Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme für gewerkschaftliche Zwecke [1 ed.] 9783428525690, 9783428125692

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Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 263

Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme für gewerkschaftliche Zwecke Von

Dede Kaya

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

DEDE KAYA

Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme für gewerkschaftliche Zwecke

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 263

Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme für gewerkschaftliche Zwecke

Von

Dede Kaya

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Justus-Liebig-Universität Gießen hat diese Arbeit im Wintersemester 2006 / 2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2007 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 978-3-428-12569-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Juristischen Fakultät der Justus-LiebigUniversität Gießen im Wintersemester 2006 / 2007 als Dissertation angenommen. Sie befindet sich auf dem Stand von März 2007. Meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Wolf-Dietrich Walker, möchte ich an dieser Stelle für die aufmerksame und effektive Betreuung meiner Arbeit danken. Er hat mit seinen hilfreichen und weiterführenden Anregungen zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen. Ebenfalls Dank schulde ich Herrn Prof. Dr. Richard Giesen für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens und die wertvollen Hinweise. Mein ganz spezieller Dank gilt meiner Frau Gülay, die mir während der Anfertigung dieser Arbeit mit ihrem Verständnis, mit ihrer großen Geduld sowie mit liebevoller Beharrlichkeit und Fürsorge stets zur Seite gestanden hat. Nicht zuletzt danke ich meinen Eltern und meinen Geschwistern, die mich durch ihre Hilfsbereitschaft, Geduld und ihr Gebet unterstützt haben. Meinen Eltern ist dieses Buch gewidmet. Frankfurt am Main, im Juni 2007

Dede Kaya

Inhaltsübersicht § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

A. Gewerkschaften in der Informationsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

B. Nutzungsbestrebungen der Gewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

C. Ziel der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

D. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

§ 2 Technische und betriebliche Rahmenbedingungen gewerkschaftlicher E-Mailund Intranet-Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

A. Nutzung betrieblicher E-Mail-Systeme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

B. Nutzung betrieblicher Intranet-Systeme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

§ 3 Stand der Rechtsprechung zur Nutzung herkömmlicher Werbe- und Informationsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

A. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

B. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

§ 4 Die Diskussion über die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme . . .

57

A. Rechtsprechung zur E-Mail- und Intranet-Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

B. Literaturmeinungen zur E-Mail- und Intranet-Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

C. Standpunkte der Sozialpartner zur E-Mail- und Intranet-Nutzung . . . . . . . . . . . . . .

81

§ 5 Rechtslage in ausgewählten fremden Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

A. Rechtslage in Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

B. Rechtslage in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

C. Rechtslage in Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

D. Rechtslage in Australien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

E. Ergebnis zur Rechtslage in fremden Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

10

Inhaltsübersicht

§ 6 Zulässigkeit gewerkschaftlicher E-Mail-und Intranet-Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 A. Anspruchsgrundlagen für die gewerkschaftliche Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 B. Beeinträchtigung von Rechten der Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 C. Beeinträchtigung von Rechten der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 D. Beeinträchtigung von Rechten anderer Gewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 § 7 Rechtsschutz- und Selbsthilfemöglichkeiten bei unzulässiger gewerkschaftlicher Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 A. Rechtsschutz- und Selbsthilfemöglichkeiten für den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . 210 B. Rechtsschutzmöglichkeiten für die Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 § 8 Einräumung von Nutzungsrechten durch Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 A. Tarifvertragliche Einräumung von Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 B. Einräumung von Nutzungsrechten durch einfache Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . 241 § 9 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

A. Gewerkschaften in der Informationsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

I. Verbreitung von Informations- und Kommunikationstechnologien . . . . . . . .

25

II. Mitgliederschwund der Gewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

B. Nutzungsbestrebungen der Gewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

C. Ziel der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

D. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

§ 2 Technische und betriebliche Rahmenbedingungen gewerkschaftlicher E-Mailund Intranet-Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

A. Nutzung betrieblicher E-Mail-Systeme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

I. Funktion betrieblicher E-Mail-Systeme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

1. Begriff und Bestandteile einer E-Mail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

2. Übertragung einer E-Mail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

3. Aufwand für den Betrieb eines E-Mail-Systems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

4. Vorteile der E-Mail-Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

5. Nachteile der E-Mail-Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

II. Einsatz von E-Mail-Systemen in den Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

III. E-Mail-Nutzung durch Gewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

B. Nutzung betrieblicher Intranet-Systeme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

I. Funktion betrieblicher Intranet-Systeme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

1. Begriff und Aufbau von Intranet-Systemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

2. Dienste des Intranets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

3. Vorteile der Intranet-Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

II. Einsatz von Intranet-Systemen in den Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

12

Inhaltsverzeichnis III. Intranet-Nutzung durch Gewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

1. Einrichtung von Websites im Intranet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

2. Interesse der Gewerkschaften an der Intranet-Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . .

46

§ 3 Stand der Rechtsprechung zur Nutzung herkömmlicher Werbe- und Informationsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

A. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

I. Verteilung von Werbe- und Informationsschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

II. Nutzung betrieblicher Anschlagbretter und Plakataushang . . . . . . . . . . . . . . . .

49

III. Nutzung von Sicherheitshelmen des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

IV. Nutzung des betrieblichen Postverteilungssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

B. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

I. Beschränkung der Koalitionsfreiheit auf einen Kernbereich . . . . . . . . . . . . . .

52

II. Neufassung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

III. Konsequenzen aus der Neufassung des Schutzbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

§ 4 Die Diskussion über die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme . . .

57

A. Rechtsprechung zur E-Mail- und Intranet-Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

I. Rechtsprechung zur E-Mail-Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

1. Stand der Rechtsprechung zur gewerkschaftlichen E-Mail-Werbung . .

57

a) Urteil des Arbeitsgerichts Elmshorn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

b) Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein . . . . . . . . . . . . .

58

c) Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

d) Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt / Main . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

e) Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel . . . . . . . . . . . . .

61

2. Rechtsprechung zur E-Mail-Werbung im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . .

62

a) Rechtsprechung zu kommerzieller E-Mail-Werbung . . . . . . . . . . . . . .

63

b) Rechtsprechung zur E-Mail-Werbung durch politische Parteien . . .

66

c) Anwendbarkeit auf gewerkschaftliche E-Mail-Werbung . . . . . . . . . .

66

3. Rechtsprechung zur E-Mail-Nutzung durch den Betriebsrat . . . . . . . . . . .

69

Inhaltsverzeichnis

13

II. Rechtsprechung zur Intranet-Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

1. Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

2. Intranet-Nutzung durch und über den Betriebsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

a) Anspruch des Betriebsrats auf Intranet-Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

aa) Anspruchsgrundlage für die Intranet-Nutzung durch den Betriebsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

bb) Neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Intranet-Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

(1) Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 3. 9. 2003 . . . . .

72

(2) Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 1. 12. 2004 . . .

73

(3) Bewertung der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

b) Gewerkschaftliche Intranet-Nutzung über den Betriebsrat . . . . . . . .

74

B. Literaturmeinungen zur E-Mail- und Intranet-Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

I. Befürworter eines Rechts zur gewerkschaftlichen Nutzung . . . . . . . . . . . . . . .

77

II. Gegner eines Rechts zur gewerkschaftlichen Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

C. Standpunkte der Sozialpartner zur E-Mail- und Intranet-Nutzung . . . . . . . . . . . . . .

81

I. Der Standpunkt der Gewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

II. Die Haltung der Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

§ 5 Rechtslage in ausgewählten fremden Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

A. Rechtslage in Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

I. Anspruchsgrundlagen im spanischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

II. Rechtsprechung der spanischen Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

1. Arbeitsgerichtliche Rechtsprechung in Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

2. Verfassungsgerichtliche Rechtsprechung in Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

III. Kodifikationsbestrebungen in Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

IV. Nutzung auf der Grundlage von Vereinbarungen in Spanien . . . . . . . . . . . . . .

92

B. Rechtslage in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

I. Rechte der Gewerkschaften nach dem französischen Arbeitsgesetzbuch . .

93

II. Nutzung auf der Grundlage von Vereinbarungen in Frankreich . . . . . . . . . . .

94

14

Inhaltsverzeichnis C. Rechtslage in Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

D. Rechtslage in Australien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

I. Anspruchsgrundlagen im australischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

II. Rechtsprechung des Federal Court of Australia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

E. Ergebnis zur Rechtslage in fremden Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

§ 6 Zulässigkeit gewerkschaftlicher E-Mail-und Intranet-Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 A. Anspruchsgrundlagen für die gewerkschaftliche Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 I. Anspruchsgrundlage für die Nutzung aus dem BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 II. Anspruch aus analoger Anwendung der Normen des BetrVG . . . . . . . . . . . . . 102 III. Anspruchsgrundlage für die Nutzung in Art. 11 MRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 IV. Anspruch auf Nutzung aus IAO-Abkommen Nr. 135 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 V. Sozialadäquanz als Anspruchsgrundlage für die Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 VI. Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG als Anspruchsgrundlage . . . . . 105 1. Gewährleistung der Nutzung durch die Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . 105 a) Unerlässlichkeit oder Nutzung als koalitionsspezifische Betätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 b) Verstoß gegen den Grundsatz der Gegnerunabhängigkeit . . . . . . . . . 107 aa) Herleitung des Grundsatzes der Gegnerunabhängigkeit . . . . . . 108 bb) Voraussetzungen für den Verlust der Gegnerunabhängigkeit . . 109 cc) Beeinträchtigung der Gegnerunabhängigkeit durch die Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 c) Ergebnis zur Gewährleistung durch die Koalitionsfreiheit . . . . . . . . 114 2. Reichweite und Schranken der Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 a) Drittwirkung der Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 b) Beschränkung der Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 B. Beeinträchtigung von Rechten der Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 I. Beeinträchtigung des Eigentumsrechts des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 1. Eigentum des Arbeitgebers an den E-Mail- und Intranet-Systemen . . . . 118

Inhaltsverzeichnis

15

2. Herrschaftsmacht des Arbeitgebers über die Systeme . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 a) Nutzung des Arbeitgebereigentums für dienstliche Zwecke . . . . . . . 120 b) Nutzung des Arbeitgebereigentums für nichtdienstliche Zwecke . . 121 aa) Nutzung der IuK-Technologien für private Zwecke . . . . . . . . . . 121 bb) Nutzung der IuK-Technologien für gewerkschaftliche Zwecke

125

3. Reichweite und Schranken des Eigentumsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 II. Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . 130 1. Störung des Betriebsablaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 a) Gewerkschaftliche Betätigung während der Arbeitszeit . . . . . . . . . . . 134 aa) Inanspruchnahme von Arbeitszeit durch E-Mail-Nutzung . . . . 136 bb) Inanspruchnahme von Arbeitszeit durch Intranet-Nutzung . . . 139 b) Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Systeme . . . . . . . . . . . . 140 aa) Zusätzliche Belastung der Netzwerkbandbreite . . . . . . . . . . . . . . 141 bb) Zusätzliche Belastung der Speicherkapazität . . . . . . . . . . . . . . . . 142 cc) Verlust wichtiger E-Mails . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 c) Risiken für die Sicherheit der Systeme und Geschäftsgeheimnisse

143

d) Ergebnis zur Störung des Betriebsablaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 2. Beeinträchtigung des Betriebsfriedens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 III. Eingriff in die Koalitionsfreiheit der Arbeitgeber aus Art. 9 Abs. 3 GG . . . 146 1. Indienstnahme der Arbeitgeber zugunsten der Gewerkschaften . . . . . . . 150 a) Indienstnahme des Arbeitgebers bei der E-Mail-Nutzung . . . . . . . . . 151 b) Indienstnahme des Arbeitgebers bei der Intranet-Nutzung . . . . . . . . 151 c) Ergebnis zur Indienstnahme der Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Mittelbare Gegnerfinanzierung durch die Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . 154 a) Gegnerfinanzierung durch die Nutzung der E-Mail-Systeme . . . . . 156 b) Gegnerfinanzierung durch die Nutzung der Intranet-Systeme . . . . . 159 3. Veränderung der Arbeitskampfparität zu Lasten der Arbeitgeber . . . . . . 160 4. Technische Schutzmöglichkeiten gegen die E-Mail-Nutzung . . . . . . . . . . 163 5. Verantwortlichkeit für die Inhalte gewerkschaftlicher Informationen . . 165 6. Wahlbeeinflussung durch Einräumung von Nutzungsmöglichkeiten . . . 166 7. Ergebnis zum Eingriff in die Koalitionsfreiheit der Arbeitgeber . . . . . . . 169

16

Inhaltsverzeichnis IV. Abwägung mit den Grundrechten der Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 1. Erforderlichkeit für die Wahrnehmung der Koalitionsaufgaben . . . . . . . 170 a) Erleichterung der gewerkschaftlichen Betätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 b) Prinzip der Sachnähe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 c) Anderweitige Werbe- und Informationsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . 174 aa) Zusendung von E-Mails an private E-Mail-Adressen . . . . . . . . 178 bb) Einrichtung von Auftritten im World Wide Web . . . . . . . . . . . . . 179 2. Vergleich mit herkömmlichen Werbe- und Informationsmitteln . . . . . . . 182 a) Vergleich E-Mail und Flugblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 b) Vergleich Intranet und Schwarzes Brett . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 3. Ergebnis der Abwägung mit Grundrechten der Arbeitgeber . . . . . . . . . . . 188 C. Beeinträchtigung von Rechten der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 I. Eingriff in die Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 1. Bedrängung der Arbeitnehmer durch Zusendung von E-Mails . . . . . . . . 191 a) Eingriff in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . 191 b) Rechtfertigung des Eingriffs in die Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . 192 aa) Gestattung der E-Mail-Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 bb) Opt-out-Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 (1) Vergleich mit kommerzieller E-Mail-Werbung . . . . . . . . . . . 193 (2) Vergleich mit herkömmlicher gewerkschaftlicher Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 cc) Opt-in-Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 c) Ergebnis zur Bedrängung der Arbeitnehmer durch Zusendung von E-Mails . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 2. Bedrängung der Arbeitnehmer durch Veröffentlichungen im Intranet . . . 197 II. Beeinträchtigung der negativen Informationsfreiheit der Arbeitnehmer . . . 197 III. Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmer 198 1. Beschaffung und Verwendung von E-Mail-Adressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 2. Zulässigkeit der Erhebung und Nutzung von E-Mail-Adressen . . . . . . . . 201 a) Datenerhebung und -nutzung gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG . . . . 202

Inhaltsverzeichnis

17

b) Datenerhebung und -nutzung gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG . . . . 203 c) Datenerhebung und -nutzung gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG . . . . 205 3. Ergebnis zur Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts . . 206 D. Beeinträchtigung von Rechten anderer Gewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 I. Wettbewerb der Gewerkschaften um Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 II. Eingriff in die Koalitionsfreiheit einer anderen Gewerkschaft . . . . . . . . . . . . . 207 § 7 Rechtsschutz- und Selbsthilfemöglichkeiten bei unzulässiger gewerkschaftlicher Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 A. Rechtsschutz- und Selbsthilfemöglichkeiten für den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . 210 I. Verhinderung der Nutzung im Wege der Selbsthilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 1. Verhinderung der Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails . . . . . . . . . . . . 210 a) Selbsthilfe bei Gestattung der privaten E-Mail-Nutzung . . . . . . . . . . 212 b) Selbsthilfe beim Verbot der privaten E-Mail-Nutzung . . . . . . . . . . . . 214 2. Verhinderung der Nutzung des Intranet-Systems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 II. Durchsetzung von Ansprüchen gegen die Nutzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 1. Ansprüche wegen der Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems . . . . . 219 a) Anspruch auf Unterlassung der Zusendung von E-Mails . . . . . . . . . . 219 b) Anspruch auf Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 c) Gerichtliche Durchsetzung der Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 2. Ansprüche wegen der Nutzung des betrieblichen Intranet-Systems . . . . 226 III. Arbeitsrechtliche Sanktionen gegen Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 B. Rechtsschutzmöglichkeiten für die Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 § 8 Einräumung von Nutzungsrechten durch Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 A. Tarifvertragliche Einräumung von Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 I. Wirksamkeit sekuritätspolitischer Bestimmungen im Tarifvertrag . . . . . . . . 233 1. Überschreitung der Grenzen der Verbandsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 2. Überschreitung der Grenzen der Tarifmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 3. Unzumutbarkeit tarifvertraglicher Verpflichtungen für den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

18

Inhaltsverzeichnis 4. Beeinträchtigung der Gegnerunabhängigkeit der Gewerkschaft . . . . . . . 236 5. Ergebnis zur Wirksamkeit tarifvertraglicher Regelungen . . . . . . . . . . . . . . 237 II. Wirkung tarifvertraglicher Regelungen über die Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 1. Normative Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 a) Einordnung als Inhaltsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 b) Einordnung als Betriebsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 2. Schuldrechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 a) Einschränkende Nutzungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 b) Reichweite der schuldrechtlichen Nutzungsregelungen . . . . . . . . . . . 240 B. Einräumung von Nutzungsrechten durch einfache Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . 241

§ 9 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Abkürzungsverzeichnis a. A.

anderer Ansicht

a. a. O.

am angegebenen Ort

Abs.

Absatz

a.d.H.

an der Havel

a.F.

alte Fassung

AG

Aktiengesellschaft, Amtsgericht

AiB

Arbeitsrecht im Betrieb

Anm.

Anmerkung

AO

Abgabenordnung

AöR

Archiv für öffentliches Recht

AP

Arbeitsrechtliche Praxis

ArbG

Arbeitsgericht

ArbGG

Arbeitsgerichtsgesetz

AR-Blattei ES

Arbeitsrecht-Blattei, Entscheidungssammlung

AR-Blattei SD

Arbeitsrecht-Blattei, Systematische Darstellungen

ArbRdGw

Arbeitsrecht der Gegenwart

Art.

Artikel

ASU

Australian Services Union

AuA

Arbeit und Arbeitsrecht

Aufl.

Auflage

AuR

Arbeit und Recht

Az.

Aktenzeichen

BAG

Bundesarbeitsgericht

BAGE

Sammlung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts

BayObLG

Bayrisches Oberstes Landesgericht

BB

Der Betriebsberater

BBVA

Banco Bilbao Vizcaya Argentaría

Bd.

Band

BDA

Bundesvereinigung der deutschen Arbeitgeberverbände

BDSG

Bundesdatenschutzgesetz

Beschl.

Beschluss

BetrVG

Betriebsverfassungsgesetz

20

Abkürzungsverzeichnis

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

Bl.

Blatt

BlStSozArbR

Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht

BMF

Bundesministerium der Finanzen

BPersVG

Bundespersonalvertretungsgesetz

BSI

Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik

BT-Drucks.

Bundestagsdrucksache

BuW

Betrieb und Wirtschaft

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

bzw.

beziehungsweise

CC.OO

Comisiones Obreras

CR

Computer und Recht

c’t

computing today

CWU

Communication Workers Union

DAG

Deutsche Angestelltengewerkschaft

DB

Der Betrieb

ders.

derselbe

DGB

Deutscher Gewerkschaftsbund

d. h.

das heißt

dies.

dieselben

Diss.

Dissertation

DPG

Deutsche Postgewerkschaft

DrittelbG

Drittelbeteiligungsgesetz

DSB

Datenschutz-Berater

DuD

Datenschutz und Datensicherung

EDV

Elektronische Datenverarbeitung

EG

Europäische Gemeinschaft

Einl.

Einleitung

E-Mail

electronic mail

engl.

englisch

ErfK

Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht

EWiR

Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht

EzA

Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht

f.

folgende

Abkürzungsverzeichnis

21

FAZ

Frankfurter Allgemeine Zeitung

ff.

fortfolgende

FIET

Fédération Internationale des Employés, Techniciens et Cadres

FIFF

Forum InformatikerInnen für Frieden und gesellschaftliche Verantwortung

Fn.

Fußnote

FR

Finanzrundschau

FS

Festschrift

FTP

File Transfer Protocol

GewO

Gewerbeordnung

GG

Grundgesetz

GK-BetrVG

Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz

GMB

General Municipal Boilmakers Union

Grundl.

Grundlagen

GRUR

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht

GRUR Int.

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil

GS

Großer Senat

HBV

Handel, Banken und Versicherungen

Hrsg.

Herausgeber

IAO

Internationale Arbeitsorganisation

IG

Industriegewerkschaft

IP

Internet-Protocol

IT

Informationstechnologie

i.V.m.

in Verbindung mit

IuK-Technologien

Informations- und Kommunikationstechnologien

IW

Institut der deutschen Wirtschaft

JA

Juristische Arbeitsblätter

Jg.

Jahrgang

JurPC Web-Dok.

Internet-Zeitschrift für Rechtsinformatik und Informationsrecht Web-Dokument

JuS

Juristische Schulung

JZ

Juristenzeitung

K&R

Kommunikation und Recht

Kap.

Kapitel

KB

Kilobyte

KG

Kammergericht

LAG

Landesarbeitsgericht

LG

Landgericht

22

Abkürzungsverzeichnis

Ls.

Leitsatz

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

MitbestG

Mitbestimmungsgesetz

MMR

MultiMedia und Recht

MRK

Menschenrechtskonvention

MüKo

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch

MünchArbR

Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht

n.F.

neue Fassung

NGG

Nahrung-Genuss-Gaststätten

NJOZ

Neue Juristische Online Zeitschrift

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NJW-RR

Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport

Nr.

Nummer

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

NZA-RR

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Rechtsprechungsreport

OLG

Oberlandesgericht

Onforte

Online Forum Telearbeit

ÖTV

Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr

PC

Personal Computer

PDA

Personal Digital Assistant

RdA

Recht der Arbeit

RDV

Recht der Datenverarbeitung

Rn.

Randnummer

Rs.

Rückseite

S.

Seite, Satz

SAE

Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen

SMS

Short Message Service

sog.

sogenannt

StGB

Strafgesetzbuch

taz

die tageszeitung

TBS

Technologieberatungsstelle

TCP

Transmission Control Protocol

TDG

Teledienstegesetz

TK

Telekommunikation

TKG

Telekommunikationsgesetz

TMG

Telemediengesetz

TVG

Tarifvertragsgesetz

u. a.

und andere

Abkürzungsverzeichnis UBE

unsolicited bulk e-mail

UCE

unsolicited commercial e-mail

UGT

Union General de Trabajadores

UMTS

Universal Mobile Telecommunication System

UNI

Union Network International

Urt.

Urteil

UWG

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

Ver.di

Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft

vgl.

vergleiche

WIPO

Wirtschaftspolitik

WLAN

Wireless Local Area Network

WO

Wahlordnung

WRP

Wettbewerb in Recht und Praxis

WSI

Wirtschafts- und Sozialwissenschaftliches Institut

WWW

World Wide Web

z. B.

zum Beispiel

ZBR

Zeitschrift für Beamtenrecht

ZfA

Zeitschrift für Arbeitsrecht

ZfPR

Zeitschrift für Personalvertretungsrecht

Ziff.

Ziffer

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

zit.

zitiert

ZPO

Zivilprozessordnung

23

§ 1 Einleitung A. Gewerkschaften in der Informationsgesellschaft I. Verbreitung von Informations- und Kommunikationstechnologien Der Wandel von der Industrie- zur Informationsgesellschaft ist in vollem Gange, aus Sicht der Gewerkschaften gleichzeitig auch der Wandel vom alten Industriezum neuen digitalen Kapitalismus1. Ursache dieses Wandels ist die Digitalisierung der Arbeitswelt durch den Einzug moderner Informations- und Kommunikationstechnologien (IuK-Technologien) in die Betriebe. Nicht nur in Unternehmen der Informationstechnologiebranche (IT-Unternehmen), sondern auch in traditionellen Industrieunternehmen haben immer mehr Mitarbeiter Zugang zu betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systemen. Da sich aus Wettbewerbsgründen letztlich kein Unternehmen diesen Technologien entziehen kann, wird sich dieser Trend in der Arbeitswelt von morgen noch weiter verstärken.2 Mit dem Einzug von E-Mail- und Intranet-Systemen in die Arbeitswelt verändern sich nach Ansicht der Gewerkschaften die Bedingungen der gewerkschaftlichen Betätigung in den Betrieben, weil die Arbeitnehmer dadurch ihren herkömmlichen Werbe- und Informationsmitteln wie Zeitungen, Flugblättern oder Aushängen am „Schwarzen Brett“ weniger Beachtung schenkten. Arbeitnehmer, die regelmäßig daran gewöhnt seien, zur Informationsgewinnung auf das Intranet und zum Informationsaustausch auf E-Mails zurückzugreifen, könnten es als anachronistisch empfinden, wenn Gewerkschaften sie auf herkömmlichem Wege informieren und zum Gewerkschaftsbeitritt animieren möchten.3 Darüber hinaus werde es für die Gewerkschaften durch den wachsenden Anteil von Arbeitnehmern, die nicht mehr dauerhaft und zu festen Zeiten am betrieblichen Arbeitsplatz, sondern im 1 So der Untertitel der vom Vorsitzenden des Deutschen Gewerkschaftsbunds (DGB), Michael Sommer, mitherausgegebenen Festschrift für den früheren Vorsitzenden der Deutschen Postgewerkschaft (DPG) Kurt van Haaren, Neu denken – Neu handeln, Arbeit und Gewerkschaften im digitalen Kapitalismus; vgl. auch Glotz, Digitaler Kapitalismus, Der Spiegel Nr. 39 / 1999, S. 82; ders., Der digitale Kapitalismus und die Gewerkschaften, S. 121, mit der Prognose, dass der alte Industriekapitalismus in den Jahren 2009 bis 2014 vom digitalen Kapitalismus abgelöst werde. 2 Vgl. Lindemann / Simon, BB 2001, S. 1950. 3 IG Metall-direkt 01 / 2001, S. 4; ebenso in der Literatur Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (404); Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 f.; Wedde, ZfPR 2002, S. 133 (134).

26

§ 1 Einleitung

Außendienst, am Telearbeitsplatz zu Hause oder mit flexiblen Arbeitszeiten arbeiteten, schwieriger, die Arbeitnehmer im Betrieb zu erreichen.4

II. Mitgliederschwund der Gewerkschaften Mit der Verbreitung der IuK-Technologien geht ein schleichender Prozess der Erosion des gewerkschaftlichen Mitgliederbestandes einher.5 Wenn heute von Gewerkschaften die Rede ist, fallen deshalb häufig Begriffe wie Mitgliederschwund6, Finanzkrise7 und (verlorene) Arbeitskämpfe8. Die traditionelle Basis gewerkschaftlicher Mitgliederrekrutierung ist das produzierende Gewerbe.9 Der Rückgang industrieller Tätigkeiten im Zuge des Wandels von der Industrie- zur Informationsgesellschaft und der darauf folgende Abbau von Arbeitsplätzen in Industrieunternehmen haben diese Basis schrumpfen lassen.10 Infolgedessen haben die Gewerkschaften in Deutschland in den letzten Jahren massive Mitgliederverluste verzeichnet. Die im DGB zusammengeschlossenen Gewerkschaften haben von 1991 bis zum Jahr 2005 über fünf Millionen Mitglieder verloren und zählen zusammen nur noch 6,7 Millionen Mitglieder.11 Insgesamt ist in Deutschland nur noch jeder dritte Arbeitnehmer Mitglied einer Gewerkschaft.12 Aufgrund dieser Entwicklung sind die Gewerkschaften bestrebt, ihre durch fehlende Mitgliederbeiträge knapper gewordenen finanziellen Ressourcen durch organisatorische Konsolidierungsmaßnahmen zu bündeln, wie z. B. den Zusammenschluss der Gewerkschaften ÖTV, HBV, DAG, IG Medien und DPG zur Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft Ver.di13. Darüber hinaus wollen sie dem Mitgliederschwund dadurch begegnen, dass sie sowohl in traditionellen IndusOnforte, S. 6. Welsch, S. 115 (126); vgl. dazu auch Handelsblatt vom 19. / 20. 1. 2001, S. 5. 6 Giesen, NZA 2004, S. 1317; Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558. 7 Trautwein-Kalms, WSI Mitteilungen 1 / 2000, S. 65. 8 In diesem Umfeld hat die Gewerkschaft IG Metall beim Kampf um die 35-Stunden-Woche in der ostdeutschen Metall- und Elektroindustrie ihre erste Streik-Niederlage seit 1954 einstecken müssen, vgl. dazu FAZ vom 30. 6. 2003, S. 2, und vom 1. 7. 2003, S. 12; Rolfs / Clemens, NZA 2004, S. 410. 9 Klotz, Computer Fachwissen 11 / 2000, S. 4. Die Anhängerschaft des DGB ist noch stark durch die Industriegesellschaft geprägt; dies deckt sich längst nicht mehr mit der allgemeinen Beschäftigungsstruktur. So sind die Arbeiter mit 60 Prozent am stärksten im DGB vertreten, sie machen aber nur 36 Prozent der Beschäftigten aus, Bosch, S. 36. Die gewerkschaftliche Mitgliederstruktur entspricht damit der Arbeitswelt der 50er Jahre des 20. Jahrhunderts, Glotz, Der digitale Kapitalismus und die Gewerkschaften, S. 121 (124 f.). 10 Heidenreich / Töpsch, Industrielle Beziehungen 1 / 1998, S. 13 (31). 11 Vgl. AuA 2006, S. 189; IW-Direkt, Jg. 30, Nr. 3 vom 7. 1. 2004. 12 Leydecker, AuR 2006, S. 11. 13 Dadurch entstand im Frühjahr 2001 die größte Gewerkschaft der Welt mit über drei Millionen Mitgliedern. 4 5

B. Nutzungsbestrebungen der Gewerkschaften

27

trieunternehmen als auch in den bisher gewerkschaftsresistenten14 IT-Unternehmen gezielte Mitgliederwerbungskampagnen starten.15 Da sich die herkömmliche Form gewerkschaftlicher Mitgliederwerbung in den Betrieben als sehr personal- und kostenintensiv darstellt, sind die Gewerkschaften in Zeiten knapper Kassen bestrebt, für die Ausweitung ihrer Werbetätigkeiten neue Mittel an die Hand zu bekommen.

B. Nutzungsbestrebungen der Gewerkschaften Um den Trend sinkender Mitgliederzahlen aufhalten zu können, bieten sich den Gewerkschaften aufgrund des Siegeszugs der elektronischen Informations- und Kommunikationsmittel neue Möglichkeiten, mit den Arbeitnehmern zwecks Werbung und Information ohne großen Kosten- und Zeitaufwand in Kontakt zu treten.16 Sie können damit ihre Mitgliederwerbung auf neue Beschäftigtengruppen ausweiten, ohne ihre Ausgaben in gleichem Maße erhöhen zu müssen.17 Aus diesen Gründen fordern Gewerkschaften im Rahmen einer weltweiten Kampagne unter dem Motto „Online Rights for Online Workers“ für sich und ihre Mitglieder das Recht, die in den Betrieben vorhandenen elektronischen Informations- und Kommunikationsmittel zu nutzen, um die Arbeitnehmer für ihre Ziele zu erreichen.18 Diese Forderung begründen sie damit, dass sie die Arbeitnehmer ohne Inanspruchnahme von betrieblichen IuK-Technologien nicht mehr erreichen und damit nicht länger überleben könnten.19 Bei ihren Bestrebungen haben die Gewerkschaften sich nicht mit bloßen Forderungen begnügt, sondern diese beispielsweise in einigen spektakulären Aktionen bereits in die Praxis umgesetzt.20 Die Frage, ob Gewerkschaften oder ihre belegschaftsangehörigen Mitglieder einen rechtlichen Anspruch auf Nutzung der in den Betrieben vorhandenen 14 Glotz, Der digitale Kapitalismus und die Gewerkschaften, S. 121 (123). Vor der Krise in der IT-Industrie war im Jahr 2000 nur jeder 25. Angestellte eines Unternehmens aus diesem Sektor in einer Gewerkschaft organisiert, vgl. Handelsblatt vom 2. / 3. 3. 2001, S. 6. Die Arbeitnehmer dieser Unternehmen sehen Gewerkschaften als alte Organisationen mit überholten Strukturen an, die allenfalls für die Interessenvertretung in klassischen Industrien benötigt werden, vgl. dazu etwa Bsirske, S. 216 (218); Moos, Mitbestimmung 1 – 2 / 2001, S. 22; Somevia / Campbell, S. 17 (26). 15 Angesichts dieses Mitgliederschwundes hat beispielsweise die Gewerkschaft IG Metall im Jahr 2001 72 Millionen DM für Werbemaßnahmen ausgegeben, vgl. Handelsblatt vom 19. 1. 2001, S. 5. 16 v. Haaren, S. 13 (20); Onforte, S. 6; Rohde, S. 100; Wedde, Kontrollmöglichkeiten, S. 28. 17 Onforte, S. 7; Sommer / Schröder, S. 92 (95). 18 Bibby, Online-Rechte für Online-Arbeitnehmer, S. 5; Onforte, S. 9; Rohde, S. 100. 19 Onforte, S. 28; Sommer / Schröder, S. 92 (94). 20 Vgl. dazu die Beispiele unter § 2 A. III. sowie unter § 6 B. III. 3.

28

§ 1 Einleitung

E-Mail- und Intranet-Systeme haben, um gewerkschaftliche Zwecke zu verfolgen, ist in der deutschen arbeitsrechtlichen Diskussion nicht abschließend geklärt und durch die höchstrichterliche Rechtsprechung noch nicht entschieden. Da es bereits zu Konfliktfällen auf betrieblicher Ebene bis hin zu gerichtlichen Auseinandersetzungen gekommen ist, liegt die Vermutung nahe, dass diese Frage angesichts der technischen Entwicklung und der Durchdringung der Arbeitswelt mit den neuen Technologien bald in jedem Unternehmen auftauchen könnte. Denn sobald in den Betrieben E-Mail- und Intranet-Systeme installiert sind, werden die Gewerkschaften versuchen, ihre Informationen und Werbung mittels elektronischer Post an die dienstlichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer zu senden und im Intranet zu verbreiten. Bei dieser Fragestellung stehen sich die Interessen der Gewerkschaften, die eine möglichst weitgehende und unkontrollierte Nutzung der Systeme für ihre Zwecke beanspruchen, und die der Arbeitgeber diametral entgegen, die eine Störung der betrieblichen Arbeitsabläufe vermeiden und in der Regel eine Nutzung der Systeme ausschließlich für betriebliche Zwecke wollen. Darüber hinaus sind die Arbeitgeber in der Regel bestrebt, die Gewerkschaften aus den Betrieben herauszuhalten, soweit es rechtlich zulässig ist. Jedenfalls werden sie nicht daran interessiert sein, die Verfolgung gewerkschaftlicher Interessen durch Bereitstellung ihrer eigenen Einrichtungen zu unterstützen und den dabei entstehenden Kostenaufwand zu tragen. Genau darauf könnte aber die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme für gewerkschaftliche Zwecke hinauslaufen. Von der Nutzung dieser Systeme durch die Gewerkschaften sind zudem auch Rechtspositionen der hierüber angesprochenen Arbeitnehmer betroffen. Sofern sie nicht Mitglied der die Systeme nutzenden Gewerkschaft sind, werden sie sich die Frage stellen, ob sie ungefragt zum Objekt von elektronischer gewerkschaftlicher Mitgliederwerbung gemacht werden dürfen.21 Außerdem hat die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme für gewerkschaftliche Zwecke unmittelbare Auswirkungen auf das Individualarbeitsverhältnis. Arbeitnehmer, die während der Arbeitszeit gewerkschaftliche Informationen aktiv verbreiten oder zumindest die per E-Mail und im Intranet bekannt gegebenen gewerkschaftlichen Informationen während der Arbeitszeit lesen, könnten unter Umständen von ihrem Arbeitgeber mit arbeitsrechtlichen Sanktionen belegt werden. Einen großen Einfluss auf die Zulässigkeit der zu erwartenden Reaktionsmöglichkeiten der betroffenen Arbeitgeber auf die gewerkschaftliche Nutzung hat hierbei die Frage, ob sie ihren Mitarbeitern erlaubt haben, die betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme für ihre privaten Zwecke zu benutzen. In der Praxis herrscht sowohl bei Arbeitgebern als auch bei Gewerkschaften häufig Unsicherheit, ob und in welchem Umfang diese Systeme zur Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke genutzt werden dürfen. Arbeitgeber, die die Systeme in ihren Betrieben einsetzen, Gewerkschaften, die darauf zur Verfolgung ihrer Interessen zugreifen wollen, sowie Arbeitnehmer, die 21

Vgl. Gola, Datenschutz, Rn. 373; ders., MMR 2005, S. 17 (19).

C. Ziel der Arbeit

29

darüber angesprochen werden sollen, müssen ihre diesbezüglichen Rechte und Pflichten kennen.

C. Ziel der Arbeit Das Ziel der Arbeit ist es, diesen Fragestellungen nachzugehen und dafür unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung zu herkömmlicher gewerkschaftlicher Werbung und Information in den Betrieben, der einschlägigen Literaturmeinungen und der neueren Rechtsprechung zum Einsatz von IuK-Technologien in den Betrieben Lösungsvorschläge zu erarbeiten. Die Erörterungen befassen sich ebenso mit Handlungsmöglichkeiten, die Arbeitgeber und die betroffenen Arbeitnehmer haben, wenn sie mit diesen Fragen konfrontiert werden; die Lösungsvorschläge sollen zugleich die Möglichkeiten aufzeigen, zur Vermeidung von Konflikten die Lösung dieser Fragen in einvernehmlichen Regelungen zu suchen. Angesichts des Entwicklungstempos und stetigen Wandels der IuK-Technologien werden in der Zukunft sicherlich Fragen zur gewerkschaftlichen Nutzung weiterer Informations- und Kommunikationsmittel auftauchen. Die Erörterungen und Lösungsvorschläge dieser Arbeit könnten auch zur Lösung dieser Fragen herangezogen werden, solange sich nur die Technologie, nicht aber das auf die gewerkschaftliche Betätigung anzuwendende Recht ändert. Der bei dieser Arbeit zu behandelnde Fragenkatalog ist zwar anhand des in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Rechts zu untersuchen, die Verbreitung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme ist aber kein spezifisch deutsches Phänomen. Diese Systeme funktionieren weltweit nach den gleichen technischen Standards, sie werden von international tätigen Unternehmen über Staatsgrenzen hinweg weltweit ihren Mitarbeitern zur Verfügung gestellt. Diese global agierenden Unternehmen interessieren sich für die Behandlung dieser Fragen in den unterschiedlichen Rechtsordnungen, denn ebenso global ist die Forderung der Gewerkschaften nach einer Nutzung der in diesen Unternehmen eingesetzten Systeme im Rahmen der Kampagne „Online Rights for Online Workers“. Hierzu wird im Rahmen einer Rechtsvergleichung die Rechtslage in einigen ausgewählten Ländern dargestellt. Die Zulässigkeit der Nutzung betrieblicher IuK-Technologien durch die Gewerkschaften in diesen Ländern könnte Anhaltspunkte für die Bewertung nach deutschem Recht geben. Von der Thematik her beschränkt sich die Erörterung auf die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme zur Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke. Unter gewerkschaftlichen Zwecken werden im Rahmen dieser Arbeit koalitionspolitische Zwecke verstanden, d. h. die Werbung neuer Mitglieder sowie die Information bestehender Mitglieder und anderer Arbeitnehmer über Aufgaben, Ziele und Tätigkeiten der Gewerkschaften. Eine mögliche Nutzung dieser Systeme als Mittel des Arbeitskampfes, z. B. zwecks gezielter Überflutung betrieblicher

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§ 1 Einleitung

E-Mail-Systeme, wird nicht unmittelbar Gegenstand dieser Untersuchung sein. Denn bei dieser Art der Nutzung steht nicht die Werbung und Information der Arbeitnehmer, sondern allein die Beeinträchtigung der Funktion dieser Technologien im Vordergrund. Dennoch kann die faktische Möglichkeit einer derartigen Nutzung Bedeutung für die generelle Zulässigkeit der gewerkschaftlichen Nutzung haben. Es besteht darüber hinaus die Möglichkeit, dass Gewerkschaften betriebliche IuK-Technologien bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben und Befugnisse im Rahmen der Betriebsverfassung nutzen, indem sie beispielsweise mit dem Arbeitgeber per E-Mail kommunizieren.22 Bei einer derartigen Nutzung verfolgen sie betriebsverfassungsrechtliche Zwecke, was ebenfalls nicht Gegenstand dieser Untersuchung ist.

D. Gang der Untersuchung Die Untersuchung beginnt mit einer Darstellung der technischen und betrieblichen Rahmenbedingungen des Einsatzes von E-Mail- und Intranet-Systemen, bei der auch die Vorteile der Nutzung sowie die bisherige Praxis der Gewerkschaften beschrieben werden (§ 2). Im Anschluss daran folgt ein Überblick über den Stand der Rechtsprechung zu herkömmlicher gewerkschaftlicher Werbung und Information im Betrieb (§ 3), der dazu dienen soll, die Zulässigkeit der Nutzung moderner IuK-Technologien anhand eines Vergleichs beurteilen zu können. Danach wird die Diskussion über die Zulässigkeit der Nutzung betrieblicher E-Mail- und IntranetSysteme für gewerkschaftliche Zwecke in Deutschland erläutert (§ 4). Dabei werden zunächst die hierzu vorhandene Rechtsprechung (unter A.) und anschließend der Diskussionsstand in der Literatur dargestellt (unter B.). Darüber hinaus werden die Standpunkte der Sozialpartner, d. h. der Arbeitgeber und der Gewerkschaften wiedergegeben (unter C.). Dieser Teil der Arbeit schließt mit einem Überblick über die Rechtslage in einigen ausgesuchten fremden Rechtsordnungen ab (§ 5). Danach folgt der Schwerpunkt der Arbeit, bei dem die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme zur Verfolgung gewerkschaftlicher Interessen anhand der dadurch betroffenen Rechtspositionen anderer rechtlich gewürdigt wird (§ 6). Im Mittelpunkt dieser Bewertung stehen die möglichen Anspruchsgrundlagen für die Gewerkschaften (unter A.), die im Rahmen einer Abwägung den durch die gewerkschaftliche Nutzung beeinträchtigten Rechten der Arbeitgeber gegenübergestellt werden (unter B.). Bei dieser Abwägung wird insbesondere der Grundsatz der Erforderlichkeit und damit die Frage untersucht, ob den Gewerkschaften Alternativen zur Nutzung der Systeme zur Verfügung stehen. Des Weiteren wird eine Abwägung der Gewerkschaftsrechte mit den Rechten der Arbeitnehmer als Empfänger der gewerkschaftlichen Werbung und Informationen vor22 So etwa die Praxis bei einigen Gewerkschaften in Großbritannien, vgl. Darlington, S. 250 (258).

D. Gang der Untersuchung

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genommen (unter C.). Dabei werden in erster Linie der Schutz ihrer positiven und negativen Koalitionsfreiheit (unter C. I.) sowie eine Verletzung datenschutzrechtlicher Bestimmungen problematisiert (unter C. III.). Schließlich wird der Frage nachgegangen, ob die Nutzung durch eine Gewerkschaft die Rechte einer konkurrierenden Gewerkschaft beeinträchtigt (unter D.). Anhand der ermittelten Ergebnisse wird dazu Stellung genommen, wie sich die betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gegen die Nutzung rechtlich schützen könnten und welche individualarbeitsrechtlichen Folgen die Nutzung der Systeme durch die Arbeitnehmer nach sich ziehen würde (§ 7). Im Anschluss daran folgt die Erörterung von Möglichkeiten, den Gewerkschaften die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme in tarif- oder schuldvertraglichen Vereinbarungen einvernehmlich zu gestatten (§ 8). Die Untersuchung schließt mit einer Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse der Arbeit (§ 9).

§ 2 Technische und betriebliche Rahmenbedingungen gewerkschaftlicher E-Mail- und Intranet-Nutzung Um die rechtlichen Fragestellungen der Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme durch Gewerkschaften einer Lösung zuführen zu können, müssen zunächst im Rahmen einer tatsächlichen Betrachtung die technischen und betrieblichen Rahmenbedingungen des Einsatzes dieser Systeme in den Unternehmen erläutert werden.

A. Nutzung betrieblicher E-Mail-Systeme Ohne ein grundlegendes Verständnis der Funktionsweise von betrieblichen E-Mail-Systemen ist die exakte Beurteilung der hinter der gewerkschaftlichen Nutzung stehenden rechtlichen Fragen nicht möglich. Es ist aufzuzeigen, wie diese Systeme in den Unternehmen eingesetzt werden und inwieweit ihre Nutzung durch die Gewerkschaften möglich wäre.

I. Funktion betrieblicher E-Mail-Systeme 1. Begriff und Bestandteile einer E-Mail Eine E-Mail, die Abkürzung für electronic mail, d. h. elektronische Post, ist eine mit einem speziellen Programm an einem Computer verfasste Nachricht, die an einen oder mehrere Empfänger versandt werden kann.1 In Art. 2 S. 2 h der EG-Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation2 wird die elektronische Post als „jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht“ definiert, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird. Eine E-Mail besteht aus zwei Teilen, dem Nachrichtenkopf (sog. Header) und der eigentlichen Nachricht (sog. Body). Der Nachrichtenkopf enthält Angaben über den Absender, einen oder mehrere Empfänger, den Betreff der Nachricht Hanau / Hoeren / Andres, S. 7. Richtlinie 2002 / 58 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. 07. 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation, Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 201 vom 31. 07. 2002, S. 37. 1 2

A. Nutzung betrieblicher E-Mail-Systeme

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sowie den Zeitpunkt der Versendung.3 Sendet z. B. eine Gewerkschaft eine E-Mail an die betriebliche E-Mail-Adresse eines Arbeitnehmers, so enthält der Nachrichtenkopf unter der Absenderangabe die E-Mail-Adresse der Gewerkschaft, unter Empfänger die E-Mail-Adresse des Arbeitnehmers. Den Betreff einer E-Mail kann der Absender frei wählen. Die Gewerkschaft könnte darin z. B. „Gewerkschaftswerbung“ angeben oder auch weniger deutliche Angaben zum Inhalt der E-Mail machen.4 Mit der E-Mail können neben der eigentlichen Nachricht auch beliebige Dateien wie Sprach-, Ton- oder Bildnachrichten als Anhang5 übertragen werden. 2. Übertragung einer E-Mail Für das weitere Verständnis der Funktionsweise der elektronischen Post muss der Weg einer E-Mail vom Absender zum Empfänger näher beleuchtet werden. Dieser Weg kann bei der Versendung gewerkschaftlicher E-Mails unterschiedlich verlaufen. Ein Gewerkschaftssekretär kann von außen eine E-Mail an die betriebliche E- Mail-Adresse eines Arbeitnehmers senden, aber auch ein Mitarbeiter innerhalb des Unternehmens eine gewerkschaftliche Nachricht per E-Mail über das betriebliche E-Mail-System an einen Arbeitskollegen übermitteln. Der Absender muss in jedem Fall zunächst an einem Computer oder einem sonstigen Gerät mit E-Mail-Funktion eine E-Mail erstellen und die E-Mail-Adresse des Empfängers einfügen. Wird die E-Mail von einem Gewerkschaftssekretär von außen zugesandt, überträgt das E-Mail-Programm nach der Betätigung der Sende-Funktion die Nachricht zuerst auf den Mail-Server der Gewerkschaft. Ein Server ist ein (relativ gut ausgestatteter) Computer innerhalb eines Netzwerks, der anderen Computern (sog. Clients) bestimmte Dienstleistungen auf Anfrage bereitstellt. 6 Diese Zusammenarbeit zwischen dem Server und dem Client wird allgemein mit „Client-Server-Prinzip“ beschrieben.7 Die Dienstleistung des Servers besteht im Falle der E-Mail-Kommunikation darin, empfangene oder zu versendende E-Mails zu bearbeiten und an die richtigen Adressaten weiterzuleiten. Der Mail-Server der Gewerkschaft leitet die E-Mail über das Internet8 an den Mail-Server des EmpfänHanau / Hoeren / Andres, S. 7. Wegen des möglichen Verbots der Verschleierung oder Verheimlichung des Inhalts der E-Mail im Betreff vgl. die Ausführungen unter § 4 A. I. 2. c). 5 Sog. Attachment. Es ist theoretisch möglich, beliebig große Attachments an eine E-Mail anzuhängen, solange sie vom E-Mail-System verkraftet werden, vgl. dazu Schertel, Internet und Intranet, S. 11 (14). 6 Kauffels, S. 17; Mocker / Mocker, S. 117. 7 Walther, S. 108. 8 Das Internet ist ein weltweiter Verbund (Netzwerk) von Einzelcomputern und Netzwerken für die Beförderung von Informationen in digitalisierter Form, vgl. Hanau / Hoeren / Andres, S. 3. 3 4

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§ 2 Rahmenbedingungen gewerkschaftlicher E-Mail- und Intranet-Nutzung

gers weiter, sofern die angegebene Empfängeradresse richtig ist. Voraussetzung dafür, dass eine Gewerkschaft E-Mails an die Arbeitnehmer sendet, ist somit die genaue Kenntnis der betrieblichen E-Mail-Adressen. Bevor die E-Mail den MailServer des Empfängers erreicht, wird sie in der Regel von einer sog. Firewall kontrolliert, die als eine Art Schutzwall das interne Netz vor den Gefahren aus dem Internet schützen soll.9 Mit Hilfe der Firewall ist es möglich, den Inhalt und die Angaben zum Absender oder Empfänger der E-Mail sowie die mit der E-Mail übertragenen Anhänge auf bestimmte Merkmale und Stichwörter hin zu durchsuchen und je nach Einstellung des Systems eine bestimmte Aktion auszulösen.10 Ihre Funktionen lassen sich demnach am besten mit den Aufgaben des Pförtners an einem Betriebswerkstor vergleichen, der dafür verantwortlich ist, dass kein Unbefugter in den Betrieb eindringt.11 Die Firewall dient in der Regel dazu, per E-Mail übertragene Computerviren abzuwehren. Sie könnte aber von den Arbeitgebern auch dazu genutzt werden, den Empfang gewerkschaftlicher E-Mails zu verhindern.12 Nachdem die gewerkschaftliche E-Mail die Firewall passiert hat, landet sie auf dem zum betrieblichen E-Mail-System gehörenden Mail-Server und wird dort in der für ihren Adressaten reservierten Mailbox gespeichert. Diese Mailbox besteht in einem gesonderten Speicherplatz auf dem Mail-Server und ist mit einem normalen Briefkasten vergleichbar.13 Trifft eine E-Mail ein, wird der Empfänger, je nach Einstellung seines E-Mail-Programms, durch ein optisches oder akustisches Signal darauf aufmerksam gemacht.14 Die Anzeige der eingehenden E-Mails erfolgt regelmäßig in einer Übersicht, in der sich Informationen über den Absender, den Betreff und den Zeitpunkt der Versendung der E-Mail befinden. Auf Basis dieser Anzeige kann der Empfänger entscheiden, ob er die E-Mail löschen oder lesen will und wie er gegebenenfalls weiter mit ihr verfahren möchte.15 Diese Übertragung der E-Mail vom Absender zum Empfänger dauert in der Regel nur wenige Sekunden.16 Hält sich der Empfänger nicht an seinem Arbeitsplatzcomputer auf, kann er die E-Mail auch unterwegs von jedem beliebigen Ort aus über einen mobilen Internet-Zugang wie z. B. WLAN17 oder UMTS18 mit einem modernen Mobiltelefon, einem PDA19-Taschencomputer oder einem Laptopcomputer empfangen und bearOnforte, S. 15. Schierbaum, Der Personalrat 2000, S. 499 (502). 11 Wilke, Computer Fachwissen 2 / 2000, S. 20 (24). 12 Onforte, S. 16. 13 Holenstein, S. 11. 14 Esser, S. 29. 15 Hülbach, S. 28. 16 Esser, S. 12. 17 Wireless LAN, d. h. kabelloses Netzwerk. 18 Universal Mobile Telecommunication System, ein Mobilfunkstandard. 19 Personal Digital Assistant. 9

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A. Nutzung betrieblicher E-Mail-Systeme

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beiten.20 Es ist auch möglich, über neu eingegangene E-Mails eine automatische Benachrichtigung per SMS21 auf ein Mobiltelefon zu erhalten.22 Bei der zweiten Variante der Versendung gewerkschaftlicher E-Mails wird die Nachricht nicht von außen über das Internet, sondern innerhalb des firmeneigenen Netzwerks (Intranet) von einem Mitarbeiter, z. B. einem betriebsangehörigen Gewerkschaftsmitglied, an die betrieblichen E-Mail-Adressen der übrigen Arbeitnehmer gesandt. Auf diese Weise könnte ein Mitarbeiter Informationen, die er zuvor von einer Gewerkschaft erhalten hat, per E-Mail an seine Arbeitskollegen weiterleiten. Die betrieblichen Intranet-Systeme bieten regelmäßig eine solche E-MailFunktion, die sich in ihrer Funktionsweise nicht wesentlich von der Versendung von E-Mails über das Internet unterscheidet.23 Die betrieblichen E-Mail-Systeme bieten auch die Möglichkeit, mit Hilfe eines Verteilers eine Nachricht an beliebig viele Empfänger zu senden. Ein E-Mail-Verteiler besteht aus einer Liste mit E-Mail-Adressen, die über einen Namen genutzt werden kann. Dazu fügt der Absender als Empfängeradresse nur den Namen des jeweiligen Verteilers ein und der Mail-Server erzeugt automatisch eine Kopie der Nachricht und sendet sie an alle in der Liste aufgeführten E-Mail-Adressen.24 Diese Funktion wird häufig von den Arbeitgebern verwendet, um die Mitarbeiter bestimmter Abteilungen, eines Standorts oder des gesamten Unternehmens zu informieren.25 Das E-Mail-System kann auch so eingestellt werden, dass der Verteiler über eine von außen zugesandte E-Mail aktiviert wird. Dazu wird die E-Mail nicht an die E-Mail-Adressen der einzelnen Arbeitnehmer, sondern an eine Verteiler-Adresse gesandt. Der Verteiler sorgt wiederum dafür, dass jeder Mitarbeiter, dessen E-MailAdresse im Verteiler enthalten ist, die E-Mail erhält.26 Auf diese Weise könnte eine Gewerkschaft eine einzige E-Mail an die Verteiler-Adresse senden und das E-MailSystem würde diese E-Mail an sämtliche Mitarbeiter des Unternehmens mit einer betrieblichen E-Mail-Adresse weiterleiten. Dies hätte für die Gewerkschaft den Vorteil, dass sie die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer nicht erst mühsam herausfinden müsste. Sie müsste dazu nur in Erfahrung bringen, wie sie die E-Mail adressieren muss, damit sie den Verteiler erreicht. Diese Information könnte sie vom Arbeitgeber selbst oder einem Mitarbeiter erhalten. Ob die Gewerkschaft die Bekanntgabe dieser Information vom Arbeitgeber verlangen könnte27, ist ebenso eine hier nicht zu erörternde Frage wie die, ob ein Mitarbeiter Vgl. dazu Hülbach, S. 19. Short Message Service, mit dem Textnachrichten an Mobilfunk-Teilnehmer in aller Welt gesendet werden können. 22 Hülbach, S. 19. 23 Esser, S. 11 f. 24 Tischer / Jennrich, S. 880. 25 Klebe / Wedde, Betriebsrat und moderne Arbeitsmittel, S. 345 (361). 26 Vgl. dazu den Sachverhalt der Entscheidung des ArbG Wiesbaden vom 10. 9. 2003, RDV 2004, S. 227. 20 21

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§ 2 Rahmenbedingungen gewerkschaftlicher E-Mail- und Intranet-Nutzung

durch die Bekanntgabe dieser Information an die Gewerkschaft gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstößt. Schließlich könnten Arbeitnehmer auch von sich aus Informationen einer Gewerkschaft, z. B. einen E-Mail-Newsletter, abonnieren, indem sie als Empfängeradresse ihre betrieblichen E-Mail-Adressen angeben. Sie würden damit in regelmäßigen Abständen per E-Mail Informationen der Gewerkschaft an ihrem Arbeitsplatz erhalten.

3. Aufwand für den Betrieb eines E-Mail-Systems Der Betrieb eines eigenen E-Mail-Systems erfordert neben der Bereitstellung entsprechender Hard- und Software organisatorische Maßnahmen von Seiten der Unternehmen. Zunächst muss das interne Netz an das Internet angebunden werden, damit auch E-Mails von außen empfangen werden können. Diesen Zugang stellt ein sog. Internet-Service-Provider zur Verfügung, über dessen Leitungen der gesamte Datenverkehr nach außen zum Internet, einschließlich der Übertragung von E-Mails, abgewickelt wird.28 Außerdem muss die permanente Funktionsfähigkeit des gesamten E-Mail-Systems, insbesondere des Mail-Servers, sichergestellt sein. Diese Aufgabe kann entweder ein externes Dienstleistungsunternehmen übernehmen oder aber die unternehmenseigene EDV-Abteilung. Handelt es sich bei dem Unternehmen um eine Tochtergesellschaft eines international tätigen Konzerns mit Hauptsitz im Ausland, kommt es häufiger vor, dass der Mail-Server bei der ausländischen Muttergesellschaft steht und von dieser für alle Gesellschaften weltweit verwaltet wird.29 Des Weiteren müssen diejenigen Unternehmen, die ihren Mitarbeitern die private Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems gestattet haben, das Fernmeldegeheimnis nach § 88 Abs. 2 TKG beachten und gemäß § 109 Abs. 1 TKG technische Vorkehrungen treffen, um das E-Mail-System gegen unerlaubte Zugriffe zu schützen.30

4. Vorteile der E-Mail-Nutzung Mit Hilfe der elektronischen Post können innerhalb und außerhalb eines Unternehmens weltweit auf einfache, schnelle und kostengünstige Art und Weise Informationen ausgetauscht werden.31 Es kommt dabei im Vergleich zum Brief mit der 27 Eine entsprechende Ansicht hat z. B. die ehemalige Gewerkschaft HBV vertreten, Forum Private Dienstleistungen, Februar 2001, S. 11. 28 Hanau / Hoeren / Andres, S. 13. 29 Vgl. dazu etwa den Sachverhalt der Entscheidung des LAG Hessen, DB 2001, S. 2254. 30 Dazu näher unter § 6 B. II. 1. c). 31 Matejcek, S. 21.

A. Nutzung betrieblicher E-Mail-Systeme

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herkömmlichen Post, die als „snail mail“ (Schneckenpost) verspottet wird32, zu Einsparungen an Papier, Briefumschlägen, Kopier- und Druckkosten sowie beim Zeitaufwand für die Suche nach Papier, einem Briefumschlag, einer Briefmarke und der richtigen Adresse, das Einwerfen in den nächsten Briefkasten sowie den Transport zum Empfänger.33 Bereits ein Knopfdruck (Mausklick) genügt, um eine Nachricht zeitgleich per E-Mail an einen beliebig großen Adressatenkreis zu senden. Gleichgültig an welchem Ort der Erde sich die Empfänger aufhalten, die Nachricht erreicht sie in der Regel binnen weniger Sekunden.34 Dabei entstehen dem Versender durch den Transport dieser Nachricht zu den Empfängern nur sehr geringe Kosten.35 Darüber hinaus ist die Kommunikation mittels elektronischer Post zeitversetzt möglich, so dass die Nachricht den Empfängern unabhängig von Geschäfts- und Arbeitszeiten zugehen kann.36 Ein weiterer wesentlicher Vorteil resultiert aus der Möglichkeit, die eingegangene E-Mail auf dem Computer weiterzubearbeiten. Der Empfänger kann den Text der E-Mail verändern, ihn ausdrucken, in einer Datei speichern oder an andere Interessenten mit oder ohne Änderungen weiterleiten. Aufgrund dieser Vorteile ist E-Mail sowohl im privaten als auch im geschäftlichen Bereich die am meisten genutzte Anwendung im Internet.37 Es werden mehr E-Mails verschickt als normale Briefe38, weltweit etwa 74 Milliarden E-Mails täglich39.

5. Nachteile der E-Mail-Nutzung Diese Vorteile der elektronischen Post führen gleichzeitig auch zu den mit ihrer Nutzung verbundenen Nachteilen; die Vorteile werden häufig missbraucht.40 Die einfache und kostengünstige Handhabung führt dazu, dass E-Mails nicht zielgerichtet, sondern massenhaft gesendet werden. Es kommt hierdurch zu einer Überflutung der Mailboxen mit E-Mails41, an deren Empfang die E-Mail-Nutzer kein Interesse haben. Um die Flut von E-Mails zu bewältigen, müssen die Unternehmen umfangreiche und teure Filter-Systeme einsetzen, die eingehende E-Mails unterEmery, S. 191. Matejcek, S. 70; Onforte, S. 18. 34 Esser, S. 12. 35 Vgl. Hanau / Hoeren / Andres, S. 8. 36 Frey, S. 31; Kamp, Mitbestimmung 8 / 95, S. 49. 37 Hülbach, S. 1; Kauffels, S. 27. 38 Kauffels, S. 27. 39 WirtschaftsWoche 24 / 2005, S. 47. 40 BSI, S. 8. 41 Jeder Mitarbeiter des Computerunternehmens Sun Microsystems soll täglich etwa 150 E-Mails erhalten, vgl. Frey, S. 32. 32 33

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§ 2 Rahmenbedingungen gewerkschaftlicher E-Mail- und Intranet-Nutzung

suchen und erwünschte E-Mails von den unerwünschten trennen.42 Ein weiterer Nachteil der elektronischen Post liegt darin, dass die Nachrichten während der Übertragung von Unbefugten abgefangen, mitgelesen und verändert werden können43, sofern ihre Übermittlung nicht verschlüsselt erfolgt. Aus diesem Grund sind E-Mails eher zu vergleichen mit einer Postkarte.44 Darüber hinaus kann die Authenzität von E-Mails schwer festgestellt werden, da es ohne weiteres möglich ist, die Angaben zum Absender einer E-Mail zu fälschen.45

II. Einsatz von E-Mail-Systemen in den Unternehmen Die Vorteile der elektronischen Post führen dazu, dass immer mehr Unternehmen betriebliche E-Mail-Systeme einsetzen. Dies gilt längst auch für kleine und mittelständische Unternehmen.46 Im täglichen Einsatz haben sich betriebliche E-Mail-Systeme bereits zu einem unverzichtbaren Arbeitsmittel entwickelt. Unternehmen wickeln darüber auf dem Weg hin zum papierlosen Büro einen großen Teil des firmeninternen Schriftverkehrs ab und nehmen Kontakt mit Kunden, Lieferanten, ausgelagerten Betriebsteilen und sonstigen Geschäftspartnern auf.47 Einige Unternehmen bieten ihren Mitarbeitern darüber hinaus die Möglichkeit, über mobile Endgeräte auf ihre dienstlichen E-Mails zuzugreifen.48 In der Regel verfügen jedoch nicht alle Mitarbeiter eines Unternehmens, insbesondere gewerbliche Arbeitnehmer, über einen Zugang zum betrieblichen E-Mail-System und eine dienstliche E-Mail-Adresse.49

III. E-Mail-Nutzung durch Gewerkschaften Nicht nur Unternehmen, sondern auch Gewerkschaften setzen bei der Verfolgung ihrer Zwecke auf die Vorteile der elektronischen Post50 und senden ihre Informationen und Werbebotschaften vermehrt an die betrieblichen E-Mail-Adressen BSI, S. 8. Esser, S. 12. 44 Hilber / Frik, RdA 2002, S. 89 (95); Wedde, Kontrollmöglichkeiten, S. 7. 45 Jeder kann unter beliebigem Namen E-Mails versenden, BSI, S. 11. Dieses Problem soll durch die Verbreitung der elektronischen Signatur gelöst werden. 46 Hanau / Hoeren / Andres, S. 1. 47 Ernst, NZA 2002, S. 585; Hanau / Hoeren / Andres, S. 8; Klebe / Wedde, Betriebsrat und moderne Arbeitsmittel, S. 345 (360); dies., DB 1999, S. 1954 (1958). 48 Über diese Möglichkeit verfügen etwa die Kundendiensttechniker der Siemens AG, vgl. Handelsblatt, Montags-Extra vom 20. 11. 2000, N8, sowie die Mitarbeiter der BMW AG in München, vgl. Computer Zeitung Nr. 38 vom 20. 9. 2000, S. 22. 49 Däubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn. 516. 50 So die Gewerkschaft IG Metall im Rahmen ihrer Mitgliederwerbung, Metall 4 / 2002, S. 25; vgl. auch Trautwein-Kalms, WSI Mitteilungen 1 / 2000, S. 65 (71). 42 43

A. Nutzung betrieblicher E-Mail-Systeme

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der Arbeitnehmer. Mit Hilfe der elektronischen Post sind alle Mitarbeiter eines Unternehmens mit E-Mail-Zugang für die Gewerkschaften ständig erreichbar, sie können jederzeit über das betriebliche E-Mail-System gewerkschaftliche Informationen und Werbung empfangen. Um den Arbeitnehmern E-Mails senden zu können, müssen die Gewerkschaften aber ihre betrieblichen E-Mail-Adressen oder die betriebliche E-Mail-Verteiler-Adresse kennen. Da diese Kenntnis bei den Gewerkschaften häufig nicht vorhanden ist, senden sie ihre Informationen und Werbematerialien zunächst per E-Mail an die bei ihnen organisierten Betriebsratsmitglieder und gewerkschaftliche Vertrauensleute, deren dienstliche E-Mail-Adressen ihnen bekannt sind. Diese leiten die von den Gewerkschaften empfangenen Informationen über die betrieblichen E-Mail-Systeme an die übrigen Arbeitnehmer weiter.51 In mehreren bekannt gewordenen Fällen haben die Gewerkschaften darüber hinaus im Rahmen von öffentlichkeitswirksamen Aktionen massenhaft E-Mails direkt an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer gesandt. Ein Beispiel hierfür ist die E-Mail-Aktion des Gewerkschaftsprojekts Connexx.av bei der Pixelpark AG im Jahr 2001, bei der 1500 E-Mails an die betrieblichen E-Mail-Adressen sämtlicher Mitarbeiter des Unternehmens weltweit gesandt wurden.52 In diesen E-Mails wurden die Arbeitnehmer zur Gründung eines Betriebsrats aufgerufen. Etwa 500 Mitarbeiter sollen per E-Mail geantwortet haben, von denen sich ein Drittel für die Gründung eines Betriebsrats ausgesprochen habe.53 Die E-Mail-Aktion soll gleichzeitig dazu geführt haben, dass ein speziell für die Mitarbeiter des Unternehmens eingerichteter Internet-Auftritt der Gewerkschaft innerhalb weniger Stunden 4000 Zugriffe verzeichnen konnte.54 Aufgrund dieser E-Mail-Aktion konnte das Gewerkschaftsprojekt letztlich die Gründung eines Betriebsrats bei der Pixelpark AG in Berlin erreichen.55 Vereinbarungen zwischen Gewerkschaften und Arbeitgebern, die den Gewerkschaften die Nutzung betrieblicher E-Mail-Systeme gestatten, bestehen in Deutschland bislang sehr wenige. Die erste tarifvertragliche Regelung hierüber wurde im Tarifvertrag über Telearbeit zwischen der ehemaligen DPG und der Deutschen Telekom AG getroffen.56 In § 6 dieses Tarifvertrages aus dem Jahr 1998 ist der Gewerkschaft das Recht eingeräumt worden, denjenigen Telearbeitern, die ihre E-Mail-Adresse hinterlegt haben, über das betriebliche E-Mail-System E-Mails zu senden, um auf den Inhalt des gewerkschaftlichen Auftritts im Intranet des Unternehmens aufmerksam zu machen.57 Die im Tarifvertrag vorgesehene NutzungsVgl. Forum Private Dienstleistungen der Gewerkschaft HBV, Februar 2001, S. 11. Süddeutsche Zeitung vom 2. 3. 2001, S. 11. 53 Süddeutsche Zeitung vom 2. 3. 2001, S. 11. 54 Röhrig, Stern 9 / 2001, S. 176. 55 Sommer / Schröder, S. 92 (94). Die gleiche Vorgehensweise wählte Connexx.av auch bei den Unternehmen Kabel New Media und ID Media, die ebenfalls zur Gründung von Betriebsräten führte, vgl. Schertel, Gewerkschaften in Unternehmensnetzwerken, S. 5. 56 Brandl, S. 22 (29). 57 Network Nr. 16, Dezember 1998, S. 3. 51 52

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§ 2 Rahmenbedingungen gewerkschaftlicher E-Mail- und Intranet-Nutzung

möglichkeit für die Gewerkschaft konnte allerdings wegen technischer und administrativer Schwierigkeiten nicht realisiert werden.58 Einen Tarifvertrag über Telearbeit mit einer ähnlich lautenden Regelung hat auch die Gewerkschaft NahrungGenuss-Gaststätten (NGG) mit der Coca-Cola Erfrischungsgetränke AG im Jahr 2003 abgeschlossen.59 Beide Tarifverträge sehen vor, dass die Verpflichtung des Arbeitgebers, die Nutzung seines E-Mail-Systems für gewerkschaftliche Zwecke zu dulden, in Zeiten eines Arbeitskampfes ruht.60 Denn in Zeiten von Arbeitskämpfen könnten die Gewerkschaften die betrieblichen E-Mail-Systeme auch für weniger friedliche Zwecke wie virtuelle Arbeitskämpfe und Betriebsblockaden nutzen, indem sie beispielsweise durch massenhafte Versendung von E-Mails die Systeme zum Erliegen bringen.61 In der Zukunft könnten die Gewerkschaften auch Urabstimmungen unter ihren Mitgliedern vor Arbeitskampfmaßnahmen elektronisch per E-Mail durchführen. Eine Mitgliederbefragung außerhalb des Arbeitskampfes führte etwa die Gewerkschaft der Polizei beim früheren Bundesgrenzschutz per SMS durch.62

B. Nutzung betrieblicher Intranet-Systeme Auch für die Erörterung der Frage, ob Gewerkschaften betriebliche Intranet-Systeme nutzen dürfen, ist zunächst zu klären, wie diese Systeme technisch funktionieren, für welche Zwecke sie von den Unternehmen eingesetzt werden und wie die Gewerkschaften darüber eigene Informationen verbreiten könnten.

I. Funktion betrieblicher Intranet-Systeme 1. Begriff und Aufbau von Intranet-Systemen Der Begriff Intranet63 wird vielfach als Synonym für ein beliebiges internes, meist unternehmensinternes Daten- und Kommunikationsnetzwerk verwendet, welches nach den technischen Standards des Internets aufgebaut ist.64 Damit ist Schertel, Gewerkschaften in Unternehmensnetzwerken, S. 25. Schertel, Gewerkschaften in Unternehmensnetzwerken, S. 25. 60 Schertel, Gewerkschaften in Unternehmensnetzwerken, S. 25. 61 Selbst an das Hacken von Websites der Unternehmen wird gedacht, vgl. Darlington, S. 250 (260). 62 Computer Fachwissen 1 / 2002, S. 2. 63 Vom Lateinischen intra = innen, innerhalb. 64 Fickert, Computer Fachwissen 11 / 2000, S. 14 (15); Hanau / Hoeren / Andres, S. 11 Fn. 35; Schierbaum, Der Personalrat 12 / 2000, S. 499 (502); Sinn, Computer Fachwissen 4 / 1997, S. 13. 58 59

B. Nutzung betrieblicher Intranet-Systeme

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das Intranet nichts anderes als ein kleines Internet65, das speziell auf die Bedürfnisse eines Unternehmens zugeschnitten ist.66 Der grundlegende Unterschied zwischen den beiden Netzwerken besteht darin, dass der Zugang zum unternehmensinternen Netzwerk (Intranet) einer geschlossenen Benutzergruppe vorbehalten ist, in der Regel den Angehörigen eines Unternehmens, während auf das Internet weltweit jeder zugreifen kann.67 Ein Zugang zum Intranet durch Dritte ist grundsätzlich nicht möglich, es bedarf dafür in der Regel der Eingabe einer Benutzerkennung und eines Passworts.68 Wird das Intranet an das Internet angeschlossen, damit aus dem internen Netzwerk heraus Informationen in das Internet gesendet und von dort empfangen werden können, muss aus Sicherheitsgründen der Zugang zum Intranet und den darüber erreichbaren Anwendungen geregelt werden. Auch hierfür wird in der Regel eine Firewall zwischen die beiden Netzwerke geschaltet, welche unberechtigte Personen am Eindringen in das unternehmensinterne Netzwerk hindern und den Zugang der Arbeitnehmer zum öffentlichen Internet regeln soll.69 Zu diesem Zweck überprüft die Firewall den gesamten Datenverkehr zwischen dem Internet und dem Intranet.70 Das Intranet kann bei größeren Unternehmen mit mehreren, räumlich voneinander entfernt liegenden in- und ausländischen Standorten die an den einzelnen Standorten bestehenden lokalen Netzwerke über das Internet global zu einem weiträumigen Netzwerk verbinden.71 Es entsteht hierbei ein sog. Virtuelles Privates Netzwerk72, das keine eigenen Leitungen des Unternehmens benötigt, sondern die vorhandenen öffentlichen Leitungen des Internets nutzt. Durch eine Verschlüsselung der zwischen den Standorten ausgetauschten Informationen wird gewährleistet, dass Unbefugte diese nicht erkennen können.73

2. Dienste des Intranets Schon der Name weist auf eine nahe Verwandtschaft des Intranets zum Internet hin. Das Intranet bringt die bekannten Dienste des Internets in die Unternehmen.74 65 Das Intranet verwendet ebenfalls das Internet-Protokoll TCP / IP, häufig sogar die gleichen Programme, vgl. Esser, S. 41. 66 Jansen, BB 2003, S. 1726; Onforte, S. 3. 67 Holenstein, S. 4; Onforte, S. 14; Schierbaum, Der Personalrat 12 / 2000, S. 499 (502). 68 Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (342). 69 Vgl. dazu Holenstein, S. 6, sowie Schertel, Internet und Intranet, S. 11 (16). 70 Fricke, AiB 1997, S. 31 (33); Heilmann / Tege, AuA 2001, S. 52 (54). 71 Wilke, Computer Fachwissen 2 / 2000, S. 20 (22). 72 Schmidt, c’t 10 / 2003, S. 106 (107). 73 Die Daten reisen dabei wie durch Tunnel vor neugierigen Blicken geschützt durch das öffentliche Internet von einem Computer zum anderen, Schmidt, c’t 10 / 2003, S. 106.

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§ 2 Rahmenbedingungen gewerkschaftlicher E-Mail- und Intranet-Nutzung

Da Intranet-Systeme im Wesentlichen auf der Technologie des Internets basieren, kann alles, was im Internet funktioniert, auch im Intranet eingesetzt werden.75 Zu den wichtigsten im Intranet angebotenen Diensten gehören regelmäßig die bereits dargestellte Versendung von E-Mails innerhalb des Unternehmens, gemeinsam genutzte Datenbanken sowie die Veröffentlichung von Informationen nach dem Muster einer Website im Internet.76 Für die Frage der Nutzung von betrieblichen Intranet-Systemen durch Gewerkschaften ist die letztgenannte Veröffentlichung von Informationen auf einer Website im Intranet von besonderem Interesse. Eine Website stellt einen in sich abgeschlossenen Bereich in Form eines Informationsangebots im Intranet dar, welches aus einer sog. Homepage77 und mehreren weiteren Seiten besteht.78 Eine Website kann neben Text auch multimediale Elemente wie Bilder, animierte Grafiken oder Videos enthalten.79 Die einzelnen Seiten einer Website werden so programmiert, dass sie auf dem Computer mittels der aus dem Internet bekannten WebBrowser80 am Bildschirm dargestellt werden können. Außerdem werden die Seiten des Informationsangebots mittels sog. Hyperlinks81 miteinander verknüpft. Durch einen Mausklick auf einen Hyperlink kann die damit verbundene Seite aufgerufen werden. 3. Vorteile der Intranet-Nutzung Die Installation eines Intranet-Systems als Informations- und Kommunikationsmedium bringt für die Unternehmen viele Vorteile mit sich. Durch seinen Einsatz können innerhalb eines Unternehmens jedem Mitarbeiter über seinen Arbeitsplatzcomputer oder an jedem Ort mit Zugang zum Intranet alle wichtigen Nachrichten und sonstigen Informationen zum Unternehmen sowie Dokumente schnell, zielgerichtet, umfassend und qualitativ hochwertig zur Verfügung gestellt werden.82 Mit Fricke, Computer Fachwissen 10 / 2002, S. 30 (31). Fricke, Computer Fachwissen 10 / 2002, S. 30. 76 Fricke, Computer Fachwissen 10 / 2002, S. 30 (31). 77 Eingangs- und Übersichtsseite. Die Homepage ist der Ausgangspunkt für die Informationsbeschaffung. 78 Walther, S. 108. 79 Diese würden aber wegen ihrer erheblichen Dateigröße die Informationsbeschaffung verlangsamen. 80 Als Browser wird ein Programm bezeichnet, mit dem die Informationsseiten aufgerufen und angesehen werden können, Onforte, S. 58, umgangssprachlich auch als „Surfen“ bezeichnet. 81 Abgekürzt auch als „Links“ bezeichnet. Dabei handelt es sich um Markierungen an Textstellen oder Grafiken, welche auf andere Dokumente innerhalb der Website oder auf andere Angebote, sogar im Internet, verweisen, vgl. Hanau / Hoeren / Andres, S. 6 f. 82 Böker / Walther, Computer Fachwissen 5 / 2002, S. 31 (32); Wilke, Computer Fachwissen 2 / 2000, S. 20 (23). 74 75

B. Nutzung betrieblicher Intranet-Systeme

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der ständigen Verfügbarkeit der Informationen im Intranet können die Kosten für das Drucken und Verbreiten der Informationen drastisch reduziert werden.83 Außerdem hat die damit verbundene Zeiteinsparungsmöglichkeit eine große Bedeutung. Die Informationen liegen, unabhängig von der Anwesenheit des verantwortlichen Mitarbeiters, immer aktuell vor, durch den elektronischen Zugriff auf die Informationen wird die herkömmliche Suche ersetzt.84 Durch eine breite Nutzung des Intranet-Systems im Unternehmen werden schließlich der Informationsfluss und die Zusammenarbeit zwischen den Mitarbeitern aller betrieblichen Hierarchien, Abteilungen und weit verstreuten Niederlassungen verbessert. Der Arbeitgeber kann seine Ziele und Geschäftspolitik besser darstellen und den Beschäftigten vermitteln.85 Dabei bringen die nach den Technologiestandards des Internets aufgebauten Intranet-Systeme für die Unternehmen den Vorteil, dass das Intranet-System unabhängig davon, welche Computer-Infrastruktur am jeweiligen Firmenstandort eingesetzt wird, über unterschiedliche Betriebssysteme und Netzwerke hinweg funktioniert.86 Es ist ausreichend, dass die Arbeitsplatzcomputer miteinander vernetzt sind und über einen Web-Browser verfügen. Diese technische Infrastruktur ist in den Unternehmen aufgrund der weit verbreiteten Internet-Nutzung regelmäßig vorhanden.87 Für die Mitarbeiter hat die Verwendung der Internet-Technik beim Einsatz von Intranet-Systemen darüber hinaus den Vorteil, dass sie das Intranet ohne eine Umstellung oder gesonderte Einarbeitung bedienen können.88

II. Einsatz von Intranet-Systemen in den Unternehmen Der Einzug von Intranet-Systemen in die Unternehmen ist einer der wichtigsten Innovationsschübe der letzten Jahre. Dies haben viele Unternehmen erkannt und setzen inzwischen ein Intranet-System für die unternehmensinterne Information und Kommunikation ein.89 Vorreiter bei der Einrichtung von Intranet-Systemen waren zunächst Großunternehmen mit über mehrere Standorte verteilten Betriebsstätten. Nach und nach haben aber auch kleinere Unternehmen die Vorteile dieser Systeme erkannt und setzen sie ein, um ihre Mitarbeiter schneller über aktuelle Entwicklungen informieren zu können.90 Wilke, Computer Fachwissen 2 / 2000, S. 20 (24). Wilke, Computer Fachwissen 2 / 2000, S. 20 (24). 85 Esser, S. 160; Wilke, Computer Fachwissen 2 / 2000, S. 20 (24). 86 Wilke, Computer Fachwissen 2 / 2000, S. 20 (24). 87 Fricke, Computer Fachwissen 10 / 2002, S. 30 (31). 88 Sinn, Computer Fachwissen 4 / 1997, S. 13. 89 Däubler, Computer Fachwissen 9 / 2004, S. 25; Schierbaum, Der Personalrat 12 / 2000, S. 499 (502); Wilke, Computer Fachwissen 2 / 2000, S. 20. In größeren Unternehmen werden die Intranet-Seiten von den Mitarbeitern am Tag oft zehntausendfach aufgerufen, vgl. Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (342). 83 84

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§ 2 Rahmenbedingungen gewerkschaftlicher E-Mail- und Intranet-Nutzung

Zu den möglichen Anwendungen von Intranet-Systemen in den Unternehmen gehören z. B. die Veröffentlichung von Telefon- und E-Mail-Verzeichnissen, Einsatz-, Schicht- und Dienstplänen, aktuellen Unternehmensnachrichten und Geschäftsberichten, allgemeinen Informationen über das Unternehmen und die von ihm angebotenen Dienstleistungen, Preislisten sowie allgemeinen Geschäftsbedingungen.91 Über ein Intranet können aber auch Verfahren zur Beantragung von Dienstreisen, Urlaub und Verbesserungsvorschlägen abgewickelt, Formulare für die Anforderung von Materialien und Reisekostenabrechnungen bereitgestellt, interne Stellen mit Stellenbeschreibungen ausgeschrieben oder Seminare und sonstige Fortbildungsveranstaltungen angeboten werden.92 Darüber hinaus können Handbücher aller Art oder Projektinformationen, die bislang gedruckt und mit der Hauspost an die Abteilungen verteilt wurden, einfach in das Intranet gestellt werden.93 Außerdem können Mitarbeiter zur Verbesserung des betrieblichen Wissensmanagements Informationen und Erfahrungen aus ihrem Arbeitsgebiet, beispielsweise Fehlerursachen oder Projekterfahrungen, dokumentieren und ihren Arbeitskollegen über das Intranet zur Verfügung stellen.94 Schließlich können gemäß §§ 2 Abs. 4 S. 4, 3 Abs. 4 S. 2 WO anlässlich von Betriebsratswahlen die Wählerliste und das Wahlausschreiben mittels der im Betrieb vorhandenen Informations- und Kommunikationstechnik und damit auch über das betriebliche Intranet-System bekannt gemacht werden. Häufig müssen die im Intranet veröffentlichten Informationen zusätzlich über herkömmliche Informationsmittel wie das Schwarze Brett bekannt gegeben werden, da viele Mitarbeiter, insbesondere die in den Produktions-, Montage- und Versandabteilungen beschäftigten, keine Möglichkeit haben, das Intranet zu nutzen.95 Eine solche Vorgehensweise schreibt etwa § 2 Abs. 4 S. 4 WO für die Betriebsratswahlen vor. Damit auch diese Mitarbeiter die im Intranet veröffentlichten Informationen zur Kenntnis nehmen können, stehen darüber hinaus in vielen Betrieben frei zugängliche Computer mit Intranet-Zugang bereit.96

Fricke, Computer Fachwissen 10 / 2002, S. 30. Fricke, Computer Fachwissen 10 / 2002, S. 30; Holenstein, S. 6. 92 Schierbaum, Der Personalrat 12 / 2000, S. 499 (502). 93 Wilke, Computer Fachwissen 2 / 2000, S. 20 (24). 94 Onforte, S. 25. 95 Böker / Walther, Computer Fachwissen 5 / 2002, S. 31. 96 Vgl. dazu Däubler, Computer Fachwissen 9 / 2004, S. 25 (26), sowie Jansen, DB 2006, S. 334 (335). Es gab hierzu einen Vorstoß des Ford-Konzerns im Jahr 2000, weltweit auch den Produktionsmitarbeitern zu Hause PCs zur Verfügung zu stellen und sie über das Internet weltweit an das Ford-Intranet anzubinden, vgl. Kiper, Computer Fachwissen 8 – 9 / 2001, S. 4 (5). 90 91

B. Nutzung betrieblicher Intranet-Systeme

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III. Intranet-Nutzung durch Gewerkschaften 1. Einrichtung von Websites im Intranet Um im Intranet gewerkschaftliche Dokumente und sonstige Informationen auf einer eigenen Website verbreiten zu können, müssen diese Inhalte auf dem sog. Web-Server im betrieblichen Intranet-System gespeichert werden. Der Web-Server stellt die auf der Website vorhandenen Informationen allen zugriffsberechtigten Arbeitnehmern zur Verfügung.97 Ähnlich wie der Mail-Server beim betrieblichen E-Mail-System, bildet der Web-Server das Herz des Intranet-Systems.98 Für das ordnungsgemäße Funktionieren des Intranet-Systems sowie die Pflege und Aktualisierung der Websites auf dem Web-Server ist in den Unternehmen regelmäßig ein Systemadministrator in der EDV-Abteilung zuständig.99 Sein Aufgabenbereich umfasst insbesondere die Verwaltung von Zugriffsrechten der Nutzer auf das Intranet-System sowie das Design der Grundstruktur des Intranets, die wegen eines einheitlichen Erscheinungsbildes regelmäßig von den Unternehmen vorgegeben wird.100 Demnach könnten gewerkschaftliche Informationen nur von jemandem im Intranet veröffentlicht werden, dem der Systemadministrator des Unternehmens das Recht eingeräumt hat, selbständig eigene Informationen auf den Web-Server einzustellen. Hierfür kämen gewerkschaftsangehörige Arbeitnehmer im Betrieb in Betracht, denen eine solche Zugriffsmöglichkeit eingeräumt worden ist. Diese könnten, sofern sie die nötigen EDV-Kenntnisse besitzen und sich für ihre Gewerkschaft engagieren möchten, einen Gewerkschaftsauftritt im Intranet einrichten und dort Informationen und Werbung veröffentlichen. Sollte kein belegschaftsangehöriges Gewerkschaftsmitglied das für die Veröffentlichung der Informationen im Intranet erforderliche Fachwissen besitzen, könnte die Gewerkschaft einen Mitarbeiter entsprechend schulen. Eine andere Möglichkeit bestünde darin, dass die EDV-Abteilung des Unternehmens einen gewerkschaftlichen Intranet-Auftritt einrichtet und dort die von der Gewerkschaft zur Verfügung gestellten Informationen veröffentlicht. Dies wäre aber mit einem Aufwand des Unternehmens zugunsten der Gewerkschaft verbunden. Die Gewerkschaft hat als außenstehende Organisation selbst ohne entsprechende vom Unternehmen eingeräumte Zugriffsrechte keine Möglichkeit, im Intranet eine eigene Website einzurichten, um darüber Informationen und Werbung zu veröffentlichen. Sie könnte nur dann auf den Web-Server zugreifen, wenn das Unternehmen ihr eine solche Zugriffsmöglichkeit über das Internet einräumt und zum Schutz des betrieblichen Netzwerks auf jeder Seite eine Sicherheitssoftware instalBöker / Walther, Computer Fachwissen 5 / 2002, S. 31 (32). Kuppinger / Woywode, S. 125. 99 Schertel, Internet und Intranet, S. 11 (16). 100 Vgl. Onforte, S. 59, sowie Walther, S. 98. 97 98

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§ 2 Rahmenbedingungen gewerkschaftlicher E-Mail- und Intranet-Nutzung

liert wird, die dafür sorgt, dass neben der Gewerkschaft keine Unbefugten in das Intranet eindringen oder die über das Internet transportierten Informationen einsehen können. Mit diesen Zugriffsrechten ausgestattet wäre die Gewerkschaft in der Lage, auf dem Web-Server des Intranet-Systems Änderungen vorzunehmen und eine Website mit eigenen Informationen zu erstellen. Sie würde hierzu zunächst auf ihrem eigenen Computer die Informationen zusammenstellen und gestalten. Anschließend würde sie über das Internet eine Verbindung zwischen dem eigenen Computer und dem Web-Server im Unternehmen aufbauen und sich durch Eingabe eines Benutzerkenn- und Passworts am betrieblichen Intranet anmelden, um die Informationen auf den vorgesehenen Speicherplatz zu übertragen (sog. Upload101). Nach der Übertragung könnte die Gewerkschaft ihren Auftritt an das übrige Intranet-System anpassen und auf die gleiche Weise spätere Aktualisierungen vornehmen. Um Intranet-Nutzern den Weg zu den Informationen der Gewerkschaft zu ebnen, könnte auf der Startseite des Intranet-Angebots des Unternehmens ein Link auf die Website der Gewerkschaft gesetzt werden.

2. Interesse der Gewerkschaften an der Intranet-Nutzung Mit zunehmender Bedeutung von Intranet-Systemen steigert sich auch das Interesse der Gewerkschaften an der Nutzung dieser Systeme als Präsentationsplattform. Während die Arbeitnehmer in der Regel keine älteren Informationen der Gewerkschaften in Form von Flugblättern sammeln und abheften, wären die im Intranet veröffentlichten Informationen jederzeit verfügbar.102 Im Intranet könnten die Gewerkschaften Werbematerialien bekannt geben, abgeschlossene Tarifverträge veröffentlichen und kommentieren, über laufende Tarifverhandlungen informieren, zu Betriebs- oder Mitgliederversammlungen einladen oder Mitarbeiterbefragungen durchführen. Bislang verfügen die Gewerkschaften in Deutschland in den wenigsten Unternehmen über eine eigene Website im betrieblichen Intranet. Dafür behandeln viele Betriebsräte gewerkschaftliche Themen bei ihren Intranet-Auftritten.103 Die zuvor dargestellten Tarifverträge über Telearbeit bei den Unternehmen Deutsche Telekom AG und Coca-Cola Erfrischungsgetränke AG räumen den Gewerkschaften jeweils das Recht ein, im Rahmen der technischen Realisierbarkeit in autonomer inhaltlicher Verantwortung ihre Informationen im Intranet zu veröffentlichen, damit die Telearbeiter darauf zugreifen können.104 Wie bereits ausgeführt, konnte der Tarifvertrag mit der Deutschen Telekom AG nicht in die Praxis umgesetzt wer101 Upload ist das Übertragen (Hochladen) von Dateien vom eigenen Computer über das Internet auf einen Web-Server mittels File Transfer Protocol (FTP), Walther, S. 105, 108. 102 Böker, Computer Fachwissen 10 / 2001, S. 36. 103 Schertel, Gewerkschaften in Unternehmensnetzwerken, S. 28. 104 Schertel, Gewerkschaften in Unternehmensnetzwerken, S. 25.

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den.105 Nicht auf Dauer realisiert werden konnte auch eine Vereinbarung zwischen der Gewerkschaft IG Metall und der Siemens AG aus dem Jahr 2002 über die Nutzung des konzernweiten Siemens-Intranets für ein gewerkschaftliches Informationsangebot, das sich speziell an die Beschäftigten des Siemens-Konzerns richten sollte.106 Die IG Metall hatte zwar im Jahr 2003 damit begonnen, ihre Informationen im Intranet des Unternehmens zu veröffentlichen. Nach einem kritischen Bericht der Gewerkschaft zur Unternehmenspolitik kam es aber zum Streit mit dem Unternehmen, woraufhin dieses den Zugang der Gewerkschaft zum Intranet sperrte.107

105 106 107

Vgl. dazu die Darstellung unter § 2 A. III. Der Inhalt dieser Vereinbarung ist abgedruckt bei Böker / Ratayczak, S. 22. Unter http: //www.igmetall-muenchen.de/index.php?id=809&first_item=90, 13. 9. 2004.

§ 3 Stand der Rechtsprechung zur Nutzung herkömmlicher Werbe- und Informationsmittel Anhaltspunkte für die Beurteilung der Zulässigkeit der Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme durch Gewerkschaften könnten sich aus den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Nutzung herkömmlicher Mittel für die gewerkschaftliche Information und Werbung in den Betrieben ergeben. Die gewerkschaftliche Mitgliederwerbung und Information der Arbeitnehmer, etwa durch die Verteilung von Informationsschriften oder durch Aushänge an Schwarzen Brettern, gehört in der Mehrzahl der Betriebe bereits zum gewohnten Bild.1

A. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Das BAG hat in seiner bisherigen Rechtsprechung das Recht der Gewerkschaften zur Mitgliederwerbung und Information der Arbeitnehmer in den Betrieben unmittelbar aus der von Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG geschützten Koalitionsfreiheit hergeleitet. Es hat diese Betätigungen aber nur insoweit als verfassungsrechtlich geschützt angesehen, als sie für die Erhaltung und Sicherung der Existenz der Gewerkschaften als Koalitionen unerlässlich waren.2 Hinsichtlich des Schutzes der einzelnen Mittel zur Ausübung der gewerkschaftlichen Werbe- und Informationstätigkeiten hat das BAG die nachfolgenden Grundsätze aufgestellt.

