PRISIÓN PREVENTIVA Y DETENCIÓN PRELIMINAR [PRIMERA EDICIÓN]

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PRISIÓN PREVENTIVA Y DETENCIÓN PRELIMINAR Un estado de la cuestión ©Fidel Rojas Vargas / Mónica Dávila Rengifo / Iván Guevara Vásquez / Francisco Mendoza Ayma / Víctor Arbulú Martínez / Elky Villegas Paiva / Alonso Peña Cabrera Freyre / Arsenio Oré Guardia / Gerson Camarena Aliaga / Omar Sumaria Benavente / Roberto Reynaldi Román / Fredy Valenzuela Ylizarbe / Wilber Medina Bárcena / César Rubio Azabache / Ronal Hancco Lloclle / Fredy del Pino Huamán / Teodorico Cristóbal Támara ©Gaceta Jurídica S.A. Coordinadores: Doly Jurado Cerrón / Cristhian Cerna Ravines Primera edición: enero 2020 5300 ejemplares Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú 2019-15325 ISBN: 978-612-311-667-5 Registro de proyecto editorial 31501221901101 Prohibida su reproducción total o parcial D.Leg. Nº 822 Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero Diagramación de interiores: Nora Villaverde Soldevilla / Rosa Alarcón Romero GACETA JURÍDICA S.A. AV. ANGAMOS OESTE Nº 526, URB. MIRAFLORES MIRAFLORES, LIMA - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01) 710-8900 E-mail: [email protected] / www.gacetapenal.com.pe Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto Nº 201, Surquillo Lima - Perú Enero 2020 Publicado: febrero 2020

ESTUDIO INTRODUCTORIO

PELIGRO PROCESAL Y PROHIBICIÓN DE DOBLE VALORACIÓN Sobre la “nueva” doctrina del Ministerio Público Esta obra colectiva es el reflejo de la importancia que la prisión preventiva ha conquistado en nuestro medio en los últimos años, tanto en el plano académico como en el forense y social. Lo primero porque, desde el inicio del movimiento de reforma procesal penal en América Latina, en los años noventa, en orden a implantar y profundizar las consecuencias del acusatorio, cuya expresión más relevante es la oralidad y la litigación en audiencias, la literatura procesal penal ha puesto de relieve el uso y abuso de la prisión preventiva en la región, una realidad que en estos treinta años de reformismo no ha sido superada; su uso como “pena anticipada” no es solo un problema peruano sino transnacional. La creencia de que la oralidad sería el remedio o un medio idóneo de despenalización ante prisiones sin sentencia, hoy se antoja como una pretensión lírica; a más doctrina procesal, a más principios, a más garantías y supra garantías para confinar la expansión de la prisión preventiva, surgen siempre “nuevas doctrinas”, “nuevos argumentos” para su “justificación” frente a delitos que, en la percepción social, pública, ante la mass media, se consideran de especial impacto y gravedad. Dicho impacto permite explicar, en consecuencia, su también expansión en la literatura y la jurisprudencia. Frente a la dogmática de la prisión preventiva y la doctrina jurisprudencial –en nuestro medio el Acuerdo Plenario Nº 012019 de la Corte Suprema–, los mecanismos de respuesta no se dejan esperar debido a dicho impacto, casi en paralelo emanan permanentemente los “contra argumentos”, lo que genera un ciclo no virtuoso o perverso, un círculo vicioso: a más doctrina, más contra doctrina, a más garantías

individuales, más argumentos de orden social o de orden público (“law and order”) para justificar el encierro anticipado en esos casos “graves”. El producto final es poco plausible, una suerte de anomia judicial, los mandatos de la Corte Suprema o del Tribunal Constitucional, abstractos como el citado Acuerdo Plenario, o incluso concretos o dictados en casos específicos, parecen no ser ya vinculantes, ni en abstracto ni en concreto. Los jueces penales y superiores deciden relativizando las interpretaciones vinculantes de los máximos tribunales, lo que desdibuja la seguridad jurídica, la predictibilidad, que ya para las partes en contienda puede ser una ilusión, es una utopía para el profano, para ese ciudadano de a pie al cual el Derecho Penal quisiera motivar en términos de prevención general, aunque ahora sin un mensaje claro. El botón de muestra es el Acuerdo Plenario Nº 01-2019 sobre prisión preventiva, a partir del cual se puede poner de relieve tres problemas prácticos y actuales sobre la aplicación de la prisión preventiva y que, como se verá, emanan de lo que podríamos denominar una tendencia o doctrina jurisprudencial en proceso de construcción que soslaya el valor del peligro procesal como condición necesaria para la adopción de una medida cautelar grave, para que no se asemeje a una pena anticipada. Aunque parezca reiterativo o algo evidente, la Corte Suprema ha ratificado con claridad en el Acuerdo Plenario Nº 01-2019 que, en el proceso penal, la comparecencia sigue siendo la regla y la prisión preventiva la excepción a dicha regla. Esto que, en términos generales, se acepta de modo pacífico, no parece comprenderse del mismo modo cuando, dicho de modo enunciativo y empírico, se presentan las siguientes circunstancias: (i) Si estamos ante hechos en los que sobreabunda la prueba o los elementos de convicción de la comisión de un delito, por ejemplo, un video, un audio, la “corroborada” versión de un colaborador eficaz o un testigo protegido; (ii) cuando se imputa un delito de alto impacto público, como corrupción, lavado de activos o crimen organizado; (iii) cuando dicho delito ha sido cometido desde una posición de poder político o económico (crímenes de los poderosos, gran corrupción o mega corrupción).

La concurrencia de las condiciones i), ii) y iii) parece haber dado lugar a una nueva doctrina jurisprudencial en las instancias inferiores. Estas circunstancias pueden satisfacer, casi sin duda, las exigencias de los literales a) y b) del artículo 268 del NCPP: prueba suficiente y prognosis de pena. Pero estas dicen poco o nada sobre la exigencia de peligro procesal (artículo 268.c del NCPP). En ese contexto, la nueva doctrina que defiende el Ministerio Público parece sostener dos cosas. En primer término, si concurren dichas condiciones i), ii) y iii), entonces la prueba del peligro procesal o no es necesaria o es menos necesaria, o puede satisfacerse con las mínimas exigencias, y ello sin enervar que la decisión judicial pueda o deba incorporar justificaciones solo aparentes o apenas gramaticales. Con un ejemplo, aceptar que una prognosis de pena elevada ya prueba la alta probabilidad de que el imputado rehuirá la acción de la justicia para evitar esa pena, ese mal potencial. Una inferencia que, desde ya, podría rechazarse por vulnerar, mutatis mutandi, lo que en la dogmática de la individualización judicial de la pena se denomina prohibición de la doble valoración, fundada en la vigencia del principio de ne bis in idem que conlleva a evitar que una misma circunstancia fundamente el injusto penal o la culpabilidad y que luego se utilice, nuevamente, como circunstancia de cuantificación de la pena. Lo mismo con la prisión preventiva, si la prognosis de pena se usa ya para satisfacer la exigencia del artículo 268.b del NCPP (pena superior a 4 años), esta no puede usarse por segunda vez para dar por satisfecho el requerimiento del artículo 268.c (peligro de fuga). A esta flexibilización o deterioro de la prueba del peligro procesal, se tiene como segunda consecuencia de esta nueva doctrina que en aquellos casos en que concurren las circunstancias i), ii) y iii) antes expuestas, ante la gravedad del impacto social del hecho imputado, el sistema debe responder o comunicar que la detención preventiva es casi la única respuesta posible, convirtiéndose de ese modo en la regla general que debe aplicarse a estos casos que suelen calificarse como de gran corrupción o mega corrupción. El sistema, el poder de los jueces, no puede ser indiferente frente a hechos graves que, en términos de proporcionalidad, merecen una respuesta también grave.

La Corte Suprema debió, en consecuencia, repudiar esta construcción y ratificar que la prisión preventiva es (¡siempre!) la excepción, incluso en los casos más graves, de mayor impacto social. Asimismo, que en todos los casos el peligro procesal debe ser probado por el Ministerio Público en base a circunstancias diferentes de aquellas que han permitido sostener los graves y fundados elementos de convicción y la prognosis de la pena, respetando con ello la prohibición de doble valoración. Especial atención merece que en estos casos el Ministerio Público suele imputar, además de delitos graves como el lavado de activos o corrupción, el delito de asociación ilícita para delinquir (texto derogado del artículo 317 del CP) o el de organización criminal (texto vigente del artículo 317 del CP), o indicar que el delito debe ser juzgado bajo los alcances de la Ley contra el Crimen Organizado Nº 30077, por haber sido cometido mediante una organización criminal, según la definición del artículo 2 de la ley. Esto es relevante porque la imputación de una actividad criminal organizada potencia, maximiza o lleva al extremo lo que se ha descrito como una nueva doctrina jurisprudencial. Si el imputado habría delinquido mediante una organización criminal, entonces, además de la propia imputación por el delito del artículo 317 del CP, los mismos elementos que sirven para imputar dicho delito (organización, jerarquía, división del trabajo, determinación conjunta, solución de continuidad o permanencia) y con ello los graves y fundados elementos de convicción como la prognosis de la pena, se utilizan, nuevamente en desmedro de la prohibición de doble valoración, para fundamentar el peligro procesal. Dado que la organización criminal tiene “brazos largos”, entonces el imputado es más peligroso, la organización lo puede ayudar a fugarse o a obstruir la actividad probatoria del Ministerio Público, creándose con ello una suerte de presunción de peligro procesal que, sin perjuicio de su inadmisión por tratarse de una inferencia prohibida (presunción contra reo), puede violentar el principio de culpabilidad, el imputado deberá responder por su propia conducta, no por los hechos de terceros o, aún más claro, los posibles y futuros hechos de terceros (la organización criminal), y peor cuando el propio relato fáctico de la fiscalía señala que la organización ya no existe o no puede existir, bien porque establece un concreto periodo de tiempo (la duración de un gobierno o

administración) o porque los gestores de la misma son ahora los testigos de cargo acogidos a la colaboración eficaz, de modo que sería contradictorio pensar que esos mismos testigos seguirán gestionando o liderando la comisión de delitos, a la par de colaborar con la justicia. Frente a este panorama, la Corte Suprema debió establecer –no lo hizo– que los jueces deben controlar de modo estricto la satisfacción de los elementos objetivos y subjetivos del delito de asociación ilícita u organización criminal, según el caso, o de la concurrencia de los requisitos del artículo 2 de la Ley Nº 30077 si fuera invocada por el Ministerio Público como contexto delictivo en el pedido de prisión preventiva. Asimismo, la Corte Suprema debió concluir –tampoco lo hizo– que la imputación de criminalidad organizada no enerva la necesidad de probar el peligro procesal, de modo autónomo, y en base a elementos de convicción diferentes e individualizados, dejando de lado inferencias por presunción o la atribución al imputado de las conductas pasadas o futuras de otros miembros de la organización, y más si, conforme al relato de la propia fiscalía, la organización criminal ya no existe al momento del pedido de prisión preventiva. Por último, el control del plazo de la prisión preventiva. La Corte Suprema debió establecer –tampoco abordó el problema de este modo– que su imposición por 36 meses en los casos de criminalidad organizada debe estar condicionada a una estricta verificación judicial de las exigencias del artículo 2 de la Ley Nº 30077 para considerar que estamos ante un caso de crimen organizado y no ante una simple alegación del Ministerio Público. En esa línea, por la propia naturaleza cautelar de la prisión preventiva, la extensión hasta por 36 meses solo puede justificarse si el peligro existe o persiste, es decir si la organización criminal aún opera, siquiera de modo parcial, de modo que pueda significar para el imputado una oportunidad, un trampolín para obstruir la acción de la justicia o fugarse. Por lo demás, el debate sobre el plazo de la prisión preventiva no puede apreciarse como secundario o auxiliar. Si tras una condena, la declaración de culpabilidad, la ruptura de la presunción de inocencia, existe el deber de fundamentar la extensión o individualización de la pena, con mayor razón corresponde que los jueces insten al debate y motiven de modo suficiente el

plazo de esa prisión preventiva que se impone sin una declaración de culpabilidad. El punto de partida de ese debate debe ser el plan de investigación del Ministerio Público, si la prisión preventiva es instrumental a los fines del proceso, entonces el derecho de defensa presupone que la fiscalía fundamente qué hará, qué investigará, mientras el imputado esté bajo encierro, de qué modo la duración del encarcelamiento contribuye o sirve a los fines de esa investigación. Un plan de investigación, expuesto en sus líneas maestras y con estimaciones de plazos, es una mínima garantía o compromiso del Ministerio Público de que el plazo de la prisión preventiva puede ser útil y no reducirse al simple paso del tiempo, en los linderos de una temida pena adelantada. “We are under a Constitution, but the Constitution is what the Supreme Court says it is”(1) (“Estamos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que el Tribunal Supremo dice que es”), es la famosa frase de Charles Evans Hughes, juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos a inicios del Siglo XX, expresión del realismo jurídico norteamericano que niega el contenido significativo de las reglas jurídicas, dado que “el Derecho sería en última instancia aquello afirmado irrevocablemente en una sentencia”(2). Una concepción que, más allá de sus limitaciones epistemológicas y axiológicas, pone en valor algo bastante elemental que en nuestro medio parece relativizarse, la fuerza vinculante de las decisiones de los máximos tribunales. Este libro es, por ello, una invitación a volver la mirada sobre los fundamentos dogmáticos y jurisprudenciales de la prisión preventiva, es la instigación desde la academia a la sujeción estricta a la Constitución y la ley, pero no conforme a la lectura “personal”, “subjetiva” o a “la medida” de cada juez y caso concreto, sino en concordancia con esa construcción limitadora de la prisión provisional que imponen los altos tribunales. San Isidro, 9 de enero de 2020 Dino Carlos CARO CORIA Profesor de Derecho Penal y Compliance en la Universidad de Lima y en la Universidad del Pacífico. Director general del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la

Empresa. Presidente de la Asociación Peruana de Compliance. Socio fundador de Caro & Asociados. Director de Gaceta Penal & Procesal Penal.

(1) Hugues, Charles Evans. Addresses and papers of Charles Evans Hughes, Governor of New York (1906-1908). Nueva York: Putnam’s Sons, 1908, p. 139 (“Speech before the Chamber of Commerce”). (2) Malarino, Ezequiel. “Activismo judicial, punitivización y nacionalización. Tendencias antidemocráticas y antiliberales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Ambos/Malarino/Elsner. Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional. Montevideo: KAS, 2010, p. 26.

Estudios: PRISIÓN PREVENTIVA Y DETENCIÓN PRELIMINAR

De la prisión depósito a la prisión tortura en la era de las posmodernidades con algunas reflexiones sobre el peligro procesal FIDEL ROJAS VARGAS(*) MÓNICA DÁVILA RENGIFO(**) I.

CUESTIONES PREVIAS

Las reflexiones que a continuación se exponen están contextualizadas en un escenario a extramuros de la racionalidad y la razonabilidad en el uso de la prisión preventiva, esto es, por fuera de condiciones ponderadas y legítimas en su planteo, interpretación y determinación por parte de fiscales y jueces. Por lo mismo, da cuenta de una crítica al uso desenfrenado, abusivo, distorsionado y cruel de esta institución de aseguramiento de los fines del proceso penal impuesta sobre personas humanas presuntamente inocentes y, otras, (declaradas ex post) decididamente inocentes e imputadas por la comisión de delitos de gravedad intermedia, alta y/o que representan un peligro para la sociedad. Personas que, por lo general, son tratadas como cosas o números de un expediente, con frialdad y desprecio a su dignidad humana, configurando lo que años atrás Carnelutti (1879-1965) denominara la más expresiva fórmula de incivilidad(1), o lo que el jovencísimo Marqués de Beccaria Cesare Bonesana (1738-1794) genialmente consideraba, refiriéndose al Derecho Penal de su época: “¿Cuántas veces vemos la suerte de un ciudadano trocarse en el paso que de su causa se hace a diversos tribunales y ser sus vidas víctimas de falsos raciocinios, o del actual fermento de los humores de un juez que toma por legítima interpretación la vaga resulta de toda aquella confusa serie de nociones que le mueve la mente?”(2). Así, el objeto del presente artículo se orienta a brindar algunas razones para intentar salir –por lo menos argumentativamente– del charco circular que rinde culto al fetiche de la prisión preventiva, que lo absolutiza y

sacraliza como un tótem, en una suerte de regreso atávico al primitivismo de la violencia del poder. Una segunda finalidad, pretende exponer sucintamente la mirada doctrinaria y legislativa que exhiben algunos importantes contextos comparados de discurso académico y legal en la idea de que ello pueda racionalizar la mirada legislativa y optimizar las prácticas fiscal-judiciales y forenses. Esto explica que no se haya hecho uso de la ya abundante bibliografía nacional existente sobre prisión preventiva que, por lo general, efectúa lecturas analíticas e interpretativas para uso de los operadores jurídicos a cargo del poder de definición del ius punendi estatal. Este espacio discursivo, como resulta obvio, no está dedicado a felicitar a fiscales y jueces penales por sus decisiones ponderadas y ajustadas a derecho y justicia en materia cautelar personal –que por cierto las hay–, sino a mostrar preocupación por el estado alarmante y degradante de la cuestión de la prisión preventiva en el Perú, donde el tema no es que del total de procesados solo hay un escaso porcentaje de personas sometidas a prisión para fines de investigación y aseguramiento de los objetivos del proceso (lo cual incluso es hartamente debatible), sino que no debiera de haberlo en el primer supuesto y ser excepcional en el segundo, de modo que no se contribuya a la construcción de una sociedad totalitaria en la esfera de las prácticas penales, tan proclives a los abusos y extralimitaciones, tan fácilmente instrumentalizables para fines diferentes a los del aseguramiento procesal. Este espacio de reflexiones quiere también mostrar que existen otras formas posibles de legislar sobre prisión preventiva que sean compatibles con un Estado constitucional y democrático; que nuestra regulación procesal sobre dicho tema es sutilmente autoritaria y con una serie de candados que hacen difícil optar por la excepcionalidad y, en cierto modo, inducen a los jueces a la adopción de decisiones subjetivas y, por lo mismo, abusivas. Dentro de esas otras formas posibles de legislar se encuentran el control judicial de oficio de la prisión preventiva, trimestralmente por ejemplo, para determinar su continuidad o levantamiento sin esperar el tortuoso procedimiento de los pedidos de las defensas y las ya clásicas oposiciones fiscales, ello dada la grave afectación que ella supone para el principal derecho fundamental y fundamento de dignidad de la persona humana.

Asimismo, el deber del Estado de reparar, sin necesidad de petición de parte, el daño irreversible material y moral (a la reputación social, la autoestima, la vida familiar, la salud psicológica de los hijos, el proyecto de vida y realizaciones funcionales) causado con las prisiones preventivas arbitrarias y fundadas en evaluación errónea de sus presupuestos. Se trata, en suma, de superar una de las “miserias del [de nuestro] proceso penal”, utilizando la frase del augusto y ya desaparecido profesor italiano de las universidades de Padua y Milán, y de que los fiscales y jueces asuman sus roles con profesionalismo, rigor técnico, ponderación y humanidad. II.

INTRODUCCIÓN

Claus Roxin con la precisión que es característica de su discurso señala que la prisión preventiva sirve para tres fines: “i) pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal, ii) pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de persecución penal, [y] iii) pretende asegurar la ejecución penal”. Así, con la claridad que lo distingue precisa también que “la prisión preventiva no persigue otros fines”(3). 1. Lo anotado por tan ilustre profesor y académico de nota, tanto en sus afirmaciones positivas de aseguramiento, como en su taxativa y rotunda tesis de exclusión, todo un programa-paradigma que merece ser tomado en cuenta por los operadores de los diferentes sistemas de justicia penal, no solo porque condensa la legitimación social y jurídica de la prisión preventiva, sino porque le otorga racionalidad instrumental alejándola de las pasiones y extralimitaciones políticas, mediáticas o personal funcionales que son frecuentes con su uso e imposición. Al respecto, no está por demás recordar que la capacidad de requerimiento y definición que presupone la prisión preventiva otorga a los operadores del sistema (fiscal y juez penal) una gran cuota de poder concentrado, de alcances previsibles e imprevisibles, que debe estar sometido a criterios de razonabilidad, mesura, ponderación y racionalidad, ello a fin de evitar los excesos y abusos a que toda cuota de poder en su faz negativa puede conducir.

¿Qué otros fines se pueden perseguir y obtener con la prisión preventiva, que se salgan de la lógica de sustento legal y constitucional de dicha medida extrema de intervención en la libertad y otros derechos fundamentales del procesado (patrimonio, salud física y mental, desarrollo de personalidad social, familia, etc.)?. 2. Es esta la pregunta que de inmediato sobreviene a propósito de reflexionar sobre la frase del ilustre profesor alemán. ¿Puede acaso tener fines positivos para el procesado que le lleven a reflexionar sobre las consecuencias negativas del ilícito cometido, que le permitan reordenar su comportamiento, esto es, socializarse? No se puede negar que ello pueda ocurrir para un sector de dicha población, si se trata de procesados que efectivamente han delinquido, pero dadas las características de los establecimientos penales nacionales que colocan al interno en situación de autogenerarse condiciones de supervivencia en un medio abrumadoramente hostil e infrahumano, que efectivamente ello suceda no es relevante a los fines de justificar dicha institución y, por lo demás, no es esa la finalidad de la ley para con dicha medida cautelar. Acudiendo a finalidades más reales, se trata acaso de anticipar la pena, castigar, humillar, a través de la tortura obtener declaraciones de culpabilidad, coaccionar la existencia de colaboradores, en suma, degradar la calidad humana, afectar irremediablemente el honor y la reputación de las personas, sin posibilidad alguna de reivindicación social. Nada de lo dicho en esta segunda hipótesis de respuesta puede descartarse, dada la propensión personal-funcional natural al abuso y extralimitación, por parte de los órganos de poder oficial más aún si el sistema normativo no ha previsto, en vía de aseguramiento, regímenes de responsabilidad para los fiscales y jueces que abusan de la prisión preventiva, o concretando aún más, como señala Jonathan Simon, si se toma en cuenta el craso desprecio por el tratamiento rehabilitador y humano que la práctica penal reporta sobre los operadores del sistema penitenciario(4), lo que visto desde el lado fiscal y judicial implica advertir la extrema ligereza e insensibilidad en requerir e imponer prisión preventiva al margen de circunstancias personales, familiares, de salud y de humanidad que se aprecia de parte de fiscales y jueces penales atrapados en la lógica de máquinas devoradoras de libertad (fenómeno anómalo de

libertofagia), que todos los días y a cada momento en todo el país requieren y dictan medidas de este tipo sin tomar en cuenta ni prever consecuencias no solo de capacidad –de depósito, alimentario, de atención sanitaria– de los establecimientos penales, sino de las secuelas de degradación, violencia física, mental, psicológica y sexual inherentes a las condiciones penitenciarias, las que son de conocimiento de los operadores del sistema penal, quienes se hallan sumidos en un férreo determinismo causal que da cuenta de una absoluta insensibilidad o definida perversidad de las instituciones para satisfacer así el criterio de la eficacia del sistema. La prisión preventiva como fetiche del cual es difícil salir. La prisión preventiva como mensaje primitivo del poder de definición. La prisión preventiva como instrumento de crueldad para asegurar fines legales en condiciones de no excepcionalidad e irrazonabilidad. 3. En el fondo de la frase “otros fines” pueden encontrarse también intereses políticos que instrumentalizan la prisión preventiva para objetivos extrajurídicos y que dan cuenta de un espectro mayor de vinculaciones entre el poder político, las fiscalías y la judicatura; espectro que constituye todo un tema cuya recurrencia es constante a lo largo de la historia republicana (para la judicatura) y de cuyas oscilaciones da cuenta del péndulo entre gobiernos autoritarios y democrático-formales sucedidos históricamente, dada la alta y vasta gama de asuntos de interés que se debaten y deciden en el sistema de justicia. Igualmente, fines ideológicos, cuando los intereses de clase, partidarios o de concepciones políticas ingresan con fuerza al escenario de la pugna por lograr posicionamientos o copamiento de las instituciones. Son igualmente otros fines aquellos relacionados con la consolidación de posiciones funcional-personales o para asegurar la movilidad vertical en la escala piramidal del sistema fiscal-judicial, a través de decisiones duras e inflexibles que por lo general son del gusto de la opinión mediática y del clamor siempre desinformado de la opinión popular. 4. La denominada industria carcelaria, cuya orientación se centra en producir presos, en generar internos de la masa abundante de marginados sociales para satisfacer intereses empresariales, se encuentra también en el saco de los otros fines, que para el caso del Perú es inaplicable y pero sí encuentra su lógica de explicación para el sistema de cárceles privadas. Todo

esto nos lleva, en suma, a intentar brindar respuestas acerca de cuál es la racionalidad del exagerado uso de la prisión preventiva en el Perú. 5. En el escenario de las extralimitaciones, esto es, ubicándonos por fuera de su empleo excepcional y razonable, el fenómeno del encarcelamiento masivo(5) con fines de aseguramiento de los fines del proceso penal o para efectos de investigación por parte del Ministerio Público se ha convertido en un problema real que ha trascendido fronteras y puesto en evidencia la global y profunda crisis en la que se halla sumido el sistema penal cautelar, el mismo que, para lograr sus objetivos, ha tenido que descender a procedimiento de degradación (para la condición humana) que parecían haberse ya superado con el surgimiento del Derecho Penal liberal y que, ahora en esta era de posmodernidades, ha revivido prácticas y ritos inquisitoriales aplicados por los tribunales del Santo Oficio en la Europa de los siglos XV al XVIII concatenados con los sistemas carcelarios norteamericanos de exclusión y castigo(6). Esta situación amenaza con estallar la naturaleza formal democrática del Estado, la lógica de garantías de los sistemas acusatorios y, más concretamente, las posibilidades de albergue penitenciario. 6. En efecto, no solo son los fiscales peruanos quienes, por fuera de los criterios de excepcionalidad y razonabilidad, se encuentran atrapados en una frenética, intensa e irrazonable campaña de requerimientos de prisión preventiva o los jueces que con argumentos de escaso rigor jurídico y facilismos argumentativos los que se han convertido en cultores del fetiche de la prisión, con desprecio de si con ello se humilla y rebaja la condición humana de los afectados (varios de los cuales serán declarados inocentes) y se lesionen sus proyectos de futuro como la reputación de sus familias, sino que como lo reconocen Epperson-Pettus, profesores de las universidades de Chicago y de Washington, respectivamente, el fenómeno excepcionalmente estadounidense de la encarcelación masiva se ha vuelto tan insostenible que ha forzado a la conciencia nacional norteamericana a abordarlo frente a las atrocidades que trae consigo y a plantear la necesidad de disminuir su uso(7). 7. Este alarmante estado de cosas tiene que ver con el hecho de que ante las urgencias de lograr eficacia en la lucha contra el delito (cuyas

variadas modalidades se han visto potenciadas con un afloramiento desmesurado de los delitos de corrupción funcional y de criminalidad organizada) el sistema de respuesta político-criminal ha convertido a la institución procesal de la prisión preventiva en sinónimo de lugares infrahumanos de encierro, envilecidos depósitos hospitalarios de degradación de la vida y salud de los internos, hasta llegar a la prisión tortura. Lo primero describe la exacerbación de la política de clase de la prisión que excluye al segregar y eliminar, que la convierte, a decir de Zigmunt Bauman, en un lugar de supresión física y moral(8); lo segundo, expone la insensibilidad y crueldad con la que se maneja el requerimiento e imposición de dicha medida cautelar con desprecio de los derechos a la salud y a la vida del afectado, con conocimiento y menosprecio por parte de los operadores oficiales del sistema penal de las vulnerabilidades de personas enfermas o ancianos, con múltiples dolencias y males que son enviados a prisión; lo último da cuenta de la instrumentalización del terror penal de la prisión para quebrar a los internos (ya no con la amputación de dedos, las picanas eléctricas en el cuerpo o el sumergimiento en aguas contaminadas) y lograr confesiones, cosindicaciones, delaciones o colaboradores eficaces, con lo cual la práctica de la tortura hermana a las cárceles postmodernas –incluidas las peruanas– con los centros de depósito e infamia de los tribunales de la inquisición. 8. Situación que describe el empleo de la prisión preventiva y las cárceles como una estrategia de poder(9) para el control no solo ya de la criminalidad, sino para operativizar reordenamientos de los grupos económicos, políticos e institucionales (dentro de ellos, el del sistema de justicia) y a su vez para comunicar −en tanto un mensaje cargado de significados intimidatorios como de simbolismos orientados a recordar a la comunidad− dónde se encuentra el poder real por antonomasia, esto es, el ius punendi, con lo cual la politización de la prisión preventiva agrega una finalidad de fondo o ulterior a lo que la norma procesal consigna. 9. Situación que igualmente nos lleva a interrogarnos acerca del papel ético de la justificación de las prácticas fiscales y judiciales del vale todo y no interesa nada −incluso si los internos puedan morir al interior de los penales− que casi siempre despierta apoyo en amplios sectores populares desinformados y/o imbuidos de sobrecarga retaliadora, cuando se trata de

elevar al primer rango de prioridades la eficacia del ius punendi por encima y contra los derechos fundamentales de las personas, a ejemplo de lo que ha ocurrido y ocurre con la filosofía política y la práctica diaria de los estados totalitarios y fundamentalistas. III.

CONSIDERACIONES PLENARIO N° 1PROCESAL

PREVIAS SOBRE EL ACUERDO 2019/CIJ-116: EL PELIGROSISMO

10. Si bien, la Corte Suprema peruana se ha caracterizado por sus tímidos, mediatizados y conservadores puntos de vista jurisprudenciales en materia de prisión preventiva, e incluso, a veces, desatinado pauteo específico sobre temas tales como los arraigos y la validez de la pena para sustentar prisión preventiva, que ha permitido o tolerado la anomalía y el desorden en la aplicación –a nivel nacional de los presupuestos de la prisión preventiva– y que en parte nos ha conducido al actual estado de cosas en el que dicha institución cautelar (que siempre debió mantenerse en el marco de dichos parámetros) se ha convertido en la regla en procesos sensibles. Sin embargo, los contenidos del Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116 del Pleno Jurisdiccional, tras superar una difícil y notoria simbiosis conceptual, permite abrir una luz de razonabilidad para proyectar serenidad y ponderación en la práctica diaria de fiscales y jueces. 11. Esta grave crisis en la conceptualización jurídica de la naturaleza y presupuestos legales de la prisión preventiva que se ha evidenciado en los requerimientos de los fiscales penales y en las decisiones de los jueces de investigación preparatoria y la desnaturalización de sus objetivos, han sido justamente los puntos de partida para que la Corte Suprema de la República del Perú, dando respuesta a un movimiento de desasosiego social y político, con la confluencia de todos sus miembros se vea obligada a fijar pautas de interpretación vinculantes del conjunto de componentes que importa el requerimiento, debate y decisión sobre la más desestabilizadora y dramáticamente cruel medida cautelar personal que el ius punendi estatal haya podido concebir y crear. Pautas que no solo están dirigidas a los jueces y fiscales, sino también a los abogados defensores.

12. La conducta de la gran mayoría de jueces penales de investigación preparatoria (que son los encargados de analizar e imponer medidas cautelares) de la República, tan proclive a no controlar jurídicoargumentativamente los pedidos fiscales y adoptar decisiones de prisión preventiva con mínimos elementos de convicción sobre vinculación de autoría-participación en el delito y la confluencia, en su argumentación decisoria, de conjeturas subjetivizadas para afirmar la existencia de hipótesis de peligro procesal, sobre todo en delitos que afectan intereses públicos, sin perjuicio de otros de variada naturaleza, se había tornado inmanejable bajo estándares de razonabilidad y proporcionalidad con grave deterioro al principio de seguridad jurídica y ponderación de las urgencias reales o aparentes del sistema procesal. 13. La conducta de los fiscales penales peruanos, en tanto gestores de la prisión preventiva no sometida a baremos de razonabilidad –que eliminen o reduzcan los apasionamientos e instrumentalizaciones voluntaristas bajo criterios de ponderación y excepcionalidad–, ha roto el equilibrio deseado en una lectura político-procesal de moderación y sindéresis en la intervención parapunitiva. Subjetivismos frecuentes en la argumentación jurídica orientados a ganar casos a como dé lugar y por encima de principios procesales y sustantivos, con omisión de las pautas rectoras que informan el uso de las medidas cautelares personales y con menosprecio del derecho a la libertad, que ha desnaturalizado el discurso fiscal para convertir a dicho presupuesto de coexistencia social en un derecho disminuido, fácilmente disponible y de importancia secundaria ante la necesidad de eficacia del ius punendi. Fiscales y jueces que interactúan en un ambiente jurídico anómalo, saturado de mensajes y pauteos político-ideológicos revestidos de autoritarismo y sanción que llega a afectar su profesionalismo y objetividad. Injerencias indebidas en el trabajo fiscal y judicial que casi nunca han sido contestadas desde las altas esferas de dichas instituciones públicas, para colocar límites a las pretensiones de determinados sectores de la mass media y de los poderes fácticos interesados.

14. De otro lado, la fundamentación jurídica del encarcelamiento vía prisión preventiva, en tanto institución necesaria para que el Ministerio Público efectúe actos de investigación, coloca la atención en el carácter ético de dicha finalidad, es decir, ¿puede el sistema de justicia, sin verse afectado en sus propios fundamentos de legitimidad, permitir un cuestionamiento tan directo y significativo al principio de igualdad de partes que configura la esencia de una justicia digna y de calidad? Se sentirá bien un fiscal objetivo y serio teniendo todas las posibilidades de investigación a su favor, con el agregado que puede intimidar a quienes no colaboren con él, en un escenario en el cual al procesado puede que no le queden recursos logísticos o posibilidades materiales para preparar una defensa eficaz, o es que como suele suceder se ha ingresado a una fase de entumecimiento actitudinal o insensibilidad bajo el sofístico argumento de que hay que luchar contra la impunidad y, en dicho esquema, nada importa y todo vale en la lucha contra el delito, lo que ha llegado a producir los denominados fiscales y jueces libertófagos(10). No es nada ético, es indecoroso, indebido, abusivo y habla mal de los fiscales que acuden al argumento que para investigar –en toda circunstancia– hay que encerrar en las cárceles a los investigados, en una lógica de intervención penal fundamentalista que les equipara a los inquisidores medioevales que partían de la idea fuerza que hay que evitar que los réprobos puedan defenderse pues representan el mal, son el mal. Este arrasamiento procesal ideológico que representa la indefensión o defensa limitada o condicionada del imputado es un despropósito procesal que debe ser superado en la justicia penal peruana. 15. La urgencia de razonabilizar el uso de la prisión preventiva, de disminuir y reducir sus dramáticos y terribles efectos supone de parte de los fiscales y jueces la internalización de criterios de ponderación objetiva y del aseguramiento de su excepcionalidad, con el correspondiente cambio de actitud para superar el erróneo concepto de que la prisión preventiva es el valor instrumental supremo de la justicia penal y que en todos los casos sin ella las finalidades del proceso decaen. La ideologización de la prisión preventiva como el interés procesal superior antes de la sentencia, por lo mismo su fetichización, representa uno de los fenómenos postmodernos que define una grave desnaturalización de la función judicial.

16. La racionalización del empleo de la prisión preventiva abusiva pasa igualmente por la necesidad de que el Estado establezca políticas de reconocimiento de los errores incurridos por parte de los operadores del sistema penal y fije medidas de desagravio por los males y daños ocasionados, casi siempre irremediables e irreversibles, dada la alta afrenta a la dignidad humana que ella comporta. Constituye ello un deber en un Estado que se precie de ser democrático y constitucional. Los ciudadanos arbitrariamente, o por error, confinados en las prisiones del Estado para investigarlos o para preservar los fines del proceso, necesitan desagravios públicos, económicos y morales, a riesgo de generar estados policíacos y totalitarios que atacan los cimientos mismos establecidos en la Constitución Política de que el fin supremo de la sociedad y el Estado es la dignidad de la persona humana. IV.

EL PELIGRO PROCESAL

17. De los presupuestos de la prisión preventiva, dos son los fundamentales: i) la vinculación de autoría o participación por parte del procesado en el delito cometido o tentado (llamado también fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho), sin cuya presencia razonable a nivel de elementos fundados y graves de convicción, se enervan y pierden valor los demás componentes de la prisión preventiva; y, ii) el tema de los peligrosismos de fuga (el denominado periculum in mora o periculum libertatis) y obstaculización. Son los que admiten un tratamiento jurídico de rigor argumentativo serio y desapasionado, por lo mismo poseedores de cuotas de objetividad y contrastabilidad, que permiten apreciar la necesidad o innecesariedad de la imposición de la más intensa medida del ius punendi contra los derechos fundamentales del ciudadano para preservar la eficacia del proceso penal y de la pena. 18. La gravedad de la pena es un tema que, en líneas generales, no admite discurso de razonabilidad, dada su regulación tasada en la norma procesal, admitiendo en cambio, en su planteo, instrumentalizaciones negativas en contra del procesado, al imputar subjetivamente delitos graves o al sumar delitos para efectistamente crear la imagen de penas acumuladas muy altas.

19. La confusión en el uso de los concursos reales homogéneos y heterogéneos y el delito continuado se ha constituido en otro de los frecuentes errores o instrumentalizaciones negativas de los que se han valido los operadores del sistema penal para abonar la tesis de la pena grave. 20. Situación parecida sucede con la pertenencia a una organización criminal, fuera de los casos reales en que ella se presenta. Criterio sustantivo que puede ser manipulado en extremo, dado su alto cariz de alarma que la sola frase representa sin necesidad de ingresar a analizar sus componentes fáctico-normativos, que usualmente son desatendidos en el discurso judicial. Se ha consolidado ya una costumbre, en la postulación fiscal, el masivamente referirse a organización criminal donde lo que hay es un número plural de intervinientes en el delito o la presencia de actuación en banda, mostrando ello la vulgarización de una construcción normativa internacional de altas exigencias para su configuración, lo que ha generado un lamentable descrédito en el empleo de rigor de este componente procesal sustantivo. 21. Errores y/o arbitrariedades que han sido amalgamados con la insostenible tesis, sostenida por fiscales y jueces, a nivel nacional y en todas las instancias, que en sede de análisis de prisión preventiva no se debaten asuntos de tipicidad, lo que permite apreciar cuotas cognitivas de confusión y la propensión contagiosa a subjetivizar el tema, por lo mismo a las actuaciones desproporcionadas que exclusivizan el análisis discrecional, que en este ámbito puede terminar siendo altamente arbitrario. 22. De ambos presupuestos significativos (la vinculación de autoría y participación y los peligrosismos) abordaré únicamente el segundo, y de este solo el peligro de fuga para intentar ofrecer algunas sucintas líneas de reflexión, ayudado en este intento por la doctrina y la jurisprudencia comparada. 23. La prisión preventiva o provisional constituye, sin duda alguna, el sismómetro o si se quiere el termómetro del carácter democrático, autoritario o totalitario de una sociedad, de sus funcionarios e individuos. El modo como se lo regule, interprete, requiera, debata o aplique sobre los ciudadanos, presuntos inocentes o más presuntos culpables que inocentes, define su

impronta serena o peligrosamente exacerbada. Como sismómetro, en sus picos altos, la experiencia nacional reciente da cuenta de los estremecimientos políticos generados con el internamiento de expresidentes, exalcaldes, políticos, empresarios, funcionarios públicos y la tentativa de la fiscalía de internar preventivamente a un exmandatario cuya edad superaba los ochenta años de edad; en sus marcadores bajos, ha sido siempre el indicador opaco (para el interés nacional) de lo que ocurre diariamente en los juzgados de todo el país, donde los presuntos culpables, un sector de ellos declarados inocentes ulteriormente, son afectados en sus derechos fundamentales a la libertad, la salud y el patrimonio. No es que recién se advierta de los excesos en los que usualmente incurre la Fiscalía y la judicatura en su celo de eficacia, sino que nunca como ahora se ha observado el empleo desnaturalizado y con finalidades distintas a las cautelares de la mayor herramienta de degradación humana de la que el Estado dispone. Situación esta última que es recurrente dado que lo que sucede con las personas social, económica o políticamente expectantes o de alto nivel de estatus, siempre concita la atención de la mass media, y son justamente ciudadanos y ciudadanas pertenecientes a este sector –en sus vértices más saltantes– los que se encuentran ahora siendo objeto de investigación y procesamiento penal por delitos de corrupción u otros vinculados a la criminalidad organizada, con la añadidura de que sobre ellos se ha requerido e impuesto medidas de prisión preventiva, allanamientos domiciliarios, incautaciones e inmovilizaciones de contenido económico, entre otras restricciones y limitaciones, lo que tiene la irónica ventaja de que, efectivamente, ahora sí interese abordar la racionalidad y ponderación del uso de dichas medidas que casi nunca concitaron atención cuando las fiscalías y juzgados, de todo el país, los aplicaron y aplican sobre procesados humildes, anónimos, que solo representan un número de expediente para la inflexible e insensible lógica de funcionamiento del sistema penal y de sus principales operadores, sin interesar en lo más mínimo las condiciones carcelarias a las que serán sometidas dichas personas imputadas por la comisión de delitos pero presuntamente inocentes, el grado de hacinamiento y atentados múltiples a sus derechos y de sus familias, a sus proyectos de vida, los niveles de degradación física, moral y en su salud que tendrán que vivenciar para satisfacer la sed de crueldad del Leviatán que da forma al ius punendi.

24. Como termómetro, posibilita evaluar su uso razonado y racional al igual que los excesos y abusos de variada etiología en los que se suele incurrir. Uso razonado que supone la propuesta argumentada, debatida y motivada bajo estándares constitucionales, jurídicos y humanos. Empleo racional que supone hacer uso de ella en función a los fines que el sistema de derecho ha previsto, jamás como medio de tortura o solución a conflictos político-económicos, es decir, para liquidar personas o proyectos, sí en cambio como medida de aseguramiento de los fines del proceso penal en condiciones de proporcionalidad y variabilidad. Esto le confiere y eleva a la calidad de uno de los temas de política pública de primer interés y de necesario tratamiento pluridisciplinario que explique y humanice su imposición. Es así entonces tema de obligado interés y motivación acuciante en las sociedades modernas. 25. Se entiende de dicha manera el rigor que debe preceder en el foro jurídico que congloba a fiscales, jueces y abogados defensores para estudiar y analizarla en sus presupuestos constitucionales, legales y jurisprudenciales. Me toca a mí, a pedido de la editorial Gaceta Jurídica formular algunas reflexiones sobre aspectos específicos del peligro procesal de fuga, requisito contenido en el literal c) del artículo 268 del Código Procesal Penal y, más específicamente, en el artículo 269 del mismo cuerpo de leyes procesales. Regula, en su versión vigente, el artículo 268, literal c) del Código Procesal peruano lo siguiente: “El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: (…) c) Que el imputado en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratara de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)”. El artículo 269, para calificar el peligro de fuga, precisa que el juez

deberá tener en cuenta: 1.

“El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2.

La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;

3.

La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo;

4.

El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y,

5.

La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas”.

26. En una primera línea de interpretación, destaca a simple vista una técnica de construcción que establece una serie de filtros y candados para hacer difícil la comparecencia en libertad del investigado en delitos que superan los cuatro años de pena privativa de libertad, lo cual expresa el marcado autoritarismo de nuestra legislación procesal. La redacción utilizada por el legislador se caracteriza, además, por su tesitura bastante generalizadora que permite una interpretación instrumental, esto es, al antojo de lo que se quiera decidir: conceder libertad o afirmar la prisión. Esta alta discrecionalidad que la norma procesal brinda al operador jurídico no permite establecer líneas de previsibilidad de la decisión judicial; así, “en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular”, constituye una frase tan genérica que los jueces casi nunca lo han delimitado para dotarle de contenido significativo, más allá de algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, o cuando se han pronunciado al respecto ha sido para valorar aspectos negativos de dichos antecedentes, casi nunca para tomar en cuenta por ejemplo la calidad de buen ciudadano del procesado, su

condición de buen contribuyente, de buen padre, poseedor de valores, etc., como han recomendado sentencias del Tribunal Constitucional. La rudeza del texto legal centra el análisis en los antecedentes y circunstancias del caso particular, que dada la existencia de un presunto o real delito casi siempre ha sido utilizado por la Fiscalía para postular una situación de peligro, sin tomar en cuenta, o minimizando, lo que haya de positivo en el comportamiento concreto del investigado. 27. Resulta difícil encontrar una resolución judicial –cuando debería ser lo usual– que valore y optimice en sus efectos procesales la calidad de la persona, su valía personal; pesará, en cambio, eclipsando dichas circunstancias, conjeturas en negativo proyectadas por la Fiscalía, en no pocos casos, con base a indicadores subjetivos y no contextualizados objetivamente. Lo que se agrava aún más cuando la norma le otorga una amplia discrecionalidad al juez para colegir con base en circunstancias negativas sin exigir una ponderación de las mismas con las de naturaleza positiva o de buen ciudadano, el estado delicado de salud o su condición de cabeza de familia en lo económico y la existencia de menores de edad. Igualmente, resulta difícil encontrar alguna resolución judicial que evalúe la personalidad social-familiar del imputado con efectos para fijar o no prisión preventiva que pondere el derecho al desarrollo de la personalidad. Con lo que al autoritarismo de la norma procesal se agrega el autoritarismo decisionista del juez para configurar un esquema circular de argumentación, el cual difícilmente el abogado defensor podrá superar influyendo en la mente de los jueces urgidos por otras necesidades. Sin embargo, las excepciones a dicho escenario de encierro jurídico conceptual se han producido en fase de apelación y casación, y son las que han permitido obtener decisiones que afirman la esperanza de normalizar la actividad judicial hacia decisiones de rigor técnico e imparcialidad y que es justamente hacia donde apuntan las reflexiones jurisprudenciales del Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema. 28. Cuando la norma es asertiva en las pautas regladas para interpretar el arraigo, por ejemplo, al indicar que este se establece por el domicilio, residencia habitual, asiento de familia y de sus negocios o trabajo, lo que posibilita dar luz en medio de la amplia y opaca denotación de las frases del

literal c) del artículo 268. Al respecto, la jurisprudencia anterior al acuerdo plenario en referencia se ha encargado de ampliar denotativamente y restringir significativamente en negativo para limitar el sentido comunicativo de los arraigos, pidiendo arraigos fuertes, de calidad, intensos, etc., casi siempre debatibles, opinables, subjetivizados, con lo cual se llega a efectuar interpretación extensiva y en negativo apartándose del contenido del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, el que obliga a hacer interpretación restrictiva positiva, prohibiendo expresamente la analogía y la interpretación extensiva cuando se restrinja derechos fundamentales. Con lo cual el objetivo es hacer efectiva a como dé lugar la prisión preventiva, afirmando la tesis del peligro procesal porque el investigado vive en dos lugares, no coincide su DNI con su domicilio real, está casado y sus hijos viven con la madre, señala en su DNI que es soltero cuando está casado, no tiene trabajo o si lo tiene este no es estable o de cierta consistencia y otro mar de sutilezas, ante las cuales (los fiscales y jueces) son muy propensos a evaluar como indicios de peligro procesal, lo que pone en evidencia la gran falta de rigor argumentativo y la criminalización procesal de la informalidad, en suma, una acusada falta de objetividad y profesionalismo. 29. El extremo subjetivismo en la interpretación de determinados operadores jurídicos se aprecia con fuerza cuando junto a abordar el arraigo indican que además hay facilidades para abandonar definitivamente el país porque el procesado vive en zona de frontera (Puno, Juliaca, Tumbes y otros puntos geográficos en zona de selva), con lo cual a la criminalización procesal de la informalidad y la pobreza, se agrega el absurdo razonamiento de la cercanía geográfica como sinónimo de peligro, con lo cual se castiga la condición de los ciudadanos que viven en zonas limítrofes como sujetos peligrosos para el proceso penal. 30. La noción de peligro es común a numerosos órdenes de la vida, no solo al de las cautelas procesales. Por él se entiende la probabilidad mediana o alta de que se produzcan resultados no deseados que pueden resultar lesivos a intereses valiosos individuales, sociales o institucionales. El peligro procesal, susceptible de constituirse en un significativo presupuesto de prisión preventiva, resulta así un razonamiento judicial objetivizado de la alta

probabilidad de producción de riesgos para el proceso penal derivado del conjunto de indicadores objetivos y personales que rodean al investigado en función del caso concreto. Fernando Gonçalvez y Joao Alves sostienen que “en relación al peligro de fuga importa tener en cuenta que la ley no presume el peligro de fuga exigiendo que ese peligro sea real o concreto, lo que significa que no basta tener la mera probabilidad de fuga deducida de abstractas o genéricas deducciones, debiendo fundamentarse en elementos de facto que indiquen concretamente el peligro”(11). 31. Las dimensiones del peligro procesal se centran tanto en analizar la situación particular del investigado en razón de sus antecedentes y circunstancias particularizadas al caso concreto como de las expectativas de garantizar el normal desarrollo del proceso y de sus fines (asegurar el fallo y sus consecuencias tanto personales como económicas). Estas dos direcciones o puntos de interés son procesalmente relevantes para definir un estado concreto de peligro procesal. 32. “En razón de sus antecedentes” (sobre quien se está requiriendo prisión preventiva), expresa la comunicación que la norma procesal dirige al fiscal y juez para i) fácticamente, captar y analizar hechos y circunstancias objetivas, como igualmente la personalidad (individual-social) y comportamiento que le son propios al imputado y, temporalmente, anteriores a la conducta delictiva que son objeto de evaluación en el pedido de prisión preventiva; son considerados aquí tanto la condición de ciudadano, su ocupación, el merecimiento social, su situación familiar, estado de salud, como su entroncamiento como cabeza de familia, indicadores todos que tienen la permeabilidad de admitir evaluaciones en pro o en contra de la afirmación de la prisión preventiva; ii) teleológicamente, realizar un pronóstico de comportamiento procesal positivo o negativo de fuga o entorpecimiento, tomando en cuenta dichos hechos y circunstancias personalizadas. Aquí se produce un proceso de inferencias y deducciones que constituyen el trabajo propio del juez, donde este profesional del derecho pone de manifiesto su capacidad e idoneidad, su profesionalismo e imparcialidad o sus limitaciones y tendencionamientos subjetivos.

33. “Y otras circunstancias del caso particular” da cuenta de acciones, sucesos, particularidades objetivas generalmente posteriores al hecho imputado, en función del caso ingresado por la Fiscalía mediante la formalización de investigación preparatoria, aquí ingresa el comportamiento preprocesal del investigado, el mismo que requiere ser evaluado conforme a las garantías que le asisten. V.

LOS AVANCES Y LIMITACIONES DE LA CONCEPTUALIZACIÓN JURÍDICO-JURISPRUDENCIAL DEL PELIGRO PROCESAL EN EL ACUERDO PLENARIO N° 1-2019/CIJ-116

34. El Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema, apoyándose en doctrina de alto nivel académico y jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha superado los titubeantes y tímidos desarrollos jurisprudenciales anteriores, para ahora establecer sólidos e importantes criterios jurisprudenciales en materia de conceptualización, constatación, evaluación y valoración del peligro procesal de fuga (periculum libertatis). Dicho acuerdo abre una nueva etapa en punto de interpretación y estimación judicial de los presupuestos y la aplicación de la prisión preventiva, superando equivocadas consideraciones de fiscales y jueces que fueron utilizadas para fundamentar decisiones de prisión preventiva, tales como aquellas que prohibían introducir y debatir temas de tipicidad, en las que bastaban presunciones sobre el peligro o la obstaculización del proceso, donde no eran válidas consideraciones probatorias sobre los presupuestos de la prisión preventiva, y la pena alta era de por sí suficiente para inferir peligro procesal o que podía establecerse la referida medida procesal con el argumento de los pesos a favor y en contra, esto en una estimación aritmética de los presupuestos de esta medida cautelar. Conjunto de errores jurídico-conceptuales y marcados desatinos, que expuestos en numerosos juzgados han sido formulados por los representantes del Ministerio Público y aceptados por los miembros de la judicatura a lo largo del país en una lógica del eclipsamiento de la argumentación racional, en una lucha de razones sin visos de juridicidad.

35. Este Acuerdo Plenario, aunque no lo afirme, es una suerte de desagravio tácito a los miles de ciudadanos que fueron enviados a prisión con base en razonamientos subjetivos y voluntarismos arbitrarios de no pocos operadores judiciales del sistema penal peruano. Constituye, igualmente, la recepción no explicitada de numerosos argumentos de los abogados defensores cuyas razones fueron usualmente incontestadas por quienes detentan el poder de definición penal. 36. Los criterios contenidos en el Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ116, pueden ser resumidos en los siguientes: i) el peligrosismo procesal es el elemento más importante al momento de evaluar la validez de una medida de coerción; ii) en su verificación bastará verificar una sospecha suficiente o de probabilidad preponderante asociados a la existencia de datos objetivos y sólidos –evaluados de modo individualizado–, no de meras conjeturas, es decir signos de alta importancia inductiva; iii) de las situaciones específicas constitutivas del riesgo de fuga resalta las características del delito, así como la gravedad del mismo y de la pena; iv) en el pronóstico de peligro de fuga deben ponderarse todas las circunstancias a favor y en contra de la huida y evitarse meras presunciones; v) la simple posibilidad o facilidad que tiene el imputado para pasar la frontera no implica peligro de fuga; vi) no puede desprenderse el peligro de fuga en atención únicamente a la pena previsible, desde el fumus comissi delicti. Los automatismos no son de recibo, este peligro no puede ser apreciado esquemáticamente, según criterios abstractos; vii) no es suficiente que existan posibilidades de fuga, sino que habrá de resultar acreditado que el encartado piense también hacer uso de dichas posibilidades; viii) aisladamente, la inexistencia de determinado arraigo no genera la aplicación automática de la prisión preventiva, para la cual ha de valorarse las circunstancias del caso, las otras situaciones específicas constitutivas del referido riesgo o peligro, siempre que no existan otras medidas que pudieran cumplir la finalidad de impedir razonablemente el riesgo de fuga; ix) atento a la jurisprudencia citada, si en un principio – momentos iniciales del procedimiento de investigación– cabe admitir una motivación basada únicamente en datos objetivos como la gravedad del delito y la posible pena, el transcurso del tiempo en la aplicación de la medida exige que se ponderen más individualizadamente circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto. La intensidad del juicio de ponderación,

entonces varía o es diferente según el momento procesal en que deba disponer o ratificar la prisión preventiva; x) la existencia y la adscripción o reintegración del imputado a una organización criminal ha de estar acreditada a nivel de sospecha fuerte. El precepto en cuestión no autoriza la prisión preventiva por el mero hecho de estar el imputado integrado a una organización criminal (…) solo opera en los casos en los que perteneciendo el imputado a una organización criminal o concurriendo la posibilidad de su reintegración en la misma, a su vez, sea la propia agrupación delictiva la que pueda proporcionar los medios para facilitar la fuga del imputado al proceso o, incluso, la obstaculización de la investigación. 37. Como es fácil advertir, se trata de pautas interpretativas de gran calidad y alto rigor jurídico con relación a las cuales es difícil no estar académica y jurídicamente de acuerdo; sin embargo, es probable que tengan el inconveniente que puede que no convenzan necesariamente a nuestros jueces y fiscales penales, tan especialmente propensos a disentir de la jurisprudencia suprema cuando esta no se ajusta a sus teorías del caso o, a veces, a los factores extrajurídicos dominantes en sus zonas de influencia. La internalización en los operadores jurídicos del valor y trascendencia de la jurisprudencia y los precedentes es aún un objetivo por lograr, máxime si tomamos en consideración el criterio de cacicazgo regional, de fuerte preponderancia en el país en materia de prácticas penales, lo que se ve consolidado por las inadecuadas prácticas de las salas penales supremas de desestimar la inmensa mayoría de los recursos de casación, con lo que somete la justicia penal a condiciones de limitada razonabilidad. En el Perú no es un equívoco afirmar que los jueces penales poseen sus propias teorías (del caso) sobre el hecho imputado requerido por el fiscal o acusado en juicio, ello se puede apreciar de la lectura de un buen número de resoluciones y sentencias, lo que se halla sustentado, igualmente, en variadas ejecutorias y desarrollos jurisprudenciales que le otorgan una amplia discrecionalidad a la fiscalía para modificar sus percepciones sobre el delito investigado-acusado y, a los jueces, para variar los presupuestos del delito en sus sentencias. Esperemos que el aludido inconveniente no ocurra y la función ordenadora y nomofiláctica de la Corte Suprema cumpla sus cometidos en atención a su

ratio vinculante de obligatorio cumplimiento como establece el mismo acuerdo plenario en el numeral seis de sus antecedentes. No se podría en la escueta extensión del presente artículo sopesar la trama argumentativa interna de los criterios enumerados para estimar sus méritos, que son los más y poner de manifiesto –de existir– sus limitaciones. Me detendré en algunos puntuales temas. 38. La gravedad del delito y de la pena como una característica constitutiva del riesgo de fuga, es un criterio que tanto un sector de la doctrina española y con ella la Corte Suprema del Perú, así como los jueces penales nacionales consideran un presupuesto apodíctico de la prisión preventiva. Este razonamiento no necesariamente y en todos los casos resulta acertado, pues supone él un determinismo causal fundado en datos estadísticos no totalmente válidos. En efecto, considerar como regla de validez indiscutible que siempre el delito grave y la pena alta generarán la fuga del procesado va en contra de numerosos ejemplos en que los investigados afrontan con entereza los rigores de un proceso penal de dichas características. Aceptar dicho criterio en esa su estimación generalizada va en contra de un análisis objetivo del caso y de la calidad de la persona, sin que ello suponga negarlo en su validez relativa y parcial. El inconveniente de asumir dicho criterio es que invalida y contradice la evaluación concreta caso por caso, invocado por el mismo Acuerdo Plenario, absolutizando el criterio abstracto de peligro procesal y afectando irremediablemente la presunción de inocencia, validando así la tesis de la pena anticipada. Al respecto, faltó en este punto, en el razonamiento de los jueces supremos, establecer matizamientos a fin de no convertir dicho criterio en una pauta válida a priori y para todos los casos que justamente podría lograr lo que se quiere evitar: la fuga del investigado. 39. Las consideraciones jurisprudenciales de la estimación judicial de la pertenencia a una organización criminal, con base en la tesis de una sospecha fuerte, no solo suficiente, son valiosas para quebrar la subjetiva tesis de su sola formulación para derivar su existencia e irrupción como presupuesto tasado para derivar prisión preventiva. Los criterios objetivos de pertenencia del integrante y funcionales de la organización para constituir

presupuestos a argumentar para dotarle de contenido a la norma procesal son particularmente destacables. El acuerdo plenario, en este punto, quizás hubiera sido más de rigor de haber indicado que no basta mencionar la existencia de la organización criminal para establecer el presupuesto procesal o acompañar videos de reuniones convencionales, en la idea de no adocenar la tesis de la organización criminal, habida cuenta de que el país ha sido convertido en un escenario en el cual los requerimientos fiscales usualmente han abusado de dicho argumento, desvinculándolo de su naturaleza normativa internacional y de sus componentes de tipicidad objetiva subjetiva, confundiéndolo con las bandas, el número plural de las coautorías/autorías o participación múltiple. 40. Deja notar su ausencia igualmente pautas jurisprudenciales relacionadas con el factor salud del procesado sobre quien se está requiriendo prisión preventiva, en tanto criterio a evaluar judicialmente. Personas aquejadas de diversas dolencias y enfermedades graves, por lo general personas cuya edad supera los setenta años que ingresarían al penal, estando previamente bajo tratamiento médico personalizado y, cuya salud en su evolución y pronóstico, resultará médicamente afectada o deteriorada. No existe, asimismo, desarrollos jurisprudenciales dirigidos a los jueces que pondere el derecho superior del menor a la protección de sus derechos y al desarrollo de su personalidad, cuando ambos padres son confinados en el penal para efectos de aseguramiento procesal. VI.

EL PELIGRO COMPARADA

PROCESAL

EN

LA

LEGISLACIÓN

41. La lectura de tres códigos procesales comparados paradigmáticos (español, portugués y alemán) nos permitirá advertir el tratamiento procesal de la prisión preventiva con un conjunto de detalles legislativos que le hacen falta a nuestra legislación procesal para modernizarla y humanizarla, y así superar su nivel de primitivismo autoritario. Legislaciones comparadas que muestran los avances en esta materia tan sensible para la vigencia de los derechos fundamentales del individuo y fijan límites al ejercicio de los alcances del ius punendi estatal, ya que la prisión preventiva forma parte igualmente de dicho poder estatal.

42. Hay que destacar el rexamen de oficio de la prisión preventiva cada tres meses por parte del juez (Portugal), sin necesidad de que el afectado con la medida coercitiva plantee recurso alguno, así como su derecho a ser indemnizado en caso de absolución, sobreseimiento o no apertura de juicio oral en su contra (Alemania). De la legislación española es particularmente importante la norma que establece que no puede considerarse obstaculización los actos de defensa ni la falta de colaboración del investigado o procesado. a.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal Española(12), en su artículo 502 establece que: “(…) 2. La prisión provisional solo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión preventiva. 3. El juez o tribunal tendrá en cuenta para adoptar la prisión provisional la repercusión que esta medida pueda tener en el investigado o encausado, considerando sus circunstancias y las del hecho objeto de las actuaciones, así como la entidad de la pena que pueda ser impuesta. 4. No se adoptará en ningún caso la prisión provisional cuando de las investigaciones practicadas se infiera racionalmente que el hecho no es constitutivo de delito o que el mismo se cometió concurriendo una causa de justificación”.

El artículo 503, establece que la prisión provisional solo se adoptará cuando concurran los siguientes requisitos: “(…) 3. Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

a) Asegurar la presencia del investigado o encausado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga. Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al investigado o encausado, a la situación familiar, laboral o económica de este, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral (…). b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto. No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del investigado o encausado, testigo o peritos en el curso de la investigación. Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del investigado o encausado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros investigados o encausados, testigos o peritos”. “Artículo 508 1 El juez o tribunal podrá acordar que la medida de prisión provisional del investigado o encausado se verifique en su domicilio, con las medidas de vigilancia que resulten necesarias, cuando por razones de enfermedad el internamiento entrañe grave peligro para su salud (…)”. b.

Código Procesal Penal Portugués(13) “Artículo 204. Ninguna medida de coacción, a excepción de la prevista en el artículo 196 puede ser aplicada si en concreto no se verifica en el momento de la aplicación de la medida: a) Fuga o peligro de fuga;

b) Peligro de perturbación del desarrollo de las indagaciones, instrucción, proceso o peligro para la adquisición, conservación o veracidad de la prueba; c) Peligro, en razón de la naturaleza o circunstancias del crimen o de la personalidad del imputado, de que este continúe la actividad criminal o perturbe gravemente el orden o tranquilidad pública. “Artículo 211. El despacho que aplica la prisión preventiva o durante la ejecución de la misma el juez puede establecer la suspensión de ejecución de la medida exigida por razón de enfermedad grave, embarazo o puerperio. La suspensión cesa luego que dejara de verificarse dichas circunstancias que la determinaron o en caso de puerperio al tercer mes posterior al parto”. “Artículo 213. El juez procede de oficio al reexamen de los presupuestos de la prisión preventiva o de la obligación de permanencia, decidiendo si se mantiene o debe ser sustituida o revocadas: a) En el plazo máximo de tres meses a contar desde su aplicación o del último reexamen (…)”. c.

Código Procesal Penal Alemán (Strafprozessordnung)(14) Der Untersuchungshaft “Artículo 112 (1) Se puede ordenar la detención preventiva contra el inculpado si se sospecha fuertemente que ha cometido el delito y hay motivo de detención. 2. No se puede ordenar si es desproporcionada con la importancia del asunto y el castigo esperado (…). (2) Hay motivo de detención si sobre la base de ciertos hechos: 1. Se establece que el inculpado está huyendo o escondiéndose,

2. Si de las circunstancias del caso particular se establece que la persona imputada evadirá los procedimientos penales (peligro de fuga). 3. Si el comportamiento del inculpado constituye una sospecha fuerte de que: a) destruirá evidencia, b) actuará contra otros inculpados, testigos o peritos, c) o hará que otros se comporten de esa manera y existe riesgo de que la investigación de la verdad se vea afectada. La ley de 8 de marzo de 1971 (StrEG) prevé, en caso de absolución, sobreseimiento del caso o decisión del tribunal de no iniciar juicio oral, una reparación del daño causado al investigado o procesado así como el pago de una indemnización por perjuicio moral”. VII. CONCLUSIONES •

Las condiciones de la legislación procesal penal y las prácticas fiscales y judiciales relacionadas con la prisión preventiva se hallan en el Perú en un momento de extralimitación y altas cuotas de exasperación que configuran el fenómeno de la prisionización o encarcelamientos masivos a inculpados.

•

Se aprecia así en el país un escenario de instrumentalización negativa y ausencia de razonabilidad y ponderación al momento de requerir e imponer la medida cautelar más intensa y cruel con la que cuenta el sistema punitivo, sobre todo en delitos de alta significatividad social.

•

El Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116 de la Corte Suprema sobre prisión preventiva, constituye una decidida apuesta de los magistrados supremos por normalizar, reordenar y humanizar la interpretación de los presupuestos de la prisión preventiva, en una firme apuesta por su excepcionalidad y proporcionalidad.

•

El peligro procesal en tanto presupuesto principal para estimar los requerimientos fiscales y la imposición de la prisión preventiva, encuentra en el acuerdo plenario señalado desarrollos jurisprudenciales de gran importancia para afectar –principalmente– el derecho fundamental a la libertad de locomoción del individuo en condiciones

de excepcionalidad, razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad, más allá de algunas limitaciones que exhiben determinados contenidos del aludido acuerdo. •

La legislación comparada de tres códigos procesales paradigmáticos (España, Portugal y Alemania) permite apreciar las tendencias de la prisión preventiva o provisional orientadas a disminuir los efectos lesivos a la libertad del inculpado en condiciones de razonabilidad y reexamen de oficio.

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(*) Profesor de Derecho Penal. (**) Abogada. (1) Carnelutti, Francesco. Las miserias del proceso penal. Traducción de Sentís Melendo, Santiago. Temis, Bogotá, 1993, p. XII. (2) Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. Traducción de De las Casas, Juan Antonio. Alianza editorial, Madrid, 1968, p. 32. (3) Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana por Córdoba, Graciela E. y Pastor, Daniel R., revisada por Maier, Julio. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 257. Ídem, Roxin, Claus y Schünemann, Bernd. 29ª edición alemana. Traducción de Amoretti, Mario y Rolón, Darío. Didot, Buenos Aires, 2019, p. 373.

(4) Simons, Jonathan. Juicio al encarcelamiento masivo. Traducción de Zysman Quirós, Diego y Brandariz, José Ángel. Dykinson, Buenos Aires, 2018. (5) La política del encarcelamiento masivo, en tanto concepción de “defensa social” es un fenómeno social irrumpido en la política criminal penitenciaria norteamericana que con fuerza se advirtió a partir de las postrimerías de los años setenta del siglo XX, cuando las cárceles del Estado de California, Nueva York y otros se fueron llenando de internos: los denominados despectivamente “desechos” de la sociedad: marginados, negros, latinos, blancos pobres, vendedores de droga, etc., en tanto respuesta de la legislación para enfrentar la delincuencia común y violenta. Al respecto, además del trabajo de Jonathan Simon, está el de: Welch, Michael. “Las ironías del encarcelamiento en los Estados Unidos. De la capitalización de las prisiones a la pena capital”. En: Pitlevnik, Leonardo (comp.). Superpoblación carcelaria, dilemas y alternativas. Didot, Buenos Aires, 2019, p. 67 y ss. Los Estados Unidos, país del primer mundo, tiene la tasa más alta de encarcelados del planeta: 716 internos cada 100 000 personas. Posee el 25 % de prisioneros del mundo, pese a representar el 5 % de la población mundial. Es de interés la tesis que maneja WELCH acerca de que las razones del encarcelamiento masivo son impulsadas más por la economía (la industria carcelaria) que por las tasas de criminalidad. (6) Beaumont, Gustave y Tocqueville, Alexy. El sistema penitenciario en Estados Unidos. En: Santoro, Emilio. Cárcel y sociedad liberal. Temis, Bogotá, 2008, p. 189 y ss. (7) Epperson, Matthew and Pettus-Davis, Carrie. Smart decarceration: Archieving Criminal Justice Transformation in the 21 st Century. Oxford University Press, New York, 2017, p. 3. (8) Bauman, Zygmunt. Globalization the human consecuences. Polity Press, Cambridge, 1998, p. 147 y ss. (9) Ignatieff, Michel. “Estado, sociedad civilizada e instituciones totales: una crítica de las recientes historias sociales de la pena”. En: Santoro, Emilio. Cárcel y sociedad liberal. Temis, Bogotá, 2008, p. 338. (10) Rojas Vargas, Fidel. “La prisión preventiva: algunas reflexiones a propósito de los denominados ‘jueces carceleros’ y la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Humala-Heredia”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 107, 2018, p. 14. (11) Gonçalvez, Fernando y João Alves, Manuel. Crime. Medidas de coação e prova, o agente infiltrado, encoberto e provocador. Almedina, Coimbra, 2015, p. 122. (12) Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras normas procesales. 23ª edición, edición preparada por Muerza Esparza, Julio. Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2017. (13) Código de Processo Penal e Legislação complementar, 7ª edição, Lisboa, 2017. (14) StPO Strafprozessordnung, 54 Auflage, München, Beck- Texte im Dtv, 2018.

Acuerdo Plenario sobre prisión preventiva: Nada nuevo bajo el sol y la subjetividad de lo racional en la sospecha fuerte IVÁN PEDRO GUEVARA VÁSQUEZ(*) I.

INTRODUCCIÓN

El XI Pleno Jurisdiccional Supremo Penal generó mucha expectativa porque en el mismo se iba a tratar el tema de la prisión preventiva en lo referido a su núcleo mismo, como lo son sus presupuestos y sus requisitos. Solamente hacía falta ver los resultados concretos del referido pleno, en lo específico, de la prisión provisional. En contextos contemporáneos de críticas hacia la institución jurídica de la prisión preventiva, en el sentido de haberse planteado su revisión normativa para su cambio por parte de algunos excongresistas de la República, ya sea en su estructura o en lo relacionado al tiempo de los plazos de prisión provisional, es necesario contribuir a esta cuestión con algunos planteamientos provenientes del campo dogmático y doctrinario, que vayan más allá de las preocupaciones político-partidarias de ciertas agrupaciones políticas cuyos líderes o caudillos se han visto perjudicados en su libertad ambulatoria o en su propia vida humana −al haber optado por el suicidio como respuesta frente a la aplicación de las más drásticas medidas de coerción personal−. Todo ello, teniendo como contexto principal el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, publicado con fecha 17 de setiembre de 2019 en la página web del Poder Judicial, dentro de los alcances del XI Pleno Jurisdiccional Supremo en el cual se trató, precisamente, entre otros temas, el de la prisión preventiva. En ese sentido, realizaremos el análisis de la base misma del instituto, ello bajo la perspectiva de una solución que se puede encontrar en los aspectos más básicos del problema, al modo del principio metodológico de la

Navaja de Ockham, por el cual la explicación más simple y suficiente es la más probable, mas no necesariamente la verdadera. Tal análisis tiene la convicción del gran peso de la fuente doctrina, de la cual se extraen las cristalizaciones legislativas que se han de convertir posteriormente en logros jurisprudenciales. II.

LOS ALCANCES DE LA SOSPECHA FUERTE SEGÚN EL ACUERDO PLENARIO N° 01-2019/CIJ-116

1.

La “sospecha fuerte” y su provisionalidad

El Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 establece como doctrina legal varios criterios sobre la sospecha fuerte como presupuesto de la prisión preventiva (fundamentos jurídicos del 24 al 27), sobre los motivos y requisitos de la prisión preventiva (fundamentos jurídicos del 34 al 55), sobre el plazo de la prisión preventiva (fundamentos jurídicos del 57 al 59), sobre la audiencia de prisión preventiva (fundamento jurídico 67) y, sobre el auto de prisión preventiva (fundamento jurídico 71). Así las cosas, en el presente estudio es de nuestro interés lo desarrollado por el mencionado acuerdo plenario sobre la sospecha fuerte, que es un concepto relacionado directamente con el primer presupuesto material de la prisión preventiva, por lo que centraremos nuestra comprensión y crítica a los fundamentos jurídicos 24, 25, 26 y 27 del mismo. En el fundamento jurídico 24, pletórico de citas de autores mayoritariamente extranjeros y/o formados en el extranjero, destaca el concepto de “sospecha” −desde el punto de vista técnico jurídico−, como: “[E]l estado de conocimiento intermedio, de diferente intensidad, a partir de datos inculpatorios obtenidos en el curso de la averiguación del delito, que autorizan a dictar decisiones y practicar determinadas actuaciones. Se trata, entonces, de una conditio sine qua non de la legitimidad de la privación procesal de la libertad personal, cuya ausencia determina que la prisión preventiva dispuesta sea arbitraria”.

En este apartado se aprecia una noción general de certeza que da a entender la necesidad de establecer una gradación o la existencia de determinados rangos. Solamente que no son, estrictamente hablando, rangos propios de la teoría del conocimiento, sino que la misma sospecha es vista como un estado ubicado en un nivel intermedio entre la carencia absoluta de sospecha, como puede ser la ausencia de elemento alguno de convicción; esto es, ni siquiera el nivel de la posibilidad y la superación de la sospecha, como puede ser precisamente la certeza que se necesita para legitimar una sentencia condenatoria en un Estado constitucional de derecho. Luego, en el mismo fundamento jurídico 24, se habla de una exigencia de racionalidad, y que: “Si bien la sospecha fuerte es más intensa que la sospecha suficiente, pero por lo general se sustenta sobre una base más estrecha de resultados investigativos provisionales, por lo que muy bien puede ocurrir que se dicte una orden de prisión preventiva, aunque no se pueda aún decir que se llegará a la apertura del juicio oral −el curso de las investigaciones determinará si esa sospecha fuerte se mantiene o se relativiza o excluye− [Volk, Klaus: Curso fundamental de Derecho Procesal Penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 115]”. En este caso, apoyándose en referencias al jurista alemán Klaus Volk, los redactores del fundamento 24 asumen que pese a que pueda existir una sospecha fuerte más intensa que una sospecha suficiente, puede ser muy factible que se decrete prisión preventiva, aunque no se pueda afirmar que se llegará a la apertura del juzgamiento, lo cual no tiene mucho sentido que digamos por cuanto que, salvo conformidades con la acusación o conclusiones anticipadas, el requerimiento de prisión provisional encuentra su legitimidad en un Estado de derecho cuando la Fiscalía tiene la convicción de que se ha de imponer una pena privativa de libertad de carácter efectiva. En esa medida, la sospecha fuerte, por definición de principio, no se puede relativizar o excluir, como es el caso de la flagrancia como contenido material de la sospecha grave; o hay flagrancia o simplemente no la hay. Y dentro de un modelo acusatorio garantista, antes de que la Fiscalía exhiba una investigación realizada con su brazo de apoyo policial, con un estado de

flagrancia en la comisión del hecho delictivo realizado por determinado imputado, la flagrancia ha debido de ser controlada en su legalidad por el mismo representante del Ministerio Público, habida cuenta de que es la Policía la que puede detener en flagrancia, y no así la Fiscalía. Es de precisar que el modelo procesal penal alemán no ha estado exento del camino seguido por los países de la órbita del sistema jurídico continental o romano-germánico, por lo que una referencia a maestros alemanes antiguos en materia de prisión preventiva no parece ser precisamente la adecuada, al menos no para hacer énfasis respecto al decaimiento o caída de la sospecha fuerte que sirvió de base justificativa para decretar la prisión provisional. El sistema inquisitivo y sus remanentes no han sido una obra original latinoamericana, por cuanto nuestros países no han sido los fundadores del sistema continental, sino países pertenecientes a la órbita del viejo mundo, como Alemania o España. Por otro lado, en el referido fundamento se señala que “por tratarse de un juicio de probabilidad −sujeto a la evolución de las investigaciones−, aunque subsista una duda, la prisión puede acordarse [Ortells Eamos, Manuel y otros: Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1991, p. 556]”. En este caso, se cita al autor Manuel Ortells Ramos para fijar la idea de una relación directa entre el juicio de probabilidad y la duda respecto a la fijación de la medida de la prisión preventiva. Pero ciertamente que esta idea tiene puntos débiles, flancos preocupantes, pues se comunica la idea que en caso de duda se puede decretar una prisión provisional, en franca desconsideración para con el principio constitucional de la presunción de inocencia, lo que llama la atención como elemento de fundamentación y/o de justificación para la prisión preventiva en el marco del paradigma jurídico del Estado constitucional de derecho, y teniendo un nuevo modelo procesal penal que está implantándose en su totalidad en los países de la región latinoamericana –entre los que, por cierto, se encuentra el Perú–. La fecha de publicación del libro colectivo en mención quizás tenga la suficiente explicación, pues en el año de 1991 en Iberoamérica en general –incluyendo

España– el nuevo modelo acusatorio garantista se encontraba prácticamente en sus inicios; esto es, en estado germinal y embrionario. Así, tal situación no puede o debe servir de soporte teórico para la comprensión del instituto de la prisión preventiva en fecha contemporánea, porque actualmente estamos en un nuevo modelo procesal penal de naturaleza garantista acusatoria, que proscribe clara y contundentemente todo aspecto o remanente inquisitivo, así como todo falso principio de presunción de culpabilidad en caso de duda, como acontecía en el antiguo modelo inquisitivo mixto que, de la mano de la antigua Fiscalía inquisitiva, impulsaba la acción penal a través de acusaciones formales que no mostraban ninguna convicción sobre la imputación del hecho al presunto autor. 2.

El juicio de alto grado de probabilidad y la inferencia razonable El fundamento jurídico 25 del acuerdo plenario en mención señala que: “La verificación de la ‘sospecha fuerte’ requiere, en tanto juicio de atribución del delito al imputado, el examen de las fuentes-medios de investigación o de las fuentes-medios de prueba lícitos, (…) tras cuyo análisis corresponda concluir, desde una inferencia razonable, que el imputado es fundadamente sospechoso; esto es, que exista un alto grado de probabilidad de que él luego va a ser condenado, (…) no requiriéndose certeza sobre la imputación”.

Sobre este punto, resulta rescatable, hasta cierto punto, lo desarrollado en el fundamento en mención, pues se aproxima indirectamente a la idea del contenido material de la “sospecha fuerte” –lo que nosotros denominamos “cuasicerteza”– al referir al examen de las fuentes-medios de investigación y de las fuentes-medios de prueba regulares como elementos necesarios para la verificación de la sospecha fuerte. Precisamente, hay una aproximación respecto del contenido material de la cuasicerteza requerida para decretar prisión preventiva –compuesta por la flagrancia delictiva y la actuación de prueba anticipada, por excelencia– al mencionarse no solamente a las fuentes-medios de investigación, sino también a las fuentes-medios de pruebas (ciertamente lícitos), por cuanto en estas últimas encontramos a la

prueba anticipada, al no tratarse de una audiencia en juicio oral, sino de una audiencia previa. Respecto a la inferencia razonable como medio para concluir que el imputado es fundadamente sospechoso, en el sentido de la existencia de un alto grado de probabilidad de la condena para el imputado, se aprecia la introducción de un elemento cualitativo que no guarda correspondencia directa ni proporcional con la verificación de la probabilidad en grado alto. Y es que al ligarse la sospecha fuerte a la existencia de un alto grado de probabilidad de la comisión del hecho punible y de la participación e intervención en este del imputado, la inferencia más adecuada sería la inductiva, en el terreno de la medida de coerción personal consistente en la prisión preventiva, a diferencia de la inferencia deductiva que sería la indicada para señalar el camino de la certeza que se requiere para el caso de la sentencia de condena. En ese sentido, ese doble juego de combinar un elemento cualitativo (inferencia razonable) y un elemento cuantitativo (alto grado de probabilidad) descubren una flagrante contradicción, no precisamente dialéctica. Por otro lado, en el fundamento jurídico 25 también se indica que: “[S]e ha de afirmar un juicio de probabilidad sentado en criterios objetivos sólidos o indicios consistentes; esto es, contar con un sistema coherente de datos graves, precisos y concordantes, y con un alto grado de confianza, consistencia, fiabilidad y credibilidad, sin llegar al estándar de convencimiento más allá de toda duda razonable, propio de la sentencia condenatoria”. En este apartado resulta criticable que se cite la Sentencia del Tribunal Constitucional español (STCE) N° 128/1995, de fecha 26 de julio de 1995, fundamento jurídico 3, por cuanto la cita de jurisprudencia extranjera de países independientes y soberanos como el nuestro –trátese de España, Alemania o Argentina, etc.– afecta claramente a la categoría procesal central de la jurisdicción, al descansar esta en el componente soberanía con sus elementos clásicos como son la notio, vocatio, coertio, judicium y executio. No se trata de defender chauvinismo alguno, sino de ser simplemente

consecuentes con las categorías implicadas. Y no hay justificación que valga al citarse tales jurisprudencias extranjeras, por cuanto si se quiere citar conceptos, juicios o raciocinios importantes, para eso está la doctrina como fuente, en lo específico, los libros de autores jurídicos (juristas), provenientes tanto del Derecho nacional como del Derecho comparado. En un mundo en el que hay órganos jurisdiccionales supranacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos para el caso de la región latinoamericana, es inoficioso el citar jurisprudencia de países extranjeros. Si en la época de la colonia se citaban las sentencias de las Cortes de España, era porque este país era la metrópoli del Virreinato del Perú, y a la fecha ya no somos Colonia de España ni de ningún país extranjero. Por otro lado, si el juicio de probabilidad se asienta sobre la base de un sistema de datos graves, resulta que no se precisa en nivel de detalle en qué consisten los datos graves, lo cual nos lleva nuevamente al contenido material de la cuasicerteza que caracteriza esencialmente a la sospecha fuerte con relación al primer presupuesto material de la prisión preventiva, consistente en los elementos de convicción graves y fundados, en nivel de alta probabilidad de comisión y autoría o participación delictiva, que vinculan al imputado. 3.

Entre el indicio procesal y el indicio probatorio, ¿y la no cuantificabilidad de las probabilidades?

Entre lo destacable del fundamento jurídico 26 del acuerdo plenario bajo análisis, se afirma que “los datos o elementos que aportan las fuentesmedios de investigación o de prueba han de ser graves; no bastan débiles probabilidades, aunque es de entender que las probabilidades no son cuantificables”. En este apartado se aprecia cierta contradicción o, en todo caso, insuficiencia en la fundamentación que lleve a sostener que las probabilidades no son cuantificables. Es que sucede que en la pirámide general del conocimiento hay gradaciones que componen el todo cognitivo, en el sentido de que desde un primer nivel referido a la posibilidad, ya se va

gestando la progresiva concreción del conocimiento, por cuanto el segundo nivel está referido a la probabilidad y, finalmente, el tercer nivel muestra a la certeza. Si en el mismo acuerdo plenario en comentario, como en el fundamento jurídico 27 de la Casación N° 626-2013-Moquegua, se hace mención a la ocurrencia de los hechos en alto grado de probabilidad, coincidiendo en sentido lógico con la Regla F de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433 que exige sospecha grave para la imposición de la prisión preventiva(1), era entendible que las probabilidades sean cuantificables, al implicar el alto grado de probabilidad otros niveles o subniveles propios del rango o cuantificación, como son la mediana probabilidad y la baja probabilidad −que incluiría también en este último caso a la nula probabilidad; es decir, a la probabilidad cero−. No se puede afirmar, por un lado, un nivel de cuantificación −como es el alto grado de probabilidad−, y, por otro lado, sostenerse que las probabilidades no son cuantificables; o es lo uno o es lo otro. Tratando de buscar una explicación lógica para dicha contradicción entendemos que existe una confusión, por cuanto se ha confundido el nivel cognitivo de la probabilidad con el nivel correspondiente a la posibilidad. Es en la posibilidad en donde no es posible, estrictamente hablando, cuantificación alguna, por cuanto si la hay en el sentido de un plus de posibilidad adicional a la base misma de la posibilidad; ese plus ya hace que estemos ante el segundo nivel cognitivo referido a la probabilidad. El acercamiento a la verdad, en cuanto certeza, comienza, científicamente hablando, a través de la probabilidad, siendo la posibilidad de claro sustrato filosófico. También en el fundamento jurídico 26 del mencionado acuerdo, se menciona que “el indicio en materia de coerción procesal, a diferencia del indicio en materia probatoria, tras la interpretación objetiva de la fuentemedio de investigación o de prueba (preconstituida o anticipada si fuere el caso), valorados libremente por el órgano jurisdiccional, da lugar a un juicio centralmente hipotético −con cierto nivel de incertidumbre−, en cuya virtud es la base fáctica de una predicción, esto es, para afirmar la posibilidad que algo suceda en el futuro: no da lugar a afirmar una probabilidad tan alta que

equivalga a la certeza jurídica (…). No se puede anticipar lo que es propio del juicio oral, sino si constan en la causa datos e indicios suficientes de que el imputado intervino, de uno u otro modo, en la comisión del delito atribuido”. En este punto, se advierte que la dicotomía entre indicio procesal e indicio probatorio es en cierta medida artificial en materia de prisión provisional −no en materia de comparecencia restringida o impedimento de salida, claro está−, por cuanto la sospecha grave (denominada en el acuerdo como “sospecha fuerte”) superior a la sospecha suficiente que sirve para acusar y dictar el auto de enjuiciamiento implica en realidad un cruce entre el indicio procesal y el indicio probatorio. No de otra manera habría un alto grado de probabilidad, que sea solamente superado por el nivel propio de la certeza requerida para la sentencia condenatoria. Hay un cruce, y ese cruce implica, por excelencia, la presencia de la flagrancia y de la prueba anticipada. Caso contrario, el dictado de las prisiones preventivas va a ser arbitrario, instrumentalizándose la prisión provisional en forma indiscriminada, como efectivamente vendría sucediendo hasta la fecha en el país y en no pocos países de la región latinoamericana. En ese sentido, no se trata, bajo ningún punto de vista, de que consten en la causa datos e indicios suficientes de que el imputado intervino, de uno u otro modo, en la comisión del delito atribuido. Si se busca una explicación del porqué la prisión preventiva se habría convertido en la práctica en la regla o punto de partida en materia de medidas de coerción personal, allí, en lo manifestado ut supra, estaría dicha explicación. 4.

Entre la probabilidad concreta y la relación indiciaria

El fundamento jurídico 27 del acuerdo plenario bajo comentario sostiene que la prisión preventiva supone un cierto grado de desarrollo de la imputación, una probabilidad concreta de que el imputado haya cometido el hecho punible, siendo un requisito indispensable, pero no suficiente, pues debe ser confirmado por el peligrosismo procesal.

