momento; mientras que quien obstruye la justicia no solo impide su investigación, sino que confronta a la justicia y, de mala fe, utilizando artimañas y otros comportamientos detestables, impide que se puedan alcanzar márgenes de veracidad. 34. También se invoca que no tiene sustento mantener sospecha de obstaculización debido a que los testigos ya declararon y las pruebas documentales ya se encuentran en manos de las autoridades, afirmación actual que no consta en este cuaderno de casación. No obstante, merece ser evaluada, en razón del crédito de veracidad que tienen la defensa y la Fiscalía sobre sus afirmaciones en el proceso.

35. Este argumento de la defensa también corrobora lo antes señalado; que admite de manera indirecta que, si se obstruyó, como ya declararon los testigos, entonces ese compor­ tamiento ya no debe tener sustento para alegar dicho elemento en la prisión preventiva. Sin embargo, lo Qtie^e revisa en casación, conforme lo señalamos reiteradamente, no es cómo está el proceso en este momento o cómo ha evolucionado o en qué estado se encuentra, sino que la-evaluación se circunscribe a la resolución impugnada que resuelve la pretensión de las partes en el momento en que se plantea, lo que en primer término nos remite a no considerar esta alegación. 36. Es preciso, además, indicar que lo que se califica al momento de decidir sobre la prisión preventiva está referido al comportámiento de los procesados en el momento oportuno en el que se expone la pretensión y el fiscal refiere que hay obstaculización al momento de su pretensión cautelar. Por esa razón, la Sala Superior, al evaluar la apelación, se extiende en las consideraciones sobre dicho comportamiento, haciendo citas expresas y puntuales del comportamiento obstruccionista de los investigados, sin perjuicio de considerar —según la lógica de la defensa— que, como ya declararon los testigos, el peligro ya no existe. Bien se puede afirmar que, cuando haya nuevos '.esrigos, se seguirá obstruyendo. Entonces, el razonamiento que sustenta este extremo es extremadamente relativo e inoportuno.

37. En lo que respecta a la presunta inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad, se debe dejar establecido que no se ha indicado con precisión por qué la resolución de segunda instancia es normativamente nula. Tampoco se precisó cómo se inobservó el art. 268 del nuevo CPP. 38. Evaluada la decisión recurrida, se aprecia que esta ha sido debidamente motivada y consta un análisis amplio para sustentar su conclusión respecto a la conformidad del fallo de primera instancia. Así, esta causal no se configura. 39. Sobre la base de lo señalado, la accionante denuncia falta de motivación o ilogicidad en la motivación —folio 26 del escrito—. Puntualmente, se remite a la motivación incompleta o insuficiente respecto a la obstaculización de la actividad probatoria, debido a que uno de los argumentos para sustentar dicha afirmación es que habría prueba documental que no ha sido explicada.

protección delproceso, ob. cit., p. 5 y 76.

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Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos polémicos

40. De la resolución cuestionada, se observa que el peligrosismo procesal está esencial­ mente sustentado en la obstrucción procesal a través de las indebidas intromisiones en las declaraciones espontáneas de los testigos, y finalmente, cuando la defensa reclama doctrina jurisprudencial sobre el asunto en su escrito, redunda en las declaraciones de los testigos, lo que demuestra que la referencia documental no tiene incidencia positiva ni negativa en los actos de obstrucción, cuyo núcleo central radica en la manipulación supuesta de testigos.

41. Tan cierto es ello que la propuesta de doctrina que pretende la defensa, luego de men­ cionar los documentos, es la siguiente: “¿Si la obstaculización de la prueba radia en el temor de que los testigos (colaboradores) cambien de versión —por miedo a las amenazas, pagos o presiones—, no sería conveniente que la Fiscalía los ofrezca como prueba anticipada y de esta manera desaparezca el peligro procesal?”. Advertimos y concluimos que no se trata del cuestionamiento a la falta de motivación referido a los documentos, sino más bien a la manipulación indebida de los testigos; entonces, el tema planteado como carente de mo­ tivación no ha sido sustentado, por lo cual la defensa incurre en falta de fundamentación de su pretensión en cuanto se refiere a la mención de prueba documental no sustentada. Por últirqo, en este extremo, la propuesta de doctrina jurisprudencial no tiene esa condición, sino únicamente se trataría de una sugerencia o previsión a tomar en el proceso para evitar la manipulación de testigos, lo que no sirve para encaminar un criterio jurisprudencial importante referido al peligrosísimo procesal. —

Respecto a la tercera materia de interés casacional

43. En cuanto a los documentos obtenidos e incorporados a la investigación, la defensa menciona que no habría peligro de obstrucción en este extremo y requiere que la Corte Suprema establezca un criterio doctrinal en tal sentido. Sin embargo, ello no reviste tras­ cendencia de semejantes características. Vale decir no se debe convalidar cualquier reclamo de las partes procesales o postura interpretativa o dogmática como docrri na jurisprudencial solo porque así lo requieren, sino que esa condición se adquiere sobre la base de muchos factores trascendentales que determinen en el sistema de justicia un problema importante que solucione una controversia de interpretación diversa o contradicción manifestada en diversos órganos judiciales. Asimismo, cuando hay posiciones doctrinarias diversas, con­ tradictorias o inestabilidad en un análisis recurrente sobre un asunto jurídico.

44. De otro lado, la accionante alega que se infringió una norma procesal referida a la integración de una decisión judicial: “Indica que la Sala Penal, pese a que el JIP llega a plausibles conclusiones, la Sala hará ‘precisiones en vía de integración’ (FJ 12, página 12)” [sic]. Así surge una interrogante: “¿Estas precisiones debieron hacerse sobre la parte resolutiva o sobre la parte considerativa?”, y concluye señalando que la Sala “realizó la integración sobre los elementos de convicción tomados en cuenta por el JIP que fundamenta la prisión preventiva”. La defensa advierte un problema en estas integraciones y considera que deben efectuarse sobre la parte resolutiva y no sobre la parte considerativa, porque no se deben subsanar errores o deficiencias al respecto.

45. Debe quedar claro que los fundamentos esgrimidos para sustentar una decisión jamás serán perfectos. El criterio de evaluación del juez ad quem no necesariamente coincide con

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Jurisprudencia

el del a quo, en razón de que la percepción de las personas sobre los textos leídos siempre tendrá matices. En consecuencia, lo que se busca en la fundamentación de una resolución judicial son simplemente precisiones tácticas, razones suficientes y citas normativas debida­ mente interpretadas, que^mnr» modo, al entendimiento de una persona promedio, trasmitan una justificación suficiente para tomar la decisión. 46. Ninguna fundamentación se halla exenta de críticas ni es absolutamente completa. En ese ámbito de subjetividad, la integración a la que se refiere la Sala no tiene el propósito de suplir lo que no se dijo ni tampoco de corregir los errores que se cometieron o completar las carencias y llenar las omisiones.

47. Lo que ocurre es que, al fundamentar una resolución en vía de apelación^^, además de lo mencionado en la resolución impugnada, se puede agregar, completar o interpretar con mayor precisión o amplitud la decisión de primera instancia, lo que no implica que la resolución venida en grado no esté debidamente fundamentada, sino que, sin perjuicio de la fundamentación existente, se pretenden reforzar nociones, conceptos, normas y hechos (sin modificarlos) que incrementen el valor de la fundamentación y favorezcan el entendimiento y comprensión de las partes en materia de justificación de la decisión. En resumen, es un reforzamiento de la decisión, como normalmente ocurre con todas las fundamentaciones en las resoluciones de vista. 48. En consecuencia, no es viable que por las expresiones de integración que menciona la resolución se tenga que deducir de manera incorrecta que hay ausencia de fun damentación en la resolución de primera instancia. 49. Adicionalmente, en materia procesal existe la figura del saneamiento —ver arts. 152 y 153 del nuevo CPP—, normas igualmente válidas en otras materias procesales que permiten incluso rectificar errores (lo que no es el caso), dar cumplimiento con el acto omitido (lo que tampoco es el caso) de oficio con el propósito de lograr el éxito procesal y evitar inne­ cesarias nulidades que no tienen asidero sustancial. Por tanto, la doctrina jurisprudencial que pretende la defensa no reviste trascendencia.

50. Es más, no existe doctrina citada por la parte sobre este tema ni cuál sería su propuesta de corrección, enmienda o rectificación que merezca ser evaluada vía casación. Finalmente, la defensa no precisa en qué radica la afectación de lo corregido en la parte considerativa a la decisión de prisión preventiva, pues no es el momento oportuno ni el medio eficaz, menos aún la incidencia procesal (prisión preventiva) para ir revisando los errores, deficiencias, carencias, irregularidades, probables nulidades y demás ocurrencias del proceso de investi­ gación, cuando lo que se plantea es que se revoque la prisión preventiva por determinados criterios, fundamentos o citas normativas cuestionables referidos al tema del debate. Lo contrario es fijar puntos de vista probablemente plausibles para un debate sobre el fondo del asunto u otros temas procesales o sustanciales que no inciden en la prisión preventiva, que por su naturaleza es una institución clara y puntualmente establecida en el art. 268 del ;n el que se establecen sus requisitosnuevo CPP —en requisitos— y cualquier debate sobre su adopción

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Términos de la Cas. N.° 208-2018 Amazonas.

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Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos polémicos

o rechazo tiene que centrarse en esos elementos, vistos desde la perspectiva del caso en concreto y en función de aquellos argumentos que puntualmente están referidos al asunto.

51. La casación, por su naturaleza, determina un debate jurídico concreto sobre un asunto puntualmente definido, sin entrar a evaluar los temas discutibles en el proceso, sino úni­ camente la resolución materia de impugnación. Es contra ella que se interpone el recurso y su evaluación solo se concentra en los términos allí expresados. Lo demás es abundante e innecesario para un recurso de casación, que a costa de ir forzándose con temas ajenos a su naturaleza puede derivar en que su tratamiento se lleve a cabo en similares condiciones que en sede de instancia. 52. Evidentemente, la novedad del recurso de casación, que se ha implementado en materia penal recién con la vigencia del nuevo modelo procesal que aún no ha sido puesto en vigencia a nivel nacional, requiere un tiempo de asimilación y socialización. Por tanto, debemos insistir en que su efectividad estará determinada por lo siguiente: i) su cabal entendimiento dogmático como recurso extraordinario, i^ como recurso circunscrito a un debate jurídico estricto, iii) a su evidente diferencia con el recurso de apelación, y iv) a su agilidad y con­ creción, lo que deriva en un recurso concreto, puntual, con precisión del tema en debate y los próblenlas jurídicos que dicho tema plantea, o en todo caso con cita expresa de la norma mal interpretada y su correcta interpretación. En consecuencia, la casación no se debe entender como un recurso adicional en el que se revine toda la resolución impugnada, con valoración de prueba y satisfacción de todos los argumentos jque legítimamente se esgrimen en un recurso de apelación, que por sus características es manifiestamente diferente a un recurso de casación excepcional.

—

Respecto a la corroboración de las declaraciones de los testigos protegidos o el colaborador eficaz

53. La accionante sostiene que se inobservó la garantía constitucional pre’gsta en los ines. 3 y 14 del art. 139 de la Constitución. El reclamo consiste en “determinar la exigencia de la corroboración suficiente de las declaraciones del testigo con identidad reservada como una medida de compensación por las dificultades ocasionadas a la defensa en la participación del interrogatorio”. 54. Al respecto, el art. 158.2 del nuevo CPP precisa este concepto como exigencia necesaria para otorgar valor a esa declaración del testigo protegido; por tanto, debemos evaluar si en este caso el dicho del testigo protegido al que se hace referencia ha tenido corroboración o es que la decisión de la prisión preventiva se ha adoptado solo sobre la base de esa declaración del testigo protegido, a quien los defensores de los procesados no tuvieron oportunidad de interrogar. 55. Sin duda, el reclamo tiene consistencia no solo por la razonabilidad del planteamiento y por la coherencia y la lógica del proceso penal, pues los abogados de los imputados están en su derecho de interrogar a los testigos como parte sustancial del ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo, en particulares y especiales condiciones de los testigos protegidos, esta prerrogativa legal de defensa se ve obstruida. Por esa razón, la norma legal señala que

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Jurisprudencia

sobre dicha base no se pueden imponer medidas coercitivas ni mucho menos dictar una sentencia condenatoria. 56. Nuevamente nos ceñimos al recurso de casación no como instancia, y evaluamos la sentencia contra la que se interpone el recurso para establecer si, en efecto, se ha validado una declaración de testigo protegido sin corroboración para sustentar la prisión preventiva.

57. La doctrina que propone la defensa (ver letra a), folio 36) tiene el mismo concepto contenido en el artículo del nuevo CPP antes mencionado, con la diferencia de que se pretende que la causa para relativizar la validez de esa declaración del testigo protegido sea explicada en la doctrina, esto es, que se considere como compensación por la afectación a una garantía del debido proceso (defensa), que es en parte el sustento o elemento esencial de la norma glosada. En consecuencia, no requiere ser considerado como doctrina jurisprudencial. 58. Es un mejor argumento señalar que, en todo caso, tomar en cuenta una declaración de esta naturaleza para sustentar una prisión preventiva sería evidentemente contrario a la ley y a una garanda constitucional; por tanto, resulta necesario evaluar el contenido de la resolución impugnada sobre esta materia, esto es, verificar si la sola declaración del testigo protegido es argumento suficiente para sustentar la prisión preventiva. 59. Al evaluar la situación jurídica en esta casación —como se apreciará en líneas posteriores al analizar el recurso que propuso Mejía Lecca, quien también argumenta esta causal—, se ha indicado que existe suficiente corroboración de esa declaración del testigo protegido, como en efecto también menciona de manera amplia la resolución materia de casación.

60. En el ítem 59 de la resolución impugnada, “bajo el título de “Argumentos del JIPN respecto de los aportes de San Martín”, se inicia la evaluación de la declaración del testigo protegido TP 2017-55-3 y a lo largo de los siguientes considerandos, luego de describir dichas declaraciones, se mencionan todas las declaraciones coincidentes, concomitantes y coherentes que, por cierto, tienen la virtud de coQ'oborar lo que ese testigo depuso. 61. Puntualmente y con detalle se describe lo que dijeron otros testigos y, a folio 69, bajo el título de “Elementos corroborantes”, se informa textualmente sobre esa condición re­ querida. Sin perjuicio de la validez y razón que le asiste a la defensa al mencionar que la declaración del testigo protegido debe ser corroborada, se advierte que en este caso existe dicha corroboración; por tanto, su alegación que pretende invalidar la consistencia de la declaración testimonial que no debe ser tomada en cuenta por no tener corroboración no es correcta y tampoco requiere desarrollo doctrinal.

—

Respecto a la distinción funcional entre testigo protegido y colaborador eficaz

62. La sexta causa invocada por la defensa también se sustenta en el art. 429.4 del nuevo CPP referido a la falta de motivación o ilogicidad en la motivación. Sustenta su plantea­ miento haciendo referencia a falta de aplicación del art. 473 del nuevo CPP (colaborador eficaz). Señala que la declaración del testigo protegido no es tal si no tiene la condición de aspirante a colaborador eficaz; por tanto, esas declaraciones debieron ser corroboradas. 63. Como bien refiere, se concentra en evaluar si la figura del testigo protegido puede suplantar al colaborador eficaz, para de ese modo suprimir la necesidad de corroboración.

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64. Con esta argumentación se pretende desvirtuar dicha declaración y, luego, la defensa reclama que no se tomen en cuenta esas declaraciones como sustento de la prisión preven­ tiva, porque la valoración de esa declaración, si tiene la condición de testigo protegido, debe ser diferente a la valoración que tenga como aspirante a colaborador eficaz. Indica que la Sala no ha fundamentado por qué considera como testigo protegido a un aspirante a colaborador eficaz; por tanto, en vista de los problemas que se originan, dicha falta de definición derivaría en que su declaración es nula y no debió valorarse. 65. Sobre esta base se pretende la determinación de una doctrina jurisprudencial que indique “si la figura del testigo protegido puede suplantar a la del colaborador eficaz y su respectivo procedimiento, incluso habiendo un reconocimiento de la comisión de los hechos por parte del sujeto”. 66. Sin embargo, esta pretensión no tiene consistencia para cuestionar las razones en que se sustenta la prisión preventiva desde la perspectiva de los cargos que origina la investiga­ ción y que se han considerado graves y fundados elementos de convicción para establecer la existencia de un hecho delictivo. No tiene incidencia directa en el recurso de casación, puesto que el debate central está concentrado en la aplicación correcta o incorrecta del art. 268 def nuevo CPP y el cumplimiento de cada uno de los elementos que requiere dicha norma para que la medida cautelar en mención tenga consistencia.

[...] DECISIÓN DISCORDANTE Por estas razones, nuestro voto es porque: I.

SE DECLAREN INFUNDADOS los recursos de casación interpuestos por las defensas de Keiko Sofía Fujimori Higuchi, Pier Paolo Figari Mendoza, Clemente Jaime Yoshiyama Tanaka y Luis Alberto Mejía Lecca contra las Resoluciones de Vista signadas con los números 26,27 y 28, del tres de enero del dos mil diecinueve (a folios 1747, 1865 y 1951, respectivamente), en el extremo en el que declararon infundados sus recursos de apelación y conhrmaron las Resoluciones signadas con los números 7, 16, 10 y 11 (a folios 1203, 1359, 1447 y 1531, respectivamente), que declararon fundados los requerimientos de prisión preventiva en su contra por un plazo de treinta y seis meses en el proceso que se les sigue por la presunta comisión del delito de lavado de activos agravado y — -solo en el caso de Mejía Lecca— obstrucción de la justicia, en perjuicio del Estado.

n.

