Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften: Verbote von ›Multi-Club Shareholding‹ und deren Grenzen aus der Sicht europäischen Rechts unter besonderer Berücksichtigung des Profifußballs in Deutschland [1 ed.] 9783428522835, 9783428122837

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Beiträge zum Sportrecht Band 24

Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften Verbote von ,Multi-Club Shareholding‘ und deren Grenzen aus der Sicht europäischen Rechts unter besonderer Berücksichtigung des Profifußballs in Deutschland

Von Simon Weiler

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

SIMON WEILER

Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften

Beiträge zum Sportrecht Herausgegeben von Kristian Kühl, Udo Steiner und Klaus Vieweg

Band 24

Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften Verbote von ,Multi-Club Shareholding‘ und deren Grenzen aus der Sicht europäischen Rechts unter besonderer Berücksichtigung des Profifußballs in Deutschland

Von Simon Weiler

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg hat diese Arbeit im Sommersemester 2006 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D 29 Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1435-7925 ISBN 3-428-12283-6 978-3-428-12283-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im August 2005 fertiggestellt und von der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg im Sommersemester 2006 als Dissertation angenommen. Für die Drucklegung wurde sie auf den Stand April 2006 gebracht. Mein herzlicher Dank gilt zuvorderst meinem verehrten Lehrer Prof. Dr. Klaus Vieweg für die Anregung des Themas, die Betreuung und zeitnahe Korrektur dieser Arbeit sowie die Unterstützung bei der Veröffentlichung. Dank gebührt ferner Herrn Prof. Dr. Thomas Ackermann für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Darüber hinaus schulde ich großen Dank den Herren Rechtsanwälten Dr. Thomas Summerer und Dr. Dirk-Reiner Martens für ihre Hilfe bei der Ermittlung der Rechtstatsachen sowie den Herren Notarassessoren Clemens Busse und Thomas Göppel, den Herren Rechtsanwälten Dr. Martin Spieler und Lars Stelling und vor allem Herrn Rechtsanwalt Marcus Hoffmann für konstruktive Kritik und wertvolle Anregungen. Ganz herzlich bedanken möchte ich mich ferner bei Herrn Notar Prof. Dr. Dieter Mayer, München, sowie Herrn Notar Dr. Jens Eue und Herrn Notar Heinz-Wilhelm Hillmann, Bamberg, für ihr Verständnis und ihre Unterstützung während der Erstellung dieser Arbeit. Dieses Vorwort bietet darüber hinaus Gelegenheit, all denjenigen Dank zu sagen, die mich – nicht nur während der Anfertigung dieser Arbeit – auf besondere Art und Weise begleitet und mir stets zur Seite gestanden haben. Sie alle haben nicht nur die Last dieser Untersuchung mitgetragen, sondern sind auch im Übrigen mein wichtigster Halt. An erster Stelle danke ich dabei Frau Valerie Koch für ihre Liebe und das erfüllte Leben mit ihr. Mindestens ebenso großer Dank gebührt meinen Eltern Prof. Dr.-Ing. Horst Weiler und Lore Weiler für ihre immerwährende und unschätzbare Unterstützung, ohne die mein bisheriger beruflicher und privater Werdegang nicht möglich gewesen wäre. Schließlich gilt mein Dank in tiefer Verbundenheit meinen lieben Freunden und allen Weggefährten, die seit vielen Jahren stetiger Quell von Kraft und Inspiration für mich sind.

München, im April 2006

Simon Weiler

Inhaltsübersicht Teil 1 Einführung A. Problemstellung.................................................................................................. 27 B. Ziel der Arbeit.................................................................................................... 31 C. Gang der Untersuchung ...................................................................................... 33 D. Begriffsbestimmungen........................................................................................ 34 Teil 2 Grundlagen Sport, Recht, Wirtschaft A. Organisationsstrukturen im Sport ........................................................................ 38 B. Rechtlicher Rahmen ........................................................................................... 52 C. Ökonomische Aspekte ........................................................................................ 66 Teil 3 Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme A. Der „Leading Case“: AEK Athen und Slavia Prag / UEFA................................... 91 B. Praktische Bedeutung von Mehrfachbeteiligungen............................................... 96 C. Verbote von Mehrfachbeteiligungen in Europa - Fallgruppenbildung ................. 117 D. Multi-Club Shareholding aus Sicht der Klubs – Ergebnisse einer Umfrage in der 1. und 2. Fußballbundesliga..................................................................... 132 Teil 4 Vereinbarkeit von Beteiligungsbeschränkungen mit dem europäischen Kartellrecht A. Problemstellung und Prüfungsmaßstab .............................................................. 142 B. Allgemeine Voraussetzungen............................................................................ 144 C. Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG ...................................................................... 166

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Inhaltsübersicht

D. Verstoß gegen Art. 82 EG................................................................................. 194 E. Ergebnis zum Vierten Teil ................................................................................ 201 Teil 5 Vereinbarkeit von Beteiligungsbeschränkungen mit den Grundfreiheiten A. Problemstellung................................................................................................ 203 B. Anwendbarkeit und Wirkung der Grundfreiheiten.............................................. 204 C. Niederlassungsfreiheit, Art. 43 EG.................................................................... 208 D. Freier Kapitalverkehr, Art. 56 EG ..................................................................... 234 E. Ergebnis zum Fünften Teil................................................................................ 240 Teil 6 Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität A. Die Bedeutung der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen der Untersuchung. 242 B. Das Kriterium der Verhältnismäßigkeit – Allgemeines....................................... 243 C. Legitimer Zweck der Regelung ......................................................................... 249 D. Eignung der Regelung zur Zweckerreichung...................................................... 250 E. Erforderlichkeit einer Regelung ........................................................................ 251 F. Angemessenheit der Regelungen....................................................................... 264 Teil 7 Empfehlungen zur Gestaltung einer rechtswirksamen Klausel in Bezug auf Mehrfachbeteiligungen A. Allgemeine Erwägungen................................................................................... 330 B. Formulierungsvorschlag ................................................................................... 331 Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung in 20 Thesen ..................................... 334 Anhang ................................................................................................................. 338 Literaturverzeichnis ..............................................................................................366 Sachverzeichnis .................................................................................................... 389

Inhaltsverzeichnis Teil 1 Einführung A. Problemstellung.................................................................................................. 27 B. Ziel der Arbeit.................................................................................................... 31 C. Gang der Untersuchung ...................................................................................... 33 D. Begriffsbestimmungen........................................................................................ 34 I.

Sportunternehmen / Sportklub / Sportorganisation ......................................... 34

II. Definitionen im Bereich Mehrfachbeteiligungen............................................ 35 Teil 2 Grundlagen Sport, Recht, Wirtschaft A. Organisationsstrukturen im Sport ........................................................................ 38 I.

Monopolistisch-hierarchische Verbandsstruktur............................................. 38

II. Das Ligen-System in Deutschland................................................................. 41 III. Organisation des Sports im Ausland .............................................................. 45 1. Beispiel: Profiligen in den USA .............................................................. 45 2. Beispiel: Fußball in England ................................................................... 48 3. Beispiel: Professioneller Sport in Polen ................................................... 50 B. Rechtlicher Rahmen ........................................................................................... 52 I.

Privatautonomie und ihre Grenzen................................................................. 52 1. Verrechtlichung des Sports...................................................................... 52 2. Das Selbstbestimmungsrecht der Vereine und Verbände .......................... 53 3. Grenzen der Privatautonomie .................................................................. 54

II. Sport und Europarecht .................................................................................. 56 1. Anwendbarkeit des EG-Vertrages auf den Sport ...................................... 56

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Inhaltverzeichnis 2. Die Rechtsprechung des EuGH ............................................................... 58 3. Die Europäische Kommission und ihr Verhältnis zum Sport..................... 60 III. Sport und Kartellrecht................................................................................... 62 1. Praktische Bedeutung.............................................................................. 62 2. Sport und Kartellrecht in Deutschland ..................................................... 63 3. Europäisierung des Kartellrechts ............................................................. 64

C. Ökonomische Aspekte ........................................................................................ 66 I.

Kommerzialisierung im Profisport................................................................. 67 1. Sport als Wirtschaftsfaktor...................................................................... 67 2. Sportklubs als Wirtschaftsunternehmen: Beispiel Fußball......................... 68 a) Umsatzentwicklung .......................................................................... 68 b) Finanzierungsquellen ........................................................................ 72 c) Konzernstrukturen ............................................................................ 75

II. Rechtsformwahl ........................................................................................... 76 1. Vom eingetragenen Verein zur Kapitalgesellschaft .................................. 77 a) Fakten... ........................................................................................... 77 b) Motive für den Rechtsformwechsel ................................................... 79 2. Sportkapitalgesellschaften an der Börse................................................... 83 a) Fakten................................... ............................................................. 83 b) Motive für einen Börsengang ........................................................... 84 c) Möglicher Kontrollverlust als wesentliches Risiko einer Börseneinführung.............................................................................. 85 3. Kapitalgesellschaften im deutschen Profifußball ...................................... 86 a) Rahmenbedingungen für die Ausgliederung in eine Kapitalgesellschaft............................................................................ 86 b) Aktuelle Lage und Tendenzen ........................................................... 88

Inhaltsverzeichnis

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Teil 3 Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme A. Der „Leading Case“: AEK Athen und Slavia Prag / UEFA................................... 91 I.

Sachverhalt, Verfahrensablauf und Entscheidung........................................... 91

II. Entscheidungsgründe.................................................................................... 93 III. Entscheidung der Europäischen Kommission im Beschwerdeverfahren .......... 94 IV. Folgen der Entscheidung............................................................................... 95 B. Praktische Bedeutung von Mehrfachbeteiligungen............................................... 96 I.

Internationale Beteiligungen und Verflechtungen im Sport............................. 96 1. Andere Sportunternehmen....................................................................... 96 2. Vermarktungsgesellschaften.................................................................... 97 3. Medienunternehmen ............................................................................. 102 4. Sportartikelhersteller............................................................................. 106 5. Sonstige Investoren............................................................................... 106

II. Motive für die Beteiligung an Sportunternehmen ......................................... 111 1. Gewinnmaximierung ............................................................................ 111 2. Strategische Ausrichtung....................................................................... 111 a) Ausweitung des Einflusses .............................................................. 112 b) Aufbau konkurrierender Veranstaltungen......................................... 113 c) Farm Teams und sonstige Kooperationen......................................... 115 III. Mehrfachbeteiligungen und Übernahmephantasie ........................................ 116 C. Verbote von Mehrfachbeteiligungen in Europa - Fallgruppenbildung ................. 117 I.

Verbote von Mehrfachbeteiligungen Dritter................................................. 117 1. Gesetzliche Regelungen ........................................................................ 117 2. Regelungen von Verbänden und Ligaorganisationen .............................. 119 a) Völlige Freigabe von Mehrfachbeteiligungen................................... 119 b) Verbot von Mehrheitsbeteiligungen bzw. kontrollierendem Einfluss. 119 c) Verbot von Minderheitsbeteiligungen .............................................. 123

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Inhaltverzeichnis d) Verbot jeglicher Beteiligung............................................................ 124 e) Regelungen ohne feste Beteiligungsgrenze ...................................... 124 f) Exkurs: Verbot von Multi-Club Marketing....................................... 126 g) Exkurs: Einschränkung der Beteiligungsmöglichkeiten von Sportlern ........................................................................................ 127 II. Verbote von Cross-Ownership .................................................................... 128 III. Verbote von satzungsmäßigen Sonderrechten und/oder schuldrechtlich eingeräumten Machtpositionen.................................................................... 129 IV. Zusammenfassender Überblick.................................................................... 131

D. Multi-Club Shareholding aus Sicht der Klubs – Ergebnisse einer Umfrage in der 1. und 2. Fußballbundesliga..................................................................... 132 I.

Allgemeines ............................................................................................... 132

II. Fragebogen................................................................................................. 132 III. Ergebnisse der Umfrage und Schlussfolgerungen......................................... 134 1. Struktur der Klubs (Fragen 1-4)............................................................. 134 2. Kenntnisse von Mehrfachbeteiligungen (Frage 5) .................................. 135 3. Beurteilung der Gefahren von Mehrfachbeteiligungen (Fragen 6–8) ....... 135 4. Lösung des Beispielsfalles (Frage 9)...................................................... 139 5. Rechtliche Einschätzung (Frage 10)....................................................... 140

Teil 4 Vereinbarkeit von Beteiligungsbeschränkungen mit dem europäischen Kartellrecht A. Problemstellung und Prüfungsmaßstab .............................................................. 142 B. Allgemeine Voraussetzungen............................................................................ 144 I.

Bereichsausnahme für den Sport?................................................................ 144

II. Zwischenstaatlichkeitsklausel ..................................................................... 146 1. Handel zwischen Mitgliedstaaten .......................................................... 146 2. Eignung zur Handelsbeeinträchtigung.................................................... 148 3. Spürbarkeit........................................................................................... 148

Inhaltsverzeichnis

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III. Unternehmen und Unternehmensvereinigungen ........................................... 151 1. Begriff.................................................................................................. 151 2. Fallgruppe der gesetzlichen Regelungen ................................................ 153 3. Regelungen von Ligaorganisationen oder Verbänden ............................. 155 IV. Marktabgrenzung........................................................................................ 159 1. Sachlich relevanter Markt ..................................................................... 159 a) Generelle Marktabgrenzung ............................................................ 159 b) Differenzierung nach der Sportart.................................................... 161 c) Differenzierung nach Leistungsstärke .............................................. 162 2. Räumlich relevanter Markt.................................................................... 164 3. Zeitlich relevanter Markt....................................................................... 165 C. Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG ...................................................................... 166 I.

Kartelltatbestandsmäßigkeit von Beteiligungsbeschränkungen ..................... 166 1. Maßnahmen.......................................................................................... 166 a) Vereinbarungen .............................................................................. 166 b) Beschlüsse...................................................................................... 168 c) Abgestimmte Verhaltensweisen....................................................... 169 2. Wettbewerbsbeschränkung.................................................................... 170 a) Wirtschaftlicher Wettbewerb als Schutzobjekt des Art. 81 Abs. 1 EG ........................................................................... 170 b) Wettbewerbsbeeinträchtigung durch die untersuchten Regeln........... 171 aa) Allgemeines.............................................................................. 171 bb) Wettbewerbsbeschränkender Zweck .......................................... 172 cc) Wettbewerbsbeschränkende Wirkung ........................................ 174 c) Spürbarkeit der Beschränkung......................................................... 177 3. Zwischenergebnis ................................................................................. 178

II. Einschränkungen und Ausnahmen............................................................... 178 1. Tatbestandseinschränkung des Art. 81 Abs. 1 EG .................................. 178 a) Single-Entity Theorie...................................................................... 179

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Inhaltverzeichnis b) Konzerninterner Wettbewerb........................................................... 182 c) Wettbewerbliche Gesamtwürdigung ................................................ 184 2. Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG ...................................................... 191

D. Verstoß gegen Art. 82 EG................................................................................. 194 I.

Allgemeines ............................................................................................... 194

II. Kartelltatbestandsmäßigkeit von Beteiligungsbeschränkungen im Rahmen von Art. 82 EG ........................................................................................... 195 1. Marktbeherrschung............................................................................... 196 a) Begriff............................................................................................ 196 b) Beherrschungsgrad.......................................................................... 197 c) Drittmarktproblematik..................................................................... 198 2. Missbräuchliche Ausnutzung................................................................. 200 E. Ergebnis zum Vierten Teil ................................................................................ 201 Teil 5 Vereinbarkeit von Beteiligungsbeschränkungen mit den Grundfreiheiten A. Problemstellung................................................................................................ 203 B. Anwendbarkeit und Wirkung der Grundfreiheiten.............................................. 204 I.

Sachlicher Anwendungsbereich – Geltung des EG-Vertrages im Sport ......... 204

II. Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts.................................... 204 III. Unmittelbare Anwendbarkeit ...................................................................... 205 IV. Adressaten der Grundfreiheiten und unmittelbare Drittwirkung.................... 205 C. Niederlassungsfreiheit, Art. 43 EG.................................................................... 208 I.

Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten...................................................... 208 1. Arbeitnehmerfreizügigkeit .................................................................... 208 2. Dienstleistungsfreiheit .......................................................................... 209 3. Kapitalverkehrsfreiheit.......................................................................... 209

II. Persönlicher und sachlicher Schutzbereich................................................... 211 1. Begünstigte .......................................................................................... 211

Inhaltsverzeichnis

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2. Niederlassung....................................................................................... 211 III. Eingriff in die Niederlassungsfreiheit .......................................................... 212 1. Diskriminierungsverbot / Grundsatz der Inländergleichbehandlung ........ 212 2. Allgemeines Beschränkungsverbot........................................................ 213 a) Allgemein....................................................................................... 213 b) Mehrfachbeteiligungen und Beschränkungsverbot ........................... 215 3. Tatbestandseinschränkung – Sportregeln als Aufenthaltsmodalität?........ 216 IV. Schranken der Niederlassungsfreiheit .......................................................... 218 1. Gesetzlich geregelte Rechtfertigungsgründe........................................... 218 2. Immanente Schranken der Niederlassungsfreiheit .................................. 219 3. Anwendbarkeit der bestehenden Rechtfertigungsgründe auf die Sportverbände ...................................................................................... 220 a) Problematik .................................................................................... 220 b) Die Rechtsprechung des EuGH ....................................................... 221 c) Die Verbandsautonomie als immanente Schranke von Grundfreiheiten............................................................................... 222 d) Sportspezifische Rechtfertigungsdogmatik....................................... 224 aa) Allgemein................................................................................. 224 bb) Vorbehalt der Verbandsordnung ................................................ 224 cc) Zwingende Gründe des Verbandsinteresses bzw. sachliche Erwägungen...............................................................................225 e) Berücksichtigung nicht-wirtschaftlicher und wirtschaftlicher Interessen der Verbände im Rahmen der sportspezifischen Rechtfertigungsdogmatik ................................................................ 226 4. Konkrete Anwendung der Schrankensystematik..................................... 230 a) Schranke der Art. 45 f. EG .............................................................. 230 b) Rechtfertigung von Beschränkungen aufgrund zwingender Gründe des Allgemein- bzw. des Verbandsinteresses.................................... 231 aa) Zwingende Gründe des Allgemein- bzw. Verbandsinteresses...... 232 (1) Gesetzliche Regelungen ...................................................... 233

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Inhaltverzeichnis (2) Regelungen der Sportorganisationen.................................... 233 bb) Verhältnismäßigkeit.................................................................. 234

D. Freier Kapitalverkehr, Art. 56 EG ..................................................................... 234 I.

Persönlicher und sachlicher Schutzbereich................................................... 234

II. Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit ......................................................... 236 1. Beschränkungsverbot des Art. 56 EG .................................................... 236 2. Unmittelbare Drittwirkung der Kapitalverkehrsfreiheit........................... 236 3. Eingriffsqualität der untersuchten Regelungen ....................................... 237 III. Schranken der Kapitalverkehrsfreiheit......................................................... 238 1. Schranke des Art. 58 EG....................................................................... 238 2. Rechtfertigung von Beschränkungen aufgrund zwingender Gründe des Allgemein- bzw. Verbandsinteresses ..................................................... 238 E. Ergebnis zum Fünften Teil................................................................................ 240 Teil 6 Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität A. Die Bedeutung der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen der Untersuchung. 242 B. Das Kriterium der Verhältnismäßigkeit – Allgemeines....................................... 243 I.

Deutscher Rechtskreis................................................................................. 244

II. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip in der Europäischen Union........................ 246 C. Legitimer Zweck der Regelung ......................................................................... 249 D. Eignung der Regelung zur Zweckerreichung...................................................... 250 E. Erforderlichkeit einer Regelung ........................................................................ 251 I.

Allgemeines ............................................................................................... 251

II. Integrität des Sports vs. wirtschaftliche Interessen ....................................... 251 1. Das Spannungsfeld zwischen Integrität und Ökonomie .......................... 251 2. Schutz der Integrität des Sports ............................................................. 252 3. Schutz wirtschaftlicher Interessen.......................................................... 256 III. Andere Lösungsansätze............................................................................... 257 1. „Chinese Walls“ innerhalb einer Sportorganisation ................................ 257

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2. Selbstregulierung.................................................................................. 260 3. Offenlegungspflichten........................................................................... 261 4. Disziplinarmaßnahmen ......................................................................... 263 IV. Fazit.... ....................................................................................................... 263 F. Angemessenheit der Regelungen....................................................................... 264 I.

Kriterien für die Bestimmung der angemessenen Regelungsintensität ........... 264

II. Abstrakte Angemessenheitsschwelle ........................................................... 265 1. „Wesentliche Einflussnahmemöglichkeit“ als abstrakte Angemessenheitsschwelle..................................................................... 265 2. Sonderfall Cross-Ownership: Bloße „Einflussnahmemöglichkeit“ als abstrakte Angemessenheitsschwelle....................................................... 267 III. Konkrete Prüfung der Angemessenheit........................................................ 269 1. Rückgriff auf das Konzernrecht............................................................. 269 a) Grundgedanken des Konzernrechts.................................................. 269 b) Anwendung der konzernrechtlichen Definitionen im Bereich Multi-Club Shareholding................................................................. 272 c) Fazit................................................................................................ 273 2. Beteiligungsabhängige Rechte und Sonderrechte in einzelnen Gesellschaftsformen.............................................................................. 275 a) Einführung ..................................................................................... 275 b) Deutsches Recht ............................................................................. 275 aa) Aktiengesellschaft..................................................................... 275 (1) Das Prinzip der Satzungsstrenge.......................................... 275 (2) Beteiligungsabhängige Rechte............................................. 276 (a) Mehrheitsbeteiligungen ..................................................276 (b) Minderheitsbeteiligungen .............................................. 280 (3) Sonderrechte......................................................................... 283 (4) Schlussfolgerungen zur Aktiengesellschaft .......................... 285 bb) Kommanditgesellschaft auf Aktien ............................................ 286 (1) Einführung.............................. ............................................. 286

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Inhaltverzeichnis (2) Stellung der Gesellschafter.................................................... 288 (a) Die Komplementäre............................... ......................... 288 (b) Die Kommanditaktionäre................................................. 290 (3) Beteiligungsabhängige Rechte............................................. 291 (4) Sonderrechte.......................................................................... 294 (5) Schlussfolgerungen zur KGaA............................................. 295 cc) Gesellschaft mit beschränkter Haftung....................................... 297 (1) Beteiligungsabhängige Rechte............................................. 297 (a) Mehrheitsbeteiligungen...................... ............................ 297 (b) Minderheitsbeteiligungen... ........................................... 298 (2) Sonderrechte........................... ............................................. 299 (3) Schlussfolgerungen zur GmbH ............................................ 302 dd) Exkurs: Sonstige wertungsmäßige Anknüpfungspunkte.............. 303 (1) Bilanzrecht………………….. ............................................. 303 (2) Mängelhaftung beim Unternehmenskauf.............................. 304 (3) Parallelen zur Behandlung der Cross Ownership Beschränkung des § 26 Abs. 2 S. 2 Rundfunkstaatsvertrag (RStV).......................................... ........................................ 306 c) Andere europäische Rechtsordnungen ............................................. 307 aa) England .............................................................................. .......... 308 (1) Public Limited Company (PLC) .......................................... 308 (2) Private Limited Company (Ltd.) .......................................... 310 bb) Frankreich................................................................................. 311 (1) Société Anonyme (SA).......................................................... 311 (2) Société à Responsabilité Limitée (SARL) ............................ 313 cc) Niederlande .............................................................................. 314 d) Anknüpfungspunkt im Europarecht – Europäische Aktiengesellschaft (SE)................................................................... 317 3. Die Rolle individualvertraglich begründeter Einflussnahmemöglichkeiten....................................................................................... 319

Inhaltsverzeichnis

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IV. Zusammenfassende Erörterung.................................................................... 320 V. Fallgruppenspezifische Ergebnisse .............................................................. 325 1. Verbote von Mehrfachbeteiligungen Dritter........................................... 326 2. Verbote von Cross-Ownership............................................................... 327 3. Verbote von satzungsmäßigen Sonderrechten und/oder schuldrechtlich eingeräumten Machtpositionen.............................................................. 328 Teil 7 Empfehlungen zur Gestaltung einer rechtswirksamen Klausel in Bezug auf Mehrfachbeteiligungen A. Allgemeine Erwägungen................................................................................... 330 B. Formulierungsvorschlag ................................................................................... 331

Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung in 20 Thesen ..................................... 334 Anhang ................................................................................................................. 338 A. DFB: Satzung (Auszug) .................................................................................... 338 B. Die Liga – Fußballverband e.V.: Satzung (Auszug)............................................ 339 C. Die Liga – Fußballverband e.V.: Lizenzierungsordnung (Auszug)...................... 340 D. Die Liga – Fußballverband e.V.: Lizenzordnung Spieler (Auszug) ..................... 343 E. UEFA: Reglement der UEFA Champions League, Saison 2006/2007 (Auszug) .......................................................................................................... 343 F. UEFA: Reglement des UEFA-Pokals, Saison 2006/2007 (Auszug) .................... 347 G. FIFA: Statuten (Auszug)................................................................................... 351 H. FA: Premier League Rules (Auszug) ................................................................. 352 I.

SFA: Articles of Association (Auszug).............................................................. 354

J. SFA: Articles of Association – Alte Fassung (Auszug) ...................................... 355 K. F.I.G.C.: Norme Organizzative e Interne della F.I.G.C. (Auszug) ....................... 356 L. Ley 10/1990, de 15 de octubre, del deporte, modificada por la ley 50/1998, Art. 109 [Gesetz über den Sport vom 15.10.1990, geändert durch Art. 109 des Gesetzes 50/1998, Spanien] (Auszug).......................................................... 359

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Inhaltverzeichnis

M. Ley 10/1990, de 15 de octubre, del deporte [Gesetz über den Sport vom 15.10.1990, Spanien] – Alte Fassung (Auszug) .......................................... 360 N. Gesetz über die Körperkultur vom 18.01.1996 [Polen] (Auszug) ........................ 360 O. Deutsche Eishockey Liga Betriebsgesellschaft mbH: Satzung (Auszug) ............. 361 P. BBL GmbH: Lizenzstatut (Auszug)................................................................... 362 Q. Major League of Baseball: Rules (Auszug)........................................................ 362 R. The National Basketball Association (NBA): Constitution (Auszug) .................. 364 Literaturverzeichnis ............................................................................................. 366 Sachverzeichnis .................................................................................................... 389

Abkürzungsverzeichnis a.A. a.a.O. Abb. abl. ABl. Abs. abw. AcP a.E. a.F. AfP AG AktG allgM Alt. a.M. Anh. Anm. Art. Aufl. ausf. BB BBL Bd., Bde. Begr. BGB BGH BGHZ BL BörsG BörsZulV B.V. BVerfG

anderer Ansicht am angegebenen Ort Abbildung ablehnend Amtsblatt Absatz abweichend Archiv für die civilistische Praxis am Ende alte Fassung Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht - Aktiengesellschaft (Rechtsformbezeichnung) - Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Aktiengesetz allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Anhang Anmerkung Artikel Auflage ausführlich Der Betriebs-Berater Basketballbundesliga Band, Bände Begründung, Begründer Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesliga Börsengesetz Börsenzulassungs-Verordnung Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid = niederländische GmbH Bundesverfassungsgericht

22 BVerfGE BVerwG BVerwGE BW bzw. CAGR CAS CSD DB DEB DEL ders. DFB DFL d.h. dies. Diss. DM DÖV DSB DStR DZWiR ECLR e.G. EG EGV Einl. EMRK ENIC EU EuG EuGH EU-Kommission EuR EUV EuZW e.V. evtl. EWG

Abkürzungsverzeichnis Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Burgerlijk Wetboek = niederländisches Bürgerliches Gesetzbuch beziehungsweise Compound Annual Growth Rate (durchschnittlicher Zuwachs pro Jahr) Court of Arbitration for Sport (siehe auch „TAS“) Consejo Superior de Deportes Der Betrieb (Zeitschrift) Deutscher Eishockey-Bund Deutsche Eishockey Liga derselbe Deutscher Fußball-Bund Deutsche Fußball Liga das heißt dieselbe, dieselben Dissertation Deutsche Mark Die Öffentliche Verwaltung (Zeitschrift) Deutscher Sportbund Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht European Competition Law Review eingetragene Genossenschaft - Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft - Europäische Gemeinschaften Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einleitung Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten English National Investment Company PLC Europäische Union Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Kommission der Europäischen Gemeinschaften Europarecht (Zeitschrift) Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht eingetragener Verein eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

Abkürzungsverzeichnis EWIV EWS f. FASZ FAZ ff. FIA FIBA FIFA F.I.G.C. FIH FIS FR FS FTD GBP GD GewA GG ggf. GmbH GmbHG GmbHR GRUR GVBl GWB Habil. HGB hL hM Hrsg. hRspr Hs. i.B.a. i.d.F. i.d.R. i.E. i.e.S. IFWHA i.H.v. IPO IPRax

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Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäisches Wirtschafts- & Steuerrecht (Zeitschrift) folgende [Seite] Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung Frankfurter Allgemeine Zeitung folgende [Seiten] Fédération Internationale de l’Automobile Fédération Internationale de Basketball Fédération Internationale de Football Association Federazione Italiana Giuoco Calcio Fédération Internationale de Hockey Fédération Internationale de Ski Frankfurter Rundschau Festschrift Financial Times Deutschland Britische Pfund Generaldirektion Gewerbearchiv (Zeitschrift) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Habilitationsschrift Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber herrschende Rechtsprechung Halbsatz in Bezug auf in der Fassung in der Regel im Ergebnis im engeren Sinne International Federation of Women’s Hockey Associations in Höhe von Initial Public Offering Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Zeitschrift)

24 i.S. ISF i.S.v. i.Ü. i.V.m. i.w.S. JA JR Jura JuS JZ KG KGaA kicker Komm./Kommission LG lit. Lit. LO LOS Ltd. m.a.W. MDR Mio. MittBayNot MLB MMR Mrd. MRL

m.w.N. NBA n.F. NFL NHL NJW Nr. N.V. NVwZ NZG

Abkürzungsverzeichnis im Sinne International Snowboard Federation im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit im weiteren Sinne Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) Juristische Rundschau (Zeitschrift) Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristen-Zeitung Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien kicker Sportmagazin Kommission der Europäischen Gemeinschaften Landgericht Buchstabe Literatur Lizenzierungsordnung des Ligaverbandes DFL Lizenzordnung Spieler des Ligaverbandes der DFL Private Limited Company mit anderen Worten Monatsschrift des deutschen Rechts Million(en) Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Major League Baseball MultiMedia und Recht (Zeitschrift) Milliarde(n) Ministerielle Richtlinie für die Beurteilung von Gründungen und Änderungen des Gesellschaftsvertrages von Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung (Niederlande) mit weiteren Nachweisen National Basketball Association neue Fassung National Football League National Hockey League Neue Juristische Wochenschrift Nummer Naamloze Vennootschap = niederländische Aktiengesellschaft Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für das Gesellschaftsrecht

Abkürzungsverzeichnis NZZ o.ä. OECD OHG / oHG OLG PLC RabelsZ RdA Rdnr. RG RGZ RIW Rs. Rspr. RuS S. SA SARL SE Sec. SE-VO SFA Slg. s.o. SpuRt str. st. Rspr. s.u. SZ TAS taz Tz. u.a. UEFA UI-Cup Unterabs. Urt. u.U. v.a. VersR vgl.

25

Neue Zürcher Zeitung oder ähnliche, oder ähnliches Organization for Economic Cooperation and Development Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Public Limited Company = englische Aktiengesellschaft Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Recht der Arbeit (Zeitschrift) Randnummer Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Rechtssache Rechtsprechung Schriftenreihe Recht und Sport Seite, Satz Société anonyme Société à Responsabilité Limitée Societas Europaea (Europäische Aktiengesellschaft) Section Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 08.10.2001 über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) Scottish Football Association Amtliche Sammlung des EuGH siehe oben Zeitschrift für Sport und Recht strittig ständige Rechtsprechung siehe unten Süddeutsche Zeitung Tribunal Arbitral du Sport (siehe auch „CAS“) die tageszeitung Textziffer unter anderem Union des Associations Européennes de Football UEFA Intertoto-Cup Unterabsatz Urteil unter Umständen vor allem Versicherungsrecht (Zeitschrift) vergleiche

26 VO WamS WFV WM WpHG WuV WuW www z.B. ZEuP ZEuS ZfB ZGR ZHR Ziff. ZIP ZPO zugl. ZUM ZWeR

Abkürzungsverzeichnis Verordnung Welt am Sonntag Württembergischer Fußballverband Wertpapier-Mitteilungen – Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Wertpapierhandelsgesetz Werben und Verkaufen (Zeitschrift) Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift) World Wide Web zum Beispiel Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Europarechtliche Studien Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für Unternehmens- u. Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung zugleich Zeitschrift für Urheber- und Markenrecht Zeitschrift für Wettbewerbsrecht

Teil 1

Einführung A. Problemstellung Multi-Club Ownership, Cross-Ownership oder Multiple Team Control sind nur einige der Begrifflichkeiten, die im Zusammenhang mit einem Phänomen verwendet werden, das im Zeitalter der Kommerzialisierung des Sports immer mehr in den Blickpunkt gerät: Mehrfachbeteiligungen von Unternehmen an Sportkapitalgesellschaften. Angesichts der stark wachsenden wirtschaftlichen Bedeutung des Sports im Allgemeinen und des Fußballs im Besonderen überrascht es nicht, wenn Investoren in neuerer Zeit vermehrt Anteile an perspektivträchtigen (Sport-)Unternehmen erwerben, um auf diese Weise ein wettbewerbsfähiges und lukratives Portfolio zusammen zu stellen. Zum Teil versuchen daneben auch Sportunternehmen die Kontrolle über andere, in der Regel kleinere Klubs zu gewinnen, sei es, um dort Nachwuchsspieler einzusetzen1, sei es als bloße Kapitalanlage. In Europa ist von diesen Entwicklungen speziell der Fußball betroffen, was an dessen überragender ökonomischer Relevanz liegen dürfte. So addierten sich allein die Umsatzzahlen der zehn umsatzstärksten Klubs in Europa in der Saison 2004/05 auf mehr als 2,1 Mrd. Euro,2 während

___________ 1 Zum Problemkreis dieser sogenannten „Farm Teams“ siehe ausführlich unten, Teil 3 G.II.2. 2 In der Saison 2004/05 waren die zehn umsatzstärksten Klubs (in Euro) Real Madrid (275,7 Mio.), Manchester United (246,4 Mio.), AC Mailand (234,0 Mio.), Juventus Turin (229,4 Mio.), FC Chelsea London (220,8 Mio.), FC Barcelona (207,9 Mio.), Bayern München (189,5 Mio.), FC Liverpool (181,2 Mio.), Inter Mailand (177,2 Mio.) und Arsenal London (171,3 Mio.). Vgl. Focus v. 20.02.2006, S. 175 unter Berufung auf Deloitte & Touche. Zu den Umsätzen in der vorhergehenden Saison vgl. SZ v. 18.02.2005, S. 33 und Handelsblatt v. 18./19./20.02.2005, S. 40. Dies entspricht einer Steigerung um deutlich mehr als 100 % im Vergleich zu der Saison 1998/99, in welcher der Umsatz der zehn zum damaligen Zeitpunkt umsatzstärksten Klubs insgesamt ca. € 985 Mio. betrug. Darunter waren Manchester United (168,0 Mio.), Bayern München (126,5 Mio.), Real Madrid (115,3 Mio.), Chelsea London (89,5 Mio.), Juventus Turin (88,6 Mio.), FC Barcelona (84,4 Mio.), AC Mailand (82,0 Mio.), Lazio Rom (75,6 Mio.), Inter Mailand (74,4 Mio.) und Arsenal London (73,6 Mio.). Vgl. WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 140 (Währungsumrechnung zum Wechselkurs vom 01.08.1999).

28

Teil 1: Einführung

die 36 Klubs der 1. und 2. Bundesliga in der Spielzeit 2004/05 einen Umsatz von insgesamt 1,52 Mrd. Euro generierten.3 Für die Regulatoren im Sport stellt sich aufgrund dieser Entwicklung das Problem, dass durch derartige Mehrfachbeteiligungen die Glaubwürdigkeit und Authentizität des Sports gefährdet wird. Sofern miteinander verflochtene Klubs in einem Wettbewerbsverhältnis zueinander stehen – sei es auf nationaler oder internationaler Ebene –, sind Interessenkonflikte vorprogrammiert. Es kann in diesen Fällen zumindest der Anschein entstehen, dass Entscheidungen über das Einziehen in die nächste Runde des internationalen Wettbewerbs oder über den Ausgang eines direkten Duells des Meisterschaftsaspiranten gegen den Klub im „gesicherten Mittelfeld“ der Tabelle nicht mehr von der Leistung auf dem Platz, sondern auf Basis wirtschaftlicher Interessen der Gesellschafter getroffen werden. Durch diese potentiellen Manipulationsmöglichkeiten steht die Integrität des Sports auf dem Spiel. Dass es sich dabei um ein generelles und hochaktuelles Kernproblem des modernen, professionell betriebenen Sports handelt, zeigen die jüngsten Diskussionen um angebliche Manipulationen von Spielen des Klubs Bayer Leverkusen in der Saison 2003/044 und Gerüchte um einen neuerlichen Wettskandal5. Erst im Jahr 2005 hatte der sog. „Schiedsrichterskandal“ für Schlagzeilen gesorgt, im Zuge dessen Schiedsrichter und Spieler gegen Zahlung hoher Summen Spielergebnisse im DFB-Pokal und in Ligawettbewerben beeinflussten, um den Hintermännern Wettgewinne zu ermöglichen.6 Der Vergleich mit der hier behandelten Problematik liegt auf der Hand: Manipulationen von Sport___________ 3 Vgl.

Handelsblatt v. 15.03.2006, S. 24. Siehe u.a. SZ v. 27.03.2006, S. 35; Handelsblatt v. 27.03.2006, S. 24; SZ v. 28.03.2006, S. 31; Handelsblatt v. 31.03./01.04/02.04.2006, S. 20; SZ v. 03.04.2006, S. 27; Handelsblatt v. 03.04.2006, S. 24; SZ v. 04.04.2006, S. 33. 5 Vgl. nur Der Spiegel v. 20.03.2006, S. 166, Tagesspiegel v. 18.03.2006, S. 3, 20. Zur Verhinderung ähnlicher Skandale bei der Fußball-WM hat die FIFA alle Spieler, die an der Weltmeisterschaft 2006 in Deutschland teilnehmen, mit einem Wettverbot belegt und verpflichtet, vor dem Turnier schriftlich zu erklären, dass weder sie noch ihre Angehörigen auf WM-Spiele wetten. Zum Ganzen SZ v. 31.03.2006, S. 28. Zu manipulierten Fußballspielen zur Erzielung von Wettgewinnen aus strafrechtlicher Sicht vgl. i.Ü. SZ v. 29.03.2006, S. 35, sowie Fasten/Oppermann, JA 2006, S. 69 ff. 6 Vgl. hierzu aus der sehr umfangreichen Berichterstattung in den Medien nur FAZ v. 24.01.2005, S. 1, 25; FAZ v. 25.01.2005, S. 1; FAZ v. 26.01.2005, S. 31; FAZ v. 27.01.2005, S. 32; FAZ v. 28.01.2005, S. 32; FAZ v. 29.01.2005, S. 1, 10, 32; FASZ v. 30.01.2005, S. 1, 12, 15, 17, 51; FAZ v. 31.01.2005, S. 1, 25, 28; FAZ v. 01.02.2005, S. 1, 30; FAZ v. 02.02.2005, S. 32; FAZ v. 03.02.2005, S. 1, 36; FAZ v. 04.02.2005, S. 30, 31; FAZ v. 08.02.2005, S. 30, 38; FAZ v. 09.02.2005, S. 29; FASZ v. 13.02.2005, S. 15, 16; FAZ v. 14.02.2005, S. 25, 27; FAZ v. 17.02.2005, S. 34, 35; FASZ v. 27.02.2005, S. 20; FAZ v. 02.03.2005, S. 36; FAZ v. 06.03.2005, S. 17; FAZ v. 12.03.2005, S. 34; FAZ v. 26.04.2005, S. 32; FAZ v. 29.04.2005, S. 34; FAZ v. 29.05.2005, S. 14; Handelsblatt v. 19.10.2005, S. 44. Vgl. zum Ganzen aus rechtlicher Sicht Fischer, SpuRt 2005, 45 f. 4

A. Problemstellung

29

wetten sind schließlich nicht nur durch eine direkte Einflussnahme von Schiedsrichtern oder Athleten denkbar, sondern auch dann, wenn zwei aufeinander treffende Klubs von einem Anteilseigner kontrolliert werden, der (durch Weisungen oder sonstige Maßnahmen wie z.B. finanzielle Anreize) Einfluss auf ein Ergebnis nehmen könnte. Insofern hat der größte Skandal im Bundesligafußball seit der Bestechungsaffäre im Jahr 19717 der Sportöffentlichkeit wieder einmal eindrucksvoll vor Augen geführt, dass in einem mittlerweile hochkommerzialisierten Sport Mechanismen gefunden werden müssen, um Manipulationen zu vermeiden und die Authentizität des Sports sicherzustellen.8 Den mit Mehrfachbeteiligungen verbundenen Gefahren für die Integrität des Sports versuchen die Verbände und Ligaorganisationen dementsprechend nun schon seit längerer Zeit durch die Schaffung von Regelungen zu begegnen, welche die Möglichkeiten einer Beteiligung an Sportunternehmen zum Teil radikal einschränken. Vorreiter waren hier die nordamerikanischen Profiligen, die derartige Verflechtungen bereits seit vielen Jahren unter dem Stichwort „Interessenkonflikt“ verbieten bzw. einschränken.9 Mittlerweile sind zahlreiche Verbände und Ligaorganisationen in Europa diesem Beispiel gefolgt und haben eine Vielzahl verschiedener Beschränkungen geschaffen.10 Teilweise wurde sogar der Gesetzgeber aktiv, in Polen und in Spanien beispielsweise existieren ___________ 7 Sog. „Bundesligaskandal“, im Rahmen dessen in der Endphase der Saison 1970/71 versucht worden war, insgesamt 18 Bundesligaspiele durch Geldzahlungen an Spieler zu manipulieren. Aktiv oder indirekt beteiligt waren zehn von 18 Bundesligaklubs. Gesperrt wurden neben Vereinsfunktionären 52 in die Affäre verwickelte Profis, darunter auch Nationalspieler wie Klaus Fichtel, Rolf Rüssmann, Klaus Fischer oder Reinhard Libuda (alle Schalke 04). Siehe zum Ganzen ausführlich den Rückblick in der FAZ v. 02.02.2005, S. 32, sowie die Zusammenstellung von Rauball, Bundesliga-Skandal, passim. 8 Als vielleicht wesentlichste Reaktion auf den Schiedsrichterskandal hat der DFBBundestag am 28. April 2005 in Mainz eine Ergänzung bzw. Änderung von § 1 der Rechtsund Verfahrensordnung des DFB beschlossen, im Rahmen derer ein Wettverbot für Spieler, Trainer und Funktionsträger von Vereinen und Tochtergesellschaften hinsichtlich solcher Spiele angeordnet wird, an denen ihre Mannschaften unmittelbar oder mittelbar beteiligt sind. Schiedsrichtern wird sogar generell verboten, auf Spielausgänge zu wetten. Darüber hinaus wurde dem DFB durch Ergänzung von § 4 der Satzung ausdrücklich die Aufgabe zugewiesen, die Integrität des sportlichen Wettbewerbs zu gewährleisten und hierzu alle notwendigen wettbewerbssichernden Maßnahmen zu treffen. Vgl. hierzu die detaillierte Dokumentation des DFB zu den auf dem Bundestag vom 28.04.2005 beschlossenen Anträgen, abrufbar unter www.dfb.de/dfb-info/bundestag05/antrag/antraege05.pdf (Abruf vom 20.04.2006). Siehe ferner Handelsblatt v. 03.02.2005, S. 44; FAZ v. 26.04.2005, S. 32; Handelsblatt v. 27.04.2005, S. 47; FAZ v. 28.04.2005, S. 31; Handelsblatt v. 28.04.2005, S. 44; FAZ v. 29.04.2005, S. 34. Der polnische Fußballverband reagierte i.Ü. auf einen angeblichen Fall von Bestechlichkeit eines Schiedsrichters mit dem Einsatz von Sonderbeobachtern, vgl. FAZ v. 31.05.2005, S. 30. 9 Vgl. z.B. MLB Rules, Rule 20 („Conflicting Interests“), oder NBA Constitution, Article 3 („Conflict of Interest“). Die Regeln sind abgedruckt in Anhang Q. bzw. Anhang R. 10 Eine ausführliche Beschreibung der verschiedenen Regelungsarten samt Fallgruppenbildung enthält Teil 3 G.I.2.

30

Teil 1: Einführung

Sportgesetze, welche Mehrfachbeteiligungen im Sport untersagen.11 Analysiert man diese Vorschriften, so lassen sich sehr unterschiedliche formelle und materielle Regelungstechniken feststellen. Neben gesetzlichen Regelungen finden sich Verbandsnormen auf der Ebene der Satzung ebenso wie auf der Ebene von Nebenordnungen.12 Auch rechtlich selbstständige Ligaorganisationen inkorporieren Beteiligungsbeschränkungen zum Teil in der Satzung, zum Teil nur in Nebenordnungen.13 Inhaltlich fällt vor allem die Inkonsistenz der Vorschriften hinsichtlich der Schwelle der erlaubten Beteiligung auf. Das Spektrum reicht von Regeln, die jegliche Beteiligung an mehr als einem Sportunternehmen verbieten bis hin zu weit liberaleren Vorschriften, die lediglich mehrfache Mehrheitsbeteiligungen untersagen.14 Zudem differiert der Regelungsmechanismus: Während ein Großteil der Normen den Umfang von Mehrfachbeteiligungen schlicht einschränkt oder diese generell verbietet, machen andere die Lizenzerteilung für einen bestimmten Wettbewerb von der negativen Voraussetzung des Nichtbestehens solcher Verflechtungen abhängig.15 Führt man sich das Spannungsfeld zwischen der hinter diesen Beschränkungen stehenden autonomen Regelungskompetenz der Verbände einerseits und der mit den Vorschriften verbundenen Einschränkung der wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten von Unternehmen andererseits vor Augen, stellt sich die juristisch spannende Frage, anhand welcher Kriterien derartige Regelungen überprüft werden können und ob diese – generell oder unter bestimmten Umständen – vor dem Hintergrund des europäischen Rechts Bestand haben. Angesichts einer Rechtsentwicklung, im Zuge derer die Regeln des Binnenmarktes den (angeblich existierenden) rechtsfreien Raum des Sports16 immer weiter einengen und für die der Sportbereich insbesondere durch das Bosman-Urteil des EuGH17 sensibilisiert wurde, muss man sich fragen, ob das europäische Rechtssystem nicht auch in den Fällen der Beschränkung von Mehrfachbeteiligungen ___________ 11

Vgl. das polnische Gesetz über die Körperkultur und Art. 23 des spanischen Sportgesetzes von 1990. Näher hierzu unten, Teil 3 G.I.1. 12 Vgl. z.B. für den DFB § 16 c der DFB-Satzung (s.u. Anhang A.) und für die UEFA Anhang VI. zum Reglement der UEFA Champions League (s.u. Anhang E.). 13 Vgl. z.B. die Regelungen des Ligaverbandes „Die Liga – Fußballverband e.V.“ in § 8 der Satzung (s.u. Anhang B.) einerseits und in §§ 4 und 8 der Lizenzierungsordnung (s.u. Anhang C.) andererseits. Zum organisatorischen Aufbau von Verbänden und Ligen allgemein siehe unten, Teil 2 E. (Organisationsstrukturen im Sport). 14 Eine graphische Darstellung der stark divergierenden Eingriffsintensität der einzelnen Regeln findet sich in Teil 3 G.IV. 15 Vgl. z.B. §§ 4 und 8 der Lizenzierungsordnung des Ligaverbandes (s.u. Anhang C.). 16 Vgl. hierzu Pfister, Der rechtsfreie Raum des Sports, S. 461, mit zahlreichen Nachweisen. 17 Rs. C-415/93, Urt. v. 15.12.1995, Slg. 1995 I, 4921 = NJW 1996, 505 = SpuRt 1996, 59.