En este apartado se tiene que tener efectivamente la probabilidad concreta −no mera posibilidad− de que el imputado ha cometido el delito, lo que constituye un requisito necesario (indispensable), mas no así suficiente para decretar la prisión preventiva, debido a la concurrencia de los presupuestos materiales establecidos en el artículo 268 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP), con el añadido de la concurrencia del presupuesto procesal referido a la proporcionalidad de la medida. Si no hay peligro procesal, no importa mucho que haya un alto grado de probabilidad de comisión y participación en el hecho punible cometido; así de simple. Y la posterior condena no se ve afectada por la no imposición previa de prisión preventiva, aunque una medida de coerción consistente en la comparecencia simple puede servir de base para solicitar −con una condena decretada− la suspensión provisional de la ejecución de la sentencia, de acuerdo con los alcances del inciso 2 del artículo 402 del CPP. El peso de las fuentes-medios de investigación o de prueba es sumamente importante como determinante, para establecer, luego del juicio oral respectivo −con la actuación probatoria correspondiente−, la sentencia de condena, por encima de que el imputado haya o no estado en la condición de preso preventivo por una anterior medida decretada de prisión preventiva. Asimismo, en el fundamento 27 del Acuerdo Plenario bajo análisis, con carácter de doctrina legal, se afirma que: “[S]e precisa la existencia de datos concretos indicadores de un injusto penal importante para las actuaciones de lo causa, que con alta probabilidad permiten concluir, provisionalmente, la concurrencia del hecho y de su vinculación con el imputado, que hay probabilidad, alta, de delito y de que el imputado es responsable del mismo”. Respecto a este apartado, si bien en general la idea es correcta, no era necesario acudir a la cita de una jurisprudencia extranjera, por cuanto ello implica conculcación a la categoría procesal central de la jurisdicción. Sin embargo, los firmantes supremos del Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116 acuden a la Sentencia del Tribunal Supremo Español (STSE) 241/2009, de 13 de marzo de 2009, quizás como un acto reflejo de tratar de encontrar un respaldo o apoyo externo de “suma autoridad”, lo cual es una falacia, por

cuanto dicha cita era perfectamente prescindible al poder acudir –con total libertad– a la fuente doctrinaria, proveniente de la dogmática procesal penal nacional o comparada, y teniéndose además a la jurisprudencia emitida –con carácter vinculante– por los órganos jurisdiccionales supranacionales de alcance internacional. Finaliza con el fundamento 27, declarado como doctrina legal, señalando que “el juzgador debe explicitar la relación indiciaria de los medios de investigación o de prueba (preconstituida o, excepcionalmente anticipada) que relacionan de manera preliminar al procesado con el hecho imputado”. La vinculación de los elementos de convicción graves y fundados para con el imputado es consustancial al primer presupuesto material de la prisión preventiva (inciso 1 del artículo 268 del CPP). El juzgador debe examinar los elementos de convicción de manera individual y conjunta, bajo criterios de teoría de imputación objetiva y subjetiva, debiendo de ser concretos los cargos atribuidos; esto es, con una imputación concreta necesaria y suficiente. Y además de ello, bajo los ámbitos de lo que hemos denominado “cuasicerteza”, la relación indiciaria no solamente lo es desde el punto de vista procesal, sino también probatorio; caso contrario, no hay mayor o ninguna diferencia entre prisión preventiva e impedimento de salida, o entre prisión preventiva y comparecencia restringida con la prohibición de ausentarse del lugar de residencia del imputado. 5.

De la obiter dicta a la ratio decidendi: conculcación de la categoría de la jurisdicción

La categoría jurisdicción alberga dentro de sí numerosos contenidos; pero ha de interpretarse siempre como un gran elemento ligado a la soberanía del Estado-nación. Sus diferentes reconfiguraciones no afectan lo principal, pues tanto la jurisdicción clásica, como es la jurisdicción judicial, como la idea de un sistema de jurisdicciones, admiten la idea de soberanía estatal en términos de justicia. El carácter soberano de la jurisdicción reviste tal importancia que al fin de cuentas la jurisdicción se traduce en términos de soberanía, no gratuitamente, sino de un modo racionalmente congruente, en

el sentido de expresar la necesidad de la soberanía para que se pueda implantar o impartir justicia de un modo viable, sin que factores externos a la misma jurisdicción obstaculicen el cumplimiento de lo decidido, que se refieran al mismo nivel de jurisdicción como es el caso de las jurisdicciones internacionales; esto es, las jurisdicciones extranjeras, salvo la presencia de la jurisdicción supranacional que tiene competencia a nivel mundial con base en la promoción y defensa de los derechos fundamentales del ser humano. Entre los fundamentos declarados como doctrina legal en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 se detecta la mención de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo de España, como es el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo Español (STSE) N° 241/2009, de 13 de marzo de 2009, o el fundamento jurídico 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional español (STCE) N° 128/1995, de 26 de julio de 1995. Sin embargo, por muy ilustrada que sea la jurisprudencia emitida por un país extranjero –perfectamente equiparable al nuestro en términos de soberanía–, no es recomendable en lo absoluto que se tome como razón de la decisión a elementos o contenidos jurídicos provenientes de la jurisdicción estatal de otros países, pues no se trata de simples contenidos de obiter dicta; vale decir, de elementos de fundamentación referencial respecto al fallo judicial, aunque la misma consideración de jurisprudencia extranjera como obiter dicta puede resultar discutible, toda vez que si el órgano jurisdiccional peruano, en este caso el pleno de los magistrados supremos penales, necesitaba de elementos de ilustración jurídica para eso tenía abierta la posibilidad de acudir a la doctrina y a la dogmática extranjera, en donde precisamente en época actual los alemanes, en promedio, todavía son líderes indiscutibles. En ese sentido, no se entiende el afán de citar jurisprudencia de países extranjeros para sustentar las decisiones judiciales de un país independiente y soberano como el nuestro, más aún en un contexto de Estado convencional de derecho, en donde las referencias jurisprudenciales internacionales se agotan en la jurisdicción supranacional (Corte Interamericana de Derechos Humanos para la región latinoamericana, o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para la región del viejo mundo).

La jurisdicción, al basarse sustancialmente en la soberanía de los Estados nación, bajo ningún punto de vista puede renunciar a su carácter nacional, debiendo ceder tan solamente ante las jurisdicciones supranacionales o mundiales, como es el caso, por ejemplo, de la Corte Penal Internacional (CPI). En esa medida, sería saludable que las Salas Penales y los Plenos Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República rectifiquen el estado actual de las cosas, debiendo hacer un trabajo meticuloso a nivel de la categoría de la jurisdicción; esto es, respetando los elementos implicados en el sistema jurisdiccional compuesto centralmente por la jurisdicción estatal y sus múltiples formas (judicial, militar y arbitral) y la jurisdicción supranacional, dándole el real valor y reconocimiento al conocimiento proveniente de la doctrina y la dogmática jurídico penal; es decir, destacando y rescatando a la primera fuente material del sistema, al ser la doctrina la matriz y la cantera de la cual se extraen los conocimientos que después van a ser receptados por la legislación y luego de ello recién son posibles las cristalizaciones jurisprudenciales(2). 6.

Nada nuevo bajo el sol en materia de la sospecha fuerte en prisión preventiva

Por lo que se puede apreciar del Acuerdo Plenario bajo análisis, respecto a lo específico de los fundamentos declarados como doctrina legal referidos a la sospecha fuerte, podemos decir que muchas fueron las expectativas, pero pocos los resultados de satisfacción, pues el actual pleno supremo ha reflexionado sobre los contornos de la sospecha grave, entendiéndola como sospecha fuerte, sin acertar en el contenido material de la misma, respecto a la alta probabilidad de comisión del hecho investigado. Y no ha acertado en tal contenido, según nuestro entender, por un lado, por basarse demasiado quizás en autores extranjeros con producción doctrinaria generalmente basada en el antiguo modelo inquisitivo que asoló a los sistemas procesales de Latinoamérica e Iberoamérica, y, sobre todo, por cometer el craso error de sustentar su fundamentación en jurisprudencia de países extranjeros, conculcando de esa manera a la categoría principalísima de la jurisdicción.

Si bien es cierto que en este caso la conculcación no es directa respecto a determinado caso visto en una casación, o respecto a las reglas jurisprudenciales a fijarse en una sentencia plenaria casatoria que gira respecto a determinado caso en específico, sí hay conculcación al haberse fijado los fundamentos 24, 25, 26 y 27 como doctrina legal, cuyos principios jurisprudenciales –según la parte decisoria del Acuerdo– deben ser invocados por los jueces de todas las instancias, como regla general. En ese sentido, se puede decir que tras el Acuerdo Plenario N° 12019/CIJ-116, en lo específico de la sospecha fuerte en materia de prisión preventiva, no se ha logrado nada sustancial, distinto al estado cognitivo anterior al acuerdo en mención. En suma, nada nuevo bajo el sol. Pero ello no precisamente nos debe de llenar de orgullo, cuando uno no se encuentra implicado en la confección y firma del mencionado acuerdo; esto es, cuando uno observa las cosas desde el sillón –no precisamente cómodo– del doctrinario alejado de la jurisdicción. Al contrario, ello es motivo de preocupación, al punto que es necesario plantear salidas al entrampamiento, descubriendo en primer lugar las causas del estado de confusión o no claridad. En búsqueda de tales causas encontramos, para comenzar, el colonialismo mental implicado, en el sentido de que los casi trescientos años de dominio español sobre la nación peruana parecen explicar en última instancia su condición actual de país subdesarrollado o, en el mejor de los términos, emergente. El colonialismo, abordado clásicamente por José Carlos Mariátegui y Víctor Andrés Belaúnde, no parece haberse superado del todo, al menos desde su vertiente cultural, pues, en el campo del Derecho, España sigue siendo el referente obligatorio, el lugar de peregrinación por excelencia, el santuario de la iniciación en el nivel de los estudios de posgrado. Madrid, Barcelona, Sevilla y otras ciudades de la antigua metrópoli han impreso sus huellas, sus signos y colocado sus medallas en muchos estudiosos del Derecho de nacionalidad peruana que, becados o empleando los ahorros de su vida, creyeron encontrar en los diplomas y certificaciones españoles el necesario y suficiente argumento de peso y autorización académica para

triunfar en el país de origen y destacar sobre el resto de compatriotas que solo pudieron titularse en el Perú. En ese sentido, del antiguo coloniaje solo parece subsistir una variante del colonialismo cultural, la cual viene a estar constituida por una especie o suerte de colonialismo mental. Y como lógica consecuencia de la permanencia de un colonialismo mental entre los estudiosos del Derecho, surge en los llamados a ser los nuevos autores nacionales el miedo a crear al margen de las teorías, corrientes, escuelas y tendencias doctrinarias en boga. Incluso se respetan excesivamente las formas de presentación en los libros, en cuanto los aspectos ornamentales de los capítulos respectivos, por ejemplo. En otras palabras, algunos autores nacionales peruanos copian desde la forma de presentación de los capítulos hasta la carátula o tapa de los libros extranjeros, de preferencia españoles y alemanes en la actualidad. Esa excesiva falta de originalidad es preocupante, pero, como todo en el mundo de la existencia, tiene su explicación, el efecto tiene su causa. Los casi trescientos años de dominación española, con la consiguiente depredación de la economía nacional, explican en gran parte esa falta de originalidad encuadrada dentro de un miedo a crear. Lo dicho es una condición necesaria, pero no suficiente. Esta última la encontramos en otro factor del subdesarrollo: la falta de decisión desde el fuero interno de los individuos hasta el nivel de las autoridades civiles y académicas para crear y promover la creación en el campo de las ciencias jurídicas(3). El colonialismo mental y el miedo a crear han hecho que en la disciplina del Derecho no se germine como debe ser, y en específico en lo que se refiere al Derecho Penal y Procesal Penal. Esperamos con el presente trabajo teórico aportar para que se supere tal colonialismo y tal miedo de la mejor manera, como es aplicando correctamente las categorías implicadas en materia de prisión preventiva, rescatando lo que hay que rescatar del pasado, pero siempre con la mirada puesta en el futuro. III.

LOS FUNDADOS Y GRAVES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN (DEL FUMUS BONI IURIS AL FUMUS DELICTI COMISSI)

Este presupuesto se constituye como la base misma que hace posible el requerimiento de la prisión preventiva, en el sentido de que, sin lo que en el antiguo modelo se conocía como “prueba suficiente”, no hay posibilidad alguna de intentar siquiera el internamiento preventivo del imputado. En cierta medida es un punto de arranque o de inicio sin el cual no es posible requerimiento alguno, por lo que desde la doctrina se ha creído pertinente usar determinadas categorías provenientes del Derecho común, referidas a las medidas cautelares, como es precisamente el denominado fumus boni iuris, traducido etimológicamente como “humo de buen derecho”, por lo que en la doctrina peruana se tiene a Del Río Labarthe afirmando que: “[E]l fumus boni iuris o apariencia de buen derecho es el primer presupuesto material de la prisión preventiva. Significa que, para adoptarla, debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre el derecho cuya existencia se pretende declarar en la sentencia definitiva. En el proceso penal, ese derecho es el ius puniendi del Estado respecto del imputado, lo que significa que debe valorarse cuál es la probabilidad de que el fallo que ponga fin al proceso sea uno de carácter condenatorio”(4). Es sabido que las instituciones fundamentales del Derecho Procesal general sirven, mediante las adaptaciones correspondientes, para las disciplinas procesales particulares con la interpretación y aplicación consecuente. Y el campo jurídico-penal no es precisamente la excepción, solamente que por el carácter de ultima ratio del Derecho Penal, las categorías provenientes del Derecho Procesal general se adecuan y adaptan al mismo, por lo que el fumus boni iuris en sede penal no es reductible a la “apariencia de buen derecho” propia de la medida cautelar del proceso civil. En ese sentido, la excepción se instala en la estructura de la prisión preventiva, específicamente en lo que se refiere al elemento o presupuesto material fundante, como es la existencia de una prueba suficiente; excepción no solamente en la institución como tal de la prisión preventiva, sino excepción también en lo que respecta a cada elemento concurrente del mencionado instituto jurídico procesal.

Respecto a la naturaleza en sí del fumus boni iuris en sede penal, en su incrustación dentro de la composición de la institución de la prisión preventiva, se tiene que hay una primera interpretación en el sentido de que el nivel de exigencia de verosimilitud de los elementos de convicción debe ser alto como para fundar una futura sentencia condenatoria. Dentro de esta posición se tiene que incluso el fumus boni iuris experimenta un nivel de importancia tal que es convertido en la pieza clave y centralísima, al punto de que al formularse el requerimiento respectivo por parte del Ministerio Público, el mismo se realiza con la convicción plena que el requerido con prisión preventiva será objeto de una sentencia condenatoria por el Poder Judicial. Bajo esa línea de pensamiento, la seguridad de la culpabilidad del imputado animaría e impulsaría, en forma contundente y definitiva, al Ministerio Público para realizar el requerimiento respectivo, y de ese modo la convicción del fiscal sería el reflejo de la contundencia de las “evidencias”, las mismas que autorizarían para esperar, con seguridad, la condena en la sentencia. Ello significaría que habría una relación directa entre la prisión preventiva y la condena en sentencia, por lo que una prisión preventiva declarada fundada implicaría necesariamente una sentencia condenatoria para el imputado. Hasta aquí se aprecia una posición no carente de conflictos, como no exenta de severas críticas, entre las que se encuentran las realizadas por Del Río Labarthe, que anota que: “[E]l NCPP regula el fumus boni iuris de una manera singular, porque exige la existencia (en los primeros recaudos) de fundados y graves elementos de convicción que vinculen al imputado con la realización del hecho delictivo que constituye el objeto de investigación. Referencia no exenta de contradicciones, porque equivale a exigirle al juez en un momento anterior al juicio, la certeza de que el proceso culminará con una sentencia condenatoria. Además, carece de sentido si se tiene en cuenta que la propia norma luego señala que es en virtud de dichos elementos de convicción que el juez puede ‘estimar razonablemente’ la comisión del delito”(5).

Tal crítica deviene en fundada por un factor simple como central: la única prueba que sirve para emitir una sentencia condenatoria es aquella que se produce durante el juzgamiento. Los elementos de convicción que se emplean para impulsar la investigación preparatoria en el nuevo modelo procesal no se constituyen propiamente en medios probatorios a ser actuados, porque sencillamente la prueba, en estricto sentido, todavía no se ha producido. Y si aún no se ha producido la prueba, no es correcto hablar de una certeza, y menos de una certeza que se mantenga como tal desde los primeros recaudos hasta la emisión de la respectiva sentencia condenatoria. La esperanza en la expedición de una sentencia condenatoria tras el requerimiento fundado de prisión preventiva abre dos franjas de problematización. A través de la primera se reduce tal expedición a un ámbito de ecuación perfecta, en el sentido de que la prisión preventiva declarada fundada en condiciones normales, siempre ha de traer como necesaria consecuencia la condena del imputado en la sentencia, sin admitirse variable de distorsión alguna, con lo que se cae en el terreno de una especie de determinismo jurídico en el sentido que a una determinada institución jurídica le seguirá inexorable como inevitablemente, otra institución jurídica, lo cual constituye una asepsia de contenido que nos trae a la memoria hasta cierto punto al positivismo kelseniano. Mediante la segunda, la práctica de la prisión preventiva se convierte en una sentencia anticipada, pues los fundados y graves elementos de convicción serían interpretados, en el marco del fumus boni iuris, cerrados a toda posibilidad de contrastación y refutación probatoria, lo cual desvirtúa completamente la misma esencia de la prisión preventiva como medida cautelar y de coerción personal destinada a asegurar el éxito de los fines del proceso mediante el aseguramiento de la presencia del imputado en el mismo. En ese sentido, la potenciación del fumus boni iuris no hace sino sacarlo del contexto de las medidas cautelares para colocarlo en el ámbito de las decisiones principales, vaciando la finalidad de la prisión preventiva y distorsionando la naturaleza de la misma.

En la segunda franja de problematización se advierte la necesidad de reivindicar los fines de las medidas cautelares en sede penal, esto es, que los elementos de convicción no revisten la gravedad equiparable a una certeza de condena. Tales elementos no deben de ser confundidos con pruebas que fundan precisamente una sentencia condenatoria porque simple y llanamente no es el estadio procesal correspondiente. No se requiere un grado de seguridad para que se declare fundado un requerimiento de prisión preventiva, sino un grado de probabilidad. El grado de probabilidad consiste en la existencia de indicios graves de que el imputado haya cometido un hecho típico, antijurídico y culpable, según expresión de Quiroz Salazar y Araya Vega(6). Para Roxin, dentro de los presupuestos materiales de la prisión preventiva se tiene a la sospecha vehemente referente a la comisión del hecho punible; esto es, debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad(7). La precisión de un grado alto de probabilidad no niega que la exigencia de los indicios de los primeros recaudos siga siendo a nivel de la probabilidad; ya que el grado alto no convierte a la probabilidad en seguridad, así como la mera sospecha no es sinónimo de indicios reveladores de la comisión de un ilícito jurídico-penal. Por su parte, sobre la materia, Gimeno Sendra anota que desde el punto de vista formal es necesario que aparezcan en la causa “motivos bastantes para creer responsable criminalmente” del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión, debiendo entenderse en el sentido de que es necesario no solo la concurrencia de meros indicios racionales de criminalidad, sino, además, que no se acredite la concurrencia de alguna causa de exención o extinción de la responsabilidad penal(8). Este último elemento es de consideración, por cuanto los elementos de convicción no deben de ser interpretados al margen de la antijuridicidad necesaria para poder imputar jurídico-penalmente un delito. Sobre la

problemática de la presencia de una causa de justificación, exención o extinción de responsabilidad penal como impedimentos para la pertinencia y procedencia de la prisión preventiva, en doctrina peruana nuevamente Del Río Labarthe ha anotado que lo que en realidad debe valorarse en estos casos son los indicios y elementos reveladores de la existencia de una de las causas reguladas por el artículo 20 del Código Penal, donde no se acredite con absoluta certeza la ausencia de responsabilidad penal del individuo, pero sí la probabilidad de que ello pueda ser demostrado en el proceso. Deben valorarse como contraindicios o razones divergentes que influyen en la verificación del fumus boni iuris(9). Tales contraindicios no afirmarían, sino negarían la concurrencia de los elementos materiales necesarios para la declaración de un requerimiento fundado de prisión preventiva; después de todo, sin indicios relevantes no hay manera de esperar un pronunciamiento positivo de prisión preventiva contra el imputado. En este punto hay que hacer la aclaración pertinente, en el sentido de que la prisión preventiva en el contexto de su vigencia en el modelo inquisitivo mixto en coexistencia con la aplicación progresiva del CPP – como sucede en la actualidad en el principal Distrito Judicial del país– se da necesariamente dentro de una instrucción aperturada, pues solamente es posible con la instauración del proceso respectivo, situación un tanto diferente a la prisión preventiva que se da en el marco del nuevo proceso penal, pues en este la prisión preventiva se dará no con un proceso judicial instaurado, propiamente dicho, ya que no hay juzgamiento de por medio, sino con la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, que sería por precisión normativa el equivalente de la instrucción judicial del viejo modelo(10), aunque cada una tenga finalidades y propósitos distintos, al obedecer a diferentes sistemas y modelos procesales en lo penal, y ciertamente que bajo la idea de un proceso penal en sentido genérico se puede afirmar la presencia del proceso cuando se efectúa el requerimiento de prisión preventiva, ya que tanto para la apertura de instrucción –en el viejo modelo procesal penal–, como para la disposición de formalización de la investigación preparatoria –en el nuevo modelo procesal penal– se requiere de la presencia de indicios reveladores de la existencia de

un ilícito jurídico-penal que vincula al imputado como autor o partícipe del mismo. Sin embargo, la presencia de indicios reveladores no implica en modo alguno que se esté, estrictamente hablando, ante un proceso judicial, ya que tanto en un modelo como en otro –en el viejo Código Procedimental de 1940 y en el CPP– lo que se descubre es una investigación judicial y fiscal, respectivamente; pero al fin de cuentas investigación. Como el proceso, por excelencia, se caracteriza por la presencia del contradictorio, al no haber contradicción no hay propiamente proceso. En ese sentido, en el CPP la prisión preventiva se presenta dentro del contexto no de un proceso judicial propiamente dicho, sino en el marco de una investigación fiscal realizada con la participación de un juez de garantías, como es el juez de la investigación preparatoria. En esa medida, los contraindicios estarían destinados en teoría a socavar la afirmación de los indicios relevantes para que no prospere la prisión preventiva, ya que como es sabido, se requiere de la necesaria concurrencia de los presupuestos materiales para que se declare fundado un requerimiento de prisión preventiva. En ese sentido, se aprecia una doble finalidad de índole predominantemente práctica, siendo la primera la que se refiere al hecho inmediato de trabar un requerimiento de prisión preventiva, con lo cual la argumentación se dará en el marco de la falta de tal concurrencia. La segunda finalidad es de un carácter no inmediato, ya que se encuentra enmarcada dentro de una estrategia de defensa que no se agota en los linderos de un trámite de requerimiento de prisión preventiva, sino que va más allá, proyectándose a una defensa de fondo, en cuanto que la alegación de contraindicios sirve para negar la misma imputación jurídico-penal; es decir, para desbaratar la hipótesis incriminatoria del Ministerio Fiscal. Esa doble finalidad torna útil una alegación basada en los contraindicios; mas en el ámbito reducido –procesalmente hablando– de la prisión preventiva se detecta cierta impracticidad en tal alegación, pues se cuenta con el establecimiento previo de los indicios reveladores, motivo por el cual se tiene que dentro de los alcances del fumus boni iuris en sede penal,

la apariencia de buen derecho, al estar ligada a los primeros recaudos no se refiere a una seguridad en modo alguno, sino a la probabilidad de que el imputado sea sentenciado con una condena luego de ser procesado en un juzgamiento público y oral, teniendo en cuenta que la inserción del instituto jurídico de la prisión preventiva se da fundamentalmente dentro de la investigación preparatoria correspondiente, y no dentro del juzgamiento, se trate del antiguo modelo inquisitivo mixto, como del nuevo modelo acusatorio garantista. La naturaleza especial del proceso penal ha hecho que el fumus boni iuris sea interpretado como fumus delicti comissi, en correspondencia con el sello propio del Derecho Penal, en lo que es la “apariencia o señal de la comisión de un delito”, que es menester destacar con relación a los elementos provenientes del Derecho Civil, que se constituye en Derecho común en nuestro sistema jurídico romano-germánico. En este proceso de adaptación del contenido civil al contenido penal no se puede evitar destacar el carácter de ultima ratio del Derecho Penal, por lo que se requiere de graves y fundados elementos de convicción que vinculen al imputado como autor o partícipe de la comisión de un delito, a nivel de una alta probabilidad. Queda claro que mientras el tipo penal se encuentre vigente en el subsistema jurídico penal, será pertinente la operacionalización del primer requisito; esto es, el requerimiento de la prisión preventiva por parte del Ministerio Público y la posibilidad concreta de decretarla o no por parte de los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, lo que contrario sensu, significa que si la conducta se descriminaliza no habrá la más mínima posibilidad del requerimiento fiscal correspondiente. La comprensión de los presupuestos materiales de la prisión preventiva es de importancia crucial al momento de plantear ya sea un requerimiento por el lado de la Fiscalía, o una oposición por parte de la defensa técnico profesional en la audiencia de requerimiento de prisión provisional. Respecto al primer presupuesto de la prisión preventiva, se tiene que en lo que concierne a la alta probabilidad de comisión delictiva con base en los elementos de convicción, y a la sospecha grave necesaria para imponer la

prisión preventiva, se requiere un dominio cognitivo a nivel de la gnoseología penal, que se refiere por excelencia a los planos o estratos del conocimiento. Ilustrativamente tenemos:

Si la jurisprudencia vinculante nacional afirma un nivel cognitivo consistente en una alta probabilidad y una grave sospecha, ello implica la presencia del nivel de la probabilidad en límite mismo con la certeza; en otras palabras, significa estar en un nivel de cuasicerteza. Utilizando un símil se puede advertir que la alta probabilidad de la comisión delictiva se comporta como una especie de contenido de culpa consciente ubicada en zona limítrofe con el dolo eventual; esto es, es casi certeza –como la culpa consciente que es casi dolo sin ser dolo–, sin ser certeza. IV.

SUPUESTOS MATERIALES DE LA CUASICERTEZA

1.

Flagrancia

Uno de los contenidos materiales de la cuasicerteza viene a ser la flagrancia, en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 259 del CPP(11), en el entendido de que haya aprobado en forma positiva el control de legalidad respectivo, toda vez que no se puede tolerar intervenciones policiales ilegales en lo absoluto(12). La función de la Fiscalía es fundamental para poder realizar una labor de control de legalidad de la propia intervención en flagrancia, por cuanto, en primer lugar, el Ministerio Público ejerce la dirección de la investigación, teniendo esta un carácter preponderantemente jurídico; la policía no puede ocultar absolutamente nada a la Fiscalía. En ese sentido, la Fiscalía no puede ser “la mesa de partes” de la Policía, sino que todo acto de esta ha de ser examinado por el Ministerio Público, ya que este tiene el deber de investigar y perseguir el crimen. En segundo lugar, los integrantes del Ministerio Público no tienen la calidad de agentes fiscales (personajes dependientes del Poder Judicial en el modelo inquisitivo peruano antiguo), sino de magistrados, y como tales su actuación funcional tiene la responsabilidad prevista para los jueces, en lo que concierne al deber de motivar las resoluciones. En este apartado, es de precisarse que si bien en el nuevo modelo procesal penal rige el principio de igualdad de armas y el fiscal (hombre o mujer) se convierte en parte procesal cuando realiza la respectiva acusación penal, antes de que este último se convierta en parte tiene responsabilidades plenas como magistrado, en lo específico del deber de motivación de las resoluciones, en el sentido que dicho deber no se reduce a los jueces, ya que también los fiscales tienen la condición de magistrados con las consiguientes prerrogativas y atribuciones. Y la sana crítica, como método interpretativo del caudal probatorio, es comunicable a la labor de los fiscales –antes de que realicen el requerimiento acusatorio–, con todo lo que ello implica, no en una decisión de carácter jurisdiccional que se adopta con base en la prueba actuada ciertamente, sino en una decisión prejurisdiccional determinante al momento de ejercer un control de legalidad sobre los actos del órgano policial de auxilio, pues sobre la misma se ha de edificar posteriormente la decisión judicial sobre el fondo.

Respecto a la falta de registro audiovisual de las intervenciones policiales, no es de recibo el intentar justificar tal ausencia por razones de falta de logística y presupuesto, porque, en primer lugar, cada elemento policial –como son los efectivos miembros de la institución policial– cuenta con ciertas facilidades tecnológicas particulares, al tener cada uno teléfonos celulares de última generación fruto de convenios interinstitucionales con las empresas operadoras de telefonía móvil (llamadas ilimitadas, gran capacidad de memoria, etc.) que hace perfectamente factible las grabaciones con teléfonos celulares en cada intervención policial. En segundo lugar, la propia institución policial tiene divisiones especializadas de alta tecnología, como convenios a favor de la institución como tal, que hacen posibles las grabaciones con cámaras profesionales en las intervenciones y detenciones policiales. En tal sentido, en el nuevo modelo procesal penal no se trata tanto que esté presente o no el representante del Ministerio Público en las intervenciones policiales, sino que se transparente la realización y desarrollo de las intervenciones en mención. La tecnología ofrece en realidad la mayor de las garantías concretas, no solamente en lo que se refiere a las intervenciones policiales como diligencias en general, sino también en lo que respecta al sistema de audiencias judiciales, pues en estas no hay mayor garantía que la grabación de cada audiencia en audio y en video. Las intervenciones policiales en flagrancia, validadas por la fiscalía, brindan elementos de convicción a nivel de un alto grado de probabilidad, lo que guarda correspondencia con el nivel de la sospecha grave, que respecto a los niveles de sospecha posee el mayor o máximo grado de sospecha – respecto de la sospecha inicial o simple, sospecha reveladora y sospecha suficiente–, superior incluso a lo que se requiere para acusar y emitir el auto de enjuiciamiento respectivo, de acuerdo a la Regla F de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017-CIJ-433, de fecha 11 de octubre de 2017, y con el dominio doctrinario de la teoría del conocimiento en materia de derecho procesal penal. 2.

La actuación de prueba anticipada

Una de las formas especiales de prueba que existen en el CPP es la prueba anticipada, desarrollada normativamente desde el artículo 242 del citado cuerpo normativo. El presupuesto de la prueba anticipada viene a ser la actuación de la prueba sin que se espere la etapa estelar del juicio oral; esto es, sin que se tenga que esperar el juzgamiento, por razones de urgencia al peligrar la vida de los órganos de prueba o por determinaciones específicas de la ley procesal penal en el caso de delitos de especial connotación o gravedad, como es el caso de los delitos de criminalidad organizada por ejemplo. Esto último sin duda es fruto de decisiones político-criminales que adopta el Estado a través del Poder Legislativo para enfrentar de una mejor manera el crimen en sus múltiples formas. El propósito de una legislación de urgencia sin duda descubre una estrategia basada en la eficacia, más que en el garantismo jurídico-penal; por ese motivo también en la modificación introducida por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1307, publicado con fecha 30 de diciembre de 2016, se incluye entre los supuestos de prueba anticipada la declaración testimonial y examen de perito en los delitos contra la Administración Pública, previstos en los artículos 382 al 401 del Código Penal, conforme lo establece actualmente el párrafo 1, del literal 3, del artículo 242 del CPP. No es propósito de la presente obra el criticar una indebida extensión de los supuestos de prueba anticipada, ni dejar en claro que se pueden presentar tanto durante las diligencias preliminares, como en la investigación preparatoria e inclusive durante la etapa intermedia, sino más bien el destacar la relación y el alcance o nivel de relación entre el instituto jurídico de la prisión preventiva y la prueba anticipada, de acuerdo con las etapas procesales en donde se puede postular una prueba anticipada. 2.1.

Imposibilidad de la prisión preventiva en la investigación preliminar

Por la propia dinámica de la estructura de las etapas que componen el proceso penal común en el nuevo modelo procesal acusatorio garantista, no

es posible formular un requerimiento de prisión preventiva durante lo que el CPP denomina “diligencias preliminares”; esto es, en medio de la investigación preliminar efectuada por el Ministerio Público. Ante la urgencia de una medida de coerción personal a implementarse para asegurar, con una severidad que el caso lo amerite, la presencia del imputado en el proceso penal, no es la prisión preventiva la indicada, sino la detención preliminar. Queda claro que la formulación del pedido fiscal de la prisión preventiva se encuentra directamente supeditada a la expedición de la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria. En este punto, es pertinente explicar que la razón de ello es muy sencilla: al carecer el Ministerio Público de las atribuciones de detención – que sí posee la Policía Nacional–, tiene que implementar diversos pedidos(13), entre los cuales se encuentra la detención preliminar cuando la fiscalía todavía no ha emitido la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria, y la prisión preventiva cuando el Ministerio Público ya emitió la referida disposición, por la cual también deja el señorío de la investigación que ostentaba plenamente en la investigación preliminar, por cuanto en esta la Fiscalía podía archivar unilateralmente la denuncia interpuesta, a diferencia de la etapa de la investigación preparatoria en la cual –si se trata de archivos– tiene que efectuar un requerimiento de sobreseimiento ante el juez de garantías. 2.2.

La actuación de la prueba anticipada y la prisión preventiva declarada fundada

Uno de los requisitos para estar al nivel de una alta probabilidad en los elementos de convicción viene a ser lo que se puede calificar como un nivel cognitivo propio de la cuasicerteza; esto es, lo más cercano a la actuación de la prueba en sede de juicio oral que es la prueba anticipada. El límite entre el nivel de la probabilidad y el de la certeza en la pirámide de los niveles del conocimiento –lo que podemos denominar “gnoseología penal”– está dado por la alta probabilidad, reformulada como cuasicerteza; vale decir, como una casi certeza, un término medio existente

entre el subnivel de la mediana probabilidad y el nivel de la certeza, en estricto sentido. Al no ser certeza, sino un subgrado o subnivel, es necesaria la presencia probatoria; vale decir, que se haya actuado determinado medio de prueba en actividad probatoria. Ello llevaría a la idea que se estaría recién en el nivel de la alta probabilidad, pues ya la Fiscalía no contaría con solamente meros elementos de convicción, precisamente por el hecho mismo de la actuación probatoria con contradicción judicial e inmediación del juez de garantías. El hecho de que se practique una prueba anticipada antes que se formule el requerimiento escrito de prisión preventiva no significa que necesariamente que haya de declararse fundada la solicitud de prisión provisional, porque la gravedad de la sospecha tiene que ser tal que ha de ser superior a la sospecha suficiente que se detecta cuando la Fiscalía ha formulado el requerimiento acusatorio o cuando se emite el auto de enjuiciamiento. No se trata de una ecuación perfecta de fundabilidad por cierto, pero sin duda que la prueba anticipada se constituye en un claro elemento o presupuesto de operatividad para pedir con grandes posibilidades de éxito la prisión provisional, ya que se satisface desde un principio con mostrar un elemento que puede implicar una alta probabilidad de comisión del hecho delictivo a nivel de una sospecha grave. Sin embargo, ese elemento reúne características más de formalidad que de materialidad; por ejemplo, si se solicita, vía prueba anticipada, el examen de un testigo cuya vida peligra según la Fiscalía, y este en el contradictorio da a entender que su vida no corre peligro alguno, no evidenciándose elementos periféricos de corroboración de amenaza de muerte; o si se solicita en un proceso de corrupción de funcionarios el examen de un testigo que es más de referencia que de carácter presencial. En estos casos no se cumple con los requisitos del fundamento vinculante 27 de la Casación N° 626-2013-Moquegua y con la Regla F de la

Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017-CIJ-433; esto es, no se reúne la cualidad de un elemento de convicción de alto grado de probabilidad de comisión delictiva, no hay sospecha grave, sino a lo sumo reveladora o suficiente, lo que descoloca al primer presupuesto como idóneo para requerir con fundabilidad la prisión preventiva. Lo que en todo caso queda claro es que si la Fiscalía requiere prisión preventiva sin haberse realizado una determinada prueba anticipada, sin haberse presentado una flagrancia delictiva validada legalmente por la autoridad del Ministerio Público, el pedido debe ser declarado infundado. V.

BAJO LA LUZ CONVENCIONAL ESPECIAL

DEL DE

ESTADO CONSTITUCIONAL Y DERECHO: LA MOTIVACIÓN

Los excesos en el uso de la prisión preventiva, respecto al Ministerio Público al momento de su requerimiento, como al Poder Judicial al momento de su imposición, se explican cabalmente en el contexto de un Estado legal de derecho acompañado por un inquisitivismo en materia de proceso penal, llegando a ser tolerables, inclusive asimilables en el marco del sistema judicial de determinado país; pero no sucede lo mismo respecto al Estado constitucional, y en nuestro caso de país latinoamericano, convencional de derecho, pues en el primero –Estado legal de derecho– la motivación de los magistrados era prácticamente inexistente en lo material, y en el segundo, la motivación alcanza su cima como un deber-derecho coronado como principio de la función jurisdiccional, con la presencia de un Tribunal Constitucional, a nivel interno, y una Corte Interamericana de Derechos Humanos, a nivel supranacional. Dentro del nuevo paradigma del Estado constitucional y convencional de derecho destaca, en lo que se refiere al tema de la motivación, la motivación cualificada, también conocida como especial, reforzada o ampliada. A nivel nacional, en jurisprudencia constitucional, uno de los primeros intentos de tratamiento de la materia fue la Sentencia del Tribunal

Constitucional contenida en el Expediente N° 00728-2008-PHC/TC-Lima, en su fundamento 7, que estableció que: “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. Así, en el Expediente Nº 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Exp. Nº 1744-2005-PA/TC), este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: (…) f) Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión como también al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del juez o tribunal” (el resaltado es nuestro). Las cristalizaciones jurisprudenciales suelen ser posteriores a las creaciones doctrinarias, por lo que es de recordar que varios son los supuestos de la motivación cualificada: i) cuando se trata de desvirtuar la presunción de inocencia, en especial por pruebas indiciarias; ii) cuando se trata de la libertad como valor superior del orden jurídico; iii) cuando el juez se aparta de sus precedentes; iv) cuando se trata de recursos contra sentencias penales condenatorias; y, e) cuando se vean afectados otros derechos fundamentales. Es de destacar que:

“[L]os supuestos de motivación reforzada se caracterizan por presentar ciertas especialidades en cuanto al contenido de la obligación de motivar (…) existe un plus a la hora de cumplir con la obligación de justificar la decisión adoptada, puesto que junto al normal contenido de toda motivación (…) se suma la necesidad de acreditar otros extremos adicionales (…)”(14). El carácter de cualificada, reforzada o ampliada que tiene la motivación especial se debe, por excelencia, al contenido de los niveles de la fundamentación, pues en primer lugar se tiene a la fundamentación legal (nacional); en segundo lugar a la fundamentación constitucional (nacional); y, en tercer lugar a la fundamentación convencional (supranacional); esto es, en lo que respecta a lo último, se ha de incluir en la motivación cualificada, en cumplimiento del doble mandato mencionado ut supra, tanto normativa como jurisprudencia supranacional, en este caso proveniente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El primer presupuesto material del instituto de la prisión preventiva al tener que ser motivado por el juez de garantías, debe de serlo bajo los alcances de la motivación especial, cualificada, reforzada o ampliada –al igual que lo debería hacer el fiscal requirente, al ser el fiscal un magistrado imparcial antes del requerimiento acusatorio cuando ya se constituye en parte procesal propiamente dicha–. La justificación de la decisión debe de ser en esos tres planos de fundamentación anteriormente mencionados (nivel legal, constitucional interno y supranacional externo), así como debe serlo la motivación respecto al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del órgano jurisdiccional. El precepto legal contenido en el inciso 3 del artículo 271 del CPP no es gratuito, al estipular que el auto de prisión preventiva será especialmente motivado, por lo que se debe de cumplir con los estándares propios de la motivación especial, y como esta alcanza a cada uno de sus elementos o presupuestos (tres materiales y dos procesales), el primer presupuesto material que nos convoca en su tratamiento en esta oportunidad no es una isla ni escapa de la motivación cualificada que ha de hacerse en su contenido, aunque a la fecha sea tal presupuesto el más incomprendido entre todos los

que componen la institución jurídica de la prisión provisional. El secreto o la clave de comprensión está en el inicio. VI.

CONCLUSIONES

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Los redactores del fundamento 24 del Acuerdo Plenario N° 12019/CIJ-116 asumen que pese a que pueda haber una sospecha fuerte más intensa que una sospecha suficiente, puede ser muy factible que se decrete prisión preventiva, aunque no se pueda afirmar que se llegará a la apertura del juzgamiento, lo cual no tiene mucho sentido que digamos por cuanto que, salvo conformidades con la acusación o conclusiones anticipadas, el requerimiento de prisión provisional encuentra su legitimidad en un Estado de derecho cuando la Fiscalía tiene la convicción que se ha de imponer una pena privativa de libertad de carácter efectiva. En esa medida, la sospecha fuerte, por definición de principio, no se puede relativizar o excluir, como es el caso de la flagrancia como contenido material de la sospecha grave: o hay flagrancia o simplemente no la hay.

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Respecto a la inferencia razonable como medio para concluir que el imputado es fundadamente sospechoso, en el sentido de la existencia de un alto grado de probabilidad de la condena para el imputado, se aprecia la introducción de un elemento cualitativo que no guarda correspondencia directa ni proporcional con la verificación de la probabilidad en grado alto. Al ligarse la sospecha fuerte a la existencia de un alto grado de probabilidad de la comisión del hecho punible y de la participación e intervención del imputado en este, la inferencia más adecuada sería la inductiva, en el terreno de la medida de coerción personal consistente en la prisión preventiva, a diferencia de la inferencia deductiva que sería la indicada para señalar el camino de la certeza que se requiere para el caso de la sentencia de condena.

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En lo referente al fundamento 25 del Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ116, si el juicio de probabilidad se asienta sobre la base de un sistema de datos graves, resulta que no se precisa en nivel de detalle en que consisten los datos graves, lo cual nos lleva nuevamente al contenido

material de la cuasicerteza que caracteriza esencialmente a la sospecha fuerte con relación al primer presupuesto material de la prisión preventiva consistentes en los elementos de convicción graves y fundados, en nivel de alta probabilidad de comisión y autoría o participación delictiva que vinculan al imputado. •

Si en el Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116, como en el fundamento 27 de la Casación N° 626-2013-Moquegua se hace mención a la ocurrencia de los hechos en alto grado de probabilidad, coincidiendo en sentido lógico con la Regla F de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 12017/CIJ-433 que exige sospecha grave para la imposición de la prisión preventiva, era entendible que las probabilidades sean cuantificables, al implicar el alto grado de probabilidad, otros niveles o subniveles propios del rango o cuantificación, como son la mediana probabilidad y la baja probabilidad –que incluiría también en este último caso a la nula probabilidad; es decir, a la probabilidad cero–.

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La dicotomía entre indicio procesal e indicio probatorio es en cierta medida artificial en materia de prisión provisional –no en materia de comparecencia restringida o impedimento de salida, claro está–, por cuanto la sospecha grave (denominada en el Acuerdo Plenario como “sospecha fuerte”) superior a la sospecha suficiente que sirve para acusar y dictar el auto de enjuiciamiento implica en realidad un cruce entre el indicio procesal y el indicio probatorio. No de otra manera habría un alto grado de probabilidad que sea solamente superado por el nivel propio de la certeza requerida para la sentencia condenatoria. Existe un cruce que implica por excelencia la presencia de la flagrancia y de la prueba anticipada.

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La vinculación de los elementos de convicción graves y fundados para con el imputado es consustancial al primer presupuesto material de la prisión preventiva (inciso 1 del artículo 268 del CPP). El juzgador debe examinar los elementos de convicción de manera individual y conjunta, bajo criterios de teoría de imputación objetiva y subjetiva, debiendo de ser concretos los cargos atribuidos; esto es, con una imputación concreta necesaria y suficiente; y además de ello, bajo los ámbitos de

lo que hemos denominado “cuasicerteza”, la relación indiciaria no solamente lo es desde el punto de vista procesal, sino también probatorio. •

La esperanza en la expedición de una sentencia condenatoria tras el requerimiento fundado de prisión preventiva abre dos franjas de problematización: mediante la primera se reduce tal expedición a un ámbito de ecuación perfecta, en el sentido que la prisión preventiva declarada fundada en condiciones normales, siempre ha de traer como necesaria consecuencia la condena del imputado en la sentencia, sin admitirse variable de distorsión alguna, con lo que se cae en el terreno de un determinismo jurídico, en el sentido que a una determinada institución jurídica le seguirá inexorable, como inevitablemente, una institución jurídica, en una asepsia de contenido, que nos trae a la memoria, hasta cierto punto, al positivismo kelseniano. Por la segunda, en la práctica se convierte a la prisión preventiva en una sentencia anticipada, pues los fundados y graves elementos de convicción serían interpretados, en el marco del fumus boni iuris, cerrados a toda posibilidad de contrastación y refutación probatoria, lo cual desvirtúa completamente la misma esencia de la prisión preventiva como medida cautelar y de coerción personal destinada a asegurar el éxito de los fines del proceso mediante el aseguramiento de la presencia del imputado en el mismo.

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La precisión de un grado alto de probabilidad no niega que la exigencia de los indicios de los primeros recaudos siga siendo a nivel de la probabilidad. El grado alto no convierte a la probabilidad en seguridad, así como la mera sospecha no es sinónimo de indicios reveladores de la comisión de un ilícito jurídico-penal.

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Los contraindicios estarían destinados en teoría a socavar la afirmación de los indicios relevantes para que no prospere la prisión preventiva, ya que como es sabido se requiere de la necesaria concurrencia de los presupuestos materiales para que se declare fundado un requerimiento de prisión preventiva. En ese sentido, se aprecia una doble finalidad de

índole predominantemente práctica, siendo la primera la que se refiere al hecho inmediato de trabar un requerimiento de prisión preventiva, con lo cual la argumentación se dará en el marco de la falta de tal concurrencia. La segunda finalidad es de un carácter no inmediato, esto es, se encuentra enmarcada dentro de una estrategia de defensa que no se agota en los linderos de un trámite de requerimiento de prisión preventiva, sino que va más allá, proyectándose a una defensa de fondo, en cuanto que la alegación de contraindicios sirve para negar la misma imputación jurídico-penal. •

La naturaleza especial del proceso penal ha hecho que el fumus boni iuris sea interpretado como fumus delicti comissi, en correspondencia con el sello propio del Derecho Penal, en lo que es la “apariencia o señal de la comisión de un delito” que es menester destacar con relación a los elementos provenientes del Derecho Civil, que se constituye en derecho común en nuestro sistema jurídico romano germánico

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Si la jurisprudencia vinculante nacional afirma un nivel cognitivo consistente en una alta probabilidad y una grave sospecha, ello implica la presencia del nivel de la probabilidad en límite mismo con la certeza, lo que en otras palabras significa estar en un nivel de cuasicerteza.

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Los supuestos materiales de la cuasicerteza vienen a estar dados por la flagrancia delictiva en cualquiera de los supuestos regulados en el artículo 259 del CPP, en el entendido que haya aprobado en forma positiva el control de legalidad respectivo, toda vez que no se puede tolerar intervenciones policiales ilegales en lo absoluto; y por la actuación de prueba anticipada.

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El hecho de que se practique una prueba anticipada antes que se formule el requerimiento escrito de prisión preventiva no significa que necesariamente haya de declararse fundada la solicitud de prisión provisional, porque la gravedad de la sospecha tiene que ser tal que ha de ser superior a la sospecha suficiente que se detecta cuando la fiscalía

ha formulado el requerimiento acusatorio o cuando se emite el auto de enjuiciamiento. •

El primer presupuesto material del instituto de la prisión preventiva al tener que ser motivado por el juez de garantías, debe de serlo bajo los alcances de la motivación especial, cualificada, reforzada o ampliada – al igual que lo debería hacer el fiscal requirente, al ser el fiscal un magistrado imparcial antes del requerimiento acusatorio cuando ya se constituye en parte procesal propiamente dicha–. La justificación de la decisión debe de ser en esos tres planos de fundamentación anteriormente mencionados (nivel legal, constitucional interno y supranacional externo), así como lo debe ser la motivación respecto al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del órgano jurisdiccional.

VII. BIBLIOGRAFÍA ˗

Colomer Hernández, Ignacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.

˗

Del Río Labarthe, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. ARA, Lima, 2008.

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Gimeno Sendra, Vicente. Derecho Procesal Penal. 2ª edición. Colex, Madrid, 2007.

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Guevara Vásquez, Iván Pedro. Tópica jurídico penal. Selección de tópicos de Filosofía jurídico penal y Derecho Penal peruano. Volumen I. 1ª edición. Ideas Solución, Lima, 2013.

˗

Quiroz Salazar, William y Araya Vega, Alfredo. La prisión preventiva desde la perspectiva constitucional, dogmática y del control de convencionalidad. Ideas Solución, Lima, 2014.

˗

Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. 1ª edición. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006.

(*) Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Maestro en Derecho. Maestro en Filosofía e Investigación. Docente asociado de la Academia de la Magistratura. Docente universitario. (1) La Regla F de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433 establece: que: “[p]ara iniciar diligencias preliminares solo se exige elementos de convicción que sostengan una ‘sospecha inicial simple’, para formalizar la investigación preparatoria se necesita ‘sospecha reveladora’, para acusar y dictar el auto de enjuiciamiento se precisa ‘sospecha suficiente’, y para proferir auto de prisión preventiva se demanda ‘sospecha grave’ –la sospecha más fuerte en momentos anteriores al pronunciamiento de una sentencia–. La sentencia condenatoria requiere elementos de prueba más allá de toda duda razonable”. (2) Los magistrados supremos se hacen responsables, como todos los jueces, por las resoluciones que rubrican y firman, por lo que es importante que se reformulen los actuales equipos de secretarios o asistentes de juez supremo que en número de cuatro o cinco suelen hacer el trabajo árido de la proyección de las resoluciones y sentencias, sobre todo porque nos encontramos en una etapa de tránsito del modelo inquisitivo al modelo garantista acusatorio en donde prima la oralidad, sin perder de vista jamás que son los magistrados los llamados a ilustrar en su decisión, y no así sus secretarios o asistentes, al punto que en el nuevo modelo procesal penal el juez debe de dictar resolución o sentencia oral, en donde no es posible la asistencia de sus secretarios o asistentes de confianza. (3) Guevara Vásquez, Iván Pedro. Tópica jurídico penal. Selección de tópicos de Filosofía jurídicopenal y Derecho Penal peruano. Volumen I. 1ª edición. Ideas Solución, Lima, 2013, pp. 29-31. (4) Del Río Labarthe, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. ARA, Lima, 2008, pp. 40-41. (5) Ibídem. pp. 41-42. (6) Quiroz Salazar, William y Araya Vega, Alfredo. La prisión preventiva desde la perspectiva constitucional, dogmática y del control de convencionalidad. Ideas Solución, Lima, 2014, p. 69. (7) Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. 1ª edición. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p 259. (8) Gimeno Sendra, Vicente. Derecho Procesal Penal. 2ª edición. Colex, Madrid, 2007, p 557. (9) Del Río Labarthe, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ob. cit., pp. 46-47. (10) A través de la Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto de 2013, se modificó el artículo 268 del CPP, especificándose que debía de entenderse equiparables –a efectos de la vigencia del artículo en mención en todo el territorio de la República– la instrucción y la investigación preparatoria, ya que de conformidad con la Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30076, se dispone que los artículos 268 a 271 del CPP hagan referencia a los términos “investigación preparatoria”, “expediente fiscal”, “prisión preventiva” y “juez de la investigación preparatoria”, debiéndose de interpretar que dichos términos hacen referencia, respectivamente, a “instrucción”, “expediente fiscal”, “mandato de detención” y “juez penal”, rigiendo por cierto tal disposición en los distritos judiciales en los que el CPP aún no se encuentra en vigencia. (11) “Artículo 259 del NCPP.- Detención policial La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando: 1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible. 2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto. 3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito

con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso”. (12) Respecto a las intervenciones en flagrancia, debe dejarse en claro que bajo la óptica y lógica del nuevo modelo procesal penal, de carácter garantista acusatorio, debe de darse un inicial control de legalidad por parte de la Fiscalía, sobre todo porque bajo los criterios de la sana crítica es imprescindible manejar reglas y conocimientos provenientes de la ciencia y su operacionalización, como es la tecnología. Esto viene a colación porque en no pocas oportunidades la policía nacional suele presentar como respaldo probatorio de su intervención y detención en flagrancia a documentos escritos consistentes en actas, a las que denomina “Actas de Registro Personal”, las cuales a su vez carecen de firmas del testigo de la intervención, así como del representante del Ministerio Público al momento de la intervención. Estas ausencias o falencias son supuestamente subsanadas con la firma y/o huella digital del intervenido –que después se convierte en imputado e incluso hasta en preso preventivo–; las cuales a su vez no están exentas de trazos, líneas y asientos de impresión que no parecen condecirse con un acto voluntario y espontáneo (los intervenidos pueden haber sido obligados a firmar o a imprimir su huella digital), lo que coloca a la problemática en mención en un plano de discusión y puesta en duda de la legalidad de la intervención y detención policial, no salvable por la firma o huella del intervenido o detenido, al no haber, por lo general, un testigo que dé fe de la intervención y ante la general ausencia del fiscal al momento de la detención. Ante ello, se puede pensar que si el representante del Ministerio Público está presente al momento de la detención no habría puesta en duda de la intervención policial; pero sucede que el fiscal (hombre o mujer) no tiene atribución alguna para detener a una persona humana, y menos para disponer u ordenar una detención, por lo que la solución no consiste en la presencia o no del representante del Ministerio Fiscal, máxime cuando la sobrecarga laboral de los despachos fiscales y del turno fiscal complican aún más el panorama, sin mencionar los aspectos de corrupción que no suelen estar ausentes en la realidad nacional, habiéndose presentado probablemente casos de intervención y detención policial, en donde estando presente un fiscal, ante hallazgos de considerables cantidades de dinero, hay propuestas de corrupción para que mediante la apropiación del dinero hallado en la intervención, tanto el personal policial como el fiscal presente en la diligencia salgan “ganando alguito”. Creer que la sola presencia del representante del Ministerio Público es garantía suficiente de la legalidad de la intervención es un reflejo del antiguo modelo procesal penal inquisitivo. (13) No está demás recordar que, así como la Fiscalía no tiene atribuciones de detención de la persona humana, tampoco está facultada para ordenar o disponer la detención; esto es, no le está permitido disponer que ningún efectivo policial proceda a realizar las detenciones del caso, como algunas veces erróneamente se puede consignar en las actas de intervención conjunta entre miembros de la Policía y del Ministerio Público. Puede tratarse quizás de un error de sentido gramatical lo que se consigna ciertas veces en dichas actas. Pero las funciones son claras y distintas: La Fiscalía dirige jurídicamente la investigación y la policía operativiza la intervención, y dentro de esto último realiza autónomamente la detención en casos de flagrancia delictiva, la cual a su vez –por la condición misma de la Fiscalía como directora de la investigación– ha de ser sometida a un control fiscal de legalidad de la intervención en flagrancia, antes de requerir el fiscal, por ejemplo, la incoación del proceso inmediato. (14) Colomer Hernández, Ignacio. La motivación de las sentencias: Sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 414.

Prisión preventiva: Principio de proporcionalidad FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA(*) I.

CONSTITUCIÓN Y PROPORCIONALIDAD

La Constitución, como norma fundamental de un Estado democrático tiene particular importancia en el proceso penal, específicamente en la prisión preventiva que es la expresión más violenta de intervención del Estado(1) en la libertad de un ciudadano a quien se presume inocente. Al respecto, la prisión preventiva expresa una crítica tensión entre el Estado y el individuo, en la que se pueden encontrar vinculaciones de carácter político-constitucional. Siendo así, comprender el problema constitucional de la prisión preventiva es asumir el dato real de que la prisión preventiva es una forma violenta de afectación del derecho fundamental a la libertad, pues la imposición de prisión preventiva constituye una privación radical de este derecho fundamental(2). La prisión preventiva no puede ser resuelta con solo lógica subsuntiva, sino aplicando necesariamente el correctivo constitucional del principio de proporcionalidad(3). En ese sentido, la única forma de hacer menos irracional la prisión preventiva de una persona a quien se presume inocente, es aplicando el correctivo de la proporcionalidad como método de contención del poder punitivo(4); lo cual impone, por tanto, a quien la pide y a quien la decide, una argumentación reforzada. En ese marco, el principio de proporcionalidad es una herramienta que satisface esa exigencia y su uso es ineludible en la decisión de la prisión preventiva, por ello se debe conocer, comprender y adquirir destreza en el uso del principio de este principio a efectos de dictar una prisión preventiva. Siendo así, los jueces penales tienen la tarea de establecer la proporcionalidad de la prisión preventiva en cada caso concreto, para lo cual deberán evaluar si la prisión preventiva es idónea y necesaria para alcanzar el fin cautelar

procesal, para lo cual se valdrán del principio de proporcionalidad(5) como pauta de naturaleza axiológica que emana de las ideas de justicia, equidad, buen sentido, prudencia, moderación, justa medida, prohibición de exceso(6), y siempre de cara a un caso concreto. En los ordenamientos jurídicos vigentes, a nivel doctrinario y jurisprudencial, no se aprecia un concepto uniforme del principio de proporcionalidad(7), así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias(8) ha presentado conceptualmente el principio de proporcionalidad directamente vinculado a la prohibición del exceso(9). Por su parte, han sido la doctrina y la jurisprudencia germanas(10) las que han desarrollado la construcción teórica más sustanciosa y consolidada del principio de proporcionalidad como la forma –pauta metodológica– para resolver el conflicto o incompatibilidad entre principios(11), ello dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes(12). Este concepto de proporcionalidad, sirve como herramienta para la ponderación entre principios constitucionales en conflicto, pues la optimización de un principio implica la menor satisfacción del otro, reducción que debe ser proporcional a la importancia del principio afectado. Así las cosas, este principio es de necesaria aplicación para dictar prisión preventiva(13), ello en cuanto es comprendido como una herramienta para evaluar la razonabilidad constitucional de su imposición. Empero, el juez no pondera dos principios en abstracto, pondera el posible impacto de su aplicación en el caso concreto. Así, no se excluye que en un caso el peso de un principio P1 sea mayor que otro principio P2, y que en otro, sea a la inversa, pues se puede atribuir mayor peso o valor a P1 y en un caso distinto se atribuirá mayor peso o valor a P2(14). Esta jerarquía entre dos principios en conflicto(15) es móvil, y conceptualmente no existe mayor problema, pero su formulación como método de decisión presenta algunos problemas operativos. II.

REGLAS Y PRINCIPIOS

El ordenamiento jurídico está compuesto por principios y reglas, afirmación que no supone asumir una concepción pospositivista (positivismo incluyente), sino que es algo verificable en los códigos en general y en el Código Procesal Penal en particular. En efecto, estos presentan un Título Preliminar que contiene un conjunto de principios que operan como mandatos de optimización y como criterios de interpretación de las reglas del Código, de donde la operatividad de estos principios exige necesariamente que se conozca y comprenda su contenido esencial para su optimización, los cuales generalmente son desarrollados por el Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. El Código Procesal Penal contiene principios reglados(16) que son: i) los principios estipulados en el Título Preliminar(17); ii) el mandato de optimización previsto en el artículo X del Título Preliminar(18); iii) el contenido esencial de los derechos fundamentales previstos en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal(19); iv) la nulidad acarreada por la inobservancia de estos principios previsto en el artículo 150, literal “b”(20) del Código Procesal Penal; y v) la mención expresa a la aplicación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 253 del Código Procesal Penal(21). La Constitución otorga jerarquía constitucional al principio de proporcionalidad, y “regula” además otros principios como la prohibición de la analogía o la interpretación analógica de los dispositivos que limiten o restrinjan derechos fundamentales(22). Así también, regula el principio imperativo de aplicar, en caso de duda, la regla más favorable a la libertad. Finalmente, en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, establece normativamente la interpretación “conforme” a los tratados internacionales(23), considerando para ello los estándares desarrollados por la Corte Interamericana. Al respecto, el mandato es claro en el sentido de incorporar en nuestro orden jurídico interno los principios desarrollados por los tratados y tribunales internacionales sobre derechos humanos. Por otro lado, la defensa del principio de legalidad es piedra basal irrenunciable en un Estado de Derecho que pretende contener el poder, pero esa legalidad no es hueca, aséptica o neutral(24), sino que se encuentra cargada

de principios conforme a la Constitución. En ese orden, se atiende a una interpretación conforme a la Constitución y siempre dentro de la capacidad de rendimiento semántico de los términos del dispositivo normativo interpretado. Siendo así, solo si no es posible su interpretación conforme a la Constitución, la regla inconstitucional −para el caso concreto− se inaplica mediante el control difuso de la regla que es derrotada en un caso concreto. De este modo, se tiene que, contraponer las reglas con los principios y el método de subsunción con el método de la ponderación resulta unilateral y sesgado. Esta articulación del par metodológico subsunción-ponderación es extraña para los apologetas del paleopositivismo que agotan cualquier debate con el cansino replicar de “la ley lo dice”, “el código lo dice”, dichos propios de un positivismo ideológico que predica la validez absoluta y avasallante de la ley, por el mero hecho de ser ley vigente. Se sostiene que la ley ya recoge en su contenido los principios, pero en realidad es solo un texto general y abstracto susceptible de ser interpretado de diferentes maneras. Cada operador intérprete le asignará discrecionalmente el sentido que considere, incluso podría interpretar contrariando los principios pro libertatis. Por esa razón, es necesario destacar el carácter normativo y vinculante del plexo normativo limitante de la Constitución, principalmente la de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, imperativo que vincula a los órganos jurisdiccionales a interpretar las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce, conforme a los estándares desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional o los Tribunales Supremos, pues estos son los que cargan de contenido a las reglas. Por lo que, sin los estándares configurados por estos principios, el texto interpretativo es susceptible de manipulación y de ser cargado de contenido autoritario. 1.

Proporcionalidad positivada

El sedicente paleopositivismo pretende negar la operatividad de los principios, y su centro de ataque y fuego es la operatividad del principio constitucional de proporcionalidad en las decisiones judiciales que restringen

el derecho a la libertad (detención preliminar, prisión preventiva, etc.). Sin embargo, este principio central está “puesto”(25), regulado de manera expresa en el último párrafo del artículo 200, inciso 6 de la Constitución, por tanto, como norma jurídica su eficacia es directa e imperativa. Este dispositivo constitucional precisa que: “Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio”. Su desarrollo legal para el proceso penal, parte del artículo 253 del Código Procesal Penal y como norma jurídica es imperativa. La estructura de esta regla conforma un supuesto de hecho, un efecto jurídico y el nexo lógico entre ambos. Así, los primarios positivistas, consecuentes con su posición, no pueden negar su existencia puesta como Derecho(26). Al respecto, este dispositivo precisa que: 1. “Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, solo podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la ley lo permite y con las garantías previstas en ella. 2. La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción. 3. La restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”. El supuesto de hecho tiene como presupuestos a los suficientes

elementos de convicción y la necesidad de restricción de un derecho fundamental con autorización legal, donde la consecuencia jurídica es que la medida restrictiva sea impuesta con proporcionalidad. No obstante la validez y vigencia de esta regla, no es eficaz(27), pues impone que la restricción de un derecho fundamental se imponga con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción; pero, está normalizado el que las resoluciones por prisión preventiva se emitan con manifiesta afectación del principio de proporcionalidad. Lo mismo sucede con otras medidas como las detenciones preliminares, etc. III.

CASACIÓN N° PROPORCIONALIDAD

626-2013-MOQUEGUA

Y

Pese a que el principio de proporcionalidad tiene regulación positiva en la Constitución y en el Código Procesal Penal, ha sido recién a razón de la Casación N° 626-2013-Moquegua, que se manifestó su imperativo cumplimiento en resoluciones judiciales que imponen prisiones preventivas. En ese sentido, esta sentencia casatoria, en su fundamento vigésimo segundo, estableció que: “Finalmente, se fundamentará la proporcionalidad de la medida cautelar solicitada, la magnitud del riesgo procesal acreditado, así como su duración. El [f]iscal debe motivar en su requerimiento escrito, conforme al artículo ciento veintidós del Código Procesal Penal y en las alegaciones orales, demostrando por qué es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto. La defensa podrá cuestionarlo”. (El resaltado es nuestro) De este modo, conforme a su tenor, se exige la evaluación de la proporcionalidad de la medida cautelar. El fundamento vigésimo cuarto precisa la división del debate en cinco partes y considera a la proporcionalidad de la medida como el cuarto punto de debate, así, señala que:

“[E]l debate se dividirá necesariamente en cinco partes, la existencia: i) De los fundados y graves elementos de convicción. ii) De una prognosis de pena mayor a cuatro años. iii) De peligro procesal. iv) La proporcionalidad de la medida. v) La duración de la medida. El representante del Ministerio Público debe comprenderlos en su requerimiento escrito (…)”. (El resaltado es nuestro). La citada sentencia casatoria dio lugar a que se generalice el interés conceptual de este principio como test de proporcionalidad. Pronto apareció la necesidad de dar operatividad a ese formidable instrumento conceptual de control, empero, como siempre, se recurrió a la liturgia de la reproducción de un formato de aplicación aparente, pero ineficaz e inútil en su realización práctica. 1.

El principio de proporcionalidad ¿es un presupuesto material?

Los extravíos conceptuales y prácticos pronto se manifestaron, y entre ellos muchos consideraron que el principio de proporcionalidad fue adicionado como otro presupuesto material por la Casación N° 626-2013Moquegua, además de los previstos en el artículo 268 del Código Procesal Penal. No se comprendió que los presupuestos materiales son de configuración legislativa, y que están regulados de manera específica para la prisión preventiva en el citado dispositivo normativo(28). En ese sentido, cabe señalar enfáticamente que los jueces solo interpretan los alcances del artículo 268 del Código Procesal Penal, mas no tienen atribuciones legislativas para adicionar u omitir presupuestos materiales para su aplicación, por lo que resulta un despropósito considerar a la proporcionalidad como un presupuesto componente de la hipótesis de la regla. El principio de proporcionalidad no es un presupuesto, es un principio que trasvasa la evaluación de los tres presupuestos materiales; en efecto, el artículo 253, inciso 2 del CPP, establece de manera expresa que: “La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia

necesaria, existan suficientes elementos de convicción”. (El resaltado es nuestro). Así, debe considerar, por un lado, la magnitud del delito (injusto y culpabilidad) y por consiguiente la magnitud –gravedad– de la pena que condicionan la magnitud del riesgo de fuga y, por consiguiente, la necesidad procesal de la imposición de una medida de magnitud intensa como la prisión preventiva. Las magnitudes referidas, son expresiones del principio de proporcionalidad. Por otro lado, la magnitud o proporcionalidad de la medida y su efecto en la persona del imputado, es el otro valor necesariamente a considerarse para los efectos de operar con ponderación. En ese sentido, la proporcionalidad de la medida de prisión preventiva siempre es bivalente, pues debe considerar ambos aspectos, claro está que debe ser propuesto como parte de los fundamentos de la pretensión cautelar. Al respecto, la proporcionalidad de la prisión preventiva tiene como objeto central el impacto negativo que sufrirá el interno preventivo(29), por lo que la proporcionalidad de la medida, desde la perspectiva del imputado, se debe debatir de manera independiente una vez superado el contradictorio de los presupuestos materiales. Este aspecto central de la proporcionalidad de la medida, conforme a la Constitución, no ha sido aún internalizada por los intérpretes penales, ya fiscales o jueces. Siendo así, es precisamente su falta de comprensión lo que ha generado desconcierto en su aplicación y, con ello, la inutilidad operativa de este método constitucional, suprimiendo del debate su esencia, es decir: la ponderación(30). 2.

Formulismo y motivación aparente

La “aplicación” actual del principio de proporcionalidad es una expresión más de la liturgia judicial. En efecto, abogados, fiscales, jueces y defensores, asumen “cumplir” esta exigencia constitucional con la presentación de razones estereotipadas, es así que, formalmente, en la resolución se expresará la consideración general que en una prisión preventiva se presenta, que es la tensión entre dos principios fundamentales

de rango constitucional: la libertad del imputado y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; ello con el único dato de “concreción” de la identidad del procesado y el objeto del proceso. Los jueces “superan” esta exigencia con prisa, y muchas veces copiando y pegando “considerandos” es que reproducen formatos con fundamentaciones aparentes, utilizadas como collage para todas las resoluciones de prisión preventiva. Así, repiten la definición del test de proporcionalidad, luego prosiguen con un formato vacío y escalonado de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (ponderación). Luego, se adiciona el nombre del imputado y el número de causa, con lo que finalmente se completa el cascarón formal. A esa respuesta de formato se ha reducido la formidable herramienta del principio de proporcionalidad, cuya incomprensión lo ha llevado al envilecimiento formal y a su perversión material(31). La difusión de este formato vacuo de aplicación del test de proporcionalidad –que devino en motivación aparente– tiene su explicación en el paradigma de la liturgia judicial curialesca. En ese sentido, la preocupación se centra en buscar modelos estereotipados como ahorro en el pensar. Nuevamente el rito de las palabras, como invocación de conjuros a la liturgia de la reproducción conceptual de definiciones como oraciones o rezos jurídicos, en lugar de la potente aplicación concreta del principio de proporcionalidad. El paradigma reglamentarista es predominante en los reductos jurisdiccionales, pues la operatividad judicial está configurada para una elemental subsunción, y aun así con dificultad(32). Si esto es así, ¿qué esperar de la aplicación del test de proporcionalidad? No existe situación más disforzada que un formalista trabajando con principios, principalmente el principio de proporcionalidad. Su resultado es la presentación de razones estereotipadas, con apariencia de ponderación que no son cuestionadas por fiscales ni abogados defensores, en el que el resultado es previsible: el imperio del rito formal, de la fundamentación aparente, con una nueva y rozagante liturgia.

IV.

LA DIALÉCTICA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD

El principio de proporcionalidad como método, tiene utilidad para resolver conflictos iusfundamentales. Un conflicto de este tipo presupone una situación de tensión –contradicción– entre dos principios, ello siempre en un contexto determinado y concreto. Este contexto debe corresponderse con datos de la realidad, con la mayor concreción posible. A mayor concreción, mayor corrección en la aplicación del test de proporcionalidad; de lo contrario, resolver “contradicciones aparentes de principios en tensión” degeneraría en formulaciones argumentativas huecas sin un punto de referencia concreto como eje material del debate. Para la aplicación correcta del método de la proporcionalidad y resolver una contradicción se debe, por un lado, conocer los dos aspectos en contradicción (cada aspecto de la contradicción tiene una determinada configuración, la cual define el aspecto principal y el aspecto secundario de la contradicción), y, por otro lado, conocer la configuración de la contradicción entre los dos aspectos –principios–. Los aspectos de la contradicción deben ser adecuadamente precisados y concretados. Las referencias de pura especulación valorativa no configuran los aspectos de una contradicción, puesto que son carentes de datos de la realidad. Es importante destacar que las contradicciones deben ser reales, no aparentes ni imaginarias. Se debe diferenciar una contradicción real de contradicciones aparentes, ya que muchas veces –de manera interesada– se postulan contradicciones imaginarias o aparentes cuando existe incompatibilidad de los dos aspectos forzadamente contrapuestos. Es compatible la contradicción suma-resta, pues son dos aspectos de una contradicción interrelacionados y se corresponden en una unidad que los identifica, situación que no se presenta en el “par” suma-árbol, pues no se encuentran interrelacionados, ni configuran una unidad. Antagonizar dos aspectos que por su distinta naturaleza son incompatibles para configurar una contradicción, es un sofisma(33) o paralogismo que pretende convencer con un argumento aparentemente

verdadero, pero que en realidad es falso. En ese orden, ese contradictorio es irresoluble, precisamente porque se trata de un contradictorio aparente. Los niveles exigibles de concreción de la realidad dependerán del alcance de la decisión –legislativa o judicial– como norma general o individual, donde una norma legislativa de alcance general corresponde siempre a un delimitado contexto temporal, espacial y material. En ese sentido, una resolución jurisdiccional como la que decide una prisión preventiva –norma individual– exige una delimitación particular de un hecho concreto e individualización de un sujeto(s) individualizado(s), sobre quien recaerán las consecuencias jurídicas de la decisión judicial. Esa delimitación de los dos aspectos del contradictorio configura el planteamiento del problema, esto es, el planteamiento de la contradicción. Este planteamiento es la identificación de los dos aspectos de la contradicción. Si se plantea el problema de manera adecuada tenemos recién la guía para resolver el problema. El método de la proporcionalidad sirve para establecer el aspecto principal y secundario de la contradicción. La aplicación del método denominado test de proporcionalidad no debe ser genérica y subjetiva, conforme a pareceres aproximativos meramente conceptuales, pues los detractores de la aplicación del test de proporcionalidad encontrarían razones aparentes para formular críticas también “aparentes”. Se debe buscar su concreción definiendo siempre los dos principios en contradicción, pero siempre en un contexto concreto, puesto que solo así tiene materialidad esa contradicción. Solo así comprendida la dialéctica del test de proporcionalidad puede servir como método para reducir la irracionalidad de la violencia punitiva que se expresa en la prisión preventiva. V.

PROPORCIONALIDAD Y PRESUPUESTOS MATERIALES

La regla procesal para limitar la libertad del imputado establece, de manera expresa, la exigencia de una magnitud determinada –gravedad– de los presupuestos materiales que deben concurrir para decidir la prisión preventiva. En efecto, el artículo 268 del Código Procesal Penal, exige la

realización de los presupuestos materiales con un estándar proporcional a la gravedad de la prisión preventiva, así debe configurarse: i) gravedad de los elementos de convicción de un delito con pena superior a cuatro años, con un exigente estándar de gravedad proporcional a la drasticidad de la medida cautelar; ii) gravedad de pena –no es lo mismo prognosis de pena– que corresponde a la pena concreta que se impondría; esta gravedad de la pena es una exigencia que opera como condicionante de un inminente riesgo de fuga que justifica la proporcional de la drástica medida de prisión preventiva. La aplicación del principio de proporcionalidad debe ser rigurosa al momento de evaluar el peligro procesal y determinar objetivamente si la prisión preventiva es proporcional y razonable para conjurar el peligro concreto de fuga o el peligro concreto en la obstaculización. Para este efecto, los juicios de proporcionalidad requieren de datos concretos, por lo que las peticiones con fundamentos aparentes no aportan nada para el debate y, por lo contrario, lo oscurecen. Siendo así, el peligro de fuga no debe ser abstracto o de estimación general, por lo que no se exige necesariamente actos preparatorios o de ejecución de actos de fuga, sino un riesgo cierto de fuga, fundamentado con razones concretas. En ese mismo orden, el peligro de obstaculización requiere que se precise el concreto acto de investigación cuya realización peligraría con el imputado en libertad, puesto que solo así se podría evaluar la proporcionalidad de la medida para la efectividad de la tutela judicial penal, que se aseguraría únicamente con el dictado de la prisión preventiva. Hasta aquí se tiene ya ese valor concreto. Señalamos antes que el principio de proporcionalidad trasvasa cada uno de los presupuestos materiales, por lo que, en efecto, establecer la gravedad de los elementos de convicción, gravedad de pena, y gravedad de riesgo de fuga, corresponde a una evaluación de su proporcionalidad y magnitud. En ese orden, en esta primera fase, configurados los presupuestos materiales, se estima atendible se dicte una prisión preventiva; es decir, con la configuración de fundados y graves elementos de convicción de un injusto culpable con pena grave, y una previsibilidad objetiva de un riesgo concreto de fuga, atendiendo a las razones de necesidad cautelar punitiva. Si

se atendería solo a esos criterios de gravedad, se tendría que dictar necesariamente prisión preventiva, pero aún no se considera todavía el impacto de esta medida en el preso cautelar. En definitiva, evaluadas las magnitudes previstas en el artículo 268 del Código Procesal Penal –gravedad de elementos de convicción, de pena, de riesgo de fuga–, corresponde ahora considerar al imputado, por lo que ya no se evalúan las magnitudes previstas en el artículo 268 del Código Procesal Penal, pues ya se determinó su magnitud. VI.

PROPORCIONALIDAD E IMPUTADO

La Constitución y la ley procesal exigen la aplicación del principio de proporcionalidad considerando como centro al imputado, en el sentido de evaluar el impacto de la medida coercitiva en la persona del reo. Pero, precisamente es en esta fase donde los operadores penales naufragan, se desorientan, se pierden en conceptualizaciones huecas y ello impacta directamente en fundamentos con apariencias de razones –en requerimientos y resoluciones de prisión preventiva–. Otras veces, reiteran los fundamentos y argumentos que corresponden a los presupuestos materiales, este problema se presenta porque no se definieron los dos aspectos concretos del contradictorio para aplicar el test de proporcionalidad. Así las cosas, el problema se presenta porque no se define la concreción de la magnitud del impacto negativo en un imputado individualizado en concreto, por lo que su consecuencia es la imposibilidad de aplicar el test de proporcionalidad. Este escenario de la individualización atiende al imputado en concreto, pues es este quien sufrirá los reales efectos de la prisión preventiva, por lo que el factor a evaluar será la proporcionalidad de la prisión preventiva en función del imputado y la magnitud del impacto negativo que generará su encierro, considerando el estado de vulnerabilidad del seleccionado; es por ello que la prisión preventiva corresponde a un juicio personalizado. Este es el sentido de proporcionalidad vinculada al preso preventivo. En ese sentido, esta individualización estará vinculada al programa constitucional de protección de la persona humana, pero dada la imposibilidad de su realización positiva, se debe optimizar en un sentido inverso.

La privación de libertad cautelar siempre va a producir efectos negativos en el imputado, empero, estos efectos son más lesivos en unos casos que en otros, ello por las características particulares del imputado y de que se trate de un caso trágico que afecte la integridad y la propia vida del interno cautelar. Es claro que un internamiento preventivo a un anciano de más de ochenta años supone materialmente un confinamiento perpetuo, por tanto, una medida desproporcionada, como también lo es en los supuestos de un imputado que adolece de una enfermedad terminal o una madre gestante. Por otro lado, mayor será el impacto negativo en el proyecto de vida cuando se trate de una persona de dieciocho años que recién inicia su vida. Este segundo aspecto se configura con el imputado como persona humana, singularizado en su concreta condición humana: edad, enfermedad, entorno familiar, actividad, etc., esto es, su realización concreta biológica, social e individual. Es clave “humanizar” al imputado, pues esa persona concreta es quien sufrirá los efectos negativos del encierro preventivo. Este aspecto del contradictorio se encuentra condicionado siempre que la decisión de una prisión preventiva sea un caso difícil, pues el impacto del enjaulamiento preventivo siempre será traumático y negativo para el imputado; empero, en algunos casos será más negativo y llegará incluso hasta el vaciamiento del contenido esencial de otros derechos como la extinción de la vida del imputado. Pero, ¿cómo se determina esa intensidad negativa?, la respuesta es que solo a través de la aplicación del principio de proporcionalidad, considerando los dos aspectos a ponderar. La estructural selectividad del poder punitivo, por lo general, afecta a las personas más vulnerables, donde la irracionalidad selectiva del poder punitivo operará fenoménicamente seleccionando personas por su estereotipo; ello lleva a una selección −en automático− de hombres jóvenes de barrios marginales y con determinadas características raciales, etc. Esa cuota de abierta discriminación resta contenido a la prisionización preventiva de las personas que reúnen las características del estereotipo. La espiral de despersonalización, como consecuencia concomitante de la prisionización, estigmatiza al seleccionado y refuerza simplonamente el estereotipo, imponiendo sin proporcionalidad la prisión preventiva, solo por tener esas características del estereotipo normalizado como peligroso. Así, con la

concreción de estos dos aspectos definidos, se opera con el test de proporcionalidad. Es así que esta tensión entre la libertad del imputado y la eficacia de la pretensión punitiva da lugar a un conflicto iusfundamental. VII. OPERATIVIDAD DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD En un Estado democrático de Derecho, el principio de proporcionalidad constituye un método de contención a la imposición irracional de la prisión preventiva, pues pretende reducir los márgenes de “irracionalidad” y de violenta injerencia procesal sobre la libertad de un imputado a quien se presume inocente(34). Este principio contiene la aplicación generalizada de la prisión preventiva, limitándola únicamente a riesgos inminentes y concretos de peligro procesal(35), ante la ineficacia de otras medidas alternativas. Es dentro del marco de la legalidad que se define la proporcionalidad de la decisión, en ese sentido, el artículo 253, inciso 2 del Código Procesal Penal, precisa que la restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción. En efecto, esos presupuestos materiales están regulados en el artículo 268 del Código Procesal Penal. Concretados y definidos los dos aspectos del contradictorio para la realización del test de proporcionalidad: i) por un lado, la justificación teleológica o finalidad constitucional que se pretende satisfacer, y ii) por otro, el derecho fundamental de la libertad de una persona en concreto; es así como se comienza estableciendo la idoneidad de la privación de la libertad para alcanzar la finalidad de la tutela judicial. Al respecto, tenemos que el test de proporcionalidad se encuentra estructurado por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta. Así, se exige: i) la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, ii) la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (que no exista otro medio que pueda conducir al fin), y iii) la proporcionalidad en sentido estricto, entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes. En ese sentido, su concreción

dialéctica considera, por un lado, el fin procesal de la prisión preventiva y, por otro, la grave afectación de la libertad del imputado. En ese orden, exige la adecuación de la prisión preventiva para alcanzar la finalidad cautelar, la necesidad de su imposición por no existir otras medidas alternativas para alcanzar ese fin cautelar, y la proporcionalidad en sentido estricto, que exige equilibrar el peso del principio concreto que se realizará con la prisión preventiva, con el peso de la gravedad de su imposición al imputado. 1.

Idoneidad

La injerencia del poder punitivo en el derecho fundamental a la libertad debe ser idónea para realizar un fin constitucionalmente legítimo,(36) lo cual supone dos exigencias: i) la legitimidad constitucional del fin(37), y ii) la idoneidad de la prisión preventiva para lograr ese fin. En ese sentido, la idoneidad exige una relación de adecuación de medio a fin, en el que el medio de la prisión preventiva debe ser idóneo para alcanzar un fin constitucional(38). Este subprincipio de adecuación exige la concreción del fin que se procura alcanzar con la imposición de la prisión preventiva, y tal adecuación es evaluada ex ante, con carácter técnico y no como mera posibilidad para alcanzar su objetivo(39). El fin cautelar de prevenir el riesgo de fuga o de obstaculización de la averiguación de la verdad asignado a la prisión preventiva, no está prohibido constitucionalmente. Su imposición debe ser relevante solo en ese sentido, no obstante, el fin cautelar explícito de la prisión preventiva, con frecuencia y de manera encubierta persigue otros fines: i) como instrumento de tutela anticipada, ii) para inocuizar o neutralizar al preso preventivo, iii) como escenario de coacción para obtener una terminación anticipada, y iv) como vía de presión para lograr una colaboración eficaz, etc., todo esto con perversión del verdadero fin cautelar de la prisión preventiva(40) y en directa afectación del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia. La evaluación de la idoneidad de la medida de prisión preventiva se realiza en el desarrollo de la audiencia, siempre ex ante(41), pues es una

constatación empírica innegable que la prisión preventiva siempre tiene efectos negativos en el imputado. Por tanto, las propuestas de una valoración posterior, que se expresan en interrogantes como: ¿qué pasa si son culpables?, es contraria a la presunción de inocencia. Este juicio de idoneidad tiene carácter técnico, pues no es una evaluación de mera posibilidad de alcanzar el objetivo cautelar, sino que tiene que ser el medio idóneo en sentido técnico práctico. 2.

Necesidad

Para que la injerencia en la libertad del imputado −con la prisión preventiva− sea necesaria, no debe existir otro medio alternativo más benigno con igual idoneidad para alcanzar el objetivo cautelar(42). Para tal fin, se realiza una comparación de la prisión preventiva con otros medios coercitivos previstos en el Código Procesal Penal, y si hay un medio coercitivo alternativo, con menor grado de injerencia en la libertad del imputado, y este también es idóneo para el fin de evitar el riesgo de fuga u obstrucción de la justicia, entonces, no es necesaria la imposición de la prisión preventiva. Siendo así, la imposición de la prisión preventiva debe ser excepcionalmente necesaria porque no existen otras medidas alternativas igualmente idóneas. Al respecto, el Código Procesal Penal regula otras medidas coercitivas alternativas a la prisión preventiva que pueden cumplir la misma función cautelar. Estas medidas alternativas son la comparecencia con restricciones prevista en el artículo 287 del Código Procesal Penal(43). La variedad de restricciones(44) que regula este dispositivo, puede ser idónea para conjurar los riesgos de fuga u obstaculización. En ese sentido, la inteligente aplicación de una comparecencia con una o más restricciones puede obtener mejores resultados que acudir de manera torpe a la medida de prisión preventiva. De este modo, cada regla de conducta restrictiva de derechos debe ser adecuada al caso concreto, considerando el hecho atribuido y al imputado(45). Otra medida eficaz para mitigar el riesgo de fuga o de obstaculización es la comparecencia con caución(46), la cual resulta eficaz en tanto su contenido patrimonial puede configurar un fuerte mecanismo para conjurar el peligro procesal.

Por otro lado, el artículo 290 del Código Procesal Penal se ocupa de hacer prevalecer la detención domiciliaria en supuestos en los que corresponde la prisión preventiva. Esto es así cuando el imputado: a) es mayor de sesenta y cinco años de edad; b) adolece de una enfermedad grave o incurable; c) sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) es una madre gestante, siempre y cuando esta medida pueda evitar el peligro de fuga u obstaculización. Así regulada la detención domiciliaria es una alternativa coercitiva auténticamente sustitutiva de la prisión preventiva. De lo que se trata es de comprobar la posibilidad de utilizar medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada, por lo que este subprincipio constituye un filtro de contención que se expresa en que la violencia cautelar solo se ejercite cuando no sea posible la aplicación de otra alternativa coercitiva. Todo ello en la medida en que la gravedad de la prisión preventiva de modo tan directo y personal impone que solo se le considere en última instancia. 3.

Proporcionalidad en sentido estricto

El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto(47), implica la habilitación de la prisión preventiva solo cuando el grado de realización del fin cautelar sea por lo menos, superior o equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad personal. Este subprincipio evalúa la magnitud del impacto que se causará al imputado con la prisión preventiva. Con frecuencia se presentan casos concretos en que concurren todos los presupuestos materiales de la prisión preventiva y, además, se superaron los juicios de idoneidad y necesidad, sin embargo, de aplicarse la prisión preventiva se podría afectar la propia vida del imputado, su integridad u otros derechos fundamentales vinculados a la libertad del imputado. Son casos límite que no están previstos en el artículo 290 del Código Procesal Penal, para habilitar la detención domiciliaria(48). En efecto, se trata de octogenarios, adolescentes de dieciocho años, enfermos terminales, parapléjicos sobrevenidos, etc., quienes por su situación concreta, el juez está obligado a optar por una medida coercitiva diferente, menos lesiva y aflictiva, pues la

prisión preventiva resulta desproporcionada para el caso concreto, por la implicancia y afectación de otros derechos de mayor peso que la eficacia de la tutela judicial penal. En conclusión, si bien es cierto los presupuestos materiales de la prisión preventiva han sido definidos por el legislador conforme al viejo paradigma del Estado legislativo, el juez solo tendría que verificar la configuración de los presupuestos previstos en el artículo 268 del Código Procesal Penal para dictar prisión preventiva; empero, esa ficción del juez autómata o cibernético, es solo eso, una ficción(49). Siendo así, el juez está obligado a realizar una ponderación(50) en el caso concreto, entre los principios en tensión y, por tanto, habilitándose la posibilidad constitucional de no imponer prisión preventiva necesariamente. VIII. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL ACUERDO PLENARIO N° 01-2019/CIJ-116 1.