NOTIFÍQUESE a las partes conforme a ley.

s. s. SEQUEIROS VARGAS ! PACHECO VARGAS

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Jurisprudencia

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Cas. N.° 358-2019

NACIONAL

Lima, catorce de agosto del 2019 AUTOS y VISTOS; con la razón de relatoría que antecede; y CONSIDERANDO; PRI­ MERO. Que, de conformidad con el artículo ciento cuarenta y uno de la Ley Orgánica del Poderjudicial, en las Salas de la Corte Suprema cuatro votos conformes hacen resolución, en el mismo sentido lo establece el numeral cuatro del artículo cuatrocientos treinta y uno del Código Procesal Penal; que en el presente caso se ha producido discordia porque tres señores jueces supremos (Príncipe Trujillo, Castañeda Espinoza y Chávez Mella) han votado porque se declare: I. FUNDADO en parte los recursos de casación interpuesto por la defensa de los investigados Keiko Sofía Fujimori Higuchi, Clemente Jaime Yoshiyama Tanaka y Pier Paolo Figari Mendoza contra las resoluciones de vista números 26 y 28 del tres de enero del dos mil diecinueve, en el extremo que confirmaron las resoluciones del 31 de octubre, 23 y 15 de noviembre, que declararon fundados los requerimientos de prisión preventiva por el plazo de treinta y seis meses, en el proceso que se les sigue por delito de lavado de activos agravado; en consecuencia CASARON el extremo correspondiente de las resoluciones de vista referido al plazo de duración de la medida de prisión preventiva.

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y actuando en sede de instancia: REVOCARON las resoluciones del 31 de octubre, 23 y 15 de noviembre de 2018 en el extremo que fijó en treinta y seis meses el plazo de prisión preventiva, REFORMANDOLA fijaron el plazo de prisión preventiva hasta por dieciocho meses; así como FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la defensa de Luis Alberto Mejía Lecca contra la resolución de vista número 27 del tres de enero del dos mil diecinueve, en el extremo que confirmó la resolución del 16 de noviembre del 2018 que declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva por el plazo de treinta y seis meses, en el proceso que se le sigue por obstrucción de la justicia; en consecuencia: CASARON dicho extremo de la resolución de vista, y actuando en sede de instancia REVOCANDO y REFORMANDO la resolución apelada dictaron mandato de COMPARECENCIA con restricciones, bajo reglas de conducta, caución por 100,000 soles que deberá ser abonado en el plazo de treinta días naturales, e impedimento de salida del país por el plazo de dieciocho meses, disponiendo su inmediata libertad siempre y cuando no exista en su contra mandato de detención emanado de autoridad competente; y dos jueces supremos (Sequeiros Vargas y Pacheco Huanca) han votado porque sg, declare INFUNDADO el recurso de casación, SEGUNDO. Que el artículo ciento cuarenta y cuatro de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial establece que si se produce discordia debe publicarse y notificarse el punto que la motiva, bajo sanción de nulidad; que como ha quedado expuesto, en el caso de autos el punto que motiva la discordia está en relación a determinar si en los casos de los en­ causados Keiko Sofía Fujimori Higuchi, Clemente Jaime Yoshiyama Tanaka y Pier Paolo Figari Mendoza se cumplió o no con la exigencia de motivjición reforzada exigida para la duración de la medida coercitiva de prisión preventiva por el plazo máximo; y, además, si en el caso de Mejía Lecca, se valoró o no la garantía de proporcionalidad de la medida, en tanto y en cuanto se le investigaba solo por obstrucción de ia justicia, y si le corresponde una medida coercitiva menos gravosa, entre otros. TERCERO. Que, por consiguiente, debe llamarse al juez supremo dirimente expedito de la Sala Penal Transitoria, empezando por el menos antiguo. Por estos fundamentos, y estando a lo dispuesto por el primer párrafo del artículo ciento cuarenta y cinco de la Ley Orgánica del Poder Judicial, SE RESUEL­ VE; I. DECLARAR que se ha producido discordia respecto del extremo indicado en el fundamento segundo de esta resolución. II. LLAMAR para dirimirla a la jueza suprema doctora Susana Castañeda Otsu. III. SEÑALAR audiencia para dirimir discordia el día miércoles veintiocho de agosto del año en curso a las once y treinta horas. IV. ORDENAR se publ^ue y notifique esta resolución y los votos en discordia. Oficíese S. S.

PRÍNCIPE TRUJILLO

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4 RECURSO DE Casación NT 358-2019 Nacional; Voto dirimente de la jueza suprema Castañeda Otsu, Caso Keiko Fujimori Higuchi

c(Ate suprema de justicia de la república SALA PENAL PERMANENTE CAS. N ° 358-2019

NACIONAL

RESOLUCIÓN QUE UNIFICA VOTOS

Lima, trece de septiembre del dos mil diecinueve AUTOS y VISTOS; con la razón de relatoría que antecede; y CONSIDERANDO

Primero. Que, tres señores jueces supremos (Príncipe Trujillo, Castañeda Espinoza y Chávez Mella) votaron por que se declare: I.

FUNDADO en parte los recursos de casación interpuesto por la defensa de los in­ vestigados Keiko Sofía Fujimori Higuchi, Clemente Jaime Yoshiyama Tanaka y Pier Paolo Figari Mendoza contra las Resoluciones de Vista números 26 y 28 del tres de enero del dos mil diecinueve, en el extremo que confirmaron las resoluciones del 31 de octubre, 23 y 15 de noviembre, que declararon fundados los requerimientos de prisión preventiva por el plazo de treinta y seis meses, en el proceso que se les sigue por delito de lavado de activos agravado; en consecuencia CASARON el extremo correspondiente de las resoluciones de vista referido al plazo de duración de la medida de prisión preventiva, y actuando en sede de instancia: REVOCARON las resoluciones del 31 de octubre, 23 y 15 de noviembre del 2018 en el extremo que fijó en treinta y seis meses el plazo de prisión preventiva, REFORMANDOLA fijaron el plazo de prisión preventiva hasta por dieciocho meses; así como FUNDADO el

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Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos polémicos

recurso de casación interpuesto por la defensa de Luis Alberto Mejía Lecca contra la Resolución de Vista número 27 del tres de enero del dos mil diecinueve, en el extremo que confirmó la resolución del 16 de noviembre del 2018 que declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva por el plazo de treinta y seis meses, en el proceso que se le sigue por obstrucción de la justicia; en consecuencia: CASARON dicho extremo de la resolución de vista, y actuando en sede de instancia REVOCANDO y REFORMANDO la resolución apelada dictaron mandato de COMPARECENCIA con restricciones, bajo reglas de conducta, caución por 100,000 soles que deberá ser abonado en el plazo de treinta días naturales, e impedimento de salida del país por el plazo de dieciocho meses, disponiendo su inmediata libertad siempre y cuando no exista en su contra mandato de detención emanado de autoridad competente. Segundo. Que llamada la jueza suprema doctora Susana Castañeda Otsú para dirimir la discordia, se adhirió al voto de los tres jueces supremos; por tanto, a la fecha hay cuatro votos conformes para formar resolución, conforme a lo establecido por el artículo ciento cuarenta y uno de Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Tercero. En consecuencia, la votapión final es como sigue: declararon:

%

I.

FUNDADO en parte los recursos de casación interpuestos por la defensa de los investigados Keiko Sofía Fujimori Higuchi, Clemente Jaime Yoshiyama Tanaka y Pier Paolo Figari Mendoza contra las Resoluciones de Vista números 26 y 28 del tres de enero del dos mil diecinueve, en el extremo que confirmaron las resoluciones del 31 de octubre, 23 y 15 de noviembre, que declararon fundados los requerimientos de prisión preventiva por el plazo de treinta y seis meses, en el proceso que se les sigue por delito de lavado de activos agravado; en consecuencia CASARON el ex­ tremo correspondiente de las resoluciones de vista referido al plazo de duración de la medida de prisión preventiva, y actuando en sede de instancia: REVOCARON las resoluciones del 31 de octubre, 23 y 15 de noviembre del 20Í8 en el extremo que fijó en treinta y seis meses el plazo de prisión preventiva, REFORMANDOLA fijaron el plazo de prisión preventiva hasta por dieciocho meses; así como FUNDA­ DO el recurso de casación interpuesto por la defensa de Luis Alberto Mejía Lecca contra la Resolución de Vista número 27 del tres de enero del dos mil diecinueve, en el extremo que confirmó la resolución del 16 de noviembre del 2018 que deÓhiró fundado el requerimiento de prisión preventiva por el plazo de treinta y seis meses, en el proceso que se le sigue por obstrucción de la justicia; en consecuencia: CASARON dicho extremo de la resolución de vista, y actuando en sede de instan­ cia REVOCANDO y REFORMANDO la resolución apelada dictaron mandato de COMPARECENCIA con restricciones, bajo reglas de conducta, caución por 100,000 soles que deberá ser abonado en el plazo de treinta días naturales, e im­ pedimento de salida del país por el plazo de dieciocho meses, ORDENARON la inmediata libertad de Luis Alberto Mejía Lecca, siempre y cuando no exista en su contra mandato de detención emanado de autoridad competente. Hágase saber. Notifíquese y oficíese. Interviene el señor Sequeiros Vargas por licencia del presidente del colegiado señor Príncipe Trujillo.

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Jurisprudencia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

CAS. N.° 358-2019

NACIONAL

EL VOTO DE LA JUEZA SUPREMA CASTAÑEDA OTSU ES COMO SIGUE;

Lima, doce de setiembre del dos mil diecinueve VISTA Y OÍDA: la audiencia pública para dirimir la discordia surgida en los extremos establecidos en la resolución del catorce de agosto del dos mil diecinueve (foja 1181) sobre los recursos de casación excepcional interpuestos por las defensas de los imputados Keiko Sofía Fujimori Higuchi, Clemente Jaime Yoshiyama Tanaka, Pier Paolo Figari Mendoza y LuíFAlberto Mejía Lecca, contra los autos de vista, contenidos en las Re­ soluciones N.“ 26, TI y 28, del tres de enero del dos mil diecinueve (fojas 1747, 1865 y 1951, respectivamente), emitidas por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional de la Corte Superior de Justicia Especializada en Delitos de Crimen Organizado y Corrupción de Funcionarios, que confirqiaron las Resoluciones N.os 7, 10, 11 y 16 (fojas 1203, 1359, 1447 y 1531, respectivamente), expedidas por el Primer Juzgado de Investigación Prepa­ ratoria Nacional de la citada Corte,' que declararon fundados los requerimientos de prisión preventiva en su contra por el plazo de treinta y seis meses, en el proceso seguido contra los tres primeros, por la presunta comisión del delito de lavado de activos con la agravante de haber actuado en calidad de integrante de una organización criminal; y, respecto al cuarto por dicho delito y por el de obstrucción de lajusticia, ambos delitos en perjuicio del Estado y en el marco de la Ley N.° 30077, Ley contra el Crimen Organizado. CONSIDERANDO

Delimitación del ámbito de la discordia

Primero. Por resolución del catorce de agosto del dos mil diecinueve, se convocó a la suscrita, con base en el art. 144 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial — LOPJ—, para dirimir la discordia con relación a los recursos de casación ya mencionados, en los siguientes extremos: CC,

1.

Si en el caso de los encausados Keiko Sofía Fujimori Higuchi, Clemente Jaime Yoshiyama Tanaka, Pier Paolo Figari Mendoza se cumplió o no con lo exigencia de motivación reforzada exigida para la duración de la medida coercitiva de prisión preventiva por el plazo máximo” (sic).

ii.

CC

Si en el caso de Mejía Lecca, se valoró o no la garantía de proporcionalidad de la medida, en tanto y en cuanto se le investigaba solo por obstrucción de la justicia (en­ tiéndase que se refiere a que únicamente se le impuso esta medida por dicho delito), y si le corresponde una medida coercitiva menos gravosa” (sic).

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Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos polémicos

Segundo. Se precisa que con relación al primer punto, los temas propuestos para el desarrollo de doctrina jurisprudencial por parte de las defensas de los imputados Fujimori Higuchi, Yoshiyama Tanaka y Figari Mendoza sobre los presupuestos materiales para la procedencia de la prisión preventiva, previsfos en el art. 268 del Código Procesal Penal —nuevo CPP—, así como sus agravios, fueron desestimados, tanto en el voto de los jueces supremos Príncipe Trujillo, Castañeda Espinoza y Chávez Mella, como en el de los magistrados supremos Sequeiros Vargas y Pacheco Huancas.

Es por ello, que subsiste la medida de prisión preventiva de los mencionados imputados, al haber surgido discordia respecto a su plazo. Lo que no ocurre respecto al imputado Mejía Lecca, caso en el cual la suscrita debe determinar si se mantiene o no dicha medida. Tercero. Por otro lado, se deja constancia que desde que se iniciaron en nuestro país las investigaciones contra diversas personas por su presunta participación en actos de corrupción vinculados a las empresas brasileñas (Operación Lava Jato), y a quienes se les ha impuesto medidas restrictivas de derechos, se viene alegando persecución política.

En lo que respecta a los jueces, comparto lo expuesto por los jueces supremos Sequeiros Vargas y Pacheco Huancas, en los fundamentos 8 al 12 de su voto. Y es que, en efecto, existe el deber de aclarar a la ciudadanía que no existe en el Perú ninguna persona sometida a proceso penal por razones políticas. En ese sentido, reafirmo mi línea de conducta adoptada en el ejercicio funcional como jueza, pues las decisiones que he emitido siempre se han sustentado en la Constitución y en la ley, con respeto a los principios de independencia e imparcialidad, sin presiones internas o externas de ningún tipo. Sobre la exigencia de la garantía-derecho de la motivación reforzada para el plazo máximo de prisión preventiva

Cuarto. El inc. 5, art. 139, de la Constitución Política consagra el derecho a la debida motivación de las resoluciones, como manifestación del debido proceso. Constituye un derecho fundamental de los justiciables, y también un deber de los jueces, que garantiza que los órganos jurisdiccionales brinden una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones deducidas por las partes, con lo cual se asegura que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes’. Quinto. En específico, cuando se trate de la prisión preventiva, el inc. 3, art. 271 del nuevo CPFestablece que el auto que lo decida será especialmente motivado. Esta exigencia de motivación reforzada se sustenta en la afectación del derecho fundamental a la libertad personal. Es pacífica la doctrina y la jurisprudencia en establecer que la privación de la libertad personal precisa de una motivación reforzada o cualificada^.

1

Tribunal Constitucional, Expediente N. ° 4729-2007-HC, Lima: 27 de noviembre del 2007, f. j. n.° 2. Las motivaciones cualificadas, conforme lo ha destacado el Tribunal Constitucional, se refieren a que resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia opera

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Jurisprudencia

Sexto. El juez debe evaluar con ponderación y razonabilidad la concurrencia de los presu­ puestos materiales de la prisión preventiva, establecidos en el art. 268 del nuevo CPP y, de ser el caso su duración. En este caso, el pronunciamiento estará circunscrito al plazo de la prisión preventiva. Si bien, en la evaluación de este extremo se analiza el peligro procesal en su vertiente de obstaculización de la averiguación de la verdad, será en función del pla­ zo, no en términos de si se configura o no este presupuesto, porque los cinco magistrados supremos han estimado que sí se presenta.

Sétimo. En ese aspecto, con relación al peligro procesal constituye el elemento que legi­ tima y dota de constitucionalidad a la prisión preventiva. Ya ha establecido este Supremo Tribunal que se trata del presupuesto más importante para valorar en un auto de prisión preventiva. Este tiene un carácter subjetivo, pero objetivado legalmente a través de diversos criterios de carácter meramente enumerativos, y, por ende, reconoce un margen de discre­ cionalidad en los jueces^'

Octavo. El literal c, art. 268, del nuevo CPP contempla dos supuestos: peligro de fuga y de obstaculizacií^ de la averiguación de la verdad. Los criterios valorativos para calificar la concurrenofa de cada uno, se encuentran previstos en los artículos 269 y 270 del acotado Código, respectivamente. El legislador no ha efectuado una distinción entre ambos en términos de intensidad^. En ese sentido, se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional, al establecer lo siguiente:

La configuración del peligro procesal, no implica que, de manera simul­ tánea, tengan que concurrir ambas por parte del imputado. Y es que resulta suficiente que se manifieste alguno de los aludidos supuestos, concurrente con los presupuestos procesales de la pena probable y de los elementos probatorios que vinculan al procesado, para que el juzgador

como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de ia decisión como también al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del juez o tribunal. Tribunal Constitucional, Expediente N. ° 728-2008-PHC, Lima: 13 de octubre del 2008, f. j. n.° 7. 3

Sala Penal Transitoria, Casación N. ° 631-2015 Arequipa, Lima: 21 de diciembre del 2015, f. j. n.° n. 4.

4

Situación distinta ocurre en otros países, donde su legislación si establece diferenciación entre el peligro de fuga y de obstaculización, que incide en el plazo de la prisión preventiva. Por ejemplo, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, el inciso 2, del artículo 504, relativo a la aplicación la prisión provisional en aquellos casos en que haya sido acordada por riesgo de fuga, con el objetivo de proteger a la víctima, o bien para impedir la reiteración delictiva del sujeto, se establece que el plazo máximo de la prisión provisional será de dos años si se trata de delitos castigados con una pena superior a los tres años de prisión, con una prórroga de dos años. En tanto que, según el inciso 3 del citado artículo, referido a la aplicación de la prisión provisional en aquellos casos en que haya sido acordada por riesgo de ocultación, alteración o destrucción de pruebas, la duración de la prisión provisional no podrá exceder de seis meses, sin posibilidad de prórroga alguna.

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determine el peligro de la sujeción del inculpado al proceso penal y pueda decretar la prisión preventiva^. Noveno. Es cierto, que interpretativamente en abstracto puede establecerse una línea diferenciadora en función a la magnitud de ambos peligros, para los casos comunes-simples, en el que se coloque al peligro de fuga en una situación de mayor intensidad que el de obstaculización, porque este último puede atenuarse con el aseguramiento de fuentes de prueba material o de anticipación probatoria en el caso de la prueba personal. Sin embargo, para los procesos comunes-complejos, en especial los que se encuentran en el ámbito de la criminalidad organizada, no es posible apriorísticamente trazar tal comparación, sino que en tales procesos corresponderá determinar la intensidad de cada vertiente de peligro, en atención a las particularidades del caso en concreto.