B. Ziel der Arbeit

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dem freien Markt letztlich höheres Gewicht beimisst als den Interessen einzelner Sportorganisationen. Auf der anderen Seite wird zu untersuchen sein, welche Bedeutung demgegenüber das Interesse des professionell betriebenen Sports an seiner Glaubwürdigkeit hat und welche rechtlichen Folgerungen sich daraus ergeben.18

B. Ziel der Arbeit Bei den dargestellten Fragen der Mehrfachbeteiligungen handelt es sich um einen bisher noch kaum untersuchten Problembereich. Soweit ersichtlich finden sich weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung eingehendere Stellungnahmen.19 Einzige Ausnahme sind ein Schiedsspruch des Internationalen Sportschiedsgerichts TAS/CAS in Lausanne im Verfahren AEK Athen und Slavia Prag gegen UEFA20 und die Entscheidung der Europäischen Kommission, welche in demselben Verfahren auf die von der betroffenen Beteiligungsgesell___________ 18 Neben diesen zentralen Fragen offenbart eine Analyse der Rechtstatsachen im Umfeld des eigentlichen Themas eine Reihe ähnlicher Problemkreise, die es wert sind, zumindest am Rande beleuchtet zu werden. Regelungen, welche die gleichzeitige Vermarktung mehrerer Klubs einschränken oder unterbinden, gehören ebenso zu diesem Komplex wie das Verbot für Spieler und Trainer, Anteile an anderen Klubs als ihrem eigenen zu halten. Zum Verbot von „Multi-Club Marketing“ siehe den Exkurs in Teil 3 G.I.2.f), zu den Einschränkungen der Beteiligungsmöglichkeit für Sportler und Betreuer vgl. den Exkurs in Teil 3 G.I.2.g). Nicht näher untersucht werden hingegen die (seltenen) Fälle, in denen Verbände oder Ligaorganisationen zur Vermeidung von Interessenkonflikten die Entstehung finanzieller Abhängigkeiten zwischen Klubs, Spielern, Verantwortlichen, Schiedsrichtern, etc. durch Vergabe von Darlehen, Bürgschaften o.ä. verbieten. Vgl. insoweit z.B. MLB Rules, Rule 20, lit. a) bis d) (Anhang P.), oder FAPL Rules, Section U, Ziff. 3.3 und 3.4 (Anhang H.). 19 In der Literatur wird die Problematik – soweit ersichtlich – nur von Martens, CAS Landmark Decisions, in: Blackshaw/Siekmann/Soek (Hrsg.), The Court of Arbitration for Sport 1984-2004, S. 239 ff., Schamberger, Berufsfußball in England, S. 161 ff., Schwarz, SpuRt 2000, 83 ff., T.C.M. Asser Instituut (Hrsg.), Professional Sport in the Internal Market, S. 57, van Bael/Bellis, Competition Law in the EC, § 12.33 (3)(a) und Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (10 f.) angesprochen. Vgl. zum Thema außerdem den Beitrag des Verfassers mit dem Titel „Multi-Club Ownership – Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme und kartellrechtliche Fragestellungen“ in Vieweg (Hrsg.), Perspektiven des Sportrechts, S. 173 ff. Wassmer (Die Auswirkungen der Grundfreiheiten des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften auf den Berufssport, S. 151 f. und S. 169 ff.) behandelt lediglich am Rande die hier nicht näher zu erörternde Frage, ob ein Verbot der Beteiligung ausländischer Investoren an inländischen Sportunternehmen durch den Gesetzgeber oder einen Verband mit der Niederlassungsfreiheit bzw. der Kapitalverkehrsfreiheit vereinbar ist. 20 Entscheidung des TAS vom 20.08.1999, TAS 98/200, veröffentlicht in Yearbook Comm. Arbitration XXV (2000), S. 393 ff. Vgl. hierzu die Urteilsbesprechung von Schwarz, SpuRt 2000, 83 ff. sowie den Beitrag von Martens, CAS Landmark Decisions, in: Blackshaw/Siekmann/Soek (Hrsg.), The Court of Arbitration for Sport 1984-2004, S. 239 ff.

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Teil 1: Einführung

schaft ENIC PLC eingelegte Beschwerde hin ergangen ist.21 Naturgemäß befassen sich diese Entscheidungen nur mit der konkret zu prüfenden Regelung der UEFA22, das weite Feld sonstiger denkbarer Regelungsinhalte wird nur am Rande angesprochen. Ziel der Arbeit ist es insofern, nach der Verdeutlichung der notwendigen Grundlagen organisatorischer, rechtlicher und ökonomischer Art zunächst die verschiedenen möglichen Regelungstypen zu erfassen, um anschließend Fallgruppen zu bilden, anhand derer sich eine juristische Analyse durchführen lässt. Im Anschluss daran soll die Untersuchung klären helfen, ob die in Europa bestehenden Arten von Beschränkungen mit europäischem Recht vereinbar sind. Auf eine Überprüfung anhand nationalen Rechts wird dabei bewusst verzichtet, da im Zuge globaler Kapitalmärkte und Investitionsstrategien nur eine (zumindest) europäische Perspektive den Anforderungen der noch näher darzustellenden rechtstatsächlichen Wirklichkeit standzuhalten vermag.23 Somit kommen als Prüfungsmaßstab nur die zwei europarechtlichen Instrumente zum Schutz vor inadäquat ausgeübter Verbandsautonomie in Betracht, nämlich das (europäische) Kartellrecht sowie die Grundfreiheiten – hier namentlich die Niederlassungsfreiheit und der freie Kapitalverkehr. Sollte im Zuge dessen die Rechtswidrigkeit oder Unwirksamkeit nur einiger der untersuchten Klauseln festgestellt werden, würde die oben bereits angesprochene extreme Schwankung der Beschränkungsintensität die Notwendigkeit einer Differenzierung nahe legen. Es stellt sich dann die Frage, welcher Grad an Einfluss noch als zulässig erachtet werden kann. Die insoweit zugrunde zu legende Hypothese ließe sich wie folgt formulieren: Die rechtliche Zulässigkeit der Regel ist abhängig von dem Ausmaß ihres Eingriffs in den wirtschaftlichen Verkehr. Die Suche nach passenden Kriterien für die Bestimmung eines derartigen „Schwellenwertes“ und die anschließende Anwendung dieser ___________ 21 COMP/37.806 (ENIC/UEFA), abrufbar unter http://europa.eu.int/comm/competition/ antitrust/cases/decisions/37806/en. Vgl. hierzu auch den XXXII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 2002, S. 221 f. Siehe ferner Pressemitteilung IP/02/942 der Europäischen Kommission vom 27. Juni 2002. 22 Die entsprechende aktuell gültige Version enthält Anhang VI des Reglements des UEFA-Pokals, Saison 2006/2007, (s.u. Anhang F.) bzw. die entsprechenden, fast inhaltsgleichen Regelungen für die UEFA Champions League (s.u. Anhang E.). 23 Was das Kartellrecht betrifft, so hat darüber hinaus die am 01. Mai 2004 in Kraft getretene neue Kartellverfahrensordnung Nr. 1/2003 zur Folge, dass dem Gemeinschaftsrecht eine faktische Verdrängungswirkung gegenüber dem nationalen Kartellrecht innewohnt. Soweit eine Vereinbarung nämlich geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, müssen die nationalen Wettbewerbsbehörden Art. 81 EG anwenden. Eine Vereinbarung kann demzufolge nur noch verboten werden, wenn sie auch nach Art. 81 EG untersagt ist. Vgl. hierzu ausführlich Weitbrecht, EuZW 2003, 69 (70 f.). Im weiteren Verlauf der Untersuchung wird hierauf noch näher einzugehen sein, vgl. u.a. Teil 2 F.III.3 (Europäisierung des Kartellrechts).

C. Gang der Untersuchung

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Kriterien anhand einer Bewertung der berechtigten Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der mit der Problematik zusammenhängenden gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen ist daher ebenso zentrale Aufgabe der Arbeit wie die praktische Umsetzung der Ergebnisse dieser Arbeit durch Formulierung einer „Musterklausel“ zur Verwendung durch die betroffenen Verbände.

C. Gang der Untersuchung Die Untersuchung beginnt deduktiv bei einer Darstellung allgemeiner Grundlagen der drei im Wesentlichen tangierten sachlichen Dimensionen, nämlich Sport, Recht und Wirtschaft (Teil 2). Dabei soll – neben der Darstellung der Organisationsstruktur des Sports und des Verhältnisses von Sport und Recht im Allgemeinen – ein besonderes Augenmerk auf die der Thematik zugrunde liegenden ökonomischen Zusammenhänge gelegt werden, da diese letztlich den Auslöser für das Entstehen von Mehrfachbeteiligungen im Sport darstellen. Teil 3 der Arbeit beleuchtet darauf aufbauend die Rechtstatsachen im Zusammenhang mit „Multi-Club Shareholding“. Neben einer Darstellung des „leading case“ in diesem Bereich, nämlich des oben bereits angesprochenen Verfahrens vor dem TAS sowie der hierzu getroffenen Entscheidung der Europäischen Kommission, wird vor allem die praktische Bedeutung von Mehrfachbeteiligungen im Sport untersucht. Abschließend erfolgt eine Betrachtung der bestehenden Regelungen einschließlich einer Fallgruppenbildung anhand verschiedener praktischer Beispiele. Im folgenden Teil 4 beginnt die eigentliche rechtliche Überprüfung der Verbote und Einschränkungen von Mehrfachbeteiligungen mit der Kontrolle der Beteiligungsbeschränkungen anhand des europäischen Kartellrechts, d.h. insbesondere Art. 81 f. EG. Dabei steht neben allgemeinen Fragen wie der Unternehmenseigenschaft von Sportklubs und einer Marktabgrenzung vor allen Dingen die Prüfung der Kartelltatbestandsmäßigkeit und die Frage eventuell einschlägiger Ausnahmen oder Einschränkungen vom Kartellverbot im Vordergrund. Im Anschluss daran behandelt Teil 5 die Vereinbarkeit von Beteiligungsbeschränkungen mit den Grundfreiheiten des EG-Vertrages, in concreto mit der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EG) und dem freien Kapital- und Zahlungsverkehr (Art. 56 EG), wobei erneut die vorher ermittelten Fallgruppen auf ihre Europarechtswidrigkeit hin untersucht werden. Teil 6 widmet sich schließlich der Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität, d.h. der Frage, bis zu welchem Grad der Beteiligungsbeschränkung ein Verbot von Mehrfachbeteiligungen noch wirksam sein kann. Bei der Suche nach einem potentiellen „Schwellenwert“ für die Eingriffsintensität einer

34

Teil 1: Einführung

Beteiligungsbeschränkung werden dabei verschiedene denkbare Abgrenzungskriterien beleuchtet und diverse gesetzliche Wertungen herangezogen. Ein besonderer Schwerpunkt liegt hier auf einer Untersuchung der gesellschaftsrechtlichen Folgen möglicher Beteiligungsgrenzen, d.h. insbesondere der mit einer bestimmten Beteiligungsintensität verbundenen Machtpositionen. Abschließend werden die Erkenntnisse im 7. Teil in praktische Hinweise zur sinnvollen Gestaltung einer Musterklausel zur Eindämmung von Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften umgesetzt.

D. Begriffsbestimmungen Die angedeutete Bandbreite an möglichen rechtstatsächlichen Konstellationen setzt sich fort in einer als unscharf und uneinheitlich zu bezeichnenden Diktion, die – nicht zuletzt aufgrund des Ursprungs der Problematik in den USA und England sowie der Internationalität vieler Sachverhalte – weitgehend von englischen Termini bestimmt wird. Aus diesem Grund ist zunächst eine einheitliche und genaue Begriffsbestimmung vorzunehmen. Dies gilt auch für die Bezeichnung der beteiligten Klubs, die zum Teil nicht mehr den rechtstatsächlichen Entwicklungen im Sport entspricht.

I. Sportunternehmen / Sportklub / Sportorganisation Mit dem Bewusstsein der wirtschaftlichen Relevanz des professionell betriebenen Sports und der damit verbundenen Kommerzialisierung steigt auch der Wille, die ursprünglichen Rechtsformen wie den nicht-profitorientierten eingetragenen Verein in Deutschland zu verlassen und die Profiabteilungen in ertragsorientierte Wirtschaftsunternehmen in Form von Kapitalgesellschaften umzuwandeln.24 Für eine juristisch einwandfreie Diktion bedeutet dies, dass nicht mehr von „Vereinen“ im Sinne der nichtwirtschaftlichen eingetragenen Vereine gemäß §§ 21 ff. BGB gesprochen, sondern vielmehr eine neutrale Bezeichnung wie „Sportunternehmen“, „(Sport-)Klub“ oder „Sportorganisation“ gewählt werden sollte.25 Für die Verwendung des Begriffs „Unternehmen“ spricht dabei nicht zuletzt die Rechtwirklichkeit, in der einzelne, ehemals dem ___________ 24 Zu den ökonomischen Aspekten des Sports, insbesondere zur wachsenden Kommerzialisierung und der damit verbundenen Entscheidung über die passende Rechtsformwahl vgl. ausführlich unten, Teil 2 G.I und Teil 2 G.II. 25 Zu den Begriffen Verein und Verband vgl. ausführlich und mit weiteren Nachweisen Steinbeck, Vereinsautonomie und Dritteinfluss, S. 4 ff.

D. Begriffsbestimmungen

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gemeinnützigen Bereich zugeordnete Sportorganisationen mittlerweile Umsätze im dreistelligen Millionenbereich erwirtschaften.26

II. Definitionen im Bereich Mehrfachbeteiligungen Weniger augenscheinlich ist eine angemessene Sprachregelung im Umfeld von Mehrfachbeteiligungen. Begrifflichkeiten wie „Multi-Club Ownership”, „Cross-Ownership” oder „Multiple/Common Team Control” werfen zahlreiche Fragen auf: Unter welchen Voraussetzungen ist eine Person „Owner“, d.h. „Eigentümer“ eines Sport-Klubs? Wann hat ein Anteilseigner die „Kontrolle“ über ein Sportunternehmen? Klärungsbedarf ergibt sich dabei nicht erst inhaltlich, sondern schon auf der Ebene einer klaren und eindeutigen Sprachregelung. Bei der insoweit notwendigen Suche nach passenden Bezeichnungen helfen die in der Welt des Sports bisher verwendeten Definitionen nur bedingt weiter. Das Internationale Sportschiedsgericht TAS bezeichnete in dem schon angesprochenen Schiedsspruch den Themenkomplex „Multi-Club Ownership“ als „Gesamtheit derjenigen ethischen und nicht-ethischen Fragen, die sich aus der Tatsache ergeben, dass zwei oder mehr Klubs, die von demselben Eigentümer kontrolliert werden, an ein und demselben Wettbewerb teilnehmen“.27 Der Europäische Fußball-Verband UEFA behält sich Maßnahmen u.a. dann vor, wenn sich „eine natürliche oder juristische Person in der Position befindet, das Management, die Verwaltung und/oder die sportliche Darbietung von mehr als einem an dem jeweiligen UEFA-Wettbewerb teilnehmenden Klub zu beeinflussen“.28 Die NBA adressiert die Problematik unter der Überschrift „Conflicts of Interest“ und sieht dabei einen Interessenkonflikt unter anderem dann als gegeben ___________ 26 So erzielte Manchester United PLC als umsatzstärkstes Fußballunternehmen in Europa in der Saison 2002/03 einen Umsatz von € 251,4 Mio. Die FC Bayern München AG erreichte in derselben Saison einen Umsatz von € 162,7 Mio. und war damit das umsatzstärkste Fußballunternehmen Deutschlands. Vgl. hierzu die Übersicht bei WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 30, sowie oben, Teil 1, Fn. 2. 27 Übersetzung durch den Verfasser. Der entsprechende Teil im Urteil des TAS (TAS 98/200 – AEK Athen und Slavia Prag / UEFA, Ziff. 6) lautet: „[...] the issue of „multi-club ownership“ […] is the ethical and non-ethical questions raised by the circumstance that two ore more clubs controlled by the same owner take part in the same competition.“ Zur Rolle des TAS allgemein und zu der angesprochenen Entscheidung vgl. im Einzelnen unten, Teil 3 A. 28 Das Reglement für den UEFA-Pokal, Saison 2006/2007, Anhang VI, Teil A. beginnt wie folgt: „Es ist von fundamentaler Bedeutung, die sportliche Integrität der UEFA-Klubwettbewerbe zu gewährleisten. Um dieses Ziel zu erreichen, behält sich die UEFA das Recht vor, dort einzugreifen und angemessene Maßnahmen zu treffen, wo die Gefahr besteht, dass ein und dieselbe natürliche oder juristische Person die Führung, die Verwaltung und/oder die sportlichen Leistungen von mehr als einem am gleichen UEFA-Klubwettbewerb teilnehmenden Verein beeinflusst. [...]“. Zur ganzen Regelung s.u., Anhang F.

36

Teil 1: Einführung

oder zumindest möglich an, wenn der Eigentümer eines Klubs eine – direkte oder indirekte – Beteiligung an einem anderen Klub hält.29 Schon diese wenigen Beispiele belegen, dass sich die Problematik – wie oben bereits gezeigt wurde – nicht auf den Fall einer tatsächlichen „Multi-Club Ownership“ im Sinne eines (Allein-)Eigentümers mehrerer Klubs reduzieren lässt, sondern auch in der Diktion zwischen verschiedenen Regelungsgraden unterschieden werden muss. Insofern mag die vom TAS verwendete Begrifflichkeit „Multi-Club Ownership“ in dem konkret entschiedenen Fall ihre Berechtigung gehabt haben. Als Bezeichnung für die Gesamtheit aller Fallgestaltungen, in denen Interessenkonflikte aufgrund von Beteiligungen an mehreren, miteinander im Wettbewerb stehenden Sportunternehmen bestehen können, ist sie jedoch ungeeignet. Auch die Bezeichnung „Multiple/Common Team Control” erscheint problematisch, da hiervon nur diejenigen Fälle erfasst sind, in denen tatsächlich eine Kontrolle in den maßgeblichen Gremien ausgeübt werden kann. Abgesehen von den vielfältigen Rechtsfragen, die im Zusammenhang mit diesem unbestimmten Rechtsbegriff aufzutreten vermögen, ist die Bezeichnung schon deshalb wenig geeignet, weil sie ebenfalls nur einen Teilbereich des Problemkreises erfasst. Sie vernachlässigt nämlich diejenigen Fälle, in denen eine Regel schon eine bloße Minderheitsbeteiligung an mehreren Sportunternehmen untersagt, die keine Kontrollmöglichkeit vermittelt. Richtigerweise ist deshalb zu differenzieren: Fälle, in denen tatsächlich eine natürliche oder juristische Person sämtliche Anteile an einem Sportunternehmen hält, kann man unter dem Begriff „Multi-Club Ownership“ zusammenfassen. Die Bezeichnung „Multiple/Common Team Control” hingegen erscheint dann passend, wenn eine Mehrfachbeteiligung in der Weise besteht, dass aufgrund der Beteiligung eine Kontrolle im Sinne einer Stimmrechtsmehrheit o.ä. ausgeübt werden kann. Schließlich wird der Begriff „Cross-Ownership“ in der Regel in den Fällen verwendet, wo Klubs Beteiligungen an anderen Sportunternehmen halten, also untereinander verbunden sind.30 Zur Beschreibung des gesamten Themenkomplexes allerdings ist keiner der bisher im Raum stehenden Begriffe geeignet. Es empfiehlt sich daher, als Sammelbezeichnung für den untersuchten rechtstatsächlichen Problemkreis schlicht „Mehrfachbeteiligung an Sportunternehmen“ zu wählen, da damit die wesentlichen Fälle abgedeckt sind. ___________ 29

Übersetzung durch den Verfasser. Art. 3 a der NBA Constitution lautet im Originalwortlaut: „No Owner and no other person having management authority with respect to a Member, shall (i) directly or indirectly exercise control over any other Member of the Association, or (ii) hold any direct or indirect financial interest in any other Member […].“ Die vollständige Regelung zum Thema „conflict of interest“ ist abgedruckt in Anhang R. 30 Auch im Medienrecht wird der Problemkreis marktübergreifender Eigentumskonzentrationen als „Cross Ownership“ bezeichnet. Vgl. hierzu ausführlich Tschon, Cross Ownership, S. 27 ff.

D. Begriffsbestimmungen

37

Als Gegenbegriff zu der des Öfteren gewählten Terminologie „Multi-Club Ownership“ könnte man dementsprechend treffender von „Multi-Club Shareholding“ sprechen.31 Diese Sprachregelung deckt nicht nur die Fälle von Alleineigentum und Mehrheitsbeteiligungen ab, sondern erfasst auch bloße Minderheitsbeteiligungen, wie sie z.B. von der NBA verboten werden.32

___________ 31 Wie im Laufe der Untersuchung zu zeigen sein wird, sind auch Fälle denkbar, in denen eine Einflussnahmemöglichkeit nicht (allein) auf dem Halten von Anteilen an Klubs beruht, sondern auf andere Art und Weise begründet wird, z.B. durch (ergänzende) schuldrechtliche Vereinbarungen. Insofern könnte man genau genommen einen noch weiteren Begriff wie z.B. „Multi-Club Influence“ zur Darstellung der Problematik heranziehen. Ungeachtet dessen steht aufgrund ihrer im Vergleich zu sonstigen einflussbegründenden Faktoren weit übersteigenden Relevanz die mehrfache Anteilsinhaberschaft im Mittelpunkt der Untersuchung und soll deshalb auch die verwendete Diktion bestimmen. Im Rahmen dieser Arbeit sollen unter dem Oberbegriff des „Multi-Club Shareholding“ im Übrigen der Einfachheit halber auch die (bisher selteneren) Fälle verstanden werden, in denen ein Klub selbst Anteile an anderen Klubs erwirbt (sog. „Cross-Ownership“). 32 Einen nur am Rande zu beleuchtenden Sonderfall stellt ein Problemkreis dar, der sich als „Multi-Club Marketing“ bezeichnen lässt. Mit dieser Begrifflichkeit sind diejenigen Fälle angesprochen, in denen nicht die Beteiligung an einem Sportunternehmen auf dem Prüfstand steht, sondern vielmehr eine Vermarktungstätigkeit für zwei oder mehrere Klubs Interessenkollisionen befürchten lässt. Siehe dazu v.a. den Exkurs in Teil 3 G.I.2.f).

Teil 2

Grundlagen Sport, Recht, Wirtschaft A. Organisationsstrukturen im Sport I. Monopolistisch-hierarchische Verbandsstruktur Die Verbandsstruktur im Sport wird durch das sogenannte „Ein-Platz-Prinzip“ und den sich hieraus ergebenden pyramidenförmigen Aufbau bestimmt. Das Ein-Platz- oder Ein-Verbands-Prinzip beschreibt schlagwortartig die strukturelle Eigenart der Sportverbandsorganisation, dass sowohl in fachlicher als auch in räumlicher Hinsicht für jede Sportart in jedem abgrenzbaren Territorium (z.B. national, kontinental, global) nur jeweils ein Verband besteht.1 Vom Prinzip her gibt es also für jede Sportart nur einen Weltfachverband, der nur je einen kontinentalen und je einen nationalen Fachverband als Mitglied aufnimmt.2 Die Einhaltung des Ein-Platz-Prinzips wird im besonderen Maße durch das IOC gefördert, da die Olympische Charta3 pro Sportart nur eine internationale Föderation anerkennt, die für den betreffenden Sport im olympischen Programm (mit)verantwortlich ist.4 Die internationalen Fachsportverbände ihrerseits legen das Regelwerk für die jeweilige Sportart verbindlich fest und sorgen dafür, dass die untergeordneten Verbände es akzeptieren und in ihrem Bereich bis hinunter zu den einzelnen Mitgliedsvereinen und Sportlern einheitlich durchsetzen.5 Technisch sichern sie ihre Alleinstellung weitgehend6 dadurch ___________ 1 Vgl. Vieweg, Normsetzung und -anwendung deutscher und internationaler Verbände, S. 61 ff. Zum Ein-Platz-Prinzip siehe außerdem BGHZ 63, 282 ff. = NJW 1975, 771 ff. (Radund Kraftfahrerbund Solidarität e.V.); Gießelmann-Goetze, Das Ein-Platz-Prinzip, S. 15 ff.; PHBSportR/Pfister, Einl., Rdnr. 13 ff.; Reichert, Handbuch Vereins- und Verbandsrecht, Rdnr. 6362; Vieweg, JuS 1983, 825 (826). Zu den Begriffen Verein, Verband und Dachverband vgl. Steinbeck, Vereinsautonomie und Dritteinfluß, S. 4 ff., m.w.N. 2 Vgl. PHBSportR/Pfister, Einl., Rdnr. 14, der auch auf die Ausnahmen z.B. im Boxen eingeht. 3 Vgl. Regel 43 der Olympischen Charta. 4 Vieweg, Normsetzung und -anwendung deutscher und internationaler Verbände, S. 62 f. 5 PHBSportR/Pfister, Einl., Rdnr. 14. Vgl. auch ders., SpuRt 1996, 48 ff.

A. Organisationsstrukturen im Sport

39

ab, dass sie ihren Mitgliedern, d.h. den Kontinental- oder Regionalverbänden sowie den nationalen Fachsportverbänden, satzungsmäßig verbieten, sich anderen – konkurrierenden – internationalen Sportverbänden anzuschließen oder dass sie die Mitgliedschaft in einem solchen Verband von ihrer Zustimmung abhängig machen.7 Zusammen mit der Bindung der Mitglieder an das jeweilige Regelwerk des übergeordneten Verbandes hat der monopolistisch-hierarchische Aufbau insofern eine kartellähnliche Struktur der Verbände zur Folge.8 Das Ein-Platz-Prinzip dient mehreren Zwecken: Zum einen kann wegen des Erfordernisses der Einheitlichkeit der Spielregeln und der sonstigen, die jeweilige Sportart prägenden Regelungen für deren Aufstellung, Anwendung und Durchsetzung nur jeweils eine Instanz zuständig sein.9 Es ist insofern Voraussetzung für die typische Sportausübung.10 Zum anderen vereinfacht die beschriebene Monopolstruktur die Organisation von Sportveranstaltungen, trägt zur Vermeidung konkurrenzbedingter Kompetenzkonflikte zwischen mehreren Verbänden bei,11 erleichtert die verbandsinterne Willensbildung und ermöglicht so eine funktionsgerechte Aufgabenerfüllung der Dachverbände.12 Aufgrund des mit dem Ein-Platz-Prinzip verbundenen Ausschlusses außenstehender Verbände und Vereine von der organisierten Sportausübung ist es immer wieder zu Streitigkeiten gekommen. Zum einen entstehen Konflikte, wenn sich Untersportarten entwickeln, die sich vom allgemeinen Fachverband nicht genügend vertreten fühlen,13 zum anderen dann, wenn von Anfang an mehrere konkurrierende Verbände bestehen.14 Aus rechtlicher Sicht hat der ___________ 6

Einige Staaten sehen für ihren nationalen Bereich das Ein-Platz-Prinzip zumindest für olympische Sportarten und die Bindung an das Regelwerk der Verbände kraft Gesetzes vor. Zu Einzelheiten vgl. PHBSportR/Pfister, Einl., Fn. 56. 7 Vieweg, Normsetzung und -anwendung deutscher und internationaler Verbände, S. 63. 8 So PHBSportR/Pfister, Einl., Rdnr. 15 ff. 9 Vgl. Vieweg, Normsetzung und -anwendung deutscher und internationaler Verbände, S. 292; Hannamann/Vieweg, in: WFV Nr. 40, 52; PHBSportR/Pfister, Einl., Rdnr. 14; Gießelmann-Goetze, Das Ein-Platz-Prinzip, S. 18. 10 PHBSportR/Pfister, Einl., Rdnr. 18. 11 Vieweg, Normsetzung und -anwendung deutscher und internationaler Verbände, S. 292. 12 Vgl. BGHZ 63, 282 (292 f.) = NJW 1975, 771 (774) – „Rad- und Kraftfahrerbund Solidarität e.V.“. 13 Beispiele hierfür sind die Absonderung des Deutschen Hängegleiterverbandes und des Deutschen Fallschirmsport-Verbandes (DFV) vom Deutschen Aero-Klub (vgl. hierzu PHBSportR/Pfister, Einl., Rdnr. 14) oder der Zuständigkeitskonflikt zwischen dem etablierten Skiverband FIS und der neu gegründeten International Snowboard Federation ISF (vgl. hierzu nur Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 58, m.w.N.). 14 So wurde Damenhockey erst 1984 in das Olympische Programm aufgenommen, nachdem die zwei bis dahin miteinander konkurrierenden Weltverbände Fédération Internationale de Hockey (FIH, gegründet 1924) und International Federation of Women´s Hockey (IFWHA, gegründet 1927) 1983 fusioniert hatten. Vgl. hierzu Vieweg, Normsetzung und -anwen-

40

Teil 2: Grundlagen Sport, Recht, Wirtschaft

Bundesgerichtshof das Ein-Platz-Prinzip allerdings schon 1974 in seinem Urteil in Sachen „Rad- und Kraftfahrerbund Solidarität e.V.“ als grundsätzlich sachgemäß anerkannt, sofern hierfür ein sachlicher rechtfertigender Grund bestehe und keine unbillige Benachteiligung eines aufnahmewilligen Verbandes dadurch eintrete, dass der mit der Aufnahmebeschränkung verfolgte Zweck auch mit einem zumutbaren milderen Mittel erreicht werden könne.15 Auch die Europäische Kommission erachtet das Ein-Platz-Prinzip für im Wesentlichen sachgemäß.16 Die durch das Ein-Platz-Prinzip geschaffene Monopolstruktur bildet die Grundlage für die sogenannte Verbandspyramide, die den Verbund der in der Sportorganisation zusammengeschlossenen Personen und Personenvereinigungen veranschaulicht und die grafisch – was die Struktur in Deutschland betrifft – wie folgt dargestellt werden kann:17

Internationaler Fachverband

Deutscher Sportbund

LandesSportbünde

Stadt- und KreisSportbünde

Europäischer Fachverband

Asiatischer Fachverband

(...)

X- Kontinentalverband

Deutscher Fachverband 1

Deutscher Fachverband 2

(...)

Deutscher Fachverband X

Fachverband Bayern

Fachverband Hessen

(...)

Landesfachverband X

Verein 1

Verein 2

(...)

Verein X

Sportler 1

Sportler 2

(...)

Sportler X

Abbildung 1: Das Ein-Platz-Prinzip

___________ dung deutscher und internationaler Verbände, S. 63, sowie ders., in: RuS Nr. 16, 23 (30 f.), m.w.N. 15 BGHZ 63, 282 (292 ff.) = NJW 1975, 771 (774 f.). Als milderes Mittel käme dabei laut BGH z.B. eine Satzungsänderung in Betracht, nach der konkurrierende Verbände ihre Mitgliedschaftsrechte im übergeordneten Verband nur durch eine gemeinschaftliche Dachorganisation einheitlich ausüben können. 16 EU-Kommission (Hrsg.), Der Einfluss der Tätigkeiten der Europäischen Union auf den Sport, S. 86. 17 Die Grafik ist angelehnt an Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 59. Neben der rein fachlichen Gliederung ist darin auch die parallel dazu bestehende fachübergreifende Gliederung in DSB, Landessportbünde sowie Stadt- und Kreissportbünde dargestellt. Zum Organisationsaufbau des Sports weltweit vgl. die anschauliche Grafik bei PHBSportR/Summerer, Teil 2, Rdnr. 34.

A. Organisationsstrukturen im Sport

41

II. Das Ligen-System in Deutschland Der Mannschaftssport in Deutschland ist seit jeher in einem Ligabetrieb organisiert, wobei traditionell die Teilnehmer an den direkt vom Verband geleiteten Ligen ausschließlich eingetragene Vereine im Sinne der §§ 21 ff. BGB waren.18 In den letzten Jahren führte die mit der Kommerzialisierung des Sports einhergehende Tendenz zur Umwandlung von Vereinen in Kapitalgesellschaften auch zu Veränderungen in der Struktur vieler Ligen. Dabei wird vom Grundgedanken her der Fachsportverband im gemeinnützigen Bereich beibehalten, für den Profibereich aber eine eigene Ligagesellschaft gegründet.19 Diese leitet u.a. den Ligabetrieb und die Pokalwettbewerbe und ist für die Vergabe von Lizenzen zuständig.20 Ein gutes Beispiel für diesen Umstrukturierungsprozess bietet die Deutsche Eishockeyliga DEL. So löste sich schon Mitte der 90er Jahre die Eishockeybundesliga vom traditionellen System der gemeinnützigen Sportvereine und des DEB als deren Dachverband. Nachdem die bis dato bestehende Bundesliga 1994 aus wirtschaftlichen Gründen zusammengebrochen war, wurde sie zu Beginn der Spielzeit 1994/95 durch ein „Franchise-System“ ersetzt.21 Nachdem ___________ 18 Auch die Verbände sind eingetragene Vereine i.S.v. §§ 21 ff. BGB. Vgl. zum Begriff des Vereinsverbandes u.a. Sauter/Schweyer/Waldner, Rdnr. 323, m.w.N. 19 Siehe beispielsweise FAZ v. 02.06.1997, S. 33, zur Gründung der Basketball Bundesliga BBL. 20 Vgl. zum Ganzen Raupach, SpuRt 1996, 2 (5), m.w.N. 21 Die „DEL Deutsche Eishockeyliga GmbH“ mit dem Sitz in München fungierte dabei als Franchisegeber, einziger Gesellschafter der GmbH war der DEB e.V. Gegenstand der Gesellschaft war die Organisation und Durchführung des professionellen Eishockeysports in Deutschland. Franchisenehmer waren die von den Bundesligavereinen in der Rechtsform einer GmbH zu gründenden DEL-Klubs, wobei die Lizenzerteilung für die Teilnahme an der DEL vom Abschluss des entsprechenden Franchisevertrages abhängig gemacht wurde. Im Gegensatz zum herkömmlichen Franchisesystem verpflichteten sich die Franchisenehmer (Klubs) darin, dem Franchisegeber (DEL GmbH) sämtliche Werbe- und Verwertungsrechte von Eishockeyspielen in Bild und Ton zwecks Generalvermarktung zu überlassen, weshalb es sich nach Auffassung des Schiedsgerichtes der DEL tatsächlich nicht um einen Franchisevertrag im eigentlichen Sinne, sondern um einen Vertrag sui generis mit vereinsrechtlichem und veranstaltungsrechtlichem Einschlag gehandelt hat, vgl. SpuRt 1997, 165 ff. Vgl. dazu Schäfer, in: RuS Nr. 25, 17 (29); PHBSportR/Summerer, Teil 2, Rdnrn. 66 f. Zur damaligen Struktur der DEL allgemein vgl. Hoffmann, SpuRt 1994, 24 f.; Holzhäuser, SpuRt 2004, 243 (245 f.). Siehe außerdem detailliert Schäfer, in: RuS Nr. 25, 17 ff., der auch zu den vielfältigen wirtschaftlichen und rechtlichen Fehlern dieser Konstruktion ausführlich Stellung nimmt. Zur Gründung der DEL vgl. auch FAZ v. 25.04.1994, S. 29; FAZ v. 09.09.1994, S. 31. Zu den Startschwierigkeiten siehe FAZ v. 05.10.1994, S. 34; FAZ v. 08.12.1994, S. 33; FAZ v. 10.04.1995, S. 27. Folge des neuen Modells waren unter anderem Anfragen des österreichischen Klubs Feldkirch, des schwedischen Klubs Malmö und der kanadischen Nationalmannschaft bezüglich einer Teilnahme an der neuen Profiliga. Vgl. hierzu FAZ v. 07.10.1994, S. 39.

42

Teil 2: Grundlagen Sport, Recht, Wirtschaft

die sog. „Franchise-Verträge“ zwischen DEB und DEL gemäß § 1 GWB per Schiedsspruch22 für von Anfang an unwirksam erklärt worden waren, gründeten im März 1997 diejenigen DEL-Klubs, die in der Saison 1996/97 am Spielbetrieb der DEL GmbH, teilgenommen hatten, eine neue Ligagesellschaft, die seither unter „Deutsche Eishockey Liga Betriebsgesellschaft mbH“ firmiert.23 Der DEB als Verband ist an dieser Konstruktion nicht direkt beteiligt, sondern wurde in Form eines Kooperationsvertrages eingebunden, im Zuge dessen er u.a. den Namen „DEL“ freigab.24 Als Bedingung für die Erteilung und das Fortbestehen einer Lizenz muss nun jeder DEL-Klub mit seinem Stammverein einen Kooperationsvertrag abschließen, wobei er gleichzeitig Mitglied des Stammvereins sein muss.25 Grafisch ergibt die beschriebene Struktur das in Abbildung 2 dargestellte Bild. In anderen Ligen finden sich ähnliche Tendenzen.26 So hat auch der deutsche Fußball seine Struktur vor nicht allzu langer Zeit gravierend umgebaut.27 Zunächst wurde der Ligaverband e.V. gegründet, der seit dem Jahr 2001 als „Die Liga – Fußballverband e.V.“ firmiert.28 Mitglieder des Ligaverbandes sind die lizenzierten Vereine und Kapitalgesellschaften der 1. und 2. Bundesliga einschließlich der in diese ausgegliederten Lizenzspielerabteilungen und weiteren ___________ 22 Schiedsspruch vom 07.02.1997, abgedruckt in SpuRt 1997, 165 ff. Grundlage für das Schiedsgericht war eine Schiedsvereinbarung der DEL GmbH mit ihren Franchisenehmern. Zu den steuerlichen Auswirkungen des Schiedsspruches vgl. Weiß, SpuRt 1997, 158 ff. 23 Oberstes Organ der neuen GmbH ist die Gesellschafterversammlung, die über alle Fragen von grundsätzlicher Bedeutung entscheidet, d.h. insbesondere über die Bestimmung der Grundlagen des Spielbetriebs sowie über Aufstellung und Änderung der hierzu notwendigen Regelungen in Form von Statuten und Ordnungen. Daneben besteht ein Aufsichtsrat, der die Geschäftsführung überwacht und berät. Der Geschäftsführer, der funktional abgegrenzte Kompetenzen in Bezug auf die Organisation des Spielbetriebs, die Regeldurchsetzung und die Vermarktung der Liga besitzt, fungiert zugleich als Treuhänder (Commissioner), der die Fernsehrechte der Klubs verwaltet und für die Liga bewirtschaftet. Ausführlich zur neuen Struktur der DEL Schäfer, in: RuS Nr. 25, 17 (32 ff.), sowie Holzhäuser, SpuRt 2004, 243 (244 ff.), der auch die Stellung der Eishockeybetriebsgesellschaft GmbH (ESBG GmbH) als Betriebsgesellschaft des DEB für den gesamten Seniorenbereich im Herreneishockey unterhalb der DEL näher erläutert. Zum Streit zwischen DEB und DEL im Rahmen der Entwicklung der neuen Strukturen vgl. Hiedl, SpuRt 1998, 191 ff. Vgl. außerdem FAZ v. 08.03.1997, S. 33. Zum Thema Lizenzierung in der DEL siehe jüngst Tripcke, in: RuS Nr. 35, 41 ff. 24 Auch nach der Umstrukturierung kam es immer wieder zu Konflikten zwischen DEB und DEL. Vgl. u.a. FAZ v. 19.04.2000, S. 46; FAZ v. 20.04.2000, S. 39; FAZ v. 22.04.2000, S. 39. 25 Schäfer, in: RuS Nr. 25, 17 (34). 26 Zur Organisationsstruktur im Basketball vgl. Holzhäuser, SpuRt 2004, 144 (147 f.), zum Handball vgl. Holzhäuser, SpuRt 2004, 243 f. 27 Hierzu ausführlich Heermann, WRP 2001, 1140 (1144), sowie Holzhäuser, SpuRt 2004, 144 ff. Vgl. auch FAZ v. 11.02.2000, S. 39. 28 Dieser wird fortan vereinfacht als „Ligaverband“ bezeichnet.

A. Organisationsstrukturen im Sport

43

wirtschaftlichen Geschäftsbetriebe.29 Die Mitgliedschaft erhalten die Klubs durch die Erteilung der Vereinslizenz vom Lizenzgeber Ligaverband.30

Aufsichtsrat DEL Betriebsgesellschaft mbH, Köln

berät/überwacht Organe

Kooperationsvertrag DEB e.V.

Geschäftsführer

organisiert etc.

Commissioner verwaltet Fernsehrechte

Insgesamt 100 % Anteile

Mitgliedschaft

wesentliche Vorgaben Gesellschafterversammlung

Klub 1

Klub 2

(...)

Klub x

Kooperationsverträge + Mitgliedschaft Stammverein 1

Stammverein 2

(...)

Stammverein x

Abbildung 2: Die Organisationsstruktur der DEL

Der Ligaverband seinerseits ist – neben den Landes- und Regionalverbänden – Mitglied des DFB.31 Geführt wird der Ligaverband von einem zwölfköpfigen Vorstand, dem neben dem Liga-Präsidenten und dem Vizepräsidenten jeweils fünf weitere Vertreter der beiden Bundesligen angehören.32 Der Ligaverband ermittelt in Wettbewerben der Lizenzligen des DFB den Deutschen Fußballmeister und die Teilnehmer an den europäischen Wettbewerben aus den Lizenzligen, indem er die ihm zur Nutzung überlassene Verbandseinrichtung „Bundesliga“ betreibt.33 Daneben ist der Ligaverband berechtigt, die sich aus den Wettbewerben in den Lizenzligen ergebenden Vermarktungsrechte ebenso wie das Ligalogo exklusiv im eigenen Namen zu verwerten.34 Für die dem Ligaverband vom DFB überlassenen Rechte hat dieser zusammen mit seinen ___________ 29 Vgl.

§ 16 c Ziff. 1 DFB-Satzung (Anhang A.). Siehe § 8 Abs. 1 der Satzung des Ligaverbandes. Um die Vereinslizenz zu erhalten, muss ein Klub bestimmte sportliche, technische und vor allem wirtschaftliche Voraussetzungen erfüllen. Siehe hierzu im Einzelnen die Lizenzierungsordnung des Ligaverbandes, in Auszügen abgedruckt in Anhang C. Zum Lizenzierungsverfahren der DFL vgl. ausführlich Straub, in: WFV Nr. 45, 65 ff. 31 Vgl. § 7 Abs. 2 DFB-Satzung. Zu den Vorteilen dieser Struktur gegenüber einer direkten Beteiligung der Klubs an einer Ligagesellschaft vgl. Holzhäuser, SpuRt 2004, 144 (147). 32 Vgl. §§ 15 f. der Satzung des Ligaverbandes. 33 § 16 a Ziff. 1 DFB-Satzung. 34 § 16 a Ziff. 2 DFB-Satzung. Vgl. auch § 4 der Satzung des Ligaverbandes. 30

44

Teil 2: Grundlagen Sport, Recht, Wirtschaft

Mitgliedern einen jährlichen Pachtzins in Höhe von 3 % der daraus erzielten Gesamteinnahmen – z.B. aus dem Verkauf von Eintrittskarten und der Verwertung von Medienrechten – zu entrichten.35 Das operative Geschäft wird von der Deutsche Fußball-Liga GmbH (DFL) als 100-prozentigem Tochterunternehmen des Ligaverbandes als Dienstleistungsgesellschaft wahrgenommen. Hierzu hat der Ligaverband der DFL fast alle mit der Durchführung der Lizenzligen verbundenen Aufgaben wie zum Beispiel die Erteilung von Lizenzen,36 die Leitung des Spielbetriebs oder die Vermarktung der Lizenzligen durch die Vergabe von Fernseh- und Hörfunkrechten bzw. die Vermarktung der Logos von 1. und 2. Bundesliga übertragen.37 Der DFB seinerseits hat einen Grundlagenvertrag mit der DFL abgeschlossen, aufgrund dessen die Liga u.a. an den Einnahmen der Nationalmannschaft beteiligt ist und im Gegenzug einen Teil ihrer TV-Einnahmen an den DFB abgibt. Diese jüngst bis zum Jahr 2009 verlängerte Vereinbarung war ursprünglich im Jahr 2000 im Rahmen der vorstehend dargestellten Umstrukturierung abgeschlossen worden.38 Organe der DFL GmbH sind neben der Gesellschafterversammlung die Geschäftsführer einschließlich eines Vorsitzenden der Geschäftsführung und ein zwölfköpfiger Aufsichtsrat, der sich aus dem Vorstand des Ligaverbandes zusammensetzt.39 Der DFB seinerseits fungiert als Bundesdachverband und ist als solcher nach wie vor als Idealverein i.S. der §§ 21 ff. BGB organisiert. Grafisch lässt sich diese Struktur wie in Abbildung 3 ersichtlich darstellen.

___________ 35

Laut dem Grundlagenvertrag zwischen DFB und Ligaverband handelt es sich dabei um eine Rechtspacht i.S.v. § 581 BGB. Vgl. hierzu Holzhäuser, SpuRt 2004, 144 (146). 36 Vgl. § 19 Abs. 2, 1. Spiegelstrich i.V.m. § 4 Abs. 1 lit. c) und d) der Satzung des Ligaverbandes. 37 Siehe § 19 Abs. 2 der Satzung des Ligaverbandes. Vgl. auch § 2 Abs. 1 der Satzung der DFL GmbH: Unternehmensgegenstand der DFL GmbH ist insbesondere die Führung des operativen Geschäfts des Ligaverbands. 38 Siehe hierzu Handelsblatt v. 20.10.2004, S. 44; Holzhäuser, SpuRt 2004, 144 (146). 39 Vgl. §§ 4, 5 und 7 der Satzung der DFL GmbH.

A. Organisationsstrukturen im Sport

DFB e.V.

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Grundlagenvertrag Nutzungsüberlassung d. Verbandseinrichtung BL

Ordentliche Mitglieder Ligaverband

Operatives Geschäft

Regional- und Landesverbände

Ordentliche Mitglieder Ordentliche Mitglieder AG y

GmbH x

Vereine

Stammverein x

Stammverein y

DFL GmbH

Organe AufsichtsGeschäftsrat führer

Anteile

Mitgliedschaft

100 % Anteile

Verein z

Gesellschafterversammlung

Vereine bzw. Kapitalgesellschaften der Lizenzligen (1. und 2. Bundesliga)

Abbildung 3: Die Organisationsstruktur im deutschen Fußball

III. Organisation des Sports im Ausland Die Tendenzen zur Umgestaltung der Struktur des in Ligaform betriebenen Sports in Deutschland folgen dem Vorbild anderer Länder, in denen sich die Professionalisierung des Sports zum Teil viel früher als hierzulande in den Organisationsstrukturen niedergeschlagen hat. Aus diesem Grund und als Basis für die weiteren internationalen Aspekte der vorliegenden Untersuchung lohnt ein exemplarischer Blick auf andere Organisationsmuster professioneller Sportausübung.

1. Beispiel: Profiligen in den USA Bestimmend im professionellen Mannschaftssport in den USA sind die sogenannten „Major Leagues“, d.h. die großen nationalen Ligen in den populärsten Sportarten.40 Diese Ligen sind in der Rechtsform der „unincorporated non-profit association“ organisiert, was im deutschen Recht in etwa einem nichtrechts___________ 40 Dies sind insbesondere die National Football League NFL (American Football), die National Basketball Association NBA (Basketball), die National Hockey League NHL (Eishockey) und die Major League Baseball mit der American League und der National League (MLB). Seit 1996 ist auch der professionelle Fußball in einer vergleichbaren Form in der Major League Soccer (MLS) organisiert, siehe FAZ v. 04.04.1996, S. 31.

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Teil 2: Grundlagen Sport, Recht, Wirtschaft

fähigen gemeinnützigen Verein entspricht.41 Die Ligen sind also nicht auf die Erzielung von Gewinn ausgerichtet, sondern leiten alle Einnahmen an die Mitgliedsklubs weiter. Aufwendungen werden durch Beiträge der Mitglieder gedeckt.42 Dementsprechend werden die Ligen steuerrechtlich bevorzugt behandelt.43 Zweck der Ligen ist die Organisation des Spielbetriebs, die Vertretung der Interessen der Mitgliedsklubs gegenüber Dritten bzw. der Öffentlichkeit und vor allem die Unterstützung der Klubgesellschaften bei der Erwirtschaftung von Gewinnen.44 Da die Absicht der Gewinnerzielung durch die einzelnen Klubs im Vordergrund steht, können Klubgesellschaften nicht Mitglied der Liga werden, sofern sie nicht auf Gewinnerzielung ausgerichtet sind oder als Organisation gemeinnützige Ziel verfolgen.45 Dementsprechend sind die Mitgliedsklubs in der Regel in den Gesellschaftsformen der „Corporation“ oder „Partnership“ organisiert, wie sie in den USA für Handelsgesellschaften vorgesehen sind.46 Die Corporation ist dabei vergleichbar mit der deutschen GmbH oder der AG, die Partnership mit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts.47 Mit der Mitgliedschaft in einer Profiliga erhält der jeweilige Klub sogenannte „Franchise-Rechte“.48 Mit diesem Recht betreibt und vermarktet das Mitglied den Sport exklusiv in einem bestimmten Gebiet.49 Es bildet darüber hinaus die Grundlage für die Beteiligung an Einnahmen aus Kartenverkäufen und Fernsehübertragungen, verschafft Zutritt zu den alljährlichen „player___________ 41 Vgl. für die NFL Maier, Rechtsfragen der Organisation und Autonomie im Berufssport, S. 28, unter Hinweis auf Art. II Ziff. 2.2 der NFL Constitution and Bylaws. Vgl. für die NBA Klingmüller, Die rechtliche Struktur der US-amerikanischen Berufssportligen am Beispiel der NBA, S. 14 ff.; dies., SpuRt 1998, 177 ff. 42 Vgl. NFL Constitution and Bylaws, Art. III Ziff. 3.10. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass die in diesem Teil genannten Bestimmungen der NFL zitiert sind nach Maier, Rechtsfragen der Organisation und Autonomie im Berufssport, S. 28 ff. 43 So erkennt der Internal Revenue Service (IRS) Profisportligen in Form von unincorporated associations seit ca. 70 Jahren als „tax exempt“ an. Siehe Klingmüller, SpuRt 1998, 177 (178), unter Verweis auf Sanders, Partnerships and Joint Ventures involving Tax-Exempt Organizations, New York 1994, S. 323. 44 Vgl. NFL Constitution and Bylaws, Art. II. 45 Vgl. hierzu NFL Constitution and Bylaws, Art. III Ziff. 3.2. 46 So in Bezug auf die NFL Maier, Rechtsfragen der Organisation und Autonomie im Berufssport, S. 30. 47 Vgl. zu den unterschiedlichen Rechtsformen ausführlich Hay, Einführung in das amerikanische Recht, S. 177 ff. Eine häufig vorkommende Sonderform der Partnership ist im Übrigen die mit der deutschen Kommanditgesellschaft vergleichbare „Limited Partnership“. 48 In der NFL erhält der Klub z.B. ein sog. „Franchise Certificate of Membership“, vgl. NFL Constitution and Bylaws, Art. III Ziff. 3.4. 49 Vgl. hierzu Klingmüller, SpuRt 1998, 177 (178 f.). In der NFL erfolgt die Zuweisung des sog. „Home Territory“ über Art. IV Ziff. 4.1 und 4.2 der NFL Constitution and Bylaws.