Aproximaciones

El grado de configuración de un Estado de Derecho tiene como epicentro la prisión preventiva, pues en esta se pone en tensión al Estado y al individuo, concretamente, a la capacidad que tiene el primero para controlar los desbordes inquisitivos y autoritarios de funcionarios judiciales que aplican la prisión preventiva según sus pareceres. De hecho ese conflicto iusfundamental solo podrá ser resuelto aplicando el principio de proporcionalidad como método de producción de razones que, exteriorizadas en la justificación de la resolución, fundan una prisión preventiva. El Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, en general, es un compendio actualizado de los conceptos vinculados a la prisión preventiva y, de modo particular, de los relacionados al principio de proporcionalidad que encontramos recogidos en los fundamentos jurídicos 15 al 23, que son una suerte de aproximación clasificatoria pero que no oriente alguna operatividad. El referido acuerdo plenario precisa cuatro notas características de la prisión preventiva, las cuales son: i) la excepcionalidad; ii) la legalidad procesal; iii) el principio de intervención indiciaria; y, iv) el principio de

proporcionalidad. Sobre este último, sus implicancias conceptuales son desarrolladas a partir del fundamento jurídico 15. Estas notas características de la prisión preventiva se encuentran interconectadas. Así, por ejemplo, el principio de proporcionalidad que comprende a la motivación especial como requisito extrínseco está directamente vinculado a la nota característica de la intervención indiciaria. Siendo así, cuando el acuerdo plenario hace referencia al principio de intervención indiciaria, es decir, al fumus delicti comissi, usa términos superlativos para connotar la intensidad, como: “sospechas vehementes o fuertes”. Pero, la operatividad de los indicios también está vinculada al peligrosismo procesal. Se cita a nueve autores y sus obras(51), lo cual muestra el rigor bibliográfico y descriptivo del acuerdo plenario. Así también, se reproducen conceptos que son tópicos comunes referidos al principio de proporcionalidad en la prisión preventiva, tales como: ˗

Que la proporcionalidad derivada de la cláusula del Estado de Derecho se erige en una exigencia de justicia material.

˗

Que está sujeta a la relación conflictiva entre garantías del ciudadano imputado y eficacia en la lucha contra la delincuencia.

˗

Que se sitúa entre el dilema del derecho a la libertad y las necesidades de persecución penal.

˗

Que el fin cautelar es el aseguramiento del desarrollo del proceso penal y con ello el deber de persecución del delito.

˗

Que mide la calidad o entidad de dos elementos: libertad vs. eficacia.

˗

Que se debe considerar la situación subjetiva del imputado para ponderar el sacrifico de la libertad individual que supone la medida.

˗

Que los dos criterios no son absolutos pues están condicionados por las ideas predominantes de la sociedad.

˗

Que debe ser el punto de apoyo y pilar fundamental de la regulación de la prisión preventiva en todo Estado de Derecho.

˗

Que debe circunscribirse a la finalidad perseguida por la prisión preventiva y las circunstancias del caso concreto, etc.

Ciertamente, los operadores penales conocen conceptualmente el principio de proporcionalidad: sus presupuestos, requisitos, definición, estructura, subprincipios, jurisprudencia nacional, jurisprudencia supranacional, etc.; sin embargo, no necesariamente comprenden la operatividad del principio de proporcionalidad como método limitante de la prisión preventiva. Esa comprensión nula o defectuosa tiene su base en la concepción del Derecho solo como un conjunto sistemático de reglas imperativas, pero, nuestro ordenamiento jurídico considera como componente del Derecho además de a las reglas a los principios(52). Los principios pueden ser conceptualizados como “mandatos de optimización”, esto es, como imperativos a cumplir, en cuya práctica puede presentarse una situación de conflicto iusfundamental que solo podrá ser resuelta a través del principio de proporcionalidad. 2.

Presupuestos y requisitos del principio de proporcionalidad

El acuerdo plenario cita a Gonzáles-Cuéllar Serrano (1990), exigiendo así la observancia y cumplimiento de los presupuestos y requisitos de la prisión preventiva. En efecto, el acuerdo plenario presenta cuatro notas características centrales: i) legalidad, –fundamento jurídico 13–; ii) proporcionalidad –fundamento jurídico 15–; iii) intervención indiciaria – fundamento jurídico 14–; y, iv) excepcionalidad –fundamento jurídico 8–. a.

Presupuestos

Estos son: i) legalidad procesal y ii) justificación teleológica; no obstante, su clara exigencia y los desbordes han sido frecuentes; así, se llegó a crear judicialmente la figura de la “ampliación” del plazo de prisión preventiva, con vulneración al presupuesto de legalidad procesal por ausencia de base legal. Lo mismo sucedió con la tipicidad de la imputación como

objeto del debate en la audiencia de prisión preventiva, a pesar de que el artículo 268 del CPP establece con claridad el presupuesto de “fundados y graves elementos de convicción de la comisión de un delito”, lo que presupone una imputación típica. Pero, el aspecto más crítico es el referido al presupuesto de la justificación teleológica, pues no obstante que la prisión preventiva tiene como finalidad solo conjurar el peligro procesal; sin embargo, desde un contexto de explicación, este presupuesto de justificación teleológica opera solo como cobertura para otros fines espurios como la pena anticipada, temor a la presión mediática, etc. b.

Requisitos

Se exige cumplir con los requisitos: i) extrínsecos, e ii) intrínsecos. Con relación a los requisitos extrínsecos, la jurisdiccionalidad es central, empero en algunos casos la práctica del “copiado y pegado” de los fundamentos del requerimiento fiscal es una forma de negarla. Sin embargo, el requisito extrínseco que con frecuencia es el más afectado, es el principio de motivación especial, el cual está internalizado en la abundancia cuantitativa de información que describe la reproducción íntegra de los elementos de juicio que se desprenden de los recaudos y demás información descriptiva; no obstante, el razonamiento inferencial es defectuoso o ausente. 3.

Motivación especial como requisito extrínseco del principio de proporcionalidad

El Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, desarrolla el requisito extrínseco de la motivación desde el fundamento jurídico 16, en el que precisa que se debe cumplir con elementos internos como: i) la expresión sucinta de la imputación; ii) los fundamentos de hecho; iii) los fundamentos de derecho; y, iv) la decisión clara y precisa del mandato y fijación justificada del plazo de duración de la prisión preventiva. Sin embargo, es en el fundamento jurídico 17, del referido acuerdo plenario, donde la exigencia del razonamiento lógico cobra importancia, así

se exige: i) la exteriorización de la justificación razonada que permita llegar a una conclusión; ii) que ha de ser suficiente y razonable, que se pondere la concurrencia de todos los extremos que justifiquen la decisión, y que esa ponderación o subsunción no sea arbitraria en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico; iii) donde esta suficiencia y razonabilidad son el resultado de la ponderación de los intereses a partir de la información disponible y debiendo adoptarse la reglas del razonamiento lógico; por lo que, iv) la falta de motivación suficiente y razonable es principalmente un problema de lesión a la libertad. La comprensión y aplicación operativa de esta exigencia de razonamiento lógico es de mucha importancia. Así, no se cumple con esta exigencia cuando solo se enuncia los elementos de “convicción”, dejando de lado los argumentos del razonamiento lógico. En efecto, es una práctica generalizada abundar en información descriptiva pero ausente de estructura inferencial; en ese orden, el fundamento jurídico 17 exige la exteriorización de la justificación razonada para el juicio de imputación, pero con mayor razón para el juicio de peligrosismo. Mucho volumen de información descriptiva, pero, mínimo o nulo razonamiento, donde el imperativo de motivación especial no se agota en una cuantía de información. Se trata de que el razonamiento inductivo se exprese en una argumentación que explique el tránsito de los elementos de juicio al juicio de imputación y al juicio de peligrosismo; pues es en la inferencia donde tienen central importancia las leyes de la lógica (formal y material, máximas de la experiencia y el conocimiento experto); sin embargo, no siempre se requiere de estos tres componentes, por lo que todo dependerá de las características de los elementos de juicio. Así, en los –pocos– casos que las fuentes son directas, los elementos de juicio contienen la información que describe –por sí sola– la realización objetiva del hecho punible; empero, el componente subjetivo presupone siempre una inferencia. Por lo general los delitos se cometen clandestinamente, ello en la idea de que el hecho delictual no sea descubierto, pero, su realización siempre deja vestigios –indicios, rastros, huella, evidencia– de su comisión. Así, es a partir estos elementos de juicio, como hechos base, que se realiza la operación de la

inferencia con aplicación de las leyes de la lógica, pero, la lectura o interpretación de los elementos de juicio requiere muchas veces de máximas de la experiencia y/o de conocimiento experto(53). Es necesario precisar que la inferencia lógica –formal o material– es el soporte sobre cuya base se procesarán los elementos de juicio, y su exteriorización permitirá el contradictorio, para con ello la contraparte pueda cuestionar la validez de la inferencia, por tratarse de una falacia o paralogismo. La ley de la lógica constituye la columna vertebral de la argumentación, pues procesa los indicios, rastros, huellas y vestigios para la construcción del juicio de imputación o de peligrosismo. 4.

El razonamiento inductivo, hipótesis y motivación

El acuerdo plenario en comentario, en su fundamento jurídico 26, diferencia “el indicio en materia de coerción procesal” del “indicio en materia probatoria”. Al respecto, es claro que la primera hipótesis explicativa es el resultado de un método heurístico que explica los indicios, vestigios, etc. – elementos de juicio–; pero también es una hipótesis de predicción de una probable condena. La segunda hipótesis es de control –procedencia y fundabilidad– que tiene como objeto su justificación demostrativa en el pleno del juicio oral, siendo clara la distinción de los indicios y la hipótesis; sin embargo, es necesario poner énfasis en la inferencia inductiva con una exteriorización de una justificación razonada. Asimismo, no se diferencia con claridad las dos hipótesis que estructuran la prisión preventiva: i) la hipótesis de imputación del hecho punible expresada en los “fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo”; y, ii) la hipótesis de peligro procesal. La primera está referida al juicio de imputación, mientras que la segunda al juicio de peligrosismo. Ambas hipótesis son necesarias para fundar una prisión preventiva, empero, son hipótesis de distinta naturaleza. Así, corresponde al juicio de

imputación una hipótesis explicativa y predictiva, pues a partir de los elementos de juicio se infiere el juicio de imputación y sobre su base predecir, con alta probabilidad, una futura condena; en tanto que la hipótesis que corresponde al juicio de peligrosismo, por su lado, configura una hipótesis predictiva de alta probabilidad de un peligro concreto de fuga o de entorpecimiento. El razonamiento inductivo del peligrosismo procesal debe tener en cuenta una nota característica de importancia nuclear a considerar con el principio de proporcionalidad; en ese orden, debe ser objeto de análisis exhaustivo. Al respecto, el razonamiento inductivo del peligrosismo procesal ha sido abordado a partir del fundamento jurídico 40 en el que se precisa que: “Para la acreditación del riesgo el juez debe apreciar y declarar la existencia del peligro a partir de los datos de la causa (…) que den cuenta de la capacidad del imputado de huir u obstruir la labor de la investigación; la probabilidad de estos debe ser alta (…). En todo caso, su determinación obliga al juez (…) a construir una perspectiva de futuro, así como evitando presunciones y, con mayor razón, meras conjeturas”. (El resaltado es nuestro). En el fundamento jurídico 41, a su turno, se exige el razonamiento inferencial con el uso del término “colegir” el riesgo procesal a partir de: i) los antecedentes del imputado; y, ii) la existencia de datos objetivos y sólidos, no de meras conjeturas, es decir, signos de alta importancia inductiva. Se pone énfasis en los datos indiciarios con características de ser “objetivos y sólidos”; y, con relación al razonamiento inductivo (inferencia) se hace expresión a su “alta importancia inductiva” y a “colegir”; empero, no se dice nada de su materialización como necesidad de exteriorizar una justificación razonable que valide el tránsito de los indicios al juicio de peligrosismo. Esta exigencia es el meollo del juicio del peligrosísimo, por lo que esta hipótesis debe ser el resultado probable de la inferencia inductiva, debiendo ser argumentada y justificada materialmente como objeto y producto del contradictorio procesal.

De no cumplirse esa exigencia, y solo con la agrupación caprichosa de los datos indiciarios, no se configura una hipótesis de peligro procesal, sino solo una conjetura peligrosista; por tanto, no se trata de adscribir una conjetura de peligrosismo por voluntarismo fiscal, sino de la exteriorización de una justificación razonada producto de una ardua labor de razonamiento, que con base en indicios transite a una hipótesis de alta probabilidad de peligro procesal. Solo así se podría controlar falacias, como por ejemplo, una falacia de falsa causa que asume que la solvencia económica y la propiedad de un inmueble del imputado en el extranjero, por sí, configuran peligro de fuga; el salto al vacío es evidente, pues a partir de información equívoca se da un salto conjetural de peligrosismo. En el ejemplo se omite lo central, esto es, el razonamiento inferencial exteriorizado en una justificación razonada que podría proponerse en la forma siguiente: i) tiene solvencia económica, por tanto, disponibilidad económica para costear su desplazamiento fuera del país; ii) fuera del país no tiene problemas de arraigarse pues tiene un inmueble donde permanecer en el extranjero; y, iii) le espera una pena concreta de veinte años de privación de libertad, etc. No cabe duda que la exteriorización de la justificación razonada es el quid de la hipótesis del peligrosismo procesal. Es claro que el razonamiento inductivo está presente en el presupuesto material de los fundados y graves elementos de “convicción”. En efecto, estos deben tener la idoneidad y entidad suficiente para afirmar la alta probabilidad de la comisión del hecho imputado, por lo que el razonamiento inductivo también está presenta en la hipótesis de peligrosismo –de fuga o de obstaculización–. 5.

La proscripción de automatismos

Los vicios o defectos que generalmente se presentan con los requerimientos y resoluciones judiciales son largos enunciados de elementos de convicción; luego, sin expresar razones inductivas, se da un salto subjetivo –automatismo– a una conjetura de imputación, o de una conjetura de peligrosismo.

Es exigible al Ministerio Público que postule y exteriorice las razones que expliquen y justifiquen el tránsito lógico y cognitivo de los indicios a la hipótesis, para que sea objeto de debate y pueda ser parte del contenido argumental de la motivación especial exigida por el artículo 271, inciso 3 del CPP. Así, solo cumpliendo esta exigencia puede realizarse un control del razonamiento fiscal y judicial. El fundamento jurídico 43 del acuerdo plenario cuestiona los automatismos, precisando que “los automatismos no son de recibo –este peligro no puede ser apreciado esquemáticamente, según criterios abstractos (…)–”. Al respecto, estos son uno de los fundamentos poco comprendidos, por lo que se debió ser más abundante y explicativo en los mismos a efectos de evitarlos, puesto que son una práctica frecuente contraria a la motivación especial que exige el artículo 271, inciso 3 del CPP. Un supuesto de automatismo como conjetura o suposición es cuando se deriva el peligro procesal solo de la gravedad de la pena o de la pertenencia a una organización criminal. En ese extremo, el acuerdo plenario precisa que: “La pena previsible o la pertenencia a una organización criminal no tienen virtualidad autónoma para justificar por sí mismos la prisión preventiva, pues se trata de presunciones que, en cualquier caso, pueden ser destruidas por otros datos relevantes del proceso. Así, se afirma que (…) la pena previsible y la naturaleza del delito (…) no tienen una significación y virtualidad autónomos para justificar en sí mismos la prisión preventiva, pues no se trata de presunciones”. Es un dato de la realidad que muchos jueces de investigación preparatoria operan con automatismos presuntivos de peligrosismo con base solo en la gravedad de la pena y la naturaleza del delito. Sin embargo, la necesidad de una motivación especial –artículo 271, inciso 3 del CPP– en la prisión preventiva, exige el cumplimiento riguroso de un razonamiento inferencial exteriorizado en una justificación razonable. La exigencia de la motivación especial se desprende de los términos del artículo 268 que prescribe el “estimar razonablemente” y el “colegir”.

Siendo así, es claro el imperativo de exigencia de un razonamiento inductivo, el cual debe ser expresado en una argumentación susceptible de comunicarse para efectos de configurar un contradictorio procesal controlado por los sujetos procesales. Sin embargo, esta práctica es incipiente o nula, pues se omite generalmente esta argumentación, determinando que el juicio de imputación o peligrosismo degenere en un automatismo de mera suposición o conjetura. Ese razonamiento y su exteriorización argumentativa es el puente lógico por el que transita la información de los indicios a la hipótesis de imputación o de peligrosismo, por lo que se exige un juicio de probabilidad que materializado a través de proposiciones configure el contradictorio. Es clave comprender que la motivación especial exigida por el artículo 171, inciso 1 del CPP, está referida a la argumentación del razonamiento inductivo que se exterioriza en una justificación razonada del juicio de imputación y del juicio de peligrosismo. En efecto, constituye una mala práctica realizar solo un listado de los elementos de convicción –por graves que sean– para concluir con un juicio de imputación o de peligrosismo; con esa práctica estos juicios solo son estimaciones o conjeturas automáticas, pero nunca una hipótesis, pues para que tenga el estatuto epistémico de hipótesis requiere que el razonamiento inductivo se exprese en una argumentación que justifique la hipótesis de imputación o peligrosismo, configurado como la mejor explicación de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público(54). Los automatismos, como las conjeturas o suposiciones se diferencian de la hipótesis, pues las primeras no exigen un razonamiento inferencial; en tanto que las hipótesis exigen como conditio sine quanon que se fundamente en las leyes de la lógica y, en algunos casos, en el conocimiento experto y/o en las máximas de la experiencia. El Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 cuestiona los automatismos que derivan en conjeturas o suposiciones de peligrosismo, y es que sin razones que justifiquen el tránsito de los indicios a una hipótesis, se arriba automáticamente a una suposición o conjetura. La exigencia es que se

formule una hipótesis de peligrosismo, la que como categoría epistémica requiere de un necesario engarce lógico entre indicios y la conclusión. Desde esta perspectiva es central justificar una hipótesis con razonamiento inductivo que vincule lógica y cognitivamente los indicios con la conclusión, y es que la sola lista de los indicios –rastros, huellas, evidencia, vestigios– no explican por sí mismos el juicio de imputación o de peligrosismo. En conclusión, la motivación como requisito exterior del principio de proporcionalidad es el más afectado con automatismos que reemplazan el razonamiento exigido como exteriorización de una justificación razonada. IX.

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(*) Juez superior de la Corte Superior Especializada en Delitos de Criminalidad Organizada y de Corrupción de Funcionarios. Docente de la Universidad Nacional de San Agustín. (1) Se entiende como una de las medidas más violentas, aparentemente legitimadas por su previsión normativa. No hay que soslayar las otras formas de intervención violenta del Estado, más allá de los márgenes de la ley, que son las más y respecto de las cuales no es posible su control. (2) “En la medida en que los derechos fundamentales se han convertido en un límite tanto de la ley como del ejercicio ilegítimo de otro derecho fundamental, la jurisprudencia constitucional comparada ha identificado tres elementos”. Landa Arroyo, César. Anuario de Derecho Penal 2005. Interpretación Constitucional y Derecho Penal. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2006, p. 91. (3) Es interesante el punto de vista de Mendoza Escalante, en cuanto refiere que “todo razonamiento presenta una estructura de ‘deducción’ y, desde esa perspectiva, representa una forma de ‘subsunción’. El establecimiento o la formación de las correspondientes premisas puede haberse efectuado solo a través de operaciones de ‘subsunción’ o solo por medio de ‘ponderación’ o, combinando ambas; sin embargo, el ‘encasillamiento’ de un hecho −el caso− en las premisas así establecidas representan una estructura de subsunción”. Mendoza Escalante, Mijaíl. Conflictos entre derechos fundamentales, expresión, información y honor. Palestra, Lima, 2007, p. 94. (4) En esta línea, el Tribunal Constitucional ha señalado en el Expediente N° 0003-2005-AI, del 9 de agosto de 2006, fundamento jurídico 225, que: “La intervención en el ámbito prima facie protegido por un derecho fundamental, no obstante, no se constituye como una violación. Los derechos pueden ser limitados; sin embargo, para que una limitación no devenga en una violación constitucionalmente prohibida, es preciso que la intervención se encuentre justificada. La justificación constitucionalmente necesaria de una intervención en el ámbito de un derecho fundamental, depende del régimen jurídico al que el derecho limitado se encuentre sujeto. En el

caso de la libertad física, intervenido con la eventual aplicación de la pena contemplada en la disposición impugnada, esa justificación debe absolverse desde una doble perspectiva”. (5) En esa línea, el Código Procesal Penal regula en su artículo 253, inciso 2, expresamente que: “[L]a restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción”. (6) Cáceres Julca señala, refiriéndose al principio de proporcionalidad, que “la finalidad apunta a consagrar principios, derechos o valores fundamentales consagrados en la Constitución, por lo que es necesario examinar si existe una correspondencia entre los medios utilizados y el fin que se persigue”. Cáceres Julca, Roberto. Las medidas de coerción procesal. Idemsa, Lima, 2006, p. 39. (7) En efecto, es frecuente que encontremos este principio implícitamente consustanciado en otros principios. (8) Emitidas en los Expedientes: N° 0010-2002-PI/TC, N° 003-2005-PI/TC y N° 0012-2006-PI/TC. (9) “Es un principio general del derecho expresamente positivado, cuya satisfacción a de analizarse en cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona. Sin embargo, el principio de proporcionalidad tiene una especial connotación en el ámbito de la determinación de las penas, ya que opera de muy distintos modos, ya sea que se trate de la determinación legal, la determinación judicial o, en su caso, la determinación administrativa penitenciaria de la pena”. Añade que “En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del Estado de Derecho, él no sólo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigencias de justicia material” (Expedientes N° 0010-2002-PI/TC, N° 003-2005-PI/TC y N° 0012-2006-PI/TC). (10) La concepción predominante distingue en la proporcionalidad dos vertientes complementarias entre sí: i) una dimensión del principio general de prohibición del arbitrio estatal, y ii) otra de concretización práctica de los diferentes derechos, intereses y garantías constitucionales. En la primera hipótesis, se tiene una función esencialmente negativa o de protección, constituyéndose en una norma de bloqueo, protegiendo al individuo de medidas estatales arbitrarias. En la segunda hipótesis, la proporcionalidad sirve como herramienta de concretización de los principios constitucionales, asumiendo una postura de optimización de estos. Esta es la acepción útil para los efectos del proceso de individualización judicial de la pena. (11) Entendidos como normas que tienen la estructura de mandatos de optimización. (12) Bernal Pulido, Carlos. Estructura y límites de la ponderación. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. N° 26, 2003, p. 225. Recuperado de: . (13) Acerca de la proporcionalidad, Mir Puig, ha expresado que este principio no nació para las penas, sino justamente, para las medidas de seguridad. Pues la falta de límite generada por la ausencia de culpabilidad en su sujeto pasivo hace necesaria la aplicación de esta garantía republicana, y así evitar desproporciones graves en comparación con su utilidad preventiva. Mir Puig, Santiago. “El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del Derecho Penal”. En: Carbonell Mateu, J. C.; Gonzales Cusacc, J. L.; Orts Bereguer, E. y Cuerda Arnau, M. L. (coords.). Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 1362.

(14) Guastini, Ricardo. Distinguiendo. Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 169-170. (15) Se parte de una concepción conflictivista de los derechos fundamentales, que supone:  Los derechos fundamentales son concebidos como principios −mandatos de optimización−.  Se distingue: i) un contenido esencial inicial del derecho fundamental y ii) un contenido esencial final.  El contenido esencial inicial de un derecho permite el reconocimiento de un mayor número posible de posiciones ius fundamentales, empero, estos gozan de protección solo en un primer momento.  El contenido esencial final de un derecho fundamental, es el producto de haber resuelto los conflictos con otros derechos o valores fundamentales del sistema jurídico.  Los derechos fundamentales, en el caso concreto, pueden encontrarse en −aparente o real− conflicto entre sí, o con otras normas fundamentales del sistema jurídico.  Desde la teoría conflictivista se asume una teoría externa de los límites de los derechos fundamentales; en efecto, estos pueden ser limitados por otras normas del ordenamiento jurídico y como consecuencia se restringe o limita el contenido inicialmente protegido.  El conflicto concreto de un derecho fundamental con otro valor fundamental se expresa en una tensión: i) por un lado, las razones que justifican la restricción del derecho fundamental; y, ii) por otro, las razones a favor de la protección inicial del derecho.  Este conflicto es un caso difícil pues puede que se encuentren argumentos a favor de su optimización, pero también se encuentren razones en contra; y ambos pugnan por su restricción o limitación.  Esta colisión debe resolverse empleando el principio de proporcionalidad; por tanto, emerge la necesidad de realizar un juicio ponderativo para resolver ese conflicto ius fundamental.  Finalmente, la determinación del contenido esencial final o definitivo de los derechos es el resultado de una ponderación entre los principios en pugna, siempre en un caso concreto. (16) No obstante, el predominante paleopositivismo obtura sus sentidos y niega lo que está puesto en el Código Procesal Penal. (17) El artículo I contiene el principio de la justicia penal, el artículo II la presunción de inocencia, el artículo III la interdicción de la persecución múltiple, el artículo IV el titular de la acción penal, el artículo V la competencia judicial, el artículo VI la legalidad de las medidas limitativas de derechos, el artículo VII la vigencia e interpretación de la ley procesal penal, el artículo VIII la legitimidad de la prueba, el artículo IX el derecho de defensa, y el artículo X la prevalencia de las normas de este título. La referencia a los principios es expresa: principio de igualdad procesal, artículo I del Título Preliminar; principio de interdicción de la persecución múltiple, artículo III del Título Preliminar; principio de oportunidad, artículo 2 del Código Procesal Penal; principio de proporcionalidad, artículo 252 del Código Procesal Penal; principios del juicio oral: oralidad, publicidad, inmediación y contradicción de la actuación probatoria, artículo 356 del Código Procesal Penal, etc. (18) Artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Penal: Prevalencia de las normas de este título “Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación”. (19) Artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal: Legitimidad de la prueba “(…) 2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. (20) Artículo 150 del Código Procesal Penal: Nulidad absoluta “No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrá ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes:

(…) d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución”. (21) Artículo 253 del Código Procesal Penal “(…) 3. La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción”. (22) Artículo 139, inciso 9 de la Constitución Política del Estado. (23) Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad –conforme– con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. (24) Como pretende el positivismo metodológico. (25) “El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo o 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona” (Justificación de la existencia normativa del principio de proporcionalidad, STC No 0010-2002-AI, fundamento jurídico 195). (26) Si el Derecho es la ley o los Códigos, entonces, no pueden negar que la proporcionalidad está regulada. (27) Pese a que la restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal se crearon extrañas figuras como la “ampliación del plazo de prisión preventiva”, “prórroga de prisión preventiva”, por la comodidad que supone encerrar a “delincuentes” marginales de quienes nadie reclamaría. (28) Las características definidoras del supuesto de hecho procesal están previstas en la ley. (29) Artículo 1 de la Constitución: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. (30) Aun cuando los detractores del método de la ponderación aludan a que no se trata de ponderar, sino solamente de interpretar y de valorar, se debe precisar que la ponderación es una forma ordenada de valorar, y aún de interpretar. (31) “(…) así como el debido proceso es distorsionado formalmente cuando se contravienen los derechos y principios de quien es procesado judicial, administrativa o corporativamente, (hipótesis que por cierto, también ha ocurrido en el caso de autos) dicho atributo es igualmente distorsionado, empero, en términos materiales o sustantivos, cuando como en el presente caso, no hay coherencia entre la infracción cometida y la sanción adoptada”. Esta es la invocación del principio de proporcionalidad como prohibición de exceso en la imposición de una sanción en el ámbito administrativo y como expresión sustantiva del debido proceso, hecha en la STC N° 0408-1997AA, fundamento jurídico 4. (32) Los extravíos llevan a pretender subsumir un hecho en un dispositivo y no en el tipo. (33) Se trata de un argumento con apariencia de verdadero con el que se quiere convencer a alguien de algo que es falso. Normalmente no se realiza con intención de engañar, sino de convencer. (34) “El test de razonabilidad es un análisis de proporcionalidad que está directamente vinculado con el valor superior justicia; constituye, por lo tanto, un parámetro indispensable de constitucionalidad

para determinar la actuación de los poderes públicos, sobre todo cuando esta afecta el ejercicio de los derechos fundamentales”. (Vinculación estrecha entre el valor justicia y el principio de proporcionalidad, STC N° 0050-2004-AI, fundamento jurídico 109). (35) “(…) la gravedad del control penal, es decir, el modo tan directo y personal del ejercicio de la violencia estatal que él significa, impone que solo se le considere en última instancia”. Bustos Ramírez, Juan. Manual de Derecho Penal español. Parte general. PPU, Barcelona, 1984, p. 49. (36) La doctrina alemana, con relación al principio de proporcionalidad (Grundsatz der Verhältnismässigkeit), dispone que debe existir una adecuación entre la utilización de un determinado medio y el fin con el que aquel pretende alcanzarse. (37) En esa línea, Gonzáles Cuéllar citado por Cáceres Julca, señala que consiste en “(…) determinar cuál es el fin perseguido por la injerencia, pues si dicho fin es ilegítimo o irrelevante, cualquier otra finalidad habrá de reputarse de antemano inadmisible por ser absolutamente arbitraria”. Cáceres Julca, Roberto. Las medidas de coerción procesal. Idemsa, Lima, 2006, p. 45. (38) “[E]l principio de idoneidad constituye un criterio de carácter empírico, inserto en la prohibición constitucional de exceso, que hace referencia, tanto desde una perspectiva objetiva, como subjetiva a la causalidad de las medidas en relación con sus fines y exige que las injerencias faciliten la obtención del éxito perseguido en virtud de su adecuación cualitativa, cuantitativa y de su ámbito subjetivo de aplicación”. Cáceres Julca, Roberto. Las medidas de coerción procesal. Idemsa, Lima, 2006, p. 44. (39) Cianciardo, Juan. El principio de razonabilidad. Ábaco, Buenos Aires, 2004, p. 62. (40) De manera recurrente se pervierte un fin constitucional en el de la prisión preventiva. En efecto, esta se dicta como un adelanto de punición, sin embargo, el Tribunal Constitucional ha señalado que “(…) toda detención provisional tiene como última finalidad asegurar el éxito del proceso. No se trata de una medida punitiva (…) por cuanto ello implicaría quebrantar el principio constitucional de presunción de inocencia (…)”. (Expediente N° 0020-2004-HC/TC). (41) Sin embargo, procesalmente pueden presentarse otros supuestos de restricción o limitación de derechos fundamentales, como la prisión preventiva, en los que la evaluación tiene que realizarse permanentemente, dado que se encuentra sometida a la regla del rebus sic stantibus (variabilidad). (42) La doctrina alemana suele hacer una distinción entre el principio de necesidad y el de proporcionalidad (Grundsatz der Erforderlichkeit). El primero, exige que al haber varios medios posibles adecuados para alcanzar el fin perseguido, sea utilizado aquel que conlleve las menores consecuencias desfavorables para el particular. (43) “Artículo 287.- La comparecencia restrictiva 1. Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 167, siempre que el peligro de fuga o de obstaculización de la averiguación de la verdad pueda razonablemente evitarse. (44) 2. El juez podrá imponer una de las restricciones o combinar varias de ellas, según resulte adecuada al caso, y ordenará las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las restricciones impuestas al imputado (…)”. (45) Pero, los jueces incurren con frecuencia en la imposición de las reglas generales como la prevista en el artículo 287, inciso 2 del Código Procesal Penal (“La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen”) sin precisar a qué localidad se refiere o no se determinan los lugares a los que no concurrirá el imputado. Con ese tipo de restricciones generales y abstractas, en realidad no se restringe nada y el peligro de fuga u obstaculización siguen inminentes. (46) “Artículo 289 La caución 1. La caución consistirá en una suma de dinero que se fijará en cantidad suficiente para asegurar que el imputado cumpla las obligaciones impuestas y las órdenes de la autoridad (…)”. (47) “Consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y

la intensidad de la intervención en el derecho. La comparación de estas dos variables ha de efectuarse según la denominada ley de ponderación: ‘cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro’. Como se aprecia, en la ley están presentes los dos elementos: la afectación –o no realización– de un principio y la satisfacción –o realización– del otro del otro. Se establece así una relación directamente proporcional según la cual: cuanto mayor es la intensidad de la intervención o afectación del derecho, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional. Si esta relación se cumple, entonces, la intervención en el derecho habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación en el derecho sea mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la intervención en el derecho no estará justificada y será inconstitucional” (STC N° 0045-2004-AI). (48) “Artículo 290.- Detención domiciliaria 1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado: a) Es mayor de 65 años de edad; b) Adolece de una enfermedad grave o incurable; c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es una madre gestante”. Este último supuesto siempre y cuando esta medida pueda evitar el peligro de fuga u obstaculización. Así regulada la detención domiciliaria es una alternativa coercitiva a la prisión preventiva. (49) Corresponde a una concepción idealista de la ley y del Derecho, desde esa perspectiva se califica de injusta cualquier solución por fuera de la legislación; es una de la expresiones del positivismo. (50) Señala García Amado, que “(…) método interpretativo-subsuntivo y método ponderativosubsuntivo son intercambiables, y que lo que acontece cuando se usa uno u otro es una elección de método, pues cada juez (o profesor) escogerá entre ellos según más le convenga, según le parezca en esa oportunidad más fácil justificar el fallo argumentando sobre interpretaciones de las normas al hilo del caso o sobre ‘pesos’ de los hechos del caso”. García Amado, Juan Antonio. “La esencial intercambiabilidad del método ponderativo-subsuntivo y el interpretativo-subsuntivo y las ventajas e inconvenientes de cada uno”. En: García García, Mayolo y Moreno Cruz, Rodolfo (coords.). Argumentación jurídica. Fisonomía desde una óptica forense. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2014, p. 33. Recuperado de: . Así también Guastini Guastini, Ricardo. Distinguiendo. Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 169170. (51) Ramos Méndez, Francisco. Enjuiciamiento criminal, duodécima lectura constitucional. Ediciones Atelier, 2016, p. 340; Neyra Flores, José. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Idemsa, Lima, 2015, p. 163; Rubio Correa, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú - Fondo Editorial, Lima, 2005, p. 251; Barona Vilar, Silvia y Cubas Villanueva, Víctor. El nuevo proceso penal. 2ª edición. Palestra, Lima, 2015, p. 438; Pujadas Tortosa, Virginia. Teoría general de las medidas cautelares penal. Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 140-142; González-Cuéllar Serrano, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 69; Miranda Estrampes, Manuel. La prueba en el proceso penal acusatorio. Juristas Editores, Caro & Asociados y CEDPE, Lima, 2012, pp. 163-169; y, Serrano Maillo, Isabel. “El derecho a la libertad y la prisión provisional”. En: UNED, Anuario de la Escuela de Práctica Jurídica. N° 1, 20016, Madrid, pp. 2 y 11. (52) Es suficiente con dar lectura al catálogo de principios previstos en los artículos 2 y 139 de la Constitución Política. (53) Por conocimiento experto abarcamos el científico, tecnológico, técnico, artístico, pero con la

condición de competencia y destreza en su aplicación. (54) Empero, si concurren eventualmente se presenta o postula otra hipótesis alternativa que también tenga la capacidad de explicar con plausibilidad los elementos de juicio, por lo que, entonces, no es posible afirmar gravedad de los elementos de “convicción”.

Análisis crítico del Acuerdo Plenario sobre la medida de prisión preventiva VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ (*) En gran parte de los casos, la prisión provisional es más grave que la posterior sanción penal. Por eso, ella se desarrolló en la práctica ya desde hace mucho tiempo hasta convertirse en un medio de “azote procesal” que no se distingue del posible resultado procesal.(**)

I.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Nos hemos propuesto realizar un examen crítico de la ratio decidendi del Acuerdo Plenario N° 01-2019/CJ-116 expedido recientemente por el pleno de jueces penales de la Corte Suprema, a efectos de determinar si tiene una sólida justificación o carece de la misma; y, a su vez, determinar si es compatible con la Constitución Política del Estado. Debido a los numerosos problemas que se desprenden de esta institución procesal, se ha desencadenado una especial atención por parte de los medios de comunicación y de los ciudadanos sobre la actuación del sistema de administración de justicia. Debe tenerse presente que para la imposición de esta medida requiere de operadores jurídicos con amplios conocimientos, y, aunque, no es posible exigirles a los ciudadanos que ostenten conocimientos técnicos, si es posible exigirle a la sociedad mantenerse informada, de igual manera, a la prensa. La medida de prisión preventiva es dictada solo si se cumplen los presupuestos que exigen la norma procesal. Resulta importante advertir que el requerimiento de la medida solicitada por los fiscales o la imposición de la medida dictada por los jueces, debe ser concebida como una medida de aseguramiento del proceso de carácter excepcional. En la práctica judicial se suele requerir la medida de prisión preventiva como parte de una estrategia que responde al denominado “populismo

punitivo”, y no para sancionar a quién resulte responsable de la comisión de un hecho punible. La imposición de esta medida, en tal sentido, debe estar orientada a la finalidad de la medida cautelar, para lo cual los jueces deben cumplir su rol de control de la legalidad y constitucionalidad, en atención a los derechos fundamentales involucrados, y con especial énfasis, al derecho de libertad. II.

ASPECTOS CONCEPTUALES

La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, ha uniformizado el marco conceptual para el análisis de la medida de coerción, señalando que: “1. La prisión preventiva es una institución procesal, de relevancia constitucional, que, como medida de coerción de carácter personal, priva procesalmente de la libertad personal a un imputado por un tiempo determinado, legalmente previsto y judicialmente establecido, en función a la tutela de los fines característicos del proceso –que este se desarrolle regularmente en función a su meta de esclarecimiento de la verdad (ordenada averiguación de los hechos), a la necesidad de garantizar la presencia del imputado a las actuaciones procesales y al aseguramiento de la ejecución de la pena (Barona Vilar, Silvia. Prisión provisional y medidas alternativas. Editorial Bosch, Barcelona, 1988, pp. 20-21)–. Así las cosas, se tiene, de un lado, que el derecho a la libertad, al igual que todos los derechos no revista carácter absoluto – tiene, como es lógico y coherente en el juego de contrapesos constitucionales, posibles restricciones–, pero es de tener presente que la libertad representa un papel nuclear en el sistema del Estado Constitucional y que su limitación debe, decidirse con las garantías constitucionales y legales correspondientes (Sentencia del Tribunal Constitucional Español –en adelante, STCE–, 3/1992, de 13 de enero); y, de otro lado, precisamente por lo anterior, la prisión preventiva solo puede fundarse en la necesidad de (i) asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal, (ii) garantizar una investigación, (iii) afianzar un enjuiciamiento debido de los hechos, y (iv) de asegurar la ejecución penal –correcta averiguación de la verdad y actuación de

la ley penal– (Jauchen, Eduardo. Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo II, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2012, p. 567). 2. Las medidas de coerción en general y la prisión preventiva en particular, pretenden evitar, en tanto el proceso jurisdiccional penal es un instrumento que requiere de tiempo, que se frustre el adecuado desarrollo de la causa –desarrollo eficiente de la investigación acotó la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, SCoIDH), caso Suárez Rosero vs. Ecuador, de 12 de noviembre de 1997–, así como que, llegado el caso, no se producirá una resolución ineficaz (conforme: Piñol Rodríguez, José Ramón y otros. Derecho Procesal Penal, Editorial Civitas, Pamplona, 2009, p. 345). Su función es netamente procesal. La prisión preventiva es, sin duda, una de las más intensas intromisiones en las esferas de libertad y personalidad del ciudadano (Reyna Alfaro, Luis Miguel. Manual de Derecho Procesal Penal, Ediciones Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 445). 3. Estos fines se concretan mediante la identificación y neutralización, en el caso específico de la prisión preventiva (artículo 268, literal c), del CPP), de los denominados peligro de fuga y peligro de entorpecimiento (conforme: Oré Guardia, Arsenio. Manual de Derecho Procesal, Tomo 2, Editorial Reforma, Lima, 2014, p. 37). Así lo enfatizó, por lo demás, las SSCoIDH caso Chapano Álvarez y otro vs. Ecuador, de 21 de noviembre de 2007, párr. 103; y, caso J vs. Perú, de 27 de noviembre de 2013, párr. 159. 4. La nota característica de instrumentalidad fluye de lo expuesto anteriormente. La prisión preventiva está vinculada directamente a la pendencia del proceso penal declarativo de condena –si finaliza, esta decae o, en su caso, se convierte en medida ejecutiva–. Además, la prisión preventiva supone vinculación con el objeto y con los hechos que identifican la causa en cuestión; es decir, con la sentencia cuyo cumplimiento se intenta asegurar y con la tramitación debida que se pretende garantizar. Por eso la prisión preventiva se adecúa a los fines

que en cada caso se persigan, lo que supone incluso que el contenido de esta medida resulta idéntico a la condena que se llegue a imponer en la sentencia y a las medidas ejecutivas que se hayan de ordenar (Moreno Catena, Víctor y otro. Derecho Procesal Penal, 8ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 302). En otros términos, la instrumentalidad evita que la prisión preventiva sea un fin en sí misma y obliga a configurarla –y aplicarla judicialmente– como mero instrumento para hacer efectivos los fines cuya obtención la justifican” (Armenta Deu, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal, 5ª edición, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 169). En síntesis, consideramos que la finalidad de la medida de coerción: prisión preventiva cumple un rol de aseguramiento del proceso; entonces, cuando gran parte de la doctrina sostiene que la prisión preventiva sirve – precisamente– para la ejecución de la pena se está incurriendo en un adelanto del resultado del proceso penal, dándose por hecho que el imputado afrontará cargos por los hechos materia de investigación (presunción de culpabilidad). Oportunamente la Corte Suprema ha asegurado que la prisión preventiva no es una pena anticipada, sino que la misma responde a proteger el desarrollo y resultado del proceso; sin embargo, en la práctica cobra un enfoque distinto, pues se emplea como una modalidad de adelanto de la pena. III.

EXAMEN DE LAS REGLAS VINCULANTES

Pese a la existencia de opiniones diferidas a los desarrollados en el acuerdo plenario o las decisiones emitidas por la Corte Suprema, cabe resaltar el esfuerzo de unificar el criterio sobre una institución de complejo análisis y tratamiento como es la medida de prisión preventiva. Por otro lado, contrario a lo que un sector de la doctrina opina, consideramos que los acuerdos plenarios se encuentran revestidos de un carácter vinculante de conformidad con el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que las ejecutorias jurisprudenciales son de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales, y en caso que por excepción los jueces pretendan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución.

La Corte Suprema ha realizado esfuerzos para precisar los criterios sobre estándares de pruebas, que vienen a ser los niveles de corroboración – suficiente– para aceptar una proposición fáctica como probada(1); o, como los grados de confirmación de hipótesis. 1.

Presupuesto de la prisión preventiva: sospecha fuerte

En el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, en su fundamento 24 respecto a la sospecha grave señala que: “24. Un presupuesto imprescindible de la prisión preventiva, base de las causales o motivos que le corresponde y que solo deben examinarse a continuación para su dictación y mantenimiento, dice la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, (véase: Informe 2/97, de 11 de marzo de 1997, párr. 26), es el de sospecha grave y fundada, tal como está definido por el artículo 268, literal a), del Código Procesal Penal, a fin de determinar la fundabilidad de la pretensión de prisión preventiva del fiscal (Del Río Labarthe, Gonzalo. Prisión preventiva y medidas alternativas, Instituto Pacífico, Lima, 2016, p. 164). Así se ha establecido en la Sentencia Plenaria Casatoria Nº 1-20017/CIJ-433, de once de octubre de 2017, fundamentos jurídicos 23 y 24. Supone, según escribió Calamandrei, un preventivo cálculo de probabilidades sobre el resultado de la futura resolución judicial principal (conforme: Calderón Cerezo - Choclán Montalvo. Derecho Procesal Penal, Editorial Dykinson, Madrid, 2002, p. 266). El término “sospecha” debe entenderse, en sentido técnico jurídico, como el estado de conocimiento intermedio, de diferente intensidad, a partir de datos inculpatorios obtenidos en el curso de la averiguación del delito, que autorizan a dictar decisiones y practicar determinadas actuaciones. Se trata, entonces, de una conditio sine qua non de la legitimidad de la privación procesal de la libertad personal, cuya ausencia determina que la prisión preventiva dispuesto sea arbitraria (SCoIDH caso Tibi vs. Ecuador, de 7 de septiembre de 2004).

Apuntó la STEDH de 30 de agosto de 1990, caso Fox, Campbell y Hartley vs. Reino Unido que este requisito inserta una exigencia de racionalidad –que incluye la solidez– de los indicios y es una parte fundamental de la protección que proporciona el Derecho Internacional de los Derechos Humanos contra las privaciones de libertad arbitrarias. Presupone la existencia de hechos o informes adecuados para convencer a un observador imparcial de que el individuo de que se trate pudo haber cometido el delito. Lo que puede considerarse “racional” dependerá del conjunto de las circunstancias; es decir, que el juez debe valorarlos según las máximas de la experiencia y del normal sentido común (conforme: Gutiérrez De Cabiedes, Pablo. La prisión provisional. Editorial Aranzadi, Pamplona, 2004, p. 130). Si bien la sospecha fuerte es más intensa que la sospecha suficiente, pero por lo general se sustenta sobre una base más estrecha de resultados investigativos provisionales, por lo que muy bien puede ocurrir que se dicte una orden de prisión preventiva, aunque no se pueda aún decir que se llegará a la apertura del juicio oral –el curso de las investigaciones determinará si esa sospecha fuerte se mantiene o se relativiza o excluye– (Volk, Klaus. Curso Fundamental de Derecho Procesal Penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 115). Además, precisamente por ello, por tratarse de un juicio de probabilidad –sujeto a la evolución de las investigaciones–, como previene Ortells Ramos, aunque subsista una duda, la prisión puede acordarse (Ortells Ramos, Manuel y otros. Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1991, p. 556)”. La Corte Suprema estima que un presupuesto material de la medida de prisión preventiva es el de sospecha grave y fundada, y citando a Calamandrei, esta sospecha se desenvuelve en un cálculo de probabilidad de futura decisión judicial. Así, se tiene las ponencias de los representantes de instituciones de la administración de justicia que cuestionaron(2) el uso del término sospecha, cuando lo correcto es utilizarse las categorías tradicionales de posibilidad, probabilidad y certeza. De allí que en este considerando la Corte Suprema enfatiza que la sospecha debe entenderse en un sentido

técnico jurídico, siendo un estado de conocimiento intermedio o probable y no de certeza, de diferente intensidad. La sospecha fuerte y la sospecha suficiente se distinguen una de la otra por el mayor grado de intensidad que ostenta la sospecha fuerte. A su vez, se ha establecido que la sospecha fuerte se da al inicio de la investigación y que en puridad es mayor el estándar de sospecha suficiente para acusar. Este estándar de prueba tiene como referente el artículo 160, inciso 1 del Código Procesal Penal alemán(3), que señala que tan pronto la fiscalía tenga conocimiento de la sospecha de un delito debe investigar. Para la doctrina alemana el término sospecha es un concepto central, por lo que la seguridad, la certeza y la verdad existen recién al final del juicio oral, en consecuencia, no existe hecho ni autores, sino sospecha del hecho e imputados en los estadios previos a la emisión de una sentencia condenatoria(4). En ese sentido, la Corte Suprema mediante el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, en su fundamento 25, ha señalado que: “25. La verificación de esta sospecha fuerte requiere, en tanto juicio de atribución el delito al imputado, el examen de las fuentes-medios de investigación o de las entes-medios de prueba lícitos –la licitud es un componente necesario del concepto de prueba– acopiados en el curso de la causa –principalmente por el fiscal, aunque también es de examinar los que puede presentar el imputado y su defensa–, tras cuyo análisis corresponda concluir, desde una inferencia razonable, que el imputado es fundadamente sospechoso; esto es, que exista un alto grado de probabilidad de que él luego va a ser condenado –el estándar probatorio es particularmente alto, aunque no al nivel de la sentencia condenatoria (no se requiere certeza sobre la imputación (Sentencia Casatoria N° 626-2013-Moquegua, de 30 de junio de 2015, fundamento jurídico 24)–, mientras que la ‘sospecha suficiente’ quiere decir llanamente simple existencia de la probabilidad respecto de una futura condena. O, expuesta esta causal en términos negativos, los elementos de juicio que apoyen la acusación –los extremos esenciales y necesarios de la imputación fiscal– deben ser suficientemente consistentes para considerar baja la probabilidad de que el sometido a prisión preventiva acabe finalmente absuelto, y, por tanto, resulte

injustificada la medida de coerción (conforme: Ferrer Beltrán, Jordi: Obra citada, p. 146). Se ha de afirmar un juicio de probabilidad sentado en criterios objetivos sólidos o indicios consistentes (STCE 128/1995, de 26 de julio, fundamento jurídico 3); esto es, contar con un sistema coherente de datos graves, precisos y concordantes, y con un alto grado de confianza, consistencia, fiabilidad y credibilidad, sin llegar, por cierto, al estándar de convencimiento más allá de toda duda razonable, propio de la sentencia condenatoria (conforme: Castillo Alva, José Luis. El fumus comissi delicti y el estándar probatorio en la prisión provisional. En: Vásquez, Carmen (Coordinadora): Hechos y razonamiento probatorio, Zela Grupo Editorial, Lima, 2019, pp. 223231). Este juicio de probabilidad fuerte o alto grado de probabilidad, como enfatizaron Roxin/Schünemann, requiere asumir, con tal entidad o nivel de probabilidad, de que el imputado ha cometido el hecho delictivo –como autor o como partícipe– y de que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (Roxin, Claus - Schünemann, Bernd. Derecho Procesal Penal, Ediciones Didot, Buenos Aires, 2019, pp. 374-375). No es de recibo una medida de coerción ante un hecho no incriminado o no punible, pues la culpabilidad indicada por esos síntomas significa condena probable y es una probabilidad igual a cero cuando existan desacriminantes, causas de exclusión de la responsabilidad penal o hechos extintivos (conforme: Cordero, Franco. Obra citada, p. 404. Bernal Cuellar Montealegre Lynett. El Proceso Penal, Tomo I, 6ª Edición, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 523). Araya Vegas denomina a este presupuesto: “mérito sustantivo” y le da el tratamiento de un presupuesto de persecución penal –que podría implicar una contraditio in terminis al reunir en una misma institución jurídica lo material y lo procesal–, y que no obstante lo entiende, correctamente, como un grado de probabilidad suficiente –fuerte, diríamos nosotros– de que el sujeto procesado cometió un hecho delictivo que tiene prevista una pena privativa de libertad, así como de elementos de prueba objetivos –en puridad, elementos de investigación, que el Código denomina muy ampliamente “elementos

de convicción”– para determinar su vinculación con el hecho atribuido (Araya Vega, Alfredo. La prisión preventiva - Tratamiento desde los Derechos Humanos, Editorial Ideas, Lima, 2014, p. 49)”. Tras el pleno casatorio, los jueces de las salas penales permanente, transitoria y especial de la Corte Suprema han establecido parámetros para identificar la existencia de sospecha fuerte a partir de una investigación que demuestre que la probabilidad de la comisión del delito sea muy alta. Así, postula que siendo un juicio de atribución del delito, se debe examinar fuentes de pruebas acopiadas durante la investigación contrastando con los que presente la defensa del imputado, para luego de un análisis concluir si el imputado es fundadamente sospechoso. En esa misma línea interpretativa, la Sentencia Plenaria Casatoria N ° 01-2017/CIJ-433 ratifica la precisión del estándar de prueba para su persecución procesal y condenar, como más allá de toda duda razonable, sin considerar que la definición de esta regla en el sistema anglosajón es ya de por sí complicada. Al respecto, Laudan sostiene que: “(…) muchas de las reglas y procedimientos que regulan los procesos penales en los Estados Unidos –reglas que, en su mayoría, supuestamente están diseñadas para ayudar en el proceso de averiguación de la verdad– son ellas mismas las causantes de muchos veredictos incorrectos. Quiero decir, también, que el estándar de prueba aplicable en materia penal, ‘más allá de toda duda razonable’, es abismalmente poco claro para todos aquellos –jurados, jueces y abogados– cuya tarea consiste en velar por la satisfacción de dicho estándar en cada caso”(5). El autor antes citado en su investigación sobre el estándar de la prueba concluye que: “(…) dicha noción es penosamente inadecuada, deliberadamente poco clara, totalmente subjetiva y abierta a un número de interpretaciones semejante al número de jueces en funciones, a quienes, en última

instancia, les corresponde explicar a los jurados en qué consiste la prueba que satisface tal estándar”(6). Para que la eficacia de persecución procesal prevalezca, la Corte Suprema es la llamada a delimitar los criterios jurisprudenciales para darle el contenido necesario a la prueba. Sobre lo dicho, en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, en su fundamento 26 versa lo siguiente: “26. Desde la perspectiva del juez, la probabilidad que se requiere, a diferencia de la certeza, significa un acercamiento plausible al éxito de la acción emprendida, esto es el juicio del sujeto cognoscente que estima haberse acercado al resultado buscado, el resultado de la verdad, aunque reconoce no haber alcanzado totalmente; en otras palabras, no está convencido de estar en posesión de la verdad, pero cree que se ha aproximado a ella (Maier, Julio B.J. Derecho Procesal Penal I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 843). Los datos o elementos que aportan las fuentes-medios de investigación o de prueba han de ser graves; no bastan débiles probabilidades, aunque es de entender que las probabilidades no son cuantifícables. Ahora bien, es de aclarar que el indicio en materia de coerción procesal, a diferencia del indicio en materia de probatoria –propio de la etapa principal del juicio oral y utilizado para fundar la sentencia condenatoria–, tras la interpretación objetiva de la fuente-medio de investigación o de prueba (preconstituida, o anticipada si fuere el caso) –fase de traslación en la apreciación de los mismos–, valorados libremente –que no arbitrariamente– por el órgano jurisdiccional, da lugar a un juicio centralmente hipotético –con cierto nivel de incertidumbre–, en cuya virtud el indicio es la base fáctica –no de una comprobación, propia del indicio probatorio– de una predicción, esto es, para afirmar la posibilidad que algo suceda en el futuro –no que sucedió en el pasado–: no da lugar a afirmar una probabilidad tan alta que equivalga a la certeza jurídica (Pujadas Tortosa, Virginia. Obra citada, p. 210).

No se puede anticipar lo que es propio del juicio oral –si se cuenta con pruebas suficientes o no para dictar en su día una sentencia condenatoria contra el imputado, si habrán de prosperar o no algunas de las alegaciones autoexculpatorias que el mismo efectúa–, sino si constan en la causa datos e indicios suficientes de que el imputado intervino, de uno u otro modo, en la comisión del delito atribuido”. Los jueces supremos enfatizan en la probabilidad como un acercamiento a la certeza, por lo que es un dogma que a partir de los elementos de convicción ofrecidos por la fiscalía, se estima presunto culpable al imputado. Esto nos acerca a la predicción como proyección mental sobre el acontecer de un hecho futuro. Sobre este aspecto de la epistemología sostiene Muñoz Sabaté: “La predicción o profecía de lo que puede ocurrir o pudiera haber ocurrido es algo que pese a ser calificado generalmente como prueba, no lo es, ya que en estos supuestos no se historifica ningún hecho pasado, sino algo virtual o futuro. Aquí no se hace ningún juicio de verosimilitud, típico de la prueba, sino de previsibilidad. En la retórica aristotélica se trataría de un discurso deliberativo. Tal ocurre por ejemplo con la apreciación del periculum in mora en las medidas cautelares o del lucrum cessans en la determinación de los daños y perjuicios. Otro ejemplo pudiera ser la probabilidad de vida que le resta al contratante de un contrato aleatorio a fin de valorar la desproporción o la ausencia de causa. También el cálculo de un riesgo. Claro que al revés del caso de los argumenta, aquí se suele trabajar con materiales (medios de prueba) a los que les busca una proyección más allá del presente y de ahí lo arraigada que se halla en la doctrina y jurisprudencia su calificación como prueba. Ex pretéritas praesumitur circa futurum. En realidad lo único que identifica la predicción con la retrodicción es que se trata de una proposición que en el momento de enunciarse no se sabe si es verdadera o falsa pero que al revés de esta última no es posible ontológicamente comprobar a priori su certeza. De ahí que se la identifique con los llamados cursos causales no verificables”(7).

La probabilidad de que un hecho se realice en el futuro está en el quid de las medidas cautelares y en el buen derecho o de fumus comissi delicti, por lo que debe ponerse especial atención a que esta probabilidad se funde en fuertes elementos de convicción y no en simples conjeturas. El Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, en su fundamento 27 desarrolla lo siguiente: “27. El juicio de imputación, siempre de un determinado delito, requiere, por consiguiente, de que precisamente el hecho sea delictivo –este no puede carecer de tipicidad penal– y que, además, no se acredite la concurrencia de alguna causa de exención o extinción de la responsabilidad penal (artículos 20 y 78 del Código Penal) (Gimeno Sendra, Vicente. Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Editorial Civitas, Pamplona, 2015, p. 684). La prisión preventiva supone un cierto grado de desarrollo de la imputación, una probabilidad concreta de que el imputado haya cometido el hecho punible. Es, empero, un requisito indispensable pero no suficiente pues debe ser confirmado por el peligrosismo procesal (conforme: Quiroz Salazar, William. Prisión preventiva - Perspectiva constitucional, dogmática y del control de convencionalidad. Editorial Ideas, Lima, 2014, pp. 146-147). La imputación, entonces, requiere, primero, de la existencia de un hecho constitutivo de infracción penal; y, segundo, de la existencia de un sujeto pasivo del proceso penal (de un imputado, contra quien se ha dictado la inculpación formal es decir, con mayor precisión. Disposición Fiscal de formalización de la investigación preparatoria). Este análisis de alta probabilidad debe realizarse, como enfatizó la Sentencia Casatoria N° 564-2016-Loreto, de 12 de noviembre de 2018, fundamento jurídico 5, no solo a partir de un alto grado de probabilidad de la comisión del delito y de la intervención del imputado, examinándose los actos de investigación de manera individual y conjunta –así, incluso, lo estableció la sentencia casatoria vinculante N ° 626-2013-Moquegua de 30 de junio de 2015–, sino además conforme con los criterios propios de la teoría de la imputación objetiva y subjetiva; y, tiene como sustento, que los cargos sean concretos y definan con claridad lo penalmente relevante (Sentencia Casatoria N° 724-2015-Piura, de 15 de abril de 2016).

No basta la concurrencia, en el caso, de meros indicios – procedimentales, claro está– o de sospechas genéricas; se exigen, pues, fuentes-medios de investigación o, en su caso, de prueba, directas o indirectas “(...) que sean plurales, coincidentes en un mismo resultado, y fundadas; el juicio de alta probabilidad debe ser razonable y asentado en criterios objetivos suficientes” (Asencio Mellado, José María. Obra citada, pp. 827-828). En suma, se precisa la existencia de datos concretos indicadores de un injusto penal importante para las actuaciones de la causa, que con alta probabilidad permiten concluir, provisionalmente como es obvio, la concurrencia del hecho y de su vinculación con el imputado –que hay probabilidad, alta, de delito (con la presencia –agregamos– de toda sus categorías materiales: tipicidad, antijuricidad; culpabilidad y punibilidad; así como de los presupuestos procesales correspondientes) y de que el imputado es responsable del mismo– (Sentencia del Tribunal Supremo Español en adelante, STSE241/2009, de 13 de marzo). El juzgador, desde luego, debe explicitar la relación indiciaría de aquel o aquellos medios de investigación o de prueba (preconstituida o, excepcionalmente, anticipada) que relacionan manera preliminar al procesado con el hecho imputado (conforme: STC N° 0349 y PHC/TC de 21 de abril de 2017)”. ¿Cuál es el impacto del juicio de imputación en la prisión preventiva? La Corte Suprema señala que para atribuir provisionalmente responsabilidad se requiere de un hecho típico y de la ausencia de concurrencia de la exención o extinción de la acción penal. Superado este estadio es posible discutir la tipicidad y las demás categorías del delito: culpabilidad y punibilidad. Entonces, si se postula que el imputado se encuentra vinculado a un hecho ilícito, y si este hecho supera cada una de las categorías del delito, cabe la posibilidad de una discusión respecto al fondo; de lo contrario, si los hechos carecen de contundencia y claridad, estaríamos ante un mini juicio del requerimiento de prisión preventiva, distorsionando la naturaleza de la misma. Esta regla deja sin efecto –a nuestro entender– la prohibición de discusión de la tipicidad según la Casación N° 626-2013-Moquegua, e incorpora la quinta regla vinculante de la Casación N° 564-2016-Loreto, que estableció que el alcance de la apariencia del delito es definido no solo desde una perspectiva procesal con la existencia de fundados y graves elementos de

convicción que permitan sostener la alta probabilidad de su comisión sino también sustantiva. Debiendo examinarse si el hecho imputado se encuentra regulado en la normativa penal y si el hecho se subsume a la norma. La Corte Suprema en la Casación N° 5642016-Loreto estima que esta evaluación debe realizarse conforme a los criterios propios de la teoría de la imputación objetiva y subjetiva, que no es sino un juicio de tipicidad. 2.

Motivos de prisión preventiva: requisitos

Lo requisitos de la prisión preventiva desarrollados en el Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116 son los siguientes: “34. Los motivos de prisión preventiva, que se rigen en requisitos de la prisión preventiva, son dos: (i) delito grave, y (ii) peligrosismo procesal (periculum libertatis, que en el proceso civil se denomina periculum in mora)”. En este considerando el Acuerdo Plenario N° 012019 no hace más que describir los requisitos materiales de prisión preventiva tal como está fijado en el artículo 268 del Código Procesal Penal. 35. Delito grave. El artículo 268 del Código Procesal Penal, desde el subprincipio de proporcionalidad estricta fijó un mínimo legal de carácter objetivo, cuantitativo, en función a la pena privativa de libertad previsible para el caso concreto –no de simple conminación penal abstracta–. Estipuló, al respecto: ‘que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad’, bajo el entendido implícito que más allá de cuatro años de pena privativa de libertad siempre será efectiva (así, artículo 57 del Código Penal). El pronóstico judicial sobre el fondo o mérito de las actuaciones, siempre provisional por cierto, debe asumir los criterios de medición de la pena conforme al conjunto de las disposiciones del Código Penal; y, en su caso, si se está ante un concurso ideal o real de delitos, delito continuado o concurso aparente de leyes (o unidad de ley).

Dos pues son los ejes de este requisito: 1. Gravedad y características del delito imputado. 2. Entidad de la pena que en concreto podría merecer el imputado, a partir de las concretas circunstancias del caso y de las características personales del imputado. La valoración del legislador, respecto de la conminación penal, es desde luego determinante”. El artículo 268 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) ha determinado como uno de los presupuestos materiales para la imposición de la medida de prisión preventiva, que la sanción a imponerse sea superior a los cuatros años de pena privativa de libertad. El acuerdo plenario materia de análisis recoge una regla de interpretación de antigua data, al considerar la pena en un sentido abstracto, siendo esto incorrecto, pues estamos ante una suerte de pronóstico judicial para establecer de manera provisional cuánto sería la posible sanción del condenado. Por otro lado, precisa que en esta medición sobre delito grave, debe girar en la gravedad y la pena que en concreto debe ser aplicada al imputado, esto es predicción de pena probable. Y, así, lo ha expresado el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, en su fundamento 36: “36. Es de entender que si el pronóstico de pena concreta no será, en ningún caso, superior a cuatro años de privación de libertad, ya no cabe analizar el peligrosismo procesal y corresponderá inevitablemente dictar mandato de comparecencia. El juicio de proporcionalidad estricta así lo demanda, sin excepciones. Otro supuesto se presenta cuando la ley no autoriza, por ejemplo, imponer pena suspendida o reserva de fallo condenatorio, pese a que la pena privativa de libertad no supere ese límite –lo que no obsta, desde luego a las conversiones autorizadas legalmente–. Estos preceptos, como es patente, solo se refieren al juicio de medición para la imposición de la pena en la sentencia, consecuentemente, no se opone a que durante el proceso el imputado esté en libertad, para lo cual, en todo caso, pueden imponerse determinadas restricciones, siempre si

son razonables para evitar que este fugue o manipule fuentes de investigación o de prueba o que, en su día, se sustraiga a la ejecución de la pena”. En este considerando se hace referencia nuevamente al pronóstico de la pena, aduciendo que esta debe ser concreta y superior a los cuatro años. De ser menor no cabe analizar el peligro procesal, pues este exige la acreditación de la concurrencia copulativa de los requisitos para que se discuta la medida de prisión preventiva. Es de señalar que el pronóstico de la pena no tiene mayor impacto en los delitos con penas leves, pero de tratarse de delitos graves, existe una alta probabilidad de que se fije penas superiores, como sucede en los delitos de robo agravado, secuestro, organización criminal. También, se ha desarrollados aquellos supuestos en los que la ley no autoriza la imposición de una pena suspendida pese a que la prognosis de la pena no supera los cuatro años(8), como, por ejemplo, los delitos contra la Administración Pública, que pese a tener penas menores a cuatro años son de carácter efectiva. La prohibición de reserva de fallo condenatorio no es impedimento para que el imputado se encuentre en libertad, pues la discusión de la efectividad de la pena se da en la sentencia. Así, el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, en su fundamento 37 señala que: “37. De otro lado, si se trata de delitos especialmente graves, conminados con penas especialmente elevadas –en este punto se ha de seguir el criterio objetivo asumido por el legislador penal, el mismo que está en función a la pena concreta que podría merecer el imputado en caso de condena–, como, por ejemplo: cadena perpetua o pena privativa de libertad no menor de quince años, que exceden con creces los límites mínimos legalmente previstos, siempre se entenderá que es un requisito necesario pero no suficiente para imponer mandato de prisión preventiva, aunque, siguiendo verbigracia a la sentencia del Tribunal Constitucional Alemán, BVerfGE, 19, 342 (350), invariablemente se requerirá la presencia del peligrosismo procesal; no obstante, en la verificación de su existencia, no se debe ser tan exigente para imponer el baremo de sospecha fuerte, sino será de rigor asumir el de sospecha suficiente –grado inmediatamente inferior a la sospecha

fuerte– (confróntese: Roxin/Schünemann. Obra citada, pp. 376-377), pues el análisis está precedido razonablemente de un dato fuerte de pena elevada, a la que el imputado no es ajeno en cuanto su conocimiento y riesgos –lo que desde ya, legalmente, constituye una situación constitutiva del riesgo de fuga–, y que hace más probable el peligro para el debido cauce el proceso y, por tanto, marca una pauta sólida de riesgo de fuga. En igual sentido, se debe comprender bajo estas mismas consideraciones aquellas conductas que están vinculadas a la actuación delictiva de personas integradas a la criminalidad organizada, de especial preocupación por la comunidad internacional –que, como apuntó el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, se trata de un flagelo que constituye un problema mundial (“Prefacio”. En: Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y sus protocolos. Nueva York. 2004. p. iv)– y de una obvia lesividad social que incluso ha merecido la institucionalización de diversos convenios sobre la materia, especialmente la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional, de diciembre de 2000, cuyos lineamientos básicos han de seguirse en sede nacional. Cuando se menciona el grado de sospecha ‘suficiente’, siempre en clave de evaluación provisoria del suceso histórico postulado por la Fiscalía, debe entenderse que su acreditación prima facie resulta probable –más probable que una futura absolución–, aunque menor que la sospecha vehemente o fuerte (Volk, Klaus. Obra citada, p. 78). Es lo que se denomina ‘probabilidad preponderante’, no alto grado de probabilidad, propio de la sospecha fuerte y vehemente (Roxin; Schunemann: Obra citada, pp. 375 y 497)”. La Corte Suprema en el acuerdo plenario objeto de evaluación, en su fundamento jurídico 37 desarrolla los delitos especialmente graves como el de tráfico de drogas, secuestro y lavado de activos, delitos conminados con penas elevadas; así, determina un estándar de prueba para la evaluación de la

prognosis y refiere que la verificación no debe ser tan exigente hasta llegar a la sospecha fuerte, siendo el Ministerio Público el obligado por ley a acreditarlo en su requerimiento de prisión preventiva. Aunque el mismo no resulta suficiente, debido a que existe una marcada creencia que los requisitos son copulativos, por lo que faltaría valorar aquí el riesgo de fuga o la perturbación de fuentes de prueba. Respecto a la sospecha suficiente, se ha equiparado con el estándar de prueba denominado probabilidad preponderante que proviene del Derecho Civil –Common Law estadounidense–. Michele Taruffo(9), hace una descripción de este estándar y sostiene que estamos frente a una hipótesis con diferente grado de confirmación, por lo que el juez deberá elegir por aquella que posee mayor probabilidad. Asimismo, resulta necesario comentar el fundamento 38 del acuerdo plenario materia de análisis del presente artículo, cuyo tenor literal es el siguiente: “38. Con motivo de las ulteriores modificaciones de la legislación penal, en especial con la inclusión de la ‘vigilancia electrónica personal’, cuyas disposiciones vigentes son el Decreto Legislativo N° 1322, de 6-1-2017, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N ° 004-2017-JUS, de 9 de marzo de 2017, modificado por el Decreto Supremo N° 006-2018/JUS, de 14 de mayo de 2018, es de rigor asumir una perspectiva adicional a la pena concreta estatuida por el citado artículo 268 del Código Procesal Penal. En efecto, el artículo 5, apartado 1, literal a), del aludido Decreto Legislativo, fijó como baremo “(...) cuando la imputación se refiera a la presunta comisión de delitos sancionados con una pena no mayor a ocho años” para la vigilancia electrónica personal. La correcta interpretación de este precepto es que se refiere a la pena concreta, pues de otra forma no se entendería que para el caso de los condenados el límite es, precisamente, ocho años de pena privativa de libertad impuesta (literal “b” de dicha disposición legal). El principio-derecho de igualdad ante la ley se quebraría si se adoptan dos baremos para definir una misma institución jurídica cuando se trata de identificar el límite penológico

correspondiente, que obviamente debe ser el mismo para ambos. Nada justifica razonablemente una opción distinta; ni los fundamentos ni su objetivo político criminal”. El tribunal supremo en el ámbito del pronóstico de la pena ha adoptado una interpretación vinculando la proyección de la pena fijada por el artículo 268 del CPP al procedimiento de vigilancia electrónica personal dispuesto por el Decreto Legislativo N° 1322. Esta norma dispone que en ciertos casos una persona pueda ser puesta en libertad, pero bajo vigilancia electrónica. También, la norma refiere que al tratarse de imputaciones sobre comisiones de delitos con una pena mayor a ocho años, debe entenderse que se trata de la pena concreta. En cuanto al peligro procesal, el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ116, en su fundamento 39 desarrolla que: “39. Peligrosismo procesal (periculum libertatis). Este peligrosismo, afirma Gutiérrez De Cabiedes, nos remite a los riesgos relevantes, y estos, a las finalidades constitucionales legítimas de esta medida (Gutiérrez De Cabiedes, Pablo: Obra citada, p. 131), por lo que es el elemento más importante para evaluar la validez de una medida de coerción y en él se advierte mejor que en ningún otro elemento las funciones que están sí llamadas a cumplir las referidas medidas de coerción (Del Río Labarthe, Gonzalo. Obra citada, p. 113). El Código Procesal Penal asumió la concepción o teoría de los dos peligros para justificar convencional y constitucionalmente la prisión preventiva: peligro de fuga y peligro de obstaculización. Solo se requiere la concurrencia de un peligro o riesgo procesal concreto para justificar la prisión preventiva; puede ser uno u otro, sin perjuicio de que puedan concurrir los dos peligros. Esta es la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (SSCoIDH de 12 de noviembre de 1997, caso Suarez Rosero vs. Ecuador, párr. 77; y, de 20 de noviembre de 2014, caso Arguelles y otros vs. Argentina, párr. 120). A esto se denomina, siguiendo a Ortells Ramos, “situaciones constitutivas del riesgo”, y las constancias de su consagración “circunstancias

acreditativas del riesgo” (Ortells Ramos, Manuel. “Para una sistematización de las medidas cautelares en el proceso penal”. En: Revista General de Legislación y Jurisprudencia, núm. 244, tomo 254, mayo de 1998, Madrid, p. 439 y ss.). El peligrosismo o peligro procesal fundamenta y justifica la prisión preventiva (Pérez López, Jorge. “El peligro procesal como presupuesto de la medida coercitiva personal de prisión preventiva”. En: Revista Derecho y Cambia Social, Lima, 2005, p. 5. SSTC N°s 1821-2006-PH/TC; 1091-2002-HC/TC; y, 2268-22HC/TC). A través del periculum libertatis se establecen precisamente los fines que puede cumplir la prisión preventiva, y representa la medida de su propia constitucionalidad. Esta prevención, por lo demás, aparta a la prisión preventiva de tener como función la de anticipar la pena, la de calmar la alarma social o la de ser un instrumento de la investigación penal de modo que el juez estuviera facultado para ordenar el ingreso o salida del establecimiento penal en función de la actitud que adopte el investigado en el proceso, o de su disposición al esclarecimiento de los hechos (conforme: Moreno Catena, Víctor y otros. Obra citada, pp. 325-326). Así se ha pronunciado las SSTC N° 3357-2003-HC/TC, de 2 de agosto de 2002; y, N° 791-2002-HC/TC, de 21 de junio de 2005. En este mismo sentido, insiste Bruzonne, los motivos que justifican la prisión preventiva se vinculan en forma directa con los fines del proceso: averiguación de la verdad y cumplimiento del derecho material, en un contexto donde también se reclama que la utilización de la coerción estatal sea racional, proporcionada a sus fines y solo se utilice como última posibilidad para la solución del conflicto que el Derecho Penal define como delito (Bruzonne, Gustavo. “La prisión preventiva en la encrucijada”. En: La reforma procesal penal a diez años de su implementación en el Perú, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Lima, 2016, p. 110)”. La Corte Suprema señala que el peligro procesal es el elemento más importante para evaluar una posible prisión preventiva, si bien en la norma procesal se tiene dos modalidades de peligrosismo procesal, como afectación

de fuentes de prueba y riesgo de fuga, solo se requiere un tipo de este peligro para justificar la prisión preventiva y en el entendido que se habría acreditado el fumus comissi delicti y también la prognosis. El acuerdo plenario ha establecido que la prisión preventiva no tiene como función anticipar la pena ni calmar la alarma social o de ser un instrumento de investigación penal, sino que este es un medio de coerción racional y proporcional, utilizada en la medida en que determine la verdad en un proceso. Consideramos que lo advertido por la Corte Suprema es erróneo, pues ello implicaría asumir que el investigado sería condenado. En tal caso, la prisión preventiva es una medida de coerción que alcanza su justificación en el desarrollo ordenado del proceso para la obtención de la decisión final y para asegurar la presencia del investigado renuente. 3.

Riesgo procesal “40. Para la acreditación del riesgo el juez debe apreciar y declarar la existencia del peligro a partir de los datos de la causa lo que, sin duda, requiere de un complemento subjetivo de muy difícil concreción, que den cuenta de la capacidad del imputado de huir u obstruir la labor de la investigación; la probabilidad de estos peligros debe ser alta (conforme: Bernal Cuéllar - Montealegre Lynett. Obra Citada, pp. 529 y 535). En todo caso, su determinación obliga al juez, como acota Nieva Fenoll, a construir una perspectiva de futuro, así como evitando presunciones y, con mayor razón, meras conjeturas (conforme: Nieva Fenoll, Jordi. Derecho Procesal III, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2017, p. 285)”.

La Corte Suprema establece con bastante claridad que la existencia del peligro concreto debe ser debidamente acreditado con datos que necesariamente son objetivos. Con esta información se descarta cualquier tipo de subjetividad. En esta situación si bien se alude a un elemento subjetivo del imputado, esto es, la voluntad del agente de constituir una causal de peligro procesal, si es complicado pero aun así frente a esta situación es necesario

que se realice inferencia para concluir peligro procesal a partir de la construcción de premisas construidas con información que proviene del caso de tal forma que se pueda establecer una probabilidad de un acontecer de peligro procesal siempre dentro de una alta intensidad. 4.

Peligro de fuga

El criterio supremo desarrollado sobre el peligro de fuga se encuentra en el fundamento 41, afirmando lo siguiente: “41. Peligro de fuga. El literal c) del artículo 268 del Código Procesal Penal identificó este riesgo, siempre que sea razonable colegir, en razón a (i) los antecedentes del imputado y (ii) otras circunstancias del caso particular, que tratará de eludir la acción de la justicia –existencia de datos objetivos y sólidos, no de meras conjeturas, es decir, signos de alta importancia inductiva. A su vez, para calificar este peligro, el artículo 269 del citado Código reconoció cinco situaciones específicas constitutivas del referido riesgo o peligro, siempre entendidas, conforme a la primera norma, como numerus apertus se trata, en todo caso, de tipologías referenciales (confróntese: Del Río Labarthe, Gonzalo. Obra citada, p. 195). Fijó las siguientes: 1. El arraigo en el país, determinado por su domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país –no simplemente, de viajar al extranjero– o permanecer oculto. 2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento. 3. La magnitud del daño causado y la ausencia de actitud voluntaria para repararlo. 4. El comportamiento durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal –tal vez, el criterio rector en la materia–. 5. La pertenencia a una organización criminal o su reintegración a las mismas. En atención a lo expuesto, es patente que el fin primordial de este riesgo es la realización plena de la tutela jurisdiccional: la huida del

imputado frustraría no solo la futura ejecución de la pena sino, antes, el desarrollo normal del propio proceso penal (Guerra Pérez, Cristina. La decisión judicial de prisión preventiva, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 151). Estas situaciones específicas constitutivas del riesgo procesal son datos que la propia experiencia acredita como determinantes de un mayor o menor peligro, pero datos que abstractamente considerados nada significan, por lo que han de valorarse de modo individualizado (Asencio Mellado, José María. Derecho Procesal Penal, 3ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 209). Siempre, caso por caso. Este criterio, pues, como apunta Oré Guardia, siguiendo a Binder, es de naturaleza relacional y requiere identificar el vínculo que debe existir entre las circunstancias arriba descriptas y el peligro latente de que el procesado pueda efectivamente sustraerse a la acción de la justicia (Oré Guardia, Arsenio: Obra citada, p. 154). De estas situaciones específicas constitutivas del riesgo de fuga resalta, desde luego, las características del delito, así como la gravedad del mismo y de la pena. Se trata de una situación inicial y fundamental – abstracta– con fuerte relevancia en el pronóstico de fuga, por cuanto, como es innegable, la frustración de la acción de la administración de justicia se evidencia tanto por el hecho de que mayor gravedad más intensa cabe presumir la tentación de la huida, cuanto por el hecho de que a mayor gravedad de la acción cuya falta de enjuiciamiento se teme, mayor será el perjuicio que, en el caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la justicia, aunque pasados los primeros momentos de la investigación se necesita ponerse en relación con otros datos relativos tanto a las características del imputado –como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones con otros países, los medios económicos de los que dispone, etcétera– (confróntese: STEDH W. vs. Suiza, de 26 de enero de 1993; y, STCE 128/1995, de 26 de julio)”. Del análisis de este fundamento, se infiere que el peligro de fuga debe ser el resultado de un examen de información de alta importancia inductiva. Este presupuesto busca eliminar la construcción de máximas de la

experiencia sin sustento objetivo, y que vienen en su mayoría a ser apreciaciones subjetivas. Asimismo, se ha señalado que para calificar el riesgo de fuga, si bien el código alude a elementos que deben ser previamente valorados, estos son numerus clausus. El peligro de fuga como presupuesto de las medidas cautelares se encuentran bajo tres lineamientos, conforme ha sido desarrollado por el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, en su fundamento 42, señalando que: “42. La ley sitúa estas circunstancias como pertinentes para colegir razonablemente el peligro de fuga, bajo tres lineamientos: (i) que se invoquen como tales, como justificativas del peligro; (ii) que se acrediten desde una sospecha fuerte, que no necesariamente debe ser urgente(10), pero a la vez los medios de investigación o de prueba adjuntados indiquen cómo así el imputado podrá eludir la acción de la justicia, que tenga la oportunidad de hacerlo –sin explicación de esto último, tampoco se podrá justificar la existencia del riesgo (Nieva Fenoll, Jordi. Obra citada, p. 286)–; y, (iii) que las inferencias probatorias, racionalmente utilizadas, autoricen a sostener la existencia del peligro concreto de fuga –no hace falta, desde luego, que si la sospecha fuerte respecto de la imputación y del riesgo de fuga constan en la causa, se requiera además que el imputado intente de veras escaparse; solo se requiere que exista el riesgo razonable de que pueda hacerlo–. Cabe resaltar que en el pronóstico de peligro de fuga deben ponderarse todas las circunstancias a favor y en contra de la huida, y evitarse meras presunciones. Los hechos o datos en los que se basa este peligro –las situaciones específicas constitutivas del riesgo procesal– únicamente deben configurarse con una probabilidad que se corresponda con la sospecha fuerte: no se requiere un convencimiento cabal acerca de la verdad de los hechos en los que tal peligro se basa (conforme: Volk, Klaus. Obra citada, p. 113). Así, por ejemplo, si el delito tiene previsto una pena elevada, que excede con creces el mínimo legalmente previsto, pero es un extranjero y carece de residencia legal en el país, cabría dictar mandato de prisión preventiva;

igualmente, en delitos similares e integración en una organización criminal con contactos en el extranjero, por su propia dinámica delictiva, por sus contactos personales en esos países –v.gr.: lugar desde donde se proporciona la droga y/o se tiene los contactos–, es razonable estimar el persistente riesgo de fuga, aun cuando tenga arraigo social en el país (confróntese: STCE 145/2001, de 18 de junio). Empero, como acotó la STEDH Stogmuller vs. Austria, de 10 de noviembre de 1969, párr. 88, es claro que la simple posibilidad o facilidad que tiene el imputado para pasar la frontera, no implica peligro de fuga; se requiere la concurrencia de unas circunstancias, especialmente la pena grave que se prevé, o la singular oposición del acusado a la detención, o la falta de arraigo sólido en el país, que permitan suponer que las consecuencias y riesgos de la fuga, le parecerán un mal menor que la continuidad del encarcelamiento”. Cabe resaltar que este acuerdo plenario ha empleado algunas reglas del StPO alemán sobre prisión preventiva, regulada en su artículo 112; asimismo, se hace referencia a la sospecha fundada equivalente a la sospecha fuerte como estándar de prueba para el análisis del requerimiento cautelar de la fiscalía. El texto es como sigue: “StPO § 112 (1) La detención preventiva puede ser ordenada contra el inculpado si es sospechoso del acto de forma fundada, y si existe un motivo de detención. No puede ser ordenada si no guarda relación con el significado del asunto y de la punición o medidas de seguridad y detención que caben esperar. (2) Existe un motivo de detención si, en virtud de determinados hechos 1. Se constata que el inculpado es fugitivo o se oculta, 2. En la apreciación de las circunstancias del caso particular, existe el peligro de que el inculpado con comparezca en el procedimiento, o

3. El comportamiento del inculpado fundamenta la sospecha fundada de que a) Invalidará, modificará, ocultará, reprimirá o falsificará pruebas, o b) actuará de mala fe sobre coinculpados, testigos, o peritos c) inducirá a otros a tal comportamiento y, por tanto, exista peligro de entorpecimiento del sumario (3) contra el inculpado que sea sospechoso de forma fundada de un delito según § 129a, apartado 1, o según los §§ 211, 212, 226, 306b o 306c del Código Penal o, en la medida en que estaba en peligro por el acto del cuerpo o la vida de otro, de acuerdo con § 308 párrafo 1 hasta que sea sospechoso de forma fundada según § 311 del Código Penal, la detención preventiva también puede ordenar si no existe un motivo de detención de conformidad con el párrafo 2. StPO § 112a (1) También hay un motivo de detención si el inculpado está bajo sospecha urgente 1. Un delito penal en virtud de las secs. 174, 174a, 176 a 179 del Código Penal o 2. Repite o reanuda el delito contra el sistema legal delito debilitante según § 125a, según §§ 224 a 227, según el secciones 243, 244, 249 a 255, 260, según § 263, según las secciones 306 a 306c o § 316a del Código Penal o de conformidad con § 29 (1) (1), (4), (10) o (3), sección 29a (1), sección 30 (1), sección 30a (1) de la Ley de Estupefacientes y ciertos hechos justifican el peligro que antes del juicio cometerá más delitos sustanciales del mismo tipo o continuará el delito, y que es necesaria la detención para evitar el peligro inminente y, en el caso del número 2, una sentencia de prisión de más de un año.