Décimo. Lo anotado se justifica en atención a la naturaleza de un proceso en el ámbito de la criminalidad organizada, donde el riesgo objetivo de obstaculización es más intenso desde un primer momento y puede prolongarse cons^tentemente, para lograr el aseguramiento de las fuentes de investigación o de prueba, en vista que suele dificultarse y extenderse en el tiempo, en especial de las fuentes personales? Y en estos supuestos, el riesgo de obstaculización de la averiguación de la verdad, puede ser de igual o mayor intensidad que el peligro de fuga. Decimoprimero. Sobre el peligrosismo procesal en los delitos de criminalidad organizada, esta Suprema Corte, ha establecido que “las estructuras organizadas (independientemente del nivel de organización) tienden a generar estrategias y níetodos para favorecer la fuga de sus pares y para contribuir en la obstaculización probatoria (amenaza, compra, muerte de testigos, etcétera) ”6. Decimosegundo. Ahora bien, con relación al plazo de la prisión preventiva, el legislador ha previsto en el art. 272 del nuevo CPP, plazos máximos diferenciados, en atención al tipo de proceso: i) nueve meses para procesos simples; ii) dieciocho meses para procesos complejos; y iii) treinta y seis meses para procesos de criminalidad organizada. Decimotercero. Se parte de la concepción de que se tratan de plazos máximms establecidos por el legislador, lo que no impide que el juez opte por un plazo razonable, el cual puede ser menor. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto al plazo razonable, ha establecido que existe la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los lírrftes estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva^.

5

Tribunal Constitucional, Expediente N. ° 03223-2014-PHC, Lima: 27 de mayo del 2015, f. j. n.° 11.

6

Sala Penal Permanente, Casación N. ° 626-2013 Moquegua, Lima: 30 de junio del 2015, f. j. n.° 57.

1

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador, San José: 12 de noviembre de 1997, f. j. n.' 77, entre otras.

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Jurisprudencia

Decimocuarto. Por su parte, esta Corte Suprema, ha dejado sentado que el estándar jurídico para determinar el plazo razonable de la prisión preventiva debe ser integrado en cada caso concreto, mediante el examen de la naturaleza y complejidad del proceso, de la actividad desplegada por la autoridad pública —fiscalía y judicatura, en su caso— y del comportamiento del imputado en cárcel; así como, más específicamente, a la gravedad del delito imputado®Decimoquinto. Por tanto, un estándar jurídico para determinar el plazo máximo o ra­ zonable de la prisión preventiva, lo constituye la naturaleza y complejidad del proceso, lo que conlleva a tener en consideración, lo siguiente: a) el tipo de proceso: simple, complejo o de criminalidad organizada; b) la complejidad de la investigación, así como las demás actividades del proceso en etapa intermedia y de juzgamiento; c) la gravedad y extensión del delito; d) la dificultad y cantidad de actos de investigación que se deban realizar; e) las actuaciones de investigación ya realizadas, incluidas las practicadas en sede preliminar; yf) la necesidad de realizar actos de cooperación judicial internacional; entre otros.

En lo que concefiiiente a la actividad desplegada por la autoridad pública, se debe exigir la diligencia ¿ebida de los fiscales, que tienen a cargo las investigaciones, y en su momento de los jueces, pues se trata de procesos en los que se encuentran comprendidas personas privadas de su libertad.

Respecto a los imputados ICeiko Sofía Fujimori Higuchi y Pier Paolo Figari Mendoza Decimosexto. El voto de los jueces supremos Príncipe Trujillo, Castañeda Espinoza y Chávez Mella, es porque se declare fundado en parte los recursos de casación interpuestos por los imputados Fujimori Higuchi y Figari Mendoza y se case el extremo del plazo de duración de la prisión preventiva que se fijó en treinta y seis meses por el juez de Investiga­ ción Preparatoria, y que fue confirmado por la Sala Penal de Apelaciones, y que con base en el principio de proporcionalidad se reforme a dieciocho meses. Se sustentó en que la Sala Penal de Apelaciones solo estableció el peligro de obstaculización de la averiguación de la verdad. En ese aspecto, al evaluar la propuesta jurisprudencial de las defensas, referida a que dicho peligro es de menor intensidad que el de fuga, consideraron atendible tal propuesta interpretativa, dado que la obstaculización puede ser atenuada o neutralizada con el aseguramiento de las fuentes de prueba, lo que debe incidir en el plazo de duración de la medida.

De esa manera, al no verificar una motivación cualificada respecto a la vigencia del plazo máximo de treinta y seis meses, como se indicó, en aplicación del principio de propor­ cionalidad, estimaron que el plazo de dieciocho meses era razonable para que el fiscal

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III Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanentes y Transitorias, Acuerdo Plenario Extraordinario n. O° 1-2017, Lima: 13 de octubre del 2017, f. j. n.° 9. En el que se cita la STEDH, Caso Tomasi, del 27 de agosto de 1992, y STEDH, Caso Van del Tang, del 15 de julio de 1995- Esta última con relación al riesgo de fuga y complejidad del procedimiento.

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adopte las medidas de aseguramiento de los órganos de prueba y se neutralice el peligro de obstaculización.

Decimosétimo. Por su parte el voto los jueces supremos Sequeiros Vargas y Pacheco Huan­ cas, se orientó en el sentido que se declaren infundados los recursos de casación. En lo atinente al planteamiento de las defensas, sobre el peligro procesal, consideraron que, . si bien fugarse tiene una connotación de mayor peligro de ausencia en el proceso, obstruir u obstaculizar el conocimiento de la verdad que persigue el proceso, también es un riesgo cierto, evidente y severo para los fines procesales. Por tanto, ambos riesgos, desde perspec­ tivas diferentes, tiene el mismo valor para sustentar el peligro procesal. Sostienen que no es válido afirmar en términos absolutos, que el peligro de fuga es de mayor intensidad que el de obstaculización, pues este último puede ser más intenso, en vista que se pretende esconder la verdad, condición que es palpable en los procesos en los que existe una pluralidad de involucrados; y por ello, el perjuicio no es solo para quien se sustrae de la justicia, sino que alcanza a todos. En consecuencia, dependerá de cada caso en concreto calificar si el peligro de obstaculización es más intenso que ^de fuga. Al optar por esta línea interpretativa en relación con la intensidad de las dos vertientes del peligro procesal, y desestimar los agravios de los demás temas propuestos para el desarrollo jurisprudencial, y votar porque se declaren infundados los recursos de casación, subsiste el plazo de treinta y seis meses de prisión preventiva.

Decimoctavo. En la audiencia para dirimir esta discordia, las defensas de Fujimori Higuchi y Figari Mendoza no expusieron argumentos específicos con relación a la motivación del plazo de la prisión preventiva. Esta posición asumida por las defensas es entendible en la medida que su pretensión es que se desestime la prisión preventiva y se otorgue ia libertad de sus patrocinados, pretensión que, como se sostuvo, no es posible, pues ya se han emitido cinco votos conformes en relación con la vigencia de la prisión preventiva. Decimonoveno. Como se anotó, en los procesos en el ámbito de la criminalidad organizada el riesgo de obstaculización de la averiguación de la verdad, puede ser de igual o mayor intensidad que el peligro de tuga, y en ese sentido compartimos el criterio expuesto en el voto de los jueces supremos Sequeiros Vargas y Pacheco Huancas.

Vigésimo. Ahora bien, en lo que corresponde a la determinación del plazo de la prisión preventiva, conforme con los criterios expuestos en los fundamentos decimosegundo al decimoquinto, aplicables a este caso, se tiene que si bien estamos ante una investigación que se sigue bajo los alcances de la Ley N.° 30077, Ley contra el Crimen Organizado, por un plazo de treinta y seis meses; en la que se investiga a Fujimori Higuchi, Figari Mendoza y Yoshiyama Tanaka por un delito: lavado de activos con agravante, y a Mejía Lecca por este delito y por el de obstrucción de la justicia, y otros cuarenta y siete imputados; y se precisa de los actos de investigación que se consigna en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, también es cierto que varias fuentes de prueba han sido aseguradas, pues los voucher y recibos obran en poder de la fiscalía.

En cuanto a las fuentes personales, desde que se formalizó la investigación preparatoria, y en el plazo de dieciocho meses, estimo que la fiscalía cuenta con un plazo razonable para efectuar los actos de aseguramiento de las mismas.

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Jurisprudencia

Asimismo, como se sostuvo, un estándar jurídico para determinar el plazo máximo o razo­ nable de la prisión preventiva, lo constituyen las actuaciones de investigación ya realizadas, en las que se incluyen las practicadas en sede preliminar. En este caso, se llevaron a cabo actos de investigación en esta fase, la que se inició el veinte de octubre del dos mil quince, y concluyó en octubre del dos mil dieciocho, cuando se formalizó la investigación preparatoria. Vigesimoprimero. Por consiguiente, no se aprecia una motivación reforzada respecto al plazo máximo de la prisión preventiva, y en conclusión, con base en las razones expuestas, comparto la posición de los jueces supremos Príncipe Trujillo, Castañeda Espinoza y Chávez Mella, en el sentido que el plazo de la prisión preventiva fijada a los imputados Fujimori Higuchi y Figari Mendoza debe ser de dieciocho meses y no de treinta y seis como fue esta­ blecido en el auto de prisión preventiva dictado por el juez de la investigación preparatoria.

Con relación al imputado Clemente Jaime Yoshiyama Tanata Vigesimosegundo. El voto de los jueces supremos Príncipe Trujillo, Castañeda Espinoza y Chávez Mella^también fue porque su recurso se declare fundado en parte y sé case el extremo del plazo de treinta y seis meses, a efectos que sea reformado a dieciocho meses.

En el fundamento octogésimo octavo del voto, se sostuvo que la Sala Penal de Apelaciones al efectuar el análisis correspondiente al peligro procesal y responder los agravios respectivos (fundamento 113 del auto de vista, contenido en la Resolución N.° 26), solo mantuvo uno de los elementos de convicción valorados por el juez de Investigación Preparatoria Nacional para sustentar el peligro de obstadulización de este investigado, consistente en no abrir la puerta de su domicilio en la diligencia de allanamiento, pese a encontrarse al interior. Por esta razón, se estimó que, según el análisis de la citada Sala, la intensidad del peligro de obstaculización se vio disminuida, y pese a ello no se motivó de forma específica, que dicho único dato en concreto justifique razonablemente mantener el plazo máximo de duración de la prisión preventiva. Se consideró que se habría incurrido en la causal prevista en el inciso 4, artículo 429, del nuevo CPP^** En ese entendido, y con remisión a lo expuesto en el caso de sus coimputados Fujimori Higuchi y Figari Mendoza, estimaron pertinente y proporcional que se le imponga hasta dieciocho meses de prisión preventiva.

Vigesimotercero. Por otro lado, los jueces supremos Sequeiros Vargas y Pacheco Huancas, delimitaron su pronunciamiento con base en los temas propuestos por la defensa de Yoshiyama Tanaka: infracción de las garantías constitucionales del debido proceso, la debida motivación de las resoluciones judiciales y congruencia recursal. Luego de exponer los argumentos respectivos, concluyeron que no se infringieron las garantías mencionadas, y que las justificaciones invocadas para una casación excepcional no demuestran interés casacional alguno, ni necesidad de un sentido interpretativo.

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Artículo 429 del nuevo CPP.- Son causales para interponer recurso de casación

4.

Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor.

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En audiencia de casación, la defensa del imputado Yoshiyama Tanaka, manifestó que el razonamiento de los cinco magistrados supremos infringió las reglas de la lógica, pues en este caso el riesgo procesal se sustentó en el peligro de fuga. Vigesimocuarto. Sobre este argumento, el voto de los tres jueces supremos se orientó a fijar un plazo de dieciocho meses de prisión preventiva, en atención a que la intensidad del peligro de obstaculización de la actividad probatoria se vio disminuida. No obstante, se precisa que la Sala Penal de Apelaciones sustentó la prisión preventiva en el peligro de fuga y no en el de obstaculización, tal como se consignó en el fundamento 126 del auto de vista mencionado, al contestar el agravio de la defensa sobre la idoneidad de la prisión preventiva. Al respecto, se señaló:

[Q]ue la utilidad está justificada precisamente porque la prisión preventiva puede revertir la incomparecencia del investigado a través de la activación de la cooperación internacional, y así conjurar el perjuicio específico que se está causando a la presente investigación. Obviamente las otras medidas no resultan más idóneas que la p5 “nuevos” puesto que ya existían con anterioridad a la emisión de la orden de comparecencia con restricciones dictada contra los investigados. Este sería el caso de los elementos indiciarios vinculados a supuestos falsos aportantes a las campañas y el otorgamiento de poder a Rosa Heredia Alarcón para que pueda viajar con las menores hijas de los imputados. Cuestiona, asimismo, que en contra del procesado Húmala Tasso se hayan tomado en cuenta trans­ cripciones de audios que, según refiere, no han sido incorporados válidamente a la carpeta fiscal, que no tienen conexidad con los hechos que son materia de investigación y que no han pasado por una pericia de voz que establezca la identidad de los interlocutores.

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Jurisprudencia

El procurador público adjunto encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial, contestó la demanda señalando que debe ser declarada improcedente, por considerar que al haberse concedido un recurso de casación excepcional contra la resolución de segunda instancia cuestionada en este proceso, ella carece de la firmeza exigida por ei art. 4 del Código Procesal Constitucional, sin que se verifique ningún supuesto para exceptuar ia aplicación de esta regla. Agrega que la continuación de este proceso conllevaría avocarse a causas pendientes ante la jurisdicción ordinaria, contraviniendo lo establecido en el art. 139, inciso 2, de la Constitución. Sostiene que la revocatoria de la comparecencia con restricciones por prisión preventiva se ha efectuado dentro de los parámetros previstos en el art. 279, inciso 1, del CPP, es decir, por la existencia de nuevos elementos de convicción que la justifican. Finalmente, indica que la supuesta insuficiencia probatoria relacionada con la configuración del delito de lavado de activos no puede ser planteada en un proceso de hábeas corpus, pues es materia de exclusiva valoración en el ámbito de la jurisdicción penal. Los jueces superiores de la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, don Octavio César Sahuanay Calsin^ doña María Jessica León Yarango, han contestado, individualmente, la demanda señalando que los cuestionamientos vinculados con la supuesta no acreditación de la recepción de los fondos provenientes de Venezuela y Brasil, su origen ilícito y la supuesta incorrecta interpretación del art. 279, inciso 1, del Código Procesal Penal, no pueden ser valorados en un proceso de hábeas corpus. Refieren, además, que las resoluciones judiciales cuestionadas carecen de firmeza, por haberse interpuesto un recurso de casación excepcional. El Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Piura, declaró infundada la demanda, por considerar que las resoluciones cuestionadas carecen de firmeza y que lo que se pretende es una reevaluación de los elementos de juicio e indicios que ha valorado la jurisdicción ordinaria, lo cual escapa de las competencias de la jurisdicción constitucional.

La Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura, revocó la apelada y declaró improcedente la demanda, por considerar que las resoluciones cuestionadas carecen de firmeza y que, en estricto, se pretende una revaloración de los medios probatorios. Exp. N.° 00502-2018-PHC/TC Con fecha 25 de agosto del 2017, don Luis Alberto Otárola Peñaranda interpuso demanda de hábeas corpus a favor de don Ollanta Moisés Húmala Tasso y de doña Nadine Heredia Alarcón, contra los jueces superiores de la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, en adición a sus funciones Sala Penal Especializada en Delitos Aduaneros, Tributarios, de Mercado don Octavio César Sahuanay Calsin, don Iván Quispe Aucca y doña María Jessica León Yarango, solicitando la nulidad de la Resolución N.° 9, de fecha 3 de agosto dei 2017, que confirmó el mandato de prisión preventiva en contra de los beneficiados emitido en el Exp. N.° 00249-2015-23-5001-JR-PE-01; y como consecuencia de ello, solicita la inmediata libertad de los favorecidos, para que afronten la investigación fiscal con las medidas vigentes hasta antes de la inconstitucional expedición de la resolución cuestionada.

El recurrente sostiene que los favorecidos han sido sometidos a un proceso de investigación por parte de la Segunda Fiscalía Supranacional Especializada en Delitos de Lavado de Activos

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Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos polémicos

y Pérdida de Dominio, cuyo titular es el fiscal Germán Juárez Atoche, con la intervención del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional a cargo del juez Richard Con­ cepción Carhuancho, por más de 2 años, sin que exista una acusación fiscal formulada en su contra. Agrega que los beneficiarios fueron sometidos a medidas de restricciones de su libertad (en ei caso de doña Nadine Heredia Alarcón se dictó un mandato de impedimento de salida y comparecencia restringida; y en el caso de don Ollanta Húmala Tasso a una medida de comparecencia restringida), las cuales fueron cumplidas conforme a lo ordenado. Pese a ello, con fecha 11 de julio del 2017, la Segunda Fiscalía Supranacional solicitó la variación de la medida cautelar de comparecencia con restricciones por la prisión preventiva, argumentando, arbitrariamente, en una serie de considerandos que en lugar de sustentar la existencia elementos de convicción para restringir la libertad de los beneficiarios, aluden más bien a la acreditación de la comisión de ilícitos penales (lavado de activos) con la presentación de testimonios de varias personas, consignando las actas de transcripción de audios obtenidos de manera ilegal en el año 2010, y dando por cierta las declaraciones de los aspirantes a colaboradores (Marcelo C^ebrecht yjorge Simóes Barata), construyendo de esta manera una lista de temas a los que atribuye un peligro procesal y obstaculización de la justicia, sin la debida contrastación probatoria. El Cuadragésimo Juzgado Penal de Lima, con fecha 29 de agosto del 2017, declaró liminarmente improcedente la demanda al considerar que la resolución cuestionada no se encuentra firme al haberse interpuesto contra ella un recurso de casación. Asimismo, señala que el juez constitucional del hdbeas corpus no es una instancia más donde deba examinarse pronuncia­ mientos judiciales emitidos en procesos ordinarios, ni efectuarse valoraciones probatorias bajo el alegato de afectaciones de los derechos fundamentales; máxime si los favorecidos contaron intraproceso, con todos los mecanismos legales para cuestionar oportunamente el mandato de restricción de la libertad dictado en su contra.

La Tercera Sala Penal de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima con fecha 25 de octubre del 2017, confirmó la apelada en atención a lo dispuesto por el art. 4 del Código Procesal Constitucional.

FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1.