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drafts“50 und berechtigt zur Vergabe von Konzessionen. Darüber hinaus haben die Mitgliedsklubs die Oberaufsicht über alle Angelegenheiten der Liga und beschließen in eigener Zuständigkeit über alle Fragen, welche die Rechte der Mitglieder betreffen, wie z.B. die Aufnahme neuer Teams oder den Ortswechsel eines Mitgliedsklubs.51 Im Gegenzug zur Einräumung dieser Rechte erkennen die Mitgliedsklubs die Satzung (Constitution) und die Nebenordnungen (Bylaws) der Liga als maßgebendes Recht an und unterwerfen sich deren Disziplinargewalt.52 Sie können im Extremfall ihre Mitgliedschaftsrechte verlieren und ausgeschlossen werden und verzichten dabei auf eine gerichtliche Nachprüfung. Darüber hinaus finanzieren die Mitglieder die Liga zu gleichen Teilen. Sie zahlen hierzu Mitgliedsbeiträge und führen einen bestimmten Anteil der Einnahmen aus Kartenverkäufen an die Liga ab.53 Auch die Verwaltung der Ligen in den verschiedenen Sportarten ähnelt sich. Das bedeutendste Organ ist jeweils eine Versammlung aus Repräsentanten der Klubs.54 Zentrales Verwaltungsorgan der Ligen ist in der Regel ein „Commissioner“.55 Der Commissioner hat die Stellung eines Geschäftsführers. Er vertritt die Liga nach außen, z.B. bei der Vergabe von Fernsehübertragungsrechten oder der Vermarktung der Liga und ihrer Darstellung in der Öffentlichkeit. Zusätzlich hat er koordinierende Aufgaben. Er legt den Spielplan fest, klärt Interessenkonflikte und setzt die Beschlüsse der Klub-Versammlungen um. Dar___________ 50 Auswahlverfahren für Nachwuchsspieler, bei dem die Profiklubs die talentiertesten College-Spieler nach einem bestimmten Schlüssel auswählen können, der die jeweils schlechtesten Teams der Vorjahre bevorzugt. Der Draft ist eines von mehreren Mitteln, um ein dauerhaftes Kräftegleichgewicht zwischen den Klubs herzustellen. 51 Klingmüller, SpuRt 1998, 177 (179). Anders als in den Ligen europäischen Zuschnitts sind in den USA Ortswechsel recht häufig. Eines der zahlreichen Beispiele aus der Vergangenheit ist der Umzug der Quebec Nordiques (NHL) nach Denver, vgl. FAZ v. 23.06.1995, S. 39. 52 Die Unterwerfung unter die Satzung und die Übertragung der Strafgewalt auf die Liga regelt die NFL in Art. III Ziff. 3.11 und Art. XV Ziff. 15.1 der NFL Constitution and Bylaws. 53 Zu den Pflichten vgl. ausführlich Klingmüller, US-amerikanische Berufssportligen, S. 27 ff.; dies., SpuRt 1998, 177 (179). 54 In der NBA ist dies das „Board of Governors“, in dem alle Mitglieder durch einen Governor vertreten sind, vgl. Rules 18 ff. der NBA Constitution. In der NFL dient das „Annual Meeting“ (Jahreshauptversammlung) – ähnlich der Mitgliederversammlung in deutschen Vereinen – als oberstes Beschlussorgan, in dem zentrale Entscheidungen der Liga getroffen werden. Dort sind die Klubs durch je zwei Repräsentanten mit insgesamt einer Stimme vertreten, vgl. NFL Constitution and Bylaws, Art. V Ziff. 5.1 und 5.5. Daneben besteht die Möglichkeit, außerordentliche „Special Meetings“ einzuberufen, vgl. NFL Constitution and Bylaws, Art. V Ziff. 5.2. Zum Ganzen vgl. Maier, Rechtsfragen der Organisation und Autonomie im Berufssport, S. 35. 55 Hierzu ausführlich Maier, Rechtsfragen der Organisation und Autonomie im Berufssport, S. 34 f.; Klingmüller, US-amerikanische Berufssportligen, S. 31 f.; dies., SpuRt 1998, 177 (179).

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über hinaus obliegt ihm die recht umfangreiche Disziplinargewalt, die ihn zur Verhängung von Geldstrafen ebenso ermächtigt wie zur Suspendierung eines Spielers, Trainers oder Klubs.56 Der Spielbetrieb der Ligen unterscheidet sich ebenfalls deutlich von den hergebrachten Strukturen in Deutschland. So gibt es weder Auf- noch Abstieg und der Meister wird im Rahmen einer sog. Play-Off Runde ausgespielt.57 Ferner bestehen anders als in Europa keine wesentlichen länderübergreifenden Wettbewerbe. Eine von den klassischen Major Leagues abweichende Struktur hat die im Jahr 1995 als Limited Liability Company gegründete Major League Soccer (MLS).58 Zwar werden auch hier die Teams von Investoren (operator investors) geleitet, die Eigentumsrechte indes liegen bei der Ligagesellschaft. Auch die Spieler sind direkte Angestellte der Liga und werden von dieser den einzelnen Teams zugeordnet. Über sog. operating agreements sind die Gesellschafter unter anderem an Einnahmen und Ausgaben beteiligt. Nur für wenige Punkte tragen die operator investors die finanzielle Verantwortlichkeit, wie z.B. etwa 50 % der Stadionmiete, die Kosten des von der MLS genehmigten regionalen Marketings sowie die allgemeinen Verwaltungskosten hinsichtlich ihrer jeweiligen Teams einschließlich der Gehälter für Management und Trainerstab.

2. Beispiel: Fußball in England Nicht nur in den Vereinigten Staaten, auch in Europa gibt es sportorganisatorische Strukturen, die sich deutlich vom hergebrachten Aufbau des Sports in Deutschland unterscheiden. Als anschauliches Beispiel hierfür kann der professionelle Fußball in England dienen. Die englischen Fußballklubs im Profibereich sind in der Regel Gesellschaften59, wobei die „company limited by shares“ die weitaus üblichste Gesellschaftsform darstellt.60 Bei einigen Profiklubs existiert auch heute noch die ur___________ 56 Vgl.

z.B. NFL Constitution and Bylaws, Art. VII Ziff. 8.13. Neue Teams (sog. „Expansion Teams“) können nur dann am Spielbetrieb teilnehmen, wenn die Zahl der Mannschaften einer Liga entsprechend aufgestockt wird. Im Rahmen der Play-Offs spielen die besten Teams der regulären Saison in einem K.O.-System den Meister aus. Hierzulande setzt sich das Play-Off System immer mehr durch und wird mittlerweile z.B. im Eishockey oder Basketball angewendet. Vgl. u.a. Holzhäuser, SpuRt 2004, 144 (147 f.). 58 Siehe hierzu ausführlich Heermann, RabelsZ 67 (2003), 106 (130 ff.). 59 Als letzter Profiklub wurde 1982 Nottingham Forrest in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt, vgl. Malatos, Berufsfußball im europäischen Rechtsvergleich, S. 68. Im August 2002 waren in England 21 Fußballunternehmen börsennotiert, vgl. WGZ-Bank (Hrsg.), FC €uro AG 2002, S. 12. 60 Bei dieser Rechtsform haften die Gesellschafter nur mit ihrer Einlage, vgl. Schamberger, Berufsfußball in England, S. 20. 57

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sprüngliche Vereinsform, Eigentümer des Vereinsvermögens und rechtsgeschäftlich handelnde Person ist dann jedoch eine „limited company“, so dass die Vereinsmitglieder ebenfalls nicht haften.61 Die Verbandsstellung ist in England gespalten. Neben der „Football Association“ (FA), die als Dachverband anzusehen ist, gibt es verschiedene andere Vereinigungen, die ihre eigenen Meisterschaften ausrichten. Einige sind auf regionaler Ebene tätig, andere – insbesondere die Profiligen – landesweit.62 Die FA hat die Rechtsform einer public limited company. Ihr Grundkapital beträgt 100 Pfund, aufgeteilt in 2000 Aktien à 5 pence. Anteilseigner sind ein enger Kreis von Klubs und Vereinigungen, d.h. insbesondere die Profifußballligen und die Regionalverbände (sog. „divisions“).63 Vorstand der FA ist das sog. „Council“, in das die einmal jährlich stattfindende Generalversammlung der Anteilseigner einen Präsidenten und sechs Vizepräsidenten wählt, die allerdings in erster Linie repräsentative Aufgaben haben. Des Weiteren entsenden die Regionalverbände und die Ligen Vertreter in das Council. Aus dessen Mitte werden ein „Chairman“ (Vorsitzender) und ein „Vice-Chairman“ gewählt sowie ein „Secretary“ (Schriftführer) bestimmt. Die tatsächliche operative Arbeit übernehmen insgesamt 27 Komitees, deren Mitgliedern die dazu erforderliche Vertretungsmacht verliehen wird. Wichtigstes Komitee ist dabei das sog. „Executive Committee“, das alle Beschlüsse des Council umsetzt.64 Die FA regelt den Fußball auf nationaler Ebene umfassend. Aufgrund des Ein-Verbands-Prinzips65 hat sie dabei ein Regelungsmonopol und somit eine quasi-hoheitliche Stellung.66 Sie schafft im Wege der Rechtssetzung nicht nur die Rahmenbedingungen für die Durchführung und Organisation des Sports, sondern setzt das Verbandsrecht auch selbst durch. Darüber hinaus ist sie Schiedsgerichtsorgan bei Streitigkeiten ihrer mittelbaren und unmittelbaren Mitglieder.67 Die Durchführung der eigentlichen Wettbewerbe hingegen obliegt nicht der FA, sondern verschiedenen selbstständigen Verbänden. So richtet die „Football Association Premier League“ (FAPL) die höchste Spielklasse, die sog. „Premier League“, aus, während für die drei nächsthöheren Spielklassen die „Football League“ verantwortlich ist. Alle Spielklassen sind mit der soge___________ 61 Schamberger,

Berufsfußball in England, S. 21. Berufsfußball in England, S. 62. 63 Darüber hinaus sind aus traditionellen Gründen auch die Universitäten Oxford und Cambridge, die Fußballverbände der Militäreinheiten, die „Amateur Football Alliance“, zwei Schulverbände sowie die Fußballverbände von Neuseeland und Australien mit einem Aktienanteil an der FA beteiligt. Vgl. zum Ganzen Schamberger, Berufsfußball in England, S. 63. 64 Siehe im Einzelnen ausführlich Schamberger, Berufsfußball in England, S. 64. 65 Siehe hierzu oben, Teil 2 E.I. 66 Schamberger, Berufsfußball in England, S. 73. 67 Schamberger, Berufsfußball in England, S. 65. 62 Schamberger,

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Teil 2: Grundlagen Sport, Recht, Wirtschaft

nannten „Football Pyramid“ ähnlich wie in Deutschland in einem leistungsorientierten Klassensystem verbunden, im Rahmen dessen den jeweiligen Gewinnern der Meisterschaften der Aufstieg in die nächsthöhere Spielklasse garantiert wird.68 Die Ligen sind wie die FA eine limited company, wobei die Kapitalanteile von den am jeweiligen Spielbetrieb teilnehmenden Klubs gehalten werden.69 Von deren Gesellschaftszweck umfasst sind u.a. die Organisation von Ligameisterschaften, die Registrierung von Spielern, die Verteilung von Fernsehund Sponsorengeldern, das Aufstellen eines Regelwerks sowie die Schlichtung von Differenzen zwischen Mitgliedsklubs.70 Durch die ihnen zugewiesenen Aktienanteile sind die Profiligen dabei eng mit der FA verbunden und können so über ihre Vertreter das Verbandshandeln bedingt beeinflussen. Die Ligen müssen aber z.B. jährlich die Genehmigung ihrer Meisterschaft beantragen.71 Die Organisation der Wettbewerbe, d.h. der Ligameisterschaften und des Pokalwettbewerbs, erfolgt hingegen weitgehend eigenständig, die FA gibt hierfür lediglich die Rahmenbedingungen vor.72 Insofern bleibt festzustellen, dass die Ligen – wie im Übrigen auch die FA über das Ein-Platz-Prinzip – auf nationaler Ebene in einigen Bereichen eine Monopolstellung innehaben. Die FAPL beispielsweise kontrolliert den Zugang zum internationalen Fußball, die Football League den Zugang zum Profifußball.73

3. Beispiel: Professioneller Sport in Polen Ganz anders als in den USA oder in England stellt sich die Situation in Polen dar. Hier wird die Regulierung und Organisation des Sports nicht allein den privaten Verbänden und Vereinen überlassen, sondern der Gesetzgeber gibt ___________ 68 Schamberger,

Berufsfußball in England, S. 67. Bis 1986 war die FL ein quasi geschlossener Kreis von 92 Klubs, aus dem ein Mitglied nur dann ausschied, wenn es von den übrigen Mitgliedern nicht wiedergewählt wurde. Obwohl jedes Jahr vier Klubs zur Wiederwahl standen, sind zwischen 1966 und 1982 nur vier Klubs aus der Football League abgestiegen. Mittlerweile wird ein Klub, der sich sportlich qualifiziert hat, grundsätzlich automatisch aufgenommen, sofern er einige weitere Bedingungen erfüllt. Hierzu gehören u.a. eine ausreichende Größe des Stadions, die Sicherheit der Zuschauer und eine gesicherte wirtschaftliche Basis. Vgl. hierzu ausführlich Schamberger, Berufsfußball in England, S. 70. Diese Aufnahmekriterien sind insoweit den deutschen Bestimmungen zur Lizenzierung von Bundesligaklubs ähnlich. 70 Vgl. nur Art. 3 (1), 3 (3), 3 (5) und 3 (11) des „Memorandum of Association“ der FA. 71 Vgl. die Regel 3 der „Regulations for the establishment and operation of the national league system“. 72 Schamberger, Berufsfußball in England, S. 67. 73 So Schamberger, Berufsfußball in England, S. 74. 69

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selbst die wichtigsten Rahmenbedingungen für die (professionelle) Sportausübung vor.74 Einschlägig sind dabei vor allem das „Gesetz über die Körperkultur“ und das „Gesetz über den Polnischen Sportbund“,75 die u.a. die Organisationsstruktur des Sports einschließlich des Berufssports, die Disziplinarbefugnis und Entscheidungskompetenz in Sportstreitigkeiten regeln. Auf der Ebene der Klubs unterscheidet das Gesetz dabei zwischen Vereinen, die am sportlichen Wettbewerb teilnehmen und den übrigen Vereinen. Erstere werden wiederum unterteilt in Vereine, die an Amateurwettbewerben teilnehmen und solche, die an professionellen Wettbewerben beteiligt sind. Für diese sieht das Gesetz die obligatorische Rechtsform der „Sportaktiengesellschaft“ vor, was zur Folge hat, dass für diese Klubs grundsätzlich das Handelsgesetzbuch gilt. Das Gesetz über die Körperkultur enthält in diesem Zusammenhang jedoch einige Modifikationen, um den typischen Gegebenheiten des Sports Rechnung zu tragen.76 So schränkt das Gesetz beispielsweise die Möglichkeit ein, Aktienkapital an mehreren Gesellschaften zu besitzen, und verbietet es den Aktionären und Organmitgliedern eines Klubs, einer konkurrierenden Sportaktiengesellschaft Anleihen oder Bürgschaften zu gewähren.77 Hinsichtlich der Verbände verbleibt es bei dem bestehenden rechtlichen Status eines „Verbands der Vereine“. Das Ein-Platz-Prinzip wird dadurch gewährleistet, dass von dem speziellen Typus des „polnischen Sportverbandes“ pro Sportart national nur ein (Fach-)Verband bestehen darf, der für die jeweilige Sportart verantwortlich ist.78 Die Aufgaben dieser Sportverbände sind ebenfalls gesetzlich geregelt: Dazu gehören neben der Organisation von Wettbewerben vor allem die Erteilung von Lizenzen für die Teilnahme an diesen ___________ 74 Siehe hierzu umfassend Szwarc, in: RuS Nr. 25, 91 ff.; ders., Legislation on Sports in Poland, in: Caiger/Gardiner (Hrsg.), Professional Sport in the European Union: Regulation and Re-regulation, S. 237 ff. Zum Sportrecht in Polen allgemein vgl. außerdem Ereci ski, in: RuS Nr. 11, 137 ff. 75 Das am 06.04.1996 in Kraft getretene Gesetz über die Körperkultur (Gesetzblatt Nr. 25, Pos. 113) hat das frühere Gesetz vom 03.07.1984 über die Körperkultur (Gesetzblatt Nr. 34, Pos. 181, mit späteren Änderungen) außer Kraft gesetzt. Vgl. Szwarc, in: RuS Nr. 25, Fn. 1. Bis zum Jahr 2003 wurde das neue Gesetz mehrfach novelliert. Das Gesetz über den Polnischen Sportbund vom 07.06.2002 führte schließlich weitere Änderungen im polnischen Sportsverbandswesen ein. Näher zum Regelungsgehalt dieser Gesetze K
dzior, Gerichtliche Überprüfung von Vereinsstrafen am Beispiel von Sportverbänden im deutschen und polnischen Rechtssystem, S. 20 f., 25 ff.; 33 ff. 76 Vgl. Szwarc, in: RuS Nr. 25, 91 (92 f.). 77 Szwarc, in: RuS Nr. 25, 91 (92). Vgl. speziell zu den Beschränkungen von Mehrfachbeteiligungen in Polen unten, Teil 3 G.I.1. 78 In welchen Sportarten ein solcher Verband bestehen kann, regelt eine Anordnung des Präsidenten des Amtes für Körperkultur, der auch die Erlaubnis zur Gründung eines solchen „Sportverbandes“ erteilt. Vgl. Szwarc, Legislation on Sports in Poland, in: Caiger/Gardiner (Hrsg.), Professional Sport in the European Union: Regulation and Re-regulation, S. 245.

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Wettbewerben, die Repräsentation des polnischen Sports bei internationalen Veranstaltungen sowie die Bildung und Unterhaltung einer Nationalmannschaft.79

B. Rechtlicher Rahmen I. Privatautonomie und ihre Grenzen 1. Verrechtlichung des Sports Im Gegensatz zu früheren Auffassungen kann der Sport heute nicht mehr als rechtsfreier Raum angesehen werden80, auch wenn manche Funktionäre dies erst nach und nach realisieren.81 Der Bereich des organisierten Sportbetriebs kann nicht mehr als „weißer Fleck auf der rechtsstaatlichen Landkarte“ bezeichnet werden.82 In Deutschland fanden derartige Überlegungen ihr Ende mit dem sog. „Bundesligaskandal“ in der Saison 1970/71, im Zuge dessen Spieler bestochen und dadurch Spiele manipuliert wurden.83 Spätestens seit dem sog. Bosman-Urteil des EuGH84 ist die Verrechtlichung des Sports auch auf europäischer Ebene in das Bewusstsein einer breiten Öffentlichkeit getreten. Kein anderes Ereignis machte so deutlich, dass sich das Verhältnis von Sport und Recht ___________ 79 Szwarc, Legislation on Sports in Poland, in: Caiger/Gardiner (Hrsg.), Professional Sport in the European Union: Regulation and Re-regulation, S. 245. 80 Die Lehre vom rechtsfreien Raum besagt, dass es Bereiche der Beziehungen zwischen Menschen gibt, welche die Rechtsordnung ungeregelt lässt. In der Literatur findet sich als Beispiel hierfür neben Liebe, Freundschaft und Religion oft auch der Sport – allerdings ohne vertieftes Eingehen. Vgl. hierzu Pfister, Der rechtsfreie Raum des Sports, S. 461, mit zahlreichen Nachweisen. Grundlegend zur Abgrenzung von Sport und Recht auch Kummer, Spielregel und Rechtsregel, passim. Zur Einführung in den Themenbereich Sport und Recht siehe Vieweg, JuS 1983, 825 ff. Vgl. außerdem Deutsch, VersR 1989, 219 ff.; Ketteler, SpuRt 1997, 73 ff.; Pfister, FS Lorenz, S. 171 ff.; Schroeder/Kauffmann, Sport und Recht, passim. Zur Entwicklung des Sportrechts siehe die lehrreichen Referate in WFV (Hrsg.): Sportrecht damals und heute, Band 43. Zu internationalen Aspekten vgl. exemplarisch die Aufsätze in Will (Hrsg.), Sportrecht in Europa, RuS Nr. 11, und in Reuter (Hrsg.), Einbindung des nationalen Sportrechts in internationale Bezüge, RuS Nr. 7. 81 So zitiert Streinz, SpuRt 2000, 221 (Fn. 4), den Vizepräsidenten des DFB, Franz Beckenbauer, in Bezug auf die EU-Kommission mit den Begriffen „Ansammlung gescheiterter Existenzen“ und „Nieten“. Dabei hatte u.a. Hilf schon 1984 auf die möglichen Auswirkungen der Grundfreiheiten (und speziell der Arbeitnehmerfreizügigkeit) auf den Profifußball hingewiesen, vgl. Hilf, NJW 1985, 517 ff. 82 So noch Burmeister, DÖV 1978, 1. 83 Vieweg, Das Bosman-Urteil und seine Folgewirkungen für den Sport in Europa, in: Jütting (Hrsg.), Sportvereine in Europa zwischen Staat und Markt, S. 114. Vgl. zum Bundesligaskandal ferner die Nachweise in Teil 1, Fn. 7. 84 EuGH v. 15.12.1995, Rs. C-415/93, Slg. 1995 I, 4921.

B. Rechtlicher Rahmen

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gewandelt hat. Heute wird der Freiraum des Sports im gleichen Maße durch das staatliche Recht begrenzt wie wirtschaftliche Interessen im Spiel sind.85 Insofern besteht ein Spannungsverhältnis zwischen dem Vereins- und Verbandsrecht einerseits und dem staatlichen Recht andererseits.

2. Das Selbstbestimmungsrecht der Vereine und Verbände Die bestimmende Grundlage des deutschen Rechts für die Selbstregulierung der Sportverbände sowie für alles sonstige Handeln von Vereinen und Verbänden ist Art. 9 Abs. 1 GG und die darin niedergelegte Vereins- und Verbandsautonomie.86 Darunter versteht man die vom Staat abgeleitete Kompetenz der deutschen und internationalen (Sport-)Verbände, in eigenen Angelegenheiten Normen zu setzen, anzuwenden und gegebenenfalls auch (zwangsweise) durchzusetzen.87 Von diesen Freiräumen machen unter anderem die übergeordneten (internationalen) Verbände Gebrauch, wenn sie im Rahmen der Verbandspyramide ihren Normen weltweit Geltung verschaffen.88 Für den Bereich des Gemeinschaftsrechts89 hat der europäische Gesetzgeber bislang auf eine spezielle Regelung der Vereins- bzw. Verbandsautonomie verzichtet, setzt sie aber im Entwurf einer Verordnung des Rates über das Statut des Europäischen Vereins voraus.90 Im Entwurf einer Verfassung für Europa ist die Vereinigungsfreiheit nunmehr in der darin formulierten Grundrechtscharta ___________ 85 PHBSportR/Pfister,

Einl., Rdnr. 7. Der Begriff „Autonomie“ setzt sich aus den griechischen Wörtern „autos“ (= selbst) und „nomos“ (= Gesetz) zusammen. Autonomie bedeutet daher in wortgetreuer Übersetzung zunächst Selbstgesetzgebung, d.h. die Befugnis und Fähigkeit, sich selbst Rechtsnormen zu geben. Vgl. Creifelds, Rechtswörterbuch, S. 144; Vieweg, Normsetzung und -anwendung deutscher und internationaler Verbände, S. 147. Zur Vereinsautonomie allgemein vgl. außerdem exemplarisch Burmeister, DÖV 1978, 1 ff.; Schockenhoff, AcP 193 (1993), 35 ff. 87 Vieweg, Normsetzung und -anwendung deutscher und internationaler Verbände, S. 149. Vgl. auch PHBSportR/Summerer, Teil 2, Rdnr. 3, sowie Zinger, Diskriminierungsverbote und Sportautonomie, S. 57 ff. 88 Bei solchen zumeist internationalen Verbänden wie z.B. den internationalen Sportfachverbänden oder dem IOC handelt es sich um körperschaftliche Organisationen, in denen sich rechtsfähige oder nichtrechtsfähige Personenmehrheiten, in Einzelfällen auch natürliche Personen, aus mehreren Staaten zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks zusammengeschlossen haben, und die gegenüber ihren Trägern verselbstständigt sind. Vgl. Vieweg, Normsetzung und -anwendung deutscher und internationaler Verbände, S. 24, sowie Reichert, Handbuch Vereins- und Verbandsrecht, Rdnrn. 51, 6360 ff. Zu den reinen Vereinsverbänden vgl. auch Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, Rdnr. 323. 89 Zur Rolle von Verbänden in der Europäischen Gemeinschaft vgl. Röthel, ZEuP 2002, 58 ff. 90 Vgl. Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (13), m.w.N. 86

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enthalten.91 Gestützt werden kann die Verbandsautonomie gemeinschaftsrechtlich daneben auf Art. 11 EMRK, der im Rahmen der Vereinigungsfreiheit den Zusammenschluss und die Tätigkeit zum Zwecke der Vereinigung schützt.92 Auch der EuGH hat die Vereinigungsfreiheit als Gemeinschaftsgrundrecht anerkannt, das sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten herleiten lässt.93

3. Grenzen der Privatautonomie Auf der anderen Seite ist dieser Spielraum der privaten Vereine und Verbände begrenzt durch das staatliche Recht. Dabei gilt: Je sporttypischer eine Regel, eine Verbandsmaßnahme oder ein Verhalten des Sportlers ist, desto mehr ist der Sport selbst dafür verantwortlich, desto weiter geht seine Entscheidungskompetenz; je mehr jedoch in den außersportlichen, insbesondere finanziellen Bereich eingegriffen wird, desto mehr ist staatliches Recht zu beachten.94 Die deutsche Rechtsordnung behält sich dabei grundsätzlich vor, diese Grenzen zu konkretisieren und die auf die Verbandsautonomie gestützten Normen, Strafen und sonstigen Entscheidungen zu kontrollieren und gegebenenfalls zu korrigieren.95 Der Privatautonomie sind insoweit in den letzten Jahrzehnten durch den Gesetzgeber und die Rechtsprechung erhebliche Schranken gesetzt worden.96 Im Bereich der Verbandsstrafen beispielsweise führt die ___________ 91 Vgl. Art. II-12 Abs. 1 des Entwurfs einer Europäischen Verfassung (ABl. Nr. C 169 v. 18.07.2003): „Jeder Mensch hat das Recht, sich im [...] zivilgesellschaftlichen Bereich auf allen Ebenen [...] frei mit anderen zusammenzuschließen [...]“. 92 Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (13). Gemäß Art. 6 Abs. 2 EUV ist die EMRK von der Union umfänglich zu beachten. 93 Vgl. zum Stand der EuGH-Rechtsprechung zum Grundrecht der Vereinigungsfreiheit Calliess/Ruffert-Kingreen, Art. 6 EU, Rdnr. 125 f. Näher zum Ganzen Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (13 f.). In seinem Schlussantrag in der Rechtssache Bosman hielt es auch Generalanwalt Lenz unter Verweis auf BGH NJW 1995, 583 (584) für „unbestreitbar, dass die Sportverbände das Recht und die Aufgabe haben, Regeln für die Ausübung und Organisation des Sports auszuarbeiten und dass diese Tätigkeit zu ihrer grundrechtlich geschützten Verbandsautonomie gehört.“ Siehe EuGRZ 1995, 459 (495), Tz. 216. 94 Pfister, FS Lorenz, S. 179 f. 95 Vieweg, Normsetzung und -anwendung deutscher und internationaler Verbände, S. 165. Allgemein zur Rechtslage in Deutschland vgl. auch die Untersuchungen von Baecker (Grenzen der Vereinsautonomie im deutschen Sportverbandswesen), Burmeister (Voraussetzungen und Grenzen der Verbandsautonomie aus der Sicht des Staats- und Verwaltungsrechts) und Stern (Voraussetzungen und Grenzen der Verbandsautonomie aus der Sicht des Öffentlichen Rechts). 96 Zu den verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Grenzen der Privatautonomie grundlegend Vieweg, Normsetzung und -anwendung deutscher und internationaler Verbände, S. 165 ff. Zu den Grenzen der Sportrechtsprechung vgl. Röhricht, in: RuS Nr. 22, 19 ff. Siehe in diesem Zusammenhang ferner Groß, Rechtfertigungsmöglichkeiten von Sportverbänden

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Rechtsprechung in Deutschland eine umfassende Tatsachen-, Subsumtions- und Inhaltskontrolle durch.97 Aber nicht nur das staatliche Recht und die inländische Rechtsprechung haben Einfluss auf die Grenzen der Verbandsautonomie. Die allgemeine Europäisierung des Rechts trägt dazu bei, dass die Freiräume der Verbände mehr und mehr durch die Europäische Kommission und die Rechtsprechung des EuGH bestimmt werden.98 Die Minimalgrenze, hinter welche die Verbandsautonomie auch im europarechtlichen Konfliktfeld keinesfalls zurückgedrängt werden darf, wird durch die Wesensgehaltsgarantie bestimmt; man kann insoweit von einem kontroll- und korrekturfreien Raum sprechen.99 Die Maximalgrenzen der Verbandsautonomie hingegen sind dort zu ziehen, wo eine Regelungs- und Entscheidungspflicht der Gemeinschaftsorgane besteht, wobei diese insbesondere auch die Beachtung der Gemeinschaftsgrundrechte sicherstellen müssen.100 Somit lässt sich zusammenfassend festhalten, dass der Sport und seine Regeln in wachsendem Umfang von rechtlichen Vorgaben geprägt werden. In diesem Zusammenhang sollen im Folgenden zwei Bereiche näher beleuchtet werden, die sowohl generell als auch in Bezug auf den weiteren Gang der Untersuchung von hoher Bedeutung sind: das Verhältnis von Sport und Europarecht im Allgemeinen (hierzu II.) und von Sport und (europäischem) Kartellrecht im Speziellen (hierzu III.).101 ___________ bei Beschränkungen der Grundfreiheiten, in: Vieweg (Hrsg.), Perspektiven des Sportrechts, S. 37 ff.; Krogmann, Umfang und Grenzen der Vereinigungsfreiheit von Sportorganisationen in Europäischen Rechtsordnungen, in: Vieweg (Hrsg.), Spektrum des Sportrechts, S. 35 ff.; Petri, Die Dopingsanktion, S. 95 ff. m.w.N.; Streinz, SpuRt 2000, 221 (225 ff.); Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (14 ff.). 97 Vgl. nur BGH SpuRt 1995, 43 = NJW 1995, 583 – „Reiterurteil“. Dazu ausführlich Vieweg, SpuRt 1995, 97 ff.; ders., Bedeutung der Interessenabwägung, S. 39 f.; Haas/Adolphsen, NJW 1995, 2146 ff.; Fenn, SpuRt 1997, 77 ff. Zur Anwendbarkeit dieser Prüfungsmaßstäbe auf Nominierungsentscheidungen der Verbände vgl. Weiler, Nominierung als Rechtsproblem, in: Vieweg (Hrsg.): Spektrum des Sportrechts, S. 119 ff. Zur Inhaltskontrolle von Verbandsnormen vgl. i.Ü. schon Vieweg, JZ 1984, 171 ff.; ders., FS Lukes, S. 809 ff. 98 Vgl. hierzu u.a. Streinz, SpuRt 2000, 221 ff. Zu den Grenzen der Verbandsautonomie auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene siehe ausführlich Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (14 ff.), sowie Groß, Rechtfertigungsmöglichkeiten von Sportverbänden bei Beschränkungen der Grundfreiheiten, in: Vieweg (Hrsg.), Perspektiven des Sportrechts, S. 37 ff. 99 Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (15). Der Wesensgehalt der Verbandsautonomie wird dabei ähnlich wie im nationalen Recht damit umschrieben, dass die Funktionsfähigkeit der Vereinigung, insbesondere ihrer Organe, gewährleistet sowie das Prinzip freier Assoziation und Selbstbestimmung gewahrt bleiben muss, vgl. Scholz/Aulehner, SpuRt 1994, 44 (56). 100 Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (15). 101 Die durchaus auch rechtlich relevante Frage der Rechtsformwahl von Sportunternehmen wird aufgrund der dabei im Vordergrund stehenden wirtschaftlichen Erwägungen in Teil 2 G. (Ökonomische Aspekte) unter Ziff. II. behandelt.

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II. Sport und Europarecht 1. Anwendbarkeit des EG-Vertrages auf den Sport Eines der seit dem Bosman-Urteil des EuGH102 am meisten diskutierten Themen im Umfeld von Sport und Recht ist der Einfluss des Europarechts auf den Sport.103 Dabei ist zunächst festzustellen, dass die Grundsatzverträge der EU das Thema Sport zunächst gänzlich ausgespart haben. Die Europäische Union besitzt auf der Grundlage des Prinzips der begrenzten Einzelzuständigkeiten nur die ihr durch den EG-Vertrag zugewiesenen Kompetenzen und Zuständigkeiten; eine Kompetenz zur Regelung des Sports ist darin allerdings nicht enthalten.104 Insbesondere ergibt sich eine solche nicht aus Art. 151 EG (exArt. 128), der eine ausdrückliche Kompetenzzuweisung für den Bereich der Kultur enthält.105 Zwar wird eine stärkere Verankerung des Sports im Gemeinschaftsrecht immer wieder diskutiert, ein eigener „Sportartikel“ wurde bis heute jedoch nicht normiert.106 In neuerer Zeit wurde der Sport durch die Aufnahme der sog. „Gemeinsamen Erklärung zum Sport“ in das Amsterdamer Vertragswerk erstmalig in den Vertragstexten der EU berücksichtigt107, wobei dieser Erklärung allerdings keine ___________ 102 EuGH,

Slg. 1995 I, 4921. Vgl. dazu u.a. die Beiträge bei Tettinger (Hrsg.), Sport im Schnittfeld von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht, RuS Nr. 29, und Tokarski (Hrsg.), EURecht und Sport. Vgl. außerdem Groß, Rechtfertigungsmöglichkeiten von Sportverbänden bei Beschränkungen der Grundfreiheiten, in: Vieweg (Hrsg.), Perspektiven des Sportrechts, S. 37 ff.; Nolte, Staatliche Verantwortung im Bereich Sport, S. 289 ff.; Streinz, SpuRt 1998, 1 ff., 45 ff.; ders., SpuRt 2000, 221 ff.; Zuleeg, in: RuS Nr. 11, 1 ff. Zur Frage der Anwendbarkeit des EG-Vertrages auf den Sport vgl. auch Zinger, Diskriminierungsverbote und Sportautonomie, S. 127 ff.; Bellamy/Child, European Community Law of Competition, Rdnr. 4-146. 104 Siehe Art. 5 EUV sowie Art. 5 Abs. 1 EG. Vgl. zum Ganzen u.a. PHBSportR/Summerer, Teil 7, Rdnrn. 8, 45, und Nolte, Staatliche Verantwortung im Bereich Sport, S. 289 ff. 105 Vgl. PHBSportR/Summerer, Teil 7, Rdnr. 9; Heermann, RabelsZ 67 (2003), 106 (120); Scholz/Aulehner, SpuRt 1996, 44 (44 f.); Schneider, SpuRt 2002, 137 (139 f.). 106 Zu dieser Problematik siehe ausführlich Schneider, SpuRt 2002, 137 ff., der für eine Berücksichtigung des Sports im europäischen Primärrecht drei konkrete Vorschläge macht: Erwähnung des Sports in den Zielsetzungen der Union oder als Politikbereich im Rahmen von Art. 3 EG; Einfügen einer Ermächtigung der Gemeinschaft zum Erlass von (sekundärem) Gemeinschaftsrecht im EG-Vertrag; Verankerung einer Kompetenz oder Förderkompetenz der Gemeinschaft für den Sport nach dem Vorbild der Regelungen für Kultur, berufliche Bildung oder das Gesundheitswesen (vgl. Art. 151 EG). Vgl. im Übrigen Tettinger, in: RuS Nr. 29, 9 (19 ff.); Osmann, SpuRt 1999, 228 ff.; dies., SpuRt 2000, 58 ff. 107 Siehe Erklärung zum Sport (Nr. 29) im Vertrag von Amsterdam, ABl. 1997, Nr. C 340/01 v. 10.11.1997. Die Erklärung lautet wie folgt: „Die Konferenz unterstreicht die gesellschaftliche Bedeutung des Sports, insbesondere die Rolle, die dem Sport bei der Identitätsfindung und der Begegnung der Menschen zukommt. Die Konferenz appelliert daher an 103

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rechtliche, sondern nur eine politische Bedeutung zukommt.108 Auch ohne spezielle Kompetenzzuweisung an die EU zur Regelung des Sports kann jedoch das allgemeine, auf anderen Kompetenzgrundlagen erlassene oder in den Gründungsverträgen enthaltene Gemeinschaftsrecht auch im Bereich des Sports anwendbar sein. So hat der EuGH schon 1974 in seinem Urteil zu den Fällen Walrave und Koch eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sportliche Betätigungen zu beruflichen Zwecken angesichts der Ziele der Gemeinschaft dem Gemeinschaftsrecht unterliegen, soweit sie einen Teil des Wirtschaftslebens im Sinne von Art. 2 EG darstellen.109 Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn Sport im Rahmen eines entgeltlichen Arbeits- oder Dienstleistungsverhältnisses ausgeübt werde.110 Im Bosman-Urteil und in den anschließenden Entscheidungen in Sachen Deliège111 und Lehtonen112 bestätigte der EuGH diese Rechtsprechung und unterstrich erneut, dass der Berufssport als wirtschaftliche Tätigkeit dem EG-Vertrag unterfällt und es dafür keine Bereichsausnahme vom Gemeinschaftsrecht gibt.113 Demgegenüber hat der EuGH für die Anwendbarkeit der Grundfreiheiten des öfteren festgestellt, dass diese solchen Verbandsregeln nicht entgegenstehen, die auf „nicht-wirtschaftliche Gründe“ zurückzuführen sind und deshalb ausschließlich den Sport als solchen betreffen.114 Dies gilt insbesondere in sportimmanenten Bereichen des Amateursports.115 In die___________ die Gremien der Europäischen Union, bei wichtigen, den Sport betreffenden Fragen die Sportverbände anzuhören. In diesem Zusammenhang sollten die Besonderheiten des Amateursports besonders berücksichtigt werden.“ Vgl. hierzu auch Tettinger, in: RuS Nr. 29, 9 (23); Bellamy/Child, European Community Law of Competition, Rdnr. 4-146. Darüber hinaus formuliert Art. III-182 Abs. 1 S. 3 des Entwurfs einer Europäischen Verfassung (ABl. Nr. C 169 v. 18.07.2003) zur Allgemeinen Bildung, Beruflichen Bildung, Jugend und Sport, dass die Union in Anbetracht der sozialen und pädagogischen Funktion des Sports zur Förderung seiner europäischen Aspekte beitrage. Art. III-182 Abs. 2 g) nennt als konkretes Ziel der Tätigkeit der Union die „Entwicklung der europäischen Dimension des Sports durch Förderung der Fairness bei Wettkämpfen und der Zusammenarbeit zwischen Sportorganisationen sowie durch den Schutz der körperlichen und seelischen Unversehrtheit der Sportler, insbesondere junger Sportler“. Vgl. hierzu Nolte, Staatliche Verantwortung im Bereich Sport, S. 295 f. 108 So Schneider, SpuRt 2002, 137 (138). 109 EuGH Slg. 1974, 1405 = NJW 1975, 1093 – „Walrave“. 110 EuGH Slg. 1974, 1405 (1418 ff.), Tz. 4/10 und 16/19. Folglich gelten die Grundfreiheiten für alle beruflich im Sportbereich Tätigen wie z.B. Sportlehrer. Vgl. hierzu jüngst Streinz, FS Röhricht, S. 1239 ff. 111 EuGH Slg. 2000 I, 2549 = EuZW 2000, 371 = SpuRt 2000, 148. 112 EuGH Slg. 2000 I, 2681 = EuZW 2000, 375 = SpuRt 2000, 151. 113 Zum Thema Bereichsausnahmen siehe u.a. Streinz, Europarecht, Rdnrn. 824 ff., 881, 883; ders., SpuRt 2000, 221 (222 ff.). 114 Vgl. nur EuGH Slg. 1976, 1333 (1340), Tz. 14/16 – „Donà“. 115 Eine Ausnahme von der Anwendbarkeit des Europarechts auf den Sport bildet grundsätzlich nur der echte, keine ökonomische Relevanz besitzende Amateursport. Siehe hierzu Streinz, in: RuS Nr. 29, 37 f.; ders., SpuRt 1998, 1 (6), m.w.N. Unter Umständen kann aber

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sem Kontext ist ferner die Entscheidung des EuG in Sachen „Meca-Medina“ erwähnenswert, wonach das europäische Kartellrecht auf Anti-Doping-Vorschriften nicht anwendbar sein soll, weil diese auf rein sportlichen Erwägungen beruhten und daher keinen wirtschaftlichen Zweck verfolgten.116

2. Die Rechtsprechung des EuGH Auch über die bloße Frage der Anwendbarkeit des EG-Vertrages auf den Sport hinaus hat der EuGH den Themenkomplex EU-Recht und Sport immer wieder aufgegriffen und inhaltlich bestimmt. Die erste wichtige Entscheidung war insofern das Urteil im Fall Walrave und Koch ./. Association Union Cycliste Internationale117, in dem der Gerichtshof u.a. feststellte, dass eine unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten gerade im Hinblick auf privatrechtliche, kollektive Regelungen im Arbeits- und Dienstleistungsbereich unerlässlich sei, um zu verhindern, dass privatrechtlich autonome Vereinigungen wie die Sportverbände die Grundfreiheiten unterliefen.118 Darüber hinaus stellte das Gericht fest, dass die Bestimmungen des EG-Vertrages über die Freizügigkeit solchen Regelungen oder Praktiken nicht entgegenstehen, die ausländische Spieler bei der Bildung von Wettkampfmannschaften etwa in Form von Nationalmannschaften nicht berücksichtigen, da es bei diesen ausschließlich um sportliche Interessen geht, die als solche nichts mit wirtschaftlicher Betätigung zu tun haben.119 Nach den Urteilen in den Fällen Donà ./. Mantero120 und Unectef ./. Heylens121, die keine wesentlichen Neuerungen brachten,122 war es ___________ auch der Amateursport dem Gemeinschaftsrecht unterliegen. Dies gilt u.a. bei international besetzten Wettkämpfen, wo der EuGH von einem Bündel verschiedener Dienstleistungen ausgeht. Vgl. insoweit die Entscheidung EuGH Slg. 2000 I, 2549 (2612 ff.) – „Deliège“, welche nach Auffassung von Groeben/Schwarze-Tiedje/Troberg (Art. 43 EG, Rdnr. 60 f.) die Unterscheidung zwischen Amateur- und Profisport hinfällig erscheinen lässt. 116 EuG WuW 2005, 448 – „Meca-Medina“. Kritisch hierzu Schürnbrand, ZWeR 2005, 396 (400 ff., 413 f.); Weatherill, ECLR 2005, 416 ff. Mittlerweile hat der EuGH das Urteil aufgehoben (Urt. v. 18.07.2006 – C-519/04 P). Der Gerichtshof stützt sich dabei im Wesentlichen auf das Argument, das EuG habe es rechtsfehlerhaft unterlassen zu prüfen, ob das streitgegenständliche Regelwerk den Tatbestand der Art. 81 f. EG erfüllt (siehe Tz. 29 ff.). Die der erstinstanzlichen Entscheidung zugrunde liegende Klage wurde im Ergebnis dennoch abgewiesen (siehe Tz. 36 ff.). 117 EuGH Slg. 1974, 1405 – „Walrave“. 118 PHBSportR/Summerer, Teil 7, Rdnrn. 72 ff., 102 f. 119 Vgl. EuGH Slg. 1974, 1405 (1418 f.), Tz. 4/10 – „Walrave“. 120 EuGH Slg. 1976, 1333 = NJW 1976, 2068 – „Donà“. 121 EuGH Slg. 1987, 4097 = NJW 1989, 657 – „Heylens“. Näher zu diesem Verfahren Streinz, FS Röhricht, S. 1249 f. 122 Vgl. hierzu PHBSportR/Summerer, Teil 7, Rdnrn. 77 ff.

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schließlich der Fall Bosman, welcher bemerkenswerte rechtliche und faktische Auswirkungen nach sich zog und dementsprechend eine gewaltige Resonanz in der Öffentlichkeit123 und der juristischen Literatur124 hervorrief. Dies liegt vor allem darin begründet, dass diese Entscheidung nicht nur in die Geschichte des Fußballs einging, sondern darüber hinaus grundlegende Bedeutung für die Dogmatik der Grundfreiheiten hatte. Der EuGH hat darin nämlich unter anderem erstmals klargestellt, dass nach der Warenverkehrsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit auch die Freizügigkeit der Arbeitnehmer nicht nur ein Diskriminierungs-, sondern darüber hinaus ein Beschränkungsverbot beinhaltet.125 Tatsächliche Folge der Entscheidung für den Sport war der Wegfall der bis dahin üblichen Ausländersperrklauseln für Unionsbürger i.S.v. Art. 17 EG und der Transferzahlungen nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit der Verträge. In jüngerer Zeit machte der EuGH durch die Urteile in Sachen Deliège126 und Lehtonen127 auf sich aufmerksam. Darin bestätigte und präzisierte der Gerichtshof seine früher in materieller Hinsicht getroffenen grundsätzlichen Aus___________ 123 Vgl. für die Zeit vor und unmittelbar nach dem Urteil nur FAZ v. 01.09.1993, S. 26; FAZ v. 22.06.1995, S. 31; FAZ v. 16.09.1995, S. 29; FAZ v. 21.09.1995, S. 1, 36; FAZ v. 22.09.1995, S. 38; FAZ v. 29.09.1995, S. 40; FAZ v. 04.11.1995, S. 32; FAZ v. 29.11.1995, S. 36; FAZ v. 08.12.1995, S. 39; FAZ v. 14.12.1995, S. 4; FAZ v. 16.12.1995, S. 1, 32; FASZ v. 17.12.1995, S. 1, 17, 20; FAZ v. 18.12.1995, S. 24; FAZ v. 19.12.1995, S. 28; FAZ v. 21.12.1995, S. 29; FAZ v. 23.12.1995, S. 27; FAZ v. 02.01.1996, S. 24; FAZ v. 03.01.1996, S. 22; FAZ v. 06.01.1996, S. 22; FAZ v. 08.01.1996, S. 20; FAZ v. 09.01.1996, S. 23; FAZ v. 10.01.1996, S. 23; FAZ v. 19.01.1996, S. 29; FAZ v. 22.01.l996, S. 30; FAZ v. 24.01.1996, S. 26; FASZ v. 28.01.1996, S. 18; FAZ v. 01.02.1996, S. 25. 124 Vgl. nur die Monographien von Dinkelmeier, Das „Bosman“-Urteil des EuGH und seine Auswirkungen auf den Profifußball in Europa; Groß, Eine unendliche Geschichte: Transferregelungen im lizenzierten Fußballsport; Plath, Individualrechtsbeschränkungen im Berufsfußball; Trommer, Die Transferregelungen im Profisport im Lichte des „Bosman-Urteil“. Vgl. ferner Vieweg, Das Bosman-Urteil und seine Folgewirkungen für den Sport in Europa, in: Jütting (Hrsg.), Sportvereine in Europa zwischen Staat und Markt, S. 114 ff., sowie Arens, SpuRt 1996, 39 ff.; Eilers, in: WFV Nr. 43, 49 ff.; Fischer, SpuRt 1996, 34 ff.; Hilf/Pache, NJW 1996, 1169 ff.; Hobe/Tietje, JuS 1996, 486 ff.; Palme, JZ 1996, 238 ff.; Parensen in: Tokarski (Hrsg.), EU-Recht und Sport, S. 70 ff.; Pfister in: Tokarski (Hrsg.), EU-Recht und Sport, S. 151 ff.; Schimke, Sportrecht, S. 224 ff.; Schroeder, JZ 1996, 254 ff.; PHBSportR/Summerer, Teil 7, Rdnrn. 71 ff.; Weber, RdA 1996, 107 ff.; Wertenbruch, EuZW 1996, 91 f.; Westermann, DZWiR 1996, 82 ff.; ders., in: WFV Nr. 40, 27 ff. Zur deutschen Rechtsprechung zu Transferzahlungen nach dem „Bosman“-Urteil vgl. Stopper, SpuRt 2000, 1 ff. Zum Thema Freizügigkeit und Sport siehe auch die Beiträge bei Scherrer/Del Fabro (Hrsg.), Freizügigkeit im europäischen Sport. Auch vor dem Bosman-Urteil wurde das Thema Arbeitnehmerfreizügigkeit bereits diskutiert, vgl. z.B. Fischer, SpuRt 1994, 174 ff.; Hilf, NJW 1984, 517 ff.; Renz, in: RuS Nr. 11, 191 ff.; Schweitzer, in: RuS Nr. 7, 71 ff. Zum Bosman-Urteil aus kartellrechtlicher Sicht vgl. auch Bellamy/Child, European Community Law of Competition, Rdnr. 4-147. 125 Streinz, in: RuS Nr. 29, 27 ff. Vgl. EuGH Slg. 1995 I, 4921 (5069), Tz. 96. 126 Fundstellen siehe oben Teil 2, Fn. 111. 127 Fundstellen siehe oben Teil 2, Fn. 112.