El apartado 1 no se aplicará si tienen cabida las condiciones para la adopción de una orden de detención según § 112 y si no se dan las condiciones para la suspensión de la ejecución de la orden de detención según § 116, párrafos 1 y 2”. Para poder afirmar que estamos frente al peligro de fuga previamente se deberá sopesar la información recabada para determinar si estamos ante un riesgo de fuga. Esto es, analizar los elementos proporcionados por la defensa; sin embargo, no debe olvidarse que al presentarse el requerimiento de prisión preventiva, la defensa se encuentra con un tiempo limitado y bastante escaso para ejercer adecuadamente la defensa del imputado. Las reglas establecidas de este acuerdo plenario son más flexibles, de tratarse de un extranjero como presunto imputado, pues si este alcanza una pena elevada, sumado a la falta de arraigo en el país, lo más probable es que se le imponga una medida de prisión preventiva, pese a que la medida es de carácter excepcional. Frente a este tipo de situaciones, no es amparable la existencia de un trato diferenciado entre nacionales y extranjeros, sino que la atención debe reposar en la posibilidad de reducir el riesgo procesal, y ello sería posible mediante el impedimento de salida, según sea el caso. Los criterios valorativos referente al posible riesgo de fuga, es desarrollado – también– por el acuerdo plenario materia de comentario, en su fundamento 43 donde señala que: “43. En clave de los factores legalmente considerados para estimar el posible riesgo de fuga, se tiene que automáticamente, luego de transcurrido un lapso de tiempo razonable del inicio de la investigación, no puede desprenderse el peligro examinado en atención únicamente a la pena previsible, desde el fumus, comissi delicti. Los automatismos no son de recibo –este peligro no puede ser apreciado esquemáticamente, según criterios abstractos (Roxin/Schünemann. Obra citada, p. 375)–. Tienen que agregarse, a la pena previsible y a la naturaleza del delito –sin perjuicio de analizar la entidad del aporte del imputado al hecho delictivo, si se trata de un caso de codelincuencia, organización criminal o banda criminal, y el peso de las pruebas de cargo conocidas por el imputado, su personalidad y sus circunstancias

particulares–, otros factores que inciden en el peligro concreto de fuga. No tienen una significación y virtualidad autónomos para justificar en sí mismos la prisión preventiva, pues se trata de presunciones que, en cualquier caso, pueden ser destruidas por los otros datos relevantes del proceso, y que el juez debe explicar la inexistencia de medios para conjugar tal peligro de fuga, a través, por ejemplo, del pago de caución o de una medida alternativa o de restricciones (conforme: STEDH caso Tomasi vs. Francia, de 27 de agosto de 1998 párr. 40-44). Los motivos justificatorios del riesgo de fuga no se pueden apreciar únicamente sobre la base de la gravedad de la pena posible –de ser así, la intensidad en abstracto de la reacción penal conllevaría una inadmisible consecuencia procesal directa (Jauchen, Eduardo: Obra citada, p. 589). Deben analizarse, con las prevenciones que luego se expondrán (vid.: párr. 45), en función de un conjunto de elementos suplementarios pertinentes y apropiados ya sea para confirmar la existencia de un verdadero riesgo de fuga, ya sea para hacer patente que ese riesgo es tan improbable que no puede justificar la prisión preventiva (STEDH caso Demirel vs. Turquía, de 28 de enero de 2003, párr. 59, con antecedentes en la STEDH de 8 de junio de 1995). En realidad, como apunta Sánchez-Vera Gómez-Trelles, siguiendo la jurisprudencia alemana, la pena amenazada solo puede justificar la adopción de la prisión preventiva si de ella –y teniendo en cuenta el resto de los factores– se deducen indicios bastantes de que el encausado intentará huir: pero entonces será esto último, y no una determinada pena amenazada, lo que resulta acreditado y verdaderamente justifica la medida en cuestión. No es suficiente que existan posibilidades de fuga, sino que habrá de resultar acreditado que el encartado piensa también hacer uso de dichas posibilidades. Lo mismo que, en palabras de DAHS, nadie es acusado por el mero hecho de que posea –desde un punto de vista fáctico– la posibilidad de cometer un delito no es suficiente que exista la posibilidad de huir, sino que tiene que fundamentarse normativamente, además, que existen indicios bastantes de que el imputado va a hacer uso también de dicha

posibilita abstracta (Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier. Obra citada, p. 47). En esta perspectiva, Ortells Ramos indica que existen dos criterios de peligrosidad de fuga: (i) el criterio abstracto mediante el cual la gravedad del delito y de la pena probable –que pueden ser únicos al inicio de la investigación– permite establecer razonablemente la mayor o menor tendencia del imputado a eludirla a través de la fuga –pero no es el único que debe ser utilizado por el juez vencidos los actos iniciales de investigación–; y, (ii) el criterio concreto que supone valorar las circunstancias personales y sociales del imputado, dado que la comprobación de la existencia o no de “raíces” como la familia, el trabajo, la imagen social de la persona permitirá determinar razonablemente la tendencia del imputado a rehuir el proceso penal (Ortells Ramos, Manuel y otros. Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1994, p. 550). Es claro, como insisten Roxin/Schünemann, que de ninguna manera es suficiente solamente –en abstracto, se entiende– un domicilio fijo del imputado para negar el peligro de fuga (Obra citada, p. 375). Y, aisladamente la inexistencia de determinado arraigo no genera la aplicación automática de la prisión preventiva, para lo cual ha de valorarse las circunstancias del caso, las otras situaciones específicas constitutivas del referido riesgo o peligro, siempre que no existan otras medidas que pudieran cumplir la finalidad de impedir razonablemente el riesgo de fuga (conforme: Sentencia casatoria vinculante N° 626-20134-Moquegua, de 30 de junio de 2015, fundamento jurídico 40). Los otros factores que inciden mayormente en la disposición de medios para fuga a cargo del imputado –en los injustos de organización, los ligámenes internacionales que puedan existir, a las propias características personales del imputado, a su capacidad organizativa y de acción, de actuar en un marco organizado, entre otros (conforme: STCE 146/2001, de 18 de junio)–, están en función de la falta de arraigo y a las características concretas y personales del imputado –que son los datos más usados, pues a contrario sensu se entiende, lógicamente, que una situación personal muy consolidada en términos

de situación familiar, laboral, económica y de bienes propios y domicilio conocido y estable del imputado, así como su carencia de antecedentes, disminuye notablemente el riesgo de fuga; aunque, por otro lado, apuntan en sentido contrario la condición de prófugo, la presencia de antecedentes registrados o de haber protagonizado alguna huida o intento de fuga o haberse constituido en situación de contumacia por no comparecer a los emplazamientos judiciales, o de incomparecencia injustificada a un llamamiento de la fiscalía o de los órganos jurisdiccionales–”. El avance de la investigación contra un imputado, aunque aumenta la probabilidad de que al concluir el juicio oral este sea condenado, ello no implica que sea necesario requerir la prisión preventiva y en su defecto sea aceptada por el juez, sino que necesariamente se deberá valorar y/o analizar los indicios de un posible riesgo de fuga; y, de ser necesario, imponer medidas alternas menos gravosas para asegurar el desarrollo regular del proceso, como son los impedimentos de salida, vigilancia electrónica, detención domiciliaria, u otra. De otro lado, mucho se ha discutido que con la sola posibilidad de contar con los medios para fugarse esta situación se podría materializar; sin embargo, no resulta suficiente, pues es forzoso que exista información que pueda contrastar que el encausado hará uso de tales medios para fugarse y eludir una posible sanción. De ahí que, el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, en su fundamento 44 señala que: “44. Los factores fijados en la ley, y otros que pueden estar presentes (así, por ejemplo, la avanzada edad o salud del imputado –STCE 60/2001, de 26 de febrero– la movilidad y contactos internacionales del imputado –STCE 146/2001, ya citada–, o su nacionalidad –Sentencia Corte Suprema 631-2015/Arequipa, de 21 de diciembre de 2015–), deben ser analizados en conjunto con las condiciones personales del imputado y las circunstancias del caso concreto (Sentencia Casatoria N° 1445-

2018-Nacional, de 11 de abril de 2019), sin perjuicio de incluir en el análisis, por ejemplo, como un indicio relevante de fuga el hecho de no devolver el dinero o bienes del que presuntamente el imputado se habría apropiado y que podría estar usando en su provecho (STCE 14/1996, de 29 de enero, fundamento jurídico 5)”. Este acuerdo plenario reúne criterios desarrollados en la ejecutoria suprema recaída en la Casación N° 1445-2018-Nacional, Sala Penal Permanente, de fecha 11 de abril de 2019, que abordó sobre el arraigo laboral, señalando que no se le podía exigir al imputado que demuestre tener un trabajo dependiente y formal, con un trabajo a plazo determinado o una carrera laboral en una empresa insertada en la industria o el comercio, en consideración de que nuestra realidad nacional no nos permite exigir dichos requerimientos. Por lo tanto, la Corte Suprema en atención a ello, señala que solo basta que el encausado demuestre que realiza alguna actividad que le permita percibir ingresos para mantenerse así mismo y a su familia, se habrá superado el arraigo laboral. Así, en el supuesto fáctico que una persona cuente con pasaporte y registre viajes en el extranjero no constituye riesgo de fuga que amerite una prisión preventiva, pero sí daría lugar al impedimento de salida del país. Además, sostienen que el juicio de peligrosismo debe ser la afirmación de un riesgo concreto y no alcanzar sustento con base en conjeturas abstractas. Finalmente, se advirtió que el estándar de riesgo de fuga no es la sospecha grave o fundada exigible para la determinación de la apariencia del delito, sino que se debe acreditar la existencia de medios suficientes y de la disposición del imputado para fugar. “45. El factor tiempo –o incidencia del transcurso del tiempo– es, sin duda, en alguna medida relevante. Racionalmente los requisitos exigidos en el momento inicial de su adopción –en los primeros momentos de la investigación (debe examinarse, por tanto, desde cuándo se iniciaron las averiguaciones del Ministerio Público– no son los mismos que los que deben exigirse con posterioridad para decretar su mantenimiento –un mayor peso adquieren en los primeros momentos, por la falta de datos, las circunstancias objetivas, tales

como las características o tipo delictivo inculpado, la gravedad del delito y de la pena con que se le amenaza–. (Confrontar: Gimeno Sendra, Vicente. Obra citada, p. 681; STCE 128/1995, de 26 de julio, fundamento jurídico 4; STCE 44/1997, de 10 de marzo, fundamento jurídico 7; 62/2005, de 14 de marzo; y, 35/2007, de 9 de marzo). Por tanto, –atento a la jurisprudencia citada– si en un principio –momentos iniciales del procedimiento de investigación– cabe admitir una motivación basada únicamente en datos objetivos como la gravedad del delito y la posible pena, el transcurso del tiempo en la aplicación de la medida exige que se ponderen más individualizadamente circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto. La intensidad del juicio de ponderación (requisitos de la prisión preventiva vs el derecho a la libertad del imputado), entonces, varía o es diferente según el momento procesal en que deba disponer a ratificar la prisión preventiva (en igual sentido: STEDH, asunto W vs. Suiza, de 26 de enero de 1993). Esta conclusión se funda en que el mero transcurso del tiempo, al margen de propiciar la aparición de circunstancias sobrevenidas, va disminuyendo el peligro de fuga puesto que si bien es cierto que la gravedad de la pena que amenaza al imputado y el tipo de delito imputado podría constituir en un primer momento razón suficiente para afirmar un peligro efectivo y relevante de fuga, no contrarrestable con otras medidas de aseguramiento de menor intensidad coactiva, también lo es, que este argumento se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso preventivo, en el que pasan a ser determinantes las circunstancias personales del imputado: arraigo, vinculaciones con el exterior, comportamiento procesal (STCE 62/1996, de 15 de abril, fundamento jurídico). Empero, también es verdad, primero, que siempre, pero con un nivel menos intenso, debe examinarse el posible factor del riesgo (al peso de los medios-fuente de investigación o de prueba, al peso de la sospecha fuerte, debe agregarse el análisis, aunque con menores niveles de intensidad, de la personalidad del imputado sus relaciones privadas: vínculos familiares, laborales y otros [conforme: Llobet Odríguez,

Javier. Prisión preventiva. Límites constitucionales. Editorial Grijley, Lima, 2016, pp. 194-195]); y, segundo, que también es posible que con el paso del tiempo no solo disminuyen las circunstancias negativas que puede sufrir el preso preventivo, bien porque pueden debilitarse los indicios que fundaban la culpabilidad, sino que con el avance de la investigación y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a esta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga (Odone Sanguiné. Prisión provisional y derechos fundamentales. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2003, p. 132. STEDH caso Blondet vs. Francia, de 5 de octubre 2004, párr. 41. SSTCE 128/1995, de 26 de julio; 36/1996, de 11 de marzo; 44/1997, de 10 de marzo; 62/1996, de 16 de abril; 259/1996, 24 de setiembre; 23/2002, de 28 de enero; 33/2002, de 8 de marzo. Informe de la CIDH 2/97, de 11 de marzo de 1997, párr. 28)”. Este considerando parte de dos posturas antitéticas de los jueces supremos en la Corte Suprema que surgen de la siguiente interrogante ¿el avance del proceso penal aumenta o disminuye el riesgo de fuga? La construcción de una regla parte de una concepción mecánica del proceso penal. Ambas posturas son incorrectas, pues desde una perspectiva dialéctica, en el proceso penal se esclarece un hecho delictivo, dependiendo de ese motor epistémico(11) para determinar si el riesgo aumenta o disminuye, por lo que no es posible construir una regla a partir de premisas. “46. El nuevo inciso 5) del artículo 269 del Código Procesal Penal, según la Ley N° 30076, de 19 de agosto de 2013, consideró como una situación específica constitutiva del referido riesgo “La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas”. Al respecto, es de tener en cuenta, primero, que la existencia y la adscripción o reintegración del imputado a una organización criminal ha de estar acreditada a nivel de sospecha fuerte, y según lo indicado en el fundamento de derecho cuarto respecto a sus exigencias típicas – contundencia de un dato objetivo inicial, de un delito grave– (la Sentencia Casatoria Vinculante N° 626-2013/Moquegua, de 30 de

junio de 2015, fundamento jurídico 58, exigió que se verifiquen sus componentes). Segundo, que si bien lo criminológicamente aceptado es que, por lo general, se da este peligro debido a las facilidades que se tienen por parte de la delincuencia organizada para favorecer la impunidad de sus miembros y que no necesariamente se requiere de una actuación propia del imputado para huir u ocultarse y, también, para obstaculizar la actividad probatoria –que, como dice la STCE 145/2001, de 18 de junio de 2001, unidas a otros datos concurrentes, se sobreponen al arraigo familiar y su compromiso de no eludir la acción de la justicia–, ello en modo alguno importa asumirlo como una presunción contra reo. Tercero, que no solo es de analizar la concreta conducta riesgosa que se le atribuye, sino que la acreditación, dado lo anterior, requiere por lo menos el nivel de una sospecha suficiente, en función a la pena esperada, a sus características personales, a sus contactos con el exterior, etcétera; esta no puede funcionar como dato autónomo y suficiente en sí misma. El profesor Asencio Mellado indicó, sobre este punto, primero, que el precepto fin cuestión no autoriza la prisión preventiva por el mero hecho de estar el imputado integrado en una organización criminal; y, segundo, que es una regla ciertamente excepcional de aplicación restringida, y solo opera en los casos en los que, perteneciendo el imputado a una organización criminal o concurriendo la posibilidad su reintegración en la misma, a su vez, sea la propia agrupación delictiva la que de proporcionar los medios para facilitar la fuga del imputado al proceso o, incluso, la obstaculización de la investigación (Ascencio Mellado, José María. Obra citada, p. 832)”. En esta línea interpretativa, nos parece importante el Acuerdo Plenario N° 02-2018-SPN de los jueces superiores de la Sala Penal Nacional, sobre la pertenencia a una organización criminal como criterio para evaluar el peligro procesal, que fijo las siguientes reglas de interpretación: “20. En términos prácticos en el sistema judicial, los requerimientos de prisión preventiva son incoados al inicio de la investigación

preparatoria, y precisamente en esa etapa, conforme a la progresividad del acopio de la evidencia, en algunos casos la organización se visualiza en forma incompleta, generalmente respaldada por prueba indiciaría; este diagnóstico impone al juez de garantías mayor exhaustividad en el análisis de los criterios restantes, en coherencia con la lógica excepcionalísima de la prisión preventiva. 21. Un razonamiento en sentido contrario, atentaría contra el derecho garantía a la presunción de inocencia y el derecho fundamental a la libertad personal, pues no se cumpliría con una valoración de carácter personalísimo que corresponde a cada investigado, pues, si bien toda organización criminal genera estrategias para eludir el sistema de justicia y contribuir a la fuga del detenido, se debe fundamentar qué papel juega en ella y qué grado de mando tiene el detenido, la sede y el espacio físico de actuación de la organización criminal, para determinar en el caso concreto la intensidad de este criterio”. 5.

Peligro de obstaculización “47. Peligro de obstaculización. El literal c) del artículo 268 del Código Procesal Penal identificó este riesgo, siempre que sea razonable colegir, en razón a los antecedentes del imputado y otras circunstancias del caso particular, que tratará de obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización) –también requerirá la existencia de datos objetivos y sólidos, no de meras conjeturas–. Esta segunda finalidad o requisito también tiene carácter procesal; y, en definitiva, trata de evitar que la libertad sea aprovechada por el imputado para obstruir la investigación y, especialmente, el eventual enjuiciamiento del caso, actuando de modo fraudulento sobre las pruebas del delito que pudieran obtenerse –atentando ilícitamente la meta de esclarecimiento propia del proceso penal– (Guerra Pérez, Cristina. Obra citada, pp. 161-162). Por tanto, se trata de un motivo suficiente para disponer la prisión preventiva, pero lógicamente ha de durar el tiempo imprescindible a estos efectos (STEDH, caso Ringeinsen vs. Alemania, de 16 de julio de 1971)”.

Contrario a lo desarrollado, Binder sostiene que: “El entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Además, es difícil de creer que el imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de su libertad”(12). Existen diferencias en cuanto al grado de afectación procesal, esto se debe a que si bien el riesgo de fuga –de manera abstracta– impide que el proceso avance, pues no hay existe juzgamiento en ausencia, la perturbación es también una afectación procesal; sin embargo, si es posible que el proceso pueda desarrollarse. No obstante, cada caso se reviste de una particularidad única, por ejemplo, que el imputado ordene el asesinato de un testigo clave, estaríamos ante un perturbación extrema del proceso; de allí que no compartimos la postura de Binder. El riesgo de perturbación de la activad probatoria debe ser pronosticado a partir de antecedentes del imputado y de otra información que permitan inferir razonablemente que el inculpado pondrá obstáculos en la averiguación de la verdad, y que en libertad pueda tener mayor capacidad de acción para dificultar la investigación de la fiscalía. “48. Para calificar este peligro, el artículo 270 del referido Código identificó tres situaciones específicas constitutivas del citado riesgo o peligro, siempre entendidas, conforme a la primera norma, en sentido enumerativo no taxativo (Llobet Rodríguez, Javier. Proceso Penal comentado, 6ª edición, 2017, p. 402), invariablemente desde una actuación comisiva fraudulenta –así asumidas por las SSTEDH caso Clooth vs. Bélgica, de 12 de diciembre de 1991, párrs. 40 y 44; y, caso

Bouchet vs. Francia, de 20 de marzo de 2001, párr. 46–. Fijó las siguientes: 1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificara elementos de prueba, en pureza, fuentes –medios de investigación o de prueba, materiales–. 2. Influirá para que coimputados, testigos (incluso víctimas) o peritos –órganos de prueba, fuentes-medios de prueba personales– informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. 3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos. La sospecha fuerte de estas situaciones –datos o indicadores materiales–, por cierto, consolida que el imputado, por ello, dificultará la meta de esclarecimiento del proceso. Es inadmisible, como enseñan RoxinSchünemann, deducir automáticamente la existencia de este peligro a partir de la posibilidad de entorpecer que se presenta en el caso concreto; antes bien, ese peligro debe estar fundado en circunstancias determinadas (Roxin-Schünemann. Obra citada, p. 376). 49. Debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones ‘de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés o posibilidad que tenga el imputado de obstaculizar la prueba’, (Llobet Rodríguez, Javier. Obra citada, p. 402). No es legítimo invocar las ‘necesidades de la investigación’ de manera general y abstracta; dicha justificación debe fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de investigación será impedido por la libertad del acusado (Informe CIDH 2/97, de 11 de marzo de 1997, párr. 34). Se ha de valorar y concluir, por parte del imputado, una capacidad y aptitud de influir en el hallazgo e integridad de los elementos de convicción, sin que sea suficiente una mera posibilidad genérica y abstracta (conforme: Asencio Mellado, José María: Obra citada, p. 829). Se trata de garantizar lo que la doctrina denomina ‘protección pasiva’ de las fuentes de investigación o de prueba y del proceso, dirigida a obtener la abstención del imputado respecto de determinadas conductas consideradas legalmente como determinantes para afectar la actividad de investigación y de prueba (Del Río Labarthe, Gonzalo. Obra citada, p. 221)”.

La norma procesal tiene un catálogo de situaciones de perturbación probatoria(13), y en orden de ideas, sirve para determinar peligro de fuga en numerus apertus. Cada caso en concreto permitirá establecer la modalidad del entorpecimiento probatorio. El estándar fijado para este riesgo es el de sospecha fuerte, similar a la apariencia de comisión de delito. 6.

Acreditación de cargo y descargo

Al respecto, la Corte Suprema desarrolla los fines del riesgo de obstaculización en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, en su fundamento 50 señalando que: “50. En suma, son dos los fines a los que se supedita este riesgo: (i) que las fuentes de investigación o de prueba que se pretende asegurar sean relevantes para el enjuiciamiento del objeto penal, esto es, para la decisión sobre la inocencia o culpabilidad del imputado, lo que excluye las fuentes de prueba tendentes a acreditar las responsabilidades civiles; y, (ii) que el peligro de la actividad ilícita del imputado o de terceros vinculados a él sea concreto y fundado, para lo cual se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de investigación o de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos, agraviados, peritos o quienes pudieran serlo (Gimeno Sendra, Vicente. Derecho Procesal Penal, 1ª edición, Editorial Civitas, 2012, Pamplona, p. 632). El imputado ha de tener una auténtica capacidad para, por sí solo o por medios de terceros, influir en las actividades tendentes a menoscabar las fuentes-medios de investigación o de prueba; y, además, desde la garantía de presunción de inocencia, están excluidos como condiciones determinantes del peligro de obstaculización los actos derivados del ejercicio del derecho de defensa del imputado o como respuesta a su falta de colaboración en la investigación (Asencio Mellado, José María. Derecho Procesal Penal, obra citada, p. 212). La fiscalía debe aportar datos acerca de la existencia real del riesgo de obstaculización, y para tal fin aun cuando venga identificado con un pronóstico de futuro, que como tal es relativamente incierto, debe

resultar real y no meramente presunto. Los grados de peligro objetivo y de peligrosidad subjetiva deben ser medidos por el juez ex ante y debe constar ante él los datos fácticos que evidencian la existencia real del riesgo de obstaculización (STCE 62/2005, de 14 de marzo)”. La obligada a presentar o aportar datos para proyectar un supuesto de riesgo de obstaculización es el Ministerio Público. La información debe se real y no basada en simples conjeturas, y será el juez quien medirá el peligro y la peligrosidad. No debe considerarse perturbación de la actividad probatoria, el ejercicio regular de la defensa, como presentar medios de defensa, tutelas de derechos o control de plazo. Asimismo, el derecho a guardar silencio no constituye un acto perturbatorio, pues estamos ante un acto legal y legítimo del imputado. Cabe señalar que puede haber otra forma de defensa irregular –manifiestamente improcedentes– que buscan entorpecer los avances de la investigación, ante estos casos se debe optar por sanciones al imputado o la defensa técnica como la imposición de multas, antes de ir por el camino de la prisión preventiva. “51. El imputado, desde luego, no tiene la obligación de descubrir las fuentes de investigación o de prueba que puedan incriminarle o de aportarlas al proceso –el ius tacendi tiene una jerarquía constitucional enraizada en la garantía de defensa procesal y, además, la verdad no se puede obtener a cualquier precio–. El precepto en cuestión pretende evitar que el imputado destruya huellas o vestigios materiales del delito, o que altere documentación que puede relacionarle con su comisión, o que se concierte con terceros o los intimide para que no declaren la verdad sobre los hechos en su contra, etcétera –en pureza, oculte medios de investigación o de prueba decisivas para el resultado del proceso–; el antídoto contra este riesgo no está destinado a mermar el derecho de defensa, no tiene el rol de instrumento de la investigación, de modo que el juez estuviera facultado para hacer saber al imputado que va a ordenar su ingreso en prisión en función de la actitud que adopte en el proceso de su disposición al esclarecimiento de los hechos (Gimeno Sendra, Vicente. Obra citada, p. 632).

En esta misma línea no constituyen circunstancias de las que quepa deducir el riesgo de destrucción probatoria por parte del encausado o datos que en ocasiones son mencionados como tales, por ejemplo, la complejidad de la causa. Ello es así, explica Gutiérrez De Cabiedes, porque no denota, en modo alguno, el riesgo de destrucción probatoria. Y la imposición de tan grave medida por esta sola circunstancia resultaría, si no muestra de la impotencia del investigador, sí un instrumento de ‘presión’ ilegítima sobre el encausado, no tan lejana de la antigua confessio per torment, es decir, de ‘tortura indagatoria’ (Gutiérrez De Cabiedes, Pablo. Obra citada, p. 165)”. La idea central de la perturbación probatoria es la destrucción de fuentes de prueba, por ejemplo, la incineración de documentos de una persona jurídica, la amenaza de muerte, el asesinato de testigos; estos ejemplos no son lejanos a la realidad, pues ha ocurrido en el marco de las investigaciones a la organización criminal denominado Barrio King. Son estos grados de perturbación en los que sí está justificada la prisión preventiva para disuadir los actos de obstaculización. Otra posibilidad es que el imputado induzca a los testigos y los peritos a dar versiones distintas a la realidad ante la fiscalía y el juzgado. El uso de dádivas o amenazas están presentes en esta modalidad. Es importante que los sujetos procesales actúen conforme a lo prescrito por la norma, específicamente, la defensa técnica deberá actuar con probidad, de acuerdo a lo establecido en el Código de Ética de sus colegios profesionales y la Ley Orgánica del Poder Judicial. En relación a ello, el Acuerdo Plenario N° 012019/CIJ-116, en su fundamento 52 versa lo siguiente: “52. Es claro, por lo demás, que este peligro, nunca afirmado de manera general y abstracta, se debilita, disminuye o desaparece (i) con el fin de la investigación y con la sumisión del imputado y sus cómplices a juicio –la STEDH caso Müller vs. Francia, de 17 de marzo de 1997, señaló que a partir de la culminación de la investigación preparatoria no era posible (en principio y según el caso concreto, como es obvio) estimar la existencia de riesgo para la obtención de pruebas del caso–; (ii) en la proporción y en la medida en que las

investigaciones son efectuadas y las pruebas concluidas (SSTEDH caso Letelier vs. Francia, de 26 de junio de 1991, párr. 39; y, caso Tomasi vs. Francia, de 27 de agosto de 1998, párr. 95); o (iii) cuando las personas probablemente intimidadas o corrompidas por el imputado o terceros ya han sido interrogadas suficientemente (Informe CIDH 2/97, párr 35). Además como apunta Kühne, este peligro pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles; por ejemplo, cuando los medios de prueba ya han sido asegurados, o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alterada (Llobet Rodríguez, Javier. Obra citada, p. 402), o cuando no tiene conocimientos ni medios para manipularlos”. Si bien la Corte Suprema estima que el riesgo de obstaculización de fuentes de prueba se debilita cuando concluye la actividad investiga, esto es relativo puesto que la perturbación puede trasladarse al escenario del juicio oral, como impedir bajo amenaza que un testigo o victima declaren en juicio. Si se advierte que esto se está dando en un proceso penal, debe adoptarse las medidas para evitar esta situación. En la práctica judicial hemos visto testigos ir a juicio oral y negarse a declarare, o retractándose y en algunos casos informar al tribunal que han sido amenazados, de allí que también se puede reproducir el riesgo en esta fase de actuación probatoria. “53. Desde las circunstancias acreditativas del riesgo de obstaculización, estas deben ser tan graves como para no poder ser evitado a través de otra medida de coerción o recurriendo a la medida de seguridad procesal de protección de testigos y peritos. Debe evaluarse la concreta disposición del imputado a ocultar pruebas, lo que no implica pocos problemas –determinados hechos, como enseñan Roxin– Schünemann, tienen que fundamentar este peligro (Obra citada, p. 376). Consecuentemente, es del caso averiguar, primero, la existencia de conductas previas de destrucción de pruebas que haya podido llevar a cabo el imputado, lo que por lo general ocurre en los primeros momentos de la investigación y cuando se entera que se ha descubierto el delito; y, segundo, cuando ello no sea posible, es de analizar si por el

hecho de que esté el imputado en libertad es más sencillo que oculte pruebas –inminente localización de las fuentes y la conveniencia de impedir que pueda acercarse a las mismas, o acreditar que se halla en curso la investigación para conseguir la averiguación de dicha localización, aún desconocida por la autoridad, pero que podría ser obstaculizada por el imputado en caso de estar en libertad– (Nieva Fenoll, Jordi. Obra citada, pp. 288-289). 54. Este peligro incide en riesgos de la comisión, por el imputado, de conductas determinadas que develen su intención de suprimir las pruebas. Si se trata de pruebas materiales el imputado ha de tenerlas en su poder o deben estar a su disposición de forma indirecta a través de terceros vinculados. Si se trata de pruebas personales, el imputado debe tener una determinada capacidad razonable de influencia de los testigos –agraviados incluidos–, peritos o coimputados (conforme: Pérez López, Jorge. Obra citada, p. 7. SSTEDH caso Wemhoff vs. Alemania de 27 de junio de 1968, párr. 14; caso Tomasi vs. Francia, de 27 de agosto de 1992, párrs. 92-95)”. La Corte Suprema hace énfasis en dos aspectos que nos parecen relevantes, la idoneidad del imputado para obstaculizar la actividad probatoria y la evaluación de otras medidas eficaces que permitan evitar la obstrucción, en el caso de que nos las hubiera, entonces se acudiría a alternativas más gravosas. “55. Es de tener presente que el peligro de obstaculización, desde una perspectiva dogmática, a diferencia del peligro de fuga, por lo general, no se extiende en el tiempo con la misma virtualidad que este último peligro. Es una causal de menor entidad expansiva en orden al tiempo de vigencia de la medida –no puede tener eficacia o utilidad durante el curso íntegro de la investigación y del enjuiciamiento, a diferencia del peligro de fuga que sí puede tener esa presencia–, pues tal peligro de obstaculización es posible que pueda ser eliminado con la utilización efectiva de medidas de protección, ocupación o incautación de fuentes de prueba material y anticipación probatoria en el caso de la prueba personal. Por ende, el plazo de duración debe ser tendencialmente más

breve y no necesariamente igual que el correspondiente al peligro de fuga conforme: (Llobet Rodríguez, citada, p. 402. Nieva Fenoll, Jordi. Obra citada, p. 289). Su plausibilidad, por lo común, es patente en los primeros momentos de la investigación, pero en un plazo más breve que el previsto para el peligro de fuga, pues ordinariamente hay medidas menos dañosas para la libertad del encausado y que igualmente aseguran el material probatorio. Entonces, se deberá practicar tan pronto sea posible los registros pertinentes, tomar declaración a los testigos supuestamente susceptibles de ser influidos, etcétera, y para ello no son necesarios tiempos prolongados (SánchezVera Gómez-Trelles, Javier. Obra citada, pp. 47-48). Asencio Mellado, con acierto, postula que no puede trazarse en abstracto una equiparación temporal entre los peligros de fuga y de obstaculización, que en este último caso, como quiera que es posible una labor inmediata de aseguramiento de los elementos y fuentes de prueba e, incluso, su práctica anticipada, el plazo de la prisión preventiva debe reducirse (Asencio Mellado, José María. Obra citada, p. 823). Sin embargo, en casos de organización criminal o de banda criminal, por sus propias características, el riesgo objetivo de obstaculización es más intenso desde un primer momento y puede prolongarse consistentemente en el tiempo, tanto más si el aseguramiento de las fuentes de investigación o de prueba puede ser difícil o complicado y prolongado, en especial de las fuentes personales que requerirán, de ser el caso, en función a las necesidades de protección, anticipaciones probatorias (artículos 247 y 242 del Código Procesal Penal)”. La diferencia entre el riesgo de perturbación probatoria y el riesgo de fuga radica en que el plazo es menor cuando se trata del riesgo de perturbación probatoria, esto se debe a que si ya se ha impedido que la actuación probatoria sea afectada por actos del imputado, no es necesario mantener la medida de prisión preventiva, salvo que se mantenga ese riesgo potencial de afectación. En el caso de organizaciones criminales el riesgo es más intenso, sin embargo, no se puede inferir automáticamente que

obstaculizarán la actividad probatoria, pues subsiste la necesidad de establecer las circunstancias concretas que permitan acreditar los actos de obstaculización. 7.

Plazo de la prisión preventiva

Así, respecto al plazo de la prisión preventiva, el Acuerdo Plenario N ° 01-2019/CIJ-116 en su fundamento 57, señala que: “57. El plazo, que ha de ser fijado por el juez en el auto de prisión preventiva, previa petición fundamentada y específica del fiscal, como se indicó, no puede establecerse desde una perspectiva abstracta, sino de acuerdo con las particularidades de cada caso; y, si se prolonga o prorroga, debe mediar una sustentación apoyada en razones relevantes y suficientes que la justifiquen, a través de una motivación particularmente convincente (INFORME CIDH, sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, de 30 de diciembre de 2013, párr. 177). Incluso, es de tener presente que, sin rebasarse tales plazos, también puede vulnerarse este derecho fundamental si el proceso queda paralizado sin causa de justificación alguna –es decir, existencia de tiempos muertos– y sin que pueda atribuirse a una conducta obstruccionista, dolosa o negligente de la defensa la dilación indebida o paralización del procedimiento (conforme: STCE 206/1991, de 30 de octubre). Para fijar el plazo de la prisión preventiva se ha de tener en cuenta (i) la dimensión y complejidad de la investigación, así como las demás actividades del proceso en sede intermedia y de enjuiciamiento –a partir del análisis de la disposición fiscal de formalización y continuación de la investigación preparatoria y de los nuevos aportes que pueda fundar el fiscal, así como de los argumentos de la defensa–; (ii) la gravedad y extensión del delito imputado; (iii) la dificultad y cantidad de actos de investigación que sea menester llevar a cabo; (iv) las actuaciones de investigación ya realizadas –especialmente en sede de diligencias preliminares–; (v) la necesidad o no de realizar actos de cooperación judicial internacional; (vi) la obligación, por la naturaleza

de los hechos investigados, de realizar actividades periciales complejas; (vii) la presencia o ausencia de los imputados en la causa y el comportamiento procesal de estos últimos; (viii) el riesgo de fuga subyacente y las posibilidades de conjurar el riesgo de obstaculización mediante anticipación probatoria o incautaciones de documentos, entre otras. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia, respecto de la complejidad del asunto, señaló diversos criterios. Entre ellos, la complejidad de la prueba, la pluralidad de sujetos procesales o la cantidad de víctimas, el tiempo transcurrido desde la comisión del delito, las características del derecho interno de los Estados, y el contexto en que ocurrieron los hechos –entre otras, SCoIDH caso Furlan vs. Argentina, de 31 de agosto de 2012–. Respecto de la actividad procesal del interesado, un criterio a tomar en cuenta es si los sujetos procesales realizaron las intervenciones en los procesos que le eran razonablemente exigibles –entre otras, SCoIDH caso Fornerón e hija vs. Argentina, de 27 de abril de 2012, párr. 69–. Desde luego, no se pueden dictar reglas fijas ni estipular tiempos estandarizados, pero los criterios arriba enunciados apuntan a racionalizar la determinación del plazo de duración de la prisión preventiva en cada caso en particular. La pauta que, desde otra perspectiva, debe tenerse en cuenta es que el fiscal, en casos de prisión preventiva, está obligado a realizar actos de investigación con la razonable celeridad que merece un preso preventivo quien es además un presunto inocente –garantía examinada desde la perspectiva de regla de tratamiento–. 58. Por otro lado, en materia de sucesión de leyes sobre prisión preventiva en el tiempo, por su implicancia en el derecho fundamental material de libertad personal, debe aplicar, entre la norma que la reguló y que decidió la medida y la norma posterior, aquella que es más favorable a la libertad personal (aplicación retroactiva más favorable) – así lo dispone el artículo VII, apartados 1 y 2, del Título Preliminar del Código Procesal Penal–.

59. Es pertinente anotar, respecto de la fijación del plazo de la prisión preventiva, que, en ningún caso, puede erigirse como causa de justificación las dilaciones indebidas, ni la sobrecarga de trabajo, protagonizadas por una fiscalía determinada (salvo que esa causa sea meramente coyuntural y el Estado prontamente la remedie). Un factor a examinar es, como se anotó, el comportamiento sinuoso del imputado o su defensa –actividad de defensa obstruccionista–, como por ejemplo: introducir prueba falsa, amenazar testigos, destruir documentos, fugarse u ocultarse, no comparecer injustificadamente, cambiar permanentemente de defensores para lograr la demora o cuando una organización criminal que le protege mediante coacciones constantemente a los defensores para que renuncien a fin de obstaculizar el proceso, o interponer impugnaciones que, desde su origen y de manera manifiesta, se encontraban condenadas a la desestimación (STC N° 4124-2004-HC/TE, de 29 de diciembre de 2004). En cambio no puede considerarse como práctica dilatoria el ejercicio de los derechos procesales por parte del imputado. La actividad investigativa de la fiscalía, como es de enfatizar, ha de ser diligente, y ha de ser examinada a la luz de la complejidad del caso y de lo que en efecto realizó. Así: SSTEDH caso Tomasi vs. Francia, de 27 de agosto de 1992; caso Van der Tang vs. España, de 13 de julio de 1995; caso Buchholz vs. Alemania, de 6 de mayo de 1981; caso I.A. vs. Francia, de 23 de septiembre de 1998, párr. 111; caso Lukoic vs. Servia, de 26 de marzo de 2013, párr. 46; y, Zimmermann y Steiner vs. Suiza, de 13 de julio de 1983; y, caso Labita vs. Italia, de 6 de abril de 2000, párr. 152. SCoIDH caso Suárez Rosero vs. Ecuador, de 12 de noviembre de 1997, párr. 72. Informe CIDH 46/13, de 2013, de 30 de diciembre, párrs. 166-169. El Tribunal Constitucional ha incorporado otro supuesto de conducta maliciosa o conducta obstruccionista del imputado, que en todo caso debe ser probada por la fiscalía. Se trata de las premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de las investigaciones. Es verdad que el imputado tiene derecho al silencio y a no confesarse culpable –

expresiones del ius tacendi–, en tanto que a la fiscalía le corresponde acreditar los hechos constitutivos de la infracción y de la culpabilidad, pero “(...) ello no le autoriza –al imputado– para que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro del proceso” (STC N° 0376-2003-HC/TC. Cáceres Julca, Roberto. Las medidas de coerción procesal. Editorial IDEMSA, Lima, 2006, p. 27)”. El plazo debe ser decidido en proporción a los riesgos generados por el imputado y a las necesidades de la investigación. Debe adoptarse como criterio el plazo razonable que no necesariamente coincide con el plazo legal, sino que puede cumplirse antes. Es necesaria una actividad diligente del Ministerio Público, puesto que la actuación deficiente en la investigación no pueden cargárselas al imputado en el plazo. Las dificultades en la investigación surge ante pluralidad de los imputados, complejidad de las diligencias, pruebas periciales, lo que conlleva a la determinación de un plazo en consonancia con las actuaciones fiscales. Con relación a la aplicación de la ley procesal penal en el tiempo, la Corte Suprema ha determinado que debe aplicarse de forma inmediata la norma procesal publicada, pero se inaplica y sigue rigiendo la anterior cuando es más favorable al imputado. 8.

La audiencia de prisión preventiva

Respecto a la audiencia de prisión preventiva, el Acuerdo Plenario N ° 1-2019/CIJ-116 en su fundamento 67, ha desarrollado lo siguiente: “67. El juez de la investigación preparatoria debe cuidar que el conocimiento de los cargos y de las fuentes-medios de investigación o de prueba sea efectivo; y, a su vez, cumplido este cometido, debe garantizar un debate contradictorio que incida en lo esencial y permita debatir concisamente lo medular de la pretensión del fiscal y de la resistencia de la defensa. No es de recibo que el juez consienta una exagerada y tediosa exposición de la pretensión y de las resistencias, más aún si en el primer caso esta se ha expresado por escrito y

fundadamente. Estas audiencias, salvo casos excepcionales, no pueden durar horas y horas, y con réplicas y duplicas reiterativas, o intervenciones secuenciales interminables o repetitivas según cada presupuesto material de la prisión preventiva requerida. Su enfoque debe ser unificado e integrado a fin de relievar el argumento principal y consolidar la pretensión o la resistencia. No puede continuar una desnaturalización tan desmedida del tiempo de intervenciones, y que implícitamente se aliente la desmesura y la confusión, así como se desnaturalice la indispensable claridad de los argumentos e, indirectamente, e facilite un intercambio de agravios o calificaciones personales entre la fiscalía y la defensa. El juez debe precisar el tiempo –único– que las partes tienen para fijar sus pretensiones y resistencias, el cual debe definirse en función de las características de la causa; y, además, debe cuidar que las intervenciones incidan en lo rigurosamente necesario o imprescindible. Desde esta perspectiva el artículo 20 del Reglamento de Audiencias, aprobado por la Resolución Administrativa N° 096-2006/CE-PJ, estipula que el juez dará el uso de la palabra a quien cuyo pedido motivó la audiencia; y, luego, dará el uso de la palabra por igual término a las demás partes, sin perjuicio de intervenir en el momento que lo considere pertinente a fin de solicitar precisiones y esclarecimientos de las alegaciones. El destinatario de los debates contradictorios es el juez. Estos, como es obvio, se sustentan tanto en la ley como en los medios-fuentes de investigación o de prueba acompañados a la audiencia por el fiscal y las partes, datos que el juez siempre revisará –no es suficiente la mera referencia de las partes–, pues es a él corresponde verificar la correspondencia de las afirmaciones fácticas de las partes con los hechos discutidos y las exigencias de la ley, así como los datos o medios de fuentes-medios de investigación o de prueba expuestos en su desarrollo –no es de recibo, por tanto, lo prescripto en la última oración del artículo 22 del ya citado Reglamento de Audiencias, en el sentido de que: “La decisión, sin embargo se basará fundamentalmente en información que surja del debate contradictorio realizado en

audiencia”–. El juez, en ejercicio de su potestad jurisdiccional, al decidir, de un lado, debe controlar la pertinencia y coherencia de las argumentaciones, su correspondencia con los hechos y el material instructorio o probatorio, su validez jurídica, y apreciar las fuentesmedios de investigación o de prueba conforme a la sana crítica judicial; y, de otro lado, ponderar los razonamientos jurídicos de las partes. Será del caso, en consecuencia, fijar un plazo único de duración de las intervenciones –tendencialmente breve– y ser muy exigente con el rigor expositivo concisión y lo esencial de los argumentos acusatorios o defensivos –las exposiciones han de ser verdaderas, desde los datos de la causa –con información de calidad–, sucintas y enfocarse en los aspectos centrales del caso–. El juez tiene la dirección material de la audiencia –no ha de permanecer pasivo– y debe, por tanto, ejercer sus poderes de dirección para evitar todo tipo de desnaturalización de la audiencia de prisión preventiva y, a su vez, garantizar su brevedad y rigor”. La Corte Suprema con esta regla establece como deber del juez garantizar que las partes en el proceso confronten sus argumentos con base en lo fundamental sin caer en las audiencias tediosas o “maratónicas”. Son muchos los casos en los que se ha discutido cuestiones no transcendentales, uno de ellos se pudo apreciar en el debate de la audiencia del caso que recayó en la Casación N° 626-2013-Moquegua. Estamos convencidos de que la oralidad debe ser el medio idóneo para esclarecer los fundamentos fácticos y jurídicos para determinar una decisión conforme a derecho, de allí que es responsabilidad del juez conducir y delimitar el desarrollo de las audiencias. La discusión que se torna en las audiencias debe ser pertinente al requerimiento de prisión preventiva, los elementos de convicción que la apoyan y el descargo de la defensa en un tiempo razonable. La oralidad como mecanismo de comunicación permite discurrir otros principios como la contradicción y el derecho a la defensa, entendida como adicional a la comunicación escrita. Si bien las partes están obligadas a alegar

oralmente con probidad y buena fe, también es obligación del juez, de contrastar la información que se le ha brindado con el material probatorio o instructorio que tiene en su poder. De allí que deja fuera del sistema normativo el artículo 22 del Reglamento de Audiencias aprobada por Resolución Administrativa Nº 096-2006/CE-PJ que ha sido una fuente de distorsión de la función epistémica que debe tener la audiencia. 9.

Auto de prisión preventiva

El auto de prisión preventiva también ha sido objeto de análisis en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 en su fundamento 68, señalando que: “68. El artículo 271, apartado 3, del Código Procesal estipula, como se analizó, que el auto de prisión preventiva que profiera el juez de la investigación preparatoria será especialmente motivado (motivación reforzada o cualificada) –se ha de haber ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o subsunción no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que la justifican (STCE 28/1995, de 26 de julio de 1995, fundamento jurídico 4)–. Además, el apartado 2 del citado precepto estipula que la resolución será oral, pues se expedirá en la audiencia sin necesidad de postergación alguna. 69. Que el auto de prisión preventiva sea oral, dada la preponderancia – que no exclusividad– del principio de oralidad en el proceso penal nacional y que deriva de una audiencia, no significa que su contenido difiera del expresado en apartado 3 del artículo 271 del Código Procesal Penal, ni que se aparte de lo dispuesto –en términos generales– en el artículo 123, apartado 1, del mismo Código y, en lo pertinente, en el artículo 122 del Código Procesal Civil. 70. Es verdad que el artículo 139, inciso 5, de la Constitución impone la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, al igual que el artículo 2, numeral 24, literal f), de la

Constitución –para casos de privación procesal de la libertad personal–. La exigencia de la escrituralidad, como se sabe, apunta a que se conozca –por las partes y la ciudadanía– el tema en discusión, se sepan las razones de hecho y de derecho adoptadas y se advierta por qué el juez decide de una u otra manera, y a que, una vez proferida la resolución, esta conste en un archivo seguro y no pueda ser alterada o manipulada, a la vez que pueda consultarse por la opinión pública, en el modo y forma de ley –que es la expresión de la garantía de publicidad y del principio de transparencia–. De otro lado, la escrituralidad de la resolución en un texto en papel permite, dada su pretendida estabilidad y seguridad, no solo la efectividad de la garantía de motivación sino el control por las partes y la sociedad y, en su caso, el conocimiento de sus términos por los demás órganos jurisdiccionales en los supuestos de impugnación (garantía de pluralidad de la instancia). 71. La necesidad de una interpretación que opte por un criterio axiológico y teológico, conforme a la razón esencial de la disposición legal que informa determinada institución jurídica, se impone. Se trata, en suma, de que la resolución del juez pueda ser conocida y se estabilice en un medio determinado a tono con la tecnología más actualizada, cierto y seguro, que evite alteraciones en su texto o su desaparición y procure su debida difusión cuando corresponda. Por tanto, es de rigor, frente a toda contingencia, primero, que en el acta de la audiencia quede fijada la resolución, su explicación, sentido y decisión, con los elementos que la constituyen –recuérdese que toda actuación procesal se documenta en el acta (artículo 120, apartado 1, del Código Procesal Penal)–; y, segundo, que en el audio o video quede debidamente registrado lo acontecido en la misma (reproducción audiovisual de la actuación procesal: artículo 120, apartado 3, del citado Código) y, especialmente, las expresiones del juez, mediante la palabra hablada, que constituyen la base material de la resolución oral. Debe evitarse, mediante el respeto a estas reglas, que la reproducción de audio o audiovisual pueda, por dolo, negligencia o accidentalmente,

borrarse –total o parcialmente– o alterarse, y para ello el acta sigue siendo indispensable, bajo las directivas del artículo 120, apartado 2, del Código Procesal Penal. Por ende, la documentación de la actuación procesal, materia de la audiencia de prisión preventiva, a través del acta no puede eludirse en modo alguno”. La Corte Suprema establece que dado que se está ante la afectación de un derecho fundamental como la libertad, el juez debe motivar de forma cualificada para justificar la intromisión o limitación a ese derecho. Además, señala que según la norma procesal la resolución será oral y se expide en audiencia sin postergación alguna. Sin embargo, esto no implica que la resolución no sea escrita, pues se requiere que sea objeto de control ciudadano con su publicación. Agrega que la resolución debe estar plasmada en un acta, es decir las razones y explicaciones del juez dadas en forma oral deben ser documentadas por escrito, y esto es algo que no puede evitarse. IV.

COMENTARIO COMPLEMENTARIO

Si bien no es una regla vinculante del Acuerdo Plenario N° 012019/CIJ-116, en su fundamento 60, a partir del segundo párrafo y siguientes se sostuvo lo siguiente: “60. (…) De otro lado, si bien en la sentencia del caso Andrade Salmón vs. Bolivia, de 1 de diciembre de 2016, párr. 178, previno que, en el supuesto de personas políticamente activas y desde el principio de proporcionalidad, se extreme el cuidado para fijar el plazo de la prisión preventiva –y para determinar la razonabilidad del plazo del proceso en su conjunto–, desde luego no prohibió dicha medida de coerción personal, pues en el Estado de Derecho la prisión preventiva está condicionada a la tutela de los fines constitucionales que le corresponden (ver: párr. 1)–. En tal virtud. la CoIDH solo recomendó que, en lo posible y desde luego, siempre que la complejidad y características de la causa lo permita, que los plazos del proceso se abrevien y se extreme la debida diligencia en la tramitación de la causa, en tanto que un factor adicional de apreciación debe ser, precisamente,

los efectos que tal exclusión podría generar en la participación democrática de aquellos en los asuntos públicos. Por consiguiente, en este supuesto, solo se presenta un elemento más en el juicio de ponderación, en tanto que el principio-derecho de igualdad obliga a que la limitación de los derechos sean de pareja exigencia por parte de cualquier persona. Este elemento adicional, junto con los demás y siempre sujeto al respectivo juicio de ponderación, es el derecho de intervención en los asuntos públicos en una sociedad democrática. Ello implica, según se anotó, un mayor rigor en la determinación del plazo que usualmente se considera razonable del proceso, en defensa de la salud democrática de todo Estado de Derecho, pero de ninguna manera se erige en un factor por sí mismo determinante para, sin mayor análisis, decretar plazos mínimos que no se ajusten a las necesidad de la justicia penal”. Pese a que lo citado no es de carácter vinculante, hay que tener en consideración que una persona por más actividad política que realice, no deja de gozar de derechos y obligaciones, por lo que no debe emplearse criterios diferenciados a su derecho de intervención en los asuntos públicos para minimizar la respuesta del sistema judicial frente a riesgo de fuga o perturbación probatoria. El tratamiento que se le debe dar es igual al resto de ciudadanos que está sujeto a un proceso, salvo que haya elementos objetivos que acrediten que son víctimas de persecución por su actividad, por ejemplo, a través de denuncias falsas para impedirle el ejercicio de sus derechos políticos. Mientras tanto la regla se aplica igual para todos. En ese sentido, no estamos de acuerdo con lo afirmado en el fundamento antes citado respecto al criterio que se recoge del caso Andrade Salmon vs. Bolivia en su considerando 178(14), nos parece poco oportuno. V.

CONCLUSIONES

•

La Casación N° 626-2013-Moquegua ha sido modificada respecto a la prohibición de discutir sobre la tipicidad sosteniendo que existen vías específicas para esa discusión, además que al analizar los graves y

fundados elementos de convicción estos están referidos a las conductas prohibidas descritas por la ley penal. •

Se ha determinado que el peligrosismo procesal es más intenso en la huida que el entorpecimiento de la actividad probatoria, por lo que esto debe tener mayor incidencia en el plazo.

•

El estándar de la prueba referido a la sospecha tiene una fuerte influencia del modelo procesal alemán. La sospecha fuerte, grave, vehemente es lo mismo.

•

La sospecha suficiente es la base para presentar la acusación, siendo así, también lo es también para el peligrosismo procesal.

•

El estándar de probabilidad preponderante que proviene del Derecho Civil estadounidense ha sido incorporado para evaluar la prognosis de pena, no advirtiéndose una sólida justificación.

VI.

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Taruffo, Michele. Simplemente la verdad. Accatiano Scagliotti, Daniela. Marcial Pons, Madrid, 2010.

˗

Schünemann, Bernd. La reforma del proceso penal. Dykinson, Madrid, 2005.

˗

Volk, Klaus. Curso fundamental del Derecho Procesal Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2016.

(*) Docente ordinario de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Juez superior de la Corte Superior de Justicia de Lima. (**) Schünemann, Bernd. La reforma del proceso penal. Dykinson, Madrid, 2005, p. 32. (1) Cfr. Ferrer Beltrán, Jordi. Prueba y verdad en el Derecho. 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 69. (2) Ponencia presentada por el Ministerio Público en la sesión pública convocada por la Corte Suprema para recoger las propuestas de la comunidad jurídica. Recuperado de: . (3) La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, en su fundamento 22 reconoce la influencia del modelo procesal alemán, cuando señala que: “el artículo 268 del Código Procesal Penal atendió cabalmente estos requisitos al consignar, según el modelo germano, el presupuesto material referido a los motivos de prisión: (i) delito grave aunque solo autorizó la prisión preventiva, desde una perspectiva objetiva y meramente cuantitativa, si la pena concreta probable sería superior a cuatro años de privación de libertad (literal b)del citado artículo 268 del Código Procesal Penal), siendo del caso tener en cuenta el progresivo expansionismo punitivista de nuestras escalas penales para una gran cantidad de delitos (…)”. (4) Cfr. Volk, Klaus. Curso fundamental del Derecho Procesal Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 78. (5) Laudan, Larry. Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica. Vásquez, Carmen y Aguilera, Edgar. (trads.). Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 25. (6) Ibídem, p. 61. (7) Muñoz Sabate, Luis. Curso de probática judicial. La Ley, Madrid, 2009, p. 54. (8) El último párrafo del artículo 57 del Código Penal fue modificado la Ley N° 30710, publicada el 29 diciembre de 2017, siendo el texto el siguiente: “La suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384, 387, segundo párrafo del artículo 389, 395, 396, 399, y 401 del Código, así como para las personas condenadas por el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar del artículo 122-B, y por el delito de lesiones leves previsto en los literales c), d) y e) del numeral 3) del artículo 122”. (9) El jurista sostiene que este estándar de prueba es propio del proceso civil estadounidense, según el cual el juez debe elegir la hipótesis que haya recibido un sustento relativamente mayor que otras. Esto es que el grado de confirmación sea superior a la de otras. Taruffo, Michele. Simplemente la verdad. Accatiano Scagliotti, Daniela. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 250. En la misma línea, Larry Laudan señala que para explicar sobre el estándar de la prueba más allá de toda duda razonable es necesario sustentarlo en una creencia altamente probable y que este enfoque encuentra una fuente de inspiración el estándar de prueba aplicable en materia civil, por el que los tribunales acuerdan que se debe conceder la razón a una parte, en detrimento de la otra, si las pruebas favorecen “preponderantemente” a la primera y que normalmente significa que el juzgador de los hechos debe fallar a favor del actor, y no del demandado, si hay mayores probabilidades de que el

caso del primero sea verdadero que las probabilidades de que no lo sea; es decir, si su caso cuenta con una probabilidad mayor al 0,5. Véase: Taruffo, Michele. Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica. Marcial Pons, Madrid 2013, p. 79. (10) Este supuesto de sospecha fundada, que se desenvuelve en el ámbito de la probabilidad ha sido tomado del StPO § 112 del Código Procesal Penal Alemán: (1) Die Untersuchungshaft darf gegen den Beschuldigten angeordnet werden, wenn er der Tat dringend verdächtig ist und ein Haftgrund besteht. Sie darf nicht angeordnet werden, wenn sie zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung außer Verhältnis steht. (2) Ein Haftgrund besteht, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen 1. festgestellt wird, daß der Beschuldigte flüchtig ist oder sich verborgen hält, 2. bei Würdigung der Umstände des Einzelfalles die Gefahr besteht, daß der Beschuldigte sich dem Strafverfahren entziehen werde (Fluchtgefahr), oder 3. das Verhalten des Beschuldigten den dringenden Verdacht begründet, er werde a) Beweismittel vernichten, verändern, beiseite schaffen, unterdrücken oder fälschen oder b) auf Mitbeschuldigte, Zeugen oder Sachverständige in unlauterer Weise einwirken oder c) andere zu solchem Verhalten veranlassen, und wenn deshalb die Gefahr droht, daß die Ermittlung der Wahrheit erschwert werde (Verdunkelungsgefahr). (3) Gegen den Beschuldigten, der einer Straftat nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 des Völkerstrafgesetzbuches oder § 129a Abs. 1, auch in Verbindung mit § 129b Abs. 1, oder nach den §§ 211, 212, 226, 306b oder 306c des Strafgesetzbuches oder, soweit durch die Tat Leib oder Leben eines anderen gefährdet worden ist, nach § 308 Abs. 1 bis 3 des Strafgesetzbuches dringend verdächtig ist, darf die Untersuchungshaft auch angeordnet werden, wenn ein Haftgrund nach Absatz 2 nicht besteht. StPO § 112a (1) Ein Haftgrund besteht auch, wenn der Beschuldigte dringend verdächtig ist, 1. eine Straftat nach den §§ 174, 174a, 176 bis 179 des Strafgesetzbuches oder 2. wiederholt oder fortgesetzt eine die Rechtsordnung schwerwiegend beeinträchtigende Straftat nach § 125a, nach den §§ 224 bis 227, nach den §§ 243, 244, 249 bis 255, 260, nach § 263, nach den §§ 306 bis 306c oder § 316a des Strafgesetzbuches oder nach § 29 Abs. 1 Nr. 1, 4, 10 oder Abs. 3, § ٢٩a Abs. ٣٠ § ,١ Abs. ٣٠ § ,١a Abs. ١ des Betäubungsmittelgesetzes begangen zu haben, und bestimmte Tatsachen die Gefahr begründen, daß er vor rechtskräftiger Aburteilung weitere erhebliche Straftaten gleicher Art begehen oder die Straftat fortsetzen werde, die Haft zur Abwendung der drohenden Gefahr erforderlich und in den Fällen der Nummer 2 eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu erwarten ist. (2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn die Voraussetzungen für den Erlaß eines Haftbefehls nach § 112 vorliegen und die Voraussetzungen für die Aussetzung des Vollzugs des Haftbefehls nach § 116 Abs. 1, 2 nicht gegeben sind. Recuperado de: . (11) Laudan, aludiendo al proceso penal dice que el sistema de justicia penal es primordialmente un motor epistémico, es decir, un dispositivo o herramienta para descubrir la verdad a partir de lo que a menudo comienza con una mezcla confusa de pistas e indicios. Véase: Laudan, Larry. Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica. Ob. cit., p. 23. (12) Cfr. Binder, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 199. Él cuestiona duramente esta institución procesal con cierta razón, sosteniendo que: “La prisión preventiva es la institución maldita del derecho procesal. Lo es en varios sentidos. En primer lugar porque todavía muchas de las construcciones teóricas y normativas que diseñan un proceso penal moderno, garantista y democrático se estrellan ante la realidad masiva del encarcelamiento antes del juicio, que es precisamente la negación más cabal de sus principios

básicos. En segundo lugar porque no hemos hallado aún una política constante de reducción y racionalización del uso de esta institución y, por el contrario, no sabemos nunca cuando estamos a la puerta de un nuevo período expansivo. En tercer lugar porque tampoco hemos hallado aún una adecuada conceptualización teórica de una medida, una práctica y un sistema que se resiste a ser explicado con los conceptos tradicionales. En cuarto lugar porque el encarcelamiento preventivo es la gran herramienta de la selectividad hiriente que empuja a los sectores más vulnerables de la sociedad a un encierro cada día más cercano a las penas crueles e infamantes que prometimos abolir. Frente a este panorama quien diga que se trata de un mero instrumento de cautela, cierra los ojos frente a las más clara de las realidades”. Recuperado de: < http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2011/07/doctrina29870.pdf>. (13) “Artículo 270 del Código Procesal Penal: Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: 1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba. 2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. 3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos”. (14) En el voto concurrente del magistrado Sierra Oporto aborda sobre la afectación de derechos políticos a funcionarios públicos procesados, señalando que “en este caso no fue alegado que la duración excesiva de los procesos hubiera impactado los derechos políticos de la señora Andrade Salmón. Sin embargo, no es remoto imaginar circunstancias donde los procesos penales se instrumentalicen –tanto en su existencia misma, como en su duración– con el objetivo de afectar derechos políticos de las personas sujetas a esos procesos. En esos casos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, o las víctimas, a través de sus representantes, deberán alegar, y probar, la existencia de una relación de causalidad entre el inicio de uno o varios procesos penales, y la consecución de finalidades ilegítimas (por ejemplo, impedir la candidatura de una persona a un puesto de elección popular). Estos alegatos tendrían aún más fuerza en cuanto sea probada la ausencia de motivos reales y fundantes en la acusación. En este sentido, no basta alegar que la interposición de acciones penales (y en general acciones de carácter sancionatorio) es un instrumento para cercenar otros derechos. Este tipo de análisis, el cual evalúa el impacto que puede tener las características y duración de un proceso, podrían ser realizados en supuestos que involucren, por ejemplo, violaciones a los derechos políticos, la libertad de expresión, o el derecho a la honra, por mencionar algunos”. Véase: Sentencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, de fecha 1 de diciembre de 2016, fundamento 8 del voto concurrente del magistrado Humberto Antonio Sierra Oporto. Recuperado de: .

La exclusión de la prueba ilícita en la audiencia de prisión preventiva ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA(*) I.

INTRODUCCIÓN

Como lo hemos venido diciendo a lo largo de varios años, el uso y abuso de la prisión preventiva no ha variado con la entrada en vigencia del CPP de 2004. La prisión preventiva sigue siendo la medida de coerción procesal personal de prima ratio, así en la mayoría de procesos penales se la suele solicitar de manera cuasi automática, sin siquiera considerar las otras medidas que comparten su misma naturaleza, pero son menos lesivas al derecho a la libertad personal y sin analizar mínimamente si en el caso en concreto estas últimas medidas resultan suficientes para neutralizar el peligro procesal sin necesidad de recurrir a la prisión preventiva. Se observa que los requerimientos fiscales y los autos que conceden dicho requerimiento dictando mandato de prisión preventiva, no desarrollan un adecuado análisis de los niveles probatorios necesarios para acreditar el peligro procesal, tampoco se analiza la proporcionalidad de la adopción de la medida y menos la proporcionalidad de su duración. Y siendo así no existe una justificación o suficiente motivación del mandato de prisión preventiva que se impone. Y ello es percibido como algo normal para nuestra sociedad, de modo que lo que causa asombro no es la imposición de prisión preventiva, sino por el contrario, el asombro se da en los contados casos en que se declara infundado el requerimiento de prisión preventiva. De esta manera resulta acertado lo que señala Mendoza Ayma al afirmar que: “Si el uso y abuso de la prisión preventiva no genera alarma social, ello revela la precariedad de un Estado de derecho; así, la normalización de la prisión preventiva no es, sino, la expresión de un precario desarrollo constitucional con predominio de posturas autoritarias”(1).

Sin embargo, no se debe desconocer, y menos desmerecer, los intentos que ha realizado la Corte Suprema, y también el Tribunal Constitucional, para poner coto a la imposición arbitraria de la prisión preventiva, señalando el imperativo que tienen los fiscales y jueces de todas las instancias para respetar y analizar tanto los principios y presupuestos que harían viable el uso legítimo y excepcional de la prisión preventiva. Ahora bien, existen diversos tópicos relacionados a la prisión preventiva sobre los que falta aún un desarrollo doctrinario y jurisprudencial, siendo –precisamente– uno de ellos la posibilidad de discutir la exclusión de la prueba ilícita en la audiencia de prisión preventiva. Tema al que, por la circunstancia antedicha, se dedica el presente trabajo, con la finalidad de proponer el tema en la agenda de debate, y coadyuvar en el necesario intercambio de ideas sobre el problema que se generaría al pretender utilizar material probatorio ilícito para requerir e imponer prisión preventiva. Veamos: II.

LA PRUEBA ILÍCITA: ASPECTOS FUNDAMENTALES

Por prueba ilícita o prueba prohibida debe entenderse a aquella prueba obtenida y/o practicada con vulneración de derechos fundamentales(2), ya sea que estén reconocidos directamente en la Constitución o indirectamente –tal como está prescrito en el artículo 3 de la Constitución Política– por poseer una naturaleza análoga a aquellos expresamente recogidos en la carta fundamental o por fundarse en la dignidad del hombre. Debemos mencionar que es recién con el CPP de 2004 que se regula a nivel legislativo a la prueba ilícita, en tanto que anteriormente había sido la jurisprudencia –penal como constitucional(3)– la que se había hecho cargo de su reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico, así por ejemplo el Tribunal Constitucional en un primer momento sostuvo que la prueba ilícita es “aquella en cuya obtención se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable”(4). Posteriormente, el supremo intérprete de la Constitución varía su concepción sobre prueba ilícita, acogiendo un criterio

más restrictivo, que creemos es el más correcto, afirmando que: “En nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los de rango legal o infralegal”(5). Asimismo, el supremo intérprete de la Constitución ha sostenido expresamente que: “La prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental, sea excluido en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditada a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud”(6). Con respecto a la expresión adoptada por el Tribunal Constitucional en lo referente a sostener que la prueba prohibida es un derecho fundamental, consideramos que tal expresión no es la más feliz o acertada, por cuanto las personas no tenemos derecho a una prueba prohibida, no existe la facultad o atribución reconocida de ejercitar una prueba prohibida. A lo que se tiene derecho es a que esa prueba, que ha sido obtenida precisamente con violación de derechos fundamentales no sea tomada en cuenta en el proceso, es decir que sea excluida del mismo. Esa exclusión es la que tiene fundamento constitucional, con base en el desarrollo de un proceso con todas las garantías. La exclusión de la prueba ilícita es una garantía constitucional para el resguardo de diversos derechos fundamentales, como por ejemplo el derecho al debido proceso, derecho a la integridad psicosomática, el derecho a la intimidad, secreto de las comunicaciones, entre otros de la misma naturaleza. Por su parte, el CPP de 2004 regula la actividad probatoria ilícita en el artículo VII de su Título Preliminar en los siguientes términos:

1.

Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

2.

Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

Ahora bien, junto al concepto de prueba prohibida es necesario tener en cuenta aquel otro de prueba irregular, el cual abarca aquella prueba que sería obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa legal ordinaria sin afectación nuclear a los derechos fundamentales. Señala Neyra Flores que la violación de estas normas se da en los casos de defecto en la notificación de la resolución, la no asistencia del secretario judicial, las extralimitaciones de la Policía, los defectos de incorporación de actas de cintas o transcripción a la causa, falta de contradicción procesal en la incorporación de esas pruebas como material probatorio, etc.(7). Esta diferenciación conceptual tiene una enorme importancia y repercusión en el desarrollo no solo teórico sino sobre todo práctico de este instituto, pues la regla de exclusión probatoria y el reconocimiento de su eficacia refleja que se debe predicar con exclusividad de la denominada prueba ilícita, mientras que la prueba irregular queda sometida al régimen de nulidad de actos procesales, admitiéndose su subsanación o convalidación. Entonces, de lo dicho hasta aquí se puede inferir –y es lo que interesa resaltar en este punto– que no basta con que un medio o una fuente de prueba hayan sido obtenidos en contravención de una norma legal para ser tildada de ilícita, sino que es necesario que dicha norma se sustente en uno de los elementos esenciales del ordenamiento jurídico (derechos fundamentales y demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos) con los que el derecho a la prueba guarde relaciones de coordinación y complementariedad y que la forma por la que se obtuvo el medio probatorio y/o la fuente de prueba afecte el citado elemento(8). En tal sentido, para que pueda hablarse de prohibición probatoria, la

actividad probatoria (obtención de la fuente o del medio de prueba) se debe generar o ser el resultado de lesionar el derecho fundamental. Es decir, se debe dar un nexo de causalidad entre prohibición probatoria y menoscabo del derecho fundamental(9). Ahora bien, dicha actividad probatoria ilícita o prohibida(10) abarcaría lo siguiente: ˗

Los actos preprocesales y extraprocesales por los que se obtienen fuentes de información –personas o cosas– presumiblemente relevantes para un proceso judicial (obtención de fuentes de prueba).

˗

Los actos procesales de incorporación de las fuentes al proceso (aportación de fuentes y proposición de medios de prueba).

˗

Los actos procesales por los que se extrae y se pone ante el juzgador la información contenida en las fuentes (práctica de medios de prueba).

˗

El proceso de valoración de esa información por el juzgador a efectos de comprobar la verdad de las afirmaciones de hechos controvertidos (valoración del resultado de la actividad probatoria)(11).

En esta línea, se puede sostener que –como ha dejado dicho Miranda Estrampes(12)– atendiendo al momento concreto en que se produce la ilicitud, dentro o fuera del proceso, podemos distinguir entre una ilicitud extraprocesal y una ilicitud intraprocesal: la primera, es aquella producida fuera de la esfera o marco del proceso propiamente dicho, en el momento de la obtención de las fuentes de prueba. Afecta, por lo tanto, a la labor de investigación de los hechos, es decir, a la búsqueda, recogida y obtención de las fuentes de prueba (por ejemplo, los documentos que se han obtenido delictivamente y después son incorporados al proceso). Mientras que la segunda, hace referencia a aquella que afecta a un acto procesal, es decir, cuando afecta a la proposición, admisión y práctica de la prueba durante el

proceso (por ejemplo, el empleo de interrogatorios del inculpado de medios coactivos). En conclusión, para considerar las actuaciones probatorias como ilícitas, resulta indiferente el momento concreto (preprocesal o procesal) en que se ha producido la vulneración del derecho fundamental, lo verdaderamente relevante es precisamente la constatación de la violación de un derecho de esa naturaleza(13). III.

LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA: FUNDAMENTO

Se denomina regla de exclusión a la exigencia de que aquellas fuentes o medio de pruebas que hayan sido obtenidos o incorporados al proceso mediante vulneración de derechos constitucionales, no produzcan ningún tipo de efecto legal, es decir no deberán sean admitidas ni valoradas en el proceso(14). Esta regla de exclusión debe ser aplicada como hemos dicho a la prueba ilícita (prueba obtenida o actuada con vulneración de derechos fundamentales) y no a la prueba irregular, pues esta puede ser subsanada y tomada en cuenta en el proceso penal. En el ordenamiento jurídico peruano, la regla de exclusión es una garantía procesal de naturaleza constitucional, así tenemos que, en la Constitución Política de nuestro país, se ha previsto de modo expreso dos prohibiciones de valoración de prueba en el artículo 2 apartados 10 y 24.h que señalan lo siguiente: “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. (…) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (…) h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. (…). Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad”. Conforme a ello, se puede sostener que la regla de exclusión tiene asidero constitucional, en principio, cuando se trata de la protección del derecho a la integridad y al secreto de las comunicaciones. Pero además la norma constitucional consagrada en el artículo 2 inciso 10 de la Constitución puede aplicarse a otros casos de prueba ilícita (v. gr. allanamiento de domicilio, registro personal, intimidad, etc.), más allá de la violación al derecho fundamental del secreto en las comunicaciones, amparándose en la aplicación analógica de la ley en materia penal en la medida de que resulta más favorable al ciudadano; sobre todo si la Constitución consagra expresamente la sanción de ineficacia para la prueba obtenida con violación de un derecho fundamental. Ahora bien, para que no quede duda sobre la aplicación de la regla de exclusión cuando exista vulneración de cualquier derecho fundamental – aparte de los estipulados en el artículo 2 apartados 10 y 24.h de la Constitución– el Código Procesal Penal de 2004, extiende el efecto procesal

de la regla de exclusión a todos los supuestos de infracción de derechos fundamentales, cuando señala: “Artículo VIII.- Constitucionalidad de la prueba 1.

Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

2.

Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

3.

La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”.

Esta regla ha sido complementada con el artículo 159 del acotado código, el cual prescribe que: “Artículo 159.- Utilización de la prueba El juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. Asimismo, el Tribunal Constitucional peruano ha sostenido claramente que: “La prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase

de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditada a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud”(15). En línea con ello, se puede sostener que la justificación constitucional de la exclusión de la fuente o del medio probatorio obtenido con vulneración de un derecho fundamental, se incardina en el contenido nuclear del derecho constitucional al debido proceso y con el derecho –también fundamental– a la presunción de inocencia. Por el derecho al debido proceso se garantiza que no sean admitidos ni valorados medios probatorios que hayan sido obtenidos con infracción de un derecho de naturaleza constitucional, pues lo contrario, es decir el otorgarle eficacia a la prueba ilícita implicaría que ya no se trate de un proceso con todas las garantías, en otras palabras, ya no sería un debido proceso. Decíamos, también, que la prueba ilícita se relaciona con el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 2.24 literal e) de la Constitución, el cual establece que “toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Ello debe ser complementado con en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004, el cual prescribe que para enervar la presunción de inocencia es necesaria una suficiente actividad probatoria descargo, obtenida y actuada con las debidas garantías, de lo cual se colige que la “prueba ilícita, por sí sola, no puede sustentar una sentencia condenatoria”(16), pues el hacerlo implicaría afectar la presunción de inocencia, en tanto la prueba que sustentaría dicha sentencia condenatoria, ha vulnerado garantías fundamentales, por ello se le denomina precisamente prueba ilícita. Al respecto el Tribunal Constitucional español tiene dicho que: “(…) Este Tribunal ha elaborado un cuerpo de doctrina en torno al contenido de este derecho constitucional, exigiendo que la sentencia condenatoria se funde en verdaderas pruebas, practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías procesales, que puedan considerare racionalmente de cargo y de las que resulte la culpabilidad de los acusados. De las garantías procesales establecidas en el artículo 24

C.E. resulta, además, una prohibición absoluta de valoración de las pruebas obtenidas mediando la lesión de un derecho fundamental, de tal modo que los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violación de los derechos fundamentales (…). El derecho a la presunción de inocencia exige, en último término, que la prueba se realice a través de medios que sean constitucionalmente legítimos, lo que supone que en su obtención se hayan respetado los derechos fundamentales, pues solo la prueba regularmente obtenida y practicada con estricto respeto a la Constitución, puede ser considerada por los tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria”(17). Asimismo, podemos sostener –siguiendo a Rueda Borrero(18)– el deber primordial del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos también constituye un argumento para justificar la exclusión de la prueba ilícita (artículo 44 de la Constitución). Dicho deber se hace extensivo a cualquier persona, toda vez que todo peruano debe respetar, cumplir y defender la Constitución Política y, por consiguiente, los derechos fundamentales contenidos en ella (artículo 38 de la Constitución). En ese sentido, dicho mandato constitucional de garantía impide justificar la obtención de pruebas vulnerando derechos fundamentales (fuentes de prueba), tampoco su admisión y valoración en cualquier tipo de proceso o procedimiento (medio de prueba). IV.

EFECTOS DE LA PRUEBA ILÍCITA: PROHIBICIÓN DE ADMISIÓN Y DE VALORACIÓN

La prueba ilícita, en el sentido aquí expuesto, esto es, en cuanto obtenida con vulneración de derechos constitucionales, tendrá como efecto su inutilizabilidad, lo cual conlleva, a su vez, la prohibición de su admisión, así como de su valoración en el proceso. Lo dicho implica que deba declararse este efecto y proceder a la exclusión del material probatorio ilícito inmediatamente que se conozca, puesto que no se trata simplemente de una prohibición de valoración, pues esto último implicaría que solo sea analizada en el juicio oral, resultando que

la ilicitud derivada de la vulneración de derechos fundamentales produciría efectos menos intensos incluso que una nulidad procesal, cuya declaración puede operarse de oficio en cuanto es conocida(19). El artículo VIII del CPP de 2004 prescribe que las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales “carecen de efecto legal”, que es un concepto más amplio que aquel otro de “prohibición de valoración”, pues carecer de efectos implica, precisamente no producir ninguno, ni directos ni indirectos y, pronunciarse inmediatamente que es conocida para, precisamente, evitar que los produzca. La exclusión de la prueba ilícita –a diferencia de lo que sucede con la nulidad de actos procesales– es insubsanable y no puede ser convalidada, por lo que su mantenimiento, aunque fuere solo por un determinado periodo en el proceso, carece de sentido, salvo que se pretenda dar efectos que ley no ampara. De acuerdo con las ideas expuestas, en un primer momento se habla de prohibición de admisión de la prueba ilícita, con ello se persigue que la prueba obtenida con violación del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales no ingrese por ningún motivo al proceso, pues si bien no será utilizada para condenar, el hecho de estar en el proceso la hace susceptible de uso para fundamentar otro tipo de resoluciones (v. gr. acusación, medidas coercitivas), lo cual tampoco sería legítimo(20). Asimismo, como explica Asencio Mellado: “Sostener, como en ocasiones se ha hecho, que no puede declararse en una fase temprana (el autor se refiere a la exclusión de la prueba ilícita) por cuanto pueden aparecer posteriormente otros elementos probatorios, significa tanto como atribuir a la prueba ilícita un valor incriminatorio evidente y, lo que es peor, una situación compleja desde un punto de vista meramente procedimental, pues al momento de valorar la relación de causalidad entre las diferentes pruebas habría siempre que contar materialmente con la ineficaz, la que debería haber sido excluida físicamente de las actuaciones”(21). V.

LA EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA

ILÍCITA

EN

LA

¿Es posible que en una audiencia de prisión preventiva se discuta la ilicitud de una prueba y de ser el caso su exclusión de tal audiencia, con la finalidad de que no sea empleada para fundamentar el requerimiento o la decisión de imponer prisión preventiva? Ahora, para poder responder esta interrogante es necesario tomar en cuenta lo dicho en el apartado anterior del presente trabajo, esto es lo referido a la etapa o estadio en que debe ser excluida del proceso penal una prueba que al interior del mismo ya es considerada ilícita. Como hemos dicho, se denomina regla de exclusión a la exigencia de que aquellas fuentes o medios de pruebas que hayan sido obtenidas o incorporadas al proceso mediante vulneración de derechos constitucionales, no produzcan ningún tipo de efecto legal. Esta regla de exclusión se haya regulada en el artículo VIII. 2 del Título Preliminar del CPP de 2004, cuando se prescribe que: “Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. También, hemos mencionado que el carecer de efectos implica no producir ninguno, ni directos, ni indirectos, y pronunciarse inmediatamente a que es conocida la ilicitud para, precisamente, evitar que los produzca. En este sentido, la exclusión de la prueba ilícita abarca una prohibición de admisión y de valoración de la prueba que vulneró derechos fundamentales, evitando de ese modo que pueda producir cualquier tipo de efectos. Así, la prohibición de admisión va dirigida, especialmente, a las fuentes de prueba obtenida de manera ilícita fuera del proceso y que luego pretende incorporarse a este. Así, como también a la proposición de fuentes y medios de prueba durante el proceso o a la práctica de estos ante el juzgador. Mientras que la valoración va dirigida a aquellos casos en los cuales, por cualquier circunstancia, la información obtenida de las fuentes o medio de prueba ilícitos, haya sido admitida y practicada en el proceso, no sea tomada en cuenta (no sea valorada) por el juez al momento de emitir su fallo. Esto último no solo hace referencia al hecho de expedir una sentencia, sino a

cualquier resolución que amerite una valoración probatoria, como, por ejemplo, la imposición de alguna medida coercitiva. Por lo tanto, la presunta ilicitud de una prueba, por vulneración de un derecho fundamental, debe ser alegada en la primera oportunidad que se tenga durante el proceso, sin perjuicio de que sea reiterada posteriormente a través de los recursos impugnatorios previstos en la ley, si es que no se da tal exclusión al inicio del proceso. De manera que su no solicitud de exclusión en la primera etapa del proceso no implica una convalidación de su admisión y actuación en el proceso, pues estamos ante una figura que resulta insubsanable, por vulneración de derechos fundamentales. Con este criterio se consigue además que –si se comprueba la afectación de derechos fundamentales– tales vulneraciones se reparen inmediatamente y, a su vez, se logra evitar que a posteriori la actuación judicial sea reprobada constitucionalmente, por estar viciada al haber utilizado, esto es haberle dado efectos a un material probatorio ilícito, lo cual está prohibido. Por ello, la exclusión de la prueba ilícita se puede realizar desde el inicio del proceso, ya sea en el curso de las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria ya formalizada, por lo que –igualmente– se puede solicitar su exclusión en la audiencia de prisión preventiva, pues el requerimiento de prisión preventiva –por lo general– se realiza en esta etapa del proceso. Por estas razones no es correcto sostener –por ejemplo– que sea recién en la etapa intermedia cuando se pueda discutir la exclusión de la prueba ilícita, y que por lo tanto en la investigación preparatoria no se pueda realizar ello, pues aún no se sabe cuál es el material probatorio que utilizará u ofrecerá el fiscal, y es recién con esto último, en caso utilice la prueba ilícita, lo que habilitará que se pueda solicitar la exclusión de dicha prueba ilícita. Sostener este último criterio, sería entender que la prueba ilícita solo puede ser utilizada para acusar y que solo será valorada en el juicio oral, sin embargo, ello no es así, pues puede ser empleada con la finalidad de requerir

o fundamentar la restricción o limitación de cualquier derecho fundamental del procesado sin esperar la etapa del juicio, como sería el caso de ser utilizada para solicitar o imponer mandato de prisión preventiva, medida coercitiva que puede solicitarse desde que se ha formalizado la investigación. El hecho de que la prueba ilícita pueda ser excluida del proceso penal desde sus primeras etapas es –precisamente– con la finalidad de que no contamine el proceso, de evitar que pueda ser utilizada y afectar derechos fundamentales, y de que el proceso no caiga en algún tipo de vicio. No se trata de tener que esperar que el proceso se haya contaminado, es decir que la prueba ilícita tenga que haber sido utilizada y por ende haya afectado garantías fundamentales del proceso, para que recién se diga que debe ser excluida del proceso penal. Ello no se corresponde con un proceso penal de un Estado constitucional de derecho. Además, sería un contrasentido permitir que la prueba ilícita siga en el proceso durante la investigación preparatoria y dejar que pueda ser utilizada por el fiscal en su requerimiento acusatorio, y que en la etapa intermedia, esto es en la audiencia de control de acusación, por ejemplo, se le declaré infundado tal requerimiento por haber tomado en cuenta material probatorio ilícito, o al menos que se le realicen cuestionamientos a dicha acusación por ofrecer prueba ilícita, al margen de que también cuente con pruebas lícitas. De igual manera, no es de recibo sostener que hay que esperar que la prueba ilícita sea utilizada y produzca efectos (esto es que sea ofrecida en el requerimiento acusatorio o, en todo caso, sea utilizada como principal elemento de convicción para imponer medidas coercitivas o restrictivas de derecho) para recién analizar su exclusión del proceso, pues con ello se permitiría la afectación flagrante de derechos fundamentales por parte de órganos del Estado, el mismo que después deberá declarar esa afectación y la consecuente exclusión del material probatorio ilícito del proceso, y que este mismo se vea afectado, en detrimento del propio Estado en la persecución de presuntos actos delictivos, todo lo cual pudo haberse evitado si se analizaba la exclusión de la prueba ilícita desde el comienzo del proceso.

En tal perspectiva, si el control sobre la licitud de las pruebas debe efectuarse ya en sede de admisión, corresponde al juez de garantías (juez de la investigación preparatoria) controlar que las pruebas que se ofrezcan por las acusaciones sean lícitas, es decir que no se hayan obtenido con vulneración de derechos constitucionales. En esta línea, cuando la prueba ilícita se evidencie de forma inmediata y el juez se percate de ello, entonces, la exclusión de la prueba ilícita debe ser –incluso– declarada de oficio: no es necesario que sea instada por las partes. Ello conforme al artículo 150 del CPP de 2004, el cual prescribe que puede ser declarada de oficio la nulidad de actuaciones procesales que adolezcan de defectos que afecten el contenido esencial de los derechos y garantías constitucionales. Ahora, si en la investigación preparatoria, ningún sujeto procesal ha solicitado la exclusión de la prueba ilícita, y el juez de garantías no ha declarado de oficio tal exclusión y en este marco se ha requerido mandato de prisión preventiva, empleando el material probatorio ilícito, entonces en la audiencia convocada para imponer prisión preventiva debe realizarse dicho debate y procederse a su exclusión. Es más, en esta situación, aun cuando ninguna de las partes haya solicitado la aplicación de la regla de exclusión, pero el juez se ha percatado de la ilicitud de la prueba, deberá excluirla de oficio en la audiencia de prisión preventiva, en base al mencionado artículo 150 del CPP de 2004. Podemos agregar que para los que consideren que la regla de exclusión de la prueba ilícita, solo consiste en una prohibición de valoración, y que por ello, solo procedería en la etapa intermedia o juicio oral, esto tampoco sería correcto, pues en el caso de que la prueba ilícita sea empleada para imponer prisión preventiva, implica que también se está valorando dicha prueba ilícita, lo cual no debe darse, por lo que igual sería de aplicación la regla de exclusión, por prohibición de valoración de la prueba ilícita. Siendo así, queda claro que la prueba ilícita debe ser excluida desde el primer momento en que se tenga conocimiento de dicha ilicitud, para evitar que produzca cualquier tipo de efectos, lo cual implica –inclusive– anular la posibilidad de que pueda ser utilizada para imponer una prisión preventiva.

Pues resultaría contradictorio que una prueba ilícita pueda ser utilizada para imponer prisión preventiva y, luego, que en el transcurso del proceso ese material probatorio sea excluido, y al final –en el caso extremo– por falta de prueba de cargo suficiente, el procesado, que fue sometido a prisión preventiva, sea absuelto. VI.

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(*) Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Egresado de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego. Discente del Máster en Políticas Anticorrupción de la Universidad de Salamanca (España). Presidente de la Academia Peruana de Ciencias Penales. Director de Villegas Paiva-Abogados. (1) Mendoza Ayma, Francisco Celis. “Aproximaciones al razonamiento inductivo en la prisión preventiva”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 125. Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2019, pp. 59 y 60. (2) Véanse, entre otros, Neyra Flores, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Idemsa, Lima, 2015, p. 422; San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Fondo Editorial del INPECCP - Fondo Editorial de Cenales; Lima, 2015, p. 621; Oré Guardia, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 415; Arbulú Martínez, Víctor Jimmy. El proceso penal en la práctica. Manual del abogado litigante. Gaceta Jurídica, Lima, 2017, p. 135. (3) Sobre el tratamiento que ha recibido la prueba ilícita en la jurisprudencia constitucional, véase: Pisfil Flores, Daniel Armando. “La prueba ilícita en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. A propósito de la STC Exp. Nº 0655-2010-PHC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 36. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2010, p. 241 y ss.; Rueda Borrero, Alex. “La prueba ilícita en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Urquizo Videla, Gustavo. (Coord.). La prueba en el proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 93 y ss.; Castillo Alva, José Luis. “La prueba prohibida en la jurisprudencia constitucional peruana”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 31. Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2012, p. 331 y ss.; Sánchez Córdova, Juan. La prueba prohibida y la nulidad de actuados en el proceso penal peruano. Gaceta Jurídica, Lima, 2017, p. 121 y ss. (4) STC Exp. Nº 02053-2003-HC/TC (caso Edmilastra Quiñones), f. j. 2. Este concepto esbozado por el Tribunal Constitucional pertenece a una concepción amplia de la prueba ilícita, según el cual esta consiste en aquella actividad probatoria realizada con infracción del ordenamiento jurídico, independientemente de si se trata de una norma de rango constitucional o legal. Bajo esta concepción cualquier quebrantamiento a la legalidad ordinaria generaría la ineficacia del material probatorio que se encuentre relacionado con la norma quebrantada, situaciones que en muchos casos se tratarían de supuestos de nulidad procesal. (5) STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC (caso Químper Herrera), f. j. 15. (6) STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC (caso Químper Herrera), f. j. 15. (7) Neyra Flores, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Idemsa, Lima, 2015, p. 432. (8) Bustamante Alarcón, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial en un proceso justo. Ara editores, Lima, 2001, p. 202. (9) Cfr. Díaz Cabiale, José y Martínez Morales, Ricardo. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida. Civitas, Madrid, 2001, p. 22; San Martín Castro, César. “Breves apuntes en torno a la garantía constitucional de la inadmisión de la prueba prohibida en el proceso penal”. En: Proceso y Justicia. Revista de Derecho Procesal. Nº 4; Lima, 2003, p. 64. (10) En la medida que definimos a la actividad probatoria ilícita como aquella realizada vulnerando derechos fundamentales, que a su vez son derechos constitucionales, también puede ser denominada actividad probatoria inconstitucional. En este sentido, el Tribunal Constitucional peruano ha considerado como sinónimos las expresiones de “prueba ilícita”, “prueba prohibida” y “prueba inconstitucional”, véase STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC (caso Químper Herrera), f. j. 2.

(11) Cfr. Fidalgo Gallardo, Carlos. Las pruebas ilegales: De la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 11-12. (12) Miranda Estrampes, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. 2ª edición. J.M. Bosch, Barcelona, 2004, pp. 28-30. (13) Miranda Estrampes, Manuel. “La regla de exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitación”. En: Jueces para la Democracia. Información y Debate. Nº 47, Asociación Jueces para la Democracia, Madrid, 2003, p. 56. (14) La regla de exclusión de la actividad probatoria ilícita se haya regulada en el artículo VIII. 2 del Título preliminar del Código Procesal Penal de 2004, cuando prescribe que: “Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. (15) STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC (caso Químper Herrera), f. j. 7. El propio Tribunal Constitucional ha desarrollado los criterios de utilidad, pertinencia, licitud entre otros, así en la STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC, f. j. 26; ha definido conceptualmente estos criterios de la siguiente manera: - Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso. - Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho. - Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se tata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditare el mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes. - Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida. - Preclusión o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria. (16) Sentencia aclaratoria del 10 de diciembre de 2010, recaída en el Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC (caso Químper Herrera), f. j. 3. (17) STC español 86/1995 del 6 de junio, f. j. 2. Este mismo tribunal en la STC 161/1999 del 27 de setiembre, f. j. 4. ha señalado que: “Al valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales u otras que sean consecuencia de dicha vulneración puede resultar lesionado, no solo el derecho a un proceso con todas las garantías, sino también la presunción de inocencia. Ello sucederá si la condena se ha fundado exclusivamente en tales pruebas; pero, si existen otras de cargo válidas e independientes, podrá suceder que (…) la presunción de inocencia no resulte, finalmente, infringida”. (18) Rueda Borrero, Alex. “La prueba ilícita en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Urquizo Videla, Gustavo. (Coord.). La prueba en el proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011,

pp. 98-99. (19) Asencio Mellado, José María. “La intervención de las comunicaciones y la prueba ilícita”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, p. 182. (20) En este sentido Sánchez Córdova, Juan Humberto. “Excepciones a la prueba prohibida”. En: La prueba en el proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 132. (21) Asencio Mellado, José María. “La intervención de las comunicaciones y la prueba ilícita”, cit., p. 182.