I. Verteilung von Werbe- und Informationsschriften In seiner Grundsatzentscheidung vom 14. 2. 19673 hat das BAG Gewerkschaften als berechtigt angesehen, in den Betrieben durch betriebsangehörige Mitglieder Werbe- und Informationsmaterial mit koalitionsspezifischem Inhalt vor und nach der Arbeit und während der Pausen verteilen zu lassen. Das BAG leitete die Berechtigung der Gewerkschaften zur Mitgliederwerbung aus Art. 9 Abs. 3 GG ab und begründete dies damit, dass das Grundrecht die Koalitionen selbst in ihrem Bestand schütze und die Werbung neuer Mitglieder eine notwendige Voraussetzung für ihren Bestand und ihre Betätigung sei.4 1 2 3

Dütz, S. 7; Gola, MDR 1987, S. 362. BAGE 19, S. 217 (222); BAG, AP Nr. 29 und 35 zu Art. 9 GG. BAGE 19, S. 217 ff.

A. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

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Demgegenüber hat das BAG am 23. 2. 19795 entschieden, dass die Verteilung von Gewerkschaftszeitungen ausschließlich an die Mitglieder der eigenen Organisation nicht vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG gedeckt sei, da die Zeitungen von der Gewerkschaft genauso gut durch Zusendung mit der Post und durch Verteilung außerhalb des Betriebsgeländes verbreitet werden könnten. Darüber hinaus nahm das BAG in seiner Entscheidung vom 26. 1. 19826 an, die Verteilung gewerkschaftlicher Werbe- und Informationsschriften durch gewerkschaftsangehörige Arbeitnehmer im Betrieb während der Arbeitszeit der Empfänger gehöre nicht zum Kernbereich der Koalitionsfreiheit. Dies sei nämlich aufgrund der Möglichkeit, die Arbeitnehmer außerhalb der Arbeitszeit anzusprechen, nicht unerlässlich für den Erhalt und die Sicherung der Existenz der Gewerkschaften.7 Folgerichtig sah das BAG im Urteil vom 13. 11. 19918 eine Abmahnung als berechtigt an, die einem freigestellten Betriebsratsmitglied wegen der Übergabe einer Broschüre der Gewerkschaft an einen anderen Arbeitnehmer während dessen Arbeitszeit erteilt worden war. Der Arbeitnehmer habe dadurch gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verstoßen. Er hätte seinen Arbeitskollegen in dessen arbeitsfreier Zeit ansprechen können, so dass die Verteilung des Werbematerials während der Arbeitszeit für die Erhaltung und Sicherung des Bestandes der Gewerkschaft nicht unerlässlich gewesen sei.9 Es gehöre zwar zu den nach Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Betätigungen einer Gewerkschaft, sich auch im Betrieb um den Beitritt neuer Mitglieder zu bemühen. Die Mitgliederwerbung dürfe aber nur vor Beginn und nach dem Ende der Arbeitszeit sowie in den Pausen stattfinden. Dies gelte sowohl für die Arbeitszeit desjenigen, der die Informationen verteile, als auch für die Arbeitszeit der Empfänger der Informationen.10

II. Nutzung betrieblicher Anschlagbretter und Plakataushang Nach der Rechtsprechung des BAG dürfen Gewerkschaften bei ihrer Werbeund Informationstätigkeit in den Betrieben das Eigentum des Arbeitgebers nur in sehr geringem Umfang und nur dann nutzen, wenn die gewerkschaftliche Betätigung nicht ebenso gut mit anderen Mitteln erfolgen kann, die die Eigentumsrechte BAGE 19, S. 217 (222). BAG, AP Nr. 29 zu Art. 9 GG; ablehnend Däubler, Gewerkschaftsrechte, Rn. 357; ebenso kritisch Hanau, AuR 1983, S. 257 (261). 6 BAG, AP Nr. 35 zu Art. 9 GG. 7 BAG, AP Nr. 35 zu Art. 9 GG, Bl. 2. 8 BAG, AP Nr. 7 zu § 611 BGB Abmahnung. 9 BAG, AP Nr. 7 zu § 611 BGB Abmahnung. 10 BAG, AP Nr. 7 zu § 611 BGB Abmahnung. 4 5

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§ 3 Rechtsprechung zur Nutzung herkömmlicher Informationsmittel

des Arbeitgebers unberührt lassen.11 Also muss die Nutzung des Arbeitgebereigentums für die Erhaltung und Sicherung der Existenz der Gewerkschaften wiederum unerlässlich sein. Diese Voraussetzung hat das BAG in seiner Entscheidung vom 14. 2. 1979 für die Einrichtung eines Schwarzen Bretts zur Veröffentlichung gewerkschaftlicher Informationen im Betrieb als erfüllt angesehen.12 Der Arbeitgeber müsse hiernach das Anbringen von Schriftgut zur Selbstdarstellung der Gewerkschaft, zur Information über ihre Leistungen sowie zur Aufforderung zum Erwerb der Mitgliedschaft auf Bekanntmachungstafeln im Betrieb dulden.13 In seiner Entscheidung vom 30. 8. 198314 hat das BAG auch die gewerkschaftliche Mitgliederwerbung durch den Aushang von Plakaten im Betrieb zum Kernbereich der koalitionsgemäßen Betätigung nach Art. 9 Abs. 3 GG gezählt. Da der Arbeitgeber hierbei nur in einem ganz geringen Umfang Sachmittel für die gewerkschaftliche Betätigung zur Verfügung stellen müsse, seien seine Belange nicht wesentlich berührt.15

III. Nutzung von Sicherheitshelmen des Arbeitgebers Dagegen hat das BAG das Anbringen eines gewerkschaftlichen Aufklebers durch einen Arbeitnehmer an dem vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Schutzhelm für unzulässig gehalten, selbst wenn sich der Aufkleber ohne einen Eingriff in die Sachsubstanz des Helms wieder entfernen ließe.16 Hierdurch werde dem Arbeitgeber die Nutzungsmöglichkeit an seinem Helm teilweise entzogen, was einen Eingriff in seine Befugnisse als Eigentümer darstelle.17 Die Gewerkschaft erspare sich eigene Aufwendungen für gleich wirksame Werbemethoden und erziele damit einen geldwerten Vorteil. Diese Form der Werbung sei für die gewerkschaftliche Betätigung auch nicht unerlässlich, da sich die Gewerkschaft ohne weiteres anderer Formen der Werbung bedienen könne, die das Eigentumsrecht des Arbeitgebers unberührt ließen.18 Das BAG hat in dieser Entscheidung den Grundsatz aufgestellt, der Arbeitgeber sei nicht verpflichtet, sein Eigentum unentgeltlich für die Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke zur Verfügung zu stellen, er müsse es deshalb als Eigentümer der Schutzhelme nicht dulden, dass von BAG, AP Nr. 26 und 30 zu Art. 9 GG; AR-Blattei ES, Vereinigungsfreiheit Nr. 13. BAG, AP Nr. 26 zu Art. 9 GG. 13 BAG, AP Nr. 26 zu Art. 9 GG. 14 BAG, AP Nr. 38 zu Art. 9 GG. 15 BAG, AP Nr. 38 zu Art. 9 GG. Das Recht der Gewerkschaften, im Betrieb durch den Aushang von Plakaten die Arbeitnehmer zu informieren und für sich zu werben, ist auch in der Literatur weitgehend unbestritten, vgl. nur Brox, BB 1965, S. 1321 (1325); Dütz, S. 37; Gamillscheg, S. 253; a.A. Rewolle, DB 1965, S. 364 (366). 16 BAG, AP Nr. 30 zu Art. 9 GG. 17 BAG, AP Nr. 30 zu Art. 9 GG, Bl. 794 Rs. 18 BAG, AP Nr. 30 zu Art. 9 GG, Bl. 796. 11 12

A. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

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Gewerkschaftsmitgliedern darauf Aufkleber mit dem Gewerkschaftsemblem angebracht werden. Vielmehr könne er gemäß § 1004 Abs. 1 BGB die Beseitigung des Aufklebers verlangen.19

IV. Nutzung des betrieblichen Postverteilungssystems Für die Zulässigkeit der Nutzung betrieblicher E-Mail-Systeme durch Gewerkschaften hat die Entscheidung des BAG vom 23. 9. 198620 besondere Relevanz. Mit dieser Entscheidung erklärte das BAG die Nutzung eines für dienstliche Zwecke eingerichteten betriebsinternen Postverteilungssystems für die Verteilung von gewerkschaftlichem Werbe- und Informationsmaterial für unzulässig. Die Nutzung des betriebsinternen Postverteilungssystems hat erhebliche Ähnlichkeiten mit der Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems21, da beide Systeme dazu dienen, die Verteilung dienstlicher Mitteilungen an die Mitarbeiter zu erleichtern. Das BAG hat entschieden, der Arbeitgeber sei aufgrund seiner Eigentümerstellung berechtigt, die Nutzung der Betriebsmittel näher zu regeln und andere von der Nutzung auszuschließen. Er müsse es deshalb nicht dulden, dass gewerkschaftliches Werbematerial über sein hausinternes Postverteilungssystem verteilt werde.22 In dieser Entscheidung hat das BAG die in der Literatur23 geäußerte Kritik an der Unerlässlichkeitsformel zur Kenntnis genommen und ausgeführt, es könne zugunsten des für seine Gewerkschaft werbenden Arbeitnehmers davon ausgegangen werden, dass die durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete koalitionsmäßige Betätigung erst dort eine Grenze finden könne, wo sie verfassungsmäßige Rechte anderer beeinträchtige. 24 Durch die Nutzung des betrieblichen Postverteilungssystems für gewerkschaftliche Zwecke werde das Eigentumsrecht des Arbeitgebers aus Art. 14 Abs. 1 GG beeinträchtigt, weshalb das Verbot der gewerkschaftlichen Nutzung nicht das Recht zur koalitionsspezifischen Betätigung aus Art. 9 Abs. 3 GG verletze.25 Das Argument, angesichts der besonderen Bedingungen des Betriebes sei die Nutzung des Postverteilungssystems die einzige wirksame und zeitsparende Möglichkeit, das gewerkschaftliche Werbematerial an die Arbeitnehmer zu verteilen, hat das BAG angesichts der Auswirkungen der konkreten Art der Werbung auf die 19 BAG, AP Nr. 30 zu Art. 9 GG. Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG mangels Erfolgsaussichten nicht zur Entscheidung angenommen, BVerfG, AP Nr. 30 a zu Art. 9 GG. 20 BAG, AP Nr. 45 zu Art. 9 GG. 21 Vgl. ebenso Auktor, BuW 2002, S. 744 (745); Lelley, BB 2002, S. 252 (253). 22 BAG, AP Nr. 45 zu Art. 9 GG, Bl. 539 Rs. 23 Vgl. etwa Hanau, AuR 1983, S. 257 f. 24 BAG, AP Nr. 45 zu Art. 9 GG, Bl. 540 Rs. 25 BAG, AP Nr. 45 zu Art. 9 GG, Bl. 541.

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§ 3 Rechtsprechung zur Nutzung herkömmlicher Informationsmittel

Rechte des Arbeitgebers als nicht stichhaltig angesehen.26 Das Verbot, die Postfächer für die Verteilung gewerkschaftlicher Schriften zu benutzen, sei sachlich gerechtfertigt. Über die Postfächer würden nicht nur eingegangene Postsendungen, sondern auch hausinterne Mitteilungen verteilt. Das mache es erforderlich, Dritte vom Zugang zu den Postfächern auszuschließen und die Mitbenutzung der Postfächer für andere Zwecke zu untersagen. Nur dadurch könne sichergestellt werden, dass hausinterne Mitteilungen nicht verloren gehen, den Empfänger alsbald ohne Fehlleitung erreichen und dass von ihnen nicht unbefugt Kenntnis genommen werde. Wenn die Postfächer auch für die Verteilung gewerkschaftlicher Schriften genutzt würden, könne die Gefahr nicht ausgeschlossen werden, dass solche hausinternen Mitteilungen zwischen diesen Schriften verloren gehen, mit ihnen beiseite gelegt oder weggeworfen werden. Es blieben der Gewerkschaft zudem trotz des Verbots ausreichende Möglichkeiten zum Verteilen ihrer Schriften, auch wenn sie dafür mehr Mühe und Zeit aufwenden müsse.27 Das BAG hat schließlich ausgeführt, das vom Arbeitgeber ausgesprochene Verbot der Nutzung des Postverteilungssystems sei auch nicht deshalb unwirksam, weil er es dulde, dass eingehende private Post der Arbeitnehmer über die Postfächer verteilt wird. Die Zusendung privater Post könne von den Mitarbeitern nicht oder nur schwer verhindert werden.28

B. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Das BVerfG hat die Gewerkschaften ebenfalls nach Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG als berechtigt angesehen, sich durch belegschaftsangehörige Mitglieder im Betrieb werbend und informierend zu betätigen, Prospekte zu verteilen und Plakate auszuhängen.29 Den verfassungsrechtlichen Schutz dieser herkömmlichen Formen gewerkschaftlicher Werbung und Information im Betrieb hat das BVerfG lange Zeit auf einen Kernbereich beschränkt, später jedoch als umfassend angesehen.

I. Beschränkung der Koalitionsfreiheit auf einen Kernbereich In einer Reihe von Entscheidungen hat das BVerfG angenommen, Art. 9 Abs. 3 GG schütze die Koalitionsfreiheit und damit das Werbe- und Informationsrecht der Gewerkschaften nur in einem Kernbereich.30 Es seien nur die für die Erhaltung 26 27 28 29 30

BAG, AP Nr. 45 zu Art. 9 GG, Bl. 541. BAG, AP Nr. 45 zu Art. 9 GG, Bl. 541. BAG, AP Nr. 45 zu Art. 9 GG, Bl. 541 Rs. BVerfGE 57, S. 220 (223). BVerfGE 17, S. 319 (333); 19, S. 303 (321); 28, S. 295 (304); 57, S. 220 (246).

B. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

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und Sicherung der Existenz der Koalitionen unerlässlichen Betätigungen verfassungsrechtlich geschützt. Das BVerfG sah das Recht der Gewerkschaften zur Werbung unter Verwendung eines bestimmten Werbemittels und einer bestimmten Werbeform nur dann als geschützt an, wenn dies zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe unerlässlich war, als Koalitionen die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gemäß Art. 9 Abs. 3 GG zu wahren und zu fördern.31

II. Neufassung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit Aufgrund einer Verfassungsbeschwerde gegen das bereits dargestellte Urteil des BAG vom 13. 11. 199132 hat das BVerfG durch Beschluss vom 14. 11. 1995 abweichend von seiner früheren Rechtsprechung klargestellt, dass sich der Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG nicht auf diejenigen Tätigkeiten beschränke, die für die Erhaltung und Sicherung des Bestandes der Koalitionen unerlässlich seien.33 Der Grundrechtsschutz erstrecke sich vielmehr auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen, zu denen auch die Mitgliederwerbung für eine Gewerkschaft gehöre. Dieses Recht stehe nicht nur der Gewerkschaft selbst, sondern jedem einzelnen Gewerkschaftsmitglied zu.34 Ob eine koalitionsspezifische Betätigung für die Wahrnehmung der Koalitionsfreiheit unerlässlich sei, könne erst bei der Einschränkung dieser Freiheit Bedeutung erlangen. Insoweit gelte für Art. 9 Abs. 3 GG nichts anderes als für die übrigen Grundrechte.35 Das BVerfG hat darauf hingewiesen, dass es damit von seiner früheren Rechtsprechung nicht abrücke, sondern lediglich eine Klarstellung vornehme. Mit seiner früheren Rechtsprechung habe das Gericht den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG nicht auf den Bereich des Unerlässlichen beschränken wollen, sondern damit lediglich die Grenze umschrieben, die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung von einschränkenden Regelungen zu beachten habe.36 Das BVerfG hat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass auch die Werbung für eine Gewerkschaft während der Arbeitszeit vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst sei. Bei der Prüfung der Zulässigkeit dieser Werbung müssten die Arbeitsgerichte die grundrechtlich geschützten Positionen gegeneinander abwägen. Auf Seiten des Arbeitgebers müsse dessen durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte wirtschaftliche Betätigungsfreiheit berücksichtigt werden, die insbesondere bei einer Störung des Arbeitsablaufs oder des Betriebsfriedens verletzt werden könne. Auf 31 32 33 34 35 36

BVerfGE 19, S. 303 (321); 38, S. 281 (305); 57, S. 220 (246). BAG, AP Nr. 7 zu § 611 BGB Abmahnung. BVerfGE 93, S. 352. BVerfGE 93, S. 352 (357 ff.). BVerfGE 93, S. 352 (358). BVerfGE 93, S. 352 (359).

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§ 3 Rechtsprechung zur Nutzung herkömmlicher Informationsmittel

der Seite der Gewerkschaft gehe es um den Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG und das Interesse, auch während der Arbeitszeit Mitgliederwerbung zu betreiben.37 Nach dieser Entscheidung können einzelne gewerkschaftliche Werbe- und Informationstätigkeiten im Betrieb nicht allein wegen ihrer fehlenden Unerlässlichkeit für die Erhaltung und Sicherung der Existenz der Gewerkschaft als unzulässig angesehen werden. Vielmehr entscheidet darüber eine Abwägung zwischen der gewerkschaftlichen Betätigungsfreiheit und den verfassungsrechtlich geschützten Rechten des Arbeitgebers.

III. Konsequenzen aus der Neufassung des Schutzbereichs Von dem überwiegenden Teil der Literatur38 wurde die Entscheidung des BVerfG vom 14. 11. 1995 begrt und als Aufgabe der Kernbereichslehre verstanden. Seit dieser Entscheidung wird darüber diskutiert, ob an den bis dahin durch das BAG entwickelten Grundsätzen zur gewerkschaftlichen Betätigung im Betrieb festgehalten werden kann.39 Das BAG selbst hat diese Frage noch nicht entschieden. In seinen beiden Urteilen vom 28. 2. 2006 hat sich das Gericht lediglich mit dem Zutrittsrecht betriebsfremder Gewerkschaftsbeauftragter zum Betrieb beschäftigt. Darin hat es Gewerkschaften als grundsätzlich berechtigt angesehen, in Betrieben durch betriebsfremde Beauftragte Mitgliederwerbung zu betreiben.40 Die Anspruchsgrundlage dafür hat das BAG in Art. 9 Abs. 3 GG gesehen, dessen Schutz nach der neueren Rechtsprechung des BVerfG nicht auf einen Kernbereich beschränkt sei, sondern alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen umfasse. Im entschiedenen Fall lehnte das Gericht das durch die Gewerkschaft geltend gemachte Zutrittsrecht jedoch ab, weil ihm überwiegende schützenswerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstanden.41 Von Schulte-Westenberg ist die Ansicht vertreten worden, die Arbeitsgerichte müssten ihre bisherige Rechtsprechung aufgrund der Entscheidung des BVerfG korrigieren. Die Arbeitgeber seien nunmehr verpflichtet, die Verteilung von Werbe- und Informationsmaterial während der Arbeitszeit, die Benutzung des hausBVerfGE 93, S. 352 (361). Hanau, ZIP 1996, S. 447; Heilmann, AuR 1996, S. 121 (123); Heimes, MDR 1996, S. 561 (562); v. Hoyningen-Huene, AR-Blattei ES 20, Abmahnung Nr. 33, S. 5; Scholz, SAE 1996, S. 320 (321); Schulte-Westenberg, NJW 1997, S. 375; Thüsing, EzA Nr. 60 zu Art. 9 GG, S. 9 (10); Wank, JZ 1996, S. 629 (632); Wiedemann, EWiR 1996, S. 357. 39 Däubler hält die Rechtsprechung des BAG für weitgehend überholt, DB 1998, S. 2014 (2016); ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 528. 40 BAG, DB 2006, S. 1381 (1382). 41 BAG, DB 2006, S. 1381 (1384). 37 38

B. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

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internen Postverteilungssystems oder des in ihrem Eigentum stehenden Sicherheitshelms für die gewerkschaftliche Mitgliederwerbung zu dulden.42 Diese Ansicht ist aber abzulehnen, da sie die Entscheidung des BVerfG nur verkürzt wiedergibt, indem sie aus der verfassungsgerichtlichen Handlungsanleitung für die Prüfung des Grundrechts der Koalitionsfreiheit darauf schließt, das Gericht habe die Rechtsprechung des BAG auch im Ergebnis verworfen. Es wird übersehen, dass das BVerfG das Unerlässlichkeitskriterium nicht vollständig aufgegeben, sondern systematisch richtig auf die Ebene der Grundrechtsbeschränkung verlagert hat.43 Hierzu hat das BVerfG ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Frage, ob eine koalitionsspezifische Betätigung für die Wahrnehmung der Koalitionsfreiheit unerlässlich ist, bei den Schranken dieses Grundrechts Bedeutung erlangen könne, welche sich aus den Grundrechten anderer ergäben.44 Auch nach der Klarstellung des BVerfG käme man wohl bei der überwiegenden Anzahl der Entscheidungen des BAG aufgrund einer Abwägung mit den Grundrechten anderer, in erster Linie des Arbeitgebers, zum gleichen Ergebnis.45 Es ist vielmehr davon auszugehen, dass das BAG in den genannten Entscheidungen das – auch nach einer Abwägung mit den Rechten des Arbeitgebers – zutreffende Ergebnis gefunden, dieses aber mit der Unerlässlichkeitsformel grundrechtsdogmatisch fehlerhaft begründet hat.46 Nach Ansicht von Kraft47 besteht deshalb kein Grund, die in der früheren Rechtsprechung herausgearbeiteten Grenzen der gewerkschaftlichen Mitgliederwerbung in den Betrieben heute nicht mehr als maßgeblich anzusehen. Diese Grenzen seien zum Schutz von Rechtsgütern des Arbeitgebers, anderer Koalitionen und der Arbeitnehmer von der Sache her geboten und benachteiligten die Koalitionsbetätigung der Gewerkschaften nicht unangemessen.48 Darüber hinaus wird von Schulte-Westenberg übersehen, dass das BAG nicht sämtliche Entscheidungen mit der Unerlässlichkeitsformel begründet, sondern durchaus auch eine Abwägung mit den Rechten des Arbeitgebers vorgenommen hat, so etwa in der Entscheidung zur Nutzung des betrieblichen Postverteilungssystems. In der Literatur49 wird teilweise zwar ebenfalls die Ansicht vertreten, diese Entscheidung könne angesichts der geänderten verfassungsgerichtlichen Vorgaben Schulte-Westenberg, NJW 1997, S. 375 (376). Ebenso Altenburg / Leister, K&R 2006, S. 322 (324); Lelley, BB 2002, S. 252 (254), sowie MünchArbR-Berkowski, § 137 Rn. 199. 44 BVerfGE 93, S. 352 (358). 45 Vgl. Thüsing, EzA Nr. 60 zu Art. 9 GG, S. 15. 46 Ebenso Pfohl, ZBR 1997, S. 78 (81). 47 GK-BetrVG-Kraft, 7. Aufl., § 2 Rn. 86. 48 GK-BetrVG-Kraft, 7. Aufl., § 2 Rn. 86; ebenso Lelley, BB 2002, S. 252 (254), sowie Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (373). 49 Däubler, DB 1998, S. 2014 (2016), mit der Begründung, die Postfächer würden durch die gewerkschaftliche Werbung in ihrer potentiellen Nutzung nicht berührt; ebenso ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 528; Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (405); Rehwald, AuR 2001, S. 72. 42 43

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§ 3 Rechtsprechung zur Nutzung herkömmlicher Informationsmittel

nicht mehr aufrechterhalten werden. Diese Ansicht ist aber abzulehnen, da das BAG in seiner Entscheidung entsprechend den späteren Vorgaben des BVerfG den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit nicht von vornherein auf einen Kernbereich beschränkt, sondern die gewerkschaftliche Betätigung erst im Rahmen einer Abwägung mit den kollidierenden Grundrechten des Arbeitgebers als unzulässig angesehen hat. Das BAG ist aufgrund der Kritik an seiner Rechtsprechung zugunsten des werbenden Arbeitnehmers explizit davon ausgegangen, dass das Recht zu koalitionsspezifischer Betätigung durch Werbung und Information erst dort eine Grenze finden könne, wo durch diese Betätigung Rechte anderer berührt werden.50 Das Gericht hat diese Grenze bei dem Eigentumsrecht des Arbeitgebers gesehen und ist aufgrund einer Abwägung der sich aus Art. 9 Abs. 3 und Art. 14 Abs. 1 GG ergebenden Grundrechtspositionen zu dem Ergebnis gelangt, die Nutzung des betrieblichen Postverteilungssystems sei für die gewerkschaftliche Werbung nicht gerechtfertigt. Das BVerfG hat in seinem Beschluss vom 14. 11. 1995 keine Stellung dazu bezogen, ob eine Gewerkschaft bei ihrer Werbetätigkeit auch betriebliche Einrichtungen nutzen darf.51 Demnach ist die Entscheidung des BAG zur Nutzung des betrieblichen Postverteilungssystems für gewerkschaftliche Zwecke durch den Beschluss des BVerfG nicht hinfällig geworden, sondern weiterhin heranzuziehen. 52 Hinsichtlich der Zulässigkeit der gewerkschaftlichen Werbung und Information im Betrieb während der Arbeitszeit kommt es nach dem Beschluss des BVerfG auf eine Abwägung mit dem Recht des Arbeitgebers auf wirtschaftliche Betätigungsfreiheit an.

BAG, AP Nr. 45 zu Art. 9 GG, Bl. 540 Rs. v. Hoyningen-Huene geht deshalb davon aus, dass die Nutzung des Eigentums des Arbeitgebers zum Zwecke der gewerkschaftlichen Werbung auch nach der Aufgabe der Kernbereichslehre durch das BVerfG unzulässig sei, AR-Blattei ES, Abmahnung Nr. 33, S. 5 (6). 52 Ebenso Auktor, BuW 2002, S. 744 (745); Beckschulze, DB 2003, S. 2777 (2786); Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558 (1559); Lelley, BB 2002, S. 252 (255). 50 51

§ 4 Die Diskussion über die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme Die rechtliche Beurteilung der Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme zur Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke hat zunächst den gegenwärtig erreichten Stand der Diskussion über die Zulässigkeit dieser Nutzung als Ansatzpunkt zu nehmen.

A. Rechtsprechung zur E-Mail- und Intranet-Nutzung Es liegt bislang noch keine höchstrichterliche Entscheidung zu dieser Frage vor. Die Instanzgerichte haben sich aber bereits mit einigen Fällen beschäftigt, in denen die Parteien auch um die Zulässigkeit einer Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme zur Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke stritten. Darüber hinaus sind möglicherweise vergleichbare Fragestellungen höchstrichterlich erörtert worden.

I. Rechtsprechung zur E-Mail-Nutzung 1. Stand der Rechtsprechung zur gewerkschaftlichen E-Mail-Werbung Bei der Untersuchung der Rechtsprechung zur E-Mail-Nutzung sind zunächst die vorhandenen Entscheidungen der Instanzgerichte zur gewerkschaftlichen E-Mail-Werbung darzustellen. a) Urteil des Arbeitsgerichts Elmshorn Das ArbG Elmshorn entschied am 16. 9. 19991 über die Rechtmäßigkeit einer Abmahnung, die einem Arbeitnehmer erteilt worden war, weil er von zu Hause aus eine E-Mail an die dienstlichen E-Mail-Adressen etwa 350 seiner Arbeitskollegen gesandt hatte. Der Arbeitnehmer war stellvertretender Betriebsratsvorsitzender und 1 ArbG Elmshorn, Urt. vom 16. 9. 1999 – 3 Ca 653 a / 99, wiedergegeben von Skowronek, Computer Fachwissen 12 / 1999, S. 36.

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§ 4 Diskussion über die Nutzung betrieblicher Systeme

außerdem Mitglied der IG Metall.2 In der E-Mail warb er seine Arbeitskollegen anlässlich der bevorstehenden Tarifverhandlungen für den Beitritt in die IG Metall. Der Arbeitgeber begründete die Abmahnung damit, dass er die Mitarbeiter während der Arbeitszeit mit der gewerkschaftlichen Werbung konfrontiert und die E-Mails für außergeschäftliche Zwecke gesandt habe. Die Mitarbeiter hätten die E-Mails während der Arbeitszeit lesen müssen, da sie nicht sofort erkennen konnten, dass es sich um eine gewerkschaftliche Information handelte3. Das Gericht hielt die Abmahnung für berechtigt, weil der Arbeitnehmer mit der gewerkschaftlichen Mitgliederwerbung per E-Mail gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen habe. Er habe Betriebsinterna sowie Arbeitsmittel seines Arbeitgebers für gewerkschaftliche Werbung genutzt. Ein Außenstehender habe keine E-Mails an die Mitarbeiter im Betrieb senden können, weil dafür die Kenntnis ihrer dienstlichen E-Mail-Adressen erforderlich wäre. Mit der Übersendung der E-Mails über das betriebliche E-Mail-System habe er außerdem die für geschäftliche Zwecke zur Verfügung gestellte Hard- und Software genutzt. Darauf, dass er die E-Mails von seinem privaten Computer aus gesandt habe, komme es nicht an. Die per E-Mail angeschriebenen Mitarbeiter hätten die E-Mails unter Nutzung der ihnen vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel aufrufen und lesen müssen. Unter Hinweis auf die Entscheidung des BAG zur Nutzung des betrieblichen Postverteilungssystems vertrat das Gericht die Ansicht, das Verbot, das betriebliche E-Mail-System für gewerkschaftliche Zwecke zu nutzen, schränke die Ausübung der Koalitionsfreiheit nicht in unzulässiger Weise ein.4 Die Inanspruchnahme dieses Systems sei für die gewerkschaftliche Werbung nicht erforderlich, da die Werbung genauso gut auf andere Weise betrieben werden könne, z. B. durch einen Aushang am Schwarzen Brett oder durch das Verteilen schriftlicher Informationen. Schließlich sei die Zusendung gewerkschaftlicher Werbe-E-Mails unter dem Gesichtspunkt der negativen Koalitionsfreiheit geeignet gewesen, den Betriebsfrieden zu stören.5 b) Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein Auf die Berufung des Arbeitnehmers gegen dieses Urteil hin erklärte das LAG Schleswig-Holstein durch Urteil vom 1. 12. 20006 die Abmahnung wegen mangelnder Bestimmtheit für unwirksam, ohne auf die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit gewerkschaftlicher E-Mail-Werbung einzugehen. Die Abmahnung sei nach Ansicht des Gerichts zu wenig präzise formuliert und lasse nicht erkennen, gegen welche konkreten arbeitsvertraglichen Pflichten der Arbeitnehmer verstoßen 2 3 4 5 6

Vgl. IG Metall-direkt 01 / 2001, S. 4. ArbG Elmshorn, Computer Fachwissen 12 / 1999, S. 36 (38). ArbG Elmshorn, Computer Fachwissen 12 / 1999, S. 36 (37). ArbG Elmshorn, Computer Fachwissen 12 / 1999, S. 36 (38). LAG Schleswig-Holstein, AuR 2001, S. 71.

A. Rechtsprechung zur E-Mail- und Intranet-Nutzung

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habe. Der Vorwurf des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer habe mit der Gewerkschaftswerbung per E-Mail gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen, sei zu pauschal und undifferenziert. Gegen seine eigene Arbeitspflicht habe der Arbeitnehmer nicht verstoßen, da er die E-Mails außerhalb seiner Arbeitszeit von zu Hause aus versandt habe. Soweit die E-Mails an die betrieblichen E-MailAdressen der Mitarbeiter während deren Arbeitszeit verschickt worden seien, lasse die Abmahnung nicht erkennen, gegen welche konkreten arbeitsvertraglichen Pflichten der Arbeitnehmer dadurch verstoßen habe. Da nach dem Beschluss des BVerfG vom 14. 11. 1995 nicht jedwede gewerkschaftliche Werbung während der Arbeitszeit als unzulässig qualifiziert werden könne, habe der Arbeitgeber die Pflichtverletzung konkret darzulegen.7 Die Begründung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer habe bei der gewerkschaftlichen Werbung über das betriebliche E-Mail-System Betriebsinterna und die in seinem Eigentum stehenden Betriebsmittel genutzt, könne die Abmahnung nicht heilen, da das entsprechende Schreiben einen solchen Vorwurf nicht beinhalte. Die Relevanz eines mit der Inanspruchnahme von Betriebsmitteln verbundenen Eingriffs in das Eigentum des Arbeitgebers sei deshalb nicht im Rahmen einer Abwägung mit Art. 9 Abs. 3 GG zu prüfen.8 Dieses von Teilen der Literatur9 für die Zulässigkeit der Nutzung betrieblicher E-Mail-Systeme zur Verfolgung gewerkschaftlicher Interessen angeführte und als richtungweisend10 bezeichnete Urteil hat sich mit dieser grundsätzlichen Fragestellung in Wirklichkeit nicht beschäftigt. Die Auffassung von Rehwald, das Gericht habe zu erkennen gegeben, dass es die Abmahnung auch bei hinreichend bestimmter Formulierung für wirksam angesehen hätte11, findet in diesem Urteil keine Stütze. Das LAG Schleswig-Holstein hat darin vielmehr ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es die Relevanz eines mit der Inanspruchnahme firmeneigener Betriebsmittel verbundenen Eingriffs in das Eigentum des Arbeitgebers nicht zu prüfen hatte, da die streitgegenständliche Abmahnung einen solchen Vorwurf nicht beinhaltete. Die wegen der Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems für gewerkschaftliche Zwecke erteilte Abmahnung ist vom Gericht zwar für unwirksam erklärt worden, aber nicht wegen der grundsätzlichen Zulässigkeit der Nutzung, sondern weil die Abmahnung zu unbestimmt gewesen war.

LAG Schleswig-Holstein, AuR 2001, S. 71 (72). LAG Schleswig-Holstein, AuR 2001, S. 71 (72). 9 Däubler, DB 2004, S. 2102; Klebe / Wedde, AiB 2001, S. 308; Kronisch, AuA 2002, S. 454 (456); Wedde, Computer Fachwissen 6 / 2004, S. 25 (27). 10 Kiper, Computer Fachwissen 8 – 9 / 2001, S. 4 (8), mit dem Hinweis, nach dieser Entscheidung gebe es mehr Rechtssicherheit für die gewerkschaftliche Werbung mit Hilfe moderner Informationstechnik. 11 Rehwald, AuR 2001, S. 72. 7 8

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§ 4 Diskussion über die Nutzung betrieblicher Systeme

c) Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden Über einen ähnlichen Sachverhalt entschied das ArbG Wiesbaden am 10. 9. 200312. Auch in diesem Fall war einem Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber eine Abmahnung erteilt worden, weil er außerhalb seiner Arbeitszeit von seinem privaten Computer zu Hause aus zwei gewerkschaftliche E-Mails an eine betriebliche Sammeladresse gesandt hatte, von der aus die E-Mails über das betriebliche E-Mail-System automatisch an nahezu sämtliche Mitarbeiter verteilt wurden. Das ArbG Wiesbaden sah die Abmahnung ebenfalls als unberechtigt an, ohne sich mit der grundsätzlichen Frage der Zulässigkeit gewerkschaftlicher Werbung über das betriebliche E-Mail-System zu befassen. Der Vorwurf des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer habe mit der Übersendung der E-Mails gegen eine Mitarbeiterrichtlinie verstoßen, nach der die betrieblichen Kommunikationsnetze innerhalb des Betriebs nur für geschäftliche Zwecke genutzt werden dürften, sei ungerechtfertigt, da die E-Mails von außen von einem privaten Computer zugesandt worden seien. Es ergebe sich aus dem Wortlaut der Mitarbeiterrichtlinie gerade nicht, dass von einem externen Computer aus keine E-Mails an die betriebliche Sammeladresse gesandt werden dürften. Die unklare Formulierung der Mitarbeiterrichtlinie gehe somit zu Lasten des Arbeitgebers.13 Darüber hinaus führte das Gericht aus, der Arbeitgeber könne sich gegen Angriffe von außen nicht schützen. Er könne seinen Mitarbeitern auch nicht verbieten, von einem externen Computer E-Mails an andere Mitarbeiter im Betrieb zu senden, ebenso wie er ihnen nicht verbieten könne, private Briefe auf dem Postweg an Arbeitskollegen im Betrieb zu schicken.14 Hinsichtlich der grundsätzlichen Frage, ob der Versand gewerkschaftlicher E-Mails über das betriebliche E-Mail-System durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet ist, begnügte sich das ArbG Wiesbaden mit dem Hinweis, diese Frage könne dahinstehen, da dem Arbeitnehmer nach der Mitarbeiterrichtlinie kein Pflichtverstoß vorgeworfen werden könne.15

d) Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt / Main Mit einer einem Arbeitnehmer wegen der Versendung von E-Mails über das betriebliche E-Mail-System erteilten Abmahnung hat sich auch das ArbG Frankfurt / Main in seinem Urteil vom 22. 1. 200316 beschäftigt. Der Arbeitnehmer war MitArbG Wiesbaden, RDV 2004, S. 227. ArbG Wiesbaden, RDV 2004, S. 227. 14 ArbG Wiesbaden, RDV 2004, S. 227. Dieser Aussage ist Gola mit dem Hinweis entgegengetreten, der Arbeitgeber könne seine Mitarbeiter sehr wohl anweisen, selbst keine private Werbepost an Arbeitskollegen im Betrieb zu senden, Gola, Datenschutz, Rn. 381; ders., MMR 2005, S. 17 (21). Der Entscheidung des ArbG Wiesbaden zustimmend Wedde, Computer Fachwissen 6 / 2004, S. 25 (27). 15 ArbG Wiesbaden, RDV 2004, S. 227 (228). 12 13

A. Rechtsprechung zur E-Mail- und Intranet-Nutzung

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glied und gleichzeitig Vertrauensmann einer Gewerkschaft. Er hatte anlässlich einer Betriebsratswahl über das betriebliche E-Mail-System zwei E-Mails mit Wahlwerbung an 70 Arbeitskollegen gesandt, wobei der einen E-Mail als Anhang ein Vorabdruck der Gewerkschaftszeitschrift beigefügt war. Der Arbeitgeber begründete die Abmahnung damit, dass der Arbeitnehmer mit der Versendung der E-Mails einen privaten Zweck verfolgt habe. Demgegenüber vertrat der Arbeitnehmer die Ansicht, die Wahlwerbung über das betriebliche E-Mail-System trage keinen privaten Charakter, sie sei vielmehr vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst. Das ArbG Frankfurt / Main ist auf diese Fragestellung erst gar nicht eingegangen und hat die Abmahnung bereits deshalb für unwirksam erklärt, weil der Arbeitnehmer aufgrund der im Betrieb geübten Praxis berechtigt gewesen sei, das E-MailSystem für die Wahlwerbung zu benutzen. Die Versendung von E-Mails durch einen Kandidaten vor einer Betriebsratswahl sei nicht dessen privatem Lebensbereich zuzuordnen. Den Vorwurf des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer habe seine Arbeitskollegen von der Arbeit abgehalten, weil sie die E-Mails während der Arbeitszeit gelesen hätten, hielt das Gericht für unberechtigt, da es jedem Empfänger frei stehe, ob er die Wahlwerbung zur Kenntnis nehmen wolle. Die Versendung der E-Mails habe schließlich dem berechtigten Anliegen des Arbeitgebers nicht widersprochen, das E-Mail-System vor Überlastungen zu schützen. Die E-Mails seien nicht zahlreich und beide sehr kurz gewesen, so dass sie nicht geeignet gewesen seien, die Kapazität des E-Mail-Systems zu sprengen.17 e) Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel Über die Rechtmäßigkeit einer Abmahnung, die einem Arbeitnehmer erteilt wurde, weil er Wahlwerbung über das betriebliche E-Mail-System versandt hatte, entschied auch das ArbG Brandenburg a.d.H. in seinem Urteil vom 1. 12. 200418. Der Arbeitnehmer war Mitglied des Betriebsrats und gleichzeitig Vertrauensmann der Gewerkschaft Ver.di, für die er für die bevorstehende Aufsichtsratswahl kandidierte. Nach den Regelungen der in seinem Unternehmen bestehenden Arbeitsordnung war die Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems durch die Mitarbeiter zu privaten Zwecken nicht gestattet. Darüber hinaus hatte sein Arbeitgeber es ihm einen Tag zuvor ausdrücklich untersagt, gewerkschaftliche Schreiben per E-Mail an die übrigen Mitarbeiter zu senden. Gleichwohl sandte der Arbeitnehmer über 16 ArbG Frankfurt / Main, Urt. vom 22. 1. 2003, Az. 9 Ca 5820 / 02, JurPC Web-Dok. 231 / 2003. 17 ArbG Frankfurt / Main, Urt. vom 22. 1. 2003, Az. 9 Ca 5820 / 02, JurPC Web-Dok. 231 / 2003. 18 ArbG Brandenburg a.d.H., Urt. vom 1. 12. 2004, Az. 3 Ca 1231 / 04, unter http: //www. online rechte-fuer-beschaeftigte.de/service/download_center/download/Urteil_ Intranet.PDF, 5. 4. 2006.

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§ 4 Diskussion über die Nutzung betrieblicher Systeme

das betriebliche E-Mail-System außerhalb seiner Arbeitszeit ein Werbeschreiben der Gewerkschaft Ver.di zur Aufsichtsratswahl an sämtliche Außendienstmitarbeiter des Unternehmens. In dieser E-Mail warb er zugleich für seine eigene Wahl sowie für die Wahl der übrigen Gewerkschaftskandidaten in den Aufsichtsrat. Daraufhin erhielt er von seinem Arbeitgeber eine Abmahnung. Das Arbeitsgericht hielt die Abmahnung für unberechtigt und verpflichtete den Arbeitgeber dazu, sie aus der Personalakte des Arbeitnehmers zu entfernen. Die Versendung gewerkschaftlicher Werbe-E-Mails anlässlich einer Aufsichtsratswahl durch einen gewerkschaftlichen Vertrauensmann außerhalb seiner Arbeitszeit sei unter Berücksichtigung der Entscheidung des BVerfG vom 14. 11. 1995 vom Schutzbereich der Koalitionsfreiheit umfasst. Der Arbeitnehmer sei daher als Kandidat der Gewerkschaft für die Aufsichtsratswahl berechtigt gewesen, das betriebliche E-Mail-System für die Übersendung gewerkschaftlicher Wahlwerbung zu nutzen und damit gegen die ausdrückliche Weisung seines Arbeitsgebers zu handeln. Überdies habe er das betriebliche E-Mail-System nicht entgegen dem in der Arbeitsordnung enthaltenen Verbot für private, sondern für gewerkschaftliche Zwecke genutzt.19 Das Gericht berief sich in dieser Entscheidung zum einen auf das bereits erläuterte Urteil des LAG Schleswig-Holstein vom 1. 12. 200020, in dem seiner Ansicht nach die Übersendung gewerkschaftlicher E-Mails durch ein betriebsangehöriges Gewerkschaftsmitglied an seine Arbeitskollegen für zulässig erklärt worden sei.21 Außerdem schloss sich das Arbeitsgericht der in der Literatur von Däubler22 vertretenen Auffassung ausdrücklich an und kam zu dem Schluss, dass an der grundsätzlichen Zulässigkeit der Versendung gewerkschaftlicher E-Mails über das betriebliche E-Mail-System keine Zweifel bestünden.23

2. Rechtsprechung zur E-Mail-Werbung im Allgemeinen Auf die Idee, per E-Mail Werbung zu betreiben, sind nicht nur Gewerkschaften gekommen. Werbetreibende Unternehmen haben vielmehr noch vor den Gewerkschaften die Vorteile dieses Werbemittels erkannt und versenden ihre Werbebotschaften regelmäßig mit der elektronischen Post. Bei den als „Spam“ bezeichneten kommerziellen Werbe-E-Mails wird das Ziel verfolgt, eine möglichst große Masse ArbG Brandenburg a.d.H., Urt. vom 1. 12. 2004, Az. 3 Ca 1231 / 04, a. a. O. Vgl. dazu die Darstellung unter § 4 A. I. 1. b). 21 ArbG Brandenburg a.d.H., Urt. vom 1. 12. 2004, Az. 3 Ca 1231 / 04, a. a. O. 22 Däubler, DB 2004, S. 2102. 23 ArbG Brandenburg a.d.H., Urt. vom 1. 12. 2004, Az. 3 Ca 1231 / 04, S. 11 Mitte, unter http: //www.onlinerechte-fuer-beschaeftigte.de/service/download_center/download/Urteil_Intra net.PDF, 5. 4. 2006. Die maßgeblichen Ausführungen des Arbeitsgerichts auf den Seiten 9 bis 11 seines Urteils sind nahezu wortidentisch mit Däubler, DB 2004, S. 2102 bis 2104 linke Spalte oben. 19 20

A. Rechtsprechung zur E-Mail- und Intranet-Nutzung

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von E-Mails an potentielle Kunden auf einen Schlag zu versenden.24 Die Versender von Spam-E-Mails verschicken ihre Botschaften unaufgefordert an Millionen von E-Mail-Adressen, die mittels spezieller Software aus dem Internet herausgefiltert werden. Schätzungen zufolge besteht über 70 Prozent des weltweiten E-Mail-Aufkommens mittlerweile aus Spam.25 Die durch unerwünschte Werbe-E-Mails verursachten Produktivitätsverluste in den Unternehmen wurden im Jahr 2002 auf 2,5 Milliarden Euro geschätzt.26 Aus diesen Gründen wird die Zusendung unverlangter E-Mail-Werbung in den Vereinigten Staaten mit Haftstrafen bis zu fünf Jahren und Geldstrafen bis zu sechs Millionen US-Dollar bedroht.27 Einige Gerichte sollen dort die Versender massenhafter Werbe-E-Mails wegen der Beeinträchtigung der Geschäftstätigkeit der Unternehmen bereits zu langen Freiheitsstrafen und zur Zahlung von Entschädigungen in Höhe von einer Milliarde US-Dollar verurteilt haben.28 Derartige gesetzliche Regelungen bestehen in Deutschland nicht. Nach § 16 Abs. 1 des am 1. 3. 2007 in Kraft getretenen TMG wird lediglich das Verschleiern oder Verheimlichen des Absenders oder des kommerziellen Charakters einer Nachricht entgegen § 6 Abs. 2 S. 1 TMG als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis zu 50.000 Euro geahndet. Die Versendung kommerzieller E-Mail-Werbung selbst wird von dieser Regelung, die sich nur auf das „Wie“ der E-Mail-Kennzeichnung bezieht29, nicht erfasst. Ungeachtet des Fehlens spezialgesetzlicher Sanktionsmöglichkeiten beschäftigt die Verbreitung von Werbung mittels elektronischer Post bereits seit einigen Jahren die deutschen Gerichte. Es stellt sich die Frage, ob die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze sich auf die Versendung gewerkschaftlicher Werbe-E-Mails übertragen lassen. a) Rechtsprechung zu kommerzieller E-Mail-Werbung Die unaufgeforderte Zusendung kommerzieller Werbung mittels elektronischer Post ist von den meisten deutschen Gerichten30 und der herrschenden Ansicht 24 Die Bezeichnung Spam hat sich als Synonym für unerwünschte und belästigende Nachrichten in Form von E-Mails eingebürgert. Der Begriff geht zurück auf einen Monty-PythonSketch, in dem den Gästen eines Restaurants unabhängig von ihrer Bestellung immer nur Spam (spiced pork and meat) serviert wird. Als weitere Bezeichnungen dafür werden „junkmail“, UCE (unsolicited commercial e-mail, d. h. unerwünschte kommerzielle Post) oder UBE (unsolicited bulk e-mail, d. h. unerwünschte Massenpost) verwendet, vgl. Kleine-Voßbeck, S. 17 Fn. 9. 25 Dendorfer / Niedderer, AuA 2006, S. 214; Heidrich, MMR 2004, S. 324 f. 40 Prozent aller in den Betrieben eingehenden elektronischen Nachrichten sollen aus Werbe-E-Mails bestehen, vgl. Wagner, S. 20. 26 BT-Drucks. 15 / 4835, S. 2. 27 Frank, CR 2004, S. 123. 28 FAZ vom 12. 7. 2005, T1. 29 Dies kommt in § 6 Abs. 3 TMG zum Ausdruck, wonach die Vorschriften des UWG unberührt bleiben, vgl. dazu Hoeren, NJW 2007, S. 801 (804).

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§ 4 Diskussion über die Nutzung betrieblicher Systeme

in der Literatur31 für unzulässig gehalten worden. Der BGH hat durch Urteil vom 11. 3. 200432 diese Ansichten bestätigt und ausgeführt, dass die Zusendung unverlangter E-Mails zu Werbezwecken gegen die guten Sitten im Wettbewerb nach § 1 UWG a.F. verstoße und eine unzumutbare Belästigung für den Empfänger darstelle, die dieser nicht hinzunehmen brauche. Die Werbung per E-Mail sei nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn der Empfänger ausdrücklich oder konkludent dazu sein Einverständnis erklärt habe oder wenn bei der Werbung gegenüber Gewerbetreibenden aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers vermutet werden könne. Ein die Wettbewerbswidrigkeit ausschließendes Einverständnis des Empfängers der Werbe-E-Mails habe der Werbende darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Zudem habe der Versender durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass es nicht zu fehlerhaften Zusendungen komme, z. B. durch die unrichtige Eingabe oder Speicherung von E-Mail-Adressen.33 Der BGH hat seine Entscheidung damit begründet, dass die Werbung mittels elektronischer Post auf ein immer weiteres Umsichgreifen angelegt sei, da sie dem Werbenden eine billige, schnelle und durch Automatisierung arbeitssparende Versendungsmöglichkeit biete. Die unzumutbare Belästigung für die Empfänger sei in den Kosten und dem Zeitaufwand für das Löschen der Masse der ungewollt empfangenen Werbe-E-Mails zu sehen. Der von der unerbetenen E-Mail-Werbung ausgehende sehr hohe Nachahmungseffekt führe zu einer daraus resultierenden weiteren Belästigung und damit zur Unlauterkeit dieser Werbeform. Diese Bewertung des BGH, in der Übersendung unverlangter E-Mails zu Werbezwecken einen Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb zu sehen, ist vom Gesetzgeber bei der Umsetzung des Art. 13 der EG-Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation34 in die Novellierung des UWG eingebracht worden. Das UWG in der seit 8. 7. 2004 geltenden Fassung sieht in der Werbung mit elektronischer Post gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG eine wettbewerbswidrige unzumutbare Belästigung, soweit eine Einwilligung des Adressaten nicht vorliegt.35 Eine 30 KG, MMR 2002, S. 685; LG Berlin, CR 1998, S. 623; LG Traunstein, MMR 1998, S. 109; LG Berlin, CR 1999, S. 187; LG Ellwangen, MMR 1999, S. 675; AG Brakel, MMR 1998, S. 492. 31 Dieselhorst / Schreiber, CR 2004, S. 680 (683); Fikentscher / Möllers, NJW 1998, S. 1337 (1342); Gaertner / Gierschmann, DB 2000, S. 1601 (1606); Leistner / Pothmann, WRP 2003, S. 815 (817); Schmittmann, RDV 2001, S. 172 (173); Schrick, MMR 2000, S. 399 (405); Splittgerber / Zscherpe / Goldmann, WRP 2006, S. 178 (184); Ziem, MMR 2000, S. 129 (131). 32 BGH, MMR 2004, S. 386 (387). 33 BGH, MMR 2004, S. 386 (388). 34 Richtlinie 2002 / 58 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. 7. 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation, Amtsblatt Nr. L 201 vom 31. 7. 2002, S. 37. 35 Sog. „Opt-in-Lösung“. Danach muss der Versender einer Werbe-E-Mail vor der Versendung der Nachricht die Zustimmung des Empfängers einholen. Im Gegensatz dazu ist nach der „Opt-out-Lösung“ die Versendung so lange zulässig, bis der Empfänger widerspricht.

A. Rechtsprechung zur E-Mail- und Intranet-Nutzung

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Ausnahme dazu enthält § 7 Abs. 3 UWG. Danach scheidet eine unzumutbare Belästigung bei der Werbung mittels elektronischer Post aus, wenn der Werbende die E-Mail-Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten hat, sie für die Direktwerbung für ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet und der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Wettbewerbsrechts wird die kommerzielle Werbung per E-Mail von der Rechtsprechung nach § 823 Abs. 1 BGB für unzulässig erklärt: Gegenüber Privatpersonen wegen eines Eingriffs in ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht36, gegenüber Gewerbetreibenden wegen des damit verbundenen Eingriffs in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb37. Unverlangt zugesandte Werbe-E-Mails nähmen die Aufmerksamkeit des privaten Empfängers über Gebühr in Anspruch und führten zu einer unzumutbaren Belastung seines persönlichen Lebensbereichs.38 Der Wille des Empfängers, seinen persönlichen Schutzbereich von jedem Zwang zur Auseinandersetzung mit Werbung nach Möglichkeit freizuhalten, sei als Ausfluss seines persönlichen Selbstbestimmungsrechts geschützt. Es stelle für ihn eine unzumutbare Belästigung dar, mit zeitlichem und finanziellem Aufwand die Werbe-E-Mails abzurufen und zu löschen.39 Dabei werde nicht verkannt, dass eine einzelne unerwünschte Werbe-E-Mail den Grad bloßer Belästigung nicht überschreite. Aufgrund der Ausuferungsgefahr und des mit dieser Art der Werbung verbundenen Nachahmungseffekts dürfe die einzelne E-Mail aber nicht isoliert betrachtet werden.40 Werden die E-Mails an die geschäftliche E-Mail-Adresse eines Gewerbetreibenden gesandt, führe dies aufgrund der damit verbundenen Intensität der Belästigung zu einem unmittelbaren, zielgerichteten Eingriff in seinen Gewerbebetrieb. Es bestehe die Gefahr, dass durch das Überhandnehmen der E-Mails sein elektronischer Briefkasten blockiert werde, so dass alle weiteren Sendungen zurückgeschickt werden würden. Außerdem müsse auch der gewerbliche Empfänger Zeit und Mühe aufwenden, um die E-Mails zu erkennen und zu löschen.41 Folgerichtig hat das OLG Düsseldorf am 22. 9. 2004 entschieden, bereits in der Übersendung einer einzigen Werbe-E-Mail sei ein Eingriff in die Rechte des Empfängers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu sehen.42

LG Berlin, CR 2003, S. 219; AG Brakel, MMR 1998, S. 492. OLG München, MMR 2004, S. 324; OLG Koblenz, MMR 2003, S. 590; KG, CR 2005, S. 64; LG Berlin, MMR 2004, S. 44; LG Berlin, MMR 1999, S. 43. 38 AG Essen-Borbeck, Urt. vom 16. 1. 2001 – 6 Ca 658 / 00, JurPC Web-Dok. 62 / 2001; AG Brakel, MMR 1998, S. 492. 39 AG Brakel, MMR 1998, S. 492. 40 LG Berlin, MMR 2004, S. 44 (45). 41 LG Berlin, CR 2003, S. 219. 42 OLG Düsseldorf, RDV 2005, S. 27. 36 37

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§ 4 Diskussion über die Nutzung betrieblicher Systeme

b) Rechtsprechung zur E-Mail-Werbung durch politische Parteien Diese von der Rechtsprechung entwickelten und vom Gesetzgeber in § 7 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 UWG niedergelegten Grundsätze haben die Zivilgerichte auf die E-Mail-Werbung durch politische Parteien übertragen.43 Danach genießen politische Parteien bei der Versendung von Werbung mittels elektronischer Post selbst unter Heranziehung ihres verfassungsrechtlichen Auftrags, gemäß Art. 21 GG an der politischen Willensbildung des Volkes mitzuwirken, keine Privilegierung gegenüber werbenden Unternehmen. Das OLG München führte in seinem Urteil vom 12. 2. 2004 aus, es begegne keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, die Zusendung politischer Informationen per E-Mail der Zusendung kommerzieller Werbung gleichzustellen. Die Parteien hätten die Möglichkeit, ihre Werbung etwa über ihre Internet-Auftritte zu verbreiten.44 Mit den gleichen Erwägungen verpflichtete das KG eine politische Partei im Wege einer einstweiligen Verfügung zur Unterlassung der Mitwirkung an der Versendung von Werbe-E-Mails analog § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB, obwohl ihr Interesse an der Verbreitung der Werbung nach Ansicht des Gerichts besonders schutzbedürftig sei.45 Obwohl politische Parteien bei ihrer Wahlwerbung unter dem besonderen Schutz von Art. 21 Abs. 1 GG stehen, ähnlich wie die Gewerkschaften, die sich bei ihrer Werbung auf den besonderen Schutz von Art. 9 Abs. 3 GG berufen können, wird die politische Wahlwerbung anhand der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Zulässigkeit kommerzieller E-Mail-Werbung beurteilt. Dabei hatte die bisherige Rechtsprechung die politischen Parteien, ähnlich wie die Gewerkschaften, als berechtigt angesehen, ihre Wahlwerbung herkömmlich mit Plakaten sowie Flugblättern zu betreiben.46 c) Anwendbarkeit auf gewerkschaftliche E-Mail-Werbung Nach Ansicht von Gola sind diese Grundsätze auf die Zusendung gewerkschaftlicher Werbung an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer anwendbar. Wenn politische Parteien auch unter Heranziehung ihres verfassungsrechtlichen Auftrags keine Privilegierung gegenüber anderen Versendern von WerbeE-Mails genössen, sei diese Wertung auf die gewerkschaftliche Werbung zu übertragen.47

43 OLG München, MMR 2004, S. 324; KG, CR 2005, S. 64; LG Rostock, MMR 2004, S. 595. 44 OLG München, MMR 2004, S. 324. 45 KG, CR 2005, S. 64. 46 BVerfG, NJW 1991, S. 910. 47 Gola, Datenschutz, Rn. 389; ders., MMR 2005, S. 17 (21).

A. Rechtsprechung zur E-Mail- und Intranet-Nutzung

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Es erscheint zunächst schon zweifelhaft, arbeitsrechtliche Koalitionen und damit die Gewerkschaften als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG n.F. anzusehen.48 Darauf kommt es aber letztlich nicht an, da die Mitgliederwerbung der Gewerkschaften keine „Wettbewerbshandlung“ darstellt, was zur Folge hat, dass das UWG darauf von vornherein nicht anwendbar ist. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG n.F. ist eine Wettbewerbshandlung jede Handlung einer Person mit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Die Mitgliederwerbung einer Gewerkschaft bezweckt nicht den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen in Konkurrenz zu anderen Unternehmen49, sie dient vielmehr der Erfüllung ihrer sozialen und gesellschaftlichen Aufgaben50. Es entsprach vor der Novelle des UWG der Rechtsprechung des BGH51 und des BAG52 sowie der vorherrschenden Ansicht im Schrifttum53, dass die Vorschriften dieses Gesetzes im Bereich der koalitionsspezifischen Betätigung der Gewerkschaften durch Werbung von Mitgliedern nicht anwendbar sind. Das BAG hat durch Urteil vom 31. 5. 200554 entschieden, dass die Regelungen des UWG weder in der früheren noch in der seit dem 8. 7. 2004 geltenden Fassung auf die gewerkschaftliche Mitgliederwerbung Anwendung finden können. Eine Anwendung des UWG auf die Mitgliederwerbung der Gewerkschaften würde auch dem Zweck dieses Gesetzes widersprechen, der gemäß § 1 UWG n.F. darin besteht, die Marktteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb und das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb zu schützen. Mit diesem Wettbewerb ist das Marktverhalten von Unternehmen im Wettbewerb um Kunden gemeint.55 Hierzu muss zwischen dem durch die Werbung geförderten und dem benachteiligten Unternehmen ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehen.56 Ein solches wettbewerbsrechtliches Konkurrenzverhältnis scheidet bei der Mitgliederwerbung der Gewerkschaften regelmäßig aus.57 Aufgrund dieser Besonderheiten ist die Rechtsprechung zur Zulässigkeit kommerzieller Werbung mittels elektronischer Post unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten nicht auf die gewerkschaftliche E-Mail-Werbung anzuwenden. Ebenso wenig ist in der unaufgeforderten Zusendung von gewerkschaftlichen WerVgl. dazu Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (345). BAG, NZA 2005, S. 1182 (1183). 50 BAGE 21, S. 201 (209). 51 BGH, NJW 1965, S. 29 (32); GRUR 1980, S. 309 – Straßen- und Autolobby. 52 BAG, NJW 1969, S. 861 (862); BAGE 21, S. 201 (209). 53 Vgl. nur Köhler / Piper, § 3 Rn. 77; MünchArbR-Löwisch / Rieble, § 247 Rn. 27; Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (346). 54 BAG, NZA 2005, S. 1182 (1183). 55 Engels / Salomon, WRP 2004, S. 32 (33). 56 Gola, Datenschutz, Rn. 387; ders., MMR 2005, S. 17 (21). 57 BAG, NZA 2005, S. 1182 (1183). 48 49

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§ 4 Diskussion über die Nutzung betrieblicher Systeme

be-E-Mails eine wettbewerbswidrige unzumutbare Belästigung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG n.F. zu sehen. Aus den gleichen Gründen ist auch § 6 Abs. 2 TMG, der besondere Informationspflichten bei „kommerziellen Kommunikationen“ statuiert, nicht auf die gewerkschaftliche E-Mail-Werbung anzuwenden. Danach darf in der Kopf- und Betreffzeile weder der Absender noch der kommerzielle Charakter der Nachricht verschleiert oder verheimlicht werden, wenn kommerzielle Kommunikationen per elektronischer Post versandt werden. Kommerzielle Kommunikation ist gemäß § 2 Nr. 5 TMG jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt. Ein Verschleiern oder Verheimlichen soll dann vorliegen, wenn die Kopf- und Betreffzeile absichtlich so gestaltet sind, dass der Empfänger vor Einsichtnahme in den Inhalt der Kommunikation keine oder irreführende Informationen über die tatsächliche Identität des Absenders oder den kommerziellen Charakter der Nachricht erhält. Die Definition der kommerziellen Kommunikation entspricht der Begriffsbestimmung in § 3 S. 1 Nr. 5 TDG, die wiederum Art. 2 f der EG-Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr58 wörtlich umsetzte59. Nach der amtlichen Begründung zu § 3 S. 1 Nr. 5 TDG deckt sich der Begriff kommerzielle Kommunikation mit dem in §§ 1 und 3 UWG a.F. enthaltenen Tatbestandsmerkmal „Handeln im geschäftlichen Verkehr und zu Zwecken des Wettbewerbs“.60 Da eine solche Wettbewerbshandlung bei gewerkschaftlicher Mitgliederwerbung nicht vorliegt, müssen die Gewerkschaften bei ihrer E-Mail-Werbung nicht die besonderen Kennzeichnungspflichten des § 6 Abs. 2 TMG beachten. Eine andere Frage ist, ob die unaufgeforderte Zusendung gewerkschaftlicher Werbung an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer analog zu den Grundsätzen zur Wahlwerbung durch politische Parteien unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Arbeitgebers oder das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer unzulässig wäre. Diese von Gola61 in Bezug auf eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmer bejahte Frage wird im Rahmen der weiteren Untersuchung noch erörtert werden62. 58 Richtlinie 2000 / 31 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. 6. 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft Nr. L 178 / 1 vom 17. 7. 2000. 59 Das TDG trat zeitgleich mit dem Inkrafttreten des TMG außer Kraft, Art. 5 Elektronischer-Geschäftsverkehr-Vereinheitlichungsgesetz. 60 BT-Drucks. 14 / 6098, S. 16; vgl. dazu auch Bodewig, GRUR Int. 2000, S. 475 (476), und Spindler / Schmitz / Geis-Spindler, § 3 TDG Rn. 22. 61 Gola, Datenschutz, Rn. 386; ders., MMR 2005, S. 17 (21). 62 Vgl. dazu die Darstellung unter § 6 C. I. 1. b) bb) (1).

A. Rechtsprechung zur E-Mail- und Intranet-Nutzung

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3. Rechtsprechung zur E-Mail-Nutzung durch den Betriebsrat Mangels höchstrichterlicher Entscheidung der Frage, ob Gewerkschaften betriebliche E-Mail-Systeme nutzen dürfen, um ihre Informationen an die Arbeitnehmer zu verteilen, könnte zum Vergleich die Rechtsprechung des BAG zu einer entsprechenden Nutzung durch den Betriebsrat herangezogen werden. Die Frage, ob der Betriebsrat das betriebliche E-Mail-System nutzen darf, um die Arbeitnehmer mittels elektronischer Post regelmäßig mit Informationen zu versorgen, hat das BAG bereits mit Beschluss vom 17. 2. 199363 entschieden. Nach Ansicht des BAG hat der Betriebsrat nach § 40 Abs. 2 BetrVG keinen Anspruch darauf, dieses Kommunikationsmittel unter Verwendung des Verteilerschlüssels „an alle“ für die Verteilung von Rundschreiben an die gesamte Belegschaft zu nutzen. Dies sei für die Wahrnehmung seiner Aufgaben nicht erforderlich, da ihm die Möglichkeit zur Verfügung stehe, das Schwarze Brett zu benutzen oder Rundschreiben zu verteilen.64 Der Betriebsrat könne nicht verlangen, dass ihm die gleiche technische Ausstattung zur Verfügung gestellt werde, die der Arbeitgeber nutze. Allein daraus, dass der Arbeitgeber einen solchen Verteiler einsetze, folge deshalb nicht, dass es für den Betriebsrat erforderlich wäre, denselben Verteiler für seine Informationen zu verwenden.65

II. Rechtsprechung zur Intranet-Nutzung 1. Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm Das LAG Hamm66 hatte über einen Fall zu entscheiden, bei dem ein Betriebsrat die ihm eingeräumte Möglichkeit, ein bankinternes Intranet-System für die Information der Arbeitnehmer einzusetzen, dazu nutzte, ein Unterverzeichnis „Betriebsrat und Ver.di“ einzurichten und dort Informationen der Gewerkschaft Ver.di zu veröffentlichen. Anlässlich einer Tarifauseinandersetzung stellte der Betriebsrat in dieses Verzeichnis einen Artikel der Gewerkschaft Ver.di ein, der die Tarifforderungen der Gewerkschaft sowie weitere Informationen zum Stand der Tarifverhandlungen, einen Streikaufruf der Gewerkschaft sowie einen Aufruf zum Gewerkschaftsbeitritt mit einer formularmäßigen Beitrittserklärung enthielt. Der Arbeitgeber forderte den Betriebsrat auf, die Informationen der Gewerkschaft BAG, DB 1993, S. 1426. BAG, DB 1993, S. 1426 (1427). Nach Ansicht von Besgen kann die Erforderlichkeit der Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems angenommen werden, wenn gewährleistet ist, dass die E-Mails des Betriebsrats jeden einzelnen Mitarbeiter erreichen, NZA 2006, S. 959 (961). 65 BAG, DB 1993, S. 1426 (1427). 66 LAG Hamm, RDV 2004, S. 223. 63 64

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§ 4 Diskussion über die Nutzung betrieblicher Systeme

Ver.di, insbesondere das Unterverzeichnis zu löschen. Da der Betriebsrat dieser Aufforderung nicht folgte, veranlasste der Arbeitgeber die Entfernung des betreffenden Unterverzeichnisses. In dem vom Betriebsrat hiergegen eingeleiteten Beschlussverfahren hat das LAG Hamm durch Beschluss vom 12. 3. 200467 entschieden, der Arbeitgeber sei nicht berechtigt gewesen, die vom Betriebsrat in das Intranet eingestellten Seiten zu entfernen. Welche Informationen der Betriebsrat für zweckmäßig halte und in das Intranet einstelle, sei allein von ihm zu entscheiden, sofern er sich im Rahmen seiner Aufgaben und Zuständigkeiten halte. Zwar habe sich der Betriebsrat als Organ aufgrund seiner Neutralitätspflicht jeder Tätigkeit im Arbeitskampf zu enthalten. Es gehöre auch nicht zu seinen gesetzlichen Aufgaben, Gewerkschaftswerbung zu betreiben. Er dürfe deshalb das Intranet grundsätzlich nicht für gewerkschaftliche Informationen und Werbung einsetzen.68 Der Arbeitgeber sei jedoch nicht berechtigt, einseitig die vom Betriebsrat in das Intranet eingestellten Informationen zu entfernen, selbst wenn der Betriebsrat damit in unzulässiger Weise einen Streikaufruf der Gewerkschaft unterstütze und darüber hinaus Werbung für die Gewerkschaft betreibe. Der Arbeitgeber sei vielmehr verpflichtet, einen etwaigen Anspruch auf Entfernung gegen den Betriebsrat gerichtlich durchzusetzen, gegebenenfalls im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes. Die Befugnis zur Abhilfe durch eigenes Handeln sei auf solche Fälle beschränkt, in denen durch Straftaten oder andere unerlaubte Handlungen für den Arbeitgeber eine Notwehr- oder Nothilfesituation gegeben sei, was in dem entschiedenen Fall nicht vorgelegen habe.69 Das LAG Hamm hat darauf hingewiesen, dass es über die Frage, ob eine Gewerkschaft ihrerseits vom Arbeitgeber verlangen könnte, einen Zugang zum betrieblichen Intranet-System zu erhalten, nicht zu entscheiden hatte.70

2. Intranet-Nutzung durch und über den Betriebsrat Mangels höchstrichterlicher Entscheidungen über die Berechtigung einer Gewerkschaft zur Nutzung eines betrieblichen Intranet-Systems stellt sich die Frage, ob der Betriebsrat das Recht hat, eine solche Informationsplattform zu benutzen, und darüber, wie in dem der Entscheidung des LAG Hamm zugrunde liegenden Fall, gewerkschaftliche Informationen und Werbung zu verbreiten.

67 68 69 70

LAG Hamm, RDV 2004, S. 223. LAG Hamm, RDV 2004, S. 223 (224). LAG Hamm, RDV 2004, S. 223 (224). LAG Hamm, RDV 2004, S. 223 (224).

A. Rechtsprechung zur E-Mail- und Intranet-Nutzung

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a) Anspruch des Betriebsrats auf Intranet-Nutzung aa) Anspruchsgrundlage für die Intranet-Nutzung durch den Betriebsrat Einen Anspruch auf Nutzung des betrieblichen Intranet-Systems könnte der Betriebsrat aus § 40 Abs. 2 BetrVG herleiten. Danach hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat für die laufende Geschäftsführung sachliche Mittel in erforderlichem Umfang zur Verfügung zu stellen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG71 gehört zur laufenden Geschäftsführung des Betriebsrats die umfassende und rechtzeitige Information der Arbeitnehmer über seine Tätigkeit im Rahmen seines Aufgabenkreises. Welche Informations- und Kommunikationsmittel der Arbeitgeber ihm im erforderlichen Umfang zur Verfügung zu stellen hat, sei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls anhand der konkreten Verhältnisse des Betriebs zu bestimmen.72 Die Erforderlichkeit der Mittel richte sich nach dem Bedürfnis, der Notwendigkeit und Dringlichkeit der Unterrichtung der Belegschaft durch den Betriebsrat sowie der etwaigen Unzulänglichkeit anderer dem Betriebsrat zur Verfügung stehender Informationsmittel. Nicht maßgeblich sei, welche Mittel der Arbeitgeber seinerseits einsetze, da es an einer Vergleichbarkeit der laufenden Geschäfte des Betriebsrats und der von der Geschäftsleitung verfolgten Ziele fehle.73 Zum Begriff der Erforderlichkeit gehört nach Ansicht des BAG auch die Verhältnismäßigkeit des Sachmittels und des zu betreibenden Aufwands.74 In § 40 Abs. 2 BetrVG in der seit dem 28. 7. 2001 geltenden Fassung ist ausdrücklich bestimmt, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat auch Informations- und Kommunikationstechnik in erforderlichem Umfang zur Verfügung stellen muss. Nach dieser Reform des BetrVG ist umstritten, ob der Arbeitgeber dem Betriebsrat ohne einen Nachweis der Erforderlichkeit stets Informations- und Kommunikationstechnik und damit auch das Intranet-System zur Verfügung zu stellen hat oder dieser Nachweis weiterhin geführt werden muss. Die überwiegende Literaturansicht75 geht davon aus, dass die Novellierung des § 40 Abs. 2 BetrVG an der bisherigen Voraussetzung der Erforderlichkeit nichts verändert habe. Die Rechtsprechung der Instanzgerichte ist dieser Ansicht gefolgt.76 Das ArbG Frankfurt / BAG, DB 1993, S. 1426 (1427); NZA 1999, S. 1292 (1293). BAG, NZA 1999, S. 945 (946). 73 BAG, DB 1993, S. 1426 (1427). 74 BAG, NZA 1999, S. 945 (946). 75 Altenburg / v.Reinersdorff / Leister, MMR 2005, S. 222 (224); Beckschulze, SAE 2005, S. 131 f.; Beckschulze / Henkel, DB 2001, S. 1491 (1499); Besgen, NZA 2006, S. 959; Besgen / Prinz, § 2 Rn. 65; GK-BetrVG-Wiese / Weber, § 40 Rn. 151; Gola, Datenschutz, Rn. 361; ders., MMR 2005, S. 17 (18); Hess / Schlochauer / Worzalla / Glock, § 40 Rn. 85 d; Jansen, BB 2003, S. 1726; Kliemt / Panzer, AuA 8 / 2003, S. 8 (9); Richardi-Thüsing, § 40 Rn. 66; Stege / Weinspach / Schiefer, § 40 Rn. 28; Süllwold, ZfPR 2003, S. 176 (278); a.A. Däubler / Kittner / Klebe-Wedde, § 40 Rn. 97; Wedde, Kontrollmöglichkeiten, S. 25. 76 LAG Köln, BB 2002, S. 579; ArbG Frankfurt / Main, RDV 2002, S. 133. 71 72

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§ 4 Diskussion über die Nutzung betrieblicher Systeme

Main hat beispielsweise am 13. 11. 200177 entschieden, dass der Betriebsrat keinen uneingeschränkten, durch einen Systemadministrator nicht kontrollierten Zugang zu einem konzernweit eingesetzten Intranet-System beanspruchen kann, um seine Informationen direkt auf den Web-Server einzustellen. Da der Web-Server in dem zu entscheidenden Fall bei der Konzernzentrale in der Schweiz stand und nur die ausländische Muttergesellschaft darauf uneingeschränkten Zugriff hatte, wäre für das Anliegen des Betriebsrats das Aufstellen eines eigenen Servers nötig gewesen. Dies sei zur sachgerechten Aufgabenerfüllung durch den Betriebsrat nicht erforderlich. bb) Neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Intranet-Nutzung Mit einem möglichen Anspruch des Betriebsrats auf Nutzung des betrieblichen Intranet-Systems für die Information der Arbeitnehmer hat sich auch das BAG in zwei neueren Entscheidungen befasst. (1) Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 3. 9. 2003 In seinem Beschluss vom 3. 9. 200378 hat das BAG angenommen, dass der Betriebsrat trotz der Neufassung des § 40 Abs. 2 BetrVG keinen generellen Anspruch auf Nutzung des betrieblichen Intranet-Systems ohne eine Prüfung der Erforderlichkeit habe. Für das BAG folgt dies bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, der die Informations- und Kommunikationstechnik gleichrangig neben Räume, sachliche Mittel und Büropersonal stelle. Diese habe der Arbeitgeber jeweils nur im erforderlichen Umfang zur Verfügung zu stellen. Durch die Prüfung der Erforderlichkeit eines sachlichen Mittels solle eine übermäßige finanzielle Belastung des Arbeitgebers verhindert werden. Es lasse sich damit nicht in Einklang bringen, wenn gerade in dem kostenintensiven Bereich moderner Bürotechnik anders als bei den übrigen Sachmitteln auf die Prüfung der Erforderlichkeit verzichtet würde.79 Im entschiedenen Fall sah das BAG angesichts der konkreten betrieblichen Verhältnisse die Erforderlichkeit der Nutzung des betrieblichen Intranet-Systems für die Erledigung der gesetzlichen Aufgaben des Betriebsrats als gegeben an. In dem Betrieb hatten nahezu sämtliche Mitarbeiter Zugang zum betrieblichen IntranetSystem, welches der Betriebsrat bereits seit zwei Jahren für ihre Information nutzte.80 Da dem Arbeitgeber aufgrund der technischen Ausstattung seines Betriebs 77 78 79 80

ArbG Frankfurt / Main, RDV 2002, S. 133. BAG, NZA 2004, S. 278 (279). BAG, NZA 2004, S. 278 (279). BAG, NZA 2004, S. 278.

A. Rechtsprechung zur E-Mail- und Intranet-Nutzung

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durch die Nutzung des betrieblichen Intranet-Systems durch den Betriebsrat keine zusätzlichen Kosten entstünden und er andere entgegenstehende Interessen nicht geltend gemacht hatte, verpflichtete ihn das BAG dazu, dem Betriebsrat diese Informationsplattform zur Verfügung zu stellen. Die Nutzung des Intranet-Systems ermögliche dem Betriebsrat nach Ansicht des BAG die umfassende und rechtzeitige Information der Arbeitnehmer und sei deshalb erforderlich, weil sie der Erledigung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben diene.81 (2) Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 1. 12. 2004 In seiner zweiten Entscheidung zur Nutzung des betrieblichen Intranet-Systems durch den Betriebsrat vom 1. 12. 200482 hat das BAG auch den Betriebsräten einzelner Betriebsstätten einen Anspruch auf einen Auftritt im Intranet zugesprochen. Dieser Anspruch bestehe nach Ansicht des Gerichts selbst dann, wenn das Intranet betriebsübergreifend eingerichtet sei, so dass auch die Arbeitnehmer anderer Betriebsstätten auf die Informationen zugreifen könnten. Das BAG stellte in dieser Entscheidung ebenfalls heraus, dass auch nach der ausdrücklichen Erwähnung der Informations- und Kommunikationstechnik in § 40 Abs. 2 BetrVG die Betriebsräte nicht davon entbunden seien, die Erforderlichkeit dieser Mittel für die Erfüllung ihrer Aufgaben darzulegen. Diese Erforderlichkeit sah das BAG in dem entschiedenen Fall als gegeben an. Hinsichtlich der Möglichkeit des Zugriffs von Arbeitnehmern anderer Betriebsstätten auf die Informationen des Betriebsrats im Intranet vertrat das BAG die Ansicht, dies sei nicht Folge des vom Betriebsrat geltend gemachten Anspruchs, sondern der konkreten Ausgestaltung des Intranet-Systems durch den Arbeitgeber. Wenn dem Betriebsrat wegen dieser Möglichkeit die Nutzung des Intranet-Systems versagt werden würde, hätte es der Arbeitgeber in der Hand, durch entsprechende technische Ausgestaltung des Intranet-Systems den Anspruch des Betriebsrats zu umgehen.83 (3) Bewertung der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Den beiden Beschlüssen des BAG ist insoweit zuzustimmen, als das Gericht die Erforderlichkeit der Nutzung betrieblicher IuK-Technologien für die Wahrnehmung der gesetzlichen Aufgaben des Betriebsrats weiterhin voraussetzt. Durch die Neufassung des Wortlauts des § 40 Abs. 2 BetrVG haben sich bei dem unbestimmten Rechtsbegriff des erforderlichen Umfangs keine Änderungen ergeben; vielmehr hält das Gesetz weiterhin an dem Tatbestandmerkmal „in erforderlichem 81 82 83

BAG, NZA 2004, S. 278 (279). BAG, AP Nr. 82 zu § 40 BetrVG 1972. BAG, AP Nr. 82 zu § 40 BetrVG 1972.

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§ 4 Diskussion über die Nutzung betrieblicher Systeme

Umfang“ fest. Auch nach der Gesetzesbegründung handelt es sich bei der Neufassung des Gesetzeswortlauts nur um eine klarstellende Regelung.84 Soweit das BAG in seinem Beschluss vom 3. 9. 2003 über die Berücksichtigung der konkreten betrieblichen Verhältnisse hinaus nur noch verlangt hat, das beanspruchte Sachmittel müsse lediglich der Erledigung der gesetzlichen Aufgaben des Betriebsrats „dienen“, kann seiner Ansicht aber nicht gefolgt werden.85 Ein Kriterium der „Dienlichkeit“, was nicht mehr bedeutet, als dass das Sachmittel die Erledigung der Aufgaben des Betriebsrats erleichtern muss, kennt § 40 Abs. 2 BetrVG nicht. Das BAG hat selbst in seinen früheren Entscheidungen ausgeführt, dass die von dieser Vorschrift vorausgesetzte Erforderlichkeit erst dann vorliege, wenn ohne den Einsatz eines bestimmten Sachmittels die Wahrnehmung der Aufgaben des Betriebsrats vernachlässigt werden müsste.86 b) Gewerkschaftliche Intranet-Nutzung über den Betriebsrat Wenn der Betriebsrat nach dieser Rechtsprechung des BAG zur Nutzung des betrieblichen Intranet-Systems berechtigt ist, dann ist allein daraus für die Klärung der Frage, ob auch Gewerkschaften einen Anspruch auf entsprechende Nutzung haben, noch nichts gewonnen. Die Argumentation von Hopfner / Schrock, es könne dieser Rechtsprechung im Umkehrschluss entnommen werden, dass mangels einer dem § 40 Abs. 2 BetrVG vergleichbaren gesetzlichen Grundlage die Gewerkschaften nicht berechtigt seien, das betriebliche Intranet-System zu nutzen87, überzeugt nicht. Das BAG hatte nur über die Frage zu entscheiden, ob der Betriebsrat nach § 40 Abs. 2 BetrVG zur Nutzung des betrieblichen Intranet-Systems berechtigt ist. Aus der Annahme eines solchen Nutzungsrechts zugunsten des Betriebsrats kann nicht darauf geschlossen werden, dass Gewerkschaften zur Nutzung nicht berechtigt sind. Auch im Hinblick auf das von Hopfner / Schrock angeführte Fehlen einer dem § 40 Abs. 2 BetrVG entsprechenden gesetzlichen Regelung für die gewerkschaftliche Betätigung im Betrieb ist zunächst nur darauf hinzuweisen, dass dies nicht zwangsläufig zur Unzulässigkeit einer solchen Betätigung führen muss. Dies kommt durch die gesetzliche Regelung in § 2 Abs. 3 BetrVG zum Ausdruck, wonach die Wahrnehmung koalitionspolitischer Aufgaben der Gewerkschaften durch das BetrVG nicht berührt wird.

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BT-Drucks. 14 / 5741, S. 41. Ebenso Hunold, NZA 2004, S. 370 (371). Vgl. dazu etwa BAG, NZA 1998, S. 953 (954). Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558 (1560).

A. Rechtsprechung zur E-Mail- und Intranet-Nutzung

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Ebenso wenig überzeugend ist allerdings die gegenteilige Argumentation der Gewerkschaften, wenn Betriebsräte elektronische Kommunikationsmittel einsetzen dürften, müssten ihnen diese Mittel ebenfalls zur Verfügung gestellt werden.88 Es wird von den Vertretern beider Ansichten übersehen, dass sich die Aufgaben der Gewerkschaften und der Betriebsräte wesentlich voneinander unterscheiden. Nach der bereits dargestellten Rechtsprechung des BAG89 sowie der allgemeinen Ansicht in der Literatur90 gehört es zu den gesetzlichen Aufgaben des Betriebsrats, die Arbeitnehmer des Betriebs umfassend und rechtzeitig zu informieren. Hierfür hat der Arbeitgeber ihm die erforderlichen Sachmittel gemäß § 40 Abs. 2 BetrVG zur Verfügung zu stellen. Zu den gesetzlichen Aufgaben der Gewerkschaften gehört es dagegen, gemäß Art. 9 Abs. 3 GG die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern. Eine dem Betriebsrat vergleichbare Pflicht zur Unterrichtung der Belegschaft besteht für Gewerkschaften nicht. Sie haben nach der bereits unter § 3 erläuterten Rechtsprechung des BVerfG und des BAG vielmehr das Recht, zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben die Arbeitnehmer in den Betrieben zu informieren. Ob die Gewerkschaften bei der Wahrnehmung dieses Rechts auf das betriebliche Intranet-System zugreifen dürfen, ist unter Berücksichtigung der für sie geltenden gesetzlichen Regelungen und spezifischen Rechtsgrundsätze zu prüfen, nicht unter Zugrundelegung der für den Betriebsrat vorhandenen gesetzlichen Regelungen. Bei der Nutzung betrieblicher Intranet-Systeme, die sich aufgrund der zuvor dargestellten neueren Rechtsprechung des BAG in der Zukunft noch weiter verstärken wird, unterscheiden die Betriebsräte in der betrieblichen Praxis dennoch nicht immer zwischen ihren Informationen und denen der Gewerkschaften. Vielmehr veröffentlichen sie bei ihren Intranet-Auftritten häufig auch gewerkschaftliche Informationen und Werbung. Dies ergibt sich beispielhaft aus dem vom LAG Hamm entschiedenen Fall, in dem der Betriebsrat über ein Verzeichnis „Betriebsrat und Ver.di“ gewerkschaftliche Informationen veröffentlichte und sogar ein Beitrittsformular der Gewerkschaft bereithielt. 91 Diese Vorgehensweise der Betriebsräte kann nicht verwundern, da heutzutage etwa 84 Prozent aller Betriebsratsmitglieder in einer Gewerkschaft organisiert sind92 und ein Interesse daran haben, betriebliche IuK-Technologien zur Förderung ihrer Gewerkschaft zu nutzen. In diesem Zusammenhang vertritt Däubler93 die Ansicht, der Betriebsrat Onforte, S. 28. BAG, DB 1993, S. 1426 (1427); NZA 1999, S. 1292 (1293). 90 Däubler, Computer Fachwissen 9 / 2004, S. 25; Klebe / Wedde, DB 1993, S. 1418 (1419); Kliemt / Panzer, AuA 8 / 2003, S. 8 (14); Seebacher, AiB 1998, S. 244 (246); Vogelgesang, ZfPR 5 / 2002, S. 141 (144). 91 Weitere Beispiele mit entsprechenden Handlungsempfehlungen unter Network Nr. 26, März 2002, S. 5. 92 Kempen, NZA 2005, S. 185; Network Nr. 38, Juni 2005, S. 2. 93 Däubler, Computer Fachwissen 9 / 2004, S. 25 (28); ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 541. 88 89

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§ 4 Diskussion über die Nutzung betrieblicher Systeme

könne auch einer Gewerkschaft einen Zugang zum betrieblichen Intranet-System gewähren und einen Link zum Internet-Auftritt der Orts- oder Bezirksverwaltung der zuständigen Gewerkschaft einrichten, wenn er über einen Intranet-Auftritt verfüge. Der Betriebsrat sei insoweit einem „Access-Provider“, d. h. Zugangsvermittler, vergleichbar.94 Diese Praxis der Betriebräte steht aber ebenso wie die Ansicht von Däubler in Widerspruch zur Verpflichtung des Betriebsrats zur gewerkschaftsneutralen Amtsführung nach §§ 74 Abs. 3, 75 Abs. 1 BetrVG. Nach § 74 Abs. 3 BetrVG ist es den einzelnen Betriebsratsmitgliedern zwar gestattet, sich gewerkschaftlich zu betätigen, sie dürfen aber die ihnen zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben zur Verfügung gestellten Mittel nicht für gewerkschaftliche Zwecke verwenden.95 Dem Betriebsrat steht ein Nutzungsrecht an dem betrieblichen Intranet-System nur im Bereich seiner Aufgaben zu. Es gehört nicht zu den gesetzlichen Aufgaben des Betriebsrats, Gewerkschaftswerbung zu betreiben96 oder sich für die Gewerkschaft als sog. „Access Provider“97 zum betrieblichen Intranet-System zu betätigen. Hinsichtlich gewerkschaftlicher Werbung und Information im Betrieb ist allgemein die Ansicht vertreten worden, der Betriebsrat dürfe weder für eine bestimmte Gewerkschaft noch für die Gewerkschaften überhaupt werben oder Informationsmaterial verteilen.98 Auch hinsichtlich der Nutzung des betrieblichen Intranet-Systems wird überwiegend die Ansicht99 vertreten, dem Betriebsrat sei nicht gestattet, über den ihm zur Verfügung gestellten Intranet-Auftritt als „Sprachrohr der Gewerkschaft“100 Werbung zu betreiben oder einen Link auf die Website der Gewerkschaft im Internet zu setzen. Ist einem Betriebsrat gemäß § 40 Abs. 2 BetrVG die Möglichkeit zur Nutzung des betrieblichen Intranet-Systems eingeräumt worden, dürfen die Gewerkschaften somit nicht den Umweg über seinen Intranet-Auftritt wählen, um eigene Informationen zu veröffentlichen. Ermöglicht dies ein Betriebsrat, verstößt er gegen das Gebot der gewerkschaftsneutralen Amtsführung aus §§ 74 Abs. 3, 75 Abs. 1 94 Däubler, DB 2004, S. 2102 (2105); ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 541; ders., Computer Fachwissen 9 / 2004, S. 25 (28): Wenn die Arbeitgeberseite gegen die Einrichtung der Links protestiere, könne man das Angebot machen, auch einen Link zum Internet-Auftritt der Bundesvereinigung der deutschen Arbeitgeberverbände einzurichten. 95 Fitting / Engels / Schmidt / Trebinger, § 74 Rn. 70; GK-BetrVG-Kreutz, § 74 Rn. 149. 96 BVerfG, NJW 1970, S. 1635; BVerwG, NJW 1992, S. 385; BAGE 19, S. 217 (228); GKBetrVG-Kreutz, § 74 Rn. 142; Richardi-Thüsing, § 40 Rn. 78; Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (356). 97 Zur Funktion eines Access Providers vgl. Holenstein, S. 8. 98 BAGE 19, S. 217 (228); Casper, S. 108; Fitting / Engels / Schmidt / Trebinger, § 2 Rn. 91; Hess / Schlochauer / Glaubitz, § 74 Rn. 41; Richardi-Richardi, § 74 Rn. 79. 99 Altenburg / v.Reinersdorff / Leister; MMR 2005, S. 222 (226); Beckschulze, DB 2003, S. 2777 (2786); Besgen / Prinz, § 2 Rn. 115; Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558 (1561); Küttner-Kreitner, Telefon- / Internetnutzung Rn. 28; Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (356). 100 Gola, Datenschutz, Rn. 370; ders., MMR 2005, S. 17 (23).

B. Literaturmeinungen zur E-Mail- und Intranet-Nutzung

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BetrVG. Dies gilt unabhängig von der noch zu klärenden Frage, ob die gewerkschaftliche Nutzung des betrieblichen Intranet-Systems grundsätzlich zulässig ist oder nicht.

B. Literaturmeinungen zur E-Mail- und Intranet-Nutzung Auch die wissenschaftliche Literatur hat sich teilweise mit der Frage beschäftigt, ob und inwieweit die betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme zur Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke genutzt werden dürfen. Die Ansichten hierzu sind geteilt. Diskutiert wird hierbei in erster Linie über die Frage, ob sich ein Recht der Gewerkschaften und ihrer Mitglieder zur Nutzung aus der in Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Koalitionsfreiheit ergibt.