Las demandas de hábeas corpus tienen por objeto lo siguiente:

Exp. N.° 004780-2017-PHC/TC a)

Se declare la nulidad de la Resolución N.° 3, de 13 de julio del 2017 (en adelante, la Resolución 3, expedida por el juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional (en adelante, el juez), que revocando la comparecencia con restricciones emitida contra Ollanta Húmala Tasso y Nadine Heredia Alarcón, dictó contra ellos mandato de prisión preventiva.

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Jurisprudencia

b)

Se declare la nulidad de la Resolución 9, de 3 de agosto del 2017 (en adelante, la desoí vició o 9), expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional (en adelante, la Sala), que confirmó la referida Resolución 3.

Exp. N. ° 00502-2018-PHC/TC

c)

Se declare la nulidad de la Resolución 9, de 3 de agosto de 2017, que confirmó el mandato de prisión preventiva emitido en el Exp. N.° 00249-2015-23-5001-JRPE-01; y como consecuencia de ello, solicita la inmediata libertad de los beneficiarios.

2. En ambas demandas, se sostiene que las referidas resoluciones judiciales han incurrido en una violación de los derechos fundamentales a la debida motivación, al debido proceso y a la libertad personal. Cuestión preliminar. Sobre el rechazo liminar del Expediente N.° 00502-2018-PHC/ TC

3. Antes de ingresar al análisis formal de la materia controvertida, resulta pertinente mani­ festar que con fecha 29 de enero del 2018, ingresó el Exp. N.° 05465-2017-0- 1801-JRPE-47, ante esta instancia jurisdiccional, siendo signado bajo el número de Exp. N.'o 00502-2018-PHC/TC. 4. Mediante escrito de fecha 31 de enero del 2018, don Luis Alberto Otárola Peñaranda, parte demandante del citado expédiente, solicitó a este Tribunal la acumulación de su causa con el Exp. N.° 04780-2017-PHC/TC, pedido aprobado por el Pleno del Tribunal Constitucional mediante acuerdo de fecha 6 de febrero del 2018, y puesto a conocimiento de las partes a través del decreto de la misma fecha. 5. A fin de emitir un pronunciamiento respecto de la demanda interpuesta por don Luis Alberto Otárola Peñaranda pese a haber sido rechazada liminarmente, este Tribunal ha tomado en consideración no solo la necesidad Je notificar a la parte demandada del pro­ ceso con el decreto de acumulación, sino también ha tomado en cuenta el hecho objetivo de que el cuestionamiento de la Resolución 9, de fecha 3 de agosto del 2017 y los jueces superiores emplazados en dicha demanda, resultan ser los mismos que han participado en el trámite del Exp. N.° 04780-2014- PHC/TC. 6. En tal sentido, no existe incompatibilidad para emitir una decisión, más aún cuando en dicho expediente el procurador público encargado de los asuntos del Poder Judicial se apersonó a la instancia (f. 362), y ha sido notificado con el concesorio del recurso de agravio constitucional y el decreto de acumulación antes citado, (habiendo participado de la audiencia pública del 21 de febrero del 2017)

Procedencia de la demanda. Sobre la firmeza de las resoluciones judiciales impugnadas [•••] Consideraciones del Tribunal Constitucional sobre la materia constitucional contro­ vertida

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Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos polémicos

El derecho a la libertad individual y el derecho a la libertad personal

[•••]

La libertad personal y la prisión preventiva como ultima ratio

29. El Tribunal Constitucional encuentra importante recordar que tal como ha establecido en su jurisprudencia, el fundamento material del constitucionalismo moderno, presidido por los derechos fundamentales de la persona, y que, desde luego, es el mismo que sirve de base dogmática a la Constitución de 1993 “está cifrado, ante todo, en la libertad del ser humano, sobre la cual tiene derecho a construir un proyecto de vida en ejercicio de su autonomía moral, cuyo reconocimiento, respeto y promoción debe ser eJ principio articuladoT de las competencias y atribuciones de los poderes del Estado” (Cfr. Sentencia N.'O 0032-2010- PI/TC, fundamento n.°17). 30. En efecto, si el fin supremo de nuestra sociedad y nuestro Estado es la defensa de la dignidad humana ( art. 1 de la Constitución Política), y solo se es plenamente digno en la medida de que se tenga oportunidad de Construir autónomamente un proyecto de vida, respetando los derechos de los dem/s, entonces la libertad ocupa un lugar primordial en nuestro sfetema de valores. 31. De ella deriva de modo directo el derecho fundamental a la libertad personal ( art. 2, inciso 24, de la Constitución). Es decir, la libertad física, sin cuyo ejercicio se restringe una gama importante de otros tantos derechos fundamentales Qomo el derecho de reunión, al trabajo, a la vida en familia, etc. Cuando una persona es privada de la libertad personal se produce, pues, un fenómeno extraordinariamente perturbador en buena parte del sistema de derechos. Es por tal razón que es la sanción más grave que puede imponerse en un sistema democrático (con excepción, claro está, de la pena de muerte, allí donde aún es aplicada).

32. Por ello, el Tribunal Constitucional en consolidada jurisprudencia ha sido particular­ mente enfático en sostener la prisión preventiva es una regla de ultima rrn-io. Así, desde la naciente jurisprudencia constitucional en materia de restricción de la libertad personal, se ha considerado que la prisión preventiva es: Una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia; cualquier restricción de ella siempre debe considerarse la ultima ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general (Sentencia N.° 01091-2002-HC/TC, fundam.ento 7, criterio reiterado en: Sentencia N.° 01014-2011-PHC/TC, fundamento 2; Sentencia N.° 03567-2012-PHC/TC, fundamento 12; Sentencia N.'o 00872-2007-PHC/TC fundamento 2; Sentencia N7 5100-2006-PHC/ TC, fundamento 3; Sentencia N.° 09809-2006-PHC/TC, fundamento 2; Sentencia N.° 03567-2012-PHC/TC, fundamento 12; Sentencia N.'o 02357-2008-PHC/TC, fundamento 3; entre otras).

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Jurisprudencia

33. Ese, pues, es el propósito del art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual “la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general” que nuestra jurisprudencia reconoce (Cfr. Sentencia N.° 035672012-PHC/TC, fundamento 12, Sentencia N.° 02934-2004-HC/TC, fundamento 2; Sentencia N.° 01091-2002-HC/TC, fundamento 10; Sentencia N.° 00033-2004-HC/ TC, fundamento 2; Sentencia N.° 02915-2004-HC/TC, fundamento 9; Sentencia N.'o 00967-2004-HC/TC, fundamento 2, entre otras).

34. En efecto, el dictado de la prisión preventiva, en el marco del Estado constitucional, incide de forma particularmente grave en el derecho a la libertad personal, por lo que implica el deber del órgano jurisdiccional de motivar adecuadamente sus decisiones; más aún si se toma en cuenta que las mismas tendrán repercusión en la situación jurídica de una persona que aún no cuenta con una sentencia que reconozca y declare su culpabilidad. 35. En reiterada jurisprudencia se ha precisado que la prisión preventiva se justifica siem­ pre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado (Sentencia N.'o 04163-20 14-PíTc/TC, fundamento 8, SentenciaN.° 02386-2014-PHC/TC, Rindamento 8, Sentencia N.° 06099-2014-PHC/TC, fundamento 5. Este criterio ha sido reiterado en Auto N.° 02163-2014-PHC/TC, considerando 3, Auto N.° 02240-2014- PHC/TC, considerando 4, entre otras). En ese sentido, la resolución judicial firme que decreta la pri­ sión preventiva debe cumplir con la exigencia de la debida motivación de las resoluciones judiciales, en la que se pueda verificar en forma clara y fundándose en evidencias sólidas cuáles son las razones que llevaron a su dictado (Cfr. Sentencia N.° 01951-2010-PHC/ TC, fundamento 5, Sentencia N.° 01680-2009-HC, fundamento 21).

36. Así, también se ha señalado que en el caso de la prisión preventiva, “la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que permite evaluar si el juez penal haobrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de [dicha medida] ” (Sentencia 00038-2015-PHC/ TC, fundamento 4, Sentencia 06099-2014-PHC/TC, fundamento 4, Sentencia N.° 053142013-PHC/TC, fundamento 8, entre otras).

37. En esta línea de razonamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha se­ ñalado que la aplicación de la prisión preventiva “debe tener carácter excepcional, limitado por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrática” (Corte IDH, caso DRz vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre del 2004, párr. 106; caso Acosta Cal­ derón vs. Ecuador, Sentencia de 24 de junio del 2005, párr. 74; caso García Astoy Ramírez Rojas vs. Perú, Sentencia de 25 de noviembre del 2005, párr. 106; caso López Alvarez vs. Honduras, Sentencia del 1 de febrero del 2006, párr. 67; caso Servellón García y otros vs. Honduras, Sentencia de 21 de septiembre del 2006, párr. 88; caso Yvon Neptune vs. Haití, Sentencia de 6 de mayo del 2008, párr. 107; caso Bayarri vs. Argentina, Sentencia de 30 de octubre del 2008, párr. 69; caso Barreta Leiva vs. Venezuela, Sentencia de 17 de noviembre del 2009, párr. 121). En la misma inteligencia, las Reglas Mínimas para el Tratamiento de

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Reclusos establecen que “ [e]n el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso” (Regla 6.1).

38. De ahí que toda resolución judicial que ordene una prisión preventiva requiera de una especial motivación que demuestre de modo razonado y suficiente que ella no solo es legal, sino proporcionada y, por consiguiente, estrictamente necesaria para la consecución de fines que resultan medulares para el adecuado desarrollo del proceso.

39. Por ello, cuando se trata de resoluciones judiciales que limitan la libertad personal, ellas requieren una “motivación cualificada” (Cfr. Sentencia N.° 0728-2008-PHC, f. j. n.° 7 fi). En palabras de la Corte Interamericana: No es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertacfsea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal Jia reconocido como fines legítimos el asegurar *que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con ei fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo pro­ puesto. Por esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser excepcional, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualqu^r restric­ ción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria (Cfr. Corte IDH, caso Chaparro Alvarez y Lapo /ñiguez vt. Ecuador, Sentencia de 21 de noviembre del 2007, párr. 93).

Análisis de la controversia

40. En las demandas, en esencia, se argumenta que a pesar de que el art. 279, inciso 1, del Código Procesal Penal exige que para variar un mandato de comparecencia por uno de prisión preventiva deben presentarse indicios delictivos fundados de que los imputados están incursos en los supuestos previstos en ei art. 268 del Código Procesal Penal—a saber, a) que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente ia comisión de un delito que los vincule como autores o partícipes del mismo, b) que la san­ ción a imponerse sea superior a 4 años de pena privativa de libertad, y c) que en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, pueda colegirse razonablemente que tratarán de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)—, ello no se ha dado en el caso de los favorecidos.

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Jurisprudencia

41. En tal sentido, corresponde evaluar las resoluciones cuestionadas en función al cum­ plimiento de los estándares de la prisión preventiva desarrollados supra, a fin de identificar si la medida restrictiva adoptada en contra de los favorecidos resulta constitucional o inconstitucional.

42. En el caso concreto, la expedición de las Resoluciones N.°’ 3 y 9, tienen como antece­ dente la solicitud presentada ante la judicatura por parte del Ministerio Público a fin de que se revoque la comparecencia con restricciones que pesaba sobre los investigados y se la reemplace por el dictado de una prisión preventiva, ello al amparo de lo previsto en el art. 279, inciso 1, del Código Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: Si durante la investigación resultaren indicios delictivos fundados de que el imputado en situación de comparecencia está incurso en los supuestos del art. 268, el juez a petición del fiscal, podrá dictar auto de prisión preventiva.

43. Existe pues «n factor esencial que da lugar a la aplicación del art. 279, inciso 1, del Código Procesal Penal. Dicho factor es el siguiente: en el inicio del proceso, dados los pri­ meros recaudos, por no considerarse a los procesados incursos en los presupuestos previstos en el art. 268 dei CPP, no estaba justificado dictar una medida de prisión preventiva, sino solo una medida de comparecencia (con restricciones o no); empero, luego del dictado de la comparecencia, en la investigación han surgido nuevos elementos de juicio que permiten justificar que los imputados, ahorá sí, se encuentran incursos en los presupuestos del art. 268, y corresponde, por consiguiente, ordenar la prisión preventiva. 44. Se interpreta, pues, que los “indicios delictivos fundados” a los que alude el art. 279, inciso 1, del Código Procesal Penal, hacen alusión a “nuevos elementos de juicio” que CC justifican el dictado de una prisión preventiva, siendo “nuevos” porque no habían sido incorporados a la investigación en el momento en que se dictó la medida de comparecencia y su confirmatoria.

45. De este modo, la aplicación del art. 279, inciso 1, del Código Procesal Penal debe estar justificada en el surgimiento de nuevos elementos de convicción vinculados con todos o cuando menos algunos de los requisitos que de conformidad con el art. 268 del citado código deben tener lugar de modo copulativo para la expedición de una prisión preventiva: a) que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente que el investigado puede estar vinculado con la comisión de un delito, b) que la sanción a imponerse sea superior a 4 años de pena privativa de libertad; y, c) que en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, pueda colegirse razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

46. Teniendo en cuenta lo antes dicho, corresponde efectuar el análisis de cada una de las resoluciones impugnadas a fin de verificar si los jueces emplazados han cumplido con jus­ tificar de manera razonable y proporcionada la revocatoria de la medida de comparecencia restringida de los favorecidos por la medida de prisión preventiva, de conformidad con los aludidos arts. 279, inciso 1 y 268 del Código Procesal Penal.

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Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos polémicos

Sobre los nuevos elementos de convicción que los jueces emplazados han considerado suficientes para estimar razonablemente que los favorecidos se encuentran vinculados a la comisión de un delito

Del juez penal • 47.

Según lo establecido en la Resolución 3, los nuevos elementos de convicción que, a criterio del juez, permiten acreditar el cumplimiento del presupuesto previsto en ei art. 268, literal a), del Código Procesal Penal, esto es los fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente que los investigados pueden estar vinculados con la comisión de un delito, son los siguientes:

A)

Elementos que incrementan la apariencia y que permiten afirmar con alto grado de probabilidad que los procesados recibieron dinero de Venezuela de presunta fuente ilícita durante la campaña para las elecciones presidenciales del año 2006: Manifestación del Testigo Clave TPOl-2016, quien habría presenciado que los procesados recibieron en enero del 2006 en la Embajada de Venezuela dos maletas conteniendo fajos de dinero.

Declaración testimonial de ítalo Carmelo Ponce Montero, quien afirma tener conocimiento que durante la campaña política de OUanta Húmala para las elecciones presidenciales del año 2006 se recibían aportes del extranjero y que en una ocasión vio dos mochilas conteniendo buena cantidad de dólares. B)

Elementos que incrementan la apariencia y que permiten afirmar con alto grado de probabilidad que los procesados recibieron dinero de Brasil de presunta fuente ilícita durante la campaña para las elecciones presidenciales dei año 2011:

Declaración de Jorge Simóes Barata quien afirma que, por indicación de Marcelo Odebrecht, y en virtud a un pedido del Partido Los Trabajadores de Brasil, para la campaña presidencial de 2011, hizo varias entregas de dinero a Nadine Heredia en un inmueble ubicado en la Av. Armendáriz en el distrito de Miraflores. Declaración de Marcelo Bahía Odebrecht, quien afirma haberle dado la in­ dicación a Jorge Simóes Barata de entregarle a los procesados 3 millones de dólares para la campaña presidencial del 2011, y que ellos, ya electo OUanta Húmala presidente de ia República, fueron a Brasil y se lo agradecieron. Acuerdo de Estados Unidos con Odebrecht, que da cuenta que Odebrecht creó una División de Operaciones Estructuradas que funcionó en realidad como un departamento de sobornos.

Partida Registral 1646316, que muestra que el departamento 102 del inmueble ubicado en la Av. Armendáriz 564, en el distrito de Miraflores, tenía como titular a OUanta Húmala antes de que se lo transfiera en anticipo de legítima a sus menores hijas.

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Jurisprudencia

C)

—

Declaración de Ollanta Húmala Tasso, quien afirma que es probable que el Sr. Barata haya visitado el referido inmueble, pues en él se han sostenido reuniones con diversos políticos y empresarios.

—

Movimientos migratorios de ambos investigados, que muestran que viajaron a Brasil el 8 de junio del 2011.

Elementos que incrementan la apariencia y que permiten afirmar con alto grado de probabilidad que los procesados destinaron parte del dinero proveniente de Venezuela y Brasil a las campañas para las elecciones presidenciales del 2006 y 2011, adoptando mecanismos que solo pretendían darle apariencia de legalidad:

Declaración de Víctor Miguel Soto Remuzgo, quien afirma que Ollanta Hú­ mala designó a Han Heredia Alarcón como tesorero de la campaña presidencial del 2006. Declaración de José Alejandro Vega Antonio, quien afirma que los procesados desuñaron a Han Heredia Alarcón para que maneje el dinero de la campaña.

Informes de la ONPE, que refieren que el movimiento económico del Partido Nacionalista Peruano durante las campañas del 2006 y 2011 se manejó en alta medida en efectivo, sin documentos sustentatorios.

Declaraciones de diversos testigos quienes afirman no haber aportado a las campañas, a pesar desque figuran en la lista de supuestos aportantes.

Audios de conversaciones entre Han Heredia Alarcón y Julio Torres Aliaga, que muestran que existe preocupación en determinadas personas por su supuesto rol como aportantes, sin haberlo sido. D)

E)

Elementos que incrementan la apariencia y que permiten afirmar con alto grado de probabilidad que Nadine Heredia habría destinado parte del dinero proveniente de Venezuela y Brasil a la compra de equipos y habría constituido la persona jurídica Prodin: —

Reporte del Banco de Crédito del Perú (BCP) que muestra que Nadine Heredia habría hecho un retiro en ventanilla de 25 mil dólares.

—

Declaración de Ana Ethel del Rosario Jara Velásquez, quien afirma que se le hizo saber que el Partido Nacionalista Peruano deseaba adquirir señales de televisión educativa.