Los diversos estándares de la prisión preventiva a la luz del nuevo Acuerdo Plenario: Entre su efectividad y su legitimidad ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE(*) I.

INTRODUCCIÓN

Una sociedad agobiada por una escalada ostensible de criminalidad, propicia una percepción cognitiva sensible por parte de la población de sujetos pasivos, donde cualquier mortal puede verse afectado en sus bienes jurídicos fundamentales, producto de la delincuencia de la “inseguridad ciudadana” (robos, extorsiones, secuestros, sicariatos, etc.). A su vez, la alarma social que desencadena los flagelos de la “violencia familiar” y la “violencia de género”, cuya faceta delictiva muestra una cruda realidad violenta contra la mujer y otros integrantes del grupo familiar, sumado a la “corrupción funcional” y al impacto devastador del “crimen organizado”, dan cuenta de estimaciones sociales y jurídicas de diverso calibre; lo que trasladado al modelo de política criminal, ha significado mayores cuotas de intervención punitiva como el endurecimiento gradual de la sanción penal. Este fenómeno inflacionario del Derecho Penal, llevado al campo preventivo (disuasivo, intimidatorio, inhibitorio), es en puridad mínimo, pues las penas altas no parecen frenar el impulso delictivo de la gran masa de los agentes infractores de la ley penal. Si esto es así, a través de la persecución penal es que serán sometidos todos aquellos a quienes se les impute la comisión de un hecho punible, y se realizará la activación del aparato persecutorio estatal, conducido por el representante del Ministerio Público, que toma lugar en contra de aquellos que se muestran como sospechosos de haber cometido un delito.

La citada persecución tiene por finalidad establecer y esclarecer si es que en realidad se ha cometido un hecho punible y si es que el imputado lo cometió a título de autor o partícipe. Así, en el considerando 6.2 del Recurso de Nulidad N° 910-2018-Lima Este, de fecha 5 de diciembre de 2018, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema indica que: “Constituye premisa básica para expedir sentencia condenatoria, que la misma se respalde en suficientes elementos que acrediten, de forma clara y categórica, la vinculación de una persona en el evento materia de imputación; asimismo, se debe verificar si en autos existe una causa de justificación que exima de responsabilidad penal a la autora de los hechos materia de investigación: ya que a falta de dichos elementos procede su absolución”. Con base en lo señalado, la pena privativa de la libertad solo puede ser producto de una sentencia de condena, dictada en contra del imputado como corolario de un juzgamiento realizado con todas las garantías; esta es en esencia el presupuesto que debe cumplir la judicatura para materializar el ius puniendi estatal en la persona del culpable, ordenando su internamiento en un establecimiento penitenciario. A partir de ahí, adquieren vigencia fáctica los fines preventivo-especiales de la pena, sin dejar de lado la naturaleza retributiva que encierra la pena de reclusión efectiva. Respecto a lo señalado, conforme lo pone de relieve el Tribunal Constitucional en el fundamento 9 de la Sentencia N° 803-2003-HC-TC: “[C]onforme lo enunciado en reiterada jurisprudencia, este Colegiado considera que nuestro ordenamiento ha constitucionalizado la denominada teoría de la función de prevención especial positiva, al consagrar el principio según el cual, el ‘régimen penitenciario tiene por objeto la reducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad’; tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”. A decir de Llobet Rodríguez, la diferencia entre la coerción material y la procesal no se observará por el lado del uso de la fuerza pública, no

centrando la mira en aquello que implica la privación de libertades otorgadas por el orden jurídico, elementos que caracterizan a toda coerción estatal y que, por lo tanto, son comunes a ambas; solo se puede establecer por el lado de los fines que una y otra persiguen(1). Sin duda, ambas instituciones propias del sistema punitivo –pena privativa de libertad y prisión preventiva– importan un alto grado de aflicción a las libertades fundamentales de los justiciables desde la mirada de la coacción estatal. La pena privativa de la libertad –que lejos de encaminarse a una finalidad en realidad resocializadora, implica el castigo y represión más alta de quien ya no merece seguir viviendo en sociedad en un régimen de libertad– solo puede ser impuesta si se ha demostrado la culpabilidad en juicio del imputado; mientras que la prisión preventiva –que se supone, debe ser de menor temporalidad–, solo busca asegurar los fines del proceso penal, esto es, cautelar que se pueda averiguar la verdad y en su momento poder viabilizar la probable ejecución de los términos de una sentencia condenatoria, por eso es que esta tiene naturaleza “instrumental”. Sin duda, el principio de presunción de inocencia juega un rol clave en la imposición legítima de la prisión preventiva por parte de los jueces, en el sentido de que aquella no puede ser empleada por fines sustantivos o criminológicos, pues no puede servir para intimidar a nadie, para disuadir a los potenciales infractores de la norma o para evitar la reincidencia delictiva; solo debe ser instrumentalizada para fines estrictamente procesales y por un tiempo razonable. Como bien se dice en la doctrina nacional, para que la prisión preventiva respete el derecho a la presunción de inocencia se debe hacer énfasis en los fines o funciones que se le atribuyen. La prisión preventiva solo puede ser utilizada con objetivos estrictamente cautelares: asegurar el desarrollo del proceso penal y la eventual ejecución de la pena. Objetivos que solo pueden ser alcanzados evitando los riesgos de fuga y de obstaculización de la verdad(2). Ahora bien, Bovino señala que el principio de inocencia no existe para prohibir al Estado imponer al inocente medidas sustancialmente represivas con fines también represivos, sino para prohibir al Estado imponer al

inocente toda medida sustancialmente represiva, independientemente de los fines atribuidos a la medida(3). Siendo así, preferimos decir que en el caso de la prisión preventiva el fin no puede ser represivo, sino más bien cautelar y asegurativo, de evidente dosis de coacción, pero no de represión, pues ello significa dar cuenta de una sanción y la prisión preventiva no puede ser vista como tal; eso sí, este principio importa dos cosas puntuales: primero, que esta medida de coerción no puede ser vista como un castigo por anticipado y, segundo, no se puede pretender usarlo como mecanismo orientado a la neutralización delictiva. II.

CONCEPTO Y FINES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

Conceptualizar la institución de la prisión preventiva requiere que previamente estudiemos sus orígenes sobre el enclaustramiento del que era objeto el inculpado, como una suerte de pena por anticipado por tiempos prolongados que en algunos casos excedían el plazo propio del quantum de pena que imponía el juez al final del proceso penal; lo que implicaba una evidente confusión entre los fines de la pena y los de la detención preventiva. Siendo así, la detención carcelería no era conceptuada ni entendida en un marco cautelar e instrumental –como sucede en la actualidad– sino que cumplía su propia finalidad de encierro secular y expiación del pecado cometido, donde se confundía el Derecho con la moral, la culpabilidad se presumía y la inocencia debía ser probada por el propio procesado. Sin embargo, en el Derecho Romano, la prisión no era propiamente una sanción para aquellos sospechosos de haber delinquido, sino como custodia cautelar de los inculpados, cuya operatividad era concebida como una pena por adelantado. Ahora bien, conceptuamos a la prisión preventiva como aquella medida de coerción procesal mediante la cual se priva de la libertad al imputado de manera cautelar y provisoria, a fin de asegurar el objeto esencial del proceso penal, cuya naturaleza aflictiva sobre los derechos fundamentales demanda que su dictado sea necesariamente producto de una resolución judicial debidamente motivada. Como se dice en la doctrina alemana, entre las medidas que aseguran el proceso, la prisión preventiva es la intervención más

grave en la libertad personal; de otro lado, ella es, en algunos casos, indispensable para una eficaz administración de justicia penal(4). Desde un punto de vista jurídico, la prisión preventiva es la privación de la libertad a un sujeto legalmente inocente, imputado por un delito de especial gravedad, y es ordenada por una resolución jurisdiccional, de carácter provisional y duración limitada, antes de que recaiga sentencia penal firme, con el fin de asegurar el proceso de conocimiento con la presencia del imputado durante el proceso o la ejecución de la eventual y futura pena(5). La finalidad de la prisión preventiva, al margen de pretender garantizar el objeto del proceso penal, es la de evitar los posibles riesgos que pueda generar al proceso mismo una probable fuga del imputado, y con ello la afectación a un sistema de justicia democrático que debe aplicar la ley penal a todos aquellos que han subvertido las bases de una coexistencia social pacifica. En el fundamento decimosegundo de la Casación N° 626-2013Moquegua, se dice que: “La prisión preventiva solo se decreta cuando existe peligro que el imputado se pueda sustraer del proceso y no se llegue a una sentencia de fondo, así como cuando existe afectación a la actividad probatoria, son los llamados peligro de fuga y de obstaculización probatoria”. En el fundamento 4 del Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, se dice que: “La prisión preventiva está vinculada directamente a la pendencia del proceso penal declarativo de condena –si finaliza, esta decae o, en su caso, se convierte en medida ejecutiva–. Además, la prisión preventiva supone vinculación con el objeto y con los hechos que identifican la causa en cuestión; es decir, con la sentencia cuyo cumplimiento se intenta asegurar y con la tramitación debida que se pretende garantizar”.

Asimismo, en el Derecho Procesal Penal, excluyendo los fines preventivos inmediatos, el fundamento real de una medida de coerción solo puede residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguación de la verdad(6). Por tanto, su finalidad no puede ser direccionada a la separación desviados y quienes no lo son, o de recluir a todo aquel que signifique un riesgo para la seguridad y el orden público (peligrosidad social); tampoco para complacer a sectores mediáticos de la sociedad que quieren ver encarcelados a sus enemigos políticos, menos para neutralizar la reincidencia delictiva o la peligrosidad social del agente (el sistema penal contemporáneo distingue con claridad los cometidos penales sustantivos con las definiciones criminológicas). Lo otro que debe quedar claro es que la prisión preventiva no puede significar nunca una pena por adelantado, sea bajo una decisión judicial injustificada, caprichosa o arbitraria, o cuando esta excede en su duración en cuanto a la garantía del “plazo razonable”; ambas manifestaciones son lesivas al principio de presunción de inocencia. Siguiendo a Jauchen, diremos que esta esencia preventiva de la prisión anticipada, que queda así equiparada a una suerte de medida de seguridad posdelictual o a una medida de policía, no resiste el menor análisis. Lo que es legal es la inmediata realización de la investigación por parte del Estado ante la noticia criminis y, con ello, es suficiente para la satisfacción del interés público en la justicia, de acuerdo a las normas constitucionales(7). Lo que sí tiende a neutralizar la prisión preventiva es el riesgo de fuga o de obstaculización de la actividad probatoria, fines estrictamente procesales, nunca sustantivos o criminológicos –tratamiento rehabilitador o resocializador, o de evitar la reincidencia delictiva, de neutralizar la llamada “peligrosidad social”–. En postura del Tribunal Constitucional, en el fundamento 118 de la sentencia recaída en el Exp. N° 04780-2017-PHC/TC:

“[A] menos que se trate de una sentencia judicial condenatoria, el derecho fundamental a la presunción de inocencia y, desde luego, el propio derecho a la libertad personal, impiden que una limitación de la libertad tan severa como el encarcelamiento, pueda estar justificada en criterios llanamente punitivos. Si así fuera, la posibilidad de separar con consistencia las razones que justifican una detención preventiva y una sentencia condenatoria, en esencia, se desvanecerían, como desvanecido también quedaría el contenido constitucionalmente protegido de la inocencia presunta”. Debe enfatizarse, que el requerimiento de prisión preventiva debe partir de una sólida convicción de alta probabilidad delictiva del imputado y de evidencias del llamado “peligrosismo procesal”, de manera que ha rechazarse de forma categórica si pretende usarse para lograr que ciertos investigados se acojan a procedimientos penales especiales, como la colaboración eficaz y procedan a delatar a posibles culpables. Asimismo, debe considerarse a la prisión preventiva como una vía vedada del investigador para poder ampliar significativamente los plazos temporales de sus pesquisas. Métodos de la naturaleza precisada en el párrafo anterior, degradan los valores de un Estado constitucional de Derecho, dando cuenta de prácticas inquisitivas propias de Estados de policía; por tanto, desdeñables desde un punto de vista legal y constitucional, sabedores todos de que el acceso a procesos especiales –como la colaboración eficaz– deben ser producto de una decisión libre y voluntaria del imputado. Esto es, como bien dice la Corte Suprema en el fundamento jurídico 20 del Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ116, como un modo de presionar al imputado para fines ajenos a sus legítima instrumentalidad procesal. En ese mismo sentido, Jauchen sostiene que debe recordarse que una cosa es que el imputado tenga obligación de no entorpecer la pesquisa y otra muy distinta es que deba colaborar con su armónico desarrollo, facilitándolo. Esta utilización de la prisión en cuanto medio de intimidación y de presión es típicamente policial en la peor de las acepciones, y degrada al proceso a tour de forcé entre el imputado y la acusación pública(8).

Asimismo, como señala Guevara Vásquez: “Los excesos en el uso de la prisión preventiva, tanto por parte del Ministerio Público al momento de su requerimiento, como en el Poder Judicial al momento de su imposición, se explican cabalmente en el contexto de un Estado legal de Derecho acompañado por un inquisitivismo en materia de proceso penal, llegando a ser tolerables, e inclusive asimilables, en el marco del sistema judicial de determinado país. Pero no sucede lo mismo respecto al Estado constitucional y, en nuestro caso, convencional de Derecho, pues en el primero la motivación de los magistrados era prácticamente inexistente en lo material, y en el segundo, la motivación alcanza su cima como deberderecho, coronado como principio de la función jurisdiccional, con la presencia de un Tribunal Constitucional, a nivel interno, y una Corte Interamericana de Derechos Humanos, a nivel supranacional”(9). No puede perderse de vista que la finalidad intrínseca de la prisión preventiva es asegurar el normal desarrollo del proceso, en términos procesales-probatorios, y de conjurar posibles riesgos ante una probable fuga del imputado. Dicho esto, no confundamos la legalidad de aplicar la prisión preventiva por parte del juzgador, con su necesaria legitimidad, esto es, el dictado judicial debe obedecer estrictamente a fines cautelares y asegurativos a la vez, con la finalidad de tutelar un interés jurídico constitucional legítimo (la búsqueda de la verdad y la materialidad del ius puniendi estatal), siempre que no exista una medida de coerción menos gravosa que pueda asegurar la presencia del imputado en el proceso y solo en la investigación de graves delitos. III.

SU EXCEPCIONALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD

Si la prisión preventiva importa la más grave intromisión en las libertades fundamentales ciudadanas –en clave democrática–, su aplicación en el Estado constitucional de Derecho debe tomar lugar de forma excepcional y/o subsidiaria, solo cuando el resto de medidas de coerción procesal personales no resulten idóneas y/o eficaces para poder conjurar los posibles riesgos de una probable fuga del imputado; máxime, ante un modelo

procesal penal “acusatorio” que privilegia la libertad sobre su privación cautelar. Eso implicaba reconocer la aplicación de la prisión cautelar como ultima ratio. Asimismo, debe tenerse en cuenta que: “La articulación de un procedimiento penal a la luz de un Estado constitucional de Derecho, determina la necesidad de reforzar las garantías fundamentales del imputado, con ello privilegiar la libertad (comparecencia) antes que su afectación (prisión preventiva). El cambio de modelo procesal supondría un viraje sustancial en la modulación y aplicación de las medidas de coerción procesal; ya que, estando a que las libertades fundamentales se constituyen en el cimiento de todo el bloque de constitucionalidad, su posible lesión debe darse solo en casos excepcionales y de manera ‘subsidiaria’. No basta pues, que se cuente en la investigación con una base indiciaria de incriminación meridianamente sustentable, ahora llamada ‘sospecha grave’, sino que a su vez no debe existir otra medida menos gravosa que pueda conjurar posibles riesgos de una probable huida del sospechoso; a su vez, enmarcada su aplicabilidad en delitos graves. Si bien puede reconocerse que en la hora actual la regla se ha invertido y que la misma indica que la que prima es la del estado de libertad, como ocurre dentro de los procedimientos predominantemente acusatorios del ámbito anglosajón, es evidente que dentro de los países que responden a influencias inquisitivas, como los latinoamericanos, la mayor parte de la población carcelaria es la de preso sin condena(10). La Sala Penal Permanente en el Recurso de Casación N° 14452018/Nacional, señala en su fundamento tercero, que: ‘(…) no debe olvidarse que como ‘objeto’ la prisión preventiva debe concebírsela tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines u objetivo se destaca, por tanto, desde la perspectiva de la subsidiaridad que la prisión preventiva debe adoptarse

cuando resulta imprescindible y cuando no existan alternativas menos radicales para conseguir sus finalidades’. Su patente excepcionalidad y no obligatoriedad –lo normal es esperar el juicio en libertad–, por lo que rige el principio del favor libertatis o de in dubio prolibertate(11). Sobre ello, el máximo intérprete de la constitucionalidad normativa en el país, ha dejado entrever en la STC N° 2560-2004, que: ‘al tratarse la detención judicial preventiva de una medida excepcional, el principio favor libertatis impone que la detención judicial preventiva tenga que considerarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional, esto es, cuyo dictado obedezca a la necesidad de proteger fines constitucionalmente legítimos que la puedan justificar. El carácter de medida subsidiaria obliga a que, antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva, se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado. Por tanto, la existencia e idoneidad e otras medidas cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o mantenga la medida cautelar de la detención judicial preventiva’”(12). El mismo Tribunal Constitucional, en el fundamento 37 de la Sentencia N° 00502-2018-PHC-TC, sostuvo que: “[L]a Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la aplicación de la prisión preventiva ‘debe tener carácter excepcional, limitado por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrática’”. Así también, el mismo Tribunal Constitucional en el fundamento 12 la Sentencia N° 3567-2012-HC-TC, indicó que: “Tratándose de una medida que restringe la libertad, dictada pese a que, no existe sentencia condenatoria firme, este Tribunal ha interpretado que el mandato de detención judicial preventiva debe

considerarse la última rallo a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. Ese, pues, es el propósito del artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual ‘la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general’”. Se debe partir entonces de una máxima protección de la libertad, lo que incide en optar, primero, por una medida de comparecencia, y solo cuando el resto de alternativas se muestran como ineficaces para garantizar el objeto del proceso es que debe hacerse mano de la prisión preventiva, ello en consonancia con el principio de proporcionalidad; si el objeto del proceso penal puede ser perfectamente asegurado con una medida menos gravosa para con los derechos fundamentales del imputado, debe optarse por ella, a fin de estar en armonía con el subprincipio de necesidad. En el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 se dice que: “Toda medida de coerción procesal está conectada con la garantía de tutela jurisdiccional –protección del proceso–. Su legitimidad constitucional se cumple solo en cuanto se observen los principios de carácter transversal de intervención indiciaría y de proporcionalidad; se dicten, en suma, de conformidad con sus presupuestos y sus requisitos, tal como fluye del artículo 253 del Código Procesal Penal (…)”. Con base en lo dicho hasta el momento, es preciso tener en cuenta que: “No obstante el desarrollo jurisprudencial y doctrinal que asienta la idea de la excepcionalidad de la medida de la prisión preventiva, sin duda si la Corte Suprema se ha esforzado en los últimos tiempos en poner énfasis en esta característica básica de esta institución procesal, es porque precisamente se ha producido en estos últimos tiempos, un uso indiscriminado de la prisión preventiva por parte de la judicatura, arrastrados por el ‘mediatismo’, impulsado por los medios de comunicación y por organizaciones sociales sectoriales, que pretenden que la prisión preventiva sea empleada para fines ideológicos-políticos, lo que afecta la legitimidad de la prisión preventiva, conforme los

valores de un orden democrático de derecho. No en vano, Bovino señala que (…), el principio de excepcionalidad, pese a su falta de aplicación práctica, es un principio positivo que hay que cuidar y tenerlo en miras al hablar de cualquier medida de coerción, sobre todo por su doble efecto –aplicación excepcional de la coerción y aplicación de las medidas menos lesivas; (…) la coerción de esta naturaleza será legítima solo excepcionalmente, cuando sea indispensable para asegurar los fines del proceso penal: la eficaz investigación y la efectiva aplicación de la ley penal”(13)(14). Por mor, al ser la prisión preventiva de grave afectación a las libertades fundamentales del imputado, debe durar lo imprescindible para cautelar los fines esenciales del proceso penal(15) –a decir de Vásquez Rossi “las medidas de coerción procesal solo encuentran explicación en la necesidad asegurativa, susceptible de ser graduada de acuerdo con las circunstancias del caso, recurriéndose el encierro solo en casos imprescindibles y por un tiempo acotado, toda vez que la misma idea de ‘arresto’ de que habla el texto constitucional conlleva la idea de brevedad de la medida”(16)–, que si bien nuestra lege lata, da cuenta de un máximo de treinta y seis meses en caso de integrantes de organizaciones criminales (artículo 272 del Código Procesal Penal de 2004), no por ello, se deberá alcanzar necesariamente dicha data temporal, pues el juzgador tiene la obligación de verificar si dicho tiempo es en realidad indispensable para que el fiscal pueda construir su teoría del caso, pues si para el juez de la investigación preparatoria, basta con un tiempo menor, a pesar de concurrir los graves y fundados elementos de convicción y el peligrosismo procesal, puede conceder al persecutor público un tiempo menor. No olvidemos que el fiscal puede pedir muchas cosas, pero es el órgano jurisdiccional quien toma la decisión según las máximas de un Estado constitucional de Derecho. No se puede admitir que la prisión preventiva venga a durar más que la pena privativa de libertad que se dicta judicialmente en una sentencia condenatoria, ello vulnera la naturaleza provisional de la prisión preventiva; no en vano el juez solo puede dictarla ante una prognosis de pena efectiva mayor a los cuatro años.

IV.

PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

1.

Elementos de convicción que vinculen al imputado con la comisión de un hecho punible

Entre los presupuestos materiales de la medida de prisión preventiva(17), el más importante –sin duda– es de la sospecha vehemente de criminalidad, no olvidemos que en el proceso penal solo pueden ser objeto de conocimiento por parte de los órganos de justicia(18) aquellos hechos (acciones u omisiones) de relevancia jurídico-penal, aquellas conductas portadoras de lesividad social, al lesionar y/o poner en peligro bienes jurídicos tutelados por la ley penal –en opinión de Castillo Alva, sin este requisito la privación de la libertad a través de la prisión provisional sería una medida arbitraria, antojadiza y despótica al carecer de sustento material (19) –; a su vez, debe negarse que los hechos imputados puedan estar cubiertos por una causa de justificación, pues en algunos casos la afectación a un bien jurídico puede estar autorizada por el ordenamiento jurídico, sea por resultar necesario para la auto defensa de los bienes más importantes de la persona (legítima defensa), para salvaguardar el interés jurídico preponderante (estado de necesidad justificante) o en resguardo de la autonomía de la libertad (consentimiento)(20). Cuando la ley procesal penal hace alusión a un “delito”, deben recorrerse las categorías dogmáticas que componen el injusto penal, entre estos, la acción, la tipicidad y la antijuridicidad(21); por lo que, por ejemplo, no puede solicitarse la prisión de aquel que mató a su ilegítimo agresor en defensa de su propia vida. La culpabilidad al ser un reproche estrictamente de corte individual, no ingresa a ser valorado en este presupuesto material de prisión preventiva, si es que el imputado presenta defectos psíquicoorgánicos, debe ser encausado bajo las reglas del proceso de seguridad (artículo 456 y ss. del Código Procesal Penal de 2004), pudiendo ser pasible

de la medida de “internamiento preventivo” (artículo 293 y ss. del Código Procesal Penal de 2004).

Una de las principales garantías de un Derecho Penal garantista es que el proceso de subsunción típica, esto es, el encuadramiento de la descripción fáctica de la denuncia a los alcances normativos de un tipo penal en particular, debe proceder con arreglo al principio de legalidad, lo cual significa que el operador jurídico no puede extender su ámbito de protección a un supuesto de hecho no previsto en la descripción típica de la figura delictiva, so pena de vulnerar el principio de la lex scripta; solo puede aplicarse una norma penal si es que la conducta incriminada cumple mínimamente con cumplir con los presupuestos de tipicidad –tanto objetivos como subjetivos–, previstos literalmente en la ley penal. En la sentencia de Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00010-2002-AI/TC se estableció que “el principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley”, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones. Ello de común idea, con la declaración principista consagrada en el artículo III del Título Preliminar del Código Penal, en cuanto a la proscripción de la analogía en el ámbito de la interpretación normativa. Esto significa, en principio, que la conducta incriminada al imputado pueda subsumirse a un determinado tipo penal, tanto en sus elementos objetivos como subjetivos (a su vez normativos y descriptivos), ya que desde un punto de vista de materialidad sustantiva deben adquirir sustentabilidad objetiva a través de las

diversos indicios y evidencias que el persecutor público haya podido recoger en la etapa de diligencias preliminares; en ese sentido, una hipótesis del caso de la fiscalía debe ser construido a partir de variables verificables en el espacio histórico, no por tanto en conjeturas, apreciaciones subjetivas, propuestas visionarias, intuiciones u otros conceptos semejantes. Este término de “apariencia de buen derecho” se construye a partir de un dato fáctico: el hecho que es objeto de noticia criminal, que para poder sustentar la imputación en el marco de un requerimiento fiscal de prisión preventiva requiere de cierta firmeza probatoria y que los hechos incriminados se vean respaldados por una entidad de sospecha de cierta intensidad, sabedores que de por medio está un bien jurídico fundamental de enorme importancia constitucional como lo es la libertad personal. San Martín Castro anota que el primer principio transversal de intervención indiciaria exige una determinada carga cuantitativa de sospecha del hecho delictivo (constancia de una infracción penal) y de la vinculación del imputado con aquel; el cual está relacionado con la existencia de los hechos delictivos imputados y de la vinculación del imputado con ellos, que se resuelve en mérito a los denominados “elementos de convicción” existentes al momento de decidir su procedencia (actos de investigación inculpatorios necesarios apreciar en clave de un estándar de grave probabilidad delictiva)(22). Así, Castillo Alva señala que este requisito se conecta con las exigencias de proporcionalidad en respeto a los derechos fundamentales que como criterio rector preside la expedición de las medidas coercitivas, toda vez que solo determinando el grado de vinculación o de sospecha vehemente del autor o partícipe con el evento delictivo podemos establecer de manera objetiva la pena probable y si puede o no realmente existir el peligro de fuga como un elemento indiciario más(23). Es de relevancia la opinión que propone Guevara Vásquez de que el fumus boni iuris experimenta un nivel de importancia tal que es convertido en

la pieza clave y centralísima, al punto de que al formularse el requerimiento respectivo por parte del Ministerio Público, el mismo que se realiza con la convicción plena de que el requerido con prisión preventiva será objeto de una sentencia condenatoria por el Poder Judicial(24); que como señalamos, esto no necesariamente será así pues podrán darse ciertas circunstancias probatorias que deriven en una sentencia absolutoria(25). Si la investigación penal se inicia cuando el fiscal toma conocimiento de la probable comisión de un hecho punible, teniendo, por ejemplo, la evidencia del cuerpo del delito (cadáver de la víctima de un asesinato), esta sospecha será cada vez más fuerte mientras el persecutor público vaya recogiendo las evidencias: primero que la muerte obedeció a una conducta humana y que el investigado es el sospechoso de haberlo cometido como autor; así las cámaras de video del hotel que registra el ingreso y la salida del autor, primero con la víctima y luego con el medio comisivo, lo cual adquiere cierto grado de corroboración cuando uno de los intervenidos, que fue observado sacando el cadáver del recinto hotelero por un testigo presencial que inmediatamente da cuenta a la policía, confiesa su participación en el mismo, pero solo como encubridor(26), incriminando al autor del crimen, sobre el cual pesa ahora una carga muy fuerte de sospecha que es empleada por el fiscal para solicitar al juez de la investigación preparatoria la prisión preventiva en su contra. Vemos como va discurriendo el nivel acreditativo de la evidencia, mientras esta va tomando mayor cuerpo de maduración, solidez probatoria y firmeza corroborativa, es que el encargado de la persecución puede ir tomando decisiones de mayor incidencia para la dilucidación del objeto del proceso. Nótese que cuando la sospecha que recae sobre el indiciado no es de tan fuerte intensidad, sobre todo en la realización de los primeros actos indagatorios, el fiscal necesita recabar mayores recaudos incriminatorios, para poder solicitar prisión preventiva, sin defecto de poder solicitar al juzgador la detención preliminar judicial, siempre que existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y por las circunstancias del caso puede desprenderse cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la

averiguación de la verdad (inciso 1 del artículo 261 del Código Procesal Penal de 2004). En ese sentido, en palabras de Villegas Paiva, se trata de una prueba bastante que indique como muy probable la realización del hecho y la intervención del imputado en él, pero no se trata de que dicha prueba en sentido estricto genere convicción de la culpabilidad del agente, pues ello solo es posible al emitir sentencia después del juicio oral, en donde se ha debatido todo el material probatorio admitido en el proceso(27). Aspecto importante es que los hechos afirmados en el requerimiento de prisión preventiva deben ser integrales y comprender de una forma coherente todos los datos que se tiene del caso; además, a partir de aquellos se debería confirmar todos aquellos datos que la imputación permitió predecir(28). La “vinculación del imputado” con los hechos constitutivos de delito determina algo muy importante, que la sospecha que se construye sobre él tiene que ver con evidencias que den cuenta que estaría involucrado como autor o partícipe del hecho punible; por ejemplo, si solo estuvo presente en el autobús donde la policía encontró la sustancia prohibida, sin ningún nexo que lo vincule o la propia pareja del microcomercializador que es intervenida en la casa que habitan(29). Como bien se señala en la doctrina nacional, las exigencias de evidencia (intervención indiciaria) son distintos en la determinación de la medida cautelar de prisión preventiva que para el inicio de un proceso penal; por ejemplo, la formalización de la investigación preparatoria(30). Nótese algo muy peculiar, que el persecutor público, ni bien formaliza la Investigación Preparatoria, según los términos normativos del artículo 336 del Código Procesal Penal de 2004, está ya facultado para requerir al juez de investigación preparatoria la prisión preventiva contra el imputado, tal como se desprende del artículo 253 del citado cuerpo legal; pues que para que pueda adoptar la decisión primera de las mencionadas, se requiere solo de sospecha reveladora de criminalidad, mientras que para postular su requerimiento de prisión preventiva, necesita ahora “sospecha fuerte” de criminalidad(31).

Para su dictado se requiere de un cierto grado de acercamiento a la verdad, por lo que, según Jauchen: “[Y]a no basta la sospecha que se exige para ordenar la detención, sino que se requiere un escalón más elevado en el grado cognoscitivo del órgano jurisdiccional respecto a la existencia del hecho y de la participación de quien se encuentra imputado. El grado cognoscitivo se eleva, por lo menos, a la existencia de probabilidad sobre la intervención penalmente relevante del imputado”(32). En resumidas cuentas, primero debemos estar ante reales, concretas y objetivas evidencias de incriminación que vinculen al imputado con la comisión de un hecho punible, sea como autor o partícipe; en tal sentido, sospechas fundadas que puedan dar cuenta que el sindicado se muestra con altor grado de probabilidad de ser el perpetrador de dicha materialidad delictiva. Cuando se dice que al decirse la sospecha debe ser “fuerte” es que debe alcanzarse un alto nivel cognitivo de fortaleza incriminatoria, casi para llegar a la convicción judicial que requiere la condena, empero nunca a dicho nivel, pues en una etapa investigativa no puede lograrse estadios acreditativos epistémicos, todo lo cual deviene en rechazo categórico que se pretenda dar cuenta de este presupuesto material de la prisión preventiva a través de especulaciones, conjeturas o meras intuiciones. En ese sentido, “[e]n palabras de Pabón Gómez, la conjetura ‘hace que el pensamiento divague con elementos de juicio puramente imaginativos’ o ‘simples corazonadas’”(33). 2.

Prognosis punitiva (principio de proporcionalidad)

Detrás de toda medida de coerción y/o medida limitativa de derechos fundamentales, reposa la probabilidad delictiva; por tanto, la necesidad de asegurar que la ley penal pueda materializarse en la persona del “culpable”, así que puede efectivizarse la pena de reclusión efectiva en cuanto el ingreso del penado a un establecimiento penitenciario. Es a partir de dicho estadio que adquiere vigencia la ejecución penal, lo cual no es objeto de estudio en el presente desarrollo argumental.

Estando a que el presupuesto material fundamental es el principio de “intervención indiciaria” –en cuanto a la persecución de un ilícito penal–, al significar esta medida una injerencia de alta dosis de aflicción al contenido esencial de derechos fundamentales, no puede aplicarse a cualquier clase de delito, sino debe tratarse pues, de un “injusto penal” altamente cualificado, con un alto desvalor material y referido a la tutela de un bien jurídico de especial valor en un orden democrático de Derecho. Bajo dicho esquema principista es que se las codificaciones procesales contemporáneas, sobre todo en el proceso de reforma procesal penal “acusatorio”, han fijado como prognosis de pena una no menor a los cuatro años de pena privativa de la libertad. Esta proyección penológica no puede ser medida desde un ángulo estricto de la conminación legal del delito imputado al investigado, sino mas bien desde una mirada en concreto, valorando las diversas, circunstancias, modos y formas de cómo se ha cometido un delito (en cotejo a su naturaleza jurídica), así como las particularidades que reviste el imputado, partiendo de una premisa esencial que el reproche de culpabilidad que recae sobre el investigado es de naturaleza individual, no todos los sindicados por un mismo hecho punible son portadores del mismo grado de imputación. De manera, que la prognosis de pena ha de ser sustentada por parte del fiscal y valorada rigurosamente por parte del juez de investigación preparatoria a partir de las diversas aristas, presupuestos y criterios que sostienen la determinación e individualización de la pena, en cuanto a considerar todas las circunstancias que se desprenden del artículo 46 del Código Penal (agravantes y atenuantes genéricas), factores de tal naturaleza que dan contenido a los tipos penales de la parte especial, como las circunstancias agravantes cualificadas genéricas que se detallan del artículo 46-A al 46-D del Código Penal, como de las diversas atenuantes privilegiadas que contenidas en las instituciones de la parte general del Código Penal. A ello, a considerar también, los presupuestos que se detallan en el artículo 45 del ya citado cuerpo legal(34). Ahora bien, el fundamento 35 del acuerdo plenario (delito grave), se indica que:

“El artículo 268 del Código Procesal Penal, desde el sub principio de proporcionalidad estricta, fijó un mínimo legal de carácter objetivo, cuantitativo, en función a la pena privativa de libertad previsible para el caso concreto –no de simple conminación penal abstracta–. Estipuló, al respecto: ‘Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de la libertad’, bajo el entendido implícito que más allá de cuatro años de pena privativa de libertad siempre será efectiva (así, artículo 57(35) del Código Penal). El pronóstico judicial sobre el fondo o mérito de las actuaciones, siempre provisional por cierto, debe asumir los criterios de medición de la pena conforme al conjunto de las disposiciones del Código Penal; y, en su caso, si se está ante un concurso ideal o real de delitos, delito continuado o concurso aparente de leyes (o unidad de ley(36)). Son pues dos los ejes de este requisito: 1. Gravedad y características del delito imputado. 2. Entidad de la pena que en concreto podría merecer el imputado, a partir de las concretas circunstancias del caso y de las características personales del imputado. La valoración del legislador, respecto de la conminación penal, es desde luego determinante”. Entonces, el presupuesto de la “prognosis punitiva”, como fundamento esencial de la prisión preventiva, como se ha fijado en el ya mencionado Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, si bien ha de partir del grado de abstracción conminatoria, en cuanto a una sanción a imponer mayor a los cuatro años de pena privativa de la libertad, tal valoración requiere de un pronóstico punitivo basado en diversas instituciones de la parte general del Código Penal (no susceptibles de aplicación los sustitutivos penales como la suspensión de ejecución de la pena o reserva del fallo condenatorio); así también, como criterio de medición si concurre un concurso real o un concurso ideal de delitos, considerando que las reglas concursales previstas en los artículos 48 y 50 del Código Penal(37), permiten imponer una pena más grave, sobre todo en el caso del concurso real; debiéndose diferenciar el conflicto aparente de normas penales con el concurso ideal de delitos, pues solo en este último caso se permite incrementar la pena, pues en el primero se

aplica la pena del delito que en mejor medida se ajusta a la descripción fáctica que sostiene la imputación jurídico-penal. Se debe, en la medida de lo posible, arribar a un ámbito de concreción punitivo, que permita al juzgador lo que en este presupuesto de la prisión preventiva se requiere, de qué muy probablemente se le podría imponer al imputado una pena mayor a los cuatro años de pena privativa de la libertad, y ello no puede ser resultado de conjeturas o intuiciones, sino de una base objetiva que pueda sostener válidamente dicha proyección punitiva. No tendría el menor sentido que se imponga prisión preventiva en casos que de seguro serán penas suspendidas o no lleguen al umbral sancionador indicado; no perdamos de vista que esta medida de coerción procesal está reservada para la investigación delitos graves, de un alto contenido del injusto típico(38). Así Guerra Pérez sostiene que no habrá posibilidad de acordar la prisión provisional cuando la pena que correspondería al delito imputado sea únicamente la de multa, pues resultaría inidónea para el cumplimiento de tal fin, además de infringir el principio de necesidad e intervención mínima(39). Lo señalado anteriormente lleva a la autora citada a señalar que la medida resultaría desproporcionada si su duración excediera del mínimo de la pena prevista por la ley y cuando esta no establezca ningún mínimo, si su duración sobrepasa el quantum de la pena que presumiblemente impondrá el tribunal a tenor de las circunstancias del caso(40). Asimismo, parafraseando a Binder diremos que la violencia que se ejerce como medida de coerción (encarcelamiento preventivo) nunca puede ser mayor que la violencia que se podría eventualmente ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión(41). En esta línea argumentativa, hay algo importante que destacar, y es el hecho de que exista una prognosis de pena que supera al umbral punitivo de los cuatro años de pena privativa de la libertad, sostenido sobre fuertes evidencias de incriminación que vinculan al imputado con la comisión de un hecho punible, sea como autor o partícipe, no significa necesariamente que será condenado por parte de la justicia; es decir, en tiempos actuales de conmoción social y de extremado mediatismo comunicativo, cabe precisar

que el hecho de que una persona sea sometida a la prisión preventiva –por un tiempo que puede llegar hasta los tres años–, no significa necesariamente que será objeto de una condena penal, pues al final del juicio, por una serie de factores, puede ser absuelto por parte de la judicatura(42). Por ello es preciso que estos elementos materiales, que legitiman la adopción judicial de la prisión preventiva, sean exhaustivamente valorados por el juez de investigación preparatoria, verificando que se esté ante una fuerza probatoria de incriminación de tal intensidad, que augure una alta probabilidad de condena y no con base en una debilidad incriminatoria, que por su flaqueza probatoria no puede sostener válidamente la medida de la prisión preventiva. Lo que ha preguntarse primero es si con la aplicación de la prisión preventiva se está tutelando un fin constitucionalmente legítimo (interés social en la persecución para alcanzar la verdad) y, segundo, si esta medida, tomando en cuenta su grave dosis de aflicción para con las libertades fundamentales del imputado, resulta armoniosa con la gravedad del delito – objeto de investigación–. La prisión preventiva debe ser adecuada al fin u objetivo que con ella se pretende, debiendo recurrirse a la misma cuando no exista otro modo de actuar que, siendo igualmente operativo para la finalidad que se pretende, resulte menos restrictivo de los derechos de quien soporta la limitación, y debe concurrir una razonable correspondencia entre el perjuicio individual vinculado a la medida y el valor jurídico que de su aplicación se pretende (Auto TSE, Magistrado Llarena Conde, causa 20907/2017, de 9 de noviembre)(43). La prognosis de pena cumple a su vez con un rol limitador y fundamentador de la prisión preventiva, más de lo que se piensa; ya que aparte de estar ligado con el presupuesto material de la sospecha fundada de criminalidad, importa un criterio material de primera línea de política criminal en un orden democrático de Derecho, en el sentido de limitar el uso de la prisión preventiva en aquellos casos que según el ilícito penal incriminado, las formas y circunstancias de cómo se cometió, acorde al reproche de culpabilidad del imputado, resulta legítima la adopción de la prisión preventiva. De ahí retomamos la idea de que su análisis, examen y valoración no puede partir de meras especulaciones y conjeturas, sino de datos reales, objetivos y contrastables que permitan inferir razonablemente

que el imputado, según diversas circunstancias y factores, recibiría muy probablemente una pena mayor a los cuatro años de pena privativa de la libertad. La prognosis de pena, después del elemento material (sospecha fundada de criminalidad), es un fundamento esencial de la adopción legítima de la prisión preventiva, pero no suficiente para acordarla judicialmente, pues a ello debe sumarse necesariamente el peligrosismo procesal, pero eso sí, no puede decirse de plano, que una prognosis alta de pena da lugar necesariamente a la concurrencia del peligro de fuga. Así en la doctrina nacional, cuando se postula que no existe ninguna regla procesal que indique que cualquier pena superior a cuatros años de pena privativa de libertad representa la existencia de peligro de fuga, para cualquier sujeto; existen máximas de la experiencia que permitirán evaluar las distintas penas y sus distintas circunstancias en un pronóstico relacionado a distintos procesos y distintos actores, con distintas cualidades y de quienes se espera distintas reacciones(44)(45). En el sentido señalado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en el fundamento tercero de la Casación N° 1445-2018-Nacional, señala que “[l]a magnitud de la pena prevista desde luego, por su carácter abstracto, no puede operar como único criterio –de aplicación automática y mecánica– para ponderar la necesidad de imposición de la medida de prisión preventiva (…)”. En este punto trasuntan variables operativas de intelección de todo calibre y naturaleza, pues en realidad esto es algo muy subjetivo, inclusive podríamos partir de que todo imputado, sobre el cual pesa una imputación jurídico-penal, pueden ser sancionado con pena efectiva de privación de la libertad –de madurar la imputación y ser llevado a juicio–. Al fin y el cabo, es un ser humano de carne y hueso que puede reaccionar de variadas formas una vez que es sometido a una situación tan tensa como el saber que perderá su libertad, de manera que debe evitarse las generalizaciones y, en la medida de lo posible, anclar en una consideración concreta del estado de las cosas; claro está que si el sospechoso ni bien cometió el hecho punible pretendió huir o se muestra renuente a participar en las diligencias fiscales y policiales de las

cuales es citado, se observa efectivamente la intensión elusiva de la justicia como el propósito de no colaborar con la misma. Sin duda, penetrar en este plano legitimador de la prisión preventiva supone adentrarnos al principio de proporcionalidad, cuyo rol gravitador es el de sujetar todas las medidas del Derecho público sancionador a estándares y ponderaciones conforme a los intereses jurídicos en juego, así como a los diversos bienes jurídicos que entran en conflicto cuando la ley viabiliza la afectación, restricción y/o limitación de derechos fundamentales. La proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos fundamentales de los ciudadanos va más allá y debe amparar únicamente actuaciones de los poderes públicos que no resulten excesivas en atención al fin de persecución delictiva. La identificación del sospechoso y la determinación de las circunstancias que rodean a la comisión de los hechos punibles, deben procurarse con absoluto respeto a los derechos y libertades fundamentales(46). De recibo, el principio de proporcionalidad se vincula con la prohibición de exceso y, con la necesaria dosis de razonabilidad, que debe guiar la aplicación judicial de medidas de coerción como la prisión preventiva –que implica una alta dosis de aflicción a las libertades fundamentales del imputado–. Es una suerte de coste-beneficio, de pesos y contrapesos, de que el beneficio que se va a conseguir con la adopción judicial de la medida, en el presente caso la privación de la libertad del imputado, permita viabilizar un valor jurídico de mayor jerarquía: esclarecer los hechos presuntamente delictivos y así plasmarse el ius puniendi estatal en la persona del culpable, de ahí que sea indispensable que este control a ser ejercido por el juez de investigación preparatoria deba partir de un examen particular, caso por caso, lo cual sin duda tiende a dar cuenta al control constitucional de la aplicabilidad de la medida de coerción. La prisión preventiva debe ser ponderada o equilibrada, se dice en la doctrina, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto); esta cuestión atañe a la proporcionalidad en sí misma considerada, es decir, el juicio sobre la

improcedencia de un sacrificio en la igualdad que altere valores y principios de mayor entidad para la vigencia de un orden constitucional(47). En el fundamento 15 del Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, citando doctrina especializada, dice que: “El principio de proporcionalidad, enfatiza Barona Vilar(48), debe ser el punto de apoyo y pilar fundamental en la regulación de la prisión preventiva en todo Estado de Derecho, por cuanto no cabe hablar de aplicación matemática de la normativa pertinente –no existen reglas matemáticas a aplicar por el órgano jurisdiccional–, sino que se abre un amplio margen de discrecionalidad (jurídicamente vinculada, diremos nosotros) y arbitrio judiciales a la hora de considerar su aplicación o no. En este orden de ideas, la inclusión de una serie de circunstancias a tomar en consideración por el juez para imponerla pone de manifiesto que solo desde este principio podrán valorarse. Estando a los argumentos descritos, pensamos que del principio de proporcionalidad se deriva la necesidad de valorar, por parte del juez, las diversas circunstancias legales, fácticas y probatorias, que rodean al hecho en particular; y es que la ley establece baremos y presupuestos de forma genérica que han de ser rigurosamente analizados, para así determinarse si resulta necesario, proporcional y adecuado la aplicación judicial de la prisión preventiva, entendiendo que no se puede alcanzar los fines esenciales del proceso penal con medidas de coerción menos gravosas(49). Como bien lo expone la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia en el fundamento tercero de la Casación N° 1445-2018-Nacional, de fecha 11 de abril de 2019: “La resolución que la dicte ha de ser ‘suficiente y razonable’, es decir, que respeta el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la libertad afectado, ponderando adecuadamente los intereses en juicio –libertad del imputado cuya inocencia se presume, y realización de la impartición de justicia, en relación a los riesgos antes mencionados (conforme: Sentencias del Tribunal Constitucional Español 65/2008 y

666/2008, ambas de veintinueve de mayo; y, Sentencia del Tribunal Supremo Español 228/2015, de veintiuno de abril)–”. En la doctrina nacional se hace referencia al principio de necesidad, que se conoce también como el principio de la menor jerarquía posible, y que reclama que el ciudadano cuente con el derecho a padecer la menor desventaja posible. Debe tenerse en cuenta que una medida es necesaria cuando no se puede acudir a otra medida menos dañina o perjudicial para los intereses del ciudadano(50). Jauchen menciona que “cuando el peligro que se procura evitar puede asegurarse por otros medios alternativos menos gravosos que tengan idoneidad cautelar suficiente, debe siempre optarse por estos últimos evitándose la privación de la libertad”(51). Esto no implica, dice Villegas Paiva, que se deba adoptar siempre la medida penal óptima, sino solo la prohibición de restringir vanamente la libertad, es decir, la prohibición de utilizar una medida restrictiva intensa en caso de que exista un medio alternativo, por lo menos, igualmente idóneo para lograr la finalidad perseguida y que a la vez sea más benigna con el derecho restringido(52). Si la ley procesal penal regula todo un abanico de medidas de coerción personales de diversa tipología, magnitud e injerencia lesiva a los derechos fundamentales, es porque cada una de ellas ha de tener un ámbito específico de aplicación, así la prisión preventiva, al ser la más aflictiva, debe ser puesta en escena cuando el resto de medidas que la ley recoge no resultan idóneas y eficaces para procurar la realización del fin constitucionalmente legítimo. Si esto no es así, desvirtuamos la esencia y finalidad de la prisión preventiva en un orden democrático de Derecho, donde la reclusión provisional de un imputado solo puede tomar lugar de manera subsidiaria, solo cuando el resto de medidas coercitivas (menos lesivas) no están en posibilidad de asegurar los fines esenciales del proceso y en el marco de investigaciones a sindicados por delitos graves. Así, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en los Expedientes N° 04780-2017-PHC-TC y N° 00502-2018-PHC-TC (acumulado) precisa que:

“[E]xiste una amplia coincidencia tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal, en el sentido de que los argumentos relacionados con la supuesta comisión de un delito por parte de una persona, con prescindencia de su gravedad, no pueden justificar por sí solos el dictado de una medida de prisión provisional (Cfr. Sentencia 10912002-HC/TC, fundamento 9, entre otras)”. V.

A MODO DE CONCLUSIÓN

La libertad es la piedra angular del sistema jurídico-constitucional, por lo que el reconocimiento más allá de lo ontológico es su revestimiento normativo en los textos constitucionales, cuya afectación solo será correcta mientras se persiga un fin constitucionalmente legítimo, que en el plano de la prisión preventiva es el aseguramiento de los fines esenciales del proceso penal; de manera que la libertad no es un bien jurídico absoluto, debido a que puede ser restringido cuando existan intereses jurídicos superiores que así lo aconsejen en clave del principio de proporcionalidad. El Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 vislumbra buenas intenciones en cuanto a su aplicación judicial, sujeta a estándares de razonabilidad y ponderación, sabedores de que en los últimos tiempos su dictado jurisdiccional ha distado de ser la ultima ratio para convertirse en la prima ratio de una sociedad agobiada por la comisión de tantos delitos, que reclama más castigos, penas y cárcel; así como los influyentes mediáticos de la sociedad, que no dudan en lanzar fuertes campañas de comunicación para que los jueces se decidan por su estimación, sin interesar que en algunos casos no sea procedente en mérito del principio de razonabilidad. Lo que advertimos del Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 son ciertas exhortaciones a los operadores jurídicos, sobre todo a los jueces que no pueden adoptar de forma indiscriminada la prisión preventiva, sea para apaciguar la alarma social provocada por el delito o para presionar al imputado a fin de que se acoja a un proceso de colaboración eficaz, dada la naturaleza excepcional y subsidiaria de la misma.

Lo que pretende la Corte Suprema, en todo caso, es ofrecer criterios interpretativos para los operadores jurídicos, sobre los diversos presupuestos de la prisión preventiva y, en especial, acerca de los elementos de convicción, los cuales deben partir de criterios racionales y previsibles, y no ser producto del capricho o de la mera subjetividad judicial. No en vano la exigencia legal y constante de la debida motivación adquiere el nivel de cualificada. Por lo tanto, entendemos que los lineamientos interpretativos y definiciones conceptuales que se han desarrollado en el citado Acuerdo Plenario, no constituyen la clave de la bóveda en la diversidad de casos que se presentan ante la judicatura, pues igual los jueces han de aplicar sus propios criterios al momento de valorar los presupuestos que legitiman de adopción en un Estado constitucional de Derecho. Lo que nos debe quedar como mensaje principal de este Acuerdo Plenario, es que la privación provisional de la libertad del imputado solo puede tener como finalidad asegurar los fines esenciales del proceso penal, nunca los fines preventivos de la pena, ni tampoco debe ser auspiciada por propósitos criminológicos, ya que el principio constitucional de presunción de inocencia lo prohíbe. Como se apunta en la doctrina, un tratamiento del imputado en el proceso penal compatible con la presunción de inocencia, involucra analizar cuando es legítimo aplicar medidas limitativas de derechos fundamentales(53), y esto implica dejar de lado cualquier cometido de orden penal sustantivo. Una medida cautelar de alto grado de aflicción para el contenido esencial de los derechos fundamentales, solo puede tomar lugar para la protección de un fin constitucionalmente legítimo (persecución de delitos graves) y siempre en clave con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. VI.

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(*) Profesor de la maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, docente de la Academia de la Magistratura, exfiscal superior, jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación, magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Título en posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad de CastillaLa Mancha (Toledo-España), ex asesor del despacho de la Fiscalía de la Nación. (1) Llobet Rodríguez, Javier. La prisión preventiva. UCI, San José, 1997, p. 175. (2) Del Río Labarthe, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Hurtado Pozo, José (dir.) y García Cavero, Percy (coord.). Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho Penal 2008. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú - Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 100. (3) Bovino, Alberto. Contra la inocencia. p. 95. Recuperado de: . (4) Roxin, Claus y Schünemann, Bernd. Derecho Procesal Penal. Didot, Argentina, 2019, p. 373. (5) Guerra Pérez, Cristina. La decisión judicial de la prisión preventiva. Análisis jurídico y criminológico. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 40-41. (6) Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 516. Citado por Fleming, Abel y López Viñals, Pablo. Garantías del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 89. (7) Jauchen. Eduardo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2013, p. 571. (8) Ibídem, pp. 571-572. (9) Guevara Vásquez, Iván Pedro. “Prisión preventiva: el incomprendido primer presupuesto material”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 121, Gaceta Jurídica, Lima, 2019, pp. 21-22. (10) Vázquez Rossi, Jorge. Derecho Procesal Penal (la realización penal). Tomo II. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1997, p. 247. (11) San Martín Castro, César Eugenio. “Prisión preventiva y prueba”. En: Legis. Recuperado de: . (12) Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. “Discusión sobre la prisión preventiva: ¿un problema de legitimación de su vigencia normativa o su aplicación judicial?”. En: Legis. Recuperado de: . (13) Bovino, Alberto. Contra la inocencia. Ob. cit., p. 95. (14) Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. “Discusión sobre la prisión preventiva: ¿un problema de legitimación de su vigencia normativa o su aplicación judicial?”. Ob. cit., s/p. (15) A decir de Vásquez Rossi “las medidas de coerción procesal solo encuentran explicación en la necesidad asegurativa, susceptible de ser graduada de acuerdo con las circunstancias del caso, recurriéndose el encierro solo en casos imprescindibles y por un tiempo acotado, toda vez que la misma idea de “arresto” de que habla el texto constitucional conlleva la idea de brevedad de la medida”. Vásquez Rossi, Jorge. Derecho Procesal Penal, (la realización penal). Ob. cit., pp. 255256. (16) Ibídem, p. 247.

(17) Castillo Alva, José Luis. “El fumus comissi delicti y el estándar probatorio en la prisión provisional”. En: Ius Puniendi. N° 3, Ideas, Lima, 2017, p. 65. (18) Siguiendo la lógica del modelo acusatorio, inclusive del mixto, previa actuación del representante del Ministerio Público, quien como titular del ejercicio de la acción penal público, es el único funcionario legitimado para promover, excitar y ahora en términos normativos del Código Procesal Penal de 2004, lo que se conoce como la disposición de formalización de la investigación preparatoria; lo cual lleva a entender que es el persecutor público quien define la imputación delictiva, por tanto el objeto del proceso penal. (19) Castillo Alva, José Luis. “El fumus comissi delicti y el estándar probatorio en la prisión provisional”. Ob. cit., pp. 62-63. (20) Véase en: Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. 6a edición, Idemsa, Lima, 2017. (21) Lo que se conoce como la categoría dogmática del “injusto penal”, que recorre los planos de la acción, tipicidad y de la antijuridicidad; el tema de la culpabilidad al tener que ver con un aspecto personal –propio del agente–, no incide en la afirmación de dicha categoría sistemática de la teoría del delito. (22) San Martín Castro, César Eugenio. “Prisión preventiva y prueba”. Ob. cit., s/p. (23) Castillo Alva, José Luis. “El fumus comissi delicti y el estándar probatorio en la prisión provisional”. Ob. cit., p. 70. (24) Guevara Vásquez, Iván Pedro. “Prisión preventiva: el incomprendido primer presupuesto material”. Ob. cit., p. 12. (25) Por ejemplo, la prueba prohibida o irregular y la aprehensión de nuevos medios probatorios que den cuenta de la inocencia del imputado, así como una carga probatoria de la defensa basada en contra-indicios idóneos y aptos para restar credibilidad a la teoría del caso de la fiscalía. (26) En tanto su intervención toma lugar cuando el delito de asesinato ya se consumó, de manera que no puede responder como partícipe de dicha figura delictual. (27) Villegas Paiva, Elky. Límites a la detención y prisión preventiva. Cuestionamientos a la privación arbitraria de la libertad personal en el proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, pp. 297-298. (28) Sánchez Córdova, Juan Humberto. “Aspectos sustanciales de la prisión preventiva”. En: Ius Puniendi. N° 3, Ideas, Lima, 2017, p. 176. (29) Sobre tales comportamientos, dígase “neutrales” o “estereotipados”, aplíquese la institución de la prohibición de regreso, propia de la teoría de la imputación objetiva. (30) Castillo Alva, José Luis. “El fumus comissi delicti y el estándar probatorio en la prisión provisional”. Ob. cit., p. 56. (31) Véase: Guevara Vásquez, Iván Pedro. “Prisión preventiva: el incomprendido primer presupuesto material”. Ob. cit., p. ١٢. (32) Jauchen. Eduardo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 567. (33) Pabón Gómez, Germán. Lógica del indicio en materia criminal. Tomo I. Nueva Jurídica, Bogotá, 2007, p. 152. citado por Cordón Aguilar, Julio César. Prueba indiciaria y presunción de inocencia en el proceso penal (Tesis de doctorado), Universidad de Salamanca, 2011, p. 62. (34) Sánchez Córdova, Juan Humberto. “Aspectos sustanciales de la prisión preventiva”. Ob. cit., pp. 176-177. (35) Véanse las modificaciones a dicho articulado, vía Leyes N° 30304 y N° 30710, como el Decreto Legislativo N° 1351, que imposibilitan la aplicación legal de este sustitutivo penal. Véase: Peña Cabrera Freyra, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte general. Tomo II. Idemsa, Lima, 2017. (36) En el conflicto aparente de normas estamos ante una unidad fáctica que en apariencia puede ser subsumido provisionalmente en más de un tipo penal, pero valorando los principios de especialidad, consunción y de absorción, el intérprete habrá de elegir solo uno de ellos, de manera que acá, a

diferencia del concurso delictivo, no se puede estimar sumatorias. El fiscal, si bien en la formalización de la investigación preparatoria puede formular imputaciones alternativas o subsidiarias, en su requerimiento de prisión preventiva debe sustentarla en un solo delito. (37) Considerando el principio de “acumulación jurídica”, que tomo lugar en el cuerpo penal codificador a partir de la sanción de las Leyes N° 28726 y N° 28730. (38) Calderón Cerezo, Ángel y Choclán Montalvo, José Antonio. Derecho Procesal Penal. 2a edición. Dykonson, Madrid, p. 26. (39) Guerra Pérez, Cristina. La decisión judicial de la prisión preventiva. Análisis jurídico y criminológico. Ob. cit., p. 79. Así también, véase: Sánchez Córdova, Juan Humberto. “Aspectos sustanciales de la prisión preventiva”. Ob. cit., p. 177. (40) Guerra Pérez, Cristina. La decisión judicial de la prisión preventiva. Análisis jurídico y criminológico. Ob. cit., p. 79. (41) Binder, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2a edición. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 200. (42) Así, Guevara Vásquez, sostiene que el alto grado no convierte a la probabilidad en seguridad, así como la mera sospecha no es sinónimo de indicios reveladores de la comisión de un ilícito jurídicopenal. Guevara Vásquez, Iván Pedro. “Prisión preventiva: el incomprendido primer presupuesto material”. Ob. cit., p. 24. (43) Auto del Tribunal Supremo Español, emitido por el magistrado Llarena Conde, en la Causa N° 20907/2017, del 9 de noviembre de 2017; citada por San Martín Castro, César Eugenio. “Prisión preventiva y prueba”. Ob. cit., s/p. (44) Del Río Labarthe, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Ob. cit., p. 191. (45) En la doctrina argentina, Jauchen señala que esta pauta indicadora se vincula de modo directo con el riesgo procesal de elusión, el legislador estima que la posible pena que aguarda al final del proceso es una información que puede estimular al imputado a profugarse; podría decirse que dos podrían ser los puntos de análisis: el mero hecho de la prisión efectiva y el quantum de ella. Jauchen. Eduardo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Ob. cit., p. 589. (46) Iglesias Canle, Inés. “La nueva regulación de las medidas de intervención corporal en el art. 363.2 LECrim: la quiebra del principio de legalidad”. En: González-Cuéllar Serrano, Nicolás (dir.). Investigación y prueba en el proceso penal. Colex, Madrid, 2006, p. 177. (47) Fleming, Abel y López Viñals, Pablo. Garantías del imputado. Ob. cit., p. 91. (48) Barona Vilar, Silvia. Prisión provisional y medidas alternativas. Bosch, Barcelona, 1988, pp. 6771. (49) Véase: Jauchen, Eduardo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Ob. cit., p. 575. (50) Castillo Alva, José Luis. “El fumus comissi delicti y el estándar probatorio en la prisión provisional”. Ob. cit., p. 53. (51) Jauchen, Eduardo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Ob. cit., p. 575. (52) Villegas Paiva, Elky. Límites a la detención y prisión preventiva. Cuestionamientos a la privación arbitraria de la libertad personal en el proceso penal. Ob. cit., p. 246. (53) Del Río Labarthe, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Ob. cit., p. 120.

El uso de la declaración del colaborador eficaz en la prisión preventiva: A propósito del Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ116 ARSENIO ORÉ GUARDIA(*) I.

INTRODUCCIÓN

En los últimos años nuestro sistema penal ha emitido una serie de pronunciamientos en materia de coerción personal, especialmente dentro del marco de los procesos emblemáticos de la lucha contra la corrupción. Ello ha supuesto la adopción de múltiples criterios por la Corte Suprema, tales como los adoptados en las Sentencias Casatorias N° 6262013-Moquegua, N° 631-2015-Arequipa, N° 292-2019-Lambayeque y N° 1445-2018-Nacional, o la Sentencia Plenaria Casatoria N° 01-2017/CIJ-433, a través de las cuales se busca esclarecer la actuación fiscal, la forma en la que debe realizarse la audiencia, el estándar de prueba, la interpretación del peligro procesal ajustado al debido proceso, entre otros temas. En este contexto, la emisión del Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, publicado el 17 de setiembre del presente año por la Sala Penal Plena, ha supuesto no solo la validación de varios de los referidos criterios, sino también el desarrollo de algunos derechos, como es el del plazo razonable para instalar la audiencia de prisión preventiva. En ese contexto, uno de los aspectos que también caracterizó a estos últimos años fue el uso cada vez más generalizado de la colaboración eficaz en materia de prisión preventiva, ello sobre todo en los denominados casos emblemáticos. Sobre esta última situación es que versa el presente artículo, teniendo principalmente en consideración el acuerdo plenario referido.

II.

EL USO DE LA DECLARACIÓN EFICAZ EN LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL ACUERDO PLENARIO N° 01-2019/CIJ116

En el XI Pleno Jurisdiccional Supremo en materia penal, en el cual se discutió lo concerniente al Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, la Sala Penal Plena de la Corte Suprema, reiterando su criterio ya adelantado por la Sala Penal Permanente en la Sentencia Casatoria N° 292-2019-Lambayeque, sostuvo lo siguiente: a.

La declaración del aspirante a colaborador eficaz o, en su caso, del colaborador eficaz con sentencia homologada ha sido regulada por nuestro ordenamiento como medio de investigación o medio de prueba trasladadas desde el procedimiento especial correspondiente.

b.

El fiscal está autorizado, en virtud del artículo 476-A del Código Procesal Penal de 2004 (CPP), para incorporar en todo o en parte al proceso o procesos correspondientes lo actuado en sede del proceso por colaboración eficaz, ello con la salvedad de que, en virtud de los incisos 1 y 2 del artículo 481 del CPP, la declaración del aspirante a colaborador eficaz puede perder valor probatorio si es que el juez no homologa el acuerdo correspondiente. Dicha situación no alcanza a las demás declaraciones, la prueba documental, pericial y preconstituida (documentada oficial) acopiadas durante la fase de corroboración.

c.

Estos medios de investigación y, en su caso, de prueba, pueden utilizarse para requerir medidas coercitivas como la prisión preventiva, ello de conformidad con el artículo 481-A del CPP. En tales supuestos, la declaración del aspirante a colaborador eficaz o del ya declarado colaborador eficaz, a fin de valorar su atendibilidad, no justifican un mandato de prisión preventiva, pues necesitarían, atento a lo fijado por el artículo 158 del CPP, tercer apartado: “otras pruebas o mejor dicho, medios de investigación o, en su caso, medios de prueba que corroboren sus testimonios”.

Además de las ya señaladas, la Corte Suprema postula dos ideas adicionales: a.

No es necesario que la identidad del colaborador sea conocida por el órgano jurisdiccional al momento de examinar el concurso de sospecha fuerte, dado el estado de las investigaciones iniciales y dentro del incidente de prisión preventiva solicitado. Esta situación, evidentemente, no es de recibo durante el enjuiciamiento.

b.

En ningún caso la sola versión del colaborador o del aspirante a colaborador será suficiente para fundamentar la prisión preventiva, sino que aquella deberá estar corroborada por otros medios-fuentes de prueba. En tal sentido, siempre será necesario que dicha declaración esté acompañada de datos externos de carácter objetivo, respaldado en otros medios-fuentes de investigación o de pruebas, distintos de la propia declaración del colaborador o aspirante a colaborador eficaz, que es lo que se denomina la credibilidad extrínseca u objetiva o atendibilidad extrínseca reforzada, que apunten en la misma dirección que la declaración de este. Asimismo, es imprescindible analizar la credibilidad subjetiva del declarante, por lo que su testimonio debe ser fiable, ello con ocasión del análisis de su precisión, coherencia y credibilidad del relato, así como la firmeza o persistencia mostrada durante el procedimiento.

III.

LA COLABORACIÓN EFICAZ

La colaboración eficaz es de reciente data en el ordenamiento jurídico peruano, teniendo sus orígenes en la legislación antiterrorista de la década de los noventa (Ley N° 24953). Sin embargo, a nivel comparado, puede advertirse sus antecedentes en los denominados “Pipe Rolls” del ordenamiento inglés, ello desde inicios del siglo XII(1), mucho antes incluso que el surgimiento oficial del sistema inquisitivo en Europa continental, en pleno siglo XIII, a través de la emisión de la bula del papa Inocencio. En un intento por definir a la colaboración eficaz, se puede sostener que esta constituye un mecanismo de negociación penal que se promueve con

el objeto de que el colaborador, a cambio de beneficios otorgados por el Estado, brinde información relevante para el esclarecimiento de los hechos delictivos que no pueda alcanzarse en un contexto regular. En ese sentido, es un mecanismo configurado para alcanzar una “verdad” consensuada –que la ley prefiere denominar “corroboración”–, pero sin pasar por el contradictorio ni la posibilidad de contradictorio, situación propia de todo modelo procesal acusatorio. Siendo así, son dos aspectos los que pueden derivarse de dicha definición, los cuales se pueden encaminar al interior de una misma pregunta: ¿cuál es la naturaleza jurídica de la colaboración eficaz? 1.

Marco constitucional

El Tribunal Constitucional al analizar la demanda de inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 925 que regulaba la colaboración eficaz con relación al delito de terrorismo, sostuvo que “[e]n sí misma considerada, esta institución no genera problemas de orden constitucional”(2). La colaboración eficaz puede abordarse desde dos perspectivas: i) desde el ámbito propio del Derecho Penal premial; y, ii) desde el ámbito probatorio. Es a partir de ello que es posible plantear la siguiente interrogante: ¿la colaboración eficaz como mecanismo de negociación penal tiene marco constitucional? Al respecto, coincidimos con Asencio Mellado, cuando explica que: “El procedimiento, que no proceso, por colaboración eficaz no es inconstitucional en sí mismo considerado, pues no es un mecanismo mediante el cual el fiscal adquiere declaraciones e instrumentos que las corroboran, con el fin de adjudicar un beneficio a los arrepentidos. Si este procedimiento se quedara reducido a eso, un mecanismo de adquisición de información a los efectos de asumirla y dotar al declarante de beneficios, nada habría que objetar”(3).

Lo señalado tiene respaldo en el ejercicio libre del derecho de defensa(4) que, en su vertiente del derecho a la no autoincriminación, resulta compatible con las reglas del Derecho Penal premial, siempre y cuando la renuncia a dicho derecho haya sido espontánea y libre de cualquier condicionamiento que, por ejemplo, se presenta cuando el eventual colaborador es sometido a una prisión preventiva requerida o decretada no con el objeto de salvaguardar la integridad del proceso en el extremo de alguno de los peligros procesales legítimamente reconocidos, sino con la finalidad de obtener una delación(5). 2.

Naturaleza jurídica(6)

La colaboración eficaz es de naturaleza compleja, por lo que su estudio puede abordarse desde dos perspectivas: por un lado, desde la colaboración eficaz como un conjunto de actos procesales concatenados con un determinado fin, dentro del cual la interrogante acerca de su naturaleza jurídica gira en torno a definir si la colaboración eficaz constituye un proceso o un procedimiento; y, por otro lado, la interrogante respecto a la naturaleza jurídica de la colaboración eficaz que apuntaría a definir si la declaración pronunciada por el colaborador constituye un medio de investigación o medio de prueba. 2.1.

¿Proceso o procedimiento?

Esta interrogante no ha sido suficientemente abordada en el entorno nacional. Por un lado, el legislador reguló la colaboración eficaz bajo el título de “proceso especial”, otorgándole cierta autonomía e independencia respecto del proceso penal común (artículos 472 al 481 del CPP). Sobre la base de dicha opción legislativa, se sostiene que la naturaleza “procesal” –no “procedimental”– de esta institución se debe a su carácter autónomo, en tanto que su incoación y sustanciación no depende de un proceso penal común abierto o pendiente. Sobre el particular, no es de recibo sostener que la colaboración eficaz sea un “proceso” en función de su carácter autónomo, por las siguientes razones:

Primero, porque tal apreciación se fundamenta en un marcado enfoque procedimentalista de la institución, más aún el sostener el carácter “autónomo” de esta importa, principalmente, que la estructura procedimental, su sustanciación y su término no implica, en absoluto, la suspensión del proceso penal principal(7). Segundo, porque tal interpretación pasa por alto el carácter instrumental de la colaboración eficaz. Es decir, no se detiene en reconocer que la regulación y la incoación de la colaboración eficaz, a pesar de que pueda producirse fuera de un proceso penal, se debe, principalmente, a la necesidad del Estado de contar con información pertinente y relevante para el esclarecimiento de los hechos con relevancia penal (delación) que son objeto de investigación en un proceso penal actual o pueden motivar la investigación en uno próximo(8). De otro lado, el reconocimiento de dichas características derivadas de la propia opción legislativa no fue impedimento para que autores como San Martín Castro se refieran a dicha institución procesal bajo el término de “procedimiento especial”(9). Sin embargo, es preciso indicar que, en el desarrollo, dicho autor se refiere a la colaboración eficaz como “proceso”(10). Ahora bien, es preciso indicar que el uso indistinto de los términos “proceso” y “procedimiento” para referirse a la colaboración eficaz no es solo un asunto de etiqueta, y es que, a efectos prácticos y retóricos, la falta de precisión en el uso de cada término puede llevar a legitimar ciertas prácticas contrarias al debido proceso. En este sentido, autores como Asencio Mellado destacan que la colaboración eficaz, en realidad, es un “procedimiento o expediente administrativo”(11). Las razones en las que se fundamenta para sostener ello se encuentran en que, para dicho jurista: “El procedimiento por colaboración eficaz se aproxima a los mecanismos autocompositivos, en los que no existe un tercero imparcial que resuelva de manera definitiva e irrevocable y en el que no se puede hablar de partes en situación de igualdad y en los que se

garantice el derecho de defensa derivado de la dualidad de posiciones contrapuestas. No es ese su objetivo, el de resolver sobre una pretensión dirigida frente a otro sujeto, sino solo el de aceptar o no una oferta. No hay pretensión, no hay partes, no existe contradicción y, en fin, tampoco un órgano jurisdiccional decisor cuyas resoluciones alcancen el efecto de la cosa juzgada”(12). De ahí que, Asencio Mellado concluya señalando que la colaboración eficaz no puede ser considerada un proceso, sino: “[Un] mero procedimiento o expediente administrativo. (…) [En tal sentido] no es el de colaboración eficaz un proceso, sino un mero procedimiento, una tramitación de un acuerdo entre dos sujetos que no son partes en sentido estricto pues tampoco cabe hablar de pretensiones y resistencias. Atendiendo, pues, a los dos elementos que caracterizan a este procedimiento o expediente administrativo, cabe hacer o establecer algunas precisiones y notas a las que ha de acomodarse la incorporación de actos de un proceso a otro, generales, que han de respetarse siempre, pero teniendo en cuenta que a estas han de añadirse las que reclama la especialidad del procedimiento por colaboración eficaz y que pueden hacer inaplicable cualquier solución simplista. El problema más grave del procedimiento –se insiste en que no proceso–, por colaboración eficaz, es su falta de contradicción, la inexistencia de partes en sentido estricto, de esa dualidad de posiciones que constituye la esencia del proceso, que es inherente a su propia estructura y existencia”(13). Por nuestra parte, en la misma línea que Asencio Mellado, consideramos que la naturaleza jurídica de la colaboración eficaz es propia de un procedimiento. Las razones se fundamentan en que, además de las expuestas por el citado autor, la estructura procedimental propia de la colaboración eficaz, desde el punto de vista epistémico, no se ajusta a los parámetros propios del contradictorio sustentado en el método de ensayoerror(14), cuya observancia importa un debido respeto de los principios que apuntan a alcanzar la verdad, en términos de Guzmán, como un presupuesto para la emisión de sentencias condenatorias(15).

En ese sentido, la ausencia de contradictorio no solo se pone en evidencia desde la perspectiva de la no concurrencia del o de los eventuales implicados con ocasión de la delación obtenida por el Ministerio Público, sino también debido a la ausencia de un tercero imparcial a quien se busca persuadir a través de dicha contradicción ausente. Solo así se explica, por ejemplo, que la remisión de la declaración del colaborador eficaz al proceso penal común haya tenido que ser concebida a través de reglas especiales y no haciendo uso de las reglas de la “prueba trasladada”, toda vez que su procedencia está sujeta al concurso de sus respectivos presupuestos, que, por cierto, no concurren en el presente supuesto. Lo sostenido podrá ser cuestionado a través de los artículos 29 y 30 del Decreto Supremo N° 07-2017-JUS que faculta la intervención del juez encargado de emitir la sentencia de homologación correspondiente. Sin embargo, es preciso recordar que la intervención del juez dentro del marco del procedimiento de colaboración eficaz no tiene como objeto producir la prueba que, por cierto, nunca se actuó, sino homologar o no los términos del acuerdo en función de la información facilitada y los beneficios cuya concesión se solicitan. La intervención del juez llamado por ley dentro de dicho procedimiento no tiene como finalidad evaluar materialmente la prueba que haya de acompañar al acuerdo de colaboración eficaz, sin verificar que el acuerdo este en armonía con el principio de legalidad. Por todas estas razones, la decisión que adopte dicho juez al término del procedimiento especial no se encuentra amparada por la garantía de la función jurisdiccional: el principio de la cosa juzgada (artículo 139, inciso 13 de la Constitución Política). A saber, porque la decisión emitida en dicha circunstancia nunca ha de producir cosa juzgada material, nunca constituirá título ejecutivo, y es que bajo ningún supuesto, lo declarado por el juez es inmutable. Dos ejemplos pueden evidenciar lo señalado: el hecho de que la resolución estimatoria del acuerdo de colaboración puede ser revocada en cualquier momento, por ejemplo, ante el incumplimiento de alguno de los términos del acuerdo; mientras que la resolución desestimatoria del acuerdo

no genera un estado de cosas, en el sentido de que el aspirante a colaborador eficaz y el fiscal no tienen ningún impedimento legal para solicitar posteriormente un nuevo pronunciamiento. 2.2.

¿Medio de investigación o medio de prueba? A decir del Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, se precisa que: “El Estatuto Procesal Penal nacional, en sus últimas reformas, incorporó, como medios de investigación o, según el caso, medios de prueba, trasladadas (ambas) las declaraciones prestadas por el aspirante a colaborador eficaz o, en su caso, por el colaborador eficaz (…). (fundamento jurídico 31)”.

Sin embargo, no abunda en mayores argumentos. La explicación a dicho criterio se encuentra en la Sentencia Casatoria N° 292-2019Lambayeque, ocasión en la que la Corte Suprema, luego de sostener que el acta de declaración del aspirante a colaborador constituye documental pública o medio de investigación documentado, explicando que: “Esta línea hermenéutica es plenamente compatible con la propia naturaleza de los actos de aportación de hechos en la etapa de investigación preparatoria. El artículo 325 del Código Procesal Penal prescribe que las actuaciones de la investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia. Los actos de investigación están sometidos a su propio régimen jurídico, por cierto, distintos de los actos de prueba, que son los que pueden y deben erigirse en el material que deberá apreciar el juez para dictar sentencia, con la excepción (…) de la denominada prueba anticipada y prueba preconstituida. (fundamento jurídico 8)”(16). A partir de lo señalado, continúa la Corte Suprema en su Sentencia Casatoria N° 292-2019-Lambayeque precisando que la declaración del colaborador eficaz o el aspirante a colaborador eficaz se puede incorporar en la prisión preventiva de manera parcial, es decir, “en sus partes pertinentes, transcripción que solo deberá ser suscrita por el fiscal (…). Es de rigor aclarar que aquí la incorporación es directa. No hace falta una disposición fiscal que

motive el porqué de la incorporación como ‘prueba’ trasladada” (fundamento jurídico 8). Por tanto, no cabe más que aducir a la prueba trasladada para instar la incorporación de la evidencia procedente del procedimiento de colaboración eficaz, ya que ello encuentra cobertura legal específica en el artículo 481-A del CPP y el artículo 48 del Decreto Supremo N° 07-2017-JUS. En consecuencia, la naturaleza jurídica de la evidencia obtenida dentro del marco del procedimiento de colaboración eficaz es de carácter funcional o mixta. Solo así se entiende que la declaración del aspirante o colaborador eficaz tiene el carácter de acto de investigación, en tanto que su incorporación al proceso ha de permitir la emisión “(…) de resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia” (Casación N° 292-2019-Lambayeque, fundamento jurídico 8), mientras que la misma evidencia –obtenida en idénticas circunstancias al interior del procedimiento de colaboración eficaz– tendrá el carácter de acto de prueba cuando su incorporación le permita al juez emitir sentencia. La excepción al mencionado carácter de acto de prueba sería, continúa la Corte Suprema, la prueba anticipada y la prueba preconstituida, ambas promovidas durante la etapa de investigación preparatoria o intermedia bajo el amparo del artículo 325 del CPP. Esta postura coincide con la pronunciada por el juez Santo Hartmann, con relación al ordenamiento brasileño, quien considera que la colaboración eficaz es un instituto complejo y poliforme, de naturaliza híbrida; por tanto, constituye tanto una técnica investigativa de medio de prueba, siempre sustentada en la cooperación del colaborador; pero, a su vez, con posibilidad de ser usada como medio de prueba, dependiendo de la etapa procesal donde haya de incorporarse(17). A decir de Badaró, afirmar que la colaboración eficaz es de naturaleza mixta, esto es, que puede recibir el tratamiento de acto de investigación y acto de prueba, no representa nada(18) por las siguientes razones: a.

Porque cada categoría probatoria responde a ciertas particularidades que no se limitan únicamente al momento en que

se haya de incorporar la evidencia Reconocer a la colaboración eficaz como acto de investigación va más allá de la opción legislativa prevista en el artículo 3 de la Ley Brasileña N° 12.850(19). También importa reconocer i) que los actos producidos en su interior tienen como finalidad acopiar la evidencia necesaria para corroborar la declaración del colaborador; y, ii) que la validez de dichos actos – diligencias– no dependen del emplazamiento previo a las demás partes –de ahí su carácter sorpresivo–. Sin embargo, dichos criterios se diluyen cuando, siguiendo la línea de interpretación cuestionada, se sostiene que la evidencia obtenida en dicha circunstancia, a su vez, tiene naturaleza de acto de prueba. b.

Porque al sostener que la colaboración eficaz tiene el valor de acto de prueba, en el fondo se estaría pretendiendo dar legitimidad a un modo de producción de prueba incompatible con los actos de prueba regulados en virtud del principio de reserva de ley

Hoy en día no se puede negar el carácter epistémico del proceso penal, en tanto que las condenas que se emiten en su interior deben estar condicionadas a una “verdad” alcanzada por medio de un contradictorio, con inmediación, oralidad y en plena publicidad. Sin embargo, con la colaboración eficaz no se produce ello. Y es que los actos de “corroboración” se producen al interior de un procedimiento no contradictorio, secreto y sin un adecuado control jurisdiccional. De ahí que, a decir de Badaró, la regulación de la colaboración eficaz significa la adopción de un nuevo modelo de sistema de justicia penal que, en opinión nuestra, todavía merece un estudio más detenido, más aún cuando la propia Corte Suprema, a pesar de los dos pronunciamientos recientes que ha tenido sobre el particular, todavía no ha dado mayores argumentos. En cualquier caso, consideramos que, llámese acto de investigación o acto de prueba, lo importante es que la fase de corroboración de la versión del aspirante a colaborador eficaz haya tenido que promoverse con plena observancia del derecho a contradecir de la parte implicada con la delación(20). El fundamento de lo expuesto radica en que, al no observar

rigurosamente el derecho de defensa dentro del marco de un adecuado debido proceso, la incorporación de la declaración del aspirante a colaborador eficaz o del colaborador eficaz al proceso penal o a un incidente, sin haber dado la oportunidad a las eventuales partes procesales –en contra de quienes se empleará la información obtenida– de realizar su descargo durante la fase de corroboración, en la práctica, termina exponiendo a estas últimas a una flagrante situación de indefensión. Situación que, evidentemente, se agudiza en las audiencias de prisión preventiva, en las que la defensa, al tener conocimiento recientemente de las actas de transcripción de la declaración del aspirante a colaborador eficaz, difícilmente se encuentra en posibilidad de formular la oposición adecuada. Por todo esto, sin entrar a la pregunta de fondo, consideramos saludable la práctica de ciertas fiscalías especializadas, al permitir la intervención de la defensa técnica de los eventuales implicados en las tomas de declaración de los colaboradores eficaces. 3.

Presupuestos

La colaboración eficaz está conformada de dos elementos: la disociación y la delación. La disociación importa la separación de la organización criminal, así como el reconocimiento y abandono de las actividades delictivas por parte del aspirante a colaborador eficaz (artículo 472, inciso 2 del CPP); mientras que la delación comprende el acto de proporcionar información relevante, esto es, información suficiente, eficaz e importante para esclarecer los hechos atribuidos a un tercero (artículos 427 y 474, inciso 1 del CPP)(21). 4.

Prisión preventiva y la declaración del colaborador eficaz

Luego de analizar los lineamientos generales de la colaboración eficaz, nos centraremos en estudiar las implicancias de la colaboración eficaz en materia de prisión preventiva a partir de algunos problemas que seguidamente formulamos como interrogantes.

4.1.

¿Es posible utilizar la declaración del colaborador eficaz para fundamentar una prisión preventiva?

La pregunta surge a partir de la regulación del artículo 481-A del CPP, incorporado por el Decreto Legislativo N° 1301 del 30 de diciembre de 2016, según el cual, de lege lata, los elementos obtenidos en el procedimiento de colaboración eficaz (como las declaraciones) sí pueden ser empleados para justificar la imposición de la prisión preventiva. Al respecto, en la doctrina existen tres posiciones que discuten justamente esta posibilidad: La primera posición señala que no es posible utilizar las declaraciones en ningún caso ni bajo ningún supuesto, porque nacen dentro de un procedimiento que vulnera los derechos fundamentales del investigado, tales como: derecho de defensa, contradicción, publicidad, entre otros. En tal sentido, Asencio Mellado considera que: [T]oda actuación que esconda la intención de escapar de los principios básicos de un proceso, del control judicial y de la defensa (…) es y debe ser considerada fraudulenta e incompatible con el Estado de Derecho que, sin duda alguna, dispone de los medios adecuados para combatir cualquier tipo de criminalidad(22). La segunda posición, proveniente de la práctica, se caracteriza por referirse a la “corroboración” como una exigencia formal, toda vez que, en la práctica, no llegan a fundamentar de qué modo es que determinada versión del colaborador eficaz fue materialmente corroborada con mayores elementos de convicción. Al respecto, se observa que un sector de la judicatura ha venido validando el empleo de declaraciones de “aspirantes a colaboradores” para justificar la imposición de medidas de coerción. Así, por ejemplo, en audiencias donde se discute la imposición de la prisión preventiva se observa que sí se valoran las declaraciones obtenidas a través de un proceso de colaboración, sin que muchas veces se promueva materialmente un proceso

debido de corroboración, con lo que no se genera, al interior de la audiencia, un estadio idóneo para contradecir este elemento de prueba sorpresivo – puesto que, por el procedimiento mismo de colaboración eficaz, era mantenido en secreto–, afectando así el derecho de defensa y, por correlación, la presunción de inocencia en su manifestación de regla probatoria. La tercera posición, que podemos calificar de “moderada”, considera que sí es posible el uso de la declaración de los aspirantes a colaboradores, en tanto que se adopten determinadas medidas que subsanen los defectos producidos dentro del procedimiento de colaboración eficaz. En esa línea, para San Martín Castro, este acto de subsanación consiste en la práctica de la corroboración en el proceso receptor. Así, dicho autor, al justificar la corroboración, entiende que constituye una fase propia porque: [P]ermite reconocer como legítima [el] que se puedan utilizar las actuaciones del proceso fuente en el proceso receptor, aun cuando el primero no estuviere concluso (…). La corroboración siempre es necesaria, y tratándose de procesos por colaboración eficaz en trámite el aporte de medios de investigación al proceso receptor se necesita una apreciación autónoma en esta sede, con los rigores y limitaciones generales previstas, en particular, para las declaraciones de coimputados(23). Esta última postura, prácticamente, es recogida por el Acuerdo Plenario Nº 01-2019/CIJ-116, al sostener que sí es posible el uso de la declaración del colaborador o del aspirante del colaborador eficaz, siempre y cuando estén oportunamente corroborados según los términos del artículo 481-A del CPP. Sobre el particular, consideramos que la declaración del colaborador o del aspirante a colaborador sí puede ser utilizada para fundamentar el pedido de una prisión preventiva, debiendo cumplirse con su correspondiente corroboración, ello según los términos del artículo 158, inciso 2 del CPP. Ahora bien, ¿por qué es necesario cumplir con la corroboración?, pues porque sobre la declaración obtenida de un colaborador eficaz recae una “sospecha de parcialidad”, en tanto que la delación no se produce de manera

gratuita, sino a cambio de algún beneficio premial(24). Por todo ello, en nuestra opinión, el uso de la declaración del colaborador eficaz dentro del incidente de la prisión preventiva deberá estar condicionado al concurso de las siguientes exigencias: a.

Que la corroboración sea objetiva, es decir, que verse sobre aspectos fácticos de la declaración. No sobre la credibilidad subjetiva del delator.

b.

Que la corroboración se practique con respeto a los principios que informan la práctica de la prueba, los requisitos derivados del derecho a la presunción de inocencia, del derecho de defensa y con especial relevancia de la contradicción.

c.

Que se trate de propios actos de corroboración, no de investigación cuando se trata del procedimiento de colaboración eficaz. Esto importa que la corroboración se tenga por satisfecha con la obtención de la documentación, testimonios u otra evidencia cuyo contenido permita acreditar la versión del colaborador eficaz.

4.2.

¿Es admisible utilizar parcialmente la declaración del colaborador eficaz para la imposición de la prisión preventiva?

Este es un supuesto admitido por la Corte Suprema a partir de lo previsto en una disposición infralegal contemplada en el Decreto Supremo N° 07-2017-JUS, al sostener que “es el fiscal quien, prima facie, define lo que debe transcribirse del testimonio del colaborador –obviamente lo pertinente y útil–”, con la salvedad de que el control de lo estimado por el fiscal “corresponde a la potestad jurisdiccional (…) del juez de investigación preparatoria” [Casación N° 292-2018-Lambayeque (considerando 8.1)]. Es decir, por un lado, la pertinencia y utilidad de la declaración del aspirante a colaborador no solo es de competencia del fiscal, sino que el ejercicio de dicha competencia está supeditado al control que sobre el particular puede realizar el juez de investigación preparatoria.