I. Befürworter eines Rechts zur gewerkschaftlichen Nutzung Die Befürworter eines Nutzungsrechts leiten dieses unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 GG ab.101 Die Koalitionsfreiheit schütze nach der Entscheidung des BVerfG vom 14. 11. 1995 die Betätigung der Gewerkschaften durch Mitgliederwerbung und -information in den Betrieben nunmehr umfassend und damit auch die Werbung und Information unter Nutzung dieser betrieblichen IuK-Technologien.102 Die Zusendung gewerkschaftlicher Informationen und Werbung an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer mittels elektronischer Post sei ohne weiteres zulässig, wenn der Arbeitgeber ihnen die private Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems erlaubt habe.103 Wenn ein Arbeitnehmer in Zukunft keine E-Mails mehr von der Gewerkschaft erhalten wolle, könne er ihr dies mitteilen.104 Die Arbeitnehmer seien ihrerseits berechtigt, auf die gewerkschaftlichen E-Mails zu antworten und auch von sich aus per E-Mail Anfragen an die Gewerkschaft zu senden.105 Darüber hinaus wird von den Vertretern dieser Ansicht selbst im Falle 101 Buschmann / Walter, S. 61 (74); Höland, S. 171 (190); Klebe / Wedde, AiB 2001, S. 308; Skowronek, Computer Fachwissen 12 / 1999, S. 36 (37); Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (278); Wedde, FIFF-Kommunikation 2 / 2001, S. 39 (40); ders., ZfPR 2002, S. 133 (136); Zachert, AR-Blattei SD, Vereinigungsfreiheit / Koalitionsfreiheit, 1650.1, Rn. 201. 102 Däubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn. 528; Däubler / Kittner / Klebe-Berg, § 2 Rn. 48 a; Kiper, Computer Fachwissen 8 – 9 / 2001, S. 4 (8); Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (403); Wedde, Computer Fachwissen 6 / 2004, S. 25 (27). 103 Däubler, DB 2004, S. 2102 (2103); ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 526; ebenso Kronisch, AuA 2002, S. 454 (455). 104 Däubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn. 526. 105 Däubler, DB 2004, S. 2102 (2104); ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 532 f.

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§ 4 Diskussion über die Nutzung betrieblicher Systeme

eines generellen Verbots der privaten die gewerkschaftliche Nutzung als zulässig angesehen, da Letztere verfassungsrechtlich besonders geschützt sei und sich gegenüber den nur geringfügig beeinträchtigten Rechten des Arbeitgebers durchsetze.106 Nur dann, wenn eine Gewerkschaft über die Systeme zu einem spontanen Streik aufrufe, überwögen die Rechte des Arbeitgebers.107 Begründet wird diese Ansicht damit, dass mit der Verbreitung der IuK-Technologien die Gewerkschaften kaum noch in der Lage seien, die Arbeitnehmer auf konventionellen Wegen zu erreichen.108 Da ihre Informationen von den an die IuKTechnologien gewohnten Beschäftigten ohne eine Nutzung dieser Technologien nicht mehr ausreichend wahrgenommen werden würden, bestehe die Gefahr, dass das Recht der Gewerkschaften zur koalitionsgemäßen Betätigung ausgehöhlt werde.109 Die Gewerkschaften seien deshalb berechtigt, auf die Systeme zuzugreifen, wenn deren Nutzung durch die Arbeitnehmer in den Betrieben verbreitet und üblich sei.110 Der Zugriff auf die betrieblichen E-Mail-Systeme durch Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails sei dem persönlichen Gespräch mit dem Gewerkschaftsvertreter nach dessen Zugang zum Betrieb vergleichbar.111 Es komme dadurch nicht zu einer Störung des betrieblichen Arbeitsablaufs in relevantem Umfang.112 Die Gewerkschaften könnten den Arbeitnehmern E-Mails senden, wenn sich deren dienstliche E-Mail-Adressen unschwer ermitteln ließen. Ob sie hiervon Gebrauch machen wollten, sei eine Frage der Zweckmäßigkeit und des Fingerspitzengefühls, kein Rechtsproblem.113 Darüber hinaus müsse der Arbeitgeber den Gewerkschaften vorhandene E-MailVerteiler zur Verfügung stellen, damit diese ihre Informationen an sämtliche Mitarbeiter senden könnten.114 Selbst wenn Gewerkschaften massenhaft E-Mails sendeten, führe dies nicht zu einer relevanten Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit oder des Eigentums des Arbeitgebers.115 Die daraus resultie106 Däubler, DB 1998, S. 2014 (2016); ders., Gewerkschaftsrechte, Rn. 682 e; Däubler / Kittner / Klebe-Berg, § 2 Rn. 48 a; Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (282); Wedde, ZfPR 2002, S. 133 (139); Zachert, AR-Blattei SD, Vereinigungsfreiheit / Koalitionsfreiheit, 1650.1, Rn. 201. 107 Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (403). 108 Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401; Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (277). 109 Däubler / Kittner / Klebe-Berg, § 2 Rn. 48 a; Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (277). 110 Wedde, Kontrollmöglichkeiten, S. 33; ebenso Süllwold, ZfPR 2003, S. 277 (280), wonach die Gewerkschaft einen Anspruch auf Nutzung dieser Systeme hätte, wenn über die Hälfte der Beschäftigten in einem Betrieb auf sie zugreifen könnten. 111 Däubler, Gewerkschaftsrechte, Rn. 682 c. 112 Däubler, DB 2004, S. 2102 (2103); ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 528. 113 Däubler, Gewerkschaftsrechte, Rn. 682 c. 114 Klebe / Wedde, AiB 2001, S. 308; Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (280); Wedde, FIFFKommunikation 2 / 2001, S. 39 (40); ders., ZfPR 2002, S. 133 (138). 115 Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (404); Wedde, Kontrollmöglichkeiten, S. 33; ders., ZfPR 2002, S. 133 (138).

B. Literaturmeinungen zur E-Mail- und Intranet-Nutzung

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renden kurzen Arbeitsunterbrechungen für das Lesen der E-Mails hätten keine Störung des Betriebsablaufs zur Folge, sie seien vom Arbeitgeber hinzunehmen.116 Auch eine Eigentumsverletzung könne nicht angenommen werden, da dem Arbeitgeber keine Kosten entstünden und die Systeme ausreichende Kapazitäten hätten, um die gewerkschaftliche Nutzung zu verkraften.117 Die Arbeitgeber seien folglich nicht berechtigt, die Übersendung gewerkschaftlicher E-Mails durch technische Maßnahmen zu verhindern118, selbst wenn diese während der Arbeitszeit stattfinde119. Auch hinsichtlich der Nutzung betrieblicher Intranet-Systeme wird die Ansicht vertreten, der Arbeitgeber müsse den Gewerkschaften die Möglichkeit einräumen, im Intranet eine eigene Website einzurichten.120 Werde im Betrieb überwiegend elektronisch informiert, laufe das Informations- und Werberecht der Gewerkschaften leer, wenn sie auf schriftliche Informationen, das Schwarze Brett oder Plakate verwiesen werden würden.121 Die Veröffentlichung von Informationen im Intranet unterscheide sich nicht wesentlich von der Veröffentlichung am Schwarzen Brett122; das Eigentum des Arbeitgebers werde dadurch in seiner potentiellen Nutzungsmöglichkeit nicht berührt123. Demgegenüber differenziert Däubler hinsichtlich der Veröffentlichung gewerkschaftlicher Informationen im Intranet danach, ob dies durch die Gewerkschaften von außen oder durch eigene Mitarbeiter des Unternehmens vorgenommen wird. Ein Zugangsrecht der Gewerkschaften von außen lehnt er ab, weil dies ihnen die Einsichtnahme in viele Betriebsinterna ermögliche.124 Dagegen sei es zulässig, wenn belegschaftsangehörige Gewerkschaftsmitglieder mit Zugangsmöglichkeiten zum Intranet-System innerhalb des Betriebs für ihre Gewerkschaften Informationen und Werbung im Intranet veröffentlichten.125 Hierzu vertreten Klebe / Wedde die Ansicht, wenn die Arbeitgeber den Gewerkschaften keine eigenen Zugriffsmöglichkeiten zum betrieblichen Intranet-System einräumen wollten, seien sie verpflichtet, eine gewerkschaftliche Website selbst in das Intranet aufzunehmen und 116 Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (403); Wedde, Kontrollmöglichkeiten, S. 31; ders., ZfPR 2002, S. 133 (137). 117 Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (404); Wedde, Kontrollmöglichkeiten, S. 31; ders., ZfPR 2002, S. 133 (136). 118 Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (407); Wedde, ZfPR 2002, S. 133 (140). 119 Wedde, FIFF-Kommunikation 2 / 2001, S. 39 (40). 120 Däubler / Kittner / Klebe-Berg, § 2 Rn. 48 a; Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (407); Wedde, FIFF-Kommunikation 2 / 2001, S. 39 (40); ders., Kontrollmöglichkeiten, S. 34; ders., ZfPR 2002, S. 133 (139); ebenso Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (280). 121 Däubler / Kittner / Klebe-Berg, § 2 Rn. 48 a. 122 Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (407). 123 Däubler / Kittner / Klebe-Berg, § 2 Rn. 48 a. 124 Däubler, DB 2004, S. 2102 (2104); ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 536. 125 Däubler, DB 2004, S. 2102 (2104); ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 542; ders., K&R 2000, S. 323 (325); ders., Gewerkschaftsrechte, Rn. 682 d.

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§ 4 Diskussion über die Nutzung betrieblicher Systeme

auch zu aktualisieren. Der hierdurch den Arbeitgebern entstehende Aufwand sei gering.126

II. Gegner eines Rechts zur gewerkschaftlichen Nutzung Demgegenüber vertritt ein anderer Teil der wissenschaftlichen Literatur127 die Ansicht, die Gewerkschaften seien nicht berechtigt, betriebliche E-Mail- und Intranet-Systeme zu nutzen. Begründet wird diese Ansicht überwiegend damit, dass die Verbreitung gewerkschaftlicher Informationen über betriebliche IuK-Technologien zu einer Beeinträchtigung der Rechte der betroffenen Arbeitgeber führe und deshalb unzulässig sei.128 Die Nutzung betrieblicher E-Mail-Systeme könne zu einer Störung des Betriebsablaufs führen, indem die Gewerkschaften darüber regelmäßig massenhaft E-Mails sendeten, die die Funktion dieser Systeme beeinträchtigten und von den Arbeitnehmern unter Zurückstellung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten gelesen würden.129 Darüber hinaus müsse der Arbeitgeber einen nicht unerheblichen Kostenaufwand tragen, da die über die betrieblichen Systeme verbreiteten gewerkschaftlichen Informationen von den Arbeitnehmern regelmäßig während der Arbeitszeit gelesen würden.130 Die Versendung gewerkschaftlicher E-Mails an die Arbeitnehmer könne schließlich dazu führen, dass dienstliche Mitteilungen verloren gingen.131 Da die Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails an die dienstlichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer unzulässig sei, sei der Arbeitgeber berechtigt, den Empfang dieser E-Mails durch den Einsatz von Filtersoftware zu unterbinden.132 Nur dann, wenn der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern die private Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems erlaubt habe, seien die Gewerkschaften berechtigt, an die ArbeitKlebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (407). Altenburg / v. Reinersdorff / Leister, MMR 2004, S. 222 (226); Beckschulze, DB 2003, S. 2777 (2786); Beckschulze / Henkel, DB 2001, S. 1491 (1501); Besgen / Prinz, § 2 Rn. 113; Brock, S. 179; GK-BetrVG-Kraft / Franzen, § 2 Rn. 94; Gola, Datenschutz, Rn. 380; ders., MMR 2005, S. 17 (20); Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558 (1560); Lelley, BB 2002, S. 252 (255); Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (376). 128 Altenburg / v. Reinersdorff / Leister, MMR 2004, S. 222 (226); Beckschulze, DB 2003, S. 2777 (2786); Beckschulze / Henkel, DB 2001, S. 1491 (1501); Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558 (1559); Lelley, BB 2002, S. 252 (255); ebenso Brock, S. 179, für die Versendung gewerkschaftlicher E-Mails. 129 Beckschulze / Henkel, DB 2001, S. 1491 (1501); Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558 (1560); Lelley, BB 2002, S. 252 (255). 130 Altenburg / v. Reinersdorff / Leister, MMR 2004, S. 222 (226); Gola, Datenschutz, Rn. 382; ders., MMR 2005, S. 17 (21); Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558 (1560); Lelley, BB 2002, S. 252 (255); ebenso GK-BetrVG-Kraft / Franzen, § 2 Rn. 94. 131 Brock, S. 179. 132 Beckschulze, DB 2003, S. 2777 (2786). 126 127

C. Standpunkte der Sozialpartner zur E-Mail- und Intranet-Nutzung

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nehmer E-Mails zu senden.133 Demgegenüber wird in der Literatur zum Teil auch die Ansicht vertreten, die Erlaubnis zur privaten Nutzung habe nicht die Zulässigkeit einer Nutzung für gewerkschaftliche Zwecke zur Folge.134 Darüber hinaus sei die Zusendung gewerkschaftlicher Werbung an die dienstlichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer auch als unaufgeforderte E-Mail-Werbung unzulässig, wenn die angesprochenen Arbeitnehmer nicht Mitglied der werbenden Gewerkschaft seien.135 Die Verarbeitung ihrer E-Mail-Adressen durch die Gewerkschaft führe gleichzeitig zu einer Beeinträchtigung der Persönlichkeitsrechte dieser Arbeitnehmer.136 Hinsichtlich der Nutzung betrieblicher Intranet-Systeme wird außerdem die Ansicht vertreten, die Einrichtung einer gewerkschaftlichen Website im Intranet verursache dem Arbeitgeber Kosten, da er Speicherkapazitäten reservieren und die Pflege des Intranet-Auftritts gewährleisten müsse.137 Des Weiteren würden bei der Verbreitung gewerkschaftlicher Informationen und Werbung im Intranet Eigentumspositionen des Arbeitgebers in Anspruch und die gewerkschaftlichen Informationen von den Mitarbeitern während der Arbeitszeit zur Kenntnis genommen.138 Aus diesen Gründen sei die Nutzung des betrieblichen Intranet-Systems durch Gewerkschaften nicht mit der Nutzung des Schwarzen Bretts vergleichbar.139 Die Nutzung von Intranet-Systemen sei für die gewerkschaftliche Werbung und Information auch nicht unverzichtbar, da den Gewerkschaften neben traditionellen Informationsmitteln das Internet als Informationsmedium zur Verfügung stehe.140

C. Standpunkte der Sozialpartner zur E-Mail- und Intranet-Nutzung Werden betriebliche E-Mail- und Intranet-Systeme für die gewerkschaftliche Information und Werbung genutzt, berührt dies in erster Linie die Interessen der beiden Sozialpartner, nämlich der Gewerkschaften, für deren Zwecke diese Einrichtungen verwendet werden, und der Arbeitgeber, um deren betriebliche Einrichtungen es sich handelt. Bei der Erläuterung der Diskussion ist deshalb abschließend 133 Altenburg / Leister, K&R 2006, S. 322 (324); Auktor, BuW 2002, S. 744 (747); Beckschulze, DB 2003, S. 2777 (2786); Brock, S. 180. 134 Brock, S. 180; Lelley, BB 2002, S. 252 (255). 135 Beckschulze / Henkel, DB 2001, S. 1491 (1501); Gola, Datenschutz, Rn. 389; ders., MMR 2005, S. 17 (21). 136 Gola, Datenschutz, Rn. 387; ders., MMR 2005, S. 17 (21). 137 Beckschulze, DB 2003, S. 2777 (2786); Beckschulze / Henkel, DB 2001, S. 1491 (1501). 138 Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (367). 139 Beckschulze / Henkel, DB 2001, S. 1491 (1501). 140 Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (373).

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§ 4 Diskussion über die Nutzung betrieblicher Systeme

der Frage nachzugehen, welchen Standpunkt die Gewerkschaften und welche Haltung die Arbeitgeber zur Nutzung betrieblicher IuK-Technologien für die Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke einnehmen.

I. Der Standpunkt der Gewerkschaften Der Standpunkt der Gewerkschaften zu der Frage, ob sie zur Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme berechtigt sind, um darüber ihre Informationen und Werbung zu verbreiten, ist eindeutig. Die Gewerkschaften sind der Ansicht, sie hätten einen Anspruch darauf, die Arbeitnehmer in den Betrieben per E-Mail und über eigene Intranet-Auftritte zu werben und zu informieren.141 Diesen Standpunkt hat der Internationale Bund der Privatangestellten FIET142 bereits im Jahr 1998 eingenommen, als er die weltweite Kampagne „Online-Rights for OnlineWorkers“ startete.143 Eine der Hauptforderungen dieser Kampagne beinhaltet den freien Zugang der Gewerkschaften zu betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systemen.144 Seit dem Zusammenschluss von FIET mit weiteren internationalen Gewerkschaftsorganisationen zur Union Network International (UNI)145 im Jahr 2000 wird diese Kampagne von der UNI fortgeführt.146 Ein Musterabkommen147 der UNI für Vereinbarungen mit den Arbeitgebern sieht vor, dass Gewerkschaften berechtigt sein sollen, die E-Mail-Systeme zur Verfolgung ihrer Zwecke zu nutzen, etwa E-Mails an alle Mitarbeiter zu senden. Die Vereinbarung soll außerdem für die Gewerkschaften das Recht beinhalten, den Web-Server zu benutzen, um im Intranet eine eigene Website einzurichten. In Deutschland hat die Gewerkschaft Ver.di die Forderungen der UNI übernommen und mit Unterstützung des DGB im Frühjahr 2002 eine eigene Kampagne unter dem Titel „Online-Rechte für Beschäftigte“ medienwirksam gestartet.148 Es wurde dazu im Internet eine eigene Kampagnenseite unter www.onlinerechte-fuerbeschaeftigte.de eingerichtet, auf der weitere Informationen und gewerkschaftliche 141 UNI-Info Nr. 2 / 2000, S. 18; vgl. dazu auch Haverkamp, Computer Fachwissen 4 / 2002, S. 13. 142 Fédération Internationale des Employés, Techniciens et Cadres. 143 Vgl. dazu Onforte, S. 9. 144 Bibby, Online-Rechte für Online-Arbeitnehmer, S. 5; Einblick 2 / 2002, S. 5. 145 Die Union Network International (UNI) ist die weltweit größte internationale Gewerkschaftsorganisation mit über 1000 Mitgliedsorganisationen, die ihrerseits 15 Millionen Mitglieder vereinen, vgl. Jennings, S. 242 (243). 146 Onforte, S. 9; Rohde, S. 100. 147 Abgedruckt bei Bibby, Online-Rechte für Online-Arbeitnehmer, S. 18, sowie Onforte, S. 9. 148 Brandl, S. 22 (29); Sommer / Brandt / Schröder, S. 9. Zahlreiche Medien, darunter die Hauptausgabe der Nachrichtensendung Tagesschau des Fernsehsenders ARD berichteten über diese Kampagne, vgl. Haverkamp, Computer Fachwissen 4 / 2002, S. 13 (15); Linnekugel / Brandt, S. 85 (86).

C. Standpunkte der Sozialpartner zur E-Mail- und Intranet-Nutzung

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Forderungen veröffentlicht wurden.149 Die im DGB organisierten Gewerkschaften haben im Rahmen dieser Kampagne zunächst das Ziel verfolgt, das Recht der Gewerkschaften zur Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme in einem Arbeitnehmerdatenschutzgesetz zu kodifizieren.150 Hierzu wurde der damalige Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung in einer von der Gewerkschaft Ver.di initiierten E-Mail- und Unterschriftenaktion aufgefordert, einen Entwurf für ein Arbeitnehmerdatenschutzgesetz vorzulegen, welches entsprechende Rechte für die Gewerkschaften beinhaltet.151 Die Gewerkschaften haben ihren Standpunkt damit begründet, dass in einer zunehmend digitalisierten Arbeitswelt die herkömmlichen Formen der Kommunikation mit den Beschäftigten nicht mehr zweckmäßig seien.152 Da in den Betrieben immer mehr elektronisch kommuniziert werde, seien sie darauf angewiesen, auch die neuen Technologien zu nutzen, um die Arbeitnehmer zu erreichen.153 Falls ihnen dies nicht ermöglicht werde, könnten sie ihre durch das Grundgesetz garantierte Betätigungsfreiheit nicht mehr ausüben.154 Als weiteres Argument für ihren Standpunkt führen die Gewerkschaften die Chancengleichheit an. Wenn Arbeitgeber und Betriebsräte elektronische Kommunikationsmittel einsetzen könnten, müssten ihnen gleichwertige Möglichkeiten eröffnet werden.155 Die Gewerkschaften sehen sich daher als berechtigt an, betriebliche E-Mail-Systeme zu benutzen, da diese Technologien zunehmend Flugblätter und Rundschreiben ersetzten.156 Die Arbeitgeber müssten auch E-Mail-Verteiler zur Verfügung stellen, damit sie ihre Informationen mit geringem Zeitaufwand an sämtliche Mitarbeiter per E-Mail senden könnten. Ferner müsste die Einrichtung von Intranet-Auftritten ermöglicht werden, da aufgrund der fortschreitenden technischen Entwicklung die Website im Intranet das Schwarze Brett in den Betrieben ersetze.157

II. Die Haltung der Arbeitgeber Auf der anderen Seite ist die Haltung der einzelnen Arbeitgeber nicht ganz einheitlich. Während manche Arbeitgeber den Gewerkschaften bzw. gewerkschaftlich organisierten Mitarbeitern eine Nutzung gestatten oder sie aufgrund der noch nicht Vgl. Einblick 2 / 2002, S. 5. Der Vorsitzende des DGB Sommer in der Tagesschau am 7. 3. 2002, Manuskript unter http: //www.tagesschau.de/aktuell/meldungen/0,2044,OID621094,00.html, 8. 3. 2002; vgl. dazu auch Einblick 2 / 2002, S. 5. 151 Unter http: //www.onlinerechte-fuer-beschaeftigte.de/supporter/signature, 8. 3. 2002. 152 Bibby, Online-Rechte für Online-Arbeitnehmer, S. 6 f. 153 Linnekugel / Brandt, S. 85 (86). 154 Lee / Schröder, S. 115 (120); Onforte, S. 28. 155 Onforte, S. 28. 156 Forum private Dienstleistungen der Gewerkschaft HBV, Februar 2001, S. 11. 157 Forum private Dienstleistungen der Gewerkschaft HBV, Februar 2001, S. 12. 149 150

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§ 4 Diskussion über die Nutzung betrieblicher Systeme

geklärten rechtlichen Situation zumindest widerspruchslos hinnehmen, wird diese Form der gewerkschaftlichen Betätigung von vielen Arbeitgebern wiederum strikt untersagt.158 Sofern Mitarbeiter über betriebliche E-Mail- und Intranet-Systeme Informationen und Werbung einer Gewerkschaft verbreiten, reagieren die letztgenannten Arbeitgeber darauf häufig mit arbeitsrechtlichen Sanktionen, vornehmlich Abmahnungen.159 Über die Rechtmäßigkeit derartiger Abmahnungen hatten einige Instanzgerichte bereits zu entscheiden.160 Werden gewerkschaftliche E-Mails nicht von eigenen Mitarbeitern, sondern von Gewerkschaften von außen an die betrieblichen E-Mail-Adressen ihrer Mitarbeiter gesandt, versuchen Arbeitgeber, die Übersendung weiterer E-Mails bisweilen durch den Einsatz von Filtersoftware zu unterbinden.161 Das Unternehmen Xerox Deutschland soll etwa im Jahr 2002 eine Filtersoftware installiert haben, die die Übersendung gewerkschaftlicher E-Mails an dienstliche E-Mail-Adressen der Mitarbeiter verhinderte.162 Diese Vorgehensweise wurde von gewerkschaftlicher Seite als neue Form der Aussperrung angesehen.163 Dagegen begründete das Unternehmen seine Maßnahme mit einer Überlastung des betrieblichen E-Mail-Systems infolge der Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails und führte außerdem Kostengründe an.164 Eine vergleichsweise eindeutige Position zu der Frage, ob Gewerkschaften Informationen und Werbung über betriebliche E-Mail- und Intranet-Systeme verbreiten dürfen, hat die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (BDA) bezogen. Nach Ansicht der BDA sind Gewerkschaften nicht berechtigt, sich über diese Systeme werbend und informierend zu betätigen.165 E-Mail und Intranet seien mit den herkömmlichen Werbe- und Informationsmitteln der Gewerkschaften nicht vergleichbar, da sie dazu führten, dass sich die Arbeitnehmer während der Arbeitszeit mit gewerkschaftlichen Informationen beschäftigen.166

Vgl. Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (278); ebenso Wedde, Kontrollmöglichkeiten, S. 28. Vgl. Forum private Dienstleistungen der Gewerkschaft HBV, Februar 2001, S. 11. 160 Vgl. dazu die Darstellung unter § 4 A. I. 1. 161 Kliemt / Panzer, AuA 8 / 2003, S. 8 (16). 162 Kubach, S. 81 (82); Rohde, S. 100 (108). 163 Sommer / Brandt / Schröder, S. 9. Proteste des Generalsekretärs der UNI bei dem Unternehmen gegen den Einsatz der Filtersoftware sollen ohne Erfolg geblieben sein, vgl. Forum Private Dienstleistungen der Gewerkschaft HBV, Mai 2001, S. 10. 164 Kiper, Computer Fachwissen 8 – 9 / 2001, S. 4 (6). 165 Stellungnahme der BDA für politik-digital.de, unter http: //www.politik-digital.de/netzpolitik/netzrecht/bda2.shtml, 9. 7. 2002. 166 Stellungnahme eines Vertreters der BDA im Handelsblatt vom 31. 10. 2000, S. 6. 158 159

§ 5 Rechtslage in ausgewählten fremden Rechtsordnungen Nicht nur in Deutschland, sondern auch in anderen Ländern haben moderne IuK-Technologien Einzug in die Betriebe gehalten. Die Rechtslage in Bezug auf die Nutzung von betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systemen durch Gewerkschaften in anderen Ländern ist zwar für die Anwendung des deutschen Rechts nicht bindend, sie kann aber Anhaltspunkte für die Beurteilung einer derartigen gewerkschaftlichen Betätigung geben. Es ist deshalb zu überprüfen, ob und inwieweit Gewerkschaften in anderen Ländern, in denen die hier behandelten Fragen bereits durch die Gerichte bzw. die Literatur erörtert wurden, als berechtigt angesehen werden, bei der Verbreitung ihrer Informationen und Werbung auf die betrieblichen IuK-Technologien zuzugreifen.

A. Rechtslage in Spanien Von allen Ländern sind die im Rahmen dieser Untersuchung behandelten Fragestellungen in Spanien am intensivsten diskutiert und hinsichtlich der Nutzung von betrieblichen E-Mail-Systemen bereits höchstrichterlich entschieden worden. Dies gebietet eine vergleichsweise ausführlichere Darstellung der Rechtslage in Spanien. Die Rechtswirklichkeit in Spanien hat eine weitere Besonderheit aufzuweisen: Der gewerkschaftliche Organisationsgrad ist dort im Gegensatz zu Deutschland und vielen anderen Ländern in den letzten Jahren kontinuierlich angestiegen1, er liegt bei etwa 20 Prozent der Beschäftigten2. Neben den zwei großen Gewerkschaften3, die den Arbeitsmarkt in Spanien dominieren, existieren dort auch Arbeitnehmervertretungen in den Betrieben, die den deutschen Betriebsräten entsprechen4.

Heery, S. 522 (526). Behrens / Hamann, WSI Mitteilungen 2003, S. 518 (519). 3 Die sozialistische UGT (Union General de Trabajadores) und die kommunistische CC.OO (Comisiones Obreras), vgl. Martinez Lucio, Industrial Relations Journal 2003, S. 334 (338). 4 Ojeda-Aviles / Perez-Perez, AiB 1989, S. 382 (383). 1 2

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I. Anspruchsgrundlagen im spanischen Recht Ähnlich wie Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG in Deutschland gewährleistet Art. 28 Abs. 1 S. 2 der spanischen Verfassung die Vereinigungsfreiheit, d. h. die Freiheit, Gewerkschaften zu gründen und ihnen beizutreten. Anders als in Deutschland existieren in Spanien aber auch gesetzliche Regelungen zu den eigenen koalitionspolitischen Rechten der Gewerkschaften in den Betrieben. Die Freiheit der gewerkschaftlichen Betätigung in den Betrieben ist im Gesetz über die Gewerkschaftsfreiheit 5 näher geregelt, welches den Gewerkschaften ausdrücklich das Recht zur Nutzung von Anschlagsbrettern und Räumen gewährt. Die Nutzung von betrieblichen E-Mailund Intranet-Systemen durch Gewerkschaften erwähnt das aus dem Jahr 1985 stammende Gesetz hingegen nicht. Gemäß Art. 8 Abs. 1 b dieses Gesetzes sind Gewerkschaftsmitglieder berechtigt, Informationen ihrer Gewerkschaft im Betrieb zu verteilen. Dieses Recht dürfen sie aber nach der gesetzlichen Regelung nur außerhalb der Arbeitszeit und ohne eine Störung des Arbeitsablaufs ausüben. Parallel dazu räumt Art. 8 Abs. 1 c den Gewerkschaftsmitgliedern das passive Recht ein, Informationen zu empfangen, die von ihrer Gewerkschaft im Betrieb verteilt werden. Schließlich verpflichtet Art. 8 Abs. 2 a dieses Gesetzes den Arbeitgeber dazu, an einem zentralen Ort im Betrieb, zu dem sämtliche Mitarbeiter Zugang haben, eine Anschlagtafel anzubringen, damit die Gewerkschaften darüber Informationen für ihre Mitglieder und die Belegschaft insgesamt veröffentlichen können. Es stellt sich die Frage, ob spanische Gewerkschaften aus diesen bestehenden gesetzlichen Regelungen einen Anspruch auf Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme zwecks Information der Arbeitnehmer herleiten können.

II. Rechtsprechung der spanischen Gerichte Gelegenheit dazu, zumindest die Frage nach der Zulässigkeit der Nutzung von betrieblichen E-Mail-Systemen durch Gewerkschaften zu klären, hatten die spanischen Gerichte im Rahmen des Rechtsstreits zwischen der größten spanischen Gewerkschaft Comisiones Obreras (CC.OO) und der spanischen Großbank Banco Bilbao Vizcaya Argentaría (BBVA).6 Die Gewerkschaft hatte bereits seit einem Jahr von ihrem eigenen Mail-Server aus über das betriebliche E-Mail-System an die Mitarbeiter der Bank Informationen gesandt, als eine „Lawine“ massenhaft gesandter E-Mails zum Ausfall des Mail-Servers der Bank führte.7 Daraufhin installierte die Bank zur Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des betrieblichen Ley Organica 11 / 1985, de 2 de Agosto, de Libertad Sindical. Vgl. den Bericht über diesen Rechtsstreit in AuR 2001, S. 105. 7 Sachverhalt wiedergegeben im Urteil des Tribunal Supremo vom 6. 11. 2001, unter http: //www.comfia.net/actual/general/correo/tss_bbva.htm, 25. 1. 2002. 5 6

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E-Mail-Systems einen Filter, der die von der Gewerkschaft an die dienstlichen E-Mail-Adressen ihrer Mitarbeiter gesendeten E-Mails blockierte.8 Eine Vereinbarung mit der Bank, die der Gewerkschaft ein Recht zur Nutzung der betrieblichen IuK-Technologien einräumte, bestand nicht. Die Bank hatte ihren Mitarbeitern zudem die Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems für private Zwecke generell verboten.9 Wegen des Einsatzes des Filters klagte die Gewerkschaft gegen die Bank und führte eine Verletzung ihrer gewerkschaftlichen Betätigungsfreiheit an.10 Die Gewerkschaft begründete ihre Klage auf Entfernung des Filters damit, dass das Recht der Gewerkschaften allgemein anerkannt sei, sich der Einrichtungen der Unternehmen zu bedienen, um den Arbeitnehmern Informationen zu übermitteln. Wenn der Wortlaut des Gesetzestextes nur die Benutzung von Anschlagtafeln oder Rundschreiben und nicht die Nutzung von betrieblichen E-Mail-Systemen erwähne, folge dies lediglich daraus, dass das Gesetz über die Gewerkschaftsfreiheit lange vor der Verbreitung dieser Technologie erlassen worden sei. Sie verfolge deshalb nicht das Ziel, neue Rechte zu erwerben, sondern es gehe ihr vielmehr nur darum, dass die bestehenden Gesetze an die betrieblichen Realitäten angepasst werden.11 Die Bank hingegen bestand auf ihrem Eigentum an dem betrieblichen E-Mail-System, welches nur deshalb installiert worden sei, um den Mitarbeitern die Erledigung ihrer Arbeitsaufgaben zu erleichtern. Die Gewerkschaft sei in der Lage, für ihre Informationen das Schwarze Brett zu benutzen. Die Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems durch die Gewerkschaft sei unzulässig, da sie während der Arbeitszeit erfolge und den Arbeitsablauf störe.12 Vor dem Hintergrund, dass die spanischen Gerichte über diesen Rechtsstreit abwechselnd entschieden und dabei unterschiedliche Begründungen herangezogen haben, ist es geboten, bei der Vorstellung der Rechtsprechung auch die vorangegangenen Entscheidungen darzustellen, zumal sie teilweise wieder in Kraft gesetzt wurden. 1. Arbeitsgerichtliche Rechtsprechung in Spanien Der spanische Landesgerichtshof (Audiencia Nacional)13 hat in erster Instanz durch Urteil vom 6. 2. 200114 entschieden, dass Gewerkschaften grundsätzlich beRodrigez-Piñero Royo, S. 103 (113); vgl. auch taz vom 25. 1. 2001, S. 17. Rodrigez-Piñero Royo, S. 103 (113). 10 Rodrigez-Piñero Royo, S. 103 (113); wiedergegeben auch in AuR 2001, S. 105. 11 taz vom 25. 1. 2001, S. 17. 12 taz vom 25. 1. 2001, S. 17. 13 Mit landesweiter Zuständigkeit in erster Instanz für Streitigkeiten mit kollektivem Bezug, vgl. Rodrigez-Piñero Royo, S. 103 (113). 14 Audiencia Nacional, Urteils-Nr. 17 / 2001, unter http: //www.websindical.com/legis/ audiencia.pdf, 15. 3. 2001; teilweise wiedergegeben auch in AuR 2001, S. 105. 8 9

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rechtigt seien, betriebliche E-Mail-Systeme zur Information der Arbeitnehmer zu benutzen. Das Gericht führte aus, die bestehenden gesetzlichen Regelungen seien im Lichte der aktuellen technischen und gesellschaftlichen Entwicklungen unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlich garantierten Rechte der Gewerkschaften auszulegen. Die sich aus Art. 8 Abs. 2 a des Gesetzes über die Gewerkschaftsfreiheit ergebende Verpflichtung des Arbeitgebers, der Gewerkschaft eine Anschlagtafel als Mittel zur Information der Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen, erfordere eine zeitgemäße Anwendung.15 Daraus ergebe sich ein Anspruch der Gewerkschaften auf Nutzung der betrieblichen Technologien. Bei der Nutzung dieser Kommunikationseinrichtungen hätten die Gewerkschaften aber auf die Belange des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen und darauf zu achten, dass der betriebliche Arbeitsablauf hierdurch nicht gestört werde. Die Versendung der E-Mails dürfe deshalb nicht derart massenhaft erfolgen, dass sie zum Ausfall des betrieblichen E-Mail-Systems führe.16 Nach Ansicht des Gerichts beziehe sich die Anweisung des Arbeitgebers, das betriebliche E-Mail-System nur für dienstliche Zwecke zu benutzen, nur auf die private Nutzung durch die Arbeitnehmer, sie führe hingegen nicht zur Unzulässigkeit einer Nutzung durch die Gewerkschaft.17 Das Gericht hat die Bank zur Entfernung des Filters aus dem E-Mail-System verurteilt und sich dafür ausgesprochen, zur Vermeidung von Streitigkeiten diese Fragen entweder durch den Gesetzgeber oder einvernehmlich in Tarifverträgen zu regeln.18 Der Oberste Gerichtshof Spaniens (Tribunal Supremo) hat durch Urteil vom 6. 11. 200119 diese Entscheidung aufgehoben und die Klage der Gewerkschaft auf Entfernung des Filters abgewiesen. Die Gewerkschaft habe kein Recht, das betriebliche E-Mail-System der Bank für ihre Zwecke zu nutzen. Es bestehe weder eine gesetzliche Grundlage noch sei die Gewerkschaft aufgrund einer existierenden Individual- oder Kollektivvereinbarung mit der Bank zur Nutzung dieses Systems berechtigt. Die Bank habe der Gewerkschaft eine solche Nutzung auch nicht durch einseitige Zustimmung gestattet. Art. 8 Abs. 1 c des Gesetzes über die Gewerkschaftsfreiheit enthalte zwar die Regelung, dass die Arbeitnehmer berechtigt seien, die von der Gewerkschaft verteilten Informationen zu empfangen. Das Gesetz verpflichte aber den Arbeitgeber nicht dazu, der Gewerkschaft die für die Verteilung ihrer Informationen benötigten Mittel zur Verfügung zu stellen. Der Arbeitgeber könne vielmehr frei darüber entscheiden, ob er der Gewerkschaft die Nutzung seiner Einrichtungen gestatte oder nicht.20 Wiedergegeben bei Ledesma, Computer Fachwissen 3 / 2001, S. 29 (30). Audiencia Nacional, Urteils-Nr. 17 / 2001, unter http: //www.websindical.com/legis/ audiencia.pdf, 15. 3. 2001; teilweise wiedergegeben auch in AuR 2001, S. 105. 17 Wiedergegeben bei Ledesma, Computer Fachwissen 3 / 2001, S. 29 (30). 18 Audiencia Nacional, Urteils-Nr. 17 / 2001, unter http: //www.websindical.com/legis/ audiencia.pdf, 15. 3. 2001; wiedergegeben bei Ledesma, Computer Fachwissen 3 / 2001, S. 29 (30); mitgeteilt auch in AuR 2001, S. 105 f., sowie in Einblick 4 / 2001, S. 2. 19 Tribunal Supremo, unter http: //www.comfia.net/actual/general/correo/tss_bbva.htm, 25. 1. 2002. 15 16

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2. Verfassungsgerichtliche Rechtsprechung in Spanien Gegen die letztgenannte Entscheidung legte die Gewerkschaft Verfassungsbeschwerde beim spanischen Verfassungsgericht (Tribunal Constitucional) ein und begründete diese mit einer Verletzung ihres Grundrechts auf Vereinigungsfreiheit aus Art. 28 Abs. 1 S. 2 der spanischen Verfassung. Aus der Vereinigungsfreiheit ergebe sich ihrer Ansicht nach das Recht der Gewerkschaften, die Arbeitnehmer in den Betrieben zu informieren. Diese Informationstätigkeit könnten sie auch unter Inanspruchnahme der betrieblichen E-Mail-Systeme ausüben.21 Dieser Argumentation weitgehend folgend hat das spanische Verfassungsgericht durch Urteil vom 7. 11. 200522 der Verfassungsbeschwerde der Gewerkschaft teilweise stattgegeben und das Urteil des Obersten Gerichtshofs aufgehoben. Nach Ansicht des Verfassungsgerichts hat die Bank durch die Blockierung der E-Mails die Vereinigungsfreiheit der Gewerkschaft aus Art. 28 Abs. 1 S. 2 der spanischen Verfassung verletzt. Diese Vorschrift schütze nach ihrem Wortlaut zwar nur die Freiheit, Gewerkschaften zu gründen und ihnen beizutreten. Ihr verfassungsrechtlicher Schutz erstrecke sich darüber hinaus aber auch auf sämtliche Betätigungen der Gewerkschaften, die darauf gerichtet seien, die Rechte der Arbeitnehmer zu verteidigen und deren Interessen zu fördern. Diese Tätigkeiten könnten die Gewerkschaften sowohl außerhalb als auch innerhalb der Betriebe ausüben. Dies gelte auch für die Information der Arbeitnehmer, die zum wesentlichen Inhalt der Vereinigungsfreiheit der Gewerkschaften gehöre.23 Gewerkschaften seien daher berechtigt, die Arbeitnehmer in den Betrieben zu informieren, wenn sich die Informationstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit vollziehe und den betrieblichen Arbeitsablauf nicht störe.24 Bei der Beurteilung der Frage, ob die Arbeitgeber den Gewerkschaften ihre betrieblichen E-Mail-Systeme zur Verfügung stellen müssen, wies das Gericht darauf hin, dass die gegenwärtig bestehenden Gesetze bereits Verpflichtungen der Arbeitgeber enthielten, durch Einräumung bestimmter Rechte und Bereitstellung bestimmter Mittel zur Förderung der gewerkschaftlichen Aktivitäten beizutragen. Das Gesetz über die Gewerkschaftsfreiheit verpflichte sie etwa in Art. 8 Abs. 2 a, den Gewerkschaften zur Veröffentlichung ihrer Informationen in den Betrieben eine Anschlagtafel zur Verfügung zu stellen. Die daraus resultierenden Belastungen und sonstigen Beeinträchtigungen ihrer Rechte hätten die Arbeitgeber im Interesse einer effektiven Ausübung der Gewerkschaftsrechte hinzunehmen. Die Ar20 Tribunal Supremo, unter http: //www.comfia.net/actual/general/correo/tss_bbva.htm, 25. 1. 2002. 21 Unter http: //diarioi.com/noticia.php?id=53254&t=1, 28. 01. 2002. 22 Tribunal Constitucional, unter http: //www.belt.es/jurisprudencia/reciente/pdf/ccoo%20e -mail.pdf, 15. 01. 2006. 23 Tribunal Constitucional, a. a. O. 24 Tribunal Constitucional, a. a. O.

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beitgeber seien nur nicht verpflichtet, Gewerkschaften aktiv zu unterstützen. Aus diesem Grund müssten sie ein betriebliches E-Mail-System nicht allein zu dem Zweck installieren, damit die Gewerkschaften darüber die Arbeitnehmer mit Informationen versorgen können. Sofern in einem Unternehmen aber bereits ein E-Mail-System eingesetzt werde, käme es für die Zulässigkeit der Nutzung auf eine Abwägung zwischen dem Interesse der Gewerkschaft an der Wahrnehmung ihrer Vereinigungsfreiheit und dem Interesse des Arbeitgebers an einem störungsfreien Arbeitsablauf sowie am Schutz seines Eigentums an. Bei dieser Abwägung überwiege das Interesse der Gewerkschaft an der Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems, wenn zum Schutz der Interessen des betroffenen Arbeitgebers folgende drei Einschränkungen beachtet würden.25 1. Die Kommunikation mittels elektronischer Post dürfe den betrieblichen Arbeitsablauf nicht stören. Es könne insoweit nicht ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls davon ausgegangen werden, dass der Empfang gewerkschaftlicher Nachrichten während der Arbeitszeit zu einer derartigen Störung führe. Eine solche Annahme könne sonst in der Konsequenz erlauben, auch den Empfang herkömmlicher Nachrichten der Gewerkschaften am Arbeitsplatz auszuschließen und damit das Unternehmen im Extremfall zu einem kommunikationsfreien Raum zu machen. Darüber hinaus könnten die gewerkschaftlichen Nachrichten auch nach der Arbeitszeit bzw. während der Pausen gelesen werden.26 2. Bei der Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems dürfe weder die Verfolgung der mit dessen Einrichtung verbundenen unternehmerischen Zwecke behindert noch dürften die Interessen der Gewerkschaft einseitig durchgesetzt werden. Vielmehr müsse versucht werden, einen Ausgleich zwischen den Interessen der Gewerkschaft und denen des Arbeitgebers zu finden, wobei im Konfliktfall die vorgesehene betriebliche Nutzung den Vorzug vor der gewerkschaftlichen Nutzung genieße. Denn bei dem E-Mail-System handele es sich um eine elektronische Kommunikationseinrichtung, die der Arbeitgeber als ein Arbeitsmittel für seine Mitarbeiter anschaffe. Die Gewerkschaft müsse deshalb bei ihrer Nutzung die in dem betreffenden Unternehmen bestehenden allgemeinen Grenzen und Regeln für die Nutzung dieser Einrichtung beachten. Es sei insoweit verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn der Arbeitgeber im Vorfeld die Bedingungen der Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems für gewerkschaftliche Zwecke festlege, solange er diese nicht gänzlich ausschließe.27 3. Dem Arbeitgeber dürften aus der gewerkschaftlichen Nutzung keine zusätzlichen Belastungen, insbesondere keine zusätzlichen Kosten entstehen.28

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Tribunal Constitucional, a. a. O. Tribunal Constitucional, a. a. O. Tribunal Constitucional, a. a. O. Tribunal Constitucional, a. a. O.

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Wenn diese drei Voraussetzungen erfüllt seien, sei die Nutzung eines in einem Unternehmen bereits vorhandenen E-Mail-Systems durch eine Gewerkschaft nach Art. 28 Abs. 1 S. 2 der spanischen Verfassung außerhalb von Arbeitskampfzeiten zulässig. Der Arbeitgeber müsse die Nutzung dulden und dürfe sie nicht in ungerechtfertigter oder willkürlicher Weise behindern. Sofern eine Gewerkschaft die aufgezählten Einschränkungen nicht beachte und dadurch den Arbeitsablauf störe, dürfe der Arbeitgeber ihr die Nutzungsmöglichkeit nicht einseitig entziehen. Er sei vielmehr verpflichtet, sich dagegen mit Hilfe der Gerichte zur Wehr zu setzen.29 Mit diesem Urteil setzte das spanische Verfassungsgericht die zuvor dargestellte Entscheidung des Landesgerichtshofs wieder in Kraft. In einem Sondervotum brachte einer der Verfassungsrichter seine von der mehrheitlichen Auffassung des Gerichts abweichende Meinung zum Ausdruck.30 Seiner Ansicht nach hätte das Urteil des Obersten Gerichtshofs, welches das Urteil des Landesgerichtshofs aufgehoben hatte, bestätigt werden müssen. Es bestehe nämlich im spanischen Recht keine Rechtsgrundlage dafür, dass Gewerkschaften betriebliche E-Mail-Systeme der Arbeitgeber nutzen. Die Nutzung dieser Systeme gehöre nicht zum wesentlichen Inhalt der Vereinigungsfreiheit der Gewerkschaften. Diese seien zwar berechtigt, die Arbeitnehmer in den Betrieben zu informieren. Daraus könne aber nicht geschlossen werden, dass sie zur Wahrnehmung dieses Rechts auf die Mittel des Arbeitgebers zugreifen dürften. Das Gericht habe in seinem Urteil aus der bloßen Existenz eines E-Mail-Systems in einem Unternehmen das Recht der Gewerkschaft hergeleitet, dieses zu benutzen. Dadurch habe es das Eigentumsrecht des Arbeitgebers nicht ausreichend beachtet. Mit der Verhinderung der Nutzung ihres E-Mail-Systems durch die Gewerkschaft habe die Bank nichts anderes getan, als über ihr Eigentum zu bestimmen.31 Nach dieser Grundsatzentscheidung des spanischen Verfassungsgerichts kündigte die Gewerkschaft eine extensive Nutzung der betrieblichen E-Mail-Systeme in allen Unternehmen an. Dieses Vorhaben setzte sie zugleich in die Praxis um, indem sie wenige Stunden nach Bekanntwerden des Urteils an die betrieblichen E-Mail-Adressen sämtlicher Mitarbeiter der Bank, mit der sie sich wegen dieser Vorgehensweise jahrelang vor den Gerichten gestritten hatte, E-Mails sandte.32

III. Kodifikationsbestrebungen in Spanien Bereits nach dem Urteil des Landesgerichtshofs haben die spanischen Gewerkschaften entsprechend der in diesem Urteil enthaltenen Empfehlung dazu aufgeruTribunal Constitucional, a. a. O. Tribunal Constitucional, a. a. O. 31 Tribunal Constitucional, a. a. O. 32 Unter http: //www.union-network.org/uniibitsn.nsf/fff4a2b8da7e5278c125701a003204ac /1607b0a0b87090d2c12570bd005af32f?OpenDocument, 18. 11. 2005. 29 30

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fen, die Nutzung betrieblicher E-Mail-Systeme für gewerkschaftliche Zwecke gesetzlich zu regeln. Im Dezember 2000 wurde von der Vereinigten Linke im spanischen Parlament ein Gesetzentwurf vorgelegt, mit dem das Gesetz über die Gewerkschaftsfreiheit an die betrieblichen Realitäten angepasst und das Recht der Gewerkschaften zur Nutzung von betrieblichen E-Mail-Systemen für die Information der Arbeitnehmer geregelt werden sollte.33 Der neue Art. 8 Abs. 1 c des Gesetzes über die Gewerkschaftsfreiheit sollte das Recht der Arbeitnehmer enthalten, Informationen, die von den Gewerkschaften über alle existierenden Kommunikationsmittel versandt werden, jederzeit zu empfangen. Ferner sollte Art. 8 Abs. 2 dieses Gesetzes für die Gewerkschaften das Recht beinhalten, über die betrieblichen E-Mail-Systeme Informationen an ihre Mitglieder und die übrigen Arbeitnehmer in den Unternehmen zu senden und die in den Unternehmen vorhandenen betrieblichen Intranet-Systeme für eigene Zwecke einzusetzen.34 Dieser Gesetzentwurf wurde aber von der Mehrheit der Abgeordneten im Senat nicht angenommen, da er keine Begrenzung des Umfangs der gewerkschaftlichen Nutzung vorsehe, die Interessen der Unternehmen und die Möglichkeiten des Missbrauchs nicht berücksichtige und damit in der Konsequenz zu einer unbeschränkten Nutzung führe. Anstatt die Nutzung der betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme durch Gewerkschaften im Gesetz vorzuschreiben, sollten sich die beiden Tarifparteien nach Ansicht der Mehrheit der Abgeordneten im Senat darüber einigen.35

IV. Nutzung auf der Grundlage von Vereinbarungen in Spanien Zu solchen Einigungen durch den Abschluss von Tarifverträgen, mit denen über die gesetzlichen Mindeststandards hinaus die Rechte der Gewerkschaften in den Betrieben einvernehmlich geregelt werden, sind die Arbeitgeber und Gewerkschaften in Spanien berechtigt.36 Vereinbarungen über die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme sind zwischen Arbeitgebern und Gewerkschaften in Spanien vielfach zustande gekommen.37 Die Gewerkschaft CC.OO hat zahlreiche Vereinbarungen mit Unternehmen getroffen, in denen ihr das Recht eingeräumt wurde, betriebliche E-Mail- und Intranet-Systeme zu nutzen.38 Nach einer solchen Vereinbarung mit der Deutschen Bank Spanien ist die Gewerkschaft berechtigt, über die unternehmenseigenen Kommunikationsmittel mit ihren Mitgliedern und Unter http: / / www.comfia.net / actual / general / propiu_correo.htm, 26. 9. 2001. Unter http: / / www.comfia.net / actual / general / propiu_correo.htm, 26. 9. 2001. 35 Unter http: //www.comfia.net/actual/general/propiu_correo.htm, 26. 9. 2001. 36 Ojeda-Aviles / Perez-Perez, AiB 1989, S. 382 (386). 37 Vgl. Ledesma, Computer Fachwissen 3 / 2001, S. 29 (30). 38 Eine solche Vereinbarung mit Banco Pastor begrenzt die Größe der gewerkschaftlichen E-Mails auf 50 KB und die Zahl der Empfänger auf 100, unter http: //www.comfia.net/ temas.php?num=9&modo=leer&art=253, 19. 4. 2004. 33 34

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Delegierten Informationen auszutauschen.39 Als Kommunikationsmittel im Sinne dieser Vereinbarung werden das E-Mail-System und ähnliche Technologien verstanden, die dieses System in der Zukunft ersetzen könnten. Um eine Störung des betrieblichen E-Mail-Systems durch die gewerkschaftliche Nutzung zu vermeiden, darf die Gewerkschaft nach dieser Vereinbarung für ihre E-Mails nur das Textformat verwenden und den E-Mails keine Dateien anhängen.40 Besonders bemerkenswert ist eine Vereinbarung der Gewerkschaft CC.OO mit der Barclays Bank Spanien über die Nutzung der E-Mail- und Intranet-Systeme der Bank für die Verteilung gewerkschaftlicher Informationen vom 31. 5. 2002. In dieser Vereinbarung verpflichtete sich die Gewerkschaft, parallel zur Nutzung dieser modernen IuK-Technologien die traditionellen Mittel für ihre Information im Betrieb proportional weniger in Anspruch zu nehmen. Im Gegenzug verpflichtete sich das Unternehmen, die Gewerkschaft mit den technischen Mitteln auszustatten, die von ihr benötigt werden, um auf das betriebliche Intranet-System zugreifen zu können.41

B. Rechtslage in Frankreich I. Rechte der Gewerkschaften nach dem französischen Arbeitsgesetzbuch Ähnlich wie in Spanien bestehen auch in Frankreich gesetzliche Regelungen zu den Rechten der Gewerkschaften auf Betätigung in den Betrieben.42 Die Information und Werbung im Betrieb ist im französischen Arbeitsgesetzbuch (Code du travail) von 1968 ausdrücklich gesetzlich normiert. Art. L 412.8 des Arbeitsgesetzbuchs gibt Gewerkschaftsvertretern das Recht, Informationen durch Aushänge an Anschlagtafeln im Betrieb zu veröffentlichen sowie Gewerkschaftszeitungen und Handzettel beim Betreten und Verlassen des Betriebsgeländes zu verteilen.43 Die Verteilung ist nur vor Beginn und nach dem Ende der Arbeitszeit gestattet; selbst eine Verteilung in den Arbeitspausen wird für unzulässig gehalten.44 39 Der Wortlaut der Vereinbarung vom 3. 1. 2001 ist wiedergegeben bei Ledesma, Computer Fachwissen 3 / 2001, S. 29 (30). Eine entsprechende Vereinbarung zwischen einer Gewerkschaft und der Deutschen Bank AG in Deutschland ist, soweit bekannt, nicht getroffen worden. Es ist vielmehr bekannt geworden, dass sich die Bank gegen die Verteilung von Informationen der ehemaligen Gewerkschaft HBV über das betriebliche E-Mail-System gewandt hat. 40 Wiedergegeben bei Ledesma, Computer Fachwissen 3 / 2001, S. 29 (30). 41 Unter http: //www.comfia.net/actual/general/barclaycoreo.htm, 20. 6. 2002. 42 Vgl. dazu Müller-Guercke, S. 5, 124. 43 Vgl. auch Temin-Soccol / Combes, S. 239 (295 f.). 44 Jeammaud / Le Friant / Lyon-Caen, AiB 1989, S. 388 (392).

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Eine Regelung über eine Berechtigung der Gewerkschaften, Informationen über betriebliche E-Mail- und Intranet-Systeme zu verbreiten, enthält das französische Arbeitsgesetzbuch nicht. Es wird die Ansicht45 vertreten, Gewerkschaften seien zur Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme nicht berechtigt. Diese befänden sich im Eigentum des Arbeitgebers und seien von ihm zur Verfolgung geschäftlicher Zwecke angeschafft worden; er müsse sie nicht den Gewerkschaften zur Verfügung stellen, damit sie darüber ihre Zwecke verfolgen.46 Auch aus einer Parallele zu den ausdrücklich gesetzlich normierten Rechten der Gewerkschaften könnten diese kein Recht zur Nutzung betrieblicher IuK-Technologien herleiten. Dagegen spreche die Tatsache, dass die Verteilung von Handzetteln an die Beschäftigten nach dem Gesetz nur vor und nach dem Ende der Arbeitszeit gestattet sei, was bei E-Mails nicht gewährleistet werden könne.47 Aus diesen Gründen werden die Arbeitgeber in Frankreich als berechtigt angesehen, den Zugriff der Gewerkschaften auf die betrieblichen IuK-Technologien zu verhindern.48 Da Gewerkschaften in Frankreich als nicht berechtigt angesehen werden, betriebliche E-Mail- und Intranet-Systeme zu nutzen, fordern sie die Einräumung entsprechender Rechte durch den Gesetzgeber. Dieser solle Regelungen erlassen, die einen Anspruch auf freien Zugang zu den betrieblichen Intranet-Systemen gewähren und die Arbeitgeber verpflichten, ihnen eine Liste der betrieblichen E-Mail-Adressen sämtlicher Mitarbeiter zu überlassen.49 Solange aber solche Regelungen nicht bestehen, wäre die Nutzung betrieblicher E-Mail- und IntranetSysteme durch Gewerkschaften nur zulässig, wenn die Arbeitgeber sie ihnen durch eine Kollektivvereinbarung gestatten.50 Wenn sich ein Arbeitgeber dazu entschließt, einer Gewerkschaft durch eine solche Vereinbarung etwa ein Zugangsrecht zum betrieblichen Intranet-System einzuräumen, könnte dies aber dazu führen, dass er allen anderen im Betrieb vertretenen Gewerkschaften ebenfalls den Zugang zum Intranet eröffnen müsste.51

II. Nutzung auf der Grundlage von Vereinbarungen in Frankreich Vereinbarungen mit Gewerkschaften haben einige französische Unternehmen getroffen.52 Eine der ersten Vereinbarungen dieser Art mit der Versicherung Gene45 46 47 48 49 50 51 52

Lee, S. 17; Ray / Rojot, S. 149 (166). Ray / Rojot, S. 149 (165). Ray / Rojot, S. 149 (166). Lee, S. 17. Le Monde diplomatique vom 22. 12. 2000, S. 23. Ray / Rojot, S. 149 (166). Ray / Rojot, S. 149 (167). Ray / Rojot, S. 149 (167).

B. Rechtslage in Frankreich

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rali erlaubt den Vertretern der Gewerkschaften im Betrieb die Nutzung sämtlicher elektronischer Kommunikationsmittel des Unternehmens.53 Vereinbarungen über die Nutzung des betrieblichen Intranet-Systems bestehen in Frankreich auch bei France Telecom und Renault. Die von Renault am 21. 12. 200054 mit vier Gewerkschaften getroffene Vereinbarung sieht vor, dass das Unternehmen den Gewerkschaften in seinem Intranet jeweils Speicherplatz für die Einrichtung eines Auftritts durch ihre Vertreter im Betrieb zur Verfügung stellt. Das Unternehmen hat sich weiterhin dazu verpflichtet, pro Gewerkschaft je zwei Vertreter für die Veröffentlichung von Informationen im Intranet zu schulen, ihnen die für die Einrichtung der Auftritte nötige Software zur Verfügung zu stellen und die Informationen der Gewerkschaft mit den übrigen Seiten im Intranet zu verbinden. Den Gewerkschaften ist nach dieser Vereinbarung untersagt, im Intranet Diskussionsforen einzurichten oder Informationen per E-Mail an einzelne Arbeitnehmer zu senden. Ein Verstoß gegen die Vereinbarung berechtigt das Unternehmen, die Seiten der Gewerkschaft für einen Monat zu sperren, im Wiederholungsfalle ihr das Zugangsrecht auf Dauer zu entziehen. Nach der Vereinbarung zwischen France Telecom und sechs im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften darf jede Gewerkschaft über einen eigenen Auftritt im Intranet des Unternehmens verfügen und darüber Informationen veröffentlichen. Der Umfang der einzelnen Websites ist auf 10 Megabyte begrenzt. Das Unternehmen ist verpflichtet, die Auftritte auf eigene Kosten einzurichten, für jede Gewerkschaft zwei Personen für die Veröffentlichung von Informationen im Intranet zu schulen und jeder Gewerkschaft einen Computer mit der erforderlichen Software sowie einen Drucker zur Verfügung zu stellen und die Wartung zu übernehmen.55 Der vom Unternehmen für die Pflege und Aktualisierung der Informationen im Intranet zu tragende Aufwand soll zwei Drittel der Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten entsprechen.56 Die Art und Weise der Veröffentlichung gewerkschaftlicher Informationen im Intranet soll sich an den Grundsätzen orientieren, die für die Nutzung der Anschlagtafeln im Betrieb gelten. Die Übersendung von Informationen an die Arbeitnehmer per E-Mail ist den Gewerkschaften auch nach dieser Vereinbarung nicht gestattet.57 Der Zweck eines solchen Verbots wird darin gesehen, dass die Nutzung von E-Mails in international tätigen Konzernen die Koordination von Streiks und sonstigen Aktionen erleichtern würde, und die Arbeitgeber den Gewerkschaften die Mittel hierzu nicht an die Hand geben wollten.58 Ein Verstoß gegen diese Vereinbarung berechtigt das Unternehmen dazu, der be53 54 55 56 57 58

Vereinbarung vom 23. 6. 1999, wiedergegeben bei Ray / Rojot, S. 149 (167). Inhalt der Vereinbarung in englischer Sprache in EIRR 327, April 2001, S. 19. Vereinbarung vom 31. 7. 2000, wiedergegeben bei Ray / Rojot, S. 149 (168). Ray / Rojot, S. 149 (168). Vereinbarung vom 31. 7. 2000, wiedergegeben bei Ray / Rojot, S. 149 (168). Ray / Rojot, S. 149 (167).

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§ 5 Rechtslage in ausgewählten fremden Rechtsordnungen

treffenden Gewerkschaft die Nutzungsmöglichkeit vorübergehend oder ganz zu entziehen.59

C. Rechtslage in Großbritannien In Großbritannien liegt die betriebliche Interessenvertretung der Arbeitnehmer in den Händen der Gewerkschaften.60 Die wesentlichen Rechte der Gewerkschaften und der Schutz der gewerkschaftlichen Betätigung in den Betrieben sind dort im Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992 gesetzlich geregelt.61 Art. 146 Abs. 1 b dieses (konsolidierten) Gewerkschaftsgesetzes verbietet arbeitsrechtliche Sanktionen gegen Arbeitnehmer, die sich zu angemessener Zeit an Aktivitäten einer Gewerkschaft beteiligen. Die angemessene Zeit wird als die Zeit außerhalb der Arbeitszeit des Arbeitnehmers verstanden; eine Betätigung während der Arbeitszeit ist nur zulässig, wenn der Arbeitgeber dies gestattet hat (Art. 146 Abs. 2). Demnach sind Arbeitnehmer berechtigt, sich außerhalb ihrer Arbeitszeit an gewerkschaftlichen Aktivitäten zu beteiligen, etwa im Betrieb Mitglieder zu werben und Informationen zu verteilen.62 Dagegen haben Gewerkschaften in Großbritannien kein Recht, betriebliche Anschlagbretter oder sonstige Einrichtungen zu benutzen, um die Arbeitnehmer zu informieren und mit ihnen zu kommunizieren.63 Eine gesetzliche Regelung, die Gewerkschaften das Recht einräumt, betriebliche E-Mail- und Intranet-Systeme zu nutzen, besteht in Großbritannien nicht. Es existieren dort lediglich sog. Codes of Practice, die gemäß Art. 203 des Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Acts 1992 erlassen wurden. Es handelt sich hierbei aber um bloße Handlungsempfehlungen, die den Arbeitgebern keine entsprechenden Pflichten auferlegen.64 Eine dieser Handlungsempfehlungen, der „Code of Practice on Access and Unfair Practices During Recognition and Derecognition Ballots“65 erwähnt in Ziffer 36 ausdrücklich die Nutzung von betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systemen durch Gewerkschaftsvertreter. Danach soll der Arbeitgeber die Nutzung für gewerkschaftliche Zwecke erlauben, wenn er seinen Mitarbeitern generell die Nutzung für nicht geschäftliche Zwecke (ausdrücklich oder konkludent) gestattet hat. Der Arbeitgeber ist aber gemäß Ziffer 19 aus DatenVereinbarung vom 31. 7. 2000, wiedergegeben bei Ray / Rojot, S. 149 (168). Müller-Guercke, S. 113. 61 Vgl. dazu Harth / Taggart, S. 397 (401), sowie Morris, S. 125 (142). 62 Lee, S. 25; Morris, S. 125 (143). 63 Morris, S. 125 (145). 64 Morris, S. 125 (144). 65 Leitfaden betreffend Zugang und unlautere Praktiken im Rahmen der Abstimmung über die Anerkennung und Aberkennung (der Gewerkschaften), unter http: //www.dti.gov.uk/files/ file14418.pdf, 28. 2. 2006. 59 60

D. Rechtslage in Australien

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schutzgründen nicht berechtigt, die E-Mail-Adressen der sich an der Wahl beteiligenden Mitarbeiter ohne deren Zustimmung bekannt zu geben. Selbst bei Fehlen einer generellen Gestattung der Nutzung soll ein Gewerkschaftsvertreter gemäß Ziffer 36 berechtigt sein, über betriebliche IuK-Technologien gewerkschaftliche Informationen zu verteilen, wenn der Arbeitgeber auf die gleiche Weise Informationen übermittelt, die sich gegen die Gewerkschaft richten. Es muss hierbei aber deutlich gemacht werden, dass es sich um gewerkschaftliche Informationen handelt. Letztlich können die Arbeitgeber frei darüber bestimmen, für welche Zwecke betriebliche IuK-Technologien eingesetzt werden.66 Die Nutzung zur Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke ist nur dann möglich, wenn sich der Arbeitgeber an der Handlungsempfehlung orientiert und den Gewerkschaftsvertretern die Nutzung freiwillig gestattet.67 Wenn Arbeitnehmer betriebliche E-Mail- und Intranet-Systeme ohne eine Erlaubnis für gewerkschaftliche Zwecke einsetzen, stehen dem Arbeitgeber arbeitsrechtliche Sanktionsmöglichkeiten zur Verfügung.68

D. Rechtslage in Australien Über die Frage, ob betriebliche E-Mail- und Intranet-Systeme von Gewerkschaften genutzt werden dürfen, wird auch in Australien gestritten. Das australische Bundesgericht, der Federal Court of Australia, hatte im Jahr 2000 über einen Fall zu entscheiden, der weltweit für Schlagzeilen sorgte.69 Dieser Fall wurde von gewerkschaftlicher Seite vielfach angeführt, um auf die Notwendigkeit der internationalen Kampagne „Online Rights for Online Workers“ hinzuweisen.70 Deshalb ist im Rahmen dieser Rechtsvergleichung auch auf die Rechtslage in Australien und hierbei insbesondere auf die Entscheidung des australischen Bundesgerichts einzugehen.

I. Anspruchsgrundlagen im australischen Recht Gesetzliche Regelungen, die sich mit der Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme für gewerkschaftliche Zwecke beschäftigen, existieren in Australien Morris, S. 125 (144 f.). Vgl. Lee, S. 25; Morris, S. 125 (144). Es wird berichtet, das Unternehmen Transco habe in einer Vereinbarung über mobile Telearbeit der Gewerkschaft GMB gestattet, über das betriebliche Kommunikationsnetz mit den Arbeitnehmern in Kontakt zu treten, WIPO-Dienst der DAG, Juni 1998, S. 50. 68 Lee, S. 25. 69 Creighton / Fenwick, S. 1 (14); Rohde, S. 100 (102). 70 Bibby, Internationale Gewerkschaftsaktivitäten, S. 11; Rohde, S. 100 (102). 66 67

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§ 5 Rechtslage in ausgewählten fremden Rechtsordnungen

nicht. Das australische Arbeitsgesetzbuch (Workplace Relations Act 199671) enthält in Art. 298 k lediglich eine Vorschrift über die Vereinigungsfreiheit der Arbeitnehmer, die diese vor einer Diskriminierung aufgrund ihrer Gewerkschaftsmitgliedschaft bzw. ihrer gewerkschaftlichen Betätigung im Betrieb schützen soll. Danach ist etwa die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses unwirksam, wenn sie vom Arbeitgeber aus einem „verbotenen Grund“ erklärt wird.72 Als ein solcher Grund wird der Umstand angesehen, dass ein Arbeitnehmer Mitglied oder Vertreter einer Gewerkschaft ist. Falls ein Verstoß gegen diese Vorschrift vermutet wird, kommt es zu einer Umkehr der Beweislast, d. h. der Arbeitgeber muss beweisen, dass die Mitgliedschaft des Arbeitnehmers in einer Gewerkschaft nicht der Grund für die Kündigung gewesen ist.73

II. Rechtsprechung des Federal Court of Australia Der Federal Court of Australia hatte über einen Fall zu entscheiden, der die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses einer Mitarbeiterin der australischen Fluggesellschaft Ansett betraf. Diese hatte eine Mitteilung der Gewerkschaft Australian Services Union (ASU) über den Stand der Tarifverhandlungen über das betriebliche E-Mail-System an andere Mitarbeiter weitergeleitet.74 Die Arbeitnehmerin gehörte einer gemeinsamen Tarifkommission an, bestehend aus Vertretern des Arbeitgebers und der Gewerkschaft. Im Anschluss an eine kontrovers verlaufene Sitzung dieser Tarifkommission sandte der Arbeitgeber eine E-Mail an alle Mitarbeiter zwecks Information über den Stand der Verhandlungen. Daraufhin leitete die Arbeitnehmerin eine E-Mail der Gewerkschaft, die deren Gegenposition zur E-Mail des Arbeitgebers enthielt, über das betriebliche E-Mail-System an mehr als 170 belegschaftsangehörige Gewerkschaftsmitglieder weiter. Der Arbeitgeber reagierte darauf mit einer fristlosen Kündigung und begründete diese mit einer unzulässigen Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems. Nach den Richtlinien des Unternehmens durften die Mitarbeiter das E-Mail-System nur nutzen, um „autorisierte dienstliche Zwecke“ zu verfolgen.75 Das australische Bundesgericht erklärte die Kündigung durch Urteil vom 7. 4. 200076 für unwirksam. Da in der Vergangenheit auch andere Mitglieder der Tarifkommission über ihre Arbeit durch Übersendung von E-Mails an die Mitarbeiter berichtet hätten und dies vom Arbeitgeber nicht beanstandet worden sei, nahm das Unter http: //www.airc.gov.au/procedures/wra/wra.html, 28. 2. 2006. Workplace Relations Act 1996, unter http: //www.airc.gov.au/procedures/wra/wra.html, 28. 2. 2006. 73 Vgl. Creighton / Fenwick, S. 1 (15). 74 Federal Court of Australia, Urteil vom 7. 4. 2000, unter http: //www.austlii.edu.au/au/cases/cth/federal_ct/2000/441.html, 11. 2. 2002. 75 Creighton / Fenwick, S. 1 (14). 76 Federal Court of Australia, Urteil vom 7. 4. 2000, a. a. O. 71 72

E. Ergebnis zur Rechtslage in fremden Rechtsordnungen

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Gericht an, die Arbeitnehmerin habe mit der Weiterleitung der E-Mails „autorisierte dienstliche Zwecke“ im Sinne der Richtlinien des Unternehmens verfolgt. Folglich sah das Gericht die Nutzung des E-Mail-Systems als zulässig an und äußerte die Vermutung, die Kündigung sei nur deshalb erklärt worden, weil die Arbeitnehmerin gewerkschaftliche Informationen weitergeleitet habe. Der Arbeitgeber konnte diese Vermutung nicht widerlegen. Es stand daher für das Gericht fest, dass die Kündigung die Arbeitnehmerin wegen ihrer Gewerkschaftszugehörigkeit benachteilige, mithin gemäß Art. 298 k Arbeitsgesetzbuch unwirksam sei.77 In seinem Urteil hat das Gericht darauf hingewiesen, dass es die Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems für gewerkschaftliche Zwecke nicht generell für zulässig erklären wolle. Die Zulässigkeit richte sich vielmehr danach, welche Regelungen hierzu in dem betreffenden Unternehmen vorhanden seien. Der Arbeitgeber müsse in klaren und eindeutigen Regelungen festlegen, inwieweit die Nutzung zur Verfolgung gewerkschaftlicher Interessen zulässig sei. Das Unternehmen habe dies im konkreten Fall versäumt.78 Diese Entscheidung ist dahingehend interpretiert worden, dass die australischen Gewerkschaften grundsätzlich nicht berechtigt seien, die betrieblichen E-Mail-Systeme für ihre Zwecke zu nutzen. Die Arbeitgeber hätten als Eigentümer das Recht, die Nutzung für gewerkschaftliche Zwecke durch klare Regelungen festzulegen und sie dabei auch zu verbieten. Wenn entsprechende Regelungen vorhanden seien, wäre die Nutzung für die Verbreitung gewerkschaftlicher Informationen unzulässig.79

E. Ergebnis zur Rechtslage in fremden Rechtsordnungen Eine Berechtigung der Gewerkschaften bzw. ihrer Mitglieder zur Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme ist, soweit ersichtlich, in keinem der herangezogenen Länder ausdrücklich gesetzlich geregelt. Sofern Regelungen zur gewerkschaftlichen Betätigung in den Betrieben bestehen, berechtigen diese nur dazu, schriftliche Informationen an die Arbeitnehmer zu verteilen bzw. an Anschlagtafeln zu veröffentlichen. Derartige Informationstätigkeiten werden, sofern sie außerhalb der Arbeitszeit stattfinden und den Arbeitsablauf nicht stören, auch ohne gesetzliche Regelung allgemein für zulässig erachtet. Der hiesigen Rechtslage vergleichbar, wird auch in anderen Rechtsordnungen um die Frage gestritten, ob Gewerkschaften ihre Informationen auch über betriebliche IuK-Technologien verbreiten dürfen. Die Nutzung wird allgemein als zulässig angesehen, sofern der 77 78 79

Federal Court of Australia, Urteil vom 7. 4. 2000, a. a. O. Federal Court of Australia, Urteil vom 7. 4. 2000, a. a. O. Creighton / Fenwick, S. 1 (16).

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§ 5 Rechtslage in ausgewählten fremden Rechtsordnungen

Arbeitgeber seine Erlaubnis dazu erteilt hat. Eine Erlaubnis zur Nutzung ist in einzelnen Ländern von einigen Arbeitgebern in Vereinbarungen mit den Gewerkschaften erteilt worden. Ohne Erlaubnis werden Gewerkschaften bzw. ihre Mitglieder in fast allen für die Darstellung herangezogenen Ländern als nicht berechtigt angesehen, betriebliche E-Mail- und Intranet-Systeme zu nutzen.80 Lediglich das spanische Verfassungsgericht hat die Gewerkschaften mit Einschränkungen als berechtigt angesehen, ihre Informationen per E-Mail an die Arbeitnehmer zu senden.

80 Auch in Japan, wo ebenfalls keine gesetzlichen Regelungen zur Nutzung betrieblicher IuK-Technologien durch Gewerkschaften bestehen, sollen die Gewerkschaften diese Technologien nur dann nutzen dürfen, wenn der Arbeitgeber seine Erlaubnis dazu erteilt habe, vgl. Sunaoshi, S. 213 (227).

§ 6 Zulässigkeit gewerkschaftlicher E-Mail- und Intranet-Nutzung Nach diesem Ausblick ist zu untersuchen, ob und inwieweit in der Bundesrepublik Deutschland betriebliche E-Mail- und Intranet-Systeme zur Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke genutzt werden dürfen. Die Beurteilung der Zulässigkeit hängt von mehreren Bedingungen ab. Es kommt darauf an, ob eine Anspruchsgrundlage besteht, auf die sich die Gewerkschaften stützen könnten (im Folgenden unter A.). Weiterhin ist zu klären, ob die gewerkschaftliche Nutzung zu einer Beeinträchtigung von Arbeitgeberrechten führt (unter B.). Schließlich ist von Bedeutung, inwieweit durch diese Nutzung Rechte der Arbeitnehmer (unter C.) und anderer Gewerkschaften (unter D.) beeinträchtigt werden.

A. Anspruchsgrundlagen für die gewerkschaftliche Nutzung Zunächst sind die möglichen Anspruchsgrundlagen herauszuarbeiten, die Gewerkschaften zur Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme berechtigen könnten.

I. Anspruchsgrundlage für die Nutzung aus dem BetrVG Eine Anspruchsgrundlage für die Nutzung könnte sich aus dem BetrVG ergeben. Eine Vorschrift, die sich ausdrücklich mit einem Recht der Gewerkschaften zur Nutzung betrieblicher IuK-Technologien beschäftigt, enthält das BetrVG zwar nicht. In § 2 Abs. 2 BetrVG findet sich aber eine einfachgesetzliche Regelung zur Betätigung der Gewerkschaften in den Betrieben. Nach dieser Regelung ist den Beauftragten der im Betrieb vertretenen Gewerkschaften zur Wahrnehmung der im BetrVG genannten Aufgaben und Befugnisse Zugang zum Betrieb zu gewähren, sofern der Arbeitgeber vorher unterrichtet wurde und nicht unumgängliche Notwendigkeiten des Betriebsablaufs, zwingende Sicherheitsvorschriften oder der Schutz von Betriebsgeheimnissen dem entgegenstehen. Inhaltlich vergleichbare Regelungen enthalten § 2 Abs. 2 BPersVG bzw. die Landespersonalvertretungsgesetze.

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§ 6 Zulässigkeit gewerkschaftlicher E-Mail-und Intranet-Nutzung

Mit diesem Zugangsrecht ist aber nur der körperliche Zugang der Gewerkschaftsbeauftragten zu Betrieben gemeint1, da der Gesetzgeber im Jahr 1972 eine elektronische Zugangsmöglichkeit über moderne IuK-Technologien nicht kannte. Aus § 2 Abs. 2 BetrVG können die Gewerkschaften deshalb kein „digitales“ Zugangsrecht zum Betrieb beanspruchen.2 Selbst wenn man dies anders sähe, könnten sie daraus keinen Anspruch auf elektronischen Zugang zur Verfolgung ihrer koalitionspolitischen Interessen herleiten, da das Gesetz ihnen ein Zugangsrecht nur zur Wahrnehmung der ihnen nach dem BetrVG zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse einräumt. Zu diesen Aufgaben gehört nicht die koalitionspolitische Werbe- und Informationstätigkeit, so dass sich die Gewerkschaften nicht auf das Zugangsrecht aus § 2 Abs. 2 BetrVG berufen können.3 Dies ergibt sich aus § 2 Abs. 3 BetrVG, wonach die Aufgaben der Gewerkschaften, insbesondere die Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder, durch das BetrVG nicht berührt werden. Aus dem BetrVG können die Gewerkschaften demnach direkt keinen Anspruch auf Nutzung herleiten.

II. Anspruch aus analoger Anwendung der Normen des BetrVG Die Gewerkschaften könnten einen solchen Anspruch aus einer analogen Anwendung derjenigen Normen des BetrVG herleiten, die ihnen Rechte im Betrieb einräumen. Vor der Neufassung des BetrVG 1972 wurde von Brox4 für die Mitgliederwerbung der Gewerkschaften im Betrieb eine analoge Anwendung des BetrVG vorgeschlagen. Das zum damaligen Zeitpunkt geltende BetrVG 1952, welches zahlreiche Rechte der Gewerkschaften im Betrieb begründete, sei seiner Ansicht nach lückenhaft, da die gewerkschaftliche Mitgliederwerbung darin nicht geregelt sei. Diese Lücke müsse im Wege der Gesetzesanalogie geschlossen und den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften das Recht gewährt werden, im Betrieb beispielsweise Plakate auszuhängen, wenn hierdurch der Arbeitsablauf und der Betriebsfrieden nicht gestört würden.5 Eine solche Überlegung ist zum damaligen Zeitpunkt durchaus legitim gewesen, sie kann aber für sich heute keine Gültigkeit mehr beanspruchen. Denn Voraussetzung für die analoge Anwendung einer Gesetzesvorschrift ist eine planwidrige Regelungslücke. Spätestens seit der Neufassung des BetrVG 1972 ist eine solche Gola, Datenschutz, Rn. 376; ders., MMR 2005, S. 17 (20). Däubler, DB 2004, S. 2102 (2104); ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 536; Gola, Datenschutz, Rn. 376; ders., MMR 2005, S. 17 (20); Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558. 3 BAG, BB 1973, S. 1437 (1438); Däubler, Gewerkschaftsrechte, Rn. 258; ErfK-Eisemann, § 2 BetrVG Rn. 5; Fitting / Engels / Schmidt / Trebinger, § 2 Rn. 64; Süllwold, ZfPR 2002, S. 276 (277). 4 Brox, BB 1965, S. 1321 (1324). 5 Brox, BB 1965, S. 1321 (1324). 1 2

A. Anspruchsgrundlagen für die gewerkschaftliche Nutzung

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Regelungslücke aber nicht mehr erkennbar.6 Der Gesetzgeber hat die Wahrnehmung koalitionspolitischer Aufgaben der Gewerkschaften gemäß § 2 Abs. 3 BetrVG bewusst nicht im BetrVG geregelt.7 Auch die Reform des BetrVG im Jahr 2001 hat an dieser Rechtslage nichts geändert.8 Bei dieser Reform hat der Gesetzgeber die Nutzung der betrieblichen IuK-Technologien nur in Bezug auf den Betriebsrat in § 40 Abs. 2 BetrVG geregelt. Folglich kann auch aus einer analogen Anwendung der Vorschriften des BetrVG kein Anspruch der Gewerkschaften auf Nutzung der betrieblichen IuK-Technologien zur Verfolgung ihrer koalitionspolitischen Zwecke hergeleitet werden.

III. Anspruchsgrundlage für die Nutzung in Art. 11 MRK Auch in Art. 11 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (MRK), die in der Bundesrepublik Deutschland am 3. 9. 1953 in Kraft getreten ist und damit als unmittelbar geltendes Recht wirkt9, kann keine Anspruchsgrundlage für die Nutzung gesehen werden. Diese Bestimmung gewährt lediglich allen Menschen das Recht, sich zum Schutz ihrer Interessen zu Gewerkschaften zusammenzuschließen und bestehenden Gewerkschaften beizutreten. Eine Regelung des Inhalts, dass die in Ausübung dieses Rechts gegründeten Gewerkschaften berechtigt sein sollen, bestimmte IuK-Technologien des Arbeitgebers zu nutzen, enthält diese Vorschrift nicht.10

IV. Anspruch auf Nutzung aus IAO-Abkommen Nr. 135 Ein Anspruch der Gewerkschaften könnte sich aus dem Abkommen Nr. 135 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) vom 23. 6. 1971 ergeben. Gemäß Art. 2 6 Der Referentenentwurf zum BetrVG 1972 enthielt folgende Passage: „Die Gewerkschaften haben das Recht, im Betrieb außerhalb der Arbeitszeit und in den Pausen für ihre gewerkschaftlichen Ziele zu werben und Informationsmaterial mit gewerkschaftlichem Inhalt zu verteilen“, abgedruckt in RdA 1970, S. 375. 7 Vgl. Hahn, S. 262; Joswig, S. 106; ebenso schon Hiersemann, DB 1966, S. 702 (703); Rüthers, RdA 1968, S. 161 (164). 8 Soweit Besgen / Prinz, § 2 Rn. 113 aus der bei der Reform des BetrVG unterbliebenen Änderung des § 2 BetrVG den Schluss ziehen, der Gesetzgeber habe damit klargestellt, dass Gewerkschaften betriebliche Kommunikationsmittel nicht nutzen dürften, kann ihrer Ansicht nicht gefolgt werden. Anhaltspunkte dafür ergeben sich nicht aus der Gesetzesbegründung. Die Reform des BetrVG spricht weder für ein solches Nutzungsrecht der Gewerkschaften noch dagegen. Vielmehr bleibt der Bereich der koalitionspolitischen Betätigung der Gewerkschaften auch nach der Reform vom BetrVG unberührt, vgl. § 2 Abs. 3 BetrVG. 9 ErfK-Preis, § 611 BGB Rn. 235. 10 Vgl. dazu Lee, S. 28, sowie Morris, S. 125 (148).

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§ 6 Zulässigkeit gewerkschaftlicher E-Mail-und Intranet-Nutzung

dieses Übereinkommens sind den Arbeitnehmervertretern Erleichterungen zu gewähren, die geeignet sind, ihnen die rasche und wirksame Wahrnehmung ihrer Aufgaben zu ermöglichen. Diese Regelung wird im Ausland zum Teil dahingehend ausgelegt, dass Gewerkschaftsvertreter berechtigt sein sollen, elektronische Informations- und Kommunikationsmittel für die Verbreitung gewerkschaftlicher Mitteilungen in den Betrieben zu benutzen.11 Bei dieser Überlegung wird aber übersehen, dass das IAO-Übereinkommen Nr. 135 keine unmittelbaren Rechtsansprüche für die Gewerkschaften begründet, sondern sich lediglich an den nationalen Gesetzgeber wendet, der das Übereinkommen in das innerstaatliche Recht umzusetzen hat.12 Der deutsche Gesetzgeber ist dieser Umsetzungspflicht bereits im BetrVG 1972 nachgekommen.13 Demnach bildet Art. 2 des IAO-Übereinkommens Nr. 135 keine Anspruchsgrundlage für die Nutzung betrieblicher IuK-Technologien durch Gewerkschaften.

V. Sozialadäquanz als Anspruchsgrundlage für die Nutzung Neumann-Duesberg14 hat ein Recht der Gewerkschaften zur Betätigung im Betrieb aus dem Rechtfertigungsgrund der Sozialadäquanz hergeleitet. Der Arbeitgeber müsse seiner Ansicht nach die im sozialdäquaten Rahmen bleibenden Betätigungen der Gewerkschaften durch Mitgliederwerbung im Betrieb dulden, die Gewerkschaften hätten insoweit gegen ihn einen Abwehranspruch aus § 1004 BGB i.V.m. Art. 9 Abs. 3 GG.15 Diese Ansicht hat sich aber wegen der „generalklauselartigen“ Weite und Unbestimmtheit des Begriffs der Sozialadäquanz nicht einmal im Bereich der herkömmlichen gewerkschaftlichen Werbung und Information im Betrieb durchgesetzt.16 Das Prinzip der Sozialadäquanz ist viel zu unbestimmt, um als Maßstab für die Beurteilung der Zulässigkeit einer koalitionspolitischen Betätigung dienen zu können.17 Aus dem Prinzip der Sozialadäquanz ergibt sich daher keine Anspruchsgrundlage für die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme.

Lee, S. 30. ErfK-Preis, § 611 BGB Rn. 236. 13 Brock, S. 88. 14 Neumann-Duesberg, BB 1966, S. 902 (905); ders., BB 1966, S. 947. 15 Neumann-Duesberg, BB 1966, S. 947 (950). 16 Vgl. BAGE 19, S. 217 (220 f.); Martin, S. 17. 17 BAGE 19, S. 217 (221); Brock, S. 86; Hahn, S. 263; Joswig, S. 107; Rüthers, RdA 1968, S. 161 (166). 11 12

A. Anspruchsgrundlagen für die gewerkschaftliche Nutzung

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VI. Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG als Anspruchsgrundlage Da die geltende Rechtsordnung keine speziellere Vorschrift enthält, die den Gewerkschaften ein Recht zur Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme einräumt, könnte eine Anspruchsgrundlage für die Nutzung aus Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG hergeleitet werden. 1. Gewährleistung der Nutzung durch die Koalitionsfreiheit Zunächst müsste eine solche gewerkschaftliche Betätigung vom Schutzbereich dieses Grundrechts umfasst sein. Der Wortlaut dieser Grundrechtsbestimmung enthält keine Regelung des Inhalts, dass Gewerkschaften berechtigt seien, bei ihren Werbe- und Informationstätigkeiten betriebliche IuK-Technologien zu benutzen. Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG gewährleistet nach seinem Wortlaut für jedermann das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden. Damit schützt dieses Grundrecht für jeden einzelnen das Individualrecht, sich mit anderen zu einer Koalition zusammenzuschließen und einer bestehenden Koalition beizutreten.18 Nach der Rechtsprechung des BVerfG schützt Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG als sog. Doppelgrundrecht über diese individuelle Koalitionsfreiheit hinaus auch die Koalition selbst in ihrem Bestand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und ihrer Betätigung, soweit diese gerade in der Wahrung und der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen besteht.19 Dieser kollektive Schutz ist das Resultat der Aufnahme des Vereinigungszwecks in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit.20 Mit der Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme wollen die Gewerkschaften den Zweck verfolgen, neue Mitglieder zu werben und ihre eigenen Mitglieder zu informieren. Diese Betätigungen dienen in erster Linie der Sicherung des Bestandes der Gewerkschaften und damit nur mittelbar dem Zweck, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern. Dennoch fällt die innerbetriebliche Werbung und Information durch Gewerkschaften nach der Rechtsprechung des BVerfG21 und des BAG22 sowie der herrschenden Ansicht in der Literatur23 in den Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG. Diese Ausweitung des Sachs-Höfling, Art. 9 Rn. 63. BVerfGE 4, S. 96 (106); 17, S. 319 (333); 18, S. 18 (26); 19, S. 303 (312); 28, S. 295 (304); 57, S. 220 (245); 93, S. 352 (357). 20 Vgl. Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (366). 21 BVerfGE 19, S. 303 (312); 28, S. 295 (304); 93, S. 352 (358). 22 BAGE 19, S. 217 (223); BAG, AP Nr. 45 zu Art. 9 GG, Bl. 540; DB 2006, S. 1381 (1382). 23 Bulla, BB 1975, S. 889 (890); Casper, S. 79; Däubler, Gewerkschaftsrechte, Rn. 261; Däubler / Kittner / Klebe-Berg, § 2 Rn. 47; Echterhölter, BB 1969, S. 237 (238); Gamillscheg, S. 247; Hohn, BB 1965, S. 545; Jürging / Kass, DB 1967, S. 815 (817); Rewolle, DB 1965, 18 19

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§ 6 Zulässigkeit gewerkschaftlicher E-Mail-und Intranet-Nutzung

grundrechtlichen Schutzes wird damit begründet, dass Art. 9 Abs. 3 GG nicht nur die Bildung, sondern auch den Bestand der Koalitionen schütze. Dieser Schutz schließe diejenigen Betätigungen ein, die für die Erhaltung ihrer Existenz unerlässlich seien.24 Hierzu gehöre die Informations- und Werbetätigkeit der Koalitionen, da sie das Fundament für die Erfüllung ihrer in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Aufgaben schaffe und ihren Fortbestand sichere.25 Die Information ihrer Mitglieder halte die Koalitionen zusammen, die Werbung gebe ihnen die Möglichkeit, durch einen sich vergrößernden Mitgliederbestand ihre Aufgabe, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern, wirksamer erfüllen zu können.26 Ohne neue Mitglieder würde ihr Mitgliederbestand im Laufe der Zeit so weit zurückgehen, dass sie diese Aufgabe nicht mehr sachgerecht erfüllen könnten.27 Demzufolge steht auch die gewerkschaftliche Werbe- und Informationstätigkeit in einem spezifischen Zusammenhang mit der Koalitionszweckverfolgung und ist damit vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst. Es ist damit aber noch nicht entschieden, ob der Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG auch das Recht der Gewerkschaften gewährleistet, ihre Werbe- und Informationstätigkeiten über betriebliche IuK-Technologien auszuüben. Bei der hier untersuchten Fragestellung muss das Augenmerk auf die Mittel der gewerkschaftlichen Information und Werbung gerichtet werden. Da diese Mittel regelmäßig dem Arbeitgeber gehören, stellt sich die Frage, ob die gewerkschaftliche Mitgliederwerbung und -information unter Nutzung dieser Mittel gleichfalls in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit fällt. Das Recht auf Selbstdarstellung bedeutet zunächst nur, dass Gewerkschaften nicht daran gehindert werden dürfen, mit eigenen Mitteln in den Betrieben Werbung zu betreiben und zu informieren.28 Die Gewährleistung der Mitgliederwerbung und -information als koalitionsspezifische Betätigungen besagt noch nicht, dass ihre Ausübung unter Inanspruchnahme von Betriebsmitteln des Arbeitgebers ebenfalls vom Schutzbereich der Koalitionsfreiheit umfasst wäre. a) Unerlässlichkeit oder Nutzung als koalitionsspezifische Betätigung Nach der früheren Rechtsprechung des BAG wäre der Schutz der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG nämlich auf einen Kernbereich beschränkt.29 Die GeS. 364 (365); Rüthers, JuS 1970, S. 607 (609); Ruland, S. 37; Zachert, BB 1976, S. 514 (515); a.A. Hiersemann, DB 1966, S. 742 (743); Mayer-Maly, BB-Beilage 4 / 1979, S. 1 (4). 24 BVerfGE 28, S. 295 (304). 25 BVerfGE 93, S. 352 (357 f.); BAG, DB 2006, S. 1381 (1382). 26 BVerfGE 28, S. 295 (304 f.); BAGE 19, S. 217 (222); BAG, AP Nr. 26 zu Art. 9 GG, Bl. 434. 27 BAG, AP Nr. 38 zu Art. 9 GG, Bl. 824 Rs. 28 Vgl. Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (367). 29 Vgl. die Darstellung unter § 3 A.