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sagen zur Erfassung des Sports durch das Gemeinschaftsrecht.128 Während das Bosman-Urteil allerdings die Freizügigkeit der Arbeitnehmer betraf, erstreckte der EuGH im Fall Deliège die unmittelbare Bindung der Sportverbände an die Personenverkehrsfreiheiten ausdrücklich auch auf die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EG.129 Auf der anderen Seite enthalten die vorgenannten Entscheidungen Ansätze einer spezifischen Berücksichtigung der Verbandsautonomie, indem das Gericht feststellte, dass die Festsetzung von Fristen für Spielertransfers tatsächlich dem Zweck dienen könne, den geordneten Ablauf sportlicher Wettkämpfe sicherzustellen (Lehtonen)130 bzw. indem der EuGH den Verbänden ein gewisses Ermessen bei der Erstellung der Regeln und beim Aufbau ihrer Organisation zubilligte (Deliège).131

3. Die Europäische Kommission und ihr Verhältnis zum Sport Der EuGH ist nicht die einzige Institution der EU, die sich zum Verhältnis von Sport und Europarecht äußert.132 Vor allem die Europäische Kommission beschäftigt sich immer wieder mit Fragen des Sports.133 Diese Entwicklung begann spätestens 1991 mit der ersten Veröffentlichung von Richtlinien für Maß___________ 128 Zu beiden Entscheidungen vgl. ausführlich Streinz, SpuRt 2000, 221 ff.; ders., in: RuS Nr. 29, 27 (33 ff.); ders., JuS 2000, 1015 ff. Siehe ferner die Anmerkung von Röthel, EuZW 2000, 379 f. 129 EuGH Slg. 2000 I, 2549 (2614 ff.), Tz. 47 ff. – „Deliège“. Siehe auch Röthel, EuZW 2000, 379. 130 EuGH Slg. 2000 I, 2681 (2733 ff.), Tz. 53 ff. – „Lehtonen“. 131 EuGH Slg. 2000 I, 2549 (2619 f.), Tz. 67 f. – „Deliège“. Vgl. zum Ganzen Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 ff.; Röthel, ZEuP 2002, 58 ff.; Streinz, in: RuS Nr. 29, 27 (47 f.). 132 Vgl. in diesem Zusammenhang auch die vom Europarat verabschiedeten grundlegenden Dokumente wie die „Europäische Charta des Sports für alle“ von 1976 oder die hieraus hervorgegangene „Europäische Sportcharta“ von 1992. In diesen Übereinkommen wird stets die Bedeutung und die Mitverantwortung der Sportorganisationen für das Funktionieren des Sportbetriebs und die Lösung der anstehenden sportpolitischen Probleme ausdrücklich betont. Darüber hinaus sei hier nochmals die im Vertrag von Amsterdam zur Änderung des EU-Vertrages von 1996 enthaltene sog. „Erklärung Nr. 29 zum Sport“ erwähnt. Näher zum Ganzen Krogmann, Umfang und Grenzen der Vereinigungsfreiheit von Sportorganisationen in Europäischen Rechtsordnungen, in: Vieweg (Hrsg.), Spektrum des Sportrechts, S. 36 f. Vgl. ferner De Kepper, in: RuS Nr. 19, 1 ff. Zum Einfluss der europäischen Gesetzgebung auf den Sport siehe Streinz, Die Auswirkungen der europäischen Gesetzgebung auf den Sport, in: Tokarski (Hrsg.), EU-Recht und Sport, S. 14 ff. 133 So diskutierte man u.a. ein „Europäisches Sportmodell“. Vgl. hierzu ausführlich Osmann, SpuRt 1999, 228 ff., und SpuRt 2000, 58 ff. Vgl. hierzu auch T.C.M. Asser Instituut (Hrsg.), Professional Sport in the Internal Market, S. 24 f., 28 f.

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nahmen der Gemeinschaft im Zusammenhang mit Fragen des Sports.134 Mittlerweile beschäftigt sich die Kommission nicht nur intern intensiv mit dem Thema Sport,135 sondern nimmt auch regelmäßig öffentlich zu konkreten Fragen des Sports Stellung, z.B. zu Verfahren vor dem EuGH136 oder zu Entscheidungen von Verbänden.137 Von Seiten der Verbände und Vereine wird die „Einmischung“ der EU in Fragen des Sports zwar traditionell kritisiert138, im Einzelfall werden mittlerweile aber Verbandsregelungen oder Vermarktungskonzepte im Vorfeld mit der Kommission abgesprochen, um eine Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht zu gewährleisten.139 Gerade in der Zeit nach dem Bosman-Urteil bezogen sich zahlreiche Stellungnahmen und Äußerungen der Kommission auf das Verhältnis von Grundfreiheiten und Sport. Wahrscheinlich noch gewichtiger sind jedoch ihre Stellungnahmen und Eingriffe im Bereich des Kartellrechts,140 welchen es aufgrund seiner Relevanz für die hiesige Untersuchung näher zu betrachten lohnt. ___________ 134 Vgl. das Dokument „The European Community and Sport“ v. 31.07.1991, SEC (1991) 1438. Die Entwicklung setzte sich beispielsweise fort mit einer 1993 von der Kommission beim Marktforschungsunternehmen „Coopers & Lybrand“ in Auftrag gegebenen Studie zum Einfluss der Tätigkeiten der EU auf den Sport. 135 Siehe z.B. das Arbeitspapier „The Development and Prospects for Community activities in the field of sport“ v. 29.09.1998. 136 So gab die EU-Kommission beispielsweise nach dem Bosman-Urteil 1996 eine Information heraus, die das Urteil aus ihrer Sicht interpretierte. Vgl. European Commission, Directorate General X (Information, Communication, Culture, Audiovisual Communication, Media, Sports), X.B D (96) Information on the Bosman Case vom 29.10.1996 [zitiert nach Streinz, in: RuS Nr. 29, Fn. 28]. 137 So billigte die EU-Kommission eine Entscheidung der UEFA, welche die von einem belgischen Fußballverein beantragte Verlegung eines Spiels gegen eine französische Mannschaft in eine grenznahe Stadt abgelehnt hatte. Vgl. Streinz, in: RuS Nr. 29, 27 (31 f.). 138 Vgl. z.B. FAZ v. 16.03.1999, S. 48: „UEFA fordert zum Kampf gegen die EU auf“. 139 So haben die Fußballverbände mit der EU-Kommission im Anschluss an das BosmanUrteil über die Frage der europarechtlichen Zulässigkeit von Ablösesummen bei einem Vereinswechsel vor Ablauf der Vertragszeit regelrecht verhandelt, vgl. Streinz, in: RuS Nr. 29, 27 (32). Auch das aktuelle Konzept zur Vermarktung der medialen Rechte an der Fußballbundesliga wurde durch die DFL in Abstimmung mit der Kommission entwickelt. Vgl. hierzu Ernst & Young (Hrsg.), Bälle, Tore und Finanzen II, S. 32; WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 58 ff.; Pressemeldung IP/04/1110 der EU-Kommission vom 17.09.2004; FAZ v. 18.09.2004, S. 11; FAZ v. 21.09.2004, S. 32; FAZ v. 23.09.2004, S. 32; FAZ v. 20.01.2005, S. 13; FAZ v. 23.01.2005, S. 39. Die aktuelle Rechtevermarktungspolitik der UEFA hinsichtlich der Champions League wurde von der Kommission ebenfalls genehmigt. Vgl. hierzu die Pressemeldung IP/03/1105 der Kommission vom 24.07.2003. 140 Zu den wesentlichen kartellrechtlichen Verfahren mit Sportbezug bis 2001 vgl. PriceWaterhouseCoopers (Hrsg.), Game on, S. 40 ff. Vgl. exemplarisch zum Verfahren gegen den Internationalen Automobilsportverband FIA auch FAZ v. 01.07.1999, S. 15, 39. Mittlerweile steht die Vertragspraxis von FIA und Formel Eins nicht mehr unter Beobachtung. Siehe dazu die Pressemeldung IP/03/1491 der EU-Kommission vom 31.10.2003.

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III. Sport und Kartellrecht 1. Praktische Bedeutung Die Anzahl der sportbezogenen Fälle im Kartellrecht hat in den letzten Jahren stark zugenommen.141 Es mag daher kaum verwundern, dass im Jahr 2000 der damals zuständige EU-Kommissar Mario Monti die Lösung dieser Fälle als eine seiner Prioritäten betrachtete.142 Themen wie die Vergabe exklusiver Übertragungsrechte, Transferregeln, Ausländerklauseln und andere Marktzutrittsschranken, Vermarktungsbeschränkungen gegenüber Sportlern und Veranstaltern oder Disziplinarstrafen haben hohe kartellrechtliche Relevanz, wenn (aufgrund des Ein-Platz-Prinzips) monopolistisch agierende Verbände Regelungen in diesen Bereichen schaffen.143 Konflikte entstehen hier, weil sich die Sportverbände – gestützt auf die verfassungsrechtlich abgesicherte Verbandsautonomie – vielfach in einem rechtlichen Freiraum sehen oder zumindest eine rechtliche Sonderstellung beanspruchen, während die Kartellbehörden von einer weitgehend unmodifizierten Anwendung der allgemeinen kartellrechtlichen Vorschriften auf die Sportverbände und deren Mitglieder ausgehen.144 In den Vereinigten Staaten prägt das Kartellrecht (antitrust law) die Struktur des Berufssports schon seit vielen Jahren.145 Ausgangspunkt waren und sind dabei Vereinbarungen, welche die Ausgeglichenheit der Ligen gewährleisten sollen. Dazu gehören Absprachen über den Spielermarkt (draft), Spielerwechsel (transfer), Gehaltsobergrenzen (salary cap), Ortswechsel (relocation) oder die Vermarktung von Sportübertragungsrechten. Die wohl berühmteste Entschei___________ 141 Zum Thema europäisches Kartellrecht und Sport vgl. einführend van Bael/Bellis, Competition Law in the EC, § 12.31 ff. 142 Rede von Kommissar Mario Monti am 17.04.2000 bei einem Treffen der EU-Kommission mit Vertretern internationaler Sportorganisationen [zitiert nach De Kepper, in: RuS Nr. 28, Fn. 3]. Auch die Internationale Liga für Wettbewerbsrecht (LIDC) hat sich in einer eigenen Resolution mit dem Thema befasst. Hierzu ausführlich Heermann, SpuRt 2003, 89. Vgl. auch das Memo 02/127 der Kommission vom 05.06.2002 zur Anwendung der EU-Wettbewerbsregeln auf den Sport. 143 Vgl. zu den möglichen betroffenen Bereichen des Sports u.a. PHBSportR/Summerer, Teil 7, Rdnrn. 121 ff. Vgl. ferner T.C.M. Asser Instituut (Hrsg.), Professional Sport in the Internal Market, S. 52 ff. 144 So zutreffend Heermann, WRP 2001, 1140. 145 Vgl. hierzu ausführlich Heermann, RabelsZ 67 (2003), 106 (111 ff.). Vgl. zum Thema Sport und Kartellrecht in den USA außerdem Klingmüller, Die rechtliche Struktur der USamerikanischen Berufssportligen am Beispiel der NBA, S. 80 ff.; Fikentscher, SpuRt 1995, 149 ff.; Stopper, Ligasport und Kartellrecht, S. 66 ff. Speziell zur kartellrechtlichen Problematik eines sog. „Salary Cap“ siehe Fikentscher, Der Salary Cap im Sport im Schnittpunkt zwischen Arbeits- und Kartellrecht, in: Vieweg (Hrsg.), Spektrum des Sportrechts, S. 187 ff.; Hannamann, Kartellverbot und Abstimmungen auf den Spielermärkten, ebenda, S. 166 f., 181 f.

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dung in diesem Bereich fällte das höchste nationale Gericht der USA, der Supreme Court, bereits im Jahr 1922, als er den professionellen Baseballsport im weitem Umfang von der Anwendung der zentralen kartellrechtlichen Vorschriften freistellte.146 Spätestens mit dieser Entscheidung begann in der USamerikanischen Legislative, Rechtsprechung und Literatur eine intensive Auseinandersetzung mit kartellrechtlichen Fragen, die bis heute andauert. Dabei ist zu berücksichtigen, dass gerade die vier großen Sportligen in den USA147 herausgehobene nationale Institutionen und Kulturgüter bilden, die nach verbreiteter Ansicht des besonderen Schutzes insbesondere vor den angeblich sportfeindlichen Vorschriften des Kartellrechts bedürfen.148

2. Sport und Kartellrecht in Deutschland Ausgehend von den frühen Entwicklungen in den USA wurde auch in anderen Ländern der Sport als Anwendungsfeld für das Kartellrecht entdeckt.149 Obwohl das Bundeskartellamt beispielsweise schon 1988 die zentrale Vergabe der Fernsehrechte durch den DFB geprüft hat150, rückte in Deutschland das Spannungsverhältnis zwischen Ligasport und Kartellrecht erst in den neunziger Jahren ins Blickfeld der Gerichte und der Öffentlichkeit.151 Besondere Aufmerksamkeit hat in diesem Zusammenhang der Europapokalheimspiele-Beschluss des BGH erregt.152 In der Folgezeit war dementsprechend die Zentralver___________ 146 Federal Baseball Club of Baltimore v. NL of Professional Baseball Clubs, 259 U.S. 200 (1922). Trotz der in Judikatur und Rechtsprechung geäußerten Zweifel ist die Major League Baseball als einzige der vier großen amerikanischen Profiligen bis zum heutigen Tage im Wesentlichen dem Anwendungsbereich des Kartellrechts entzogen. Siehe hierzu im Einzelnen Heermann, RabelsZ 67 (2003), 106 (111); Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 356 f., m.w.N. 147 MLB, NFL, NBA und NHL. 148 So Heermann, RabelsZ 67 (2003), 106 (118). 149 So wandte beispielsweise in Australien der Federal Court in Sydney in seiner Entscheidung in Sachen News Ltd. v. Australian Rugby Football League vom Oktober 1996 die Vorschriften des australischen Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Trade Practice Act) auf das Sportgeschehen an. Siehe dazu v. Münch, NJW 1996, 3324 (3325). 150 Vgl. FAZ v. 20.05.1988 , S. 13; FAZ v. 28.05.1988, S. 13; FAZ v. 03.06.1988, S. 27. 151 Heermann, Professionelle Sportligen auf der Flucht vor dem Kartellrecht, RabelsZ 67 (2003), 106 (120). Vgl. hierzu auch die Auflistung von Verfahren vor deutschen Gerichten und Verbandsschiedsgerichten sowie der bei der EU-Kommission anhängigen Fälle bei Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 40 ff. 152 Beschl. v. 11.12.1997, SpuRt 1998, 28 = NJW 1998, 756 = BGHZ 137, 297. Vgl. auch die Anmerkungen hierzu von Heermann, SpuRt 1999, 11; Jänich, GRUR 1998, 438; Pichler, MMR 1998, 309 ff.; Springer, WRP 1998, 477; Waldhauser, ZUM 1998, 129 ff. Auch in der Presse hat das Thema ein breites Echo hervorgerufen, vgl. nur FAZ v. 04.03.1997, S. 31; FAZ v. 05.02.1998, S. 39; FAZ v. 14.07.1998, S. 35. Im Hinblick auf die Übertragungsrechte an der Fußballbundesliga hat sich die Kommission mit der DFL nach langen Verhandlungen

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Teil 2: Grundlagen Sport, Recht, Wirtschaft

marktung von Fernsehrechten das bestimmende Thema im Bereich Kartellrecht und Sport.153 Wichtigste Folge dieser Entscheidung im deutschen Recht war wohl die Einführung der Ausnahmevorschrift des § 31 GWB, auch „lex DFB“ genannt.154 Bis zu ihrer Abschaffung durch die am 01. Juli 2005 in Kraft getretene 7. GWB-Novelle fand nach dieser Norm das Kartellverbot unter bestimmten Voraussetzungen auf die zentrale Vermarktung von Rechten an der Fernsehübertragung satzungsgemäß durchgeführter sportlicher Wettbewerbe keine Anwendung.155 Auf ähnliche Weise begründet in den Vereinigten Staaten der Sports Broadcasting Act156 eine Ausnahme vom Kartellrecht für diejenigen Vereinbarungen zwischen Mitgliedern der Profiligen im American Football, Baseball, Basketball und Eishockey, die dem gemeinschaftlichen TV-Rechteverkauf durch ihre Ligen dienen.157

3. Europäisierung des Kartellrechts Der zunächst eingeschlagene deutsche Sonderweg über die Ausnahmevorschrift des § 31 GWB, der bereits vor der Verabschiedung der Norm von Seiten ___________ mittlerweile auf ein Modell für die Vergabe geeinigt. Diese Einigung sieht vor, dass die Rechte für Pay- und Free-TV sowie für die Verwertung über Internet und Mobilfunk zukünftig in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren getrennt voneinander angeboten und öffentlich ausgeschrieben werden müssen. Vgl. hierzu die Pressemeldung IP/04/1110 der EU-Kommission vom 17.09.2004 sowie ausführlich WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 58 ff. Vgl. ferner Stopper, SpuRt 2003, 48 ff., Sauer, SpuRt 2004, 93 ff., Summerer, SpuRt 2004, 151 ff.; Handelsblatt v. 4./5./6.06.2004, S. 6. Siehe außerdem die Nachweise in Teil 2, Fn. 139. 153 Siehe hierzu neben den vorstehend in Teil 2, Fn. 152 genannten Anmerkungen und Aufsätzen v.a. die Monographie von Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport. Vgl. außerdem Archner, Kartellrechtliche Zulässigkeit der zentralen Vermarktung von Fernsehübertragungsrechten an Bundesligaspielen durch den DFB, passim; Eckstein, Exklusivverträge und Pay-TV, passim; Liegl/Schmitz, WRP 1998, 244 ff.; Möschel/Weihs, in: RuS Nr. 28, 23 ff.; Schellhaaß, in: RuS Nr. 28, 39 ff.; Schimke, in: RuS Nr. 19, 31 ff.; Stopper, Ligasport und Kartellrecht, passim; PHBSportR/Summerer, Teil 4, Rdnrn. 38 ff.; Tumbrägel, Die Zentralvermarktung von Sportübertragungsrechten am Beispiel von Fußball und Formel 1, passim. 154 Vgl. hierzu FAZ v. 09.02.1998, S. 17; FAZ v. 07.04.1998, S. 39; SZ v. 07.05.1998, S. 39; SZ vom 22.05.1998, S. 56. 155 Vgl. hierzu Heermann, RabelsZ 67 (2003), 106 (126 ff.); Möschel/Weihs, in: RuS Nr. 28, 23 ff.; Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 456 ff. Zu den Änderungen des GWB durch die 7. GWB-Novelle vgl. allgemein Karl/Reichelt, DB 2005, 1436 ff.; Wagner-von-Papp, JA 2006, 147 ff. 156 15 U.S.C. § 1291. 157 Heermann, RabelsZ 67 (2003), 106 (118 f.). Beachtenswert ist, dass diese Bereichsausnahme nur für das frei empfangbare Fernsehen und nicht für das Pay-TV gilt. In diesem Zusammenhang verweist Heermann auf die Entscheidung Shaw v. NFL, D.C. Civ. No. 97-cv05184 (1999).

B. Rechtlicher Rahmen

65

der EU-Kommission auf Kritik gestoßen war,158 wurde mittlerweile revidiert. Auch vor Änderung des GWB war jedoch schon absehbar gewesen, dass die Vorschrift aufgrund der Europäisierung des Kartellrechts159 in Zukunft weitgehend an Bedeutung verlieren würde. Betrachtet man die zunehmende Beteiligung ausländischer Spieler und die dadurch gesteigerte Nachfrage nach den Übertragungsrechten für Bundesligaspiele im Ausland einerseits160 sowie die tendenziell weite Auslegung der Zwischenstaatlichkeitsklausel i.S.d. Art. 81 Abs. 1 und 82 Abs. 1 EG andererseits,161 so mag es kaum verwundern, dass § 31 GWB schon während seines Bestehens in vielen Fällen für nicht mehr anwendbar gehalten wurde.162 Zwar kann nationales Kartellrecht nach der Rechtsprechung des EuGH grundsätzlich neben dem EG-Kartellrecht parallel herangezogen werden,163 doch ist dies nur statthaft, soweit dadurch nicht die einheitliche Anwendung und die volle Wirksamkeit des EG-Kartellrechts beeinträchtigt werden. Im Konfliktfall hat also das EG-Kartellrecht nach der Rechtsprechung des EuGH Vorrang.164 Mittlerweile ist darüber hinaus die Kartellverfahrensordnung Nr. 1/2003 in Kraft getreten, demzufolge u.a. das Verhältnis von Art. 81 EG und nationalem Wettbewerbsrecht fundamental verändert wurde.165 Soweit eine Vereinbarung geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, also die Anwendungsschwelle des EG-Wettbewerbsrechts erreicht, müssen die nationalen Wettbewerbsbehörden Art. 81 EG anwenden. Art. 3 Verordnung (EG) ___________ 158 Vgl.

u.a. FAZ v. 09.02.1998, S. 17; FAZ v. 07.04.1998, S. 39. Zur Entwicklung des Europäischen Kartellrechts in den letzten Jahren gibt Weitbrecht, EuZW 2000, 496, EuZW 2002, 581 und EuZW 2003, 357 ff. einen guten Überblick. Zu wesentlichen kartellrechtlichen Verfahren mit Sportbezug auf europäischer Ebene vgl. PriceWaterhouseCoopers (Hrsg.), Game on, S. 40 ff. 160 Siehe hierzu Petersen, Fußball im Rundfunk- und Medienrecht, S. 62. Erst recht gilt dies bei Europapokalspielen, bei denen zumindest Fernsehanstalten aus dem Land der Gäste Interesse zeigen werden, vgl. Stopper, Ligasport und Kartellrecht, S. 167. 161 Siehe stellvertretend Emmerich, Kartellrecht, § 36, Ziff. 4 f., m.w.N., sowie EUKommission, ABl. 2004, Nr. C 101, 81 (83), Tz. 19 ff. – „Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages“. 162 Vgl. Heermann, RabelsZ 67 (2003), 106 (129 f.). Siehe ferner Heermann, SpuRt 1999, 11 (14); Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 43, 458 f., 466 ff.; Petersen, Fußball im Rundfunk- und Medienrecht, S. 62; FAZ v. 05.02.1998, S. 39; FAZ v. 14.07.1998, S. 35. 163 EuGH Slg. 1969, 1 (13), Tz. 3 f. – „Walt Wilhelm“; Slg. 1980, 2327 (2347), Tz. 15 – „Guerlain“. 164 Grundlegend EuGH Slg. 1964, 1251 (1269 ff.) – „Costa/ENEL“; Slg. 1969, 1 (14), Tz. 5 – „Walt Wilhelm“; Slg. 1978, 629 (644), Tz. 17/18 – „Staatliche Finanzverwaltung/Simmenthal“. 165 Zur neuen Kartellverfahrensordnung ausführlich Korah, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, Teil 7. 159

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Teil 2: Grundlagen Sport, Recht, Wirtschaft

Nr. 1/2003 statuiert insofern einen Vorrang des Art. 81 EG gegenüber dem nationalen Wettbewerbsrecht. Eine Vereinbarung kann demzufolge von den nationalen Behörden nur noch dann untersagt werden, wenn sie auch nach Art. 81 EG verboten ist.166 Dies hatte, wie schon im Vorfeld der Verordnung zutreffend festgestellt wurde167, zur Folge, dass sich der Anwendungsbereich des § 31 GWB auf Wettbewerbe beschränkte, die – anders als beispielsweise der Bundesligafußball – nicht von grenzüberschreitender Bedeutung sind und damit die Anwendungsschwelle des EG-Kartellrechts nicht erreichen. Inzwischen hat der deutsche Gesetzgeber im Hinblick auf die vorstehend erwähnte Verordnung Nr. 1/2003 das GWB angepasst. In § 22 Abs. 1 und 3 GWB wird nunmehr eine parallele Anwendbarkeit der deutschen und der europäischen Wettbewerbsregeln festgestellt. Nach § 22 Abs. 2 GWB darf ferner eine Vereinbarung mit gemeinschaftsweiter Bedeutung, die nach Art. 81 EG zulässig ist, nicht durch Regelungen des GWB verboten werden. Letztendlich statuiert diese Neuregelung jedenfalls für den Bereich des Art. 81 EG also den Anwendungsvorrang des europäischen Kartellrechts. Ist dieses nämlich strenger als das deutsche GWB, so ist die entsprechende Maßnahme nach EU-Kartellrecht verboten. Falls das deutsche Recht hingegen eine Maßnahme untersagt, die nach Art. 81 EG erlaubt wäre, so tritt nach § 22 Abs. 2 GWB das deutsche Recht zurück.168

C. Ökonomische Aspekte Neben einer Vergegenwärtigung zentraler Entwicklungstendenzen des Verhältnisses von Sport und Recht ist es für das Verständnis der Zusammenhänge von großer Bedeutung, sich mit den ökonomischen Aspekten des Sports und dabei insbesondere mit den für die vorliegende Untersuchung relevanten Folgen der zunehmenden Kommerzialisierung auseinander zu setzen. ___________ 166 So zutreffend Weitbrecht, Die neue Kartellverfahrensordnung (EG) Nr. 1/2003, Beilage zu NJW Heft 8/2003, S. 1. Im Bereich des Art. 81 EG wohnt dem Gemeinschaftsrecht dadurch eine praktische Verdrängungswirkung inne, vgl. Weitbrecht, EuZW 2003, 69 (70 f.). 167 Heermann, RabelsZ 67 (2003), 106 (130). 168 Auch die Analyse der Rechtstatsachen wird zeigen, dass im Themenbereich Sport und Kartellrecht – zumal wenn es um Verflechtungen von Sportunternehmen geht – in europäischen Dimensionen gedacht werden muss, da eine große Anzahl der Sachverhalte im professionellen Sport grenzüberschreitende Bedeutung besitzt. Wegen des Anwendungsvorrangs des europäischen Kartellrechts und aus vorgenannten rechtstatsächlichen Gründen wird im Rahmen des weiteren Fortgangs der Untersuchung als Prüfungsmaßstab daher ausschließlich europäisches Kartellrecht verwendet werden. Eine Prüfung nationalen Kartellrechts wäre nicht zielführend. Zur detaillierten Prüfung von Beteiligungsbeschränkungen anhand des Kartellrechts vgl. unten, Teil 4Teil 4.

C. Ökonomische Aspekte

67

I. Kommerzialisierung im Profisport 1. Sport als Wirtschaftsfaktor Sport ist schon seit langem nicht mehr bloße Freizeitbetätigung, sondern hat sich mittlerweile (zumindest im professionellen Bereich) auch zu einem bedeutenden Wirtschaftsfaktor entwickelt.169 Noch im Jahr 1978 hatte die UNESCO in sportökonomischer Naivität formuliert, dass der Wettkampfsport in keiner Weise von gewinnorientierten, kommerziellen Interessen beeinflusst werden dürfe.170 Im Jahr 1984 verbot das LG Frankfurt/Main dem TSV Eintracht Braunschweig e.V., seinen Vereinsnamen in „Jägermeister Braunschweig“ zu ändern. Der Verein, so die Richter, werde damit zu einem bloßen Objekt wirtschaftlicher Interessen.171 Heute hat sich die Situation grundlegend gewandelt. Die Kommerzialisierung des Sports, also die nach dem erwerbswirtschaftlichen Prinzip erfolgende fortschreitende Vermarktung von Sportgütern172, nimmt stetig zu. Schon Anfang der neunziger Jahre erzielte der Sport als Wirtschaftssektor in den alten Bundesländern einen Jahresumsatz von 27 Mrd. DM.173 Direkt oder indirekt waren zu diesem Zeitpunkt in der gesamten Bundesrepublik Deutschland rund 700.000 Menschen im Sport beschäftigt, was einem Anteil von über 2 % aller abhängig Beschäftigten entsprach. Nach einer anderen Untersuchung ist in den Neunziger Jahren die Anzahl der Arbeitsplätze in den damaligen Mitgliedstaaten, die direkt oder indirekt durch den Sport entstanden sind, um 60 % auf bei___________ 169 Vgl. dazu umfassend Weber/Schnieder/Kortlüke/Horak, Die wirtschaftliche Bedeutung des Sports. Siehe ferner Nolte, Staatliche Verantwortung im Bereich Sport, S. 17 ff., sowie die Aufsätze in Anders/Hartmann (Hrsg.), Wirtschaftsfaktor Sport – Attraktivität von Sportarten für Sponsoren und wirtschaftliche Wirkungen von Großveranstaltungen, und darin insbesondere den Beitrag von Fels, Wirtschaftsfaktor Sport, S. 11 ff. Vgl. ferner Heinemann, Einführung in die Ökonomie des Sports, S. 29 ff. (Das „Wirtschaftsgut Sport“); Mailänder, in: WFV Nr. 40, 6 ff.; Meyer/Ahlert, Die ökonomischen Perspektiven des Sports; FAZ v. 10.06.2000, S. 37 („Fußballverein als ökonomisches Rätsel“). Zur Professionalisierung des Sports siehe außerdem Pöttinger, Wirtschaftliche und soziale Grundlagen der Professionalisierung im Sport, passim. 170 Unesco, Internationale Charta für Leibeserziehung und Sport v. 21.11.1978 [zitiert nach Pöttinger, Wirtschaftliche und soziale Grundlagen der Professionalisierung im Sport, S. 381]. 171 Vgl. FAZ v. 08.03.1984, S. 19. 172 So die Definition von Pöttinger, Wirtschaftliche und soziale Grundlagen der Professionalisierung im Sport, S. 31. 173 Studie der Universität Paderborn im Auftrag des Bundesinstituts für Sportwissenschaft und des Kultusministeriums von Nordrhein-Westfalen. Die detaillierten Ergebnisse finden sich in Weber/Schnieder/Kortlüke/Horak, Die wirtschaftliche Bedeutung des Sports, passim. Vgl. auch FAZ v. 31.03.1994, S. 17. Zum sportbezogenen Umsatz siehe Weber/Schnieder/ Kortlüke/Horak, Die wirtschaftliche Bedeutung des Sports, S. 217 f.

68

Teil 2: Grundlagen Sport, Recht, Wirtschaft

nahe zwei Millionen gestiegen.174 Aktuelle Zahlen belegen diese Entwicklung:175 2002 trug die Sportbranche mit 27 Mrd. Euro etwa 1,4 % zum gesamten Bruttoinlandssozialprodukt der Bundesrepublik bei. Private Haushalte in Deutschland geben derzeit etwa 21 Mrd. Euro pro Jahr für Sport aus, rund 800.000 Menschen verdienen ihr Geld über den und mit dem Sport. Schließlich nutzen heute mehr als die Hälfte der 100 umsatzstärksten Firmen in Deutschland den Sport als Marketingplattform. Einen besonderen Wachstumsimpuls können auch einzelne Sportereignisse auslösen. So erwartet die inländische Wirtschaft zur Fußball-Weltmeisterschaft in Deutschland im Jahr 2006 rund eine Million internationale Besucher, die während des Turniers nach bisherigen Schätzungen 900 Mio. Euro ausgeben werden. Die Fußball-WM könnte einen positiven Effekt auf das deutsche Bruttoinlandsprodukt in den Jahren 2003 bis 2010 in Höhe von insgesamt ca. 8 Mrd. Euro haben. Zusätzlich sollen in diesem Zeitraum in den Bereichen Tourismus, Medien, Verkehr und Konsum jährlich 4.000 neue Arbeitsplätze entstehen.176 Allein die 15 internationalen und sechs nationalen Förderer der Weltmeisterschaft zahlten 600 Mio. Euro an die FIFA, um als offizielle Sponsoren der WM ihre Bekanntheit zu steigern.177 Wohin dieser Weg führen mag, zeigt der Betrag von 1,2 Mrd. Euro, welcher für die Fernsehrechte an der Fußballweltmeisterschaft im Jahr 2010 in Südafrika wohl mindestens wird bezahlt werden müssen.178

2. Sportklubs als Wirtschaftsunternehmen: Beispiel Fußball a) Umsatzentwicklung Die ungebrochene Popularität des europäischen Fußballs einerseits und die Wandlung der traditionellen Fußballklubs in gewinnorientierte Wirtschaftsunternehmen andererseits haben in den vergangenen Jahren zu einer beeindruckenden Ausweitung der Umsatzaktivitäten der Fußballunternehmen geführt.179 ___________ 174 EU-Kommission,

Bericht an den Europäischen Rat vom 10.12.1999. zu den folgenden Zahlen Hamburger Abendblatt v. 08.08.2003. 176 Zu den mit der Fußball-Weltmeisterschaft 2006 verbundenen Wachstumsimpulsen vgl. ausführlich WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 139 ff. Siehe zu der Studie der Ruhr-Universität Bochum, auf der die dargestellten Zahlen im Wesentlichen beruhen, auch WuV v. 27.01.2005, S. 14. 177 Vgl. Handelsblatt v. 02.03.2006, S. 18. 178 Siehe Handelsblatt v. 10.02.2005, S. 15. 179 Die negativen Seiten dieser Gewinnorientierung zeigt das Beispiel Manchester United Mitte der 90er Jahre: Der Klub war wegen seiner Habgier landesweit in die Kritik geraten, nachdem er u.a. innerhalb von vier Jahren sechsmal neue Trikots eingeführt hatte. Vgl. FAZ 175 Vgl.

C. Ökonomische Aspekte

69

Erzielten die 18 Bundesligisten in der Saison 1984/85 aus der Trikotwerbung zusammen umgerechnet lediglich knapp 4,4 Mio. Euro180, waren es in der Spielzeit 1999/00 bereits 58 Mio. Euro.181 In der Saison 2004/05 schließlich summierten sich die Einnahmen durch Trikotwerbung in der 1. Bundesliga auf geschätzte 89 Mio. Euro, wobei allein der FC Bayern München von der Deutschen Telekom jährlich ca. 20 Mio. Euro erhält.182 Dies ergibt in den letzten zwanzig Jahren eine Steigerung der Gesamteinnahmen der Bundesligaklubs aus Trikotsponsoring um über 2000 %, was einem jährlichen Zuwachs von ca. 16,2 % entspricht. Grafisch stellt sich diese Entwicklung wie folgt dar: in Mio. Euro 100 89,0 % 6,2 R1 G CA

58,0

50

4,4

0 1984/85

1999/2000

2004/05

Abbildung 4: Entwicklung der Einnahmen aus Trikotwerbung i.d. 1. Bundesliga

Mit diesen Zahlen können andere Sportarten nicht mithalten. So belief sich beim vergleichsweise populären Eishockey der Etat aller Klubs der DEL für die Saison 2003/04 auf „lediglich“ € 59,3 Mio. Der Gesamtetat der Klubs der Basketballliga BBL betrug in der Saison 2004/05 gar nur € 38 Mio.183 Dagegen stiegen die durchschnittlichen Einnahmen europäischer Fußballunternehmen ___________ v. 04.05.1995, S. 33: „Manchester United hat seine Seele verkauft“. Allgemein zu den ökonomischen Aspekten des Fußballs vgl. WFV (Hrsg.), Wirtschaftliche und rechtliche Aspekte zu Problemen des Berufsfußballs, Band 28; Swieter, Eine ökonomische Analyse der FußballBundesliga, passim. 180 Vgl. FAZ v. 04.08.1984, S. 17. 181 WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 40. 182 WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 40 f. unter Verweis auf Die Welt v. 06.08.2004, S. 24. Vgl. auch WamS v. 30.05.2004, S. 46, sowie die Schätzung im Handelsblatt v. 01.08.2003, S. 40, wonach die Beträge sogar noch etwas höher sind. 183 Vgl. Handelsblatt v. 04.09.2003, S. 32 bzw. Handelsblatt v. 13.10.2005, S. 44.

70

Teil 2: Grundlagen Sport, Recht, Wirtschaft

allein im Zeitraum zwischen der Saison 1995/96 und der Saison 1998/99 von 24,1 Mio. Euro auf 43,8 Mio. Euro an, was einem Wachstum von 22,0 % pro Jahr entspricht (Abbildung 5).184 in Mio. Euro 50 R2 CAG

40

2,0 % 38,1

43,8

30,9

30 24,1

20

10

0 1995/96

1996/97

1997/98

1998/99

Abbildung 5: Umsatzentwicklung europäischer Fußballunternehmen

Abb. 5: Umsatzentwicklung europäischer Fußballunternehmen

Den größten Anteil an diesem Wachstum haben die europäischen Spitzenklubs, die u.a. von der Gründung der Champions League profitierten, welche den qualifizierten Mannschaften jährlich Zahlungen im Millionenbereich beschert. Allein die fünf wertvollsten Klubs in Europa besitzen dementsprechend gemeinsam einen Marktwert von über 3 Mrd. US-Dollar.185 Alle europäischen Fußballklubs und -verbände erwirtschaften zusammen einen Umsatz von über 10 Mrd. Euro pro Saison.186 Alleine zwischen den Spielzeiten 1995/96 bis 1998/99 konnten die europäischen Spitzenvereine und –gesellschaften ihren durchschnittlichen Umsatz von 66,9 Mio. Euro auf über 126 Mio. Euro steigern, was einem jährlichen Umsatzwachstum von im Schnitt 23,6 % entspricht (Abbildung 6).187 ___________ 184 WGZ-Bank/Deloitte &

Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 43. Im Einzelnen (in US-Dollar): Manchester United 1.186 Mio., Juventus Turin 829 Mio., AC Mailand 759 Mio., Real Madrid 751 Mio. und Bayern München 617 Mio. Vgl. FOCUS v. 05.04.2004, S. 160. Zum Wert der Klubs als Marke vgl. die Studie von Future Brands (Hrsg.), The most valuable football brands in Europe – The 2004 report. Vgl. zum Thema „Marke als Vermögenswert“ im Hinblick auf Fußballunternehmen auch ausführlich WGZBank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 94 ff. 186 Schätzung von Deloitte & Touche, Pressemeldung v. 05.08.2004. 187 WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 43. 185

C. Ökonomische Aspekte

71

in Mio. Euro

150 125

R CAG

100

2 3 ,6

126,4

% 106,1

88,8

75

66,9

50 25 0 1995/96

1996/97

1997/98

1998/99

Abbildung 6: Umsatzentwicklung europäischer Spitzenklubs im Fußball

Abb. 6: Umsatzentwicklung europäischer Spitzenklubs im Fußball in Mio. Euro 2500

2000

G CA

4 3,7 R1

%

2.133

1500

1000

985

500

0 1998/99

2004/05

Abbildung 7: Umsatzentwicklung der zehn umsatzstärksten Klubs in Europa

Die Umsatzzahlen der zehn umsatzstärksten Klubs in Europa stiegen von 985 Mio. Euro in der Saison 1998/99 auf 2,13 Mrd. Euro in der Saison 2004/05, was gleichbedeutend ist mit einem jährlichen Zuwachs von 13,74 % (Abbildung 8).188 ___________ 188 Nachweise in

Teil 1, Fn. 2.

72

Teil 2: Grundlagen Sport, Recht, Wirtschaft

b) Finanzierungsquellen Wesentlicher Umsatzträger der europäischen Fußballunternehmen sind die vier Säulen Merchandising, Verkauf von Eintrittskarten (sog. „Ticketing“), Sponsoring und TV-Einnahmen.189 Daneben generieren die Klubs Einnahmen durch das relativ inkonstante Transfergeschäft. Hinzu kommen weitere Finanzierungsquellen wie z.B. eigene Fernsehkanäle.190 Dabei ist die Bedeutung der verschiedenen Finanzierungsquellen in den wichtigsten europäischen Ligen durchaus unterschiedlich, wie die folgende Grafik verdeutlicht:191 in %

100 19

80

37

29 37

43

60 40

17

45

23 32

36

Sponsoring, Merchandising etc.

48

20 27

38

38

31

TV Tickets

0 England

Italien

Spanien

Frankr.

Deutschl.

Abbildung 8: Umsatzstruktur großer europäischer Ligen (ohne Transfererlöse)

In Deutschland stieg vor allem der Anteil der Fernseheinnahmen am Gesamtumsatz lange Zeit stetig192, bis diese Entwicklung durch die sog. KirchKrise vorläufig gestoppt wurde.193 Durch die Insolvenz des Medienkonzerns als ___________ 189 Zur finanziellen Situation des Profifußballs in Deutschland und den verschiedenen Finanzierungsmitteln allgemein vgl. die aktuelle Studie von Ernst & Young (Hrsg.), Bälle, Tore und Finanzen II. 190 Eigene Fernsehkanäle unterhalten beispielsweise Manchester United in England („MUTV“, vgl. FAZ v. 01.10.1997, S. 26), Real Madrid in Spanien („RM-TV“, vgl. FAZ v. 09.05.2000, S. 46), Olympique Marseille in Frankreich („OMTV“, vgl. FAZ v. 12.05.1999, S. 48) und die Boca Juniors aus Buenos Aires in Argentinien (vgl. FAZ v. 12.02.2001, S. 41). 191 Zahlen (Stand Saison 1997/98) aus WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 64. 192 Für die Saison 1965/66 betrugen die Kosten für die Fernsehrechte an der Fußballbundesliga lediglich DM 0,64 Mio. Selbst in der Saison 1996/97 erzielte die Liga „nur“ DM 140 Mio. für die Fernsehrechte. Vgl. FAZ v. 11.02.1995, S. 26. 193 Zum Zusammenbruch des Medienimperiums von Leo Kirch und dessen Folgewirkungen insbesondere für die Fußballbundesliga vgl. u.a. FAZ v. 06.02.2002, S. 40; FAZ v. 27.03.2002, S. 38; FAZ v. 05.04.2002, S. 38; FAZ v. 06.04.2002, S. 39; FASZ v. 07.04.2002,

C. Ökonomische Aspekte

73

bisherigem Vermarkter der Rechte an der Fußballbundesliga und das relativ geringe Interesse der anderen Medienunternehmen an den Übertragungsrechten fielen die Einnahmen aus medialen Rechten von insgesamt 417,2 Mio. Euro in der Saison 2001/02 auf 365,6 Mio. Euro in der Saison 2002/03.194 Dennoch blieben die TV-Einnahmen ein wichtiger Umsatzträger für die Sportunternehmen. So machten in der Saison 2002/03 die Einnahmen aus medialen Rechten ca. 33 % des Gesamtumsatzes der Klubs der 1. Bundesliga aus.195 Mittlerweile sind die Einnahmen aus der audiovisuellen Vermarktung wieder gestiegen. Durch die Ende 2005 erfolgte Neuvergabe der Rechte zur Erst- und Zweitverwertung im Fernsehen und der Onlinerechte wird die Liga in der Saison 2006/07 und den zwei darauf folgenden Spielzeiten je 420 Mio. Euro, d.h. insgesamt 1,26 Mrd. Euro erlösen.196 Hinzu kommen noch die Einnahmen für die Nachverwertung, mobile Dienste (Handy-Fernsehen), das so genannten Public Viewing (öffentliche Vorführungen), die Rechte an Bild- bzw. Tonträgern für Endkonsumenten sowie für die Rechte zur Vorführung in Wettshops und auf Wett-Terminals. Dennoch dürfte sich in den nächsten Jahren die Bedeutung der einzelnen Finanzierungsquellen allerdings verlagern. Ticketing und vor allem Sponsoring werden ihren Beitrag am Gesamtumsatz vergrößern können.197 Insbesondere die Sponsoringeinnahmen stellen eine an Bedeutung gewinnende Einnahmequelle für die Klubs dar.198 So konnten die 36 Fußballunternehmen der Ersten ___________ S. 15; FAZ v. 09.04.2002, S. 40; FAZ v. 10.04.2002, S. 1; FAZ v. 12.04.2002, S. 39; FAZ v. 11.05.2002, S. 22; FAZ v. 13.05.2002, S. 36; FAZ v. 14.05.2002, S. 42; FAZ v. 08.06.2002, S. 42; FAZ v. 15.06.2002, S. 46; FAZ v. 20.06.2002, S. 18; FAZ v. 29.06.2002, S. 11; FAZ v. 07.08.2002, S. 18; FAZ v. 10.08.2002, S. 1; FAZ v. 10.10.2002, S. 16; FAZ v. 10.01.2003, S. 33; FAZ v. 17.01.2003, S. 29; FAZ v. 20.02.2003, S. 31; FAZ v. 21.02.2003, S. 34; FASZ v. 23.02.2003, S. 35; FAZ v. 27.02.2003, S. 3; FASZ v. 23.03.2003, S. 15; FAZ v. 09.04.2003, S. 33; FAZ v. 11.04.2003, S. 19; FAZ v. 17.05.2003, S. 18; FAZ v. 06.10.2003, S. 29. 194 WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 13. Die Bundesliga erzielt damit deutlich weniger Einnahmen aus der Vermarktung der Fernsehrechte als beispielsweise die Ligen in England, Frankreich oder Italien. Siehe hierzu ausführlich Ernst & Young (Hrsg.), Bälle, Tore und Finanzen II, S. 19 ff., sowie Handelsblatt v. 28.06.2005, S. 2. 195 Berechnung nach den Zahlen bei WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 13. 196 Vgl. zum Ganzen ausführlich Handelsblatt v. 22.12.2005, S. 2. 197 So WGZ-Bank (Hrsg.), FC €uro AG 2002, S. 52 f. Als Beleg hierfür lässt sich anführen, dass in der Spielzeit 2002/03 im Vergleich zur Vorsaison die Einnahmen der ersten Ligen aus Sponsoring in Deutschland von € 271,2 Mio. auf € 332,4 Mio. (+ 22,6 %), in Italien von € 157,8 Mio. auf € 174,3 Mio. (+ 10,5 %) und in Frankreich von € 128,6 Mio. auf € 137,8 Mio. (+ 7,2 %) stiegen. Vgl. WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 15. 198 In der Saison 2003/04 erhielten sieben Klubs in Deutschland von ihrem Hauptsponsor mehr als € 5 Mio., und zwar Bayern München (Hauptsponsor Telekom, € 20,0 Mio. pro Saison) Borussia Dortmund (e.on, 12,2 Mio.), Bayer Leverkusen (RWE, 8,0 Mio.), Schalke 04 (Victoria, 7,5 Mio.), Hertha BSC Berlin (Arcor, 6,0 Mio.), der Hamburger SV (ADIG In-

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Teil 2: Grundlagen Sport, Recht, Wirtschaft

und Zweiten Bundesliga in der Saison 2004/2005 insgesamt 415,6 Mio. Euro an Werbeerträgen vorweisen.199 Daneben sind die Erlöse aus dem Ticketing eher weniger wichtig, auch wenn gerade die Top-Klubs über ein großes Zuschauerpotential verfügen.200 Die Entwicklung der Zuschauerzahlen in den letzten Jahren ist jedenfalls Beleg für das enorme Wachstum der Branche:201 in Mio. Euro 10,8 10

9,5 8,8 7,4 5,4

5

0 1988/89

1992/93

1996/97

2001/02

2004/05

Abbildung 9: Zuschauerzahlen in der 1. Fußballbundesliga

Was die Finanzierung über den Kapitalmarkt betrifft, stellt der Börsengang eine wesentliche Möglichkeit zur Stärkung des Eigenkapitals eines Sportunternehmens dar, von dem allerdings in Deutschland bisher nur die Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA Gebrauch gemacht hat.202 Daneben suchen die Klubs nach weiteren Wegen, um auf den Kapitalmärkten Liquidität zu generieren. Zu nennen ist in diesem Zusammenhang vor allem die Begebung von Anleihen unter Abtretung künftiger Ticketingeinnahmen, sog. „Asset Backed Securities”-Transaktionen. In den Vordergrund getreten ist hier insbesondere der Londoner Finanzinvestor Stephen L. Schechter und dessen Investmentbank ___________ vestment, 5,5 Mio.) und der VfL Wolfsburg (VW, 5,5 Mio.). Vgl. WGZ-Bank (Hrsg.), FC €uro AG 2002, S. 57; Handelsblatt v. 01.08.2003, S. 40. 199 Vgl. Handelsblatt v. 15.03.2006, S. 24. 200 So sahen in der Saison 2001/02 die Heimspiele von Borussia Dortmund im Schnitt 66.206 Zuschauer (Auslastung 97 %, Ticketpreise € 8,00 – 41,00), des FC Schalke 60.440 Zuschauer (99 %, € 8,00 – 77,00) und von Bayern München 53.176 Zuschauer (84 %, € 7,00 – 40,00). Vgl. WGZ-Bank (Hrsg.), FC €uro AG 2002, S. 129 f. 201 Quelle der Zahlen: www.bundesliga.de/intern/hilfe/index.php, Abruf vom 20.04.2006. 202 Ausführlich zum Thema Sportunternehmen und Börse sogleich, Teil 2 G.II.2.