Sobre el particular, consideramos que dicha autorización infralegal tergiversa el sentido de una prueba personal documentada, toda vez que a través de la disposición en referencia se autoriza a la fiscalía a discriminar los asuntos pertinentes y relevantes contenidos en una misma declaración, lo que podría implicar alterar el significado o el sentido de lo que se quiso decir al fragmentar la narrativa de una prueba y, por ende, sacarla de su contexto. En este punto, consideramos que el control jurisdiccional postulado por la Corte Suprema no tiene por objeto responder la pregunta de fondo: ¿bajo qué argumento se autoriza a un funcionario a discriminar dentro del contenido de una prueba, sin un contradictorio previo, entre aquello que considera “útil” o “relevante” para su caso?, máxime cuando dicho funcionario tiene una postura ya definida desde el momento en que ha suscrito el acuerdo de colaboración eficaz. Este problema, entendemos, se debe al carácter sesgado asumido por la Corte Suprema respecto del valor probatorio del acta de declaración del aspirante a colaborador, al sostener que dicha acta tiene valor de prueba documental pública(25). No discutimos el valor del acta fiscal como prueba documental pública, en tanto que, en efecto, dicha acta permite dar fe de la realización de una diligencia determinada; sin embargo, tal criterio nada dice de su contenido que, al tratarse de una declaración proferida por un órgano de prueba, no puede ser fragmentada apriorísticamente, bajo el riesgo de tergiversar involuntariamente el sentido de los hechos o descontextualizar lo que el testigo haya sostenido. Dicho esto, llama la atención que la Corte Suprema respalde su criterio bajo el argumento de que lo que se incorpora, en realidad, no es una “prueba” en sentido estricto, sino solo son “actos de investigación”, motivo por el cual sí sería admisible la incorporación parcial de la declaración del aspirante a colaborador eficaz; como si durante el curso de la investigación preparatoria, tales “actos de investigación” no sean utilizados por los operadores como “elementos de convicción” para fundar ciertas medidas de coerción procesal, incluso, aquellas que afectan directamente el derecho a la libertad.

Ahora bien, no entendemos cómo es que las dos preocupaciones que giran en torno de la incorporación de la declaración de un aspirante a colaborador eficaz puedan suponer una oposición, más aún cuando en la era tecnológica en la que nos encontramos el operador tiene una infinidad de mecanismos electrónicos que puedan posibilitar el uso íntegro de la declaración del aspirante a colaborador eficaz, sin exponer su identidad. IV.

CONCLUSIONES

En este trabajo se analizan las particularidades del uso de la declaración del colaborador eficaz dentro del marco de la prisión preventiva, a propósito del criterio postulado por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116. A partir de ello, sin ánimo de cerrar el debate, sino coadyuvar en la necesidad de una mayor profundización, más aún en un contexto donde el uso de la colaboración eficaz está siendo cada vez más frecuente, podemos esbozar las siguientes conclusiones: •

Una primera conclusión consiste en destacar el carácter constitucional de la colaboración eficaz, en cuanto mecanismo de negociación penal promovido por las partes interesadas, siempre y cuando esta se produzca dentro del marco del debido proceso. Esto es, por ejemplo, sin someter al ciudadano a una situación apremiante que le lleve a la necesidad de acogerse a este mecanismo.

•

Otra conclusión que esbozamos radica en que la colaboración eficaz es un procedimiento especial y no un proceso especial.

•

La tercera conclusión radica en la necesidad de realizar un aborde constitucional del tratamiento de la declaración del colaborador eficaz o de la fase de corroboración que la sigue, en el sentido de que, antes de discutir si ello constituye medio de investigación o medio de prueba, lo ideal sería preguntarnos si la obtención de la evidencia se produjo luego de posibilitar a la defensa de los eventuales implicados la producción de mayores actos de investigación con el objeto de verificar la veracidad de la delación.

•

La cuarta y última conclusión se centra en el tratamiento que ha de

recibir la declaración del colaborador eficaz frente al incidente de prisión preventiva. Sobre este punto, consideramos que es preciso llamar la atención en que la declaración debe ser corroborada previamente, toda vez que, conforme lo señaló categóricamente la Sala Penal Plena, la sola declaración del aspirante a colaborador o del colaborador con sentencia homologada es insuficiente para fundamentar una prisión preventiva. V.

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(*) Informe presentado para el Acuerdo Plenario Nº 01-2019/CIJ-115. XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial. (**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario. Socio del Estudio Cabrejos, Vassallo & Sumaria Abogados. (1) Vico, Giambattista. Los principios de una ciencia nueva en torno a la naturaleza común de las naciones. Técnos, Madrid, 1995.

(2) Rodríguez Rivero, Manual. Corsi e recorsi. En: El País. Madrid, 6 de enero de 2017. Recuperado de: . (3) Vico, Giambattista. Los principios de una ciencia nueva en torno a la naturaleza común de las naciones. Ob. cit., p. 31. (4) Fernández López, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel, Madrid, 2005, p. 107. (5) Martínez Garnelo, Jesús. La presunción de inocencia en materia penal. Porrúa, México DF, 2013, p. 481. (6) AA.VV. Fuchs, Marie-Christine; Fandiño, Marco y González, Leonel (Dirs.). La justicia penal adversarial en América Latina. Hacía la gestión del conflicto y la fortaleza de la ley, Centro de Estudios Jurídico de las Américas, 2018, p. 1. (7) Ídem. (8) Vico. Giambattista. Los principios de una ciencia nueva en torno a la naturaleza común de las naciones. Ob. cit., p. 33. (9) Bonesana, César. Tratado de los delitos y de las penas. Cabanellas De Torres, Guillermo (estudios introductorios: Beccaria y su obra). Heliasta, Brasil, 1993, p. 9. (10) Ídem. (11) Leyva Estupiñán, Manuel Alberto y Lugo Arteaga, Larisbel. “La influencia de Beccaria en el Derecho Penal moderno”. En: Revista Derecho Penal y Criminología. Volumen 37. N° 101, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, pp. 133-151. Recuperado de: . (12) Bonesana, César. Tratado de los delitos y de las penas. Ob. cit., p. 36. (13) Leyva Estupiñán, Manuel Alberto. “La influencia de Beccaria en el Derecho Penal moderno”. Ob. cit., p. 149. (14) Beccaria, César. Tratado de los delitos y de las penas. Ob. cit., p. 245. (15) Zaffaroni, Eugenio. La influencia del pensamiento de Cesare Beccaria sobre la política criminal en el mundo. Ponencia presentada en el Congreso Internacional Cesare Beccaria y la Política Criminal Moderna, Milán, 1988. (16) Ídem. (17) Bonesana, César. Tratado de los delitos y de las penas. Cabanellas De Torres, Guillermo (estudios introductorios: Beccaria y su obra). Ob. cit., p. 11. (18) Vico. Giambattista. Los principios de una ciencia nueva en torno a la naturaleza común de las naciones. Ob. cit., p. 55. Señala que, “de ahí que los primeros padres de las naciones gentiles fueran como se ha indicado, tan fuertes, pues gracias a la creencia en la piedad de observar los auspicios, que creían ordenes de Júpiter (del cual llamado entre los latinos Ious, que dicho antiguamente ‘ious’, el derecho, que después contraído, se dijo ‘ius’ por lo que la justicia en todas las naciones se enseña naturalmente con la piedad)”. (19) Es el conjunto de datos más completo del mundo que se basa principalmente en datos primarios, midiendo la adhesión al Estado de derecho desde la perspectiva de la gente común y sus experiencias. La metodología del índice y la definición exhaustiva del Estado de derecho son productos de la consulta en más de 100 países. (20) Rule Of Law Index. The civil justice system is perceived as slow, expensive, and inaccessible, particularly for disavantaged groups, p. 54. (21) Alvarado Velloso, Adolfo. Lecciones de Derecho Procesal Civil. 2ª edición. San Marcos, Lima, 2011, p. 729. (22) Lorca Navarrete, Antonio María. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho Procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal. Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián, 2009. (23) Alvarado Velloso, Adolfo. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Ob. cit., p. 17.

(24) Ibídem, p. 642. (25) Chamorro Bernal, Francisco. La tutela jurisdiccional efectiva. Derechos y garantías procesales. Bosch, Barcelona, 1994, p. 278. (26) Ídem. (27) Gónzales Pérez, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 3ª edición. Civitas, Madrid, 2001, p. 32. (28) Chamorro Bernal, Francisco. La tutela jurisdiccional efectiva. Derechos y garantías procesales. Ob. cit., p. 286. (29) Serra Domínguez, Manuel y Ramos Méndez, Francisco. Las medidas cautelares en el proceso civil. Industrias Gráficas M. Pareja, Barcelona, 1974, pp. 29-30. (30) Ortell Ramos, Manuel. Derecho Procesal Civil. 8ª edición. Arazandi, Navarra, 2008, 41. (31) Ramos Romeu, Francisco. Las medidas cautelares civiles. Un análisis jurídico-económico. Atelier, Barcelona, 2006, pp. 120-123. (32) Gónzales Pérez, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Ob. cit., p. 369. (33) Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemática de las providencias cautelares. El Foro, Buenos Aires, 1997, passim. (34) Caponi, Remo. “Piero Calamandrei y la tutela cautelar: 80 años después”. En: Revista de la Maestría en Derecho Procesal. N° 6, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2016, p. 179. Recuperado de: < http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoprocesal/article/view/15111>. (35) Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemática de las providencias cautelares. Ob. cit., p. 28 (36) Caponi, Remo. “Piero Calamandrei y la tutela cautelar: 80 años después”. Ob. cit., p. 179. (37) Pérez Ragone, Alvaro. La eficacia de las medidas cautelares innominadas. Recuperado de: . (38) Monroy Gálvez, Juan. La verosimilitud en el proceso cautelar. Recuperado de: . (39) Nieva Fenoll, Jordi. “Hacia una nueva configuración de la tutela cautelar”. En: AA.VV. Colmenares Uribe, Carlos (ed.). Código General del Proceso y reformas procesales en Iberoamérica. Universidad Libre de Cúcuta, Cúcuta, 2016, p. 23. (40) Ibídem, p. 27. (41) Nieva Fenoll, Jordi. “Hacia una nueva configuración de la tutela cautelar”. Ob. cit., p. 28. (42) Ibídem, p. 29. (43) Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemática de las providencias cautelares. Ob. cit., p. 43. (44) Ídem. (45) Kielmanovich, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 14. (46) Podetti, Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Volumen IV. Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 52. (47) Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Gómez Orbaneja, Emilio (trad.). Jurídica Universitaria, México D.F, 2001, p. 299. (48) Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemática de las providencias cautelares. Ob. cit., p. 77. (49) Podetti, Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Ob. cit., p. 54. (50) Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemática de las providencias cautelares. Ob. cit., p. 77. (51) Pérez Daudi, Vicente. Las medidas cautelares en el proceso civil. Atelier, Barcelona, 2012, p. 66. (52) Pérez Daudi, Vicente. Las medidas cautelares en el proceso civil. Ob. cit., p. 70.

(53) Nieva Fenoll, Jordi. “Hacia una nueva configuración de la tutela cautelar”. Ob. cit., p. 33. (54) Perez Daudi, Vicente. Las medidas cautelares en el proceso civil. Ob. cit., p. 69. (55) Ibídem, p. 89. (56) Ibídem, p. 90. (57) Ídem. (58) Ibídem, p. 91. (59) Ibídem, p. 92. (60) Andolina, Ítalo. “Cognición” y “ejecución forzada” en el sistema de la tutela jurisdiccional. Monroy Palacios, Juan (trad.). Communitas, Lima, 2008, p. 63. (61) Juan Sánchez explica que, la legitimación –en general– es la manifestación subjetiva del derecho de acción, participando de la misma autonomía que el derecho de acción tiene frente al derecho subjetivo privado; sin embargo, dicha autonomía no implica una desconexión absoluta de la realidad jurídica, es decir, la legitimación tiene autonomía pero no desconexión del derecho subjetivo tutelado en juicio, de esta manera, el factor determinante de la atribución en la legitimación es la posición jurídica del titular del derecho de acción respecto de los efectos de la sentencia. Véase: Juan Sánchez, Ricardo. La legitimación en el proceso civil. Aranzadi, Navarra, 2014. En otras palabras, la legitimación no es una condicionante del fondo del asunto ni tampoco consiste en la ocupación de una posición jurídica determinada, no siendo lo mismo una situación legitimante y las reglas de legitimación. La función de la legitimación es la evaluación de la situación legitimante que lo condicionará en una u otra posición al litigante. La posición legitimante es extraprocesal, tanto en su condición temporal como en su condición material, pues por sí misma, sin un hecho que provoque la necesidad de actuar judicialmente, resulta insuficiente para dar lugar al inicio de la actividad jurisdiccional y pronunciarse sobre el fondo del asunto. (62) En otras palabras la carga de persuasión regula la forma en que se distribuye el onus probandi en relación con el punto de vista, así “las partes que avanzan un punto de vista no pueden negarse defender este punto de vista, cuando así se les solicite”, que implica la división del trabajo de la argumentación, produciendo la división del trabajo que estimula el progreso de los intercambios críticos porque el dialogo puede avanzar solo si los participantes asumen compromisos de forma colaborativa. Véase: Van Eemeren, Frans. Maiobras estratégicas en el discurso argumentativo. Santibáñez Yáñez, Cristián (trad.), Plaza y Valdés Editores, México, 2012, p. 334. (63) Fairén Guillén, Víctor. “La reforma del proceso cautelar español”. En: Temas del ordenamiento procesal. Tomo II. Madrid, 1969, p. 906. Serra Domínguez, Manuel y Ramos Méndez, Francisco. Las medidas cautelares en el proceso civil. Ob. cit., p. 40. Nieva Fenoll, Jordi. “Hacia una nueva configuración de la tutela cautelar”. Ob. cit., p. 29. (64) Nieva Fenoll, Jordi. “Hacia una nueva configuración de la tutela cautelar”. Ob. cit., p. 28. (65) Pérez Daudi, Vicente. Las medidas cautelares en el proceso civil. Ob. cit., p. 68. (66) Calamandrei, Piero. “Verdad y verosimilitud en el proceso civil”. En: Estudios sobre el proceso civil. EJEA, Buenos Aires, 1962, p. 317. (67) Taruffo, Michele. Simplemente la verdad. Accatino Scagliotti, Daniela. (trad.). Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 107. (68) Ibídem, p. 108. (69) Nieva Fenoll, Jordi. El enjuiciamiento prima facie. Atelier, Barcelona, 2007, p. 203. (70) Cuando los sujetos toman decisiones según lo que recuerdan que ha sido correcto, para ellos o para otros, en otras ocasiones. Cfr. Nieva Fenoll, Jordi. “Hacia una nueva configuración de la tutela cautelar”. Ob. cit., p. 34. (71) Cuando se decide en función de lo que son capaces de recordar porque les ha impresionado aunque no sea una situación frecuente. Véase: Nieva Fenoll, Jordi. “Hacia una nueva configuración de la

tutela cautelar”. Ob. cit., p. 34. (72) Cuando una persona ya tiene formada una opinión sobre el tema y va a decidir igual así reciba muchos datos en sentido contrario que más bien van reforzando su posición. Cfr. Nieva Fenoll, Jordi. “Hacia una nueva configuración de la tutela cautelar”. Ob. cit., p. 35. (73) Cuando una rápida decisión está condicionada por variables emocionales inducidas normalmente por el lenguaje o por una apariencia. Véase: Nieva Fenoll, Jordi. “Hacia una nueva configuración de la tutela cautelar”. Ob. cit., p. 35. (74) Nieva Fenoll, Jordi. “Hacia una nueva configuración de la tutela cautelar”. Ob. cit., p. 35. (75) Cavani, Renzo. Verosimilitud, probabilidad: ¿da lo mismo? Un diálogo con Piero Calamandrei, Michele Taruffo, Daisson Flach y Daniel Mitidiero. Recuperado de: . (76) Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemática de las providencias cautelares. Ob. cit., p. 64. (77) Ídem. (78) Monroy Gálvez, Juan. La verosimilitud en el proceso cautelar. Recuperado de: . (79) Calamandrei, Piero. “Verdad y verosimilitud en el proceso civil”. Ob. cit. (80) Taruffo, Michele. Simplemente la verdad. Ob. cit., pp. 105-106. (81) Ídem. (82) Popper, Karl. Conjeturas y refutaciones. Míguez, Néstor. (trad.). Paidós, Buenos Aires, 1967, p. 274. (83) Ídem. La primitiva historia de la confusión entre verosimilitud y probabilidad se da en el mundo presocrático a los comienzos de la filosofía occidental. De esta forma, “las primeras afirmaciones que se disponen usan sin ambigüedad la idea de semejanza a la verdad o verosimilitud. Con el paso del tiempo, “como la verdad” se torna ambiguo, pues adquiere significados adicionales del tipo “plausible” o “plausiblemente verdadero” o “probable” o “posible”, de manera que no está claro que se quiere decir”. Popper, Karl. El mundo de Parménides. Ensayos sobre la ilustración presocrática. Solís, Carlos (trad.). Paidos, Buenos Aires, 1999, p. 51. (84) Ibídem, p. 51. (85) Tarski, Alfred. Logic, Semantics, Methathematics. Clarendon Press, Oxford, 1956, pp. 152-278. Popper, Karl. Conocimiento Objetivo. Un enfoque evolucionista. Solís Santos, Carlos. (trad.). 4ª edición. Técnos, Madrid. 1992, p. 50. (86) Esta distinción es de vital importancia para la teoría del conocimiento, en donde la creencia subjetiva es manifiestamente improcedente para la teoría filosófica del conocimiento, y el único problema importante atañe a la verdad en sentido objetivo, “ciertamente resulta destructiva para esta última si ambas se mezclan (como de hecho ocurre, de acuerdo a la tradición)”. Popper, Karl. El mundo de Parménides. Ensayos sobre la ilustración presocrática. Ob. cit., p. 51. (87) Popper, Karl. Conjeturas y refutaciones. Ob. cit., p. 275. (88) Tuzet, Giovanni. “Usos jurídicos de la abducción”. En: AA.VV. García Amado, Juan Antonio y Bonorino Pablo Raúl (eds.), Prueba y razonamiento probatorio. Debates sobre abducción. Comares, Granada, 2014, p. 123. (89) Bunge, Mario. Epistemología. Ciencia de la ciencia. Ariel, Barcelona, 1980, p. 17. (90) Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemática de las providencias cautelares. Ob. cit., p. 40. (91) Podetti, Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Volumen IV. Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 57. (92) Jove, María Ángeles. Medidas cautelares innominadas en el proceso civil. Bosch, Barcelona, 1995, p. 57.

(93) Ídem. (94) Rocco, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo V. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 48. Martínez Letona, Pedro Antonio. La teoría cautelar y tutela anticipada. Grijley, Lima, 2015, p. 72. (95) Baptista Da Silva, Ovidio. Teoría de la acción cautelar. Sergio Antonio Farge (ed.), Porto Alegre, 1993, pp. 91-121. (96) Ibídem, p. 107. (97) Ídem. (98) Baptista Da Silva, Ovidio. Jurisdicción y ejecución en la tradición romano-canónica. Palestra, Lima, 2005, p. 65. (99) Baptista Da Silva, Ovidio. Teoría de la acción cautelar. Ob. cit., p. 66. (100) Baptista Da Silva, Ovidio. Jurisdicción y ejecución en la tradición romano-canónica. Ob. cit., p. 108. (101) Lillquist, Erik. “Teoría de la utilidad esperada y variabilidad en el estándar de prueba más allá de toda duda razonable”. En: AA.VV. Cruz Parcero, Juan y Laudan, Larry (edits.), Prueba y estándares de prueba en el derecho. Universidad Autónoma de México, México, 2010, p. 163. (102) Nieva Fenoll, Jordi. “Hacia una nueva configuración de la tutela cautelar”. Ob. cit., p. 34. (103) Ibídem, p. 36. (104) Ramos Romeu, Francisco. Las medidas cautelares civiles. Un análisis jurídico - económico. Ob. cit., p. 38. (105) Ibídem, p. 451. (106) Ibídem, p. 450. (107) Chamorro Bernal, Francisco. La tutela jurisdiccional efectiva. Derechos y garantías procesales. Ob. cit., p. 330. (108) Cárdenas Gracia, Jaime. “Noción, justificación y criticas al principio de proporcionalidad”. En: Boletín Méxicano de Derecho Comparado. Año XLVIII, N° 139, 2014, p. 66. (109) Ibídem, p. 66. (110) Bernal Pulido, Carlos. “Migración del principio de proporcionalidad a través de Europa”. En: AA.VV. Carbonell Sánchez, Miguel; Fix-Fierro, Héctor; González Pérez, Luis Raúl y Valadés Ríos, Diego (coords.). Estado Constitucional, Derecho Humanos, Justicia y Vida Universitaria. Estudios en Homenaje a Jorge Carpizo. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2015, p. 239. (111) Bernal Pulido, Carlos. “Migración del principio de proporcionalidad a través de Europa”. Ob. cit., p. 260. (112) Ibídem, p. 270. (113) Ramos Romeu, Francisco. Las medidas cautelares civiles. Un análisis jurídico-económico. Ob. cit., p. 127. (114) Ibídem, p. 127. (115) Ibídem, p. 129. (116) Bernal Pulido, Carlos. “Migración del principio de proporcionalidad a través de Europa”. Ob. cit., p. 255. (117) Cianciardo, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 93 y ss. (118) Bernal Pulido, Carlos. “Migración del principio de proporcionalidad a través de Europa”. Ob. cit., p. 235. (119) Rubio Correa, Marcial. El test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011, p. 23. (120) Bernal Pulido, Carlos. “Migración del principio de proporcionalidad a través de Europa”. Ob. cit.,

p. 235. (121) Cárdenas Gracia, Jaime. “Noción, justificación y criticas al principio de proporcionalidad”. Ob. cit., p. 74. (122) Cianciardo, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Ob. cit., p. 62. (123) Bernal Pulido, Carlos. “Migración del principio de proporcionalidad a través de Europa”. Ob. cit., p. 236. (124) Cárdenas Gracia, Jaime. “Noción, justificación y criticas al principio de proporcionalidad”. Ob. cit., p. 75. (125) Ramos Romeu, Francisco. Las medidas cautelares civiles. Un análisis jurídico - económico. Ob. cit., p. 126 y ss. (126) Andolina, Ítalo. “Cognición” y “ejecución forzada” en el sistema de la tutela jurisdiccional. Ob. cit., p. 43. (127) Lariguet, Guillermo. Dilemas y conflictos trágicos. Una investigación conceptual. Palestra, Lima, 2008, p. 28. (128) Guastini, Riccardo. Lecciones de Derecho Constitucional. Moreno More, César (trad.). Ediciones Legales, Lima, 2016, pp. 226-227. (129) Bellamy, Richard. Constitucionalismo Político. Una defensa republicana de la constitucionalidad de la democracia. Urdánoz Ganuza, Jorge y Gallego Aldaz, Santiago (trads.). Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 19. (130) Waldron, Jeremy, “Fake inconmmensurability: A responde to Professor Shauer”. En: Hasting Law Journal. Volumen 45, N° 4, 1993-1994, pp. 813-824. Recuperado de: . (131) Pérez De La Fuente, Oscar. Una aproximación aristótelica a la deliberación de casos trágicos. Cuadernos electrónicos de Filosofía del Derecho, p. 1. Recuperado de: . (132) Cohen, Félix. El método funcional en el Derecho. Carrió, Genaro (trad.). Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 46. (133) Andolina, Ítalo. “Cognición” y “ejecución forzada” en el sistema de la tutela jurisdiccional. Ob. cit., pp. 47-50. (134) Barry, Brian. Teorías de la justicia. Hidalgo, Cecilia (trad.). Gedisa, Barcelona, 2001, p. 26. (135) Ibídem, p. 86. (136) Ibídem, p. 82. (137) Ibíbem, p. 83. (138) Rawls, John. Teoría de la justicia. Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1971, pp. 134135. (139) Popper, Karl. Conjeturas y refutaciones. Ob. cit., p. 264. (140) Popper, Karl. Realismo y el objetivo de la ciencia. Sansigre Vidal, Marta (trad.). 3ª edición. Volumen I. Tecnos, Madrid, 2011, p. 59. (141) Ibídem, p. 69. (142) Popper, Karl. Los dos problemas fundamentales de la Epistemología. Basado en los escritos de los años 1930 - 1933. Albisu Aparicio, María. (trad.). 2ª edición. Tecnos, Madrid, 2007, pp. 53-63. (143) Popper, Karl. Los dos problemas fundamentales de la Epistemología. Basado en los escritos de los años 1930-1933. Ob. cit., p. 57. (144) Reinach, 1989:99.

(145) Santos Del Cerro, Jesús. “Probabilismo moral y probabilidad”. En: Historia de la probabilidad y la estadística. ACE, Madrid, 2002, p. 113. (146) Ibídem, p. 113. (147) Will, 1936, 7ª ed.:9. (148) Popper, Karl. Realismo y el objetivo de la ciencia. Ob. cit., p. 48. (149) Tarski, Alfred. “La concepción semántica de la verdad y los fundamentos de la semántica”. García Abad, Paloma (trad.). En: A Parte Rei. Revista de Filosofía. N° 6, 1966, p. 2. Recuperado de: < http://serbal.pntic.mec.es/~cmunoz11/tarski.pdf/>. (150) Popper, Karl. Conocimiento Objetivo. Un enfoque evolucionista. Ob. cit., pp. 54-59. (151) Popper, Karl. Conjeturas y refutaciones. Ob. cit., p. 47. (152) Popper, Karl. Conjeturas y refutaciones. Ob. cit., p. 47. (153) Ramírez Carvajal, Diana. “La polarización entre el derecho sustancial y el derecho procesal”. En: AA.VV. Derecho Procesal Contemporáneo. Universidad de Medellín, Medellín, 2010, p. 39. (154) Bonorino Ramírez, Pablo. “Ni deducción, ni inducción: abducción”. En: AA.VV. García Amado, Juan y Bonorino, Pablo (coords.). Prueba y razonamiento probatorio en Derecho. Debates sobre abducción. Comares, Granada, 2014, p. 215. (155) Tuzet, Giovanni. “Usos jurídicos de la abducción”. Ob. cit., p. 127. (156) Aliseda, 2006: pp. 71-72. (157) Bonorino Ramírez, Pablo. “Ni deducción, ni inducción: abducción”. Ob. cit., p. 203. (158) Muñoz Sabaté, Lluís. Curso Superior de Probática Judicial. Como probar los hecho en el proceso. La Ley, Madrid, 2012, p. 133. (159) Ferrer Beltrán, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons, Barcelona, 2007, p. 147. (160) Ídem. (161) Gometz, Gianmarco. La certeza jurídica como previsibilidad. Moreno Cruz, Diego y Dei Vecchi, Diego (trads.). Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 13. (162) Ibídem, p. 157. (163) Ídem. (164) Ídem. (165) Ibídem, p. 59. (166) Popper, Karl. Conocimiento Objetivo. Un enfoque evolucionista. Ob. cit., p. 58. (167) Gometz, Gianmarco. La certeza jurídica como previsibilidad. Ob. cit., p. 191. (168) Popper, Karl. Los dos problemas fundamentales de la Epistemología. Basado en los escritos de los años 1930-1933. Ob. cit., p. 24. (169) Popper, Karl. Conjeturas y refutaciones. Ob. cit., p. 269-270. (170) Ibídem, p. 264. (171) Ost, François. El tiempo en el derecho. Siglo Veintiuno. México D.F. 2005, p. 10. (172) Ibídem, p. 14.

Problemas de aplicación jurisprudencial en la detención preliminar y prisión preventiva: Análisis del caso Fujimori y las facultades del Tribunal Constitucional ROBERTO CARLOS REYNALDI ROMÁN(*) I.

PRESENTACIÓN

Las medidas de coerción personal para lograr la sujeción del imputado al proceso penal, pueden ser de diversa naturaleza e intensidad. Sin embargo, son dos las que dan mayores problemas de aplicación: la detención preliminar y la –ya muy controvertida– prisión preventiva. Se discute en la detención preliminar si la misma tiene por finalidad aprehender al imputado con fines de prisión posterior o solo con el objetivo de realizar actos de investigación determinados; por su parte, la prisión preventiva ofrece los mayores problemas de aplicación respecto del entendimiento de todos los presupuestos concurrentes y exigibles. La Corte Suprema expidió el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 (en adelante, el Acuerdo Plenario) sobre dicha medida de coerción, que repitió y reforzó algunos criterios para una mejor aplicación. Sin embargo, respecto de las decisiones del Tribunal Constitucional comienzan a presentarse problemas en cuanto a su legitimación y competencia para pronunciarse sobre aspectos que corresponderían al sistema de justicia penal y no constitucional. Lo cierto es que por más doctrina y criterios jurisprudenciales que se expongan, las medidas de coerción personal siempre tendrán carácter

controvertible en atención a la intensidad de la restricción y al derecho restringido: la libertad personal ambulatoria. II.

DETENCIÓN PRELIMINAR

1.

Oportunidad procesal

Llamó la atención un caso resuelto en la ciudad de Arequipa sobre la oportunidad procesal para ordenar la detención preliminar judicial. Se trató de un caso de robo con agravantes en el cual se detuvo en flagrancia a tres personas por haber utilizado armas de fuego para sustraer caudales que se recaudaban en un peaje de una provincia de Arequipa; se tomó conocimiento, con el mismo estándar de causa probable, que participaron, además, dos personas conjuntamente con los detenidos. Ante tal situación, el fiscal del caso formalizó investigación preparatoria en contra de las cinco personas. Respecto de los detenidos, requirió prisión preventiva y, respecto de los otros dos participantes –no encontrados–, requirió mandato de detención preliminar judicial. Al momento de resolver el requerimiento fiscal de detención, el juez razonó que este devenía en improcedente, pues el fiscal ya había formalizado investigación preparatoria, por lo que la oportunidad procesal para peticionar tal medida de coerción había sido ya superada. El juez afirmó que la detención preliminar únicamente se podía ordenar en etapa –valga la reiteración– “preliminar”, por lo que si el fiscal ya había formalizado investigación, debía optar por otra medida como la prisión preventiva, pero la peticionada no era pertinente. Señaló, además, que la finalidad de la medida de detención era la de realizar diligencias inmediatas y urgentes con la necesidad de presencia del imputado; sin embargo, al formalizar la investigación preparatoria, tal medida perdía su finalidad. Con tales razonamientos, declaró improcedente el requerimiento de detención preliminar(1). Tal resolución fue objeto de apelación y declarada nula por el tribunal de apelaciones, ordenando que se pronuncie sobre el fondo del estudio del

requerimiento fiscal. El tribunal superior afirmó que no existía un obstáculo procesal u oportunidad en la forma cómo razonó el juez de investigación preparatoria, por lo que, si la detención preliminar podía ordenarse en diligencias preliminares, también podría después de la formalización de investigación preparatoria, invocando la aplicación del principio general “quien puede lo más puede lo menos”. Este caso nos permite reflexionar respecto de la oportunidad procesal para requerir mandato de detención. En principio no se establece un plazo o una etapa determinada, por lo que resulta relevante reflexionar sobre la oportunidad y las etapas del proceso, en atención a la finalidad de la medida de coerción. Los presupuestos de detención preliminar se encuentran plasmados en el artículo 261 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP), presentándose los siguientes supuestos: i) situación de no flagrancia pero con existencia de razones plausibles de la comisión de un delito con pena superior a 4 años de privación de libertad y cierta posibilidad de fuga; ii) evitación de la detención en flagrancia; y, c) fuga de un establecimiento de detención preliminar. Si bien los supuestos pueden comunicar un estadio preliminar de investigación, tal interpretación resulta sesgada cuando verificamos la finalidad, que es la sujeción por una reducida duración temporal bajo custodia policial. Por ejemplo, el primer supuesto no restringe la petición a una etapa procesal determinada, sino únicamente la apreciación de una baja intensidad de fumus delicti comissi y periculum libertatis. Por su parte, el segundo supuesto no impide que ante la evitación de la detención en flagrancia, el fiscal pueda formalizar investigación preparatoria. Finalmente, con el tercer supuesto sucede lo propio. Lo que sí parece difícil es que la detención preliminar pueda ordenarse en etapa intermedia o juicio oral, pues el corto tiempo de duración no permitiría desarrollar alguna finalidad en dichas etapas procesales. Así, en etapa intermedia ni siquiera es exigible la presencia del imputado, mientras

que en juicio oral, debido a sus propias reglas, entra a tallar otra institución jurídica que es la contumacia. En resumen, la detención preliminar judicial puede ordenarse tanto durante las diligencias previas o durante la investigación ya formalizada, pues no existe límite legal que impida la materialización de dicha medida de sujeción. 2.

Finalidad de la medida

Uno de los principales problemas que se presentan en la detención es la identificación precisa de su finalidad. El artículo 261 del CPP no expresa ninguna finalidad en particular, sino únicamente los presupuestos de procedencia. El gran cuestionamiento reside en determinar si es posible ordenar la detención únicamente para solicitar la prisión posterior(2). Como medida de sujeción en custodia policial, podrían darse diversos supuestos, verifiquemos los siguientes: i)

Se inicia una indagación preliminar en contra de una persona, quien ante la noticia pública de dicha investigación pretende salir del país. Luego, el fiscal peticiona detención preliminar invocando el primer supuesto contenido en el artículo 261 del CPP, ordenándose su captura en el mismo aeropuerto.

ii)

Se inicia investigación preliminar con desconocimiento del paradero del investigado. El fiscal solicita detención preliminar bajo el primer presupuesto, con la finalidad de sujetarlo temporalmente bajo custodia policial mientras termina de practicar los actos de indagación preliminar y formalizar la investigación preparatoria, para requerir la medida de prisión preventiva.

iii)

Durante las diligencias preliminares, el fiscal necesita al investigado – ausente–, a fin de practicar un reconocimiento en rueda y poder continuar las investigaciones en su contra; con tal finalidad requiere detención preliminar judicial.

iv)

Durante las diligencias preliminares, el fiscal solicita detención preliminar respecto del imputado ausente, aunque no necesita de su presencia para la práctica de algún acto de investigación.

v)

Ante el conocimiento de la evasión de detención en flagrancia, el fiscal requiere detención preliminar judicial, sin ninguna finalidad específica adicional a la simple concurrencia del segundo presupuesto previsto en el artículo 261 del CPP.

vi)

Ante la fuga del centro policial de detención, el fiscal solicita su recaptura, utilizando el mecanismo de la detención preliminar judicial, afirmando que la finalidad es la misma que correspondía antes de la fuga, por lo que no se requiere ninguna justificación adicional.

De los casos propuestos se debe establecer cuál es la finalidad de la medida de detención preliminar judicial, pues lo cierto es que no resulta razonable ni racional ordenar una medida de coerción por el solo hecho de presentarse los supuestos de procedencia, sin ninguna finalidad específica. Anotado ello, corresponde establecer si puede utilizarse la detención preliminar únicamente para peticionar prisión preventiva, o se exige una finalidad adicional y específica que permita diferenciar ambas medidas, no solo en relación de antecedente a consecuente. 2.1.

El caso de la evitación de la detención del sorprendido en flagrante delito

Para entender ello podemos comenzar con los supuestos previstos en los literales b y c, del inciso 1, del artículo 261 del CPP. En cuanto al primer supuesto, se indica que el juez de investigación preparatoria dicta detención preliminar, cuando el sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención. Al parecer al fiscal no se le exige más que acreditar la evitación de detención en flagrancia, sin ninguna otra finalidad adicional. Sin embargo, el problema radica en la proporcionalidad de la medida como exigencia infalible

prevista en el inciso 2 del artículo 253 del CPP para toda medida de coerción procesal. Veamos, sobre el detenido en flagrancia delictiva puede disponerse dos decisiones por parte del fiscal; la primera, un requerimiento de coerción personal como la prisión preventiva; y, la segunda, la orden de libertad. Luego, en el supuesto que el sorprendido en flagrancia logre evitar su detención, el fiscal deberá evaluar si en el caso concreto ordenará libertad o requerirá una medida de coerción más grave que la misma detención. En tal sentido, no resulta razonable que el fiscal pida detención preliminar en este supuesto, si después va a ordenar la libertad del posteriormente detenido. Sin embargo, si después de la evaluación de causa probable y peligro procesal, el fiscal considera proporcional solicitar una medida de prisión preventiva, al parecer la norma posibilita la orden previa de detención preliminar judicial. No obstante, tal posibilidad, también dependerá de las circunstancias particulares, pues podríamos afirmar la inutilidad de la concurrencia de medidas de coerción; de otro modo, ¿por qué pedir una detención previa, cuando se podría requerir la prisión directamente? Para responder a tal cuestionamiento se debe discernir entre criterios de urgencia y necesidad. Así, la medida de prisión preventiva exige un traslado a la parte contraria en un plazo razonable y la celebración de una audiencia donde se posibilite el contradictorio a cabalidad; sin embargo, la detención preliminar posibilita al juez ordenarla sin más trámite que el análisis de los primeros recaudos de investigación, ofrecidos por el fiscal. Luego, si tomamos como ejemplo el primer caso propuesto supra, entonces verificamos que la petición de prisión preventiva en contra de quien se encuentra en el aeropuerto a punto de salir del país, no permitirá la eficacia de la medida, resultando razonable más bien una orden de detención inmediata. Sin embargo, si no se presentaran supuestos de urgencia o que no pongan en riesgo la eficacia de la medida, entonces la concurrencia de medidas de coerción no resulta razonable. En efecto, pedir una medida de detención previa cuando el fiscal puede

requerir la medida de prisión preventiva, únicamente implantaría una práctica automática y formal que contradice la proporcionalidad y razonabilidad de las medidas de coerción en general. Dicho de otro modo, la detención preliminar no puede constituirse en un requisito de procedibilidad para requerir prisión preventiva. 2.2.

La fuga del centro de detención preliminar

En cuanto al supuesto previsto en el literal c, del inciso 1, del artículo 261 del CPP, se indica que el juez de investigación, dicta mandato de detención preliminar, cuando “el detenido se fugare de un centro de detención preliminar”. Tal norma comunica claramente que si un detenido escapa a la custodia policial, la policía no puede recapturarlo sin orden judicial –el Estado no le ha otorgado dicha facultad–. En tal caso, el fiscal deberá requerir detención preliminar para posibilitar su recaptura. En este supuesto, resulta más complicado aún determinar la finalidad de la medida, ya que si se exigiera la determinación de una finalidad adicional, sin posibilidad de ordenar la detención sin dicha finalidad, entonces tendríamos que aceptar que la fuga no implica un estado de antijuridicidad dominado por el exdetenido, sino que dicha evasión antijurídica puede legitimarse ante el no requerimiento fiscal o, pese a dicho requerimiento, la negativa judicial, por exigencia de finalidad adicional. Aquí, al parecer, el fundamento de la detención preliminar precisamente es la evasión ilegítima del detenido, pese a haber sido puesto en custodia policial al margen de la decisión que pueda adoptar el fiscal al finalizar el plazo máximo de detención; ello por cuanto el estatus jurídico del investigado es el de una medida de coerción legítima, que puede haberse ejecutado directamente por la Policía en supuestos de flagrancia o, incluso, por orden judicial respecto de una orden de detención preliminar anterior. Sin embargo, pese a ello, el legislador ha puesto límites de recaptura policial directa, siendo exigible nuevamente un mandato judicial de detención. En cuanto a la detención policial en flagrancia, tenemos que esta debe ser legítima, de tal forma que la evasión o fuga materialice el

comportamiento disvalioso que no puede permanecer a voluntad del evadido. En este supuesto no se reconoce ningún derecho a la fuga del establecimiento de detención. Precisamente aquí radica la diferencia con el supuesto anterior, esto es, cuando el sorprendido en flagrante delito logra evitar su detención, pues de acuerdo a lo previsto en el artículo 268 del Código Penal, resulta atípica para el delito de desobediencia a la autoridad a la orden de detención policial –no así la judicial–; luego, si el Derecho Penal no adjudica desvalor a la conducta de evitar la detención, entonces tampoco podrá tornarse en un estado antijurídico tal situación de evitación. Sin embargo, en el caso de la fuga del centro de detención, la situación varía, pues el derecho no reconoce un derecho de fuga al detenido, por lo que el estado de evasión siempre será antijurídico, resultando razonable la recaptura a través del mecanismo de detención preliminar judicial. La resolución justificará entonces la legalidad de la detención inicial y la posterior fuga antijurídica del investigado. En cuanto a la custodia policial por orden de detención judicial, debe ordenarse igualmente una segunda detención para legitimar la recaptura del evadido de un centro de detención. Aquí, el juez deberá verificar la concurrencia de la causal, esto es, que el detenido se haya encontrado en un centro de detención de forma legítima y el que sucedió un apartamiento antijurídico de dicho establecimiento. Entonces, podemos concluir que en el último supuesto no se exige una finalidad adicional, sino la verificación de un apartamiento del sistema de justicia penal, tal como sucede, por ejemplo, en los casos de incumplimiento de las restricciones impuestas en la comparecencia, que permite variar la medida a una de prisión preventiva. Sin embargo, en el supuesto de evitación de la detención en flagrancia, al estar permitido dicho comportamiento, resulta necesario que el fiscal realice una prognosis en la decisión respecto de la situación jurídica sobre la sujeción del investigado. 2.3.

Detención en ausencia de flagrancia

Más complicado resulta el primer supuesto establecido en el literal a, del inciso 1, del artículo 261 del CPP, que permite la orden de detención cuando: “Artículo 261.- Detención preliminar judicial 1. El juez de la investigación preparatoria, a requerimiento del fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquel dicta mandato cuando: a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad” (el resaltado es nuestro). Al parecer, aquí no basta con la constatación del estándar sobre causa probable y posibilidad de fuga u obstaculización, pues la medida tendría que obedecer a alguna finalidad. Afirmar lo contrario implicaría la orden de detención indiscriminada de todas las personas investigadas que se encuentran en la misma situación, que por cierto se presentarían en la mayoría de casos. En efecto, no es muy difícil establecer un estándar de conocimiento reducido como el de “razones plausibles”, que podría equipararse a la sospecha razonable, esto es, un grado mayor al de sospecha inicial simple con el que se pueden ordenar diligencias preliminares, y uno menor al de sospecha reveladora con el que se permite la formalización de la investigación. De otro lado, en la mayoría de los casos, se podría afirmar cierta posibilidad de fuga u obstaculización, pues una persona sometida a una investigación penal se inclinará a apartarse del proceso o a perturbar lo más posible la actividad de investigación con la finalidad de evitar una posible sanción posterior.

Luego, si afirmamos que la detención puede ordenarse con la constatación automática de la causal en estudio, entonces el principio de proporcionalidad exigible en toda medida de coerción personal perdería vigencia. La cuestión reside entonces, en determinar si la finalidad puede centrarse únicamente en el requerimiento posterior de prisión preventiva. Para ello, debemos diferenciar también los casos en los que entren a tallar criterios de urgencia y necesidad. Volvamos al ejemplo del indagado que está por salir del país y aún no se construido una imputación formal en su contra pese a los elementos de convicción que se han podido recabar en diligencias preliminares. Luego, si el fiscal solicitare un requerimiento de prisión preventiva, lo cierto es que se presenta un riesgo serio de pérdida de eficacia de la medida, pues la tramitación del requerimiento, con el traslado previo y la celebración de la audiencia, respetando un plazo razonable de preparación, implicarían la fuga del indiciado con alta probabilidad. Sin embargo, la detención preliminar, por tratarse de una medida de urgencia y sin mayor trámite que la verificación de los recaudos postulados por el fiscal, permitiría hacer eficaz una sujeción temporal bajo custodia policial. En tal caso, pese a que el fiscal no postule una finalidad de práctica de actos de investigación adicionales con necesaria participación del investigado, la medida de detención podrá fundarse al afirmarse la concurrencia de posibilidad de fuga y, de acuerdo al pronóstico fiscal, tomando en cuenta los presupuestos materiales, la alegación de la necesidad de peticionar una medida más gravosa como la prisión preventiva. Sin embargo, en los supuestos en los que no concurran criterios de urgencia y necesidad inmediata de sujeción, la finalidad por la cual se requiere una medida de detención, así sea de corta duración, se deberá sostener en criterios de proporcionalidad. 3.

Estándar de causa probable

El grado de sospecha requerido es el de sospecha inicial simple; ello por cuanto para ordenar la detención preliminar judicial no es necesaria la formalización de la investigación preparatoria, sino que puede ordenarse tal medida de coerción incluso durante las diligencias preliminares. En lo referente al contenido de dicho nivel de sospecha, resulta pertinente citar el fundamento 24 de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 01-2017/CIJ-433, en la que se afirma lo siguiente: “A. La sospecha inicial simple –el grado menos intensivo de la sospecha– requiere, por parte del fiscal, puntos de partida objetivos, es decir, un apoyo, justificado por hechos concretos –solo con cierto nivel de delimitación– y basado en la experiencia criminalística, de que se ha cometido un hecho punible perseguible que puede ser constitutivo de delito –en este caso de lavado de activos– [Cfr.: Claus Roxin. Obra citada, p. 329]. Se requiere de indicios procedimentales o fácticos relativos – aunque con cierto nivel de delimitación–, sin los cuales no puede fundarse sospecha alguna –esto último, por cierto, no es lo mismo que prueba indiciaria o por indicios, objeto de la sentencia–. Las sospechas (vocablo utilizado, por ejemplo, en el artículo 329, apartado 1, del CPP), en todo caso, en función a los elementos de convicción que se cuentan, conforme a la jurisprudencia germana, solo aluden a un hecho presuntamente delictivo, de momento nada debe indicar sólidamente aún un autor en concreto (BGH StV 1988, 441). Si no está claro si las circunstancias conocidas hasta el momento ponen de manifiesto una conducta punible, cabe una indagación preliminar. Desde esta perspectiva, para incoar diligencias preliminares solo se precisa de la posibilidad de comisión de un hecho delictivo. Es, pues, un juicio de posibilidad que realiza el Fiscal, que es el que funda el ius persequendi del fiscal, y que exige una valoración circunstanciada de su parte [Francisco Ortego Pérez. Obra citada, p. 53]. Corresponde al fiscal decidir la estrategia de investigación adecuada al caso con plena observancia del principio de legalidad, como preceptúa el artículo 65, apartados 4 y 5, del CPP. Las diligencias preliminares de

investigación, en esta perspectiva, tienen como objetivo ‘(...) determinar si [el fiscal] debe formalizar la investigación preparatoria’ (artículo 330, apartado 1, del CPP), y persiguen ‘(...) realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad (...), individualizar a las personas involucradas en su comisión (...)’ (artículo 330, apartado 2, del CPP). El plazo de las diligencias preliminares debe ser, siempre, razonable, y se define en función de ‘(...) las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación’ (artículo 334, apartado 2, del CPP). De otro lado, es de resaltar, como no podía ser de otro modo, que el paso de las diligencias preliminares a la investigación preparatoria formal está regulada legalmente (artículos 334 y 336 del CPP), incluso cuando corresponda la reapertura de las actuaciones investigativas del fiscal, la que en virtud al valor seguridad jurídica está sometida, para su eficacia procesal, al cumplimiento previo y razonado de los presupuestos materiales estipulados en el artículo 335, apartado 2, del CPP”. En efecto, el literal a, del inciso 1, del artículo 261 del CPP, establece una exigencia de “razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito (…)”. Tal exigencia materializa ciertamente un grado de sospecha mínimo, cuyo estándar debe ser el de las diligencias preliminares, aunque no el de la simple denuncia o imputación de un delito. III.

PRISIÓN PREVENTIVA

La prisión preventiva se define como la medida de coerción personal más grave que prevé nuestro sistema de justicia penal. Respecto de sus presupuestos y estándar de prueba para legitimar su vigencia, se han emitido múltiples decisiones jurisprudenciales, tanto de la Corte Suprema como del Tribunal Constitucional. Verifiquemos a continuación solo algunas de ellas, a fin de ingresar al fondo del estudio. 1.

Casación N° 626-2013-Moquegua

Quizá una de las primeras decisiones importantes que emitió la Corte Suprema fue la Casación N° 626-2013-Moquegua, desarrollando fundamentos de interpretación tanto de los presupuestos, como respecto del nivel de conocimiento, para poder ordenar la medida de sujeción cautelar. Así, en cuanto al estándar de causa probable, la Corte Suprema, estableció en dicha casación un alto grado de probabilidad superior a la de la formalización de investigación preparatoria, estableciendo ello en el fundamento jurídico 27: “(…) Para la adopción de la prisión preventiva no se exige que se tenga certeza sobre la imputación, solo que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendría al formalizar la investigación preparatoria; valiéndose de toda la información oralizada y acopiada hasta ese momento (primeros recaudos)”. Sin embargo, la Corte Suprema no solo fijó un límite mínimo de sospecha, sino también un parámetro de medición, equiparable al grado de conocimiento exigible para el control de acusación, afirmando al respecto lo siguiente: “Vigésimo octavo. Sobre los actos de investigación se debe realizar un análisis de suficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia del nuevo proceso penal, se deben evaluar individualmente y en su conjunto, extrayendo su fiabilidad y aporte, a efectos de concluir si es que la probabilidad sobre el hecho es positiva. En caso que el Fiscal se base en prueba indiciaria, deben cumplirse los criterios contenidos en la Ejecutoria Vinculante recaída en el Recurso de Nulidad número mil novecientos doce-dos mil nueve-Piura, de seis de septiembre de dos mil cinco”. Nótese entonces, que al momento de emitir la Casación N° 626-2013Moquegua, la Corte Suprema adoptó un estándar de probabilidad suficiente, pues este es el nivel de conocimiento exigible en el control de acusación. Posteriormente, la misma Corte variaría de criterio para establecer un estándar más elevado.

En cuanto a la prognosis de pena, llama la atención la posición de la Corte cuando realiza un listado respecto de las circunstancias generales de modificación de la responsabilidad, afirmando que no se trata de un numerus clausus, sino que podrían existir otras circunstancias modificatorias que permitan al juez determinar la pena a imponer. Sin embargo, la Corte Suprema no aclara que tales circunstancias deberían estar previstas legalmente, sino que únicamente exige justificación en la resolución judicial, dejando entrever que podrían tratarse de circunstancias de modificación a partir de una interpretación in bonam partem. Así, la Corte Suprema afirma en la citada sentencia que: “(…) El artículo cuarenta y cinco-A del Código Procesal Penal, adicionado por la Ley número treinta mil setenta y seis, establece pena se aplica por tercios, inferior, intermedio y superior; será sobre la base de tres factores: a) Circunstancia generales atenuantes y agravantes, establecidos en el artículo cuarenta y seis, incisos uno y dos, incorporado por la Ley citada. b) Causales de disminución o agravación de la punición, siendo las primeras el error de prohibición vencible {artículo catorce del Código Penal), error de prohibición culturalmente condicionada vencible (artículo quince del Código Penal), tentativa (artículo dieciséis del Código Penal), responsabilidad restringida de eximentes imperfecta de responsabilidad penal {artículo veintiuno del Código Penal), responsabilidad restringida por la edad (artículo veintidós del Código Penal), complicidad secundaria (artículo veinticinco del Código Penal), y los segundos agravante por condición del sujeto activo (artículo cuarenta y seis-A del Código Penal), reincidencia (artículo cuarenta y seis-B del Código Penal), habitualidad (artículo cuarenta y seis-e del Código Pena1), uso de inimputables para cometer delitos (artículo cuarenta y seis-D del Código Penal), concurso ideal de delitos (artículo cuarenta y ocho del Código Penal), delito masa (artículo cuarenta y nueve del Código Penal), concurso real de delitos (artículo cincuenta del Código Penal), concurso real retrospectivo (artículo cincuenta y uno del Código Penal). Asimismo, se debe tener en cuenta la regla establecida en el artículo cuarenta y cinco del Código Penal y las fórmulas de derecho premial, como confesión, terminación anticipada conformidad del acusado con la

acusación y colaboración eficaz. Este listado no es taxativo, por lo que el juez puede fundarse en otra circunstancia que modifique la pena, siempre que lo justifique en la resolución” (resaltado nuestro). En lo que se refiere al peligro procesal, en la Casación bajo comentario, la Corte Suprema le atribuye la condición de ser el elemento más importante para dictar prisión, atendiendo a la finalidad de sujeción de la medida. Así se afirma, en el fundamento jurídico 33: “(…) El peligro procesal es el elemento más importante de esta medida y la razón por la que se dicta, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional en las sentencias recaídas en los expedientes números mil noventa y uno-dos mil dos-HC/TC y dos mil doscientos sesenta y ocho-dos mil dos-HC/TC. Se divide en dos: i) Peligro de fuga. ii) Peligro de obstaculización probatoria”. Además, se afirmó que la sola presunción de fuga no puede sustentar un pedido de prisión preventiva (fundamento jurídico 42), y que los criterios relacionales para determinar el peligro de fuga no son taxativos (fundamento jurídico 37). Finalmente, la Corte Suprema fijó pautas para delimitar un debate más completo en audiencias, señalando lo siguiente: “Vigésimo cuarto. En conclusión, el debate se dividirá necesariamente en cinco partes, la existencia: i) De los fundados y graves elementos de convicción. ii) De una prognosis de pena mayor a cuatro años. iii) De peligro procesal. iv) La proporcionalidad de la medida. v) La duración de la medida. El representante del Ministerio Público debe comprenderlos en su requerimiento escrito, fundamentando cada extremo con exhaustividad. Esto posibilitará que la defensa lo examine antes de la audiencia, se prepare y pueda pronunciarse sobre estos y que el juez analice y resuelva cada uno, dividiéndose el debate en cada uno de los cinco puntos indicados, ejerciéndose contradicción uno a uno, agotado uno se pasará al otro”. 2.

Sentencia Plenaria Casatoria N° 01-2017/CIJ-433 El I Pleno Casatorio Penal trajo como variante de la Casación

N° 626-2013-Moquegua a la sospecha grave como estándar de causa probable exigible en la prisión preventiva, a diferencia del grado de probabilidad alto establecido en la casación citada anteriormente, desarrollando los fundamentos respecto del contenido de dicho grado de sospecha, en el literal D del fundamento jurídico 24. “D. La sospecha grave, propia para dictar mandato de prisión preventiva –el grado más intenso de la sospecha, más fuerte, en términos de nuestro Código Procesal Penal, que la sospecha suficiente y que resulta necesaria para la acusación y el enjuiciamiento–, requiere de un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho punible y de que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (alto grado de probabilidad de una condena) [Claus Roxin. Obra citada, p. 259]. Esta es una conditio sine qua non de la adopción y el mantenimiento de esta medida de coerción personal. El elemento de convicción ha de ser corroborado por otros elementos de convicción o cuando por sí mismo es portador de una alta fiabilidad de sus resultados, y además ha de tener un alto poder incriminatorio, esto es, vincular al imputado con el hecho punible. Esta exigencia probatoria, sin duda, será superior que la prevista para inicio de actuaciones penales pero inferior al estándar de prueba establecido para la condena: descarte de duda razonable [Jordi Ferrer Beltrán. “Presunción de inocencia y prisión preventiva”. En: AA.VV. Colaboración eficaz, prisión preventiva y prueba, Editorial Ideas. Lima, 2017, pp. 128 y 130]. No se exige, por ello, prueba plena de la autoría ni una definitiva calificación jurídica de la conducta, sino únicamente la existencia de indicios o elementos de convicción fundados y graves de la comisión de una actividad delictiva y de los demás presupuestos de punibilidad y perseguibilidad, y a partir de ellos de su responsabilidad penal. El juicio de imputación judicial para la prisión preventiva exige un plus material respecto a los dos anteriores niveles de sospecha, pues debe contener un elevado índice de certidumbre y verosimilitud acerca de la intervención del encausado en el hecho delictivo [Cristina Guerra

Pérez. La decisión judicial de prisión preventiva, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 138]. La expresión ‘sospecha grave’ debe ser interpretada en sentido cuantitativo, es decir, denotando un grado de intensidad mayor que la precedente, que permitan ya sostener desde un principio, aunque provisionalmente, que la persona inculpada es responsable del delito [Odone Sanguiné. Prisión provisional y derechos fundamentales, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 471]. Desde luego, no serán susceptibles de reproche constitucional las resoluciones judiciales que expresen los hechos que se estiman provisionalmente acreditados y las fuentes –elementos de convicción– que les han conducido a estimar que existen indicios fundados y graves de responsabilidad penal del sujeto sometido a prisión preventiva, siempre que esa inferencia de responsabilidad criminal no puede calificarse de ilógica, o de argumentalmente insuficiente [Rafael Bellido Penadés. “La prisión provisional y las medidas alternativas”. En: Reflexiones sobre el nuevo proceso penal (Víctor Moreno Catena: Director), Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 410. STCE 164/2000, de 12 de junio]”. En esta decisión, la Corte Suprema estableció la existencia de cuatro niveles de sospecha como estándar de causa probable para desarrollar las etapas del proceso penal. En principio, una sospecha inicial simple, propia de las diligencias preliminares y óptima para pedir detención preliminar judicial (como se anotó en párrafos precedentes); luego una sospecha reveladora que permite la formalización de la investigación preparatoria; después una sospecha suficiente, como sustento de la acusación fiscal; y, finalmente, una sospecha grave, superior a la anterior, que permite ordenar una prisión preventiva, como medida cautelar personal excepcional. 3.

Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116

El 10 de septiembre de 2019, la Corte Suprema emitió el documento más importante sobre los presupuestos y requisitos de la prisión preventiva,

esto es el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, referido exclusivamente a la medida de sujeción cautelar. Respecto del estándar de causa probable, en una práctica de etiquetamiento, la Corte Suprema adoptó la doctrina de la sospecha fuerte, como causa probable para ordenar prisión preventiva, señalando que: “Presupuesto de la prisión preventiva: sospecha fuerte 24. Un presupuesto imprescindible de la prisión preventiva, base de las causales o motivos que le corresponde y que solo deben examinarse a continuación para su dictación y mantenimiento (...) es el de sospecha grave y fundada, tal como está definido por el artículo 268, literal a, del Código Procesal Penal, a fin de determinar la fundabilidad de la pretensión de prisión preventiva del fiscal (...). Así se ha establecido en la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, de 11 de octubre de 2017, ff. jj. 23 y 24. Supone, según escribió Calamandrei, un preventivo cálculo de probabilidades sobre el resultado de la futura resolución judicial principal (...). El término ‘sospecha’ debe entenderse, en sentido técnico jurídico, como el estado de conocimiento intermedio de diferente intensidad, a partir de datos inculpatorios obtenidos en el curso de las averiguaciones del delito, que entonces, de una conditio sine qua non de la legitimidad de la privación procesal de la libertad personal, cuya ausencia determina que la prisión preventiva dispuesta sea arbitraria (SCoIDH caso Tibi vs Ecuador, de 7 de septiembre de 2004). (...) Si bien la sospecha fuerte es más intensa que la sospecha suficiente, pero lo general se sustenta sobre una base más estrecha de resultados investigativos provisionales. por lo que muy bien puede ocurrir que se dicta una orden de prisión preventiva, aunque no se pueda aún decir que se llegará a la apertura de juicio oral –el curso de las investigaciones determinará si esa sospecha fuerte se mantiene o se

relativiza o excluye–. Además, precisamente por ello, por tratarse de un juicio de probabilidad –sujeto a la evolución de las investigaciones–, como previene Ortells Ramos, aunque subsista una duda, la prisión puede acordarse (...)”. Al respecto, debemos incidir en el presupuesto exigido en el literal a del artículo 268 del CPP, esto es que, para dictar prisión preventiva se requieren fundados y graves elementos de convicción. De ahí que la Corte Suprema haya determinado un grado fuerte de sospecha para ordenar una medida de tal naturaleza, en aplicación estricta del dispositivo legal. Como segundo punto, tenemos que la Corte Suprema ha establecido que la sospecha fuerte posee un nivel de conocimiento superior a la sospecha suficiente (propia de la etapa intermedia), por lo que, ante un requerimiento de prisión preventiva, el fiscal tendría toda la posibilidad de formular acusación. Luego, si ello es así, las preguntas que se caen de maduras son ¿por qué no se formula acusación? ¿Por qué los requerimientos de prisión generalmente se formulan durante la investigación y no en etapa intermedia? ¿Por qué los plazos de prisión son tan extensos, si hasta ese momento ya existe un nivel de conocimiento fuerte o grave? ¿Qué quedaría por investigar si el grado de conocimiento es para formular acusación? La respuesta parece radicar en el principio de objetividad que rige la actuación fiscal durante la investigación preparatoria, previsto en el inciso 2 del artículo IV del título preliminar del CPP, que señala que “[e]l ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten las responsabilidad o inocencia del imputado (…)”. Ello implica que, si bien la fiscalía puede contar con un nivel de sospecha fuerte, igualmente se obliga a indagar sobre las teorías alternativas que se puedan ensayar a fin de verificar la acreditación del comportamiento delictivo, ya que la posición fiscal no puede a priori inclinarse en una tesis incriminatoria. Posteriormente, el Acuerdo Plenario aborda los denominados motivos de la prisión preventiva, que se identifican con el delito grave y el peligro procesal, señalando al respecto que:

“5. Motivos de prisión preventiva: Requisitos 34. Los motivos de prisión preventiva, que se erigen en requisitos de la prisión preventiva, son dos: (i) delito grave, y (ii) peligrosismo procesal (periculum libertatis, que en el proceso civil se denomina periculum in mora). 35. Delito grave: El artículo 268 del Código Procesal Penal, desde el subprincipio de proporcionalidad estricta, fijó un mínimo legal de carácter objetivo, cuantitativo, en función a la pena privativa de libertad previsible para el caso concreto –no de simple conminación penal abstracta–. Estipuló, al respecto: ‘Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de la libertad’, bajo el entendido implícito que más allá de cuatro años de pena privativa de libertad siempre será efectiva (así, el artículo 57 del Código Penal). El pronóstico judicial sobre el fondo o mérito de las actuaciones, siempre provisional por cierto, debe asumir los criterios de medición de la pena conforme al conjunto de las disposiciones del Código Penal; y, en su caso, si se está ante un concurso ideal o real de delitos, delito continuado o concurso aparente de leyes (o unidad de ley). Son dos pues los ejes de este requisito: 1. Gravedad y características del delito imputado. 2. Entidad de la pena que en concreto podría merecer el imputado, a partir de las concretas circunstancias del caso y de las características personales del imputado. La valoración del legislador, respecto de la conminación penal, es desde luego determinante”. Resulta paradigmático el fundamento 37 del Acuerdo Plenario al reducir el grado de sospecha al de suficiente, sobre la existencia de peligro procesal en los delitos con penas especialmente graves, o en casos de criminalidad organizada, pues la Corte Suprema entiende que en tales supuestos existe una amenaza legítima de la pena que resulta intimidante para cualquier persona. Al respecto se afirma lo siguiente:

“37. De otro lado, si se trata de delitos especialmente graves, conminados con penas especialmente elevadas (…) como, por ejemplo: cadena perpetua o pena privativa de libertad no menor de quince años, que exceden con creces los límites mínimos legalmente previstos, siempre se entenderá que es un requisito necesario pero no suficiente para imponer mandato de prisión preventiva, aunque, siguiendo verbigracia a la sentencia del Tribunal Constitucional Alemán, BVerfGE, 19, 342 (350), invariablemente se requerirá la presencia del peligrosismo procesal; no obstante, en la verificación de su existencia, no se debe ser tan exigente para imponer el baremo de sospecha fuerte, sino será de rigor asumir el de sospecha suficiente –grado inmediatamente inferior a la sospecha fuerte– (…). En igual sentido, se debe comprender bajo estas mismas consideraciones aquellas conductas que están vinculadas a la actuación delictiva de personas integradas a la criminalidad organizada de especial preocupación por la comunidad internacional (…). Cuando se menciona el grado de sospecha ‘suficiente’, siempre en clave de evaluación provisoria del suceso histórico postulado por la Fiscalía, debe entenderse que su acreditación prima facie resulta probable –más probable que una futura absolución–, aunque en menor grado que la sospecha vehemente o fuerte (…). Es lo que se denomina ‘probabilidad preponderante’, no alto grado de probabilidad, propio de la sospecha fuerte o vehemente (…)”. Nótese que la Corte Suprema ha reducido el nivel de conocimiento solo en los casos de delitos especialmente graves o relacionados con la criminalidad organizada, en función de las penas elevadas con que se reprimen tales comportamientos. Sin embargo, ello no resulta acorde con lo dispuesto por el artículo literal c del artículo 268 del CPP, que regula el peligro procesal como presupuesto material de la prisión preventiva. Así, el citado dispositivo legal, establece como exigencia para la imposición de la medida “[q]ue el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que

tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)”. Como se advierte, el legislador únicamente ha establecido como exigencia procesal un conocimiento razonable sobre el peligro procesal, mas no un determinado estándar de causa probable. Luego, debe entenderse que la Corte Suprema ha equiparado dicha razonabilidad como sospecha suficiente; sin embargo, únicamente se refiere a tal estándar en determinados delitos cuando el legislador no ha diferenciado un determinado grado de sospecha, atendiendo a la gravedad en las consecuencias jurídicas de los delitos. Ahora bien, a fin de legitimar la interpretación judicial, podríamos afirmar que cuando el legislador se refiere a “otras circunstancias del caso particular”, tal disposición incluiría la gravedad de la pena prevista en determinados tipos legales. Sin embargo, no podemos discriminar tal estándar únicamente para ciertos delitos; esto es, no resulta prudente, establecer como reglamentación paralela que los delitos que no tengan una pena grave exijan una sospecha fuerte, mientras que los delitos especialmente graves únicamente sospecha suficiente. Siendo tal, dicha prognosis de peligro debe atender a razones del caso concreto y no a la inclusión de una clasificación no regulada legalmente. Otra cuestión relevante señalada en el Acuerdo Plenario es lo relativo al plazo de prisión. La Corte reafirma su posición ya tradicional, de exigir por parte del juez la fijación de un plazo distinto al legalmente establecido, afirmando lo siguiente: “57. El plazo que ha de ser fijado por el juez en el auto de prisión preventiva, previa petición fundamentada y específica del fiscal, como se indicó, no puede establecerse desde una perspectiva abstracta, sino de acuerdo con las particularidades de cada caso; y, si se prolonga o prorroga, debe mediar una sustentación apoyada en razones relevantes y suficientes que la justifiquen, a través de una motivación particularmente convincente [Informe CIDH, sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, de 30 de diciembre de 2013, párr. 177]. Incluso, es de tener presente que, sin rebasarse tales plazos, también

puede vulnerarse este derecho fundamental si el proceso queda paralizado sin causa de justificación alguna –es decir, existencia de tiempos muertos– y sin que pueda atribuirse a una conducta obstruccionista, dolosa o negligente de la defensa de la dilación indebida o paralización del procedimiento (...). Para fijar el plazo de prisión preventiva se ha de tener en cuenta (i) la dimensión y complejidad de la investigación, así como las demás actividades del proceso en sede intermedia y de enjuiciamiento –a partir del análisis de la disposición fiscal de formalización y continuación de la investigación preparatoria y de los nuevos aportes que pueda fundar el fiscal, así como de los argumentos de la defensa–; (ii) la gravedad y extensión del delito imputado; (iii) la dificultad y cantidad de actos de investigación que sea menester llevar a cabo; iv) las actuaciones de investigación ya realizadas –especialmente en sede de diligencias preliminares–; (v) la necesidad o no de realizar actos de cooperación judicial internacional; (vi) la obligación, por la naturaleza de los hechos investigados, de realizar actividades periciales complejas; (vii) la presencia o ausencia de los imputados en la causa y el comportamiento procesal de estos últimos; (viii) el riesgo de fuga subyacente y las posibilidad de conjurar el riesgo de obstaculización mediante anticipación probatoria o incautaciones de documentos, entre otras”. La postura de la Corte Suprema resulta cuestionable, en tanto es complicado realizar a priori una prognosis de plazo, pues tendría que profetizarse las implicancias mismas del proceso desde el inicio del mismo, cuando la dinámica y progresividad de la investigación no siempre permiten brindar datos de pronóstico objetivo respecto de la duración de la investigación, etapa intermedia y juzgamiento. Sin embargo, el cuestionamiento más grave es que, al parecer, la Corte Suprema desconoce que los plazos de detención preliminar o de prisión preventiva son plazos máximos. Al menos, ese es el razonamiento del Tribunal Constitucional en el caso Ruiz Dianderas, Expediente Nº 6423-

2007-PHC/TC-Puno, de fecha 28 de diciembre de 2009, al establecer dos reglas vinculantes: a)

Regla sustancial: El plazo de la detención que la Norma Fundamental establece es un plazo máximo, de carácter absoluto, cuyo cómputo es inequívoco y simple, pero no es el único, pues existe también el plazo estrictamente necesario de la detención. Y es que, aún si la detención no hubiera traspasado el plazo máximo, ese dato per se no resulta suficiente para evaluar los márgenes de constitucionalidad de la detención, pues esta tampoco puede durar más allá del plazo estrictamente necesario (límite máximo de la detención). Como es evidente, el límite máximo de la detención debe ser establecido en atención a las circunstancias de cada caso concreto, tales como las diligencias necesarias a realizarse, la particular dificultad para efectuar determinadas pericias o exámenes, el comportamiento del afectado con la medida, entre otros. En suma, resulta lesiva al derecho fundamental a la libertad personal la privación de esta en los supuestos en que ha transcurrido el plazo máximo para la detención, o cuando, estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo estrictamente necesario; en ambos casos, dicho estado de cosas queda privado de fundamento constitucional, y la consecuencia debe ser la puesta inmediata de la persona detenida a disposición del juez competente para que sea este quien determine si procede la detención judicial respectiva o la libertad de la persona, sin perjuicio de las responsabilidades que señala la ley para la autoridad, funcionario o persona que hubieren incurrido en ellas.

b)

Regla procesal: El derecho a ser puesto a disposición judicial dentro del plazo estrictamente necesario de la detención o dentro del plazo máximo de la detención resulta oponible frente a cualquier supuesto de detención o privación de la libertad personal que se encuentre regulado por el ordenamiento jurídico (detención policial, detención preliminar judicial, etc.). En este sentido, a efectos de optimizar su tutela, lo que corresponde es que la autoridad competente efectúe un control de los plazos de la detención tanto concurrente como posterior, dejándose

constancia del acto de control, disponiendo, si fuera el caso, las medidas correctivas pertinentes, bajo responsabilidad. Este control de los plazos de la detención debe ser efectuado tanto por el representante del Ministerio Público como por el juez competente, según corresponda, sin que ambos sean excluyentes, sino más bien complementarios”. Resulta ilustrativa la sentencia en comentario, pues el plazo máximo legal no se identifica con el plazo estrictamente necesario o el denominado plazo razonable. Sin embargo, el control respecto del plazo siempre será concurrente o posterior, como se indica en la regla procesal anotada. Ello es así, por cuanto un pronóstico anterior no resulta admisible al tratarse de un ensayo ambiguo y sin ningún parámetro de medición objetiva. Al margen de ello, la fijación de un plazo distinto por parte del juez con el implícito desplazamiento al legislador tampoco resulta útil, pues si afirmamos que el plazo legal es siempre un plazo máximo, entonces tenemos que aceptar que ni el plazo legal ni el ensayo judicial se identifican con el plazo razonable, sino que ambos plazos se tornarían a su vez en plazos máximos. Esto es que, en aras de un razonamiento intuitivo garantista, se estaría ensayando un plazo máximo judicial dentro de un plazo –también– máximo legal, práctica que tampoco garantizaría, a priori, ningún respecto al plazo estrictamente necesario. Lo único que pretende un juez pitoniso al momento de adivinar la duración de un proceso, es la de liberarse de la responsabilidad de control permanente o posterior sobre los plazos de prisión preventiva. Por ello, tal vez sería adecuado y razonable llamar la atención sobre la aplicación del artículo 219 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de 1989, que estableció un examen obligatorio de la prisión provisional cada tres meses, con el siguiente texto: “Examen obligatorio de la prisión. Cada tres meses, sin perjuicio de aquellas oportunidades en que se dispone expresamente, el juez de la instrucción o el tribunal competente examinará los presupuestos de la

prisión o internación y, según el caso, ordenará su continuación, su sustitución por otra medida o la libertad plena del imputado. El examen se producirá en audiencia oral, a la cual serán citados todos los intervinientes, con aquellos que concurran, después de la cual el tribunal decidirá inmediatamente. El tribunal podrá interrumpir la audiencia o la decisión, por un lapso breve, con el fin de practicar una averiguación sumaria (…)”. Luego, resulta evidente que una norma como la citada permite un verdadero y real control respecto de los plazos de prisión preventiva, de forma siempre concurrente o posterior. El hecho de que la norma no haya sido prevista por nuestro CPP, no impide que el juez encargado del control de la medida de coerción personal, pueda incluso de oficio realizar controles periódicos de tal naturaleza. Indudablemente, se torna en una propuesta de solución más eficaz para prevenir riesgos de vulneración al plazo razonable de prisión preventiva; sin embargo, tal no es la línea argumentativa de la Corte Suprema, que insiste en la fijación de un plazo máximo judicial sobre la previsión legal de un plazo máximo legal. 4.

Expediente N° 04780-2017-PHC/TC y Expediente N° 00502-2018PHC/TC (acumulado) Piura, Caso Ollanta Moisés Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón

Una de las decisiones más importantes emitidas por el Tribunal Constitucional fue sin duda la emitida en el caso Humala-Heredia. La trascendencia de la decisión no solo abarcó un caso mediático, por tratarse de un ex presidente de la República, sino también, debido a la línea argumentativa del Tribunal, respecto de la exigencia de un estándar de causa probable muy elevado para la prisión preventiva, distinguiéndose al respecto el voto singular de la magistrada Ledesma Narváez. En cuanto a la naturaleza jurídica de la prisión preventiva, verifiquemos los extractos más importantes de la decisión en el siguiente cuadro: Resulta ilustrativo el cuadro para verificar el pensamiento del Tribunal

Constitucional en el caso en comento, pues se advierte una marcada diferencia de posiciones, en torno a la utilización y aplicación de la prisión preventiva, por parte de la magistrada (ahora presidenta del Tribunal Constitucional) Ledesma Narváez, quien llama la atención a la mayoría por inclinarse a la adopción de fórmulas jurisprudenciales de difícil consecución para la imposición de la medida cautelar, anunciando un riesgo sobre el debilitamiento del sistema de justicia penal, al poner vallas muy altas en la dación de la medida de sujeción cautelar. En cuanto al principio de motivación en las decisiones de prisión preventiva, la diferencia entre los magistrados continúa. Verifiquemos el siguiente cuadro:

Decisión por mayoría “En esta línea, la presunción de inocencia exige también asumir, como regla general, que toda persona sometida a un proceso penal debe ser juzgada en libertad y solo por vía de excepción privada de ella (principio de excepcionalidad)”.

Expediente N° 047802017-PHCTC y Expediente N° 005022018PHC/TC (acumulado)Piura

“A menos que se trate de una sentencia judicial condenatoria, el derecho fundamental a la presunción de inocencia y, desde luego, el propio derecho a la libertad personal, impiden que una limitación de la libertad tan severa como el encarcelamiento, pueda estar justificada en criterios llanamente punitivos”. Fundamento del voto del magistrado Ramos Núñez “El uso de la prisión preventiva como instrumento de determinación de culpabilidad anticipada, o que se le confiera rango ejemplificador contra conductas supuestamente inmorales, es por demás aberrante; porque, de ser así, carecería de sentido la instauración de un juicio penal, las garantías procesales concomitantes, y en buena cuenta el Derecho mismo, pues se habría consumado, no solo una contrarreforma al proceso penal acusatorio, adversarial y garantista, que con dificultad se ha desarrollado entre nosotros, sino también la regresión al imperio de la arbitrariedad”. Fundamento del voto de la magistrada Ledesma Narváez “(…) [N]o justifica que bajo el pretexto de la ‘constitucionalización de la prisión preventiva’ se genere el efecto de inutilización de la prisión preventiva”. “[T]ampoco convengo con dicha mayoría del Tribunal Constitucional en la formulación de reglas jurisprudenciales cuyo efecto va a generar el debilitamiento del sistema penal al hacerse tan difícil, sino imposible, el dictado de cualquier prisión preventiva en el sistema judicial peruano”.

Decisión por mayoría “Toda resolución judicial que ordene una prisión preventiva requiere de una motivación cualificada, no es de recibo que la presunción del riesgo de perturbación de la actividad probatoria o del riesgo de fuga se base, a su vez, en hechos presuntos y provenientes, además, en este caso, de un proceso pasado. Ello hace que la razonabilidad de la presunción del peligro procesal y su nivel probabilístico carezcan de la fuerza necesaria para justificar una limitación tan grave a la libertad personal”. Fundamentos del Voto de Ledesma Narváez “(…) [A]ntes el TC solo controlaba la existencia de ‘motivación suficiente’ (...) ahora, la mayoría del TC, va a controlar la existencia de ‘motivación perfecta’”. Expediente N° 047802017PHC-TC y Expediente N° 005022018PHC-TC (acumulado) -Piura

Sobre la innecesaria exigencia de “motivaciones perfectas” en la prisión preventiva: “(…) [E]l Tribunal Constitucional sostuvo expresamente que son dos las características que debe tener la motivación en dicho ámbito: en primer lugar, tiene que ser ‘suficiente’, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla y, en segundo término, debe ser ‘razonada’, en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada”. “Conforme al nuevo criterio, ahora los jueces penales, no solo deberán valorar y motivar los elementos de convicción que consideren suficientes para el dictado de la prisión preventiva, sino que, además, deberán valorar y argumentar cada uno de los elementos presentados tanto por el Ministerio Público como por la defensa técnica del imputado”. “Es en ese contexto que la sala penal emplazada sostiene que el escenario cautelar no requiere consolidación probatoria o acreditativa a plenitud, lo que no significa en ningún caso que quede excluida per se, como lo refiere la mayoría, la valoración de contraindicios. Simplemente, lo que esta sala penal sostiene, en otros términos, es que dado el estado embrionario de los argumentos defensivos sobre este componente fáctico (‘dinero recibido de Venezuela’), en el que también se encuentran los argumentos incriminatorios, no se puede hablar de contundencia en ninguno de ambos sentidos, lo que es coherente con la naturaleza del escenario cautelar. Por si ello no bastase, cabe tener en cuenta que lo relativo a este componente fáctico es solo una parte del análisis global realizado por la Sala demandada con relación a los fundados y graves elementos de convicción”.

El problema con el estándar de motivación es que siempre será falible o fácil de cuestionar, a partir de una distinta perspectiva de un tribunal revisor. Cualquier justificación argumentativa, con aspiración de completitud y corrección, siempre tendrá puntos débiles. Ello resulta más natural de lo que parece, ya que los métodos de justificación interna y externa otorgan

guías de validación, pero no contienen parámetros de medición respecto de la calidad de los razonamientos jurídicos. Claro está, tampoco podrían ni deberían contenerlos, pues el razonamiento no puede predeterminarse. Luego, el riesgo de todo sistema de justicia es que finalmente la corrección de la argumentación dependerá de la jerarquía de un determinado tribunal; sin embargo, incluso antes del caso Humala-Heredia, el Tribunal Constitucional asumía una posición de instancia frente a las decisiones sobre prisión preventiva, que corresponde a la justicia ordinaria únicamente. En efecto, la acción de garantía del hábeas corpus no implica la revisión de las resoluciones judiciales ordinarias en sede de instancia, sino únicamente cuando a partir de los fundamentos de la decisión se lesiona de manera patente el derecho a la libertad individual; las competencias están delimitadas. El Tribunal Constitucional no es cuarta instancia del sistema de justicia penal, y el abrir la puerta implicaría desconocer la autonomía del Poder Judicial y la firmeza de sus decisiones. En el presente caso, la posición mayoritaria del Tribunal Constitucional realizó un análisis sobre la valoración de los indicios y evidencias, la cual no fue compartida tampoco por el voto en minoría. Revisemos al respecto el siguiente cuadro: Posición de la mayoría “64. El Tribunal Constitucional considera que los jueces penales al momento de evaluar los nuevos elementos de convicción de un pedido de revocatoria del mandato de comparecencia por el de prisión preventiva, deben necesariamente valorar todos y cada uno de los elementos presentados no solo por el Ministerio Público, sino también por la defensa técnica de los procesados, esto a fin de justificar de manera razonable la presunta existencia de elementos que permitan razonablemente vincular al procesado con la comisión del delito por el que se le sigue un proceso penal, a razón de salvaguardar la presunción de inocencia, en tanto la prisión preventiva es una medida temporal y no definitiva de la dilucidación de la responsabilidad penal”. Expediente N° 047802017PHC-TC y Expediente N° 005022018-

“90. (…) [A] pesar de que el juez emplazado advierte también que el reconocimiento establecido en el Código Procesal Penal no se ha producido, considera de todas formas que las transcripciones de los audios son elementos evaluables al dar por sentado que trata de conversaciones vinculadas al ‘Caso Madre Mía’ en la que intervienen en la conversación personas cercanas al investigado y el propio investigado, y porque este se ha referido a ellos públicamente”.

PHC-TC (acumulado)Piura

“91. Así, el juez emplazado paradójicamente no consideró necesario el reconocimiento de los audios por parte del investigado, su defensa y del resto de supuestos intervinientes, dando por sentado que son ellos quienes intervienen en la conversación (…)”. Voto singular de la magistrada Ledesma Narváez “Sobre la arbitraria ‘convicción perfecta’ para usar audios en la prisión preventiva (…) [A]l Tribunal Constitucional no le corresponde hacer interpretaciones de la ley procesal penal sobre la forma de darle valor a determinados audios en el ámbito de la prisión preventiva. Esa es una competencia exclusiva del juez penal”.

Nótese, la tendencia del Tribunal respecto de la amplitud con la que ingresa a revisar la resolución judicial. Tal justificación de la mayoría implica una verdadera revisión de instancia y no únicamente la verificación de una causa palmaria sobre la vulneración del derecho a la libertad. Más allá que se comparta o no el razonamiento probatorio del Tribunal Constitucional, lo que se asomaba ya era una revisión propia del recurso de apelación, pero no por un tribunal de apelaciones; sin embargo, el Tribunal Constitucional asumió tal práctica, mostrándose incluso más invasivo respecto de las competencias de la justicia ordinaria en el caso Keiko Fujimori, el cual veremos a continuación. 5.

Expediente N° 02534-2019-PHC-TC-Lima, Caso Keiko Sofía Fujimori Higuchi, representada por Sachie Marcela Fujimori Higuchi de Koenig

Publicada la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Keiko Sofía Fujimori Higuchi, con fecha 25 de noviembre de 2019, sobre el recurso de agravio constitucional de hábeas corpus, tramitado en el Expediente N° 02534-2019-PHC-TC, podemos anotar las serias discrepancias existentes respecto de las facultades del Tribunal Constitucional, las cuales ya venían manifestándose a partir del caso anterior (Humala-Heredia), cargado igualmente de matices políticos con alcance nacional. El 31 de octubre de 2018 se ordenó la prisión preventiva por 36 meses en contra de la señora Keiko Sofía Fujimori Higuchi, por pertenecer a una

organización criminal creada al interior del partido político Fuerza 2011, que ella lideraba; además de imputársele el delito de lavado de activos por aportes a la campaña presidencial del año 2011, procedentes de la empresa Odebrecht. Posteriormente, el 3 de enero de 2019, la orden de prisión fue confirmada por la Segunda Sala Penal Nacional; y, finalmente, el 12 de septiembre de 2019, la Corte Suprema, resolvió en discordia, confirmar la decisión de prisión, aunque el plazo de la misma se redujo de 36 a 18 meses. Al momento de resolver el recurso de agravio constitucional sobre la acción de hábeas corpus, presentado por Sachie Marcela Fujimori Higuchi de Koenig, hermana de la investigada, el Tribunal Constitucional resolvió una serie de agravios invocados, así como algunas cuestiones previas para ingresar al fondo del estudio, que es el análisis sobre la motivación por parte de los jueces penales respecto de la concurrencia de los presupuestos materiales de la prisión preventiva. Un primer obstáculo procesal fue el de la exigencia de la firmeza de la resolución judicial, como exigencia de procedibilidad para resolver la acción de garantía. En efecto, el segundo párrafo del artículo 4 del Código Procesal Constitucional permite la procedencia del habeas corpus en contra de resoluciones judiciales cuando hayan alcanzado firmeza. Sin embargo, en el presente caso, al momento de la interposición de la acción de garantía, se encontraba pendiente un recurso de casación ante la Corte Suprema en contra de la resolución emitida por la Sala de Apelaciones, que resolvió confirmar la prisión preventiva por 36 meses. Al respecto, los jueces Blume Fortini, Sardón de Taboada, Ferrero Costa y Ramos Núñez, habilitaron su pronunciamiento invocando la excepción de la firmeza sobrevenida, ya que, al momento de resolver la controversia, la Corte Suprema ya había decidido sobre el recurso de casación, confirmando la decisión de prisión, aunque reduciendo el plazo a 18 meses. Contra dicha posición, los jueces Miranda Canales, Ledesma Narváez y Espinoza-Saldaña Barrera, emitieron voto singular, por la improcedencia de la demanda, sosteniendo como fundamento nuclear:

“14. Así, en el contexto de la firmeza del artículo 4 del Código Procesal Constitucional, subyace la idea de que los jueces y juezas ordinarios deben resolver siempre conforme a la Constitución y a los derechos. Solamente cuando esto no suceda corresponderá la intervención de los jueces y juezas constitucionales. De no ser así, estaríamos relevando a los jueces y juezas ordinarios de sus competencias constitucional y legalmente establecidas, y generaríamos espacios de intervención del juez constitucional respecto de materias sobre las cuales no les corresponde pronunciarse”. Superado el obstáculo de procedencia, el tema central de discusión, se centró en la motivación de las resoluciones judiciales, para determinar la existencia de los presupuestos materiales de la prisión preventiva; no sin antes, atender agravios referidos al exceso de tiempo que tomó el juez de investigación preparatoria, para elevar el expediente a la sala de apelaciones, así como el corto lapso que se otorgó a la defensa para preparar la audiencia de prisión preventiva, fundando también tales agravios los jueces Blume Fortini, Sardón de Taboada y Ferrero Costa. Ingresando al fondo del estudio, el Tribunal Constitucional dividió sus posiciones en cuanto a las razones respecto de la concurrencia de los presupuestos materiales de la prisión preventiva y las competencias del Tribunal Constitucional para pronunciarse Sobre el tema. Revisemos el siguiente cuadro:

Posición de Blume Fortini, Sardón de Taboada y Ferrero Costa “Sobre los elementos de convicción acerca de la existencia de una organización criminal 72. (…) [A] juicio de este Tribunal, tal material probatorio no permite vincular a la procesada Keiko Sofía Fujimori Higuchi, con una organización criminal, pues se tratan de elementos probatorios insuficientes, que razonablemente podrían acreditar su participación como líder de una organización política, en tanto asistía a reuniones, realizaba gestiones de coordinación e impartía directivas de carácter político a los militantes del partido, pero no así acreditar indefectiblemente su participación como líder de una organización criminal que tenía por consigna captar activos ilícitos para acceder al poder político y, posteriormente, cometer delitos de corrupción de funcionarios, conclusión a la que arriba la resolución sub examine en diversas partes de su motivación (…)”. “Sobre los elementos de convicción acerca del delito de lavado de activos

81. En opinión de este Tribunal, tal material probatorio tampoco permite vincular a la favorecida con una sospecha grave de la comisión del delito de lavado de activos en su forma agravada, esto es, como parte de una organización criminal que ella encabezaba, pues se trata de elementos de convicción insuficientes, que no la relacionan directamente con los presuntos pagos realizados por Odebrecht a diversas personas en el Perú”. 85. “En relación a esta documentación, este Tribunal observa que el juez emplazado se ha basado en meras presunciones que le han llevado a colegir la existencia de sospecha grave sobre el delito de lavado de activos que se le imputa a la favorecida, pues por sí misma no demuestra una vinculación directa de esta con los envíos de dinero de la empresa Odebrecht. La resolución conjetura que cuando Odebrecht aportó al partido Fuerza Popular (…)”. Fundamentos del Voto del magistrado Ramos Núñez “Al respecto, soy de la opinión que, como lo ha hecho en su jurisprudencia reiterada el Tribunal Constitucional, dichos extremos planteados escapan al ámbito de tutela del hábeas corpus, y se encuentran vinculados más bien con asuntos propios de la judicatura ordinaria, tales como la valoración de las pruebas penales, la subsunción de la conducta penal del procesado y la tipificación del delito [Cfr. Exp. 01014-2012- PHC/TC; Exp. 02623-2012-PHC/TC; Exp. 03105-2013-PHC/TC; Exp. 056992014- PHC/TC, entre otros]. En efecto, los aspectos técnicos que han sido invocados en la demanda, y que se relacionan más con la posible determinación de la responsabilidad penal de la favorecida que con el análisis que es propio de la justicia constitucional, tendrán que ser analizados en el seno del proceso penal que se encuentra en curso”.