—

Declaración de Miguel Angel Tenorio Carazas, quien afirma que la Sra. Ana Jara le pidió sacar una señal de televisión para el Partido Nacionalista Peruano.

—

Declaración de Carlos Enrique Juscamaita Aranguena, quien afirma que quien llenaba los cheques para la realización de gastos por parte de la empresa Prodin era Han Heredia Alarcón.

Elementos que incrementan la apariencia y que permiten afirmar con alto grado de probabilidad que se habría colocado parte del dinero proveniente de Venezuela y

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Prisión preventiva y detención donniciliaria. Casos polémicos

Brasil en la empresa Apoyo Total, simulando contratos que permitían justificar la obtención de ingresos por parte de Nadine Heredia:

F)

—

Declaración daErika Leila Delgado Meza, quien afirma que ingresaba dinero a las cuentas de Apoyo Total para luego, vía banca por internet, para depositarlo en la cuenta de Nadine Heredia.

—

Estado de cuenta de la Empresa Selva Alegre por un monto de 5 mil 600 dólares que se deposita en la cuenta de Apoyo Total y luego, vía banca por internet, se destina a la cuenta de Nadine Heredia.

Elementos que incrementan la apariencia y que permiten afirmar con alto grado de probabilidad que Nadine Heredia habría dispuesto directamente de parte del dinero proveniente de Venezuela y Brasil: —

Estado de Cuenta de Ahorros BCP de Nadine Heredia, de fecha 6 de junio (no se precisa el año), por un monto de $48,680.10, que coincide con una anotación en su agenda.

—Estado de Cuenta de Ahorros BCP de Nadine Heredia, de fecha 21 de abril del 2008, por un monto de $25,000, que coincide con una anotación en su agenda. —

Correlato de menciones en la agenda de Nadine Heredia con las cuentas que tienen sus menores hijas en el Banco de Corrtercio.

48. En base a esta información, el juez concluye lo siguiente: En conclusión, existe un alto grado de probabilidad a la luz de los nuevos elementos de convicción, que Nadine Heredia Alarcón y Ollanta Moisés Húmala Tasso habrían recibido dinero de Venezuela y de Brasil, y lo habrían colocado para las campañas del 2006 y del 2011 [...], y para eílo habrían simulado mediante aportantes fantasma, incluso habrían colocado también parte del dinero en compra de equipos, también en Prodin, e incluso tienen otros fondos en el BCP, fondos mutuos, e incluso en cuentas del Banco de Comercio; consecuentemente a juicio de este Despacho, respecto a los hechos que le imputa el Ministerio Público a los dos investigados se cumple el primer presupuesto de la prisión preventiva, [pues] existen fundados y graves elementos de convicción contra los dos [...] respecto al delito de lavado de activos, ya no a nivel de probabilidad, ya no es una simple sufi­ ciencia, es un alto grado de probabilidad. (Cfr. fojas 50 del Expediente N. o 04780-2017-PHC/TC), 49. De esta manera, los nuevos elementos de convicción que, a criterio del juez, evidencia- . ban que los favorecidos se encuentran vinculados a la comisión de un delito, se resumen en el siguiente cuadro:

[...]

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Jurisprudencia

De los jueces superiores

50. Resolviendo los recursos de apelación interpuestos contra la Resolución 3 (Cfr. fojas 651 a 682 y 684 y siguientes del Exp. N.° 04780-2017-PHC/TC, respectivamente), la Sala, en primer término, evalúa la pertinencia de los elementos de juicio en que se ha basado el juez para considerar que se cumple el requisito previsto en el art. 268, literal a), del Código Procesal Penal. En relación con ello, la Sala coincide con ia pertinencia de la gran mayoría de los elementos.

51. Sin embargo, considera que las declaraciones de Víctor Soto Rem uzgo y José Alejandro Vega Antonio, no constituyen nuevos elementos de convicción para buscar acreditar haber destinado parte del dinero supuestamente proveniente de Venezuela y Brasil a las campañas 2006 y 2011. Asimismo, respecto de las declaraciones de diversos testigos quienes afirman no haber aportado a las campañas, precisa la Sala que, tal como advirtió la defensa técnica, solo dos de ellas tienen la característica de ser nuevos elementos. Tampoco concede mayor virtualidad a las cuentas de las menores hijas en el Banco de Comercio para pretender sustentar que Nadine Heredia dispuso directamente de parte del dinero supuestamente proveniente de Venezuela y Brasil, en razón de que se trata de cuentas antiguas que han ido generando intereses en el tiempo. 52. En todo caso, más allá de estas atingencias, tal como lo hizo el juez, la Sala considera que el cúmulo de elementos de valoración presentados con posterioridad al dictado de mandato de comparecencia contra los investigados, justifican considerar cumplido el pri­ mer presupuesto previsto en el art. 268 del Código Procesal Penal para la revocatoria de ia medida de comparecencia por el dictado de una prisión preventiva. 53. A continuación gradeamos los elementos de convicción que la Sala emplazada ha tomado en cuenta para considerar la existencia de nuevos elementos de convicción que vinculan a los ahora favorecidos con la comisión del delito por el que se les viene procesando: [■•■]

Consideraciones del Tribunal Constitucional sobre el deber de valorar todos los ele­ mentos de juicio, tanto de cargo como de descargo, para determinar la existencia de nuevos elementos de convicción sobre la vinculación de los procesados con la comisión de un delito en el análisis de la revocatoria de la comparecencia por la prisión preventiva 54. El Tribunal Constitucional, en particular, y la jurisdicción constitucional, en general, deben guardar especial prudencia al momento de controlar la validez constitucional de los argumentos de las resoluciones judiciales que consideran que existen fundados y graves elementos de juicio que permiten sospechar que una persona procesada se encuentra vin­ culada con la comisión de un delito. 55. Ya el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de sentar su doctrina de que no existen en nuestro ordenamiento jurídico zonas exentas o invulnerables de control cons­ titucional (Cfr. Sentencia N.° 01230-2002-HC/TC, Sentencia N.° 02409-2002-AA/TC, Sentencia N.° 00090-2004-PA/TC, Sentencia N.° 00239-2010-PA/TC, Resolución N.'o 01564-2004-AA/TC, Sentencia N.°08333-2006-PA/TC, Sentencia N.° 04349-2007-PA/

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TC, Sentencia N.° 02601-2011-PA/TC, Resolución N.° 01807-2011-PA/TC, entre otras). De ahí que la judicatura ordinaria—en este caso la penal—no puede alegar invasión de sus fueros, si es que el Tribunal Constitucional actúa bajo el principio de corrección funcio­ nal, es decir, si a la hora del análisis de la actuación del Poder Judicial, dicho análisis tiene lugar mediante un estudio detenido, minucioso de todas las actuaciones procesales a fin de- concluir si a lo largo de todo el proceso no se han violado los derechos fundamentales de los demandantes. 56. Por ello, a efectos de no menguar la fuerza normativa de la Constitución Política, la revisión de las resoluciones judiciales no se encuentra exenta de un mesurado, pero siempre presente, escrutinio constitucional. Se ha dicho con recurrencia que ei control de la debida motivación de las resoluciones judiciales no debe implicar subrogación de funciones, pero hay ciertos estándares de exigencia que no conllevan ese riesgo y que deben ser preservados.

57. En esa línea de pensamiento, una cosa es respetar los márgenes de valoración que son propios de la jurisdicción ordinaria, y otra,^uy distinta, es que so pretexto de tal resguar­ do, la jurisdicción constitucional permita que los argumentos que vierta la jurisdicción ordinaria op el despliegue de sus respectivas funciones, resulten manifiestamente contrarios al contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. Esto último, desde luego, no es de recibo. * 58. Pues bien, en el caso de autos, ambas resoluciones cuestionadas han tomado en cuenta tanto la manifestación del Testigo de Clave TPOl-2016, como la declaración testimonial de ítalo Carmelo Ponce Montero, a efectos de concluir que se ha elevado la probabilidad de que los investigados hayan recibido dinero de Venezuela durante la campaña 2006. En efecto, el contenido de ambas declaraciones apunta en mayor o menor medida a solventar dicha tesis.

Empero, frente a ello, la defensa técnica aportó declaraciones de otros cuatro testigos (Pedro Pablo Kuczynski, Alejandro Toledo Manrique, Julio Raygada García yjorge Cárdenas Sáenz) que, en mayor o menor medida, ponen en entredicho las declaraciones del testigo clave y de Ponce Montero. En consecuencia, la defensa solicitó a la Sala que tome en cuenta también las declaraciones de Kuczynski, Toledo, Raygada y Cárdenas al momento de valorar la verosimilitud que pudiera presentarse en relación con los supuestos aportes provenMites de Venezuela. 59. La Sala, no obstante, consideró que no podía atenderse lo solicitado “esencialmente porque el escenario cautelar no requiere consolidación probatoria o acreditativa a plenitud”, agregando que los argumentos incriminatorios y defensivos “serán depurados en la etapa intermedia, debatidos, reforzados o refutados en el discurso del ulterior juicio oral” (Cfr„ fojas 15 del Exp. N.° 04780-2017-HC/TC).

Es decir, la Sala considera que en el escenario cautelar no se requiere consolidación pro­ batoria para dar por cumplido el primer requisito del art. 268 del Código Procesal Penal para el dictado de una prisión preventiva, pues, no es necesario que en dicho espacio se valoren pruebas de descargo. ¿Esta argumentación resulta constitucional? A consideración de este Tribunal, la argumentación esbozada por la Sala emplazada para no valorar las

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Jurisprudencia

pruebas de descargo, resulta patentemente inconstitucional, pues ha terminado afirmando que en el espacio del debate judicial acerca de si corresponde o no el dictado de una prisión provisional —^medida cautelar limitativa de la libertad personal—, solo deben tenerse en cuanta los elementos de juicio que se hayan aportado con miras a justificar dictarla, pero no aquellos que se aporten con la pretensión de justificar su rechazo, lo cual a todas luces, resulta lesivo del derecho a probar, componente del debido proceso. 60. Es evidente que cuando se discute la pertinencia o no de la prisión preventiva ningu­ na prueba es analizada con fines de acreditación punitiva. De hecho, hacerlo, resultaría inconstitucional por violar la presunción de inocencia. Pero asunto muy distinto es con­ siderar que las pruebas de descargo no merecen valoración en esta etapa. También en el espacio del debate sobre la justificación o no del dictado de una prisión preventiva, todos los elementos de juicio, tanto de cargo como de descargo, deben ser valorados en su justa dimensión, es decir, no con el objeto de formarse convicción acerca de la culpabilidad o de la inocencia, sino con la finalidad de determinar si existe verosimilitud o no en relación con la vinculaciqjB. de los investigados con un hecho delictivo. Un razonamiento distinto es violatorio del derecho a probar, del derecho de contradicción, del derecho de defensa y de la presunción de inocencia. 61. En efecto, como bien ha sostenido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a ía presunción do inocencia impone que el juzgador examine todos los hechos y argumentos a favor o en contra de la aplicación o el mantenimiento de la prisión preventiva (Cfr. CIDH. Informe N.° 86/09, "Caso N.° 12.553, Fondo, José, Jorge y Dante Peirano Basso, Uruguay, 6 de agosto del 2009, párrafos. 86 y 87). 62. Así, la Sala ha incurrido en un razonamiento violatorio del derecho fundamental a probar —como manifestación implícita del debido proceso (art. 139, inciso 3, de la Constitución Tarándose del espacio deliberatiPolítica)—, del derecho de defensa, y por derivación vo sobre la pertinencia del dictado ni más ni incnos que de una prisión preventiv; del derecho fundamental a la libertad personal ( art. 2, inciso 24, de la Constitución Política). 63. Adicionalmente, es claro que al negarse a valorar las pruebas aportadas por la defensa técnica, la Sala eludió el deber de motivar por qué, a pesar de su contenido, continuaba asumiendo que las declaraciones del testigo clave y de Ponce Montero continuaban con­ tribuyendo a sostener la formación de fundados y graves elementos de convicción para sospechar razonablemente que los investigados recibieron dinero de Venezuela. Formarse o no esa convicción es un asunto de la jurisdicción ordinaria, pero es asunto de la jurisdic­ ción constitucional el controlar que al momento de determinar qué elementos de juicio se tomarán en cuenta para ello, no se violen derechos fundamentales.

64. Teniendo en cuenta ello, el Tribunal Constitucional considera que los jueces penales al momento de evaluar los nuevos elementos de convicción de un pedido de revocatoria del mandato de comparecencia por el de prisión preventiva, deben necesariamente valorar todos y cada uno de los elementos presentados no solo por el Ministerio Público, sino tam­ bién por la defensa técnica de los procesados, esto a fin de justificar de manera razonable la presunta existencia de elementos que permitan razonablemente vincular al procesado con la comisión del delito por el que se le sigue un proceso penal, a razón de salvaguardar

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la presunción de inocencia, en tanto la prisión preventiva es una medida temporal y no definitiva de la dilucidación de la responsabilidad penal.

65. Pese a ello, y dado que nn el caso concreto, conforme se aprecia del cuadro 2, en el caso de los favorecidos, la Sala emplazada consideró que los demás elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para demostrar la existencia de nuevos elementos que permitieran vincular a los procesados con el delito por el que se les viene investigando, sí permitían dar por cumplido el requisito establecido en el art. 268, literal a, del Código Procesal Penal para el dictado de una prisión preventiva. Sobre los nuevos elementos de convicción que evidencian el incremento del peligro procesal de los favorecidos Del juez penal

66. Según la Resolución 3, para el juez penal los nuevos elementos que permiten acreditar en el caso de Ollanta Húmala el cumplimiento del presupuesto previsto en el art. 268, literal c, del Código Procesal Penal, esto es, que en razón a sus antecedentes y otras circuns­ tancias del caso particular, pueda colegirse razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia—peligro de fugr j. u obstaculizar la averiguación de la verdad —^peligro de obstaculización—, son los siguientes: A)

Acta de ínconcurrencia, de fecha 20 de junio del 2017, mediante la cual, según afirma el juez, se dejó constancia de que no se hizo presenté en la Segunda Fiscalía Supraprovincial Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio, a fin de que proceda a rendir declaración. A juicio del juez, ello “gráfica una conducta de eludir la acción de lajusticia” (Cfr. fojas 56 del Exp. N.° 04780-2017-PHC/TC).

B)

Partida Registral n.° 41888202, que muestra que el 19 de septiembre del 2016, ha dado en anticipo de legítima a sus dos menores hijas el inmueble ubicado en la Av. Armendáriz en Miraflores. Afirma el juez que a esa fecha era previsible que sería in­ corporado como investigado por la supuesta comisión del delito de lavado de activos, pues ya venía siendo investigada por ello su esposa Nadine Heredia, “lo que demuestra la conducta de desprenderse de su patrimonio, para no hacer frente a la probable reparación civil que pueda entablarse en su contra” (cfr. fojas 58 del Expediente N.'O (^780-2017-PHC/TC), es decir, “se habría hecho con la finalidad de eludir la acción de lajusticia” (Cfr. fojas 56 del Exp. N.° 04780-2017-PHC/TC).

C)

Audios relacionados al “Caso Madre Mía” (Comunicación n.° 43, de fecha 2 de mayo del 2011; Comunicación n.° 56, de fecha 6 de mayo del 2011; Comunicación n.°o 1, de fecha 22 de marzo dei 2011; Comunicación n.° 1, de fecha 4 de abril del 2011; Comunicación n.° 32, de fecha 1 de mayo del 2011; Comunicación n.° 36, sin fecha; Comunicación n.° 64, de fecha 9 de junio del 2011; Comunicación n.° 70, sin fecha; Comunicación n.° 71, sin fecha; Comunicación n.° 74, sin fecha). De acuerdo al juez, del contenido de tales comunicaciones derivan datos que permiten afirmar que ei investigado “estaría detrás de una presunta compra de testigos relacionadla] al ‘Caso Madre Mía’ ” (cfr. fojas 65), para luego sostener con mayor contundencia que

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Jurisprudencia

íí

es la conducta del investigado Ollanta Moisés Húmala Tasso de comprar testigos para eludir la acción de la justicia, lo que devela de manera plausible que podría reiterar esa conducta en este proceso, es decir, existe un alto grado de probabilidad que este investigado pueda proceder del mismo modo en este proceso, dado que aún este proceso se encuentra a nivel de investigación preparatoria” (Cfr. fojas 65 y 66 del Exp.n.° 04780-2017-PHC/TC).

D)

Finalmente, sostiene el juez que dado “que se había constituido una presunta organiza­ ción criminal para lavar activos”, con “una estructura organizada[...], en consecuencia se ha configurado el peligro procesal” (Cfr. fojas 66 del Exp. N.° 04780-2017-PHC/ TC).

67. Por su parte, los nuevos elementos de convicción que de acuerdo a la Resolución 3, permiten acreditar en el caso de Nadine Heredia el cumplimiento del presupuesto previsto en el art. 268, literal c, del Código Procesal Penal, esto es, que en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, pueda colegirse razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia—peligro de fugr u " obstaculizar ia averiguación de la verdad —^peligro de obstaculización—, son los siguientes: A)

Poder otorgado a Rosa Heredia Alarcón para que pueda salir del país con sus menores hijas, el cual a criterio cjel juez “evidencia un incremento de posibilidad de fuga” (Cfr. fojas 68 del Exp. N.° 04780-2017-HC/TC).

B)

Gestión para la contratación en un puesto laboral en la FAO, la cual se considera que “habría sido un mecanismo de contratación de favor para eludir la acción de la justicia, dado que su contratación no habría seguido los cauces regulares, conforme a los oficios recibidos, y que lo habría estado haciendo con la finalidad de desarraigarse del país; y, se indica que habría sido de favor por cuanto la entidad que la contrató, se encuentra a cargo de Graciano Da Silva, funcionario vinculado a Lula Da Silva que es del ‘Partido Los Trabajadores’, que fue el motivo por el cual habrían recibido dinero de la empresa Odebrecht” (cfr. fojas 68 del Exp. N.° 04780-2017-HC/TC).

C)

Haber falseado su puño gráfico, y haber negado y luego aceptado haber recibido di­ nero de la empresa KAYSAMAK, lo cual, a criterio del juez, constituye una conducta obstruccionista (Cfr. fojas 69 del Exp. N.° 04780- 2017-PHC/TC).