C. Ökonomische Aspekte

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Schechter & Co Ltd., über die u.a. Schalke 04 im Dezember 2002 eine Anleihe in Höhe von 85 Mio. Euro aufgenommen hat.203 Ein weiteres Finanzierungsinstrument über den Kapitalmarkt kann die Ausgabe von Genussscheinen darstellen. So hat beispielsweise die 1. FC Köln GmbH & Co. KGaA ein Programm über 5 Mio. Euro aufgelegt.204 Auch Hertha BSC Berlin hat eine öffentliche Anleihe über 6 Mio. Euro herausgegeben.205

c) Konzernstrukturen Doch nicht nur hinsichtlich der finanziellen Ausstattung sind die Top-Klubs mittlerweile zumindest mit größeren mittelständischen Unternehmen vergleichbar. Ein Blick auf die Strukturen der Sportunternehmen zeigt, dass sich aus den einstigen Vereinen mittlerweile Konzerne entwickelt haben, die über ein breites Beteiligungs-Portfolio verfügen. Als anschauliches Beispiel hierfür kann der einzige deutsche Fußballklub dienen, dessen Aktien an der Börse gehandelt werden. Die Konzernstruktur der Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA beinhaltet unter anderem Beteiligungen an einem Reiseveranstalter (B.E.S.T. Sports Travel GmbH), einem Bekleidungshersteller (Gool.de Sportswear GmbH), einem Unternehmen, dass Internetauftritte entwickelt (Sports & Bytes GmbH) sowie einem medizinischen Rehabilitationszentrum (Orthomed GmbH).206 Grafisch stellt sich der Konzernverbund wie in Abbildung 10 ge___________ 203 Weitere Klubs, die eine derartige Anleihe lanciert haben, sind Newcastle United (Dez. 1999, € 89 Mio.), Southampton (Dez. 2000, € 41 Mio.), Leicester City (Aug. 2001, € 45 Mio.), Ipswich Town (Aug. 2001, € 41 Mio.), Leeds United (Sept. 2001, € 97 Mio.), FC Everton (Mrz. 2002, € 46 Mio.) und Manchester City (Jun. 2002, € 46 Mio.). Vgl. zum Ganzen Sponsors 12/2002, S. 30; FAZ v. 19.10.2002, S. 29; FAZ v. 16.04.2003, S. 35; FAZ v. 30.01.2004, S. 33; FASZ v. 11.04.2004, S. 17; FAZ v. 01.07.2004, S. 31. Auch Borussia Dortmund hat über ein derartiges Modell nachgedacht, vgl. FAZ v. 23.12.2003, S. 15, 29; FAZ v. 30.01.2004, S. 33; FAZ v. 21.09.2004, S. 19; Independent Research (Hrsg.), Investment Research Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA (Sept. 2004), S. 7. Bei der FC Bayern München AG war eine Schechter-Anleihe im Zusammenhang mit der Finanzierung der Allianz-Arena im Gespräch, vgl. FAZ v. 12.02.2004, S. 31. 204 Vgl. hierzu ausführlich Handelsblatt v. 02.02.2005, S. B 8, sowie Handelsblatt v. 27.07.2005, S. 36. Vgl. ferner Ernst & Young (Hrsg.), Bälle, Tore und Finanzen II, S. 7 f. 205 Siehe Handelsblatt v. 01.12.2004, S. 32; FASZ v. 23.01.2005, S. 38; Handelsblatt v. 27.07.2005, S. 36; Ernst & Young (Hrsg.), Bälle, Tore und Finanzen II, S. 8. 206 Vgl. zu den einzelnen Beteiligungen WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 54 ff. Die ursprünglich bestehenden Beteiligungen an der Westfalenstadion GmbH und der Westfalenstadion Verwaltungs GmbH wurden im Jahr 2002 zur Schaffung von Liquidität im Wege eines sale-and-lease-back Verfahrens für € 75,4 Mio. an den Commerzbank-Fonds Molsiris veräußert. Im Zuge der Finanzkrise wurden einige Zeit später wieder Anteile an der Stadiongesellschaft zurückgekauft. Siehe zum Ganzen FAZ v. 08.05.1995, S. 25; FAZ v. 25.08.1999, S. 39; FAZ v. 21.09.2004, S. 32; FAZ v. 15.10.2004, S. 33; FAZ v.

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Teil 2: Grundlagen Sport, Recht, Wirtschaft

zeigt dar.207 Hinter solchen Strukturen steht oftmals die Absicht, über Tochterunternehmen die unterschiedlichen Marktsegmente zu bedienen, wie dies z.B. auch beim holländischen Klub Ajax Amsterdam der Fall ist.208 Derartige Konzernstrukturen lassen sich jedoch grundsätzlich nur verwirklichen, wenn die Rechtsform der Klubs den Erfordernissen eines Wirtschaftsunternehmens angepasst wird. Dementsprechend soll die Frage der Rechtsformwahl im Folgenden etwas eingehender betrachtet werden. Kommanditaktionäre Sonstige Kommanditaktionäre 80,01 % 19,99 %

BV Borussia 09 e. V.

Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA

51 %

33,4 %

B.E.S.T. Sports Travel GmbH

Orthomed GmbH

100 %

Sports & Bytes GmbH

100 %

Komplementärin Borussia Dortmund

GeschäftsführungsGmbH

100 %

Gool.de Sportswear GmbH

100 %

100 %

WestfalenBorussia stadion Dortmund Dortmund Beteiligungs Verw. GmbH GmbH

Abbildung 10: Konzernstruktur Borussia Dortmund

II. Rechtsformwahl Als unmittelbare Folge der Kommerzialisierung des Sports und in erster Linie von ökonomischen Überlegungen bestimmte Frage ist in den vergangenen Jahren der – eigentlich juristische – Aspekt der Rechtsformwahl von Sportklubs ins Blickfeld des Interesses gerückt.209 Auch und gerade für eine Untersuchung von Beteiligungsverhältnissen an Sportunternehmen ist es unerlässlich, diesen Themenbereich eingehender zu betrachten, da erst die Umwandlung der früher ___________ 10.02.2005, S. 16; Handelsblatt v. 15.03.2005, S. 40; Handelsblatt v. 26.04.2005, S. 36; Handelsblatt v. 17./18./19.06.2005, S. 39. 207 Siehe Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA (Hrsg.), Geschäftsbericht 2004/05, S. 12, 19. Vgl. auch Independent Research (Hrsg.), Investment Research Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA (Sept. 2004), S. 4. 208 Vgl. zur Konzernstruktur von Ajax Amsterdam AFC Ajax N.V. (Hrsg.), Geschäftsbericht 2003/04, S. 7 ff. 209 Näher hierzu WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 49 ff.

C. Ökonomische Aspekte

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vorherrschenden eingetragenen Vereine in Kapitalgesellschaften eine Beteiligung im Sinne eines Kapitaleinsatzes oder Mitunternehmertums ermöglicht hat.

1. Vom eingetragenen Verein zur Kapitalgesellschaft a) Fakten Die steigende wirtschaftliche Relevanz der Ware „Sport“ erzeugt einen wachsenden Druck auf die Verantwortlichen, die ursprünglichen Rechtsformen wie den nicht-profitorientierten eingetragenen Verein in Deutschland zu verlassen und statt dessen die Profiabteilungen in ertragsorientierte Wirtschaftsunternehmen im juristischen Kleid von Kapitalgesellschaften, d.h. in Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien umzuwandeln.210 Ein Blick ins Ausland zeigt, dass die Tendenz im Profisport auch dort ganz überwiegend zur Rechtsform der Kapitalgesellschaft geht.211 Einige Länder schreiben sogar eine bestimmte Rechtsform vor. So lässt die Schweizer Super League ab der Saison 2006/2007 nur noch Aktiengesellschaften zum Spielbetrieb zu.212 Auch in Frankreich und Griechenland ist zu___________ 210 Vgl. hierzu allgemein Scherrer (Hrsg.), RuS Nr. 25, u.a. mit Beiträgen von Habersack (Gesellschaftsrechtliche Fragen der Umwandlung von Sportvereinen in Kapitalgesellschaften) und Orth (Steuerrechtliche Fragen bei Errichtung und Führung von Sportkapitalgesellschaften) sowie Führungs- und Verwaltungsakademie Berlin des Deutschen Sportbundes (Hrsg.), Profigesellschaften – Patentrezept für alle Ligen?, u.a. mit Beiträgen von Raupach (Structure follows Strategy – Grundfragen der Organisation, des Zivil- und Steuerrechts im Sport), Schlindwein (Fallstudie: Gestaltung einer Vermarktungsstruktur) und Orth (Umstrukturierungsmöglichkeiten für Vereine nach dem neuen Umwandlungsrecht). Vgl. darüber hinaus Balzer, ZIP 2001, 175 ff.; Füllgraf, DB 1981, 2267 ff.; Fuhrmann, Ausgliederung der Berufsfußballabteilungen auf eine AG, GmbH oder eG?, passim; ders., SpuRt 1995, 12; Habel/Strieder, NZG 1998, 929 ff.; Heermann, ZIP 1998, 1249 ff.; Hopt, in: WFV Nr. 28, 101 ff.; ders., BB 1991, 778; Kebekus, Alternativen zur Rechtsform des Idealvereins im bundesdeutschen Profifußball, passim; Knauth, Die Rechtsformverfehlung bei eingetragenen Vereinen mit wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb, passim; Mayer, Die Umstrukturierung von Bundesligavereinen zur Vorbereitung des Börsengangs, S. 67 ff.; Müller, Der deutsche Berufsfußball – vom Idealverein zur Kapitalgesellschaft, passim; Siebold/Wichert, SpuRt 1998, 138 ff.; dies., SpuRt 2000, 177 ff.; Sprengel, Vereinskonzernrecht, passim; Steinbeck/Menke, SpuRt 1998, 226 ff.; Wagner, NZG 1999, 469 ff. Vgl. zum Ganzen auch FAZ v. 29.03.2000, S. 47. Im deutschen Fußball können mittlerweile auch drittklassige Klubs als Kapitalgesellschaften organisiert sein. Siehe hierzu Englisch, SpuRt 2005, 46 ff. 211 Vgl. im Einzelnen Hopt, BB 1991, 778 (781); ders., in: WFV Nr. 28, 106 f.; Galli, SpuRt 1998, 18 ff.; Malatos, Berufsfußball im europäischen Rechtsvergleich, S. 65 ff.; Müller, Der deutsche Berufsfußball – vom Idealverein zur Kapitalgesellschaft, S. 120 ff. Zu Kapitalgesellschaften im Schweizer Sport vgl. Scherrer, in: RuS Nr. 25, 9 ff. 212 Dementsprechend wurde unlängst der FC Basel in eine Aktiengesellschaft umgewandelt.Vgl. SZ v. 08.02.2006, S. 33.

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Teil 2: Grundlagen Sport, Recht, Wirtschaft

mindest für die Profiabteilungen der Fußballklubs der ersten Liga die Rechtsform einer (Sport-)Aktiengesellschaft obligatorisch.213 Die französische Nationalversammlung hatte bereits 1984 ein Gesetz beschlossen, welches die Umwandlung von Profi-Abteilungen in Aktiengesellschaften ermöglichte.214 In Polen sieht das „Gesetz über die Körperkultur“ für Klubs, die an professionellen Wettbewerben beteiligt sind, die Rechtsform der „Sportaktiengesellschaft“ verbindlich vor.215 Teilweise haben die Klubs auch eine gewisse Wahlmöglichkeit. So ist in Italien zwar die Rechtsform der Kapitalgesellschaft im Fußballbereich Zugangsvoraussetzung für die Teilnahme am Spielbetrieb der Lega Nazionale Professionisti (LNP), doch ist neben der Societá per Azioni (S.A., vergleichbar der deutschen AG) auch die Societá a Responsibilitá Limitata (SARL, vergleichbar der deutschen GmbH) zugelassen.216 Ähnlich stellt sich die Situation in England dar, wo die Fußballklubs bereits seit 1896 wählen können, ob sie sich als private limited company (Ltd., vergleichbar der deutschen GmbH) oder als public limited company (PLC, vergleichbar der deutschen AG) organisieren wollen.217 Im spanischen Berufsfußball schließlich agieren die Klubs in den höchsten Spielklassen aufgrund sportgesetzlicher Bestimmungen seit 1992 in der Mehrzahl in der Rechtsform der Sociedad Anónima Deportiva als sportlich orientierter Sonderform der spanischen Aktiengesellschaft (Sociedad Anónima, S.A.). Die zuvor existierende Rechtsform des Vereins (Club Deportivo Básico) ist nur noch für solche Klubs zulässig, deren Bilanz kein negatives Nettovermögen aufweist.218 Betrachtet man dagegen den deutschen Lizenzfußball, so ist die Entwicklung vom eingetragenen Verein hin zur Kapitalgesellschaft in der Relation noch nicht so weit fortgeschritten. Obwohl die Umwandlung von Vereinen in Kapi___________ 213

Hopt, BB 1991, 778 (781). Siehe hierzu Malatos, Berufsfußball im europäischen Rechtsvergleich, S. 74 f. (für Griechenland) und S. 75 ff. (für Frankreich). 214 Gesetz Nr. 84-610 vom 16. Juli 1984 betreffend die Organisation und die Förderung körperlicher und sportlicher Aktivitäten. Vgl. hierzu FAZ v. 05.07.1984, S. 24, sowie Giebel, causa sport 2006, 13 ff. 215 Siehe hierzu ausführlich oben, Teil 2 E.III.3. Vgl. ferner Szwarc, in: RuS Nr. 25, 91 ff.; ders., Legislation on Sports in Poland, in: Caiger/Gardiner (Hrsg.), Professional Sport in the European Union: Regulation and Re-regulation, Den Haag 2000, S. 237 ff; K
dzior, Gerichtliche Überprüfung von Vereinsstrafen am Beispiel von Sportverbänden im deutschen und polnischen Rechtssystem, S. 26. 216 Müller, Der deutsche Berufsfußball – vom Idealverein zur Kapitalgesellschaft, S. 123 f. 217 Vgl. Galli, SpuRt 1998, 18 (19 ff.), sowie Malatos, Berufsfußball im europäischen Rechtsvergleich, S. 65 ff. Zu den Strukturen im englischen Profifußball siehe ausführlich oben, Teil 2 E.III.2. Bemerkenswert ist, dass in England die Umwandlung der Klubs in Kapitalgesellschaften ebenso wie die Umwandlung des Verbandes und der Ligen vorwiegend bereits zu Beginn des 20. Jahrhunderts realisiert wurde, vgl. Galli, SpuRt 1998, 18 (20). 218 Müller, Der deutsche Berufsfußball – vom Idealverein zur Kapitalgesellschaft, S. 125.

C. Ökonomische Aspekte

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talgesellschaften für die Bundesligaklubs schon Anfang der 80er Jahre ein Thema war219, hatten Mitte des Jahres 2002 erst zwölf deutsche Fußballklubs im Profibereich eine Kapitalgesellschaft gegründet oder standen unmittelbar davor. Diese vergleichsweise langsame Entwicklung liegt nicht zuletzt daran, dass von Seiten des DFB erst 1998 die Voraussetzung für die Teilnahme von Kapitalgesellschaften an den Bundesligen geschaffen wurde.220 Außerdem existiert – anders als in anderen europäischen Ländern – keine gesetzliche Regelung, welche die Klubs zwingt, ihre Lizenzmannschaften als Kapitalgesellschaft zu betreiben. Dennoch ist der eingetragene Verein als Rechtsform für Profimannschaften auch in Deutschland im Aussterben begriffen, und zwar nicht nur im Fußballbereich. Schon Anfang der neunziger Jahre wurde z.B. die Bundesligamannschaft des Handballklubs THW Kiel in eine GmbH & Co. KG ausgegliedert.221 Teilweise haben mittlerweile die Verbände bzw. Ligen den Vereinen vorgeschrieben, ihre Rechtsform zu ändern. Als erster Eishockeyklub in Deutschland gründete daraufhin der EC Hedos München im Jahr 1994 eine GmbH.222 Der EHC Eisbären Berlin folgte wenig später mit der Gründung einer GmbH & Co. KG.223 In der Saison 2004/05 waren von 14 Klubs, die am Spielbetrieb der DEL teilnahmen, 13 als GmbH und einer als GmbH & Co. KG organisiert.224 Auch klubübergreifend wird die Rechtsform der Kapitalgesellschaft genutzt, um professionellere Strukturen zu schaffen. So gründeten die Klubs der Volleyballbundesliga 1992 die „Volleyball AG“ mit der Zielsetzung, insbesondere die gemeinsame Vermarktung der Vereine zu übernehmen.225

b) Motive für den Rechtsformwechsel Die Motive für die Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft sind vielfältig.226 Zunächst besteht die Möglichkeit, dass eine bestimmte Gesellschafts___________ 219 Vgl. FAZ v. 19.01.1984, S. 16. Vgl. auch WamS v. 07.02.1988, S. 21: „MillionenUnternehmen Bundesliga – geführt wie ein Kaninchenzüchter-Verein“. 220 Zur Situation im deutschen Profifußball siehe detailliert sogleich, Teil 2 G.II.3. 221 Vgl. FAZ v. 12.06.1992, S. 29. 222 Vgl. FAZ v. 25.02.1994, S. 30. Zu den Strukturen in der DEL siehe oben, Teil 2 E.II. 223 Vgl. FAZ v. 25.03.1994, S. 31. 224 Vgl. Holzhäuser, SpuRt 2004, 243 (245), Fn. 15. Einzige GmbH & Co. KG war die Adler Mannheim Spielbetriebs GmbH & Co. KG. 225 Vgl. FAZ v. 18.09.1992, S. 31. Zu der schwierigen Marktsituation im Volleyball und den damit einhergehenden Problemen der Volleyball AG siehe FAZ v. 26.08.1998, S. 34. 226 Hierzu ausführlich Mayer, Die Umstrukturierung von Bundesligavereinen zur Vorbereitung des Börsengangs, S. 70 ff.

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form gesetzlich vorgeschrieben ist.227 In diesem Fall erfordert schon die bloße Teilnahme an einem bestimmten Wettbewerb eine konkrete Rechtsform und damit unter Umständen eine entsprechende Umstrukturierung. Nachdem gesetzliche Beschränkungen der freien Rechtsformwahl jedoch eher die Ausnahme bilden, stellt sich die Frage nach den weiteren Gründen der Entwicklung hin zur Rechtsform der Kapitalgesellschaft. Zum einen ist dabei die erhöhte Verkehrsfähigkeit von Beteiligungen an Klubs zu nennen. Der Geschäftsanteil bzw. die Aktie wird zu einem handelbaren Gut, was allerdings nicht immer nur mit Vorteilen verbunden ist. Vor allem in den USA sind Verkäufe ganzer Klubs recht häufig, was oftmals mit einem Ortswechsel verbunden ist. So wurde beispielsweise der Eishockeyklub Hartford Whalers 1994 für 47,5 Mio. US-Dollar an ein Computerunternehmen aus Michigan verkauft.228 Auch in Europa lässt sich ein Ansteigen solcher Veräußerungen beobachten. Für Schlagzeilen sorgte in diesem Zusammenhang in letzter Zeit vor allem der russische Öl-Milliardär Roman Abramowitsch, der Mitte des Jahres 2003 für die Aktienmehrheit an dem Londoner Klub FC Chelsea umgerechnet 160 Mio. Euro bezahlte und anschließend nicht nur zahlreiche europäische Topstars verpflichtete, sondern auch den Vorstandsvorsitzenden von Ligakonkurrent Manchester United, Peter Kenyon, abwarb.229 Manchester United selbst geriet 2003 in das Visier von Ralif Safin, dem russischen Mitbegründer der Lukoil-Gruppe.230 In den Jahren 2004 und 2005 erwarb schließlich der US-amerikanische Milliardär Malcolm Glazer für insgesamt umgerechnet 1,16 Mrd. Euro nahezu alle Aktien des Klubs.231 Über die bloße Generierung ___________ 227 Vgl.

soeben, Teil 2 G.II.1.a). FAZ v. 03.06.1994, S. 30. 229 Hierzu u.a. Handelsblatt v. 03.07.2003, S. 32; Handelsblatt v. 10.09.2003, S. 17; Handelsblatt v. 25.02.2004, S. 40. Insgesamt investierte Abramowitsch bis heute dem Vernehmen nach ca. 400 Mio. Euro in den Klub, vgl. Handelsblatt v. 02.03.2006, S. 24. 230 Vgl. FASZ v. 29.02.2004, S. 17. 231 Vgl. zu dem langwierigen Erwerbsvorgang und den im Rahmen dessen aufgetretenen Konflikten WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 23 f.; FAZ v. 01.04.2003, S. 20; Handelsblatt v. 01.04.2003, S. 32; FAZ v. 02.05.2003, S. 19; FAZ v. 21.06.2003, S. 21; FAZ v. 27.09.2003, S. 13; FAZ v. 01.10.2003, S. 20; FAZ v. 08.10.2003, S. 14; FAZ v. 10.10.2003, S. 22; FAZ v. 29.11.2003, S. 16; FAZ v. 02.12.2003, S. 16; FAZ v. 14.02.2004, S. 19; FAZ v. 19.05.2004, S. 22; FAZ v. 05.10.2004, S. 18; FAZ v. 08.10.2004, S. 31; FAZ v. 09.10.2004, S. 21; FASZ v. 10.10.2004, S. 47; FAZ v. 16.10.2004, S. 17, 29; FAZ v. 17.10.2004, S. 24; FAZ v. 18.10.2004, S. 32; FAZ v. 20.10.2004, S. 32; FAZ v. 21.10.2004, S. 14; FAZ v. 23.10.2004, S. 14, 30; FAZ v. 24.10.2004, S. 19; SZ v. 15.11.2004, S. 35; FAZ v. 21.11.2004, S. 19; Focus Nr. 50/2004 v. 06.12.2004, S. 150; FAZ v. 07.02.2005, S. 15; SZ v. 10.02.2005, S. 32; FAZ v. 12.02.2005, S. 16; SZ v. 18.02.2005, S. 33; Handelsblatt v. 23.03.2005, S. 16.; FAZ v. 13.05.2005, S. 13; FAZ v. 14.05.2005, S. 17, 29; FAZ v. 17.05.2005, S. 18; Handelsblatt v. 17.05.2005, S. 22; FAZ v. 21.05.2005, S. 8; FAZ v. 27.05.2005, S. 20; Handelsblatt v. 27./28./29.05.2005, S. 43; FAZ v. 08.06.2005, S. 37; FAZ v. 11.06.2005, S. 15; FAZ v. 15.06.2005, S. 24; FAZ v. 23.06.2005, S. 31. 228 Vgl.

C. Ökonomische Aspekte

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von Kapital hinaus kann ein Rechtsformwechsel und die dadurch mögliche Einbindung einzelner Investoren aber auch aus strategischen Überlegungen erfolgen, z.B. um eine langfristige Bindung von Sponsoren oder Ausrüstern an einen Klub zu erreichen.232 So hat die FC Bayern München AG nach der Umwandlung in eine Aktiengesellschaft 10 % der Aktien zu einem Preis von ca. 75 Mio. Euro an die adidas-Salomon AG veräußert.233 Darüber hinaus kann die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft den Zugang zu den öffentlichen Kapitalmärkten eröffnen, durch den sich den Klubs die Möglichkeit bietet, die Eigenkapitalbasis zu verbessern.234 Vor dem Hintergrund steigender Spielergehälter und Ablösesummen sowie der Notwendigkeit von Investitionen in die Infrastruktur kann z.B. ein Börsengang der geeignete Weg zum Erhalt oder Ausbau der nationalen und internationalen Wettbewerbsfähigkeit sein.235 Die Erschließung effizienter Kapitalquellen als Basis der Wachstumsfinanzierung könnte dabei mehr und mehr zum zentralen Wettbewerbsfaktor nicht nur für den sportlichen, sondern vor allem auch für den wirtschaftlichen Erfolg werden.236 Zusätzlich verspricht die Unternehmensform einer Kapitalgesellschaft eine Professionalisierung in der Führungsebene, und zwar einerseits durch hauptamtliche, angemessen bezahlte Geschäftsführer bzw. Vorstände, andererseits aber auch durch die (obligatorische) Einrichtung von Überwachungsorganen wie beispielsweise einem Aufsichtsrat.237 Darüber hinaus wird dem häufig anzutreffenden Nachteil abgeholfen, dass sich die Mitgliederversammlung aus allen Mitgliedern des Vereins zusammensetzt, die Mitglieder der übrigen Sportabteilungen das Vereins also über die Tätigkeit der Lizenzabteilung mit___________ 232 Vgl.

hierzu Hopt, BB 1991, 778 (779). Vgl. FAZ v. 10.05.2001, S. 20; FAZ v. 19.09.2001, S. 21; FAZ v. 17.01.2002, S. 27; FAZ v. 16.02.2002, S. 16; FAZ v. 08.03.2002, S. 40; FAZ v. 19.10.2002, S. 29. 234 Neben der Veräußerung von Anteilen an der jeweiligen Sportkapitalgesellschaft stehen den Klubs selbstverständlich auch sonstige Finanzierungsinstrumentarien des Kapitalmarktes zur Verfügung. So wurden beispielsweise im Dezember 2004 Pläne von Hertha BSC bekannt, als erster Bundesligaklub der Geschichte eine öffentliche Anleihe über € 6 Mio. zu emittieren. Vgl. hierzu Handelsblatt v. 01.12.2004, S. 32, und FASZ v. 23.01.2005, S. 38. Vgl. hierzu auch schon Teil 2, Fn. 190. 235 Dies mag Anlass für mehrere französische Profiklubs gewesen sein, bei der Europäischen Kommission Beschwerde gegen Art. 13 des französischen Gesetzes Nr. 84-610 vom 16. Juli 1984 betreffend die Organisation und die Förderung körperlicher und sportlicher Aktivitäten einzureichen. Diese Vorschrift untersagt den Sportkapitalgesellschaften den Gang an die Börse und verstößt daher nach Auffassung der Kommission gegen die Kapitalverkehrsfreiheit. Vgl. EU-Kommission, Pressemeldung IP/05/1592 vom 14.12.2005. Zum Ganzen ausführlich Giebel, causa sport 2006, 13 ff. 236 So WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 49. Zum Thema Sportkapitalgesellschaften an der Börse vgl. ausführlich sogleich, Teil 2 G.II.2. 237 Siehe WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 5. 233

82

Teil 2: Grundlagen Sport, Recht, Wirtschaft

entscheiden.238 Schließlich fällt es im Rahmen einer Kapitalgesellschaft leichter, seine interne Organisationsstruktur den wirtschaftlichen und steuerlichen Gegebenheiten anzupassen, Unternehmensbeteiligungen zu erwerben oder gar einen Konzern aufzubauen.239 So hat z.B. Borussia Dortmund als börsennotierter Klub seine Organisation wie folgt strukturiert:240 Ballspielverein Borussia 09 e. V. Dortmund 100 %

Vorstand beruft

Borussia Dortmund Geschäftsführungs-GmbH

Geschäftsführer bestellt und überwacht

Wirtschaftsrat

wählt bestätigt Mitgliederversammlung Kommanditaktionärin

Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA

Beirat

Aufsichtsrat Komplementärin / Geschäftsführung

wählt

Hauptversammlung börsennotiert seit Okt. 2000

Abbildung 11: Organisationsstruktur von Borussia Dortmund

Selbst kleinere Klubs außerhalb des lukrativen Fußballsports und abseits großer Städte haben es so geschafft, ein Umfeld aufzubauen und Konzepte zu entwickeln, auf Basis derer trotz eingeschränkter finanzieller Möglichkeiten professionell und erfolgreich gearbeitet werden kann.241 Beachtenswert erscheint in diesem Zusammenhang aus rechtlicher Sicht ferner, dass durch die Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft gesellschaftsrechtliche Loyalitäts- und Treuepflichten entstehen, was durchaus gewollt sein kann. Insoweit spielt auch die unterschiedliche Finanzverfassung von Verein und Ka___________ 238 PHBSportR/Summerer,

Teil 2, Rdnr. 73. Zu den organisatorischen Strukturen von Sportunternehmen vgl. exemplarisch die Beiträge von Raupach (Structure follows Strategy – Grundfragen der Organisation, des Zivilund Steuerrechts im Sport) und Schlindwein (Fallstudie: Gestaltung einer Vermarktungsstruktur) in: Führungs- und Verwaltungsakademie Berlin des Deutschen Sportbundes (Hrsg.), Profigesellschaften – Patentrezept für alle Ligen?, Akademieschrift 44. Zur Konzernbildung von Sportunternehmen vgl. bereits oben, Teil 2 G.I.2.c). 240 Vgl. Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA (Hrsg.), Geschäftsbericht 2003/04, S. 12 sowie Handelsblatt v. 21.02.2005, S. 12. Zur Konzernstruktur von Borussia Dortmund vgl. bereits Abbildung 10 auf Seite 78. 241 Man denke nur an den Deutschen Basketballmeister 2005 GHP Bamberg (dessen Bundesligateam von der „Basket Bamberg GmbH & Co. KG“ betrieben wird) oder die SG Flensburg-Handewitt im Handball („Handball-Bundesliga GmbH & Co. KG“). 239

C. Ökonomische Aspekte

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pitalgesellschaft eine Rolle: Vereinsmitglieder sind im Gegensatz zu Aktionären oder GmbH-Gesellschaftern regelmäßig nicht am unternehmerischen Risiko beteiligt und verfolgen mit ihrer Mitgliedschaft auch keine eigenen unmittelbaren finanziellen Interessen.242 Schließlich mag auch der drohende Entzug der Rechtsfähigkeit für die nicht-wirtschaftlichen Vereine alter Prägung ein Motiv für eine dem vorbeugende Umwandlung sein.243

2. Sportkapitalgesellschaften an der Börse a) Fakten Mit der Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA ist seit dem 31.10.2000 die erste deutsche Fußballaktie im Amtlichen Handel in Frankfurt notiert.244 Der FC Bayern München als erfolgreichster Klub in Deutschland hingegen hat derzeit kein Interesse an einem Börsengang.245 Im August 2004 waren in Europa insgesamt 32 Fußballunternehmen aus sieben Ländern an europäischen Börsen notiert.246 Nicht alle Börsengänge verliefen jedoch erfolgreich. Von den 32 im ___________ 242 Heermann,

WRP 2001, 1140 (1143). Hierzu Mayer, Die Umstrukturierung von Bundesligavereinen zur Vorbereitung des Börsengangs, S. 72 ff. 244 Vgl. WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 5. Zur späteren Entwicklung der BVB-Aktie vgl. WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 27 f. Zur Umstrukturierung des BVB in eine KGaA, zu dem anschließenden Börsengang und der darauf folgenden Finanzkrise siehe auch FAZ v. 18.06.1997, S. 52; FAZ v. 17.10.1997, S. 39; FAZ v. 26.02.1998, S. 24; FAZ v. 24.04.1998, S. 39; FAZ v. 27.10.1998, S. 40; FAZ v. 28.10.1998, S. 40; FAZ v. 26.11.1999, S. 40; FAZ v. 29.01.2000, S. 39; Handelsblatt v. 04.10.2000, S. 19; Handelsblatt v. 01.11.2000, S. 37; FAZ v. 21.09.2002, S. 17; FAZ v. 06.11.2002, S. 17; Die Zeit v. 29.01.2004, S. 11 ff.: „Die Größenwahn AG“; FAZ v. 30.01.2004, S. 33; Handelsblatt v. 19.02.2004, S. 36; Handelsblatt v. 10.02.2005, S. 12; Handelsblatt v. 11./12./13.02.2005, S. 40; Handelsblatt v. 18./19./20.02.2005, S. 1; FASZ v. 20.02.2005, S. 40; Handelsblatt v. 21.02.2005, S. 12; Handelsblatt v. 31.10.2005, S. 40. Für das Geschäftsjahr 2003/2004 wies die KGaA einen Verlust von € 67 Mio. aus, vgl. hierzu den Jahresbericht 2004 der Gesellschaft und ferner z.B. FAZ v. 08.10.2004, S. 31 sowie FASZ v. 10.10.2004, S. 17. Im Rahmen der Krise wurde u.a. die Marke „Borussia Dortmund“ an den Gerling-Konzern sicherungsübereignet, woraufhin sogar der Börsenausschluss drohte, weil der Vorgang nicht im Anlegerprospekt veröffentlicht worden war. Vgl. hierzu SZ v. 03.02.2005, S. 36; FAZ v. 04.02.2005, S. 31; Handelsblatt v. 10.02.2005, S. 12. Zum Börsengang von deutschen Fußballklubs im Allgemeinen vgl. FAZ v. 29.05.1998, S. 17, 20. Zu den rechtlichen, betriebswirtschaftlichen und strategischen Konzepten bei der Vorbereitung der Börseneinführung eines Bundesligaklubs grundlegend Zacharias, Going Public einer Fußball-Kapitalgesellschaft. Vgl. außerdem Segna, ZIP 1997, 1901; Steinbeck/Menke, NJW 1998, 2169; Wagner, NZG 1999, 469. 245 Vgl. hierzu schon FAZ v. 05.10.1998, S. 41. 246 WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 21. Vgl. zu den Fußballaktien britischer Klubs u.a. FAZ v. 09.07.1994, S. 17; FAZ v. 03.04.1996, S. 35; FAZ v. 20.08.1996, 243

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Teil 2: Grundlagen Sport, Recht, Wirtschaft

Sommer 2004 börsennotierten Fußballunternehmen lagen nur fünf Titel über oder zumindest in der Nähe des Emissionskurses.247 Paradebeispiel für einen erfolgreichen Börsengang eines Fußballunternehmens ist die Manchester United PLC. Die Kursentwicklung des lange Zeit umsatzstärksten Fußballunternehmens Europas248 ist beeindruckend: Der Kurs der zu 19,25 pence ausgegebenen Aktie stieg in der Spitze um über 2.140 % bis auf 412,50 pence. Der Börsenwert des Unternehmens belief sich Mitte April 1997 auf über 400 Mio. Britische Pfund, Ende Februar 2001 auf rund 571 Mio. Pfund und Ende August 2004 auf 673,80 Mio. Pfund.249

b) Motive für einen Börsengang Die Gründe für einen Börsengang sind bei Fußballunternehmen letztlich die gleichen wie bei anderen ertragsorientierten Wirtschaftsunternehmen. Neben Image- und Marketingvorteilen durch die mit dem Börsengang verbundene Publizität – z.B. im Zusammenhang mit dem Merchandising oder dem Kartenverkauf – dürfte dabei insbesondere die Eigenkapitalstärkung im Vordergrund stehen, durch welche die sportliche Wettbewerbsfähigkeit als Basis für eine nachhaltig positive Entwicklung auch in wirtschaftlicher Hinsicht gesichert werden kann.250 Andererseits kann durch Investitionen z.B. in die Infrastruktur die Ertragskraft gesteigert werden. Nahe liegende Investitionsfelder sind eine Professionalisierung der Nachwuchsarbeit, der Ausbau fußballnaher Geschäftsfelder (wie z.B. die Organisation fußballunabhängiger Veranstaltungen im un___________ S. 24; FAZ v. 01.10.1996, S. 28; FAZ v. 28.01.1997, S. 20; FAZ v. 30.07.1997, S. 27; FAZ v. 14.08.1997, S. 20; FAZ v. 27.09.1997, S. 27. Zu börsennotierten italienischen Fußballklubs vgl. u.a. FAZ v. 13.11.1997, S. 31; FAZ v. 16.05.2000, S. 27. 247 Manchester United, Celtic Glasgow, Tottenham Hotspur, FC Kopenhagen und Bröndby Kopenhagen. Vgl. WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 21. Siehe zu diesem Thema auch Horizont Sports Business v. 18.12.2003: „Die Wahrheit über Fußballpapiere“. 248 Der Umsatz in der Saison 1998/99 belief sich auf GBP 110,9 Mio. (€ 165 Mio.), d.h. 26 % mehr als im Vorjahr und GBP 27,4 Mio. mehr als der nächstplatzierte Klub, Bayern München. Der Gewinn stieg gleichzeitig um 20 % auf GBP 32,5 Mio. (€ 50 Mio.). In der Spielzeit 1999/2000 konnte der Umsatz um weitere 5 % auf GBP 116 Mio. gesteigert werden, 2000/01 betrug der Umsatz bereits über GBP 130 Mio. Der Gewinn in der Spielzeit 2000/01 belief sich auf über GBP 21 Mio. Vgl. WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 23, 140; WGZ-Bank (Hrsg.), FC €uro AG 2002, S. 124. 249 Handelsblatt v. 10.04.1997, S. 20; WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 22; WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 23. 250 Zu den Motiven für einen Rechtsformwechsel und einen Börsengang vgl. Mayer, Die Umstrukturierung von Bundesligavereinen zur Vorbereitung des Börsengangs, S. 70 ff. Zum Thema Fußballaktien aus betriebswirtschaftlicher Sicht vgl. auch Lehmann/Weigand, Wieviel Phantasie braucht eine Fußballaktie?, ZfB Ergänzungsheft 2/1998, 101 ff.

C. Ökonomische Aspekte

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ternehmenseigenen Stadion) und nicht zuletzt das Eingehen internationaler Beteiligungen.251

c) Möglicher Kontrollverlust als wesentliches Risiko einer Börseneinführung Allerdings ist die Notierung eines Klubs an der Börse nicht völlig ohne Risiken.252 Neben börsenrechtlich begründeten Nachteilen, auf die hier nicht im Einzelnen eingegangen werden soll253, und dem börsenimmanenten Risiko, dass die Aktie wirtschaftlich nicht den gewünschten Erfolg und den gewünschten Kursverlauf erreicht254, besteht vor allem die Gefahr eines Verlustes der Kontrolle über den Klub. Wie bei Industrieunternehmen auch haben Investoren die Möglichkeit, bei entsprechender Beteiligung am Stammkapital gegen den Willen des Managements Entscheidungen zu treffen oder zumindest Entscheidungen zu blockieren. Dies kann im Extremfall sogar zu einer sogenannten „Feindlichen Übernahme“ des Klubs durch einen oder mehrere Investoren führen. Schon 1990 hatte z.B. die Nachricht Aufsehen erregt, dass 13 deutsche Banken für damals angeblich 1,5 Mio. DM Aktien des englischen Traditionsklubs Tottenham Hotspurs aufgekauft hätten.255 In diesem Zusammenhang sorgten seit dem Jahr 2003 auch bei Manchester United mehrfach Meldungen für Aufregung, dass einige Investoren versuchen würden, eine Vormachtstellung zu erlangen, was dem US-amerikanischen Milliardär Malcolm Glazer im ___________ 251 Vgl.

zum Ganzen WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 6. Siehe hierzu FAZ v. 17.10.1997, S. 39: „Skepsis der Finanzprofis lässt Sport ungerührt“; FAZ v. 21.01.1998, S. 29: „Allein der Börsengang öffnet noch nicht die Tür ins Schlaraffenland“; Handelsblatt v. 27.10.2000, S. 37: „Nur die besten Fußballclubs Europas können an der Börse gewinnen“. Zu den Vor- und Nachteilen eines Börsengangs vgl. auch Wagner, NZG 1999, 469 ff. 253 So ist beispielsweise der Gang an die Börse nach dem BörsG und in dessen Ausführung nach der BörsZulV an einschneidende publikumsschützende Anforderungen gebunden. Es muss nicht nur eine Bank gefunden werden, die den Börsengang begleitet, sondern es muss darüber hinaus ein Börseneinführungsprospekt erstellt werden, in dem der Emittent, dessen Kapital, Geschäftstätigkeit, Vermögens- Finanz- und Ertragslage etc. beschrieben werden. Vgl. hierzu Hopt, BB 1991, 778 (782). Nach der Börseneinführung bestehen u.a. umfangreiche Publizitätspflichten, mit denen es sich schwer vereinbaren lässt, dass die Klubs aus taktischen Gründen den Konkurrenten Interna (wie beispielsweise die Verhandlungen mit Spielern oder die Genesung von Leistungsträgern) zum Teil nur ungern frühzeitig preisgeben möchten. 254 So verlief der Kurs der Aktie von Borussia Dortmund als erstem börsennotierten Klub in Deutschland nach der Platzierung nicht sehr erfolgreich. Vom Emissionspreis von € 10 im Oktober 2000 fiel der Kurs Anfang des Jahres 2005 bis auf den historischen Tiefstand von € 1,87, bevor wieder eine leichte Erholung einsetzte. Am 21.04.2006 stand die Aktie bei € 2,30. Vgl. zu diesem Thema u.a. SZ v. 06.10.2000, S. 27, sowie Independent Research (Hrsg.), Investment Research Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA (Sept. 2004), S. 7 f. 255 Hopt, BB 1991, 778 (780) unter Verweis auf die WamS Nr. 45, 1990, S. 24. 252

86

Teil 2: Grundlagen Sport, Recht, Wirtschaft

Mai 2005 durch die Übernahme der Aktienmehrheit und den späteren Erwerb nahezu aller Anteile schließlich gelang.256 Dies führte letztlich dazu, dass die Aktien von Manchester United am 22. Juni 2005 aus dem amtlichen Handel an der Londoner Börse genommen wurden.257 Vermieden werden kann ein solcher Kontrollverlust z.B. durch eine entsprechende gesellschaftsrechtliche Unternehmensstruktur, wie sie z.B. die Rechtsform der GmbH & Co. KGaA bietet, bei der die Kontrolle der Anteilsmehrheit über die GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin gewährleistet werden kann.258 Doch auch dort können sich selbstverständlich Dritte „einkaufen“.259

3. Kapitalgesellschaften im deutschen Profifußball a) Rahmenbedingungen für die Ausgliederung in eine Kapitalgesellschaft Die Ausgliederung der Lizenzspielerabteilungen deutscher Fußballvereine in Kapitalgesellschaften wurde erstmals ermöglicht durch das auf dem Verbandstag des DFB am 24.10.1998 in Wiesbaden beschlossene sogenannte „Eckwertepapier“. In diesem sind die Rahmenbedingungen für die Teilnahme von Kapitalgesellschaften am Spielbetrieb der Fußballbundesligen geschaffen worden.260 Fußballunternehmen können seither ihrer Wirtschaftskraft entsprechend das Rechtskleid einer Kapitalgesellschaft annehmen und gegebenenfalls ___________ 256 Vgl.

hierzu bereits die Nachweise in Teil 2, Fn. 230 und 231. Speziell zu diesem sog. „Going Private“ bzw. „Delisting“ siehe FAZ v. 15.06.2005, S. 24; FAZ v. 23.06.2005, S. 31; Handelsblatt v. 23.06.2005, S. 39; FAZ v. 24.06.2005, S. 21; FAZ v. 29.06.2005, S. 32. 258 Zur Rechtsform der KGaA im Sport vgl. u.a. Habel/Strieder, NZG 1998, 929 ff.; Siebold/Wichert, SpuRt 1998, 138 ff.; dies.: SpuRt 2000, 177 ff. Siehe ferner ausführlich unten, Teil 6 B.III.2.b)bb). Zu den Rechten der Minderheitsaktionäre einer GmbH & Co. KGaA vgl. Heermann, ZGR 2000, 61. 259 Im Oktober 2003 verkaufte z.B. die Deutsche Bank als zweitgrößter Aktionär von Borussia Dortmund ihren Anteil in Höhe von 14,4 % an die Dr. Elsässer Beteiligungsgesellschaft, die zur privaten Vermögensverwaltung des Bonner Verlegers Norman Rentrop gehört. Siehe hierzu FAZ v. 17.10.2003, S. 18; FASZ v. 19.10.2003, S. 42; FAZ v. 26.11.2003, S. 18; Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA (Hrsg.), Geschäftsbericht 2003/04, S. 17. Diese Beteiligung wurde zwischenzeitlich wieder veräußert. Nach dem Kauf eines größeren Aktienpaketes im November 2004 ist die FM Fund Management Limited von Florian Homm mit 25,97 % der Anteile größter Einzelkommanditaktionär der KGaA. Der BV Borussia 09 e.V. Dortmund hält demgegenüber nur 19,99 %. Vgl. Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA (Hrsg.), Geschäftsbericht 2004/05, S. 19. 260 Zuvor waren schon seit einigen Jahren ähnliche Regelungen im Gespräch gewesen. Vgl. hierzu u.a. FAZ v. 04.04.1992, S. 25; FAZ v. 04.05.1992, S. 20; FAZ v. 27.10.1994, S. 33; FAZ v. 12.07.1997, S. 27; FAZ v. 18.07.1997, S. 28; FAZ v. 31.07.1997, S. 24; FAZ v. 05.08.1997, S. 6. 257

C. Ökonomische Aspekte

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das Initial Public Offering (IPO), also den Gang an die Börse, folgen lassen.261 Mit dem Eckwertepapier hat der DFB auf die Entwicklung des Fußballs reagiert und mit anderen Verbänden bzw. Ligen gleichgezogen.262 Dem Anstieg der wirtschaftlichen Bedeutung des Fußballs durch steigende Zuschauerzahlen, Sportsponsoring, TV-Rechte sowie den Aus- und Neubau von Fußballstadien wurde durch eine adäquate Änderung der gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen entsprochen. Im Anschluss an die Umsetzung des Eckwertepapiers in den Regularien des DFB machten dann auch zahlreiche Bundesligaklubs von den neuen Möglichkeiten zeitnah Gebrauch.263 Um die Wettbewerbsneutralität der Umwandlung und die organisatorische Verbindung zwischen Leistungs- und Breitensport zu gewährleisten, wurde die Möglichkeit der Umwandlung mit zahlreichen Auflagen verbunden. Demnach muss nach dem Ausgliederungsvorgang grundsätzlich ein Altverein verbleiben, der über eine eigene Fußballabteilung verfügt und mehrheitlich an der Tochtergesellschaft beteiligt ist.264 Auf diese Weise wurde insbesondere sichergestellt, dass ein Mutterverein stets bestimmenden Einfluss auf seine Tochtergesellschaft innehat.265 Eine Ausnahme von dem vorbezeichneten Mehrheitserfordernis gewährt das Eckwertepapier lediglich für solche Unternehmen, die seit mehr als 20 Jahren den Fußballsport des Muttervereins ununterbrochen und in erheblichem Maße gefördert haben. Diese dürfen mehr als 50 % der Stimmrechte halten.266 Festgelegt wurde auch, dass die Kapitalgesellschaft und nicht ___________ 261 Vgl.

WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 5. Die FA in England hat den Fußballunternehmen die Wahl ihrer Rechtsform schon lange freigestellt. Auf Grund dessen sind bereits seit 1982 sämtliche Fußballunternehmen der Premier League als Kapitalgesellschaften in Form der „private limited company“ oder der „public limited company“ organisiert. Vgl. hierzu schon oben, Teil 2 E.III.2 und Teil 2 G.II.1.a). Vgl. auch WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 11, sowie Galli, SpuRt 1998, 18 (19 ff.). 263 Vgl. z.B. FAZ v. 26.11.1998, S. 41 (Bayer Leverkusen); FAZ v. 21.12.1998, S. 35 und FAZ v. 24.12.1998, S. 19 (Borussia Mönchengladbach); FAZ v. 15.02.1999, S. 42 (VfL Wolfsburg); FAZ v. 22.12.1999, S. 47 (Hannover 96); FAZ v. 06.04.2000, S. 46 (Eintracht Frankfurt). 264 Vgl. § 16c der DFB-Satzung (siehe Anhang A.) bzw. § 8 der Satzung des Ligaverbandes „Die Liga – Fußballverband e.V.“ (siehe Anhang B.). 265 Eine eingehende Darstellung der aktuellen Regelungen unter dem Gesichtspunkt „Verbot einer Mehrfachbeteiligung“ findet sich unten, Teil 3 G.I.2.b). 266 Von dieser Ausnahmeregelung – auch „Lex Leverkusen“ genannt – haben neben der Bayer AG und der Bayer 04 Leverkusen Fußball GmbH auch die Volkswagen AG und die VfL Wolfsburg GmbH Gebrauch gemacht. Nachdem sich die Wolfsburger zuvor auf das Beispiel Bayer Leverkusen berufen hatten, war dem VfL Wolfsburg auf der Sitzung des Ligaausschusses vom 15.06.2000 eine Ausnahmegenehmigung unter der Bedingung erteilt worden, dass der Vereinsname grundsätzlich erhalten bleibt. Vgl. zu Bayer Leverkusen u.a. FAZ v. 26.11.1998, S. 41; WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 43. Auch hierzu siehe näher unten, Teil 3 G.I.2.b). 262

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Teil 2: Grundlagen Sport, Recht, Wirtschaft

mehr der Verein jedes Jahr einen Antrag auf Durchführung eines Lizenzierungsverfahrens zu stellen hat, in dessen Rahmen die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Tochtergesellschaft geprüft wird.267 Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang ferner, dass im Eckwertepapier über die für die in Betracht kommenden Rechtsformen GmbH, AG268 und KGaA269 geltenden gesetzlichen Vorschriften hinaus keine zusätzlichen Formvorschriften o.ä. erlassen wurden.270

b) Aktuelle Lage und Tendenzen Bis zur Saison 2005/2006 hatten 13 deutsche Fußballklubs im Profibereich eine Kapitalgesellschaft gegründet oder standen unmittelbar davor.271 Beachtenswert dabei ist, dass – anders als in anderen Bereichen – sich die einzelnen Unternehmen sowohl in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht als auch was die Struktur der Beteiligungsverhältnisse und die dahinter stehende Philosophie betrifft zum Teil deutlich voneinander unterscheiden. Dies belegt die folgende Tabelle:272

___________ 267 Vgl. hierzu die Lizenzierungsordnung des Ligaverbandes, auszugsweise enthalten im Anhang C. Zum Thema Lizenzierung allgemein vgl. u.a. Roth, Die Wirtschaftlichkeitsprüfung als Kernstück einer Lizenzierung, Schimke, Lizenzierungsverfahren als Vehikel zum Profitum, sowie die Beiträge in Vieweg (Hrsg.), RuS Nr. 35, insbesondere Vieweg/Neumann, in: RuS Nr. 35, 9 ff. Zur anlässlich der Dortmunder Finanzkrise erhobenen Kritik an dem derzeitigen Lizenzierungsverfahren im deutschen Berufsfußball vgl. u.a. SZ v. 02.03.2005, S. 35. 268 Die Rechtsform der AG für Fußballvereine wird z.B. von der Deutschen Schutzgemeinschaft für Wertpapierbesitz (DSW) empfohlen, vgl. FAZ v. 22.10.1998, S. 32. 269 Zu den Vorteilen (und Nachteilen) der KGaA als Rechtsform eines Bundesligaklubs siehe die Nachweise in Teil 2, Fn. 258 sowie FAZ v. 28.10.1998, S. 40. Diese Rechtsform empfiehlt u.a. die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Wollert-Elmendorff, vgl. FAZ v. 21.10.1998, S. 27. 270 Vgl. WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 42. Zur Satzungsgestaltung einer Berufsfußballkapitalgesellschaft vgl. Fuhrmann/Pröpper, SpuRt 1999, 55 ff. 271 Der 1. FC Nürnberg und der 1. FSV Mainz 05 sind Beispiele für Klubs, die in der Saison 2006/2007 noch als e.V. an der Bundesliga teilnahmen. 272 Die Tabelle basiert im Wesentlichen auf den Angaben in WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 99, sowie auf den Ergebnissen der im Zuge der vorliegenden Untersuchung lancierten Umfrage unter den deutschen Profiklubs (hierzu sogleich, Teil 3 0.). Zu den Beteiligungsverhältnissen bei Borussia Dortmund vgl. Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA (Hrsg.), Geschäftsbericht 2004/05, S. 19. Vgl. darüber hinaus FAZ v. 25.01.2004, S. 19; FAZ v. 03.02.2005, S. 28.

C. Ökonomische Aspekte

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Tabelle 1: Kapitalgesellschaften im deutschen Profifußball

Kapitalgesellschaft Ausgliederung in Vorbereitung273 1. FC Köln e.V. 1. FC Köln GmbH & Co. KGaA Arminia Bielefeld e.V. DSC Arminia Bielefeld GmbH & Co. KGaA Borussia Mönchengladbach Borussia VfL 1900 e.V. Mönchengladbach GmbH BV Borussia Dortmund 09 Borussia Dortmund e.V. GmbH & Co. KGaA

Fußballverein 1. FC Kaiserslautern e.V.

Eintracht Frankfurt e.V.

FC Bayern München e.V.

Hamburger SV e.V.

Hannover 96 e.V.

Hertha BSC Berlin e.V.

Beteiligungsverhältnisse

100 % 1. FC Köln e.V.

100 % Arminia Bielefeld e.V.

100 % Borussia M´gladbach e.V.

25,97 % FM Fund Management Ltd. 19,99 % BV Borussia Dortmund 09 e.V. 5,14 % Bernd Geske 48,9 % free float (ca. 50.000 Aktionäre) Eintracht Frankfurt Fuß- 85 % Eintracht Frankfurt e.V. ball AG 15 % Förderer der Eintracht e.V. FC Bayern München AG 90 % Bayern München e.V. 10 % adidas-Salomon AG Ausgliederung einstweilen zurückgestellt274 Hannover 96 GmbH & 49 % Hannover 96 e.V. Co. KGaA 51 % Sonstige Unternehmen Hertha BSC KG mbH aA 100 % Hertha BSC Berlin e.V.

___________ 273 Die Mitgliederversammlung des 1. FC Kaiserslautern stimmte am 09.12.2004 einer Ausgliederung der Lizenzspielerabteilung in eine Kapitalgesellschaft zu, welche ursprünglich im Jahr 2005 vollzogen werden sollte. Soweit ersichtlich wurde das Vorhaben bislang jedoch noch nicht realisiert. Vgl. hierzu FAZ v. 04.11.2004, S. 36; Handelsblatt v. 04.11.2004, S. 36; SZ v. 10.12.2004, S. 32. 274 Der Hamburger Sportverein war ursprünglich ein Vorreiter des Rechtsformwechsels und erhöhte bereits Anfang 1992 das Grundkapital einer zuvor entstandenen Aktiengesellschaft von DM 0,1 Mio. auf DM 36 Mio. Bis Ende Februar waren von 35.900 Aktien jedoch nur ca. 1.000 Aktien verkauft, weswegen die HSV AG Ende März 1992 den Verkauf der Aktien stoppte. Vgl. hierzu FAZ v. 09.01.1992, S. 14.; FAZ v. 26.02.1992, S. 25: „Anleger und Analysten zeigen dem HSV die Rote Karte“; FAZ v. 27.03.1992, S. 18, 32. Im Jahr 2005 gab es einen erneuten Versuch, den Bereich Profifußball des HSV in eine Aktiengesellschaft auszugliedern, was jedoch am negativen Votum der außerordentlichen Mitgliederversammlung scheiterte. Daraufhin wurden die Umwandlungspläne einstweilen zurückgestellt. Vgl. hierzu SZ v. 29.06.2005, S. 34, sowie FR v. 29.06.2005, S. 24.

90

Teil 2: Grundlagen Sport, Recht, Wirtschaft

Fußballverein MSV Duisburg e.V.

SpVgg Greuther Fürth e.V.

SV Werder Bremen e.V.

TSV 1860 München e.V.

TSV Bayer 04 Leverkusen e.V. VfB Stuttgart e.V.

VfL Wolfsburg e.V.

Kapitalgesellschaft MSV Duisburg GmbH & Co. KGaA SpVgg Greuther Fürth GmbH & Co. KGaA Werder GmbH & Co. KGaA TSV München von 1860 GmbH & Co. KG Bayer 04 Leverkusen Fußball GmbH Ausgliederung in Vorbereitung VfL Wolfsburg Fußball GmbH

Beteiligungsverhältnisse 88,9 % MSV Duisburg e.V. 11,1 % Sonstige Unternehmen 100 % SpVgg Greuther Fürth e.V. 100 % Werder Bremen e.V.

100 % TSV 1860 München e.V. 100 % Bayer AG

10 % VfL Wolfsburg e.V. 90 % Volkswagen AG

Es fällt angesichts der Situation im Ausland und in anderen Sportarten insoweit nicht schwer zu prognostizieren, dass sich der Trend zur Umwandlung in Kapitalgesellschaften auch im deutschen Profifußball fortsetzen wird. Parallel dazu wird auch die Problematik der Mehrfachbeteiligungen weiter an praktischer Relevanz gewinnen und in das Bewusstsein der Öffentlichkeit treten. Wie sich hier der gegenwärtige Stand der Dinge in rechtstatsächlicher Hinsicht darstellt, dokumentiert der nun folgende dritte Teil der Untersuchung.

Teil 3

Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme A. Der „Leading Case“: AEK Athen und Slavia Prag / UEFA I. Sachverhalt, Verfahrensablauf und Entscheidung Das Verfahren AEK Athen und Slavia Prag / UEFA, das in den Jahren 1998/99 für nicht unerhebliches Aufsehen in der Sportwelt sorgte, war bisher – soweit ersichtlich – der einzige Fall, in dem sich ein (Schieds-)Gericht mit dem Thema der Zulässigkeit der Beschränkung von Mehrfachbeteiligungen an Sportunternehmen befasst hat. Demzufolge kann die Entscheidung des Tribunal Arbitral du Sport (TAS)1 vom 20.08.1999 durchaus als „leading case“ in diesem Bereich bezeichnet werden.2 Dem lag folgender Sachverhalt zu Grunde:3 Im Jahr 1997 erwarb das Unternehmen „ENIC Football Management Sàrl“, ein Tochterunternehmen der „ENIC PLC“, Mehrheitsbeteiligungen an den Fußballklubs Vicenza, AEK Athen und Slavia Prag. In der Saison 1997/98 nahmen diese drei Klubs am von der UEFA ausgerichteten Europapokal der Pokalsieger teil. Die Mannschaften erreichten allesamt das Viertelfinale aber nur eine das Halbfinale, ohne dass es zu einer direkten Begegnung zwischen ihnen gekommen war. Aufgrund der Tatsache, dass in diesem Wettbewerb von acht Viertelfinalisten drei von dem selben Unternehmen kontrolliert wurden, erließ die UEFA – nach einer Vielzahl von internen und externen Anhörungen – am 19.05.1998 eine Regel mit dem Titel „Integrity of the UEFA Club Com___________ 1 Zum TAS allgemein vgl. die Beiträge in Blackshaw/Siekmann/Soek (Hrsg.), The Court of Arbitration for Sport 1984-2004. Siehe ferner Haas, ZEuP 1999, 355; Hofmann, SpuRt 2002, 7; Netzle, SpuRt 1995, 89; Oschütz, Sportschiedsgerichtsbarkeit, passim; PHBSportR/Pfister, Teil 6, Rdnrn. 132 ff.; Simma, FS Seidl-Hohenveldern, S. 573 ff. Zur Rechtsprechung des TAS siehe Pfister, SpuRt 2000, 133; ders., SpuRt 2002, 177 und SpuRt 2003, 7; Martens/Oschütz, SpuRt 2001, 4; Reeb, Die TAS-Rechtsprechung in Doping-Fällen, S. 63; König, SpuRt 2004, 137 f. Zu den Entscheidungen des TAS im Rahmen der Olympischen Spiele in Athen siehe jüngst Vieweg, FS Röhricht, S. 1256 ff. 2 Entscheidung des TAS vom 20.08.1999, TAS 98/200, veröffentlicht in Yearbook Comm. Arbitration XXV (2000), S. 393 ff. Zu dem Verfahren vgl. u.a. Martens, CAS Landmark Decisions, in: Blackshaw/Siekmann/Soek (Hrsg.), The Court of Arbitration for Sport 1984-2004, S. 239 ff.; FAZ v. 17.04.1999, S. 39; FAZ v. 24.08.1999, S. 38; FAZ v. 28.06.2002, S. 43. 3 Vgl. hierzu TAS 98/200, Tz. 5 ff., sowie Schwarz, SpuRt 2000, 83.

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Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

petitions: Independance of the Clubs“. Darin waren im Wesentlichen die folgenden Punkte geregelt: Kein Klub, der an einem UEFA Klub-Wettbewerb teilnimmt, darf – direkt oder indirekt – zum selben Zeitpunkt an einem anderen Klub beteiligt sein, dessen Mitglied sein, im Management eines anderen Klubs mitwirken oder Einfluss auf das Management eines anderen, am selben Wettbewerb teilnehmenden Klubs haben. Ferner darf keine Person – direkt oder indirekt – in irgendeiner Weise gleichzeitig am Management von mehr als einem am selben UEFA Wettbewerb teilnehmenden Klub beteiligt sein. Schließlich ordnet die Regel an, dass von zwei oder mehreren Klubs, die von einer Person oder einem Unternehmen kontrolliert werden und sich für denselben Wettbewerb qualifiziert haben, nur ein Klub an diesem Wettbewerb teilnehmen darf. „Kontrolle“ im Sinne dieser Regelung liegt dabei vor, wenn ein Anteilseigner entweder die Mehrheit der Stimmrechte innehat bzw. aufgrund von Vereinbarungen kontrollieren kann, oder wenn er das Recht hat, die Organe des Klubs zu ernennen oder abzuberufen.4 Etwas später legte die UEFA noch fest, welcher von mehreren Klubs, die unter einheitlicher Kontrolle stehen, an dem Wettbewerb teilnehmen darf und welcher ausgeschlossen wird, wobei als wichtigstes Kriterium der auf Basis des Abschneidens des Klubs in den letzten fünf Jahren gebildete sog. „Klub Koeffizient“ maßgeblich sein sollte. Am 25.06.1998 informierte die UEFA den Klub AEK Athen von diesen Kriterien und über die Tatsache, dass danach Slavia Prag und nicht AEK Athen zur Teilnahme am UEFA-Pokal der Saison 1998/99 zugelassen werde. Der griechische Verband wurde aufgefordert, eine Ersatzmannschaft zu benennen, die an Stelle von AEK am Wettbewerb teilnehmen sollte. Bereits am 12.06.1998 hatten die Parteien vereinbart, den vorliegenden Fall dem TAS zur Entscheidung vorzulegen, woraufhin am 15.06.1998 die beiden Klubs ihren Antrag auf Eröffnung eines Verfahrens zusammen mit einem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz beim TAS vorlegten. Das TAS entschied daraufhin am 16.07.1998, dass die Regel – jedenfalls solange das Hauptverfahren anhängig war – für die Saison 1998/99 noch nicht gelten solle und beide Klubs am UEFA-Pokal teilnehmen dürfen. Begründet wurde dies nicht mit materiellen Rechtserwägungen, sondern in erster Linie mit einem Verstoß der UEFA gegen die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der prozessualen Fairness: Die neue Regel war erst nach Verabschiedung der eigentlichen Regularien für die UEFA-Pokal Saison 1998/99 erlassen worden und erst kurz vor Beginn der Saison in Kraft getreten, also zu einem Zeitpunkt, in dem ENIC und die beiden Klubs berechtigterweise ___________ 4 Der aktuelle, im Vergleich zu der ursprünglichen Regelung leicht veränderte Text des Reglements des UEFA-Pokals, Saison 2006/2007, findet sich in Anhang F. dieser Arbeit. Zu den fast identischen Regeln für die UEFA Champions League vgl. Anhang E. Näher zum Ganzen sogleich, Teil 3 G.I.2.b).

A. Der „Leading Case“: AEK Athen und Slavia Prag / UEFA

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nicht mehr damit rechnen mussten, dass für diese Saison noch weitere Restriktionen beschlossen werden würden. Somit nahmen beide Klubs am UEFA-Pokal 1998/99 teil, trafen bis zu ihrem Ausscheiden jedoch nicht aufeinander. Im Hauptverfahren wurden von beiden Parteien zahlreiche Schriftsätze, Gutachten und sonstige Beweismittel vorgelegt, die ihre jeweilige Sicht der Dinge unterstreichen sollten. Dabei beantragten die beiden Klubs in erster Linie, die angegriffene Regel für nichtig zu erklären, hilfsweise diese aufzuheben. Im Übrigen beantragten sie, die im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes getroffene Entscheidung unbefristet aufrecht zu erhalten. Die UEFA ihrerseits beantragte, die Anträge der Klubs zurückzuweisen. Im Rahmen einer zweitägigen Anhörung am 25. und 26.03.1999 in Lausanne wurden insgesamt acht Zeugen bzw. Sachverständige gehört und die Parteien erhielten Gelegenheit, ihren Standpunkt vorzutragen. Die endgültige Entscheidung traf das TAS am 20.08.1999.5 Darin wurden die wesentlichen Anträge der beiden Klubs zurückgewiesen. Aufgrund des unmittelbar bevorstehenden Beginns der Saison 1999/2000 bestätigte das TAS jedoch die im einstweiligen Rechtsschutzverfahren getroffene Entscheidung insofern, als die UEFA die umstrittene Regel nicht sofort, sondern erst ab der Saison 2000/2001 anwenden durfte. Eine am 18.02.2000 von ENIC bei der Europäischen Kommission eingereichte Beschwerde gegen die UEFA hatte im Übrigen keinen Erfolg. Die Kommission stellte das entsprechende Verfahren im Sommer 2001 ein.6

II. Entscheidungsgründe In seiner Entscheidung geht das TAS zunächst ausführlich auf die relevanten tatsächlichen Verhältnisse im europäischen Fußball ein, d.h. insbesondere auf dessen Organisation und die bestehenden Regularien. Dabei widmet sich das Schiedsgericht auch eingehend der im Laufe des Verfahrens häufig gestellten Frage nach der „Integrität des Spiels“. Die beteiligten Schiedsrichter kommen hier zu dem Ergebnis, dass die Kontrolle mehrerer Klubs durch eine Gesellschaft dazu führt, dass in der öffentlichen Wahrnehmung der Eindruck entstehen kann, es liege ein Interessenkonflikt vor, der eine Einflussnahme auf die Spielergebnisse zur Folge haben könnte. Allein diese Wahrnehmung in der Öffentlichkeit führe dazu, dass die bestehenden Bedenken der Verbände eine gewisse Rechtfertigung hätten.7 ___________ 5 Vgl.

auch FAZ v. 24.08.1999, S. 33. COMP/37.806 (ENIC/UEFA). Nachweise hierzu siehe Teil 1, Fn. 21. Näheres zu dieser Entscheidung sogleich, Teil 3 G.III. 7 Vgl. TAS 98/200, Tz. 53 ff. 6

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Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

Im Rahmen der eigentlichen Prüfung der angegriffenen Verbandsregel wendet das TAS neben dem Schweizer Privat- und Kartellrecht und allgemeinen Rechtsgrundsätzen in erster Linie die Vorschriften des europäischen Kartellrechts (Art. 81 f. EG), die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 ff. EG) sowie die Regeln des freien Kapitalverkehrs (Art. 56 ff. EG) an. Ein Verstoß gegen eine dieser Vorschriften wurde dabei nicht festgestellt.8 Insbesondere verneint das TAS einen Verstoß der Regel gegen Art. 81 EG, da sie dem für die Organisation eines professionellen Fußballwettbewerbes notwendigen Ziel diene, Interessenkonflikte zu vermeiden. Dies sei ein für den Sport fundamentales Anliegen, da ein solcher Interessenkonflikt in der Öffentlichkeit den Eindruck erwecken könne, dass die Unvorhersagbarkeit von Spielen im Rahmen der UEFA KlubWettbewerbe und damit die Authentizität des Sports nicht mehr gewährleistet sei. Zur Erreichung dieses legitimen Ziels sei die Regelung angemessen. Im Übrigen existierten keine realistischen und durchführbaren Alternativen, die gleich wirksam wären. Dies gelte umso mehr im Lichte der vom Schiedsgericht schon vorher getroffenen Feststellung, dass die Regel weder einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck noch eine solche Wirkung zu haben scheine.9 Das TAS vertritt darüber hinaus die Auffassung, die Anwendung der Regel stelle keinen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 82 EG dar. In der Argumentation verweist es dabei im Wesentlichen auf die im Rahmen der Prüfung von Art. 81 EG niedergelegten Argumente.10 Noch kürzer fällt die Stellungnahme zu den Grundfreiheiten aus. Die Regelung sei zwar als Maßnahme gleicher Wirkung zu charakterisieren. Selbst wenn sie die Niederlassungsfreiheit und den freien Kapitalverkehr jedoch auf gewisse Weise beschränke, so sei diese Beschränkung durch den Zweck der Regel gerechtfertigt, solange dieser Zweck mit angemessenen Mitteln verfolgt werde, was hier der Fall sei.11

III. Entscheidung der Europäischen Kommission im Beschwerdeverfahren Im Zusammenhang mit der Entscheidung des TAS reichte ENIC am 18.02.2000 bei der Europäischen Kommission eine Beschwerde gegen die UEFA ein, in der das Unternehmen die umstrittene Regel als wettbewerbswidrig beanstandete, da sie Investitionen in europäische Klubs verhindere bzw. ein___________ 8 Siehe hierzu

auch Schwarz, SpuRt 2000, 83 (86). TAS 98/200, Tz. 168. 10 Siehe TAS 98/200, Tz. 176. 11 Vgl. TAS 98/200, Tz. 184 ff. 9 Vgl.

A. Der „Leading Case“: AEK Athen und Slavia Prag / UEFA

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schränke.12 Die Kommission wies diese Beschwerde mit der Begründung zurück, Ziel der Vorschrift sei nicht die Verhinderung von Wettbewerb, sondern vielmehr der Schutz der von der UEFA ausgerichteten Sportveranstaltungen.13 Die Regelung diene dazu, das Vertrauen der Zuschauer in die Integrität des sportlichen Wettbewerbs und damit mittelbar auch dessen ökonomische Vermarktungsfähigkeit zu sichern. Ohne die Einschränkung der Handlungsfähigkeit der Vereine und ihrer Eigentümer gäbe es mit anderen Worten langfristig keinen funktionierenden Wettbewerb.14 Mit dieser Entscheidung verdeutlichte die Kommission, dass eine Regel trotz ihrer möglichen nachteiligen wirtschaftlichen Konsequenzen nicht unter die Wettbewerbsvorschriften fallen muss, sofern die mit ihr verbundenen Einschränkungen nicht über das zur Verwirklichung des angestrebten Ziels – Gewährleistung der Ungewissheit des Spielausgangs im Interesse der Öffentlichkeit – Notwendige hinausreichen und die Bestimmung in einer legitimen Weise angewendet wird.15

IV. Folgen der Entscheidung Die angegriffene Regel wird – in fortentwickelter Form – von der UEFA seither in ihren Wettbewerben angewendet.16 Ihre Praxisrelevanz zeigte sich zuletzt vor Beginn der Champions League Saison 2004/2005, als die UEFA unter Zugrundelegung der entsprechenden Bestimmungen entschied, dass sowohl der mehrheitlich dem russischen Investor Roman Abramowitsch gehörende Klub Chelsea London als auch ZSKA Moskau, mit dem Abramowitsch indirekt über seinen Ölkonzern Sibneft vertraglich verbunden ist, an der Spielzeit teilnehmen dürfen.17 Im Übrigen dürfte die Entscheidung zu einer höheren Sensi___________ 12 EU-Kommission, COMP/37.806 (ENIC/UEFA), Tz. 9 ff. Nachweise hierzu siehe Teil 1, Fn. 21. Vgl. ferner EU-Kommission, Pressemitteilung IP/02/942 vom 27.06.2002 sowie FAZ v. 28.06.2002, S. 43. 13 Siehe EU-Kommission, COMP/37.806 (ENIC/UEFA), Tz. 35. 14 Vgl. EU-Kommission, COMP/37.806 (ENIC/UEFA), Tz. 30 ff. 15 Vgl. EU-Kommission, COMP/37.806 (ENIC/UEFA), Tz. 41. Siehe außerdem EUKommission, Pressemitteilung IP/02/942 vom 27.06.2002 sowie NZZ v. 28.06.2002, S. 52. Bereits in ihrem Arbeitspapier „The development and prospects for Community action in the field of sports“ v. 29.09.1998 (S. 10, Ziff. 4.1.2.) hatte die Kommission im Hinblick auf einige Parlamentsanfragen geäußert, dass sie die Möglichkeit nicht ausschließe, dass die Verbände das Recht auf Mehrfachbeteiligungen einschränken können, um die Integrität des Wettbewerbs zu wahren. 16 Vgl. die aktuelle Version der Regelung für die Champions League im Anhang E. sowie für den UEFA-Pokal in Anhang F. 17 Im direkten Vergleich siegte Chelsea zweimal und rückte in die nächste Runde vor. ZSKA Moskau hingegen schied aus dem Wettbewerb aus und wurde in den UEFA-Pokal eingruppiert, den der Klub schließlich auch gewann. Vgl. zu der Diskussion um die Beteiligung von Abramowitsch und die Startberechtigung beider Teams u.a. FAZ v.

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Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

bilisierung der Sportöffentlichkeit und der Verbände für die Problematik von Mehrfachbeteiligungen geführt haben. So hat beispielsweise die FIFA im Sommer 1998 in Kenntnis des TAS-Verfahrens eine Regel zur Vermeidung entsprechender Interessenkonflikte erlassen.18

B. Praktische Bedeutung von Mehrfachbeteiligungen I. Internationale Beteiligungen und Verflechtungen im Sport In den letzten Jahren hat eine Vielzahl von Sportunternehmen vornehmlich aus dem Bereich des Fußballs die Zusammenarbeit mit anderen Klubs, Unternehmen der Medienbranche, Sport- und Rechtevermarktern, Industrieunternehmen und sonstigen Investoren auf Beteiligungsebene gesucht. Nachfolgend soll ein Überblick über einige wichtige im Zuge dieser Entwicklung entstandene Verflechtungen gegeben werden.19

1. Andere Sportunternehmen Zunächst haben Klubs die Möglichkeit, sich selbst direkt oder indirekt an anderen Klubs zu beteiligen, was im Rahmen der hiesigen Untersuchung als Cross-Ownership bezeichnet wird.20 So fasste beispielsweise Ajax Amsterdam in Südafrika unter dem Namen Ajax Capetown zwei Fußballunternehmen zusammen, deren Mehrheit die Niederländer übernommen hatten. Außerdem beteiligte sich der Klub in Höhe von 30 % beim belgischen Erstligisten Germinal Beerschot Antwerpen N.V. sowie an der Ashanti Goldfields Sporting Club Limited (Ghana).21 Darüber hinaus kommt es gelegentlich zu Kooperationen von Klubs, ohne dass ein Beteiligungsverhältnis besteht. So gingen der AC Mailand ___________ 03.09.2004, S. 32; kicker v. 30.08.2004, S. 50; Pressemitteilung der UEFA vom 02.09.2004. Zu den Beteiligungen von Abramowitsch näher oben, Teil 2 G.II.1.b), sowie sogleich, Teil 3 G.I.5. Zum Engagement von Roman Abramowitsch bei ZSKA Moskau siehe ausführlich kicker v. 23.05.2005, S. 52 f. Demnach sponsort Sibneft den Moskauer Klub mit € 15 Mio. pro Jahr. 18 Vgl. die Pressemitteilung der FIFA vom 09.09.1998 (“FIFA News Editorial September 1998“) sowie Regel 18 der FIFA-Statuten (Anhang G.). 19 Vgl. zum Ganzen auch WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 107 ff. 20 Zu den Begrifflichkeiten siehe ausführlich oben, Teil 1 D.II. 21 Vgl. hierzu WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 8, 25; FAZ v. 08.02.1999, S. 40; FAZ v. 31.10.2000, S. 46. Pläne zur Kooperation mit einem afrikanischen Klub hatte auch Bayer Leverkusen, vgl. FAZ v. 31.10.2000, S. 46. Zu den Motiven dieser Beteiligungen siehe ausführlich unten, Teil 3 G.II.2.c).

B. Praktische Bedeutung von Mehrfachbeteiligungen

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und Juventus Turin ein Jointventure ein, im Rahmen dessen die Klubs in den Bereichen Vermarktung, Werbung und beim weltweiten Fanartikelverkauf zusammenarbeiten wollten.22 In England unterstützte der FC Liverpool den drittklassigen FC Crewe Alexandra finanziell, um sich im Gegenzug das Recht einräumen zu lassen, die dort entdeckten und ausgebildeten Talente zu verpflichten.23 Manchester United konnte im Sommer 2003 den damals 18jährigen Cristiano Ronaldo von Sporting Lissabon unter anderem deshalb verpflichten, weil dem Klub aufgrund eines Kooperationsvertrages mit Sporting ein Erstkaufsrecht zustand.24 Auch in Deutschland bestehen ähnliche Kooperationen. So hatte Fußballbundesligist Schalke 04 vorgehabt, in der Saison 2004/05 mit dem Nord-Regionalligisten SG Wattenscheid 09 zusammenzuarbeiten. Im Zuge der Kooperation wollten die Schalker u.a. ihre Amateurmannschaft aus der Regionalliga zurückziehen, um künftig die Wattenscheider Mannschaft als „FarmTeam“ zu nutzen.25

2. Vermarktungsgesellschaften Seit einigen Jahren nehmen die Bemühungen von Rechtevermarktern zu, ihren Einfluss auf die Klubs durch den Erwerb von Anteilen oder durch den Abschluss längerfristiger Vermarktungsverträge zu steigern. Diese Gesellschaften vermarkten für ihre Geschäftspartner je nach Vertragsgestaltung alles von den Fernsehrechten bis hin zu Bratwurst und Kaffeetasse. Sie erhalten dafür eine Provision, die in der Regel zwischen 10 % und 20 % liegt.26 Häufig sind solche Vereinbarungen bei finanziell angeschlagenen Klubs zu finden.27 Dabei warnen die Fußballverbände die Vereine und Unternehmen seit längerem immer wieder vor Verträgen mit Rechtehändlern und den daraus möglicherweise resultierenden Abhängigkeitsverhältnissen. Dennoch hat eine große Anzahl der deutschen Bundesligisten mittlerweile derartige Kontrakte abgeschlossen. Die Verträge unterscheiden sich in Laufzeit und vor allem im Umfang der zu verwertenden Rechte. Es gibt einerseits die Komplettvermarktung und andererseits die sogenannte Paketvermarktung. Bei der Komplettvermarktung wird vom Fanartikel ___________ 22 Vgl.

FAZ v. 06.07.1995, S. 30. 18.02.1996, S. 33. 24 Vgl. FAZ v. 01.10.2003, S. 36. 25 Vgl. taz v. 18.12.2003, Ruhr regional, S. 4; taz v. 20.12.2003, Ruhr aktuell, S. 1; taz v. 31.01.2004, Ruhr aktuell, S. 1; taz v. 09.06.2004, Ruhr regional, S. 4. Letztendlich ist die Kooperation jedoch gescheitert, da die Interessen der beiden Klubs nicht in Einklang gebracht werden konnten. Vgl. Presseerklärung der SG Wattenscheid 09 v. 29.01.2004. 26 Vgl. zum Ganzen WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 113. 27 Siehe FAZ v. 11.02.1999, S. 43: „Wenn ein Fußballklub in Not gerät, schlägt die Stunde des Totalvermarkters“. 23 Siehe FAZ v.

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Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

über die Eintrittskarte und die Fernsehrechte bis hin zur Bandenwerbung und dem Trikotsponsoring alles über die Vermarktungsgesellschaft organisiert. Im Falle einer Vereinbarung über eine Paketvermarktung werden den Rechtehändlern nur ausgesuchte Rechte zum Weiterverkauf zur Verfügung gestellt. Musterbeispiel für diese Strategie ist in Deutschland die SPORTFIVE GmbH mit dem Sitz in Hamburg (vormals UFA Sports GmbH), eine Tochter der internationalen, in Frankreich ansässigen Vermarktungsgruppe SPORTFIVE S.A.28 Neben Komplettvermarktungsverträgen mit Hertha BSC Berlin29, dem Hamburger SV30 und Borussia Dortmund31 hat die Sportfive-Gruppe mit über 320 Fußballklubs und mehr als 40 nationalen Verbänden Kundenverträge, darunter u.a. mit dem FC Chelsea London, Ajax Amsterdam und Inter Mailand.32 Insbesondere hält die Sportfive die Rechte zur Fernsehvermarktung der Fußballbundesliga im Ausland.33 Darüber hinaus hat das Unternehmen (damals noch als UFA Sports) auch Beteiligungen an Klubs erworben, und zwar Anteile am italienischen Fußballklub Sampdoria Genua34 sowie die Mehrheit am französischen Klub Girondins Bordeaux.35 In den Fokus des DFB geriet der Vermarkter, als er (noch als UFA Sports firmierend) in Hamburg versuchte, auf die Personalpolitik des HSV Einfluss zu nehmen. Daraufhin stellte der Ligaausschuss einen Antrag auf Änderung des Lizenzspielerstatuts mit dem Ziel, die Einflussnahme von Vermarktern auf das Fußballgeschehen zu begrenzen. Zu diesem Zweck wurde Vertretern von Unternehmen, die Vertragspartner mehrerer Klubs sind, die Mitwirkung in Vorständen oder Kontrollgremien der Fußballunternehmen untersagt. Diese Änderung ist bekannt als „Lex UFA“. Anschließend musste ein UFA-Mitarbeiter den Vorstand des HSV verlassen.36 ___________ 28 Die SPORTFIVE S.A. ist entstanden durch eine Fusion der UFA Sports (Tochtergesellschaft der von Bertelsmann kontrollierten RTL-Group), der Sport Plus (Tochtergesellschaft der zum französischen Mischkonzern Vivendi-Universal gehörenden Canal Plus) und der Groupe Jean-Claude Darmon, vgl. FAZ v. 15.11.2001, S. 27, und FAZ v. 05.03.2002, S. 45. Nachdem zwischenzeitlich der Premiere-Mehrheitsaktionär Permira als Käufer von Sportfive im Gespräch war (vgl. FAZ v. 25.11.2003, S. 19), hat mittlerweile der US-amerikanische Finanzinvestor Advent International die Mehrheit der Geschäftsanteile übernommen. Siehe dazu FAZ v. 04.03.2004, S. 16, und FAZ v. 08.08.2004, S. 41. 29 Vgl. ferner FAZ v. 15.10.1996, S. 27. 30 Vgl. FAZ v. 11.01.2000, S. 40. 31 Siehe FAZ v. 21.04.1999, S. 46. 32 Vgl. FAZ v. 05.02.2002, S. 45; Independent Research (Hrsg.), Investment Research Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA (Sept. 2004), S. 22. 33 Hierzu FAZ v. 11.06.2004, S. 37; FAZ v. 23.09.2004, S. 32. 34 PriceWaterhouseCoopers (Hrsg.), Game on, S. 22. Vgl. auch FAZ v. 14.10.1999, S. 53. 35 Siehe FAZ v. 27.04.1999, S. 46. 36 WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 115. Vgl. hierzu außerdem FAZ v. 12.04.1999, S. 43; FAZ v. 17.04.1999, S. 39; FAZ v. 19.04.1999, S. 43; FAZ v.

B. Praktische Bedeutung von Mehrfachbeteiligungen

99

Einer der weltweit führenden Sportvermarkter war lange Zeit die mittlerweile insolvente International Sports Media & Marketing (ISMM) mit Sitz in Zug/Schweiz. Deren nun ebenfalls insolvente Tochterfirma ISL Worldwide war seit den achtziger Jahren der exklusive und weltweite Partner der FIFA gewesen und hatte u.a. sämtliche Marketingrechte der Fußballweltmeisterschaften bis 2006 inne. Die weltweiten Fernsehrechte für die Fußballweltmeisterschaften 2002 und 2006 hatte die ISL Worldwide zusammen mit der ebenfalls insolventen Kirch-Gruppe für ca. 1,75 Mrd. Euro von der FIFA erworben. Weder die ISMM noch die ISL Worldwide hatten – soweit ersichtlich – Beteiligungen an Fußballunternehmen in Europa. Sie kooperierten in erster Linie mit nationalen und internationalen Verbänden und engagierten sich bei Events. Mit dem brasilianischen Clube de Ragates da Flamengo stand lediglich ein Fußballunternehmen bei ISL Worldwide unter Vertrag.37 Die US-amerikanische International Management Group (IMG) gehört ebenfalls zu den größten Sportvermarktungsunternehmen der Welt. Sie zählt die FA, die Scottish Premier League, den amerikanischen Fußballverband USSF, die Verbände von Russland, China, Taiwan und Australien sowie den südamerikanischen Dachverband CONMEBOL zu ihren Kunden. Darüber hinaus hat IMG mit dem kanadischen Fußballverband ein Joint Venture gegründet, das sich um das gesamte Marketing der kanadischen Liga kümmert. In Frankreich hat sich die IMG Paris am Erstligisten Racing Straßburg beteiligt, in Deutschland hat die IMG Vermarktungsverträge mit dem 1. FC Köln38, dem VfL Wolfsburg39 und dem TSV 1860 München40 geschlossen. Die schweizerische TEAM AG ist von der UEFA für die exklusive Vermarktung der Fernseh- und Werberechte der Champions League beauftragt.41

___________ 20.04.1999, S. 48. Näher zum Problemkreis „Multi-Club Marketing“ i.Ü. unten, Teil 3 G.I.2.f). Interessanterweise wechselte später der ehemalige Geschäftsführer von UFA Sports und Sportfive, Bernd Hoffmann, als Vorstandsvorsitzender zum HSV. Vgl. dazu FAZ v. 04.12.2002, S. 35, und FAZ v. 18.12.2002, S. 31. 37 Vgl. zum Ganzen WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 110 f. Zur Insolvenz der ISMM und den daraus resultierenden Folgen für die Fernsehrechte an den Fußballweltmeisterschaften 2002 und 2006 vgl. außerdem FAZ v. 19.05.2001, S. 20; FAZ v. 29.05.2001, S. 48; FAZ v. 31.05.2001, S. 47; FASZ v. 26.05.2002, S. 18. 38 WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 111. Vgl. zum vermehrten Einstieg internationaler Vermarkter wie IMG oder Octagon in den deutschen Sportmarkt auch FAZ v. 09.03.2000, S. 46. 39 Vgl. WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 36, mit einer Übersicht zu den Vermarktern aller Bundesligisten in der Saison 2004/05. 40 Siehe SZ v. 09.03.2005, S. 32; SZ v. 10.03.2005, S. 39; SZ v. 11.03.2005, S. 42. 41 Siehe FAZ v. 04.11.1999, S. 48; FAZ v. 13.12.2001, S. 43; FAZ v. 10.01.2004, S. 32.

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Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

Mehrheitsaktionärin der Team AG ist die vormals am Neuen Markt notierte Highlight Communication AG.42 Lange Jahre war in Deutschland die KirchSport GmbH das bedeutendste Unternehmen im Bereich der Vermarktung von Sportereignissen. Das vormalige Beteiligungsportfolio der Gesellschaft verdeutlicht, wie eng einzelne Unternehmen der Freizeit- und Medienbranche verflochten sind. Die KirchSport GmbH hielt an der CWL Telesport & Marketing 95 %, an der ISPR Internationale Sportrechte-Verwertungsgesellschaft GmbH 51 % und an der Prisma Sports & Media AG 85 %. Zumindest indirekt hatte die Gesellschaft somit u.a. die Kontrolle über die Fernsehvermarktung der Fußballweltmeisterschaften 2002 und 2006 sowie die Übertragungsrechte der Fußballbundesliga, der Eishockeyweltmeisterschaft und des Tennisturniers in Wimbledon.43 Nach der Insolvenz von Kirch Media wurde die Infront Sport & Media AG mit Sitz in Zug (Schweiz), vormals firmierend als KirchSport AG, mit Zustimmung des Gläubigerausschusses an ein Konsortium um den ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der adidas-Salomon AG, Robert Louis-Dreyfus, und Günther Netzer veräußert.44 Die Infront hat damit – direkt bzw. über ein mit ihr verbundenes Unternehmen45 – sowohl die Fernsehrechte an der FIFA Fußball Weltmeisterschaft 2006 in Deutschland als auch die Vermarktung der medialen Rechte an der Fußballbundesliga von dem insolventen Kirch-Konzern übernommen.46 Beteiligungen der Infront-Gruppe an Sportunternehmen sind allerdings nicht bekannt. Die ISPR Internationale Sportrechte-Verwertungsgesellschaft GmbH mit dem Sitz in München gehörte vor dem Zusammenbruch des Kirch-Konzerns der Kirch-Gruppe (51 %) und dem Springer Verlag (49 %). Schwerpunkt der ISPR war die Vermarktung der Fernsehrechte der Fußballbundesliga. Ferner wurden u.a. Liga- und Pokalspiele aus Österreich, der Schweiz, aus Finnland und Schweden und die Heimspiele der Nationalmannschaften aus der Schweiz, Finnland, Norwegen und Schweden vermarktet. Unter anderem dadurch etablierte sich die ISPR zeitweise als führender Fernsehrechtehändler im deutsch___________ 42 Vgl. FAZ v. 29.06.1999, S. 21. Mittlerweile hat der Fondmanager Florian Homm mit seiner Gesellschaft FM Fund Management Limited, die auch an Borussia Dortmund beteiligt ist, für € 40 Mio. 15 % der Aktien der Highlight Communication AG erworben. Siehe hierzu Handelsblatt v. 06.06.2005, S. 16. 43 Vgl. WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 112. 44 Vgl. FAZ v. 26.09.2002, S. 32; FAZ v. 10.10.2002, S. 16; FAZ v. 11.10.2002, S. 32; FAZ v. 22.11.2002, S. 41. 45 So verfügt die Infront Sport & Media AG in Deutschland z.B. über eine Tochtergesellschaft namens Infront Deutschland GmbH mit dem Sitz in Ismaning. 46 Siehe hierzu WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 62 ff.; FAZ v. 11.04.2003, S. 19; FAZ v. 06.10.2003, S. 29; FAZ v. 01.11.2003, S. 17.

B. Praktische Bedeutung von Mehrfachbeteiligungen

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sprachigen Europa.47 Mittlerweile wurde die ISPR für 5,3 Mio. Euro zu 100 % von der Sportfive GmbH übernommen.48 Bei der Sport A handelt es sich um ein Tochterunternehmen der öffentlichrechtlichen Sender ARD und ZDF. Die Sport A akquiriert und verkauft Sportübertragungsrechte, vermarktet Sportübertragungen und erarbeitet Gesamtvermarktungskonzepte von Sportveranstaltungen. Die Sport A hat u.a. mit dem 1. FC Köln, dem 1. FC Kaiserslautern, Hansa Rostock, den MSV Duisburg und Arminia Bielefeld Verträge geschlossen, nach denen die bereits schon heute dezentral vermarktbaren Spiele über die Sport A vermarktet werden. Darüber hinaus existieren mit einigen Fußballunternehmen Kooperationen im Bereich Marketing.49 Prominentes Beispiel eines Unternehmens aus dem Bereich der Sportvermarktung, das sich nicht auf Vermarktungstätigkeiten beschränkte, sondern auch an einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung an Fußballunternehmen interessiert war, ist die Sportwelt GmbH.50 Sie hielt zwischenzeitlich Beteiligungen an Spielbetriebs- und Marketinggesellschaften von elf deutschen Fußballunternehmen.51 Während die großen Vermarkter sich regelmäßig auf die größten und bereits erfolgreichen Vereine und Unternehmen konzentrieren, fokussierte die Sportwelt GmbH auf kleinere Traditionsvereine. Dabei verfolgte das Unter___________ 47 Vgl.

WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 112. Vgl. FAZ v. 25.11.2003, S. 19. Zwischen beiden Gesellschaften wurde zudem am 02.12.2004 ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen. 49 WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 116. Vgl. zur SportA auch FAZ v. 28.01.1999, S. 44; FAZ v. 11.05.2002, S. 22; FAZ v. 05.07.2002, S. 35; FAZ v. 31.10.2003, S. 32; FAZ v. 29.12.2003, S. 32. 50 Vgl. zum Ganzen WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 113 ff. An der Sportwelt GmbH beteiligt waren zum damaligen Zeitpunkt die am ehemaligen Neuen Markt notierte Kinowelt Medien AG mit 10 % der Geschäftsanteile und die Familie Kölmel mit 90 % der Geschäftsanteile. Die Familie Kölmel hielt ihrerseits 42 % der Aktien der Kinowelt Medien AG. Vgl. dpa Pressemitteilung v. 11.06.2001. Siehe außerdem FAZ v. 20.12.2000, S. 47; FAZ v. 17.06.2001, S. 24; FAZ v. 29.05.2001, S. 25; FAZ v. 05.09.2001, S. 47. Zur Kinowelt Medien AG und zur Person Michael Kölmel siehe ferner FAZ v. 22.04.1999, S. 47; FAZ v. 11.11.1999, S. 47. Zu dem Strafverfahren gegen Kölmel wegen Untreue und Insolvenzverschleppung vgl. FAZ v. 06.03.2004, S. 17; FAZ v. 14.04.2004, S. 14; FAZ v. 15.04.2004, S. 17; Handelsblatt v. 15.04.2004, S. 18. 51 Das Beteiligungskonzept der Sportwelt GmbH sah dabei wie folgt aus: Um das sportliche Geschehen kümmerte sich eine Spielbetriebs-GmbH, die zu 50,1 % dem Fußballunternehmen und zu 49,9 % der Sportwelt GmbH gehörte. Das Grundkapital belief sich in der Regel auf die vom DFB festgesetzte Mindesteinlage von € 2,56 Mio. Zusammen mit dem Fußballunternehmen wurde anschließend eine Vermarktungsgesellschaft gegründet, an der die Sportwelt GmbH 74,9 % und das Fußballunternehmen 25,1 % hielt. In die VermarktungsGmbH brachte das Fußballunternehmen die weltweiten Übertragungsrechte an den Spielen der Mannschaft für Fernsehen, Internet und Ähnliches ein. WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 113 ff. 48

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Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

nehmen die Strategie, sich in der Regel bei denjenigen Fußballunternehmen zu engagieren, die über einen guten Namen, Tradition und regionales Gewicht verfügen, sportlich aber nicht erstklassig sind. In erster Linie beteiligte sich die Sportwelt GmbH auf diese Art und Weise bei Regionalligisten. Zum Portfolio der Sportwelt GmbH gehörten dabei Dynamo Dresden, Sachsen Leipzig, Carl Zeiss Jena, Union Berlin, der 1. FC Magdeburg, Rot-Weiß Essen, Fortuna Düsseldorf, Alemannia Aachen, der SSV Ulm, der SV Waldhof Mannheim und Borussia Mönchengladbach. Nach einigen Jahren mit finanziellen Problemen ist die Sportwelt GmbH im Jahr 2004 in das Fußballgeschäft zurückgekehrt, was bei den betroffenen Klubs für erheblichen Wirbel gesorgt hat.52 Der große US-amerikanische Sportvermarkter Octagon, Tochtergesellschaft der Interpublic Group, ist in erster Linie Vermarkter, Händler und Produzent von Fernsehprogrammen. Neben weltweiten Engagements in allen Bereichen des Sports hat die Octagon im Bereich Fußball mit dem englischen Fußballverband FA und der englischen Football League eine Partnerschaft geschlossen. Diese beinhaltet die Heimspiele der englischen Nationalmannschaft, die Spiele des englischen Pokalwettbewerbs und die Spiele der englischen Football League. In Deutschland hat sich die Octagon im Jahr 2000 mit umgerechnet 25 Mio. Euro an der Frankfurter Eintracht beteiligt und dabei 49,9 % der Aktien der Eintracht Frankfurt Fußball AG erworben.53 Im Zuge dessen wurde ferner der Geschäftsführer einer kurz zuvor von der Octagon übernommenen Agentur in Frankfurt als Vorstandsvorsitzender der Eintracht Frankfurt Fußball AG implementiert.54

3. Medienunternehmen Neben den Vermarktungsgesellschaften sind es in erster Linie Medienunternehmen, die ein gesteigertes Interesse an Investitionen in Sportunternehmen zeigen.55 Im europäischen Fußball im Vordergrund steht hier die englische Premier League, nach deren Regeln es untersagt ist, Anteile an einem weiteren ___________ 52 Siehe FAZ v.