A. Anspruchsgrundlagen für die gewerkschaftliche Nutzung

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werkschaften dürfen hiernach bei Werbe- und Informationstätigkeiten das Eigentum des Arbeitgebers nur dann nutzen, wenn diese Tätigkeiten nicht mit anderen Mitteln ausgeübt werden können, die die Eigentumsrechte des Arbeitgebers unberührt lassen. Nach diesen Kriterien wäre die Nutzung der E-Mail- und IntranetSysteme des Arbeitgebers nicht vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst, wenn den Gewerkschaften andere Möglichkeiten der Werbung und Information zur Verfügung stünden. Zu diesen Möglichkeiten könnten herkömmliche Werbe- und Informationsmittel gezählt werden, bei deren Nutzung betriebliche Einrichtungen des Arbeitgebers nicht oder in geringerem Umfang in Anspruch genommen werden. Dementsprechend nehmen Klebe / Wedde an, unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des BAG könne prognostiziert werden, dass das BAG die Nutzung der betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme als nicht unerlässlich für den Bestand der Gewerkschaften und damit nicht vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG gedeckt ansehen würde. Das Gericht würde die Gewerkschaften ihrer Ansicht nach mit hoher Wahrscheinlichkeit auf andere Mittel verweisen, etwa das Verschicken konventioneller Rundschreiben.30 Es ist aber zu berücksichtigen, dass das BVerfG in seinem Beschluss vom 14. 11. 1995 den Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG nicht auf einen Kernbereich koalitionsmäßiger Betätigung beschränkt, sondern vielmehr auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen erstreckt hat, selbst wenn diese grundrechtlich geschützte Interessen anderer beeinträchtigen. 31 Nach diesen verfassungsgerichtlichen Vorgaben wäre die hier in Frage stehende gewerkschaftliche Betätigung nicht schon deshalb vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG ausgeschlossen, weil dabei Betriebsmittel des Arbeitgebers genutzt würden. Die möglichen Auswirkungen einer etwaigen Beeinträchtigung von Grundrechten anderer auf die Zulässigkeit dieser gewerkschaftlichen Betätigung sind nicht auf der Ebene des Schutzbereichs von Art. 9 Abs. 3 GG, sondern erst im Rahmen einer Abwägung mit den kollidierenden Grundrechten zu berücksichtigen. b) Verstoß gegen den Grundsatz der Gegnerunabhängigkeit Die Nutzung der E-Mail- und Intranet-Systeme durch Gewerkschaften könnte wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Gegnerunabhängigkeit vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG ausgeschlossen sein.32 Der Grundsatz der Gegnerunabhängigkeit besagt, dass eine Koalition, die die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder wahren und fördern will, nach ihrer Gesamtstruktur dem sozialen Gegenspieler gegenüber unabhängig sein muss, um dieses Ziel wirksam und nachhaltig vertreten zu können.33 30 31 32 33

Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (402). Dazu näher unter § 3 B. II. In diese Richtung Altenburg / Leister, K&R 2006, S. 322 (324). BVerfGE 50, S. 290 (368); BAG, DB 2005, S. 1117 (1118).

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Die Ansicht, wonach die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme zulässig sein soll, wird in der Literatur hauptsächlich damit begründet, dass die Gewerkschaften zur Mitgliederwerbung, -betreuung und -mobilisierung, insbesondere in den IT-Unternehmen, essentiell darauf angewiesen seien.34 Die Gewerkschaften argumentieren ebenfalls, sie könnten ihren weiteren Fortbestand nur dadurch sichern, dass sie die IuK-Technologien für ihre Zwecke einsetzten.35 Sollten diese Annahmen zutreffen, dann wären die Gewerkschaften ohne Inanspruchnahme der E-Mail- und Intranet-Systeme des Arbeitgebers, demnach aus eigener Kraft, nicht überlebensfähig und zur Interessenvertretung der Arbeitnehmer durch Wahrung und Förderung ihrer Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gemäß Art. 9 Abs. 3 GG nicht imstande. In diesem Fall könnten sie sich nicht auf den Schutz des Grundrechts der Koalitionsfreiheit berufen. aa) Herleitung des Grundsatzes der Gegnerunabhängigkeit Die Unabhängigkeit der Gewerkschaften und der Arbeitgeberverbände wird zwar als Voraussetzung für ihre Tariffähigkeit im Gemeinsamen Protokoll über die Leitsätze zum Einigungsvertrag vom 18. 5. 199036 genannt. Diese Leitsätze können aber nicht zur Bestimmung des Schutzumfangs von Art. 9 Abs. 3 GG herangezogen werden, da sie sich gemäß Art. 4 Abs. 1 S. 2 des Einigungsvertrages allein an die Deutsche Demokratische Republik richteten.37 Darüber hinaus sind sie gemäß Art. 40 Abs. 1 des Einigungsvertrages mit der Wiedervereinigung am 3. 10. 1990 gegenstandslos geworden. Eine weitere Regelung zur Unabhängigkeit der Arbeitnehmerorganisationen enthält Art. 2 des IAO-Übereinkommens Nr. 98. Danach dürfen Organisationen von Arbeitnehmern nicht durch Geldmittel oder auf sonstige Weise unterstützt werden, um sie unter den Einfluss des Arbeitgebers oder einer Organisation von Arbeitgebern zu bringen. Da die IAO-Übereinkommen keine unmittelbare Wirkung im innerstaatlichen Recht entfalten können38, kann Art. 2 des IAO-Übereinkommens Nr. 98 gleichfalls den Umfang der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht bestimmen. In Art. 9 Abs. 3 GG selbst ist die Gegnerunabhängigkeit als Voraussetzung für den Schutz der Koalitionsfreiheit wörtlich nicht enthalten. Nach Ansicht von Zachert39 stellt die Gegnerunabhängigkeit der Koalitionen zwar eine Vorausset34 Däubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn. 514; Kiper, Computer Fachwissen 8 – 9 / 2001, S. 4 (8); Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401; Rieble / Gutzeit halten diese Aussagen für ebenso übertrieben wie fehlgehend, ZfA 2001, S. 341 (372). 35 Sommer / Schröder, S. 92. 36 BGBl. II 1990, S. 537 ff. 37 So auch Jung, S. 83. 38 Vgl. dazu die Darstellung unter § 6 A. IV. 39 Zachert, BB 1976, S. 514 (516).

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zung für ihre Tariffähigkeit dar, sie genieße aber keinen verfassungsrechtlichen Schutz. Diese Ansicht überzeugt nicht, weil sie den von der Verfassung vorgesehenen Zweck der arbeitsrechtlichen Koalitionen nicht ausreichend berücksichtigt. Die privatrechtlichen Vereinigungen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern werden als Koalitionen nur deshalb durch Art. 9 Abs. 3 GG besonders geschützt, weil sie eine bestimmte Aufgabe wahrzunehmen haben, nämlich die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern. Da sie diese Aufgabe gegenüber einem sozialen Gegenspieler wahrnehmen, müssen die Koalitionen von diesem jeweils unabhängig sein. Nur unabhängige Koalitionen sind in der Lage, im Rahmen der Auseinandersetzung mit dem sozialen Gegenspieler im Wege des gegenseitigen Nachgebens einen sachgerechten Ausgleich ihrer Interessen herbeizuführen und damit eine sinnvolle Ordnung und Befriedigung des Arbeitslebens herzustellen.40 Die Gegnerunabhängigkeit entspricht somit nicht nur dem traditionell überlieferten Bild der Koalitionen, sondern sie bildet vielmehr eine Funktionsvoraussetzung der Koalitionsfreiheit, ohne die die Koalitionen ihre verfassungsrechtliche Aufgabe nicht erfüllen können.41 Aus den gleichen Gründen bildet das Prinzip der Gegnerunabhängigkeit zugleich eine notwendige Voraussetzung der Tariffähigkeit. Die spezifische Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrags als Rechtfertigung seiner unmittelbaren und zwingenden Wirkung setzt notwendig voraus, dass beide Parteien unabhängig, selbständig und gleichgewichtig verhandeln.42 Andernfalls kann sich nicht von selbst ein den Interessen beider Parteien gerecht werdendes Ergebnis einstellen.43 Deshalb ist mit der herrschenden Ansicht in der Literatur44 und der Rechtsprechung des BVerfG45 in der Gegnerunabhängigkeit eine ungeschriebene Voraussetzung sowohl der Koalitionseigenschaft nach Art. 9 Abs. 3 GG als auch der Tariffähigkeit zu sehen. bb) Voraussetzungen für den Verlust der Gegnerunabhängigkeit Es stellt sich die Frage, wann ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gegnerunabhängigkeit vorliegt, der zum Verlust des Grundrechtsschutzes führt. Über Dietz / Richardi, S. 17; Scholz, ZfA 1980, S. 357 (358); Wiedemann-Oetker, § 2 Rn. 239. BVerfGE 50, S. 290 (376); Höfling, RdA 1999, S. 182 (184); Richardi, DB 1985, S. 1021 (1022); ders., FS Müller, S. 413 (433). 42 Hueck / Nipperdey, Grundriß Arbeitsrecht, S. 176; Rieble, ZfA 2003, S. 283 (296). 43 Jung, S. 67; .Zöllner / Seiter, ZfA 1970, S. 97 (131). 44 Blomeyer, DB 1977, S. 101 (110); Dieter, S. 175; Dietz / Nipperdey, S. 40; Farthmann, AuR 1963, S. 353 (359); Gamillscheg, S. 415; Herschel, AuR 1977, S. 137 (141); ders., JZ 1965, S. 81; Hueck / Nipperdey, Grundriß Arbeitsrecht, S. 175 f.; Kraft, ZfA 1976, S. 243 (260); Löwisch, ZfA 1970, S. 295 (308); Löwisch / Rieble, § 2 Rn. 15; G. Müller, FS Nipperdey, S. 435; Nickisch, S. 93; Reichel, RdA 1965, S. 9 (10); Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (370); Wiedemann, RdA 1976, S. 72 (75); Wlotzke, RdA 1976, S. 80 (81); Zöllner / Seiter, ZfA 1970, S. 97 (131). 45 BVerfGE 4, S. 96 (107); 18, S. 18 (28); 50, S. 290 (368); 58, S. 233 (247). 40 41

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diese Frage ist in der Vergangenheit in Zusammenhang mit der Abführung gewerkschaftlicher Mitgliedsbeiträge durch den Arbeitgeber46, der Kostenerstattung für den Besuch gewerkschaftlicher Schulungsveranstaltungen47 sowie der bezahlten Freistellung von gewerkschaftlichen Vertrauensleuten48 diskutiert worden. Nach einer früher in der Literatur vertretenen Ansicht49 liegt ein solcher Verstoß bei jeder Unterstützung einer Koalition durch die Gegenseite vor. Das Prinzip der Gegnerunabhängigkeit sei in einem absoluten Sinn zu verstehen, weil jede mittelbare oder unmittelbare Unterstützung durch den sozialen Gegenspieler zur Abhängigkeit, zumindest zur Gefahr der Abhängigkeit führe.50 Leistungen, die ohne adäquate Gegenleistung erbracht werden, führten zur Entstehung einer Abhängigkeit, zunächst von der Leistung, allmählich auch vom Leistenden.51 Eine Gewerkschaft dürfe daher vom Arbeitgeber keine Begünstigungen erhalten.52 Diese Ansicht hat sich aber zu Recht nicht durchsetzen können. Eine Koalition verliert den Grundrechtsschutz aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht, solange sie unbeeinflusst vom sozialen Gegenspieler in der Lage ist, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern. Auch der Gesetzgeber hat eine Kooperation der sozialen Gegenspieler nicht per se ausgeschlossen, sondern beispielsweise in § 4 Abs. 2 TVG die Schaffung gemeinsamer Einrichtungen vorgesehen.53 Die Gegnerunabhängigkeit verlangt, dass Koalitionen nicht durch personelle Verflechtung, Zuwendung von Geld, Überlassung von Personal oder Bereitstellung von Sachmitteln von ihrem sozialen Gegenspieler beeinflusst werden.54 Das Prinzip der Gegnerunabhängigkeit ist deshalb nicht in einem streng formalen, sondern in einem materiellen Sinn zu verstehen.55 Dementsprechend wird vom BVerfG56 und von der herrschenden Ansicht in der Literatur57 eine absolute Unabhängigkeit der Koalitionen voneinander nicht gefordert. Danach ist die Geg46 Diekhoff, BB 1964, S. 927 (928); Dietz / Nipperdey, S. 18; Farthmann, AuR 1963, S. 353 (359); Herschel, JZ 1965, S. 81 (82). 47 BAG, BB 1973, S. 333; NZA 1998, S. 161 (163). 48 BAG, DB 1976, S. 1675; DB 1999, S. 2318. 49 Bulla, BB 1975, S. 889 (891); Dietz / Richardi, S. 17; Hellmann, Arbeitgeber 1975, S. 622. 50 Bulla, BB 1975, S. 889 (891); Dietz / Richardi, S. 17. 51 Blomeyer, DB 1977, S. 101 (111). 52 Bulla, BB 1975, S. 889 (891). 53 Vgl. Jung, S. 187. 54 BAG, DB 1999, S. 2318 (2319); DB 2005, S. 1117 (1118); Höfling, RdA 1999, S. 182 (184); Löwisch / Rieble, § 2 Rn. 15; Wiedemann, RdA 1976, S. 72 (75); Wiedemann-Oetker, § 2 Rn. 242. 55 Vgl. BAG, DB 2005, S. 1117 (1118). 56 BVerfGE 4, S. 96 (107); 50, S. 290 (373 ff.). 57 Herschel, JZ 1965, S. 81 (82); Kraft, ZfA 1976, S. 243 (260); Zachert, AR-Blattei SD, 1650.1 Vereinigungsfreiheit / Koalitionsfreiheit Rn. 84; Zöllner / Seiter, ZfA 1970, S. 97 (132).

A. Anspruchsgrundlagen für die gewerkschaftliche Nutzung

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nerunabhängigkeit gewahrt, wenn sich die Willensbildung der Koalitionen frei und unbeeinflusst von der Gegenseite vollzieht und die Koalitionen die Interessen ihrer Mitglieder selbständig und unabhängig von den Einflüssen der Gegenseite wahrnehmen können.58 cc) Beeinträchtigung der Gegnerunabhängigkeit durch die Nutzung Sollte eine Gewerkschaft ohne die Nutzung betrieblicher E-Mail- und IntranetSysteme des Arbeitgebers nicht überlebensfähig sein und durch eine solche Nutzung gegen das Prinzip der Gegnerunabhängigkeit verstoßen, so würde sie ihren Status als Koalition im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG verlieren und sich bei ihrer Werbe- und Informationstätigkeit nicht auf den Schutz der Koalitionsfreiheit berufen können. Wer nur durch Leistungen oder Indienstnahme seines sozialen Gegenspielers überlebensfähig ist, muss den Grundrechtsschutz der Koalitionsfreiheit verlieren.59 Dass die Nutzung der IuK-Technologien des Arbeitgebers von der Gewerkschaft, um deren Unabhängigkeit es hier geht, gewünscht wird, ist insoweit ohne Bedeutung. Die Gegnerunabhängigkeit ist eine objektive und unverzichtbare Voraussetzung des Koalitionsbegriffs, deren Beurteilung nicht von der subjektiven Zielsetzung des Verbandes abhängen kann.60 Können die Koalitionen ihre von Art. 9 Abs. 3 GG vorgesehenen Aufgaben aus eigener Kraft nicht (mehr) wahrnehmen, müssen sie den „Markt“ der (tariflichen) Regelungsanbieter verlassen.61 Bei der Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme kommt es zur Überlassung von Sachmitteln an die Gewerkschaften durch die Arbeitgeber. Eine Beeinträchtigung der Gegnerunabhängigkeit der Gewerkschaften könnte vorliegen, wenn sie, wie teilweise von gewerkschaftlicher Seite und in der Literatur behauptet62, zur Sicherung ihrer Existenz auf die Nutzung der Systeme und damit die Unterstützung durch die Arbeitgeber angewiesen wären. In diesem Fall wären sie aus eigener Kraft nicht überlebensfähig, ihre weitere Existenz läge vielmehr in den Händen der Arbeitgeber, die faktisch die Möglichkeit hätten, unabhängig von der Frage der Zulässigkeit entsprechender Maßnahmen, die Nutzung der E-Mail- und Intranet-Systeme zu verhindern bzw. zu beeinflussen. Immer dann, wenn eine Gewerkschaft eine Mobilisierungskampagne starten wollte, beispielsweise durch Übersendung von E-Mails an sämtliche Mitarbeiter vor Tarifverhandlungen, könnte der Arbeitgeber dieses Vorhaben unter Umständen durch den Einsatz von Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (356). Blomeyer, DB 1977, S. 101 (111); Dieter, S. 175; Gamillscheg, S. 415; Herschel, AuR 1977, S. 137 (141); Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (370 f.); Wlotzke, RdA 1976, S. 80 (81); Zachert, BB 1976, S. 514 (516). 60 Nickisch, S. 96. 61 Vgl. Franzen, RdA 2006, S. 1 (10). 62 Dazu näher unter § 6 A. VI. 1. b). 58 59

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Filtersoftware technisch unterbinden. Darüber hinaus könnte er die Gewerkschaft bereits durch die Androhung des Entzugs der Nutzungsmöglichkeit dazu bringen, bei der Vertretung der Interessen ihrer Mitlieder Rücksicht auf seine Interessen zu nehmen und die Auseinandersetzung mit ihm zu meiden. Eine derartige Einflussnahme des Arbeitgebers ist nicht bloß theoretischer Natur. Ein Beispiel dafür bildet die Nutzung des Intranets der Siemens AG durch die Gewerkschaft IG Metall. Die IG Metall hatte zunächst im Internet eine speziell der Information der Beschäftigten der Siemens AG dienende Website eingerichtet, auf der sie unternehmensbezogene Nachrichten veröffentlichte und den Namen „Siemens“ verwendete. Da das Unternehmen die Verwendung des Namens und die Veröffentlichung unternehmensbezogener Informationen durch die Gewerkschaft im für jedermann zugänglichen Internet verhindern wollte, bot es ihr an, den Inhalt ihres Internet-Auftritts in sein Intranet aufzunehmen. Die IG Metall nahm dieses Angebot an und schloss mit der Siemens AG am 18. 11. 2002 eine als zukunftsweisend63 bezeichnete Vereinbarung über die Nutzung des konzernweiten Siemens-Intranets für ein gewerkschaftliches Informationsangebot. Dies stieß auf den Protest zahlreicher Mitglieder der Gewerkschaft, die Einflussmöglichkeiten von Seiten des Unternehmens auf die gewerkschaftliche Betätigung befürchteten.64 Tatsächlich gab es bereits nach kurzer Zeit Schwierigkeiten mit der Erreichbarkeit der gewerkschaftlichen Informationen im Siemens-Intranet und die Vermutung, dass diese Schwierigkeiten auf „unkooperatives Verhalten, Sabotage oder sonstige Fouls“ von Seiten des Unternehmens zurückzuführen seien.65 Nach der Veröffentlichung eines kritischen Beitrags im Intranet verlangte das Unternehmen schließlich von der Gewerkschaft die Entfernung des Beitrags aus dem Intranet und drohte damit, andernfalls ihren Auftritt im Intranet zu sperren.66 Die Gewerkschaft folgte dieser Aufforderung, wies aber gleichzeitig darauf hin, dass sie bei „willkürlichen technischen Störungen, mangelnder technischer Kooperation, unzulässiger Einmischung oder Beeinflussung“ auf die Intranet-Nutzung verzichten und ihre Informationen wieder ausschließlich im Internet veröffentlichen werde.67 Gleichwohl entfernte das Unternehmen im September 2004 kurzerhand den Auftritt der IG Metall vollständig aus dem Intranet, weil es mit einzelnen Formulierungen der Beiträge nicht einverstanden und der Ansicht war, es würden geschäftsBöker / Ratayczak, S. 21. Unter http: / / redirect.siemens-dialog.de / index.php4?topic=2&newsid=878, 12. 5. 2003: „Keine dunklen Machenschaften!“. Es wurde die Frage gestellt, ob die IG Metall dabei mit dem Unternehmen Siemens „kungelt“, unter http: //dialog.igmetall.de/Ansicht.73+M5500094 fe54.0.html, 11. 11. 2004. 65 Unter http: //redirect.siemens-dialog.de/index.php4?topic=6&commentid=2157, 20. 5. 2003: „.Zensur oder nicht?“. 66 Unter http: //redirect.siemens-dialog.de/index.php4?topic=6&commentid=2157, 20. 5. 2003. 67 Unter, http: //redirect.siemens-dialog.de/index.php4?topic=2&newsid=878, 12. 5. 2003. 63 64

A. Anspruchsgrundlagen für die gewerkschaftliche Nutzung

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schädigende Inhalte wiedergegeben.68 Seitdem informiert die IG Metall die Beschäftigten der Siemens AG nicht mehr im Intranet des Unternehmens, sondern – wie vor Abschluss der Vereinbarung – von diesem unabhängig im Internet.69 Wie bereits dargestellt70, ist auch die im Tarifvertrag über Telearbeit zwischen der Deutschen Telekom AG und der DPG vorgesehene Veröffentlichung gewerkschaftlicher Informationen im Intranet des Unternehmens nicht in die Praxis umgesetzt worden, was mit technischen Schwierigkeiten begründet worden ist. Angesichts solcher Beispiele wird den Gewerkschaften empfohlen, auf die Nutzung betrieblicher Intranet-Systeme zu verzichten und Informationen und Werbung in eigener Regie im Internet zu veröffentlichen. Aus dem gleichen Grund wird ihnen geraten, nicht die betrieblichen, sondern die privaten E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer zu sammeln, um mit ihnen auch im Falle eines Arbeitskampfes per E-Mail kommunizieren zu können.71 Demnach wäre bei der Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme eine Einflussmöglichkeit des Arbeitgebers auf die gewerkschaftliche Betätigung nicht von der Hand zu weisen. Diese Einflussmöglichkeit resultiert daraus, dass alles, was über die betrieblichen IuK-Technologien des Arbeitgebers verbreitet wird, von diesem grundsätzlich kontrolliert werden kann. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gegnerunabhängigkeit, der zwangsläufig bedeuten würde, dass die betreffende Gewerkschaft ihre Eigenschaft als Koalition im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GG verliert, kann aber in der Bereitstellung der betrieblichen IuK-Technologien durch den Arbeitgeber nur gesehen werden, wenn er dadurch ihren Willensbildungsprozess und damit ihre wirksame Interessenwahrnehmung beeinflussen würde.72 Wie bereits dargestellt, verbietet das Merkmal der Gegnerunabhängigkeit nicht per se jede Unterstützungsleistung oder Hilfestellung durch die Arbeitgeberseite, sondern nur diejenige, die die autonome Interessenvertretung der Arbeitnehmer durch die Gewerkschaft in Frage stellt. Hierzu muss die Unterstützungsleistung durch den Arbeitgeber einen solchen Umfang annehmen, dass die Gewerkschaft sich „wohlfeil“ verhält, um die Leistung nicht zu verlieren.73 Legt man ein solches Verständnis zugrunde, so kann eine Beeinträchtigung der Gegnerunabhängigkeit durch die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme nicht angenommen werden. Dies gilt zum einen für etablierte und mitgliederstarke Gewerkschaften, die nicht unter den Einfluss eines Arbeitgebers geraten, sobald sie dessen Systeme nutzen. Darüber hinaus trifft die Annahme, Gewerkschaften seien heute zur Sicherung ihrer Existenz auf die Nutzung der Systeme angewiesen74, ebenso wenig auf kleinere Gewerkschaften zu. Großen und kleinen 68 69 70 71 72 73

Unter http: //www.igmetall-muenchen.de/index.php?id=809&first_item=90, 13. 9. 2004. Unter http: //dialog.igmetall.de / . Vgl. dazu die Erläuterung unter § 2 B. III. 2. Lee / Schröder, S. 115 (117). Vgl. Wlotzke, RdA 1976, S. 80 (82). Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (356 f.).

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§ 6 Zulässigkeit gewerkschaftlicher E-Mail-und Intranet-Nutzung

Gewerkschaften stehen zahlreiche andere Möglichkeiten zur Verfügung, um neue Mitglieder zu werben und das weitere Überleben zu sichern. Sie können wie bisher auf herkömmlichem Wege über persönliche Ansprache am Arbeitsplatz, Flugblätter oder Aushänge am Schwarzen Brett die Arbeitnehmer zum Gewerkschaftsbeitritt animieren. Daneben können sie auch auf die modernen Mittel der Information und Kommunikation zugreifen und die Arbeitnehmer über das Internet und über deren private E-Mail-Adressen informieren und werben. Auf diese anderweitigen Werbe- und Informationsmöglichkeiten, die im Rahmen der weiteren Untersuchung noch ausführlich dargestellt werden75, können die Gewerkschaften zurückgreifen, sobald die Arbeitgeber zur Einflussnahme auf ihre Betätigung ansetzen. Die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme der Arbeitgeber führt somit nicht dazu, dass Gewerkschaften ihre Koalitionseigenschaft verlieren und sich nicht mehr auf den Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG berufen können. Eng verwandt mit dem Grundsatz der Gegnerunabhängigkeit ist das Prinzip, dass der soziale Gegenspieler nicht unter Zwang in den Dienst der gegnerischen Koalition genommen werden darf, weil dies für ihn unzumutbar wäre.76 Dieses Prinzip berührt nicht die Voraussetzungen für die Erfüllung der Koalitionseigenschaft, also das „Ob“ des Grundrechtsschutzes, sondern es handelt sich um eine immanente Grenze der Koalitionsbetätigung, also das „Wie“.77 Die Unzumutbarkeit der Unterstützung der gewerkschaftlichen Betätigung für den Arbeitgeber ist damit nicht auf der Ebene des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG, sondern erst im Rahmen der Beschränkung der Koalitionsfreiheit zum Schutz kollidierender Grundrechte des Arbeitgebers zu berücksichtigen. c) Ergebnis zur Gewährleistung durch die Koalitionsfreiheit Die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme für gewerkschaftliche Zwecke fällt demnach in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG. Es macht keinen Unterschied, ob die Gewerkschaft diese IuK-Technologien selbst nutzt oder ihre belegschaftsangehörigen Mitglieder sie zur Verfolgung ihrer Zwecke einsetzen. Wer sich als Gewerkschaftsmitglied darum bemüht, die eigene Vereinigung durch Mitgliederzuwachs zu stärken, nimmt ebenfalls das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG wahr.78 Demzufolge können sich auch die gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer auf den Schutz der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG berufen, Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (404). Zu den anderweitigen Werbe- und Informationsmöglichkeiten der Gewerkschaften vgl. die umfangreichen Ausführungen unter § 6 B. IV. 1. c). 76 Vgl. Löwisch / Rieble, § 1 Rn. 18. 77 Höfling, RdA 1999, S. 182 (185 f.); Löwisch / Rieble, § 1 Rn. 18. 78 BVerfGE 28, S. 295 (304); 93, S. 352 (358). 74 75

A. Anspruchsgrundlagen für die gewerkschaftliche Nutzung

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wenn sie gewerkschaftliche Informationen und Werbung über die in den Betrieben vorhandenen E-Mail- oder Intranet-Systeme verbreiten. Dagegen können die Gewerkschaften bzw. ihre Mitglieder nicht unter Berufung auf den Schutz der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG von einem Arbeitgeber, der in seinem Betrieb keine E-Mail- und Intranet-Systeme einsetzt, verlangen, dass er diese erstmals installiert, um die Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke zu erleichtern.79 Die Koalitionsfreiheit begründet für die Gewerkschaften lediglich das Recht, sich in den Betrieben werbend und informierend zu betätigen. Die Arbeitgeber müssen diese Betätigung zwar grundsätzlich dulden, sie aber nicht aktiv fördern.80 Dementsprechend fällt nur die Nutzung eines in einem Betrieb bereits vorhandenen E-Mail- oder Intranet-Systems in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit. Wegen der Eröffnung des Schutzbereichs des Grundrechts aus Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG ist ein Rückgriff auf die Grundrechte der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG oder der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG nicht möglich. Nach einhelliger Ansicht kommen die allgemeine Handlungsfreiheit und das Grundrecht der Meinungsfreiheit als Anspruchsgrundlagen für die gewerkschaftliche Betätigung nicht in Betracht, wenn Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG als speziellere Norm eingreift.81 Die Koalitionsfreiheit enthält bereits alle Rechte, die sich aus diesen Grundrechten ergeben, und ist damit im Bereich der gewerkschaftlichen Betätigung durch Werbung und Information der Arbeitnehmer als lex specialis anzusehen.82 2. Reichweite und Schranken der Koalitionsfreiheit Die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme zur Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke wäre als Ausübung der Koalitionsfreiheit aber erst dann zulässig, wenn der Grundrechtsschutz aus Art. 9 Abs. 3 GG auch gegenüber Dritten wirken würde und nicht zum Schutz ihrer Rechte beschränkt werden müsste. a) Drittwirkung der Koalitionsfreiheit Da Grundrechte in erster Linie Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat darstellen83, sind sie auf das Verhältnis der Bürger untereinander, somit auch im VerSüllwold, ZfPR 2003, S. 276 (280). Vgl. dazu die Darstellung unter § 6 B. III. 81 BVerfGE 19, S. 303 (314); Däubler, Gewerkschaftsrechte, Rn. 628; Dütz, S. 8; Jürging / Kass, DB 1967, S. 815 (816); Martin, S. 23; Rüthers, RdA 1968, S. 161 (166); Seiter, AöR 109. Band 1984, S. 88 (135 f.); Sowka / Krichel, DB Beilage 11 / 1989, S. 7. 82 Martin, S. 23; Rüthers, RdA 1968, S. 161 (166). 83 BVerfGE 7, S. 198 (204). 79 80

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§ 6 Zulässigkeit gewerkschaftlicher E-Mail-und Intranet-Nutzung

hältnis der Gewerkschaften bzw. ihrer Mitglieder zu den Arbeitgebern, nicht unmittelbar anwendbar. Anders als die übrigen Grundrechte entfaltet aber das Grundrecht der Koalitionsfreiheit unmittelbare Drittwirkung, d. h. es schützt die Koalition nicht nur vor staatlichen Eingriffen, sondern auch vor Behinderungen seitens Privater, was aus Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG gefolgert wird.84 Aufgrund der Drittwirkung der Koalitionsfreiheit ist der verfassungsrechtliche Anwendungsbereich der Grundrechte im Verhältnis der Gewerkschaften zu den Arbeitgebern eröffnet; die Gewerkschaften können sich daher gegenüber den Arbeitgebern auf Art. 9 Abs. 3 GG als Anspruchsgrundlage für die Nutzung der betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme berufen. b) Beschränkung der Koalitionsfreiheit Wie bereits erläutert85, wird die Zulässigkeit der Nutzung betrieblicher IuKTechnologien durch Gewerkschaften teilweise damit begründet, dass der Schutzbereich der Koalitionsfreiheit nach der Entscheidung des BVerfG vom 14. 11. 1995 alle koalitionsspezifischen Betätigungen der Gewerkschaften umfasse, damit auch die Werbung und Information unter Verwendung dieser Mittel des Arbeitgebers. Es ist jedoch zu beachten, dass der weite Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 3 GG keineswegs zur Folge hat, dass nunmehr jede Form gewerkschaftlicher Werbung und Information im Betrieb verfassungsrechtlich garantiert ist.86 Der Koalitionszweck rechtfertigt nicht jedes Mittel, wenn dadurch verfassungsrechtlich geschützte Rechte Dritter, etwa des Arbeitgebers, beeinträchtigt werden.87 Die Möglichkeit einer Beschränkung der Koalitionsfreiheit ist zwar in Art. 9 Abs. 3 GG expressis verbis nicht enthalten. Dies bedeutet aber nicht, dass die Koalitionsfreiheit schrankenlos gewährleistet ist.88 Ein Teil der Literatur unterwirft die Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG den Schranken für die Vereinigungsfreiheit nach Art. 9 Abs. 2 GG.89 Dies wird von einer Gegenansicht aufgrund der systematischen Stellung des Art. 9 Abs. 3 GG abgelehnt.90 Dieser Streit hat aber für die vorliegende Fragestellung keine Bedeutung, da es hier nicht darum geht, ob der von den Gewerkschaften verfolgte Zweck den Strafgesetzen zuwiderläuft oder sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung richtet. Darüber hinaus gelten die Beschränkungen aus Art. 9 Abs. 2 GG ohnehin nur für die Frei84 BVerfGE 57, S. 220 (245); BAG, NZA 2005, S. 1182 (1184); DB 2006, S. 1381 (1383); ErfK-Dieterich, Art. 9 GG Rn. 42. 85 Vgl. dazu die Darstellung unter § 4 B. I. 86 Ebenso Däubler, DB 2004, S. 2102 (2103); Kronisch, AuA 2002, S. 454 (455). 87 Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (367). 88 Vgl. BVerfGE 28, S. 295 (306); 57, S. 220 (246). 89 Maunz / Dürig / Herzog-Scholz, Art. 9 Anm. 337; Reinemann / Schulz-Henze, JA 1995, S. 811 (814). 90 Sachs-Höfling, Art. 9 Rn. 127.

B. Beeinträchtigung von Rechten der Arbeitgeber

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heit zur Bildung von Vereinigungen91 und somit nicht für die Betätigung der Gewerkschaften durch Nutzung betrieblicher IuK-Technologien. Auch die Schranken des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG können entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung92 nicht herangezogen werden, um die Ausübung der Koalitionsfreiheit zu begrenzen. Die Schranken für ein spezielleres Grundrecht können nicht denen eines allgemeinen Grundrechts wie dem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG entnommen werden.93 Art. 9 Abs. 3 GG kann aber, wie andere vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechte auch, aufgrund verfassungsimmanenter Schranken wie kollidierender Grundrechte Dritter und anderer mit Verfassungsrang ausgestatteter Rechte eine Beschränkung erfahren.94 Nach der Rechtsprechung des BVerfG räumt Art. 9 Abs. 3 GG den Koalitionen keinen inhaltlich unbegrenzten und unbegrenzbaren Handlungsspielraum ein, vielmehr können ihrem Betätigungsrecht solche Schranken gezogen werden, die zum Schutz anderer Rechtsgüter geboten sind.95 Auch in seiner Entscheidung vom 14. 11. 1995 hat das BVerfG die gewerkschaftliche Betätigung nicht schrankenlos zugelassen, sondern die Berücksichtigung grundrechtlich geschützter Interessen des Arbeitgebers gefordert.96 Die koalitionsmäßige Betätigung der Gewerkschaften durch Werbung neuer und Information bereits vorhandener Mitglieder findet ihre Grenze dort, wo Rechte anderer berührt werden, die bei einer Abwägung mit dem Koalitionsrecht der Gewerkschaften als schutzwürdiger erscheinen.97 Die Zulässigkeit der Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme hängt also davon ab, ob verfassungsrechtlich geschützte Rechte der Arbeitgeber und Arbeitnehmer beeinträchtigt werden, und welchen Schutz diese Rechte im Rahmen einer Abwägung mit dem Recht auf koalitionsspezifische Betätigung genießen.

B. Beeinträchtigung von Rechten der Arbeitgeber Als mögliche Beeinträchtigungen von Rechten der Arbeitgeber kommen eine Störung ihres Eigentumsrechts (im Folgenden unter I.), ihrer wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit (unter II.) sowie ihrer Koalitionsfreiheit (unter III.) in Betracht. Casper, S. 75. So etwa Hueck / Nipperdey, Lehrbuch Arbeitsrecht, S. 148. 93 Vgl. Casper, S. 75; Reinemann / Schulz-Henze, JA 1995, S. 811 (815). 94 BVerfGE 84, S. 212 (228); 92, S. 365 (394); BVerfG, NZA 1999, S. 713 (714); Altenburg / Leister, K&R 2006, S. 322 (324); Hahn, S. 199; Höfling, FS Friauf, S. 377 (387); ders., RdA 1999, S. 182 (185). 95 BVerfGE 19, S. 303 (322); 28, S. 295 (306); 50, S. 290 (369). 96 BVerfGE 93, S. 352 (361). 97 BVerfGE 93, S. 352 (355). 91 92

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I. Beeinträchtigung des Eigentumsrechts des Arbeitgebers Den Ausgangspunkt für eine mögliche Beeinträchtigung des Eigentumsrechts des betroffenen Arbeitgebers aus Art. 14 Abs. 1 GG bildet der Umstand, dass die Gewerkschaften die in dessen Eigentum stehenden betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme zur Verfolgung ihrer Zwecke nutzen.

1. Eigentum des Arbeitgebers an den E-Mail- und Intranet-Systemen Der Arbeitgeber ist regelmäßig Eigentümer der betrieblichen Einrichtungen98 und damit der betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme. Nehmen Gewerkschaften diese in Anspruch, greifen sie zwangsläufig auf das Eigentum des Arbeitgebers zurück. Beim Versand gewerkschaftlicher Informationen und Werbung an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer werden gewerkschaftliche E-Mails über das E-Mail-System des Arbeitgebers übermittelt. Die E-Mails landen nach der Versendung zunächst auf dessen Mail-Server, wo sie Speicherplatz belegen. Danach werden sie von den Arbeitnehmern mit Hilfe der Arbeitsplatzcomputer gelesen, auf deren Festplatten sie unter Umständen Speicherplatz beanspruchen. Selbst wenn die Arbeitnehmer die E-Mails aus ihren Posteingangsordnern löschen, werden diese in der Regel nicht vollständig entfernt, sondern lediglich in einen Ablageordner verschoben.99 Darüber hinaus werden von den Unternehmen in der Regel sämtliche E-Mails in elektronischen Postarchiven gesichert, damit sie bei einem Computerabsturz nicht unwiederbringlich verloren gehen. Eine entsprechende Pflicht legt § 147 AO vielen Unternehmen in Bezug auf E-Mails auf, die für die Besteuerung von Bedeutung sein können. Hierbei werden die von den Gewerkschaften übersandten E-Mails auf den Sicherungsdatenträgern mitgespeichert. Bei der Nutzung des Intranet-Systems werden die Inhalte einer gewerkschaftlichen Website auf den Web-Server des Arbeitgebers übertragen, wo sie Speicherplatz belegen. Wenn sich Arbeitnehmer die im Intranet veröffentlichten Informationen ansehen, nutzen sie die im Eigentum des Arbeitgebers stehenden Arbeitsplatzcomputer. Darüber hinaus befinden sich die zwischen den einzelnen Computern innerhalb der betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme bestehenden Verbindungsleitungen im Regelfall im Eigentum des Arbeitgebers.100 Da längere Dokumente selten am Computerbildschirm gelesen, sondern häufig ausgedruckt werden101, führt die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme gleichKramer, NZA 2004, S. 457 (458). Vgl. dazu Hanau / Hoeren / Andres, S. 15. 100 Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (355). 98 99

B. Beeinträchtigung von Rechten der Arbeitgeber

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zeitig zur Nutzung des regelmäßig dem Arbeitgeber gehörenden Druckers. Zu einer Inanspruchnahme des Druckers wird es beispielsweise auch dann kommen, wenn eine Gewerkschaft Beitrittsformulare per E-Mail an die Arbeitnehmer sendet bzw. im Intranet bereitstellt. Um die Anträge ausgefüllt und unterschrieben an die Gewerkschaft übermitteln zu können, werden die Arbeitnehmer sie ausdrucken. Hierdurch kommt es zum Verbrauch an Papier und Druckertoner des Arbeitgebers.

2. Herrschaftsmacht des Arbeitgebers über die Systeme Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme zur Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke ist daher die Beeinträchtigung des verfassungsrechtlich durch Art. 14 Abs. 1 GG und zivilrechtlich durch § 903 S. 1 BGB geschützten Eigentums des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Art. 14 Abs. 1 GG schützt neben dem sachenrechtlichen Eigentum auch den sächlichen Besitz.102 Es wird also durch die Nutzung regelmäßig der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG beeinträchtigt, unabhängig davon, ob die Systeme dem Arbeitgeber gehören oder sich lediglich aufgrund eines Miet- oder Leasingvertrages in seinem Besitz befinden. Gemäß Art. 14 Abs. 1 GG werden Inhalt und Schranken des Eigentums durch die Gesetze bestimmt. Inhaltsbestimmung in diesem Sinne ist eine generelle und abstrakte Festlegung des Eigentumsrechts.103 Eine solche Festlegung des Inhalts des Eigentumsrechts ergibt sich zivilrechtlich aus § 903 S. 1 BGB. Nach § 903 S. 1 BGB kann der Eigentümer einer Sache, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen. Damit wird dem Eigentümer eine umfassende Herrschaftsmacht über die Sache gewährt. Als Eigentümer der Hardware, Software und der Verbindungsleitungen kann der Arbeitgeber frei darüber entscheiden und bestimmen, ob und in welchem Umfang er anderen Personen die Nutzung seiner E-Mail- und Intranet-Systeme erlaubt.104 Er kann deshalb jede Nutzung durch Dritte, damit auch durch seine eigenen Mitarbeiter grundsätzlich untersagen.105 Vgl. Hollis, Computer Fachwissen 4 / 1998, S. 35 (37). Sachs-Wendt, Art 14 Rn. 24. 103 BVerfG, NJW 1986, S. 2188 (2189). 104 Altenburg / Leister, K&R 2006, S. 322; Auktor, BuW 2002, S. 744 (745); Däubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn. 180; Hanau / Hoeren / Andres, S. 19; Heilmann / Tege, AuA 2001, S. 52 (55); Kronisch, AuA 1999, S. 550; Raffler / Hellich, NZA 1997, S. 862. 105 Ernst, NZA 2002, S. 585; Heilmann / Tege, AuA 2001, S. 52 (55); Holenstein, S. 23; Lindemann / Simon, BB 2001, S. 1950 (1953). Der sachlich nicht begründete Ausschluss bestimmter Arbeitnehmer von der Nutzung kann aber mit dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz in Konflikt geraten, vgl. Dickmann, NZA 2003, S. 1009 (1010). 101 102

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Sofern ein Arbeitgeber seinen Mitarbeitern die Möglichkeit zur Nutzung betrieblicher IuK-Technologien einräumt, stellt sich die Frage, zur Verfolgung welcher Zwecke die Arbeitnehmer diese Technologien verwenden dürfen. Von einer grundsätzlich zulässigen Verwendung ist auszugehen, wenn die Arbeitnehmer die IuK-Technologien zur Verfolgung dienstlicher Zwecke einsetzen.106 Von dieser abzugrenzen ist eine Nutzung für private Zwecke im Allgemeinen und gewerkschaftliche Zwecke im Besonderen. a) Nutzung des Arbeitgebereigentums für dienstliche Zwecke Eine dienstliche Nutzung liegt immer dann vor, wenn ein spezifischer Bezug zu den dienstlichen Aufgaben des Arbeitnehmers besteht, diese also durch das Tun des Arbeitnehmers gefördert werden sollen.107 Der Arbeitnehmer muss die Absicht verfolgen, durch die Nutzung die von ihm geforderten Arbeitsleistungen zu erbringen.108 Alle anderen Formen der Nutzung haben nichtdienstlichen Charakter; sie werden von der herrschenden Ansicht in der Literatur109 der Verfolgung privater Zwecke zugeordnet. Allerdings wird von einem Teil der Literatur die Ansicht vertreten, die Nutzung betrieblicher IuK-Technologien zur Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke stelle keine private Nutzung dar, sie besitze vielmehr dienstlichen Charakter.110 Ein vom Arbeitgeber ausgesprochenes generelles Verbot der privaten Nutzung könne gewerkschaftliche Werbe- und Informationstätigkeiten nicht erfassen, da diese in Ausübung der Koalitionsfreiheit und damit im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Arbeitnehmers ausgeübt würden.111 Hierbei wird übersehen, dass gewerkschaftliche Zwecke bereits deshalb nicht zu den dienstlichen Zwecken gezählt werden können, weil bei ihnen regelmäßig kein spezifischer Bezug zu dienstlichen Aufgaben des Arbeitnehmers besteht. Durch die Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke werden diese und nicht die geschäftlichen Zwecke des Arbeitgebers gefördert. Aufgrund des zwischen den Arbeitgebern und den Gewerkschaften bestehenden Interessengegensatzes kann die Verfolgung gewerkschaftlicher Interessen nicht zu den vom Arbeitgeber verfolgten geschäftlichen Zwecken gezählt werden. Demnach handelt es sich bei der Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme Däubler, K&R 2000, S. 323 (327). Besgen / Prinz, § 1 Rn. 4; Däubler, FIFF-Kommunikation 2 / 2001, S. 22; ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 177. 108 Däubler, K&R 2000, S. 323 (324). 109 Däubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn. 179; Hanau / Hoeren / Andres, S. 19; Kramer, NZA 2004, S. 457 (458). 110 Wedde, Kontrollmöglichkeiten, S. 34; ders., ZfPR 2002, S. 133 (139); ebenso Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (406), und Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (283). 111 Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (406); Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (283); Wedde, Kontrollmöglichkeiten, S. 34; ders., ZfPR 2002, S. 133 (139). 106 107

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zur Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke nicht um eine dienstliche Nutzung. Ungeachtet dessen kann der Arbeitgeber bestimmen, was zu einer dienstlichen Nutzung zu zählen ist. Er kann dabei festlegen, dass die Förderung gewerkschaftlicher Zwecke nicht dazu gehört. b) Nutzung des Arbeitgebereigentums für nichtdienstliche Zwecke Als Nutzung betrieblicher IuK-Technologien für nichtdienstliche Zwecke ist allen voran die private Nutzung durch die Arbeitnehmer anzuführen, zumal ihre Erlaubnis nach der herrschenden Ansicht in der Literatur112 gleichzeitig zur Zulässigkeit der Nutzung für gewerkschaftliche Zwecke führen soll. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine private Nutzung zulässig ist und ob die Zulässigkeit der privaten Nutzung auch die Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke durch die Arbeitnehmer oder die Gewerkschaft selbst beinhaltet. aa) Nutzung der IuK-Technologien für private Zwecke Gesetzliche Bestimmungen, die den Arbeitnehmern die Nutzung betrieblicher IuK-Technologien für private Zwecke ausdrücklich erlauben, bestehen derzeit nicht. Mit einem Entwurf für ein Arbeitnehmerdatenschutzgesetz wollte die Bundesregierung zwar im Jahr 2001 die private Nutzung von E-Mail und Internet durch die Arbeitnehmer für zulässig erklären, soweit dadurch betriebliche Belange nicht beeinträchtigt werden. Dieses Gesetz hat aber das Entwurfsstadium nicht verlassen.113 Daher richtet sich die Zulässigkeit der privaten Nutzung in der Regel nach dem jeweiligen Arbeitsvertrag oder einer gegebenenfalls vorhandenen Betriebsvereinbarung. Soweit Arbeitsverträge und vorhandene Betriebsvereinbarungen entsprechende Regelungen enthalten, sind diese unterschiedlich ausgestaltet: Sie reichen von einem strikten Verbot der privaten Nutzung bis hin zu ihrer Gestattung, solange dadurch nicht die Arbeit vernachlässigt wird.114 112 Däubler, DB 2004, S. 2102 (2103); ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 526; Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (406); Kronisch, AuA 2002, S. 454 (455); Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (283); Wedde, Kontrollmöglichkeiten, S. 34; ders., ZfPR 2002, S. 133 (139); wohl ebenso Auktor, BuW 2002, S. 744 (747). 113 Art und Umfang der privaten Nutzung sowie die Frage der Kostentragung durch die Arbeitnehmer sollten danach durch individual- oder kollektivrechtliche Vereinbarungen geregelt werden. Diese Vereinbarungen dürften ein Verbot der privaten Nutzung während der Arbeitszeit ebenso enthalten wie die Beschränkung der Nutzung durch die Vorgabe von Zeitoder Kostenlimits, vgl. dazu Beckschulze / Henkel, DB 2001, S. 1491 (1505), sowie Tinnefeld / Viethen, NZA 2000, S. 977. 114 Unternehmen wie Intel, Otto Versand, Volkswagen, Fiat oder Ericsson sollen ihren Mitarbeitern die private Internet-Nutzung am Arbeitsplatz erlaubt haben, vgl. Kiper, Der Personalrat 2002, S. 104, sowie Einblick 2 / 2002, S. 5.

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Häufig enthalten jedoch weder Arbeitsverträge ausdrückliche Regelungen, noch bestehen entsprechende Betriebsvereinbarungen. In diesen Fällen kommt der Grundsatz zur Anwendung, dass es sich bei den Technologien um Betriebsmittel handelt, die der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern zur Erfüllung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten zur Verfügung stellt.115 Da die Verfolgung privater Zwecke nicht der Erfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten dient und der Arbeitsvertrag sie grundsätzlich nicht dazu berechtigt, Betriebsmittel ihres Arbeitgebers für eigene Zwecke zu verwenden116, besteht für die Arbeitnehmer auch ohne ein ausdrückliches Verbot des Arbeitgebers kein Recht zur privaten Nutzung.117 Ohne Erlaubnis des Arbeitgebers stellt das Verbot der privaten Nutzung damit den Regelfall118 und die dennoch erfolgende private Nutzung betrieblicher IuK-Technologien eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten der Arbeitnehmer dar.119 Das BAG hat dies in seiner Grundsatzentscheidung vom 7. 7. 2005 bestätigt und ausgeführt, dass bei fehlender ausdrücklicher Gestattung oder Duldung durch den Arbeitgeber die private Nutzung des Internets unzulässig sei.120 Eine Erlaubnis kann der Arbeitgeber erteilen, indem er die Zulässigkeit privater Nutzung in einem Aushang, in einer E-Mail an alle Mitarbeiter, in den Arbeitsverträgen oder in einer Betriebsvereinbarung anerkennt.121 Bei Einräumung einer privaten und einer dienstlichen E-Mail-Adresse ist ebenfalls von einer – konkludenten – Erlaubnis des Arbeitgebers zur privaten Nutzung auszugehen.122 In manchen Unternehmen, in denen keine ausdrücklichen Regelungen zur Nutzung betrieblicher IuK-Technologien bestehen, wird die private Nutzung vom Arbeitgeber geduldet, wenn sie sich in einem geringen Rahmen bewegt und außerhalb der Arbeitszeit erfolgt.123 In diesen Fällen kann sich die Zulässigkeit der privaten Nutzung aus einer betrieblichen Übung ergeben.124 Eine betriebliche Übung Vgl. Mengel, BB 2004, S. 2014. Däubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn. 180; Heilmann / Tege, AuA 2001, S. 52 (55); Lindemann / Simon, BB 2001, S. 1950 (1953). 117 Balke / Müller, DB 1997, S. 326; Beckschulze / Henkel, DB 2001, S. 1491 (1492); Däubler, K&R 2000, S. 323 (324); Dickmann, NZA 2003, S. 1009 (1010); Ernst, NZA 2002, S. 585 (586); Hanau / Hoeren / Andres, S. 22; Hilber / Frik, RdA 2002, S. 89 (90); Kramer, NZA 2004, S. 457 (458); Mengel, BB 2004, S. 2014; Schmidl, MMR 2005, S. 343 (344). 118 Beckschulze, DB 2003, S. 2777; Ernst, NZA 2002, S. 585 (586); Kramer, NZA 2006, S. 194 (196); Mengel, BB 2004, S. 2014. 119 Altenburg / Leister, K&R 2006, S. 322 (323); Balke / Müller, DB 1997, S. 326; Besgen / Prinz, § 1 Rn. 17; Däubler, K&R 2000, S. 323 (327); Kramer, NZA 2004, S. 457 (460). 120 BAG, NZA 2006, S. 98 (100). 121 Beckschulze, DB 2003, S. 2777; Besgen / Prinz, § 1 Rn. 6; Däubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn. 183; Mengel, BB 2004, S. 21014 (2015); relativ häufig wird die Frage, ob die Arbeitnehmer die betrieblichen IuK-Technologien für private Zwecke nutzen dürfen, in Betriebsvereinbarungen geregelt, vgl. Kramer, NZA 2004, S. 457 (458). 122 Ernst, NZA 2002, S. 585. 123 Besgen / Prinz, § 1 Rn. 85; Schertel, Internet und Intranet, S. 11 (19). 115 116

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liegt vor, wenn der Arbeitgeber bestimmte Verhaltensweisen regelmäßig wiederholt, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, dass ihnen die aufgrund dieser Verhaltensweisen gewährten Leistungen oder Vergünstigungen auch in Zukunft erhalten bleiben sollen.125 Von einer Gestattung der privaten Nutzung aufgrund betrieblicher Übung ist nach den hierzu in der Literatur vertretenen Ansichten auszugehen, wenn der Arbeitgeber von dieser Art der Nutzung Kenntnis hatte oder diese für ihn erkennbar war und er sie über einen längeren Zeitraum, von in der Regel sechs bis zwölf Monaten, widerspruchslos hingenommen hat.126 Außerdem müssen die Arbeitnehmer darauf vertraut haben, dass sie auch in der Zukunft diese Technologien privat nutzen dürfen.127 Dagegen hat sich die Rechtsprechung, soweit ersichtlich, mit der Zulässigkeit der privaten Nutzung betrieblicher IuK-Technologien aufgrund betrieblicher Übung noch nicht beschäftigt. Um Streitigkeiten über diese Frage zu vermeiden, sollte in den Arbeitsverträgen oder in einer Betriebsvereinbarung eindeutig geregelt werden, ob und in welchem Umfang die Arbeitnehmer betriebliche IuK-Technologien privat nutzen dürfen. Das LAG Köln hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, es sei Organisationsaufgabe des Arbeitgebers, die Nutzung des betrieblichen Computersystems klar zu definieren und den Arbeitnehmern im einzelnen vor Augen zu führen, welche Tatbestände verboten und welche erlaubt sind.128 Zu einer solchen Regelung ist der Arbeitgeber aufgrund seiner aus der Eigentümerstellung gemäß Art. 14 Abs. 1 GG und § 903 S. 1 BGB resultierenden Herrschaftsmacht über die betrieblichen Einrichtungen berechtigt. Darüber hinaus kann der Arbeitgeber auch kraft seines Direktionsrechts gegenüber den Arbeitnehmern nach § 315 BGB sowie § 106 GewO darüber bestimmen, wie die Arbeitsverträge in der Praxis umgesetzt werden, einschließlich der Frage, ob und wie betriebliche E-Mail- und Intranet-Systeme genutzt werden dürfen. Im Rahmen dieser Befugnis kann der Arbeitgeber anordnen, dass die Systeme von seinen Mitarbeitern nur für die Erledigung ihrer Arbeit genutzt werden dürfen.129 Für das Verbot privater Nutzung können sowohl wirtschaftliche als auch rechtliche Gründe sprechen. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten ist der Arbeitgeber an der geschäftsfördernden und profitablen Nutzung der Betriebsmittel durch die Mitarbeiter interessiert. Der Arbeitgeber setzt die E-Mail- und Intranet-Systeme in seinem Betrieb ein, damit die Erledigung der dienstlichen Aufgaben schnell, kostengünstig und 124 Barton, NZA 2006, S. 460 (461); Beckschulze / Henkel, DB 2001, S. 1491 (1492); Däubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn 185; Ernst, NZA 2002, S. 585 (586); Hanau / Hoeren / Andres, S. 22. 125 BAG, NZA 1998, S. 423. 126 Beckschulze / Henkel, DB 2001, S. 1491 (1492); Däubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn. 185; Kramer, NZA 2004, S. 457 (459). 127 Hanau / Hoeren / Andres, S. 22. 128 LAG Köln, CR 2005, S. 145 (146). 129 Beckschulze, DB 2003, S. 2777; Fischer, AuR 2005, S. 91 (92); Kliemt, AuA 2001, S. 532 (533); Schmidl, MMR 2005, S. 343 (344).

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effektiv erfolgt. Dem dient nur die dienstliche Nutzung der E-Mail- und IntranetSysteme. Der Arbeitgeber hat darüber hinaus ein Interesse daran, zusätzliche Kosten und eine Überlastung dieser Systeme durch eine nichtdienstliche Nutzung seitens der Mitarbeiter zu vermeiden.130 Die durch private Nutzung betrieblicher IuKTechnologien verursachten Kosten werden in Deutschland auf etwa 50 Milliarden Euro jährlich geschätzt.131 Demzufolge widerspricht die private Nutzung regelmäßig den wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers. Die private Nutzung des Intranet-Systems bereitet keine Schwierigkeiten, da im Intranet regelmäßig nur geschäftliche Informationen veröffentlicht werden. Die Arbeitnehmer haben mangels entsprechender Zugriffsrechte auf den Web-Server nicht die Möglichkeit, im Intranet eine eigene Website einzurichten. Die Frage, ob eine Befugnis zur privaten Nutzung durch die Arbeitnehmer dazu führt, dass auch Gewerkschaften im Intranet eigene Websites einrichten dürfen, stellt sich deshalb regelmäßig nicht. Demgegenüber können betriebliche E-Mail-Systeme von Arbeitnehmern umso häufiger privat genutzt werden. Diese Nutzung könnte der Arbeitgeber aus rechtlichen Gesichtspunkten untersagen. Gestattet er seinen Mitarbeitern den Versand und Empfang privater E-Mails, dann kommen die speziellen datenschutzrechtlichen Regelungen des TKG im Rahmen der Arbeitsverhältnisse zur Anwendung. Die Folge davon ist eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses, welches in Art. 10 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich und in § 88 TKG einfachgesetzlich geschützt ist. Nach § 88 Abs. 2 TKG ist jeder Diensteanbieter zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses verpflichtet. Diensteanbieter ist nach § 3 Nr. 6 TKG jeder, der geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste (TKDienste) erbringt. Die geschäftsmäßige Erbringung von TK-Diensten wird in § 3 Nr. 10 TKG als das nachhaltige Angebot von Telekommunikation für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht definiert. Ein Arbeitgeber, der seinen Mitarbeitern die private Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems gestattet, erbringt einen TK-Dienst im Sinne des TKG, da er Dritten, den Arbeitnehmern, dauerhaft TK-Dienste anbietet.132 Gestattet der Arbeitgeber dagegen die Nutzung ausschließlich für dienstliche Zwecke, dann fehlt es an einem Angebot für Dritte; das TKG ist nicht anwendbar.133 Um die Anwendung der Bestimmungen des TKG zu vermeiden, verbieten die Arbeitgeber häufig die private Nutzung betrieblicher IuK-Technologien.134 In Balke / Müller, DB 1997, S. 226 (228). Bonner Informationsdienst Neues Arbeitsrecht für Vorgesetzte nach Auswertung mehrerer Studien, unter http: //www.heise.de/newsticker/data/ad-09. 02. 03 – 003 / , 9. 2. 2003. 132 Altenburg / v.Reinersdorf / Leister, MMR 2005, S. 135 (137); Däubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn. 234; Hanau / Hoeren / Andres, S. 41; Hanebeck / Neunhoeffer, K&R 2006, S. 112 (113); Schmidl, DuD 2005, S. 267 (269). 133 Däubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn. 235; Hanebeck / Neunhoeffer, K&R 2006, S. 112 (113); Mengel, BB 2004, S. 2014 (2016). 130 131

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diesen Fällen müssen sie das Fernmeldegeheimnis nach § 88 Abs. 2 TKG nicht beachten, wenn sie die Nutzung durch ihre Mitarbeiter kontrollieren möchten.135 Bei der Erhebung und Verarbeitung von Daten über das Nutzungsverhalten ihrer Mitarbeiter müssen sie lediglich auf die subsidiären Vorschriften des BDSG Rücksicht nehmen, die nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG auch für private Arbeitgeber gelten. Die Zulässigkeit der Erhebung und Verarbeitung der Daten hängt nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG von einer Abwägung zwischen dem Interesse des Arbeitgebers, vor einer missbräuchlichen Nutzung geschützt zu werden und die Sicherheit von Geschäfts- und Personaldaten zu gewährleisten einerseits, sowie dem Interesse der Arbeitnehmer an der Wahrung ihrer Persönlichkeitsrechte andererseits ab. Wenn ein Arbeitgeber etwa aus diesen Gründen seinen Mitarbeitern die private Nutzung untersagt, muss er hierbei auch kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG beachten. Zwar bieten E-Mail- und IntranetSysteme die objektive Möglichkeit zur Überwachung des Verhaltens der Mitarbeiter136, etwa durch die Kontrolle ihrer E-Mails. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht aber nur hinsichtlich der Einführung und Anwendung dieser Technologien im Betrieb, nicht bezüglich ihrer Einsatzzwecke.137 Für die nachfolgende Untersuchung ist demzufolge von dem Grundsatz auszugehen, dass die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme durch die Arbeitnehmer zur Verfolgung privater Zwecke ohne Erlaubnis des Arbeitgebers unzulässig ist. bb) Nutzung der IuK-Technologien für gewerkschaftliche Zwecke Sofern in den Betrieben ausdrückliche Regelungen zur privaten Nutzung betrieblicher IuK-Technologien bestehen, ist darin die Nutzung zur Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke in der Regel nicht erwähnt. Ist den Arbeitnehmern nach diesen Regelungen oder zumindest durch stillschweigende Duldung die Nutzung für private Zwecke gestattet, führt dies mitnichten zu der Konsequenz, dass die Gewerkschaften damit gleichfalls zur Nutzung berechtigt wären. Demgegenüber wird von der überwiegenden Ansicht in der Literatur138 und im Anschluss daran vom ArbG Brandenburg a.d.H.139 die Meinung vertreten, wenn 134 TBS, S. 34; Wedde, Kontrollmöglichkeiten, S. 26. Daneben hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, die Gestattung der privaten Nutzung an die Einwilligung in ansonsten mit dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses nicht vereinbare Kontrollen zu knüpfen, vgl. Gola, MMR 2005, S. 17 (22). 135 Däubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn. 235; Hanebeck / Neunhoeffer, K&R 2006, S. 112 (113); Mengel, BB 2004, S. 2014 (2016). 136 Diese objektive Eignung zur Überwachung soll nach BAG, AP Nr. 40 zu § 87 BetrVG 1972 – Überwachung, ausreichen, um die Mitbestimmungspflicht auszulösen; vgl. auch Besgen / Prinz, § 2 Rn. 12. 137 Altenburg / v.Reinersdorff / Leister, MMR 2005, S. 222 (223).

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den Arbeitnehmern die private Nutzung gestattet sei, könnten die betrieblichen IuK-Technologien gleichzeitig auch zur Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke genutzt werden. Der Grund dafür, dass Arbeitgeber die private Nutzung betrieblicher E-Mail-Systeme untersagten, läge deshalb häufig darin, dass sie auf diese Weise die Kommunikation der Arbeitnehmer mit den Gewerkschaften per E-Mail verhindern wollten.140 Wenn Arbeitgeber ihren Mitarbeitern die Nutzung auch für nichtdienstliche Zwecke erlaubten, könnten sie keine Einwände gegen die gewerkschaftliche Nutzung erheben.141 Entgegen diesen Ansichten ist zwischen der privaten Nutzung durch die Arbeitnehmer und der gewerkschaftlichen Nutzung zu unterscheiden. Auch von den Vertretern dieser Ansichten wird eine solche Unterscheidung vorgenommen, indem sie annehmen, ein vom Arbeitgeber ausgesprochenes Verbot der privaten Nutzung könne die gewerkschaftliche Nutzung nicht erfassen, da letztere verfassungsrechtlich geschützt sei und somit nicht der privaten Nutzung gleichgestellt werden könne.142 Es muss dann im Umkehrschluss angenommen werden, dass die gewerkschaftliche der privaten Nutzung ebenso wenig gleichgestellt werden kann, wenn der Arbeitgeber die private Nutzung gestattet. Die Verfolgung koalitionspolitischer Interessen weist auch unter Berücksichtigung der gegenteiligen Ansichten gegenüber der Verfolgung privater Interessen des einzelnen Arbeitnehmers eine Besonderheit auf. Diese Besonderheit besteht unter koalitionsrechtlichen Gesichtspunkten darin, dass bei der gewerkschaftlichen Nutzung das Eigentum des Arbeitgebers eingesetzt wird, um die Interessen der Gewerkschaft und damit seines sozialen Gegenspielers zu fördern. Hierdurch werden die Interessen des Arbeitgebers weit mehr tangiert als bei einer einfachen, koalitionspolitisch neutralen Nutzung durch einen Arbeitnehmer für private Zwecke. Es kann dem Arbeitgeber zumutbar sein, seinen eigenen Mitarbeitern die private Nutzung zu gestatten, nicht aber den Gewerkschaften, die bei der koalitionspolitischen Nutzung gegenläufige Interessen verfolgen. Die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme durch Gewerkschaften besitzt zudem aufgrund ihrer Wirkung im Vergleich zu der privaten Nutzung durch 138 Däubler, DB 2004, S. 2102 (2103); ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 526; Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (406); Kronisch, AuA 2002, S. 454 (455); Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (283); Wedde, Kontrollmöglichkeiten, S. 34; ders., ZfPR 2002, S. 133 (139); wohl ebenso Auktor, BuW 2002, S. 744 (747); a.A. Lelley, BB 2002, S. 252 (255). 139 ArbG Brandenburg a.d.H., Urt. vom 1. 12. 2004, Az. 3 Ca 1231 / 04, unter http: //www. onlinerechte-fuer-beschaeftigte.de/service/download_center/download/Urteil_Intranet.PDF, 5. 4. 2006. 140 Conrady, Mitbestimmung 7 / 2002, S. 40 (43). 141 Gola, Datenschutz, Rn. 374; ders., MMR 2005, S. 17 (19). 142 ArbG Brandenburg a.d.H., Urt. vom 1. 12. 2004, Az. 3 Ca 1231 / 04, unter http: //www. onlinerechte-fuer-beschaeftigte.de/service/download_center/download/Urteil_Intranet.PDF, 5. 4. 2006; Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (406); Kronisch, AuA 2002, S. 454; Network 11 / 2001, S. 6.

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einzelne Arbeitnehmer eine andere Qualität. Die möglichen Störungen der betrieblichen Arbeitsabläufe, die aus der Versendung und dem Empfang einzelner E-Mails durch die Arbeitnehmer resultieren, sind beispielsweise von den Auswirkungen her nicht vergleichbar mit der regelmäßigen Versendung gewerkschaftlicher E-Mails an die gesamte Belegschaft. Das Zusammentreffen der einzelnen Arbeitsausfälle kann bei gewerkschaftlichen Werbeaktionen zu erheblichen Auswirkungen auf den Betriebsablauf führen.143 Schließlich hat auch das BAG in seiner Entscheidung zur Nutzung des betrieblichen Postverteilungssystems zwischen dem Empfang privater Post und der Verbreitung gewerkschaftlicher Werbung unterschieden.144 Die Erlaubnis des Arbeitgebers zur privaten Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems durch seine Mitarbeiter führt somit nicht ohne weiteres dazu, dass die Nutzung durch eine Gewerkschaft gleichfalls zulässig wäre. Für dieses Ergebnis sprechen auch vertragsrechtliche Gründe. Bei der Gestattung der privaten Nutzung durch die Arbeitnehmer handelt es sich um eine Vereinbarung im Rahmen des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitgeber und den einzelnen Arbeitnehmern. Aus dieser Vereinbarung kann die Gewerkschaft als außenstehende Organisation, die nicht Partei des Arbeitsvertrages ist, ohnehin keine eigenen Rechte herleiten. Aus dem Individualrecht folgt insoweit kein Kollektivrecht zugunsten der Gewerkschaft. Räumt der Arbeitgeber einem Mitarbeiter das Recht ein, die betrieblichen IuK-Technologien für seine privaten Zwecke zu benutzen, dann steht dieses Recht demnach nur diesem Arbeitnehmer selbst zu, nicht der Gewerkschaft. Für den umgekehrten Fall, dass der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern die private Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems untersagt hat, wird angenommen, diese Regelung im Rahmen des Arbeitsverhältnisses könne keine Wirkung zu Lasten eines Dritten und damit der Gewerkschaft entfalten.145 An der Stellung der Gewerkschaft als außenstehende Organisation (andere Partei) ändert sich nichts dadurch, dass die Regelung die private Nutzung nicht verbietet, sondern erlaubt. Folgerichtig kann sich eine die Nutzung gestattende Regelung im Rahmen des Arbeitsverhältnisses genauso wenig zugunsten der Gewerkschaft auswirken. Eine andere Frage ist, ob ein belegschaftsangehöriges Gewerkschaftsmitglied, dem der Versand und Empfang privater E-Mails durch seinen Arbeitgeber erlaubt worden ist, im Rahmen dieser Erlaubnis auch mit der Gewerkschaft kommunizieren darf. Der Arbeitnehmer dürfte in einem solchen Fall berechtigt sein, im Umfang der erlaubten privaten Nutzung E-Mails an die Gewerkschaft zu senden und per E-Mail gesandte gewerkschaftliche Informationen zu empfangen.146 Das InteVgl. Brock, S. 179. BAG, AP Nr. 45 zu Art. 9 GG, Bl. 541 Rs. 145 ArbG Brandenburg a.d.H., Urt. vom 1. 12. 2004, Az. 3 Ca 1231 / 04, unter http: //www. onlinerechte-fuer-beschaeftigte.de/service/download_center/download/Urteil_Intranet.PDF, 5. 4. 2006. 146 Ebenso Altenburg / Leister, K&R 2006, S. 322. 143 144

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resse des Arbeitgebers, der Gewerkschaft das betriebliche E-Mail-System nicht zur Verfügung zu stellen, wird dadurch nur geringfügig beeinträchtigt. Er muss in diesem Fall nicht die Gewerkschaft bei ihrer Werbung und Information unterstützen, sondern nur die Nutzung durch seinen Mitarbeiter dulden. Wenn der Arbeitgeber in einem solchen Fall ausschließlich den Empfang gewerkschaftlicher E-Mails verbieten würde, könnte dies zu einer nach Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG unzulässigen Benachteiligung des belegschaftsangehörigen Gewerkschaftsmitglieds führen. Nach dieser Norm soll niemand im Rechtsverkehr einen Nachteil daraus erleiden, dass er Mitglied oder Nichtmitglied einer Koalition ist.147 Im Rahmen dieser Untersuchung soll aber in erster Linie die Frage geklärt werden, ob Gewerkschaften als solche auf der Grundlage eigener, nicht von den Arbeitnehmern abgeleiteter Rechte die betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme zur Verfolgung ihrer koalitionspolitischen Zwecke nutzen dürfen.

3. Reichweite und Schranken des Eigentumsrechts Auch für die Frage, ob Gewerkschaften berechtigt sind, bei ihren Werbe- und Informationstätigkeiten die betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme zu nutzen, ist § 903 S. 1 BGB grundsätzlich die maßgebliche Rechtsnorm. Demgegenüber wird teilweise die Ansicht vertreten, durch die Untersagung gewerkschaftlicher Nutzung würde der Arbeitgeber sein Eigentumsrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG gegenüber dem gewerkschaftlichen Betätigungsrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG „verabsolutieren“, was nach der Entscheidung des BVerfG vom 14. 11. 1995 unzulässig sei.148 Das BVerfG hat jedoch in dieser Entscheidung nicht geäußert, dass eine Gewerkschaft bei ihrer Informations- und Werbetätigkeit auch betriebliche Einrichtungen und damit das Eigentum des Arbeitgebers nutzen darf. Da der Arbeitgeber nach § 903 S. 1 BGB berechtigt ist, andere von jeder Einwirkung auszuschließen, liegt eine Beeinträchtigung des Eigentumsrechts aus Art. 14 Abs. 1 GG vor, wenn eine Gewerkschaft die in seinem Eigentum stehenden E-Mail- und Intranet-Systeme nutzt und damit auf sein Eigentum einwirkt. Wie bereits dargestellt149, werden bei der Veröffentlichung gewerkschaftlicher Informationen und Werbung auf einer Website im Intranet Daten auf dem Web-Server gespeichert, bei der Verteilung gewerkschaftlicher Informationen mittels elektronischer Post Datenpakete über das betriebliche E-Mail-System transportiert und auf dem Mail-Server verwahrt. In der Literatur wird zwar zum Teil unter Hinweis auf die herkömmliche Anbringung von gewerkschaftlichen Plakaten oder Schwarzen Brettern im Betrieb die Boemke, NZA 2004, S. 142 (144). ArbG Brandenburg a.d.H., Urt. vom 1. 12. 2004, Az. 3 Ca 1231 / 04, unter http: / /www. onlinerechte-fuer-beschaeftigte.de/service/download_center/download/Urteil_Intranet.PDF, 5. 4. 2006, im Anschluss an Däubler, DB 2004, S. 2102 (2103). 149 Vgl. dazu die Erörterung unter § 6 B. I. 1. 147 148

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Ansicht vertreten, der Arbeitgeber müsse geringfügige Einwirkungen auf sein Eigentum dulden.150 Eine solche Duldungspflicht betrifft jedoch die Rechtfertigung einer Beeinträchtigung des Schutzbereichs; sie bedeutet nicht, dass schon gar keine Beeinträchtigung vorliegt. Entgegen der Ansicht von Klebe / Wedde151 kann es für die Annahme einer Beeinträchtigung des Eigentumsrechts auch nicht darauf ankommen, ob dem Arbeitgeber „nennenswerte Kosten“ entstehen. Eine Beeinträchtigung des Eigentumsrechts scheidet nur dann aus, wenn der Arbeitgeber der Gewerkschaft die Nutzung der betrieblichen E-Mail- und IntranetSysteme gestattet hat. Sofern eine Gewerkschaft den Umfang der Nutzung dieser Systeme vorher mit ihm abspricht und darauf achtet, dass der Arbeitsablauf nicht gestört wird, etwa keine Massensendungen an die gesamte Belegschaft erfolgen, könnte mancher Arbeitgeber seine Zustimmung zur Nutzung erklären. Gestattet der Arbeitgeber einer Gewerkschaft freiwillig die Nutzung, dann wäre diese grundsätzlich zulässig. Die Frage, in welcher Form eine diesbezügliche Einigung des Arbeitgebers mit der Gewerkschaft möglich wäre, wird im Rahmen der weiteren Untersuchung noch geklärt. Eine Zustimmung des Arbeitgebers zur Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme zur Verfolgung gewerkschaftlicher Interessen wird wohl die Ausnahme bleiben. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass sich die Interessen der Gewerkschaft regelmäßig gegen seine eigenen richten und er demzufolge zu ihrer Förderung nicht beitragen möchte. Darüber hinaus liegt es im Interesse des Arbeitgebers, die aus einer gewerkschaftlichen Nutzung resultierenden Kosten und Belastungen zu vermeiden und sicherzustellen, dass die Verfolgung seiner betrieblichen Zwecke durch die Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke nicht beeinträchtigt wird. Da aufgrund dieser Interessenlage im Regelfall von einer Zustimmung des Arbeitgebers zur Nutzung seiner IuK-Technologien durch eine Gewerkschaft nicht ausgegangen werden kann, ist bei der weiteren Untersuchung der Frage nachzugehen, ob die Nutzung ohne Zustimmung des Arbeitgebers zulässig wäre und er sie deshalb dulden müsste. Entgegen der von Klebe / Wedde152 vertretenen Ansicht ergibt sich eine Duldungspflicht nicht aus der Sozialbindung des Eigentums nach Art. 14 Abs. 2 GG. Aus dieser verfassungsimmanenten Schranke des Eigentumsrechts, wonach Eigentum verpflichtet und sein Gebrauch zugleich dem Wohl der Allgemeinheit dienen soll, kann keine Pflicht des Arbeitgebers hergeleitet werden, die Beeinträchtigung seines Eigentumsrechts zu dulden. Die Gewerkschaft steht dem Arbeitgeber nicht wie die Allgemeinheit gegenüber, sie ist vielmehr sein sozialer Gegenspieler. Für das Wohl der Allgemeinheit ist zumindest genauso förderlich, dass Gewerkschaf150 151 152

So etwa Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (404). Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (404). Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (404).

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ten und Arbeitgeber unabhängig voneinander ihre widerstreitenden Interessen verfolgen und diese bei der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu einem gerechten Ausgleich bringen. Darüber hinaus sind für die Sozialpflichtigkeit des Eigentums die Kriterien der Verhältnismäßigkeit und der Erforderlichkeit maßgebend.153 Die Erforderlichkeit der Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme für die Wahrnehmung der Aufgaben der Gewerkschaften ist im Rahmen der Abwägung mit den Rechten des Arbeitgebers zu überprüfen.154 Eine Rechtfertigung der Beeinträchtigung des Eigentumsrechts des Arbeitgebers wäre gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG durch die allgemeinen Gesetze möglich. Als solche kommen Schrankennormen in Betracht, die dem Eigentümer Handlungs-, Duldungs- und Unterlassungspflichten auferlegen, um seine Eigentumsrechte mit kollidierenden Rechtspositionen und Interessen auszugleichen.155 Zu diesen Schrankennormen gehören in erster Linie §§ 903 S. 1 und 1004 Abs. 2 BGB. Gemäß § 903 S. 1 BGB kann die umfassende Herrschaftsmacht des Arbeitgebers als Eigentümer der betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme durch Gesetz oder durch Rechte Dritter eingeschränkt werden. In diesem Fall wäre er gemäß § 1004 Abs. 2 BGB gleichzeitig zur Duldung der Beeinträchtigung seines Eigentumsrechts verpflichtet. Eine solche Einschränkung des Eigentumsrechts des Arbeitgebers könnte durch das Recht der Gewerkschaften zur koalitionsspezifischen Betätigung aus Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG gerechtfertigt sein. Wie bereits dargestellt156, fällt die Verbreitung gewerkschaftlicher Informationen und Werbematerialen über die Systeme in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit. Insofern ist im Rahmen der Abwägung zwischen dem Eigentumsrecht des Arbeitgebers und dem Recht der Gewerkschaften zur koalitionsspezifischen Betätigung zu erörtern, welches Grundrecht überwiegt.

II. Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit Neben dem Eigentumsrecht könnte die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme für gewerkschaftliche Zwecke die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit des Arbeitgebers beeinträchtigen. Das BVerfG hat in seinem Beschluss vom 14. 11. 1995 ausgeführt, die Ausübung der Koalitionsfreiheit dürfe das Recht des Arbeitgebers auf wirtschaftliche Betätigungsfreiheit, welches vom Gericht aus Art. 2 Abs. 1 GG hergeleitet wurde, nicht beeinträchtigen. 157 GrundrechtssystemaRuland, S. 49. Dazu näher unter § 6 B. IV. 1. 155 Sachs-Wendt, Art. 14 Rn. 55. 156 Vgl. dazu die Erörterungen unter § 6 A. VI. 1. c). 157 BVerfGE 93, S. 352 (361); nach Ansicht des BAG wird die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit jedenfalls durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt, DB 2006, S. 1381 (1383). 153 154

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tisch zutreffend wäre es gewesen, die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit des Arbeitgebers aus der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG in Form der Berufsausübungsfreiheit herzuleiten.158 Für die Handlungsfreiheit im Berufsleben ist Art. 12 Abs. 1 GG lex specialis und verdrängt Art. 2 Abs. 1 GG, der lediglich die allgemeine Handlungsfreiheit schützt159 und unter erleichterten Voraussetzungen eingeschränkt werden kann. Das BVerfG selbst sieht als Beruf im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG jede Tätigkeit an, die der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient.160 Die Gründung und Förderung eines Unternehmens stellt eine Betätigung dar, die geeignet ist, eine Lebensgrundlage zu schaffen und zu erhalten. Damit übt auch der Arbeitgeber einen Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG aus.161 Aufgrund seiner wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit steht dem Arbeitgeber das Recht zu, seinen Betrieb so zu organisieren und den Einsatz seiner Produktionsmittel so zu bestimmen, wie er dies wünscht.162 Dieses Recht wird nach Ansicht des BVerfG beeinträchtigt, wenn die gewerkschaftliche Betätigung zu einer Störung des Betriebsablaufs oder des Betriebsfriedens führe.163

1. Störung des Betriebsablaufs Die gewerkschaftliche Betätigung im Betrieb darf demnach den Arbeitsablauf nicht stören.164 Als Arbeitsablauf wird die organisatorische, räumliche und zeitliche Gestaltung des Arbeitsprozesses im Zusammenwirken von Menschen und Betriebsmitteln verstanden.165 Eine Störung des Arbeitsablaufs liegt vor, wenn der Arbeitsprozess nicht mehr ordnungsgemäß abläuft.166 Für die Annahme einer Störung bedarf es keiner konkreten Beeinträchtigung des Betriebsablaufs, vielmehr reicht bereits die abstrakte Gefahr einer Betriebsablaufstörung, d. h. eine typischerweise bestehende Gefährlichkeit aus.167 Das Erfordernis einer konkreten Störung wäre für den Arbeitgeber nicht zumutbar, da er ein Inte158 Scholz, SAE 1996, S. 320; Wank, JZ 1996, S. 629; Zachert, AR-Blattei SD, Vereinigungsfreiheit / Koalitionsfreiheit, 1650.1, Rn. 176. 159 ErfK-Dieterich, Art. 12 GG Rn. 15. 160 BVerfGE 7, S. 377 (397); 54, S. 301 (313). 161 So auch das BVerfG in seinem Urteil vom 1. 3. 1979 zur Verfassungsmäßigkeit des Mitbestimmungsgesetzes, BVerfGE 50, S. 290 (363); ebenso Jung, S. 56; Reim, AiB 2005, S. 203 (205). 162 Selenkewitsch, NZA 2002, S. 22 (24). 163 BVerfGE 93, S. 352 (361). 164 Vgl. auch Richardi, FS Müller, S. 413 (427). 165 Fitting / Engels / Schmidt / Trebinger / Linsenmaier, § 74 Rn. 30 166 Brock, S. 129. 167 Brock, S. 137.

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resse daran hat, Störungen bereits im Vorfeld zu verhindern. Wenn eine bestimmte gewerkschaftliche Betätigung eine hohe Wahrscheinlichkeit für eine Beeinträchtigung seiner grundrechtlich geschützten Interessen in sich birgt, kann es dem Arbeitgeber nicht verwehrt sein, diese Gefahr durch vorbeugende Maßnahmen wie ein Verbot der entsprechenden Betätigung auszuschließen.168 Ein solches Abwehrrecht folgt aus der allgemeinen Ausrichtung der Grundrechte, die Integrität ihrer Schutzgegenstände zu gewährleisten.169 Das BAG hat in seiner Entscheidung zur Nutzung des betrieblichen Postverteilungssystems ebenfalls eine abstrakte Gefahr als ausreichend angesehen, indem es auf die nicht auszuschließende Gefahr hingewiesen hat, dass dienstliche Mitteilungen zwischen den Informationsschreiben der Gewerkschaft verloren gehen oder mit ihnen weggelegt werden könnten.170 Anhaltspunkte für die teilweise aufgestellte Behauptung, das BVerfG habe in seinem Beschluss vom 14. 11. 1995 eine konkrete Störung des Arbeitsablaufs in relevantem Umfang verlangt171, finden sich in der genannten Entscheidung demgegenüber nicht.172 Die Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung des Betriebsablaufs durch die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme hängt in erster Linie vom Umfang der werbenden und informierenden Betätigung der Gewerkschaften unter Einsatz dieser Systeme ab. Es ist deshalb vorab zu klären, in welchem Umfang eine solche Nutzung erwartet werden kann, wenn sie zulässig wäre. Diese Prognose kann anhand von Erfahrungssätzen angestellt werden.173 Allgemein oder zumindest von der Rechtsprechung anerkannte Erfahrungssätze zum Umfang der Nutzung betrieblicher Intranet-Systeme bestehen zwar nicht. Dagegen kann hinsichtlich der E-Mail-Nutzung für eine entsprechende Prognose auf die Rechtsprechung zu kommerzieller Werbung mittels elektronischer Post zurückgegriffen werden. In seinem bereits dargestellten Urteil vom 11. 3. 2004 hat der BGH festgestellt, dass die Werbung per E-Mail wegen der billigen, schnellen und durch Automatisierung arbeitssparenden Versendungsmöglichkeit auf ein immer weiteres Umsichgreifen angelegt sei.174 Es wird aus diesem Grund angenommen, dass dem Brock, S. 140. Sachs-Sachs, Vor Art. 1 Rn. 95. 170 BAG, AP Nr. 45 zu Art. 9 GG, Bl. 541. 171 So das ArbG Brandenburg a.d.H., Urt. vom 1. 12. 2004, Az. 3 Ca 1231 / 04, unter http: //www.onlinerechte-fuer-beschaeftigte.de/service/download_center/download/Urteil_ Intranet.PDF, 5. 4. 2006, im Anschluss an Däubler, DB 2004, S. 2102 (2103); ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 528. 172 Dieses Erfordernis soll sich nach Däubler, DB 2004, S. 2102 (2103) Fn. 29 in BVerfGE 93, S. 352 (361) finden. An der angegebenen Stelle heißt es im Beschluss des BVerfG lediglich, die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit des Arbeitgebers werde bei einer Störung des Betriebsablaufs oder des Betriebsfriedens berührt. Von einer konkreten Störung in relevantem Umfang ist dort nicht die Rede. 173 Vgl. dazu Blomeyer, ZfA 1972, S. 85 (98). 174 BGH, MMR 2004, S. 386 (388). 168 169

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Werbemedium „E-Mail“ per se die Gefahr der Ausuferung inne wohnt175, was die zivilrechtliche Rechtsprechung veranlasste, bereits in der Übersendung einer einzigen E-Mail werbenden Inhalts einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eines Unternehmens zu sehen.176 Diese von der Rechtsprechung angenommene Ausuferungsgefahr besteht unabhängig davon, durch wen die E-Mails versendet werden. Da die Selbstregulierungsmechanismen Druck-, Porto- und Personalkosten bei der elektronischen Post weitgehend fehlen, ist die Prognose gerechtfertigt, dass die Gewerkschaften die betrieblichen E-Mail-Systeme aufgrund ihrer Attraktivität verstärkt nutzen werden, um Informationen und Werbung an die Arbeitnehmer zu senden. Mit den Einsparungen, die die Gewerkschaften durch die Umstellung von gedruckten Informationen auf E-Mail erzielen, können sie den Umfang der E-Mail-Nutzung erhöhen. Darüber hinaus können bei einer Zulassung der gewerkschaftlichen Werbung und Information per E-Mail nicht nur die Gewerkschaften selbst, sondern auch einzelne Mitglieder E-Mails an sämtliche Arbeitnehmer senden. Ähnlich wie bei der kommerziellen Werbung mittels elektronischer Post ist daher auch bei der gewerkschaftlichen Werbung mit einer Flut von E-Mails zu rechnen, die zu erheblichen Störungen der betrieblichen Arbeitsabläufe führen könnte. Diese Störungen resultieren daraus, dass E-Mails stärker in den Betriebsablauf eindringen, weil sie die Arbeitnehmer direkt an ihren Arbeitsplätzen erreichen.177 Die entgegengesetzte Annahme von Däubler, die Arbeitnehmer seien bislang von keiner Gewerkschaft mit Informationsmassen überflutet worden178, ist durch die aus der Praxis bekannt gewordenen Fälle widerlegt worden. Den bereits erläuterten Entscheidungen der Arbeitsgerichte Elmshorn und Wiesbaden lagen Fälle zugrunde, in denen gewerkschaftliche E-Mails an sämtliche Mitarbeiter des Unternehmens gesandt wurden, deren betrieblichen E-Mail-Adressen bekannt waren.179 Auch die Aussagen von Gewerkschaftsvertretern hierzu sprechen gegen die Annahme von Däubler. Nach der Werbeaktion bei dem Unternehmen Pixelpark, bei der 1500 gewerkschaftliche E-Mails über das betriebliche E-Mail-System an sämtliche Mitarbeiter des Unternehmens gesandt wurden, ist vom zuständigen Fachbereichsleiter der Gewerkschaft Ver.di folgende Aussage getätigt worden: „Es geht nicht immer so glatt wie im Falle Pixelpark. Ansonsten würden wir nicht nur 1500, sondern täglich hunderttausende von Mails verschicken – und könnten uns vor Beitritten nicht mehr retten“180. An anderer Stelle wird darauf hingewiesen, dass die Hülbach, S. 164. LG Berlin, MMR 2004, S. 44 (45). 177 Vgl. LG Traunstein, MMR 1998, S. 109. 178 Däubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn. 529. 179 Vgl. dazu die Erläuterungen unter § 4 A. I. 1. a) und c). 180 Lothar Schröder, Bereichsleiter Grundsatz, Strategie und Planung des Fachbereichs Telekommunikation und IT der Gewerkschaft Ver.di, e-union: Optionen für Gewerkschaftsarbeit im Netz, Präsentation zum Kongress „Internet – eine Chance für die Demokratie?“, Berlin, 3. 4. 2001, unter http: //www.multimediabuero.de/bibl026.html, 3. 5. 2001. 175 176

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Versendung dieser E-Mails im Vergleich zu klassischen, ungemein personal- und zeitaufwendigen Werbeformen nicht besonders teuer sei.181 In welchem Umfang die Versendung gewerkschaftlicher E-Mails an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer zu erwarten wäre, ist auch durch die bereits dargestellte Praxis in Spanien182 deutlich geworden. Nachdem das spanische Verfassungsgericht einer Gewerkschaft die Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems einer Bank zur Verbreitung gewerkschaftlicher Informationen gestattet hatte, kündigte die Gewerkschaft eine extensive Nutzung von betrieblichen E-Mail-Systemen in allen Unternehmen an. Dieses Vorhaben setzte sie sogleich in die Praxis um, indem sie wenige Stunden nach Bekanntwerden der Entscheidung des Verfassungsgerichts an die betrieblichen E-Mail-Adressen sämtlicher Mitarbeiter der Bank E-Mails sandte.183 Vor diesem Hintergrund ist zu fragen, zu welchen Störungen der betrieblichen Arbeitsabläufe die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme wahrscheinlich führen würde. a) Gewerkschaftliche Betätigung während der Arbeitszeit Der betriebliche Arbeitsablauf könnte zum einen dadurch gestört werden, dass Arbeitnehmer gewerkschaftliche E-Mails und Informationen im Intranet während der Arbeitszeit lesen oder erstellen. Die Informationen der Gewerkschaften und ihre Werbung zielen gerade darauf ab, dass sich Arbeitnehmer damit beschäftigen und sich von den darin enthaltenen Argumenten oder Forderungen überzeugen lassen. Dadurch werden die Arbeitnehmer nicht nur während des Lesevorgangs von der Erfüllung ihrer Leistungserbringungspflicht gegenüber ihrem Arbeitgeber abgehalten. Vielmehr wirkt der Inhalt der gewerkschaftlichen Informationen und Werbung bei ihnen auch noch längere Zeit nach, wenn sie darüber nachdenken oder die Vor- und Nachteile einer Mitgliedschaft abwägen. Hierbei geht aus der Sicht des Arbeitgebers die Arbeitszeit seiner Mitarbeiter verloren, da sie in dieser Zeit nicht zur Produktivität des Unternehmens beitragen. Nach der dargestellten Rechtsprechung des BAG darf gewerkschaftliche Werbung und Information im Betrieb nur außerhalb der Arbeitszeit ausgeübt werden.184 Auch in der Literatur wird die Ansicht vertreten, die grundsätzliche Zulässigkeit der Werbe- und Informationstätigkeiten rechtfertige keine Einschränkung der Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis.185 Die Arbeitnehmer seien daher nicht Vgl. dazu Sommer / Schröder, S. 92 (94 f.). Dazu näher unter § 5 A. II. 2. 183 Unter http: //www.union-network.org/uniibitsn.nsf/fff4a2b8da7e5278c125701a003204 ac/1607b0a0b87090d2c12570bd005af32f?OpenDocument, 18. 11. 2005. 184 Vgl. dazu die Darstellung unter § 3 A. I. 185 Dütz, S. 55; Richardi-Richardi, § 2 Rn. 156. 181 182

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berechtigt, die Erfüllung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten zugunsten der gewerkschaftlichen Betätigungen zurückzustellen. 186 Durch diese Tätigkeiten werde eine Störung des Arbeitsablaufs indiziert.187 Dagegen hält ein Teil der Literatur188 unter Hinweis auf die Entscheidung des BVerfG vom 14. 11. 1995 gewerkschaftliche Information und Werbung auch während der Arbeitszeit für zulässig. Eine Beeinträchtigung der verfassungsrechtlich geschützten wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit des Arbeitgebers könne erst angenommen werden, wenn es zu einer relevanten Störung von Arbeitsergebnissen oder zum Ausfall ganzer Arbeitsschichten komme.189 Bei dieser Sichtweise wird jedoch übersehen, dass das BVerfG die gewerkschaftliche Werbung während der Arbeitszeit nicht schlechthin für zulässig erklärt, sondern lediglich im Grundsatz als vom Schutzbereich der Koalitionsfreiheit umfasst angesehen hat. Die Zulässigkeit dieser Werbeform hänge von einer Abwägung mit dem Recht des Arbeitgebers auf wirtschaftliche Betätigungsfreiheit ab.190 Der Hinweis auf die Abwägung bringt zum Ausdruck, dass es bereits zu einer Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit und damit des Schutzbereichs von Art. 12 Abs. 1 GG kommt. Eine solche Beeinträchtigung kann aufgrund der weiten Schutzbereichdefinition, ähnlich wie beim Grundrecht der Koalitionsfreiheit auf der Gewerkschaftsseite191, bei jeder Störung des grundrechtlich Gewährleisteten angenommen werden.192 Im Falle der gewerkschaftlichen Betätigung während der Arbeitszeit wird von den Arbeitnehmern die dienstliche Betätigung eingestellt.193 Sie erbringen in dieser Zeit ihre nach § 611 BGB geschuldete Arbeitsleistung nicht, was dazu führt, dass die zunehmende arbeitsteilige Organisation und Bearbeitung von Aufgabenstellungen in den Betrieben gestört wird. Effiziente betriebliche Arbeitsabläufe zeichnen sich durch eine Verkettung von klar definierten Teilschritten aus. Störungen bei einem Arbeitsschritt können deshalb negative Auswirkungen auf den ge186 Brock, S. 192; Fitting / Engels / Schmidt / Trebinger / Linsenmaier, § 74 Rn. 72; Gola, MDR 1987, S. 362 (363); Hahn, S. 275; Hess / Schlochauer / Worzalla / Glock, § 2 Rn. 92; v. Hoyningen-Huene, AR-Blattei ES 20, Abmahnung Nr. 33, S. 5 (7); Lelley, BB 2002, S. 252 (255); Scholz, SAE 1996, S. 320 (322); Wank, JZ 1996, S. 629 (632); Wiedemann, EWiR 1996, S. 357 (358). 187 v. Hoyningen-Huene, AR-Blattei ES 20, Abmahnung Nr. 33, S. 5 (7). 188 Däubler, DB 1998, S. 2014 (2015); ders., Gewerkschaftsrechte, Rn. 385; Däubler / Kittner / Klebe-Berg, § 2 Rn. 47; Heilmann, AuR 1996, S. 121 (123); Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (403); Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (283); Wedde, FIFF-Kommunikation 2 / 2001, S. 39 (40); ders., Kontrollmöglichkeiten, S. 31; ders., ZfPR 2002, S. 133 (136). 189 Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (403); Wedde, Kontrollmöglichkeiten, S. 31. 190 BVerfGE 93, S. 352 (361). 191 Vgl. dazu Sachs-Höfling, Art. 9 Rn. 115. 192 Sachs-Sachs, Vor Art. 1 Rn. 94. 193 Ihrem Arbeitgeber entsteht dadurch ein Schaden, da er die Arbeitszeit bezahlt, ohne eine Gegenleistung in Form von Arbeitsleistung zu erhalten, Bager / Bleich / Heidrich, c’t 22 / 2003, S. 150 (152).