D)

Su presunta pertenencia a una organización criminal (Cfr. fojas 54-55 del Exp. N. 04780-2017-HC/TC).

o

68. De esta manera, los nuevos elementos de convicción que, a criterio del juez, se acrecentó el peligro procesal de los favorecidos, se resumen en el siguiente cuadro: [...]

De los jueces superiores 69. Los jueces superiores en revisión de los nuevos elementos que a criterio del juez penal, permitían concluir en la existencia del incremento del riesgo procesal en el caso de Ollanta

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Húmala., procedió a analizar cada uno de ellos a fin de verificar si, a su juicio, podían a ser considerados bajo dicha calidad.

70. Así, con relación a la supuesta inconcurrencia a rendir declaración ante la Segunda Fis­ calía Supraprovincial Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio el 20 de junio del 2017, la defensa técnica acreditó que el investigado no dejó de acudir a la diligencia, sino que llegó 25 minutos tarde a ella, habiendo acudido puntualmente a la reprogramación de la misma realizada el 28 de junio. Ello, aunado a otros elementos vinculados al comportamiento del investigado en el proceso, llevaron a la Sala a conside­ rar que la referida inconcurrencia no podía ser considerada como un factor que permita concluir riesgo de fuga. 71. Con relación a haber cedido en anticipo de legítima a sus hijas la propiedad de un inmueble, la Sala acude al fundamento n.° 47 de la Cas. N.° 626-2013, para descartarlo como argumento que pueda justificar el peligro de fuga, pues consideró que el propósito de la medida de prisión preventiva no es garantizar el pago de la reparación civil, por lo que dicho acto de disposición, a su consideración carecía de virtualidad para incrementar el riesgo procesal. „ 72. Sin embargo, para la Sala, sí mantienen virtualidad como motivos para presumir razonablemente y con alto grado de probabilidad el riesgo de obstrucción de la actividad probatoria de su parte, la existencia de audios que permitirían sospechar que ha estado vinculado a compra de testigos en otro proceso judicial, yisu presunta pertenencia a una organización criminal. De ahí que la Sala, finalmente, haya encontrado justificado el dictado de una prisión preventiva en su contra.

73. En el caso de Nadine Heredia, según ha sido expuesto supra, fueron tres los nuevos ele­ mentos que a criterio del juez permitían concluir la existencia de peligro procesal a saber: a) haber otorgado un poder a Rosa Heredia Alarcón, para que pueda salir del país con sus menores hijas; b) haber supuestamente gestionado su contratación en dh puesto laboral en la FAO, y c) haber falseado su puño gráfico, y haber negado y luego aceptado haber recibido dinero de la empresa Kaysamak. 74. Respecto a la supuesta gestión que habría llevado a cabo Nadine Heredia para acceder a un puesto laboral en la FAO y que fue interpretada por el juez como un mecanismo para elidir la acción de la justicia, la Sala afirma que de la Nota Verbal Leg 22/17 —que dio respuesta al pliego de preguntas formuladas en los oficios cursados por el Ministerio Público a la FAO— deriva que, a diferencia de lo sostenido por el juez, la contratación sí siguió los cauces regulares, sin que pueda considerarse acreditado que haya sido resultado de un favor realizado por Graziano da Silva. Agrega la Sala que dado que Heredia informó al Ministerio Público y al Juzgado del viaje a Ginebra y de su objeto, no puede sostenerse que este constituya un elemento de juicio del cual quepa derivar peligro de fuga. 75. Por otro lado, la Sala no considera que una declaración rectificatoria como la producida respecto al dinero proveniente de ia empresa Kaysamak, sea un hecho idóneo para generar riesgo de obstaculización.

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yó. Empero, al igual que el juez, la Sala sí aprecia que el poder otorgado a Rosa Heredia Alarcón para que pueda salir del país con las menores hijas de los favorecidos hace alta­ mente probable el peligro de fuga. Asimismo, considera que haber supuestamente falseado su pttño gráfico, así como su presunta pertenencia a una organización criminal son eventos que incrementan el riesgo de perturbación de la actividad probatoria.

77. Adicionalmente a ello, la Sala también consideró que la pertenencia de los favorecidos a una organización criminal de carácter transnacional, permitiría que los procesados elu­ dan la acción de la justicia por los contactos que habrían generado en su accionar, hecho que hacía insuficiente mantener la comparecencia restringida para garantizar la sujeción al proceso de ambos. 78. Así las cosas, los elementos que permitieron considerar cumplidos el requisito de peligro procesal de los favorecidos para la Sala se resumen en el siguiente cuadro: [•••] 79. Este Tribunalj^a ha enfatizado que el control de constitucionalidad de las razones que pudieran justificar el cumplimiento del presupuesto previsto en el literal a) del art. 268 del Código Procesal Penal para la emisión de una orden de prisión preventiva, aunque siempre posible, debe efectuarse con recato, con el objetivo de no reemplazar al juez penal en la valoración de los medios probatorios que le permitan presumir razonablemente la comisión de un delito, y sospechar también razonablemente la vinculación de la persona procesada con el mismo.

80. El ámbito en el que corresponde ejercercon el máximo rigor el control de constitu­ cionalidad, es en el de las razones, siempre necesarias para dictar una prisión preventiva, vinculadas con el denominado peligro procesal, es decir, las que pretenden justificar la verificación del requisito establecido en el literal c) del art. 268 del Código Procesal Penal, a saber, que pueda colegirse razonablemente que el procesado tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). 81. Es oportuno recordar que, como ya se ha adelantado supra, solo se acepta que una persona sea privada de su libertad personal como consecuencia de una resolución judicial emanada de un debido proceso, y por hechos de especial, gravedad. Es decir, como regla general, solo se acepta la restricción de la libertad por vía de excepción o una vez enervada la presunción de inocencia. 82. En esta línea, la presunción de inocencia exige también asumir, como regla general, que toda persona sometida a un proceso penal debe ser juzgada en libertad y solo por vía de excepción privada de ella (principio de excepcionalidad) (Cfr. CIDH. Informe N.'o 50/00, Caso 11.298, Fondo, Reinaldo Figueredo Planchart, Venezuela, 13 de abril del 2000, párr. 119; Informe N.° 86/09, Caso 12.553, Fondo, José, Jorge y Dante Peirano Basso, Uruguay, 6 de agosto del 2009, párrafos 69 y 70). Esto ha sido expresado con toda precisión en el art. 9, inciso 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general”.

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83. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que del principio de pre­ sunción de inocencia deriva “la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia. Pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva” (Cfr. Corte IDH, caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Sentencia de 12 de noviembre de 1997, párr. 77; caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre del 2004, párr. 180; caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Sentencia de 17 de noviembre del 2009, párr. 121). 84. Estando claro entonces que las restricciones de la libertad personal constituyen excep­ ciones a la regla de juzgamiento en libertad, corresponde verificar si el análisis efectuado por los jueces emplazados para imponer la medida de prisión preventiva a los favorecidos, ha cumplido con la característica de excepcionalidad que supone dicha limitación, dentro del marco de razonabilidad y proporcionalidad. a)

Sobre el supuesto peligro procesal! de Ollanta Húmala

85. En el caso de Ollanta Húmala han sido dos los motivos que han llevado a la Sala a considerar que en su caso se verifica el peligro procesal, concretamente vinculado al riesgo de perturbación de la actividad probatoria y por lo tanto, a mantener la prisión preventiva dictada por el juez de primer grado. De un lado, la,existencia de unos audios que, a juicio de la Sala, permitirían presumir que en una distinta y pasada investigación ha comprado testigos, y, de otro, la supuesta pertenencia del imputado á una organización criminal. Este último elemento, será analizado infra.

86. Con relación al primer tópico, una vez transcritos los audios y analizado su contenido, a la Sala refiere que “es razonable concluir que podría tratarse del despliegue de actividades obstruccionistas en el contexto de un proceso judicial” (Cfr. fojas 45 del Exp. N.° 047802017-PHC/TC). 87. Sobre ello, lo primero que corresponde señalar es que ia defensa técnica argumentó ante el juez (Cfr. fojas 137 del Exp. N.° 00502-2018-PHC/TC) y la Sala (Cfr. fojas 255 del Exp. N.° 00502-2018-PHC/TC) que se trataba de transcripciones de audios que no habían pasado por el procedimiento de reconocimiento exigido por el Código Procesal Penal. 88. E^efecto, de una interpretación sistemática de los arts. 189, inciso 3, y 190 del referido código, deriva que cuando se trate de voces en audios ellas deberán pasar por un recono­ cimiento en el que deberá estar presente el defensor del imputado o, en su defecto, el juez de la investigación preparatoria. Y el art. viii, inciso 1, del título preliminar del Código Procesal Penal, “ [t] odo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo”.

89. No obstante ello y pese a la petición de la defensa del procesado Ollanta Húmala, el juez emplazado se limitó a sostener lo siguiente: “respecto a la alegación que los audios no habrían sido reconocidos por el investigado, este Despacho precisa que es necesario evaluar el contenido del audio, pues son personas cercanas al investigado [...], se habla de él e incluso interviene en una de las conversaciones, en vinculación al ‘Caso Madre Mía’, siendo [...] un hecho notorio que el investigado se ha pronunciado públicamente sobre

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esos audios, y atendiendo a la connotación de este caso” (sic) (Cfr. fojas 67 del Exp. N.'O 4780-2017-PHC/TC). 90. Es decir, a pesar de que el juez emplazado advierte también que el reconocimiento esta­ blecido en el Código Procesal Penal no se ha producido, considera de todas formas que las transcripciones de los audios son elementos evaluadles al dar por sentado que trata de con­ versaciones vinculadas al “caso Madre Mía” en la que intervienen en la conversación personas cercanas al investigado y el propio investigado, y porque este se ha referido a ellos públicamente. 91. Así, el juez emplazado paradójicamente no consideró necesario el reconocimiento de los audios por parte del investigado, su defensa y del resto de supuestos intervinientes, dando por sentado que son ellos quienes intervienen en la conversación. Evidentemente, se trata de un razonamiento violatorio del derecho de defensa ( art. 139, inciso 14, de la Consti­ tución Política) y del derecho a la debida incorporación de la prueba como manifestación del debido proceso ( art. 139, inciso 3, de la Norma Fundamental). 92. Sobre el misítio asunto, la Sala sostuvo lo siguiente: “En su escrito de apelación la defensa cuestiona la legitimidad de la incorporación de los audios por no haberse llevado a cabo la audiencia de reconocimiento, [siendo así] se entiende que si existe un ataque dirigido a excluir evidencia por ilicitud, no es este el momento en que la ley procesal le franquea hacerlo valer[...]” (sic) (Cfr. fojas 46 del Exp. N.° 4780-2017-PHC/TC).

93. De esta manera, la Sala también ha incurrido en un razonamiento inconstitucional en este asunto, pues asume que porque se halla en el ámbito de un incidente cautelar ;n el que se encuentra de por medio, ni más ni menos, la posibilidad de que una persona vaya a prisión—y no en el espacio del proceso principal, está autorizada a relajar las exigencias legales para ía incorporación debida de la prueba al proceso, negando, además, que sea ese un espacio en el que la defensa pueda cuestionarlo. Se trata, pues, de un enfoque violatorio también del derecho a la defensa y del debido proceso. 94. Pero no solo ello. Más allá de la indebida incorporación de este elemento de juicio al proceso cautelar, la Sala ha reconocido, como no podía ser de otro modo, que las trans­ cripciones de los audios no acreditan una compra de testigos por parte del investigado, sino que “podría tratarse” del despliegue de actividades obstruccionistas en un proceso judicial anterior. 95. El art. 270 del Código Procesal Penal establece que “[pjara calificar el peligro de obs­ taculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: a)

Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.

b)

Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

c)

Inducirá a otros a realizar tales comportamientos”.

5?

Así, pues, para justificar el peligro de obstaculización, no se requiere probar que estas con­ ductas efectivamente se han dado, sino solo el “riesgo razonable” de que puedan darse. Se trata, en definitiva, de una presunción.

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96. Teniendo en cuenta esto y en términos constitucionales ¿es posible justificar ese pre­ sunto riesgo razonable (de obstaculización), no en un hecho probado, sino en un hecho que, a su vez, es solo razonable asumir que puede haberse producido? Responder esta pregunta es fundamental, puesto que el juez y la Sala no han presumido el riesgo de que el investigado influya en testigos como resultado de haberse probado que antes lo ha hecho, sino, han llegado a la conclusión de que esta es una conducta que puede presumirse en el investigado, basados en una presunción no probada pero razonable, presentada en otro proceso judicial. Es decir, y para decirlo en una frase, han basado su sospecha razonable en otra sospecha razonable.

97. Pues bien, si tal como se ha señalado, toda resolución judicial que ordene una prisión preventiva requiere de una motivación cualificada, no es de recibo que la presunción del riesgo de perturbación de la actividad probatoria o del riesgo de fuga se base, a su vez, en hechos presuntos y provenientes, además, en este caso, de un proceso pasado. Ello hace que la razonabilidad de la presunción del peligro procesal y su nivel probabilístico carezcan de la fuerza necesaria para justificar una limit^ión tan grave a la libertad personal.

98. Como bien ha referido la Corte ¡nteramericana, una resolución judicial que preten­ da entciidevse como suficientemente motivada para limitar la libertad personal “tiene que estar fundada en hechos específicos[...] esto es, no en meras conjeturas” (Cfr. Corte IDH. Caso Chaparro Alvarezy Lapo Zñiguez vs. Ecuador, Sentencia de 21 de noviembre del 2007, párr. 103).^Es decir, el riesgo de perturbación de la actividad probatoria o de fuga puede ser finalmente una conjetura, pero tratándose de limitar la libertad personal, resulta constitucionalmente inaceptable que también lo sea el elemento de juicio en que se pretenda sustentar. 99. Ello en buena medida es lo que establece el art. 281 del Código Procesal Civil, suple­ toriamente aplicable al proceso penal, cuando, al referirse a las “presunciones judiciales”, establece que “[e]l razonamiento lógico-crítico del juez, basado en reglas .¿e experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto debidamente acreditado en el proceso, contribuye a formar convicción respecto al hecho o hechos investigados” (énfasis agregado). Lo que en buena cuenta quiere decir, que cabe la presunción judicial, pero solo en base a un elemento debidamente acreditado, no en base a otro hecho presunto. 100. Por estas razones, el Tribunal Constitucional considera violatorio del derecho a la debida müJtivación de las resoluciones judiciales y a la libertad personal que la Sala haya aceptado como elemento de juicio para presumir el riesgo de perturbación de la actividad probatoria en el caso del procesado Ollanta Húmala, la transcripción de audios que no ha­ bían sido legalmente incorporadas al proceso y que solo permitían presumir, una influencia en testigos en un proceso anterior, pero en modo alguno permiten acreditar una conducta anterior en los mismos términos. b) Sobre el supuesto peligro procesal de Nadine Heredia 101. En el caso de Nadine Heredia, han sido tres los elementos que han llevado a la Sala a presumir el peligro procesal. El primero de ellos es el poder que en su momento otorgó a Rosa Heredia Alarcón para que pueda viajar con sus menores hijas. En segundo término,

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haber supuestamente falseado su puño gráfico. Y, en tercer lugar, su supuesta pertenencia a una organización criminal. En este acápite, procederemos a evaluar los dos primeros.

102. Respecto del poder otorgado a Rosa Heredia Alarcón para que pueda viajar con sus menores hijas, el juez refirió lo siguiente “Respecto al poder presentado a favor de Rosa Heredia Alarcón, y que luego lo habría revocado para que un tercero pueda salir con sus hijos, y conforme ya resolvió la Sala en un caso similar, referido al investigado Ollanta Moisés Húmala Tasso, se especificó que dicha circunstancia sí evidencia un in­ cremento de posibilidad de fuga, debiendo anotarse que se trata de un nuevo elemento de convicción atendiendo a que no fue evaluado, esto a propósito de la variación de la regla de conducta, en primera instancia y en segunda instancia” (Cfr. fojas 68 del Exp. N.° 4780-2017-PHC/TC).

103. Sobre ello, la Sala razona en el siguiente sentido: “el poder en comento, tiene virtua­ lidad para elevar el peligrosismo procesal en la vertiente de peligro de fuga[...] en función a criterios de oportunidad, [pues] se otorga el poder, precisamente, en un contexto, donde los jueces emitían resoluciones para sujetarla al proceso con las herramientas de coerción personal disponibles en ese momento[...]. [En efecto], se acababa de emitir una resolución con fecha [25 de noviembre de 2016] por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional que le denegó el pedido a la referida investigada de firmar cada treinta días ante el Consulado de Ginebra en»Suiza[...] y el [27 de diciembre] de ese mismo año se procede a inscribir el poder en la Zona Registral. Es esta coincidencia de fechas y actos procesales ' y regístrales que permiten inferir en grado de probabilidad una posibilidad de fuga” (Cfr. fojas 697 y 698 del Exp. N.° 4780-2017-PHC/TC). 104. Con relación al juez penal, se aprecia que este efectúa una motivación poco clara sobre el tema, valorando dicho elemento —el poder— como nuevo, en función a que en una oportunidad anterior, no había sido valorado, sin justificar debidamente por qué concluye que la emisión del poder a favor de un tercero, com riboye a incrementar el peligro procesal. En tal sentido, se aprecia que dicha argumentación resulta aparente y por tanto lesiva del derecho a la motivación.

105. Por su parte, la Sala omite la mención de dos hechos importantes. El primero es que tal como había enfatizado la defensa técnica (Cfr. fojas 679 del Exp. N.” 4780- 2017-PHC/ TC), si bien el poder se registró el 27 de diciembre, había sido elevado a escritura pública el 22 de noviembre, es decir, antes de la emisión de la resolución judicial del 25 de noviembre, evento que a criterio de la Sala había propiciado la dación del poder. En segundo lugar, se omite señalar algo aún más relevante. Cuando se emitió la resolución judicial deí 25 de noviembre del 2016, Nadine Heredia se encontraba fuera del país, situa­ ción que previamente había comunicado a la judicatura en cumplimiento de las reglas de conducta que se le había impuesto, tal como lo acreditó su defensa. Es en esas circunstancias que la resolución del 25 de noviembre no solo le deniega a Nadine Heredia el pedido de que su comparecencia se dé cada 30 días ante el Consulado de Perú en Ginebra, sino que le ordena retornar al país en un plazo máximo de 10 días. Ella, atendiendo a dicha orden judicial, regresó 5 días después de expedida.