08.12.2004, S. 32. Vgl. hierzu FAZ v. 20.05.2000, S. 39; FAZ v. 28.05.2000, S. 19; FAZ v. 29.05.2000, S. 44; FAZ v. 04.04.2001, S. 46; FAZ v. 17.06.2001, S. 24. 54 WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 115 f. Im Jahr 1999 hatte Eintracht Frankfurt bereits einen auf die TV-Rechte beschränkten Agenturvertrag mit dem Vermarkter ISPR abgeschlossen, vgl. FAZ v. 14.07.1999, S. 46, und FAZ v. 28.07.1999, S. 40. 55 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass auch einige der soeben aufgeführten Vermarkter Tochtergesellschaften großer Medienkonzerne sind bzw. waren, z.B. die KirchSport GmbH (Kirch-Gruppe), die Sportwelt GmbH (Kinowelt AG), die Sportfive (Bertelsmann) oder die TEAM AG (Highlight Communication AG). 53

B. Praktische Bedeutung von Mehrfachbeteiligungen

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Fußballunternehmen zu erwerben, sofern man bereits mindestens 10 % an einem Fußballunternehmen hält.56 Auslöser für diese Regel war ein Streit im Jahr 1987: Der Verleger Robert Maxwell – dessen Familie bereits an drei Erstligaklubs beteiligt war – wollte von dem Musiker Elton John dessen 93 %-Anteil am Watford Football Club erwerben. Der Verwaltungsausschuss der Liga war aufgrund der zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften, wonach lediglich das Beherrschen von mehr als einem Verein verboten war, nicht befähigt gewesen, gegen diese Mehrfachbeteiligung einzuschreiten.57 Nachdem ein Kompromiss gescheitert war58 zog Maxwell sein Angebot zurück.59 Der Medienunternehmer Rupert Murdoch versuchte einige Jahre später, über seinen Fernsehsender British Sky Broadcasting Group PLC (BSkyB) Manchester United zu übernehmen.60 Die Offerte in Höhe von GBP 623,4 Mio. sorgte zwischenzeitlich für einen Kursanstieg der ManU-Papiere um 30 %. Letztendlich scheiterte die Übernahme jedoch an einer negativen Beurteilung durch die oberste britische Kartellbehörde (Monopolies and Mergers Commission)61, was erhebliche Auswirkungen auf die Kurse der britischen Fußballaktien hatte.62 Ende 1999 musste BSkyB schließlich drei Millionen Aktien der Manchester United PLC verkaufen, um so seinen Anteil der aktuellen, strikten Regelung entsprechend von 11,1 auf 9,9 Prozent zu reduzieren, wie es die Premier League aufgrund der weiteren Beteiligungen des Medienunternehmens gefordert hatte. Eine Bitte von BSkyB, den Anteil von 11,1 % behalten zu dürfen, war von der Premier League zuvor abgelehnt worden.63 Im Sommer 2001 sagte ___________ 56 Siehe FAPL Rules, Section U, Ziff. 3.1, 3.2, 7 und 8 in ihrer aktuellen Fassung (siehe Anhang H.) sowie ausführlich sogleich, Teil 3 G.I.2.c). 57 Vgl. FAZ v. 03.12.1987, S. 26. 58 Vgl. FAZ v. 07.12.1987, S. 22. 59 Vgl. FAZ v. 22.12.1987, S. 22. 60 Siehe hierzu u.a. FAZ v. 07.09.1998, S. 28; FAZ v. 08.09.1998, S. 23; FAZ v. 09.09.1998, S. 42; FAZ v. 10.09.1998, S. 23, 39; FAZ v. 26.09.1998, S. 31; FAZ v. 17.02.1999, S. 43; FAZ v. 12.04.1999, S. 23, 43. BSkyB ist Inhaber der Rechte für Liveübertragungen aus der Premier League und der wichtigste Pay-TV Anbieter Großbritanniens mit einer beinahe monopolartigen Marktstellung. Vgl. hierzu schon FAZ v. 07.10.1997, S. 39. Im Jahr 2004 hatte BSkyB ca. 11,3 Mio. Pay-TV Abonnenten in Großbritannien, womit erstmals mehr als die Hälfte der britischen Haushalte Zugang zum bezahlten Fernsehen hatte. Im Vergleich dazu konnte der deutsche Pay-TV Kanal Premiere im selben Jahr nur ca. 3,3 Mio. Abonnenten verzeichnen. Vgl. Handelsblatt v. 02.02.2005, S. 2. 61 Vgl. hierzu u.a. FAZ v. 03.11.1998, S. 39; FAZ v. 11.01.1999, S. 36; FAZ v. 12.04.1999, S. 17, 23. Bestätigt wurde dieses Verbot durch den britischen Industrieminister Stephen Byers, der eine Genehmigung der Übernahme versagte, vgl. FAZ v. 10.04.1999, S. 39, und FAZ v. 12.04.1999, S. 23. Zu den Hintergründen dieses geplanten Deals und den politischen Zusammenhängen siehe auch Brown/Walsh, Not for Sale, passim. 62 Allein die Börsenkapitalisierung von Manchester United schrumpfte von rund GBP 575 Mio. um GBP 85 Mio. auf GBP 490 Mio. Vgl. FAZ v. 13.04.1999, S. 33. 63 Siehe FAZ v. 25.11.1999, S. 47.

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Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

BSkyB der britischen Regierung zu, kein weiteres Kaufangebot für Manchester United abzugeben und den bisherigen Anteil nicht weiter auszubauen.64 Anschließend hat sich BSkyB systematisch mit Minderheitsbeteiligungen von knapp unter 10 % an englischen Fußballklubs eingedeckt.65 Zwischenzeitlich hielt BSkyB Anteile an Manchester United (9,99 %), Chelsea London (9,9 %), Leeds United (9,08 %), AFC Sunderland (4,7 %) und Manchester City (9,9 %).66 Zumindest die Beteiligung an Manchester United wurde allerdings mittlerweile veräußert.67 Auch das Medienunternehmen Granada Media stellte mit Beteiligungen am FC Liverpool, an Arsenal London sowie an Manchester United Television (MUTV) ein umfangreiches Portofolio zusammen. Entsprechend der Richtlinien der Premier League hat sich Granada dabei mit weniger als 10 % an den verschiedenen Fußballunternehmen beteiligt. An MUTV hält Granada hingegen 33 %. Mit den Fußballunternehmen hat Granada in der Regel ein Jointventure gegründet, das die Vermarktung der TV-Rechte regelt und das Marketing koordiniert. Zukünftig soll das Jointventure Liveübertragungen im Internet realisieren und vermarkten. Insgesamt verfolgt Granada Media eine auf den englischen Markt fokussierte Strategie, im Rahmen derer das Unternehmen u.a. 9,9 % am FC Liverpool und 5 % an Arsenal London mit einer Option auf weitere 9,9 % erwarb.68 Darüber hinaus beteiligte sich der amerikanische Kabelkonzern NTL in Großbritannien bei Newcastle United (9,9 %), Aston Villa (9,99 %), Leicester City (9,99 %), Glasgow Rangers (9,9 %) und dem FC Middlesborough (5,6 %).69 Doch nicht nur in Großbritannien, auch in anderen Ländern Europas beteiligen sich Medienkonzerne an Sportunternehmen. In Italien hat bereits vor mehr als einem Jahrzehnt das von Silvio Berlusconi kontrollierte Unternehmen Mediaset, das zu der Fininvest-Gruppe gehört, in den AC Mailand investiert und ist auch heute noch Mehrheitsaktionär des Klubs.70 Sender der Mediaset___________ 64 Handelsblatt

v. 03.08.2001, S. 19. Zur wirtschaftlichen Lage von BSkyB siehe Handelsblatt v. 13.08.2003, S. 15; Handelsblatt v. 17.11.2003, S. 18; Handelsblatt v. 12.02.2004, S. 14; Handelsblatt v. 02.02.2005, S. 2; Handelsblatt v. 04./05./06.02.2005, S. 14. 66 WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 108. 67 Vgl. FAZ v. 08.10.2003, S. 14. 68 Vgl. WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 108, 111. 69 Vgl. FAZ v. 12.04.1999, S. 23; WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 108; PriceWaterhouseCoopers (Hrsg.), Game on, S. 23. 70 Vgl. PriceWaterhouseCoopers (Hrsg.), Game on, S. 22; FAZ v. 03.07.1998, S. 20; FAZ v. 12.04.1999, S. 23; FAZ v. 27.03.2002, S. 16; FAZ v. 30.12.2004, S. 38. Als Präsident des AC Mailand musste der italienische Ministerpräsident Berlusconi Ende 2004 jedoch abtreten, nachdem ein neues Gesetz Regierungsmitgliedern die Übernahme von Führungspositionen in 65

B. Praktische Bedeutung von Mehrfachbeteiligungen

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Gruppe sind gleichzeitig Inhaber von Zweitrechten am italienischen Fußball.71 Der französische Fernsehsender Canal Plus, Mitinhaber der Fernsehrechte für Fußball in Frankreich72, war zeitweise an den Fußballunternehmen Servette Genf mit 52,0 % und Paris St. Germain mit 56,8 % beteiligt.73 Im Sommer 2001 wurde Paris St. Germain aufgrund dieser Mehrfachbeteiligung von Canal Plus von der UEFA aus dem UEFA-Pokal ausgeschlossen.74 Interessant an Canal Plus ist überdies, dass in regelmäßigen Abständen Gerüchte über eine Allianz zwischen Canal Plus, BSkyB und Vivendi aufkommen, aus der sich Verflechtungen zwischen zahlreichen europäischen Fußballunternehmen ergeben würden.75 Über ihre tschechische Tochterfirma Vltava Labe Press übernahm mit der Verlagsgruppe Passau 1999 ein deutsches Unternehmen mit 93 % indirekt die Mehrheit am tschechischen Traditionsklub Sparta Prag. Die Verlagsgruppe Passau ist ein Herausgeber regionaler Zeitungen in Europa. Eine besondere Strategie lässt sich hinter der einmaligen Beteiligung nicht erkennen, Verflechtungen gibt es – soweit ersichtlich – keine.76 Auch in den Vereinigten Staaten sind Beteiligungen von Medienunternehmen keine Seltenheit: Disney besitzt 25 % der Anteile an den Anaheim Angels (Baseball) und kontrolliert darüber hinaus die Anaheim Mighty Ducks (Eishockey). Das Medienunternehmen Cablevision ist mit 70 % an dem renommierten Baseballklub New York Yankees beteiligt. Die wie BSkyB von Rupert Murdoch dominierte News Corporation wurde Anteilseigener bei den New York Knicks (Basketball, 20 %), den LA Lakers (Basketball, 10 %), den New York Rangers (Eishockey, 20 %), den LA Kings (Eishockey, 40 %) und den LA Dodgers (Baseball). Eigentümer der Atlanta Braves (Baseball), der Atlanta Hawks (Basketball) und der Atlanta Thrashers (Eishockey) ist der von Ted Turner kontrollierte Medienkonzern Time Warner.77 ___________ Wirtschaftsunternehmen verboten hatte. Vgl. hierzu FAZ, 30.12.2004, S. 38, und FASZ v. 02.01.2005, S. 15. 71 FAZ v. 18.04.2002, S. 48. 72 Canal Plus bezahlte bis 2004 jährlich zwischen € 279 Mio. und € 303 Mio. für die TVRechte an der französischen Liga, was rund 80 % der Gesamteinnahmen des französischen Berufsfußballs aus Fernsehrechten und rund 50 % der Ressourcen der Erst- und Zweitligaklubs darstellt. Vgl. NZZ v. 27.04.2002, S. 51. 73 Vgl. die Grafik bei PriceWaterhouseCoopers (Hrsg.), Game on, S. 23. 74 FR v. 27.06.2001, S. 13. Möglicherweise war dies einer der Aulöser für den jüngst gemeldeten Verkauf des Klubs an eine Investorengruppe. Siehe hierzu Handelsblatt v. 05.04.2006, S. 24. 75 Vgl. WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 112. 76 WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 112. 77 Siehe die Grafik bei PriceWaterhouseCoopers (Hrsg.), Game on, S. 23.

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Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

4. Sportartikelhersteller Das wohl prominenteste Beispiel für die Beteiligung eines Sportartikelherstellers an einem Profiklub in Deutschland ist das Engagement der adidas-Salomon AG bei der FC Bayern München AG. Kurz nach Vollzug der Ausgliederung der Aktiengesellschaft aus dem eingetragenen Verein FC Bayern München e.V. erwarb das Herzogenauracher Unternehmen zehn Prozent der Anteile für 75 Mio. Euro.78 Schon 1996 hatte sich adidas als wichtigster Partner an einer Auffanggesellschaft für den französischen Klub Olympique Marseille beteiligt, die nach dessen Insolvenz im Juli 1995 gegründet worden war.79 Im Herbst 2003 erwarb die Puma AG insgesamt 35,7 Mio. Aktien des italienischen Fußballklubs Lazio Rom zum Gesamtpreis von ca. 2 Mio. Euro. Zweck dieser Investition war nach Angaben des Unternehmens aber keine strategische Beteiligung, da eine solche für Puma nicht in Frage käme. Es handele sich vielmehr um eine Art von Sponsoring, da das Unternehmen auf diese Weise den Ausrüstervertrag zu einem deutlich geringeren Preis als sonst üblich erhalten habe.80

5. Sonstige Investoren Neben Vermarktern, Medienunternehmen und Sportartikelhersteller versuchen auch sonstige Investoren, über den Erwerb von Anteilen an Sportkapitalgesellschaften ihre strategische Position zu verbessern. Paradebeispiel hierfür ist die amerikanische Anschutz Entertainment Group Inc., eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der Anschutz Corporation, die zahlreiche Klubs sowohl in Amerika als auch in Europa kontrolliert. Zum Portfolio gehören u.a. die Eishockeyklubs Los Angeles Kings, Manchester Monarchs, Redding Royals, London Knights, Geneva Eagles, Sparta Prag, Hammarby Stockholm, Hamburg Freezers81 und die Berliner Eisbären82 sowie der NBA-Champion der Jahre 2000___________ 78 Vgl. hierzu u.a. FTD v. 19.09.2001, S. 9; Handelsblatt v. 25.09.2001, S. 48; FTD v. 08.01.2002, S. 7. 79 Siehe FAZ v. 05.07.1996, S. 20, 32. 80 Vgl. FAZ v. 11.10.2003, S. 14. 81 Im Jahr 2002 wurde das bisherige Anschutz Team Munich Barons nach Hamburg versetzt und in Hamburg Freezers umbenannt. Vgl. SZ v. 08.05.2002, S. 48; FR v. 04.06.2002, S. 15; FR v. 12.06.2002, S. 17; FR v. 24.06.2002, S. 32; FAZ v. 17.11.2003, S. 28. 82 Zum Erwerb der Eisbären und der dabei entstandenen Diskussion um eine mögliche Interessenkollision aufgrund der damals außerdem bestehenden Anschutz-Beteiligung an den Munich Barons vgl. u.a. SZ v. 06.09.1999, S. 36; FAZ v. 06.09.1999, S. 96; FR v. 22.08.2000, S. 15. Im Jahr 2004 hätten sich die Anschutz-Teams der Hamburg Freezers und der Eisbären Berlin beinahe im Finale um die Deutsche Meisterschaft gegenübergestanden, vgl. hierzu Handelsblatt v. 25.02.2004, S. 40: „Das Imperium schlägt sich selbst“.

B. Praktische Bedeutung von Mehrfachbeteiligungen

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2002, die Los Angeles Lakers.83 Im Fußballbereich hat sich die AnschutzGruppe vor allem am Aufbau der amerikanischen Major League Soccer beteiligt und hält derzeit Anteile an fünf Klubs (Los Angeles Galaxy, Colorado Rapids, Chicago Fire, New York Metrostars und D.C. United).84 In Europa gehören dem Investor u.a. 49 % des schwedischen Fußballerstligisten Hammerby IF.85 Auch in Deutschland versucht Anschutz – vor allem im Hinblick auf die WM 2006 – sein Engagement auszuweiten: Anfang des Jahres 2003 einigte man sich mit Bayer 04 Leverkusen über eine Kooperation für die nächsten Jahre.86 Ein in Deutschland in besonderem Maße öffentlich gewordener Fall der Beteiligung eines sonstigen Investors war der Erwerb eines Aktienpaketes der Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA durch die von dem Hedgefonds-Manager Florian Homm kontrollierte FM Fund Management Ltd. im Herbst 2004.87 Die durch das TAS-Verfahren bekannt gewordene English National Investment Company (ENIC) des britischen Milliardärs Joe Lewis hält mittlerweile Anteile an sechs europäischen Fußballunternehmen, nämlich den Glasgow Rangers (29,9 %)88, AEK Athen (47 %), Slavia Prag (96,7 %), dem FC Basel (50 %)89, Tottenham Hotspur (29,9 %) und AC Vicenza Calcio (99,9 %).90 Darüber hinaus investiert ENIC u.a. in Sportanlagen.91 Der AC Turin wurde 1997 von dem eigens für die Übernahme des Klubs gegründeten Unternehmen Bullfin erworben, an dem neben Privatfinanziers aus Genua (34 %) die amerikanischen Banken Merryl Lynch und Banks Trust (mit je 33 %) beteiligt waren.92 Im Herbst 2004 unterbreitete ein britisch-amerikanisches Konsortium ein Übernahmeangebot der Aktienmehrheit für den Premier League Klub Leeds United.93 Der russische Ölkonzern Nafta Moskwa stand Anfang 2004 kurz vor einer Übernahme des in Finanzschwierigkeiten geratenen italienischen Traditionsklubs AS Rom. An Nafta war zum damaligen Zeitpunkt auch der russische Milliardär Roman Abramowitsch über die mehrheitlich von ihm gehaltene Londoner Ge___________ 83 Vgl.

Tagesspiegel v. 15.08.2002, S. 23. 13.08.2001, S. 39; NZZ v. 18.07.2002, S. 40. 85 Vgl. FASZ v. 30.12.2001, S. 42. 86 Vgl. kicker v. 13.01.2003, S. 35. 87 Zur Person Florian Homm und zu seinen Plänen zur Beendigung der Dortmunder Finanzkrise vgl. u.a. FAZ v. 21.09.2004, S. 16, 17, 32. 88 Näheres zu dieser Beteiligung siehe auch FAZ v. 28.01.1997, S. 20. 89 Siehe auch FAZ v. 16.09.1998, S. 23. 90 Zum Ganzen vgl. FAZ v. 28.06.2002, S. 43. 91 ENIC war zum Beispiel einer der Bieter für den Kauf des alten Londoner WembleyStadions, vgl. FAZ v. 14.01.1999, S. 24. 92 FAZ v. 21.03.1997, S. 83. 93 Handelsblatt v. 10.11.2004, S. 36. 84 Siehe NZZ v.

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Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

sellschaft Milhouse Capital zu 20 % beteiligt.94 Abramowitsch, der über seinen Ölkonzern Sibneft auch einen Sponsoringvertrag mit ZSKA Moskau geschlossen hat95, hatte einige Monate zuvor bereits die Aktienmehrheit am FC Chelsea London erworben.96 Anfang des Jahres 2005 hat eine Tochtergesellschaft von Abramowitschs Firmengruppe Mulsum PCL darüber hinaus ein Übernahmeangebot für den spanischen Erstligisten Deportivo La Coruña abgegeben.97 Im Herbst 2005 war ferner ein Einstieg Abramowitschs bei Espanyol Barcelona im Gespräch.98 Neuer Anteilseigner des AS Rom wurde im Übrigen nicht Nafta, sondern die italienische Großbank Capitalia, die zwischenzeitlich auch Anteile an Lazio Rom und AC Perugia hielt.99 Den Stadtrivalen Lazio Rom hat nach dem Zusammenbruch des vorherigen Hauptaktionärs, des italienischen Lebensmittelkonzerns Cirio, letztlich der römische Reinigungsunternehmer Claudio Lotito gerettet, indem er u.a. im Wege einer Kapitalerhöhung 32 % der Anteile für 21 Mio. Euro erwarb.100 Außerhalb des Fußballs machte in jüngerer Zeit der österreichische Energiedrinkhersteller Red Bull Schlagzeilen, der seit der Saison 2006 mit zwei Teams in der Formel 1 vertreten ist.101 Insbesondere in den USA treten darüber hinaus traditionell zahlreiche wohlhabende Einzelpersonen als Klub(mit)eigentümer auf. Hierzu gehörten oder ___________ 94 Der Erwerb scheiterte Presseberichten zufolge daran, dass die italienische Staatsanwaltschaft kurz vor Vertragsabschluss umfassende Untersuchungen aller italienischen Profiklubs u.a. wegen des Verdachts auf Bilanzfälschung, Schwarzgeldzahlungen und Steuerhinterziehung einleitete. Vgl. zum ganzen Vorgang Handelsblatt v. 11.02.2004, S. 36; Handelsblatt v. 27./28.02.2004, S. 40; FASZ v. 29.02.2004, S. 17; Handelsblatt v. 02.03.2004, S. 44; Focus v. 08.03.2004, S. 146 f. Zu den Finanzproblemen im italienischen Profifußball näher auch WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 11 f. 95 Siehe hierzu kicker v. 23.05.2005, S. 52 f. 96 Zum Engagement von Abramowitsch vgl. bereits Teil 2 G.II.1.b). 97 Nach Angaben des Klubpräsidenten von La Coruña kam das Angebot von dem Portugiesen Jose Luis Pinho, der die Tochtergesellschaft SGPF des Abramowitsch-Konzerns Mulsum PCL leitet. Vgl. SZ v. 19.01.2005, S. 32. 98 Siehe Handelsblatt v. 27.10.2005, S. 44. 99 In concreto erwarb Capitalia eine Beteiligung in Höhe von 49 % an der Ölgesellschaft Italpetroli, die wiederum über die Holding Roma 2000 einen 61,69 %-Anteil an AS Rom kontrollierte. Näher hierzu FAZ v. 24.06.2004, S. 34; FAZ v. 23.07.2004, S. 14. Darüber hinaus tilgte Capitalia Schulden in Höhe von € 75 Mio., die auf Roma 2000 lasteten. An Lazio Rom war Capitalia mit 28,4 % der Aktien beteiligt, siehe FAZ v. 22.06.2004, S. 23, und FAZ v. 23.07.2004, S. 14. 100 Vgl. FAZ v. 08.01.2003, S. 13; FAZ v. 15.01.2004, S. 18; FAZ v. 19.01.2004, S. 24; FAZ v. 23.07.2004, S. 14. Zu den Finanzproblemen des Klubs und der missglückten Kapitalerhöhung im Sommer 2004 vgl. FAZ v. 17.06.2004, S. 38. Mittlerweile erwägt Lazio, d.h. die börsennotierte Societa Sportiva Lazio, nach Lösung der finanziellen Probleme einen Rückzug von der Börse (sog. Delisting), vgl. Handelsblatt v. 08.06.2005, S. 38. 101 Siehe nur FAZ v. 12.08.2005, S. 26; SZ v. 12.09.2005, S. 41; Die Welt v. 12.09.2005, S. 26; FR v. 18.10.2005, S. 21.

B. Praktische Bedeutung von Mehrfachbeteiligungen

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gehören Persönlichkeiten wie Microsoft-Mitbegründer Paul Allen (Portland Trailblazers, NBA), der Medienunternehmer Ted Turner (u.a. Atlanta Braves, MLB), der demokratische Senator Herbert Kohl (Milwaukee Bucks, NBA) oder George W. Bush, der für kurze Zeit an den Texas Rangers (MLB) beteiligt war.102 Eine ähnliche Entwicklung zeigt sich in den letzten Jahren auch in Europa. So erwarb beispielsweise der ehemalige Vorstandsvorsitzende der adidasSalomon AG, Robert Louis-Dreyfus, Beteiligungen an Standard Lüttich und Olympique Marseille.103 Das besondere Interesse vermögender Einzelpersonen wecken ferner immer wieder Klubs der englischen Premier League. Neben dem bereits mehrfach erwähnten Engagement von Roman Abramowitsch bei Chelsea London ist unter anderem die Beteiligung des Eigentümers des Londoner Kaufhauses Harrod’s, Mohamed Al-Fayed, beim FC Fulham erwähnenswert. Al-Fayed hatte den Klub 1997 für zehn Mio. Britische Pfund erworben und bis 2004 insgesamt rund 120 Mio. Euro in den Klub investiert.104 Für die Mehrheit an Leeds United wollte Scheich Abdulrahman Al Khalifa, Mitglied des Königshauses in Bahrain, nach Presseberichten im Jahr 2003 umgerechnet 70 Mio. Euro bezahlen.105 Arsenal London stand im Herbst 2003 angeblich auf der Wunschliste des russischen Milliardärs Wladimir Potamin, Manchester United auf der des Politikers und Unternehmers Ralif Safin.106 Erhebliche Beachtung in der Öffentlichkeit fanden auch die bereits erwähnten Übernahmebemühungen des US-amerikanischen Milliardärs Malcolm Glazer im Hinblick auf Manchester United, die sich über mehrere Jahre hinzogen und erst im Juni 2005 erfolgreich abgeschlossen werden konnten.107 Zunächst hielt Glazer, dessen Investmentgesellschaft Glazer Family Limited Partnership auch das NFL-Team der Tampa Bay Buccaneers gehört, nach zahlreichen Zukäufen 28,11 % der Aktien von Manchester United PLC. Ein Erwerb der Aktienmehrheit scheiterte aber zunächst sowohl an der Weigerung der Hauptaktionäre, der Iren McManus und Magnier, als auch am erbitterten Widerstand der Fans von Manchester. Die Anhänger des Klubs schlossen sich zusammen, um im Rahmen einer Aktionärsvereinigung namens „Shareholders United“ insgesamt Anteile von über 25 % zu erwerben und so ein wesentliches Mitspracherecht zu erlangen.108 Letztlich konnte sich Glazer jedoch mit den vorherigen ___________ 102 Siehe FAZ v.

27.10.1999, S. 48. FAZ v. 01.02.2001, S. 25. 104 Vgl. FAZ v. 19.05.2004, S. 22 ; Berliner Morgenpost v. 11.02.2004, S. 11. 105 Vgl. SZ v. 19.01.2004, S. 33; Berliner Morgenpost v. 13.05.2004, S. 9. 106 Siehe zu beiden Sachverhalten FASZ v. 29.02.2004, S. 17; Berliner Morgenpost v. 13.05.2004, S. 9. 107 Hierzu bereits oben, Teil 2 G.II.1.b). 108 Zum gesamten Vorgang vgl. die Nachweise in Teil 2, Fn. 231 und 256 f. Schon im Rahmen der befürchteten Übernahme durch Rupert Murdoch Ende der Neunziger Jahre hatten die Fans von Manchester United massiven Wiederstand geleistet. Vgl. zu den Hintergrün103 Vgl.

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Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

Hauptaktionären einigen und die Mehrheit der Aktien erwerben. Nachdem Glazer zunächst einmal seine drei Söhne in den Vorstand berufen hatte109, nahm er den Klub nach dem Erwerb von 98 % der Aktien schließlich aus dem amtlichen Handel der Londoner Börse.110 Auch in Deutschland und anderen Ländern sind mittlerweile vermehrt Beteiligungen vermögender Einzelpersonen zu beobachten. So hält Daniel Hopp, Sohn eines Mitbegründers der SAP AG, Anteile am Eishockeybundesligisten Adler Mannheim und am Handballklub Kronau-Östringen.111 Im Januar 2005 erwarb der türkische Unternehmer Sadettin Saran ein größeres Aktienpaket der Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA im Wert von rund vier Mio. Euro112 welches später an den Dortmunder Unternehmer Albrecht Knauf weiterveräußert wurde.113 Ein weiteres Beispiel bildet der ukrainische Klub Schachtjor Donezk, der dem Milliardär Rinat Achmetow gehört.114 Schließlich kommen selbst Staaten als Investoren in Sportunternehmen in Betracht. So versetzte Thailands Premierminister Thaksin Shinawatra im Frühjahr 2004 ganz England in Aufruhr, als er ankündigte, dass Thailand Interesse an einer Beteiligung an dem englischen Traditionsklub FC Liverpool habe. Im Gespräch war der Erwerb eines Aktienpakets in Höhe von ca. 30 % des Grundkapitals des zum damaligen Zeitpunkt nicht börsennotierten Klubs, für das ca. 100 Mio. Euro bezahlt werden sollten.115 ___________ den die Monographie von Brown/Walsh, Not for Sale, sowie den Report der Britischen Kartellbehörde Monopolies and Merger Commission (MMC Report), Kapitel 3: „The companies and the merger“. Auch der Medienunternehmer John de Mol war zeitweise Aktionär von Manchester United mit einem Anteil von knapp 3,5 %, vgl. FAZ v. 02.05.2003, S. 19. 109 Vgl. Handelsblatt v. 08.06.2005, S. 24; FAZ v. 11.06.2005, S. 15. 110 Siehe hierzu die Nachweise in Teil 2, Fn. 257. 111 WamS v. 16.05.2004, S. 24. 112 Vgl. Handelsblatt v. 11.01.2005, S. 32. In der Folgezeit war immer wieder vom Einstieg weiterer Investoren die Rede, vgl. Handelsblatt v. 26.01.2005, S. 44. Auch eine Erhöhung der Beteiligung von Saran war mehrfach im Gespräch, vgl. nur FAZ v. 16.04.2005, S. 19. Eher als Kompliment für Borussia Dortmund gemeint war wohl die Aussage von Uli Hoeneß, Vorstandsmitglied der FC Bayern München AG, wenn er Privatmann und zehn Jahre jünger wäre und sein Herz nicht so an Bayern hinge, hätte er mit ein paar guten Freunden den ganzen Verein gekauft. Siehe SZ v. 20.01.2005, S. 28. 113 Siehe Handelsblatt v. 01./02./03.07.2006, S. 39; Handelsblatt v. 29./30./31.07.2006, S. 36. 114 Vgl. Handelsblatt v. 16.02.2005, S. 44. 115 Vgl. hierzu Berliner Morgenpost v. 13.05.2004, S. 9; NZZ v. 19.05.2004, S. 30; SZ v. 14.06.2004, S. 3; FAZ v. 19.06.2004, S. 15. Jüngst erklärt der Klub öffentlich, wieder mit einer Reihe von potentiellen Investoren im Gespräch zu sein. Hintergrund dürfte sein, dass der FC Liverpool einen Geldgeber für den Bau eines neuen Stadions benötigt. Siehe hierzu Handelsblatt v. 30.03.2006, S. 24.

B. Praktische Bedeutung von Mehrfachbeteiligungen

111

II. Motive für die Beteiligung an Sportunternehmen 1. Gewinnmaximierung Erstes Ziel jedes wirtschaftlichen Handelns ist die Gewinnmaximierung. Dies dürfte wohl auch für die überwiegende Mehrheit der vorbezeichneten Beteiligungen gelten.116 In der Regel soll der Erwerb eines Anteils Profit bringen, und zwar entweder direkt aus dem Engagement bei einem Klub oder zumindest indirekt über den erzielten Werbeeffekt o.ä. Ein direkter Gewinn ist z.B. denkbar, wenn sich Unternehmen an noch wenig entwickelten Klubs beteiligen, um so den Vorteil niedriger Preise wahrzunehmen und später ihre Beteiligung teuer zu verkaufen. Den Investoren erlaubt speziell die Beteiligung an mehreren Sportunternehmen ferner, Skaleneffekte und alle übrigen allgemeinen Synergien im Rahmen von Unternehmensverbünden zu nutzen, erworbenes Knowhow mehrfach zu verwerten und das wirtschaftliche Risiko aufzuteilen. Eine derartige Strategie verfolgte beispielsweise die Sportwelt GmbH bei der Akquisition von Beteiligungen an Klubs wie Borussia Mönchengladbach, Fortuna Düsseldorf oder Union Berlin. Gerade die namhaften, unterklassigen Fußballunternehmen traten und treten potentiellen Geldgebern bereitwillig Prozente an ihren zukünftigen Einnahmen ab, um sich mit dem Geld sofort sportlich so zu verstärken, dass der Aufstieg wahrscheinlicher wird. Kehren die Fußballunternehmen in den Profifußball zurück – so die Überlegung – verdient der Investor ein Vielfaches seines Einsatzes. So waren insbesondere die Fernsehgelder, die den Bundesligisten zuflossen, anteilig an die Sportwelt GmbH abzuführen. Zusätzlich verdiente die Sportwelt GmbH im Merchandisinggeschäft.117

2. Strategische Ausrichtung Motive für eine Beteiligung an Fußballunternehmen können neben der direkten Gewinnerzielung aber auch strategische Erwägungen sein: So erhoffen sich die Unternehmen u.U. die Erlangung eines gewissen wirtschaftlichen Know-hows z.B. im Bereich Merchandising oder wollen sich eine gute Ausgangssituation für den Erwerb bestimmter Rechte – in erster Linie für die TVVermarktung oder im Bereich des Merchandising – sichern. Im Einzelnen kann man in diesem Zusammenhang folgende Entwicklungen feststellen:

___________ 116 Eine Ausnahme hiervon mögen insbesondere Investitionen vermögender Einzelpersonen bilden, die ein derartiges Engagement eher als eine Art Hobby betrachten. 117 Vgl. WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 114.

112

Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

a) Ausweitung des Einflusses Eine Gruppe, die sich aus einer verstärkten Integration mit dem Sport eine große ökonomische Chance verspricht, bilden wie bereits erwähnt die Medienunternehmen. Zwar haben diese schon heute aufgrund der für die Klubs existentiellen TV-Einnahmen eine gewisse Machtstellung inne.118 Über den Erwerb von Übertragungsrechten hinaus streben die Medienunternehmen jedoch nach erhöhtem Einfluss, z.B. durch den Ankauf von Veranstaltungen, Stadien oder gar Klubs. Medienunternehmen sind daran interessiert, in der Wertschöpfungskette nach oben zu klettern und die Organisationen zu kontrollieren, mit denen sie vorher über Rechte verhandelt haben. Diese Strategie schützt ihre Sportübertragungen und gibt ihnen außerdem die Möglichkeit, den Sport zu beeinflussen und zu formen, damit er aus ihrer Sicht attraktiver wird und letztlich ihren Gewinn maximiert.119 Darüber hinaus befürchten gerade die Medienunternehmen Konkurrenz von Seiten der Klubs, die teilweise dazu übergehen, Fernsehübertragungen und Internetangebote in Eigenverantwortung durchzuführen.120 Um diesem Risiko vorzubeugen, gehen die Medienunternehmen dazu über, Anteile an den potentiellen Konkurrenten zu erwerben und damit gleichzeitig in die originären Rechteinhaber zu investieren.121 So ist es beispielsweise in Großbritannien üblich, dass im Gegenzug für die zeitlich begrenzte Vergabe der Übertragungsrechte das Medienunternehmen gleichzeitig eine Minderheitsbeteiligung am betreffenden Fußballklub erwirbt.122 Ein Beispiel für diese strategische Ausrichtung sind letztlich auch die sog. „Geheimverträge“, welche die Kirch-Gruppe vor ihrer Insolvenz mit einzelnen Personen, Klubs und Verbänden abgeschlossen hat bzw. haben soll. Insbesondere rückte in diesem Zusammenhang ein Vertrag mit der FC Bayern München AG in den Blickpunkt, im Rahmen dessen sich Kirch verpflichtet haben soll, den Bayern bis einschließlich der Saison 2004/05 die Differenz zwischen den Erlösen aus der zentralen Vermarktung durch den DFB und den möglichen Erlösen des FC Bayern bei einer individuellen Vermarktung der TV-Rechte zu ersetzen.123 ___________ 118 Zur

Bedeutung der TV-Einnahmen für den Umsatz der Klubs siehe Teil 2 G.I.2.b). dazu ausführlich PriceWaterhouseCoopers (Hrsg.), Game on, S. 1. 120 In Italien ist beispielsweise eine Gesellschaft namens „SDS Societa Diritti Sporttivi“ Hauptanteilseigner der digitalen Fernsehplattform „Stream“. Eigentümer der SDS sind die Fußballklubs AC Florenz, AS Rom und Lazio Rom. Vgl. PriceWaterhouseCoopers (Hrsg.), Game on, S. 21. Zu eigenen Fernsehkanälen der Klubs vgl. i.Ü. bereits oben, Teil 2, Fn. 190. 121 Vgl. PriceWaterhouseCoopers (Hrsg.), Game on, S. 22. 122 Vgl. WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 107. 123 Vgl. zum Ganzen FAZ v. 20.02.2003, S. 31; FAZ v. 21.02.2003, S. 34; FAZ v. 27.02.2003, S. 3; FASZ v. 23.03.2003, S. 15. 119 Vgl.

B. Praktische Bedeutung von Mehrfachbeteiligungen

113

b) Aufbau konkurrierender Veranstaltungen Die vorstehend dargestellte Ausweitung des Einflusses führt in letzter Konsequenz zu der Möglichkeit für die Unternehmen, das Ein-Platz-Prinzip anzugreifen und eigene Veranstaltungen zu installieren.124 Insofern könnten – so die Vorstellung in Teilen der Wirtschaft – z.B. Medienunternehmen in wirtschaftlicher Hinsicht die Verbände letztendlich ablösen.125 Im Motorsport beispielsweise gibt es konkrete Pläne der großen Automobilhersteller, an Stelle der von Bernie Ecclestone beherrschten Formel 1 eine eigene Rennserie zu gründen und zu vermarkten. Vor diesem Hintergrund steigern die Unternehmen ihren Einfluss durch eine immer gewichtigere Beteiligung an den einzelnen Teams deutlich.126 Ein weiteres Beispiel bildet die amerikanische Anschutz-Gruppe, die u.a. mehrere große europäische Eishockeyteams kontrolliert,127 was dazu geführt hat, dass bereits von einer „Anschutzisierung“ des Eishockeys in Europa die Rede war.128 Diese Beteiligungen haben nicht nur zur Folge, dass die Mannschaften dank des Netzwerkes von Anschutz in Nordamerika gegenüber anderen Klubs bei der Verpflichtung von Spielerpersonal aus der NHL im Vorteil sind,129 auch die Gründung einer eigenen Europaliga wäre ein Leichtes. Zumindest im Rahmen der Saisonvorbereitung trugen diese Teams bereits firmeninterne Wettkämpfe aus.130 Derartige Turniere mit hochkarätigen Klubs sind auch im Fußball nichts Ungewöhnliches.131 In Australien hat ein derartiger Angriff auf das nationale Ein-Platz-Prinzip bereits stattgefunden.132 Die von Rupert Murdoch beherrschte Gesellschaft News Ltd. gründete die sog. „Super League“, eine neue Rugbyliga in Konkurrenz zu der etablierten nationalen AFL (Australian Rugby Football League). Im ___________ 124 Zum ähnlichen Thema des Wettbewerbs zwischen Sportverbänden vgl. PHBSportR/ Summerer, Teil 7, Rdnr. 148 ff. 125 So PriceWaterhouseCoopers (Hrsg.), Game on, S. 11 ff. 126 Vgl. z. B. FAZ v. 12.06.1999, S. 39, zur Beteiligung von Ford an dem damaligen Team von Jackie Stewart oder FAZ v. 12.07.1999, S. 37, zum Erwerb von 40 % der Anteile an McLaren durch die DaimlerChrysler AG. 127 Eisbären Berlin, Hamburg Freezers, Geneva Eagles, Hammarby Stockholm, Sparta Prag und London Knights. Vgl. hierzu oben, Teil 3 G.I.5. 128 Vgl. FR v. 22.08.2000, S. 15. 129 Siehe Handelsblatt v. 25.03.2004, S. 40. 130 Im Sommer treffen die Klubs regelmäßig im Rahmen eines Turniers aufeinander. Vgl. u.a. FR v. 22.08.2000, S. 15; Tagesspiegel v. 15.08.2002, S. 23. 131 So spielten schon 1988 Bayern München, AC Mailand, Tottenham Hotspurs und Arsenal London ein privates Turnier aus, welches der Sender tele 5 im Fernsehen übertrug. Vgl. Blick in die Wirtschaft v. 17.08.1988, S. 1. 132 Zum Ganzen siehe v. Münch, NJW 1996, 3324 (3325); Krogmann, SpuRt 1998, 51 ff.

114

Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

Jahr 1995 schlossen die Super League bzw. die ihr angeschlossenen Gesellschaften Verträge mit mehr als 300 Spielern und Trainern, die von ihren bisherigen Klubs der AFL abgeworben wurden. Eine Klage der nationalen Liga und der von den Abwerbungen betroffenen Teams scheiterte in zweiter Instanz vor dem Federal Court in Sydney. Auch in den USA plante 1994 eine Gruppe amerikanischer Spielerberater einen ähnlichen Schritt mit der Gründung einer Konkurrenzliga zu der durch einen Spielerstreik gelähmten nordamerikanischen Major League Baseball.133 Im Fußballbereich gibt es ebenfalls immer wieder Überlegungen, ein neues Ligensystem zu gründen.134 Schon 1998 verhandelten Vertreter von europäischen Spitzenklubs über den Start einer Europaliga außerhalb der Zuständigkeit der UEFA.135 Die UEFA kündigte daraufhin an, notfalls gegen die Gründung einer solchen Konkurrenzliga vor Gericht zu ziehen und drohte mit einem Ausschluss der Beteiligten aus dem UEFA-Verbund.136 Die spanische Telefongesellschaft Telefonica wollte im Jahr 2000 ebenfalls eine Europaliga für Topvereine gründen. Die Gesellschaft stellte den Vereinen dabei eine Verdoppelung der Einnahmen aus der Champions League in Aussicht.137 Ähnliche Überlegungen stellt auch die in der Rechtsform der Europäischen Wirtschaftlichen Interessengemeinschaft gegründete „G 14“ Gruppe immer wieder an, der mittlerweile 18 europäische Großvereine angehören.138 Ziel der G 14 ist allerdings wohl in erster Linie, mit dieser Drohkulisse ihren Einfluss gegenüber der UEFA zu erhöhen und die Interessen ihrer Mitglieder durchzusetzen.139 Spitzenvereine aus kleineren nationalen Verbänden wie Schottland, Holland, Belgien und Portugal sowie Skandinavien planten darüber hinaus, eine „Atlantische Liga“ zu bilden, da der jeweilige eigene Markt zu klein ist, um mit Europas Top___________ 133 Vgl.

FAZ v. 03.11.1994, S. 34. Siehe hierzu aus juristischer Sicht u.a. Hellenthal, Zulässigkeit einer supranationalen Fußball-Europaliga nach den Bestimmungen des europäischen Wettbewerbsrechts. Vgl. zum aktuellen Diskussionsstand WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 31 f.; T.C.M. Asser Instituut (Hrsg.), Professional Sport in the Internal Market, S. 62 ff. 135 Vgl. NZZ v. 20.07.1998, S. 36. 136 Tagesspiegel v. 24.07.1998, S. 23. 137 FAZ v. 21.08.2000, S. 35. 138 Zur „G-14“ gehören u.a. der FC Bayern München, Real Madrid, Manchester United, AC Mailand, Paris Saint-Germain und Ajax Amsterdam. Vgl. FAZ v. 28.09.2000, S. 48. Schlagzeilen machte jüngst der Vorschlag der Gruppe, eine Champions League ohne Aufund Abstieg nach US-Vorbild einzuführen. UEFA-Präsident Lennart Johannson bezeichnete diesen Vorstoß als Wunsch nach „Apartheid“. Vgl. zu diesem Konflikt SZ v. 23.03.2006, S. 28, v. 24.03.2006, S. 32, v. 30.03.2006, S. 33 und v. 03.04.2006, S. 27. 139 Vgl. hierzu z.B. Handelsblatt v. 03.12.2003, S. 40. Zu den Überlegungen, wie die UEFA auf diesen Konflikt reagieren könnte und welche Strukturveränderungen hierfür notwendig sind vgl. ausführlich Ducrey u.a., UEFA and Football Governance: A New Model, passim. 134

B. Praktische Bedeutung von Mehrfachbeteiligungen

115

Fußball Schritt halten zu können.140 In Skandinavien wird seit dem Jahr 2004 in der Zeit von November bis April eine neue Liga mit der Bezeichnung „Royal League“ ausgespielt, an der die ersten vier Mannschaften aus Dänemark, Norwegen und Schweden beteiligt sind. Hintergrund dieser Liga ist zwar nur, dass die Spieler während der Winterpause weiter aktiv sein sollen, doch könnte sie eines Tages zu einem Modell für die gesamte Spielzeit in ganz Europa werden.141 Diskutiert wird auch ein Modell mit einer Aufteilung in vier europäische Regionalgruppen (Süd, Nord, West, Ost).142 Ein weiteres Beispiel für eine ähnliche Konkurrenzsituation bietet der Basketball: Ursprünglich von drei Landesverbänden initiiert wurde vier Jahre lang ein mit der Europaliga des Weltverbandes FIBA (sog. FIBA Europe League – FEL) konkurrierender Ligawettbewerb der verbandsunabhängigen Organisation ULEB (sog. EuroLeague) ausgetragen. Mittlerweile haben die beiden konkurrierenden Organisationen den Streit in dem Sinne beendet, dass künftig die beiden wichtigsten Männerwettbewerbe, die EuroLeague und der ULEB-Cup, unter der Obhut der ULEB durchgeführt werden sollen.143

c) Farm Teams und sonstige Kooperationen Der Aufbau sogenannter Farm Teams, d.h. (häufig auch internationaler) Verbindungen mit anderen Fußballklubs soll primär der Rekrutierung von Spielern dienen. Diese Strategie wird in der Regel durch direkte Beteiligungen von Sportunternehmen an anderen Klubs verfolgt. Nachdem derartige Cross-Ownership-Beteiligungen aufgrund der Bestimmungen der Verbände innerhalb Europas nur eingeschränkt möglich sind, weichen die interessierten Klubs zum Teil ins nicht-europäische Ausland aus. Ajax Amsterdam beispielsweise hat sich mit Hilfe der finanziellen Mittel des Börsengangs global ausgerichtet.144 Die Strategie beruht auf der Einrichtung von Fußballinternaten nach dem heimischen Vorbild und der Änderung bzw. Ergänzung von anderen Vereinsnamen mit dem Markennamen Ajax. Ziel ist es, den Namen Ajax weltweit zu vermarkten und jugendliche Talente an das Fußballunternehmen zu binden. In Südafrika wurden in diesem Zusammenhang zwei Fußballunternehmen unter dem Namen Ajax Capetown zusammengefasst. Darüber hinaus erwarb Ajax

___________ 140 FAZ v.

19.08.2000, S. 40. hierzu WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 31. 142 Siehe WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 32 f. 143 Vgl. FAZ v. 03.06.2000, S. 39; FAZ v. 27.06.2000, S. 36; FAZ v. 05.11.2004, S. 37. 144 Hierzu bereits oben, Teil 3 G.I.1.

141 Vgl.

116

Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

u.a. eine Beteiligung in Höhe von 30 % am belgischen Erstligisten Germinal Beerschot.145 Daneben können andere Teams genutzt werden, um Spieler auch aus nicht leistungsbezogenen Gründen zu „parken“. So gab es Anfang des Jahres 2002 Gerüchte, dass der vom französischen TV-Sender Canal Plus beherrschte Klub Paris St. Germain den soeben verpflichteten Brasilianer Ronaldinho zunächst an den Schweizer Klub Servette Genf ausleihen könnte, der ebenfalls von Canal Plus kontrolliert wird. Hintergrund der Überlegungen war, dass der Spieler in der Schweiz Spielpraxis erhalten sollte, da Paris die Neuverpflichtung aufgrund eines Rechtsstreits mit dem ehemaligen Klub des Brasilianers erst ab dem Sommer einsetzen durfte.146 In Deutschland war unter anderem eine Zusammenarbeit zwischen dem FC Schalke 04 und der AG Wattenscheid 09 geplant.147

III. Mehrfachbeteiligungen und Übernahmephantasie Kommt die Übernahme eines Unternehmens durch ein anderes in Betracht, so ist in der Regel aufgrund der erwarteten Synergieeffekte mit einem kräftigen Kursanstieg zu rechnen. Diese sogenannte „Übernahmephantasie“ entsteht bei notierten Fußballunternehmen genauso wie bei jedem anderen an den Kapitalmärkten gelisteten Unternehmen. Welche wirtschaftlichen Folgen dies gerade im Bezug auf Fußballklubs auslösen kann, hat das – letztlich am Veto der Monopolies and Mergers Commission gescheiterte – Angebot von BSkyB zur Übernahme von Manchester United im Jahr 1999 gezeigt.148 Der Kurs der ManU-Aktie stieg zum Zeitpunkt des Übernahmeangebots um zeitweise 30 %.149 Diese Offerte war Auslöser für eine Welle von weiteren ÜbernahmeAngeboten. Im Visier der Freizeit- und Unterhaltungsunternehmen in Großbritannien waren Spitzenklubs wie Aston Villa, FC Liverpool, Newcastle United oder Tottenham Hotspur. Nachdem die Übernahme von Manchester United gescheitert war, befürchteten die anderen Medienkonzerne Ähnliches bezüglich ihrer Angebote, worauf die Kurse zahlreicher Fußballunternehmen ihre zuvor erreichten, spekulativen Kursgewinne wieder abgaben.150 ___________ 145 Vgl.

die Nachweise in Teil 3, Fn. 21. 26.02.2001, S. 43. 147 Siehe hierzu oben, Teil 3 G.I.1. 148 Vgl. hierzu ausführlich oben, Teil 3 G.I.3. 149 WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 108. 150 Hierzu ausführlich WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 108. 146 Siehe NZZ v.

C. Verbote von Mehrfachbeteiligungen in Europa – Fallgruppenbildung

117

In Deutschland ist es aufgrund der bereits vorgestellten151 Rahmenbedingungen des DFB und des Ligaverbandes für die Umwandlung der Profiklubs in Kapitalgesellschaften ausgeschlossen, dass eine Fußballunternehmung von einem anderen Unternehmen übernommen werden kann. Der Ausschluss einer solchen – „feindlichen“ oder „freundlichen“ – Übernahme verhindert nicht nur die allgemeinen positiven Effekte einer solchen Konzentration,152 sondern nimmt den aktuell und zukünftig notierten deutschen Fußballkapitalgesellschaften auch die Übernahmephantasie und mindert damit deren wirtschaftliches Potential. Letztlich führen Beschränkungen von Mehrfachbeteiligungen also dazu, dass die damit verbundenen wirtschaftlichen Chancen gar nicht oder nur bedingt genutzt werden können.