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samten Arbeitsablauf haben. Diese Störungen sind umso größer, je mehr Arbeitnehmer sich gleichzeitig während der Arbeitszeit gewerkschaftlich betätigen. Klarstellend ist anzumerken, dass die Störungen lediglich zu einer Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit des Arbeitgebers führen können. Die Frage, ob sich damit das Grundrecht des Arbeitgebers durchsetzt oder die Ausübung der Koalitionsfreiheit die Grundrechtsbeeinträchtigung rechtfertigt, ist entsprechend der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung erst im Rahmen der Abwägung zwischen den beiden Grundrechten zu untersuchen. Die Verbreitung gewerkschaftlicher Informationen per E-Mail und über das Intranet weist gegenüber der herkömmlichen Betätigungsform die Besonderheit auf, dass sie stets den Zugang der Arbeitnehmer zu den betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systemen voraussetzt.194 Die Arbeitnehmer haben in der Regel Zugang zu ihren E-Mail-Postfächern und den im Intranet veröffentlichten Informationen nur von ihrem Arbeitsplatzcomputer aus. Da sie sich für gewöhnlich während der Arbeitszeit an ihrem Arbeitsplatz aufhalten, nehmen die Arbeitnehmer die gewerkschaftlichen Informationen in dieser Zeit zur Kenntnis.195 Dies hat einen zwangsläufigen Verlust von Arbeitszeit zur Folge, der aufgrund der Eigenart der Medien praktisch nicht zu verhindern ist. Der Arbeitgeber hat nicht die Möglichkeit, ohne größeren Arbeitsaufwand das Lesen gewerkschaftlicher Informationen durch die Arbeitnehmer auf die arbeitsfreie Zeit zu beschränken und dies effektiv zu überwachen. Die Arbeitnehmer können sich die Informationen nahezu ungestört von ihrem Arbeitsplatz aus während ihrer Arbeitszeit ansehen.196 Bei seinem Hinweis, auch die Informationen am Schwarzen Brett oder Rundbriefe der Gewerkschaften würden nicht ausschließlich außerhalb der Arbeitszeit gelesen, übersieht Skowronek197, dass sich die Nutzung der betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme im Unterschied zu den herkömmlichen Mitteln regelmäßig während der Arbeitszeit vollzieht. Es wird dabei das bisherige Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt, nach dem Gewerkschaftswerbung in der Regel außerhalb der Arbeitszeit zu betreiben ist, und damit der betriebliche Arbeitsablauf generell mehr belastet. Im Hinblick auf die eintretenden unterschiedlichen Belastungen des Betriebsablaufs ist zwischen der E-Mail- und der Intranet-Nutzung zu differenzieren. aa) Inanspruchnahme von Arbeitszeit durch E-Mail-Nutzung Die an betriebliche E-Mail-Adressen gesandten gewerkschaftlichen E-Mails können nur gelesen werden, wenn die Arbeitnehmer an das E-Mail-System ange194

Vgl. Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (374), für die gewerkschaftliche Intranet-Nut-

zung. 195 196 197

Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (374). GK-BetrVG-Kraft / Franzen, § 2 Rn. 94. Skowronek, Computer Fachwissen 12 / 1999, S. 36 (38).

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meldet sind.198 Das sind sie in der Regel während der Arbeitszeit. Da E-Mails anders als Briefe jederzeit zugehen können, müssen Arbeitnehmer, die aus dienstlichen Gründen mit E-Mails arbeiten, ständig darauf gefasst sein, neue Informationen und Aufgaben per E-Mail zu erhalten, die möglicherweise sofort bearbeitet werden müssen.199 Wenn sie über ihre betrieblichen E-Mail-Adressen E-Mails empfangen, müssen Arbeitnehmer davon ausgehen, dass diese ihre dienstlichen Aufgaben betreffen. Das Lesen der an ihre betrieblichen E-Mail-Adressen gesandten Nachrichten bildet einen zentralen Gegenstand ihrer arbeitsvertraglichen Leistungspflichten. Die Arbeitnehmer müssen die Arbeit unterbrechen und Arbeitszeit aufwenden, um die per E-Mail zugesandten Nachrichten zumindest oberflächlich auf ihre Wichtigkeit zu überprüfen. Bei gewerkschaftlichen E-Mails, die im Betreff ausdrücklich als solche gekennzeichnet sind, können die Arbeitnehmer die E-Mails schon anhand der Informationen in der Betreffzeile einordnen, ohne sie zu öffnen. Es wird aber regelmäßig gerade das Ziel der Gewerkschaften sein, durch direkte Ansprache der Arbeitnehmer per E-Mail Aufmerksamkeit zu erregen und sie dazu zu bringen, sich mit dem Inhalt der E-Mails zu beschäftigen. Da die Kennzeichnungspflicht aus § 6 Abs. 2 TMG für gewerkschaftliche E-Mails nicht gilt200, werden die Gewerkschaften den Inhalt der Nachrichten in der Betreffzeile nicht zu erkennen geben. Auch anhand der Absenderangabe können die Empfänger nicht immer erkennen, dass es sich um gewerkschaftliche E-Mails handelt, da solche E-Mails nicht nur von Gewerkschaften selbst, sondern auch von Mitarbeitern innerhalb des Unternehmens oder von außen über private E-Mail-Adressen an ihre Arbeitskollegen gesandt werden können. In der Regel können die Empfänger den Inhalt der E-Mails nur erkennen, wenn sie diese einzeln unter Aufwand von Zeit und Mühe aufrufen und zumindest kurz lesen.201 Um sicherzugehen, dass nicht aus Versehen wichtige geschäftliche E-Mails übersehen oder gelöscht werden, werden die Arbeitnehmer sich die eingegangenen E-Mails möglicherweise genauer ansehen und dadurch zur Beschäftigung mit gewerkschaftlichen Informationen während der Arbeitszeit genötigt. Mit dem Lesen und Löschen einzelner gewerkschaftlicher E-Mails ist nur ein geringer Arbeitsaufwand verbunden.202 Aufgrund der bereits festgestellten Ausuferungsgefahr ist aber davon auszugehen, dass nicht einzelne E-Mails an die Arbeitnehmer gesandt werden, sondern vielmehr sämtliche Mitarbeiter eines Unternehmens regelmäßig per E-Mail mit gewerkschaftlichen Informationen versorgt werden und es damit zu einer Kumulation der einzelnen Arbeitsunterbrechungen Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558 (1560); Rehwald, AuR 2001, S. 72. Moser / Preising / Göritz / Paul, S. 19. 200 Dazu näher unter § 4 A. I. 2. c). 201 Vgl. BGH, MMR 2004, S. 386 (388); Hoeren, MMR 2004, S. 389 (390). 202 So die Argumentation von Däubler, wonach selbst eine E-Mail mit umfangreichem Attachment nicht zu einer Störung des Arbeitsablaufs führe, DB 2004, S. 2102 (2103); ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 529. 198 199

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kommt. Die Beeinträchtigung des Betriebsablaufs ist umso größer, je mehr Mitarbeiter sich mit den gewerkschaftlichen Nachrichten beschäftigen.203 Ausgehend davon, dass allein das Erkennen und Löschen einer Werbe-E-Mail etwa 12 Sekunden dauern soll204, hätten beispielsweise die an die Mitarbeiter des Unternehmens Pixelpark gesandten 1500 E-Mails eine Arbeitsunterbrechung von insgesamt fünf Stunden verursacht. Eine derartige Störung des Betriebsablaufs kann nicht mehr als geringfügig angesehen werden. Es ist demnach entgegen der Ansicht des spanischen Verfassungsgerichts, wonach der Empfang gewerkschaftlicher E-Mails während der Arbeitszeit nicht ohne weiteres zu einer Störung des Arbeitsablaufs führe205, nahezu zwingend von einer solchen Störung durch nicht unerheblichen Verbrauch von Arbeitszeit zu betriebsfremden Zwecken auszugehen.206 Für Arbeitgeber ist es nicht möglich, etwa durch Einführung einer entsprechenden Arbeitszeitmessung, technisch sicherzustellen, dass das Lesen von gewerkschaftlichen E-Mails außerhalb der Arbeitszeit erfolgt.207 Auch bei flexiblen Arbeitszeitmodellen lesen Mitarbeiter die über ihre dienstlichen E-Mail-Adressen ankommenden E-Mails regelmäßig während ihrer individuellen Arbeitszeit. Das von Däubler hierzu angeführte Argument, die Arbeitnehmer könnten ihre Arbeit nachholen208, überzeugt nicht. Da bereits das Lesen der an ihre dienstlichen E-Mail-Adressen gesandten Nachrichten für die Arbeitnehmer einen Teil ihrer Arbeitsleistung darstellt, werden sie keine Veranlassung für eine „Nachholung“ sehen, selbst wenn diese möglich wäre. Wenn Mitarbeiter während ihrer Arbeitszeit gewerkschaftliche E-Mails verfassen und sie über das betriebliche E-Mail-System versenden, kommt es durch die Erstellung und Formulierung auf Seiten der Versender zu größeren Arbeitszeitverlusten. Das gleiche gilt, wenn die Empfänger während der Arbeitszeit erwartungsgemäß auf die E-Mails antworten, etwa weil sie Fragen zu ihrem Inhalt haben, um die Übersendung weiterer Informationen bitten oder den Absender auffordern wollen, in Zukunft keine gewerkschaftlichen E-Mails zu übersenden. Werden gewerkschaftliche E-Mails außerhalb der Arbeitszeit, beispielsweise zu Hause am privaten Computer, verfasst und an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitskollegen versandt, kommt es bei den Versendern der E-Mails nicht zu einem Arbeitszeitverlust. Um die zugesandten E-Mails zu erkennen, zu lesen, zu löschen oder auszudrucken, wenden jedoch die Empfänger regelmäßig Arbeitszeit auf.

Vgl. Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558 (1560). Dave Giaramita, unter http: //www.nwfusion.com/news/2002/1202spam.html, 4. 1. 2003. 205 Vgl. dazu die Darstellung unter § 5 A. II. 2. 206 Ebenso Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558 (1560). 207 Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558 (1560). 208 Däubler, Gewerkschaftsrechte, Rn. 390. 203 204

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bb) Inanspruchnahme von Arbeitszeit durch Intranet-Nutzung Die im Intranet veröffentlichten Informationen werden aufgrund der vorhandenen Zugangssperren in Intranet-Systemen von den Arbeitnehmern in der Regel an ihren Arbeitsplätzen zur Kenntnis genommen.209 Dadurch sind die Informationen auf eine Verbreitung während der Arbeitszeit angelegt.210 Nach Ansicht von Rieble / Gutzeit besteht insbesondere während Tarifverhandlungen die Gefahr, dass Arbeitnehmer ihre Arbeitszeit nutzen, um sie abzurufen.211 Durch diese Arbeitsunterbrechung kann es wiederum zu einer Störung bei den betrieblichen Arbeitsabläufen kommen. Diese Störung kann der Gewerkschaft über die Figur des mittelbaren Störers zugerechnet werden, selbst wenn die Arbeitnehmer die im Intranet veröffentlichten Informationen eigenverantwortlich aufrufen und während ihrer Arbeitszeit lesen.212 Mittelbarer Störer ist derjenige, der an der störenden Einwirkung Dritter willentlich und adäquat kausal mitwirkt.213 Als Mitwirkung genügt auch die Unterstützung oder das Ausnutzen des Handelns eines eigenverantwortlichen Dritten, sofern der Störer die Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hat.214 Die Gewerkschaft wirkt an der Störung der Arbeitsabläufe durch das Aufrufen ihrer Informationen während der Arbeitszeit adäquat kausal mit, indem sie die Informationen in das Intranet einstellt. Da die Informationen in der Regel nur vom Arbeitsplatz aus abrufbar sind, muss sie zwingend davon ausgehen, dass sich die Arbeitnehmer während der Arbeitszeit an ihren Arbeitsplätzen damit beschäftigen. Die Gewerkschaft hat die Möglichkeit, die Störung zu vermeiden, indem sie davon absieht, Informationen im Intranet zu veröffentlichen. Demgegenüber ist es für den Arbeitgeber schwierig, diese Störungen zu verhindern. Ein möglicher Hinweis (sog. Popup), der beim Aufrufen gewerkschaftlicher Seiten am Computerbildschirm aufleuchtet und die Arbeitnehmer darüber informiert, dass diese Seiten nur außerhalb der Arbeitszeit gelesen werden dürfen, kann die Inanspruchnahme der Arbeitszeit nicht vollständig ausschließen. Die Arbeitnehmer können sich über diesen Hinweis einfach hinwegsetzen, wenn keine weiteren Schutzvorkehrungen bestehen. Es wäre für den Arbeitgeber zwar möglich, durch technische Zugangssperren den Zugriff auf die im Intranet veröffentlichten gewerkschaftlichen Informationen auf die arbeitsfreie Zeit zu beschränken. Dies wäre für ihn aber mit einem erheblichen Arbeitsaufwand verbunden. Er müsste für jeden ein209 Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (367); ebenso Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558 (1560). 210 Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (367). 211 Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (367). 212 Vgl. dazu Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (355). 213 BGH, GRUR 1991, S. 769 (770). 214 BGH, GRUR 1988, S. 832 (834).

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zelnen Arbeitnehmer entsprechende technische Vorkehrungen treffen und diese an dessen individuelle Arbeitszeit anpassen. Darüber hinaus müsste er bei jeder Veränderung der Arbeitszeit Anpassungen bei den Zugangssperren vornehmen. Erhebliche Arbeitszeitverluste werden verursacht, wenn Arbeitnehmer nicht nur die im Intranet veröffentlichten Informationen studieren, sondern ihre Arbeitszeit dazu verwenden, um für eine Gewerkschaft einen Auftritt im Intranet einzurichten, diesen zu pflegen und die Informationen regelmäßig zu aktualisieren. Die Erstellung der Seiten im Intranet erfordert einen zusätzlichen Arbeitsaufwand, der davon abhängig ist, wie aufwendig der Auftritt gestaltet wird, wie viele Informationen er enthält und wie häufig er aktualisiert wird. b) Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Systeme Der Arbeitsablauf könnte auch dadurch gestört werden, dass die gewerkschaftliche Nutzung die Funktionsfähigkeit der E-Mail- und Intranet-Systeme beeinträchtigt. Eine Funktionsbeeinträchtigung oder gar der vollständige Ausfall dieser Systeme hätte verheerende Folgen für ein Unternehmen. Die Instandsetzung der Systeme würde nicht nur hohe Kosten verursachen, sondern auch sehr viel Zeit in Anspruch nehmen. Da immer mehr Unternehmen ihre Bestell-, Logistik- und Zahlungsvorgänge online abwickeln215, wäre in dieser Zeit der Geschäftsbetrieb lahm gelegt und beispielsweise ein umfassend vernetztes Just-in-Time-Konzept gestört. Darüber hinaus wäre die Kommunikation mittels elektronischer Post innerhalb des Unternehmens und mit Kunden nicht möglich. Aus diesen Störungen könnten für ein Unternehmen erhebliche finanzielle Einbußen resultieren.216 Demgegenüber wird teilweise angenommen, die gewerkschaftliche Nutzung könne aufgrund der technischen Gegebenheiten nicht zu einer Funktionsbeeinträchtigung führen.217 Bei dieser Betrachtungsweise wird aber die Tatsache unberücksichtigt gelassen, dass in Unternehmen höchst unterschiedliche Ausstattungsniveaus in Bezug auf IuK-Technologien bestehen.218 Darüber hinaus werden E-Mail- und Intranet-Systeme in der Regel so dimensioniert sein, dass eine funktionierende dienstliche Kommunikation gewährleistet ist. Kommt es zusätzlich zur Onforte, S. 3. Ein Beispiel für die möglichen Schäden: Beim Unternehmen Lockheed Martin Corp. soll ein Arbeitnehmer über das betriebliche E-Mail-System eine religiöse Nachricht an 60.000 Mitarbeiter versandt haben. Dadurch soll das E-Mail-System für mehr als sechs Stunden ausgefallen und dem Unternehmen ein Schaden über einige 100.000 US-Dollar entstanden sein, Biagi, S. 75 (86). 217 So etwa Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (404), mit dem Hinweis, „ein derartig schwaches System stellt aber ohnehin ein Sicherheitsrisiko dar und ist damit theoretischer Natur“. 218 Vgl. Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (283). Wedde, Kontrollmöglichkeiten, S. 32 f., hebt ebenfalls die unterschiedlichen technischen Gegebenheiten in den Betrieben hinsichtlich der Leistungsfähigkeit und Konfiguration der IT-Systeme hervor. 219 Vgl. dazu die Erläuterung unter § 5 A. II. 215 216

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dienstlichen Nutzung beispielsweise zu einer umfangreichen Versendung gewerkschaftlicher E-Mails, wäre durchaus eine Überlastung des E-Mail-Systems zu befürchten. In diesem Fall könnten wichtige geschäftliche Nachrichten das Unternehmen nur schwer erreichen. Der vom spanischen Verfassungsgericht entschiedene Fall, in dem der Mail-Server der Bank unter der Last zahlreicher gewerkschaftlicher E-Mails zusammengebrochen war219, verdeutlicht beispielhaft, dass die gewerkschaftliche Nutzung schlimmstenfalls sogar zum Ausfall des E-MailSystems führen kann. Eine solche Funktionsstörung ist bei einer geringfügigen Inanspruchnahme betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme zwar nicht zu erwarten. Diese Systeme sind gerade dazu bestimmt, E-Mails zu übertragen und Informationen bereitzustellen, so dass sich die gewerkschaftliche Nutzung innerhalb dieser Funktionen bewegt. Wie aber bereits erläutert, ist im Falle der Zulassung der gewerkschaftlichen Nutzung nicht mit einer geringfügigen, sondern vielmehr mit einer intensiven Inanspruchnahme der E-Mail- und Intranet-Systeme zu rechnen, die zu einer Überlastung ihrer Netzwerkbandbreite220 und Speicherkapazität führen könnte.

aa) Zusätzliche Belastung der Netzwerkbandbreite Eine Überlastung der Netzwerkbandbreite der betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme könnte dadurch eintreten, dass die gewerkschaftliche Nutzung die Grenze der Leitungskapazität dieser Systeme sprengt. Es kann zwar in der Regel davon ausgegangen werden, dass diese Systeme über ausreichend dimensionierte Leitungen verfügen. Die Bandbreite der Verbindungen wird aber auf den gewöhnlichen Geschäftsverkehr ausgelegt sein und nicht unbegrenzt zur Verfügung stehen. Wenn das über die Leitungen übertragene Datenvolumen infolge der gewerkschaftlichen Nutzung zunimmt, könnte die Bandbreite überlastet werden. Die möglichen Belastungen der Bandbreite von E-Mail-Systemen hängen von der Zahl und der Größe der zu übertragenden gewerkschaftlichen E-Mails einschließlich ihrer Anhänge ab. Eine Überlastung der Bandbreite kann selten durch einzelne E-Mails, wohl aber durch deren massenhaften Versand eintreten.221 Die Überlastung wirkt sich dergestalt aus, dass alle auf dem Mail-Server zur Übertragung anstehenden E-Mails in einer Warteschleife landen, was zu einer Verzögerung bei der Erledigung der Arbeit und damit zur Störung des Arbeitsablaufs führt. Zu einer Überlastung der Intranet-Systeme kann es bei einer gewerkschaftlichen Nutzung dadurch kommen, dass zahlreiche parallele Zugriffe auf die gewerk220 221 222

Unter Bandbreite wird die Übertragungskapazität von Datenleitungen verstanden. Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (283). Vgl. dazu Hülbach, S. 160.

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§ 6 Zulässigkeit gewerkschaftlicher E-Mail-und Intranet-Nutzung

schaftlichen Informationen auf dem Web-Server zu Engpässen beim Datendurchsatz und damit zu einer verringerten Geschwindigkeit führen. Wenn eine Website im Intranet große Dateien enthält, z. B. aufwendige Grafiken, kann das Unternehmensnetz durch den Zugriff der Arbeitnehmer auf diese Dateien insgesamt langsamer werden. Dadurch werden auch die übrigen Seiten des Intranets mit den von den Mitarbeitern für die Erledigung ihrer Arbeit benötigten Informationen auf den Computerbildschirmen nur langsam aufgebaut. bb) Zusätzliche Belastung der Speicherkapazität Durch die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme zur Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke könnte des Weiteren die Speicherkapazität gesprengt werden. Eine Überlastung der Speicherkapazität des E-Mail-Systems könnte durch massenhafte Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails an Arbeitnehmer eintreten. Die an die Arbeitnehmer gesandten gewerkschaftlichen E-Mails werden in der für sie auf dem Mail-Server reservierten Mailbox gespeichert. Die Speicherkapazität dieser Mailboxen könnte durch Zusendung zahlreicher gewerkschaftlicher E-Mails mit größeren Dateianhängen ausgeschöpft werden. Durch die Erreichung der Grenze der Speicherkapazität könnten die Arbeitnehmer wichtige geschäftliche Nachrichten nicht empfangen, die Absender würden eine Meldung erhalten, wonach ihre Nachrichten nicht zugestellt werden konnten.222 Werden große Datenmengen auf einer gewerkschaftlichen Website im Intranet veröffentlicht, kann der auf dem Web-Server nicht unbeschränkt zur Verfügung stehende Speicherplatz ausgeschöpft werden. In diesem Fall können ohne Erweiterung der Speicherkapazitäten im Intranet keine weiteren Informationen veröffentlicht werden, welche die Mitarbeiter für die Erledigung ihrer Arbeitsaufgaben benötigen. cc) Verlust wichtiger E-Mails Im Falle einer massenhaften Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails könnte der Mail-Server unter Umständen insgesamt ausfallen. Der Ausfall des Mail-Servers würde dazu führen, dass die Arbeitnehmer bis zur Instandsetzung keine E-Mails empfangen können. Darüber hinaus könnten wichtige dienstliche E-Mails, die auf dem Mail-Server gespeichert waren, bei seiner Instandsetzung möglicherweise nicht mehr wiederhergestellt werden und damit unwiederbringlich verloren gehen. Der Verlust dienstlicher Mitteilungen führt regelmäßig zu einer Störung des betrieblichen Arbeitsablaufs223, da die Mitarbeiter zur Erledigung ihrer Arbeitsaufga-

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ben auf die in diesen Mitteilungen enthaltenen Informationen angewiesen sind und ohne sie ihre Arbeit nicht fortsetzen können. Die Gefahr des Verlusts wichtiger dienstlicher Mitteilungen besteht bei der Versendung von E-Mails auch deshalb, weil die Empfänger beim erforderlichen Sortiervorgang dienstliche E-Mails zwischen den gewerkschaftlichen E-Mails übersehen und versehentlich mitlöschen könnten.224 Das BAG hat die Nutzung des betrieblichen Postverteilungssystems für die Verteilung gewerkschaftlicher Werbeinformationen als unzulässig angesehen, weil die Gefahr bestand, dass wichtige dienstliche Mitteilungen verloren gehen, indem sie zusammen mit den gewerkschaftlichen Informationen weggelegt oder weggeworfen werden.225 Diese Gefahr des Verlusts dienstlicher Mitteilungen ist bei der Versendung gewerkschaftlicher E-Mails besonders groß. Da das äußere Erscheinungsbild der E-Mails meist identisch ist, können dienstliche Mitteilungen sehr leicht mit gewerkschaftlichen Mitteilungen verwechselt werden. Darüber hinaus kann bereits ein einfacher Tastendruck genügen, um eine E-Mail zu löschen.226 c) Risiken für die Sicherheit der Systeme und Geschäftsgeheimnisse Die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme birgt zudem erhebliche Risiken für die Sicherheit dieser Systeme und den Schutz geheimhaltungsbedürftiger Geschäfts- und Personaldaten. Es käme dabei zu einer Einbindung der Gewerkschaften in die hochsensiblen, betriebsinternen IuK-Technologien, die im Grunde keinem außenstehenden Dritten zur Verfügung gestellt werden können.227 Für den Fall, dass der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern die private Nutzung der betrieblichen IuK-Technologien erlaubt hat, ist er als Anbieter von TK-Diensten228 gemäß § 109 Abs. 1 TKG verpflichtet, angemessene technische Vorkehrungen oder sonstige Maßnahmen zum Schutz des Fernmeldegeheimnisses und personenbezogener Daten sowie der Telekommunikationssysteme gegen unerlaubte Zugriffe zu treffen. Die Gewerkschaften würden betriebliche IuK-Technologien nutzen, ohne sich Gedanken über die Sicherheits- und Geheimhaltungsinteressen des Arbeitgebers machen zu müssen. Wird einer Gewerkschaft eine Zugriffsmöglichkeit auf den Web-Server zwecks Einstellung und Pflege eines eigenen Angebots im Intranet eingeräumt, gefährdet dies die Sicherheit des betrieblichen Intranet-Systems, weil

223 Brock, S. 176. Ferner kommt ein Verstoß gegen Aufbewahrungspflichten in Betracht, z. B. gegen § 147 AO. 224 Vgl. zu dieser Gefahr Moser / Preising / Göritz / Paul, S. 224. 225 BAG, AP Nr. 45 zu Art. 9 GG, Bl. 541. 226 Vgl. dazu Brock, S. 179. 227 Beckschulze, DB 2003, S. 2777 (2786). 228 Dazu näher unter § 6 B. I. 2. b) aa).

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§ 6 Zulässigkeit gewerkschaftlicher E-Mail-und Intranet-Nutzung

Computerviren über außerhalb des Betriebs erstellte Dateien in das interne Netz transportiert werden könnten.229 Außerdem hat der Arbeitgeber ein Interesse daran, dass außenstehende Dritte, zu denen auch Gewerkschaften zählen, die im Intranet veröffentlichten Geschäftsund Personaldaten nicht einsehen können. Der Zugriff der Gewerkschaften auf das Intranet-System stellt ein Einfallstor für diese nicht erwünschten Einsichtsmöglichkeiten dar.230 Die Gewerkschaftsbeauftragten sind zwar nach § 79 Abs. 2 BetrVG zur Geheimhaltung verpflichtet, wenn sie im Rahmen ihres Zugangs zum Betrieb von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen Kenntnis erlangen. Diese Verpflichtung reicht aber im Falle von Zugriffsmöglichkeiten der Gewerkschaften nicht aus, um die im Intranet enthaltenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu schützen, da nicht sichergestellt werden kann, dass sonstige Personen auf das Intranet-System nicht zugreifen. Beim physischen Zugang zum Betrieb ist erkennbar, wer den Betrieb betritt und dabei von geheimhaltungsbedürftigen Informationen Kenntnis erhält. Zwar wäre unter technischen Gesichtspunkten denkbar, die Zugriffsmöglichkeiten der Gewerkschaften auf das Intranet-System genau zu definieren und dabei festzulegen, dass sie nur auf Bereiche des Intranets zugreifen können, die keine sensiblen Informationen enthalten. Die Verwaltung dieser Zugriffsrechte sowie eine gegebenenfalls dazu erforderliche Neustrukturierung der Informationen im Intranet wären aber mit einem zusätzlichen Aufwand für den Arbeitgeber verbunden. Dementsprechend ist Däubler zu Recht der Ansicht, die Gewerkschaften könnten von den Arbeitgebern keinen elektronischen Zugang zu den Betrieben in Form eines Zugangs zum Intranet verlangen, um dort eigene Informationsseiten einzurichten. Dadurch, dass die Gewerkschaften über einen solchen Zugang in das Intranet hereingeholt würden, werde die Grenze zwischen dem Intranet und dem Internet aufgehoben. Darüber hinaus erhielten die Gewerkschaften hierdurch Einsicht in viele Betriebsinterna, die nicht die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer beträfen. Ein solches generelles Informationsrecht der Gewerkschaften lasse sich nicht mit Art. 9 Abs. 3 GG begründen.231 Däubler schlägt deshalb vor, dass belegschaftsangehörige Gewerkschaftsmitglieder, die ohnehin die Möglichkeit besitzen, das betriebliche Intranet-System zu benutzen, im Intranet eine gewerkschaftliche Website einrichten.232 Gegen diesen Vorschlag spricht aber die Tatsache, dass betriebliche IntranetSysteme so empfindlich und als zentrale Informationsplattform der Unternehmen so wichtig sind, dass die Mitarbeiter häufig gar nicht die Möglichkeit besitzen, auf den Web-Server zuzugreifen und darauf eine gewerkschaftliche Website einzurichten. Die Intranet-Systeme stehen in der Regel unter der Obhut eines für ihre 229 230 231 232

Ebenso Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (283). Vgl. dazu Däubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn. 536. Däubler, DB 2004, S. 2102 (2104); ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 536. Däubler, DB 2004, S. 2102 (2105); ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 543.

B. Beeinträchtigung von Rechten der Arbeitgeber

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Sicherheit und Funktionsfähigkeit verantwortlichen Systemadministrators. Die übrigen Mitarbeiter haben nur die Möglichkeit, die im Intranet veröffentlichten Informationen zu lesen. Das ArbG Frankfurt / Main233 hat in Bezug auf die IntranetNutzung durch den Betriebsrat etwa entschieden, dass der Betriebsrat keinen uneingeschränkten, durch einen Systemadministrator nicht kontrollierten Zugang zu einem konzernweit eingesetzten Intranet-System beanspruchen kann, um Informationen direkt auf den Web-Server einzustellen. Die Einrichtung eines gewerkschaftlichen Intranet-Auftritts ist unter diesen Umständen nur möglich, wenn die Gewerkschaft dem als Systemadministrator tätigen Mitarbeiter des Unternehmens Werbemittel und sonstige Informationen übergibt und dieser für sie eine Website im Intranet einrichtet und laufend aktualisiert.234 Dieser Mitarbeiter würde hierbei seine Arbeitszeit, die für die Erledigung seiner dienstlichen Aufgaben vorgesehen ist und vom Arbeitgeber bezahlt wird, für die Veröffentlichung gewerkschaftlicher Informationen verwenden.

d) Ergebnis zur Störung des Betriebsablaufs Die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme durch Gewerkschaften birgt die Gefahr negativer Auswirkungen auf den Betrieb des Arbeitgebers. Die Auswirkungen wären derart gravierend, dass eine Störung des Betriebsablaufs und damit eine Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit des Arbeitgebers vorläge. Die Gewerkschaften wären in der Lage, umfangreiches Werbe- und Informationsmaterial an sämtliche Mitarbeiter eines Unternehmens per E-Mail zu senden. Eine solche Vorgehensweise führt nach der Rechtsprechung235 zur unaufgeforderten kommerziellen Werbung mittels elektronischer Post zu einer Störung des Betriebsablaufs und damit einem Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Da sich nicht die Wirkung der E-Mail-Werbung im Hinblick auf eine Störung des Betriebsablaufs, sondern lediglich ihr Inhalt in beiden Fällen voneinander unterscheiden, kann auch bei der gewerkschaftlichen Mitgliederwerbung mittels elektronischer Post von einer Störung des Betriebsablaufs ausgegangen werden. Der Empfang gewerkschaftlicher E-Mails und das Studium gewerkschaftlicher Informationen im Intranet vollziehen sich nahezu zwangsläufig während der Arbeitszeit der Arbeitnehmer. Die Übersendung gewerkschaftlicher E-Mails verlängert die Übertragungszeit des übrigen Nachrichtenabrufs und birgt die Gefahr des Übersehens oder Löschens wichtiger dienstlicher Mitteilungen. Die gewerkschaftliche Nutzung kann schließlich die Sicherheit und Funktionsfähigkeit der E-MailArbG Frankfurt / Main, RDV 2002, S. 133. Vgl. dazu Wedde, ZfPR 2002, S. 133 (140). 235 OLG München, MMR 2004, S. 324; OLG Koblenz, MMR 2003, S. 590; KG, CR 2005, S. 64; LG Berlin, MMR 2004, S. 44; LG Berlin, MMR 1999, S. 43. 233 234

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§ 6 Zulässigkeit gewerkschaftlicher E-Mail-und Intranet-Nutzung

und Intranet-Systeme beeinträchtigen und zur Offenbarung geheimhaltungsbedürftiger Geschäfts- und Personaldaten führen.

2. Beeinträchtigung des Betriebsfriedens Zur Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit des Arbeitgebers kann es nach der Rechtsprechung des BVerfG236 auch durch eine Störung des Betriebsfriedens kommen. Die gewerkschaftliche Kontaktaufnahme mit den Arbeitnehmern, insbesondere eine massenhafte Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails kann zwar dazu führen, dass sich die Arbeitnehmer von den Gewerkschaften gestört fühlen. Die möglichen Störungen des Betriebsfriedens hängen aber in erster Linie vom Inhalt der gewerkschaftlichen Informationen, etwa unsachlichen Angriffen gegen den Arbeitgeber, Mitglieder konkurrierender Gewerkschaften oder Konkurrenzorganisationen ab, nicht davon, mit Hilfe welcher Mittel diese Informationen verteilt werden. Die Gefahr einer beleidigenden Website ist beispielsweise nicht größer als die Gefahr eines beleidigenden Aushangs am Schwarzen Brett.237 Es kann deshalb nicht angenommen werden, dass die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme durch Gewerkschaften bereits für sich genommen zu einer Beeinträchtigung des Betriebsfriedens führt.

III. Eingriff in die Koalitionsfreiheit der Arbeitgeber aus Art. 9 Abs. 3 GG Gegen die Zulässigkeit der Nutzung könnte sprechen, dass es den Arbeitgebern möglicherweise nicht zumutbar wäre, die Gewerkschaften als ihre sozialen Gegenspieler durch Bereitstellung ihrer IuK-Technologien zu unterstützen. Der Grundsatz, dass einer Koalition der Zwang zur Unterstützung ihres sozialen Gegenspielers nicht zugemutet werden kann, ist eines der Grundprinzipien des kollektiven Arbeitsrechts.238 In diesem koalitionsrechtlichen Grundsatz spiegelt sich das allgemeine Rechtsprinzip wider, dass niemand dazu verpflichtet werden kann, dem anderen dabei zu helfen, gegen sich zu arbeiten – nemo tenetur armare adversarium contra se239. Die dogmatische Grundlage für dieses Prinzip hat das BAG in der Entscheidung zu tarifvertraglichen Differenzierungsklauseln aus der schuldrechtlichen Unzumutbarkeit nach § 242 BGB hergeleitet. Der Große Senat des BAG hat in dieser Entscheidung vom 29. 11. 1967 ausgeführt, es gehöre zu den Grenzen der Funktions236 237 238 239

BVerfGE 93, S. 352 (361). Vgl. Walther, S. 45. Bötticher, BB 1965, S. 1077 (1081). Thüsing, SAE 1996, S. 289.

B. Beeinträchtigung von Rechten der Arbeitgeber

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voraussetzungen der Koalitionen, dass sie von gegnerischen Koalitionen nichts Unzumutbares verlangen dürften.240 Eine Koalition dürfe sich danach nicht einfach über die Belange der anderen hinwegsetzen und die eigenen Interessen in einer für die andere Koalition unzumutbaren Weise durchsetzen, vielmehr gelte § 242 BGB im Verhältnis zwischen den Koalitionen wie im individuellen Rechtsverkehr.241 Auch von der Literatur242 wurde die Unzumutbarkeit der Unterstützung des sozialen Gegenspielers aus § 242 BGB hergeleitet und beispielsweise angenommen, eine organisationspolitisch motivierte Inanspruchnahme seiner Mittel durch Gewerkschaften sei für den Arbeitgeber nicht zumutbar. Diese Herleitung überzeugt jedoch aus grundrechtssystematischen Gründen nicht. Die einfachgesetzliche Regelung des § 242 BGB kann nicht herangezogen werden, um das vorbehaltlos gewährleistete Grundrecht der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG einzuschränken. Eine Beschränkung der Koalitionsfreiheit ist nur zum Schutz kollidierenden Verfassungsrechts oder kollidierender Grundrechte Dritter zulässig. Der im Schuldrecht nach § 242 BGB geltende Grundsatz, dass von dem Schuldner nichts Unzumutbares verlangt werden darf, kann nur eine bereits entstandene Verpflichtung aus einem Schuldverhältnis nachträglich begrenzen243, dagegen nicht die Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften einschränken oder das Verhältnis der Koalitionen zueinander regeln. Das Verhältnis der arbeitsrechtlichen Koalitionen zueinander wird vielmehr durch die verfassungsrechtliche Vorschrift des Art. 9 Abs. 3 GG geregelt. Aus dieser Grundrechtsnorm ergibt sich nicht nur die Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften, sondern ihr grundrechtlicher Schutz kommt nach der Rechtsprechung244 und der herrschenden Ansicht in der Literatur245 in gleicher Weise und mit gleichem Rang auch den einzelnen Arbeitgebern und ihren Vereinigungen zugute. Denn Art. 9 Abs. 3 GG ist nach seinem Wortlaut als Grundrecht für jedermann ausgestaltet und nicht auf die Arbeitnehmer beschränkt.246 Juristische Personen als Arbeitgeber werden über Art. 19 Abs. 3 GG ebenfalls in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit einbezogen. Dieser Schutz umfasst nicht nur die individuelle Koalitionsfreiheit, sondern auch die kollektive Bestands- und Betätigungsgarantie. 247

BAG (GS), AP Nr. 13 zu Art. 9 GG, Bl. 354. BAG (GS), AP Nr. 13 zu Art. 9 GG, Bl. 354. 242 Bulla, BB 1975, S. 889 (892); Dietz / Nipperdey, S. 41; Kraft, ZfA 1976, S. 243 (259); Nickisch, S. 96. 243 Blomeyer, DB 1977, S. 101 (106). 244 BVerfGE 50, S. 290 (370); BAG, AP Nr. 4 zu § 2 TVG – Tarifzuständigkeit; AP Nr. 64 zu Art. 9 GG – Arbeitskampf; AP Nr. 101 zu Art. 9 GG – Arbeitskampf. 245 Däubler, TVG, Einl. Rn. 86; ErfK-Dieterich, Art. 9 GG Rn. 27; Friauf, DB Beilage Nr. 2 / 1989, S. 1 (7); Höfling, FS Friauf, S. 377 (379); Kempen / Zachert, Grundl. Rn. 82; Scholz, ZfA 1980, S. 357; a.A. MünchArbR-Löwisch / Rieble, § 243 Rn. 3. 246 Vgl. auch Boemke, NZA 2004, S. 142 (144). 247 BVerfGE 4, S. 96 (101); 50, S. 290 (370); Reim, AiB 2005, S. 203 (205). 240 241

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Dieses mit der Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften kollidierende Grundrecht der Arbeitgeber ist im Gegensatz zu § 242 BGB prinzipiell geeignet, der koalitionsspezifischen Betätigung der Gewerkschaften Schranken zu setzen, wenn die Arbeitgeber sie dabei unterstützen müssten. Das koalitionsrechtliche Prinzip der Unzumutbarkeit der Unterstützung des sozialen Gegenspielers sorgt damit für den Ausgleich der widerstreitenden Grundrechtspositionen innerhalb des Gewährleistungsbereichs des Art. 9 Abs. 3 GG.248 Denn ebenso wie Gewerkschaften als Koalitionen der Arbeitnehmer nehmen Arbeitgeber das Grundrecht der Koalitionsfreiheit wahr, indem sie gegenüber den Gewerkschaften das Ziel verfolgen, ihre Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern.249 Das Ziel der Koalitionen nach Art. 9 Abs. 3 GG verwirklicht sich demnach in der Auseinandersetzung mit einem Gegner, der das gleiche Ziel mit entgegengesetzten bzw. anders gelagerten Interessen verfolgt.250 Auf diesem antagonistischen Interessengegensatz der sozialen Gegenspieler basiert die gesamte Arbeitsrechtsordnung.251 Aufgrund dieser Interessenlage schützt die eigene Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG den Arbeitgeber davor, die Gewerkschaften als seine sozialen Gegenspieler unterstützen zu müssen. Ein solcher Zwang zur Unterstützung der Gewerkschaften wäre dem Arbeitgeber nicht zumutbar. Vom Ansatz her entspricht dieses Prinzip dem bereits dargestellten Grundsatz der Gegnerunabhängigkeit der arbeitsrechtlichen Koalitionen, der ebenfalls herangezogen wird, um das Verbot des Einspannens des einen sozialen Gegenspielers zugunsten der jeweils gegnerischen Koalition zu begründen.252 Diese Prinzipien des Grundrechts der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG, hinter denen jeweils die gleiche Überlegung steckt, müssen jedoch grundrechtssystematisch unterschieden werden. Während der Grundsatz der Gegnerunabhängigkeit als eine notwendige Voraussetzung der Koalitionseigenschaft, in diesem Fall der Gewerkschaften, angesehen wird, dient das Prinzip der Unzumutbarkeit dazu, die Ausübung der Koalitionsfreiheit durch die Gewerkschaften zu beschränken, sofern dabei in die Koalitionsfreiheit der Arbeitgeber eingegriffen wird. Anknüpfungspunkt sind hierbei nicht die Gewerkschaften und die Sicherung ihrer Unabhängigkeit als Koalitionen, sondern die Arbeitgeber und die Wahrung ihrer legitimen Interessen.253 Anders als ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gegnerunabhängigkeit führt eine für Vgl. dazu im Allgemeinen Sachs-Höfling, Art. 9 Rn. 129. Dies gilt auch dann, wenn sie nicht Mitglied in einem Arbeitgeberverband sind. Auch einzelne Arbeitgeber sind gemäß § 2 Abs. 1 TVG tariffähig und können durch Abschluss eines Tarifvertrages mit einer Gewerkschaft ihr Grundrecht der Koalitionsfreiheit wahrnehmen. Im Übrigen schützt Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG auch die negative Koalitionsfreiheit der Arbeitgeber, d. h. deren Recht, einer Vereinigung von Arbeitgebern fernzubleiben, vgl. BVerfGE 50, S. 290 (367). 250 Vgl. Jung, S. 54. 251 LAG Hamm, AiB 2001, S. 723 (724); Jung, S. 54. 252 Dietz / Nipperdey, S. 18. 253 Franzen, RdA 2006, S. 1 (7); Thüsing, SAE 1996, S. 288 (289). 248 249

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die Arbeitgeber unzumutbare Unterstützung nicht zum Verlust der Koalitionseigenschaft der Gewerkschaften, sondern zu einem Eingriff in das Grundrecht der Arbeitgeber aus Art. 9 Abs. 3 GG. Eine Pflicht der Arbeitgeber, einen solchen Eingriff in ihre Koalitionsfreiheit in jedem Fall zu dulden, weil sich die Gewerkschaften bei ihrer Betätigung in den Betrieben auf ihre Koalitionsfreiheit berufen können, besteht nicht. Die Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften wirkt zwar gemäß Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG auch unmittelbar gegenüber den Arbeitgebern. Diese sind aber nur verpflichtet, Maßnahmen zu unterlassen, welche die Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften verletzen könnten. Eine Pflicht zur aktiven Förderung der koalitionsspezifischen Betätigung der anderen Seite, etwa durch Bereitstellung eigener Mittel für gewerkschaftliche Werbung und Information, ergibt sich daraus nicht.254 Vielmehr ergibt sich aus der eigenen Koalitionsfreiheit der Arbeitgeber, die ihrerseits gemäß Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG gegenüber den Gewerkschaften wirkt, dass ihnen die aktive Förderung der gewerkschaftlichen Betätigung durch Bereitstellung eigener Einrichtungen grundsätzlich nicht zumutbar ist. Eine aus der Bereitstellung der betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme resultierende Förderung gewerkschaftlicher Betätigungen liegt ausschließlich im Interesse der Gewerkschaften und würde sich gegen die Interessen der Arbeitgeber richten. Die Gewerkschaften würden betriebliche IuK-Technologien der Arbeitgeber einsetzen, um unter den Mitarbeitern neue Mitglieder zu werben und ihre vorhandenen Mitglieder zu informieren. Die Werbung neuer Mitglieder dient dazu, die Schlagkraft der Gewerkschaften gegenüber den Arbeitgebern zu erhöhen, die Information der vorhandenen Mitglieder hat den Zweck, den Bestand der Mitglieder und damit diese Schlagkraft zu erhalten.255 Je mehr Mitglieder eine Gewerkschaft hat, desto besser ist sie in der Lage, ihren Forderungen Nachdruck zu verleihen und diese notfalls im Rahmen eines Arbeitskampfes gegenüber den Arbeitgebern durchzusetzen.256 Nach Ansicht des BVerfG kann sich aus der Zahl der Mitglieder einer Gewerkschaft ihre Verhandlungsstärke ableiten.257 Da die Verhandlungen regelmäßig mit den Arbeitgebern geführt werden, würden die Arbeitgeber dazu beitragen, dass ihr Verhandlungspartner gestärkt wird. Auf der anderen Seite sind zwar Kooperationen zwischen den Sozialpartnern dem deutschen Arbeitsrecht durchaus nicht fremd, über eine Kooperation mit den Gewerkschaften sollten die Arbeitgeber aber selbst entscheiden können. Da die Koalitionsfreiheit auf dem Prinzip der Freiwilligkeit beruht, wird sie dann nicht beeinträchtigt, wenn sich die Arbeitgeber ohne Zwang zu einer Förderung der gewerkschaftlichen Betätigung entschließen.258 Demzufolge kann ein Eingriff in die 254 Altenburg / Leister, K&R 2006, S. 322 (324); GK-BetrVG-Kraft / Franzen, § 2 Rn. 93; Hanau, ArbRdGw Bd. 17 (1980), S. 37 (55); MünchArbR-Hoyningen-Huene, § 302 Rn. 21. 255 BAG, NJW 1969, S. 861 (862); AP Nr. 29 zu Art. 9 GG. 256 Joswig, S. 110 f. 257 BVerfGE 93, S. 352 (358).

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eigene Koalitionsfreiheit der Arbeitgeber aus Art. 9 Abs. 3 GG ausgeschlossen werden, wenn sie den Gewerkschaften die Nutzung – eventuell gegen Kostenerstattung – freiwillig gestatten. In diesem Fall würden sie selbst bestimmen, dass ihnen die Bereitstellung ihrer IuK-Technologien zur Verfolgung gewerkschaftlicher Interessen zumutbar ist. In die Koalitionsfreiheit der Arbeitgeber wird dagegen eingegriffen, wenn sie zu einer Förderung gewerkschaftlicher Betätigungen unfreiwillig beitragen müssen. Es ist daher zu prüfen, inwieweit die Arbeitgeber im Falle der Bereitstellung ihrer betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme gezwungen wären, gewerkschaftliche Betätigungen zu unterstützen.

1. Indienstnahme der Arbeitgeber zugunsten der Gewerkschaften Die Bereitstellung könnte zu einer Indienstnahme der Arbeitgeber für organisationspolitische Ziele der Gewerkschaften führen. Aus dem Prinzip der Unzumutbarkeit der Unterstützung der gegnerischen Koalition folgt das Verbot, den sozialen Gegenspieler unter Zwang in die eigenen verbandspolitischen Dienste zu nehmen.259 Die Gewerkschaften dürfen deshalb bei ihrer koalitionspolitischen Betätigung in den Betrieben nicht auf Betriebsmittel, organisatorische Einrichtungen oder personelle Mittel der Arbeitgeber zugreifen.260 Hierin unterscheidet sich die Rechtslage in Deutschland von der rechtlichen Situation etwa in Spanien. Dort hat das spanische Verfassungsgericht die Versendung gewerkschaftlicher E-Mails über das betriebliche E-Mail-System zwar unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig erklärt. Das Gericht hat dabei aber maßgeblich darauf abgestellt, dass die in Spanien bestehenden gesetzlichen Regelungen, beispielsweise Art. 8 Abs. 2 a des Gesetzes über die Gewerkschaftsfreiheit, bereits die Verpflichtung der Arbeitgeber beinhalteten, durch Bereitstellung eigener Mittel zur Förderung der gewerkschaftlichen Aktivitäten beizutragen.261 Das deutsche Arbeitsrecht kennt entsprechende gesetzliche Regelungen nicht. Auf eine Nutzung der Betriebsmittel des Arbeitgebers würde die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme durch Gewerkschaften hinauslaufen. Sowohl bei der Übersendung gewerkschaftlicher E-Mails als auch bei der Einrichtung gewerkschaftlicher Informationsseiten im Intranet werden zwangsläufig Betriebsmittel des Arbeitgebers in Anspruch genommen. Für die Anschaffung und Pflege dieser Mittel, insbesondere für die Aufrechterhaltung ihres Betriebs, entstehen Vgl. Wiedemann-Wiedemann, Einleitung Rn. 447. Blomeyer, DB 1977, S. 101 (107). 260 Auktor, BuW 2002, S. 744; GK-BetrVG-Kraft / Franzen, § 2 Rn. 93; MünchArbR-Hoyningen-Huene, § 302 Rn. 27; Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (354 f.). 261 Dazu näher unter § 5 A. II. 2. 258 259

B. Beeinträchtigung von Rechten der Arbeitgeber

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dem Arbeitgeber erhebliche Kosten. Je mehr diese Mittel für gewerkschaftliche Zwecke eingesetzt werden, desto stärker kommen die Investitionen des Arbeitgebers nicht nur ihm selbst, sondern auch den Gewerkschaften zugute.262 Die Gewerkschaften können sich auch nicht darauf berufen, dass die von ihnen in Anspruch genommenen IuK-Technologien ohnehin schon im Betrieb vorhanden sind. Diese Technologien müssen vom Arbeitgeber unterhalten werden, die zusätzliche Nutzung durch die Gewerkschaften kann den dafür erforderlichen Aufwand vergrößern. a) Indienstnahme des Arbeitgebers bei der E-Mail-Nutzung Der Arbeitgeber installiert in seinem Betrieb ein E-Mail-System und weist seinen Mitarbeitern dienstliche E-Mail-Adressen zu, damit diese zur Verfolgung betrieblicher Zwecke untereinander Informationen austauschen sowie nach außen mit Kunden und sonstigen Geschäftspartnern per E-Mail Kontakt aufnehmen. Wenn eine Gewerkschaft Informationen und Werbung per E-Mail an die betrieblichen E-Mail-Adressen seiner Mitarbeiter sendet, muss der Arbeitgeber sicherstellen, dass die gewerkschaftlichen E-Mails in gleicher Weise über das betriebliche E-Mail-System transportiert und von den Mitarbeitern unter Verwendung der von ihm zur Verfügung gestellten Arbeitsplatzcomputer gelesen werden. Eine solche technische und organisatorische Hilfestellung bei der Förderung gewerkschaftlicher Interessen könnte dem Arbeitgeber unzumutbar sein. Dementsprechend stellen auch Klebe / Wedde hinsichtlich der Zulässigkeit der Nutzung betrieblicher E-Mail-Systeme durch Gewerkschaften im Ausgangspunkt die berechtigte Frage, inwieweit ein Arbeitgeber gewerkschaftliche Betätigungen aktiv unterstützen muss, etwa durch Bereitstellung der im Betrieb vorhandenen elektronischen Verteilerschlüssel.263 Indem sie annehmen, der Arbeitgeber sei verpflichtet, den Gewerkschaften entsprechende Verteiler zur Verfügung zu stellen und gewerkschaftliche E-Mails im Betrieb weiterzuleiten, lassen sie jedoch die Unzumutbarkeit einer derartigen Unterstützung der gewerkschaftlichen Betätigungen für den Arbeitgeber außer Acht.264 Dadurch würde der Arbeitgeber in den Dienst seines sozialen Gegenspielers gespannt werden, was in seine eigene Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG eingreifen würde. b) Indienstnahme des Arbeitgebers bei der Intranet-Nutzung Ohne technische und organisatorische Hilfestellung durch den Arbeitgeber könnte eine Gewerkschaft keine eigenen Informationsseiten im Intranet einrichten. 262 263 264

Vgl. dazu Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558 (1560). Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (402). Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (406).

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§ 6 Zulässigkeit gewerkschaftlicher E-Mail-und Intranet-Nutzung

Möchte die Gewerkschaft einen eigenen Auftritt im Intranet selbst gestalten und laufend aktualisieren, muss der Arbeitgeber für sie einen elektronischen Zugang frei schalten, damit sie von außen unmittelbar auf den Web-Server zugreifen kann. Hierfür wird regelmäßig die Nachrüstung des Intranet-Systems mit entsprechender Hard- und Software, beispielsweise zum Generieren von Passwörtern, nötig sein.265 Wie aber bereits erläutert266, kann einer Gewerkschaft aus Sicherheitsgründen sowie aufgrund des Schutzes geheimhaltungsbedürftiger Geschäfts- und Personaldaten in der Regel keine eigene Zugriffsmöglichkeit von außen auf den zum betrieblichen Intranet-System gehörenden Web-Server eingeräumt werden. Die Einrichtung eines Intranet-Auftritts wäre nur durch belegschaftsangehörige Gewerkschaftsmitglieder möglich, die von ihren Arbeitsplätzen aus auf das IntranetSystem zugreifen können. Da die Installation einer Website für Ungeübte aber ein erhebliches Problem darstellt267, könnte es einer Gewerkschaft nicht immer gelingen, belegschaftsangehörige Mitglieder im Betrieb zu finden, die zur Einrichtung eines gewerkschaftlichen Intranet-Auftritts in der Lage und bereit wären. Aber auch dann, wenn die Gewerkschaft einen solchen Mitarbeiter finden oder einen Mitarbeiter entsprechend schulen würde, müsste der zuständige Systemadministrator ihre Informationsseiten zumindest in das Intranet-System integrieren und sie an die Netzwerkarchitektur des Web-Servers anpassen.268 Wird kein belegschaftsangehöriges Gewerkschaftsmitglied gefunden oder ist die Einrichtung von Websites in dem betreffenden Unternehmen aus Sicherheitsgründen ohnehin ausschließlich dem zuständigen Systemadministrator vorbehalten, muss der Arbeitgeber mit dessen Hilfe selbst dafür sorgen, dass eine Website der Gewerkschaft im Intranet eingerichtet wird. Dazu muss der Arbeitgeber auf dem Web-Server Speicherplatz bereitstellen, die Website der Gewerkschaft installieren und an das betriebliche Intranet-System anpassen und am Ende die gewerkschaftlichen Informationsseiten mit den übrigen Seiten durch Links verbinden. Da ein Auftritt, der von den Mitgliedern und potentiellen Mitgliedern regelmäßig besucht werden soll, ständig aktualisiert werden muss269, müsste der Arbeitgeber zudem auch die laufende Aktualisierung des Intranet-Auftritts der Gewerkschaft sicherstellen. Als mögliche Alternative hierzu wird in der Literatur270 vorgeschlagen, für die Gewerkschaft im Betrieb einen Arbeitsplatz mit Intranet-Zugang einzurichten, damit sie ihren Auftritt im Intranet selbst pflegen und aktualisieren kann. Eine solSüllwold, ZfPR 2003, S. 276 (281). Vgl. dazu die Darstellung unter § 6 B. II. 1. c). 267 Däubler, Computer Fachwissen 9 / 2004, S. 25 (26); ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 489. 268 Vgl. dazu Däubler, Computer Fachwissen 9 / 2004, S. 25 (26), sowie Network 22 / 2000, S. 7, für die Seiten eines Betriebsrats im Intranet. 269 Bibby, Internationale Gewerkschaftsaktivitäten, S. 3. 270 Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (283). 265 266

B. Beeinträchtigung von Rechten der Arbeitgeber

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che Vorgehensweise würde aber nicht verhindern können, dass der Arbeitgeber in den Dienst der Gewerkschaft gespannt wird, da er an der Einrichtung eines entsprechenden Arbeitsplatzes zwangsläufig mitwirken müsste. Die Einrichtung und Aktualisierung einer gewerkschaftlichen Website im Intranet bindet somit personelle Ressourcen des Arbeitgebers271 und ist mit größerem Aufwand verbunden. Es kommt zu einer Indienstnahme des Arbeitgebers zugunsten der Gewerkschaft, die ihm aufgrund der damit verbundenen Förderung der gewerkschaftlichen Betätigung nicht zumutbar ist. Aus diesem Grund darf der Arbeitgeber entgegen Klebe / Wedde grundsätzlich nicht verpflichtet werden, eine gewerkschaftliche Website in sein Intranet aufzunehmen und diese gegebenenfalls auch noch selbst zu pflegen.272 Worauf die von einem Teil der Literatur als zulässig angesehene Nutzung betrieblicher Intranet-Systeme durch Gewerkschaften hinausliefe, wird deutlich, wenn Vertreter dieser Ansicht die Frage erörtern, welche Rechte eine Gewerkschaft hätte, wenn der Arbeitgeber ihren Intranet-Auftritt durch eigenes Personal pflegt und mit dem Einstellen von Nachrichten in Verzug gerät.273 Hiernach müsste der Arbeitgeber für eine Gewerkschaft Dienstleistungen in Form des Einstellens ihrer Informationen in eine für sie eingerichtete Website im Intranet erbringen. Mit diesen Dienstleistungen dürfte er nicht einmal in Verzug geraten. c) Ergebnis zur Indienstnahme der Arbeitgeber Die Bereitstellung betrieblicher IuK-Technologien liefe auf eine Indienstnahme des Arbeitgebers zugunsten der Gewerkschaft und damit eine Unterstützung des sozialen Gegenspielers hinaus. Die Indienstnahme zugunsten der Gewerkschaft wird anschaulich, wenn man sich vor Augen führt, wie die vom Arbeitgeber der Gewerkschaft zur Verfügung gestellten E-Mail- und Intranet-Systeme funktionieren. Wie bereits dargestellt274, arbeiten diese Systeme regelmäßig nach dem sog. „Client-Server-Prinzip“, bei dem es sich um eines der grundlegenden Prinzipien moderner Computer-Netzwerke handelt275. Bei diesem Prinzip stellt der Server (von engl. to serve, d. h. dienen, nützen) als zentraler Rechner den an das Netzwerk angeschlossenen Computern Dienste zur Verfügung. Arbeitsplatzcomputer, die diese Dienste in Anspruch nehmen, werden als dessen Clients (englische Bezeichnung für Kunden) genannt. Der Server dient damit den Bedürfnissen der Clients.276

271 Vgl. dazu Lelley, BB 2002, S. 252 (255), mit Hinweis darauf, dass die Einrichtung und Aktualisierung einer Homepage anders nicht möglich sei. 272 Ebenso Beckschulze / Henkel, DB 2001, S. 1491 (1501). 273 Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (281). 274 Dazu näher unter § 2 A. I. 2. 275 Vgl. dazu Walther, S. 103. 276 Inmon, S. 3.

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§ 6 Zulässigkeit gewerkschaftlicher E-Mail-und Intranet-Nutzung

Die Übertragung dieser technischen Funktionsweise auf das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Gewerkschaft im Falle der Nutzung betrieblicher E-Mailund Intranet-Systeme würde folgendes Ergebnis verdeutlichen: Der Arbeitgeber als Server (Diener) erbringt für die Gewerkschaft als seinen Client (Kunde) Dienste, indem er dafür sorgt, dass die gewerkschaftlichen Informationen und Werbematerialien seine Mitarbeiter per E-Mail erreichen und im Intranet veröffentlicht werden. Dies ist eine Vorstellung, die mit den Grundprinzipien des deutschen kollektiven Arbeitsrechts nicht in Einklang zu bringen ist. Das Verhältnis der Arbeitgeber und Gewerkschaften zueinander als Koalitionen ist nach Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich geprägt von den Prinzipien der Gegnerunabhängigkeit und der Unzumutbarkeit der Unterstützung des sozialen Gegenspielers, nicht von dem ClientServer-Prinzip. Die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme durch Gewerkschaften hätte für deutsche Unternehmen die weitere Schwierigkeit, dass sie häufig als Tochterunternehmen ausländischer Konzerne praktisch nicht in der Lage wären, darüber zu bestimmen, wer diese von der Konzernzentrale im Ausland aus gesteuerten Systeme für welche Zwecke nutzt.277 Wollte eine Gewerkschaft beispielsweise im Intranet eine eigene Website einrichten, müsste sich der Arbeitgeber bei seiner ausländischen Muttergesellschaft dafür einsetzen, dass ihr eine solche Möglichkeit eingeräumt wird. Dies wäre für den Arbeitgeber ebenfalls nicht zumutbar.

2. Mittelbare Gegnerfinanzierung durch die Arbeitgeber Die Bereitstellung von E-Mail- und Intranet-Systemen könnte den Arbeitgebern zum anderen deshalb unzumutbar sein, weil sie dadurch zu einer mittelbaren Gegnerfinanzierung gezwungen würden. Die unmittelbare oder auch mittelbare Finanzierung der einen Koalition durch die andere ist mit den Prinzipien des Koalitionsrechts nicht vereinbar.278 Aus Art. 9 Abs. 3 GG folgt daher das Verbot, eine Koali277 So etwa der Sachverhalt der Entscheidungen des LAG Hessen, DB 2001, S. 2254, hinsichtlich der Übersendung von E-Mails über das länderübergreifend eingesetzte E-MailSystem und des ArbG Frankfurt / Main, RDV 2002, S. 133, bezüglich der Einstellung einer Website in das länderübergreifend eingesetzte Intranet-System, dessen Server im Ausland stand. 278 BVerfG, NJW 1986, S. 1923; BAG, AP Nr. 2, 11, 17 und 41 zu § 40 BetrVG 1972; NZA 1989, S. 515 (516), zur Abführung des vom Arbeitgeber gezahlten Honorars eines Einigungsstellenbeisitzers an die Gewerkschaft; NZA 1999, S. 161 (162), zur Pflicht des Arbeitgebers, die Kosten der Schulungen der Betriebsratsmitglieder durch Gewerkschaften zu tragen. Das BAG hat in der letztgenannten Entscheidung keine für den Arbeitgeber unzumutbare Gegnerfinanzierung gesehen, da seiner Pflicht zur Übernahme der reinen Kosten eine adäquate Gegenleistung der Gewerkschaft in Form der Schulung gegenüberstand. Bei der Nutzung der betrieblichen IuK-Technologien zum Zwecke der gewerkschaftlichen Mitgliederwerbung steht der Kostenbelastung des Arbeitgebers keine Gegenleistung der Gewerkschaft gegenüber, der Arbeitgeber hat keinen Nutzen von einer derartigen Betätigung der Gewerkschaft.

B. Beeinträchtigung von Rechten der Arbeitgeber

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tion zur Finanzierung der Aktivitäten der anderen Seite anzuhalten, die darauf abzielen, deren relative Macht zu erhöhen.279 Im Falle der Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme fließen keine direkten Zahlungen der Arbeitgeber an die Gewerkschaften, so dass eine unmittelbare Gegnerfinanzierung durch die Arbeitgeber ausscheidet. Die Inanspruchnahme dieser Systeme durch Gewerkschaften könnte den Arbeitgebern aber zusätzliche Kosten verursachen. Eine solche Kostenbelastung würde dazu führen, dass die Arbeitgeber die gewerkschaftliche Betätigung mittelbar finanzieren280, was für sie nicht zumutbar wäre. Demgegenüber wird in der Literatur teilweise die Ansicht vertreten, die Arbeitgeber müssten die durch die Nutzung ihrer IuK-Technologien zur Verfolgung gewerkschaftlicher Interessen verursachten Kosten hinnehmen, da diese gering bzw. kaum zu beziffern seien.281 Es wird darüber hinaus argumentiert, die Gewerkschaften könnten sich in jedem Fall bereit erklären, die durch die Nutzung entstehenden zusätzlichen Kosten dem Arbeitgeber zu erstatten, sofern er sie im einzelnen beziffere und ihnen in Rechnung stelle.282 Bei dieser Argumentation wird aber die Tatsache außer Acht gelassen, dass eine konkrete Kostenbeteiligung der Gewerkschaften kaum praktikabel und mit einem verhältnismäßig hohen Verwaltungsaufwand für die Arbeitgeber verbunden wäre. Es wäre den Arbeitgebern wohl nicht zumutbar, die Nutzung hinzunehmen, die ihnen dadurch verursachten Kosten unter hohem Aufwand zu ermitteln und anschließend zu versuchen, sie bei der betreffenden Gewerkschaft einzutreiben. Die gleiche Problematik besteht auch bei der kommerziellen Werbung per E-Mail. Diese bleibt unzulässig, auch wenn es dem Empfänger unter Umständen möglich wäre, die Kosten zu ermitteln und sie dem Versender in Rechnung zu stellen. Die Verfolgung koalitionspolitischer Zwecke ist eine eigene Angelegenheit der Gewerkschaften, durch die den Arbeitgebern keine Kosten entstehen dürfen. Die Arbeitgeber sind auch bei der herkömmlichen gewerkschaftlichen Mitgliederwerbung durch den Aushang von Werbeplakaten im Betrieb nur verpflichtet, den erforderlichen Werbeplatz zur Verfügung zu stellen. Die Kosten dieser Werbung, einschließlich der Kosten für die Herstellung der Werbeträger, haben die Gewerkschaften zu tragen.283 Zu Recht weist Däubler darauf hin, der Arbeitgeber habe die Kosten einer Homepage genauso wenig wie die eines Schwarzen Bretts oder gewerkschaftlicher Flugblätter zu tragen.284 Dies wäre aber die Konsequenz der von ihm als zulässig angesehenen Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme zur Verfolgung gewerkschaftlicher Interessen. 279 Friauf, DB Beilage Nr. 2 / 1989, S. 1 (7); Hanau, AuR 1983, S. 257 (262); Kraft, ZfA 1976, S. 243 (261). 280 Vgl. dazu Kraft, ZfA 1976, S. 243 (261). 281 Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (404); Onforte, S. 29; Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (281). 282 Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (404); Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (281). 283 LAG Frankfurt / Main, BB 1973, S. 1394; Casper, S. 109. 284 Däubler, DB 2004, S. 2102 (2105); ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 544.

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§ 6 Zulässigkeit gewerkschaftlicher E-Mail-und Intranet-Nutzung

Während die Arbeitgeber durch die Nutzung mit Kosten belastet werden, erlangen die Gewerkschaften einen geldwerten Vorteil in Form ersparter eigener Aufwendungen. Als geldwerter Vorteil im Sinne des Steuerrechts wurde z. B. die unentgeltliche Mitbenutzung von Internet- und sonstigen Online-Verbindungen des Arbeitgebers durch die Arbeitnehmer für private Zwecke angesehen.285 Würden die Arbeitgeber den Gewerkschaften ihre E-Mail- und Intranet-Systeme nicht zur Verfügung stellen, müssten diese für ihre Werbung und Information anderweitig finanzielle Mittel aufwenden. Wollte eine Gewerkschaft beispielsweise eine Website nicht durch den Arbeitgeber im Intranet, sondern im Internet einrichten lassen, so müsste sie einen Internet-Provider damit beauftragen. Es versteht sich von selbst, dass der Speicherplatz auf dem Web-Server des Providers und dessen sonstigen Dienste nicht kostenlos zu bekommen sind.286 Es wäre nicht nachvollziehbar, wenn der soziale Gegenspieler diese Dienste auf eigene Kosten anbieten und so dazu beitragen müsste, dass Gewerkschaften in möglichst großem Umfang Kosten einsparen. Denn die gesparten finanziellen Mittel könnten die Gewerkschaften zur Ausübung ihrer sonstigen Tätigkeiten, beispielsweise auch zur Finanzierung eines Streiks gegen ihn verwenden. Im Hinblick auf die den Arbeitgebern durch die gewerkschaftliche Nutzung entstehenden unterschiedlichen Kosten ist zwischen der E-Mail- und der Intranet-Nutzung zu differenzieren. a) Gegnerfinanzierung durch die Nutzung der E-Mail-Systeme Die Zusendung von E-Mails an Mitarbeiter ist für die Arbeitgeber regelmäßig mit Kosten verbunden. Diese Kosten können zum einen dadurch entstehen, dass sie für den Empfang der E-Mails Gebühren an ihre Internet-Provider zahlen müssen. Für die Abrechnung dieser Gebühren bestehen unterschiedliche Tarifmodelle der Internet-Provider.287 Diese Abrechnungsmodelle können im Prinzip in pauschale, zeit- oder volumenabhängige Tarife eingeteilt werden. Die einfachste Form der Abrechnung ist die sog. echte Flatrate288, bei der eine feste monatliche Pauschalgebühr für die Internet-Nutzung berechnet wird, mit der regelmäßig sämtliche Leistungen einschließlich der Bereitstellung der Leitungen abgegolten sind. Bei der volumenabhängigen Abrechnung werden die Gebühren anhand der transportierten Datenmenge ermittelt. Je mehr Daten über die Leitungen des Providers versendet und empfangen werden, desto höher fallen die an ihn zu entrichtenden Gebühren aus. Schließlich werden bei der zeitabhängigen AbBMF, Schreiben vom 24. 5. 2000 – IV C 5 – S 2336 – 13 / 00, FR 2000, S. 739. Vgl. Böker, Computer Fachwissen 10 / 2001, S. 36 (38). 287 Hanau / Hoeren / Andres, S. 12. 288 Pauschale Abrechnung ohne Beschränkung auf eine bestimmte Zeitdauer oder ein bestimmtes Datenvolumen. 285 286

B. Beeinträchtigung von Rechten der Arbeitgeber

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rechnung die Gebühren anhand des Zeitraums berechnet, während dessen eine Verbindung mit dem Internet besteht. Abgesehen von der Abrechnung auf Basis einer echten Flatrate können den Arbeitgebern durch die Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails an ihre Mitarbeiter prinzipiell Kosten entstehen, weil sich entweder die über die Leitungen des Providers transportierte Datenmenge erhöht oder der Zeitraum verlängert, während dessen die E-Mails empfangen werden. Bei größeren Unternehmen findet üblicherweise eine Abrechnung anhand der über die Leitungen übertragenen Datenmenge statt.289 Dies hat zur Folge, dass jede von den Gewerkschaften an die Arbeitnehmer gesendete E-Mail das Datenvolumen und damit gleichzeitig auch das von den Arbeitgebern zu zahlende nutzungsabhängige Entgelt erhöht. Für die Entstehung dieser von den Arbeitgebern zu tragenden Kosten ist es insoweit gleich, ob ihre Mitarbeiter E-Mails nach außen senden oder von außen empfangen. Selbst wenn die Arbeitgeber mit ihren Providern eine Flatrate vereinbart haben, können ihnen Kosten entstehen, weil in der Regel eine Obergrenze für das mit der Pauschale abgegoltene Datenvolumen festgesetzt ist und alle über diese Grenze hinausgehenden Datenübertragungen zusätzlich berechnet werden.290 Die in der Pauschalpreisvereinbarung festgesetzte Grenze wird der Arbeitgeber genau nach den Bedürfnissen seines Betriebes kalkuliert haben. Senden die Gewerkschaften plötzlich verstärkt E-Mails an seine Mitarbeiter, kann diese Grenze überschritten werden. Der Arbeitgeber kann dadurch gezwungen werden, seine bisherige Kalkulation zu ändern und den nächsthöheren Tarif zu wählen und damit auf längere Sicht mehr Kosten zu tragen. Bei der Versendung von E-Mails besteht darüber hinaus im Vergleich zum Versand von klassischen Briefen die Besonderheit, dass dem Versender nur sehr geringe Kosten durch die Übermittlung entstehen, während die Empfänger einen großen Teil dieser Kosten selbst tragen müssen.291 Selbst wenn er eine E-Mail an tausende von Empfängern sendet, zahlt der Versender für die Übertragung einer einzigen E-Mail. Diese wird erst unterwegs auf dem Weg zu den Empfängern vervielfältigt, so dass jeder von ihnen eine eigene Nachricht erhält und die Kosten für ihren Empfang trägt.292 Es kommt dadurch zu einer Verlagerung der Kosten vom Absender auf die Empfänger. Aus diesem Grund wird die Werbung mittels elektronischer Post als Werbung auf Kosten der Empfänger angesehen.293 Daraus folgt, dass der Arbeitgeber die Kosten der gewerkschaftlichen Werbung tragen muss, wenn diese mittels elektronischer Post an seine Mitarbeiter gesendet wird. Vergleichbar ist dies mit der Versendung herkömmlicher Briefe mit dem Hinweis: „Porto zahlt Empfänger“, in diesem Fall der Arbeitgeber. Diese Verlagerung der Kosten der gewerkschaftlichen Werbung auf den Arbeitgeber ist diesem nicht zu289 290 291 292 293

Modemann, S. 63 Fn. 255. Onforte, S. 31. Frank, CR 2004, S. 123. Vgl. BSI, S. 17. Schmittmann, K&R 2002, S. 135 (137).

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mutbar, weil er dadurch mittelbar zur Finanzierung seines sozialen Gegenspielers beitragen müsste. Werden Informationen oder Werbematerialien von eigenen Mitarbeitern über das betriebliche E-Mail-System innerhalb des Unternehmens verteilt, entstehen dem Arbeitgeber grundsätzlich keine Übermittlungskosten294, es sei denn, die E-Mails werden standortübergreifend und damit über die Leitungen eines InternetProviders übertragen. Vergleichsweise hohe Gebühren muss der Arbeitgeber tragen, wenn seine Mitarbeiter mit Hilfe von Notebooks und sonstigen mobilen Empfangsgeräten die an sie gesandten E-Mails abrufen. Da Unternehmen regelmäßig alle E-Mails auf Datenbändern sichern müssen, um z. B. verloren gegangene oder irrtümlich gelöschte Nachrichten wieder zu erhalten, kann das durch den verstärkten Versand gewerkschaftlicher E-Mails wachsende E-Mail-Volumen dazu führen, dass zusätzlicher Datensicherungsplatz geschaffen werden muss, wodurch dem Arbeitgeber wiederum Kosten entstehen.295 Eine weitere Kostenbelastung für den Arbeitgeber resultiert daraus, dass die per E-Mail gesandten gewerkschaftlichen Informationen und Werbematerialien von seinen Mitarbeitern, wie bereits erläutert296, während der Arbeitszeit gelesen werden, die er bezahlt. In der gewerkschaftlichen Betätigung während der Arbeitszeit liegt eine mit den Grundsätzen des Koalitionsrechts nicht in Einklang zu bringende Finanzierung der einen Koalition durch den sozialen Gegenspieler.297 Um die nach einer ersten Durchsicht als gewerkschaftliche E-Mails erkannten elektronischen Nachrichten außerhalb ihrer Arbeitszeit genauer lesen zu können, werden die Mitarbeiter diese unter Umständen am Arbeitsplatz ausdrucken. Dies führt dazu, dass der Arbeitgeber unfreiwillig die Druckkosten der Gewerkschaft übernimmt.298 Der Hinweis von Däubler, das Ausdrucken der E-Mails könne nicht der Gewerkschaft zugerechnet werden, weil es sich um einen Vorgang handele, der der Entscheidung des Arbeitnehmers entspringe299, überzeugt nicht, weil sich darin die mit der Zusendung der E-Mails durch die Gewerkschaft geschaffene naheliegende Gefahr verwirklicht. Die Alternative zum Ausdruck bestünde darin, dass der Arbeitnehmer die E-Mails an seine private E-Mail-Adresse sendet, um sie zu Hause lesen zu können. Hierbei würden dem Arbeitgeber zumindest Kosten durch den Versand der E-Mails entstehen. Da nach der eigenen Feststellung von Däubler auch die Speicherung der E-Mails auf Diskette nicht ohne weiteres zulässig wäre300 und überdies kaum ein Arbeitnehmer eine solche Vorgehensweise wählen würde301, können 294 295 296 297

Vgl. Esser, S. 12. Vgl. Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (282). Dazu näher unter § 6 B. II. 1. a) aa). Brock, S. 184; Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (374); Rüthers, FAZ vom 21. 8. 1996,

S. 14. 298 299 300 301

Brock, S. 179. Däubler, DB 2004, S. 2102 (2103); ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 530. Däubler, DB 2004, S. 2102 (2104); ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 539. Brock, S. 179.

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die Arbeitnehmer gewerkschaftliche E-Mails nur dann zu Hause lesen, wenn sie diese zuvor am Arbeitsplatz ausgedruckt haben. Die hiernach den Unternehmen durch die Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails entstehenden Kosten können anhand der vom Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik302 detailliert berechneten Kosten für den Empfang kommerzieller Werbe-E-Mails ermittelt werden, weil es für die Entstehung dieser Kosten auf den Inhalt der per E-Mail verbreiteten Werbung nicht ankommt. Danach entstehen den Unternehmen durch jede empfangene E-Mail Kosten in Höhe von durchschnittlich 18 Cent, die insbesondere durch den gesteigerten Datendurchsatz und der aufgewendeten Arbeitszeit verursacht werden. Vor diesem Hintergrund ist die von Klebe / Wedde vertretene Ansicht nicht überzeugend, den Arbeitgebern entstünden keine relevanten Kosten, selbst wenn die Gewerkschaften E-Mails an sämtliche Mitarbeiter senden303. Nach der dargestellten Berechnungsgrundlage wären durch die an die Mitarbeiter der Pixelpark AG gesandten 1500 gewerkschaftlichen E-Mails dem Unternehmen Kosten in Höhe von 270 Euro entstanden. Die diesbezügliche Aussage eines Gewerkschaftsvertreters, die Zusendung dieser E-Mails sei im Vergleich zu klassischen, ungemein personal- und zeitaufwendigen Informationsformen nicht besonders teuer gewesen304, trifft aus der Sicht der Gewerkschaften sicherlich zu. Dagegen wären dem Unternehmen gar keine Kosten entstanden, wenn die Informationen auf herkömmlichem Wege verteilt worden wären. b) Gegnerfinanzierung durch die Nutzung der Intranet-Systeme Auch durch Einrichtung und Pflege eines gewerkschaftlichen Intranet-Auftritts können dem Arbeitgeber Kosten entstehen, die sich als mittelbare Gegnerfinanzierung darstellen. Der hierzu von Klebe / Wedde vertretenen Ansicht, der Arbeitgeber sei verpflichtet, eine gewerkschaftliche Homepage in das Intranet aufzunehmen und auf eigene Kosten zu aktualisieren305, kann nicht gefolgt werden. Eine Rechtsgrundlage dafür, diese Kosten auf den Arbeitgeber abzuwälzen, besteht nicht.306 Dem Arbeitgeber ist eine derartige finanzielle Unterstützung der gegnerischen Koalition vielmehr nicht zumutbar; es kommt dadurch zu einem Eingriff in seine eigene Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG. Es kann nicht behauptet werden, dem Arbeitgeber würden keine nennenswerten Kosten entstehen, wenn die Gewerkschaften das in seinem Betrieb bereits vorhandene Intranet-System nutzen.307 Jede zusätzliche Anwendung des Intranet-Systems 302 303 304 305 306 307

BSI, S. 34. Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (404). Sommer / Schröder, S. 92 (94 f.). Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (407). So auch Auktor, BuW 2002, S. 744 (745), sowie Beckschulze / Henkel, S. 1491 (1501). So etwa Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (404).

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führt zu Kostenbelastungen in Form von Server-, Einrichtungs- sowie Instandhaltungskosten.308 Diese Kosten erreichen im Falle der Einrichtung und regelmäßigen Aktualisierung eines gewerkschaftlichen Intranet-Auftritts durchaus einen relevanten Umfang.309 Der Arbeitgeber muss Speicherkapazität auf dem Web-Server reservieren, die Einrichtung und Pflege des Auftritts mit eigenem Personal bewerkstelligen und die damit im Zusammenhang stehenden Personalkosten tragen. Die Personalkosten könnten zwar weitgehend vermieden werden, wenn der Arbeitgeber der betreffenden Gewerkschaft die Möglichkeit einräumen würde, von außen auf den Web-Server zuzugreifen und die Einrichtung und Pflege ihres Auftritts selbst vorzunehmen. Abgesehen davon, dass eine solche Zugriffsmöglichkeit für die Gewerkschaft regelmäßig aus Sicherheitsgründen ausscheiden würde310, entstünden dem Arbeitgeber hierbei aber anderweitig zusätzliche Kosten. Die Gewerkschaft würde Informationen und Werbematerialien über das Internet auf den zum Intranet-System gehörenden Web-Server übertragen. Für den gesteigerten Datentransfer, der über die Leitungen seines Internet-Providers abgewickelt würde, müsste der Arbeitgeber ein Entgelt zahlen. Darüber hinaus werden auch die im Intranet veröffentlichten gewerkschaftlichen Informationen von den Arbeitnehmern regelmäßig während der vom Arbeitgeber vergüteten Arbeitszeit zur Kenntnis genommen. Darin ist ebenfalls eine dem Arbeitgeber nicht zumutbare mittelbare Gegnerfinanzierung zu sehen. Dem Arbeitgeber entstehen schließlich weitere Kosten, wenn die einzelnen lokalen Standorte seines Unternehmens in das Intranet-System einbezogen sind und die Mitarbeiter über das Internet auf die nicht am eigenen Standort veröffentlichten gewerkschaftlichen Informationen zugreifen.311

3. Veränderung der Arbeitskampfparität zu Lasten der Arbeitgeber Die Bereitstellung von E-Mail- und Intranet-Systemen könnte den Arbeitgebern auch deshalb unzumutbar sein, weil sie dadurch zu einer für sie nachteiligen Veränderung der Arbeitskampfparität beitragen müssten. Unter Arbeitskampfparität ist das annähernde Kräftegleichgewicht der sozialen Gegenspieler in der Einleitung, Durchführung und Beendigung eines Arbeitskampfes zu verstehen.312 Da Gewerkschaften und Arbeitgeber nicht nur bei Arbeitskämpfen in einem Auseinan308 Vgl. Klasen, CR 2004, S. 454 (455), zur Nutzung durch den Betriebsrat. Auch das ArbG Frankfurt / Main hat auf einen nicht unerheblichen technischen und finanziellen Aufwand bei einer Intranet-Nutzung durch den Betriebsrat hingewiesen, NZA-RR 2002, S. 252 (253). 309 Vgl. Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (281). 310 Dazu näher unter § 6 B. II. 1. c). 311 Zu diesen Kosten allgemein Hanau / Hoeren / Andres, S. 14. 312 BAG (GS), AP Nr. 43 zu Art. 9 GG – Arbeitskampf; Kissel, § 32 Rn. 1.

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dersetzungsprozess gegensätzlicher Interessen stehen, muss diese Parität auch außerhalb der Zeiten eines Arbeitskampfes gewahrt bleiben.313 Eine Verschiebung des Kräftegleichgewichts zu Lasten der Arbeitgeber könnte dadurch eintreten, dass sie den Gewerkschaften ihre E-Mail- und Intranet-Systeme zur Verfügung stellen und ihnen so bei Tarifkonflikten oder gar Arbeitskämpfen eine bessere Ausgangsposition verschaffen. Sie würden auf diese Weise die Gewerkschaften in die Lage versetzen, schneller und einfacher mit ihren Mitarbeitern in Kontakt zu treten und diese jederzeit zu mobilisieren. Durch die Nutzung auf Kosten der Arbeitgeber und der damit verbundenen Ersparnis eigener Aufwendungen hätten die Gewerkschaften zudem finanzielle Mittel frei, die sie zweckgerichtet einsetzen könnten, um einen Arbeitskampf finanzieren zu können. Auf der anderen Seite wird zwar auch die Zulässigkeit der Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme durch Gewerkschaften teilweise mit dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit begründet: Es gehöre zur Waffengleichheit zwischen Gewerkschaften und Arbeitgebern, dass die Arbeitgeber die von ihnen genutzten Systeme auch den Gewerkschaften zur Verfügung stellen.314 Aus diesem Grund müsse es den Gewerkschaften etwa möglich sein, ebenso wie die Arbeitgeber die Arbeitnehmer per E-Mail zu informieren.315 Mit dieser Argumentation wird aber das Prinzip der Waffengleichheit, oder genauer der Arbeitskampfparität316 der sozialen Gegenspieler, geradezu in sein Gegenteil verkehrt. Denn es sind die Waffen des Arbeitgebers, die dieser quasi gegen sich selbst richten würde, wenn er sie seinem sozialen Gegenspieler zur Verfügung stellen müsste. Das Prinzip der Arbeitskampfparität erfordert vielmehr, dass jede Seite mit ihren eigenen Mitteln und auf eigene Kosten unabhängig von der Gegenseite ihre Interessen verfolgt. Anderenfalls wird eine Koalition zur Förderung ihres möglichen Arbeitskampfgegners und damit zu einer für sie nachteiligen Verschiebung des Kräftegleichgewichts gezwungen.317 Hinsichtlich einer solchen Unterstützung der Gewerkschaft durch den Arbeitgeber hat Nipperdey zutreffend ausgeführt, es sei nicht tragbar, dem sozialen Gegenspieler, mit dem man um die Arbeitsbedingungen ringen müsse, bei der Lieferung seiner Munition behilflich sein zu müssen.318 Im Falle der Bereitstellung von betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systemen kommt noch eine weitere Besonderheit hinzu: Es könnte dadurch nicht nur die Arbeitskampfparität beeinträchtigt, sondern die Gewerkschaft vielmehr in die Lage So auch Eich, BB 1974, S. 91 (93). Schertel, Gewerkschaften in Unternehmensnetzwerken, S. 2; Wedde, ZfPR 2002, S. 133 (134); ebenso Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401. 315 Kronisch, AuA 2002, S. 454 (456). 316 Kissel, § 61 Rn. 71. 317 Bötticher, BB 1965, S. 1077 (1082); Eich, DB 1974, S. 91 (93); Hiersemann, DB 1976, S. 742 (744). 318 Dietz / Nipperdey, S. 41. 313 314

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versetzt werden, die ihr zur Verfügung gestellten IuK-Technologien selbst als Mittel des Arbeitskampfes gegen den Arbeitgeber einzusetzen. Die E-Mail- und Intranet-Systeme unterscheiden sich erheblich von den herkömmlichen Werbe- und Informationsmitteln der Gewerkschaften. Wenn es darum geht, den Arbeitgeber an einer empfindlichen Stelle zu treffen, bieten sich diese Systeme geradezu an. Wird einer Gewerkschaft der Zugang zu den Systemen eingeräumt, könnte sie diese bei einem Tarifkonflikt als Kampfmittel gegen den Arbeitgeber missbrauchen. Sie könnte die besonders empfindlichen und für die betriebliche Organisation unverzichtbaren IuK-Technologien beispielsweise durch eine gezielte Dokumentenüberflutung lahm legen bzw. eine solche Möglichkeit wenigstens als Druckmittel zur Durchsetzung ihrer Forderungen einsetzen und dadurch ihre Position im Arbeitskampf zum Nachteil des Arbeitgebers stärken. Die Gefahr einer Dokumentenüberflutung durch Zusendung von E-Mails besteht zwar auch dann, wenn der Gewerkschaft das betriebliche E-Mail-System nicht zur Verfügung gestellt wird. Die Bereitstellung des Systems kann eine missbräuchliche Nutzung aber zumindest erleichtern. Die Gewerkschaft kann im Rahmen der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit vorab schon einmal testen, auf welche Weise sie im Falle eines Tarifkonflikts die Funktionsfähigkeit des Systems am einfachsten stören könnte. Außerdem sind die Möglichkeiten des Arbeitgebers, sich gegen eine missbräuchliche Nutzung zu schützen, im Falle der Bereitstellung des Systems eingeschränkt. Es kann in der Regel auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Gewerkschaften bei der Nutzung dieser IuK-Technologien auf die Interessen des Arbeitgebers Rücksicht nehmen und die Systeme so wenig wie möglich beeinträchtigen werden. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht319 soll das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit aus § 2 Abs. 1 BetrVG aufgrund der unterschiedlichen Stellung und Aufgaben von Betriebsrat und Gewerkschaften nicht im Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und den Gewerkschaften gelten. Jedenfalls aber sind die Gewerkschaften bei der Verfolgung koalitionspolitischer Zwecke nicht zur vertrauensvollen Zusammenarbeit mit dem Arbeitgeber verpflichtet, da eine entsprechende Pflicht für die Gewerkschaften ohnehin nur bei der Wahrnehmung ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben bestehen würde.320 Überdies werden von gewerkschaftlicher Seite bei künftigen Arbeitskämpfen, die virtuell geführt werden sollen321, Störungen der betrieblichen IuK-Technologien der Arbeitgeber längst in Betracht gezogen. Selbst an Hacker- und Virenangriffe wird im Rahmen von Arbeitskämpfen gedacht.322 Diese Überlegungen haben einige ausländische Gewerkschaften bereits in die Praxis umgesetzt und tatsächlich versucht, durch den gezielten Einsatz von Däubler / Kittner / Klebe-Berg, § 2 Rn. 1; Joswig, S. 61. BAG, AP Nr. 2 zu § 2 BetrVG; ErfK-Eisemann, § 2 BetrVG Rn. 1; Richardi-Richardi, § 2 Rn. 11. 321 Lee / Schröder, S. 115 (116). 322 Vgl. Darlington, S. 250 (258), der eine solche Vorgehensweise nicht empfiehlt. 319 320

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E-Mails die betrieblichen E-Mail-Systeme der Arbeitgeber für längere Zeit lahm zu legen. Als das Unternehmen Bridgestone im Jahr 1996 in den USA zahlreiche Mitarbeiter entlassen wollte, wurde von gewerkschaftlicher Seite beispielsweise eine Protestaktion organisiert, bei der massenhaft E-Mails an das Unternehmen gesandt wurden, um das betriebliche E-Mail-System zu stören. Das Unternehmen soll dadurch gezwungen worden sein, ein paralleles E-Mail-Netz aufzubauen, um den Zusammenbruch des betrieblichen E-Mail-Systems zu verhindern.323 Auch die britische Gewerkschaft CWU soll bei einem Konflikt mit einem Unternehmen in England versucht haben, das betriebliche E-Mail-System durch massenhaften E-Mail-Versand zu überfluten.324 Hinsichtlich solcher Arbeitskampfformen gilt in Deutschland der Grundsatz, dass die gezielte Beeinträchtigung des Eigentums des Arbeitgebers als Kampfmittel stets unzulässig ist, selbst wenn sich die Gewerkschaft nicht anders zu helfen weiß.325 Darüber hinaus kann ein sog. DoS-Angriff (Denial of Service Attack), mit dem der Mail-Server durch massenhaften Versand von E-Mails gezielt zum Zusammenbruch gebracht wird, eine strafbare Sachbeschädigung gemäß § 303 StGB darstellen oder den Tatbestand der Computersabotage nach § 303 b StGB erfüllen.326 Gleichwohl hat auch eine deutsche Gewerkschaft bereits eine derartige Aktion gegen ein Unternehmen in Gang gesetzt. Um gegen die beabsichtigte Schließung des Betriebs einer deutschen Anlagenbaufirma zu protestieren, organisierte die Gewerkschaft IG Metall im Jahr 2000 eine Aktion, bei der über 100.000 E-Mails von Sympathisanten an die Zentrale des Mutterkonzerns in England gesandt wurden.327 Durch diese Aktion soll das konzerninterne Kommunikationssystem sowie der Internet-Verkehr mit Kunden und Zulieferern für acht Stunden zusammengebrochen sein.328 Demgegenüber soll sich die Reaktion der Organisatoren dieser E-Mail-Aktion auf den Zusammenbruch des E-Mail-Systems auf folgende Äußerung beschränkt haben: „Es liegt nicht in unserer Verantwortung, wenn deren Mail-Server zu schwach sind“329.