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Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos polémicos

106. Siendo ello así, si la tesis de la Sala es que el poder otorgado por Nadine Heredia se habría expedido con el fin de fugar del país, ¿cómo se explica que encontrándose justamente fuera del país en esos días haya cumplido la orden judicial de retornar? La presunción de la Sala, a la luz de hechos probados, carece, pues, de un mínimo grado de razonabilidad, motivo por el cual no puede ser considerada como un argumento válido para sospechar de modo justificado el peligro de fuga. Se trata, por consiguiente, de una argumentación que viola el derecho fundamental a la debida motivación de las resoluciones judiciales y, por derivación, el derecho fundamental a la libertad personal. 107. Con relación al comportamiento de haber tratado de falsear su puño gráfico, el juez penal lo considera dicha conducta como obstruccionista, dado que, al realizarse ia pericia, ella trató de falsear su puño gráfico. 108. Al respecto, en la Resolución 9, cuando se ocupa de la distorsión gráfica en la que, de acuerdo a un informe pericial, habría incurrido Nadine Heredia, la Sala no esboza ningún argumento referido a justificar por qué considera que tal conducta genera un peligro procesal que amerite dictar una la prisión preventiva (cfr. fojas 701 0 704). Tampoco lo hizo el juez en su momento (cfr. fojas 69 del Exp, N.° 4780-2017-PHC/TC). Se citan tres sentencias de este Tribunal Constitucional (cfr. Sentencia N.° 0376'2003-PHC, Sentencia N.° 05492004-PHC y Sentencia N.° 7624-2005- PHC), todas ellas no pertinentes para este caso, pues en ninguna de ellas estaba en entredicho la valoración de las causales justificativas del dictado de una-prisión preventiva, sino, en un caso, de un arresto domiciliario, y en otros, de las causales para considerar violado el plazo razonable de la prisión preventiva, que ciertamente es asunto distinto (Cfr. Sentencia N.° 2915-2004-PHC).

109. Por el contrario, este Tribunal Constitucional tiene jurisprudencia en la que ha se­ ñalado que los cuestionamientos dirigidos al imputado relacionados con declaraciones o conductas que no se acercan a la verdad no pueden ser interpretadas como un peligro de obstaculización que justifique el dictado de una prisión preventiva. Así, se h^ señalado, por ejemplo, que “la versión incoherente de los hechos que [el procesado] pueda manifestar, no constituyen indicios razonables de la manifestación del peligro de obstaculización del proceso” (Cfr. Sentencia N.° 1555- 2012-PHC/TC, fundamento 7). lio. Debe recordarse que el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias de Naciones Unidas, en posición que este colegiado comparte, ha señalado que en aras del reconoci­ miento de la importancia axiológica del derecho a la libertad personal y de la presunción de inocencia, los Estados deben recurrir a la prisión preventiva “sólo en tanto sea necesario para satisfacer una necesidad social apremiante y de forma proporcionada a esa necesidad' (Cfr. ONU, Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, Informe Anual presentado al Consejo de Derechos Humanos, E/CN.4/2006/7, párr. 63). 111. No se aprecia ninguna necesidad apremiante de encarcelar a una persona por no declarar conforme a la verdad, por haber tenido conductas que no se acerquen a ella, o, en el caso concreto, por haber distorsionado su grafía. 112. Por lo demás, ya se ha señalado que una medida de prisión preventiva debe ser respetuosa del test de proporcionalidad. Siendo así, aun cuando pueda sostenerse que la

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Jurisprudencia

promoción de una conducta compatible con la verdad por parte de un procesado resulte un fin constitucionalmente valioso, no se aprecia en qué medida ordenar encarcelarlo resulte idóneo para la consecución de tal objeto (sub-principio de idoneidad). Evidentemente, si su objetivo es mentir dentro del proceso, ello podrá hacerlo tanto dentro como fuera de la prisión. En tal sentido, considerar que la distorsión de una grafía permite justificar razonablemente la presunción de obstaculización de la actividad probatoria que dé m-érito al dictado de una prisión preventiva, es un argumento manifiestamente desproporcionado y, por ende, violatorio del derecho fundamental a la libertad personal. Sobre la supuesta pertenencia de los investigados a una organización criminal como argumento para justificar el peligro procesal

113. Con relación a la supuesta pertenencia de los imputados a una organización criminal, la Sala sostiene lo siguiente: “la fiscalía superior incidió en la pertenencia a una organización criminal y la gravedad de los cargos, con permanencia, distribución de tareas, ubicando a los investigados la cúspide de [la] organización criminal, quienes ejercían la misma reso­ lución criminal y todas las decisiones pasaban por su conocimiento, el control del aparato de poder organizado, el manejo del dinero para el funcionamiento del partido político y su estilo de vida [...]. Asimismo se alude a los audios ocultos (compra de testigos). Estructura orgánica (tesorero de facto y tesorero de sombra). De una apreciación holística que realiza este colegiado, es la pertenertcia a la organización la que genera un riesgo procesal que debe ser conjurado con los instrumento^ que proporciona la Ley” (sic) (Cfr. fojas 120 y 121 del Exp. N.° 04780-2017-PHC/TC)." 114. Adicionalmente a ello, la Sala también argumentó que “los investigados apelantes, al prestar sus declaraciones han negado las entregas de dinero de parte de la empresa Odebrecht así como han negado cualquier vínculo de dicha índole con las personas de Jorge Henrique Simóes Barata y Marcelo Odebrecht y, en el caso de Nadine Heredia Alarcón, además, se ha abstenido de declarar sobre los datos contenidos en sus agendas donde se reflejarían esos montos; si bien tal postura se corresponde al estado en el que se encuentra la investigación, esa estrategia de la defensa de ambos investigados no enerva la fuerza acreditativa de los ele­ mentos de convicción aportados, no solo respecto de la concurrencia de fundados y graves elementos de convicción sobre la comisión del delito de lavado de activos que se les atribuye; sino además sobre el incremento del peligro procesal, pues al haberse puesto de manifiesto vínculos con una entidad que realizaba actividades ilícitas en diferentes países, esto es de carácter transnacional, pone de manifiesto que estos puedan eludir la acción de la justicia valiéndose de los contactos que habrían generado sus accionar, en cuyo escenario cobran relevancia los poderes que otorgaron para que tercera persona se encargue de acompañar a sus hijos en sus desplazamientos —viajes no solo al interior del país sino también hacía el extranjero—; si bien para el caso de Ollanta Moisés Húmala Tasso en base al otorgamiento de poderes se le impuso como obligación el de solicitar autorización judicial previa antes de salir del país, el nuevo escenario que se presenta trasluce que ese medida resulta insuficiente para garantizar su sujeción al proceso así como en el caso de Nadine Heredia Alarcón, en el entendido que su actuación se habría dado dentro del contexto de una organización criminal que rebasa las fronteras nacionales” (Cfr. fojas 124 y 125 del Exp. N.° 04780- 2017-PHC/TC).

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Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos polémicos

115. El art. 269, inciso 5, del Código Procesal Penal, establece que para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta “ [1]a pertenencia del imputado a una organización crimi­ nal o su reintegración a las mismas”. Como se aprecia, no se trata de un criterio de orden procesal, sino punitivo, semejante al de “ [l]a gravedad de la pena que se espera” (inciso 2) o al de “ [1] a magnitud del daño causado” (inciso 3). 116. En la Cas. N.° 626-2013, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha razonado del modo siguiente: “la pertenencia o integración de un imputado a una organización delic­ tiva o banda es un criterio clave en la experiencia criminológica para atender a la existencia de un serio peligro procesal, tanto en el ámbito de la fuga como en el de la obstaculización probatoria. Las estructuras organizadas (independientemente dei nivel de organización) Lienden a generar estrategias y métodos para favorecer la fuga de sus pares y para contri­ buir en la obstaculización probatoria (amenaza, ‘compra’, muerte de testigos, etcétera), de ahí que en ciertos casos solo baste la gravedad de la pena y este criterio para imponer esta medida”. (Fundamento 57). 117. A pesar de lo sostenido en la referida casación, existe una amplia coincidencia tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal, en el sentido de que los argumentos relacionados con la supiksta comisión de un delito por parte de una persona, con prescindencia de su gravedad, no pueden justificar por sí solos el dictado de una medida de prisión provisional (Cfr. Sentencia N.° 1091-2002-HC/TC, * n.° fundamento 9, entre otras). 118. En efecto, a menos que se trate de una sentencia judicial condenatoria, el derecho fundamental a la presunción de inocencia y, desde luego, el propio derecho a la libertad personal, impiden que una limitación de la libertad tan severa como el encarcelamiento, pueda estar justificada en criterios llanamente punitivos. Si así fuera, la posibilidad de se­ parar con consistencia las razones que justifican una detención preventiva y una sentencia condenatoria, en esencia, se desvanecerían, como desvanecido también quedaría el contenido constitucionalmente protegido de la inocencia presunta. 119. Se ha señalado, pues, con atino, que “se viola el principio de presunción de inocencia cuando la [aplicación de la] prisión preventiva[...] está determinada esencialmente, por ejemplo, por el tipo de delito, la expectativa de la pena o la mera existencia de indicios ra­ zonables que vinculen al acusado. En estos casos también se está en gran medida aplicando una pena anticipada, previa a la conclusión del proceso mismo, entre otras razones porque materialmente la detención previa al juicio, en tanto privación de libertad, no difiere en nada de la que se impone como resultado de una sentencia” (Cfr. CIDH, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 46/13, 2013, p. 58).

120. En idéntico sentido, la Corte Interamericana ha sostenido que aun habiéndose verifica­ do indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la participación del imputado en el ilícito que se investiga, “la privación de libertad del imputado no puede residir [sola­ mente] en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena” (cfr. Corte IDH, caso Chaparro Alvarezy Lapo /ñiguez vr. Ecuador, Sentencia de 21 de noviembre del 2007, párr. 103; caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Sentencia de 17 de noviembre del 2009, párr. 111). “Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva” (cfr.

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Jurisprudencia

Corte IDH. caso López Alvarez v. Honduras, Sentencia de 1 de febrero del 2006, párr. 69; caso Bayarri vs. Argentina, Sentencia de 30 de octubre del 2008, párr. 74). 121. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) también ha considerado que la razonable verosimilitud de una futura grave condena, la naturaleza del delito y el peso de la evidencia son relevantes, pero en modo alguno decisivos en sí mismos para justificar el dictado de la prisión preventiva (cfr. TEDH, caso Letellier vs. Francia, Sentencia del 26 de junio de 1991, párr. 43. Caso Muller vs. Francia, Sentencia del 17 de marzo de 1997, párr. 43; caso Becciev vs. Moldavia, Sentencia del 4 de octubre del 2005, párr. 58; caso Panchenko vs. Rusia, Sentencia del 8 de febrero del 2006, párr. 105; caso Piruzyan vs. Ar­ menia, Sentencia dei 26 de junio del 2012, párr. 95 y 96).

122. En definitiva, pues, sostener que pueda bastar la gravedad de la pena y los indicios de pertenencia a una organización criminal para justificar una orden preventiva de prisión, es violatorio de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la libertad personal. Este Tribunal considera que pueden ser elementos que contribuyan a presumir el peligro procesal (ya sea íe peligro de fuga o de obstaculización probatoria), pero por sí solos no son suficientes. De ahí que se discrepe de lo sostenido en el Fundamento 54 in fine de la Cas, N.° 626-2013 (“en ciertos casos solo bast[a] la gravedad de la pena y [la imputación de pertenencia a una organización criminal] para imponer [prisión preventiva]’"), por tratarse de una afirmación reñida con la Constitución. 123. Dado que en el caso de los procesados Húmala Tasso y Heredia Alarcón, todos los argumentos relacionados con el peligro procesal que fueron esgrimidos por el juez y la sala para justificar el mandato de prisión preventiva en su contra, han sido considerados inconstitucionales, la presunta pertenencia a una organización criminal, por ser un crite­ rio de orden punitivo y no procesal, no puede ser una razón en sí misma suficiente para justificarlo, a menos que se sumen elementos que permitan presumir, razonablemente, el incremento del peligro procesal (dar cuenta de la compra de pasajes aéreos en fecha próxima para justificar la existencia de un peligro de fuga; o, dar cuenta de que el investigado ocupó un cargo importante y tuvo acceso a una esfera de poder que permitiría el ocultamiento o desaparición de pruebas, a fin de justificar un peligro de obstrucción probatoria), lo que en el presente caso no ha sucedido. 124. Sobre ese tipo de valoraciones judiciales, resulta importante manifestar que, como consecuencia de la actual coyuntura social de desconfianza frente a la autoridad como consecuencia de los recientes casos de corrupción, el país en su generalidad viene viviendo en una actitud de sospecha colectiva que ha terminado colocando a la persona en general y a quien ejerce función o cargo público en particular como un sujeto considerado de suyo “proclive al delito”. Es decir, se ha implantado una actitud totalmente inconstitucional, prejuiciosa y lesiva, que abdica de la lógica del legislador constituyente peruano, que ha optado por un sistema que considera a la persona humana como fin supremo de la sociedad y del Estado, que' es anterior y superior al Estado y titular de una serie de derechos que le son inherentes, denominados, más allá de las digresiones académicas que la doctrina recoge, derechos humanos, derechos fundamentales, derechos de la persona o derechos constitu­ cionales; entre los cuales están el derecho al honor y a la buena reputación, el derecho a la

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Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos polémicos

defensa y el respeto de su dignidad, y el derecho a la presunción de inocencia mientras no se haya acreditado judicialmente su culpabilidad, mediante sentencia firme y definitiva. 125. Esa actitud, contradice totalmente el claro mandato contenido en el art. 1 de la Constitución, que a la letra preceptúa que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Este precepto muestra la lógica y filosofía del legislador constituyente, que en rescate del valor persona humana establece la obligación constitucional para todos, la sociedad en su conjunto y cada uno de sus miembros, así como el Estado mismo en cuanto ente nacional y conjunto de órganos e instituciones que lo integran dentro de su estructura, de defender a la persona humana, y por cierto todos sus derechos, y de respetar su dignidad, en cuanto ser humano que es el centro-de la organización política, social y económica del país. Contiene entonces un man­ dato ineludible y que, además, encierra el concepto de solidaridad, que es imprescindible en el Estado constitucional.

126. En esa misma línea, el art. 2 de la Constitución enumera un conjunto de derechos, que en lo que al caso atañe, interesa dest^ar, además del derecho a la dignidad humana, los derechos al honor, a la buena reputación, a la intimidad y a la libertad y seguridad personales Y, entre estos últimos derechos fundamentales, el de no ser obligado a hacer lo que ia ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe; el de gozar de libertad personal; el de no ser apresado por deudas, salvo la alimentaria; el de no ser procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible ni sancionado con pena no prevista en la ley; y el de ser considerado inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad; previstos en el art. 2, incisos 7 y 24, acápites a), b), c) y d) de la Constitución Política del Perú. 127. En lo que concierne específicamente al Estado y más especialmente a la judicatura ordinaria, el respeto a tales derechos debe ser el pivot de todo su accionar,4náxime cuando se actúa en el ámbito de la justicia penal, en la cual imperan principalmente los siguientes principios: el respeto y la defensa de los derechos fundamentales; la presunción de inocencia a favor del investigado; la duda favorece al imputado; la carga de la prueba corresponde al Ministerio Público como titular de la acción penal pública; y la tipificación penal clara, precisa e indubitable del hecho atribuido como punible. Así, es necesario constitucionalizar el cabal ejercicio de la judicatura penal, en el marco de su autonomía e independencia, para garantizar máxima probidad, idoneidad, imparcialidad, honestidad y valentía, y, ade­ más, el cumplimiento de los principios de razonabilidad, ponderación, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad que el Tribunal Constitucional ha desarrollado en su jurisprudencia, como supremo intérprete de la Constitución, de la ley y, en general, de todo el derecho positivo. EFECTOS DE LA SENTENCIA

128. Dado que los argumentos que pretendieron justificar la revocatoria de la medida de comparecencia restringida de los imputados por el de prisión preventiva por el aparente incremento del peligro procesal de los imputados, carecen de una debida motivación, tal

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Jurisprudencia

y conforme se ha analizado supra resultando, en definitiva, violatorios del derecho a la libertad personal, corresponde amparar la demanda y declarar nulas las Resoluciones 3 y 9 cuestionadas, y reponiendo las cosas al estado anterior, devolver la libertad de los favorecidos en l^s mismas condiciones que tenían al momento anterior de la emisión de las referidas resoluciones, esto es, devolver la calidad de investigados con mandatos de comparecencia restringida a los favorecidos. Algunas consideraciones sobre la tramitación de una solicitud de prisión preventiva y su audiencia

129. El Tribunal Constitucional considera pertinente hacer referencia a algunos criterios sobre la tramitación de una solicitud de prisión preventiva que considera de importancia. Así, debe tenerse presente que en el trámite de un recurso de apelación de una prisión pre­ ventiva, no corresponde al juez de primera instancia evaluar la suficiencia o corrección de los fundamentos de derecho o de hecho del recurso, pues ello le corresponde a los jueces de segunda instancia. Ello no solo desnaturaliza la esencia de la apelación como mecanismo de revisión por una ftstancia superior, sino también el derecho a ia pluralidad de la instancia y la tutela jurisdiccional que debe brindar el Estado. 130. En cualquier caso, en razón del efecto de irradiación de los derechos fundamentales, más allá de la denominación que se le dé al recurso impugnatorio, y tratándose del debate relativo a la pertinencia o *no de una medida de prisión preventiva, la invocación de la vio­ lación de un derecho fundamental^,siempre es razón suficiente para su admisión, so pena de que en caso contrario se entienda vulnerado el derecho de acceso a los recursos, a la pluralidad de la instancia y, en definitiva, el derecho a la defensa del recurrente.