Expediente N° 025342019PHC-TC LIMA

“(…) Sobre ello, considero que la función de la jurisdicción constitucional no radica en hacer las veces de una cuarta instancia, sino que lo que le corresponde es analizar in toto la validez constitucional de la resolución judicial, más aún cuando lo que es objeto de controversia es el análisis de la configuración y alcances del tipo penal de lavado de activos, asunto técnico que ha generado posturas encontradas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia penal. En ese sentido, considero que no le corresponde al Tribunal analizar la pertinencia de cada elemento de convicción aportado por el Ministerio Público, puesto que ello claramente es un asunto propio de la justicia penal”. “Por lo tanto, soy de la opinión que no deben ser objeto de análisis por parte del Tribunal los alegatos referidos a la validez o no de los elementos de convicción, el hecho de si se encuentra debidamente acreditada (o no) la presunta comisión de un hecho delictivo, o la posible vinculación de la favorecida con el delito que se le imputa. La valoración de todas estas cuestiones, como resulta evidente, son aspectos que competen única y exclusivamente a la judicatura penal”. Fundamentos del Voto de los magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez y EspinozaSaldaña Barrera “20. (…) definitivamente, la judicatura constitucional no puede actuar como una especie de ‘superjuez o superjueza’ de la justicia ordinaria, es decir, como un tipo de ‘cuarta instancia’ que revise las cuestiones ya resueltas por la judicatura ordinaria y que forman parte de sus competencias exclusivas y excluyentes. El Tribunal Constitucional evalúa el razonable cumplimiento de los parámetros constitucional y legalmente establecidos para dictar una prisión preventiva. A los jueces

y juezas constitucionales no les corresponde subrogarse en la labor del juez(a) penal, y hacer un nuevo juicio sobre lo realizado, con estándares que rebasan lo exigible en la determinación de una medida cautelar”. “22. En ese orden de ideas, hemos explicado en diversa jurisprudencia que los jueces y juezas constitucionales, al revisar las motivaciones judiciales emitidas en sede ordinaria, no pueden hacer un reexamen de las cuestiones allí valoradas que sean de mera legalidad (...)”. “23. (…) Se ha ido más allá, pues incluso en diversos momentos de la ponencia que ha sido puesta a consideración del Pleno del Tribunal Constitucional aparecen análisis que, con toda claridad, resultan de competencia exclusiva y excluyente de la judicatura ordinaria. Ello en la medida que no están orientados a establecer la ausencia de una disposición vigente o la vulneración del derecho a la prueba, sino que, por el contrario, más bien implican directamente la interpretación de contenidos legales, la valoración de pruebas o la calificación jurídica de hechos, lo cual, conforme lo explicado, excede a la labor de control que les corresponde realizar a los jueces y juezas constitucionales”. “24. Efectivamente, hemos constatado que en la ponencia suscrita por los magistrados Blume Fortini, Sardón de Taboada y Ferrero Costa existen una serie de problemas generados, con todo respeto, por la falta de aplicación de los parámetros a seguir por los jueces y juezas constitucionales al momento de realizar el control de las resoluciones judiciales. Al respecto, y a efectos de esclarecer lo acontecido, Podemos distinguir tres tipos de problemas en la ponencia: (1) aquellos referidos a la aplicación de un estándar distinto al de sospecha grave, (2) aquellos que tienen que ver con el uso de inferencias y presunciones en la argumentación, y (3) aquellos que se relacionan directamente a la valoración de la prueba”.

Similares fundamentos de valoración probatoria, exponen los tres primeros magistrados, respecto de los presupuestos materiales de prognosis de pena y peligro procesal. El ejemplo de comparativo comunica un problema de competencias importante. El Tribunal Constitucional se dividió y precisamente fueron cuatro (mayoría) magistrados que no comparten la posición respecto a las facultades que tendría el Tribunal Constitucional para valorar material conviccional o para realizar operaciones probatorias, labor propia y exclusiva de la justicia ordinaria. En tal sentido, la decisión de fundabilidad, por este fundamento no se valida, al no alcanzar la mayoría exigida en las decisiones del Tribunal. Sin embargo, al margen del caso concreto, resulta peligroso que el supremo intérprete de la Constitución pretenda reemplazar al sistema de justicia penal, realizando funciones de instancia al revisar una decisión judicial, haciendo las veces de un tribunal de apelaciones, esto es, el otorgarse amplios poderes de revisión, en cuanto a los ámbitos fáctico,

jurídico y probatorio. En tal sentido, tal vez debamos verificar los alcances que otorga el Código Procesal Constitucional en las decisiones sobre hábeas corpus en contra de resoluciones judiciales. IV.

EL HÁBEAS CORPUS Y LA FIRMEZA DE RESOLUCIONES JUDICIALES. FACULTADES COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

LAS Y

El artículo 4 del Código Procesal Constitucional, regula la procedencia del hábeas corpus contra resoluciones judiciales firmes, estableciendo lo siguiente: “Artículo 4.- Procedencia respecto a resoluciones judiciales (…) El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal” (el resaltado es nuestro). Sin embargo, contra tal disposición tenemos la regulación contenida en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política de 1993, que establece como principio de la función jurisdiccional: “Artículo 139.- Principios de la función jurisdiccional

Son principios de la función jurisdiccional: (…) 2. (…) Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno” (el resaltado es nuestro). Luego, la firmeza de las resoluciones judiciales constituye una garantía constitucional que permite otorgar seguridad jurídica frente a las cosas ya juzgadas. Las excepciones previstas en la propia Constitución se refieren al derecho de gracia y las investigaciones del Congreso, no permitiéndose más posibilidades de modificación. No obstante, es la propia Constitución que en el literal f, del inciso 24 del artículo 2 prevé la libertad como derecho fundamental, no pudiendo esta ser afectada, sino por mandato judicial escrito y motivado. Al respecto, se afirma en dicha norma que “[n]adie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”. En atención a ello, debemos invocar el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, por lo que la vigencia del artículo 4 del Código Procesal Constitucional debe afirmarse, siempre que una resolución judicial no implique un mandato escrito y motivado. Luego, es la propia Constitución la que niega la validez de una resolución que restringe la libertad, cuando dicha decisión no cumple parámetros razonables de motivación. Sin embargo, ello no puede interpretarse de ninguna forma como la posibilidad de revisar todas las decisiones en las que se considere la

afectación del derecho a la libertad y la tutela procesal efectiva. Ello únicamente sucederá cuando la vulneración alegada sea manifiesta. Tal es la previsión expresa del artículo 4 del Código Procesal Constitucional. Ahora bien, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, algo es manifiesto, cuando es “descubierto, patente, claro”(3). Luego, lo único que corresponde al juez constitucional al resolver una acción de hábeas corpus contra resoluciones judiciales, es revelar la manifiesta vulneración. Para realizar tal labor, no se debería exigir una revisión rigurosa de cada uno de los fundamentos expuestos por el juez ordinario, pues en ese caso se estaría incurriendo en un control jerárquico de revisión de la decisión, el cual está pensado para los recursos y no para la acción de garantía. Cuando el artículo 4 del Código Procesal Constitucional exige vulneración manifiesta, se refiere precisamente a ello; es decir, que la decisión judicial revele con notoriedad una vulneración a la libertad y tutela procesal efectiva. Para demostrar ello, el juez constitucional no requiere realizar una extensa motivación de la resolución para fundar un hábeas corpus, pues ello demostraría más bien que no nos encontramos ante una vulneración manifiesta. En tal sentido, si para el juez constitucional le resulta difícil motivar una decisión de admisión de la garantía, no podemos encontrarnos ante una vulneración notoria, pues tal concepto encuentra contenido precisamente en su sencillez para detectarla. Sin embargo, resulta ya frecuente encontrar sentencias de más de cien páginas en las que el Tribunal Constitucional funda acciones de garantías (hábeas corpus) contra resoluciones judiciales, en las que se esfuerza por encontrar la vulneración. Ejemplo de ello lo encontramos de forma manifiesta en los casos comentados supra, respecto de los favorecidos Humala-Heredia y Fujimori Higuchi, donde el Tribunal Constitucional no se limitó a revelar vulneraciones manifiestas, sino que realizó una función de revisión amplia, propia del recurso de apelación, correspondiente a la justicia penal ordinaria y no a la constitucional.

Debemos entender que todas las resoluciones pueden ser perfectibles, pero la garantía de la firmeza de las resoluciones no puede flexibilizarse hasta extremos que permitan revisar todo, sino únicamente de manera excepcional, cuando sea patente la vulneración. La tarea del Tribunal Constitucional requiere únicamente la revelación de tal notoriedad. El artículo 4 del Código Procesal Constitucional nos ha enunciado cuáles son los derechos involucrados en el principio de tutela procesal efectiva, cuya vulneración manifiesta, puede conducir al juez constitucional a fundar un hábeas corpus contra resoluciones judiciales firmes. A continuación, revisemos estos derechos y ensayemos algunos supuestos de procedencia de la acción de garantía: i)

Derecho al libre acceso al órgano jurisdiccional: un ejemplo de vulneración notoria, se daría cuando se dicta una medida de prisión preventiva, negando al afectado el derecho de audiencia para ser oído.

ii)

Derecho a probar: un caso notorio sería el que se emita sentencia de condena sin admitir las pruebas ofrecidas en oportunidad y forma por el sentenciado.

iii)

Derecho de defensa: un ejemplo de vulneración manifiesta sería el imponer al condenado un abogado defensor público, que no acepta, contando sin embargo con defensor particular.

iv)

Derecho al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso: un ejemplo manifiesto es la expedición de sentencia de condena, valorando el juez un testimonio de cargo, cuando se impidió el contrainterrogatorio por parte de la defensa.

v)

Derecho a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley: ello puede manifestarse cuando el imputado es condenado por la justicia militar, cuando el delito corresponde ser juzgado más bien por la jurisdicción ordinaria.

vi)

Derecho a la obtención de una resolución fundada en derecho: ejemplo de ello es la emisión de un auto de prisión preventiva, cuando no se supera un presupuesto material de forma evidente, como el caso que el delito no supere como pena máxima los cuatro años de privación de libertad.

vii)

Derecho a acceder a los medios impugnatorios regulados: un caso palmario se puede verificar cuando el juez no permite la apelación del auto de prisión preventiva, afirmando que el defensor no impugnó dicha resolución al finalizar la audiencia, pese a la no existencia de regulación legal expresa sobre tal exigencia.

viii) Derecho a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos: un ejemplo claro lo podemos encontrar cuando se funda una acción de revisión con afectación del derecho a la libertad, sin que concurran ninguno de los supuestos de procedencia establecidos en el CPP. ix)

Derecho a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales: cuando pese al transcurso excesivo del tiempo no se emite la decisión final, tornándose el juzgamiento en un largo proceso sin límite temporal, lo que atenta contra el derecho al plazo razonable.

x)

Derecho a la observancia del principio de legalidad procesal penal: por ejemplo, cuando se emite un auto de prisión preventiva sin debate previo en audiencia, pronunciándose el juez únicamente respecto del requerimiento fiscal y la observación escrita formulada por la defensa.

Nótese de los ejemplos apuntados que la vulneración debe ser notoria, evidente, exagerada o escandalosa, para que permita la invalidez de la resolución y con ello, superar el límite del contenido constitucional de la firmeza de las decisiones judiciales. Debemos afirmar que, además de la constatación de vulneración manifiesta, debe establecerse el nexo causal entre la ratio de la decisión y la vulneración, por lo que tampoco se podrá fundar una acción de hábeas

corpus, cuando pese a la vulneración, no se manifieste que dicha trasgresión es la causa preponderante que permitió decidir el caso. Podemos concluir, señalando que, la procedencia de la acción de hábeas corpus, permite superar la firmeza de las decisiones judiciales, únicamente ante una causa de evidente notoriedad (valga el pleonasmo) y vulneración manifiesta de la tutela procesal efectiva. El emitir decisiones extensas en la fundamentación, no hace más que negar un supuesto de manifiesta vulneración, como requisito del hábeas corpus contra resoluciones judiciales. Ni el juez constitucional ni el Tribunal Constitucional son superiores jerárquicos del juez ordinario, ni tampoco cumplen funciones de control impugnatorio, por lo que, si la decisión no es compartida por aquellos, tal discrepancia no habilita sin más la admisión de la acción de garantía. (*) Fiscal adjunto superior de la Tercera Fiscalía Superior Penal de Apelación de Arequipa. (1) El Juzgado de Investigación Preparatoria de Islay, adoptó dicha decisión en el Expediente Nº 10638-2019-98-0407-JR-PE-01, afirmando en el fundamento jurídico 2.4 que “[c]onsecuentemente, al no haberse solicitado prisión preventiva para los imputados (…), ello no faculta al Ministerio Público, a solicitar su detención preliminar, por cuanto no nos encontramos en la etapa preliminar de investigación donde ya se llevaron a cabo los actos de investigación urgentes e inaplazables, sino que contamos con un proceso penal formal aperturado al haberse dispuesto la formalización de la investigación preparatoria, donde luego de obtenerse nuevos elementos de convicción y de ser el caso el señor fiscal puede requerir prisión preventiva”. (2) Al respecto, el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Tumbes, resolvió en el Expediente N° 00979-2019, “[q]ue el pretender que se dicte detención preliminar sin una finalidad concreta con el solo propósito de aprehender al investigado para luego formalizar investigación preparatoria y requerir una eventual prisión preventiva, sería desnaturalizar la función de la detención preliminar, de paso avalar prácticas no acordes con el nuevo modelo procesal penal”. (3) Real Academia de la Lengua Española. Recuperado de: .

Temas relevantes sobre la prisión preventiva: Análisis de los criterios establecidos por las Salas Penales de la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 FREDY VALENZUELA YLIZARBE(*) I.

PRESENTACIÓN

Uno de los temas que mayor atención ha generado –y sigue generando– en el Derecho Procesal Penal son las medidas de coerción procesal de carácter personal, en general, y la prisión preventiva, en particular, ya que ellas limitan –algunas veces de manera desproporcionada– derechos fundamentales de primer orden. En concreto, en cuanto a la prisión preventiva, ha sido calificada como el verdadero “problema”, por antonomasia, del proceso penal(1), pues se trata de privarle de su libertad a un ciudadano a quien se considera inocente, es decir, adelantar los efectos propios de la sentencia condenatoria. También ha sido calificada como una “amarga necesidad”(2). Se trata de una institución, además, “que más cuesta encajar en un ordenamiento jurídico de legitimación democrática”(3), conforme se puede advertir desde el momento en que surgió, en tanto que se trata de encarcelar a una persona a quien se debe tratar como inocente o, dicho de otro modo, se encarcela a una persona sin tener la certeza de que él fue quien cometió el ilícito penal. De ahí que siempre se ha considerado que hay una tensión entre el encarcelamiento preventivo y la presunción de inocencia, ya que, como lo afirma Ferrajoli, “la historia de la prisión cautelar del imputado en espera de juicio está estrechamente vinculada a la de presunción de inocencia, en el

sentido de que los límites dentro de los que la primera ha sido admitida y practicada en cada ocasión siguen de cerca los avatares teóricos y normativos de la segunda”(4). Conviene recordar que la prisión preventiva ha presentado cuestionamientos desde hace muchos años. Así, Hobbes no la consideraba una pena, pero sí un “acto hostil” en contra del ciudadano, como “cualquier daño que se le obligue a padecer a un hombre al encadenarlo o al encerrarlo antes de que su causa haya sido oída, y que vaya más allá de lo que es necesario para asegurar su custodia, va contra la ley de naturaleza”. Otros autores que se han pronunciado en la misma línea son: Beccaria, quien afirmó que “siendo una especie de pena, la privación de la libertad no puede preceder a la sentencia, sino en cuanto la necesidad obliga”; precisamente, “la simple custodia de un ciudadano hasta tanto sea declarado reo (...) debe durar el menos tiempo posible y debe ser la menos dura que se pueda”; y “no puede ser más que la necesaria o para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos”. Para Voltaire, “la manera como se arresta cautelarmente a un hombre en muchos estados se parece demasiado a un asalto de bandidos”; entre muchos otros autores que denunciaron “con fuerza la ‘atrocidad’, ‘la barbarie’, la ‘injusticia’ y la ‘inmoralidad’ de la prisión provisional, reclamando su limitación, tanto en la duración como en los presupuestos, a las ‘estrictas necesidades’ del proceso”(5). Por lo manifestado hasta aquí, queda claro que la prisión preventiva siempre ha estado en constante cuestionamiento y, por tanto, exige un continuo análisis con el propósito no solo de que el legislador la regule de modo tal que compatibilice con el marco convencional y constitucional, sino también que su aplicación lo sea. Es decir, el estudio constante de la prisión preventiva –que debe estar en sintonía con la regulación de otras medidas menos gravosas, como la vigilancia electrónica, por ejemplo– debe tener como finalidad que su uso sea racional y razonable. Dentro de esta idea, resulta de suma importancia el que las Salas Penales de la Corte Suprema hayan decidido emitir una opinión sobre el particular a través del Acuerdo Plenario N° 01-2019-/CIJ-116, sin perjuicio

de que pueda discutirse sobre su vinculatoriedad o no. Se trata, en cualquier caso, de una decisión acertada y claramente justificada en un escenario en el cual su uso es desmedido y que, por tanto, requiere el establecimiento de pautas o criterios que ayuden si no a eliminarla, por lo menos a disminuir el problema apuntado. Lo anterior justifica la necesidad de que, ahora, nos ocupemos de su estudio. Es cierto que se trata de un Acuerdo Plenario bastante bien trabajado y que aborda, en estricto, los aspectos más esenciales de la prisión preventiva; sin embargo, consideramos que se han omitido algunos puntos que, por su trascendencia y su frecuente empleo, correspondían ser abordados; es el caso, por ejemplo, de la incorporación de elementos de convicción durante la audiencia o si es razonable que se resuelva la prisión preventiva de manera individual cuando el requerimiento es sobre una pluralidad de procesados. II.

LA FINALIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

La Corte Suprema afirma, con razón, que la prisión preventiva no es un fin en sí misma, ya que se trata de un instrumento, de un medio para obtener los fines del proceso penal(6). Lo anterior es importante para clarificar y evitar el discurso según el cual se afirma que se ha hecho “justicia” por la imposición de la prisión preventiva en contra de un ciudadano o se ha generado impunidad por su no aplicación. Sostener ello es distorsionar esta institución y, además, significa restarle importante a lo que realmente importa: la imposición de la sanción al responsable de un delito a través de una sentencia condenatoria firme. No puede atraer mayor atención la prisión preventiva que la sentencia, ya que lo más relevante no es encarcelar preventivamente, sino hacerlo cuando haya una sentencia firme que así lo determine. Lo más trágico sería que, luego de estar encarcelados por muchos meses, sean puestos en libertad porque el plazo de la prisión preventiva –que es, además, bastante extenso– ha vencido y el Estado no fue eficiente para definir, durante todo ese tiempo, la situación jurídica del ciudadano; incluso la situación se agrava si luego este es absuelto.

Lo manifestado es sumamente importante para no perder el horizonte. La finalidad del proceso penal es la aplicación de la ley y no se obtiene a través de la aplicación de la prisión preventiva, de modo tal que no se justifica que se sostenga por parte de algunos periodistas –con cierta ligereza– que se ha generado impunidad por la no imposición de esta medida de coerción. Lo que genera impunidad es que el Estado no sancione al autor o partícipe de un hecho delictivo mediante una sentencia firme. San Martín Castro, por su parte, en un sentido similar, en una entrevista en la que comenta el referido acuerdo plenario, afirma que no debe ser considerado como un “éxito inicial lograr que haya presos preventivos. Lo importante es que [el fiscal] vaya consiguiendo la prueba”(7). Por ello, resulta importante que la Corte Suprema haya reiterado – aunque pudiera parecer obvio– que la prisión preventiva no es un fin en sí misma, sino que es un instrumento que está al servicio del proceso penal, y que, por tanto, su uso no es un modo de hacer justicia, sino únicamente de evitar que se frustre el proceso ya sea por el peligro de fuga o de entorpecimiento que en un caso existe. Aplicación que, por lo demás, como nos lo recuerda la Corte Suprema, debe realizarse en estricta observancia de sus presupuestos, el principio de proporcionalidad y para cumplir fines constitucionales(8). La prisión preventiva no cumple fines constitucionales, naturalmente, cuando se encarcela a una persona para presionar al imputado a fin de que confiese o colabore con la investigación(9). Dicho de otro modo, la prisión preventiva no puede ser un medio para lograr, por ejemplo, que el procesado se someta a la colaboración eficaz. A este respecto, es sumamente importante mencionar lo que afirma Ferrajoli cuando señala que: “Nada, en efecto, es más discrecional e incontrolado que el poder inquisitivo que tiene como fin la confesión o la colaboración del imputado por medio de ese tormento moderno que es la prisión preventiva y la incertidumbre de la pena comparadas con su contención procesal. Con ello, escribía Beccaria, el juez toma posesión del cuerpo de un reo y lo destruye con metódica formalidad para sacar como de un

fondo de ganancia todo el provecho que pueden. El corazón del proceso se convierte de esta manera en el secreto de confesonario, es decir, una relación desigual que se desarrolla en la sombra y que vincula al investigado con el investigador en una dependencia recíproca y malsana, ya que el arrepentido que ha hablado está en manos de la acusación, disponible para cualquier servicio ulterior; pero la acusación, por la complicidad e intimidad creadas entre las dos partes, está a su vez en las manos del arrepentido, que se convierte por ello en un favorito, impuesto como fuente privilegiada de verdad y de justicia”(10). III.

LA CARGA DE LA PRUEBA EN LA PRISIÓN PREVENTIVA

La presunción de inocencia –regla de juicio– exige que haya una sospecha fuerte para la imposición de la prisión preventiva y –la regla de tratamiento– exige que solo se imponga esta medida de coerción cuando se presente alguno o ambos peligros procesales. Al respecto, la Corte Suprema deja claro, además, que la carga de la prueba le corresponde a la fiscalía, de modo tal que es quien debe acreditar los cargos que le está atribuyendo al procesado. Se entiende, aunque no lo diga la Corte Suprema, que lo mismo ocurre con todos los presupuestos, fundamentalmente con el peligro procesal; en consecuencia, no resulta admisible el siguiente razonamiento: el procesado no ha podido acreditar que tenga los arraigos. Y esto es así porque es el fiscal quien debe establecer la ausencia de estos y, por consiguiente, la existencia de un real peligro procesal apoyado en datos objetivos y no en meras presunciones. Tal como lo afirma la Corte Suprema, “[e]l interés del Estado en la persecución del delito en modo alguno puede significar que se disminuyan las garantías que se deducen de la presunción de inocencia”(11). Es decir, las garantías no pueden decaer por la persecución del delito que legítimamente realiza el Estado. Debe quedar claro, en consecuencia, que la carga de la prueba para determinar que se presentan los presupuestos de la prisión preventiva recae

exclusivamente en el fiscal. Lo anterior no significa que el abogado defensor del imputado tenga que necesariamente tener una actitud pasiva, pues puede –a pesar de no tener la obligación– presentar elementos de convicción que refuten lo sostenido por la fiscalía. IV.

ASPECTOS GENERALES SOBRE LOS PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA A LA LUZ DEL ACUERDO PLENARIO N° 01-2019/CIJ-116

El acuerdo plenario refiere que la imposición de la prisión preventiva requiere el cumplimiento de un presupuesto y dos requisitos. El primero es la sospecha grave o vehemente de que se ha cometido el delito y que el imputado, en atención a los elementos de convicción que existen, se encuentre vinculado a él. Los dos requisitos consisten, de un lado, en la gravedad del delito, esto es, que la pena que se espera sea superior de cuatro años y, de otro, el peligro que ponga en riesgo el éxito del proceso. San Martín Castro afirma que no se ha realizado ningún cambio a la prisión preventiva en el acuerdo plenario, ya que simplemente se ha realizado una interpretación sistemática y se asumió los criterios que sobre el particular existen en la jurisprudencia de los organismos internacionales y de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, así como de la jurisprudencia de otros tribunales supremos en el mundo; y, desde luego, la doctrina que ha surgido alrededor de esta institución tan compleja”(12). Añade que “lo único que se ha hecho es actualizar, modernizar, hacer un entendimiento sistemático en clave constitucional y además fijar, en la medida de lo posible, algunas reglas o pautas, algunos datos que van a ayudar al juez a concretar si en efecto hay un riesgo concreto, no abstracto, desde los hechos de la causa, de los datos del expediente, de la naturaleza del delito, la estructura y el comportamiento del imputado que puedan generar riesgos concretos al proceso”(13). Un cambio de nomenclatura que se ha realizado en el acuerdo plenario consiste en la distinción entre presupuestos y requisitos, a pesar de que el Código Procesal Penal no la hace. Esta diferenciación, a nuestro juicio, no resulta determinante para la aplicación o no de la prisión preventiva. Lo más importante es analizar los criterios o pautas que la Corte Suprema ha

establecido a fin de que se realice una debida interpretación de aquellos, con independencia de si lo catalogamos como presupuestos o requisitos. V.

SOBRE LOS FUNDADOS Y GRAVES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

Uno de los aspectos que más debate ha generado sobre la prisión preventiva es el vinculado al estándar de prueba que se exige para su aplicación, pues de ello depende –si es bajo o elevado– su mayor o menor uso. Ocuparnos de este asunto exige recurrir a lo establecido en el artículo 268, inciso a) del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP), el cual prescribe, como presupuesto material para imponer la prisión preventiva, que “[e]xistan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo”. Esta disposición ha sido interpretada de dos formas en la jurisprudencia. La primera fue asumida por la Corte Suprema en la Casación N° 626-2013-Moquegua, fundamentos jurídicos 27 y 28, en los que se estableció que, para la adopción de la prisión preventiva, se requiere “(…) que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendría al formalizar la investigación preparatoria (…). Sobre los actos de investigación se debe realizar un análisis de suficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia del nuevo proceso penal, se debe evaluar individualmente y en su conjunto, extrayendo su finalidad y aporte (…)”. Es decir, se requiere un estándar se sospecha suficiente, que es igual al que se exige para realizar el requerimiento acusatorio. La segunda posición sostiene que el estándar de prueba para la aplicación de la prisión preventiva es la “sospecha grave”, que es el grado más intenso de la sospecha y superior a la “sospecha suficiente” (el estándar exigido para la acusación); asimismo, se requiere un “alto grado de probabilidad” de la comisión del hecho delictivo y que se presenten, a su vez, los presupuestos de la punibilidad. Esto fue establecido en la Sentencia

Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, fundamento jurídico 24.D, bajo el siguiente tenor: “[Se] requiere un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho punible y de que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (alto grado de probabilidad de condena). (…) Esta exigencia probatoria, sin duda, será superior que la prevista para el inicio de las actuaciones penales pero inferior al estándar de prueba establecido para la condena: descarte de duda razonable. (…) La expresión ‘sospecha grave’ debe ser interpretada en sentido cuantitativo, es decir, denotando un grado de intensidad mayor que la precedente [sospecha suficiente], que permitan ya sostener desde un principio, aunque provisionalmente, que la persona inculpada es responsable del delito”(14). En el acuerdo plenario que ahora comentamos, la Corte Suprema ha establecido que la imposición de una prisión preventiva no exige una sospecha simple, reveladora, ni siquiera suficiente, sino que debe existir una sospecha fuerte o grave de que la persona procesada es la autora o partícipe del delito que se le imputa. Así, expresamente refiere que se requiere: “[L]a existencia de datos concretos indicadores de un injusto penal importante para las actuaciones de la causa, que con alta probabilidad permitan concluir, provisionalmente como es obvio, la concurrencia del hecho y de su vinculación con el imputado –que hay probabilidad, alta, de delito (con la presencia –agregamos– de toda sus categorías materiales: tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad, así como de los presupuestos procesales correspondientes) y de que el imputado es responsable del mismo–”(15). El estándar de prueba de la prisión preventiva debe estar apoyado o sentado “en criterios objetivos sólidos o indicios consistentes, esto es, contar con un sistema coherente de datos graves, precisos y concordantes, y con un alto grado de confianza, consistencia, fiabilidad y credibilidad, sin llegar por cierto, al estándar de convencimiento propio de la sentencia condenatoria (…)”(16). Es decir, el juez debe imponer la prisión preventiva solo cuando la

fiscalía haya acreditado, con datos objetivos, que el estándar mencionado se ha alcanzado, esto es, que el procesado es el autor o partícipe del hecho delictivo que se le atribuye. Ha quedado reafirmada entonces la posición según la cual el estándar de prueba que se requiere para la aplicación de la prisión preventiva es el de sospecha grave o sospecha fuerte, esto es, que sea superior al que se requiere para la acusación, el cual debe ser alcanzado en virtud de elementos de convicción graves, precisos y concordantes. No obstante, la referencia a sospecha grave o sospecha fuerte sigue siendo bastante subjetiva y genérica, no hay modo, al menos de lo afirmado por la Corte Suprema en el acuerdo plenario, de objetivizar el estándar de la prisión preventiva; es decir, no hay forma objetiva de sostener que en un caso se haya alcanzado el estándar referido. VI.

TERCER PRESUPUESTO: EL PELIGRO PROCESAL

El acuerdo plenario, como no podía ser de otro modo, afirma que el peligro procesal “es el elemento más importante para evaluar la validez de una medida de coerción y en él se advierte mejor que en ningún otro elemento las funciones que están llamadas a cumplir las referidas medidas de coerción”(17). El peligro procesal se encuentra establecido en el artículo 268, inciso c) del CPP y se subdivide en peligro de fuga o peligro de obstrucción de la averiguación de la verdad. Ambos tipos de peligros deben estar apoyados en bases objetivas sólidas a fin de que la medida de prisión preventiva que se imponga sea legítima. No es lo que el juzgador crea o le parezca, se requiere un dato específico(18). 1.

Peligro de fuga y su subsistencia durante el proceso

Un tema del que se ocupa la Corte Suprema es sobre la permanencia en el tiempo del peligro luego de que se haya impuesto la prisión preventiva. Así, se afirma que:

“Racionalmente los requisitos exigidos en el momento inicial de su adopción (…) no son los mismos que los que deben exigirse con posterioridad para decretar su mantenimiento –un mayor peso adquieren en los primeros momentos, por la falta de datos, las circunstancias objetivas, tales como las características o tipo delictivo inculpado, la gravedad del delito y de la pena con que se le amenaza–”. Por tanto, “el transcurso del tiempo en la aplicación de la medida exige que se ponderen más individualizadamente circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto”(19). Lo anterior, a consideración de la Corte Suprema, determina que el juicio de ponderación –entre los requisitos de la prisión preventiva y el derecho a la libertad– no sea el mismo cuando se dispone esta medida de coerción que cuando se acuerda su continuación, como consecuencia de un pedido de prolongación, por ejemplo. Llega a esta conclusión el órgano citado en atención a que “el mero transcurso del tiempo, al margen de propiciar la aparición de circunstancias sobrevenidas, va disminuyendo el peligro de fuga (…)”(20). Sobre lo dicho, la Corte Suprema precisa que es posible también que el transcurso del tiempo origine una situación distinta a la mencionada en el párrafo anterior, esto es, que “con el avance de la investigación y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a esta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga”(21). Es decir, en lugar de disminuir el peligro de fuga se acrecienta con los avances del proceso. De otro lado, la Corte Suprema, citando a Sánchez-Vera GómezTrelles, considera que no es suficiente que el procesado tenga posibilidades de fuga, sino que será necesario que se acredite que este pretende hacer uso de dicha posibilidad, ya que “no es suficiente que exista la posibilidad de huir, sino que tiene que fundamentarse normativamente, además, que existen indicios bastantes de que el imputado va a hacer uso también de dicha posibilidad abstracta”(22).

Así las cosas, de manera acertada se ha establecido que deben presentarse datos concretos y objetivos que permitan sostener al fiscal, cuando lo requiera, y al juez, cuando la imponga, que existe peligro de fuga. En consecuencia, este debe analizar las circunstancias de cada caso, el comportamiento que ha tenido el procesado, si tiene antecedentes de no someterse a un proceso o procedimiento, si tiene arraigo, entre otros aspectos. Lo que debe evitarse es la imposición de esta medida tan gravosa en función de criterios subjetivos, a sesgos o creencias, pues en tal caso se deslegitimaría la coerción y se volvería arbitraria por carencia de razones válidas. Otro aspecto de suma relevancia que ha establecido la Corte Suprema, citando a Ortell Ramos, es que existen dos criterios de peligro de fuga: de un lado, un criterio abstracto según el cual “la gravedad del delito y de la pena probable –que pueden ser únicos al inicio de la investigación– permite establecer razonablemente la mayor o menor tendencia del imputado a eludirla a través de la fuga –pero no es el único que debe ser utilizado por el juez vencidos los actos iniciales de investigación–”; y, de otro lado, “el criterio concreto que supone valorar las circunstancias personales y sociales del imputado, dado que la comprobación de la existencia o no de ‘raíces’ como la familia, el trabajo, la imagen social de la persona permitirá determinar razonablemente la tendencia del imputado a rehuir el proceso penal”. Asimismo, establece la Corte Suprema, citando a Roxin y Schunemann, que la existencia de arraigo domiciliario no es suficiente para negar el peligro de fuga, pero a su vez la sola inexistencia de arraigo “no genera la aplicación automática de la prisión preventiva (…)”(23). Lo anterior es importante para dejar en claro que la sola existencia de arraigo no necesariamente debe determinar la ausencia de peligro, siempre que existan otros datos objetivos que permitan sostener que sí lo hay, pero también que su sola ausencia no determinará de modo automático que el riesgo de fuga ya existe. Esto exige al juez que analice el caso y verifique si existen los datos o elementos de convicción presentados por la fiscalía que le permitan advertir que sí existe peligro de fuga. Ningún criterio, en definitiva, por sí solo, es suficiente para que se establezca el peligro procesal. 2.

Peligro de obstaculización y su permanencia en el tiempo

La Corte Suprema en el acuerdo plenario bajo comentario ha distinguido entre la duración o extensión del plazo de la prisión preventiva cuando hay peligro de fuga y cuando hay peligro de obstaculización. Este último, desde una perspectiva dogmática, a diferencia de aquel, no se extiende en el tiempo con la misma virtualidad que el peligro de fuga. Al respecto, el órgano jurisdiccional citado considera que: “Es una causal de una menor entidad expansiva en orden al tiempo de vigencia de la medida –no puede tener eficacia o utilidad durante el curso íntegro de la investigación y del enjuiciamiento, a diferencia del peligro de fuga (…)–, pues tal peligro de obstaculización es posible que pueda ser eliminado con la utilización efectiva de medidas de protección, ocupación o incautación de fuentes de prueba material y anticipación probatoria en el caso de la prueba personal. Por ende, el plazo de duración debe ser tendencialmente más breve y no necesariamente igual que el correspondiente al peligro de fuga”(24). En consecuencia, la imposición de la prisión para evitar la obstaculización solo se justificaría para los primeros momentos de la investigación, hasta que el fiscal adopte las medidas menos aflictivas para la libertad y que aseguran el material probatorio con la misma eficacia. Siendo ello así, cuando se impone prisión preventiva por el peligro de obstaculización, el fiscal tiene la obligación de “practicar tan pronto sea posible los registros pertinentes, tomar declaración a los testigos supuestamente susceptibles de ser influidos, etcétera, y para ello no son necesarios tiempos prolongados”(25). Por tanto, el fiscal, inmediatamente después de haberse dictado la prisión preventiva por la existencia del peligro de obstrucción, debe empezar a realizar todos los actos de investigación que la conducta del procesado puede –incluso a pesar de estar detenido, sobre todo en los casos de crimen organizado– obstaculizar. En efecto, la prisión preventiva en determinadas situaciones no evitará que el procesado pueda recurrir a terceras personas para obstaculizar, motivo por el cual el fiscal debe realizar los actos de investigación de manera célere no solo con el propósito de evitar lo

manifestado, sino también para que el procesado pueda afrontar el proceso en libertad, siempre que no haya peligro de fuga, por supuesto. Sobre el particular, San Martín Castro afirma que, como el entorpecimiento tiene relación con la prueba material y documental o la prueba personal, existe hasta que el fiscal las asegure. Y esto es así y debe serlo para que no haya riesgo de afectar el derecho de defensa. Entonces, por regla general, la obstrucción probatoria “queda superada cuando la fiscalía ha incautado la prueba material, documental, [y] ya aseguró a los testigos”, lo que determinará que la prisión preventiva tenga un plazo más breve(26). Siendo ello así, para que exista peligro de entorpecimiento se requiere que subsistan “específicas e inderogables exigencias investigativas en relación a concretos y actuales peligros para la adquisición o la genuinidad de la prueba. Los dos momentos están conectados y coexisten, uno sin el otro no puede legitimar la intervención limitativa de la libertad personal”(27). Por tanto, solo existirá –o persistirá– el peligro de entorpecimiento cuando se presente la siguiente situación: i) exista una o varias medidas de prueba en concreto pendientes de protección; y, ii) haya razones para afirmar que ellas serán vulneradas, alteradas, frustradas, etc., por el comportamiento del imputado(28). Finalmente, en el acuerdo plenario se deja en claro que: El imputado ha de tener una auténtica capacidad para, por sí solo o por medios de terceros, influir en las actividades tendentes a menoscabar las fuentes-medios de investigación o de prueba; y, además, desde la garantía de presunción de inocencia, están excluidos como condiciones determinantes del peligro de obstaculización los actos derivados del ejercicio del derecho de defensa del imputado o como respuesta a su falta de colaboración en la investigación(29). Esto implica que el juez no debe limitarse –como ocurre en algunas ocasiones– a mencionar que el procesado, estando en libertad, obstaculizará la averiguación de la verdad, sino que deberá justificar razonablemente de qué modo el procesado o, por encargo de este, un tercero podrá influir en los

actos de investigación. De igual modo, el ejercicio del derecho de defensa bajo ninguna circunstancia puede ser considerado como un acto de obstrucción. 3.

La pertenencia a una organización y el peligro procesal(30)

En los procesos emblemáticos uno de los criterios que más se ha empleado para sostener que existe peligro de fuga es el de la pertenencia del imputado a una organización criminal (artículo 269, inciso 5 del CPP), el cual ha sido calificado por el Tribunal Constitucional como un criterio punitivo, semejante al de la gravedad de la pena o al de la magnitud del daño causado. Incluso este órgano ha cuestionado la Casación No 626-2013-Moquegua, pues no comparte la afirmación según la cual, desde la experiencia criminológica, este es un criterio clave para la existencia de un peligro procesal, ya que considera que está reñida con la Constitución y que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia existe una coincidencia en el sentido de que los argumentos relacionados con la supuesta comisión del delito por parte de una persona, con prescindencia de su gravedad, no pueden justificar por sí solos el dictado de una medida de coerción. Añade el referido tribunal que la privación de la libertad mediante una coerción no puede fundarse o estar justificada en criterios llanamente punitivos –el de la pertenencia a una organización criminal lo sería–, ya que si así fuera no se podría diferenciar entre las razones que fundamentan a la condena de la prisión preventiva, lo que originaría que se desvanezca la presunción de inocencia. No obstante, el Tribunal Constitucional reconoce que la pertenencia a una organización criminal puede ser empleada como un elemento que contribuya a presumir el peligro procesal, pero que por sí sola no es suficiente, de manera que no se le debe otorgar un papel preponderante para establecer la existencia del peligro de fuga. La Corte Suprema, por su parte, en el Acuerdo Plenario N° 012019/CIJ-116, fundamento jurídico 46, ha afirmado, citando a Asencio Mellado, que el criterio de la pertenencia a una organización criminal –que debe estar acreditada a nivel de sospecha fuerte, así como haberse verificado sus componentes– “solo opera en los casos en los que, perteneciendo el

imputado a una organización criminal o concurriendo la posibilidad de su reintegración en la misma, a su vez, sea la propia agrupación delictiva la que puede proporcionar los medios para facilitar la fuga del imputado al proceso o la obstaculización de la investigación (…)”. No basta, entonces, sostener que el procesado forma parte o pertenece a una organización criminal para que se considere que existe peligro de fuga, se exige que se justifique –se especifique– que tal situación precisamente origina o incrementa el riesgo de fuga. En ese sentido, San Martín Castro, en la línea de lo afirmado por el Tribunal Constitucional y por la Corte Suprema, sostiene que el procesado “puede utilizar dicha organización ya sea para fugar o para entorpecer la actividad probatoria. Pero ese solo dato no es suficiente y requiere de mayores [actos] de concreción. Algo más que le dé consistencia, [pues] no [se] puede detener a una persona con criterios abstractos o con presunciones que sean muy genéricas, amplias o gaseosas”(31). Con lo afirmado por la Corte Suprema, afortunadamente, se superará la situación en la que la fiscalía y los órganos jurisdiccionales al momento de requerir o decidir, respectivamente, omitan exponer las razones por las que la pertenencia a una organización criminal coadyuvará a la fuga o al entorpecimiento de la actividad probatoria. Se debe analizar el caso en concreto y no quedarse con el cliché de: al existir una organización de carácter transnacional se incrementa el peligro procesal, dado que los procesados podrían eludir la acción de la justicia valiéndose de sus contactos dentro de la organización criminal. La afirmación referida fue empleada en los mismos términos por la Sala Superior en el caso del expresidente Ollanta Humala, pero en la que no se añadió mayores datos objetivos que la respalden, pues no precisó a qué contactos se refería: ¿se debería entender que los contactos de la supuesta organización criminal a los que se referían los procesados habrían pertenecido a Odebrecht? Si esto es así, resultaría razonable realizar la siguiente pregunta: ¿existe en la actualidad una organización criminal?, ¿qué personas de esta ayudarían

a los procesados a eludir la acción de la justicia? Las respuestas son evidentes: primero, se sabe que la mencionada organización criminal ha sido desarticulada y la dirección de la empresa Odebrecht ha recaído en otro directorio, que, incluso, actualmente contrata con el Estado brasilero y es posible que pueda hacerlo con el Estado peruano. Entonces, si no hay organización criminal, ¿cómo puede esta ayudar a los procesados a eludir u obstaculizar las acciones de la justicia? Segundo, Marcelo Odebrecht y Jorge Barata serían, siguiendo la lógica de la Sala Superior, quienes ayudarían a los señores Humala y Heredia pese a haberse acogido a la colaboración eficaz y, por tanto, estar declarando en contra de ellos. Es más, para acreditar los fundados y graves elementos de convicción para dictar la prisión preventiva, la sala fundamentó su decisión en la declaración de los mencionados colaboradores eficaces. En consecuencia, sostener que las personas –que formaban parte de la organización criminal– que se han acogido a la colaboración eficaz son quienes ayudarían a los señores Humala a evadir la acción de la justicia es algo carente de razonabilidad, pues no se puede concebir que quienes brindan información para procesarlos sean luego quienes puedan ayudarlos a eludirla. El colaborador, como se sabe, tiene interés en que se corrobore su versión – de eso depende el beneficio que recibirá–, de manera que sería ilógico que ayude a fugar a quien está imputándole la comisión de un delito. Por todo lo referido, como bien lo afirma la Corte Suprema en el acuerdo plenario bajo comentario, así como el Tribunal Constitucional, el criterio de la pertenencia a una organización criminal por sí solo no puede generar una presunción razonable de peligro procesal; se requiere que esté acompañado de otros elementos objetivos que permitan, valorados en su conjunto, determinar la existencia del peligro procesal. VII. ASPECTOS RELEVANTES DE LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA La audiencia se encuentra establecida en instrumentos internacionales como una garantía del justiciable. Así, el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos establece, en su artículo 14.1, que “[t]oda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley (…)”. En términos similares, la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe, en su artículo 8.1, que “[t]oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente (…)”. Queda claro que los tratados internacionales mencionados regulan a la audiencia como una garantía, esto es, que las personas procesadas por la comisión de un delito tengan derecho a ser oídas públicamente por un órgano jurisdiccional competente. Derecho que, a nuestra consideración, es aplicable también cuando se trata de la prisión preventiva, pues en esta se discute sobre la necesidad o no de privar de su libertad al procesado. La audiencia, visto así, en la actualidad, no debe limitarse a la etapa de juzgamiento, de manera que la audiencia de la prisión preventiva no debe ser una garantía de rango legal(32), sino convencional. Dicho esto, corresponde mencionar que dos son los temas abordados en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, los que tendrán incidencia importante no solo en la realización de la audiencia, sino también en su programación. En primer lugar, sobre el plazo para que se lleve a cabo la audiencia una vez que el fiscal realizó el requerimiento; y, en segundo lugar, sobre la metodología en la que debe desarrollarse esta. En cuanto al primer tema, en el acuerdo plenario se plantea una distinción que no se encuentra establecida en la ley, puesto que distingue –de cara al plazo para fijar la fecha de la audiencia– entre procesos simples, complejos y de criminalidad organizada, de modo tal que el plazo legal establecido en el artículo 271 sería aplicable solo para los primeros, mientras que para los otros dos el juez tendrá la libertad de fijar un plazo distinto. Así, en su fundamento jurídico 66, la Corte Suprema afirma que: “[E]n procesos simples (…) el plazo de cuarenta y ocho horas (…) resultaría razonable, no así en procesos complejos o contra organizaciones criminales, por lo que, en cumplimiento del derecho

instrumental de la garantía de defensa procesal de exigencia de un tiempo razonable para prepararla (…), cabe señalar un plazo distinto, judicial (…), que siempre tenga en consideración el principio de cognición limitada, propio de toda medida de coerción, y la máxima de aceleramiento procesal para su señalamiento, desarrollo y decisión”. En consecuencia, el juez de investigación preparatoria no necesariamente tendrá que fijar la audiencia dentro del plazo legalmente establecido, esto es, dentro de las cuarenta y ocho horas de recibido el requerimiento, sino que podrá establecer un plazo distinto, el cual debe ser razonable y debe estar en armonía con la finalidad de las medidas de coerción y, a su vez, con el derecho de defensa. Lo anterior, porque está modificando una disposición legal expresa, seguramente será materia de cuestionamientos por parte de la fiscalía, lo que se agravaría si producto de fijar un plazo distinto el procesado materializa el peligro, sea de fuga o de obstaculización. En esta línea, el Tribunal Constitucional ha manifestado que las audiencias de prisión preventiva se deben realizar en un plazo breve, pero sin poner en riesgo el ejercicio adecuado del derecho de defensa, debido a que el plazo razonable no se vulnera solo por exceso, sino también por defecto. Es por esta razón, continúa el tribunal, que el juez debe observar las reglas del debido proceso, lo que exige que brinde al procesado y su abogado un tiempo corto pero razonable para preparar la contradicción, así como fijar la fecha para la celebración de la audiencia en tiempos y horarios que permitan ejercer con efectividad el derecho de defensa, pues resulta claro que la lucidez del abogado no es la misma cuando se realiza respetando los horarios de descanso que impone la naturaleza humana, que ejercer la defensa técnica en horarios no razonables, por ejemplo, en la madrugada, luego de una maratónica audiencia que inició dieciocho horas antes. Por nuestra parte, consideramos razonable la posición asumida por la Corte Suprema, pues el derecho de defensa es esencial no solo para que haya una contradicción plena, sino para que haya igualdad entre las partes, por cuyo cumplimiento debe velar el juez (artículo I, inciso 3 del Título Preliminar del CPP), en virtud de que este es el único modo de que pueda

emitirse legítimamente una medida tan grave como la prisión preventiva. Y es que la urgencia –característica de las medidas de coerción–: “[D]e ninguna manera puede significar la afectación del derecho de defensa, por lo que es necesario que se trate de compatibilizar la urgencia con que debe resolverse el requerimiento de prisión preventiva, de un lado, con el derecho de defensa, de observancia insoslayable, de otro”(33). Consideramos que un criterio adicional que debe tenerse en consideración para fijar la fecha de la audiencia es si el procesado se encuentra privado de su libertad o no, pues si lo estuviera, la necesidad de definir su situación jurídica sería inmediata, por lo que, sin vulnerar su derecho de defensa, debería fijarse una audiencia lo más inmediato posible(34). Sobre el segundo tema, esto es, respecto de la metodología en que se llevaría a cabo la audiencia, en la Casación N° 626-2013-Moquegua, se estableció que el orden en el que deben discutirse los presupuestos en la audiencia de prisión preventiva es presupuesto por presupuesto, de modo tal que primero debía debatirse sobre los graves y fundados elementos de convicción, luego la prognosis de la pena, para continuar con el peligro procesal y terminar con la proporcionalidad de la medida y con el plazo, ya que de este modo, a juicio de la Corte Suprema: [Se captaría] íntegramente la información sobre cada uno y contradecirán todo lo argumentado, presupuesto por presupuesto, el juez podrá hacer preguntas al respecto, contando con el máximo de información sobre los elementos de convicción contradichos que sustenten cada uno de los requisitos de esta medida de coerción personal y después pasará al siguiente punto, y al concluir cada punto y al final de la audiencia, estará en las mejores condiciones para pronunciar la medida de coerción personal necesaria y proporcional”(35). No obstante que lo anterior estaba claro y no generaba mayor cuestionamiento ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, el Acuerdo Plenario

N° 1-2019/CIJ-116 ha optado por una posición diversa, en tanto que ha establecido que el debate no debería realizarse de modo independiente, presupuesto por presupuesto, sino que debería hacerse de manera global, es decir, el fiscal cuando le corresponda hacer uso de la palabra debe sustentar no solo sobre el primer presupuesto, sino sobre todos, así como la proporcionalidad y el plazo. Expresamente, en el fundamento jurídico 67 establece que: “Sera del caso, en consecuencia, fijar un plazo único de duración de las intervenciones –tendencialmente breve– y ser muy exigente con el rigor expositivo, la concisión y lo esencial de los argumentos acusatorios o defensivos (…)”. En efecto, en el referido fundamento jurídico 67 del acuerdo plenario no solo se insiste en que el juez debe dirigir adecuadamente la audiencia, sino que también se afirma que no debe consentir: “[U]na exagerada y tediosa exposición de la presentación y de las resistencias (…), [y es que] estas audiencias, salvo casos excepcionales, no pueden durar horas y horas, y con replicas y duplicas reiterativas, o intervenciones secuenciales interminables o repetitivas (…) su enfoque debe ser unificado e integrado a fin de relievar el argumento principal (…) el juez debe precisar el tiempo –único– que las partes tienen para fijar sus pretensiones y resistencias, el cual debe definirse en función a las características de la causa (…)”. Por nuestra parte, consideramos que la opción asumida en el acuerdo plenario resulta atendible, pero será necesario distinguir entre casos simples, complejos y de crimen organizado. En los primeros, resulta claro que discutir en bloque o sobre todos los presupuestos y no uno por uno es atendible e incluso recomendable; no obstante, en los dos últimos nos parece que el juez debería tener un margen de discrecionalidad para decidir si el fiscal debe fundamentar en una sola intervención todos los presupuestos o si es necesario que se siga lo establecido en la Casación N° 626-2013-Moquegua.

Adicionalmente, la metodología que adopte el juez debe tener como finalidad ayudar a que la audiencia dure menos o, dicho de otro modo, no tenga una duración irrazonable, como ha ocurrido en algunos casos conocidos, en los que la audiencia y la emisión de la decisión se ha prolongado hasta altas horas de la madrugada. Al respecto, San Martín Castro afirma que “[l]a prisión preventiva es algo muy puntual. La idea es que todo sea más simple, pero sin cortar la contradicción de argumentos y contraargumentos”; asimismo, agrega que “hay casos simples que podrían necesitar unos minutos y otros más complejos que tomarán una, dos horas. Cada juez debe ver el caso concreto”(36). En resumen, sobre la audiencia se deben tener en consideración los siguientes puntos importantes fijados por la Corte Suprema: primero, que la audiencia no necesariamente se debe realizar dentro de las cuarenta y ocho horas de recibido el requerimiento de prisión preventiva; segundo, que en la audiencia no se debe analizar uno por uno los presupuestos, sino que debe hacerse de modo integral, siempre que el caso lo permita; y, tercero, que el juez debe dirigir la audiencia de tal modo que evite su duración excesiva o irrazonable. VIII. LA RESOLUCIÓN ORAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA El principio de oralidad rige durante la audiencia de prisión preventiva, de modo tal que el debate debe producirse oralmente, pero no solo el debate debe producirse de esta forma, sino también, por disposición expresa del artículo 271, inciso 2 del CPP, la emisión del auto por parte del juez “sin necesidad de postergación alguna”. El Acuerdo Plenario, en el fundamento jurídico 68, pone énfasis en que se debe cumplir con la exigencia de una “motivación reforzada o cualificada”. Agrega que, “el [que el] auto de prisión preventiva sea oral, (…) no significa que su contenido” no deba contener los fundamentos de hecho y derecho. En buena cuenta, lo que la Corte Suprema pone de manifiesto es que la emisión oral del auto de prisión preventiva no debe omitir la exigencia de una motivación cualificada.

Consideramos que el debate, en efecto, debe realizarse en estricta observancia del principio de oralidad, pues es el modo más adecuado de que haya una contradicción efectiva y las partes puedan sustentar con rigor sus pretensiones. Además, la oralidad permite un debate más fluido durante el desarrollo de la audiencia debido a que facilita la réplica y dúplica. Sin embargo, lo anterior no debe llevarnos a la exacerbación de este principio, pues en algunos supuestos puede generar consecuencias negativas para los justiciables. Tampoco debemos pretender resolver los problemas que aquejan al proceso –en este caso a la prisión preventiva– solo y exclusivamente en virtud de la oralidad(37), pues su innegable importancia no determina que deje de ser un principio procedimental. Visto así, lo que corresponde es determinar cuándo, en qué supuestos o casos resulta conveniente y necesario emplear la oralidad y en qué otros no lo es, puesto que algunos actos, por exigir que se cumplan con determinados requisitos o tener algunas particularidades, no pueden realizarse oralmente o, dicho de otro modo, tienen que hacerse de manera escrita. Este es el caso, a nuestro juicio, del auto de prisión preventiva, ya que del sentido de la decisión no solo depende la libertad del procesado, sino también la debida realización del proceso. En efecto, si se declara fundado el requerimiento del fiscal qué duda cabe de que se está afectando un derecho tan sensible como la libertad, y en caso de que se declare infundado, es posible que el proceso se frustre por la materialización de alguno de los peligros. Es por esta razón que la decisión de emitir una prisión preventiva no debe ser un asunto baladí; todo lo contrario, debe exigir del juez un análisis detenido del caso y de los argumentos expuestos por las partes en la audiencia. Esta exigencia podría verse incumplida cuando se le impone que emita la decisión inmediatamente después de que se termine el debate, sin proporcionarle un tiempo para analizarla y meditarla. Que la resolución se emita oralmente o por escrito no garantiza, naturalmente, que la decisión sea justa; no obstante, consideramos que cuando se “fuerza” al juez para que emita una decisión oralmente en un lapso muy breve, la posibilidad de error judicial se incrementa, dado que no ha

tenido la oportunidad de meditar con tranquilidad y calma su decisión por la presión del tiempo. Es por ello que planteamos la necesidad de que se repiense este punto y se establezca que el juez no debe emitir la resolución inmediatamente, sino que antes debe meditar, analizar con tranquilidad y luego decidir si declara fundado o infundado el requerimiento del fiscal, y para ello debe contar con un tiempo razonable, dependiendo de la complejidad de cada caso. En este punto es importante traer a colación lo referido por Daniel Kahneman, quien describe “la vida mental con la metáfora de dos agentes. Llamados Sistema 1 y Sistema 2, que producen respectivamente pensamiento rápido y pensamiento lento”. El primero “opera de manera rápida y automática, con poco o ningún esfuerzo y sin sensación de control voluntario”; mientras que el segundo “centra la atención en las actividades mentales esforzadas que lo demandan, incluidos los cálculos complejos. Las operaciones del Sistema 2 están a menudo asociadas a la experiencia subjetiva de actuar, elegir y concentrarse”(38). Siendo así, el Sistema 1 es rápido, intuitivo y emocional, que responde generalmente a sesgos o intuiciones; por el contrario, el Sistema 2 es lento, deliberativo, lógico y razonable, y se activa cuando se requiere un esfuerzo mental. Así las cosas, debe quedar claro que para la decisión que debe adoptar el juez respecto al requerimiento de prisión preventiva se requiere acudir necesariamente al Sistema 2; no obstante, cuando se le impone que la resolución se emita de forma oral e inmediata, se corre el riesgo de que el juez resuelva con el Sistema 1, esto es, sin ser analítico, solo en función de sesgos o intuiciones, lo que evidentemente determinará que la decisión sea arbitraria. Un argumento adicional que debe hacer repensar la necesidad de que el auto de la prisión preventiva se emita oralmente es su compatibilidad con el derecho al recurso. Primero, las partes tienen dificultad para elaborar el recurso de apelación, en tanto que se ven forzadas a transcribir el audio para elaborarlo, pues de lo contrario es sumamente complejo. Y, segundo, si este escollo es superado, el siguiente problema que se presenta es que para elevar el recurso interpuesto el audio tiene que ser transcrito integralmente(39),

trabajo que, dependiendo del caso, no demanda horas, sino días e incluso semanas, a pesar de que el artículo 278, inciso 1, prescribe que el juez debe hacerlo dentro de las veinticuatro horas; esta situación evita que el recurso pueda ser conocido por la sala y ser resuelto prontamente, lo que resulta trágico si es que hay una persona que está encarcelada a la espera de que se resuelva su apelación. Finalmente, la oralidad exige de los operadores jurídicos una mayor preparación: de un lado, atención máxima de los jueces al debate que se produce entre las partes y, de otro, claridad en la exposición de los argumentos de las partes procesales. Lo anterior no siempre ocurre, supuesto en el que la oralidad, en lugar de ser beneficiosa, resulta contraproducente. Como lo afirma Kahneman, en el Sistema 2 “es necesario poner atención, y si no se está preparado o la atención no es la adecuada, las actividades correspondientes se realizarán peor o no se realizarán en absoluto”(40). Si se aplica lo anterior a la prisión preventiva puede traer consecuencias negativas si se observa que en el debate oral el juez no está atento o su atención no es la debida (por tratarse de un caso sumamente complejo o por haber tenido muchas audiencias), pues ello traería consigo que la decisión no sea la acertada. Es cierto que el error judicial siempre existirá, pero cuando se trata de decisiones tan importantes –prisión preventiva, por ejemplo– debemos evitar al máximo incurrir en él. IX.

PLAZO RAZONABLE DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

El Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, en el fundamento jurídico 56 afirma que el derecho a un plazo de prisión preventiva razonable impone “una obligación al Estado de tramitar con mayor diligencia y prontitud aquellos procesos penales en los cuales el imputado se encuentre privado de su libertad (…)”. El plazo de la prisión preventiva no puede ser fijado en abstracto por el juez, sino que debe hacerlo en atención a las particularidades de cada caso. Plazo que, por lo demás, no se vulnera únicamente cuando se supera, sino también incluso cuando, habiendo plazo, el proceso queda paralizado injustificadamente y “sin que pueda atribuirse a una conducta obstruccionista dolosa o negligente de la defensa, la dilación indebida o paralización del procedimiento”(41).

La Corte Suprema pone algunos ejemplos de defensa obstruccionista: “introducir prueba falsa, amenazar testigos, destruir documentos, fugarse u ocultarse, no comparecer injustificadamente, cambiar permanentemente de defensores para lograr la demora o cuando una organización criminal que le protege realiza coacciones constantes a los defensores para que renuncien a fin de obstaculizar el proceso, o interponer impugnaciones que, desde su origen y de manera manifiesta, se encontraban condenadas a la desestimación”. Por el contrario, “no puede considerarse como práctica dilatoria el ejercicio de los derechos procesales por parte del imputado. Coherente con lo anterior, la Corte Suprema afirma que “(…) el fiscal, en casos de prisión preventiva, está obligado a realizar actos de investigación con razonable celeridad que merece un preso preventivo (…)”(42). Lo cual no vulneraría el principio de igualdad, ya que no es la misma situación que el procesado se encuentre en libertad que con prisión preventiva. Es en este último caso que el fiscal, con razón, debe priorizar y debe realizar los actos de investigación con mayor urgencia, pero siempre respetando el derecho de defensa. Algo similar se encuentra regulado en el artículo 323 in fine del Código de Justicia Militar, bajo el siguiente tenor: “[c]uando el motivo en que se funda la medida sea el entorpecimiento de la actividad procesal, se fijará el plazo necesario para la realización de las diligencias que se considera puedan ser entorpecidas”. Es similar, a nuestro juicio, porque establece que el fiscal debe realizar con mayor premura aquellos actos de investigación que puedan ser entorpecidas, de modo tal que, una vez realizadas, pueda cesar la prisión preventiva. En general, resulta sumamente importante que la Corte Suprema, aunque podría sostenerse que es obvio, haya establecido que los casos que tienen presos preventivos son prioritarios; dicho de otro modo, si bien todos los casos exigen el respeto irrestricto del plazo razonable, esta necesidad o exigencia es aún mayor en los casos de presos preventivos. Y dentro de los casos de los presos preventivos, la exigencia es aún mayor cuando se tratan de personas políticamente activas. Así lo refiere la

Corte Suprema citando a la Corte IDH, caso Andrade Salmón vs. Bolivia, párrafo 178, donde estableció que en estos casos –en los que sí es posible la prisión preventiva– se debe, desde el principio de proporcionalidad, extremar “el cuidado para fijar el plazo de la prisión preventiva”, e igualmente “para determinar la razonabilidad del plazo del proceso en su conjunto”. Siendo ello así, la Corte IDH recomendó que: “[E]n lo posible y, desde luego, siempre que la complejidad y características de la causa lo permita, que los plazos del proceso se abrevien y se extreme la debida diligencia en la tramitación de la causa, en tanto que un factor adicional de apreciación debe ser, precisamente, los efectos que tal exclusión podría generar en la participación democrática de aquellos en los asuntos públicos”(43). En el caso de los políticos la exigencia de mayor celo por parte del fiscal y del juez al momento de requerir y decidir el plazo de la prisión preventiva, respectivamente, responde a que existe un elemento adicional que se debe tener en consideración: “el derecho de intervención en los asuntos públicos en una sociedad democrática”. El elemento mencionado no debe erigirse “en un factor por sí mismo determinante para, sin mayor análisis, decretar plazos mínimos que no se ajusten a las necesidad de la justicia penal”. En definitiva, lo que se debe buscar es que haya compatibilidad o armonía entre la necesidad de asegurar el proceso y, de otro lado, el derecho a la intervención en los asuntos públicos. El primero, desde luego, debe primar al momento de establecer o fijar el plazo de la prisión preventiva, pero siempre debe tener en consideración el primer elemento al momento de realizar la ponderación. Ahora bien, lo que debe evitarse es fijar plazos excesivos de duración de la prisión preventiva, de ahí que estemos de acuerdo con la Corte Suprema cuando establece que el plazo de treinta y seis meses debe ser extraordinario, el cual ha sido cuestionado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, pues entiende este órgano que es contrario a “las acciones que

buscan racionalizar el uso de la prisión preventiva de conformidad con estándares internacionales en la materia (…)”. Adicionalmente, en el supuesto de que el juez considere imponer plazos máximos, sobre todo cuando el plazo es de treinta y seis meses, “han de merecer una justificación especial y revisión continua, periódica y precisa”. Es decir, la imposición de los plazos máximos –sean casos simples, complejos o de crimen organizado– debe ser excepcional y, además, la motivación de la resolución debe ser especialmente cualificada. En estos términos se ha pronunciado San Martín Castro, quien afirma que el referido plazo de treinta y seis meses “[p]uede darse, pero en una situación muy excepcional y [el juez tiene] que explicarla de un modo muy sólido”(44). En suma, el juez debe imponer un plazo de prisión preventiva que resulte razonable a cada caso en concreto, y la medida debe estar vigente únicamente hasta que el peligro procesal se mantenga, de modo tal que si este desaparece, sobre todo cuando se trata de la obstaculización, la medida debe decaer, e incluso el juez de oficio puede disponer el cese. Finalmente, es preciso aclarar que no necesariamente pueden equipararse los plazos del peligro de fuga y de obstaculización. Este último, según la Corte Suprema “ha de ser más breve que [aquel], y estará en función i) a qué concreto riesgo quiere evitar, y ii) en qué medida su superación depende de las acciones céleres que deba realizar el Ministerio Público para conjurarlas”. X.

ALGUNAS CUESTIONES FINALES

Primero, si bien varios de los temas desarrolladas en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 no son estrictamente novedosos, nos parece acertado que la Corte Suprema los haya desarrollado, pues permite recordar cuestiones sumamente importantes que todos los operadores debemos tener presente. Lo anterior era aún más imperioso si advertimos que, desde un plano normativo, la prisión preventiva no presenta mayores complicaciones (salvo el plazo de treinta y seis meses), pero, desde el plano aplicativo, se

observa –con mayor frecuencia en estos últimos tiempos– el uso abusivo y arbitrario de esta medida de coerción, sobre todo en los casos emblemáticos. Segundo, si bien cada vez hay menos presos preventivos, lo cierto es que el problema no es meramente cuantitativo. El objetivo no solo debe ser que haya cada vez menos presos preventivos, sino también que ningún procesado sea encarcelado si es que no se cumplen los presupuestos que la ley establece o, dicho de otro modo, se seguirá realizando un uso abusivo de la prisión preventiva si se les impone a personas que no deben ingresar a la cárcel. Sin perjuicio de lo referido, es importante mencionar que Ilanud publicó un estudio sobre los presos sin condena en Latinoamérica en los noventa, en el que se advirtió que casi todos los países tenían un porcentaje de presos superior al 50 %. Este fue el caso del Perú, ya que, en 1993, tenía el 67 % de presos preventivos(45). La situación no ha variado significativamente, pues, según los datos del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), de 2016, tan solo el 48.7 % de internos ha sido sentenciado, lo que significa que la situación jurídica de más de 39 000 internos –del total de 77 086– no ha sido resuelta(46). Decimos que no ha cambiado significativamente por cuanto actualmente puede ser que haya menos personas privadas de su libertad sin condena, pero eso puede ser producto de que existen mecanismos de simplificación procesal –terminación anticipada y proceso inmediato, fundamentalmente– que permiten condenar con mayor rapidez; así como el mecanismo de colaboración eficaz, el cual ha permitido que muchas personas no sean encarceladas preventivamente. Tercero, otro dato que no puede perderse de vista –o que debe estar presente– cuando realizamos el análisis de la prisión preventiva es el factor económico, en específico al costo que demanda mantener a una persona encarcelada. Al respecto, se advierte en el siguiente gráfico que el presupuesto para mantener a la persona privada de su libertad –con independencia de que estén condenados o con prisión preventiva– se va incrementado:

PRESUPUESTO EN MILLONES DE SOLES

Fuente: Rodríguez, Raúl. “Cárceles peruanas”. El Comercio. Publicado el 12 de agosto de 2018. Recuperado de: . Si hablamos de cada uno de los encarcelados, advertiremos que “[e]l cálculo en base al presupuesto anual del INPE y a la población penal indica que el Estado dedica alrededor de S/ 9 924 anuales por reo, es decir, S/ 27 diarios. Este monto debe cubrir alimentación, seguridad, limpieza, educación, entre otros aspectos”(47). En España, se afirma que “el coste medio diario de un recluso (…) ronda los 54 euros diarios y 20 000 euros al año. O lo que es lo mismo, mantener a los cerca de 57 000 internos actuales cuesta al erario más de 3 millones de euros al día”(48). Con mayor especificidad, en un estudio referido al uso excesivo de la prisión preventiva a nivel mundial, realizado en el 2014, se estableció que la Unión Europea, solo respecto de presos provisionales, se gastaba, en ese momento, 18 mil millones de dólares anuales de los recursos de sus contribuyentes(49). Cuarto, finalmente debemos, luego de su análisis, descartar el argumento que afirma que el presente acuerdo plenario dificulta la aplicación de la prisión preventiva, por la simple razón de que la aplicación de esta medida de coerción debe ser siempre difícil o, lo que es lo mismo, no debe ser fácil, pues se está limitando un derecho humano fundamental: la libertad. Por eso es que coincidimos con San Martín Castro cuando afirma que

“[s]iempre debe ser difícil pedir y obtener una prisión preventiva, porque es una medida excepcional. Esto no busca reprimir al fiscal. Difícil siempre debe ser si se trata de la libertad”(50). En definitiva, esta medida de coerción debe ser usada de manera excepcional no solo por los derechos tan sensibles que afecta, sino también porque el costo que el Estado asume resulta sumamente excesivo, de ahí que el uso de los grilletes electrónicos –aunque resulte bastante costoso– se justificaría porque implicaría un menor costo que la prisión preventiva, y este debe ser uno de los caminos para evitar el uso excesivo de la prisión preventiva. XI.

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(*) Abogado del Estudio Oré Guardia. Doctorando en Derecho en la Universidad Carlos III de Madrid, España. Máster en Justicia Criminal por la misma casa de estudios. Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante, España. Docente de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal. (1) Andrés Ibáñez, Perfecto. “Presunción de inocencia y prisión sin condena”. En: Cuadernos de Derecho Judicial: Detención y prisión provisional. N° XVIII, 1996, p. 17. (2) Pastor, Daniel R. “La prisión preventiva. Problemas actuales y soluciones”. En: La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales. Jurista, Lima, 2007, p. 166. (3) Lascuraín Sánchez, Juan Antonio. “Prisión provisional mínima”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 25, Lima, 2013, p. 291. (4) Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Trotta, Madrid, 1995, p. 551. (5) Los autores citados en este apartado son extraídos de Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Ob. cit., pp. 551-552. (6) Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, fundamentos jurídicos 3 y 4. (7) Entrevista realizada en La República, de fecha 21 de setiembre de 2019. Recuperado de: . (8) Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, fundamentos jurídicos 5 y 6. (9) Ibídem, fundamento jurídico 20. (10) Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Ob. cit., pp. 825-826. (11) Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 12. (12) Véase: , de fecha 19 de setiembre de 2019. (13) Ídem.

(14) En este mismo sentido, véase el Expediente N° ٢٠١٥-٣٥٠-2013 de la Primera Sala Penal de Apelaciones, fundamento jurídico 2.1.6. (15) Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 27. (16) Ibídem, fundamento jurídico 25. (17) Ibídem, fundamento jurídico 39. (18) San Martín Castro, César. Entrevista realizada en La República, de fecha 21 de setiembre de 2019. Recuperado de: . (19) Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 45. (20) Ídem. (21) Ídem. (22) Ibídem, fundamento jurídico 43. (23) Ibídem, fundamento jurídico 43. (24) Ibídem, fundamento jurídico 55. (25) Ídem. (26) San Martín Castro, César. Entrevista realizada en La República, de fecha 21 de setiembre de 2019. Recuperado de: . (27) De Caro, Agostino. Presupposti e criteri applicativi, p. 63. Citado por Dei Vecchi, Diego. La decisión de encarcelar preventivamente y otros peligros procesales. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2017, p. 147. (28) Dei Vecchi, Diego. La decisión de encarcelar preventivamente y otros peligros procesales. Ob. cit., p. 147. (29) Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 50. (30) Algunas ideas de este apartado son extraídas del artículo elaborado conjuntamente con Oré Guardia, Arsenio, intitulado “Análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la prisión preventiva en el caso Ollanta Humala y Nadine Heredia”, publicado en Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 113, 2018, pp. 183-184. (31) Recuperado de: . (32) Así lo ha considerado el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 62. (33) Oré Guardia, Arsenio y Valenzuela Ylizarbe, Fredy, “Análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la prisión preventiva en el caso Ollanta Humala y Nadine Heredia”. Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 113, Gaceta Jurídica, Lima, 2018, p. 187. (34) Lo referido estaría apoyado por lo prescrito en el artículo 264, inciso 7 del CPP, el cual establece que la audiencia de prisión preventiva debe llevarse a cabo dentro de las cuarenta y ocho horas cuando la persona se encuentra detenida. (35) Véase los fundamentos jurídicos del 17 al 22 de la mencionada sentencia casatoria. Es preciso aclarar que si bien estos no fueron establecidos como vinculantes, no fue óbice para que en todos los distritos judiciales se siguiera esta metodología para llevar a cabo la audiencia. (36) San Martín Castro, César. Entrevista realizada en La República, de fecha 21 de setiembre de 2019. Recuperado de: . (37) Taruffo, Michelle. Oralidad y escritura como factores de eficiencia en el proceso civil (versión abreviada). Recuperado de: .

(38) Kahneman, Daniel. Pensar rápido, pensar despacio. Penguin Random House, México, 2018, pp. 26 y 35. (39) El Acuerdo Plenario N° 06-2011/CIJ-116 estableció que los autos emitidos oralmente debían ser transcritos en caso sean impugnados. Dicho de otro modo, “que si el auto jurisdiccional no es impugnado, no será necesario que se transcriba integralmente” (fundamento jurídico 10). (40) Kahneman, Daniel. Pensar rápido, pensar despacio. Ob. cit., p. 37. (41) Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 57. (42) Ídem. (43) Ibídem, fundamento jurídico 60. (44) San Martín Castro, César. Entrevista realizada en La República, de fecha 21 de setiembre de 2019. Recuperado de: . (45) Véase: Carranza, Elías, “Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y comparación con los países de Europa”. En: Jueces para la democracia. N° 28, Madrid, 1996, p. 82. Luego, según cifras oficiales, en el Perú, “el porcentaje de presos sin condena a febrero de 2000 era del 52 %, de un total de más de 27 500 personas privadas de libertad”. Véase: CIDH. Segundo informe sobre la situación de los derechos humanos en Perú, adoptado el 2 de junio de 2000. Cap. IX, párr. 13. (46) En el 2012, según Schönteich, Martin. Presumption of Guilt: The Global Overuse of Pretrial Detention. Open Society Justive Iniciative, New York, 2014, p. 22; Perú era el sexto país con mayor tasa de presos preventivos por cada 100 000 de la población general, con un total de 120.3 encarcelados. (47) Recuperado de: . (48) Véase: ; también: . (49) Schönteich, Martin. Presumption of Guilt: The Global Overuse of Pretrial Detention. Op. cit., p. 3. (50) San Martín Castro, César. Entrevista realizada en La República, de fecha 21 de setiembre de 2019. Recuperado de: .

Reflexiones sobre la prisión preventiva y comentarios al Acuerdo Plenario N° 012019/CIJ-116 WILBER MEDINA BÁRCENA(*) I.

PRIMERA PARTE: PONENCIA PRESENTADA PARA EL XI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE, TRANSITORIA Y ESPECIAL

Uno de los temas seleccionados para este XI Pleno Supremo en Materia Penal es “la prisión preventiva: presupuestos y vigilancia electrónica”. Justamente, en la presente ponencia reflexiono sobre algunos temas cuyo desarrollo jurisprudencial debería abordar la Corte Suprema. Como ideas previas he de subrayar que: i)

Sobre la prisión preventiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos destaca que: “[E]s la medida más severa que se puede aplicar a una persona acusada de delito, por lo cual su aplicación debe tener carácter excepcional, limitado por el principio de legalidad, la presunción de inocencia, la necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrática, pues es una medida cautelar, no punitiva”(1).

ii)

No es suficiente con que la medida esté prevista y permitida por la ley, sino que se requiere, además, “un juicio de proporcionalidad entre aquella, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad, la medida será arbitraria”(2).

iii)

Se infringe la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando se priva de libertad, durante un periodo excesivamente

prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Esto equivale a anticipar la pena(3). iv)

Las autoridades judiciales deben fundamentar exhaustivamente que existen indicios suficientes que permiten suponer razonablemente la culpabilidad del investigado, así como los hechos acreditados del caso que hacen necesaria e indispensable la prisión preventiva para el éxito de los actos de investigación precisos y determinados por la Fiscalía(4).

v)

Cuando el plazo de la prisión preventiva sobrepasa lo razonable, el Estado podrá limitar la libertad del imputado con otras medidas menos lesivas que aseguren su comparecencia al juicio, distintas a la privación de su libertad mediante encarcelamiento(5).

vi)

La prisión preventiva no debe prolongarse cuando no subsistan las razones que motivaron la adopción de la medida cautelar.

1.

Primero detención preliminar judicial y después prisión preventiva

Como si tratase de una operación combinada, donde primero se resuelven las operaciones que hay dentro del paréntesis y después las operaciones seguidas de división, multiplicación, suma y resta; en estos últimos años vemos que la Fiscalía tiene la práctica de solicitar detención preliminar judicial y antes de que venza el plazo de la detención, o el último día, formaliza la investigación preparatoria y pide la prisión preventiva del detenido. A modo de ejemplo, podemos señalar las investigaciones denominadas por la propia Fiscalía como “Club de la Construcción”, “Cuellos Blancos del Puerto”, entre otros. En estas investigaciones, la Fiscalía primero solicita la detención preliminar judicial, para después formalizar la investigación preparatoria y requerir la prisión preventiva de los detenidos. El tema a reflexionar en esta sucesión de medidas de coerción personal radica en la mutación del nivel o la intensidad de la sospecha, ya que para la detención preliminar judicial se requiere de una sospecha inicial simple, para

la formalización de la investigación preparatoria se necesita de una sospecha reveladora y para que se dicte prisión preventiva se necesita de una sospecha grave, que es el grado más fuerte o intenso de la sospecha. Siguiendo los niveles de sospecha definidos en la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, tenemos que: i.

Para iniciar diligencias preliminares se exige una sospecha inicial simple.

ii.

Para formalizar la investigación preparatoria se necesita una sospecha reveladora.

iii.

Para acusar y dictar el auto de enjuiciamiento se precisa una sospecha suficiente.

iv.

Para proferir auto de prisión preventiva se demanda una sospecha grave.

La lógica nos dice que para que la sospecha inicial simple se convierta en una sospecha reveladora es necesario el desarrollo de actos de investigación dentro del plazo fijado para las diligencias preliminares, por cuanto conforme al principio de progresividad en el desarrollo del procedimiento penal, el grado de convicción atraviesa varias fases y en cada una de ellas las exigencias de intensidad son mayores. Como bien se destaca en la citada Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, en la sospecha inicial simple el fiscal hace un juicio de posibilidad; en la sospecha reveladora hace un juicio de probabilidad de la existencia de un delito; en la sospecha suficiente hace un juicio de probabilidad de condena; y, en la sospecha grave debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho punible y de que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad. En los cuatro niveles de sospecha, la intensidad del estándar de convicción es distinta, ya que las circunstancias de los hechos investigados progresivamente se irán dilucidando según el avance del procedimiento penal. Entonces, si la Fiscalía solicita y obtiene la detención preliminar

judicial de un indagado es lógico concluir que existe una sospecha inicial simple, la misma que muta doblemente al vencer el plazo de detención en una sospecha reveladora y en una sospecha grave porque se formaliza la investigación preparatoria y se requiere la prisión preventiva del investigado. Es decir, al mismo tiempo, en una misma investigación fiscal nacen dos niveles de sospecha (reveladora y grave) que, por lógica, la segunda debería evolucionar con la realización de los actos de investigación, pues como bien lo precisa la citada Sentencia Plenaria Casatoria, la “sospecha grave, propia para dictar mandato de prisión preventiva –[es] el grado más intenso de la sospecha, más fuerte, en términos de nuestro Código Procesal Penal, que la sospecha suficiente y, que resulta necesaria para la acusación y el enjuiciamiento–”. Entonces, la práctica evidencia de que existen investigaciones en las que la Fiscalía acumula dos niveles de sospecha (reveladora y grave). Si en el incidente de prisión preventiva estamos ante el grado más intenso de sospecha, más intenso que para acusar y dictar el auto de enjuiciamiento, resulta ilógico y desproporcionado que la Fiscalía solicite plazos excesivos para continuar investigando. La lógica permite afirmar que, si la Fiscalía tiene una investigación con sospecha grave debería acusar inmediatamente y no solicitar doce o más meses de prisión preventiva para investigar, pero la realidad evidencia que ello no sucede. Se usa la prisión preventiva para investigar. Por el contrario, la realidad evidencia que en algunas investigaciones el patrón de actuación de la Fiscalía es primero obtener detenciones judiciales preliminares, para que, dentro del plazo de detención o al vencer este, formalice la investigación preparatoria y solicite la prisión preventiva. Esta práctica evidencia de que la Fiscalía carece de una sospecha reveladora, pues el Código Procesal Penal permite que al culminar las diligencias preliminares se pueda acusar directamente. En estos casos de mutación inmediata y acumulación de niveles de sospecha, la Corte Suprema debería precisar:

i)

Que la Fiscalía en su requerimiento de prisión preventiva tiene que detallar los nuevos elementos de convicción que no fueron evaluados por el juez al momento de emitir la detención preliminar judicial.

ii)

Que el juez debe examinar si los documentos detallados por la Fiscalía son en realidad nuevos elementos de convicción; es decir, si evidencian hechos que no fueron relatados en el requerimiento de detención preliminar judicial.

iii)

Que la Fiscalía en su requerimiento de prisión preventiva debe explicar que peligro procesal (fuga u obstaculización probatoria) conjuró, evitó o impidió con la detención preliminar judicial del investigado, así como el elemento de convicción que lo evidencia.

Por último, destaco que la praxis judicial evidencia que la fiscalía entiende que la detención preliminar judicial es un presupuesto de la prisión preventiva, lo que es contrario a sus presupuestos materiales previstos en el Código Procesal Penal. En este punto, en la Casación N° 01-2007-Huaura, de fecha 17 de mayo de 2007, la Corte Suprema precisó que “[n]o constituye presupuesto material de dicha medida personal, como claramente fluye del artículo doscientos sesenta y ocho del Nuevo Código Procesal Penal, que el imputado se encuentre sujeto a la medida provisionalísima de detención, en cualquiera de sus modalidades”. 2.

Interpretación restrictiva de los criterios del peligro procesal

En el fundamento 18 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1091-2002-HC/TC, se precisó que: “[E]l principal elemento a considerarse con el dictado de (una) medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, el peligro de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del

proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse de una posible sentencia prolongada”. Como puede verse, en esta sentencia el Tribunal Constitucional, asumiendo que la prisión preventiva es un mecanismo para la prevención de peligros o riesgos –lo que resulta incorrecto en términos convencionales–, introduce parámetros subjetivos para analizar el peligro de fuga, tales como los valores morales del investigado. El Tribunal Constitucional ha creado pretorianamente criterios no previstos en la ley, lo que deviene en inconvencional, ya que el Tribunal Constitucional no tiene la facultad de legislar, menos la competencia de crearle presupuestos a la prisión preventiva, ya que ello atenta contra la seguridad jurídica del Estado constitucional. Resulta arbitrario que se analice el peligro procesal según los valores morales del investigado, porque en principio el término “valores morales” es un concepto jurídico indeterminado, que no evidencian objetivamente la existencia cierta de un peligro procesal; por ejemplo, para un sector de nuestra sociedad ser homosexual es contrario a los valores morales, pero ello por sí mismo no evidencia un real y cierto peligro procesal; por el contrario, sustentar la prisión preventiva en el hecho de que es homosexual sería no solo discriminatorio, sino lesivo del derecho al libre desarrollo de la personalidad. La moral o ética del investigado, o la falta de esta, no deben ser evaluados para efectos de decidir su prisión preventiva. En el caso Bayarri vs. Argentina, la Corte IDH estableció que las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. En sentido similar, en el caso J. vs. Perú, la Corte IDH ha enfatizado que: “[P]ara restringir el derecho a la libertad personal a través de medidas como la prisión preventiva deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida al proceso

ha participado en el ilícito que se investiga. Sin embargo, aun verificado este extremo, la privación de libertad del procesado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que solo se puede fundamentar en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia. Concordantemente, las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. El peligro procesal no se presume, sino que debe realizarse la verificación del mismo en cada caso, fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto. De este modo, para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite, de manera clara y motivada, según cada caso concreto, la existencia de los referidos requisitos exigidos por la Convención. Proceder de otro modo equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene principios generales del derecho, ampliamente reconocidos, entre ellos, el principio de presunción de inocencia”(6). En sentido similar al Tribunal Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 626-2013-Moquegua precisa que: “El Código Procesal Penal, Decreto Legislativo N° 957, a efectos de reconocer la existencia de este peligro en su artículo doscientos sesenta y nueve establece una serie de criterios (no taxativos) que debe evaluar el juez de la investigación preparatoria para determinar que existe la probabilidad que el imputado se sustraiga del proceso. i) El arraigo; ii) la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; iii) la magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo; iv) el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y, v) la pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas”.