4. Technische Schutzmöglichkeiten gegen die E-Mail-Nutzung Wie bereits dargestellt330, ist einer Gewerkschaft die Einrichtung eines IntranetAuftritts ohne die Mitwirkung des Arbeitgebers grundsätzlich nicht möglich. Da323 324 325 326 327 328 329 330

Bibby, Internationale Gewerkschaftsaktivitäten, S. 9. Darlington, S. 250 (258). Vgl. ErfK-Dieterich, Art. 14 Rn. 20; Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (370). Modemann, S. 155. Vgl. taz vom 21. 2. 2000, S. 5. Metall 4 / 2000, S. 14. Metall 4 / 2000, S. 14. Vgl. dazu die Erläuterungen unter § 6 B. III. 1. b).

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gegen kann eine Gewerkschaft über das betriebliche E-Mail-System E-Mails senden, sofern sie die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer kennt. Sollte dem Arbeitgeber diese Inanspruchnahme seines E-Mail-Systems und die damit verbundene finanzielle Belastung sowie Förderung der Gewerkschaft als nicht zumutbar erscheinen, könnte er versuchen, unabhängig von der rechtlichen Zulässigkeit einer solchen Maßnahme, die Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails an seine Mitarbeiter zu verhindern. Dazu könnte er im E-Mail-System Filterprogramme einsetzen, die diese E-Mails anhand der Absenderadresse der Gewerkschaft oder bestimmter Schlagworte in der Betreffzeile bzw. im Inhalt aussortieren, blockieren oder automatisch löschen.331 Es könnte argumentiert werden, dass sich der Arbeitgeber auf diese Weise davor schützen kann, zur Unterstützung der gegnerischen Koalition herangezogen und dadurch in seiner eigenen Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG beeinträchtigt zu werden. Dagegen wäre aber einzuwenden, dass es nicht Sache des Arbeitgebers sein kann, sich vor dem Eingriff in seine Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG zu schützen, damit die Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails zugelassen werden kann. Es gilt insoweit der Grundsatz, dass eine in die Rechte anderer eingreifende Handlung nicht dadurch gerechtfertigt ist, dass die Rechtsgutsinhaber die Beeinträchtigung durch eigene Abwehrmaßnahmen verhindern könnten.332 Die Unterlassungspflichten des Störers dürfen insoweit nicht zu Abwehrobliegenheiten des Gestörten umfunktioniert werden.333 Darüber hinaus wäre es dem Arbeitgeber nicht zumutbar, auf eigene Kosten und durch Aufwendung von Arbeitszeit entsprechende Filterprogramme zu installieren und laufend zu aktualisieren. Außerdem kann sich der Arbeitgeber auf Filterprogramme, die gewerkschaftliche E-Mails herausfiltern sollen, nicht verlassen, da es letztlich jedem Filterprogramm an Zuverlässigkeit mangelt.334 Es besteht zudem die Gefahr, dass beim Einsatz von Filterprogrammen auch wichtige dienstliche E-Mails herausgefiltert bzw. versehentlich gelöscht werden.335 Um derartige Programme überhaupt wirksam einsetzen zu können, müssten die E-Mails eindeutig als gewerkschaftlich identifizierbar sein. Dies wird die Gewerkschaft regelmäßig verhindern, weil sie daran interessiert sein dürfte, dass ihre E-Mails die Arbeitnehmer erreichen.336 Sie wird versuchen, die Schutzmaßnahmen des Arbeitgebers dadurch zu umgehen, dass sie bei der Formulierung ihrer E-Mails den Besonderheiten dieser Programme Rechnung trägt. Schließlich ist noch zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber in jedem Fall die Kosten für den Transport der gewerkschaftVgl. dazu Wedde, Kontrollmöglichkeiten, S. 8. LG Berlin, NJOZ 2001, S. 201 (203). 333 OLG München, CR 2004, S. 695 (696). 334 Spindler / Ernst, CR 2004, S. 437. 335 OLG München, CR 2004, S. 695 (696); Hoeren, MMR 2004, S. 389 (390). 336 Wie bereits unter § 4 A. I. 2. c) erläutert, sind die Gewerkschaften nicht zur eindeutigen Kennzeichnung ihrer E-Mails nach § 6 Abs. 2 TMG verpflichtet. 331 332

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lichen E-Mails tragen müsste, bis diese die installierten Filterprogramme erreichen.

5. Verantwortlichkeit für die Inhalte gewerkschaftlicher Informationen Bei einem Intranet-Auftritt der Gewerkschaft wären ihre Publikationen im Vergleich zu den von ihr autark herausgegebenen gedruckten Informationen notwendigerweise in einen Gesamtrahmen eingebunden.337 Das betriebliche Intranet-System stellt eine Informationsplattform des Arbeitgebers dar. Die Veröffentlichung von Informationen im Intranet ist in der Regel nur ihm selbst sowie denjenigen Personen möglich, denen er bzw. der von ihm bestimmte Systemadministrator eine entsprechende Möglichkeit eingeräumt hat. Arbeitnehmer sowie sonstige Nutzer des betrieblichen Intranet-Systems werden deshalb annehmen, dass die im Intranet enthaltenen Botschaften zumindest mit Billigung des Arbeitgebers publiziert werden. Die Veröffentlichung gewerkschaftlicher Informationen im Intranet könnte vor diesem Hintergrund dazu führen, dass dem Arbeitgeber deren Inhalte zugerechnet werden. Der Arbeitgeber hat ein Interesse daran, dass ihm die im Intranet veröffentlichten Standpunkte seines sozialen Gegenspielers nicht zugerechnet werden. Die Zurechnung wäre für ihn unter Berücksichtigung seiner Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht zumutbar. Darüber hinaus könnte der Arbeitgeber unter Umständen auch für rechtswidrige Inhalte auf den Informationsseiten der Gewerkschaft im Intranet verantwortlich gemacht werden, weil er für deren Publikation die technischen Mittel bereitstellt und im Intranet grundsätzlich die Informationshoheit besitzt.338 Um dies und eine gegebenenfalls daraus resultierende Haftung nach medienrechtlichen Gesichtspunkten, beispielsweise für unwahre Tatsachenbehauptungen, ehrverletzende Werturteile, wettbewerbs- oder urheberrechtswidrige Inhalte, auszuschließen, könnten die Nutzer durch einen Hinweis darauf aufmerksam gemacht werden, dass es sich um fremde Inhalte der Gewerkschaft handelt, die von ihr eigenverantwortlich im Intranet veröffentlicht werden. Dennoch verbleibt ein Haftungsrisiko für den Arbeitgeber, wenn er rechtswidrige Inhalte gewerkschaftlicher Informationen im Intranet erkennt und sie dennoch duldet.339 Ist das Intranet-System länderübergreifend eingerichtet, kann dem Arbeitgeber überdies eine Haftung nach anderen Rechtsordnungen drohen, weil die im Intranet veröffentlichten ge337 Dazu gehören das einheitliche Layout und die Corporate Identity, die der Arbeitgeber als Inhaber des Intranet-Systems festlegt, vgl. Klasen, CR 2004, S. 454 (455). 338 Vgl. dazu Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (357 ff.); ebenso Hopfner / Schrock, S. 1558 (1559). 339 Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (360).

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werkschaftlichen Informationen auch von anderen Ländern aus zugänglich wären.340 Um diese Haftungsrisiken auszuschließen, müsste der Arbeitgeber die Informationen der Gewerkschaft im Intranet inhaltlich auf ihre Rechtmäßigkeit sowohl nach deutschem Recht als auch nach dem Recht anderer Rechtsordnungen prüfen.341 Dies wäre für ihn nicht zumutbar. Wenn Mitarbeiter von ihrem dienstlichen E-Mail-Anschluss aus gewerkschaftliche Botschaften verbreiten, können dem Arbeitgeber die Inhalte dieser E-Mails ebenfalls zugerechnet werden, da die E-Mails als Bestandteil der Absenderadresse die Domain des Arbeitgebers tragen und damit quasi auf dem Briefbogen des Arbeitgebers verschickt werden. Dadurch wird den gewerkschaftlichen E-Mails der Anschein gegeben, sie stammten vom Arbeitgeber, so dass sich für ihn ähnliche Risiken wie bei den Veröffentlichungen im Intranet ergeben.

6. Wahlbeeinflussung durch Einräumung von Nutzungsmöglichkeiten Stellt der Arbeitgeber der Gewerkschaft bzw. den von ihr unterstützten Wahlbewerbern die betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme für ihre Wahlwerbung anlässlich von Betriebs- und Aufsichtsratswahlen zur Verfügung, könnte ihn dies unter Umständen sogar in eine Pflichtenkollision zu zwingenden arbeits- und strafrechtlichen Gesetzesvorschriften treiben. In einem solchen Verhalten könnte eine unzulässige Wahlbeeinflussung gesehen werden, die eine Wahlanfechtung begründet und, sofern es sich um eine Betriebsratswahl handelt, den Arbeitgeber der Gefahr einer Strafverfolgung aussetzt. Gemäß § 20 Abs. 2 BetrVG darf niemand und damit auch nicht der Arbeitgeber342 die Wahl des Betriebsrats durch Gewährung von Vorteilen beeinflussen. Inhaltlich identische Vorschriften enthalten §§ 20 Abs. 2 MitbestG, 10 Abs. 2 DrittelbG für die Aufsichtsratswahlen. Aus diesem Wahlbeeinflussungsverbot ergibt sich nach der Rechtsprechung343 und der herrschenden Meinung in der Literatur344 die Pflicht des Arbeitgebers zur Neutralität bei den Betriebs- und Aufsichtsratswahlen. Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen diese Neutralitätspflicht durch Gewährung eines Vorteils soll etwa darin liegen, dass er einer Gruppe von Wahlbewerbern bei der Herstellung und Finanzierung ihres Werbematerials Hilfe leisRieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (361). Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (361). 342 Hess / Schlochauer / Worzalla / Glock, § 20 Rn. 1; Richardi-Thüsing, § 20 Rn. 2. 343 BAG, DB 1987, S. 232 (233). 344 Däubler / Kittner / Klebe-Schneider, § 20 Rn. 16; ErfK-Eisemann, § 20 BetrVG Rn. 7; Fitting / Engels / Schmidt / Trebinger, § 20 Rn. 24; Richardi-Thüsing, § 20 Rn. 14; Stege / Weinspach / Schiefer, § 20 Rn. 6 a; Vogt, BB 1987, S. 189 (190); a.A. GK-BetrVG-Kreutz, § 20 Rn. 29; Rieble, ZfA 2003, S. 283 (290). 340 341

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tet.345 Aufgrund seiner Neutralitätspflicht dürfe der Arbeitgeber nicht für bestimmte Kandidaten oder Vorschlagslisten werben oder deren Wahlwerbung tatsächlich oder finanziell unterstützen.346 Zu einer solchen bevorzugten Behandlung einer bestimmten Gruppe von Wahlbewerbern kommt es, wenn der Arbeitgeber den von der Gewerkschaft unterstützten Kandidaten oder Vorschlagslisten die betrieblichen E-Mail- und IntranetSysteme zur Verfügung stellt. Dadurch werden die gewerkschaftlichen Kandidaten im Gegensatz zu den übrigen Wahlbewerbern, die sich nicht auf den Schutz der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG berufen können und insoweit einen Nachteil erleiden, in die Lage versetzt, ihre Werbung schnell, zielgerichtet und mit einem sehr geringen Kostenaufwand an die wahlberechtigten Arbeitnehmer zu verteilen. Dies stellt für die von der Gewerkschaft unterstützten Kandidaten einen Vorteil im Sinne der §§ 20 Abs. 2 BetrVG, 20 Abs. 2 MitbestG, 10 Abs. 2 DrittelbG dar, den der Arbeitgeber ihnen gewährt. Aufgrund dieser Vorteilsgewährung verstößt der Arbeitgeber gegen seine Neutralitätspflicht. Es wird in der Literatur zwar auch die Ansicht347 vertreten, der Arbeitgeber unterliege keiner Neutralitätspflicht und sei somit berechtigt, Wahlwerbung zugunsten bestimmter Kandidaten oder Gruppen zu betreiben. Diese Ansicht führt aber nicht dazu, dass der Arbeitgeber verpflichtet wäre, die von der Gewerkschaft unterstützten Wahlbewerber bei ihrer Werbung bevorzugt zu behandeln. Der Arbeitgeber wird ein solches Recht zur Wahlwerbung zugunsten bestimmter Kandidaten in der Regel nicht dadurch ausüben, dass er ausgerechnet die Kandidaten seines sozialen Gegenspielers durch Bereitstellung seiner betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme bei der Verbreitung ihrer Wahlwerbung unterstützt und sie dadurch gegenüber den anderen Wahlbewerbern bevorzugt behandelt. Allenfalls dann, wenn er auch den übrigen Wahlbewerbern die Möglichkeit zur Nutzung betrieblicher IuK-Technologien einräumt348, müsste der Arbeitgeber aufgrund der ihm von der herrschenden Meinung auferlegten Neutralitätspflicht die sich an der Wahl beteiligenden Gruppen gleich behandeln349 und den von der Gewerkschaft unterstützten Kandidaten diesen Vorteil ebenfalls gewähren. Es stellt sich insoweit aber die Frage, ob der Arbeitgeber nach dem Gesetz verpflichtet ist, sämtlichen Wahlbewerbern und damit auch den Kandidaten der Gewerkschaft die Möglichkeit einzuräumen, ihre Wahlwerbung über die betrieblichen IuK-Tech345 BAG, DB 1987, S. 232 (233); ErfK-Eisemann, § 20 BetrVG Rn. 7; Fitting / Engels / Schmidt / Trebinger, § 20 Rn. 24; Hess / Schlochauer / Worzalla / Glock, § 20 Rn. 8; RichardiThüsing, § 20 Rn. 14. 346 ErfK-Eisemann, § 20 BetrVG Rn. 7. 347 GK-BetrVG-Kreutz, § 20 Rn. 29; Rieble, ZfA 2003, S. 283 (290). 348 Nach dem dargestellten Urteil des ArbG Frankfurt / Main vom 22. 1. 2003, JurPC Web-Dok. 231 / 2003 soll es dafür ausreichen, dass der Arbeitgeber anderen Kandidaten bei früheren Wahlen die Möglichkeit zur Nutzung eingeräumt hatte. 349 Fitting / Engels / Schmidt / Trebinger, § 20 Rn. 8; Jansen, DB 2006, S. 334 (338); Rudolph, Computer Fachwissen 4 / 2006, S. 32 (33).

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nologien an die Arbeitnehmer zu verteilen. Hierzu vertritt Däubler350 die Ansicht, die Kandidaten einer Betriebsratswahl seien analog § 40 Abs. 2 BetrVG berechtigt, das betriebliche Intranet-System für ihre Wahlwerbung zu benutzen. Diese Ansicht überzeugt aber bereits deshalb nicht, weil es an einer für eine Gesetzesanalogie erforderlichen vergleichbaren Interessenlage fehlt. § 40 Abs. 2 BetrVG verpflichtet den Arbeitgeber lediglich dazu, dem Betriebsrat IuK-Technologien im erforderlichen Umfang zur Verfügung zu stellen und die daraus resultierenden Kosten zu tragen. Eine Pflicht des Arbeitgebers, die Kosten des Wahlkampfes, insbesondere der Wahlwerbung zu tragen, besteht hingegen nach nahezu einhelliger Auffassung351 nicht. Der Arbeitgeber ist nach §§ 20 Abs. 3 BetrVG, 20 Abs. 3 MitbestG, 10 Abs. 3 DrittelbG lediglich verpflichtet, die Kosten der eigentlichen Wahl und des Wahlvorstands zu tragen. Da die Nutzung betrieblicher E-Mail- und IntranetSysteme für den Arbeitgeber regelmäßig mit Kosten verbunden ist, trifft ihn grundsätzlich keine Verpflichtung, den Wahlbewerbern für ihre Werbetätigkeiten diese Systeme zur Verfügung zu stellen.352 Wird der Arbeitgeber dazu verpflichtet, nur denjenigen Wahlbewerbern, die von der Gewerkschaft in Ausübung des Grundrechts der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG unterstützt werden, seine betrieblichen IuK-Technologien zum Zwecke der Wahlwerbung zur Verfügung zu stellen, gerät er dadurch in eine Zwangslage: Aufgrund der Tatsache, dass die herrschende Meinung ihm gleichzeitig eine Neutralitätspflicht auferlegt, kann er sich bei der Erfüllung dieser Verpflichtung nur dann rechtmäßig verhalten, wenn er den von der Gewerkschaft nicht unterstützten Wahlbewerbern die IuK-Technologien ebenfalls zur Nutzung überlässt. Hierdurch würde der Arbeitgeber zu etwas gezwungen, wozu er nach dem Gesetz keineswegs verpflichtet ist. Beruft sich der Arbeitgeber gegenüber den von der Gewerkschaft nicht unterstützten Wahlbewerbern auf das Fehlen dieser Verpflichtung und stellt er – der Ansicht des ArbG Brandenburg a.d.H.353 folgend – den Kandidaten der Gewerkschaft die betrieblichen IuK-Technologien zur Verfügung, verstößt er damit gegen das Wahlbeeinflussungsverbot aus §§ 20 Abs. 2 BetrVG, 20 Abs. 2 MitbestG und 10 Abs. 2 DrittelbG. Bei diesen Normen handelt es sich um wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren354, so dass ein Verstoß dagegen nach §§ 19 Abs. 1 BetrVG, 21 Abs. 1 MitbestG, 11 Abs. 1 DrittelbG grundsätzlich geeignet ist, die Wahlanfechtung zu begründen. Durch eine solche Wahlanfechtung entstehen dem Arbeitgeber erhebliche Kosten, da er sowohl die Kosten des arbeitsgerichtlichen Verfahrens als auch der Neuwahlen tragen muss.355 Däubler, AiB 2002, S. 82 (83). ArbG Düsseldorf, BB 1981, S. 1579; Däubler / Kittner / Klebe-Schneider, § 20 Rn. 37; Fitting / Engels / Schmidt / Trebinger, § 20 Rn. 38; GK-BetrVG-Kreutz, § 20 Rn. 48; Hess / Schlochauer / Worzalla / Glock, § 20 Rn. 35; Richardi-Thüsing, § 20 Rn. 34. 352 Ebenso Jansen, DB 2006, S. 334 (338). 353 Vgl. dazu die Darstellung unter § 4 A. I. 1. e). 354 BAG, DB 1987, S. 232; Fuchs / Köstler, Rn. 571; Rieble, ZfA 2003, S. 283 (284). 355 Vgl. Veit / Wichert, DB 2006, S. 390. 350 351

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Ein Verstoß gegen das nach § 20 Abs. 2 BetrVG bestehende Verbot der Beeinflussung von Betriebsratswahlen durch Gewährung von Vorteilen stellt darüber hinaus bei vorsätzlichem Handeln (§ 15 StGB) nach § 119 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BetrVG eine Straftat dar, die auf Antrag mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft werden kann. Es ist dem Arbeitgeber nicht zuzumuten, den von der Gewerkschaft unterstützten Kandidaten seine betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme für ihre Wahlwerbung zur Verfügung zu stellen und dadurch die Anfechtung der Betriebs- oder Aufsichtsratswahl zu riskieren oder sich gar einer Strafbarkeit nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG auszusetzen. Diese Konsequenzen sind vom ArbG Brandenburg a.d.H. bei seiner bereits dargestellten Entscheidung356 übersehen worden. Die Lösung dieses Konflikts kann nicht darin liegen, dass die gewerkschaftliche Werbung zugelassen und die Wahlwerbung untersagt wird. Die Grenze zwischen gewerkschaftlicher Werbung und Wahlwerbung durch die Gewerkschaft könnte nicht ohne weiteres bestimmt werden. Ebenso wenig könnte die Lösung darin liegen, dass der Arbeitgeber, um seine Neutralitätspflicht wahren zu können, allen anderen Wahlbewerbern ebenfalls die Möglichkeit einräumt, seine E-Mail- und Intranet-Systeme zu nutzen. Der Arbeitgeber kann sich vielmehr auf seine eigene Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG berufen, die ihn davor schützt, unter Zwang die von seinem sozialen Gegenspieler unterstützten Kandidaten oder Vorschlagslisten bevorzugt zu behandeln.

7. Ergebnis zum Eingriff in die Koalitionsfreiheit der Arbeitgeber Demzufolge werden die Arbeitgeber gezwungen, die gewerkschaftliche Betätigung durch Bereitstellung ihrer Betriebsmittel technisch und organisatorisch zu unterstützen und, da sie die Kosten tragen müssen, mittelbar zu finanzieren. Angesichts des zwischen ihnen und den Gewerkschaften bestehenden Interessengegensatzes ist es für die Arbeitgeber nicht zumutbar, auf diese Weise zu einer Stärkung der Gewerkschaften beizutragen und ihnen die Möglichkeit zu geben, ihre IuKTechnologien im Rahmen eines Arbeitskampfes gezielt gegen sie selbst einzusetzen. Die Nutzung der betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme durch Gewerkschaften greift deshalb in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Koalitionsfreiheit der Arbeitgeber ein.

356 ArbG Brandenburg a.d.H., Urteil vom 1. 12. 2004, Az. 3 Ca 1231 / 04, unter http: // www. onlinerechte-fuer-beschaeftigte.de/service/download_center/download/Urteil_Intranet. PDF, 5. 4. 2006.

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IV. Abwägung mit den Grundrechten der Arbeitgeber Nach den Ergebnissen der bisherigen Untersuchung werden durch die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme durch Gewerkschaften die grundrechtlich geschützte Eigentumsfreiheit der Arbeitgeber aus Art. 14 Abs. 1 GG, deren wirtschaftliche Betätigungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und deren eigene Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG beeinträchtigt. Diese Eingriffe wären nur dann gerechtfertigt, wenn das Recht der Gewerkschaften auf koalitionsspezifische Betätigung aus Art. 9 Abs. 3 GG im Rahmen einer Rechtsgüterabwägung gegenüber den Grundrechten der Arbeitgeber als vorrangig anzusehen wäre. Entscheidend bei dieser Abwägung ist nicht, ob die durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften Schranken in den Grundrechten der Arbeitgeber aus Artt. 9 Abs. 3, 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG findet. Vielmehr ist zu untersuchen, ob Arbeitgeber Einschränkungen ihrer Grundrechte zugunsten der Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften hinnehmen müssen. Denn durch die Inanspruchnahme der betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme der Arbeitgeber beeinträchtigen die Gewerkschaften deren verfassungsrechtlich sowie einfachgesetzlich geschützten Rechte und nicht umgekehrt die Arbeitgeber die Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften, indem sie ihnen die Nutzung untersagen.357 Bei der Abwägung der kollidierenden Grundrechte der Gewerkschaften und der Arbeitgeber ist zwischen den gegensätzlichen Rechtspositionen im Sinne der Herstellung praktischer Konkordanz ein verhältnismäßiger Ausgleich zu erzielen.358 Für diese Rechtsgüterabwägung ist von Bedeutung, in welchem Maße die Gewerkschaften zur Verwirklichung ihrer Aufgaben auf bestimmte Modalitäten der koalitionsspezifischen Betätigung angewiesen sind.359

1. Erforderlichkeit für die Wahrnehmung der Koalitionsaufgaben Aus Art. 9 Abs. 3 GG ergibt sich, dass die Aufgaben der arbeitsrechtlichen Koalitionen in der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder liegen. Diese vollziehen sich in erster Linie durch den Abschluss von Tarifverträgen, in denen die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen festgelegt werden.360 Aus diesem Grund wird die Tarifautonomie von Art. 9 Abs. 3 GG besonders geschützt.361 Dagegen führt die Nutzung der betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme nicht unmittelbar zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und 357 358 359 360 361

Vgl. auch Jürging / Kass, DB 1967, S. 815 (819). BAG, AP Nr. 123 zu Art. 9 GG. BAG, NZA 2005, S. 592 (594). BVerfGE 19, S. 303 (313); Jung, S. 232. BVerfG, NJW 1999, S. 3033 (3034); BAG, AP Nr. 76 und 87 zu Art. 9 GG.

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Wirtschaftsbedingungen der Arbeitnehmer, sondern zunächst einmal zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen der Gewerkschaften, die dadurch einfacher und kostengünstiger werben und informieren können. Wie aber bereits dargestellt362, dienen die Mitgliederwerbung und -information der Sicherung des Bestandes der Gewerkschaften und damit – zumindest mittelbar – der Wahrnehmung ihrer Aufgaben als Koalitionen. Bei der untersuchten Fragestellung geht es jedoch nicht darum, ob die Mitgliederwerbung und -information als solche für die Erfüllung der Aufgaben der Gewerkschaften aus Art. 9 Abs. 3 GG notwendig sind. Die gewerkschaftliche Mitgliederwerbung lässt sich ebenso wie die Information der Mitglieder auf unterschiedliche Weise und mit verschiedenen Mitteln betreiben. Ausschlaggebend ist, inwieweit die Nutzung der betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme für die Wahrnehmung der Aufgaben der Gewerkschaften erforderlich ist. Erforderlich nach dem allgemeinen juristischen Sprachgebrauch ist nur das mildeste geeignete Mittel, also dasjenige der geeigneten Mittel, welches für andere die geringste Belastung mit sich bringt.363 Ist eine die Grundrechte anderer beeinträchtigende gewerkschaftliche Betätigung für die Wahrnehmung der Koalitionsfreiheit nicht in diesem Sinne erforderlich, dann verstößt sie gegen das Übermaßverbot.364 Aus diesem Grund müssen die Gewerkschaften unter mehreren für ihre Werbung und Information gleich geeigneten Mitteln dasjenige wählen, welches die Rechte der Arbeitgeber am wenigsten beeinträchtigt. Daran hat auch die Entscheidung des BVerfG vom 14. 11. 1995 nichts geändert. Nach dieser Entscheidung fallen zwar alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen in den Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG, selbst wenn dabei die Grundrechte anderer beeinträchtigt werden.365 Das BVerfG hat aber gleichzeitig festgestellt, dass die Frage, ob eine bestimmte koalitionsspezifische Betätigung für die Wahrnehmung der Koalitionsfreiheit unerlässlich ist, bei der Einschränkung dieser Freiheit Bedeutung erlange.366 Die bislang mit der Unerlässlichkeit verbundene Frage, ob den Gewerkschaften für eine effektive Betätigung nicht auch ein milderes Mittel zur Verfügung steht, behält demnach in abgewandelter Form im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung ihre Bedeutung.367 Die Erforderlichkeit ist nicht gleichzusetzen mit der früher von der Rechtsprechung geforderten Unerlässlichkeit. Letztere bezog sich darauf, ob eine bestimmte Betätigungsform für die Erhaltung und Sicherung der Existenz der Gewerkschaften unerlässlich ist. Die Erforderlichkeit bezieht sich nicht auf die Existenz der Gewerkschaften, sondern nur darauf, ob ihre koalitionsspezifische

362 363 364 365 366 367

Vgl. dazu die Erläuterungen unter § 6 A. VI. 1. Jansen, BB 2003, S. 1726 (1728). Konzen, ArbRdGw Bd. 18 (1981), S. 19 (31). Vgl. dazu die Darstellung unter § 3 B. II. BVerfGE 93, S. 352 (358). Brock, S. 144.

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Betätigung mit einem gleich geeigneten, aber für die Arbeitgeber milderen Mittel erfolgen kann. a) Erleichterung der gewerkschaftlichen Betätigung Es dürfte unbestritten sein, dass die Nutzung betrieblicher E-Mail- und IntranetSysteme den Gewerkschaften die Verteilung ihrer Informationen und Werbematerialien erleichtern und ihnen die Kosten für das Drucken, Kopieren und Versenden schriftlichen Informationsmaterials ersparen würde. Wollte eine Gewerkschaft beispielsweise statt 1000 E-Mails zu senden die gleiche Anzahl herkömmlicher Briefe mit der Post übermitteln, müsste sie Kosten für das Porto in Höhe von 550 Euro tragen.368 Demgegenüber würden ihr durch die Übersendung der E-Mails Übertragungskosten in Höhe von gerade einmal einem Cent entstehen. Diese Vorteile reichen aber allein nicht aus, um die Beeinträchtigung der Grundrechte der Arbeitgeber zu rechtfertigen. Die Effizienz der gewerkschaftlichen Betätigung kann für die Arbeitgeber keine Duldungspflichten begründen.369 Duldungspflichten könnten für sie erst dann angenommen werden, wenn die Gewerkschaften ohne die Nutzung der betrieblichen IuK-Technologien an der sachgerechten Wahrnehmung ihrer Aufgaben aus Art. 9 Abs. 3 GG gehindert wären. Nur in diesem Fall wäre die Nutzung als erforderlich und das Recht der Gewerkschaften auf koalitionsspezifische Betätigung als vorrangig anzusehen. Für die Rechtfertigung der Beeinträchtigung von Grundrechten der Arbeitgeber kann es auch nicht darauf ankommen, dass „in einer zunehmend digitalisierten Arbeitswelt die herkömmlichen Formen der Kommunikation zwischen Gewerkschaften und ihren Mitgliedern nicht mehr zweckmäßig“370 seien. Die bloße Nützlichkeit oder Zweckmäßigkeit reicht für die Annahme der Erforderlichkeit ebenso wenig aus wie der Wunsch der Gewerkschaften, sich modern und fortschrittlich zu zeigen und den Arbeitnehmern nicht mit „anachronistischen Transportmitteln“ gegenüberzutreten371. Die in diesem Zusammenhang aufgestellte Behauptung, die an die Nutzung moderner IuK-Technologien gewöhnten Arbeitnehmer seien für die Kommunikation mit den Gewerkschaften auf „überkommenen Wegen“ nicht mehr zugänglich und würden deren Informationen nicht zur Kenntnis nehmen372, ist zumindest fragwürdig. Es kann nicht angenommen werden, dass Arbeitnehmer ihre Fähigkeit zu herkömmlicher Kommunikation verlieren, weil sie bei der Verrichtung ihrer Arbeit überwiegend oder gar ausschließlich elektronisch kommunizie368 Im Falle der gleichzeitigen Versendung der Briefe per „Infopost“ über die Deutsche Post AG würden die Kosten 250 Euro betragen. 369 Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (372). 370 So etwa Bibby, Online-Rechte für Online-Arbeitnehmer, S. 6 f.; Schertel, Gewerkschaften in Unternehmensnetzwerken, S. 2. 371 So etwa Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (404). 372 Wedde, Kontrollmöglichkeiten, S. 32.

B. Beeinträchtigung von Rechten der Arbeitgeber

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ren.373 Teilweise wird das Argument sogar in das Gegenteil gewendet und angesichts der bei den Arbeitnehmern aufgrund der E-Mail-Nutzung herrschenden Informationsmüdigkeit empfohlen374, sich von anderen abzugrenzen und Informationen in herkömmlicher Form zu verteilen, damit sie besser wahrgenommen werden. Werden sie per E-Mail verteilt, kann es aufgrund der großen Anzahl an E-Mails, die die Arbeitnehmer täglich erhalten, leicht dazu kommen, dass die Botschaften ungelesen im elektronischen Papierkorb landen. In keinem Fall wäre ein arbeitsrechtlicher Grundsatz begründbar, wonach die Gewerkschaften stets die IuK-Technologien, vor allem fremde, nämlich arbeitgebereigene, nutzen dürfen, die dem letzten Stand der Technik entsprechen. Wenn sie sich gegenüber den Arbeitnehmern als zeitgemäß präsentieren wollen, müssen sie dies mit eigenen Mitteln und auf eigene Kosten versuchen. b) Prinzip der Sachnähe Die Erforderlichkeit der werbenden und informierenden Betätigung der Gewerkschaften in den Betrieben wurde bislang mit dem Prinzip der Sachnähe begründet.375 Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 14. 2. 1967 zwar angenommen, dass die gewerkschaftliche Werbung genauso gut oder möglicherweise noch wirksamer auch außerhalb der Betriebe durchgeführt werden könnte, es hat die Erforderlichkeit der innerbetrieblichen Werbung aber aus dem Prinzip der Sachnähe abgeleitet. 376 Das Gericht hat hierzu ausgeführt, dass sich in den Betrieben das gesamte Arbeitsleben abspiele und dort die Fragen auftauchten, die sich aus der Zusammenarbeit zwischen den Arbeitgebern und den Arbeitnehmern ergäben. Deshalb gehöre es zu der verfassungsrechtlich den Koalitionen zugebilligten Werbe- und Informationsfreiheit, auch und gerade in den Betrieben ihre Mitglieder zu informieren und neue Mitglieder zu werben.377 Um die Arbeitnehmer im Sinne des Prinzips der Sachnähe direkt vor Ort in den Betrieben anzusprechen, sind die Gewerkschaften nicht auf die Nutzung moderner IuK-Technologien angewiesen. Dies gilt insbesondere für die Arbeitnehmer in den Produktions-, Montage- und Versandabteilungen, die in der Regel keinen Zugang zu betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systemen haben.378 Für deren Versorgung mit Informationen und Werbung stehen den Gewerkschaften die herkömmlichen Formen der Mitgliederwerbung und -information weiterhin zur Verfügung. Sie haVgl. Jansen, BB 2003, S. 1726 (1727). Mitbestimmung 5 / 2002, S. 42. 375 BVerfGE 19, S. 303 (321); BAGE 19, S. 217 (224); BAG, AP Nr. 26 und 38 zu Art. 9 GG; Gola, MDR 1987, S. 362. 376 BAGE 19, S. 217 (224). 377 BAGE 19, S. 217 (224); ebenso BAG, AP Nr. 26 und 38 zu Art. 9 GG; DB 2006, S. 1381 (1382). 378 Böker / Walther, Computer Fachwissen 5 / 2002, S. 31. 373 374

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ben nach wie vor die Möglichkeit, die Arbeitnehmer persönlich anzusprechen, schriftliche Informationen in Form von Flugblättern oder eigenen Zeitungen zu verteilen sowie Anschläge am Schwarzen Brett und Plakate auszuhängen. Darüber hinaus ist es ihnen möglich, die Arbeitnehmer anlässlich einer Betriebsversammlung, an der auch die außerhalb der Betriebsstätte beschäftigten Mitarbeiter teilnehmen können, zu informieren. Es kann beim derzeitigen Entwicklungsstand der Technik nicht davon ausgegangen werden, dass regelmäßig alle Mitarbeiter eines Unternehmens über einen Zugang zum betrieblichen Intranet-System verfügen.379 Ebenso wenig besitzen sämtliche Arbeitnehmer einen dienstlichen E-Mail-Anschluss, der ihnen den Austausch von Informationen mit Stellen außerhalb des Unternehmens ermöglicht.380 Unter diesen Umständen sind das Schwarze Brett und Rundschreiben für die gewerkschaftliche Mitgliederwerbung und -information sogar besser geeignet als die betrieblichen IuK-Technologien, da mit ihnen wenigstens theoretisch alle Mitarbeiter erreicht werden können. Dies haben auch die Gewerkschaften erkannt und wollen selbst im Falle der Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme auf ihre traditionellen Werbe- und Informationsmittel nicht verzichten.381 Die Folge einer solchen parallelen Nutzung herkömmlicher Informationsmittel und moderner IuKTechnologien wäre eine stärkere Beeinträchtigung der betrieblichen Arbeitsabläufe. Zu den Arbeitnehmern, die über keinen Zugang zu betrieblichen IuK-Technologien am Arbeitsplatz verfügen, gehören rund 60 Prozent der Mitglieder der im DGB organisierten Gewerkschaften.382 Für ihre Information durch die Gewerkschaften ist die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme nicht erforderlich. Ob die Nutzung für die Werbung derjenigen Arbeitnehmer erforderlich ist, die über entsprechende Zugangsmöglichkeiten verfügen, hängt von den noch zu erörternden anderweitigen Werbemöglichkeiten der Gewerkschaften ab. c) Anderweitige Werbe- und Informationsmöglichkeiten Die Erforderlichkeit der Nutzung kann auch nicht damit begründet werden, dass Gewerkschaften mit ihren herkömmlichen Werbe- und Informationsmitteln Arbeitnehmer in dezentral organisierten Betrieben schwerer erreichen könnten383. Dieser Argumentation steht die weiterhin maßgebliche Entscheidung des BAG zur Nutzung des betrieblichen Postverteilungssystems entgegen.384 In dem vom BAG entVgl. Däubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn. 486. Däubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn. 516. 381 Onforte, S. 6. 382 Vgl. dazu Bosch, S. 36. 383 So etwa Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401; Onforte, S. 28; Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (277). 379 380

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schiedenen Fall verfügte der Betrieb über zum Teil schwer zu erreichende Arbeitsplätze sowie unterschiedliche Arbeitszeiten.385 Obwohl die herkömmliche Form der gewerkschaftlichen Werbung angesichts dieser betrieblichen Bedingungen stark erschwert war, hielt das BAG die Nutzung des Postverteilungssystems wegen der damit verbundenen Beeinträchtigung der Rechte des Arbeitgebers für unzulässig.386 Das Gericht hat darauf hingewiesen, dass die Werbung auch ohne Beeinträchtigung der Arbeitgeberrechte durch das Verteilen von Werbeschriften möglich wäre, auch wenn dafür von Seiten der Gewerkschaft mehr Mühe und Zeit aufgewendet werden müsse.387 Ebenso wenig überzeugend ist die Argumentation, mit ihren herkömmlichen Werbe- und Informationsmitteln könnten die Gewerkschaften die in Telearbeit und im Außendienst beschäftigten Arbeitnehmer nicht erreichen, da sich diese selten in den Betriebsräumen aufhielten388. Die Gewerkschaften konnten auch vor der Einführung der modernen IuK-Technologien in die Betriebe etwa die Außendienstmitarbeiter mit ihren herkömmlichen Werbe- und Informationsmitteln nicht jederzeit erreichen. Die Bedingungen ihrer werbenden und informierenden Betätigung haben sich insofern durch die Einrichtung von E-Mail- und Intranet-Systemen in den Betrieben nicht verschlechtert. Die Nutzung betrieblicher IuK-Technologien wäre nur dann als erforderlich für die Wahrnehmung koalitionsspezifischer Aufgaben anzusehen, wenn den Gewerkschaften keine andere, die Rechte der Arbeitgeber geringer beeinträchtigende Möglichkeit zur Verfügung stünde, die Arbeitnehmer mit ihren Informationen und Werbematerialien zu versorgen. Ist die gewerkschaftliche Mitgliederwerbung und -information dagegen auch ohne Inanspruchnahme der IuK-Technologien der Arbeitgeber sachgerecht möglich, stellt der Gebrauch dieser Möglichkeit ein milderes Mittel dar. Denn in diesem Fall würde es gar nicht erst zu den vielfältigen Beeinträchtigungen der Grundrechte der Arbeitgeber kommen. Entscheidend ist somit, ob den Gewerkschaften anstelle der Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme anderweitige Werbe- und Informationsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Hierzu ist festzustellen, dass die Möglichkeiten der Gewerkschaften, die Arbeitnehmer ohne Inanspruchnahme von betrieblichen Einrichtungen der Arbeitgeber mit ihren Informationen und Werbematerialien zu versorgen, aufgrund des technischen Fortschritts sogar größer geworden sind. Dies gilt gerade für die Information der außerhalb der eigentlichen Betriebe beschäftigten Arbeitnehmer, die angeführt werden, um die Inanspruchnahme betrieblicher IuKTechnologien durch die Gewerkschaften zu begründen. Denn in dem Maße, wie diese Technologien in den Betrieben eingeführt werden und damit ihre herkömm384 385 386 387 388

Dazu näher unter § 3 B. III. BAG, AP Nr. 45 zu Art. 9 GG. BAG, AP Nr. 45 zu Art. 9 GG, Bl. 541. BAG, AP Nr. 45 zu Art. 9 GG, Bl. 541. So etwa Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401; Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (280).

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lichen Werbe- und Informationsmittel an Wirkung verlieren, entstehen für die Gewerkschaften mit dem technischen Fortschritt neue Möglichkeiten der Mitgliederwerbung und -information außerhalb der Betriebe. Wenn viele Arbeitnehmer, wie zur Begründung der Nutzung betrieblicher IuK-Technologien behauptet389, überwiegend außerhalb der eigentlichen Betriebsstätten tätig sind, müssen folgerichtig auch außerbetriebliche Werbe- und Informationsmöglichkeiten herangezogen werden. Dies gebietet wiederum das Prinzip der Sachnähe, wonach die gewerkschaftliche Werbung und Information dort erfolgen soll, wo sich das Arbeitsleben der Arbeitnehmer abspielt. Die koalitionsspezifische Betätigung der Gewerkschaften in Form der Mitgliederwerbung ist auch außerhalb der Betriebe möglich.390 Dies hat das BAG in seiner Entscheidung vom 14. 2. 1967391 bereits zu Zeiten der gedruckten Medien festgestellt. Genauso erfolgreich können verbandsinterne Maßnahmen der Gewerkschaften wie die Information ihrer Mitglieder außerhalb der Betriebe durchgeführt werden.392 Von den außerbetrieblichen Möglichkeiten der Mitgliederwerbung und -information können die Gewerkschaften nach der allgemeinen Verbreitung moderner IuK-Technologien zudem wirksameren Gebrauch machen, da durch diese Technologien die Grenze zwischen Privatleben und Beruf weitgehend verschwimmt393 und die Arbeitnehmer auch außerhalb ihrer Arbeitszeit für berufsbezogene Themen zugänglich sind. Es ist für die Arbeitnehmer heutzutage einfacher, an gewerkschaftliche Informationen heranzukommen als dies noch zu Zeiten der gedruckten Medien der Fall war. Unter den anderweitigen Werbe- und Informationsmöglichkeiten der Gewerkschaften, die außerhalb der Betriebe bestehen, ist insbesondere die Nutzung des Internets anzuführen. Das Internet ist nach den eigenen Aussagen der Gewerkschaften394 aus ihrer Öffentlichkeitsarbeit kaum mehr wegzudenken. Von der Bundesebene bis zu den Ortsbezirken sind heute fast alle Gewerkschaften im Internet vertreten und bieten ihren Mitgliedern und anderen Interessierten zahlreiche Informationen online an.395 In dem der Entscheidung des BAG zur Nutzung des Internets durch den Betriebsrat396 zugrunde liegenden Fall hatte beispielsweise ein Betriebsrat einen Internet-Zugang für sich unter anderem mit der Begründung be389 So etwa Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401; Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (280); Wedde, Kontrollmöglichkeiten, S. 32 f. 390 Vgl. MünchArbR-Hoyningen-Huene, § 302 Rn. 21. 391 BAGE 19, S. 217 (224). 392 BAG, AP Nr. 29 zu Art. 9 GG; Brock, S. 154. 393 Holenstein, S. 1. 394 Vgl. Einblick 17 / 2000 vom 25. 9. 2000, S. 5, sowie Sommer / Schröder, S. 92. 395 Däubler, DB 2004, S. 2102; Schertel, Gewerkschaften in Unternehmensnetzwerken, S. 3. Eine Übersicht dieser Informationen findet sich etwa unter http: //www.boeckler.de/cps/ rde/xchg/SID-3D0AB75D-9B14384E/hbs/hs.xsl/29350.html, 24. 12. 2004. 396 BAG, NZA 2004, S. 280 (281).

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ansprucht, die Gewerkschaften würden ihre Informationen vielfach nur noch über das Internet anbieten. Darüber hinaus setzen die Gewerkschaften das Internet bereits intensiv im Rahmen ihrer Mitgliederwerbung ein und bieten interessierten Arbeitnehmern die Möglichkeit zum schnellen und einfachen Gewerkschaftsbeitritt.397 Um den Arbeitnehmern den Beitritt zu erleichtern, enthalten fast alle Internet-Auftritte der Gewerkschaften Beitrittsformulare, die online ausgefüllt werden können.398 Bei diesem Online-Beitritt wird der betreffenden Gewerkschaft gleichzeitig eine Einzugsermächtigung zwecks Beitragseinziehung erteilt, so dass sich das Neumitglied um die Überweisung seiner Mitgliedsbeiträge nicht mehr kümmern muss.399 Mit Hilfe des Internets hat beispielsweise die Gewerkschaft Ver.di in den ersten sechs Monaten nach der Einführung einer solchen Beitrittsmöglichkeit über 5000 neue Mitglieder gewonnen.400 Inzwischen treten der Gewerkschaft in Zeiten allgemein sinkender Mitgliederzahlen monatlich über 1000 neue Mitglieder online bei.401 In Großbritannien hat die Gewerkschaft Connect seit Ende 2002 sogar die Mehrheit ihrer neuen Mitglieder über das Internet geworben.402 Diese Erfolge der Gewerkschaften im Rahmen ihrer Mitgliederwerbung über das Internet sind ein Beleg dafür, dass das Internet im Vergleich zur Inanspruchnahme der betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme der Arbeitgeber ein milderes, aber ebenso geeignetes Mittel im Sinne des Erforderlichkeitsprinzips darstellt. Es kann daher nicht angenommen werden, dass die Verweigerung der Nutzung der betrieblichen IuK-Technologien für die Gewerkschaften das Ende ihrer Werbe- und Informationsmöglichkeiten und damit ihrer weiteren Existenz bedeute403. Angesichts der Möglichkeiten, die das Internet bietet, wollen sich die Gewerkschaften erklärter Weise in Zukunft vielmehr selbst zu virtuellen Organisationen, sog. „e-unions“ wandeln.404 In der Schweiz wurde beispielsweise im Jahr 2002 die nach eigenen Angaben weltweit erste eigenständige Online-Gewerkschaft mit dem Namen „ //syndikat“405 gegründet. Die Kommunikation mit dieser Gewerkschaft läuft weitgehend über das Internet ab.406 Bibby, Internationale Gewerkschaftsaktivitäten, S. 5. Beitrittsformular der Gewerkschaft Ver.di unter http: //mitgliedwerden.verdi.org / ?ref= http%3A%2F%2Fwww.verdi.de%2F, 28. 2. 2006; Beitrittserklärung der Gewerkschaft IG Metall unter https: //www.igmetall.de/cps/rde/xchg/SID-0A342C90 – 5A44C97C/internet/style.xsl/view_ 3410.htm, 28. 2. 2006. 399 In den USA bietet die Gewerkschaft Washington Alliance of Technology Workers (WashTech) die Möglichkeit, die Mitgliedsbeiträge per Kreditkarte zu bezahlen, vgl. Somavia / Campbell, S. 17 (34). 400 Projekt di.ver – Newsletter 05 / 2004 vom 19. 04. 2004. 401 Projekt di.ver – Newsletter 01 / 2006 vom 23. 1. 2006. 402 Vgl. Bibby, Internationale Gewerkschaftsaktivitäten, S. 5. 403 So etwa Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (403); Onforte, S. 28; Sommer / Schröder, S. 92. 404 Sommer, Einführung, S. 13. 397 398

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Auf die unzähligen Informationen der Gewerkschaften im Internet kann jeder zugreifen, der über einen Internet-Zugang verfügt und sich für gewerkschaftliche Themen interessiert. In Deutschland hat bereits über die Hälfte der Menschen Zugang zum Internet407 und damit die Möglichkeit, die dort vorhandenen gewerkschaftlichen Informationen zur Kenntnis zu nehmen und mit den Gewerkschaften per E-Mail zu kommunizieren. Für diejenigen Arbeitnehmer, die über keinen privaten Internet-Anschluss verfügen, wollen manche Gewerkschaften in ihren Gewerkschaftsbüros Zugangsmöglichkeiten zum Internet schaffen. Die Gewerkschaft IG Metall eröffnete beispielsweise für ihre Mitglieder bereits Internet-Cafés in zwei großen Städten.408 Darüber hinaus hat die IG Metall gemeinsam mit einem Computerhersteller eine Aktion gestartet, bei der den Gewerkschaftsmitgliedern preisgünstige Computer mit Internet-Zugang angeboten wurden.409 Überdies verfügt inzwischen nahezu jedes neuere Mobiltelefon über eine Internet- sowie E-Mail-Funktion. Mit der fortschreitenden technischen Entwicklung können die Arbeitnehmer damit über breitbandige mobile Internet-Zugänge wie UMTS auch mit ausreichender Geschwindigkeit auf die Informationen der Gewerkschaften im Internet zugreifen.410 Ist ihnen die private Nutzung des Internet-Anschlusses gestattet, können die Arbeitnehmer schließlich auch von ihrem Arbeitsplatz aus die im Internet veröffentlichten gewerkschaftlichen Informationen zur Kenntnis nehmen.411 Die Nutzung des Internets bietet außerdem im Vergleich zur Inanspruchnahme betrieblicher IuK-Technologien den Vorteil, dass die gewerkschaftlichen Informationen die Arbeitnehmer jederzeit erreichen können, auch außerhalb ihrer Arbeitszeit.412 Vor diesem Hintergrund stehen den Gewerkschaften als Alternativen zur Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme im Einzelnen die beiden wichtigsten Dienste des Internets, nämlich E-Mail und das World Wide Web (WWW) zur Verfügung. aa) Zusendung von E-Mails an private E-Mail-Adressen Anstatt ihre Informationen und Werbematerialien mittels elektronischer Post über die betrieblichen E-Mail-Systeme an die dienstlichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer zu übermitteln, können die Gewerkschaften ihre E-Mails ebenso gut Unter www.syndikat.ch. Vgl. dazu AuR 4 / 2002, S. 141. 407 Unter http: / /www.heise.de/newsticker/meldung/59522, 14. 5. 2005. 408 Vgl. IG Metall-direkt 08 / 2000, S. 4. 409 Metall 4 / 2001, S. 10. 410 Vgl. Lee / Schröder, S. 115 (124). 411 Ebenso Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558 (1559). 412 Das Unternehmen Intel Corp. wirbt mit der Botschaft: „Das Internet schläft nie, macht nie Mittag, geht nie in Urlaub“, vgl. Schröder, Und sie bewegt sich doch, S. 195 (196). 405 406

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an deren private E-Mail-Adressen senden. Der Empfang gewerkschaftlicher E-Mails über eine private E-Mail-Adresse ist für jeden Arbeitnehmer möglich, der über einen Internet-Zugang verfügt. Das dazu notwendige E-Mail-Postfach mit einer E-Mail-Adresse wird von zahlreichen Anbietern im Internet kostenlos zur Verfügung gestellt.413 Bei dieser Variante der elektronischen Post wird die Kommunikation auf der Website des Anbieters online abgewickelt.414 Dadurch können weltweit über jeden an das Internet angeschlossenen Computer E-Mails versandt und zugesandte E-Mails zur Kenntnis genommen werden.415 Da die auf diese Weise den Arbeitnehmern zugesandten gewerkschaftlichen E-Mails nicht über die betrieblichen E-Mail-Systeme übermittelt werden, kommt es nicht zu einer Beeinträchtigung der Grundrechte der Arbeitgeber. Die Arbeitnehmer wiederum haben es selbst in der Hand, ob sie den Gewerkschaften ihre privaten E-Mail-Adressen bekannt geben und infolgedessen mittels elektronischer Post gewerkschaftliche Informationen erhalten. Gelegenheit zur Mitteilung einer E-Mail-Adresse erhalten die neuen Mitglieder der Gewerkschaften Ver.di416 und IG Metall417 bereits beim Ausfüllen einer Beitrittserklärung, in der um entsprechende Angabe gebeten wird. Sie können hierbei ihre privaten E-Mail-Adressen angeben. Darüber hinaus hat jeder Arbeitnehmer, der gewerkschaftliche Informationen per E-Mail erhalten möchte, jederzeit die Möglichkeit, sich mit seiner privaten E-Mail-Adresse in einen im Internet vorhandenen gewerkschaftlichen Verteiler einzutragen. bb) Einrichtung von Auftritten im World Wide Web Anstelle eines Auftritts im unternehmenseigenen Intranet kann eine Gewerkschaft ebenso gut einen Auftritt im Internet, d. h. im World Wide Web, einrichten, um die Arbeitnehmer eines bestimmten Unternehmens anzusprechen und sie mit unternehmensspezifischen Informationen zu versorgen. Über gewerkschaftliche Auftritte im Internet lassen sich ebenfalls aktuelle wie potentielle Mitglieder effizient erreichen.418 Dadurch werden die Interessen der Arbeitgeber in der Regel nicht beeinträchtigt. 419 Die Gewerkschaften müssen für die Einrichtung und regelmäßige Aktualisierung dieser Auftritte selbst sorgen und die dadurch entstehenden Kosten tragen. Darüber hinaus werden bei den gewerkschaftlichen Auftritten im Dickmann, NZA 2003, S. 1009 (1011). Hülbach, S. 25. 415 Moser / Preising / Göritz / Paul, S. 80. 416 Unter http: //mitgliedwerden.verdi.org/schritt2.php?modus=vorschau&ref=http%3A% 2F%2F www.verdi.de%2F, 28. 2. 2006. 417 Unter https: //www.igmetall.de/cps/rde/xchg/SID-0A342C90 – 8F16E924/internet/style.xsl/view_ 3410.htm, 28. 2. 2006. 418 Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (342). 419 Vgl. Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558 (1559). 413 414

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World Wide Web keine betrieblichen Intranet-Systeme der Arbeitgeber in Anspruch genommen. Um die Arbeitnehmer vom Bestehen dieser unternehmensbezogenen Auftritte in Kenntnis zu setzen und zu erreichen, dass sie diese im Internet finden, können die Gewerkschaften durch Mitteilungen an Anschlagtafeln in den Betrieben sie darauf aufmerksam machen und auf die Internet-Adressen verweisen.420 Auch dadurch, dass die Gewerkschaften die Internet-Adressen ihrer unternehmensbezogenen Auftritte bei allen in den Betrieben verteilten schriftlichen Informationen aufführen, können die Arbeitnehmer diese in Erfahrung bringen. Selbst wenn die unternehmensbezogenen Internet-Auftritte gar nicht in den Betrieben beworben werden, können Arbeitnehmer, die über eine Suchmaschine Informationen im Internet recherchieren, zumindest auf diesem Wege darauf stoßen.421 Damit ausschließlich Mitarbeiter des jeweiligen Unternehmens auf ihre unternehmensbezogenen Internet-Auftritte zugreifen und keine sonstigen Personen von betriebsinternen Informationen Kenntnis erlangen, können die Gewerkschaften den Zugang zu ihren Auftritten durch eine Benutzerkennung und ein Passwort nur den Unternehmensangehörigen vorbehalten.422 Diese Zugangsschlüssel können sie im Unternehmen mit Hilfe ihrer herkömmlichen Informationsmittel bekannt geben. Auf diese Weise werden die Gewerkschaften in die Lage versetzt, im allgemein zugänglichen Internet auf unternehmensspezifische Probleme einzugehen und konkrete Vorschläge für ihre Lösung zu unterbreiten, ohne dass außerhalb des Unternehmens stehende Personen davon Kenntnis erlangen.423 Ein unternehmensbezogener Auftritt im Internet kommt damit einem nur für die Mitarbeiter zugänglichen Auftritt im Intranet gleich, bietet jedoch den zusätzlichen Vorteil, auch außerhalb des Unternehmens zugänglich zu sein.424 Es besteht zwar die Gefahr, dass Mitarbeiter ihre Zugangsschlüssel an unternehmensfremde Personen weitergeben. Diese Gefahr ist aber auch bei den Zugangsschlüsseln für das betriebliche IntranetSystem vorhanden. Dass unternehmensbezogene Informationen im Internet erfolgreich verbreitet werden können, zeigen die gewerkschaftlichen Unternehmensportale im Internet, die Mitarbeiter bestimmter Unternehmen gezielt ansprechen und mit unternehmensspezifischen Gewerkschaftsinformationen versorgen. Nach dem Scheitern ihrer Bemühungen um die dauerhafte Einrichtung eines Auftritts im Intranet der Siemens AG informiert die IG Metall die Mitarbeiter dieses Unternehmens beiRieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (369 f.). Rieble / Gutzeit, ZfA 2001, S. 341 (343). 422 Vgl. zu dieser Möglichkeit allgemein Besgen, NZA 2006, S. 959 (962); Fricke, Computer Fachwissen 10 / 2002, S. 30 (31). 423 Aus diesem Grund ist die von Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (281), vertretene Ansicht, ein Eingehen auf unternehmensspezifische Probleme sei nur im Intranet möglich, nicht überzeugend. 424 Hilber / Frik, RdA 2002, S. 89 (97). 420 421

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spielsweise mit einem unternehmensbezogenen Internet-Auftritt unter der Bezeichnung „Siemens-Dialog“425. Daneben verweist die Website der IG Metall im Internet hinsichtlich der gezielten Information der Arbeitnehmer auf weitere „KonzernPortale“426. Die Auftritte der Gewerkschaften im Internet enthalten sowohl frei zugängliche als auch durch eine Benutzerkennung und ein Passwort besonders geschützte Bereiche. Bemerkenswert ist insoweit, dass die Gewerkschaften die besonders geschützten Bereiche selbst als „Intranets“ bezeichnen. Das Urteil des BAG vom 24. 6. 2004427 befasst sich beispielsweise mit der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses wegen einer Äußerung im „gewerkschaftseigenen Intranet Netzwerk Küste“. Dieses „Intranet“ ist auf der Website der IG Metall im Internet erst nach Eingabe eines Benutzernamens und Kennworts zugänglich.428 Der Internet-Auftritt der IG Metall verweist daneben auf zahlreiche weitere „Intranets“, die sowohl unternehmensspezifische als auch projektbezogene Gewerkschaftsinformationen beinhalten sollen.429 Daneben enthalten viele Internet-Auftritte der Gewerkschaften Informationen, die nur für ihre eigenen Mitglieder zugänglich sind. Der DGB hat darüber hinaus für die Information seiner eigenen Beschäftigten im Internet ein „DGB-Intranet“430 eingerichtet. Diese Beispiele aus der Praxis weisen darauf hin, dass sich die Gewerkschaften mit Hilfe zugangsgeschützter Bereiche im Internet ihre eigenen Intranets schaffen können. Für die Annahme, dass sich das Internet für die unternehmensbezogene Information der Arbeitnehmer eignet, sprechen auch die zahlreichen Internet-Auftritte der Betriebs- und Personalräte. Über einen eigenen Auftritt im Internet verfügen inzwischen einige hundert Arbeitnehmervertretungen.431 Obwohl Betriebsräte im Falle der Erforderlichkeit gemäß § 40 Abs. 2 BetrVG gegen die Arbeitgeber einen Anspruch auf Einrichtung eines Auftritts im betrieblichen Intranet haben, wird ihnen zum Teil empfohlen, eigenverantwortlich einen Auftritt im öffentlich zugänglichen Internet zu realisieren, um die Arbeitnehmer auch außerhalb ihrer Arbeitszeit mit Informationen versorgen zu können.432 Wenn Betriebsräte, die nicht über ein Vermögen verfügen können, auf eigene Kosten der Betriebsratsmitglieder Unter http: / / dialog.igmetall.de / , 28. 2. 2006. Unter http: //www.igmetall.de/cps/rde/xchg/SID-0A342C90 – 2A569DCC/internet/style. xsl/view_ 3770.htm, 28. 2. 2006. 427 BAG, NJW 2005, S. 619. 428 Die genaue Internet-Adresse lautet http: //www2.igmetall.de/homepages/netzwerke/ kueste / , 28. 02. 2006. 429 Unter http: //www2.igmetall.de/homepages/netzwerkeuebersicht/index.html, 28. 2. 2006. 430 Unter http: //intranet.dgb.de / , 28. 2. 2006. 431 Vgl. Böker / Ratayczak, S. 63; Strunk, Computer Fachwissen 10 / 2003, S. 31 (34). Unter http: //www.boeckler.de/cps/rde/xchg/SID-3D0AB75D-86E674C9/hbs/hs.xsl/28559.html finden sich etwa 200 Verweise auf Internet-Auftritte von Betriebs- und Personalräten, 24. 12. 2004. 432 Walther, S. 85. 425 426

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einen Internet-Auftritt für die Information der Arbeitnehmer einrichten, müssten Gewerkschaften ebenfalls dazu in der Lage sein. Im Vergleich zu den Betriebsräten sind sie technisch, finanziell und auch personell besser ausgestattet.

2. Vergleich mit herkömmlichen Werbeund Informationsmitteln Die im Rahmen der Abwägung untersuchte Frage, ob die aus der Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme resultierende Beeinträchtigung der Grundrechte der Arbeitgeber gerechtfertigt ist, kann abschließend anhand eines Vergleichs mit den herkömmlichen Werbe- und Informationsmitteln der Gewerkschaften beurteilt werden. Dieser Vergleich bietet sich insbesondere deshalb an, weil in der Literatur zum Teil die Ansicht vertreten wird, die Inanspruchnahme betrieblicher IuK-Technologien unterscheide sich nicht von der Nutzung herkömmlicher Mittel für die gewerkschaftliche Werbung und Information in den Betrieben und sei daher als zulässig anzusehen433. Danach würden die betrieblichen E-MailSysteme die Aufgaben von Flugblättern übernehmen und die betrieblichen Intranet-Systeme Schwarze Bretter ersetzen.434 Vergleicht man jedoch die Nutzung betrieblicher IuK-Technologien mit der Verwendung herkömmlicher Werbe- und Informationsmittel der Gewerkschaften, dann werden im Hinblick auf die dadurch eintretenden Beeinträchtigungen der Arbeitgeberrechte signifikante Unterschiede zwischen den beiden Betätigungsformen deutlich. Im Einzelnen ergeben sich bei einem Vergleich zwischen einem Flugblatt und einer E-Mail einerseits sowie einem Schwarzen Brett und dem Intranet andererseits folgende Divergenzen. a) Vergleich E-Mail und Flugblatt Wie bereits dargestellt435, sind die Gewerkschaften nach der Rechtsprechung des BAG berechtigt, in den Betrieben außerhalb der Arbeitszeit und während der Pausen Flugblätter mit informierendem und werbendem Inhalt zu verteilen. Durch die Aushändigung von schriftlichem Informationsmaterial wird nach Ansicht des BAG der Gewerbebetrieb des betroffenen Arbeitgebers allenfalls geringfügig beeinträchtigt.436 Hinsichtlich einer möglichen Störung des Arbeitsablaufs hat das 433 Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (405); Wedde, FIFF-Kommunikation 2 / 2001, S. 39 (40); ders., Kontrollmöglichkeiten, S. 33. 434 Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (405); Zachert ist der Ansicht, eine E-Mail sei in der Qualität nichts anderes als ein elektronisches Flugblatt, AR-Blattei SD, Vereinigungsfreiheit / Koalitionsfreiheit, 1650.1, Rn. 201. 435 Dazu näher unter § 3 A. I. 436 BAGE 19, S. 217 (225).

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BAG ausgeführt, es gebe keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass die verteilten Schriften von den Arbeitnehmern während ihrer Arbeitszeit gelesen werden.437 Diese Annahme ist im Hinblick auf die Flugblatt-Verteilung durchaus berechtigt, weil die Schriftstücke von den Arbeitnehmern in die Tasche gesteckt und entweder in der Pause oder nach der Arbeit zu Hause gelesen werden können.438 Demgegenüber sind gewerkschaftliche E-Mails an den Arbeitsplatzcomputer als Medium gebunden.439 Da bei E-Mails, anders als bei Flugblättern, nicht sofort erkennbar ist, dass sie gewerkschaftliche Informationen enthalten, führt ihre Zusendung regelmäßig zu einer Störung des Betriebsablaufs. Diese Störung ist deshalb besonders sinnfällig, weil der massenhafte Versand von E-Mails technisch einfach und außerdem äußerst kostengünstig ist. Da der Personal- und Kostenaufwand bei der Verteilung von Flugblättern vergleichsweise hoch ist, sind die Gewerkschaften gezwungen, mit Flugblättern gezielt zu werben und zu informieren. Demgegenüber ist der Personal- und Kostenaufwand bei der elektronischen Post gleich, ob eine E-Mail an wenige oder alle Mitarbeiter eines Unternehmens gesendet wird. Infolgedessen ist die Missbrauchsgefahr bei der elektronischen Post ungleich größer als bei den herkömmlichen Flugblättern. Durch den massenhaften Versand von E-Mails kann in vielerlei Hinsicht die Funktionsfähigkeit des E-Mail-Systems beeinträchtigt und damit die Kommunikation mittels elektronischer Post gestört werden. Die elektronische Post ist neben Telefon und der herkömmlichen Post ein wesentliches, für manche Unternehmen gar das wichtigste Kommunikationsmittel. 440 Eine solche Bedeutung für die inner- und außerbetriebliche Kommunikation hat das gewerkschaftliche Flugblatt nicht. Zudem droht selbst im Falle der massenhaften Flugblatt-Verteilung keine Beeinträchtigung der betrieblichen Kommunikation. Ein weiterer Unterschied zur Flugblatt-Verteilung liegt darin, dass die Gewerkschaft beim Versand von E-Mails an die dienstlichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer den größeren Teil der Kosten auf den Arbeitgeber abwälzen kann, wodurch dieser ihre koalitionsspezifische Betätigung mittelbar finanzieren müsste. Aus diesem Grund ist auch der von Däubler441 und vom ArbG Brandenburg a.d.H.442 angeführte Vergleich mit der Zusendung von herkömmlichen Briefen an die Dienstadressen der Arbeitnehmer für die Begründung der Zulässigkeit des E-MailBAGE 19, S. 217 (224). Vgl. Brock, S. 179. 439 Vgl. dazu Brock, S. 179, sowie die Darstellung unter § 6 B. II. 1. a). 440 Network Computing vom 2. 5. 2001, S. 34. Welche kritische Bedeutung ein funktionierendes E-Mail-System für ein Unternehmen hat, wird durch folgende Bemerkung verdeutlicht, die von Intel-Chef Andy Grove geäußert worden ist: „Ich könnte diese Firma notfalls ohne Licht, Klimaanlage oder Heizung führen, aber nicht ohne E-Mail“, Surfcontrol, S. 4. 441 Däubler, DB 2004, S. 2102 (2103); ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 528. 442 ArbG Brandenburg a.d.H., Urteil vom 1. 12. 2004, Az. 3 Ca 1231 / 04, unter http: //www. onlinerechte-fuer-beschaeftigte.de/service/download_center/download/Urteil_ Intranet.PDF, 5. 4. 2006. 437 438

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Versands nicht überzeugend. Abgesehen davon, dass schon die Zulässigkeit eines derartigen Briefversands zweifelhaft erscheint, wird bei diesem Vergleich übersehen, dass der Arbeitgeber für den Briefversand kein Entgelt zahlen muss, während er für die Übermittlung von E-Mails – je nach Vereinbarung – Gebühren an seinen Internet-Provider entrichten müsste.443 Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, das Porto für die an die Dienstadressen seiner Mitarbeiter gesandten gewerkschaftlichen Briefe zu übernehmen, besteht jedenfalls nicht. Der wichtigste Unterschied zwischen Flugblättern und E-Mails besteht letztlich darin, dass die gewerkschaftlichen E-Mails über das betriebliche E-Mail-System und damit unter Inanspruchnahme des Arbeitgebereigentums an die Arbeitnehmer übermittelt werden. Demgegenüber werden bei der Aushändigung von Flugblättern an die Arbeitnehmer keine betrieblichen Einrichtungen des Arbeitgebers genutzt. Daher entspricht die Verteilung gewerkschaftlicher E-Mails über die betrieblichen E-Mail-Systeme nicht der bloßen Aushändigung von Flugblättern an die Arbeitnehmer, sondern vielmehr der Nutzung betrieblicher Postverteilungssysteme. Die betrieblichen E-Mail-Systeme dienen häufig dazu, herkömmliche Verteilsysteme und die Hauspost zu ersetzen444, weshalb bei einem Vergleich mit den herkömmlichen Werbe- und Informationsmitteln der Gewerkschaften die zur Nutzung der Postverteilungssysteme ergangene Rechtsprechung herangezogen werden muss. Nach dieser bereits dargestellten Rechtsprechung des BAG ist die aus der Nutzung der betrieblichen Postverteilungssysteme resultierende Beeinträchtigung der Grundrechte der Arbeitgeber nicht durch das Recht der Gewerkschaften auf koalitionsspezifische Betätigung durch Mitgliederwerbung gerechtfertigt.445 Die Anwendung der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BAG zur Nutzung von herkömmlichen Postverteilungssystemen würde somit auch unter Berücksichtigung der Modifizierung der Kernbereichslehre durch das BVerfG dazu führen, dass die Nutzung betrieblicher E-Mail-Systeme durch Gewerkschaften ohne die Erlaubnis der Arbeitgeber unzulässig wäre. Aus diesem Grund ist die gegenteilige Annahme des ArbG Brandenburg a.d.H.446, wonach an der grundsätzlichen Zulässigkeit der Versendung gewerkschaftlicher Werbung über das betriebliche E-MailSystem keine Zweifel bestehen sollen, nicht überzeugend. b) Vergleich Intranet und Schwarzes Brett Nach der bereits dargestellten Rechtsprechung des BAG447 sind die Gewerkschaften berechtigt, zwecks Information der Arbeitnehmer in den Betrieben An443 444 445 446 447

Vgl. dazu die Erläuterungen unter § 6 B. III. 2. a). Wedde, ZfPR 2002, S. 133 (138). Vgl. dazu die Darstellung unter § 3 A. IV. Bereits dargestellt unter § 4 A. I. 1. e). Dazu näher unter § 3 A. II.

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schlagbretter einzurichten. Der Arbeitgeber muss die Einrichtung dulden, weil sie seine Rechte nur geringfügig beeinträchtige. Mit der Begründung, eine gewerkschaftliche Website im betrieblichen Intranet beeinträchtige das Eigentum des Arbeitgebers nicht in größerem Umfang, vertritt Däubler die Ansicht, diese sei nichts anderes als ein Schwarzes Brett in modernisierter Form448. Diese Ansicht ist aber abzulehnen. Die Einrichtung einer gewerkschaftlichen Website im Intranet ist sowohl von der praktischen Umsetzung als auch von der Kostenseite her nicht mit der Einrichtung eines Schwarzen Bretts vergleichbar. Diesbezüglich weisen Klebe / Wedde zutreffend darauf hin, dass der Arbeitgeber eine solche Website selbst in das Intranet aufnehmen und auf eigene Kosten aktualisieren müsste.449 Einen derartigen Aufwand muss der Arbeitgeber nicht betreiben, wenn eine Gewerkschaft in seinem Betrieb ein Anschlagbrett anbringen möchte. Zudem entstehen ihm durch die Nutzung eines solchen Anschlagbretts praktisch keine Kosten.450 Bei der Einrichtung eines Schwarzen Bretts muss lediglich eine Anschlagtafel an einer Wand befestigt werden, mehr ist dafür nicht nötig. Ist die Anschlagtafel einmal angebracht, muss sie in der Regel über Jahre nicht verändert werden. Der gesamte Aufwand des Arbeitgebers beschränkt sich darauf, die für die Anbringung der Anschlagtafel erforderliche Wandfläche zur Verfügung zu stellen. Darin erschöpft sich gleichzeitig die Inanspruchnahme seines Eigentums. Die Anschlagtafel selbst muss die Gewerkschaft auf eigene Kosten anschaffen und an der Wand anbringen.451 Auch die regelmäßige Aktualisierung ihrer Informationen am Schwarzen Brett hat die Gewerkschaft selbst vorzunehmen. Dies kann sie dadurch erledigen, dass sie die Anschlagtafel im Rahmen ihres Zugangsrechts zum Betrieb aufsucht und die schriftlichen Informationen einfach austauscht. Dagegen kann der Arbeitgeber der Gewerkschaft regelmäßig aus Sicherheitsgründen keinen elektronischen Zugang zum betrieblichen Intranet-System einräumen, damit sie ihre Informationen auf dem Web-Server selbst aktualisiert. Wie bereits erläutert452, basiert das Intranet-System auf hochsensiblen IuK-Technologien, deren Fehlbedienung zu einem Zusammenbruch des gesamten Intranet-Systems führen kann. Im Vergleich dazu kann es bei der Nutzung einer Wandfläche für die Anbringung eines Schwarzen Bretts durch eine Gewerkschaft nahezu ausgeschlossen werden, dass die Funktionsfähigkeit der Wand beeinträchtigt wird. Hinsichtlich der Funktionen eines Intranet-Systems und eines Schwarzen Bretts weist Wedde zutreffend darauf hin, dass die betrieblichen Intranet-Systeme nicht mehr nur Schwarze Bretter ersetzten, sie hätten sich vielmehr zu zentralen betrieblichen Informations- und Organisationsdrehscheiben entwickelt.453 Wenn aber die be448 449 450 451 452

Däubler, DB 2004, S. 2102 (2105); ders., Internet und Arbeitsrecht, Rn. 543. Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (407). Vgl. v. Hoyningen-Huene, DB 1979, S. 2422 (2424). LAG Frankfurt / Main, BB 1973, S. 1394; Casper, S. 109. Vgl. dazu die Darstellung unter § 6 B. II. 1. c).

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trieblichen Intranet-Systeme nicht lediglich die herkömmlichen Anschlagbretter ersetzen, dann kann folgerichtig nicht angenommen werden, ihre Nutzung unterscheide sich nicht von dem Gebrauch dieser Anschlagbretter. Insbesondere im Hinblick auf die möglichen Beeinträchtigungen des Betriebsablaufs ist zwischen der Nutzung des Schwarzen Bretts und der Inanspruchnahme des Intranet-Systems zu unterscheiden. Die Nutzung eines Schwarzen Bretts stört den Betriebsablauf so gut wie überhaupt nicht.454 Denn um eine durch die Beschäftigung der Arbeitnehmer mit den gewerkschaftlichen Informationen während der Arbeitszeit eintretende Störung des Arbeitsablaufs zu verhindern, dürfen die Aushänge der Gewerkschaft nicht unmittelbar an den Arbeitsplätzen oder an bzw. neben den Bekanntmachungstafeln des Arbeitgebers angebracht werden.455 Aus diesem Grund ist das Schwarze Brett der Gewerkschaft in der Regel an einem zentralen Ort im Betrieb456, beispielsweise in der Nähe der Betriebskantine angebracht457. Um sich die am Schwarzen Brett aushängenden gewerkschaftlichen Informationen anzusehen, müssen die Arbeitnehmer das Anschlagbrett erst räumlich aufsuchen. Durch diese räumliche Trennung der gewerkschaftlichen Anschlagtafel von den Arbeitsplätzen wird sichergestellt, dass sich die Arbeitnehmer nicht während der Arbeitszeit mit den gewerkschaftlichen Informationen befassen.458 Im Vergleich dazu werden die im betrieblichen Intranet veröffentlichten gewerkschaftlichen Informationen, wie bereits dargestellt459, von den Arbeitnehmern regelmäßig während der Arbeitszeit zur Kenntnis genommen, weil sie unmittelbar von ihren Arbeitsplätzen aus darauf zugreifen können. Auf diese Weise wird den Arbeitnehmern zwar der mögliche Gang zu den gewerkschaftlichen Informationen am Schwarzen Brett erspart460, daraus resultiert aber keine geringere Beeinträchtigung des Betriebsablaufs. Denn für den Gang zum Schwarzen Brett müssen die Arbeitnehmer ohnehin die Pause wählen, weil die Erfüllung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten vorgeht461. Darüber hinaus können auf einer Website im Intranet im Vergleich zum Schwarzen Brett weit mehr gewerkschaftliche Informationen veröffentlicht werden, für deren Studium die Arbeitnehmer entsprechend mehr Arbeitszeit aufwenden würden. Wedde, Kontrollmöglichkeiten, S. 4. Casper, S. 109. 455 LAG Frankfurt / Main, BB 1973, S. 1394; Brock, S. 170; Dütz, S. 37; Hanau, AuR 1983, S. 257 (261); Schönfeld, BB 1989, S. 1818 (1821). 456 Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558 (1560). 457 GK-BetrVG-Kraft / Franzen, § 2 Rn. 94. 458 Vgl. dazu Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558 (1560). 459 Dazu näher unter § 6 B. II. 1. a) bb). 460 So die Argumentation von Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (404), sowie Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (282). 461 Dazu näher unter § 6 B. II. 1. a). 453 454

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Das Intranet-System weist gegenüber dem Schwarzen Brett die weitere Besonderheit auf, dass es bei international tätigen Konzernen häufig die nationalen Grenzen überschreitet und den Mitarbeitern weltweit Informationen zur Verfügung stellt462. Werden von einer deutschen Gewerkschaft in einem konzernweit bestehenden Intranet Informationen veröffentlicht, können auch Mitarbeiter aus dem Ausland darauf zugreifen, regelmäßig sogar während ihrer Arbeitszeit. Es reicht insofern aus, dass die Informationen in einer Sprache verfasst sind, die auch sie beherrschen. Die Mitarbeiter im Ausland werden sich etwa dann für die Publikationen einer deutschen Gewerkschaft im Intranet interessieren, wenn diese den gesamten Konzern und damit auch ihren Standort betreffen. Veröffentlicht beispielsweise eine Gewerkschaft aus Deutschland im Intranet ihren Standpunkt zu einer vom Unternehmen geplanten Betriebsverlagerung ins Ausland, werden diejenigen Mitarbeiter aus dem In- und Ausland auf diese Veröffentlichung zugreifen, deren Arbeitsverhältnisse eine solche Maßnahme positiv oder negativ beeinflussen könnte. Darüber hinaus könnte sich die deutsche Gewerkschaft in einer solchen Situation über das Intranet sogar direkt an die Arbeitnehmer im Ausland wenden. Dies würde wiederum zu Konflikten mit ausländischen Gewerkschaften führen, die sich möglicherweise ebenfalls im Intranet betätigen und zur Vertretung der Interessen der Mitarbeiter in ihrem Land berufen fühlen. Demzufolge könnte eine Gewerkschaft durch die Veröffentlichung von Informationen in einem konzernweit bestehenden Intranet Mitarbeiter ansprechen, die über den Kreis der von ihr potentiell vertretenen Arbeitnehmer hinausgehen. Dies wäre aber durch das Recht zur koalitionsspezifischen Betätigung nicht gedeckt. Die Ausübung der Koalitionsfreiheit muss sich auf diejenigen Arbeitnehmer beziehen, deren Arbeits- und Wirtschaftbedingungen die jeweilige Gewerkschaft gemäß Art. 9 Abs. 3 GG zu wahren und zu fördern bezweckt. Aus diesem Grund findet das Recht einer Gewerkschaft zur koalitionsspezifischen Betätigung seine Grenze in ihrem Zuständigkeits- und Wirkungsbereich. Diese Zuständigkeit der deutschen Gewerkschaften ist nach dem durch ihre Satzungen festgelegten Organisationsbereich in der Regel auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt. Dies gilt beispielsweise für die IG Metall gemäß § 1 ihrer Satzung463 sowie für die Gewerkschaft Ver.di nach dem in § 3 Abs. 1 ihrer Satzung464 vorgesehenen Organisationsbereich. Eine Überschreitung des Organisationsbereichs der Gewerkschaften könnte zwar möglicherweise dadurch verhindert werden, dass der Zugriff auf die Informationen derjenigen Gewerkschaft in einem konzernweit bestehenden Intranet be462 Vgl. Däubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn. 318, sowie Klebe / Wedde, Betriebsrat und moderne Arbeitsmittel, S. 345 (350). 463 Satzung der IG Metall unter http: //www.igmetall.de/cps/rde/xchg/SID-0A342C90EF035F2D/internet/style.xsl/view_3981.htm, 10. 10. 2005. 464 Satzung der Gewerkschaft Ver.di unter http: //www.verdi.de/0x0ac80f2b_0x00f5f746, 10. 10. 2005.

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schränkt wird, die für die betreffenden Mitarbeiter jeweils zuständig ist. Eine solche Beschränkung der Zugriffsmöglichkeiten der Arbeitnehmer auf das Intranet wäre aber für den Arbeitgeber mit einem zusätzlichen Aufwand verbunden. Im Vergleich dazu muss bei der Nutzung eines Schwarzen Bretts keine Überschreitung des Organisationsbereichs der Gewerkschaften befürchtet werden, da dieses ortsgebunden ist.

3. Ergebnis der Abwägung mit Grundrechten der Arbeitgeber Nach der Abwägung zwischen dem Recht der Gewerkschaften auf koalitionsspezifische Betätigung und den Grundrechten der Arbeitgeber kommt man daher zu dem Ergebnis, dass die Ausübung der Koalitionsfreiheit durch die Gewerkschaften die aus der Nutzung der betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme resultierende Beeinträchtigung des Eigentums, der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit sowie der eigenen Koalitionsfreiheit der Arbeitgeber nicht rechtfertigt. Dementsprechend sind die Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Verbreitung gewerkschaftlicher Informationen und Werbematerialien über ihre betrieblichen E-Mailund Intranet-Systeme zu dulden. Die Inanspruchnahme dieser Systeme zur Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke ist vielmehr unzulässig, es sei denn, die Arbeitgeber haben die Nutzung freiwillig gestattet.

C. Beeinträchtigung von Rechten der Arbeitnehmer Dieses Ergebnis stellt jedoch noch nicht das Gesamtergebnis der vorliegenden Untersuchung dar. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Verbreitung gewerkschaftlicher Informationen und Werbematerialien über betriebliche E-Mailund Intranet-Systeme bei Gestattung durch die Arbeitgeber zulässig wäre, bleibt zu untersuchen, wie sich die Zulässigkeit im Hinblick auf die Rechtspositionen der Arbeitnehmer als Adressaten dieser Informationen und Werbung darstellt. Die Nutzung betrieblicher IuK-Technologien zur Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke könnte selbst bei Gestattung durch die Arbeitgeber insgesamt unzulässig sein, wenn sie die Rechte der Arbeitnehmer beeinträchtigt und diese Beeinträchtigung nicht durch das Recht der Gewerkschaften zur koalitionsspezifischen Betätigung aus Art. 9 Abs. 3 GG gerechtfertigt ist.

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I. Eingriff in die Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer Eine Beeinträchtigung von Rechten der angesprochenen Arbeitnehmer kommt insbesondere dann in Betracht, wenn sie entweder gar nicht oder in einer anderen Gewerkschaft organisiert sind. Mit gewerkschaftlichen Informationen und Werbematerialien wird regelmäßig keine homogene Arbeitnehmergruppe angesprochen. Die betroffenen Arbeitnehmer können Mitglied der informierenden und werbenden oder einer mit ihr konkurrierenden Gewerkschaft sein; ihr Verhältnis zu den Gewerkschaften allgemein kann zustimmend oder auch ablehnend sein.465 Während im Hinblick auf Gewerkschaftsmitglieder unterstellt werden kann, dass sie grundsätzlich am Empfang gewerkschaftlicher Informationen interessiert sind, kann ein stillschweigendes Einverständnis der übrigen, keiner Gewerkschaft angehörenden Arbeitnehmer nicht angenommen werden.466 Diese Arbeitnehmer haben ein Interesse daran, von Gewerkschaften „in Ruhe gelassen“467 und gewerkschaftlicher Werbung nicht ausgesetzt zu werden, weil sie Gewerkschaften fernbleiben wollen. Dieses Interesse ist grundrechtlich geschützt.468 Umstritten ist lediglich, aus welcher Grundrechtsnorm diese Gewährleistung abzuleiten ist. Von der Rechtsprechung469 und einem Teil der Literatur470 wird der grundrechtliche Schutz in Art. 9 Abs. 3 GG angesiedelt. Danach umfasst das Grundrecht der Koalitionsfreiheit nicht nur die positive, sondern auch die negative Koalitionsfreiheit. 471 Als negative Koalitionsfreiheit gewährleiste Art. 9 Abs. 3 GG das Recht, aus einer Koalition auszutreten, sich nicht darin zu betätigen oder ihr von vornherein fernzubleiben.472 Dagegen ist ein anderer Teil der Literatur der Ansicht, Art. 9 Abs. 3 GG gewährleiste nur die positive Koalitionsfreiheit, während die Freiheit, einer Koalition Vgl. dazu Brock, S. 123. Gola, Datenschutz, Rn. 389; ders., MMR 2005, S. 17 (22); Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (283 f.). 467 Hahn, S. 121. 468 BVerfGE 31, S. 297 (302); 44, S. 322 (352); 50, S. 290 (367); 93, S. 352 (357); BVerfG, AP Nr. 17 zu § 5 TVG; AP Nr. 167 zu Art. 9 GG – Arbeitskampf; BAGE 20, S. 175 (227); ErfK-Dieterich, Art. 9 GG Rn. 32; Hahn, S. 124; Reinemann / Schulz-Henze, JA 1995, S. 811 (812); Scholz, SAE 1996, S. 320; Gamillscheg, BB 1988, S. 555 (557); Zachert, AR-Blattei SD, 1650.1, Vereinigungsfreiheit / Koalitionsfreiheit Rn. 64. 469 BVerfGE 31, S. 297 (302); 44, S. 322 (352); 50, S. 290 (367); 93, S. 352 (357); BVerfG, AP Nr. 17 zu § 5 TVG; AP Nr. 167 zu Art. 9 GG – Arbeitskampf; BAGE 20, S. 175 (227). 470 ErfK-Dieterich, Art. 9 GG Rn. 32; Hahn, S. 124; Reinemann / Schulz-Henze, JA 1995, S. 811 (812); Scholz, SAE 1996, S. 320. 471 BVerfGE 31, S. 322 (352); 50, S. 290 (367); 93, S. 352 (357); BVerfG, AP Nr. 17 zu § 5 TVG; BAGE 20, S. 175 (227); ErfK-Dieterich, Art. 9 GG Rn. 32; Hahn, S. 124; Reinemann / Schulz-Henze, JA 1995, S. 811 (812); Scholz, SAE 1996, S. 320. 472 BVerfGE 50, S. 290 (370); Sachs-Höfling, Art. 9 Rn. 65. 465 466

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fernzubleiben, lediglich durch die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG geschützt werde.473 Gegen letztgenannte Ansicht ist einzuwenden, dass das Grundrecht der Koalitionsfreiheit gegenüber der allgemeinen Handlungsfreiheit spezieller ist. In den Bereich der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gemäß Art. 9 Abs. 3 GG gehört auch die Freiheit der Entscheidung, ob jemand sich überhaupt zu einer Vereinigung zusammenschließt, um diese Zwecke kollektiv zu verfolgen. Mit der positiven Freiheit, einer Koalition beizutreten, korrespondiert somit das Recht, ihr fernzubleiben.474 Daher ist die negative Koalitionsfreiheit als Bestandteil von Art. 9 Abs. 3 GG speziell geschützt und verdrängt damit die allgemeine Handlungsfreiheit. Demnach können sich Arbeitnehmer, die keiner Gewerkschaft angehören, auf ihr Grundrecht der negativen Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG berufen, wenn eine Gewerkschaft ihnen Informationen und Werbung zuleitet. Zu berücksichtigen sind weiterhin die Rechte der Arbeitnehmer, die einer anderen Gewerkschaft angehören. Diese Arbeitnehmer haben sich in Ausübung ihrer Koalitionsfreiheit einer Vereinigung zur Wahrung und Förderung ihrer Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen angeschlossen. Auch bei ihnen ist davon auszugehen, dass sie ein Interesse daran haben, einer konkurrierenden Vereinigung fernzubleiben und von ihr in Ruhe gelassen zu werden. Dieses Interesse ist wiederum durch das Grundrecht der positiven Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG geschützt. Nach diesen Vorüberlegungen stellt sich die Frage, ob eine Gewerkschaft durch die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme zum Zwecke der Information und Werbung in die negative Koalitionsfreiheit der nicht organisierten und die positive Koalitionsfreiheit der anders organisierten Arbeitnehmer eingreift. Allein die Tatsache, dass sich eine Gewerkschaft gegenüber den Arbeitnehmern in einem Betrieb werbend und informierend betätigt, führt noch nicht zu einem solchen Eingriff.475 Voraussetzung für einen Eingriff in die Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer ist vielmehr, dass sie etwa durch gewerkschaftliche Werbemaßnahmen über ein „gütliches Zureden“ hinaus bedrängt werden.476 Um festzustellen, ob die Arbeitnehmer durch die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme bedrängt werden, ist zwischen der Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails und der Veröffentlichung gewerkschaftlicher Informationen im Intranet zu unterscheiden.

473 Gamillscheg, BB 1988, S. 555 (557); Zachert, AR-Blattei SD, 1650.1, Vereinigungsfreiheit / Koalitionsfreiheit Rn. 64. 474 Brock, S. 126. 475 Maunz / Dürig / Herzog-Scholz, Art. 9 Rn. 231. 476 Vgl. BAGE 19, S. 217 (227); Dütz, S. 47.

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1. Bedrängung der Arbeitnehmer durch Zusendung von E-Mails Die nicht bzw. anders organisierten Arbeitnehmer können zum einen dadurch bedrängt werden, dass eine Gewerkschaft ihnen unaufgefordert Werbe-E-Mails übermittelt. a) Eingriff in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit Im Falle der Zusendung von E-Mails an ihre betrieblichen E-Mail-Adressen können die Arbeitnehmer der gewerkschaftlichen Werbung praktisch nicht ausweichen. Die Arbeitnehmer haben zum einen keine ausreichende Möglichkeit, die Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails an ihre betrieblichen E-Mail-Adressen zu verhindern. Anders als bei der herkömmlichen Werbung mit der Post, deren Empfang etwa durch das Anbringen eines ablehnenden Hinweises am Briefkasten verhindert werden kann477, ist die Abwehr des Empfangs von Werbung mit der elektronischen Post letztlich für niemanden möglich, der dieses Kommunikationsmittel nutzt.478 Es kann weder ein entsprechender Hinweis am E-Mail-Postfach angebracht479 noch der Empfang unerwünschter E-Mails mit Hilfe der derzeit bestehenden technischen Schutzeinrichtungen vollständig ausgeschlossen werden480. Infolgedessen landen die gewerkschaftlichen E-Mails in den E-Mail-Postfächern der Arbeitnehmer, auch wenn sie von ihnen nicht gewünscht sind. Ebenso wenig wie sich die Arbeitnehmer gegen den Empfang der gewerkschaftlichen E-Mails selbst schützen können, ist es ihnen möglich, sich der Kenntnisnahme der in diesen E-Mails enthaltenen Werbung zu entziehen. Sie sind dieser Werbung ausgeliefert, da die Arbeitnehmer die gewerkschaftlichen E-Mails ebenso wie alle anderen an ihre betrieblichen E-Mail-Adressen gesandten E-Mails genauer lesen müssen, um sicherzustellen, keine wichtigen dienstlichen Mitteilungen übersehen zu haben. Infolgedessen werden die Arbeitnehmer gegen ihren Willen unmittelbar mit der gewerkschaftlichen Werbung konfrontiert.481 Dadurch, dass ihnen mit der unaufgeforderten Zusendung von E-Mails gewerkschaftliche Werbung aufgedrängt wird, werden die Arbeitnehmer bedrängt. Die unaufgeforderte Zusendung gewerkschaftlicher Werbe-E-Mails beeinträchtigt daher die negative Koalitionsfreiheit der nicht organisierten und die positive Koalitions477 Vgl. dazu BGH, NJW 1989, S. 902 (903); OLG Bremen, NJW 1990, S. 2140 (2141); Löwisch, NJW 1990, S. 437. 478 Vgl. auch Onforte, S. 23; Ziem, MMR 2000, S. 129 (135). 479 Beispielsweise „Bitte keine Werbung einwerfen“. 480 Vgl. dazu die Darstellung unter § 6 B. III. 4. 481 Ebenso Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558 (1560).