131. La audiencia de prisión preventiva, que se desarrolla bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, es un espacio de singular importancia para el ejercicio del derecho a probar de las partes, y para el ejercicio del derecho de defensa del acusado en particular. En la Cas. N.° 626-2013, Andamentos 15 al 24, se han establecido reglas importantes para su adecuado desarrollo que deben ser debidamente atendidas por la judicatura. 132. No obstante, en los últimos tiempos la población ha sido testigo de audiencias de esta naturaleza que han sido programadas casi de modo inmediato luego de la presentación de la solicitud de prisión preventiva, o dándoseles continuidad o reprogramación a altas horas de la noche, e incluso, en algunos casos, de la madrugada.

133. El Tribunal Constitucional comprende que se requiere una tramitación célere en estos casos, pero ello no puede darse a costa de comprometer el debido ejercicio de la defensa técnica por parte de los acusados, menos aún si de por medio está la posible expedición de una medida de prisión preventiva. De hecho, este colegiado ya ha tenido ocasión de establecer que la duración razonable de un proceso no solo se ve afectada por ser excesiva, sino también, a veces, por ser demasiado breve: “un proceso concebido con una duración extremadamente sumaria o apresurada, cuyo propósito no sea el de alcanzar que la litis se satisfaga en términos justos, sino ofrecer un ritual formal de sustanciación ‘de cualquier

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Prisión preventiva y detención domiciliaria. Casos poiémicos

acusación penal’, vulnera el derecho a un proceso ‘con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable’ ” (Cfr. Sentencia N.° 0010-2002-PI, fundamento n.° 167). 134. En efecto, tanto el Tribunal Constitucional como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han afirmado que'la constitucionalidad del plazo no solo se evalúa por el tiempo fijado en la ley. No se trata solo de un problema de legalidad, sino más bien de un derecho fundamental que puede verse seriamente afectado incluso antes del cumplimiento del plazo establecido en la ley. Por consiguiente, el plazo razonable también se vulnera si las actua­ ciones procesales tienen lugar sin la debida diligencia, en tiempos excesivamente cortos que no permiten a las partes hacer valer sus derechos, ponderar las pruebas o impugnarlas, etc.

135. El nuevo modelo oralizado del proceso penal si bien apunta a la efectividad del proceso en un tiempo corto, su desarrollo no puede dar lugar a poner en riesgo el efectivo ejercicio de los derechos fundamentales. Por ello, es importante que el juez penal que conozca de una solicitud de prisión preventiva siempre observe las reglas del debido proceso. De ahí que deba bridar al imputado y su defensa un tiempo corto, pero razonable para preparar su contradicción, y deba ajustar la celebfición de la audiencia a tiempos y horarios que permitan llevar a cabo con efectividad el derecho de defensa. Recuérdese que, por ejemplo, no es lo rftismo la lucidez de la defensa técnica ejercida respetando los horarios de descanso que impone la naturaleza humana, que ejercer la defensa técnica a media madrugada, luego de una maratónica audiencia iniciada 18 horas antes. €C-

“Juicio paralelo” y prisión preventiva

136. Ha llamado la atención de este Tribunal el hecho de que en diversos pasajes de la Resolución 3 (y en menor medida también en la Resolución 9), se hayan formulado afirmaciones que dan por hecho que los investigados son autores de delitos. Así, por solo mencionar algunos ejemplos, a fojas 65 del Exp. N.° 04780-2017-PHC/TC, el juez sostiene a lo siguiente: “es la conducta del investigado Ollanta Moisés Húmala Tasso de comprar testigos para eludir la acción de la justicia, lo que devela de manera plaffiible que podría reiterar esa conducta en este proceso”. Es decir, no presenta como hipótesis la influencia en los testigos por parte del imputado, sino como un hecho probado.

En otro pasaje de la misma resolución se lee lo siguiente también en relación con el inves­ tigado Húmala: “A la gravedad de la pena hay que añadir la magnitud del daño causado y a ello jjimbién hay que añadir su condición de integrante de una organización criminal (a fojas 66 del Exp. N.° 04780-2017-PHC/TC). Una vez más, el juez no presenta como una sospecha razonable la pertenencia a la organización criminal, sino como una situación acreditada. íí

Por su parte, en algún momento ia Sala sostiene que es la pertenencia a la organización [criminal] la que genera un riesgo procesal”, incurriendo en el mismo lenguaje. 137. Corresponde recordar, nuevamente, que el espacio del debate acerca de la justifica­ ción del dictado o no de una medida de prisión preventiva es de naturaleza cautelar y no punitivo, por ende, no existe margen alguno, so pena de violar la presunción de inocencia, para afirmar y dar por establecido ningún tipo de responsabilidad penal.

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Jurisprudencia

138. Podría considerarse que se trata tan solo de afirmaciones desprolijas, pues de hecho en la mayoría de ocasiones las resoluciones son respetuosas del uso de un lenguaje hipotético respecto de la responsabilidad penal. Empero, no dejan de ser expresiones reñidas con la presunción de inocencia. El TEDH acierta cuando señala que la presunción de inocencia también se vulnera si antes de que el acusado sea declarado penalmente responsable confor­ me a un debido proceso, alguna resolución judicial refleja la idea de que es culpable (Cfr. TEDH, caso Barbera, Messeguéy Jabardo vs. España, Sentencia del 6 de diciembre de 1988, párr. 91; caso AllenetdeRibemont vs. Francia, Sentencia del 10 de febrero de 1995, párr. 33). 139. En el Informe sobre el Uso de la Prisión Preventiva en las Américas, emitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del año 2013, se indica lo siguiente: Otro de los factores relevantes que incide en que la prisión preventiva no sea utilizada excepcionalmente y de acuerdo con su naturaleza cautelar lo constituyen las injerencias sobre las autoridades judiciales directamente encargac^s de decidir acerca de la aplicación de esta medida, lo que es más grave aún en vista de las significativas deficiencias estructurales y flaquezas *los de sistemas judiciales de muchos países de la región. En los hechos, estas presiones o injerencias provienen fundamentalmente de tres sectores: (a) altos funcionarios de otros poderes u órganos del Estado, que ante los ' reclamos sociales o *por motivaciones de otra naturaleza mantienen un fuerte discurso punitivo, en ocasiones acompañado de medidas de presión concretas hacia los operadores de justicia; (b) las cúpulas de los poderes judiciales que muchas veces hacen eco del mensaje que se transmite desde el poder político; y (c) los medios de comunicación y la opinión pública (p. 46).

140. En todo caso, es evidente que de no mediar el máximo esfuerzo por generar un com­ promiso introspectivo con la propia independenc^ institucional, los jueces, corren el riesgo, de resultar influenciados por los juicios paralelos o mediáticos, que muchas veces, haciendo ■ tabula rasa de las mínimas garantías del debido proceso, pretenden que la institución de la prisión preventiva sea aplicada como una sentencia anticipada a aquel que, sin mediar aún un justo proceso, la mayoría de la población o un sector con capacidad de posicionamiento mediático, ya ha “juzgado” como culpable. Es deber irrestricto de la judicatura, mantenerse inmunes frente a esas presiones. La condición de juez o fiscal de la República así lo exige. 141. Más allá del juicio mediático, y más allá de la gravedad de los cargos, los jueces deben recordar que tener ante sí a un procesado, es interactuar, en principio, con una persona inocente, porque la protege la presunción de inocencia y que, en tanto tal, merece el tra­ tamiento que corresponde a esa condición.

142. El juez Sergio García Ramírez afirmó alguna vezlo siguiente; Solemos afirmar que la prisión preventiva no es una verdadera sanción; no constituye una medida punitiva, sino apenas precautoria y efímera. Téc­ nicamente, es cierto. Sin embargo, considerado este fenómeno de cara a la Lunque ésta tropiece con el tecnicismo— la prisión preventiva realidad

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Prisión preventiva y detención donniciliaria. Casos polémicos

no difiere en nada, salvo en el nombre, de la prisión punitiva: ambas son privación de libertad, se desarrollan (a menudo) en pésimas condiciones, causan al sujeto y a quienes le rodean un severo gravamen material y psíquico, y traen consigo repercusiones de largo alcance, a veces devastadoras. [...] Por ello, entre otras cosas, es preciso ponderar seriamente la justificación, las características, la duración y las alternativas de la prisión preventiva (cfr. Voto razonado, párr. 18, recaído en la sentencia de la Corte IDH. Caso López Alvarez vs. Honduras, del 1 de febrero del 2006)

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO

1.

Declarar FUNDADAS las demandas de hábeas corpus presentadas por don Jorge Luis Purizaca Furlong y Luis Alberto Otárola Peñaranda.

2.

Declarar NULA la Resolución de fecha 13 de julio del 2017, expedida por el Primer Juz^do de Investigación Preparatoria Nacional; y NULA la Resolución 9, de fecha 3 de agosto del 2017, expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional.

3.

Retrotraer las cosas al estado anterior a la emisión de las resoluciones anuladas, de­ volviendo la libertad de los favorecidos en las mismas condiciones que tenían al mo­ mento inmediato anterior, esto es, devolver la calidad de investigados con mandatos de comparecencia restringida a los favorecidos.

Publíquese y notifíquese.

s. s. BLUME FORTINI / RAMOS NÚÑEZ / ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA ! pñlRERO COSTA

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c Q EXPEDIENTES 04780-2017-PHC/TC t ímD02C018-^PHC/TC (acttmolado) Piora: Interés superior del niño en la imposición de prisión preventiva. Caso Ollanta Húmala y Nadine Heredia

EXP. N.° 04780-2017-PHC/TC EXP. N.° 00502-2018-PHC/TC (ACUMULADO)

PIURA OLLANTA MOISÉS HUMALA TASSO

NADINE HEREDIA ALARCÓN

FUNDAMENTO DEVOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

* de la presente causa, aunque considero Coincido con mis colegas en el sentido del fallo necesario realizar las siguientes precisiones: La naturaleza de una prisión preventiva y lo que se busca como resultado del presente proceso 1. Los jueces en general, y sobre todo los jueces constitucionales, tenemos, dentro de un Estado constitucional que se precie de serlo, una particular manera de actuar. Y es que nuestro accionar corresponde a las especiales características de nuestra función. Además, al darse en el marco de un Estado constitucional, nuestro quehacer responde a ciertos límites.

2. El juez constitucional no es pues un político, y no le corresponde hacer una evaluación político-partidaria de aquello jque es puesto en su conocimiento. No responde entonces en función a sus simpatías políticas personales, sino busca concretizar en cada caso los valores, principios, derechos y demás preceptos recogidos en su Constitución, o que se infieren de su interpretación sistemática o convencionalizada. Ello, claro está, se produce dentro de ciertos parámetros marcados en algún caso por su carácter de autoridad (racionalidad, razonabilidad, deber de motivación, corrección funcional) o en mérito a la naturaleza jurisdiccional de su labor (con un punto de partida fijado por el texto constitucional, y, repito, por lo

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que se infiere de él, máxime luego de su interpretación sistemática o convencionalizada; alejado en principio de juicios de calidad o de oportunidad; respetuoso de lo que conoce, y por ende, se pronuncia en función a las pretensiones que se le plantea, con un saludable activismo, pero con seguimiento a una necesaria congruencia procesal; conocedor de los efectos y pautas que se desprenden de una “convencionalización del Derecho”, así como CC mesurado frente al margen de acción que le dejan los denominados “casos difíciles” y "casos trágicos”), por solamente hacer mención a alguna de sus limitaciones.

3o Por ende, una sentencia constitucional no necesariamente es, por ejemplo, lo deseable en una agenda político-partidaria o lo que resulte más popular para un buen sector de la ciudadanía o para determinados medios de comunicación. Es, con mayor o menor acierto, la concretización de los valores, principios, derechos y preceptos que distinguen a un Esta­ do constitucional en alguna o algunas situaciones. En este caso en concreto, la situación a analizar, para ver si se ha dado o no dentro de esos parámetros, es la concesión de medidas cautelares de detención o prisión preventiva, las más drásticas que puede dictar un juez penal para asegurar el cumplimiento del futuro resultado del proceso que en ese momento viene siguiéndose. Son las medidas más drásticas, pues implican una pérdida del pleno ejercicio de la libertad personal (antes que deda libertad individual, como explicaremos después).

4, Ahora bien, debe quedar claro que, en tanto y en cuanto nos desenvolvemxos aquí en un escenario cautelar, la declaración de iiiconstitucionalfdad de una prisión preventiva nada tiene que ver con la eventual absolución de quienes vienen siendo procesados, así como la reafirmación de la constitucionalidad de un otorgamientÓ de esta medida no garantiza necesariamente la condena del o de los que en ese instante vienen siendo procesados. El pronunciarse sobre la constitucionalidad de una prisión preventiva implica únicamente decidir si esa medida cautelar fue dictada conforme a las pautas constitucionales vigentes (y en su caso, a las legales, leídas, claro está, dentro del parámetro fijado por la normativa constitucional y convencional). No es pues una decisión sobre el fondo de la controver­ sia, ya que corresponde a otras autoridades, y no al juez constitucional, pronunciarse en principio al respecto. Una necesaria distinción entre los términos “libertad personal” y “libertad individual”, y sus alcances en este caso en particular

5. La ponencia afirma que el derecho a la libertad personal constituye un elemento inte­ grante drfderecho a la libertad individual. Para lo que aquí importa en concreto, lo referido a que derechos pueden o no tutelarse mediante há.hea.s corpus, lo primero que habría que señalar en este punto es que el hábeas corpus surge precisamente como un mecanismo de protección de la libertad personal o de la dimensión física de la libertad y lo que le resulte conexo. En efecto, ya desde la Carta Magna inglesa (1215), e incluso desde sus antecedentes (vinculados con el interdicto De homine libero exhiben’do}, el hábeas corpus tuvo desde sus inicios siempre como finalidad la tutela de la libertad física; es decir, se constituye como un mecanismo de tutela urgente frente a detenciones arbitrarias, o demás vulneraciones o amenazas de vulneración de la libertad personal. 6. De otro lado, si bien en nuestra historia el hábeas corpus ha tenido un alcance diverso, conviene tener en cuenta que, en lo concerniente a nuestra actual Constitución, se establece

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Jurisprudencia

expresamente en el inciso 1 del art. 200, que “Son garantías constitucionales: [...] La Acción de hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos cons­ titucionales conexos”. Asimismo, tenemos que en el literal a, inciso 24 del art. 2 también de la Constitución se establece que “Toda persona tiene derecho: [...] A la libertad y a la seguridad personales[...]” para hacer referencia luego a diversas formas de constreñimiento de esa libertad.

7. Al respecto, vemos entonces, que la Constitución usa dos términos diferentes en torno a un mismo tema: “libertad personal” y “libertad individual”. Por mi parte, en muchas ocasiones he explicitado las diferencias existentes entre las nociones de libertad personal, que alude a la libertad física, y la libertad individual, que hace referencia a la libertad o la autodeterminación en un sentido amplio. Sin embargo, esta distinción conceptual no pareciera necesariamente haber sido la que ha tenido en cuenta una lectura literal de lo previsto por el constituyente (el cual, como también ya se ha dicho también en anteriores oportunidades,^o siempre se pronuncia con la suficiente rigurosidad técnico-jurídica, en mérito a que sus definiciones están inspiradas en consideraciones políticas, resultando una obligación del Tribunal emplear adecuadamente las categorías correspondientes). Siendo así, es preciso esclarecer cuál o cuáles ámbitos de libertad son los finalmente protegidos a través del proceso de hábeas corpus, fe 8. Lo expuesto es especialmente relevante, pues el constituyente no puede darle dos sentidos distintos a un mismo concepto. Aquí, si se entiende el tema sin efectuar mayores precisio­ Cí nes, puede llegarse a una situación en la cual, en base a una genérica referencia a “libertad individual”, podemos terminar introduciendo materias a ser vistas por hábeas corpus que en puridad deberían canalizarse por amparo. Ello podría desnaturalizar la demanda del uso del hábeas corpus, proceso con una estructura de mínima complejidad, precisamente para canalizar la tutela urgentísima (si cabe el término) de ciertas pretensiones. 9. Lamentablemente hasta hoy la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tampoco ha sido clara al respecto. Y es que en diversas ocasiones ha partido de un concepto estricto de libertad personal (usando a veces inclusive el nombre de libertad individual) como objeto protegido por el hábeas corpus, al establecer que a través este proceso se protege básicamente a la libertad e integridad físicas, así como sus expresiones materialmente conexas. Asume así, a mi parecer, el criterio que se encuentra recogido por el art. 25 del Código Procesal Constitucional, el cual, si bien con una redacción equívoca, se refiere a los “derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual”, pasa luego a enumerar básicamente diversas posiciones iusfundamentales vinculadas con la libertad corporal o física. 10. En otros casos, el Tribunal Constitucional ha partido de un concepto amplísimo de libertad personal (el cual parece estar relacionado con la idea de libertad individual como libertad de acción en sentido amplio). De este modo, ha indicado que el hábeas corpus, debido a su supuesta “evolución positiva, jurisprudencial, dogmática y doctrinaria”, ac­ atualmente no tiene por objeto la tutela de la libertad personal como “libertad física”, sino que este proceso se habría transformado en “una verdadera vía de protección de lo que podría denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana, correspondiente

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no sólo al equilibrio de su núcleo psicosomático, sino también a todos aquellos ámbitos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en relación directa con la salvaguarda del referido equilibrio”. En esa línea de pensamiento, se ha sostenido que el hábeas corpus protege a la libertad individual, entendida como “la capacidad del individuo de hacer o no hacer todo lo que no esté lícitamente prohibido”; o también, supuestamente sobre la base de lo indicado en una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador), que la libertad protegida por el hábeas corpus consiste en “el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones”.

11. Ahora bien, y con relación a la referencia al caso Chaparro Alvarez y Lapo Iñiquezvs. Ecuador, quiero precisar que lo que en realidad la Corte Interamericana allí indicó es cúal es el ámbito protegido el art. 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al referirse a la “libertad y seguridad personales”. Al respecto, la misma Corte señaló que el CC término “libertad personal” alude exclusivamente a “los comportamientos corporales que presuponen la presencia física del titular , Recuperado de , ly/2R3NYaV>, , entre otros.

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