En este punto, resulta evidente que tanto el Tribunal Constitucional como la Corte Suprema de Justicia han señalado que los criterios de peligro procesal previstos en el Código Procesal Penal no son taxativos, sino enunciativos. Entendemos que este razonamiento es inconstitucional y lesivo del principio de seguridad jurídica, porque los criterios legales para analizar el peligro procesal del investigado deben ser interpretados en sentido restrictivo y no amplio, pues se trata de normas que forman parte de la prisión preventiva que es una medida de coerción personal que restringe el derecho a la libertad personal y por imperio del inciso 3 del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal se interpretan restrictivamente. La Corte Suprema debe advertir que los criterios señalados en los artículos 269 (peligro de fuga) y 270 (peligro de obstaculización) del Código Procesal Penal son normas que judicialmente se usan y aplican para restringir el ejercicio del derecho a la libertad personal. Es decir, son normas interpuestas para coactar la libertad, por lo que deben ser interpretadas en sentido restringido y no en sentido extensivo, por cuanto ello afecta el principio de seguridad jurídica. Sobre el principio de seguridad jurídica, en la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 00016-2002-AI/TC, de fecha 30 de abril de 2003, se precisa que: “3. El principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado constitucional de derecho. La predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica supone ‘la expectativa razonable fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho’ (STCE 36/1991, f. j. 5). El principio in comento no solo supone la absoluta pasividad de los poderes públicos, en tanto no se presenten los supuestos legales que les permitan incidir en la realidad jurídica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la inmediata intervención ante las ilegales perturbaciones de las situaciones

jurídicas, mediante la ‘predecible’ reacción, sea para garantizar la permanencia del statu quo, porque así el Derecho lo tenía preestablecido, o, en su caso, para dar lugar a las debidas modificaciones, si tal fue el sentido de la previsión legal”. Justamente los criterios previstos en los artículos 269 (peligro de fuga) y 270 (peligro de obstaculización) del Código Procesal Penal dotan de seguridad jurídica al investigado y a la prisión preventiva, por cuanto conoce que su peligro procesal no se analizará en función de criterios subjetivos tales como sus valores morales, su ocupación, sus bienes que posee o sus vínculos familiares. No solo en la sentencia del Expediente N° 1091-2002-HC-TC – como parte de una política anticorrupción contra los actos del gobierno de Alberto Fujimori– se crearon criterios arbitrarios y subjetivos para analizar la prisión preventiva, también en la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 791-2002-HC-TC se precisó que para dictar prisión preventiva debe considerarse “las repercusiones sociales del hecho considerado injusto”. Nuevamente, para justificar una prisión preventiva se acude un criterio jurídicamente indeterminado como son “las repercusiones sociales”. Subrayamos que la privación de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que solo se puede fundamentar en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento, ni eludirá la acción de la justicia(7). Los jueces no tienen la función de crear políticas anticorrupción, sino de aplicar el derecho al caso concreto sin importar la identidad de los investigados o la repercusión social de los hechos, por cuanto ello afecta el principio de seguridad jurídica y la garantía del derecho a ser juzgado con imparcialidad. El razonamiento de que los criterios del peligro procesal no son taxativos, sino enunciativos, olvida que en la Casación N° 01-2007-Huaura se ha precisado que:

“[P]ara que el fiscal pueda obtener una decisión favorable del juez de la investigación preparatoria, se debe probar la concurrencia de los presupuestos establecidos en el apartado uno, y en su caso el dos, del artículo doscientos sesenta y ocho del nuevo Código Procesal Penal. No existe, ni puede configurarse pretoriana o judicialmente, presupuesto adicional, al que dicha norma prevé”. La praxis judicial evidencia que en algunos casos –como los descritos– se asume que los criterios del peligro procesal de los artículos 269 y 270 del Código Procesal Penal no son taxativos, pero en otros casos se destaca que el análisis del peligro procesal se realiza en función de estos únicos criterios (interpretación restrictiva) y no otros(8). Como muestra de esta postura tenemos que en la Casación N° 1673-2017-Nacional, de fecha 11 de abril de 2019, se precisa que las inconcurrencias de los procesados a citaciones de nivel policial o fiscal no se subsumen en uno de los criterios del peligro de obstaculización fijados en el artículo 270 del Código Procesal Penal. Esta casación evidencia que se está retomando el respeto del principio de seguridad jurídica. En este sentido, la Casación N° 1673-2017-Nacional concluye que: “[E]l hecho concreto de no acudir a las citaciones policiales o fiscales no incide absolutamente en ninguno de los supuestos antes señalados para considerarse como peligro de obstaculización, [y que] si bien los procesados tienen el deber y obligación de concurrir a las citaciones pertinentes (bajo los apremios de ley), el no hacerlo no constituye peligro de obstaculización, debido a que la norma procesal cuenta con herramientas para su satisfacción”. También es relevante destacar que en la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 1133-2014-PHC-TC, de fecha 14 de julio de 2014, se enjuició la motivación expresada en un auto de vista de prisión preventiva, concluyendo el Tribunal Constitucional que este presenta un déficit de motivación sobre el peligro de obstaculización porque:

“11. Este Colegiado considera que dicha resolución presenta un déficit de motivación ya que el peligro procesal, en cuenta a la obstaculización del proceso, se ha determinado tomando en cuenta el grado de participación del favorecido. Aquello, que cuenta con una mayor relación de la vinculación del procesado por el delito imputado (artículo 268, 1 a del nuevo Código Procesal Penal), se ha hecho sin que se señalen cuáles serían los indicios razonables por los cuales los magistrados demandados consideran que el favorecido perturbaría la actividad probatoria”. En este punto, es relevante reseñar que la Corte Constitucional de Colombia ha señalado “que los motivos establecidos para la privación o la afectación transitoria de la libertad deben estar definidos de manera unívoca y específica por el legislador”(9). Entiendo que el principio de estricta legalidad impide que pretoriana o judicialmente se creen o configuren criterios para evaluar el peligro procesal distintos a los previstos en los artículos 269 y 270 del Código Procesal Penal. Por todo lo expuesto, considero que la Corte Suprema debe precisar: i)

Que los criterios del peligro procesal previstos en los artículos 269 (peligro de fuga) y 270 (peligro de obstaculización) del Código Procesal Penal deben ser interpretados en sentido restringido.

ii)

Que los criterios del peligro procesal previstos en los artículos 269 y 270 del Código Procesal Penal son taxativos y no enunciativos, en la medida de que se trata de normas interpuestas para restringir el ejercicio del derecho a la libertad personal. Consecuentemente, por mandato expreso del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal deben ser interpretados en sentido restrictivamente.

iii)

Que pretoriana o judicialmente no se pueden crear criterios distintos a los establecidos en los artículos 269 y 270 del Código Procesal Penal, porque ello contraviene el principio de seguridad jurídica consustancial al Estado de derecho.

3.

El nivel de sospecha del peligro procesal

En la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433 se precisó que: “El juicio de imputación judicial para la prisión preventiva exige un plus material respecto a los dos anteriores niveles de sospecha, pues debe contener un elevado índice de certidumbre y verosimilitud acerca de la intervención del encausado en el hecho delictivo”. Claramente, en la Sentencia Plenaria Casatoria se precisa que la sospecha grave es respecto al presupuesto del fumus delicti comissi. No se señala que la sospecha grave sea exigible también para el peligro procesal. Por ello, complementando esta Sentencia Plenaria Casatoria, en la Casación N° 1445-2018-Nacional se enfatiza que: “El juicio de peligrosismo debe ser afirmación de un riesgo concreto – al caso específico–. No puede afirmarse de acuerdo con criterios abstractos o especulaciones. No debe considerarse de forma aislada ninguno de estos aspectos o circunstancias, sino debe hacerse en relación con los otros. El riesgo ha de ser grave, evidente. Ha de optarse, a final de cuentas, desde el caso concreto, que el estándar para la convicción judicial en este punto, no es la sospecha grave o fundada exigible para la determinación del fumus comissi delicti, sino justificar la existencia de medios suficientes, a disposición del imputado, para perpetrar la fuga”. En sentido similar, en la Sentencia N° 4780-2017-PHC/TC, de fecha 26 de abril de 2018, el Tribunal Constitucional subrayó que uno de los requisitos esenciales que limita la prisión preventiva y la califica como no arbitraria, es el análisis detallado de los elementos objetivos que permiten concluir que si existe o no un peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria, y que el mismo debe encontrarse acreditado de manera suficiente y acabada; es decir, debe sustentarse sobre la base de elementos de convicción suficientes o indicadores objetivos. La existencia del peligro procesal que se puede alegar –siempre– debe ser cierta y real; es decir, que sin lugar a dudas debe constar, de manera objetiva, en la realidad procesal o procedimental, pues el riesgo procesal no puede ni debe ser fundando en

razones o alusiones subjetivas por parte del juez que resolverá el pedido de prisión preventiva. En ese tema, considero que la Corte Suprema debe precisar que: i)

El peligro procesal debe ser cierto, grave, real y de inminente realización. No puede fundarse en conjeturas, especulaciones o hechos hipotéticos, menos en razones subjetivas del juez.

ii)

El peligro procesal no se presume, sino que debe realizarse la verificación del mismo en cada caso concreto, fundado en las circunstancias objetivas y ciertas que la Fiscalía ha evidenciado.

iii)

El peligro procesal debe fundamentarse en circunstancias específicas que objetivamente evidencien que el investigado no impedirá el desarrollo del procedimiento, ni eludirá la acción de la justicia.

iv)

El juez debe fundamentar exhaustivamente los elementos de convicción que de manera cierta, concreta, real e inminente evidencian un riesgo de fuga o de obstaculización probatoria.

v)

El juez no puede emplear lenguaje especialmente vago, ambiguo o indeterminado para justificar la concurrencia del riesgo de fuga o de obstaculización probatoria.

4.

Los actos de investigación defectuosos solicitados por el investigado no constituyen peligro procesal

El contexto de este tema es el auto de prisión preventiva contra Pedro Pablo Kuczynski Godard, contenido en el Expediente N° 00019-2018-13; en el fundamento 3.3.2.1 del auto, el Juzgado motiva que concurre el peligro de obstaculización porque entiende: “3.3.2.1 art. 270.1 del Código Procesal Penal: ‘riesgo razonable que el que el imputado destruirá, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba’.

Se tiene que el procesado Kuczynski Godar ocultó y deliberadamente brindó información falsa respecto al domicilio en el extranjero de la contadora de Westfield Capital, Denisse Hernández, esto debido a que si bien se le requirió al referido procesado con disposición 21 del 24 octubre de 2018, informar los nombres completos y el domicilio de la testigo para ser emplazada y recabar su declaración, el mismo contesta con un escrito brindando una dirección que no le pertenece a ella, sino al de Westfield Capital, más si ha quedado demostrado a partir de la propia declaración del procesado del 31 de enero de enero de 2019 en la respuesta a la pregunta 19 y 20, que la empresa está cerrada sin negar que Denisse Hernández es quien maneja las finanzas y contabilidad desde el año 2000 al 2017, en consecuencia en razonamiento del Juzgado, si desde el año 2017 ya no laboraba Denisse Hernández en Westfield Capital, el referido procesado tuvo un comportamiento deliberado de obstrucción a la justicia cuando en el 2008 brindó una dirección que no le pertenecía, máxime si en la respuesta en pregunta 21 de la declaración brindada en este año, ahora expone que desconoce el domicilio de Denisse Hernández. Dejándose indicado de la necesidad de recabar esta testimonial por estar encargada del manejo económico de la empresa. El Juzgado señala que no se exige al referido procesado que conozca el domicilio de Denisse Hernández, sino que la información que brindó es falsa”. Como es sabido, gracias al principio de igualdad de armas, el investigado tiene la facultad de solicitarle a la Fiscalía la realización de actos de investigación con la finalidad de esclarecer los hechos (inciso 4 del artículo 337 del Código Procesal Penal). Por sentido común, los actos de investigación que propone el investigado son en su beneficio, pues la lógica nos dice que él ha analizado la utilidad y la pertinencia del mismo para su teoría del caso. Si los actos de investigación propuestos por el investigado son rechazados por la Fiscalía, el Código Procesal Penal habilita que el juez, a pedido de parte, analice la legalidad de dicha decisión sobre la base de su utilidad y pertinencia. En tanto que son actos que benefician al investigado, resulta lógico sostener que los errores en el modo o la forma de proponer

dichos actos únicamente afectarían su teoría del caso, más no la investigación preparatoria, ni la estrategia de la fiscalía. En el caso de Pedro Pablo Kuczynski Godard, tenemos que su defensa técnica le propuso a la Fiscalía como acto de investigación que a Denisse Hernández se le tome su declaración testimonial, pero por error no consignó su nombre completo y dirección; su defensa subsanó los defectos; la Fiscalía estimó que no lo hizo, pues dice que no ha dado su verdadera dirección, sino una falsa; y el juez al analizar los errores descritos estima que ellos constituyen peligro de obstaculización. Frente a tal razonamiento, considero que si el investigado o su defensa técnica cometen una suma de errores al solicitar la realización de un acto de investigación, ello simplemente afecta su teoría del caso y no incide en la estrategia fiscal, menos es un acto que en forma real, cierta y grave obstruya la investigación. Asimismo, es relevante reflexionar sobre el razonamiento de la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 791-2002-HC-TC, en la que se motiva que la conducta de un coimputado afecta a los demás. En este sentido, se señala que: “Tratándose de procesos complejos, en los cuales se presentan en calidad de procesados diversas personas, aun cuando no es un elemento trascendental que se observe la conducta procesal de todos los comprometidos a efectos de resolver sobre la solicitud de libertad de una de ellas; sin embargo, sí es posible considerarse, como un factor a tener en cuenta a efectos de resolver sobre este tipo de pretensiones, la conducta procesal de todos ellos, en conjunto, en relación con el éxito del proceso penal. En el presente caso, según se observa del fundamento tercero de la resolución expedida por el juez del Sexto Juzgado Penal Especial de Lima, de fecha veintitrés de agosto de dos mil uno, uno de los coprocesados, Vladimiro Montesinos Torres, con la finalidad de obstruir y obstaculizar la investigación judicial, no ha permitido que se recabe su declaración instructiva y de esa manera

contribuir con el éxito del proceso penal que se le sigue también a la actora”. La motivación del Tribunal Constitucional es inconstitucional, ya que ignora que todo investigado tiene derecho a guardar silencio, por lo que su negativa a declarar no puede considerarse como peligro de obstaculización. Por los hechos expuestos, la Corte Suprema debe precisar: i)

Que los actos de investigación propuestos por el investigado o los errores que cometa al solicitarlos a la Fiscalía no pueden considerarse como peligro de obstaculización.

ii)

Que el peligro procesal es personal. Las conductas o maniobras dilatorias de otro coimputado no pueden afectar al resto de imputados que no la hacen, salvo que se pruebe que fue concertada por los coimputados.

5.

El arraigo y sus intensidades

El Código Procesal Penal señala que el arraigo en el país del imputado está determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto (inciso 1 del artículo 269). En la Casación N° 631-2015-Arequipa, del 21 de diciembre de 2015, con suma claridad se ha precisado que: “El arraigo debe ser entendido como el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculación con otras personas o cosas. El arraigo tiene tres dimensiones: 1) la posesión; 2) el arraigo familiar; y, 3) el arraigo laboral. El primero se refiere a la existencia de un domicilio conocido o de bienes propios situados dentro del ámbito de alcance de la justicia. El segundo se circunscribe al lugar de residencia de aquellas personas que tienen lazos familiares con el imputado. El tercero se expresa en la capacidad de subsistencia del imputado, que debe provenir de un trabajo desarrollado en el país. Todo ello, visto en su

conjunto, acreditaría, el establecimiento de una persona en un determinado lugar”. En la misma sentencia, analizando la situación del investigado de nacionalidad española, la Corte Suprema subraya que: “Si se tiene en cuenta que prima facie está consolidado el arraigo del imputado, pues vive en el país, tiene estatus de residente, su familia nuclear está con él y su centro de labores es una empresa residenciada en el Perú, solo podría afirmarse la persistencia del riesgo de fuga si se toma en consideración otros datos que permitan concluir razonablemente que se alejaría de la justicia peruana para evitar su procesamiento, enjuiciamiento y, en su caso, la condena correspondiente”. Siguiendo el razonamiento de la Casación N° 631-2015-Arequipa, tenemos que: “No es concluyente, por tanto, los pocos o muchos viajes que un encausado realice al extranjero. Lo que determina un fundado peligro de fuga es que un imputado no tenga arraigo laboral, familiar o laboral y tenga contactos en el exterior que le permitan alejarse del país, a la vez que, concurrente, consten otros datos derivados de la naturaleza del hecho y de la gravedad la pena –el monto de la pena, tampoco debe ser examinado en forma aislada, sino debe ser considerado en la relación con otras circunstancias, tales como (i) el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro posterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; (ii) la personalidad del imputado; y/o, (iii) sus relaciones privadas (sus vínculos familiares, laborales)”. Respecto al arraigo laboral, en la Casación N° 1145-2018-Nacional se precisa que: “No se puede exigir lógicas de arraigo laboral basadas en la exigencia de un trabajo dependiente y formal, un contrato de trabajo permanente o una línea de vida laboral en una empresa o institución con máximos

niveles de funcionamiento e integración en el comercio o industria de primera categoría (máxima estabilidad institucional en los sectores de la vida económica de una localidad, región o país). Se requiere de una persona que realiza labores concretas y percibe ingresos para mantenerse y sustentar a su familia”. Asimismo, en la Casación N° 1145-2018-Nacional se subraya que: “El hecho de que una persona tenga pasaporte y registre viajes al extranjero –de los que volvió–, sin señalarse desde los datos de la causa que al lugar donde viajó tiene conexiones que le permitan quedarse u ocultarse, o que por sus contactos con terceros en el extranjero tienen una infraestructura para albergarlo y evitar que la justicia lo alcance, obviamente no constituye riesgo alguno de fuga, que por lo demás, en estas condiciones, puede evitarse con impedimento de salida del país”. La praxis judicial evidencia que sobre el arraigo se motiva que si concurre, pero que no es un arraigo de calidad, sino de baja intensidad o de mediana intensidad, como si el arraigo fuese un bien o un servicio. El razonamiento judicial indica que si el investigado no tiene un arraigo de calidad entonces se presenta el peligro de fuga. Este tipo de motivaciones son contrarias al Código Procesal Penal, ya que este no exige que el arraigo deba ser calidad para que no se configure el peligro de fuga. La Fiscalía tiene la obligación de evidenciar la existencia de fundadas sospechas sobre el peligro de fuga. No es al revés. La carga de probar el arraigo no la tiene el investigado, salvo que los elementos de convicción de la Fiscalía sean sólidos. El juez no debe presumir la falta de arraigo por el simple hecho de que la fiscalía lo alega, sino que debe evidenciarlo. El juez tampoco debe suplir a la fiscalía con la finalidad de construir el peligro de fuga o la falta de arraigo. Lo constitucional es que el juez examine y motive exhaustivamente: i) si existen fundadas sospechas del peligro de fuga; ii) los componentes del arraigo que están probados; y, iii) si el arraigo del investigado en términos

razonabilidad conjura el peligro de fuga, o no. A modo de ejemplo, considero que: i)

El hecho de que un investigado haya viajado al exterior es un dato, pero no un hecho objetivo que evidencie su falta de arraigo y, por ende, su peligro de fuga. Para que sea un hecho objetivo a ponderar, la Fiscalía tendría que evidenciar que sus viajes le han generado al investigado arraigo laboral o familiar en el exterior.

ii)

El hecho de que un investigado tenga varios inmuebles es un dato registral, pero no un hecho objetivo que evidencie su falta de arraigo, porque si los mismos están identificados e inscritos en los Registros Públicos es posible su ubicación, salvo que estos estén ubicados en el exterior y él resida en ellos.

iii)

El hecho de que un investigado no tenga hijos es un dato y forma parte de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, pero por sí mismo no es un hecho objetivo que evidencie su falta de arraigo. Por el contrario, sería discriminatorio sostener que carece de arraigo porque no tiene hijos.

iv)

Para analizar si el investigado tiene trabajo conocido debe analizarse si la investigación es mediática, o no. Este dato es relevante, porque las máximas de la experiencia permiten sostener que la exposición generada por un caso mediático afecta la buena reputación de los investigados, impidiéndoles mantener su puesto de trabajo o conseguir uno.

v)

La situación o capacidad económica del investigado no es concluyente para sostener que existe el riesgo de que fugue. Solo si existen actos concretos que evidencien que el investigado está gastando para probablemente irse del país y sustraerse de la investigación, podría sostener que la capacidad económica debe ser valorada en perjuicio del investigado.

6.

La proporcionalidad de la medida

A decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática(10). La legitimidad de la prisión preventiva no proviene solamente de que la ley permite aplicarla en ciertas hipótesis generales. La adopción de esa medida cautelar requiere un juicio de proporcionalidad entre aquella, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay el juicio de proporcionalidad, la medida será arbitraria(11). Por ello, se podrá ordenar la prisión preventiva de un imputado solo de manera excepcional y cuando, por ejemplo, no existan otras garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. De esta forma, para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que la Fiscalía fundamente y acredite, de manera clara y motivada, según cada caso concreto, la existencia de los referidos requisitos exigidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos(12). Queda claro que la prisión preventiva debe ser estrictamente proporcional, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida(13). A decir de la ex jueza de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Cecilia Medina Quiroga(14): “Si se acredita que el riesgo existe, hay que acreditar también que no es posible contrarrestarlo de ninguna otra manera sino a través de la privación de libertad. Por lo tanto, la primera alternativa que el juez debe examinar cuando estima que hay riesgo de evasión, es la posibilidad de asegurar la comparecencia en el juicio a través de alguna garantía, que podrá ser una fianza en dinero o, por ejemplo, el arraigo

de la persona dentro del país que constituye una limitación menos gravosa que la privación de libertad y que es permitida por el artículo 22.3 de la Convención”. El juez debe analizar y ponderar el estado de salud del investigado; es decir, si la prisión preventiva va a dañar su vida, salud e integridad. La Corte IDH en la solicitud de medidas provisionales del caso Milagro Sala vs. Argentina, en la solicitud de medidas provisionales respecto de Argentina, de fecha 23 de noviembre de 2017, ha motivado: “A criterio de este Tribunal, la situación actual de salud de la señora Sala revela una situación de extrema gravedad y urgencia y la posibilidad razonable de que se materialice un daño de carácter irreparable, por la cual el Estado debe adoptar medidas para garantizar su vida, integridad personal y salud. Teniendo en cuenta que la señora Sala ha sido privada de su libertad de manera preventiva, el criterio de necesidad y proporcionalidad que debe acompañar cualquier excepción al principio de libertad del procesado, así como el hecho de que la internación de la señora Sala en un centro penitenciario ha demostrado agudizar y exacerbar sus crisis de salud mental, la Corte estima que el Estado debe, de manera inmediata, sustituir la prisión preventiva de la señora Sala por la medida alternativa de arresto domiciliario, que deberá llevarse a cabo en su residencia o lugar donde habitualmente vive, o por cualquier otra medida aún menos restrictiva de sus derechos, tales como, a manera ejemplificativa, una medida de presentación, una tobillera o la retención de su pasaporte, en caso de que aún se estime necesario una medida preventiva a nivel interno para la consecución de fines procesales”. 7.

La necesidad del plazo de la prisión preventiva

Es indudable que para el investigado la prisión preventiva genera una serie de sufrimientos e influencias nefastas. Sufrimientos físicos, morales (escarnio público) y materiales e influencias nocivas que derivan del hecho de ser internado en un establecimiento penitenciario cuyas condiciones son inadecuadas, en las que se le impide realizar actividades que le permitan

proveer el sustento para sí y para su familia. Es por ello que en el inciso 3 del artículo 253 del Código Procesal Penal como principio de las medidas de coerción personal se destaca que la restricción del derecho fundamental es “por el tiempo estrictamente necesario”. La praxis judicial evidencia que este principio es ignorado por los jueces al dictar la prisión preventiva. La prisión preventiva no solo afecta al investigado, sino también a su familia, ya que a corto plazo el desprestigio, el descrédito, la ruina y la miseria gobiernan sus vidas, razón por la que resulta necesario que la Fiscalía fundamente la necesidad del plazo que solicita. No basta que la Fiscalía señale que se necesitan treinta y seis meses en tanto existen diligencias de cooperación internacional, pues si el fin es impedir que el investigado obstruya las futuras diligencias de cooperación internacional, lo más razonable es disponer su impedimento de salida. El plazo debe ser fijado en función del peligro procesal que se busca conjurar. Por ejemplo, si se tiene el temor de que el investigado intimide a los testigos y la prisión se sustenta en este peligrosísimo procesal, el plazo se debe fijar en función del cronograma de las declaraciones testimoniales que previamente la fiscalía debe haber explicado al juez en su requerimiento. El plazo de prisión preventiva debe ser el estrictamente necesario, pues la idea de esta medida de coerción personal es conjurar el peligro procesal. Los excesivos plazos de prisión preventiva afectan el derecho convencional a ser juzgado dentro de un plazo razonable, o a ser puesto en libertad. Por ello, en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 se resalta que: “Los plazos integran la garantía constitucional de la libertad”. En tal sentido, téngase presente que en el caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, en la Sentencia de fecha 21 de junio de 2002, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que cuando el plazo se tornaba irrazonable, la medida cautelar deviene en punitiva, atentando así contra el principio de presunción de inocencia. En relación con el objetivo que tiene el plazo razonable, la Corte Interamericana en el caso Suárez Rosero, de fecha 12 de noviembre de 1997,

dijo que el principio al que hacen referencia al inciso 5 del artículo 7 y el inciso 1 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que esta se decida prontamente”. En este caso, la Corte determinó además que de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 8 de la Convención Americana se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de la investigación y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Caso contrario, se estaría cometiendo una injusticia al privar de libertad por un plazo desproporcionado. Sobre este tema, en la Casación N° 1673-2017-Nacional, de fecha 11 de abril de 2019, después de analizar el auto de prisión preventiva se destaca que “[e]n cuanto al plazo de la medida, no se mencionó ni precisaron cuáles son las diligencias a llevarse a cabo tras la formalización, ni su complejidad y relevancia para sustentar el total de los treinta y seis meses solicitados”. Por todo lo dicho, considero que la Corte Suprema debe precisar: i)

Que la Fiscalía tiene la obligación de fundamentar y evidenciar la necesidad del plazo que solicita en función de sus actos de investigación que tienen relación con el investigado y el peligro procesal que busca evitarse.

ii)

Que el juez tiene la obligación de motivar exhaustivamente –y no utilizando fórmulas ambiguas o genéricas– los actos de investigación relacionados con el investigado y su peligro procesal que justifican el plazo fijado de prisión preventiva. El juez debe hacer un examen de razonabilidad y necesidad del plazo solicitado por la Fiscalía.

Lo que me parece incongruente con la esencia de la prisión preventiva es que en el Acuerdo Plenario se sostenga que para fijar el plazo se debe tener en cuenta “las demás actividades del proceso en sede intermedia y de enjuiciamiento”; es decir, el juez como si fuese vidente anticipará que el investigado será acusado, que su conducta es típica y no se subsume en una

causal de sobreseimiento y que se emitirá en su contra auto de enjuiciamiento. Por último, destaco que en el Acuerdo Plenario se ha olvidado que el Tribunal Constitucional ha precisado para efectos de verificar el vencimiento o no del plazo máximo de la prisión preventiva, “dicho plazo debe ser computado a partir de la fecha en que el inculpado ha sido privado materialmente del derecho a la libertad personal, lo que, obviamente alcanza a la detención policial, a la detención judicial preliminar, etc.”(15). A decir de Landa Arroyo, ello es así, “porque la privación de la libertad personal producida a nivel de la investigación preliminar no puede, pues, injustificadamente dejar de ser computada para los efectos de establecer la duración de la detención preventiva”(16). II.

SEGUNDA PARTE: COMENTARIOS PLENARIO N° 01-2019/CIJ-116

AL

ACUERDO

El Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 (en adelante, Acuerdo Plenario) consolida la jurisprudencia sobre la prisión preventiva, redefine los criterios del peligrosismo procesal, desarrolla el plazo de la prisión preventiva y establece pautas de actuación judicial. La idea de este Acuerdo Plenario es fijar criterios objetivos para racionalizar el uso de la prisión preventiva; sin embargo, algunos permitirán que continúe el abuso, tal como lo analizare a continuación. 1.

El requisito del peligrosismo procesal

El requisito del peligrosismo procesal es el que determina la imposición, o no, de la prisión preventiva. Por ello se sostiene que su concurrencia objetiva y explicada por el juez legitima la imposición de esta medida provisional. Este requisito agrupa dos peligros: el de fuga y el de obstaculización probatoria. A decir del Acuerdo Plenario, solo se requiere la concurrencia de un peligro procesal concreto para justificar la prisión preventiva, esto es, puede concurrir el peligro de fuga o el peligro de obstaculización. Esta posición

tiene respaldo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la que no es infalible. Considero que el presupuesto del peligro procesal previsto en el literal c), inciso 1 del artículo 268 del Código Procesal Penal interpretado conforme al inciso 3 del artículo 7 y al inciso 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos permite concluir que para imponer la medida de prisión preventiva tienen que concurrir copulativamente los dos peligros: el de fuga y el de obstaculización, caso contrario se prefiere la libertad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando ha interpretado el inciso 3 del artículo 7 y el inciso 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sentado que la privación de la libertad es para asegurar que no se obstaculizará la investigación y no se eludirá la acción de la justicia. Es decir, los dos peligros procesales (fuga y obstaculización) deben ser concurrentes para privarle a una persona inocente su libertad, caso contrario, dicha privación es arbitraria. En este sentido tenemos la sentencia de fondo de la Corte IDH, de fecha 12 de noviembre de 1997, caso Suárez Rosero vs. Ecuador, en la que se precisa que: “77. Esta Corte estima que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva”. Reiterando el criterio que deben concurrir los dos peligros procesales para restringir la libertad, la Corte IDH en la sentencia de fondo del 1 de

febrero de 2006, caso López Álvarez vs. Honduras, se precisa que: “69. Del artículo 7.3 de la Convención se desprende la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquel no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. La prisión preventiva es una medida cautelar y no punitiva. Se infringe la Convención cuando se priva de libertad, durante un periodo excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecido. Esto equivale a anticipar la pena”. En sentido similar, en la sentencia de fondo del 29 de mayo de 2014, caso Norín Catrimán y otros vs. Chile, en su párrafo 311, la Corte IDH ha subrayado: “c) Está sujeta a revisión periódica: la Corte ha puesto de relieve que no debe prolongarse cuando subsistan las razones que motivaron su adopción. También ha observado que son las autoridades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o no del mantenimiento de las medidas cautelares que emiten conforme a su propio ordenamiento. Al realizar esta tarea, las autoridades nacionales deben ofrecer los fundamentos suficientes que permitan conocer los motivos por los cuales se mantiene al restricción de la libertad, la cual, para que no se erija en una privación de la libertad arbitraria, de acuerdo con el artículo 7.3 de la Convención Americana, debe estar fundada en la necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia”. En la misma sentencia señalada anteriormente, la Corte IDH, en el párrafo 312, establece: “a) Finalidad compatible con la Convención: la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad debe ser compatible con la

Convención (supra párr. 311.a). La Corte ha indicado que ‘la privación de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que solo se puede fundamentar (…) en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia’. En este sentido, la Corte ha indicado reiteradamente que las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. Asimismo, ha destacado que el peligro procesal no presume, sino que debe realizarse la verificación del mismo en cada caso, fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto”. Queda claro entonces que el fin convencional de la prisión preventiva, según la jurisprudencia de la Corte IDH, es asegurar que el acusado no impedirá ni eludirá la investigación. En mi modesta opinión, la lectura convencional del literal c), inciso 1 del artículo 268 del Código Procesal Penal, permite sostener que la concurrencia de los dos peligros procesales es conjuntiva, no disyuntiva. 2.

Tipologías referenciales de peligro procesal

Como se señaló en la primera parte de este trabajo, el Tribunal Constitucional en la Sentencia del Expediente N° 1091-2002-HC/TC, ha asumido que la prisión preventiva es un mecanismo para la prevención de peligros o riesgos, introduciendo parámetros subjetivos para analizar el peligro de fuga, tales como los valores morales del investigado, y extralimitándose en sus facultades. Como fue precisado antes, la Corte IDH considera que las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. Como ya se ha mencionado en esta investigación, resulta evidente que tanto el Tribunal Constitucional como la Corte Suprema han señalado que los criterios de peligro procesal previstos en el Código Procesal Penal no son

taxativos, sino enunciativos. En sentido similar, en el Acuerdo Plenario se ha precisado que las cinco situaciones de peligro de fuga previstas en el artículo 269 del Código Procesal Penal son tipologías referenciales y que los supuestos de peligro de fuga son numerus apertus. Tal razonamiento es inconstitucional y lesivo del principio de seguridad jurídica, ya que estos criterios para analizar el peligro procesal del investigado deben ser interpretados en sentido restrictivo y no amplio, debido a que se trata que restringen el derecho a la libertad personal y, según el inciso 3 del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, se interpretan restrictivamente. 3.

Sobre la audiencia de prisión preventiva

El Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 fija pautas de lógica actuación que eran ignoradas, como lo relativo a la duración y la actuación de las partes durante la audiencia, la que no debe durar horas y horas o semanas, no debe versar sobre probar la responsabilidad penal del investigado (pues es un incidente y no el juicio oral), ni debe ser un ring de box entre el fiscal y las defensas, menos permitirse los ataques u ofensas personales. La Corte Suprema precisa que la “audiencia no es probatoria”. Esto es sabido, pero en la práctica los jueces permiten que los elementos de convicción sean actuados como si fuese un juicio oral, ya que se leen documentos, visualizan fotos o se escuchan audios de comunicaciones interceptadas, lo que resulta contrario a la esencia de esta medida provisional, salvo que se acepte que estamos ante una pena anticipada y por ello es necesario un amplio debate probatorio. Se subraya que el debate debe versar sobre la “pertinencia y utilidad” del elemento de convicción aportado, por lo que no cabe su lectura, ni un debate sobre su significado probatorio. También se delimita el alcance que debe tener el auto de prisión preventiva. El juez no debe limitarse a responder lo alegado, contradicho y debatido en la audiencia, sino que tiene el deber de “controlar la pertinencia y coherencia de las argumentaciones, su correspondencia con los hechos y el material instructorio o probatorio, su validez jurídica, y apreciar las fuentes-

medios de investigación o de prueba conforme a la sana critica judicial”, es decir, evaluar si un elemento de convicción es ilegal o prohibido. 4.

Reflexión final

La finalidad del Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 es racionalizar el uso de la prisión preventiva. La praxis judicial venidera evidenciara si se cumple o no la finalidad del Acuerdo Plenario; si se respetan o no sus criterios; y si los jueces aplican o no las reglas o pautas de actuación fijadas. III.

BIBLIOGRAFÍA

˗

Medina Quiroga, Cecilia. La Convención Americana: teoría y jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Centro de Derechos Humanos. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2005. Recuperado de: .

(*) Abogado litigante y profesor universitario. (1) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 30 de octubre de 2008, recaída en el caso Bayarri vs. Argentina. En el mismo sentido, véase: Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 24 de junio de 2005, recaída en el caso Acosta Calderón vs. Ecuador. (2) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 1 de febrero de 2006, recaída en el caso López Álvarez vs. Honduras. (3) Ídem. (4) Sobre la motivación judicial en este tipo de medidas cautelares, el Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 00791-2002-HC-TC ha precisado que “tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva. Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser ‘suficiente’, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo término, debe ser ‘razonada’, en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues, de otra forma, no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada”. (5) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 30 de octubre de 2008, recaída en el caso Bayarri vs. Argentina. (6) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 27 de noviembre de 2008, recaída en el caso J. vs. Perú.

(7) Véase: Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 30 de octubre de 2008, recaída en el caso Bayarri vs. Argentina; y, Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 1 de febrero de 2006, recaída en el caso López Álvarez vs. Honduras (8) En la Casación N° 1445-2018-Nacional, comentando el artículo 269 del Código Procesal Penal, se señala que: “[l]o que hace dicho artículo es, a final de cuentas, relacionar criterios que pueden ser apreciados al efecto de su determinación, pero, en todo caso, tales criterios no pasan de ser meramente indicativos, nunca vinculantes y, desde luego, no constituyen un listado cerrado”. (9) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia N° 469/16, de fecha 31 de agosto de 2016. (10) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 2 de septiembre de 2004, recaída en el caso Instituto de Reeducación vs. Paraguay. (11) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 1 de febrero de 2006, recaída en el caso López Álvarez vs. Honduras (12) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 20 de noviembre de 2009, recaída en el caso Usón Ramírez vs. Venezuela (13) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 29 de mayo de 2014, recaída en el caso Norín Catrimán y otros vs. Chile (14) Medina Quiroga, Cecilia. La Convención Americana: teoría y jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Centro de Derechos Humanos. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 235. Recuperado de: . (15) Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 915-2009-PHC/TC. (16) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de agosto de 2009, recaída en el Expediente N° 02801-2008-PHC/TC, voto singular del magistrado Landa Arroyo.

De las presunciones a los servicios de antelación al juicio: Análisis del desarrollo jurisprudencial del peligro procesal en la prisión preventiva en el Perú(*) CÉSAR RUBIO AZABACHE(**) I.

INTRODUCCIÓN

La problemática de la prisión preventiva debe abandonar la tradicional discusión de los conceptos jurídicos y partir, más bien, de los verdaderos problemas que genera su aplicación no cautelar o no excepcional en la realidad. Según el Instituto Nacional Penitenciario (en adelante, INPE)(1), la población del sistema penitenciario al mes de mayo del 2019 fue de 117 720 personas, de ellos 93 828 se encuentran en establecimientos penitenciarios en condición de presos preventivos o sentenciados con pena privativa de libertad efectiva, mientras que 23 892 personas asisten a establecimientos de medio libre al haber sido sentenciados a penas limitativas de derechos, dictaminado medidas alternativas al internamiento, o liberados con beneficio penitenciario de semilibertad o liberación condicional. De la población que se encuentra en los establecimientos penitenciarios 34 247 se encuentran en condición de presos preventivos y 59 581 en condición de sentenciados, lo que nos indica que la prisión preventiva no se aplica de manera excepcional. Al mes de mayo, la diferencia entre la capacidad de albergue y la población penal es de 54 009 internos que representa el 136 % de la capacidad de albergue; es decir, internos que no tienen espacio en el sistema penitenciario(2). El costo de un preso preventivo en el Perú es de S/ 9924.00 anuales por reo; es decir, S/ 27.00 diarios, monto que debe cubrir alimentación, seguridad, limpieza, educación. En ese sentido, el gasto anual es comparable con el de países como Colombia (US$ 3,128.00) o México (US$ 3,889.00),

difiere de países como Chile (US$ 13,786.00), España (US$ 22,069.00) o Estados Unidos (US$ 34,704.00), que lo superan ampliamente(3). Pero la prisión implica también consecuencias económicas para quien la sufre, por lo que es importante atender dicha realidad, y según el Instituto de Economía y Desarrollo Empresarial (IEDEP) de la Cámara de Comercio de Lima estima que los ingresos laborales que dejan de percibir los reclusos por la condición de estar en cárceles asciende a S/ 980 000 000 anuales, lo que representa un alto costo económico(4). A ello se suma otras afectaciones como la desintegración familiar, afectación al proyecto de vida, entre otros. En suma, la aplicación no cautelar de la prisión preventiva genera costos no solo para el sistema penitenciario, sino también para la persona quien la sufre. Por estas razones, el uso excesivo y no excepcional de la prisión preventiva constituye uno de los problemas más graves que enfrentan los justiciables y, a la vez, un importante indicador del estado actual de la justicia penal, de manera general, en Latinoamérica, y de manera específica, en el Perú. Dicha situación ha sido ocasionada por diversos factores, entre ellos: i) las “reformas” a la reforma procesal penal, estableciendo plazos de duración más largos(5) a los originariamente previstos por el Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP de 2004) y que, en la práctica, son frecuentemente utilizados en su extremo amplio, con la consecuente apariencia de un adelanto de pena y no de una medida cautelar; ii) la falta de recursos y logística para enfrentar casos complejos; iii) la excesiva carga procesal; y, iv) la existencia de mecanismos de presión internos (el órgano de control de la magistratura) y externos (presión mediática). Dichos factores se han superpuesto a la obligación constitucional que compete a jueces y fiscales de respetar la dignidad de la persona humana, así como a la presunción de inocencia como regla de trato al imputado. Por ello, cobra vigencia aquella crítica de que la prisión preventiva lejos de cumplir una función instrumental o cautelar, en la práctica, se le asocia a un adelanto de pena con sus fines que esta conlleva (retribución/prevención). En el día a día, la prisión preventiva se ha distorsionado en un castigo encubierto; es decir, el encierro para quien aún se presume su inocencia.

El desarrollo jurisprudencial en los últimos años ha girado en torno a la preocupación de hacer previsibles las decisiones judiciales y menos arbitrarias, disminuyendo el margen de decisiones contradictorias en cuanto al establecimiento del peligro procesal (peligro de fuga y peligro de obstaculización), influenciado por los estándares internacionales en materia de derechos humanos. Sin embargo, dada la configuración actual de la prisión preventiva en nuestro sistema, aún conlleva un alto componente subjetivo e irracional que juega en contra en el análisis de su imposición; es decir, el debate del peligro procesal en la audiencia de prisión preventiva se ha convertido en la práctica en un debate de “fórmulas jurídicas” o bien de “presunciones” derivadas de la gravedad de la pena que se espera se imponga en el caso concreto. Recientemente la Corte Suprema, a través del Acuerdo Plenario N° 012019/CIJ-116 (en adelante, el Acuerdo Plenario), de fecha 10 de setiembre de 2019, ha establecido algunos criterios, entre otros temas importantes, para la determinación del peligro procesal (peligro de fuga y peligro de obstaculización) que representan un avance importante respecto al establecimiento de un estándar para el peligro de fuga y el procedimiento que debe conducir el juez para su determinación y que serán objeto de análisis en el presente trabajo. Por ello conviene dar una mirada a las experiencias extranjeras en cuanto a la adopción de metodologías objetivas y que prescinden de las presunciones que caracterizan a nuestro sistema en la formación de la decisión judicial del peligro procesal. Los programas de servicios de antelación al juicio son experiencias de origen anglosajonas de servicios de supervisión o seguimiento de medidas cautelares alternativas, y generación de información de calidad para la adopción de las mismas, así se les conoce como: pretial services, bail programs, bail verification and supervision programs y bail support programs, servicios de antelación al juicio o servicios previos al juicio; que se caracterizan por la producción de información confiable y veraz para la adopción de medidas coercitivas personales. Por ello resulta necesario evaluar su introducción al debate de las políticas orientadas a asegurar que el peligro procesal se resuelva con base en

información confiable y objetiva, y con ello propugnar una aplicación excepcional de la prisión preventiva con respeto a la presunción de inocencia. La excepcionalidad de la prisión preventiva debe estar asociada a la necesidad de cautela procesal, esto es, a que exista un riesgo razonable de que el imputado no comparecerá en el juicio (peligro de fuga), o que encontrándose en libertad obstruirá la investigación (peligro de obstaculización). Existen legislaciones que han incorporado otras causales con dudosa legitimidad respecto a los estándares internacionales en materia de derechos humanos como el peligro para la seguridad de la sociedad, del ofendido o de la víctima (Chile y Colombia); la continuación de la actividad delictiva (Costa Rica y Nicaragua) o alarma social (El Salvador), entre otros. II.

LA PRISIÓN PREVENTIVA EN CIFRAS Y SU RELACIÓN CON LA SOBREPOBLACIÓN Y EL HACINAMIENTO EN EL PERÚ

El uso excesivo de la prisión preventiva constituye uno de los signos más evidentes del fracaso del sistema de administración de justicia, y constituye un problema estructural inaceptable en una sociedad democrática que respeta el derecho de toda persona a la presunción de inocencia(6). El uso no excepcional y prolongado de la prisión preventiva tiene un impacto directo en el incremento de la población penal, y por ende, en las consecuencias negativas que produce el hacinamiento(7).

POBLACIÓN PENAL INTRAMUROS POR SITUACIÓN JURÍDICA Y GÉNERO SEGÚN OFICINA REGIONAL

Total Oficinas regionales

Procesado

Sentenciado

Total gral. Hombres Mujeres Total Hombres Mujeres Total Hombres Mujeres

TOTAL GENERAL

93 828

88 683

5145

34 247

32 202

2045

59 581

56 481

3100

Norte - Chiclayo

17 643

16 721

922

7003

6606

397

Lima - Lima

44 398

42 090

2308

15 739

14 806

933

Sur - Arequipa

4175

3842

333

879

784

Centro - Huancayo

7182

6781

401

2060

Oriente - Huánuco

6580

6226

354

Sur oriente - Cusco

5685

5332

Nor oriente - San Martín

5692

Altiplano - Puno

2473

10 640

10 115

525

28 659

27 284

1375

95

3296

3058

238

1960

100

5122

4821

301

3601

3411

190

2979

2815

164

353

2282

2127

155

3403

3205

198

5454

238

1851

1760

91

3841

3694

147

2237

236

832

748

84

1641

1489

152

Fuente: Instituto Nacional Penitenciario. Informe estadístico - Mayo 2019. Ob. cit., p. 6

Según cifras oficiales, la población penal en los establecimientos penitenciarios de las 8 oficinas regionales del Perú asciende a 93 828 reclusos. La oficina regional de Lima soporta la mayor población con un total de 44 398 internos, seguido por la oficina regional Norte-Chiclayo con un total de 17 643 internos. De ellos, 59 581 se encuentran en condición de sentenciados; es decir, cumpliendo la condena impuesta, mientras que 34 247 se encuentran en condición de presos preventivos, esto es, presos que, en tanto no existe sentencia condenatoria firme, aún son inocentes y como tal deben ser tratados. La oficina regional que registra la mayor cantidad de presos preventivos es la de Lima con 15 739, seguida por la de Norte - Chiclayo con 7003 internos presos preventivos.

Este porcentaje resulta bastante alto y contraviene la utilización de la prisión preventiva de manera excepcional.

SITUACIÓN ACTUAL DE LA CAPACIDAD DE ALBERGUE, SOBREPOBLACIÓN Y HACINAMIENTO SEGÚN OFICINA REGIONAL

N °

Población % % Sobrepoblación Hacinamiento penal Sobrepoblación Ocupación (S=P-C) (%S ≥ 20%) (P) (%S)

Oficinas regionales

Capacidad de albergue (C)

TOTALES

39 819

93 828

236 %

54 009

136 %

SÍ

1

Norte Chiclayo

6154

17 643

287 %

11 489

187 %

SÍ

2

Lima - Lima

17 383

44 398

255 %

27 015

155 %

SÍ

1252

4175

333 %

2923

233 %

SÍ

3 Sur - Arequipa

4

Centro Huancayo

2064

7182

348 %

5118

248 %

SÍ

5

Oriente Huánuco

3240

6580

203 %

3340

103 %

SÍ

6

Sur oriente Cusco

2918

5685

195 %

2767

95 %

SÍ

7

Nor oriente San Martín

5352

5692

106 %

340

6%

NO

8

Altiplano Puno

1456

2473

170 %

1017

70 %

SÍ

Fuente: Instituto Nacional Penitenciario. Informe estadístico - Mayo 2019. Ob. cit., p. 10.

Los establecimientos penales en el Perú cuentan con una capacidad para albergar a 39 819 internos; sin embargo soportan una población de 93 828 internos, lo que significa una ocupación del 236 % de su capacidad. Existe una sobrepoblación de 54 009 internos, que equivale a un 136 % de sobre población. La Oficina Centro - Huancayo soporta la mayor ocupación con el 348 % de su capacidad, resgistrando 248 % de sobre población. La oficina regional de Nor Oriente - San Martín registra una ocupación de 106 % sobre su capacidad y una sobre población de 6 %, que es la más baja de las 8 oficinas regionales. El hacinamiento a su vez produce otros problemas graves como el contagio de enfermedades, incluso de transmisión sexual, y generación de delitos cada vez más violentos. La problemática planteada en el presente trabajo se encuentra íntimamente vinculada con otros problemas sociales como el hacinamiento de los penales: la violencia en los penales. De manera contradictoria a lo que se piensa, el mayor endurecimiento del tratamiento penal al inocente a través de la imposición de la prisión preventiva va en sentido inverso; es decir, no produce el efecto de reducir la delincuencia, sino por el contrario la gesta con mayores niveles de violencia. El asignar una función distinta a la instrumental o cautelar, no solo resulta contraria a la Constitución, sino también inútil para una sociedad cada vez más violenta. III.

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATAMIENTO Y EXCEPCIONALIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

La presunción de inocencia como regla de tratamiento en el proceso tiene una especial incidencia en la configuración del instituto de la prisión provisional, lo que obliga a prohibir a que ella sea utilizada como la ejecución anticipada de una sanción penal o se tenga una visión sustancialista de la misma, vinculada a fines del Derecho Penal material. En un Estado de derecho se repugna el anticipar una pena al imputado durante el proceso penal(8). La presunción de inocencia supone que el Estado no puede tratar al ciudadano de otra forma que como inocente hasta que un juez o tribunal,

después de un proceso con todas las garantías, declare probada su culpabilidad(9). El Tribunal Constitucional ha establecido en la Sentencia de fecha 22 de marzo de 2017, recaída en el Expediente N° 3014-2006-PHC/TC, Caso Raimundo Figueroa Lucana, que: “La detención provisional tiene como última finalidad asegurar el éxito del proceso. No se trata de una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta opinión respecto a la culpabilidad del imputado en el ilícito que es materia de acusación, por cuanto ello implicaría quebrantar el principio constitucional de presunción de inocencia. Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la labor jurisdiccional”. Como señala Ferrer Beltrán: “La medida debe ser también proporcional, lo que requiere al menos tres elementos: en primer lugar, el delito del que se acuse al imputado debe ser suficientemente grave como para justificar el sacrificio del derecho fundamental a la presunción de inocencia como regla de trato procesal; en segundo lugar, los elementos de juicio (pruebas) que apoyen tal acusación deben ser suficienhtemente consistentes para considerar baja la probabilidad de que el acusado sometido a prisión provisional acabe finalmente absuelto y, por tanto, resulte injustificada la medida cautelar; y, finalmente, en tercer lugar, los elementos de juicio (pruebas) que apoyen la hipótesis de la existencia de un grave riesgo procesal deben ser acreditar ese riesgo con un alto grado de corroboración”(10). IV.

LA EXCEPCIONALIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LA POSICIÓN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) ha establecido las siguientes exigencias para que la prisión preventiva sea conforme con los tratados internacionales de derechos humanos(11):

˗

Debe ser una medida cautelar y no punitiva.

˗

Debe fundarse en elementos probatorios suficientes que permitan concluir razonablemente que la persona sometida a proceso ha participado en el ilícito que se investiga.

˗

Debe estar sujeta a revisión periódica, evitando que la prisión se prolongue más allá de las causas que la motivaron.

˗

Además de legal, no puede ser arbitraria, exigiéndose una resolución motivada en las circunstancias del caso concreto y sin que la participación del imputado en el ilícito del que se le acusa o el peligro procesal puedan darse por supuestos o presumirse.

La Corte IDH también ha enfatizado que la prisión preventiva procede como regla y no como excepción, así lo expresó en el párrafo 212 y 213 de la sentencia recaída en el caso Palamara Iribarne vs. Chile, de fecha 25 de noviembre de 2005: “De las normas del Código de Justicia Militar y del Código Procesal Penal aplicado al señor Palamara Iribarne que regula la prisión preventiva se desprende que al momento de emitir el auto de procesamiento el juez puede conceder la excarcelación al procesado sin caución alguna cuando ‘el delito de que se trata está sancionado únicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la libertad de duración no superior a la de presidio menor en su grado mínimo’. Es decir, la libertad condicional es un ‘beneficio’ que el juez puede otorgar al procesado cuando se reúnen ciertos requisitos exigidos por la ley, partiendo de la premisa de la privación de su libertad como regla. La interpretación de la normativa interna realizada por las autoridades militares en el presente caso, supuso que dicha medida cautelar restrictiva de la libertad personal, no revistiera, como lo exige la Convención, carácter excepcional. Por el contrario, al dictar prisión preventiva sin tener en cuenta los elementos legales y convencionales para que esta procediera, el Estado no respetó el derecho a la presunción de

inocencia del señor Palamara Iribarne, debido a que, tal como surge de los hechos del caso, no desvirtuó dicha presunción a través de la prueba suficiente sobre la existencia de los requisitos que permitían una restricción a su libertad”. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH), en el Informe Nº 86/09, Caso 12.553, fondo, José, Jorge y Dante Peirano Basso, Uruguay, de fecha 6 de agosto de 2009, ha señalado que: “Las medidas cautelares se establecen en tanto sean indispensables para los objetivos propuestos. La prisión preventiva no es una excepción a esta regla. Como consecuencia del principio de excepcionalidad, solo procederá la prisión preventiva cuando sea el único medio que permita asegurar los fines del proceso porque se pueda demostrar que las medidas menos lesivas resultarían infructuosas a esos fines. Por eso, siempre se debe procurar su sustitución por una de menor gravedad cuando las circunstancias así lo permitan”. Por otro lado, el Comité de Derechos Humanos ha establecido en Michael y Brian Hill vs. España, Comunicación Nº 526/1993, de fecha 2 de abril de 1997; párrafo 12.3, que: “El Comité reafirma su jurisprudencia en el sentido de que la prisión preventiva debe ser la excepción y la fianza debe ser concedida, salvo en situaciones en que haya posibilidades de que los acusados puedan esconderse o destruir pruebas, influir en los testigos o huir de la jurisdicción del Estado parte. El mero hecho de que el acusado sea un extranjero no implica se le pueda mantener en prisión preventiva en espera de juicio. El Estado parte ha sostenido en realidad que había un temor bien fundado de que los autores saliesen de la jurisdicción española si se les concedía la libertad bajo fianza. Sin embargo, no ha comunicado los motivos de ese temor, ni por qué no pudo hacerle frente fijando la fianza en un monto apropiado o estableciendo otras condiciones para la puesta en libertad. La mera conjetura de un Estado Parte de que un extranjero pueda salir de su jurisdicción si se le

concede la libertad bajo fianza no justifica una excepción a la regla establecida en el párrafo 3 del artículo 9 del Pacto. En esas circunstancias, el Comité considera que se ha violado este derecho de los autores”. V.

DESAFÍOS DE LATINOAMÉRICA

LA

PRISIÓN

PREVENTIVA

EN

La CIDH considera que entre los principales desafíos a los que se enfrentan los Estados para reducir el uso de la prisión preventiva y aplicar medidas alternativas se encuentran: i) políticas criminales que proponen mayores niveles de encarcelamiento como solución a la inseguridad ciudadana, que se traducen en la existencia de legislación y prácticas que privilegian la aplicación de la prisión preventiva y que restringen la posibilidad de aplicación de medidas alternativas; ii) prevalencia de la política de mano dura en los discursos de altas autoridades para poner fin a la inseguridad ciudadana mediante la privación de libertad, y la consecuente presión de los medios de comunicación y la opinión pública en este sentido; iii) utilización de mecanismos de control disciplinario como medio de presión o castigo contra las autoridades judiciales que determinan la aplicación de las medidas alternativas; iv) inadecuada defensa pública; y, e) falta de coordinación interinstitucional entre actores del sistema de administración de justicia(12). Una de las recomendaciones de la CIDH, de carácter general relativas a políticas del Estado, consiste en que: “Los Estados deben adoptar las medidas judiciales, legislativas, administrativas y de otra índole requeridas para corregir la excesiva aplicación de la prisión preventiva, garantizando que esta medida sea de carácter excepcional y se encuentre limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad (…)”(13). Otra de las recomendaciones para la erradicación de la prisión preventiva como herramienta de control social o pena anticipada, consiste en:

“Intensificar esfuerzos y asumir la voluntad política necesaria para erradicar el uso de la prisión preventiva como herramienta de control social o como forma de pena anticipada; y para asegurar que su uso sea realmente excepcional (…)”(14). “(…) Reorientar las políticas públicas, incorporando el uso excepcional de la prisión preventiva como un eje de las políticas criminales y de seguridad ciudadana y evitar respuestas de endurecimiento de los sistemas penales que repercutan en la restricción de la libertad durante el proceso penal ante demandas de seguridad ciudadana. Estudiar la posibilidad de aumentar el número de las figuras delictivas respecto de las cuales no cabe la posibilidad de aplicar la prisión preventiva (…). (…) No establecer mayores restricciones a los mecanismos y posibilidades procesales de excarcelación de los detenidos en espera de juicio. De forma tal que el empleo de esta medida sea realmente excepcional y de naturaleza cautelar”(15). Existe la necesidad de mejorar la cantidad y calidad de la información para que esta sea concreta y confiable, pues de lo contrario los jueces se ven abocados a tomar decisiones de medidas cautelares solo con la información del delito y los antecedentes penales. Si la información disponible es así de limitada, los jueces pueden ser mucho más renuentes a dejar en libertad a la persona aprehendida/detenida(16). Esto sucede especialmente con la información que se incorpora a la audiencia de prisión preventiva para decidir la existencia de peligro procesal. La utilización de las medidas alternativas a la prisión preventiva constituyó una de las principales recomendaciones de la CIDH en su informe sobre prisión preventiva de 2013: “a) [L]a promesa del imputado de someterse al procedimiento y de no obstaculizar la investigación; b) la obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en las condiciones que se le fijen; c) la obligación de presentarse

periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe; d) la prohibición de salir sin autorización previa del ámbito territorial que se determine; e) la retención de documentos de viaje; f) el abandono inmediato del domicilio, cuando se trate de hechos de violencia doméstica y la víctima conviva con el imputado; g) la prestación por sí o por un tercero de una caución de contenido económico adecuada; h) la vigilancia del imputado mediante algún dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de su ubicación física; y, i) el arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga”(17). En una de las recomendaciones realizadas por la CIDH en su informe sobre prisión preventiva de 2013, ha establecido que el incumplimiento de las medidas alternativas puede estar sujeto a sanción, pero no justifica automáticamente la imposición de la prisión preventiva(18). VI.

EL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL RESPECTO AL PELIGRO PROCESAL EN EL PERÚ

Existen esfuerzos jurisprudenciales por desarrollar conceptos que puedan orientar las decisiones vinculadas al peligro procesal y alcanzar los estándares internacionales en materia de derechos humanos. La Corte Suprema, en el fundamento jurídico 43 de la Casación Nº 626-2013-Moquegua, de fecha 30 de junio de 2015, ha establecido respecto a la relación entre “gravedad de la pena” y “peligro de fuga”, que: “(…) de la gravedad de la pena solo se obtiene un dato sobre el peligro de fuga, el cual debe ser valorado en conjunto con otros requisitos que también lo sustenten, así como ocurre con el arraigo”. Esta formulación descarta que de por sí la gravedad de la pena sea suficiente para sustentar el peligro de fuga; sin embargo, deja a la discreción del juez el establecimiento de otras “valoraciones” de “otros requisitos”. La Casación N° 626-2013-Moquegua, en sus fundamentos jurídicos 57 y 58, precisa también la necesidad de motivar el “tipo” de peligro procesal

que se pretende neutralizar en los casos que se atribuye la pertenencia a una organización criminal: “(…) Las estructuras organizadas (independientemente del nivel de organización) tienden a generar estrategias y métodos para favorecer la fuga de sus pares y para contribuir en la obstaculización probatoria (amenaza, ‘compra’, muerte de testigos, etcétera), de ahí que en ciertos casos solo baste la gravedad de la pena y este criterio para imponer esta medida. Para fundamentar este extremo no basta con indicar que existe una organización criminal, sino sus componentes (organización, permanencia, pluralidad de imputados e intención criminal), así como la vinculación del procesado. Asimismo, motivar qué peligro procesal se configuraría al pertenecer a esta organización”. A su vez señala, la citada sentencia, en su fundamento jurídico 40, señala que “la sola situación de inexistencia de arraigo genera que deba imponerse necesariamente la prisión preventiva (por ejemplo, ser extranjero no genera la aplicación automática de la prisión preventiva)”. Por otro lado, la Casación Nº 631-2015-Arequipa, de fecha 21 de diciembre del 2015, ha desarrollado importantes criterios para determinar el peligro de fuga. Sin embargo, en su fundamento jurídico 4, reconoce también el “carácter subjetivo” en la determinación del peligro procesal: “Que, ahora bien, el peligro procesal (periculum in mora) es el elemento más importante para valorar en un auto de prisión preventiva. Este tiene un carácter subjetivo, pero objetivado legalmente a través de diversos criterios de carácter meramente enumerativos, y, por ende, reconoce un margen de discrecionalidad en los jueces (…). El peligro de fuga hace referencia a la probabilidad de que el imputado en caso de permanecer en libertad, vaya a sustraerse a la acción de la justicia, evitando ser juzgado o bien se vaya a sustraer de la pena que se le podría imponer (…).

Dentro de los criterios que el juez debe tener en cuenta para determinar el peligro de fuga están aquellos vinculados a la situación personal, familiar y económica del imputado, conocido como “arraigo” –que tiene esencialmente un carácter objetivo, y ni puede afirmarse con criterios abstractos, sino debe analizarse conforme al caso concreto– (artículo 269 del nuevo Código Procesal Penal). El arraigo debe ser entendido como el establecimiento de una persona en un lugar por su viculación con otras personas o cosas. El arraigo tiene tres dimensiones: 1) la posesión; 2) el arraigo familiar; y, 3) el arraigo laboral. El primero se refiere a la existencia de un domicilio conocido o de bienes propios situados dentro del ámbito de alcance de la justicia. El segundo se circunscribe al lugar de residencia de aquellas personas que tienen lazos familiares con el imputado. El tercero se expresa en la capacidad de subsistencia del imputado, que debe provenir de un trabajo desarrollado en el país. Todo ello, visto en su conjunto acreditaría el establecimiento de una persona en un determinado lugar. Es claro que estas circunstancias de arraigo, de presentarse, desincentivan la fuga del imputado”. Sin embargo, la forma como es que ese arraigo laboral y familiar se presenta en la realidad genera diversas decisiones contradictorias y, en ocasiones, lesivas al principio de igualdad ante la ley como se explicará más adelante. En el fundamento jurídico 3 de la Casación Nº 1445-2018-Nacional, de fecha 11 de abril de 2019, se ha puesto énfasis en que la magnitud de la pena no es un criterio que justifique la aplicación automática de la prisiòn preventiva, así como también ha señalado que repecto al juicio de peligrosismo es un peligro grave y concreto: “La magnitud de la pena prevista desde luego, por su carácter abstracto, no puede operar como único criterio –de aplicación automática y mecánica– para ponderar la necesidad de imposición de la medida de prisión preventiva, sino que, asumiendo incluso como criterio más concreto, la naturaleza del hecho punible, debe ponerse en relación con otros datos relativos (i) tanto a las características

personales del imputado o investigado –arraigo familiar, profesional y social, conexiones con otros países, contactos internacionales (existencia de cierta infraestructura en el extranjero), sus bienes (su tenencia genera arraigo, como lo precisó la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 1091-2002-HC/TC, de doce de agosto de dos mil dos), los medios económicos de los que dispone y su proximidad a la jurisdicción–; ii) como a las circunstancias que concurren en el caso concreto (…). El juicio de peligrosismo debe ser afirmación de un riesgo concreto –al caso específico–. No puede afirmarse de acuerdo con criterios abstractos o especulaciones. No debe considerarse de forma aislada ninguno de estos aspectos o circunstancias, sino debe hacerse en relación con los otros (…) el riesgo ha de ser grave, evidente. Ha de optarse, a final de cuentas, desde el caso concreto, que el estándar para la convicción judicial en este punto, no es la sospecha grave o fundada exigible para la determinación del fumus comissi delicti, sino justificar la existencia de medios suficientes, a disposición del imputado, para perpetrar la fuga (…)”. Sin embargo, dichos esfuerzos por sistematizar las definiciones de peligro procesal y arraigo, y las relaciones entre aquel y la gravedad de la pena que se espera imponer, no han sido suficientes para lograr una aplicación excepcional de la prisión preventiva, tal como lo demuestran las cifras de los presos preventivos en los establecimientos penitenciarios en el Perú. Al no existir información que establezca de manera “objetiva” las probabilidades de riesgos procesales, el peligro procesal se define en la práctica en una audiencia a partir del debate de conceptos jurídicos y de las “suposiciones” o “presunciones” de que el imputado fugará u obstaculizará la investigación. En ese sentido, ¿qué tan fiables son las presunciones de fuga o de obstaculización para garantizar la excepcionalidad de la prisión preventiva?

VII. ESPECIAL REFERENCIA AL ACUERDO PLENARIO Nº 01-2019/CIJ-116: ESTÁNDAR DE PRUEBA DEL PELIGRO DE FUGA Y PROCEDIMIENTO La Corte Suprema ha abordado problemas sensibles acerca de la prisión preventiva, tales como el estándar probatorio (sospecha fuerte o vehemente), la discusión de la tipicidad en la audiencia preparatoria, motivación, la acreditación del peligrosismo procesal, el plazo de la prisión y la audiencia. El Acuerdo Plenario ha establecido en su fundamento jurídico 37, respecto al peligro procesal, que para la verificación, de manera general, no cabe exigir el estándar de sospecha fuerte, sino el de sospecha suficiente, en los sigiuentes términos: “(…) [N]o obstante, en la verificación de su existencia, no se debe ser tan exigente para imponer el baremo de sospecha fuerte, sino será de rigor asumir el de sospecha suficiente –grado inmediatamente inferior a la sospecha fuerte– (…), pues el análisis está precedido razonablemente de un dato fuerte de pena elevada, a la que el imputado no es ajeno en cuanto su conocimiento y riesgos –lo que desde ya, legalmente, constituye una situación constitutiva del riesgo de fuga–, y que hace más probable el peligro para el debido cauce al proceso y, por tanto, marca una pauta sólida de riesgo de fuga (…) cuando se menciona el grado de sospecha ‘suficiente’, siempre será en clave de evaluación provisoria del suceso histórico postulado por la fiscalía, debe entenderse que su acreditación prima facie resulta probable –más probable que una futura absolución–, aunque menor que la sospecha vehemente o fuerte (…). Es lo que se denomina ‘probabilidad preponderante’, no alto grado de probabilidad, propio de la sospecha fuerte o vehemente (…)”. Ahora bien, respecto al peligro de fuga, el Acuerdo Plenario ha reiterado que las características del delito, así como la gravedad del mismo y de la pena, representan una situación inicial y abstracta con fuerte relevancia e influencia en el pronóstico de fuga. Ello obedece a la presunción inicial de

que la acción de la administración de justicia puede verse frustrada ante la mayor gravedad de la pena que hace presumir más intensa la tentación de la huida. A su vez, a mayor gravedad de la acción cuya falta de enjuiciamiento se teme, mayor será el prejuicio que, en el caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la justicia. Sin embargo, dicha presunción aún requiere de una relación con otros datos relativos tanto a las carácterísticas del imputado, como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones con otros países, los medios económicos de los que dispone, etcétera. Respecto al estándar de prueba del peligro de fuga, la Corte Suprema estableció en el fundamento jurídico 3 de la Casación N° 14452018-Nacional, de fecha 11 de abril de 2019, citando a Nieva Fenoll(19), que el estándar para la acreditación del peligro procesal (de fuga y obstaculización) “no es la sospecha grave o fundada exigible para la determinación del fumus comissi delicti, sino justificar la existencia de medios suficientes, a disposición del imputado, para perpetrar la fuga”; sin embargo, en el Acuerdo Plenario ha variado el estándar elevando los lìmites al de sospecha fuerte. Así en su fundamento jurídico 42 ha establecido que: “Cabe resaltar que en el pronóstico de peligro de fuga deben ponderarse todas las circunstancias a favor y en contra de la huida, y evitarse meras presunciones. Los hechos o datos en los que se basa este peligro –las situaciones específicas constitutivas del riesgo procesal– únicamente deben configurarse con una probabilidad que se corresponda con la sospecha fuerte: no se requiere un convencimiento cabal acerca de la verdad de los hechos en los que tal peligro se basa (…)”. La elevación del estándar de sospecha fuerte del peligro de fuga tiene importantes implicancias. En primer lugar, recae en el Ministerio Público la carga de demostrar la existencia de situaciones concretas (medios, recursos a la mano y no meras especulaciones o deducciones) que no solo hacen posible la fuga del investigado, sino además que hará uso de ellas; en segundo lugar, todas las condiciones invocadas (ejemplo: ausencia de arraigo laboral, domiciliario, familiar, comportamiento en otros procesos) deben ser

de tal intensidad de manera que subsista la alta probabilidad de que el investigado fugará o no se someterá al proceso en sus diversas etapas; y, en tercer lugar, puede establecerse a partir de cualquier elemento de convicción o de prueba, tanto para acreditar o desacreditar el peligro. No obstante este reconocimiento, aún queda pendiente el valor de los elementos de convicción o de prueba que se introducen en la audiencia en este punto, cuya problemática nos referiremos más adelante. Respecto al procedimiento para la determinación del peligro de fuga, se ratifica que los “automatismos” no son de recibo ni tampoco las meras “presunciones” (fundamento jurídico 47 del Acuerdo Plenario). En ese sentido, no es suficiente que existan posibilidades de fuga, sino que habrá de resultar acreditado que el investigado piensa también hacer uso de dichas posibilidades. Se puede ordenar la discusión estableciendo como procedimiento la aplicación de dos criterios: i)

Criterio abstracto. Corresponde a la verificación de la gravedad del delito y de la pena probable a imponerse. De manera genérica o abstracta permite establecer razonablemente la mayor o menor tendencia del imputado a eludirla.

ii)

Criterio concreto. Supone valorar lo siguiente:

˗

Las circunstancias personales y sociales del imputado, dado que la comprobación de la existencia o no de raíces como la familia, el trabajo, la imagen social de la persona permitirá determinar razonablemente la tendencia del imputado a rehuir el proceso.

˗

Los factores que inciden en la disposición de medios para la fuga como en los casos de organizaciones criminales, ligámenes internacionales, las características del imputado, su capacidad organizativa y de acción.

Por el contrario una situación personal muy consolidada (situación familiar, laboral, económica, bienes propios, domicilio conocido, estable,

carencia de antecedentes o de haber huido o fugado, o de haber sido declarado contumaz o no haber comparecido de manera injustificada a un llamado de Fiscalía u órgano jurisdiccional, los factores fijados por la ley y otros como la avanzada edad o salud del imputado); y, de otro lado, la no devolución del dinero o bienes que se atribuyen al imputado haberse apropiado y que podría estar usando en su provecho. Respecto al peligro de fuga la Corte Suprema ha dado un importante paso no solo por ordenar la discusión, estableciendo lo relevante en el procedimiento con la finalidad expresa de evitar las meras presunciones derivadas de la gravedad del delito y de la pena probable, sino también respecto a la elevación del estándar referido a la sospecha fuerte para su determinación. Sin embargo, la calidad de la información así como la falta de estandarización de los criterios con los que se debaten dicho presupuesto procesal constituye una tarea pendiente y sobre la que aún no existe pronunciamiento, pues mientras se siga pensando que un trabajo dependiente (por ejemplo, trabajador estatal) representa un mayor nivel o calidad de arraigo respecto de un independiente (ingeniero que presta servicios y que demuestra su actividad privada) entonces el peligro de fuga se seguirá estableciendo sobre la base de especulaciones y presunciones. VIII. PROBLEMAS EN LA DETERMINACIÓN DEL PELIGRO PROCESAL El legislador ha enunciado algunos criterios para la determinación del peligro procesal en los artículos 269 y 270 del CPP de 2004, los mismos que han sido desarrollados por la Corte Suprema, conforme ya se ha expuesto anteriormente, para enfrentar el problema de la aplicación no excepcional de la prisión preventiva; sin embargo, la forma en la que se determina el peligro procesal en la práctica enfrenta también otras problemáticas: i) el fracaso de las presunciones como método para la formación de la decisión judicial; b) la falta de estandarización y la baja calidad de la información en la valoración del peligro procesal; y, c) el prejuzgamiento de culpabilidad. 1.

El fracaso de las presunciones como método para la formación de la decisión judicial respecto al peligro procesal

Mientras que el fumus comissi delicti se determina a partir de la existencia de elementos de convicción que, de un lado, establezcan de manera grave y fundada la existencia de un hecho delictivo y, de otro, la vinculación con el imputado a ese hecho como autor o partícipe, no sucede así con el peligro procesal que al estar referido a un hecho futuro o con cierta probabilidad de que va a suceder, resulta materialmente imposible de demostrar. Lo que se discute en este punto es si de acuerdo con la información probatoria incorporada a la audiencia, la gravedad del caso, así como las condiciones personales del imputado permitirán al juez decidir si subsiste la probabilidad de que no se someta al proceso u obstaculizará la investigación. La discusión acerca del peligro procesal se rige por las pautas establecidas en el CPP de 2004 para valorar el peligro de fuga (artículo 269) y el peligro de obstaculización (artículo 270) pero no son criterios tasados, cuya concurrencia conduzca a establecer el peligro procesal, sino que se limitan a señalar una serie de pautas que el juez podrá valorar, individual o conjuntamente, para determinar su existencia en el caso concreto(20). Como en su momento lo advirtiera Del Río Labarthe: “[S]in duda debe reconocerse un sinceramiento de lo que ocurre en la mayoría de sistemas procesales de nuestro entorno. Una evaluación profunda del peligro procesal, en la fase inicial del proceso, a la luz de los primeros recaudos, en muchos casos, suele constituir una tarea difícil. No obstante, se debe ser muy cuidadoso con esta postura porque puede conducir a una aplicación indiscriminada de la prisión preventiva. Esto significaría retroceder muchos años en la evolución y cometer los mismos errores que precisamente pretende evitar el NCPP. La regla que exige valorar la gravedad de la pena, junto a otros criterios relevantes, es una necesidad indiscutible, cualquiera sea el estado del proceso, por lo que es un deber ineludible de la Fiscalía, aportar datos suficientes para la formación de la decisión judicial”(21). A pesar que la Corte Suprema ha establecido que el peligro procesal no debe presumirse de la gravedad de la pena(22), la discusión acerca del peligro

procesal en la actualidad enfrenta el grave problema de que se decide sobre presunciones(23) o cuestiones meramente subjetivas (sospechas o conjeturas) que gobiernan la psiquis del juez, en lugar de discutirse información y circunstancias objetivas, reales y concretas; en consecuencia, en la práctica, se “deduce” o “presume” el peligro procesal de la gravedad de la pena y, por lo tanto, se aplica casi de manera automática la prisión preventiva(24). Dicho proceder conduce a decisiones carentes de razonabilidad. Así, por ejemplo, de manera inexplicable se cree que el arraigo laboral se configura cuando existe una relación laboral dependiente y antigüedad en la misma (en ocasiones se exige nombramiento), y se rechaza la acreditación del ejercicio de una profesión o actividad económica independiente, o un trabajo u oficio no dependiente, cuando en realidad lo que debe importar es si esa actividad laboral, significa una fuente importante de ingresos(25) que permite solventar las necesidades –siempre en el caso concreto– del imputado y su familia, de ser el caso. A su vez, la acreditación de un empleo informal(26) (maestro de obra, taxista, trabajadoras del hogar, trabajadores de empresas del sector informal, etc.) parece no ser suficiente para el juez al momento de valorar la existencia de arraigo laboral. Estas valoraciones resultan cuestionables en un país en el que, según el Instituto Nacional de Estadística e Informática, la tasa de empleo informal en el área urbana entre julio del 2009 a junio del 2019 se ubicó en 66.2 %(27); es decir, la población dedicada a un empleo informal es mayor que la población dedicada a un empleo formal. En la práctica no se atiende a la realidad concreta, a los diferentes dominios geográficos a los que pertenece el imputado (costa, sierra o selva)(28), a las posibilidades de acceso a un trabajo de acuerdo con su edad o formación educativa, o si se trata de un estudiante universitario que proviene de otro lugar y alquila una habitación cerca a su centro de estudios, cuyos padres solventan sus gastos. En otras ocasiones se exige una “permanencia” en un trabajo, que implica la acreditación de un nombramiento y antigüedad en el empleo, lo que bajo esta lógica no existiría arraigo laboral que desincentive el peligro de fuga en el joven profesional que apertura su consultorio u oficina, o el joven empresario que lleva pocos meses en su negocio, lo cual resulta absurdo.

Por lo general es una presunción la que pesa aquí, pues la existencia del peligro de fuga no puede derivarse necesariamente del hecho de no contar con un trabajo dependiente y antiguo, lo que puede conducir a incurrir en falsas generalizaciones que en todos los casos subsiste un peligro de fuga. Ello llevaría, contrario sensu, a afirmar que toda persona que cuenta con un trabajo conocido o un nivel de ingresos importante, así como un fuerte arraigo familiar no presenta peligro de fuga. Una interpretación en tal sentido llevaría a establecer un perfil de ciudadano en el que no existe peligro de fuga cuando cuenta con un importante status social, familiar, laboral y económico; lo que significaría un trato discriminatorio y que vulnera el principio de igualdad ante la ley. En igual sentido, la definición de “arraigo de calidad”, permanentemente utilizado, constituye una formulación subjetiva y que no se encuentra exenta de arbitrariedades y decisiones contradictorias, pues no ha tomado en cuenta la alta tasa de informalidad laboral en el Perú; no tomar en cuenta dicha realidad en la adopción de criterios jurídicos constituye una violación al principio de igualdad. A ello se suma que dicho criterio carece de contenido, pues no se ha establecido la medida de lo que diferencia la “alta” o “baja” calidad. Si lo que se examina es un “riesgo” y este es connatural en todo proceso, ¿cuál es la medida para que el riesgo deba neutralizarse con el encierro? Estas cuestiones aún quedan por resolver en la práctica judicial. Por otro lado, nada se dice respecto a los indicios a considerar en la determinación del peligro de obstaculización probatoria, pues el artículo 270 del CPP de 2004 solo determina en qué circunstancias puede darse la obstaculización. El decisionismo judicial lleva a caer en falsas generalizaciones, como por ejemplo, expresiones como: “en todos los casos contra organizaciones criminales existe un riesgo de manipulación o atentado contra testigos”, “en todos los casos de violación sexual producidos en el ámbito familiar los imputados realizan actos de manipulación o amedrentamiento contra la víctima”; estas presunciones afectan también a la presunción de inocencia. Ahora bien, las presunciones legales vinculadas a la imposición de la prisión preventiva deberían correr la misma suerte que corrió la prueba legal

o tasada; es decir, ser desplazadas por mecanismos más acordes a un pleno Estado de Derecho. En ese sentido: “Algunos podrán sostener que ayudan al juez como parámetro para la toma de decisiones de suma relevancia, pero la realidad indica otra situación: se recurre a la aplicación automática de la prisión preventiva frente a la existencia de una presunción, como si fuera un cálculo matemático o una ciencia exacta, sin demostrar que la misma provoque en el caso concreto un verdadero peligro procesal”(29). La entidad del peligro debe establecerse a partir de circunstancias concretas previamente debatidas con datos objetivos. 2.

La falta de estandarización y la baja calidad de la información en la valoración del peligro procesal

El ideal de las decisiones judiciales es su predictibilidad, de manera que las decisiones judiciales se rijan no por la arbitrariedad ni por criterios ad hoc, sino que se sustenten en factores concretos, objetivos y medibles, para evitar así decisiones contradictorias. Dicha situación ha sido motivada por la falta de información de calidad que ingresa al debate, y de ello se deriva la desconfianza del juez en otorgar otras medidas alternativas a la prisión preventiva. Se debe tener en cuenta que si bien, una de las características de la adopción de las prisión preventiva es la posibilidad de evaluar caso por caso, al no existir criterios tasados previstos en el CPP de 2004, ello ha conducido en muchas ocasiones a decisiones arbitrarias influenciadas por la gravedad de la pena, o el prejuzgamiento de responsabilidad (fumus comissi delicti). La determinación de la existencia del peligro procesal en una audiencia significa una metodología importante que no solo exige a las partes formular y demostrar sus planteamientos y oposiciones, sino también al juez le exige explicitar las razones de su decisión. La contradicción y el debate entre las partes facilita el control de la validez y confiabilidad de la información introducida por las partes, pero el problema precisamente es la calidad de la información que ingresa y sobre la cual el juez debe formar su decisión. El

juez desconfía de la información proporcionada por la defensa del imputado para acreditar que tiene arraigo domiciliario y laboral, y muchas veces no es suficiente para desvirtuar las simples suposiciones o presunciones que formula el fiscal para sustentar el peligro procesal. 3.

El prejuzgamiento de culpabilidad

Todos estos problemas llevan intrínseca la influencia del prejuzgamiento de culpabilidad del primer presupuesto de la prisión preventiva, y por ello la exigencia de proporcionalidad así como el estándar del peligro de fuga se relajan asumiendo que no existe otra medida alternativa a la prisión que garantice que el imputado no se fugue o no obstaculice la investigación. En doctrina se ha planteado que “la gravedad del delito” constituye un criterio específico para valorar el peligro procesal en el caso concreto y no un presupuesto de carácter estático e informador del fumus boni iuris(30); sin embargo, la estructura de la formación de la decisión judicial de la prisión preventiva conlleva un alto componente subjetivo, pues la previa determinación del fumus comissi delicti constituye un componente a valorar por segunda vez en la configuración de si existe peligro de fuga. Aquí, por lo tanto, es imposible negar que el juez ingresa al ámbito de la determinación del peligro de fuga con un serio y grave prejuicio de responsabilidad del imputado, que además jugará un papel fundamental para la determinación de si esa persona –respecto de quien preliminarmente se cree que ha cometido un delito– se va a fugar u obstaculizar la averiguación de la verdad. Es así que los notables esfuerzos jurisprudenciales por moldear los criterios para el establecimiento del peligro de fuga, caso por caso, y que complementen al presupuesto de la “gravedad de la pena” que espera imponerse, no se condicen con las estadísticas del INPE, que enseñan que difícilmente el juez puede escindir ambos ámbitos (fumus comissi delicti y peligro procesal); por lo tanto, en los requerimientos por imputaciones de delitos graves, en muchas ocasiones, la determinación del peligro procesal es casi automática. El debate, y por tanto la decisión judicial, en cuanto a la determinación del peligro de fuga, no se sustenta en información objetiva,

confiable y de calidad, sino que se ve influenciada en un prejuzgamiento de culpabilidad, contrario a la presunción de inocencia en su dimensión de regla de tratamiento. En este análisis no deben entrar a valoración consideraciones como el fumus comissi delicti, y menos la gravedad de la pena que se le imputa; sino que debe estar exento de consideraciones que tienen que ver con presunciones o prejuicios de culpabilidad. IX.

CAMBIO DE MODELO PARA LA DETERMINACIÓN DEL PELIGRO PROCESAL: EL ESTABLECIMIENTO DE SERVICIOS PREVIOS AL JUICIO

Los servicios de antelación al juicio son programas que otorgan una metodología para proveer al juez y a las partes de información concreta y confiable para la discusión de la procedencia de la medida cautelar, y ofrecen mecanismos de control y supervisión de las medidas cautelares alternativas(31). Los servicios de antelación al juicio (SAJ) son un mecanismo que enfrentan el desafío de la prisión preventiva y pretende racionalizar el uso de las medidas cautelares alternativas. Surgieron en Estados Unidos como respuesta a las desigualdades del sistema de fianza; así, algunos estudios realizados en la mitad del siglo XX mostraron que la decisión de otorgar fianza se basaba solo en la prueba de la policía o en las recomendaciones del fiscal. Estos programas también surgieron en otros países como Canadá, Reino Unido y Australia El Código Nacional de Procedimientos Penales de México y la Ley SB 91 del estado de Alaska en Estados Unidos, contemplan el establecimiento de los servicios previos al juicio, que constituyen mecanismos que permiten verificar riesgos procesales y supervisar medidas cautelares. La utilidad estriba en que permiten a las autoridades contar con la adecuada información probatoria acerca de los riesgos procesales y presupuestos legales que serán evaluados. En Alaska, en julio de 2016, se aprobó la Ley SB 91 que encarga al Departamento Penitenciario (Department of Corrections) la creación de un programa de servicios que evalúan riesgos procesales y supervisan medidas

cautelares mediante el desarrollo de una metodología estandarizada de evaluación de riesgos y la emisión de reglamentos para su implementación. Dicho mecanismo tiene como objeto realizar evaluaciones de riesgo de los imputados para asistir a la autoridad judicial en la determinación de libertad con anterioridad al juicio, así como supervisar a las personas respecto de las cuales se haya establecido la aplicación de una medida cautelar distinta a la prisión preventiva. Los funcionarios deberán realizar una evaluación del riesgo y preparar un informe para la autoridad judicial con recomendaciones relacionadas principalmente con la idoneidad de la liberación y las condiciones de liberación menos restrictivas para garantizar la comparecencia ante el tribunal. En el Estado mexicano, el Código Nacional de Procedimientos Penales prevé que la autoridad de supervisión de medidas cautelares y de suspensión condicional del proceso proporcione este tipo de servicios. Tienen tres propósitos fundamentales: i)

Recolectar información sobre las personas detenidas y verificar dicha información relacionada con el nivel de riesgo que tiene la persona frente a la cautela del proceso penal en su contra.

ii)

Realizar una evaluación del riesgo en cada caso concreto sobre la probabilidad de que la persona detenida no comparezca en el juicio, obstruya el procedimiento, o constituya un riesgo para la víctima o la sociedad.

iii)

Realizar supervisión de las personas detenidas que obtuvieron medida cautelar no privativa de la libertad, y por orden judicial, requieren el cumplimiento de determinadas condiciones.

La decisión política de adoptar e implementar los servicios de antelación al juicio deben tener en cuenta: que deben ser lo suficientemente independientes para que las partes y el juez confíen en su evaluación del riesgo efectuado por ellos y la información debe ser neutral respecto de las partes en el proceso –confiable para todos los integrantes del mismo– y no debe guiarse por parámetros culturales(32).

Los principios que rigen los servicios de antelación al juicio son(33): i)

Presunción de inocencia: el servicio de antelación al juicio propugna el respeto de la presunción de inocencia en tanto que el imputado debe ser tratado como inocente durante el desarrollo del proceso hasta que se dicte sentencia condenatoria firme, de ser el caso, por lo que encarcelar a una persona inocente de manera no razonable, supone el trato de un inocente como culpable.

ii)

Medidas menos restrictivas: propone la adopción de medidas menos lesivas, pero que se muestren en cada caso concreto como proporcionales a los fines que se buscan garantizar, esto es de acuerdo al tipo de peligro (de fuga u obstaculización) que se pretende neutralizar.

iii)

Independencia e imparcialidad: para que gocen de legitimidad los servicios de antelación al juicio necesitan de confiabilidad, y para ello debe asegurarse, por un lado, la asignación de esta tarea a una agencia lo suficientemente autónoma que no dependa de las partes, en particular, y del sistema de justicia criminal, en general. De otro lado, debe garantizarse que la información consistente en reportes y resultados sea entregada en igualdad a las partes y al juez, evitando favorecimientos que afecten su credibilidad y confiabilidad.

iv)

Confidencialidad: debe asegurarse que la información que se obtenga tenga el carácter de uso exclusivo de las partes y el juez en audiencia, deben estar impedidos de ser utilizados para otros trámites y fines que no sean la adopción de una medida coercitiva. Ello se encuentra vinculado a la naturaleza de la información que se obtiene del imputado a través de entrevistas personales, por ejemplo: direcciòn domiciliaria, datos de los familiares, trabajo, remuneración, antecedentes, préstamos bancarios y demás información privada.

v)

Objetividad: para cumplir sus fines deben establecerse políticas explícitas, objetivas y consistentes que permitan evaluar el riesgo procesal e identificar opciones de libertad adecuadas y proporcionales

al caso concreto. Para ello debe contarse con procedimientos formales y estandarizados en las funciones del servicio. vi)

Legalidad: debe producirse legislación y directivas que ordenen los procedimientos a seguirse. Las propuestas de los servicios de antelación al juicio deben regirse por la Constitución y la ley.

vii)

Generar compromisos interinstitucionales: se requiere el compromiso de las diversas instituciones involucradas en el sistema de justicia criminal para generar legitimidad de los servicios.

La información se recaba a través de una entrevista personal al detenido, previa lectura de sus derechos y consentimiento, información que es verificada a través de llamadas telefónicas o averiguación en los sistemas de información que se encuentren habilitados y disponibles, etc. La finalidad de la obtención de la información del detenido es la realización del análisis de riesgo, necesario para que el juez establezca la necesidad o no de cautela; para ello se han establecido criterios como: dirección domiciliaria, la distancia del domicilio al local del juzgado, edad, existencia de familia, entrevista a la víctima, antecedentes, comportamiento en otros procesos, entre otros. La evaluación del riesgo se estandariza y mide en calificaciones “alto”, “medio” o “bajo”, presentando dichos resultados en la audiencia a las partes y al juez, y propone la adopción de determinada medida cautelar no privativa de libertad, correspondiendo refutar a las partes, de ser el caso, dicha información. Corresponde también a los servicios de antelación al juicio la supervisión de las personas sometidas a medidas alternativas a la prisión, y para ello existen un conjunto de criterios que determinarán la forma de su ejecución o su variación por otra medida. Su implementación debe partir de: i) involucrar a todas las instituciones relacionadas con el tema, para que se desarrolle como un esfuerzo conjunto y se garantice la independencia e imparcialidad de los servicios; ii) realizar un proceso serio de los criterios establecidos para la evaluación de riesgo de las personas detenidas; y, iii) desarrollar mecanismos

de supervisión de los servicios de antelación y las acciones realizadas por ellos, como mecanismo de rendición de cuentas y control del programa(34). Por ello, la incorporación de los servicios de antelación al juicio constituye una alternativa importante a debatir en la problemática de la aplicación no excepcional de la prisión preventiva. El fracaso de las presunciones (de fuga y obstaculización), a falta de información confiable y de calidad producida antes de la audiencia de prisión preventiva, puede ser superado por esta alternativa, acercándonos a un uso racional de la prisión conforme a los estándares internacionales en materia de derechos humanos. X.

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