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freiheit der anders organisierten Arbeitnehmer. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des BVerfG482 und des BGH483 zur herkömmlichen Briefwerbung, wonach die den Empfängern aufgedrängte Werbung in deren Rechte eingreife, namentlich das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Die im Vergleich zu dieser Rechtsprechung abweichende Einordnung des verfassungsrechtlichen Schutzes der Empfänger vor aufgedrängter Werbung ergibt sich lediglich daraus, dass das Grundrecht der Koalitionsfreiheit gegenüber dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht spezieller ist.

b) Rechtfertigung des Eingriffs in die Koalitionsfreiheit Hiernach stellt sich die Frage, ob der Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit der nicht organisierten und die positive Koalitionsfreiheit der anders organisierten Arbeitnehmer gerechtfertigt und damit die unaufgeforderte Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails an diese Arbeitnehmer zulässig ist.

aa) Gestattung der E-Mail-Nutzung Die unaufgeforderte Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails an die nicht und anders organisierten Arbeitnehmer ist nicht bereits dann als zulässig anzusehen, wenn den Arbeitnehmern die private Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems gestattet ist. Die Erlaubnis zur privaten E-Mail-Nutzung begründet für die Arbeitnehmer das Recht, im Rahmen dieser Erlaubnis auch mit einer Gewerkschaft per E-Mail zu kommunizieren.484 Solange die Arbeitnehmer aber von diesem Recht nicht Gebrauch machen und um die Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails bitten, darf eine Gewerkschaft ihnen nicht von sich aus E-Mails senden, weil sie dadurch in deren negative und positive Koalitionsfreiheit eingreifen würde. Durch die Erlaubnis zur privaten E-Mail-Nutzung wird der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährte Schutz keineswegs beseitigt. Der Schutz der negativen und positiven Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer wird ebenso wenig dadurch beseitigt, dass ihr Arbeitgeber einer Gewerkschaft, der sie nicht angehören, die Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems gestattet. Mit einer solchen Erlaubnis kann der Arbeitgeber nicht über die Grundrechte seiner Mitarbeiter verfügen und sie dazu verpflichten, nicht gewünschte gewerkschaftliche Werbung zu empfangen. Für die Zulässigkeit der Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer kommt es somit auf deren eigenes (mutmaßliches) Einverständnis an. Wie bereits fest482 483 484

BVerfG, NJW 1991, S. 910, für die Werbung durch politische Parteien. BGH, NJW 1989, S. 902 (903). Vgl. dazu die Darstellung unter § 6 B. I. 2. b) bb).

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gestellt485, kann ein solches Einverständnis bei Arbeitnehmern, die nicht Mitglied der betreffenden Gewerkschaft sind, in der Regel nicht unterstellt werden. bb) Opt-out-Prinzip Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht486 soll der Versand gewerkschaftlicher E-Mails an die Arbeitnehmer solange durch das Recht der Gewerkschaften zur koalitionsspezifischen Betätigung gerechtfertigt sein, bis die Arbeitnehmer der Zusendung widersprochen haben. Begründet wird diese Ansicht damit, dass jeder Arbeitnehmer, der keine E-Mails mehr von einer Gewerkschaft erhalten wolle, die Möglichkeit habe, sich optional aus dem gewerkschaftlichen E-MailVerteiler auszutragen (sog. Opt-out-Prinzip).487 Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen, da sie den Schutz der negativen Koalitionsfreiheit der nicht organisierten und der positiven Koalitionsfreiheit der anders organisierten Arbeitnehmer von zusätzlichen Obliegenheiten abhängig macht. Danach müsste ein Arbeitnehmer, der keine gewerkschaftliche Werbung per E-Mail erhalten möchte, zur Abwehr weiterer Eingriffe in seine Koalitionsfreiheit selbst aktiv werden und sich aus einem gewerkschaftlichen E-Mail-Verteiler austragen. Dies wäre für ihn nicht zumutbar, er hat sich ja schließlich auch nicht in einen solchen Verteiler eingetragen. Aber selbst wenn die Gewerkschaft eine Möglichkeit zum Austragen aus dem E-Mail-Verteiler anbietet und der Arbeitnehmer davon Gebrauch machen würde, wäre damit nicht sichergestellt, dass alle sonstigen Personen, die als mögliche Versender gewerkschaftlicher E-Mails in Betracht kommen, ebenfalls keine weiteren E-Mails mehr an den Arbeitnehmer senden. Gegen die Anwendung des Opt-out-Prinzips auf die Zusendung gewerkschaftlicher Werbe-E-Mails an Arbeitnehmer spricht schließlich auch ein Vergleich mit der kommerziellen E-Mail-Werbung sowie mit der herkömmlichen gewerkschaftlichen Werbung in den Betrieben. (1) Vergleich mit kommerzieller E-Mail-Werbung Wie bereits dargestellt488, wird die unaufgeforderte Zusendung kommerzieller E-Mail-Werbung als unzumutbare Belästigung des Empfängers nahezu einhellig für unzulässig gehalten. Danach soll der Versand von Werbe-E-Mails nicht solange zulässig sein, bis der Empfänger widerspricht (Opt-out-Prinzip), sondern vielmehr umgekehrt nur dann gestattet sein, wenn er vorher sein Einverständnis dazu erklärt Dazu näher unter § 6 C. I. Brock, S. 179; Wedde, ZfPR 2002, S. 133 (138). 487 Brock, S. 179; Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (406). Zum Opt-out-Prinzip vgl. Wagner, S. 61. 488 Vgl. dazu die Erläuterungen unter § 4 A. I. 2. a). 485 486

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hat (sog. Opt-in-Prinzip). Bei dem letztgenannten Grundsatz wird auf die Möglichkeit abgestellt, sich optional in einen Verteiler einzutragen, um per E-Mail Informationen zu erhalten.489 Dieser Grundsatz ist in Art. 13 der EG-Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation490 enthalten und für den Bereich des Wettbewerbsrechts in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG bereits gesetzlich verankert. Für den Vergleich mit der Zusendung gewerkschaftlicher Werbe-E-Mails an Arbeitnehmer ist von Bedeutung, dass die unaufgeforderte kommerzielle E-MailWerbung wegen einer Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der privaten Empfänger aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG auch außerhalb des Wettbewerbsrechts als unzulässig angesehen wird.491 Nach Ansicht von Gola könne diese Wertung ohne weiteres auf die unerbetene gewerkschaftliche E-MailWerbung übertragen werden, da sie das Selbstbestimmungsrecht der Arbeitnehmer in gleicher Weise beeinträchtige. 492 Das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer sei im Hinblick auf die gewerkschaftliche Werbung nicht deshalb als geringer zu bewerten, weil diese Werbung nicht an ihre privaten, sondern ihre betrieblichen E-Mail-Adressen gerichtet werde. Die Arbeitnehmer würden hierbei nicht als Mitarbeiter in einer ihnen vom Arbeitgeber zugewiesenen geschäftlichen Funktion, sondern privat angesprochen.493 Gegen diese Ansicht ließe es sich zwar anführen, dass die negative Koalitionsfreiheit der nicht organisierten und die positive Koalitionsfreiheit der anders organisierten Arbeitnehmer hinsichtlich des Schutzes vor aufgedrängter gewerkschaftlicher Werbung gegenüber dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht spezieller sind. Diese unterschiedliche Einordnung des verfassungsrechtlichen Schutzes ändert aber nichts daran, dass die zur kommerziellen E-Mail-Werbung entwickelten Grundsätze auch auf die Beeinträchtigung der negativen und positiven Koalitionsfreiheit der nicht und anders organisierten Arbeitnehmer angewandt werden können. Die Verbreitung von Werbung mittels elektronischer Post bringt allgemein eine unzumutbare Belästigung für die Adressaten mit sich.494 Da diese Belästigung aufgrund der Eigenart der E-Mail-Werbung eintritt, besteht kein Grund, zwischen der kommerziellen und der gewerkschaftlichen Werbung zu unterscheiden. In beiden Fällen geht es um unverlangte Werbung gegenüber Empfängern, deren Einverständnis nicht vermutet werden kann.495 Eine solche Differenzierung nimmt beiLeistner / Pothmann, WRP 2003, S. 815 (825). Richtlinie 2002 / 58 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. 7. 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation, Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 201 vom 31. 7. 2002, S. 37. 491 LG Berlin, CR 2003, S. 219; AG Brakel, MMR 1998, S. 492. 492 Gola, Datenschutz, Rn. 389; ders., MMR 2005, S. 17 (21). 493 Gola, Datenschutz, Rn. 386; ders., MMR 2005, S. 17 (22). 494 Hoeren, MMR 2004, S. 389 (390). 495 Gola, Datenschutz, Rn. 389; ders., MMR 2005, S. 17 (21). 489 490

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spielsweise auch die zivilrechtliche Rechtsprechung bei der Beurteilung unerbetener E-Mail-Werbung durch politische Parteien nicht vor und erklärt diese Form der Werbung trotz des besonderen Schutzes politischer Parteien nach Art. 21 Abs. 1 GG selbst im Wahlkampf für unzulässig.496 (2) Vergleich mit herkömmlicher gewerkschaftlicher Werbung Auch der Vergleich mit herkömmlichen Formen gewerkschaftlicher Werbung macht deutlich, dass bei der Zusendung von Werbe-E-Mails nur eine Verfahrensweise mit der negativen und positiven Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer vereinbar sein kann, bei der diese ihre Zustimmung zum Empfang gewerkschaftlicher E-Mails vorher erklären. Bei Nutzung herkömmlicher Werbemittel wird den Arbeitnehmern die gewerkschaftliche Werbung in der Regel nicht aufgedrängt. Sie können sich der Werbung vielmehr ohne weiteres entziehen. Wenn eine Gewerkschaft im Betrieb oder vor dem Werkstor Werbematerialien verteilen lässt, können die an gewerkschaftlicher Werbung nicht interessierten Arbeitnehmer die Annahme dieser Werbeinformationen einfach ablehnen. Dadurch, dass sie hierbei nur solche Werbematerialien erhalten, die sie selbst entgegennehmen, werden sie nicht ungewollt mit gewerkschaftlicher Werbung konfrontiert. Auch im Falle des Aushangs gewerkschaftlicher Werbung am Schwarzen Brett müssen die Arbeitnehmer diese Werbung nicht zur Kenntnis nehmen, da sie an dem Aushang vorbeigehen können, ohne sie ansehen zu müssen. Demgegenüber müssen die nicht bzw. anders organisierten Arbeitnehmer die von einer Gewerkschaft per E-Mail an ihre betrieblichen E-Mail-Adressen zugesandte Werbung ungewollt zur Kenntnis nehmen. Ein solches Werben ist unter dem Gesichtspunkt der Grundrechtskollision zwischen der negativen und positiven Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer auf der einen Seite und der Koalitionsfreiheit der Gewerkschaft auf der anderen Seite nicht mehr vom gewerkschaftlichen Betätigungsrecht gedeckt.497 cc) Opt-in-Lösung Aus diesen Gründen ist für die Zusendung gewerkschaftlicher Werbe-E-Mails an Arbeitnehmer, die nicht Mitglied der werbenden Gewerkschaft sind, eine Opt-inLösung zu wählen. Danach ist die gewerkschaftliche Werbung mittels elektronischer Post nur mit Einwilligung, d. h. vorheriger Zustimmung gemäß § 183 BGB, Vgl. dazu die Darstellung unter § 4 A. I. 2. b). So auch Hahn, S. 211, für die herkömmliche Werbung gegen den Willen der Arbeitnehmer. 496 497

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dieser Arbeitnehmer zulässig. Diese Zustimmung können die Arbeitnehmer etwa dadurch erteilen, dass sie ihre betrieblichen E-Mail-Adressen in einen gewerkschaftlichen E-Mail-Verteiler eintragen. Vor dem Hintergrund, dass die Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails an ihre betrieblichen E-Mail-Adressen nicht nur ihre Rechte berührt, sondern vor allem die Rechte ihres Arbeitgebers beeinträchtigt, müssen die Arbeitnehmer beim Abonnement gewerkschaftlicher E-Mails auch dessen Rechte beachten. Nach den Ergebnissen der bisherigen Untersuchung dürfen sie nur dann mit einer Gewerkschaft per E-Mail kommunizieren, wenn ihr Arbeitgeber ihnen die private Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems gestattet hat. Dementsprechend dürfen die Arbeitnehmer nur in diesem Fall ihre betrieblichen E-Mail-Adressen in gewerkschaftliche E-Mail-Verteiler eintragen. Beruft sich eine Gewerkschaft darauf, dass ein Arbeitnehmer seine betriebliche E-Mail-Adresse in ihren E-Mail-Verteiler eingetragen habe und damit seine Einwilligung in die Zusendung ihrer E-Mails vorliege, so hat sie hierfür analog zu den Grundsätzen zur kommerziellen E-Mail-Werbung498 die Beweislast zu tragen. Beim Abonnement gewerkschaftlicher E-Mails besteht die Gefahr, dass nicht der Inhaber der betreffenden E-Mail-Adresse selbst, sondern ein gewerkschaftsangehöriger Arbeitskollege die betriebliche E-Mail-Adresse in den gewerkschaftlichen E-Mail-Verteiler einträgt. Um zu verhindern, dass auf diese Weise Arbeitnehmer, die nicht an gewerkschaftlichen Informationen interessiert sind, solche Informationen per E-Mail erhalten, bietet sich das sog. Double-opt-in-Verfahren499 an, das aus der kommerziellen E-Mail-Werbung bekannt ist. Bei diesem Verfahren mit einer doppelten Zustimmung muss der an gewerkschaftlichen Informationen interessierte Arbeitnehmer zunächst seine E-Mail-Adresse in die Verteiler-Liste der Gewerkschaft eintragen. Nach der Eintragung wird an die betreffende E-Mail-Adresse eine E-Mail gesandt und ihr Inhaber aufgefordert, durch Antwort auf diese E-Mail seine Anmeldung zu bestätigen. Erst nach dieser Bestätigung ist der Anmeldevorgang abgeschlossen und die Gewerkschaft wäre berechtigt, E-Mails an die angegebene E-Mail-Adresse zu senden. Darüber hinaus müsste die Gewerkschaft auch nach einem solchen Anmeldevorgang sicherstellen, dass sich die Arbeitnehmer aus ihrer Verteiler-Liste jederzeit wieder austragen können, wenn sie nicht mehr an ihren Informationen interessiert sind. Hierzu sollte jede E-Mail einen Hinweis enthalten, wie die gewerkschaftlichen E-Mails abbestellt werden können. c) Ergebnis zur Bedrängung der Arbeitnehmer durch Zusendung von E-Mails Bei Einhaltung dieser Voraussetzungen kann die Gewerkschaft von ihrem Recht zur koalitionsspezifischen Betätigung Gebrauch machen, ohne dadurch die Rechte Dazu näher unter § 4 A. I. 2. a). Vgl. dazu LG Berlin, MMR 2004, S. 44 (46); Eckhardt, MMR 2004, S. 448 (449); Matejcek, S. 51. 498 499

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des Arbeitgebers zu beeinträchtigen oder in die Koalitionsfreiheit der nicht und anders organisierten Arbeitnehmer einzugreifen. Nach dieser Opt-in-Lösung erhalten nur diejenigen Arbeitnehmer gewerkschaftliche Informationen und Werbung, die damit einverstanden sind. Werden diese Voraussetzungen nicht eingehalten, insbesondere unaufgefordert gewerkschaftliche Werbe-E-Mails gesandt, rechtfertigt das Recht der Gewerkschaft zur koalitionsspezifischen Betätigung nicht die Eingriffe in die negative oder positive Koalitionsfreiheit dieser Arbeitnehmer aus Art. 9 Abs. 3 GG. Die unaufgeforderte Zusendung gewerkschaftlicher Werbe-E-Mails ist in diesem Fall unzulässig. 2. Bedrängung der Arbeitnehmer durch Veröffentlichungen im Intranet Sofern es darum geht, den Arbeitnehmern keine gewerkschaftliche Werbung aufzudrängen, stellt die Veröffentlichung der Werbematerialien im Intranet gegenüber der Zusendung von E-Mails an betriebliche E-Mail-Adressen die vorzugswürdigere Alternative dar. Während die Informationsübermittlung per E-Mail nach dem sog. Push-Prinzip funktioniert, d. h. die Information von einer sendenden Stelle zum einzelnen Empfänger hinübergeschoben, ihm gleichsam aufgedrückt wird500, funktioniert die Informationsbeschaffung durch das Aufrufen von Webseiten im Intranet nach dem sog. Pull-Prinzip. Hierbei zieht der Anwender die gewünschte Information selbst aktiv aus dem Netz, um von ihr Kenntnis zu erlangen.501 Anders als bei der Versendung von E-Mails werden gewerkschaftliche Informationen bei der Einrichtung einer Website im Intranet den Arbeitnehmern demnach lediglich zur Verfügung gestellt. Die Entscheidung, ob sie darauf zugreifen wollen oder nicht, bleibt ihnen überlassen. Auf diese Weise werden diejenigen Arbeitnehmer, die sich dafür nicht interessieren, nicht mit gewerkschaftlichen Informationen konfrontiert. Folglich werden die Arbeitnehmer durch Veröffentlichungen im Intranet nicht bedrängt. Ein Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit der nicht organisierten und die positive Koalitionsfreiheit der anders organisierten Arbeitnehmer scheidet aus.

II. Beeinträchtigung der negativen Informationsfreiheit der Arbeitnehmer Die unaufgeforderte Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails könnte auch noch die negative Informationsfreiheit der Arbeitnehmer beeinträchtigen. Nach einer in 500 501

Rudolph / Fricke, Computer Fachwissen 3 / 2002, S. 27 (29). Holenstein, S. 10.

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Literatur502 und Rechtsprechung503 vornehmlich in Bezug auf kommerzielle Werbung vertretenen Ansicht beeinträchtigt die unerbetene Zusendung von Werbung mittels elektronischer Post die negative Informationsfreiheit der Empfänger. Diese negative Informationsfreiheit wird aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG hergeleitet. Danach beinhaltet das Recht, sich zu unterrichten, zugleich die Befugnis, eine Auswahl der Informationsquellen zu treffen und damit unerwünschte Informationen nicht aufzunehmen.504 Für den grundrechtlichen Schutz der negativen Informationsfreiheit gegenüber unerwünschter E-Mail-Werbung im Allgemeinen spricht, dass die Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG zugleich das Recht umfasst, sich aufgedrängten Informationen zu verschließen.505 Gegen die Anwendung dieses Grundrechts auf die gewerkschaftliche E-Mail-Werbung im Besonderen spricht aber die Tatsache, dass Art. 9 Abs. 3 GG im Hinblick auf den Schutz der Arbeitnehmer vor aufgedrängter gewerkschaftlicher Mitgliederwerbung als das speziellere Grundrecht anzusehen ist. Eine Beeinträchtigung der negativen Informationsfreiheit hat daneben keine eigenständige Bedeutung.

III. Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmer Indem sich die Gewerkschaften bei der Zusendung von E-Mails an die Arbeitnehmer deren betrieblichen E-Mail-Adressen bedienen, könnten sie weiterhin das Grundrecht der Arbeitnehmer aus Art. 2 Abs. 1 GG beeinträchtigen, welches das Recht zur freien Entfaltung der Persönlichkeit gewährleistet. Im Zusammenspiel mit Art. 1 Abs. 1 GG schützt dieses Grundrecht darüber hinaus das allgemeine Persönlichkeitsrecht. Aufgabe dieses Rechts ist es, die engere persönliche Lebenssphäre und die Erhaltung ihrer Grundbedingungen zu gewährleisten.506 Aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht hat das BVerfG im Volkszählungsurteil vom 15. 12. 1983 das Recht auf informationelle Selbstbestimmung hergeleitet.507 Insbesondere unter den Bedingungen der modernen Datenverarbeitung werde der Schutz des Einzelnen gegen die unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner persönlichen Daten vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG umfasst.508 Gegenstand dieses Rechts sei 502 Fikentscher / Möllers, NJW 1998, S. 1337 (1343); Hefermehl / Köhler / Bornkamm, Einleitung Rn. 7.38. 503 LG Berlin, NJW 2002, S. 2569 (2570); MMR 2004, S. 44 (45); ablehnend AG Kiel, MMR 2000, S. 51 (53). 504 Fikentscher / Möllers, NJW 1998, S. 1337 (1340). 505 Bonner Kommentar-Degenhart, Art. 5 Rn. 358; Sachs-Bethge, Art. 5 Rn. 57 a. 506 BVerfGE 54, S. 148 (153). 507 BVerfG, NJW 1984, S. 419 (422). 508 BVerfG, NJW 1984, S. 419 (421).

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die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen.509 Da das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nicht nur ein Abwehrrecht des Bürgers gegen den Staat darstellt, sondern ebenso im Privatrechtsverkehr gewährleistet ist510, können sich die Arbeitnehmer auch gegenüber Gewerkschaften darauf berufen. Dieses Recht wird beeinträchtigt, wenn personenbezogene Daten eines Einzelnen von jemand anderem erhoben, gespeichert, genutzt oder weitergegeben werden.511 Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist zwar nicht schrankenlos gewährleistet512, Einschränkungen dieses Rechts sind aber nur im überwiegenden Allgemeininteresse und nur dann zulässig, wenn dafür eine verfassungsgemäße gesetzliche Grundlage vorliegt513. Eine solche gesetzliche Regelung muss dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit entsprechen, d. h. eine für den Betroffenen erkennbare Regelung enthalten, aus der der Umfang und die Voraussetzungen der Beeinträchtigung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung klar ersichtlich sind. Außerdem muss durch die gesetzliche Regelung der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eingehalten sein.514 Vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund ist zu überprüfen, inwieweit bei der Zusendung von E-Mails an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer deren personenbezogene Daten durch die Gewerkschaften erhoben, gespeichert, genutzt oder weitergegeben werden. Im Anschluss daran ist die Zulässigkeit dieser Datenerhebung, -verarbeitung oder -nutzung anhand einer gesetzlichen Grundlage zu bestimmen.

1. Beschaffung und Verwendung von E-Mail-Adressen Um den Arbeitnehmern E-Mails senden zu können, müssen die Gewerkschaften sich deren betriebliche E-Mail-Adressen beschaffen. Diese Beschaffung stellt für die Gewerkschaften in der Praxis das eigentliche Problem dar. Die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer kann eine Gewerkschaft zum einen dadurch erhalten, dass die Arbeitnehmer ihre E-Mail-Adressen in einen gewerkschaftlichen E-Mail-Verteiler im Internet eintragen. Darüber hinaus kann die Gewerkschaft die betrieblichen E-Mail-Adressen ihrer Mitglieder in Erfahrung bringen, indem sie danach fragt. Die Gewerkschaft Ver.di fragt bei ihren neuen Mitgliedern bereits beim Ausfüllen einer Beitrittserklärung unter der Rubrik „persönliche Daten“ die E-Mail-Adresse als obligatorische Angabe ab, bei der überdies 509 510 511 512 513 514

BVerfGE 56, S. 37 (41); BVerfG, NJW 1984, S. 419 (422). Simitis-Simitis, § 1 Rn. 49. BVerfG, NJW 1984, S. 419 (422); BVerfGE 84, S. 239 (279). BVerfG, NJW 1984, S. 419 (422); Schaffland / Wiltfang, 5001 § 1 Rn. 3. Simitis-Simitis, § 1 Rn. 98. Simitis-Simitis, § 1 Rn. 106.

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im Gegensatz zur Telefonnummer nicht zwischen der privaten und der dienstlichen unterschieden wird.515 Sollten die Mitglieder aus Rücksicht auf ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis ihre betrieblichen E-Mail-Adressen der Gewerkschaft nicht mitteilen, kennt diese aufgrund ihrer Angaben auf dem Beitrittsformular zumindest ihre Vor- und Nachnamen sowie den Namen des Unternehmens, bei dem sie beschäftigt sind. Durch einen Blick auf den Internet-Auftritt des Unternehmens kann sie weiterhin herausfinden, wie sich die betrieblichen E-Mail-Adressen der bei diesem Untenehmen beschäftigten Arbeitnehmer üblicherweise zusammensetzen. Insbesondere dann, wenn ihre E-Mail-Adressen in der Form „[email protected]“ aufgebaut sind, kann die Gewerkschaft den Arbeitnehmern relativ einfach E-Mails senden. In einem solchen Fall kann eine Gewerkschaft, wie Klebe / Wedde herausstellen516, die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer sogar automatisch generieren. Die Namen und damit die betrieblichen E-Mail-Adressen derjenigen Arbeitnehmer, die bei ihr nicht Mitglied sind, kann eine Gewerkschaft dagegen nicht ohne weiteres herausfinden. Sie kann zunächst an diejenigen Arbeitnehmer E-Mails senden, deren Name oder betriebliche E-Mail-Adresse auf dem Internet-Auftritt des Unternehmens veröffentlicht ist. Es gehört zur Außendarstellung vieler Unternehmen, ihre Mitarbeiter auf einer Website im Internet vorzustellen.517 Außerdem können die Unternehmen mit Einwilligung der betreffenden Arbeitnehmer deren Namen und E-Mail-Adressen in Suchkatalogen und Datenbanken im Internet bekannt geben, um außenstehenden Dritten eine Kontaktaufnahme zu ermöglichen. Nach den Namen und E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer kann eine Gewerkschaft mit Hilfe von Suchmaschinen im Internet gezielt suchen und sich auf diese Weise deren betriebliche E-Mail-Adressen beschaffen.518 Die betrieblichen E-Mail-Adressen von sämtlichen Mitarbeitern eines Unternehmens kann sich eine Gewerkschaft in der Regel nur dadurch beschaffen, dass die bei ihr organisierten Betriebsratsmitglieder 519 oder sonstigen Mitarbeiter ihr diese E-Mail-Adressen zur Verfügung stellen. Zu einem Fall, bei dem die Gewerkschaft Ver.di sich auf diese Weise die betrieblichen E-Mail-Adressen sämtlicher Mitarbeiter eines Unternehmens beschafft und sie anschließend für eine Informations- und Werbe-E-Mail ihres Vorsitzenden verwandt hatte, nahm beispielsweise der Berliner Beauftragte für Datenschutz in seinem Jahresbericht 2003 Stellung.520 Den 515 Unter http: //mitgliedwerden.verdi.org/schritt2.php?modus=vorschau&ref=http%3A% 2F% 2Fwww.verdi.de%2F, 28. 2. 2006. 516 Klebe / Wedde, AiB 2001, S. 308. 517 Vgl. DSB 5 / 2004, S. 21. 518 Klebe / Wedde, AiB 2001, S. 308. 519 Vgl. dazu einen Fall bei der Deutschen Post AG, bei dem der Betriebsrat die Gewerkschaft zwecks Mitgliederwerbung mit den privaten Anschriften der Mitarbeiter versorgt hatte, wiedergegeben im Tätigkeitsbericht 1999 und 2000 des Bundesbeauftragten für den Datenschutz, der in dem Verhalten des Betriebsrats einen Verstoß gegen das Personalaktengeheimnis sah, BT-Drucks. 14 / 5555, S. 131.

C. Beeinträchtigung von Rechten der Arbeitnehmer

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Mitarbeitern in den Unternehmen ist es möglich, unabhängig von der Frage der Zulässigkeit einer solchen Vorgehensweise, einer Gewerkschaft entsprechende Mitarbeiterlisten zur Verfügung zu stellen. Beispielsweise könnte ein Mitarbeiter eine E-Mail mit den E-Mail-Adressen sämtlicher Mitarbeiter des Unternehmens an eine Gewerkschaft senden. Die Gewerkschaft wäre dann in der Lage, diese E-MailAdressen in einen E-Mail-Verteiler zu kopieren und diesen für die regelmäßige Versendung von E-Mails an die Arbeitnehmer zu verwenden. Unabhängig davon, wie sich eine Gewerkschaft die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer beschafft, werden diese von ihr in jedem Fall dadurch verwendet, dass sie an die Arbeitnehmer E-Mails sendet.

2. Zulässigkeit der Erhebung und Nutzung von E-Mail-Adressen Werden die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer ohne deren Beteiligung von einer Gewerkschaft beschafft und anschließend verwendet, können die Arbeitnehmer nicht selbst über die Preisgabe und Verwendung ihrer persönlichen Daten bestimmen. Aufgrund dieser Störung ihres informationellen Selbstbestimmungsrechts beeinträchtigt die Gewerkschaft das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Diese Beeinträchtigung wäre nach der Rechtsprechung des BVerfG nur dann gerechtfertigt, wenn sich die Gewerkschaft auf eine verfassungsgemäße gesetzliche Grundlage stützen könnte und bei einer Verhältnismäßigkeitsprüfung das Interesse der Gewerkschaft das informationelle Selbstbestimmungsrecht der Arbeitnehmer überwiegen würde. Eine den verfassungsgerichtlichen Vorgaben entsprechende gesetzliche Grundlage für die Rechtfertigung der Beeinträchtigung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung kann sich insbesondere aus dem BDSG ergeben.521 Gemäß § 1 Abs. 1 BDSG bezweckt dieses Gesetz, den Einzelnen davor zu schützen, dass er durch den Umgang mit seinen personenbezogenen Daten in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt wird. Dieses Gesetz gilt gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG auch für die Erhebung und Nutzung personenbezogener Daten durch nichtöffentliche Stellen, zu denen gemäß § 2 Abs. 4 BDSG Personenvereinigungen des privaten Rechts und damit auch Gewerkschaften gehören. Als personenbezogene Daten gelten gemäß § 3 Abs. 1 BDSG Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person. Da die 520 Berliner Beauftragter für Datenschutz und Informationsfreiheit, Jahresbericht 2003, S. 78, unter http: //www.datenschutz-berlin.de/infomat/dateien/jb/jb03.pdf, 24. 01. 2006. Nach Ansicht des Datenschutzbeauftragten ist die Übermittlung der betrieblichen E-MailAdressen an die Gewerkschaft durch ihre belegschaftsangehörigen Mitglieder und deren nachfolgende Nutzung zwecks Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails mit der Zweckbestimmung der Daten nicht vereinbar, RDV 2004, S. 139 f. 521 Schaffland / Wiltfang, 5001 § 1 Rn. 1 a.

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§ 6 Zulässigkeit gewerkschaftlicher E-Mail-und Intranet-Nutzung

in der Regel aus dem Vor- und Nachnamen der Arbeitnehmer zusammengesetzten betrieblichen E-Mail-Adressen den Arbeitnehmern als natürliche Personen zugeordnet werden können, stellen sie personenbezogene Daten dar.522 Die Erhebung von personenbezogenen Daten wird in § 3 Abs. 3 BDSG als das Beschaffen von Daten über den Betroffenen, deren Nutzung in § 3 Abs. 5 BDSG als Verwendung von Daten definiert. In diesem Sinne werden von den Gewerkschaften also personenbezogene Daten der Arbeitnehmer erhoben und genutzt, wenn sie sich deren betriebliche E-MailAdressen beschaffen und diese bei der Zusendung von E-Mails verwenden. Es stellt sich die Frage, ob diese Datenerhebung und -nutzung mit den Vorschriften des BDSG vereinbar und damit zulässig sind. Die allgemeinen Anforderungen an die Zulässigkeit der Erhebung und Nutzung personenbezogener Daten ergeben sich aus § 4 Abs. 1 BDSG, der ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt enthält523. Danach ist die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung dieser Daten nur zulässig, wenn das BDSG oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder der Betroffene eingewilligt hat. Eine solche Einwilligung524, die jeder betroffene Arbeitnehmer vor der Beschaffung seiner betrieblichen E-Mail-Adresse der Gewerkschaft freiwillig erteilt haben muss, setzt gemäß § 4 a Abs. 1 BDSG voraus, dass er von der Gewerkschaft auf den Zweck der Datenerhebung und die Bedeutung der Einwilligung hingewiesen worden ist. Außerdem muss die Einwilligung gemäß § 4 a Abs. 1 S. 3 BDSG grundsätzlich in schriftlicher Form erteilt werden, weshalb eine mutmaßliche Einwilligung nicht ausreicht, um die Datenerhebung zu rechtfertigen.525 Werden die betrieblichen E-Mail-Adressen ohne Einwilligung der Arbeitnehmer von einer Gewerkschaft erhoben und anschließend genutzt, kommt es nach § 4 Abs. 1 BDSG für die Zulässigkeit dieser Datenerhebung und -nutzung darauf an, dass eine Vorschrift des BDSG sie erlaubt. Die in Betracht kommenden gesetzlichen Zulässigkeitstatbestände ergeben sich aus § 28 BDSG. Diesen Erlaubnistatbeständen liegt regelmäßig die bei einer Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vorzunehmende Interessenabwägung zugrunde.526 a) Datenerhebung und -nutzung gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG Gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten erhoben und genutzt werden, wenn es der Zweckbestimmung eines Vertragsverhältnisses oder Bergmann / Möhrle / Herb, § 3 BDSG 01 Rn. 29. Vgl. dazu Kilian / Heussen-Weichert, 132 Rn. 42. 524 Bei dieser Einwilligung handelt es sich um die vorherige Zustimmung im Sinne des § 183 BGB, vgl. Schaffland / Wiltfang, 5001 § 4 a Rn. 2. 525 Schaffland / Wiltfang, 5001 § 4 a Rn. 23. 526 Bergmann / Möhrle / Herb, § 28 BDSG 01 Rn. 5. 522 523

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vertragsähnlichen Vertrauensverhältnisses mit dem Betroffenen dient. Ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis wird etwa durch die Mitgliedschaft eines Arbeitnehmers in einer Gewerkschaft begründet.527 Dieses Vertrauensverhältnis kann demnach die Erhebung und Nutzung der personenbezogenen Daten des Gewerkschaftsmitglieds grundsätzlich rechtfertigen, wenn es der Zweckbestimmung der Mitgliedschaft dient. Der Zweck der Mitgliedschaft deckt sich in der Regel mit dem von der Gewerkschaft verfolgten Zweck, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder kollektiv zu wahren und zu fördern. Die Erhebung der betrieblichen E-Mail-Adressen ihrer Mitglieder dient der Gewerkschaft dazu, schnell und kostengünstig zu informieren und damit mittelbar deren Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern. Eine solche Erleichterung der Verfolgung des Zwecks des vertragsähnlichen Vertrauensverhältnisses könnte zwar als für die Zweckbestimmung dienlich angesehen werden. Sie reicht aber allein nicht aus, um die Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu rechtfertigen. Zur Zweckdienlichkeit tritt das bei Eingriffen in Grundrechte anderer generell zu beachtende Verhältnismäßigkeitsprinzip hinzu. Danach müssen die Erhebung und Nutzung personenbezogener Daten zur Erfüllung der Pflichten oder zur Wahrnehmung der Rechte aus dem vertragsähnlichen Vertrauensverhältnis erforderlich sein.528 Die Erhebung und Nutzung der betrieblichen E-Mail-Adressen der Gewerkschaftsmitglieder sind für die Wahrnehmung ihrer Mitgliedschaftsrechte nicht in diesem Sinne erforderlich. Wie bereits erläutert529, bestehen für eine Gewerkschaft genügend anderweitige Möglichkeiten, ihre Mitglieder zu informieren. Sie können etwa die vorhandenen privaten Adressen ihrer Mitglieder für die Zusendung herkömmlicher Briefe nutzen, ohne zusätzliche personenbezogene Daten wie betriebliche E-Mail-Adressen erheben und nutzen zu müssen. Damit sind die Erhebung und Nutzung der betrieblichen E-Mail-Adressen der Gewerkschaftsmitglieder nicht gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG zulässig. Ein Vertragsverhältnis bzw. vertragsähnliches Vertrauensverhältnis zwischen der Gewerkschaft und den übrigen Arbeitnehmern, die bei ihr nicht Mitglied sind, besteht nicht. Damit scheidet eine Zulässigkeit der Erhebung und Nutzung der betrieblichen E-Mail-Adressen dieser Arbeitnehmer nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG von vornherein aus. b) Datenerhebung und -nutzung gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG Nach § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG wären die Erhebung und Nutzung der betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer zulässig, wenn sie zur Wahrung berech527 528 529

Bergmann / Möhrle / Herb, § 28 BDSG 01 Rn. 197. Simitis-Simitis, § 28 Rn. 128. Vgl. dazu die Darstellung unter § 6 B. IV. 1. c).

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tigter Interessen einer Gewerkschaft erforderlich wären und kein Grund zu der Annahme bestünde, dass schutzwürdige Interessen der Arbeitnehmer überwiegen. Hierzu müsste also ein berechtigtes Interesse der Gewerkschaft vorliegen. Dieses ist jedes von der Rechtsordnung nicht missbilligte Interesse, sei es ideeller oder wirtschaftlicher Natur530, welches mit der konkret beabsichtigten Verwendung der Daten zusammenhängen muss531. Mit der Erhebung und Nutzung der betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer verfolgt eine Gewerkschaft das Interesse, ihnen Informationen und Werbematerialien unaufgefordert mittels elektronischer Post zu übermitteln. Wie bereits festgestellt532, ist diese von der Gewerkschaft konkret beabsichtigte Verwendung der betrieblichen E-Mail-Adressen der nicht bzw. anders organisierten Arbeitnehmer unzulässig, weil sie deren negative bzw. positive Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG verletzt. Sollen personenbezogene Daten für die Verfolgung rechtswidriger Zwecke genutzt werden, besteht bereits für ihre Erhebung kein berechtigtes Interesse.533 Aus diesen Gründen ist sowohl die Erhebung als auch die Nutzung der betrieblichen E-Mail-Adressen derjenigen Arbeitnehmer, die nicht Mitglied der Gewerkschaft sind, nicht nach § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG zulässig. Für die Zulässigkeit der Erhebung und Nutzung der betrieblichen E-Mail-Adressen der eigenen Mitglieder der Gewerkschaft kommt es gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG darauf an, ob die Datenerhebung und -nutzung zur Wahrung berechtigter Interessen der Gewerkschaft erforderlich sind. Bei dieser Erforderlichkeitsprüfung sind im Rahmen des § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG strengere Maßstäbe anzulegen.534 Die Erforderlichkeit liegt nur dann vor, wenn zur Verwendung der Daten keine gleich geeignete Alternative besteht.535 Eine solche Alternative besteht beispielsweise bereits dann, wenn das Ziel, jemandem Informationen zu übermitteln, auf anderem Wege erreicht werden kann.536 Wie bereits im Rahmen der Prüfung des § 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG festgestellt, stehen den Gewerkschaften für die Information ihrer eigenen Mitglieder genügend Alternativen zur Verfügung. Danach sind die Erhebung und Nutzung der betrieblichen E-Mail-Adressen der eigenen Mitglieder der Gewerkschaft zur Wahrung berechtigter gewerkschaftlicher Interessen nicht erforderlich. Die Erhebung und Nutzung der E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer sind damit ebenso wenig nach § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG zulässig.

530 531 532 533

Bergmann / Möhrle / Herb, § 28 BDSG 01 Rn. 219. Simitis-Simitis, § 28 Rn. 137. Dazu näher unter § 6 C. I. 1. c). Bergmann / Möhrle / Herb, § 28 BDSG 01 Rn. 220; ebenso Gola, MMR 2005, S. 17

(22). 534 535 536

Bergmann / Möhrle / Herb, § 28 BDSG 01 Rn. 221. Simitis-Simitis, § 28 Rn. 143. Simitis-Simitis, § 28 Rn. 143.

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c) Datenerhebung und -nutzung gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG Die Erhebung und Nutzung von personenbezogenen Daten, die allgemein zugänglich sind, wären nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG unter erleichterten Bedingungen zulässig. Für die Zulässigkeit reicht es aus, dass keine offensichtlich überwiegenden schutzwürdigen Interessen des Betroffenen vorliegen. Allgemein zugänglich sind Daten, die sich sowohl ihrer Zielsetzung als auch ihrer Publikationsform nach dazu eignen, einem individuell nicht bestimmbaren Personenkreis Informationen zu vermitteln.537 Dazu zählen beispielsweise personenbezogene Daten, die im Internet veröffentlicht sind.538 Eine Gewerkschaft wäre daher gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG berechtigt, die auf der Website eines Unternehmens im Internet enthaltenen oder sonst über eine Suchmaschine zu findenden betrieblichen E-MailAdressen der Arbeitnehmer zu erheben und zu nutzen, wenn deren schutzwürdige Interessen nicht offensichtlich überwiegen würden. Hierzu muss eine Abwägung zwischen den Interessen der Gewerkschaft und den Interessen der Arbeitnehmer vorgenommen werden. Hinsichtlich der Erhebung und Nutzung von betrieblichen E-Mail-Adressen derjenigen Arbeitnehmer, die nicht Mitglied der betreffenden Gewerkschaft sind, liegt der Vorrang der Interessen der Arbeitnehmer auf der Hand. Ihre E-Mail-Adressen sollen von der Gewerkschaft dazu genutzt werden, um ihnen gewerkschaftliche Informationen und Werbung zu übersenden. Da dies aber wegen der Verletzung ihrer negativen und positiven Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG unzulässig wäre, hat die Gewerkschaft von vornherein kein schutzwürdiges Interesse, ihre E-MailAdressen zu erheben. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die E-MailAdressen einer allgemein zugänglichen Quelle entnommen werden.539 Dagegen scheidet eine Verletzung der Koalitionsfreiheit der eigenen Mitglieder der Gewerkschaft durch Zusendung von E-Mails aus, so dass insoweit keine Bedenken gegen die Erhebung und Nutzung ihrer betrieblichen E-Mail-Adressen bestehen. Bedenken gegen die Zusendung von E-Mails an die betrieblichen E-MailAdressen der Gewerkschaftsmitglieder bestehen aber deshalb, weil dadurch ihre Gewerkschaftsmitgliedschaft dem Arbeitgeber bekannt werden könnte. Die Gewerkschaftszugehörigkeit gehört nach § 3 Abs. 9 BDSG zu den besonderen Arten personenbezogener Daten, die als „sensitive Daten“540 nach § 28 Abs. 6 Nr. 2 BDSG nur dann erhoben oder genutzt werden dürfen, wenn der Betroffene sie öffentlich gemacht hat. Sendet eine Gewerkschaft über das betriebliche E-MailSystem E-Mails an ihre Mitglieder, könnte der Arbeitgeber, unabhängig von der Simitis-Simitis, § 28 Rn. 189. Bergmann / Möhrle / Herb, § 28 BDSG 01 Rn. 247. 539 Vgl. ebenso Gola / Schomerus, § 28 Rn. 54, hinsichtlich wettbewerbswidriger E-MailWerbung. 540 ErfK-Wank, § 28 BDSG Rn. 34; Simitis-Simitis, § 28 Rn. 320. 537 538

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Frage der Zulässigkeit eines solchen Vorgehens, durch Kontrolle dieser E-Mails und Auswertung der entsprechenden Informationen in seinem E-Mail-System Rückschlüsse auf deren Gewerkschaftszugehörigkeit ziehen.541 Aufgrund dieser Gefahr wird in der Literatur empfohlen, eine Gewerkschaft solle über das betriebliche E-Mail-System keine E-Mails speziell an ihre Mitglieder senden.542 Die Gewerkschaftsmitglieder haben folglich ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Gewerkschaft dem Arbeitgeber nicht durch Zusendung von E-Mails die Möglichkeit eröffnet, ihre Gewerkschaftszugehörigkeit in Erfahrung zu bringen. Da es für eine Gewerkschaft ohne weiteres möglich ist, gemäß § 4 a BDSG die Einwilligung ihrer Mitglieder in die Erhebung und Nutzung ihrer E-Mail-Adressen einzuholen, haben die Gewerkschaftsmitglieder ein offensichtlich überwiegendes Interesse am Schutz ihres informationellen Selbstbestimmungsrechts. Damit sind die Erhebung und Nutzung der betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer auch nicht gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG zulässig.

3. Ergebnis zur Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Die Erhebung der betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer und deren anschließende Nutzung für die Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails ist demnach ohne Einwilligung der Arbeitnehmer gemäß § 4 Abs. 1 BDSG unzulässig. Die unbefugte Datenerhebung stellt nach § 43 Abs. 2 Nr. 1 BDSG eine Ordnungswidrigkeit dar, die gemäß § 43 Abs. 3 BDSG mit einer Geldbuße bis zu 250.000 Euro geahndet werden kann. Dadurch, dass die Erhebung und Nutzung der betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer nicht nach dem BDSG zulässig sind, ist die Beeinträchtigung ihres Rechts auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG nicht gerechtfertigt.

D. Beeinträchtigung von Rechten anderer Gewerkschaften Abgesehen von Rechten der betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer könnte eine Gewerkschaft durch die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme auch Rechte anderer, mit ihr konkurrierender Gewerkschaften beeinträchtigen. Über diese Systeme kann sich eine im Betrieb nicht vertretene Gewerkschaft ebenfalls einen digitalen Zugang zu den Arbeitnehmern verschaffen. Wendet sie sich 541 Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (405); Wedde, FIFF-Kommunikation 2 / 2001, S. 39 (40); ders., ZfPR 2002, S. 133 (139). 542 Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (283); Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (405), sowie Wedde, FIFF-Kommunikation 2 / 2001, S. 39 (40); ders., ZfPR 2002, S. 133 (139).

D. Beeinträchtigung von Rechten anderer Gewerkschaften

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hierbei mit ihrer Werbung auch an die Mitglieder der im Betrieb vertretenen Gewerkschaft, kann es zu Konflikten zwischen den konkurrierenden Gewerkschaften kommen.

I. Wettbewerb der Gewerkschaften um Mitglieder Die Konkurrenz der Gewerkschaften untereinander bei der Mitgliederwerbung und -erhaltung ist verfassungsrechtlich gewährleistet; Art. 9 Abs. 3 GG schützt insoweit auch den Koalitionspluralismus.543 Dieser Grundsatz besagt, dass sich in einem Betrieb mehrere Gewerkschaften werbend betätigen und sich dabei auch gezielt an Mitglieder einer konkurrierenden Gewerkschaft wenden können.544 Bislang kam diese Konkurrenz aufgrund des in Deutschland geltenden Industrieverbandsprinzips weitgehend nicht zum Tragen.545 In dem Maße, wie durch die modernen IuK-Technologien die Grenzen zwischen den einzelnen Industriezweigen verwischt werden, treten zunehmend auch die Gewerkschaften untereinander in Wettbewerb um Mitglieder.546 Über diese Technologien können sich auch branchenfremde Gewerkschaften im „Revier der an sich zuständigen Gewerkschaft“ betätigen.547 Die im DGB organisierten Gewerkschaften haben sich zwar auf den Grundsatz „ein Betrieb – eine Gewerkschaft“548 verständigt, um Streitigkeiten über die Zuständigkeit in den Betrieben zu vermeiden. Diese Zuständigkeit kann aber nicht immer eindeutig bestimmt werden, was der bis zum BAG549 getragene Streit um die Zuständigkeit bei dem Computerunternehmen IBM verdeutlicht. Zudem besteht in jedem Fall eine Konkurrenz zu den nicht im DGB organisierten Gewerkschaften. Auf diesen Wettbewerb der Gewerkschaften untereinander um Mitglieder sind die Vorschriften des UWG, wie bereits festgestellt550, nicht anwendbar.

II. Eingriff in die Koalitionsfreiheit einer anderen Gewerkschaft Die Verbreitung gewerkschaftlicher Werbung über betriebliche E-Mail- und Intranet-Systeme könnte aber in die Koalitionsfreiheit einer konkurrierenden GewerkBrock, S. 127. BAG, NJW 1969, S. 861 (862); NZA 2005, S. 1182 (1184). 545 Vgl. Joswig, S. 133. 546 Darlington, S. 250 (263). 547 Dieter Wienke, nach Handelsblatt vom 31. 10. 2000, S. 6, mit Hinweis darauf, dass die Gewerkschaften bei der Forderung nach einer Nutzung der IuK-Technologien „sich in das eigene Fleisch schneiden“ würden. 548 Metall IT-Magazin 3 / 2001, S. 6. 549 BAG, NZA 2006, S. 273. 550 Vgl. dazu die Darstellung unter § 4 A. I. 2. c). 543 544

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§ 6 Zulässigkeit gewerkschaftlicher E-Mail-und Intranet-Nutzung

schaft eingreifen. Durch die Mitgliederwerbung der einen Gewerkschaft ist das kollektive Daseins- und Betätigungsrecht einer anderen, mit ihr konkurrierenden Gewerkschaft betroffen. Die Werbung zielt regelmäßig auch darauf ab, die bereits in der anderen Gewerkschaft organisierten Arbeitnehmer für die eigene Koalition zu gewinnen. Damit greift diese Werbung in die Koalitionsfreiheit der anderen Gewerkschaft ein, da sie deren ebenfalls durch Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich geschützten Mitgliederbestand gefährdet.551 Aufgrund ihrer unmittelbaren Drittwirkung greift der Schutz der Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG auch gegen Eingriffe durch eine konkurrierende Gewerkschaft.552 Der Eingriff könnte dadurch gerechtfertigt sein, dass sich die werbende Gewerkschaft ihrerseits auf das Grundrecht der Koalitionsfreiheit berufen kann. Wie bereits erörtert553, fällt die Nutzung der betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme durch eine Gewerkschaft grundsätzlich in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG. Damit kann sich auch diejenige Gewerkschaft, die diese Systeme bei ihrer Mitgliederwerbung einsetzt, auf das Grundrecht der Koalitionsfreiheit berufen. Dadurch kommt es zu einer Kollision der Grundrechte auf Koalitionsfreiheit der beiden bei der Mitgliederwerbung und -erhaltung konkurrierenden Gewerkschaften.554 Zur Überprüfung der Frage, wessen Grundrecht der Vorzug gebührt, ist eine Abwägung zwischen den Grundrechtspositionen der konkurrierenden Gewerkschaften vorzunehmen. Hierbei kommt der Grundsatz des Koalitionspluralismus zum Tragen, wonach der verfassungsrechtlich garantierte Bestandsschutz einer Gewerkschaft es anderen Gewerkschaften nicht gebietet, neue Mitglieder nur aus dem Kreis der nichtorganisierten Arbeitnehmer zu werben.555 Vielmehr hat eine Gewerkschaft grundsätzlich die mit der Mitgliederwerbung einer konkurrierenden Gewerkschaft verbundene Gefährdung ihres Mitgliederbestands hinzunehmen. Der Eingriff in ihre Koalitionsfreiheit ist nur dann nicht gerechtfertigt, wenn die Werbung als unlauter anzusehen oder auf die Existenzvernichtung der konkurrierenden Gewerkschaft gerichtet ist.556 Als unlauter werden insbesondere Werbemaßnahmen angesehen, die auf Unwahrheiten beruhen, beleidigend oder hetzerisch sind oder unsachliche Angriffe gegenüber Konkurrenzorganisationen zum Inhalt haben.557 Bei der vorliegend untersuchten Fragestellung geht es nicht um die Inhalte der gewerkschaftlichen Werbung, sondern um deren Mittel. Die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme hat für sich genommen keine Auswirkungen auf den

551 552 553 554 555 556 557

BAG, NZA 2005, S. 1182 (1184). BAG, NJW 1969, S. 861 (862); BAG, NZA 2005, S. 1182 (1184); Joswig, S. 133. Dazu näher unter § 6 A. VI. 1. c). Vgl. dazu BAG, NZA 2005, S. 1182 (1184). MünchArb-Löwisch / Rieble, § 246 Rn. 175. BAG, NZA 2005, S. 1182 (1184). BAG, NZA 2005, S. 1182 (1184).

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Inhalt der Mitgliederwerbung. Damit kann die Werbung nicht aus inhaltlichen Gründen als unlauter angesehen werden. Bei der gewerkschaftlichen Mitgliederwerbung mittels elektronischer Post könnte es sich aber um Werbung mit einem unlauteren Mittel handeln. Wie bereits festgestellt558, wird mit der Zusendung von E-Mails an die betrieblichen E-MailAdressen den Arbeitnehmern die Werbung aufgedrängt und die positive Koalitionsfreiheit der Mitglieder einer konkurrierenden Gewerkschaft verletzt. Dadurch könnte die E-Mail-Werbung gegenüber dieser Gewerkschaft selbst als unlauter und damit unzulässig anzusehen sein, weil sie sich gleichzeitig gegen ihren Bestand richtet und in ihre Koalitionsfreiheit eingreift. Dagegen spricht aber die Tatsache, dass sich die Unzulässigkeit der E-Mail-Werbung in diesem Fall allein aus der Verletzung des Grundrechts der positiven Koalitionsfreiheit der Gewerkschaftsmitglieder ergibt. Dieses Grundrecht steht jedem einzelnen Gewerkschaftsmitglied zu. Die Verletzung seines Grundrechts kann bereits deshalb nicht als eine Verletzung der Koalitionsfreiheit seiner Gewerkschaft angesehen werden, weil das Mitglied selbst in die Zusendung der Werbe-E-Mails einwilligen könnte. In diesem Fall wird ihm die Werbung nicht aufgedrängt, es kommt nicht zu einer Verletzung seiner positiven Koalitionsfreiheit. Demnach stellt die Zusendung gewerkschaftlicher Werbung mittels elektronischer Post im Verhältnis zu einer konkurrierenden Gewerkschaft auch keine Werbung mit einem unlauteren Mittel dar. Auf die Vernichtung der Existenz einer konkurrierenden Gewerkschaft gerichtet ist eine Werbemethode dann, wenn die Werbung auf die Abwerbung ihrer Mitglieder beschränkt wird. In diesem Fall ist das Ziel der Werbung nicht die Stärkung der eigenen, sondern die Schwächung der konkurrierenden Organisation.559 Dies ist wiederum keine spezifische Frage der bei der Mitgliederwerbung verwendeten Mittel, sondern eine inhaltliche Frage. Allein daraus, dass eine Gewerkschaft bei ihrer Mitgliederwerbung betriebliche E-Mail- und Intranet-Systeme nutzt, folgt nicht, dass sie diese Werbung ausschließlich an die Mitglieder einer konkurrierenden Gewerkschaft richtet. Demzufolge wird die gewerkschaftliche Mitgliederwerbung im Falle der Versendung von E-Mails an die Arbeitnehmer und der Veröffentlichung von Informationen im Intranet weder mit einem unlauteren Mittel betrieben noch auf die Vernichtung der Existenz einer anderen Gewerkschaft gerichtet. Bei der Abwägung zwischen den Grundrechtspositionen der konkurrierenden Gewerkschaften überwiegt damit das Recht auf Mitgliederwerbung aus Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG den Schutz der Mitgliedererhaltung aus Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG. Die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme verletzt demnach nicht die Koalitionsfreiheit einer konkurrierenden Gewerkschaft; sie ist im Verhältnis zu anderen Gewerkschaften zulässig.

558 559

Vgl. dazu die Darstellung unter § 6 C. I. 1. c). BAG, NZA 2005, S. 1182 (1184).

§ 7 Rechtsschutz- und Selbsthilfemöglichkeiten bei unzulässiger gewerkschaftlicher Nutzung Nach den bisherigen Ergebnissen verletzt die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme zur Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke die Rechte des Arbeitgebers. Die Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails an die betrieblichen E-Mail-Adressen verletzt darüber hinaus auch die Rechte der Arbeitnehmer. Es fragt sich, welche Möglichkeiten den Beteiligten zur Verfügung stehen, wenn sie sich gegen die Verletzung ihrer Rechte schützen wollen.

A. Rechtsschutz- und Selbsthilfemöglichkeiten für den Arbeitgeber Zunächst sind die für den Arbeitgeber bestehenden Möglichkeiten herauszuarbeiten, sich gegen die Verletzung seiner Eigentums-, Koalitions- und wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit zu schützen.

I. Verhinderung der Nutzung im Wege der Selbsthilfe Der Arbeitgeber kann versuchen, durch geeignete technische und organisatorische Maßnahmen die Verbreitung gewerkschaftlicher Informationen und Werbematerialien über die betrieblichen IuK-Technologien im Wege der Selbsthilfe1 zu verhindern. Im Hinblick auf die dabei auftauchenden rechtlichen Fragestellungen ist bei der Überprüfung der Zulässigkeit solcher Maßnahmen zwischen der Verhinderung der Zusendung von E-Mails und der Nutzung des Intranet-Systems zu unterscheiden. 1. Verhinderung der Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails Es wurde bereits festgestellt2, dass bestehende technische Mittel nicht ausreichen, um die Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails an die betrieblichen E-Mail1 2

Zum Begriff der Selbsthilfe vgl. Staudinger-Repgen, § 229 Rn. 2. Vgl. dazu die Darstellung unter § 6 B. III. 4.

A. Rechtsschutz- und Selbsthilfemöglichkeiten für den Arbeitgeber

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Adressen der Arbeitnehmer vollständig zu unterbinden. Der Arbeitgeber könnte aber trotz der Unzulänglichkeit dieser Mittel versuchen, die Zusendung der E-Mails so weit wie möglich zu verhindern. Es stellt sich die Frage, ob eine solche Vorgehensweise des Arbeitgebers als ein Akt der Selbsthilfe von der Rechtsordnung gedeckt wäre. Klebe / Wedde vertreten die Ansicht, es stelle eine Diskriminierung der Gewerkschaften dar, wenn der Arbeitgeber durch technische Vorkehrungen, etwa durch Sperrung bestimmter Absenderadressen, die Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails unterbinde.3 Diese Ansicht ist abzulehnen. Eine Diskriminierung der Gewerkschaften scheidet aus, weil sie nicht das Recht haben, an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer E-Mails zu senden. Damit dürfte der Arbeitgeber im Verhältnis zu den Gewerkschaften in berechtigter Wahrnehmung eigener Rechte zum Mittel der Selbsthilfe greifen. Von einem Teil der Literatur wird diesbezüglich die Ansicht vertreten, der Arbeitgeber könne ungefragt zugesandte E-Mails allgemein, damit auch solche der Gewerkschaften, der Filterung zuführen.4 Der Einsatz eines entsprechenden Filterprogramms sei nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG auch mitbestimmungsfrei zulässig, sofern keine Möglichkeit bestehe, die eingehenden E-Mails nach einzelnen Arbeitnehmern auszuwerten.5 Die Verhinderung der Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails durch den Einsatz eines Filterprogramms stelle nach dieser Ansicht den konfliktarmen Weg dar, der Arbeitgeber mache lediglich von seinem „Hoheitsrecht“ über die per E-Mail im Betrieb verbreiteten Nachrichten Gebrauch.6 Der letztgenannten Ansicht ist insoweit zuzustimmen, als durch eine solche Vorgehensweise des Arbeitgebers rechtliche Auseinandersetzungen mit den Gewerkschaften als Versender der E-Mails vermieden werden. Bei dieser rein zivilrechtlichen Betrachtung wird jedoch das Augenmerk allein auf den Versender der E-Mails (die Gewerkschaft) gerichtet und übersehen, dass eine E-Mail notwendigerweise auch noch einen (vorgesehenen) Empfänger hat. Die Filterung kann auch die Rechte des Empfängers (Arbeitnehmer) beeinträchtigen und ihrerseits neue Konflikte hervorrufen. Die Zulässigkeit der technisch möglichen Selbsthilfemaßnahmen des Arbeitgebers muss daher im Sinne der Einheitlichkeit der Rechtsordnung auch strafrechtlich untersucht werden. Dies wird bei der zuvor zitierten Aussage offensichtlich übersehen, der Arbeitgeber besitze ein „Hoheitsrecht“ über die per E-Mail im Betrieb verbreiteten Nachrichten, weshalb er den Eingang gewerkschaftlicher E-Mails verhindern dürfe. Die Rechte des Arbeitgebers unterscheiden sich danach, ob er seinen Mitarbeitern die private Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems gestattet hat. Klebe / Wedde, AuR 2000, S. 401 (406); ebenso Wedde, ZfPR 2002, S. 133 (139). Auktor, BuW 2002, S. 744 (746); Gola, MMR 2005, S. 17 (21); Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558 (1561). 5 Auktor, BuW 2002, S. 744 (746). 6 Hopfner / Schrock, DB 2004, S. 1558 (1561). 3 4

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a) Selbsthilfe bei Gestattung der privaten E-Mail-Nutzung Die Filterung der an die Arbeitnehmer gesandten gewerkschaftlichen E-Mails ist besonders problematisch, möglicherweise sogar strafbar, wenn den Arbeitnehmern die private Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems gestattet ist. Es kann den Straftatbestand der Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses nach § 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB verwirklichen, wenn die an die Arbeitnehmer gesandten E-Mails vor ihrer Zustellung gezielt und damit vorsätzlich gelöscht oder zurückgewiesen werden.7 Nach § 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB macht sich strafbar, wer als Inhaber oder Beschäftigter eines Unternehmens, das geschäftsmäßig Post- oder TK-Dienste erbringt, unbefugt eine diesem Unternehmen anvertraute Sendung unterdrückt. Dieser Straftatbestand setzt voraus, dass das Unternehmen geschäftsmäßig Post- oder TK-Dienste erbringt. Wie bereits festgestellt8, erbringt ein Unternehmen, das seinen Mitarbeitern die private Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems gestattet hat, diesen gegenüber geschäftsmäßig TK-Dienste und ist damit als Anbieter von TK-Diensten im Sinne des § 3 Nr. 6 TKG anzusehen. Der Personenkreis der gemäß § 88 Abs. 2 TKG zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses Verpflichteten entspricht insoweit dem Kreis der möglichen Täter gemäß § 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB.9 Der Begriff Sendung im Sinne des § 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB umfasst jede Form der dem Fernmeldegeheimnis unterliegenden Telekommunikation und erstreckt sich somit auch auf unkörperliche Gegenstände wie die elektronische Post.10 Diese Sendung muss dem Unternehmen zur Übermittlung anvertraut worden sein. Anvertraut ist die Sendung dann, wenn sie auf vorschriftsmäßige Weise in den Verkehr gelangt ist und sich im Gewahrsam des Unternehmens befindet.11 Der Gewahrsam des Unternehmens an einer E-Mail liegt spätestens dann vor, wenn die Anfrage zur Übermittlung der Nachricht seinen Mail-Server erreicht und der Mail-Server des Versenders die Daten seinem Mail-Server übermittelt hat.12 Die E-Mail ist damit dem Unternehmen anvertraut. Anvertraut im Sinne des § 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB ist eine zugesandte E-Mail dem Unternehmen auch dann, wenn sie durch einen Filter im E-Mail-System anhand der Absenderadresse blockiert wird. Denn zu diesem Lehnhardt, DuD 2003, S. 487. Vgl. dazu die Darstellung unter § 6 B. I. 2. b) aa). 9 Hanebeck / Neunhoeffer, K&R 2006, S. 112 (113); Heidrich / Tschoepe, MMR 2004, S. 75 (76); Hoeren / Sieber, Kap. 19 Rn. 534; Schmidl, DuD 2005, S. 267 (268); ders., MMR 2005, S. 343 (344). 10 OLG Karlsruhe, MMR 2005, S. 178 (180); Heidrich / Tschoepe, MMR 2004, S. 75 (77); Hoeren / Sieber, Kap. 19 Rn. 535; Spindler / Ernst, CR 2004, S. 437 (439). 11 Heidrich / Tschoepe, MMR 2004, S. 75 (77). 12 OLG Karlsruhe, MMR 2005, S. 178 (180); Heidrich / Tschoepe, MMR 2004, S. 75 (77); Schmidl, MMR 2005, S. 343 (346). 7 8

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Zeitpunkt ist zumindest die Absenderangabe der E-Mail in den Bereich des unternehmenseigenen Mail-Servers gelangt.13 Der Straftatbestand setzt weiterhin voraus, dass die Sendung unterdrückt wird. Dies ist anzunehmen, wenn durch Eingriffe in den technischen Vorgang des Versendens, Übermittelns oder Empfangens von Nachrichten mittels Telekommunikationsanlagen verhindert wird, dass die Nachricht ihr Ziel vollständig und unverändert erreicht.14 Dieses Tatbestandsmerkmal wird sowohl durch das Blockieren einer E-Mail als auch durch ihre Filterung verwirklicht. Im ersten Fall wird der Empfang der Nachricht unterbunden, während im zweiten Fall die Weiterleitung der eingehenden E-Mail vom empfangenden Mail-Server an den einzelnen Empfänger nicht stattfindet.15 Damit wird in jedem Fall verhindert, dass die vom Versender bereits abgesandte E-Mail ihr Ziel erreicht. Dem Tatbestandsmerkmal „unbefugt“ kommt bei § 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB eine Doppelfunktion zu.16 Es handelt sich nicht nur um ein allgemeines Rechtswidrigkeitsmerkmal, sondern ein Einverständnis schließt bereits die Tatbestandsmäßigkeit der Strafnorm aus.17 Erteilt der Mitarbeiter dem Unternehmen sein Einverständnis zur Filterung der von der Gewerkschaft an seine betriebliche E-MailAdresse gesandten Nachrichten, so schließt dies den Tatbestand des § 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB jedoch alleine nicht aus. Denn § 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB schützt sämtliche am Fernmeldeverkehr Beteiligten 18, d. h. Absender und Empfänger. Neben dem Arbeitnehmer als (vorgesehener) Empfänger der E-Mails müsste auch die Gewerkschaft (Absender) ihre Zustimmung zur Filterung der E-Mails erteilen, was natürlich nicht zu erwarten ist. Da die einseitige Einwilligung eines Teilnehmers die Beeinträchtigung der Rechte des anderen nicht rechtfertigen kann, bedarf es in diesen Fällen eines Rechtfertigungsgrundes.19 Als Rechtfertigungsgründe für Eingriffe in das Postund Fernmeldegeheimnis kommen nach § 88 Abs. 3 S. 3 TKG nur Erlaubnissätze in Betracht, die in einer gesetzlichen Vorschrift, d. h. in einem formellen Gesetz oder einer Rechtsverordnung, niedergelegt sind und sich ausdrücklich auf Telekommunikationsvorgänge beziehen.20 Ein solcher Rechtfertigungsgrund kann sich aus § 109 Abs. 1 Nr. 2 TKG ergeben, der die Betreiber von Telekommunikationsanlagen verpflichtet, angemessene technische Vorkehrungen oder sonstige MaßEbenso Heidrich / Tschoepe, MMR 2004, S. 75 (77); Schmidl, MMR 2005, S. 343 (346). Heidrich / Tschoepe, MMR 2004, S. 75 (78); Schmidl, DuD 2005, S. 267 (270); ders., MMR 2005, S. 343 (346). 15 BSI, S. 55; Heidrich / Tschoepe, MMR 2004, S. 75 (78). 16 OLG Karlsruhe, MMR 2005, S. 178 (180). 17 Heidrich / Tschoepe, MMR 2004, S. 75 (78). 18 Hanebeck / Neunhoeffer, K&R 2006, S. 112 (113); Schmidl, DuD 2005, S. 267 (270); ders., MMR 2005, S. 343 (346). 19 Hanebeck / Neunhoeffer, K&R 2006, S. 112 (114). 20 Vgl. dazu OLG Karlsruhe, MMR 2005, S. 178 (180). 13 14

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nahmen zum Schutz der Telekommunikations- und Datenverarbeitungssysteme gegen unerlaubte Zugriffe zu treffen. Derartige Störungen der Telekommunikationssysteme können zwar durch E-Mails herbeigeführt werden, die Viren, Würmer oder Trojanische Pferde enthalten, nicht aber durch einfache Werbe-E-Mails.21 Da diese E-Mails nicht in den Betrieb der Telekommunikationssysteme selbst eingreifen, ist ihre Filterung nicht nach § 109 Abs. 1 Nr. 2 TKG gerechtfertigt.22 Aus dem gleichen Grund kann sich ein Unternehmen hinsichtlich der Filterung von WerbeE-Mails nicht auf allgemeine Rechtfertigungsgründe, etwa § 34 StGB berufen, sofern diese neben den spezialgesetzlichen Rechtfertigungsgründen überhaupt eingreifen können.23 Dementsprechend ist auch die Filterung der an die Arbeitnehmer zugesandten gewerkschaftlichen E-Mails in der Regel nicht gerechtfertigt. Sie wird vielmehr im Sinne des § 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB unbefugt vorgenommen. Daher macht sich der Inhaber eines Unternehmens einer Verletzung des Fernmeldegeheimnisses gemäß § 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB strafbar, wenn er im Falle der Gestattung der privaten E-Mail-Nutzung die an seine Mitarbeiter gesandten gewerkschaftlichen E-Mails durch ein Filterprogramm blockieren oder löschen lässt. Diese Straftat kann mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe geahndet werden. b) Selbsthilfe beim Verbot der privaten E-Mail-Nutzung Ist den Arbeitnehmern die private Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems nicht gestattet, dann ist das Unternehmen nicht als Anbieter von TK-Diensten anzusehen.24 Damit scheidet eine Strafbarkeit gemäß § 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB wegen der Filterung der an die Arbeitnehmer adressierten E-Mails aus.25 Der Arbeitgeber ist in diesem Fall als Eigentümer berechtigt, die Nutzung seines E-Mail-Systems durch Dritte zu unterbinden.26 Demzufolge kann der Arbeitgeber die Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails durch den Einsatz eines Filterprogramms verhindern. Die Installation eines Filterprogramms wäre auch datenschutzrechtlich zulässig, sofern die Überprüfung der E-Mails automatisch und anonymisiert erfolgt.27 Unter diesen Umständen würde ein Arbeitgeber mit der Selbsthilfe in der Tat den konfliktarmen Weg wählen.

Vgl. ebenso Heidrich / Tschoepe, MMR 2004, S. 75 (78). Schmidl, DuD 2005, S. 267 (270). 23 Vgl. dazu Heidrich / Tschoepe, MMR 2004, S. 75 (78). 24 Dazu näher unter § 6 B. I. 2. b) aa). 25 Heidrich / Tschoepe, MMR 2004, S. 75 (76); Lehnhardt, DuD 2003, S. 487; Schmidl, MMR 2005, S. 343 (346). 26 Ebenso Beckschulze, DB 2003, S. 2777 (2786); Besgen / Prinz, § 2 Rn. 114; Holenstein, S. 108. 27 Vgl. Auktor, BuW 2002, S. 744 (746). 21 22

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2. Verhinderung der Nutzung des Intranet-Systems Der Arbeitgeber könnte die Nutzung des betrieblichen Intranet-Systems für die Veröffentlichung gewerkschaftlicher Informationen dadurch verhindern, dass er einer Gewerkschaft keine Zugriffsmöglichkeit auf das Intranet-System einräumt. Ohne entsprechende Zugriffsrechte ist es einer Gewerkschaft in der Regel nicht möglich, eigene Informationen im Intranet zu publizieren.28 Auf diese Weise kann der Arbeitgeber der Verletzung seiner Rechte vorbeugen. Wenn eigene Mitarbeiter mit Zugang zum Intranet-System gewerkschaftliche Informationen und Werbung im Intranet bereitstellen, stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber diese Inhalte im Wege der Selbsthilfe aus dem Intranet entfernen darf. Hierzu könnte auf die hinsichtlich der Entfernung von Aushängen am Schwarzen Brett vorhandenen Grundsätze zurückgegriffen werden. Die Entfernung unrechtmäßiger Aushänge einer Gewerkschaft am Schwarzen Brett wurde in der Literatur29 teilweise aufgrund praktischer Erwägungen als zulässig angesehen. Demgegenüber hat das LAG Frankfurt / Main30 angenommen, die Beseitigung der Aushänge an dem der Gewerkschaft überlassenen Schwarzen Brett stelle eine verbotene Eigenmacht des Arbeitgebers dar. Die Gewerkschaft als unmittelbare Besitzerin des ihr vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Schwarzen Bretts könne daher gegen den Arbeitgeber besitzschutzrechtliche Ansprüche geltend machen.31 Im Hinblick auf die gewerkschaftlichen Informationen im Intranet könnte sich die Situation genau umgekehrt darstellen. Da der Arbeitgeber der Gewerkschaft in diesem Fall das Intranet-System, speziell den Web-Server, nicht zur Nutzung überlassen hat, ist die Gewerkschaft nicht dessen unmittelbare Besitzerin. Unmittelbarer Besitzer ist in der Regel der Arbeitgeber, der über das Intranet-System entsprechend § 854 Abs. 1 BGB die tatsächliche Sachherrschaft ausübt. Auch wenn das System durch seine Mitarbeiter verwaltet wird, bleibt der Arbeitgeber gemäß § 855 BGB unmittelbarer Besitzer. Seine Mitarbeiter sind als Arbeitnehmer im Rahmen einer sozial abhängigen Stellung an seine Weisungen gebunden und damit als Besitzdiener anzusehen. Werden durch einen Mitarbeiter Informationen einer Gewerkschaft im Intranet bereitgestellt, so stellt dies dem Arbeitgeber gegenüber eine verbotene Eigenmacht dar. Gemäß § 858 Abs. 1 BGB begeht verbotene Eigenmacht, wer dem unmittelbaren Besitzer ohne dessen Willen den Besitz entzieht oder ihn im Besitz stört, sofern nicht das Gesetz die Entziehung oder Störung gestattet. Eine Besitzstörung liegt bei jeder Beeinträchtigung der Sachherrschaft und deren Ausübung vor, durch die ein ruhiger befriedeter Zustand in einen solchen der Rechtsunsicherheit ver28 29 30 31

Vgl. dazu die Darstellung der technischen Hintergründe unter § 2 B. III. 1. Sowka / Krichel, DB Beilage Nr. 11 / 1989, S. 7. LAG Frankfurt / Main, DB 1972, S. 1027. LAG Frankfurt / Main, DB 1972, S. 1027.

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wandelt wird.32 Durch die Speicherung der gewerkschaftlichen Informationen wird auf den zum Web-Server gehörenden Datenträgern Speicherplatz belegt. Der Arbeitgeber hat zwar die Möglichkeit, auf dem betreffenden Speicherplatz wieder Daten zu speichern, da die Datenträger trotz der Speicherung technisch unversehrt bleiben33. Gleichwohl wird durch die Speicherung auf die Datenträger körperlich eingewirkt. Die Oberfläche dieser Speichermedien ist in einer bestimmten Weise magnetisiert.34 Wird diese Magnetisierung modifiziert, tritt eine körperliche Veränderung der Datenträger ein35; werden darauf Informationen gespeichert, kommt es zu einer Verkörperung des Datenbestandes im Material36. Durch diese körperliche Einwirkung auf die Datenträger wird der Arbeitgeber in seinem unmittelbaren Besitz gestört. Eine solche Beeinträchtigung des Besitzes ist auch durch den Besitzdiener37 möglich, so dass der eigene Mitarbeiter ebenfalls eine verbotene Eigenmacht gegenüber dem Arbeitgeber begehen kann. Da die gewerkschaftlichen Informationen ohne den Willen des Arbeitgebers im Intranet veröffentlicht werden und das Gesetz dies nach den Ergebnissen der bisherigen Untersuchung nicht gestattet, ist diese Besitzstörung im Sinne des § 858 Abs. 1 BGB widerrechtlich. Gegen diese verbotene Eigenmacht steht dem Arbeitgeber gemäß § 859 Abs. 1 BGB das Selbsthilferecht zu. Er darf sich ihr mit Gewalt erwehren, d. h. die durch einen Mitarbeiter eigenmächtig im Intranet veröffentlichten gewerkschaftlichen Informationen entfernen. In diesem Fall ist die Verhinderung der Nutzung des betrieblichen Intranet-Systems für gewerkschaftliche Zwecke im Wege der Selbsthilfe zulässig, der Arbeitgeber muss gegen die Nutzung nicht gerichtlich vorgehen. Werden gewerkschaftliche Werbematerialien und sonstige Informationen wie in dem vom LAG Hamm entschiedenen Fall38 durch den Betriebsrat auf seiner Website im Intranet veröffentlicht, stellt sich die Rechtslage anders dar. Die Veröffentlichung dieser Informationen überschreitet zwar den Aufgabenbereich des Betriebsrats. Darüber hinaus verletzt der Betriebsrat dadurch seine Pflicht zur gewerkschaftsneutralen Amtsführung aus §§ 74 Abs. 3, 75 Abs. 1 BetrVG.39 Gleichwohl darf der Arbeitgeber die Informationen nicht eigenmächtig von der Website des Betriebsrats entfernen. Die Entfernung der Informationen könnte den Betriebsrat in seinem Besitz stören und damit als verbotene Eigenmacht gemäß § 858 Abs. 1 BGB widerrechtlich Erman-Lorenz, § 858 Rn. 3. Meier / Wehlau, NJW 1998, S. 1585 (1588). 34 MüKo-Wagner, § 823 Rn. 96. 35 Vgl. dazu OLG Karlsruhe, NJW 1996, S. 200 (201); Meier / Wehlau, NJW 1998, S. 1585 (1588); MüKo-Wagner, § 823 Rn. 96; Spindler, NJW 1999, S. 3737 (3738); Staudinger-Hager, § 823 Rn. B 60. 36 Meier / Wehlau, NJW 1998, S. 1585 (1588). 37 Erman-Lorenz, § 858 Rn. 4. 38 Vgl. dazu die Darstellung unter § 4 A. II. 1. 39 Dazu näher unter § 4 A. II. 2. b). 32 33

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sein. Voraussetzung dafür wäre der unmittelbare Besitz des Betriebsrats, d. h., der Betriebsrat müsste über die Website im Intranet entsprechend § 854 Abs. 1 BGB die tatsächliche Sachherrschaft ausüben. Für seinen unmittelbaren Besitz spricht, dass der Arbeitgeber ihm die Website zur Verfügung gestellt hat und der Betriebsrat faktisch in der Lage ist, darauf gewerkschaftliche Informationen zu veröffentlichen. Der Betriebsrat ist auch nicht als Besitzdiener im Sinne des § 855 BGB anzusehen, da er die tatsächliche Gewalt über die Website nicht für den Arbeitgeber ausübt und nicht dessen Weisungen unterworfen ist.40 Dementsprechend wird teilweise die Ansicht vertreten, der Betriebsrat sei unmittelbarer Besitzer, er könne sich auf den Schutz der §§ 858 ff. BGB berufen, wenn der Arbeitgeber seine Veröffentlichungen eigenmächtig entferne.41 Nach dieser Ansicht käme es für die Zulässigkeit der Entfernung gewerkschaftlicher Informationen von der Website des Betriebsrats nach § 858 Abs. 1 BGB darauf an, ob das Gesetz diese Störung des unmittelbaren Besitzes des Betriebsrats durch den Arbeitgeber gestattet. Eine solche gesetzliche Gestattung muss gerade das eigenmächtige Vorgehen erlauben; ein dingliches oder obligatorisches Recht auf Duldung einer Beeinträchtigung gibt noch keine Befugnis zu selbständiger, also ohne gerichtliche Hilfe vorgenommener Rechtsverwirklichung.42 Auf ein solches Selbsthilferecht, etwa aus §§ 227 ff. BGB, kann sich der Arbeitgeber nicht stützen, wenn der Betriebsrat auf seiner Website im Intranet gewerkschaftliche Informationen und Werbematerialien bereitstellt. Da der Arbeitgeber ihm die Website im Intranet zur Verfügung gestellt hat, ist der Betriebsrat an sich berechtigt, darauf Informationen zu veröffentlichen. Er darf auf seiner Website lediglich keine gewerkschaftlichen Informationen und Werbematerialien publizieren, weil er dadurch gegen seine Pflicht zur gewerkschaftsneutralen Amtsführung aus §§ 74 Abs. 3, 75 Abs. 1 BetrVG verstößt und seinen gesetzlichen Aufgabenbereich überschreitet.43 Gegen diese Verletzung der betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten des Betriebsrats, die für ihn noch keine Notwehr-, Nothilfe- oder Notstandssituation begründet44, darf der Arbeitgeber nicht im Wege der Selbsthilfe vorgehen. Er kann lediglich vom Betriebsrat verlangen, die gewerkschaftlichen Beiträge zu entfernen und entsprechende Informationen in Zukunft nicht im Intranet zu veröffentlichen.45 Die eigenmächtige Entfernung der gewerkschaftlichen Informationen von Vgl. GK-BetrVG-Weber, § 40 Rn. 184. Däubler / Kittner / Klebe-Wedde, § 40 Rn. 96; ebenso für herkömmliche Sachmittel ArbG Heilbronn, BB 1984, S. 982; Böhm, RdA 1974, S. 88 (93); Richardi-Thüsing, § 40 Rn. 76. 42 Erman-Lorenz, § 858 Rn. 7; MüKo-Joost, § 858 Rn. 8. 43 Vgl. dazu die Darstellung unter § 4 A. II. 2. b). 44 Nach Ansicht von Däubler / Kittner / Klebe-Wedde, § 40 Rn. 102, könne sich der Arbeitgeber nicht einmal auf Notwehr- oder Nothilfetatbestände berufen, da ihm die Möglichkeit der Gegendarstellung und der Rechtsweg zur Verfügung stehe. 45 Vgl. LAG Hamm, RDV 2004, S. 223 (224); Däubler / Kittner / Klebe-Wedde, § 40 Rn. 102; Gola, Datenschutz, Rn. 371; ders., MMR 2005, S. 17 (23). 40 41

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der Website des Betriebsrats wäre hiernach nicht gesetzlich gestattet, sie wäre vielmehr gemäß § 858 Abs. 1 BGB widerrechtlich und damit unzulässig. Zum gleichen Ergebnis kommt man unter Zugrundelegung der herrschenden Ansicht, die den Betriebsrat nicht als unmittelbaren Besitzer im Sinne des § 858 Abs. 1 BGB ansieht, ihm aber im Verhältnis zum Arbeitgeber ein Besitz-, zumindest ein Gebrauchsrecht an den ihm gemäß § 40 Abs. 2 BGB zur Verfügung gestellten Sachmitteln einräumt.46 Danach kann sich der Betriebsrat zwar nicht direkt auf den Schutz der §§ 858 ff. BGB berufen, da er nicht vermögensfähig sei, was aus seiner fehlenden Rechtsfähigkeit hergeleitet wird.47 Die Befugnisse des Arbeitgebers als unmittelbarer Besitzer seien aber durch den Zweck des § 40 Abs. 2 BetrVG beschränkt, die ungestörte Nutzung der dem Betriebsrat zur Verfügung gestellten Sachmittel zu ermöglichen.48 Hält er eine Veröffentlichung des Betriebsrats im Intranet für unzulässig, muss der Arbeitgeber danach mit den zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln, gegebenenfalls im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes dagegen vorgehen.49 Die eigenmächtige Entfernung der Veröffentlichung sei nur bei Notwehr und Nothilfe sowie beim Vorliegen einer unerlaubten Handlung zulässig.50 Zum Teil wird auch die Ansicht vertreten, der Arbeitgeber dürfe zum Mittel der Selbsthilfe ebenso bei einer Störung des Betriebsfriedens greifen.51 Eine unerlaubte Handlung liegt nicht vor, wenn der Betriebsrat auf seiner Website im Intranet gewerkschaftliche Informationen und Werbematerialien bereitstellt. Wie bereits dargestellt, ist der Betriebsrat an sich berechtigt, auf seiner Website Informationen zu veröffentlichen. Durch die Veröffentlichung gewerkschaftlicher Informationen und Werbung verletzt er lediglich seine Pflicht zur gewerkschaftsneutralen Amtsführung aus §§ 74 Abs. 3, 75 Abs. 1 BetrVG.52 Sofern nicht durch den Inhalt der gewerkschaftlichen Informationen sein Persönlichkeitsrecht verletzt wird, kann sich der Arbeitgeber nicht auf eine unerlaubte Handlung berufen. Enthalten die Informationen keine unsachlichen Angriffe gegen den Arbeitgeber, Mitglieder konkurrierender Gewerkschaften oder Konkurrenzorganisationen, scheidet auch eine Störung des Betriebsfriedens aus.53 46 Fitting / Engels / Schmidt / Trebinger, § 40 Rn. 107; GK-BetrVG-Weber, § 40 Rn. 184; Hess / Schlochauer / Worzalla / Glock, § 40 Rn. 100 a; MünchArbR-Joost, § 309 Rn. 49; Stege / Weinspach / Schiefer, § 40 Rn. 35. 47 GK-BetrVG-Weber, § 40 Rn. 184; MünchArbR-Joost, § 309 Rn. 49; zur Vermögensund Rechtsfähigkeit des Betriebsrats vgl. BAG, NZA 2005, S. 123 (124). 48 GK-BetrVG-Weber, § 40 Rn. 184; MünchArbR-Joost, § 309 Rn. 49. 49 BAG, NZA 2004, S. 278 (280); LAG Hamm, RDV 2004, S. 223 (224). 50 Fitting / Engels / Schmidt / Trebinger, § 40 Rn. 117; GK-BetrVG-Weber, § 40 Rn. 144; Hess / Schlochauer / Worzalla / Glock, § 40 Rn. 98; MünchArbR-Joost, § 309 Rn. 44; Stege / Weinspach / Schiefer, § 40 Rn. 35. 51 Beckschulze, SAE 2005, S. 131 (135); GK-BetrVG-Weber, § 40 Rn. 144; Hess / Schlochauer / Worzalla / Glock, § 40 Rn. 98. 52 Vgl. dazu die Darstellung unter § 4 A. II. 2. b).

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Die eigenmächtige Entfernung gewerkschaftlicher Informationen von der Website des Betriebsrats im Intranet ist folglich nach beiden Ansichten in der Regel unzulässig. Der Arbeitgeber kann gegen die Veröffentlichung dieser Informationen durch den Betriebsrat nicht im Wege der Selbsthilfe vorgehen.

II. Durchsetzung von Ansprüchen gegen die Nutzer Insbesondere in den Fällen, in denen die Selbsthilfe nicht zulässig ist oder für ihn nicht genügend Schutz bietet, wird der Arbeitgeber seine Rechte durch Geltendmachung von Ansprüchen durchsetzen, d. h. Rechtsschutz erlangen wollen. Es ist daher zu überprüfen, welche Ansprüche dem Arbeitgeber zustehen und wie er diese Ansprüche gerichtlich durchsetzen kann.

1. Ansprüche wegen der Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems Werden durch eigene Mitarbeiter gewerkschaftliche Informationen und Werbematerialien über das betriebliche E-Mail-System verteilt, wird der Arbeitgeber gegen sie zu arbeitsrechtlichen Sanktionen54 greifen und keine Ansprüche geltend machen. Sendet dagegen eine Gewerkschaft die Informationen mittels elektronischer Post an die betrieblichen E-Mail-Adressen seiner Mitarbeiter, könnte der Arbeitgeber sie auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch nehmen. a) Anspruch auf Unterlassung der Zusendung von E-Mails Einen Anspruch auf Unterlassung der Zusendung weiterer E-Mails an seine Mitarbeiter gegen die Gewerkschaft könnte der Arbeitgeber aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB herleiten, der dem präventiven Rechtsschutz zuzurechnen ist. Danach kann der Eigentümer, sofern sein Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt wird, von dem Störer die Unterlassung weiterer Beeinträchtigungen verlangen. Wie bereits festgestellt55, ist der Arbeitgeber regelmäßig Eigentümer des betrieblichen E-Mail-Systems. Fraglich ist, ob sein Eigentum durch die gewerkschaftlichen E-Mails beeinträchtigt wird. Nach Rechtsprechung56 und herrschen53 54 55

Dazu näher unter § 6 B. II. 2. Dazu näher unter § 7 A. III. Vgl. dazu die Ausführungen unter § 6 B. I. 1.

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§ 7 Rechtsschutz- und Selbsthilfemöglichkeiten

der Ansicht in der Literatur57 können Gewerbetreibende im Falle der unaufgeforderten Zusendung von E-Mails an ihre geschäftlichen E-Mail-Adressen nur Ansprüche wegen der Verletzung ihres Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aus § 823 Abs. 1 BGB geltend machen. Begründet wird diese Ansicht damit, dass durch den Empfang der E-Mails nicht körperlich auf das Eigentum der Empfänger eingewirkt, sondern nur deren Zeit, Arbeitsaufwand und Speicherplatz in Anspruch genommen werde.58 Da diese Vermögenspositionen nicht dem Eigentumsschutz zuzuordnen seien, fehle es an einer Eigentumsverletzung im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB.59 Infolgedessen wird ein Unterlassungsanspruch nicht mit einer Beeinträchtigung des Eigentums, sondern mit einem Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb begründet und aus einer analogen Anwendung des § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB hergeleitet.60 Diese Ansicht ist jedoch nicht überzeugend. Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb kann als Auffangtatbestand zum Schließen von Schutzlücken im gewerblichen Unternehmensschutz nur dann zur Anwendung kommen, wenn andere gesetzlich normierte, absolut geschützte Rechte nicht betroffen sind.61 Auch für eine analoge Anwendung des § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB ist eine planwidrige Regelungslücke erforderlich. Einer analogen Anwendung dieses Unterlassungstatbestandes bedarf es im Falle der Zusendung von E-Mails nicht, da dessen unmittelbarer Anwendungsbereich eröffnet ist. Für eine Beeinträchtigung des Eigentums im Sinne des § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB ist kein Eingriff in die Sachsubstanz, d. h. keine Eigentumsverletzung gemäß § 823 Abs. 1 BGB erforderlich. 56 KG, CR 2005, S. 64; OLG Düsseldorf, RDV 2005, S. 27 (28); OLG München, MMR 2004, S. 324; LG München I, CR 2003, S. 209; LG Berlin, MMR 2004, S. 44 (45); CR 1998, S. 623; CR 1999, S. 187; LG Koblenz, RDV 2005, S. 32 Ls.; AG Hamburg, NJW 2005, S. 3220. 57 Eckhardt, MMR 2003, S. 557 (562); Hülbach, S. 167; Leistner / Pothmann, WRP 2003, S. 815 (817); Modemann, S. 148; Palandt-Sprau, § 823 Rn. 132; Schrick, MMR 2000, S. 399 (401); Schmittmann, RDV 2001, S. 172 (175); Splittgerber / Zscherpe / Goldmann, WRP 2006, S. 178 (182). 58 LG Berlin, MMR 1999, S. 43; AG Dachau, MMR 2002, S. 179; Schmittmann, MMR 1998, S. 51 (53); ders., CR 1998, S. 499 (500). 59 LG Berlin, MMR 1999, S. 43; AG Dachau, MMR 2002, S. 179; Schmittmann, MMR 1998, S. 51 (53); ders., CR 1998, S. 499 (500); a.A. Spindler / Schmittmann, MMR 2001, S. 10 (11). Hinsichtlich der Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails vertritt Auktor die Ansicht, ein Unterlassungsanspruch könne sowohl direkt auf §§ 1004, 903 BGB (Eigentumsfreiheit) als auch auf §§ 1004 analog, 823 Abs. 1 BGB (Recht am eingerichteten Gewerbebetrieb) gestützt werden, BuW 2002, S. 744 (745). 60 KG, CR 2005, S. 64; OLG Düsseldorf, RDV 2005, S. 27 (28); OLG München, MMR 2004, S. 324; LG München I, CR 2003, S. 209; LG Berlin, MMR 2004, S. 44 (45); CR 1998, S. 623; CR 1999, S. 187; LG Koblenz, RDV 2005, S. 32 Ls.; AG Hamburg, NJW 2005, S. 3220; Eckhardt, MMR 2003, S. 557 (562); Hülbach, S. 167; Leistner / Pothmann, WRP 2003, S. 815 (817); Modemann, S. 148; Schrick, MMR 2000, S. 399 (401); Schmittmann, RDV 2001, S. 172 (175); Splittgerber / Zscherpe / Goldmann, WRP 2006, S. 178 (182). 61 BGH, NJW 1989, S. 707 (708); Bamberger / Roth-Spindler, § 823 Rn. 104.

A. Rechtsschutz- und Selbsthilfemöglichkeiten für den Arbeitgeber

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Es kommt deshalb nicht darauf an, ob durch die E-Mails auf das Eigentum physisch eingewirkt wird. § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB dient dem Schutz des Eigentums vor Beeinträchtigungen und stellt damit eine Konkretisierung der Eigentümerbefugnisse nach § 903 BGB dar. Nach dieser Inhaltsbestimmung des Eigentums kann der Eigentümer andere im Rahmen der Rechtsordnung von jeder Einwirkung auf die Sache ausschließen. Dementsprechend ist ein weiter Begriff der Beeinträchtigung zugrunde zu legen und jeder dem Inhalt des Eigentums nach § 903 BGB widersprechende Eingriff in das Eigentumsrecht als Beeinträchtigung anzusehen.62 Es macht insofern keinen Unterschied, ob in die Sachsubstanz eingegriffen, dem Eigentümer der Gebrauch verwehrt oder sonst gestört wird oder ein unerwünschter Gebrauch ohne jegliche körperliche Einwirkung stattfindet.63 Durch die Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails an die dienstlichen E-MailAdressen der Arbeitnehmer kommt es in jedem Fall zum unbefugten Gebrauch einer fremden Sache. Wie bereits erörtert64, werden die Nachrichten über das im Eigentum des Arbeitgebers stehende E-Mail-System übermittelt und auf dessen Datenträgern gespeichert. Aufgrund der Speicherung wird der Arbeitgeber im ungehinderten Gebrauch seines Eigentums eingeschränkt, weil ihm der durch die gewerkschaftlichen E-Mails auf dem Mail-Server sowie auf den Arbeitsplatzcomputern belegte Speicherplatz bis zur Löschung der E-Mails nicht mehr zur Verfügung steht. Daher wird sein Eigentum durch die Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails beeinträchtigt. Als Grundlage für den Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers gegen die Gewerkschaft wäre demnach § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB direkt anzusehen. Ein Unterlassungsanspruch setzt außerdem die Besorgnis einer künftigen Beeinträchtigung des Eigentums voraus. Wenn es in der Vergangenheit bereits zu einer rechtswidrigen Beeinträchtigung gekommen ist, lässt sich daraus im Regelfall die Gefahr künftiger Wiederholungen ableiten.65 Die tatsächliche Vermutung dieser Wiederholungsgefahr greift nicht nur im Wettbewerbsrecht, sie ist in gleicher Weise auch bei Beeinträchtigungen des Eigentumsrechts anerkannt.66 Im Falle der Zusendung von E-Mails ist die Wiederholungsgefahr zudem besonders groß, weil sie dem Medium E-Mail aufgrund der allgemein bestehenden Ausuferungsgefahr67 Bamberger / Roth-Fritsche, § 1004 Rn. 34. BGH, NJW-RR 2001, S. 451 (452); OLG Düsseldorf, BB 1965, S. 1126; Bamberger / Roth-Fritsche, § 1004 Rn. 37; Erman-Ebbing, § 1004 Rn. 22; Staudinger-Gursky, § 1004 Rn. 32. 64 Vgl. dazu die Darstellung unter § 6 B. I. 1. 65 BGH, NJW 1986, S. 2503 (2504); NJW 1989; S. 1545; NJW 1999, S. 356 (358); AG Hamburg, NJW 2005, S. 3220; Bamberger / Roth-Fritsche, § 1004 Rn. 82. 66 BGH, NJW 1994, S. 1281 (1283); NJW 1998, S. 1391; NJW 1999, S. 356 (358); BayObLG, NJW-RR 1987, S. 463 (464); NJW-RR 1987, S. 1040 (1041); KG, NJW-RR 1988, S. 846; Bamberger / Roth-Fritzsche, § 1004 Rn. 83; Erman-Ebbing, § 1004 Rn. 77; PalandtBassenge, § 1004 Rn. 32. 67 Dazu näher unter § 6 B. II. 1. 62 63

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§ 7 Rechtsschutz- und Selbsthilfemöglichkeiten

immanent ist. Hat der Versender für sich die Vorteile der elektronischen Post erkannt und den Empfängern damit erfolgreich Informationen übermittelt, ist regelmäßig mit der wiederholten Zusendung von E-Mails zu rechnen. Danach sind weitere Beeinträchtigungen des Arbeitgebereigentums zu befürchten, sobald die Gewerkschaft einmal E-Mails an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer gesandt hat. An die Ausräumung der den Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB begründenden Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen.68 Die Besorgnis weiterer Beeinträchtigungen entfällt nicht bereits durch das bloße Versprechen, die störende Handlung in Zukunft zu unterlassen.69 Vielmehr bedarf es auch bei deliktischen Unterlassungsansprüchen wie im Wettbewerbsrecht der Abgabe einer uneingeschränkten, ernsthaften und hinreichend strafbewehrten Unterlassungserklärung.70 Gibt die Gewerkschaft eine solche Unterlassungserklärung ab, kann der Arbeitgeber von ihr nicht mehr Unterlassung der Zusendung weiterer E-Mails verlangen. Der Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB steht dem Eigentümer gegen den sog. Störer zu, d. h. denjenigen, von dem die Beeinträchtigung des Eigentums ausgeht bzw. droht.71 Das ist zunächst derjenige, der die gewerkschaftlichen E-Mails an die Arbeitnehmer übermittelt. Daneben haftet gemäß § 31 BGB auch die juristische Person, wenn die Beeinträchtigung von einem ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter ausgeht. In ähnlicher Weise haftet eine Gewerkschaft für deliktische Handlungen ihrer Beauftragten analog § 31 BGB.72 Der Arbeitgeber kann die Gewerkschaft auf Unterlassung in Anspruch nehmen, wenn einer ihrer Beauftragten für sie E-Mails sendet. Da der Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB nach allgemeiner Meinung73 ein Verschulden nicht voraussetzt, kommt es nicht darauf an, ob die Gewerkschaft selbst oder ihren Beauftragten ein Verschulden trifft. Die Gewerkschaft kann sich nicht darauf berufen, dass der Arbeitgeber gemäß § 1004 Abs. 2 BGB zur Duldung der Beeinträchtigung seines Eigentums verpflichtet sei. Die Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems ist nicht durch das Recht der Gewerkschaft zur koalitionsspezifischen Betätigung aus Art. 9 Abs. 3 GG ge68 BGH, NJW-RR 1998, S. 617 (618); NJW 1999, S. 356 (358); NJW-RR 2002, S. 608; AG Hamburg, NJW 2005, S. 3220; Bamberger / Roth-Fritzsche, § 1004 Rn. 85; Palandt-Bassenge, § 1004 Rn. 32. 69 BGH, NJW-RR 1998, S. 617 (619); BayObLG, NJW-RR 1987, S. 463 (464). 70 BGH, NJW 1987, S. 3251 (3252); NJW-RR 1990, S. 538 (542); NJW 1990, S. 3147 (3148); NJW 1991, S. 2641 (2644); NJW 1994, S. 1281 (1283); Palandt-Bassenge, § 1004 Rn. 32; Bamberger / Roth-Fritzsche, § 1004 Rn. 85. 71 BGH, DB 1986, S. 2535. 72 BAG, NZA 1988, S. 846 (850); Brock, S. 223. 73 BGH, NJW 1990, S. 2058 (2059); NJW 1995, S. 1965; OLG München, CR 2004, S. 695 (696); Bamberger / Roth-Fritzsche, § 1004 Rn. 54; Köhler, NJW 1992, S. 137; Staudinger-Gursky, § 1004 Rn. 35.

A. Rechtsschutz- und Selbsthilfemöglichkeiten für den Arbeitgeber

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rechtfertigt. Der Arbeitgeber hat folglich im Falle der Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails an die betrieblichen E-Mail-Adressen seiner Mitarbeiter gegen die Gewerkschaft einen Anspruch auf Unterlassung der Zusendung weiterer E-Mails aus § 1004 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 31 BGB analog. b) Anspruch auf Schadensersatz Die Zusendung von E-Mails an die dienstlichen E-Mail-Adressen der Mitarbeiter könnte für den Arbeitgeber einen Schadensersatzanspruch gegen die Gewerkschaft nach § 823 Abs. 1 BGB begründen. Wie bereits dargestellt74, greift die unerbetene Zusendung von Werbung mittels elektronischer Post zumindest in das durch § 823 Abs. 1 BGB geschützte75 Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein. Das für den Schadensersatzanspruch erforderliche Verschulden wird in der Regel vorliegen, da die E-Mails gezielt an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer übermittelt werden. Der Anspruch setzt weiterhin den Eintritt eines Schadens voraus. Kommt es durch die gewerkschaftlichen E-Mails zu Datenverlusten oder zu einer Beeinträchtigung des betrieblichen E-Mail-Systems, wird der Arbeitgeber möglicherweise einen Schaden darlegen können. Ohne eine solche Beeinträchtigung bleiben als Schadenspositionen neben den Lohnkosten lediglich die Kosten des Empfangs der E-Mails übrig, deren Ermittlung – trotz der Erleichterung des § 287 Abs. 1 ZPO – nur mit erheblichem Aufwand gelingen wird. Aus diesem Grund wird der Arbeitgeber im Regelfall davon absehen, einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB gegen eine Gewerkschaft geltend zu machen. c) Gerichtliche Durchsetzung der Ansprüche Den Anspruch auf Unterlassung der Zusendung weiterer E-Mails an seine Mitarbeiter aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB sowie einen möglichen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB könnte der Arbeitgeber gegen die Gewerkschaft auch gerichtlich durchsetzen. In Betracht kommt zunächst die Erhebung einer Klage im Hauptsacheverfahren, über die gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG die Arbeitsgerichte im Urteilsverfahren zu entscheiden hätten. Danach entscheiden die Arbeitsgerichte über bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen tariffähigen Parteien aus unerlaubten Handlungen, die Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen betreffen. An dem Rechtsstreit um die Pflicht der Gewerkschaft, die ZusenVgl. dazu die Erörterungen unter § 7 A. II. 1. a) sowie unter § 4 A. I. 2. a). Zum absoluten Schutz des Gewerbebetriebs vgl. BGH, NJW 1984, S. 1607; NJW 1998, S. 2058 (2059 f.). 74 75

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§ 7 Rechtsschutz- und Selbsthilfemöglichkeiten

dung weiterer E-Mails zu unterlassen und gegebenenfalls Schadensersatz zu zahlen, wären mit dem Arbeitgeber und der Gewerkschaft zwei tariffähige Parteien im Sinne des § 2 Abs. 1 TVG beteiligt. Dieser Rechtsstreit betrifft Rechtsfolgen, die sich aus den privatrechtlichen Anspruchsgrundlagen der §§ 1004 Abs. 1 S. 2, 823 Abs. 1 BGB ergeben. Damit liegt eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor, die zudem Ansprüche aus dem Recht der unerlaubten Handlungen zum Inhalt hat. Diese Rechtsstreitigkeit behandelt die Frage, ob die Gewerkschaft als Vereinigung der Arbeitnehmer berechtigt ist, sich über die betrieblichen E-Mail-Systeme werbend und informierend zu betätigen. Den Unterlassungsanspruch gegen die Gewerkschaft könnte der Arbeitgeber in dringenden Fällen auch im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens durchsetzen. Er könnte einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen, mit der die Gewerkschaft zur Unterlassung der Zusendung von E-Mails an die betrieblichen E-Mail-Adressen seiner Mitarbeiter verpflichtet wird. Gemäß § 62 Abs. 2 ArbGG gelten für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes in der Arbeitsgerichtsbarkeit die §§ 919 ff. ZPO. Gemäß § 936 i.V.m. § 920 ZPO setzt die einstweilige Verfügung neben einem glaubhaft zu machenden Verfügungsanspruch auch einen Verfügungsgrund voraus. Als Verfügungsanspruch des Arbeitgebers ist sein Unterlassungsanspruch gegen die Gewerkschaft aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB anzusehen. Ein Verfügungsgrund liegt gemäß §§ 935, 940 ZPO vor, wenn die einstweilige Verfügung zur Sicherung eines Rechts oder zur Abwehr wesentlicher Nachteile erforderlich ist.76 Derartige schwerwiegende Nachteile haben einige Zivilgerichte 77 im Falle der Zusendung einer Werbe-E-Mail verneint und den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den Versender abgelehnt. Begründet wurde dies damit, dass die aus der einmaligen Zusendung einer E-Mail resultierende Beeinträchtigung der Rechte des Empfängers nicht derart gravierend sei, dass die Inanspruchnahme des Eilrechtsschutzes zur effektiven Durchsetzung dieser Rechte erforderlich wäre.78 Gegen diese Rechtsprechung spricht die regelmäßig bestehende Wiederholungsgefahr. Wird bei der Prüfung des Verfügungsanspruchs eine Wiederholungsgefahr festgestellt, kann die für den Verfügungsgrund erforderliche Notwendigkeit der einstweiligen Verfügung regelmäßig angenommen werden79, da eine erneute Beeinträchtigung der Rechte des Anspruchstellers und damit eine Vereitelung seines Unterlassungsanspruchs bis zur rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung zu be76 Ob sich der Verfügungsgrund auch bei einer Leistungs- oder Befriedigungsverfügung aus §§ 935, 940 ZPO ergibt, ist umstritten. Die ZPO selbst regelt in § 935 die Sicherungsverfügung und in § 940 die Regelungsverfügung. Dazu näher Schuschke / Walker-Schuschke, Vor § 935 Rn. 14 ff.; Schwab / Weth-Walker, § 62 Rn. 93. 77 OLG Koblenz, MMR 2003, S. 590 (591); OLG Düsseldorf, Urt. vom 26. 3. 2003, Az. 1-I5 W 25 / 03; LG Karlsruhe, MMR 2002, S. 402. 78 OLG Düsseldorf, Urt. vom 26. 3. 2003, Az. 1-I5 W 25 / 03; LG Karlsruhe, MMR 2002, S. 402. 79 Schwab / Weth-Walker, § 62 Rn. 138.

A. Rechtsschutz- und Selbsthilfemöglichkeiten für den Arbeitgeber

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fürchten ist. Da sich eine begangene Zuwiderhandlung nicht mehr rückgängig machen lässt80, bedeutet dies für den Arbeitgeber, dass mit jeder Zusendung der E-Mails sein Unterlassungsanspruch gegen die Gewerkschaft für den abgelaufenen Zeitraum endgültig verloren geht. Um diesem Rechtsverlust wirksam begegnen zu können, ist der Arbeitgeber auf den Erlass einer Unterlassungsverfügung angewiesen. Auf der anderen Seite darf nicht übersehen werden, dass der Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung auch beim Antragsgegner zu einem endgültigen Rechtsverlust führen kann, da er die unter Beachtung des Verbots unterlassene Handlung aufgrund des Zeitablaufs nicht mehr nachzuholen vermag.81 Wird der Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers gegen die Gewerkschaft mit Hilfe einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt, muss die Gewerkschaft in dem Zeitraum, für den die Unterlassungsverfügung gilt, von der Zusendung der E-Mails an die Arbeitnehmer absehen. Dadurch kommt es bereits vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu einer Befriedigung des Unterlassungsanspruchs (sog. Befriedigungsverfügung82). Trotz dieser vorübergehenden Befriedigungswirkung ist beim Unterlassungsanspruch die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung grundsätzlich anerkannt.83 Wegen der Gefahr eines endgültigen Rechtsverlusts auf beiden Seiten ist beim Antrag auf Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung neben der Prüfung des Verfügungsgrundes gemäß §§ 935, 940 ZPO auch eine Abwägung zwischen den Interessen des Antragstellers und denen des Antragsgegners vorzunehmen.84 Bei dieser Interessenabwägung kommt es in erster Linie auf die Eindeutigkeit der Sach- und Rechtslage, mithin auf den voraussichtlichen Ausgang des Hauptsacheverfahrens an.85 Die Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer ist grundsätzlich unzulässig.86 In einem möglichen Hauptsacheverfahren würde somit der Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers bestätigt werden. Demzufolge kann der Arbeitgeber den Anspruch auf Unterlassung der Zusendung weiterer E-Mails an seine Mitarbeiter gegenüber der Gewerkschaft auch mit Hilfe einer einstweiligen Verfügung durchsetzen.

Schwab / Weth-Walker, § 62 Rn. 138. Schwab / Weth-Walker, § 62 Rn. 138. 82 Schwab / Weth-Walker, § 62 Rn. 98. 83 LAG Nürnberg, NZA-RR 2002, S. 272; ArbG Düsseldorf, NZA-RR 2001, S. 248 (249); Bamberger / Roth-Fritsche, § 1004 Rn. 140; Musielak-Huber, § 940 Rn. 25; Ostrowicz / Künzl / Schäfer, Rn. 825; Staudinger-Gursky, § 1004 Rn. 249; Zöller-Vollkommer, § 940 Rn. 8 –Arbeitsrecht; Schwab / Weth-Walker, § 62 Rn. 137. 84 Schwab / Weth-Walker, § 62 Rn. 98. 85 LAG Berlin, NZA 2002, S. 858 (860); LAG München, NZA-RR 2003, S. 269 (272); LAG Sachsen, NZA-RR 2002, S. 439 (441); Schwab / Weth-Walker, § 62 Rn. 98. 86 Dazu näher unter § 6 B. IV. 3. 80 81

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§ 7 Rechtsschutz- und Selbsthilfemöglichkeiten

2. Ansprüche wegen der Nutzung des betrieblichen Intranet-Systems Ansprüche des Arbeitgebers gegen eine Gewerkschaft wegen der Nutzung des betrieblichen Intranet-Systems kommen regelmäßig nicht in Betracht. Wie bereits festgestellt87, ist es einer Gewerkschaft mangels entsprechender Zugriffsrechte nicht möglich, das Intranet-System für die Veröffentlichung eigener Informationen zu nutzen. Werden gewerkschaftliche Informationen durch eigene Mitarbeiter im Intranet bereitgestellt, kann der Arbeitgeber sie im Wege der Selbsthilfe entfernen und die Mitarbeiter mit arbeitsrechtlichen Sanktionen belegen.88 Er ist nicht darauf angewiesen, zur Durchsetzung seiner Ansprüche gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Der Arbeitgeber darf die gewerkschaftlichen Informationen und Werbematerialien nicht eigenmächtig entfernen, wenn der Betriebsrat sie auf seiner Website im Intranet veröffentlicht hat.89 Da der Betriebsrat dadurch gegen seine Pflicht zur gewerkschaftsneutralen Amtsführung aus §§ 74 Abs. 3, 75 Abs. 1 BetrVG verstößt90, kann der Arbeitgeber von ihm verlangen, die Beiträge zu entfernen und in Zukunft keine weiteren gewerkschaftlichen Informationen im Intranet zu veröffentlichen.91 Kommt der Betriebsrat dieser Aufforderung nicht nach, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht eine einstweilige Verfügung im Beschlussverfahren erwirken.92 Streiten sich Arbeitgeber und Betriebsrat über die Grenzen zulässiger gewerkschaftlicher Betätigung durch den Betriebsrat, entscheidet darüber das Arbeitsgericht gemäß § 2 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i.V.m. §§ 80 ff. ArbGG im Beschlussverfahren.93 Gemäß § 85 Abs. 2 ArbGG ist auch in Angelegenheiten, über die im Beschlussverfahren zu entscheiden ist, der Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäß §§ 935 ff. ZPO zulässig.

Zu den technischen Hintergründe unter § 2 B. III. 1. Vgl. dazu die Darstellung unter § 7 A. III. 89 Dazu bereits unter § 7 A. I. 2. 90 Vgl. dazu die Darstellung unter § 4 A. II. 2. b). 91 Vgl. dazu BAG, NZA 2004, S. 278 (280); LAG Hamm, RDV 2004, S. 223 (224); Gola, Datenschutz, Rn. 371; ders., MMR 2005, S. 17 (23); ebenso für die Entfernung von gewerkschaftlichen Anschlägen an dem vom Betriebsrat genutzten Schwarzen Brett vgl. Hess / Schlochauer / Worzalla / Glock, § 40 Rn. 98; MünchArbR-Joost, § 309 Rn. 44; RichardiThüsing, § 40 Rn. 79; Stege / Weinspach / Schiefer, § 40 Rn. 35. 92 Vgl. dazu MünchArbR-Joost, § 309 Rn. 44; Richardi-Thüsing, § 40 Rn. 79; Stege / Weinspach / Schiefer, § 40 Rn. 35. 93 Richardi-Richardi, § 74 Rn. 82. 87 88

A. Rechtsschutz- und Selbsthilfemöglichkeiten für den Arbeitgeber

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III. Arbeitsrechtliche Sanktionen gegen Arbeitnehmer Nutzen die Mitarbeiter die betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme zwecks Verbreitung gewerkschaftlicher Informationen und Werbung, könnte der Arbeitgeber gegen sie arbeitsrechtliche Sanktionen ergreifen. Je nach Umfang der Nutzung und Auswirkungen auf den Betriebsablauf könnte er ihnen Abmahnungen erteilen oder ihr Arbeitsverhältnis kündigen. Grundsätzlich dürfte eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei einer einfachen Nutzung erst nach vorangegangener einschlägiger Abmahnung in Betracht kommen. Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Abmahnung ist die Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten des Arbeitnehmers.94 Aus dem Arbeitsvertrag ergibt sich gemäß § 611 Abs. 1 BGB die Pflicht des Arbeitnehmers zur Erbringung der Arbeitsleistung, die in einem angemessenen Austauschverhältnis zur Zahlung des Arbeitsentgelts durch den Arbeitgeber steht. Dadurch, dass der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit gewerkschaftliche E-Mails erstellt und an die übrigen Mitarbeiter sendet oder im Intranet gewerkschaftliche Informationen liest bzw. solche Informationen selbst veröffentlicht, kommt er seiner Hauptpflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung nicht nach. Diese Pflichtverletzung kann in der Regel eine Abmahnung rechtfertigen. Der Arbeitnehmer verstößt nicht gegen seine arbeitsvertragliche Hauptpflicht, wenn er außerhalb seiner Arbeitszeit gewerkschaftliche Informationen und Werbematerialien per E-Mail, etwa von zu Hause aus, an die betrieblichen E-Mail-Adressen seiner Arbeitskollegen übermittelt. Denn er muss in der Zeit, in der er sich auf diese Weise gewerkschaftlich betätigt, nicht arbeiten.95 Hierauf haben das LAG Schleswig-Holstein96 sowie die Arbeitsgerichte Wiesbaden97 und Brandenburg a.d.H.98 bei der Überprüfung der Wirksamkeit der den Arbeitnehmern wegen des Versands gewerkschaftlicher E-Mails erteilten Abmahnungen abgestellt. Es muss jedoch darüber hinaus berücksichtigt werden, dass der Arbeitnehmer durch die Zusendung der E-Mails gegen seine arbeitsvertragliche Treuepflicht verstößt, weil er seine Arbeitskollegen von der Erbringung ihrer Arbeitsleistung abhält. Diese Nebenpflicht des Arbeitnehmers gemäß § 241 Abs. 2 BGB hat zum Inhalt, auf die Interessen seines Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen und Schaden von ihm abzuwenden.99 Als eine Verletzung dieser Pflicht ist es anzusehen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitskollegen dazu bringt, ihre Arbeitspflicht zu vernachlässigen.100 Die Vernachlässigung der Arbeitspflicht ist im Falle der Zusendung von 94 95 96 97 98 99

ErfK-Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 54. Vgl. Gola, Datenschutz, Rn. 382; ders., MMR 2005, S. 17 (21). Dazu näher unter § 4 A. I. 1. b). Vgl. dazu die Darstellung unter § 4 A. I. 1. c). Dazu näher unter § 4 A. I. 1. e). BAG, NZA 2004, S. 427 (429); Schaub-Linck, § 53 Rn. 1.

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§ 7 Rechtsschutz- und Selbsthilfemöglichkeiten

E-Mails dem Arbeitnehmer auch vorwerfbar, weil es ihm bewusst sein muss, dass seine Arbeitskollegen die E-Mails system- und arbeitsablaufbedingt regelmäßig während ihrer Arbeitszeit lesen.101 Gleichermaßen als Pflichtverletzung ist es dem Arbeitnehmer vorwerfbar, wenn er im Intranet gewerkschaftliche Informationen und Werbematerialien veröffentlicht. Er verstößt dadurch gegen seine Nebenpflicht, auf die Interessen seines Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen und das Intranet-System nur für die Bekanntgabe dienstlicher Mitteilungen zu nutzen. Nimmt ein Arbeitnehmer die mittels elektronischer Post an seine betriebliche E-Mail-Adresse übermittelten gewerkschaftlichen Informationen lediglich passiv zur Kenntnis, dann scheidet eine Pflichtverletzung grundsätzlich aus. Der Empfang der E-Mails entzieht sich in der Regel seiner Kontrolle, weshalb er dafür nicht verantwortlich gemacht werden kann. Eine Verantwortlichkeit des Arbeitnehmers könnte jedoch dann angenommen werden, wenn er seine betriebliche E-MailAdresse in einen gewerkschaftlichen E-Mail-Verteiler eingetragen oder anderweitig der Gewerkschaft zwecks regelmäßiger Zusendung von E-Mails mitgeteilt hat. Denn in diesem Fall geht die Initiative für die Zusendung der E-Mails von ihm selbst aus. Ist ihm der Empfang privater E-Mails nicht gestattet, stellt die Übermittlung seiner betrieblichen E-Mail-Adresse an die Gewerkschaft somit eine Treuepflichtverletzung dar. Gibt der Arbeitnehmer nicht nur seine eigene E-MailAdresse, sondern die gesammelten betrieblichen E-Mail-Adressen sämtlicher Mitarbeiter an die Gewerkschaft weiter, verletzt er dadurch zugleich seine Verschwiegenheitspflicht. Aus dem Arbeitsvertrag folgt als Ausprägung der Treuepflicht eine allgemeine Verschwiegenheitspflicht des Arbeitnehmers.102 Diese Pflicht erstreckt sich ebenso auf die betrieblichen E-Mail-Adressen der Mitarbeiter, sofern sie nicht öffentlich zugänglich sind.103 Teilt der Arbeitnehmer der Gewerkschaft sein Passwort für den Zugang zum betrieblichen Intranet-System mit, kann er auf diese Weise die im Intranet enthaltenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gefährden. Wegen des damit verbundenen Vertrauensbruchs könnte der Arbeitgeber unter Umständen sogar zum Mittel der außerordentlichen Kündigung greifen. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Weitergabe eines Netzwerkpassworts an einen Dritten in einem sensiblen Bereich kann einen solchen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber darstellen104, weil da100 Zu den einzelnen Nebenpflichten des Arbeitnehmers vgl. MünchArb-Blomeyer, § 51 Rn. 21. 101 Vgl. dazu die Darstellung unter § 6 B. II. 1. a) aa). 102 Auktor, BuW 2002, S. 744 (746). 103 Auktor, BuW 2002, S. 744 (746). 104 Hanau / Hoeren / Andres, S. 37.

B. Rechtsschutzmöglichkeiten für die Arbeitnehmer

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durch die Sicherheit des gesamten Netzes sowie geheimhaltungsbedürftige Geschäfts- und Personaldaten gefährdet werden.

B. Rechtsschutzmöglichkeiten für die Arbeitnehmer Des Weiteren sind die für die Arbeitnehmer bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten herauszuarbeiten. Dabei ist das Augenmerk auf den Schutz ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu richten, da dieses Grundrecht bei allen Arbeitnehmern unabhängig von ihrer Gewerkschaftszugehörigkeit beeinträchtigt wird. Wie bereits untersucht105, beeinträchtigt die Gewerkschaft das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, indem sie sich deren betrieblichen E-Mail-Adressen ohne Einwilligung beschafft und sie anschließend für die Zusendung von E-Mails verwendet. Da die Datenerhebung und -nutzung gemäß § 4 Abs. 1 BDSG unzulässig sind, stehen den Arbeitnehmern zum Schutz ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts die Rechte aus dem BDSG zur Verfügung. Sie können zum einen von der Gewerkschaft gemäß § 34 Abs. 1 BDSG Auskunft über die zu ihrer Person gespeicherten Daten, deren Herkunft und möglichen Empfänger sowie den Zweck der Speicherung verlangen. Durch diese Auskunft erfahren die Arbeitnehmer, welche Daten über sie wo gespeichert sind und woher diese Daten stammen. Sie werden dadurch in die Lage versetzt, ihre durch die unzulässige Datenverarbeitung begründeten eigentlichen Rechte geltend zu machen und damit ihr informationelles Selbstbestimmungsrecht auszuüben.106 Angesichts der umfassenden Verbreitung von Computern ist davon auszugehen, dass erhobene personenbezogene Daten im Rahmen der Datenverarbeitung gespeichert werden.107 Es kann deshalb grundsätzlich angenommen werden, dass die Gewerkschaft die von ihr erhobenen und genutzten betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer gespeichert hat. Die Arbeitnehmer können den Auskunftsanspruch aus § 34 Abs. 1 BDSG etwa dadurch geltend machen, dass sie durch Antwort auf eine gewerkschaftliche E-Mail die entsprechenden Auskünfte verlangen. Die Gewerkschaft muss sie daraufhin gemäß § 34 Abs. 5 S. 1 BDSG unentgeltlich über alle zu ihrer Person gespeicherten Daten informieren und mitteilen, von wem sie ihre betrieblichen E-Mail-Adressen erhalten hat. Die Arbeitnehmer können von der Gewerkschaft gemäß § 35 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BDSG außerdem die Löschung ihrer betrieblichen E-Mail-Adressen verlangen. Das Gesetz sieht eine Löschungspflicht zwar nur im Falle unzulässiger Speiche105 106 107

Vgl. dazu die Darstellung unter § 6 C. III. 3. Vgl. dazu Bergmann / Möhrle / Herb, Systematik Ziff. 3.2.3; Simitis-Dix, § 34 Rn. 2. Bergmann / Möhrle / Herb, Systematik Ziff. 3.2.1.

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§ 7 Rechtsschutz- und Selbsthilfemöglichkeiten

rung vor, diese Pflicht besteht in gleicher Weise aber auch bei unzulässiger Erhebung personenbezogener Daten. Aus der Unzulässigkeit der Datenerhebung folgt, dass auch die Speicherung der entsprechenden Daten unzulässig ist.108 Die Erhebung der betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer ist nach dem Ergebnis der bisherigen Untersuchung unzulässig109; die Gewerkschaft hat diese personenbezogenen Daten dementsprechend zu löschen. Nicht zulässig ist auch die Nutzung der betrieblichen E-Mail-Adressen für die Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails. Die Arbeitnehmer könnten die Gewerkschaft daher auf Unterlassung dieser Nutzung in Anspruch nehmen. Ein Unterlassungsanspruch wäre nicht durch Spezialregelungen im BDSG ausgeschlossen. Das BDSG gewährt in § 35 Abs. 2 lediglich einen Anspruch auf Löschung unzulässig gespeicherter Daten, damit ist keine abschließende Regelung der den Betroffenen zustehenden Ansprüche erfolgt.110 Die Anspruchsgrundlage für den Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 1004 Abs. 1 S. 2 analog i.V.m. § 823 Abs. 1 und 2 BGB. Durch die vom BDSG nicht gedeckte Nutzung ihrer betrieblichen E-MailAdressen verletzt die Gewerkschaft das als „sonstiges Recht“ nach § 823 Abs. 1 BGB geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht111 der Arbeitnehmer. Des Weiteren verstößt die Gewerkschaft durch die Nutzung gegen § 4 Abs. 1 BDSG und damit gegen ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Aus dem in § 4 Abs. 1 BDSG enthaltenen Einwilligungserfordernis wird deutlich, dass diese Vorschrift nicht ausschließlich den Schutz der Allgemeinheit bezweckt, sondern vielmehr gerade den einzelnen gegen die unzulässige Nutzung seiner personenbezogenen Daten schützen soll. Aus diesem Grund stellt § 4 Abs. 1 BDSG ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar.112 Hinsichtlich der für den Anspruch nach § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB erforderlichen Wiederholungsgefahr kann auf die Ausführungen zum Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers verwiesen werden.113 Demzufolge haben die Arbeitnehmer im Falle der Nutzung ihrer betrieblichen E-Mail-Adressen gegen die Gewerkschaft einen Anspruch auf Unterlassung der weiteren Nutzung aus § 1004 Abs. 1 S. 2 analog i.V.m. § 823 Abs. 1 und 2 BGB. Werden die Auskunfts-, Löschungs- und Unterlassungsansprüche nicht freiwillig erfüllt, könnten die Arbeitnehmer sie gegen die Gewerkschaft auch gerichtlich durchsetzen. Zuständig für Streitigkeiten über datenschutzrechtliche Ansprüche sind zwar grundsätzlich die Zivilgerichte.114 Sofern diese Ansprüche im Rahmen Bergmann / Möhrle / Herb, § 35 Rn 60; Simitis-Simitis, § 28 Rn. 363. Dazu näher unter § 6 C. III. 3. 110 OLG Hamm, NJW 1996, S. 131; Gola / Schomerus, § 35 Rn. 26. 111 Vgl. BGH, NJW 1984, S. 436, sowie OLG Düsseldorf, NJW 2005, S. 2401 (2402), zur Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bei einer vom BDSG nicht gedeckten Datenübermittlung; ebenso Palandt-Sprau, § 823 Rn. 85. 112 Ebenso OLG Hamm, NJW 1996, S. 131; Palandt-Sprau, § 823 Rn. 62. 113 Vgl. dazu die Erörterungen unter § 7 A. II. 1. a). 114 Bergmann / Möhrle / Herb, § 35 BDSG 01 Rn. 181; Simitis-Dix, § 34 Rn. 97. 108 109

B. Rechtsschutzmöglichkeiten für die Arbeitnehmer

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von Arbeitsverhältnissen geltend gemacht werden, entscheiden darüber jedoch die Arbeitsgerichte.115 Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ist auch dann gegeben, wenn sich die Ansprüche gegen eine Gewerkschaft richten. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG entscheiden die Arbeitsgerichte über bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen tariffähigen Parteien und Dritten aus unerlaubten Handlungen, die Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen behandeln. Der Rechtsstreit zwischen der gemäß § 2 Abs. 1 TVG tariffähigen Gewerkschaft und den Arbeitnehmern behandelt die Frage, ob die Erhebung, Speicherung und Nutzung der betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer vom Betätigungsrecht der Gewerkschaft umfasst ist. Wird diese Frage verneint, muss die Gewerkschaft die weitere Nutzung der E-Mail-Adressen unterlassen und sie löschen. Wie bereits erörtert, resultiert der Unterlassungsanspruch aus einem Verstoß gegen ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB und damit aus einer unerlaubten Handlung. Werden die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer nicht gelöscht, verstößt die Gewerkschaft gegen die Vorschrift des § 35 BDSG, die ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellt.116 Das gleiche gilt im Hinblick auf den Auskunftsanspruch aus § 34 Abs. 1 BDSG. Wird die Auskunft nicht, nicht richtig oder vollständig erteilt, stellt dies eine unerlaubte Handlung im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar.117 Demnach können die Arbeitnehmer die Auskunfts-, Löschungs- und Unterlassungsansprüche gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG im Urteilsverfahren vor den Arbeitsgerichten gegen die Gewerkschaft durchsetzen. Da die Gefahr besteht, dass ihre betrieblichen E-Mail-Adressen von der Gewerkschaft wieder genutzt werden und durch die Nutzung ihre Unterlassungsansprüche für den abgelaufenen Zeitraum endgültig verloren gehen118, könnten die Arbeitnehmer in dringenden Fällen gemäß § 62 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 936, 920 ZPO auch den Erlass einer Unterlassungsverfügung beantragen.

115 116 117 118

Simitis-Dix, § 34 Rn. 97. Bergmann / Möhrle / Herb, § 35 BDSG 01 Rn. 184. Bergmann / Möhrle / Herb, § 34 BDSG 01 Rn. 116. Vgl. dazu die Erörterungen unter § 7 A. II. 1. c).

§ 8 Einräumung von Nutzungsrechten durch Vereinbarungen Nach den Ergebnissen der bisherigen Untersuchung haben die Gewerkschaften nicht das Recht, betriebliche E-Mail- und Intranet-Systeme zwecks Mitgliederwerbung und Information der Arbeitnehmer zu nutzen. Nutzen sie die Systeme gleichwohl ohne Einverständnis der Arbeitgeber, sind die im vorangegangenen Abschnitt erörterten Rechtsstreitigkeiten zu erwarten. Um diese Streitigkeiten zu vermeiden, könnten die Gewerkschaften versuchen, mit den Arbeitgebern Vereinbarungen zu treffen, die ihnen entsprechende Nutzungsrechte einräumen. Hierbei wären die Gewerkschaften auf das Entgegenkommen der Arbeitgeber angewiesen. Sind die Arbeitgeber zum Abschluss entsprechender Vereinbarungen nicht bereit, dürfen die Gewerkschaften nicht versuchen, sie durch Maßnahmen des Arbeitskampfes zu erzwingen. Eine Vereinbarung mit rein organisationspolitischer Zielsetzung ist nicht erstreikbar1, weil die Arbeitgeber dadurch zur Förderung der gegnerischen Koalition gezwungen würden. Ein solcher Zwang widerspricht den Grundprinzipien des kollektiven Arbeitsrechts und ist für die Arbeitgeber nicht zumutbar.2

A. Tarifvertragliche Einräumung von Nutzungsrechten Erklären sich die Arbeitgeber freiwillig dazu bereit, entsprechende Vereinbarungen mit den Gewerkschaften zu treffen, kommt dafür zunächst eine Regelung in Tarifverträgen in Betracht. Wie bereits dargestellt3, sind derartige Regelungen in Deutschland in Tarifverträgen zwischen der DPG und der Deutschen Telekom AG sowie zwischen der NGG und der Coca-Cola Erfrischungsgetränke AG vereinbart worden.

1 Vgl. Mayer-Maly, BB 1965, S. 829 (834); MünchArbR-Otto, § 285 Rn. 7; ähnlich Gamillscheg, NZA 2005, S. 146 (150). 2 Vgl. dazu die Darstellung unter § 6 B. III. 3 Dazu näher unter § 2 A. III.

A. Tarifvertragliche Einräumung von Nutzungsrechten

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I. Wirksamkeit sekuritätspolitischer Bestimmungen im Tarifvertrag Der Tarifvertrag regelt gemäß § 1 Abs. 1 TVG die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien und enthält Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen. Durch diese Aufzählung des Inhalts möglicher Bestimmungen in einem Tarifvertrag wird deutlich, dass der Tarifvertrag grundsätzlich die materiellen Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer regeln soll. Demgegenüber steht bei der Vereinbarung von Nutzungsrechten für die Gewerkschaft in einem Tarifvertrag die Förderung ihrer eigenen Arbeitsbedingungen bei der Verfolgung ihrer koalitionspolitischen Zwecke im Vordergrund. Derartige Regelungen in einem Tarifvertrag, durch die die Existenz einer Gewerkschaft gesichert oder ihre Betätigung unterstützt werden soll, werden als sekuritätspolitische Bestimmungen bezeichnet.4 Es stellt sich die Frage, ob diese Regelungen überhaupt wirksam in einem Tarifvertrag getroffen werden können.

1. Überschreitung der Grenzen der Verbandsmacht Wird einer Gewerkschaft das Recht zur Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme nicht in einem Firmen-, sondern in einem Verbandstarifvertrag eingeräumt, müssen die Arbeitgeber als Mitglieder des den Tarifvertrag schließenden Arbeitgeberverbandes aufgrund ihrer Tarifbindung gemäß § 3 Abs. 1 TVG die Gewerkschaft durch Bereitstellung ihrer Systeme unterstützen. Wie bereits erörtert5, ist den Arbeitgebern der Zwang zur Unterstützung ihres sozialen Gegenspielers in der Regel nicht zumutbar. Für die Wirksamkeit der Einräumung eines Nutzungsrechts für die Gewerkschaft in einem Verbandstarifvertrag kommt es deshalb darauf an, wie weit die Verbandsmacht reicht und ob die Verbandsmitgliedschaft auch bedeutet, dass der eigene Verband die Arbeitgeber zur Unterstützung der Gegenseite verpflichten kann. Gegen die Wirksamkeit einer solchen Verpflichtung spricht, dass der Beitritt der Arbeitgeber in den Verband grundsätzlich nur die Regelung der Arbeitsbeziehungen im Betrieb umfasst.6 Bei ihrem Beitritt in den Arbeitgeberverband unterwerfen sich die Arbeitgeber in der Regel nicht so weit dem Verbandswillen und seiner Satzungsgewalt, dass sie auch zur Unterstützung ihres sozialen Gegenspielers durch einen Tarifvertrag verpflichtet werden könnten.7 Es ist vielmehr davon Wiedemann-Wiedemann, Einleitung Rn. 440. Vgl. dazu die Darstellung unter § 6 B. III. 6 Blomeyer, DB 1977, S. 101 (112). 7 Blomeyer, ZfA 1980, S. 1 (15); Bötticher, BB 1965, S. 1077 (1082); Richardi, RdA 1968, S. 427 (429); Wlotzke, RdA 1976, S. 80 (83). 4 5

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§ 8 Einräumung von Nutzungsrechten durch Vereinbarungen

auszugehen, dass sich die Arbeitgeber gerade deshalb dem Arbeitgeberverband anschließen, um ihre Interessen gegenüber der Gewerkschaft gemeinschaftlich wirksamer wahrnehmen zu können. Mit dieser Zielsetzung wäre es nicht vereinbar, wenn die Arbeitgeber von ihrem eigenen Verband durch einen Tarifvertrag dazu verpflichtet würden, die Gewerkschaft zu unterstützen. Ein solcher Verbandstarifvertrag würde deshalb einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter, d. h. der betroffenen Arbeitgeber darstellen. Die Einräumung eines Nutzungsrechts für die Gewerkschaft in einem Verbandstarifvertrag wäre darüber hinaus nicht sinnvoll, weil dabei den unterschiedlichen technischen Ausstattungen in den Betrieben nicht Rechnung getragen werden könnte. Aus diesen Gründen scheidet die Regelung des gewerkschaftlichen Nutzungsrechts in einem Verbandstarifvertrag aus. Die Frage, ob die Gewerkschaft berechtigt ist, betriebliche E-Mail- und Intranet-Systeme zu nutzen, könnte demnach allenfalls zwischen ihr und dem einzelnen Arbeitgeber in einem Firmentarifvertrag geregelt werden. 2. Überschreitung der Grenzen der Tarifmacht Von einem Teil der Literatur wird die Ansicht vertreten, sekuritätspolitische Bestimmungen in Tarifverträgen würden die Grenzen der Tarifautonomie und damit der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien überschreiten.8 Begründet wird diese Ansicht damit, dass solche Regelungen allein den eigenen koalitionspolitischen Zielen einer Tarifvertragspartei dienten, was der Funktion des Tarifvertrages widerspreche.9 Der Tarifvertrag habe die Funktion, im gemeinsamen Interesse beider Tarifvertragsparteien die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer kollektiv zu regeln und nicht etwa Regelungen zu treffen, die ausschließlich im Interesse einer Seite liegen.10 Regelungen, die allein den Zweck hätten, eine Tarifvertragspartei zu stärken und sie bei ihrer Betätigung zu unterstützen, könnten nicht zulässiger Inhalt eines Tarifvertrages sein.11 Gegen diese Ansicht spricht, dass die eigene Betätigung einer Koalition grundsätzlich in den Schutzbereich ihrer Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG fällt. Soll die Gegenseite durch den Tarifvertrag verpflichtet werden, sie bei dieser Betätigung zu unterstützen, berührt eine solche Regelung zugleich deren eigene Koalitionsfreiheit.12 Demnach stehen sich beim Abschluss eines Tarifvertrages mit einer 8 Blomeyer, DB 1977, S. 101 (103); Bötticher, BB 1965, S. 1077 (1081); Bulla, BB 1975, S. 889 (892); Kraft, ZfA 1976, S. 243 (256); Losacker, ArbRdGw Bd. 2 (1965), S. 56 (69); Richardi, RdA 1968, S. 427; Rieble, RdA 1993, S. 140 (143). 9 Blomeyer, DB 1977, S. 101 (104); Kraft, ZfA 1976, S. 243 (252); Richardi, RdA 1968, S. 427 (429). 10 Richardi, RdA 1968, S. 427 (429). 11 Kraft, ZfA 1976, S. 243 (256). 12 Vgl. dazu die Darstellung unter § 6 B. III.

A. Tarifvertragliche Einräumung von Nutzungsrechten

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sekuritätspolitischen Bestimmung die Grundrechte der Koalitionsfreiheit gegenüber. Diese Grundrechte aus Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisten in erster Linie die Tarifautonomie, d. h. die Freiheit des Abschlusses von Tarifverträgen.13 Es muss deshalb möglich sein, dass die Koalitionen in einem Tarifvertrag einen Ausgleich und eine Lösung für die Kollision ihrer Grundrechte finden. Indem sie eine entsprechende Regelung in einem Tarifvertrag treffen, nehmen sie daher nur ihre Koalitionsfreiheit wahr. Die Einräumung eines Nutzungsrechts für die Gewerkschaft in einem Tarifvertrag bewegt sich somit innerhalb der Grenzen der Tarifautonomie.

3. Unzumutbarkeit tarifvertraglicher Verpflichtungen für den Arbeitgeber Gegen die Aufnahme sekuritätspolitischer Bestimmungen zugunsten der Gewerkschaft in den Tarifvertrag ist weiterhin eingewendet worden, es sei dem Arbeitgeber nicht zumutbar, durch einen Tarifvertrag verpflichtet zu werden, die Gewerkschaft als seinen sozialen Gegenspieler zu unterstützen.14 Nach dieser Ansicht könne etwas, was für eine Tarifvertragspartei nicht zumutbar wäre, auch tarifvertraglich nicht vereinbart werden.15 Die Verpflichtung, die Gewerkschaft durch Bereitstellung seiner betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme zu unterstützen, ist zwar für den Arbeitgeber nicht zumutbar. Es wurde aber angemerkt, dass dem Arbeitgeber die Nutzung dieser Systeme dann zumutbar wäre, wenn er sie der Gewerkschaft freiwillig gestatten würde.16 Es macht einen Unterschied, ob der Arbeitgeber zur Unterstützung der Gewerkschaft gezwungen wird oder er sich in einem Tarifvertrag freiwillig zur Förderung der gewerkschaftlichen Betätigung verpflichtet. Bei der freiwilligen Verpflichtung durch Unterzeichnung des Tarifvertrages entscheidet der Arbeitgeber selbst, dass diese für ihn zumutbar ist.17 Dies gilt gerade beim Abschluss eines Firmentarifvertrages, bei dem die Einigung nur dann zustande kommt, wenn der Arbeitgeber mit ihrem Inhalt einverstanden ist.18 Ein Verbot der Aufnahme sekuritätspolitischer Bestimmungen in den Tarifvertrag wäre zudem mit der verfassungsrechtlich gewährleisteten Tarifautonomie nicht vereinbar. Die Tarifautonomie BVerfG, NJW 1999, S. 3033 (3034); BAG, AP Nr. 76 und 87 zu Art. 9 GG. Bötticher, BB 1965, S. 1077 (1081); Bulla, BB 1975, S. 889 (892); Dietz / Nipperdey, S. 41; Eich, DB 1976, S. 1677; Kraft, ZfA 1976, S. 243 (260); Nickisch, S. 96. 15 Dietz / Nipperdey, S. 41. 16 Dazu näher unter § 6 B. III. 17 BAG, NZA 1999, S. 1339 (1341); ArbG Kassel, DB 1976, S. 1675 (1676); Dieter, S. 183; Herschel, AuR 1977, S. 137 (142); Mayer, BlStSozArbR 2 / 1977, S. 17 (19); Wiedemann-Wiedemann, Einleitung Rn. 447. 18 Vgl. Wiedemann-Wiedemann, Einleitung Rn. 447. 13 14

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§ 8 Einräumung von Nutzungsrechten durch Vereinbarungen

verlangt, dass es dem Willen der Tarifvertragsparteien überlassen bleiben muss, was sie sich gegenseitig zumuten wollen.19 Die Unzumutbarkeit der Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme für den Arbeitgeber stellt somit kein Hindernis für die Einräumung eines Nutzungsrechts zugunsten der Gewerkschaft dar.

4. Beeinträchtigung der Gegnerunabhängigkeit der Gewerkschaft Eine tarifvertragliche Vereinbarung, die eine Unterstützung der gewerkschaftlichen Betätigung durch den Arbeitgeber vorsieht, soll nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht20 die Gegnerunabhängigkeit und damit Tariffähigkeit der betreffenden Gewerkschaft beeinträchtigen. Die Tariffähigkeit, d. h. die Fähigkeit, Partei eines Tarifvertrages nach § 2 Abs. 1 TVG zu sein, ist Voraussetzung für das Zustandekommen eines wirksamen Tarifvertrages.21 Wie bereits untersucht22, verlieren Gewerkschaften grundsätzlich nicht ihre Gegnerunabhängigkeit, wenn sie betriebliche E-Mail- und Intranet-Systeme zwecks Mitgliederwerbung und Information der Arbeitnehmer nutzen. Sie bleiben zur eigenständigen Wahrnehmung ihrer Interessen auch dann in der Lage, wenn die Arbeitgeber ihnen diese Nutzungsmöglichkeit wieder entziehen. Es stehen den Gewerkschaften anderweitige Werbe- und Informationsmöglichkeiten zur Verfügung.23 Nutzt eine Gewerkschaft die Systeme aufgrund einer tarifvertraglichen Vereinbarung mit dem Arbeitgeber, muss sie nicht einmal aus Furcht davor, dass der Arbeitgeber ihr die Nutzungsmöglichkeit entziehen könnte, die Wahrnehmung ihrer Interessen einschränken. Aufgrund seiner tarifvertraglichen Verpflichtung wäre der Arbeitgeber nicht berechtigt, der Gewerkschaft die mit der Nutzung verbundenen Vorteile zu entziehen und damit Einfluss auf sie auszuüben. Entzieht oder erschwert er gleichwohl die Nutzungsmöglichkeit, hat die Gewerkschaft gegen ihn aus §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG einen Rechtsanspruch auf Wiedereinräumung der Nutzungsmöglichkeit, den sie gegebenenfalls auch gerichtlich durchsetzen könnte. Die Tariffähigkeit der Gewerkschaft bleibt somit erhalten, wenn der Arbeitgeber ihr das Recht einräumt, die Systeme zu nutzen.

Leydecker, AuR 2006, S. 11 (18); Wlotzke, RdA 1976, S. 80 (83). Bulla, BB 1975, S. 889 (891); Dietz / Nipperdey, S. 26; Hellmann, Arbeitgeber 1975, S. 622. 21 ErfK-Franzen, § 2 TVG Rn. 5. 22 Vgl. dazu die Darstellung unter § 6 A. VI. 1. b) cc). 23 Zu den anderweitigen Werbe- und Informationsmöglichkeiten vgl. näher unter § 6 B. IV. 1. c). 19 20

A. Tarifvertragliche Einräumung von Nutzungsrechten

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5. Ergebnis zur Wirksamkeit tarifvertraglicher Regelungen Demzufolge kann in einem Tarifvertrag grundsätzlich wirksam vereinbart werden, dass die Gewerkschaft zur Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme berechtigt sein soll. Eine solche Vereinbarung muss allerdings unter Mitwirkung des betroffenen Arbeitgebers, d. h. durch Abschluss eines Firmentarifvertrages zustande kommen.

II. Wirkung tarifvertraglicher Regelungen über die Nutzung Fraglich ist jedoch, ob Regelungen zu gewerkschaftlichen Nutzungsrechten im normativen Teil des Tarifvertrages mit unmittelbarer und zwingender Wirkung gegenüber den tarifgebundenen Arbeitnehmern oder nur im schuldrechtlichen Teil des Tarifvertrages getroffen werden können.

1. Normative Wirkung Unmittelbare und zwingende Wirkung gegenüber den Tarifgebundenen können gemäß § 4 Abs. 1 TVG nur diejenigen Rechtsnormen des Tarifvertrages entfalten, die bestimmte Regelungsgegenstände betreffen. Unter die in dieser Vorschrift enthaltenen Regelungsgegenstände müsste die gewerkschaftliche Nutzung fallen, damit die tarifvertraglichen Regelungen eine normative Wirkung entfalten könnten. a) Einordnung als Inhaltsnormen In Betracht kommt die Einordnung dieser Regelungen unter die Inhaltsnormen. Zu den Inhaltsnormen im Sinne des § 4 Abs. 1 TVG gehören alle Bestimmungen eines Tarifvertrages, die nach dem Willen der Tarifvertragsparteien dazu geeignet und bestimmt sind, den Inhalt der Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer festzulegen.24 Mit ihnen sollen die Rechte und Pflichten der Parteien des Arbeitsvertrages und damit ihre materiellen Arbeitsbedingungen geregelt werden.25 Das BAG hat eine tarifvertragliche Bestimmung, nach der die Arbeitnehmer unter Fortzahlung ihres Arbeitsentgelts an gewerkschaftlichen Zusammenkünften teilnehmen können, als eine solche Inhaltsnorm angesehen.26 Diese Ansicht kann hinsichtlich der vom BAG beurteilten Regelung durchaus vertreten werden, da sie 24 Bulla, BB 1975, S. 889 (892); Dietz / Nipperdey, S. 34; Wiedemann-Wiedemann, § 1 Rn. 314 f. 25 Vgl. Kraft, ZfA 1976, S. 243 (246). 26 BAG, NZA 1999, S. 1339 (1341).

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§ 8 Einräumung von Nutzungsrechten durch Vereinbarungen

die gegenseitigen Hauptpflichten der Arbeitsvertragsparteien betrifft. Dagegen betreffen Regelungen zur gewerkschaftlichen Werbung und Information lediglich die Verfolgung verbandspolitischer Interessen der Gewerkschaften.27 Da sie sich hierbei in erster Linie mit Rechten und Pflichten der Gewerkschaften befassen, sind diese Regelungen losgelöst vom Inhalt der Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer zu sehen.28 Dies muss auch hinsichtlich der gewerkschaftlichen Werbung und Information unter Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme angenommen werden. Insbesondere dann, wenn diese Systeme entsprechend einer tarifvertraglichen Regelung durch betriebsfremde Gewerkschaftsbeauftragte genutzt werden, fehlt jeglicher Bezug zum Inhalt von Arbeitsverhältnissen. Tarifvertragliche Regelungen, die einer Gewerkschaft das Recht zur Nutzung einräumen, können somit nicht als Inhaltsnormen gemäß § 4 Abs. 1 TVG unmittelbare und zwingende Wirkung entfalten.

b) Einordnung als Betriebsnormen Eine solche Wirkung könnten die Nutzungsregelungen aber auch dann entfalten, wenn sie als tarifliche Betriebsnormen, d. h. Rechtsnormen über betriebliche Fragen im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG angesehen werden könnten. Zu diesen Normen gehören tarifliche Regelungen der Arbeitsbedingungen im Betrieb als organisatorische Einheit, in welcher der Arbeitgeber gemeinsam mit den Arbeitnehmern arbeitstechnische Zwecke verfolgt.29 Diese Bestimmungen befassen sich in erster Linie mit Fragen der allgemeinen Ordnung des Betriebs, aber auch mit sonstigen Angelegenheiten, die notwendig bzw. jedenfalls sachgerecht nur betriebseinheitlich geregelt werden können.30 Von einer in der Literatur vertretenen Ansicht31 werden tarifvertragliche Bestimmungen, die den Umfang bzw. die Art und Weise der gewerkschaftlichen Werbung und Information im Betrieb regeln, als Betriebsnormen angesehen. Diese Ansicht ist aber abzulehnen. Organisationspolitische Bestimmungen zugunsten der Gewerkschaften können nicht zu den Betriebsnormen gezählt werden. Sie regeln weder betriebliche Angelegenheiten noch die Zusammenarbeit der Arbeitnehmer bei der Erbringung ihrer Arbeitsleistung.32 Durch diese Bestimmungen sollen vornehmlich Rechte der Gewerkschaften geregelt werden.

27 Blomeyer, DB 1977, S. 101 (108); Bulla, BB 1975, S. 889 (892); Losacker, ArbRdGgw Bd. 2 (1965), S. 56 (70); Richardi, RdA 1968, S. 427 (428). 28 Kraft, ZfA 1976, S. 243 (255). 29 Löwisch / Rieble, § 1 Rn. 106. 30 Kraft, ZfA 1976, S. 243 (247). 31 Däubler, Gewerkschaftsrechte, Rn. 661; Dieter, S. 134. 32 Vgl. Blomeyer, DB 1977, S. 101 (107); Richardi, RdA 1968, S. 427 (429).

A. Tarifvertragliche Einräumung von Nutzungsrechten

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Dies gilt auch für tarifvertragliche Bestimmungen über die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme durch die Gewerkschaft. Diese Bestimmungen befassen sich zwar mit der Nutzung betrieblicher Einrichtungen, sie haben aber dennoch keine betriebliche Fragestellung als Regelungsgegenstand. Sie regeln nicht das betriebliche Rechtsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Belegschaft, sondern das Verhältnis des Arbeitgebers zur Gewerkschaft. Die Arbeitnehmer können sich lediglich auf die Bestimmungen berufen, wenn sie über die Systeme Information und Werbematerialien der Gewerkschaft verteilen. Auf die tariflichen Bestimmungen könnten sich aber auch betriebsfremde Gewerkschaftsbeauftragte berufen, wodurch der fehlende Bezug zum Betrieb verdeutlicht wird. Demzufolge können die Nutzungsregelungen ebenso wenig als Betriebsnormen im normativen Teil eines Tarifvertrages mit unmittelbarer und zwingender Wirkung gemäß § 4 Abs. 1 TVG vereinbart werden.

2. Schuldrechtliche Wirkung Es bleibt damit nur die Möglichkeit, der Gewerkschaft das Recht zur Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme im schuldrechtlichen Teil des Tarifvertrages einzuräumen. Gemäß § 1 Abs. 1 TVG enthält der Tarifvertrag neben Rechtsnormen auch einen obligatorischen Teil, der die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien regelt. Zu den schuldrechtlichen Tarifvertragsbestimmungen gehören üblicherweise die Friedens-, Durchführungs- sowie Einwirkungspflicht33, die sich auf die im normativen Teil des Tarifvertrages enthaltenen Rechtsnormen beziehen. Die Tarifvertragsparteien können sich aber ebenso gut darauf beschränken, lediglich schuldrechtliche Regelungen zu treffen.34 Für den Inhalt dieser schuldrechtlichen Regelungen besteht gemäß Art. 2 Abs. 1 GG Vertragsfreiheit. Sie können also jeden rechtlich zulässigen Inhalt haben und echte Rechtspflichten der Tarifvertragsparteien begründen.35 Ist der Arbeitgeber selbst Partei des Tarifvertrages, kann durch schuldrechtliche Bestimmungen im Tarifvertrag auch der Umfang des gewerkschaftlichen Betätigungsrechts im Betrieb näher geregelt werden.36 Der Arbeitgeber kann der Gewerkschaft gemäß § 1 Abs. 1 TVG im schuldrechtlichen Teil des Tarifvertrages das Recht einräumen, sich über die betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme werbend und informierend zu betätigen. Wie bereits erörtert37, würde die Regelung dieser Nutzungsrechte im normativen Teil des Tarifvertrages nicht die Grenzen der Tarifautonomie überschreiten. Es ist daher nicht der Frage nachzugehen, ob Rege33 34 35 36 37

ErfK-Schaub / Franzen, § 1 TVG Rn. 60. ErfK-Schaub / Franzen, § 1 TVG Rn. 61. ErfK-Schaub / Franzen, § 1 TVG Rn. 61; Löwisch / Rieble, § 1 Rn. 421. Blomeyer, DB 1977, S. 101 (113). Dazu näher unter § 8 A. I. 2.

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§ 8 Einräumung von Nutzungsrechten durch Vereinbarungen

lungen, die wegen einer Überschreitung der Grenzen der Tarifmacht im normativen Teil des Tarifvertrages nicht getroffen werden können, im schuldrechtlichen Teil des Tarifvertrages möglich wären.38 Räumt der Arbeitgeber der Gewerkschaft in einem Tarifvertrag entsprechende Nutzungsrechte ein, muss er damit rechnen, dass andere im Betrieb vertretene Gewerkschaften von ihm verlangen, den Tarifvertrag auch auf sie anzuwenden bzw. einen vergleichbaren Tarifvertrag mit ihnen abzuschließen.39 Zur Begründung könnten sie sich darauf berufen, dass der Arbeitgeber auf den Grundsatz des Koalitionspluralismus Rücksicht nehmen und die im Betrieb vertretenen Gewerkschaften gleich behandeln müsse.40 Nach diesen Vorüberlegungen ist kurz darauf einzugehen, welche Einschränkungen die Nutzungsregelungen enthalten und wie weit ihre schuldrechtlichen Wirkungen reichen könnten. a) Einschränkende Nutzungsregelungen Im Falle der einvernehmlichen Regelung der gewerkschaftlichen Nutzungsrechte in einem Tarifvertrag könnte der Arbeitgeber darauf bestehen, dass seine Interessen angemessen berücksichtigt werden. Der Arbeitgeber weiß in der Regel, über welche Leistungsfähigkeit seine E-Mail- und Intranet-Systeme verfügen; er kann am besten einschätzen, welche Kosten ihm durch die gewerkschaftliche Nutzung im vereinbarten Umfang entstehen würden. Um die Funktionsfähigkeit der Systeme und deren Sicherheit zu gewährleisten sowie Störungen der betrieblichen Arbeitsabläufe und größere Kostenbelastungen zu vermeiden, könnte er die Einräumung der Nutzungsrechte im Tarifvertrag an einschränkende Voraussetzungen knüpfen. Im Tarifvertrag könnte etwa geregelt werden, in welchen Zeitabständen und welchem Umfang gewerkschaftliche Informationen an die Arbeitnehmer per E-Mail gesandt und im Intranet veröffentlicht werden dürfen. Außerdem könnte die Gewerkschaft verpflichtet werden, ihre E-Mails im Betreff eindeutig zu kennzeichnen und ihnen keine Anhänge beizufügen. Schließlich könnte im Tarifvertrag vereinbart werden, dass die Gewerkschaft die durch die Nutzung entstehenden zusätzlichen Kosten dem Arbeitgeber zu erstatten hat. b) Reichweite der schuldrechtlichen Nutzungsregelungen Schuldrechtliche Regelungen in einem Tarifvertrag begründen gemäß § 1 Abs. 1 TVG zunächst nur Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien. Das sind bei 38 Vgl. dazu Franzen, RdA 2006, S. 1 (7); Giesen, NZA 2004, S. 1317 (1320), sowie Leydecker, AuR 2006, S. 11 (12). 39 Zu einer solchen Vorgehensweise der Gewerkschaften im Allgemeinen vgl. Brock, S. 243 f. 40 Süllwold, ZfPR 2003, S. 276 (284).

B. Einräumung von Nutzungsrechten durch einfache Vereinbarungen

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einem Firmentarifvertrag der Arbeitgeber und die Gewerkschaft. Wird die gewerkschaftliche Nutzung im schuldrechtlichen Teil eines Firmentarifvertrages gestattet, folgt daraus für die Gewerkschaft ein Anspruch auf Nutzung der E-Mail- und Intranet-Systeme, für den Arbeitgeber gleichzeitig die Pflicht, diese Nutzung zu dulden. Im schuldrechtlichen Teil des Tarifvertrages können die Tarifvertragsparteien darüber hinaus Rechte zugunsten Dritter und damit auch zugunsten ihrer Mitglieder begründen.41 Dementsprechend kann im Firmentarifvertrag geregelt werden, dass auch belegschaftsangehörige Gewerkschaftsmitglieder berechtigt sind, über die Systeme gewerkschaftliche Informationen und Werbematerialien zu verteilen. Diese Regelung entfaltet die Wirkung eines Vertrages zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB und schützt die betreffenden Arbeitnehmer ebenso wie die Gewerkschaft bei der Nutzung der Systeme. Dagegen sieht die Rechtsordnung einen Vertrag zu Lasten Dritter nicht vor, weshalb sich die schuldrechtlichen Regelungen des Tarifvertrages nicht zu Lasten der Arbeitnehmer auswirken können. Die Arbeitnehmer können durch diese Regelungen nicht verpflichtet werden, die Erhebung und Nutzung ihrer betrieblichen E-Mail-Adressen durch die Gewerkschaft zwecks Zusendung von E-Mails zu dulden. Ebenso wenig können nicht bzw. anders organisierte Arbeitnehmer durch schuldrechtliche Regelungen dazu angehalten werden, gewerkschaftliche E-Mails in Empfang zu nehmen. Wie bereits untersucht42, wird durch die Erhebung und Nutzung der betrieblichen E-Mail-Adressen das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verletzt. Die unaufgeforderte Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails verletzt darüber hinaus die negative Koalitionsfreiheit der nicht organisierten und die positive Koalitionsfreiheit der anders organisierten Arbeitnehmer aus Art. 9 Abs. 3 GG.43 Wird der Gewerkschaft durch eine schuldrechtliche Regelung im Tarifvertrag das Recht zur Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems eingeräumt, darf sie deshalb nur an diejenigen Arbeitnehmer E-Mails senden, die damit einverstanden sind. Da die Veröffentlichung gewerkschaftlicher Informationen im Intranet die Rechte der Arbeitnehmer nicht beeinträchtigt, unterliegt die Gewerkschaft nach Abschluss eines entsprechenden Tarifvertrages ihnen gegenüber keinen Beschränkungen.

B. Einräumung von Nutzungsrechten durch einfache Vereinbarungen Außer durch eine schuldrechtliche Regelung in einem Tarifvertrag kann der Arbeitgeber einer Gewerkschaft im Rahmen der Privatautonomie nach Art. 2 Abs. 1 41 42 43

ErfK-Schaub / Franzen, § 1 TVG Rn. 61; Wiedemann-Wiedemann, § 1 Rn. 660. Vgl. dazu die Darstellung unter § 6 C. III. 3. Dazu näher unter § 6 C. I. 1. c).

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§ 8 Einräumung von Nutzungsrechten durch Vereinbarungen

GG das Recht zur Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme auch durch eine formlose schuldrechtliche Vereinbarung einräumen. Wie bereits dargestellt44, ist eine solche Vereinbarung über die Nutzung des Intranet-Systems zwischen der IG Metall und der Siemens AG getroffen worden. Aus der Geltung der allgemeinen Rechtsordnung folgt, dass Koalitionen ihre Rechte und Pflichten durch privatrechtliche Schuldverträge regeln können.45 Es bedarf hierfür gemäß §§ 311 Abs. 1, 241 Abs. 1 BGB des Abschlusses eines Vertrages. Die Wirkung eines solchen Vertrages unterscheidet sich nicht von der einer schuldrechtlichen Regelung in einem Tarifvertrag. Es kann insofern auf die vorangegangene Darstellung verwiesen werden. Um nicht auf Dauer zur Duldung der gewerkschaftlichen Nutzung verpflichtet zu sein, könnte sich der Arbeitgeber in dem Vertrag auch das Recht zur Kündigung einräumen lassen.

44 45

Vgl. dazu die Darstellung unter § 2 B. III. 2. MünchArbR-Löwisch / Rieble, § 246 Rn. 130; Zachert, NZA 2006, S. 10 (13).

§ 9 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Mit der Digitalisierung der Arbeitswelt durch den Einzug von E-Mail- und Intranet-Systemen in die Betriebe bieten sich den Gewerkschaften neue Möglichkeiten, mit den Arbeitnehmern zwecks Mitgliederwerbung und -betreuung ohne großen Kosten- und Zeitaufwand in Kontakt zu treten. Sie können Werbe- und Informationsmaterial an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer senden und in firmeneigenen Intranets veröffentlichen, um ihre starken Mitgliederverluste der letzten Jahre einzudämmen und neue Mitglieder zu gewinnen. Die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme ist grundsätzlich zulässig, wenn der betreffende Arbeitgeber der Gewerkschaft dies gestattet. Erlaubt der Arbeitgeber lediglich seinen Mitarbeitern die private Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems, folgt daraus jedoch nicht ohne weiteres die Zulässigkeit der gewerkschaftlichen Nutzung. Die Erlaubnis berechtigt nur die Mitarbeiter, im Umfang der erlaubten privaten Nutzung auch mit einer Gewerkschaft per E-Mail zu kommunizieren. Wird das Intranet-System gemäß § 40 Abs. 2 BetrVG dem Betriebsrat zur Verfügung gestellt, darf dessen Intranet-Auftritt wegen des Gebots der gewerkschaftsneutralen Amtsführung aus §§ 74 Abs. 3, 75 Abs. 1 BetrVG nicht für die Veröffentlichung gewerkschaftlicher Informationen und Werbung genutzt werden. Aus Sicht der Gewerkschaften gilt: Sie verlieren nicht ihre Gegnerunabhängigkeit und damit ihren Status als Koalitionen, wenn sie betriebliche E-Mail- und Intranet-Systeme nutzen. Die Verbreitung gewerkschaftlicher Informationen und Werbematerialen über diese Systeme fällt nach der Modifizierung der Kernbereichsrechtsprechung des BVerfG als koalitionsspezifische Betätigung in den Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG. Daher können sich Gewerkschaften sowie gewerkschaftlich organisierte Arbeitnehmer grundsätzlich auf die Koalitionsfreiheit berufen, wenn sie die Systeme für koalitionspolitische Zwecke nutzen. Allerdings kollidiert die Ausübung der Koalitionsfreiheit durch Nutzung der Systeme mit Grundrechten des betroffenen Arbeitgebers sowie der Arbeitnehmer als Adressaten der gewerkschaftlichen Informationen und Werbung. Zum einen wird das Eigentumsrecht des Arbeitgebers aus Art. 14 Abs. 1 GG beeinträchtigt, weil die gewerkschaftlichen Informationen und Werbematerialen über die in seinem Eigentum stehenden Systeme verbreitet werden. Zum anderen beeinträchtigt die Nutzung der Systeme die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte wirtschaftliche Betätigungsfreiheit des Arbeitgebers, da sie regelmäßig zu einer Störung der betrieblichen Arbeitsabläufe führt. Diese Störung re-

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§ 9 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

sultiert daraus, dass der Empfang gewerkschaftlicher E-Mails und das Studium gewerkschaftlicher Informationen im Intranet nahezu zwangsläufig während der Arbeitszeit der Mitarbeiter stattfinden. Darüber hinaus birgt die gewerkschaftliche Nutzung erhebliche Risiken für die Sicherheit der E-Mail- und Intranet-Systeme und für geheimhaltungsbedürftige Geschäfts- und Personaldaten. Ebenso kann durch intensive Inanspruchnahme der Systeme deren Funktionsfähigkeit beeinträchtigt werden. Insbesondere durch einen massenhaften Versand gewerkschaftlicher E-Mails könnte die betriebliche Kommunikation mittels elektronischer Post gestört, wichtige dienstliche Mitteilungen könnten übersehen oder versehentlich gelöscht werden. Letztlich greift die gewerkschaftliche Mitgliederwerbung und -betreuung über die betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme in die Koalitionsfreiheit des Arbeitgebers aus Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG ein. Er wird gezwungen, die gegnerische Koalition durch Bereitstellung seiner Systeme technisch und organisatorisch zu unterstützen und zu ihrer Stärkung beizutragen. Außerdem muss er die gewerkschaftliche Betätigung mittelbar finanzieren, da er sowohl bei der Zusendung von E-Mails an seine Mitarbeiter als auch bei der Einrichtung von Informationsseiten im Intranet regelmäßig mit Kosten belastet wird. Angesichts des zwischen Arbeitgebern und Gewerkschaften als soziale Gegenspieler bestehenden Interessengegensatzes ist ein solcher Zwang zur Unterstützung einer Gewerkschaft dem Arbeitgeber nicht zumutbar und unvereinbar mit seiner Koalitionsfreiheit. Die Abwägung zwischen den kollidierenden Grundrechten ergibt ein Übergewicht zugunsten der Arbeitgeberrechte, da die Gewerkschaften zur sachgerechten Wahrnehmung ihrer Aufgaben nicht auf die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme angewiesen sind. Ihnen stehen andere, gleich geeignete Möglichkeiten der Mitgliederwerbung und -information zur Verfügung, bei denen die Rechte des Arbeitgebers überhaupt nicht oder in geringerem Umfang beeinträchtigt werden. So können die Gewerkschaften für die Kontaktaufnahme mit den Arbeitnehmern vor Ort in den Betrieben nach wie vor die herkömmlichen Werbe- und Informationsmittel wie Flugblätter und Aushänge an Schwarzen Brettern nutzen. Ferner können sie die außerhalb der eigentlichen Betriebsstätten beschäftigten Arbeitnehmer über das Internet informieren und werben. Anstatt ihre Informationen und Werbematerialien über das E-Mail-System des Arbeitgebers an die dienstlichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer zu übermitteln, können sie ihre E-Mails ebenso gut an deren private E-Mail-Adressen senden. Anstelle eines Auftritts im Intranet des Arbeitgebers können sie einen Auftritt im Internet (World Wide Web) einrichten, um die Arbeitnehmer mit unternehmensspezifischen Informationen zu versorgen. Daher ist die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme zur Verfolgung gewerkschaftlicher Zwecke ohne die Gestattung des Arbeitgebers unzulässig. Dieses Ergebnis entspricht auch der Rechtslage in den im Rahmen einer Rechtsvergleichung untersuchten Ländern. Lediglich das spanische Verfassungsgericht

§ 9 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

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sieht Gewerkschaften mit Einschränkungen als berechtigt an, ihre Informationen per E-Mail an die Arbeitnehmer zu senden. Die Grundrechte der durch eine Gewerkschaft per E-Mail angesprochenen Arbeitnehmer werden insbesondere dann beeinträchtigt, wenn diese entweder gar nicht oder in einer anderen Gewerkschaft organisiert sind. Durch die unaufgeforderte Zusendung gewerkschaftlicher Werbe-E-Mails wird diesen Arbeitnehmern gewerkschaftliche Werbung aufgedrängt. Infolgedessen wird die negative Koalitionsfreiheit der nicht organisierten und die positive Koalitionsfreiheit der anders organisierten Arbeitnehmer aus Art. 9 Abs. 3 GG beeinträchtigt. Die unaufgeforderte Zusendung gewerkschaftlicher Werbe-E-Mails an diese Arbeitnehmer ist daher auch dann unzulässig, wenn der Arbeitgeber der Gewerkschaft die Nutzung des E-Mail-Systems gestattet. Die Übermittlung gewerkschaftlicher E-Mails bedarf demnach der Einwilligung dieser Arbeitnehmer (sog. Opt-in-Lösung), die allerdings nur erteilt werden darf, wenn ihr Arbeitgeber die private Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems gestattet hat. Die Erhebung betrieblicher E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer und deren anschließende Nutzung für die Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails beeinträchtigt darüber hinaus das informationelle Selbstbestimmungsrecht der Arbeitnehmer, gleich ob sie Mitglied der betreffenden Gewerkschaft sind oder nicht. Eine Beeinträchtigung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG scheidet nur aus, wenn sie in die Datenerhebung und -nutzung eingewilligt haben. Dagegen beeinträchtigt die Veröffentlichung gewerkschaftlicher Informationen und Werbematerialien im Intranet nicht die Rechte der Arbeitnehmer. Die Nutzung des betrieblichen Intranet-Systems ist ihnen gegenüber also zulässig. Ebenso zulässig ist die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme im Verhältnis konkurrierender Gewerkschaften, selbst wenn sich eine Gewerkschaft bei ihrer Werbung an die Mitglieder einer anderen Gewerkschaft wendet. Der Arbeitgeber kann die Beeinträchtigung seiner Rechte sowohl im Wege der Selbsthilfe als auch durch Rechtsschutzmöglichkeiten abwehren. Zum einen kann er die Verbreitung gewerkschaftlicher Informationen über die betrieblichen E-Mail- und Intranet-Systeme durch geeignete technische und organisatorische Maßnahmen verhindern. Hat er allerdings seinen Mitarbeitern die private Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems gestattet, kann es den Straftatbestand der Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses nach § 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB verwirklichen, wenn er die an seine Mitarbeiter gesandten gewerkschaftlichen E-Mails durch ein Filterprogramm blockieren oder löschen lässt. Werden durch die Mitarbeiter gewerkschaftliche Informationen im Intranet veröffentlicht, stellt dies dem Arbeitgeber gegenüber eine verbotene Eigenmacht im Sinne des § 858 Abs. 1 BGB dar. Dieser verbotenen Eigenmacht kann sich der Arbeitgeber gemäß § 859 Abs. 1 BGB mit Gewalt erwehren und die Informationen wieder entfernen. Veröffentlicht dagegen der Betriebsrat auf seiner Website im Int-

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§ 9 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

ranet gewerkschaftliche Informationen und Werbematerialien, so darf der Arbeitgeber diese nicht eigenmächtig entfernen. Er kann die Entfernung aber gegebenenfalls im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes durchsetzen. Darüber hinaus kann der Arbeitgeber seine Rechte gerichtlich geltend machen, wenn Selbsthilfe nicht zulässig ist oder für ihn unzureichenden Schutz bietet. Sendet eine Gewerkschaft E-Mails an die betrieblichen E-Mail-Adressen seiner Mitarbeiter, hat er gegen sie einen Anspruch auf Unterlassung aus § 1004 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 31 BGB analog. Den Unterlassungsanspruch kann der Arbeitgeber auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gemäß § 62 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 935 ff. ZPO durchsetzen. Verbreiten Mitarbeiter über betriebliche E-Mail- und Intranet-Systeme gewerkschaftliche Informationen und Werbung, kann der Arbeitgeber gegen sie arbeitsrechtliche Sanktionen ergreifen. Je nach Umfang der Inanspruchnahme der Systeme und Auswirkungen auf den Betriebsablauf kann er wegen der Verletzung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten den Mitarbeitern Abmahnungen erteilen oder kündigen. Gegen die Beeinträchtigung ihrer Rechte durch Erhebung ihrer betrieblichen E-Mail-Adressen und deren anschließende Nutzung für die Zusendung gewerkschaftlicher E-Mails können sich auch die Arbeitnehmer rechtlich schützen. Sie können den Auskunftsanspruch aus § 34 Abs. 1 BDSG gegen die Gewerkschaft geltend machen und von ihr Unterlassung der weiteren Nutzung ihrer betrieblichen E-Mail-Adressen sowie deren Löschung verlangen. Diese Ansprüche können sie gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG im Urteilsverfahren vor den Arbeitsgerichten durchsetzen. Zur Vermeidung von Streitigkeiten können Arbeitgeber und Gewerkschaften die Nutzung betrieblicher E-Mail- und Intranet-Systeme einvernehmlich regeln. Die Regelung in einem Firmentarifvertrag würde zwar die Grenzen der Tarifmacht nicht überschreiten, sie wäre aber gleichwohl einer unmittelbaren und zwingenden Wirkung gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 TVG nicht zugänglich. Zulässig ist aber eine Regelung im schuldrechtlichen Teil des Tarifvertrages oder in einer formlosen schuldrechtlichen Vereinbarung. Ob sich die Arbeitgeber zum Abschluss entsprechender Vereinbarungen künftig in größerem Umfang als bisher bereit erklären, bleibt allerdings abzuwarten.

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Sachwortverzeichnis Abmahnung 49, 57 ff., 84, 227, 246 Abrechnung (von Internet-Gebühren) 156 f. Abwägung 30, 53 ff., 59, 90, 107, 117, 125, 130, 135 f., 170, 182 f., 188, 205, 208 f., 225, 244 anderweitige Werbe- und Informationsmöglichkeiten 114, 174 ff., 203, 236 Anschlagbretter 49, 96, 186 siehe auch Schwarzes Brett Anspruchsgrundlage 30, 54, 71, 86, 97, 101 ff., 224, 230 Arbeitgeberverband 233 f. Arbeitnehmerdatenschutzgesetz 83, 121 Arbeitsablaufstörung 53, 78, 86 ff., 99, 102, 129, 131 f., 134 ff., 138, 140 ff., 182, 186 Arbeitskampf 26, 29, 40, 70, 91, 113, 149, 160 f., 169, 232 Arbeitskampfparität 160 f. Arbeitspflicht 59, 227 arbeitsrechtliche Sanktionen 28, 84, 96 f., 219, 226 f., 246 Arbeitsvertrag 121 f., 127, 227 f., 237 Arbeitszeit 26, 28, 37, 49, 53 f., 56, 58 ff., 79 ff., 84, 86 f., 89 f., 93 ff., 99, 122, 134 ff., 145, 158 ff., 164, 175 f., 178, 181 ff., 186 f., 227 f., 244 Audiencia Nacional 87 Aufsichtsratswahl 61 f., 166, 169 Außendienstmitarbeiter 26, 62, 175 Australien 97 Ausuferungsgefahr 65, 133, 137, 221 Bedrängung der Arbeitnehmer 190 f., 196 ff. Beeinträchtigung von Rechten – anderer Gewerkschaften 206 ff. – der Arbeitgeber 117 ff. – der Arbeitnehmer 188 ff. Benutzerkennung 41, 46, 181 Beschlussverfahren 70, 226 betriebliche Rahmenbedingungen 30, 32

betriebliche Übung 122 f. Betriebsablauf 79 f., 101, 127, 131 ff., 136, 138, 145, 183, 186, 227, 246 Betriebsfrieden 53, 58, 102, 131, 146, 218 Betriebsgeheimnisse 101, 144, 228 Betriebsmittel 51, 59, 106 f., 122 f., 131, 150, 169 Betriebsnorm 238 f. Betriebsrat 39, 69 ff., 103, 125, 145, 162, 168, 176, 216 ff., 226, 243, 245 Betriebsratswahl 44, 61, 166, 168 f. Betriebsvereinbarung 121 ff. Betriebsversammlung 174 Beweislast 98, 196 Client-Server-Prinzip 33, 153 f. Datenerhebung 199, 202 ff., 205, 229 f., 245 Datennutzung 202 ff., 229, 245 Datenverarbeitung 81, 125, 198 f., 202, 229 dienstliche Zwecke 51, 88, 98 f., 120, 124 digitaler Kapitalismus 25 Digitalisierung 25, 243 Direktionsrecht 123 EDV-Abteilung 36, 45 EG-Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 32, 64, 194 Eigentum 49 ff., 55 f., 59, 78 f., 81, 87, 90 f., 94, 107, 117 ff., 126, 128 ff., 163, 170, 184 f., 188, 210, 219 ff., 243 einstweilige Verfügung 66, 224 ff. Einwilligung 64, 195 f., 200, 202, 206, 213, 229 f., 245 E-Mail – Begriff 32 – Bestandteile 32, 166 – Funktionsweise 32 f., 35, 154 – Nachteile 37 f.

264

Sachwortverzeichnis

– Übertragung 33 – Vorteile 36 E-Mail-Verteiler 35, 39, 78, 83, 193, 196, 199, 201 Erforderlichkeit 30, 71 ff., 130, 170 ff., 177, 181, 204 Erlaubnis (zur Nutzung) 81, 97, 100, 121 f., 125, 127, 184, 192, 243 Federal Court of Australia 97 f. Fernmeldegeheimnis 36, 124 f., 143, 212 ff., 145 Filterung (von E-Mails) 37, 63, 80, 84, 87 f., 112, 164 f., 211 ff., 245 Firewall 34, 41 Firmentarifvertrag 233 f., 237, 241, 246 Flatrate 156 f. Flugblatt 25, 46, 66, 83, 114, 155, 174, 182 ff., 244 Frankreich 93 ff. französisches Arbeitsgesetzbuch 93 f. Funktionsfähigkeit der E-Mail- und IntranetSysteme 36, 86, 140, 145, 162, 183, 185, 240, 244 Gegnerfinanzierung 154 ff., 159 f. Gegnerunabhängigkeit 107 ff., 113 ff., 148, 154, 236, 243 Geschäftsgeheimnisse 143 f., 228 Gewerbebetrieb, eingerichteter und ausgeübter 65, 68, 133, 145, 153, 220, 223 gewerkschaftliche Vertrauensleute 39, 110 Gewerkschaftswerbung 33, 59, 70, 76, 136 Großbritannien 96, 177 Haftung 165 f. Handlungsfreiheit, allgemeine 115, 131, 190 Herrschaftsmacht 119, 123, 130 Homepage 42, 155, 159 IAO-Übereinkommen 103 f., 108 IG Metall 47, 58, 112 f., 163, 178 ff., 187, 242 Indienstnahme (der Arbeitgeber) 111, 150 f., 153 informationelle Selbstbestimmung 198 f., 201, 206, 229, 245 Informationsgesellschaft 25 f.

Inhaltsbestimmung (des Eigentumsrechts) 119, 221 Inhaltsnorm 237 f. Interessengegensatz 120, 148, 169, 244 Internet-Auftritt 39, 66, 76, 112, 177, 180 ff., 200 Intranet – Aufbau 40 – Begriff 40 – Dienste 41 – Funktion 40 – Vorteile 42 f. Kennzeichnung 63, 68, 137 Kernbereich (der Koalitionsfreiheit) 49 f., 52, 54, 56, 106 f., 184, 243 Koalitionsfreiheit – Betätigungsfreiheit 48 f., 55, 77, 147, 171, 187 – des Arbeitgebers 146 f., 149 f., 159, 164, 169 f., 188, 235, 244 – Drittwirkung 115 f., 108 – individuelle 105, 147 – kollektive 105, 147 – negative 31, 58, 189 ff., 204 f., 241, 245 – positive 31, 189 ff., 204 f., 209, 241, 245 – Schranken 115 ff., 147 – Schutzbereich 49, 52 f., 56, 62, 105 ff., 114 f., 130, 135, 191, 208, 234, 243 Koalitionspluralismus 207 f., 240 kommerzielle E-Mail-Werbung 62 f., 65 ff., 132 f., 145, 155, 159, 193 f., 196, 198 kommerzielle Kommunikation 68 Konzern 36, 47, 72, 95, 112, 145, 154, 163, 181, 187 Kosten 27 f., 36 f., 43, 64, 72 f., 79 ff., 84, 90, 95, 110, 123 f., 129, 133, 140, 150 f., 155 ff., 164, 167 ff., 179, 181, 183, 185, 203, 223, 240, 243 f. Kündigung (des Arbeitsverhältnisses) 98 f., 181, 227 f., 246 Mailbox 34, 37, 142 Mail-Server 33 ff., 45, 86, 118, 128, 141 f., 163, 212 f., 221 massenhafter E-Mail-Versand 37, 39 f., 63, 78, 80, 86, 88, 141 f., 146, 163, 183, 244 Meinungsfreiheit 115

Sachwortverzeichnis Menschenrechtskonvention 103 Missbrauchsmöglichkeit 37, 92, 162, 183 Mitgliederschwund der Gewerkschaften 26 Mitgliederwerbung 27 f., 48 ff., 53 ff., 58, 67 f., 77, 102, 104, 106, 108, 145, 155, 171, 173 ff., 184, 198, 207 ff., 232, 236, 243 f. negative Informationsfreiheit 197 f. Netzwerkbandbreite 141 Neutralitätspflicht des Arbeitgebers 166 ff. Neutralitätspflicht des Betriebsrats 70, 76, 216 ff., 226, 243 normative Wirkung 237, 239 f. Nutzungsbestrebungen der Gewerkschaften 27 Opt-in-Lösung 194 f., 196 f., 245 Opt-out-Prinzip 193 Ordnungswidrigkeit 63, 206 Organisationsbereich der Gewerkschaften 187 f. Parteien (politische) 66, 68, 195 Passwort 41, 46, 180 f., 228 personenbezogene Daten 143, 199, 201 ff., 229 f. Persönlichkeitsrecht, allgemeines 65, 68, 81, 192, 194, 198, 201 ff., 206, 218, 229 f., 241, 245 Plakataushang 49 Postverteilungssystem 51 f., 55 f., 58, 127, 132, 143, 174 f., 184 praktische Konkordanz 170 private Nutzung 36, 62, 77, 80, 87 f., 120 ff., 143, 156, 178, 192, 196, 211 f., 214, 243, 245 Provider 36, 76, 156 ff., 160 Pull-Prinzip 197 Push-Prinzip 197 Rechtsprechung – Bundesarbeitsgericht 48 ff. – Bundesverfassungsgericht 52 ff. Rechtsschutz – für den Arbeitgeber 210, 218 ff., 246 – für die Arbeitnehmer 229 ff.

265

Sachmittelbereitstellung 50, 71 f., 74 f., 110 f., 218 Sachnähe, Prinzip der 173, 176 Schadensersatz 219, 223 f. schuldrechtliche Wirkung 237, 239 f. Schutzgesetz 230 f. Schwarzes Brett 25, 44, 48, 50, 58, 69, 79, 82 f., 87, 114, 128, 136, 146, 155, 174, 182, 184 ff., 195, 215, 244 siehe auch Anschlagbretter sekuritätspolitische Bestimmungen 233 ff. Selbsthilfe 210 ff., 226, 245 f. sensitive Daten 205 Sozialadäquanz 104 Sozialer Gegenspieler 107, 109 ff., 114, 126, 129, 146 ff., 150 f., 153 f., 156, 158, 160 f., 165, 167, 169, 233, 235, 244 Sozialpartner 30, 81, 149 Spam 62 f. Spanien 85 ff., 134, 150 Speicherkapazität 81, 141 f., 160 Speicherplatz 34, 46, 95, 118, 142, 152, 156, 216, 220 f. Tarifautonomie 170, 234 f., 239 Tariffähigkeit 108 f., 236 Tarifmacht 234, 240, 246 Tarifverhandlungen 46, 58, 69, 98, 111, 139 Tarifvertrag 39 f., 46, 113, 233 ff., 239 ff. technische Rahmenbedingungen 30, 32 technische Schutzmöglichkeiten 163 Telearbeit 26, 39 f., 46, 113, 175 Treuepflicht 227 f. Tribunal Constitucional 89 Tribunal Supremo 88 Überlastung 61, 84, 124, 141 f. Übermaßverbot 171 Überwachung 125 Unerlässlichkeit 48 ff., 53 ff., 106 f., 171 unerlaubte Handlung 70, 218, 223 f., 231 Unterlassungsanspruch 219 ff., 230 f., 246 unzumutbare Belästigung 64 f., 68, 193 f. Unzumutbarkeit 114, 146 ff., 154, 160, 235 f. Urteilsverfahren 223, 231, 246 Verbandsmacht 233 verbotene Eigenmacht 215 f., 245

266

Sachwortverzeichnis

Ver.di 26, 61 f., 69 f., 75, 82 f., 133, 177, 179, 187, 199 f. Vereinbarung 47, 82, 87, 92 ff., 112 f., 127, 184, 232 f., 236 f., 242, 246 Vereinigungsfreiheit 86, 89 ff., 98, 116, 223, 231 Verfassungsbeschwerde 53, 89 Verhältnismäßigkeitsprinzip 71, 130, 199, 203 Verlust dienstlicher E-Mails 142 f., 223 Vertrag zu Lasten Dritter 234, 241 vertragsähnliches Vertrauensverhältnis 203 vertrauensvolle Zusammenarbeit 162 Waffengleichheit 161 Wahlanfechtung 166, 168 f.

Wahlbeeinflussung 166, 168 Wahlwerbung (Betriebsratswahlen) 61 f., 166 ff. Wahlwerbung (politische Wahlen) 66, 68, Web-Server 45 f., 72, 82, 118, 124, 128, 142 ff., 152, 156, 160, 185, 215 f. Website 42, 45 f., 76, 79, 81 ff., 112, 118, 124, 128, 142, 144 ff., 152 ff., 156, 179, 181, 185 f., 197, 200, 205, 216 ff., 226, 245 Wettbewerbsrecht 65, 67, 194, 211, 222 Wiederholungsgefahr 221 f., 224, 230 wirtschaftliche Betätigungsfreiheit 53, 56, 78, 117, 123, 130 f., 135 f., 145 f., 170, 188, 210, 243 World Wide Web 178 ff., 244