C. Verbote von Mehrfachbeteiligungen in Europa – Fallgruppenbildung Im Folgenden sollen nun einige in Europa bestehende (gesetzliche und verbandsseitige) Regelungen zum Thema Mehrfachbeteiligungen etwas genauer betrachtet werden. Zum Zwecke der Systematisierung werden Fallgruppen gebildet. Dabei soll in erster Linie danach differenziert werden, ob es sich um ein Verbot der Mehrfachbeteiligung eines Dritten an mehreren Klubs (dazu I.) oder um Verbote von Beteiligungen der Klubs untereinander, also Fälle einer sog. Cross-Ownership handelt (dazu II.). Darüber hinaus sind ergänzend diejenigen Regelungen zu betrachten, die unabhängig von der Höhe der Beteiligung sonstige Einflussnahmemöglichkeiten, d.h. insbesondere satzungsmäßige Sonderrechte und/oder schuldrechtlich eingeräumte Machtpositionen verbieten (hierzu III.).

I. Verbote von Mehrfachbeteiligungen Dritter 1. Gesetzliche Regelungen In Polen ist der professionelle Sport umfassend gesetzlich geregelt. Mit dem „Gesetz über die Körperkultur“153 hat der Gesetzgeber u.a. hinsichtlich der Organisationsstruktur des Sports sowie der Disziplinarbefugnis und Entscheidungskompetenz in Sportstreitigkeiten den Rahmen für den professionellen ___________ 151 Siehe oben, 152

Teil 2 G.II.3.a). Zu den allgemeinen positiven Folgen einer Mehrfachbeteiligung siehe soeben, Teil 3

G.II. 153 Gesetzblatt

Nr. 25, Pos. 113. Vgl. hierzu Szwarc, in: RuS Nr. 25, Fn. 1.

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Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

Sport vorgegeben.154 Hinsichtlich der hier behandelten Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften verbietet es Art. 32 Abs. 5 des Gesetzes über die Körperkultur einer natürlichen oder juristischen Person, der mehr als 1 % des Aktienkapitals einer Sportkapitalgesellschaft gehört, mehr als 1 % des Aktienkapitals einer anderen Sportaktiengesellschaft zu besitzen.155 In Spanien existiert eine ähnliche Regelung: Seit 1998 limitiert der geänderte Art. 23 des Sportgesetzes von 1990156 die erlaubte direkte oder indirekte Beteiligung bzw. den erlaubten Umfang der Stimmrechte an mehr als einem Klub in demselben Wettbewerb auf maximal 5 %.157 Vorher bestand lediglich eine Offenlegungspflicht gegenüber der jeweiligen Liga.158 Die Gesetzesänderung beruhte offensichtlich auf einer in Spanien geführten öffentlichen Diskussion, die dadurch entstand, dass ein bekannter Unternehmer mittels indirekter Beteiligungen über verschiedene Firmen und Strohleute an mehreren Fußballklubs beteiligt war. In diesem Zusammenhang wurden von der spanischen Presse ernsthafte Verdächtigungen hinsichtlich der Manipulation bestimmter Spiele zwischen einigen dieser Klubs geäußert.159 Erwähnenswert ist ferner, dass nach der aktuellen Regelung gegenüber dem Kontrollorgan CSD160 und der jeweiligen Liga Offenlegungspflichten hinsichtlich der Struktur der Anteilseigner bestehen.161

___________ 154 Siehe hierzu

schon ausführlich oben, Teil 2 E.III.3. Siehe Anhang N. Vgl. hierzu auch K
dzior, Gerichtliche Überprüfung von Vereinsstrafen am Beispiel von Sportverbänden im deutschen und polnischen Rechtssystem, S. 29; Szwarc, in: RuS Nr. 25, 91 (92). 156 Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte (modificado per la ley 50/1998, Art. 109), siehe Anhang L. Art. 23 des Gesetzes wurde im Rahmen der Gesetzesänderung 1998 vollständig neu gefasst. 157 Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, Art. 23 Abs. 1 und 2. Beachte auch Art. 22 des Gesetzes, wonach der Erwerb von Aktien an spanischen Sportkapitalgesellschaften durch ausländische Investoren generell ausgeschlossen wird. Zu diesem hier nicht zu erörternden Problem näher Wassmer, Die Auswirkungen der Grundfreiheiten des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften auf den Berufssport, S. 151 f. (zur Niederlassungsfreiheit) und S. 169 ff. (zur Kapitalverkehrsfreiheit). 158 Zum Wortlaut der Regelung vor der Gesetzesänderung vgl. Anhang M. 159 Vgl. hierzu ausführlich TAS 98/200, Tz. 77. 160 Consejo Superior de Deportes. 161 Vgl. Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, Art. 23 Abs. 5 und 6. 155

C. Verbote von Mehrfachbeteiligungen in Europa – Fallgruppenbildung

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2. Regelungen von Verbänden und Ligaorganisationen a) Völlige Freigabe von Mehrfachbeteiligungen Eine völlige Freigabe von Mehrfachbeteiligungen enthält z.B. die Satzung der DEL Deutsche Eishockey Liga Betriebsgesellschaft mbH (DEL GmbH), deren Gesellschafter die jeweiligen Klubs der DEL sind. Nach § 18 Abs. 2 lit. f) ist der Ausschluss eines Gesellschafters zulässig, wenn sich bei diesem die Beteiligungen und Beteiligungsverhältnisse derart verändern, dass andere Gesellschafter einen bestimmenden Einfluss nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag gewinnen und Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Wettbewerbscharakter des Spielbetriebs gefährdet ist.162 Diese Regelung stellt also nur auf Fälle des Cross-Ownership, d.h. der Beteiligung von Klubs untereinander ab. Mehrfachbeteiligungen Dritter werden nicht eingeschränkt. Nachdem die grundsätzliche Problematik denkbarer Interessenkollisionen gesehen wurde, kann davon ausgegangen werden, dass eine derartige Einschränkung ausdrücklich nicht gewünscht war.163 Ergänzend zu der vorgenannten Regelung besteht eine Offenlegungspflicht dahingehend, dass die Gesellschafter (d.h. die Klubs) die Gesellschaft und die übrigen Gesellschafter umfassend über Veränderungen eines Gesellschafters in Bezug auf Beteiligungen und Beteiligungsverhältnisse zu informieren haben, so dass die Gesellschafter in der Lage sind, die Bedeutung derartiger Entwicklungen zu beurteilen.164 Kommt ein Gesellschafter seiner Informationspflicht nicht nach, liegt darin ein selbstständiger Grund, ihn aus der Gesellschaft auszuschließen.165

b) Verbot von Mehrheitsbeteiligungen bzw. kontrollierendem Einfluss Die UEFA hat für jeden von ihr organisierten Wettbewerb eigene Regeln aufgestellt.166 Jeweils im Anhang VI167 zu diesen Regeln ist unter der Über___________ 162 Der

genaue Wortlaut der gesamten Vorschrift findet sich in Anhang O. Grund hierfür mag u.a. die Beteiligung der Anschutz-Gruppe an den Eisbären Berlin und den Hamburg Freezers sein, die durch die Regelung letztlich konsentiert wird. Eine Stellungnahme der DEL hierzu war leider nicht zu erreichen. Näher zum Ganzen aus rechtstatsächlicher Sicht oben, Teil 3 G.I.5. 164 § 18 Abs. 3 S. 1 Satzung der DEL GmbH. 165 § 18 Abs. 3 S. 2 Satzung der DEL GmbH. 166 Vgl. das Reglement der UEFA Champions League, Saison 2006/2007, sowie das Reglement des UEFA-Pokals, Saison 2006/2007. Der Anhang VI zum Reglement der UEFA Champions League, Saison 2006/2007, ist im Anhang dieser Arbeit unter Ziff. E. abgedruckt, die entsprechende Regelung für den UEFA-Pokal befindet sich in Anhang F. 167 Verwiesen wird auf diesen Anhang in Art. 31.01 des Reglements der UEFA Champions League, Saison 2006/2007, bzw. Art. 32.01 des Reglements des UEFA-Pokals, Saison 163

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Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

schrift „Reglement betreffend die Integrität der UEFA-Klubwettbewerbe – Unabhängigkeit der Vereine“ eine Regelung zum Thema Mehrfachbeteiligung enthalten. Nach diesen Verbandsnormen ist die Mehrfachbeteiligung eines Dritten grundsätzlich möglich. Unterstehen allerdings zwei oder mehrere Vereine derselben gemeinsamen Kontrolle, darf nur ein Verein am gleichen UEFAWettbewerb teilnehmen.168 „Kontrolle“ im Sinne dieser Regelung liegt dabei u.a. vor, wenn eine natürliche oder juristische Person im Verein über die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre verfügt.169 Die UEFA hat sich also im Hinblick auf die Mehrfachbeteiligung Dritter dafür entschieden, nicht auf eine starre Grenze der Beteiligung an einem Sportunternehmen abzustellen, sondern auf den abstrakten Begriff der „Kontrolle“. Im Regelfall ist dies jedoch gleichzusetzen mit einer Mehrheit der Anteile, da damit normalerweise auch eine Mehrheit der Stimmrechte verbunden ist. In Ausnahmefällen kann allerdings auch eine Minderheitsbeteiligung Kontrolle vermitteln, wenn z.B. Mehrfachstimmrechte bestehen, mit dieser Beteiligung bestimmte Entsenderechte verbunden sind, eine Stimmbindungsvereinbarung getroffen wurde oder auf andere Weise Kontrollmacht vermittelt wird.170 Andererseits ermöglicht die Regel umgekehrt nach ihrem Wortlaut eine Mehrheitsbeteiligung, falls die Stimmenmehrheit oder sonstige Kontrollrechte eben nicht bei dem betreffenden Anteilseigner liegen. Eine an die Regelung der UEFA angelehnte Vorschrift hat das Exekutivkomitee der FIFA im Sommer 1998 nach Bekanntwerden des TAS-Verfahrens in Sachen ENIC verabschiedet.171 In der aktuellen Fassung ordnet Art. 18 Abs. 2 S. 3 der FIFA-Statuten an, dass jeder nationale Fußballverband, der Mitglied der FIFA ist, auf jeden Fall sicherzustellen hat, dass weder natürliche noch juristische Personen (Holding- und Tochtergesellschaften eingeschlossen) die Kontrolle über mehr als einen Klub ausüben können, sofern dadurch die Integrität der Spiele oder Wettbewerbe gefährdet sein könnte.172 Allgemein hat dar___________ 2006/2007. Diese Vorschriften erklären die Anhänge zu „integrierenden Bestandteilen“ des jeweiligen Reglements. Zur alten Fassung des Reglements, welches Gegenstand des Verfahrens TAS 98/200 war, siehe ausführlich oben, Teil 3 G.I. 168 Reglement der UEFA Champions League, Saison 2006/2007, Anhang VI, Teil B.2. Daneben enthält die Regelung in Teil B.4. Bestimmungen darüber, welchem von mehreren Vereinen in einer derartigen Situation das Teilnahmerecht zuzusprechen ist. 169 Reglement der UEFA Champions League, Saison 2006/2007, Anhang VI, Teil B.3.a). 170 Näher hierzu sogleich, Teil 3 G.III. 171 Vgl. die Pressemeldung der FIFA vom 09.09.1998 („FIFA News Editorial September 1998“). 172 Zur aktuellen Fassung der Vorschrift vgl. Anhang G. Zwar beinhaltet die Regel keine feste Grenze der erlaubten Mehrfachbeteiligung, das Abstellen auf die „Kontrolle“ über mehrere Klubs jedoch ist – wie soeben dargelegt wurde – i.d.R. gleichzusetzen mit einer Beteiligung von über 50 %, weshalb die FIFA-Regel dieser Fallgruppe zugeordnet wurde.

C. Verbote von Mehrfachbeteiligungen in Europa – Fallgruppenbildung

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über hinaus jedes Mitglied der FIFA sicherzustellen, dass die ihm angeschlossenen Klubs alle Entscheide im Zusammenhang mit ihrer Mitgliedschaft unabhängig von externen Instanzen treffen können, und zwar ohne Rücksicht auf die vom Klub gewählte Rechtsform.173 In Italien verbietet der Fußballverband F.I.G.C. in den Art. 16 bis, 16 ter und 16 quater Norme Organizzative e Interne della F.I.G.C. (N.O.I.F.) grundsätzlich jede direkte oder indirekte Doppelbeteiligung an Sportgesellschaften, die an demselben Wettbewerb teilnehmende Profimannschaften betreiben. Eine Ausnahme wird allerdings gemacht, wenn der Investor in nicht mehr als einer Gesellschaft mehr als 50 % der Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung auf sich vereinigt und bei nicht mehr als einem Klub einen auf andere Art und Weise begründeten dominierenden Einfluss ausüben kann, wobei nach dem Wortlaut der Vorschrift ein „faktisch“ bestehender Einfluss genügt.174 Interessante Besonderheit ist die Möglichkeit, dass der Verband bei Bestehen einer derartigen Mehrfachbeteiligung nach fruchtloser Fristsetzung zur Behebung des Interessenkonflikts bei einem der betroffenen Klubs einen Kommissar einsetzen kann, der dafür Sorge trägt, dass die Beteiligung auf das noch zulässige Maß herabgesetzt wird.175 Darüber hinaus sieht der italienische Fußballverband verschiedene Sanktionsmöglichkeiten gegenüber den Gesellschaften und den Gesellschaftern wie z.B. Geldbußen oder die Streichung von Fördermitteln für den Fall vor, dass entgegen der dargestellten Bestimmungen eine Doppelbeteiligung eingegangen und/oder dem Verband gegenüber verheimlicht wird.176 Im deutschen Fußball wird das Ziel, Mehrheitsbeteiligungen Dritter an verschiedenen Klubs zu verhindern, auf folgende Weise erreicht:177 § 16 c Abs. 2 DFB-Satzung und der beinahe wortgleiche § 8 Abs. 2 der Satzung des Ligaverbandes „Die Liga – Fußballverband e.V.“ bestimmen, dass eine Kapitalgesellschaft nur dann eine Lizenz für die Lizenzligen und damit die Mitgliedschaft im Ligaverband erwerben kann, wenn ein sog. Mutterverein mehrheitlich an ihr beteiligt ist. Dieser muss über eine eigene Fußballabteilung verfügen und sportlich für die Teilnahme an einer Lizenzliga qualifiziert sein, wenn sich die Kapitalgesellschaft erstmals für eine Lizenz bewirbt.178 Ein Verein ist nach diesen Vorschriften dann mehrheitlich an der Gesellschaft beteiligt, wenn er über ___________ 173 Art.

18 Abs. 2 S. 1 und 2 der FIFA-Statuten. Vgl. Art. 16 bis Abs. 1 sowie 16 ter Abs. 1 N.O.I.F. Siehe zum Originalwortlaut der Vorschrift Anhang K. 175 Vgl. Art. 16 quater N.O.I.F. 176 Siehe Art. 16 bis N.O.I.F. 177 Zur Kritik an diesem System vgl. ausführlich FAZ v. 25.01.2004, S. 19. 178 Die Satzungen des DFB und des Ligaverbandes sind jeweils auszugsweise enthalten in Anhang A. bzw. B. Zum Lizenzierungsverfahren der DFL vgl. ausführlich Straub, in: WFV Nr. 45, 65 ff. 174

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Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

50 % der Stimmenanteile zuzüglich mindestens eines weiteren Stimmenanteils in der Versammlung der Anteilseigner verfügt. Wird die Lizenzmannschaft im Rahmen der Rechtsform einer KGaA geführt, reicht es hingegen aus, dass der Verein oder eine von ihm zu 100 % beherrschte Tochtergesellschaft die Stellung des Komplementärs innehat. In diesem Fall ist auch ein Stimmenanteil des Muttervereins unter 50 % zulässig, wenn auf andere Weise sichergestellt ist, dass dieser eine vergleichbare Stellung hat wie ein an der Tochtergesellschaft mehrheitlich beteiligter Gesellschafter. Dies setzt insbesondere voraus, dass dem Komplementär die kraft Gesetzes eingeräumte Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis uneingeschränkt zusteht. Auf diese Weise soll es a priori ausgeschlossen sein, dass ein Dritter die Mehrheit an einem Klub der 1. oder 2. Bundesliga innehat bzw. – bei Vorliegen der Gesellschaftsform KGaA – beherrschenden Einfluss auf die Fußballmannschaft ausübt. Dies ist ausschließlich den Muttervereinen vorbehalten, bei denen es sich um die traditionell gewachsenen Idealvereine handelt, die vorher am Spielbetrieb der Liga teilgenommen haben.179 Allerdings enthält die DFB-Satzung auch eine Ausnahmeregelung, die sogenannte „Lex Leverkusen“.180 Danach dürfen solche Unternehmen, die vor dem 01.01.1999 seit mehr als 20 Jahren den Fußballsport des Muttervereins ununterbrochen und in erheblichem Maße gefördert haben, mehrheitlich an der Gesellschaft beteiligt sein. Dies setzt allerdings voraus, dass das Wirtschaftsunternehmen in Zukunft den Amateurfußballsport in bisherigem Ausmaß weiter fördert und die Anteile an der Tochtergesellschaft nicht weiterveräußert bzw. nur an den Mutterverein kostenlos rückübereignet. Ein Verstoß gegen diese Bestimmungen führt zum Lizenzentzug. Die Bayer AG und der TSV Bayer Leverkusen haben von dieser Ausnahmeregelung als Erste Gebrauch gemacht. Später hat die Volkswagen AG mit Zustimmung des DFB-Ligaausschusses eine Mehrheitsbeteiligung an der in eine GmbH umgewandelten Lizenzspielerabteilung des VfL Wolfsburg erworben.181 Daneben enthält die Lizenzierungsordnung (LO) des Ligaverbandes diverse Regelungen, um sicherzustellen, dass keine Interessenkollisionen auftreten.182 So verlangt § 8 Abs. 2 lit. g LO von dem Bewerber um eine Lizenz, eine Dar___________ 179 Zu den Beteiligungsverhältnissen im deutschen Profifußball vgl. die tabellarische Zusammenstellung in Teil 2 G.II.3.b). 180 § 16 c Abs. 2 Unterabs. 5 und 6 DFB-Satzung sowie § 8 c Abs. 2 Unterabs. 5 und 6 Satzung des Ligaverbandes. Zu den Hintergründen der Regelung und zur Begrifflichkeit „Lex Leverkusen“ vgl. oben, Teil 2 G.II.3.a). 181 WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 43. Vgl. darüber hinaus FAZ v. 15.02.1999, S. 42; FAZ v. 21.05.1999, S. 38 („VW betreibt die freundliche Übernahme des VfL“); FAZ v. 17.06.2000, S. 37. 182 Siehe im Einzelnen Anhang C.

C. Verbote von Mehrfachbeteiligungen in Europa – Fallgruppenbildung

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stellung über die Beteiligungen an ihm selbst und über seine Beteiligungen an anderen Gesellschaften, insbesondere Vermarktungsgesellschaften, vorzulegen. In diesem Zusammenhang sind Auskünfte über die Beteiligungsverhältnisse zu erteilen und auf Verlangen dem Ligaverband die entsprechenden Gesellschaftsverträge bzw. Satzungen vorzulegen. Letztendlich soll mit diesem gesamten Regelungskomplex erreicht werden, dass grundsätzlich kein externer Dritter die Kontrolle über einen Klub der 1. oder 2. Bundesliga ausüben kann. Entweder ist der Mutterverein mehrheitlich beteiligt oder er besitzt – im Falle der Rechtsform einer KGaA – zumindest eine kontrollierende Stellung in der Gesellschaft, sei es direkt oder über ein hundertprozentiges Tochterunternehmen. Minderheitsbeteiligungen an mehreren Gesellschaften jedoch sind genauso wie in den anderen vorerwähnten Verbänden grundsätzlich erlaubt. Allerdings sind derartige Mehrfachbeteiligungen im Rahmen des Lizenzierungsverfahrens zumindest offenzulegen.

c) Verbot von Minderheitsbeteiligungen In England enthalten die Regularien des Fußballverbandes FA (Football Association) keinerlei Bestimmungen zum Thema Mehrfachbeteiligungen. Es ist vielmehr der FA Premier League (FAPL) vorbehalten, in ihren Regeln in Abschnitt U unter Verschiedenes (Miscellaneous) entsprechende Verbote auszusprechen.183 Bedeutsam ist dabei insbesondere Ziffer 7, wonach keine (natürliche oder juristische) Person direkt oder indirekt 10 % oder mehr der Anteile eines Klubs erwerben darf, wenn sie an einem anderen Klub beteiligt ist. Umgekehrt ist es auch den Klubs verboten, Anteile an einen Dritten auszugeben, der bei einem anderen Klub mit mindestens 10 % beteiligt ist.184 Ziffer 6 bestimmt ergänzend, dass keine Person im Management mehr als eines Klubs tätig sein oder Einfluss auf diesen ausüben können darf. Interessant für die hiesige Untersuchung ist vor allem die 10 %-Grenze. Sie hat im rechtstatsächlichen Bereich dazu geführt, dass beispielsweise der von Rupert Murdoch kontrollierte Pay-TV Sender BSkyB systematisch Beteiligungen knapp unter 10 % an englischen Klubs erworben hat.185 Eine noch striktere Regelung beinhaltet die Regel 20 lit. a der Verfassung des Major League Baseball (MLB) in den USA.186 Diese verbietet Mehrfach___________ 183

Der volle Wortlaut der FAPL Rules – Section U – findet sich im Anhang H. Zur Organisation des englischen Fußballs vgl. ausführlich oben, Teil 2 E.III.2. 184 FAPL Rules, Section U, Ziff. 8. 185 Siehe hierzu im Einzelnen oben, Teil 3 G.I.3. 186 Siehe Anhang O. Zur Struktur US-amerikanischer Profiligen vgl. oben, Teil 2 E.III.1.

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Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

beteiligungen mit der Ausnahme, dass ein Anteilseigner, dessen Beteiligung an einem Klub 5 % der Anteile nicht überschreitet und dabei keine beherrschende Stellung vermittelt (sog. „non-control interest“), zur gleichen Zeit maximal 5 % der Anteile anderer Klubs halten darf, sofern dort ebenfalls keine Kontrolle ausgeübt werden kann. Allerdings gibt es die Möglichkeit, dass der Commissioner eine derartige Mehrfachbeteiligung als im Interesse des Baseballsports für zulässig erklärt.187

d) Verbot jeglicher Beteiligung Für den Bereich der Mehrfachbeteiligungen Dritter an verschiedenen Sportkapitalgesellschaften sind nach der rechtstatsächliche Recherche keine aktuell gültigen Vorschriften ersichtlich, die ein generelles Verbot derartiger Beteiligungen statuieren. Als Beispiel für eine solch restriktive Handhabung kann daher nur die alte Fassung der Satzung des schottischen Fußballverbandes SFA dienen. Bis Ende der Neunziger Jahre war darin noch jegliche Beteiligung durch eine natürliche oder juristische Person an mehr als einem Klub verboten, es sei denn, der Vorstand des Verbandes hatte seine vorherige schriftliche Zustimmung erteilt.188 Dieses strikte Verbot wurde mittlerweile aufgehoben. Eine Mehrfachbeteiligung oder eine Beteiligung eines Klubs an einem anderen Klub wird heute nicht mehr ausdrücklich ausgeschlossen.

e) Regelungen ohne feste Beteiligungsgrenze Nach der aktuellen Regelung des schottischen Fußballverbandes SFA ist es Personen und Personengruppen, d.h. auch Gesellschaften, verboten, die Mitgliedschaft bei mehr als einem Klub zu besitzen, im Management von mehreren Klubs involviert zu sein und eine Einflussnahmemöglichkeit auf das Management mehr als eines Klubs zu haben.189 Eine Ausnahme besteht jeweils dann, wenn der Vorstand des Verbandes („Board of Directors“) seine vorherige schriftliche Zustimmung erteilt hat. Bei der Entscheidung über eine solche Zustimmung soll der Vorstand berücksichtigen, dass es seine Aufgabe ist, die Interessen und das öffentliche Ansehen des Fußballs, seiner Spieler, der Zu___________ 187 Eine interessante Besonderheit enthält Regel 20 lit. c der MLB-Constitution. Danach sind Darlehen von Klubs, Anteilseignern und Angestellten (einschließlich Management und Spielern) an andere Klubs, deren Angestellte oder Schiedsrichter verboten, wenn dieses Darlehen nicht vorher allen anderen Klubs und der Ligaorganisation gegenüber offengelegt und vom Commissioner genehmigt wurden. 188 Vgl. 14 Abs. 1 a.F. der Satzung. Die alte Fassung der Satzung findet sich in Anhang J. 189 Art. 14 SFA-Satzung (aktuelle Fassung). Vgl. hierzu Anhang I.

C. Verbote von Mehrfachbeteiligungen in Europa – Fallgruppenbildung

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schauer und aller sonstigen Beteiligten zu schützen und zu fördern. Er soll ferner die Regeln der SFA ebenso beachten wie die Regeln der übergeordneten Verbände, d.h. insbesondere der UEFA und der FIFA. Eine etwaige Zustimmung kann dabei unter solchen Auflagen erteilt werden, die der Vorstand angesichts der konkreten Umstände für angemessen erachtet.190 Ferner gebietet die Satzung in ihrer aktuellen Fassung, dass Klubs bzw. Dritte den Vorstand des Verbandes innerhalb von sieben Tagen zu informieren haben, wenn sie mehr als 3 % der Anteile an einem anderen Klub bzw. mehreren Klubs oder deren Muttergesellschaften halten, erwerben oder veräußern.191 Auf diese Weise ist der Verband umfassend über die Beteiligungsstrukturen informiert und kann feststellen, ob eine verbotene Einflussnahmemöglichkeit auf das Management denkbar ist. Ein weiteres Bespiel für relativ strikte Regelungen ohne feste Grenzen ist die Satzung der NBA. Deren Art. 3 lit. d verbietet es, dass eine natürliche oder juristische Person, die direkt oder indirekt einen substantiellen Anteil an einem der NBA-Klubs hält, direkt oder indirekt einen ebensolchen Anteil an einem weiteren Klub innehat. Eine Ausnahme gilt dann, wenn alle Fakten bezüglich der Beteiligungen gegenüber dem Board of Governors offengelegt werden und die Mehrfachbeteiligung durch einen mit Dreiviertel-Mehrheit gefassten Beschluss aller Governors genehmigt wird.192 Auch im deutschen Basketball existiert keine feste Grenze. Im Lizenzstatut der BBL ist vielmehr geregelt, dass einem Antragsteller die Lizenz verweigert werden kann, wenn Beteiligungen vorliegen, die sowohl beim Antragsteller als auch bei anderen Antragstellern einen bestimmenden Einfluss auf deren Geschäftstätigkeit ermöglichen.193 Ergänzt wird diese Regelung durch die Verpflichtung der Antragsteller darzulegen, wer mit welchen Anteilen an der Sportbetriebsgesellschaft beteiligt ist, sofern der Antragsteller in einer anderen Rechtsform als der des eingetragenen Vereins geführt wird.194 Ferner muss der Antragsteller sämtliche Rechtsform-Änderungen, Änderungen der Gesellschaftsverhältnisse und Veränderung von Gesellschafter-Anteilen unaufgefordert mitteilen.195

___________ 190 Art.

15 SFA-Satzung. 13.1 bzw. 14.1 SFA-Satzung. 192 Art. 3 lit. d NBA Constitution. Vgl. Anhang R. 193 Vgl. § 9 des BBL Lizenzstatuts („Kartellrechtliche Bestimmungen“) (Anhang P.). 194 § 9 BBL Lizenzstatut. 195 Vgl. § 13 BBL Lizenzstatut (Anhang P.). 191 Art.

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Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

f) Exkurs: Verbot von Multi-Club Marketing Denkbar sind Interessenkonflikte nicht nur im Falle von Mehrfachbeteiligungen, sondern auch dann, wenn Vermarkter oder klubinterne Funktionsträger bei mehreren Klubs tätig werden.196 Umfassende Vermarktungsvereinbarungen führen nämlich auf ähnliche Weise wie Mehrfachbeteiligungen zu einem Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Fußballunternehmen und dem Vermarkter.197 Auf dieses Problem ist der DFB nicht zuletzt durch die umfangreichen Aktivitäten des Vermarkters UFA Sports GmbH (nunmehr SPORTFIVE GmbH) aufmerksam geworden. Um daraus resultierenden Interessenkonflikten vorzubeugen wurde 1999 das damalige Lizenzspielerstatut auf Antrag des Ligaausschusses geändert. Das Gremium hatte befürchtet, dass durch ein Mitwirken der Vermarktungsunternehmen in Organen verschiedener Vereine, Muttervereine oder Tochtergesellschaften Einfluss auf den Spielbetrieb genommen werden könnte.198 Heute regelt § 4 Ziff. 4 LO199, dass die Bewerber um eine Lizenz in ihrer Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag sicherstellen oder sich hierzu verpflichten müssen, dass Mitarbeiter oder Mitglieder von Organen von Unternehmen, die zu mehreren Lizenznehmern bzw. Muttervereinen oder mit diesen verbundenen Unternehmen in wirtschaftlich erheblichem Umfang in vertraglichen Beziehungen im Bereich der Vermarktung, einschließlich des Sponsorings, oder des Spielbetriebs stehen, nicht Mitglied in Kontroll-, Geschäftsführungs- und Vertretungsorganen des Lizenznehmers sein dürfen. Dabei gelten Konzerne und die ihnen angehörigen Unternehmen als ein Unternehmen. Ebenso dürfen Mitglieder von Geschäftsführungs- oder Kontrollorganen eines anderen Lizenznehmers keine Funktionen in Organen des Lizenznehmers übernehmen. Auch hier besteht eine Offenlegungspflicht: Nach § 4 Ziff. 5 LO muss der Klub eine Liste mit den Namen der Mitglieder der Kontroll-, Geschäftsführungs- und Vertretungsorgane sowie eine schriftliche Erklärung vorlegen, aus der sich ergibt, dass bei der Bestellung der betreffenden Personen die in § 4 Ziff. 4 LO genannten Voraussetzungen beachtet worden sind. ___________ 196 Ein Interessenkonflikt auf einer anderen Ebene wäre denkbar bei Unternehmen, die an Klubs beteiligt sind und gleichzeitig in geschäftlichem Kontakt zu diesen stehen. Angesprochen ist hiermit der Fall der International Management Group (IMG), die am französischen Erstligisten Racing Straßburg beteiligt ist und gleichzeitig FIFA-lizenzierte Spielervermittler beschäftigt. Vgl. hierzu WGZ-Bank/Deloitte & Touche (Hrsg.), FC €uro AG 2001, S. 111. 197 So auch WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 37. 198 FAZ v. 12.04.1999, S. 43. Als Konsequenz aus den Neuregelungen musste Michael Kölmel, damaliger Gesellschafter und Geschäftsführer der Sportwelt GmbH, von seinem Posten als Aufsichtsrat bei Union Berlin zurücktreten, da der Klub von Sportwelt vermarktet wurde. Siehe FAZ v. 20.12.2000, S. 47. 199 Zum vollständigen Wortlaut der Vorschrift siehe Anhang C.

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Außerdem kann gemäß § 10 Abs. 2 lit. e LO die Lizenz entzogen oder verweigert werden, wenn ein Bewerber bzw. Lizenznehmer in vertraglicher Beziehung zu einem Unternehmen steht, das auch zu anderen Bewerbern bzw. Lizenznehmern vertragliche Beziehungen unterhält, und insbesondere durch Einflussnahme des Unternehmens der ordnungsgemäße Ablauf des Spielbetriebs gefährdet ist.200 Konzerne und die ihnen angeschlossenen Unternehmen gelten dabei wiederum als ein Unternehmen. Diese Bestimmung gilt entsprechend, wenn verschiedene Unternehmen oder Konzerne, die mit Bewerbern bzw. Lizenznehmern in vertraglichen Beziehungen stehen, gemeinsam durch Einflussnahme auf den jeweiligen Bewerber bzw. Lizenznehmer den ordnungsgemäßen Ablauf des Spielbetriebes gefährden. Darüber hinaus enthalten § 16 c DFB-Satzung sowie parallel hierzu § 8 der Satzung des Ligaverbandes eine Regelung betreffend die Beteiligung an Vermarktungsunternehmen: Lizenzvereine und deren Tochtergesellschaften (Lizenznehmer), die Aufgaben auf eine andere Gesellschaft (Vermarktungsgesellschaft) übertragen, müssen demnach an dieser Vermarktungsgesellschaft dann mehrheitlich beteiligt sein, wenn diese selbst Verträge über die Vermarktung des Lizenznehmers im eigenen Namen oder im Namen des Lizenznehmers schließt.201 Eine Ausnahme von diesem Erfordernis besteht dann, wenn sich aus der vertraglichen Beziehung zwischen Lizenznehmer und Vermarktungsgesellschaft ergibt, dass der Lizenznehmer den Vertragsabschlüssen vorab zustimmen muss. Bei Tochtergesellschaften genügt dabei auch eine mehrheitliche Beteiligung des Muttervereins an der Vermarktungsgesellschaft. Auf diese Weise soll sichergestellt werden, dass kein Dritter bestimmenden Einfluss auf die Vermarktungsaktivitäten eines Klubs nehmen kann.

g) Exkurs: Einschränkung der Beteiligungsmöglichkeiten von Sportlern Denkbar sind Interessenkollisionen aufgrund von Beteiligungen an Klubs auch auf Ebene der Spieler. Dementsprechend setzt gemäß § 13 Abs. 2 lit. g der Lizenzordnung Spieler (LOS) des Ligaverbandes202 eine Spielerlaubnis für Fußballprofis grundsätzlich voraus, dass diese versichern, weder direkt noch indirekt über Anteile und/oder über Optionen für Anteile an lizenzierten Kapi___________ 200 Eine entsprechende Regelung fehlt in den Statuten der UEFA. Aus diesem Grund konnte die Teilnahme von ZSKA Moskau an der Champions League Saison 2004/05 nicht verhindert werden, obwohl Roman Abramowitsch als Miteigentümer von Chelsea London auch mit dem Moskauer Klub indirekt über einen Sponsoringvertrag verbunden war. Vgl. hierzu bereits oben, Teil 3 G.IV und Teil 3 G.I.5 sowie Teil 3, Fn. 17. 201 Vgl. § 16 c Abs. 2 Unterabs. 4 DFB-Satzung bzw. § 8 Abs. 2 Unterabs. 4 der Satzung des Ligaverbandes, enthalten in Anhang A. bzw B. 202 Siehe Anhang D.

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talgesellschaften der deutschen Lizenzligen zu verfügen und solche Anteile bzw. Optionen während der Dauer ihres Vertrages auch nicht zu erwerben. Der Erwerb von Anteilen des eigenen Klubs hingegen ist gestattet, allerdings besteht in diesem Fall eine Anzeigepflicht gegenüber der Kapitalgesellschaft und dem Ligaverband bzw. der DFL Deutsche Fußball Liga GmbH. Letztendlich ist somit jeder Spieler im Falle eines Vereinswechsels gezwungen, etwaige von ihm gehaltene Anteile an seinem Arbeitgeber ungeachtet deren Wertentwicklung zu veräußern. Im Zusammenhang mit diesem Verbot geriet der Spieler Fredi Bobic im Herbst 2002 in die Schlagzeilen, nachdem er in der Sommerpause von Borussia Dortmund zu Hannover 96 gewechselt war. Es wurde öffentlich gemutmaßt, der Spieler könne noch Aktien seines früheren Arbeitgebers Borussia Dortmund besitzen, was unter Umständen einen nachträglichen Punktabzug für seine Mannschaft zur Folge gehabt hätte.203

II. Verbote von Cross-Ownership Wie bereits erwähnt verbietet aus der Reihe der gesetzlichen Regelungen Art. 23 des spanischen Sportgesetzes von 1990204 jede Art von Cross-Ownership zwischen professionellen Klubs.205 Eine vom Ergebnis her identische Vorschrift beinhaltet die bereits vorgestellte206 Regelung der UEFA, welche unter anderem verbietet, dass ein Klub, der an einem von der UEFA organisierten Klub-Wettbewerb teilnimmt, Wertpapiere oder Aktien eines anderen Klubs halten oder damit handeln oder Mitglied des anderen Vereins sein darf, der am gleichen UEFA-Wettbewerb teilnimmt.207 Insoweit besteht ein vollumfängliches Beteiligungsverbot. Das gleiche gilt zum Teil auch in den nationalen Ver___________ 203 Siehe FAZ v.

25.10.2002, S. 33, sowie kicker v. 24.10.2002, S. 16. Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte (modificado per la ley 50/1998, Art. 109), siehe Anhang L. 205 Art. 23 Abs. 1 und 2 Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte. 206 Siehe soeben, Teil 3 G.I.2.b). 207 UEFA Reglement der UEFA Champions League, Saison 2006/2007, Anhang VI, Teil B.1.a), b). Nicht vorgesehen ist in den Statuten der UEFA hingegen der Fall, dass sich zwei Teams eines Klubs für einen internationalen Wettbewerb qualifizieren. Diese Problematik kam auf, als sich sowohl die Profimannschaft als auch die (in der Regionalliga spielende) Amateurmannschaft des FC Bayern München für das Viertelfinale des DFB-Pokals 2004/05 qualifizierten. Auf Anfrage des kicker teilte die UEFA hierzu mit, dass eine Teilnahme beider Mannschaften in zwei verschiedenen Wettbewerben möglich sei. Der Modus des DFB hingegen sieht vor, dass die Mannschaften erst im Finale des Vereinspokals aufeinandertreffen können. Vgl. hierzu FAZ v. 11.11.2004, S. 34; FAZ v. 12.11.2004, S. 32; FAZ v. 15.11.2004, S. 29. 204

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bänden. In Deutschland verbieten § 16 c Abs. 2 Unterabs. 3 der DFB-Satzung sowie der nahezu wortgleiche § 8 Abs. 2 Unterabs. 3 der Satzung des Ligaverbandes jegliche Beteiligungen der Klubs untereinander.208 Nach diesen Vorschriften dürfen Lizenzvereine und deren Tochtergesellschaften weder unmittelbar noch mittelbar an anderen Tochtergesellschaften beteiligt sein. Dies gilt für die Mitglieder von Organen der Tochtergesellschaften bzw. der Lizenzvereine mit Ausnahme des jeweiligen Muttervereins entsprechend. Als mittelbare Beteiligung der Tochtergesellschaft gilt dabei auch die Beteiligung ihres Muttervereins an anderen Tochtergesellschaften. Die FA Premier League untersagt den Klubs in ihren Regeln in Abschnitt U Ziffer 3 (Associations between Clubs), Anteile an anderen Klubs der Premier League oder der Football League (2. Liga) zu halten oder eigene Anteile an solche Klubs zu verkaufen.209 Auch im schottischen Fußball darf nach der Satzung der SFA kein Klub bzw. Organ eines Klubs direkt oder indirekt Mitglied eines anderen Klubs sein, sich in irgendeiner Weise am Management eines anderen Klubs beteiligen oder die Möglichkeit haben, das Management eines anderen Klubs zu beeinflussen.210 Eine etwas liberalere Regelung gilt im deutschen Eishockey. Wie bereits dargestellt ist nach § 18 Abs. 2 lit. f) der Satzung der DEL GmbH der Ausschluss eines Gesellschafters aus der Gesellschaft zulässig, wenn sich bei diesem Gesellschafter die Beteiligungen und Beteiligungsverhältnisse derart verändern, dass (andere) Gesellschafter einen bestimmenden Einfluss nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag gewinnen und Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Wettbewerbscharakter des Spielbetriebs gefährdet ist.211 Insofern ist nicht jeder Fall von Cross-Ownership per se verboten, die Vorschrift stellt vielmehr auf die abstrakte Grenze eines „bestimmenden Einflusses“ ab und statuiert darüber hinaus einen Ermessensspielraum der Gesellschafterversammlung.

III. Verbote von satzungsmäßigen Sonderrechten und/oder schuldrechtlich eingeräumten Machtpositionen Bei der Betrachtung der verschiedenen Regelungen zur Verhinderung von Interessenkollisionen und Manipulationsmöglichkeiten im Zusammenhang mit der Einflussnahme auf mehrere Klubs fällt auf, dass neben den hier in erster Linie behandelten Mehrfachbeteiligungen zum Teil auch anderweitig begrün___________ 208 Zum

genauen Wortlaut der genannten Satzungsbestimmungen vgl. Anhang A. bzw. B. Section U, Ziff. 3.1 und 3.2., siehe Anhang H. 210 Art. 13 der Satzung des Schottischen Fußballverbandes SFA, siehe Anhang I. 211 Der genaue Wortlaut der Vorschrift findet sich in Anhang O.

209 FAPL Rules,

130

Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

dete Einflussnahmemöglichkeiten untersagt sind. Diese Regelungen bestehen oftmals unabhängig von den eigentlichen Beteiligungsverboten und sind daher gesondert zu betrachten. Dabei ist grundsätzlich zu unterscheiden zwischen Machtpositionen aufgrund satzungsmäßig eingeräumter Sonderrechte einerseits und einflussbegründenden schuldrechtlichen Vereinbarungen andererseits. Ein Beispiel für eine derartige Vorschrift bieten die Regelungen der UEFA. Eine „Kontrolle“ im Sinne dieser Norm liegt u.a. dann vor, wenn eine natürliche oder juristische Person das Recht hat, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen, oder wenn diese Person Aktionär ist und aufgrund einer mit anderen Aktionären dieses Vereins getroffenen Vereinbarung allein über die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre verfügt.212 Angesprochen sind damit insbesondere satzungsmäßige Entsendungsrechte und Mehrstimmrechte. Darüber hinaus fallen vertraglich eingeräumte Besetzungsbefugnisse, Stimmbindungsvereinbarungen oder anderweitig begründete Kontrollrechte unter diese Norm. Auch im deutschen Fußball besteht flankierend zu dem Gebot der Mehrheitsbeteiligung des Muttervereins eine spezielle Regelung zu Sonderrechten. So ist es für die Erfüllung der rechtlichen Kriterien für eine Lizenzerteilung unter anderem erforderlich, dass – sofern sich eine Kapitalgesellschaft um die Lizenz bewirbt – ein Recht, Mitglieder in den Aufsichtsrat bzw. ein anderes Kontrollorgan zu entsenden, nur dem Mutterverein eingeräumt werden darf. Der Mutterverein soll in diesem Kontrollorgan außerdem mehrheitlich vertreten sein.213 Indirekte Verbote von Sonderrechten und schuldrechtlichen Einflussnahmemöglichkeiten enthalten darüber hinaus solche Vorschriften, die ganz generell eine Kontrolle über oder einen dominierenden Einfluss auf mehr als einen Klub verbieten, wie beispielsweise die Regelungen der FIFA oder des italienischen Fußballverbandes F.I.G.C.214 Letztgenannte Verbandsnorm lässt insoweit ausdrücklich einen „faktisch“ bestehenden Einfluss genügen. Damit sind im Grunde alle denkbaren Fälle der Übertragung von Machtbefugnissen abdeckt.

___________ 212 UEFA Reglement der UEFA Champions League, Saison 2006/2007, Anhang VI, Teil B.3.b) und c). 213 Vgl. § 4 Ziff. 10 LO. 214 Siehe hierzu soeben, Teil 3 G.I.2.b).

C. Verbote von Mehrfachbeteiligungen in Europa – Fallgruppenbildung

131

IV. Zusammenfassender Überblick Die vorstehende rechtstatsächliche Untersuchung hat im Wesentlichen Folgendes gezeigt: 1. Die Mehrzahl der bestehenden Regelungen stammt von Verbänden und Ligaorganisationen. Eine gesetzliche Regelung der Problematik bleibt die Ausnahme. 2. Beteiligungen von Klubs untereinander werden deutlich strenger behandelt als Beteiligungen von Dritten an mehreren Klubs. In der Regel sind Beteiligungen von Sportunternehmen an anderen am selben Wettbewerb teilnehmenden Sportunternehmen gänzlich untersagt. 3. Der Erwerb von Anteilen an mehreren Klubs durch Dritte ist regelmäßig erlaubt, allerdings nur bis zu einem gewissen Grad der Beteiligung, der teilweise über unbestimmte Rechtsbegriffe, teilweise aber auch ganz konkret definiert ist. 4. Hinsichtlich der erlaubten Beteiligungsschwellen reicht das Spektrum der vorhandenen Vorschriften von der völligen Freigabe von Beteiligungen Dritter an mehreren Klubs bis hin zu einem totalen Verbot von Beteiligungen von Klubs untereinander. 5. Neben den Beschränkungen von Beteiligungsmöglichkeiten verbieten die Vorschriften zum Teil auch auf sonstige Weise begründete Einflussnahmemöglichkeiten wie z.B. satzungsmäßig eingeräumte Sonderrechte und/oder durch schuldrechtliche Vereinbarungen vermittelte Machtpositionen. Hinsichtlich der erlaubten Schwellen für eine Beteiligung Dritter an mehreren Klubs lässt sich das Ergebnis der rechtstatsächlichen Untersuchung grafisch vereinfacht wie folgt zusammenfassen:

132

Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

100

100

Erlaubte Beteiligung eines Anteilseigners in % der Anteile

50

50

10

5

0 z.B. DEL

z.B. UEFA

z.B. FA

z.B. MLB

0 z.B. SFA (a.F.)

Abbildung 12: Beispiele für Schwellen erlaubter Mehrfachbeteiligungen

D. Multi-Club Shareholding aus Sicht der Klubs – Ergebnisse einer Umfrage in der 1. und 2. Fußballbundesliga I. Allgemeines Die nachstehende Umfrage wurde im Zeitraum von Januar bis April 2005 durchgeführt. Einbezogen waren sämtliche zu diesem Zeitpunkt in der Ersten oder Zweiten Fußballbundesliga spielenden Klubs. Von 36 an die jeweilige Geschäftsführung der Klubs versandten Fragebögen wurden 18 beantwortet, davon zwölf von Klubs der 1. Bundesliga und sechs von Klubs der 2. Bundesliga. Dies entspricht einer Rücklaufquote von 50 %. Der im Rahmen der Umfrage verwendete Fragebogen stellte sich dabei wie folgt dar:

II. Fragebogen Im Rahmen des Anschreibens wurden die Teilnehmer zunächst für die Problematik sensibilisiert, indem kurz der Sachverhalt der Entscheidung des TAS vom 20.08.19991 sowie die Regelung zu Mehrfachbeteiligungen im deutschen Profifußball dargestellt wurden. Der eigentliche Fragenkatalog lautete dann wie folgt: ___________ 1 Ausführlich

hierzu oben, Teil 3 A.

D. Multi-Club Shareholding aus der Sicht der Klubs

133

1.

Wie ist die Rechtsform der Organisationseinheit, mit der Ihr Klub am Spielbetrieb der DFL teilnimmt? (Falls es sich nach wie vor um den ursprünglichen e.V. handelt, können Fragen 2 bis 4 übersprungen werden)

2.

Seit wann besteht diese Struktur?

3.

Wer sind die Anteilseigner dieser Gesellschaft? Ursprünglicher Verein ...... %

Andere Klubs

...... %

Privatpersonen

...... %

Medienunternehmen

...... %

Sponsoren/Ausrüster

...... %

Vermarktungsunternehmen ...... %

Sonstige Unternehmen ...... % 4.

Wie häufig hat sich die Beteiligungsstruktur an dieser Gesellschaft innerhalb der letzten 10 Jahre mehr als nur unwesentlich, das heißt um mehr als 5 %, geändert? [auf einer Skala von 1 (selten) bis 10 (häufig)]

5.

Welche praktischen Fälle sind Ihnen in Deutschland und Europa bekannt, in denen ein anderer Klub bzw. ein Investor (Privatperson oder Unternehmen) an einem weiteren Klub bzw. an mehreren Klubs beteiligt ist? Wie hoch ist jeweils der Anteil an den verschiedenen Klubs?

6.

Für wie groß halten Sie die Gefahr von Interessenkollisionen, falls Anteileigner an mehreren im Wettbewerb miteinander stehenden Klubs beteiligt sind? [auf einer Skala von 1 (niedrig) bis 10 (hoch)] a) b)

im Rahmen einer Ligarunde (z.B. Bundesliga) im Rahmen eines K.o.-Systems (z.B. DFB-Pokal)

.......... ..........

7.

Für wie groß halten Sie die Gefahr von verfälschten Ergebnissen aufgrund von Weisungen von Anteilseignern, wenn Mehrfachbeteiligungen generell freigegeben werden würden? [auf einer Skala von 1 (niedrig) bis 10 (hoch)]

8.

Für wie groß halten Sie die Gefahr eines Verlusts der Glaubwürdigkeit des Fußballs, wenn Mehrfachbeteiligungen generell freigegeben werden würden? [auf einer Skala von 1 (niedrig) bis 10 (hoch)]

9.

In Deutschland muss der Mutterverein in der Regel mehrheitlich an der am Spielbetrieb teilnehmenden Gesellschaft beteiligt sein. Die UEFA stellt auf die „Kontrolle“ zweier Klubs ab, was regelmäßig mit einer erlaubten Maximalbeteiligung von 50 % an mehr als einem Klub gleichzu-

134

Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

setzen ist. In England dürfen Anteileigner bis zu 10 % an verschiedenen Klubs der Premier League halten. Denkbar wäre auch, eine Mehrfachbeteiligung generell zu verbieten, so dass ein Klubeigentümer keinerlei Anteile an einem anderen Klub halten darf (0 %-Schwelle). Nehmen wir nun an, Unternehmer A ist an Verein X zu 55 % beteiligt. Zu welchem Prozentsatz sollte sich A an dem derselben Liga zugehörigen Verein Y beteiligen dürfen, ohne dass aus Ihrer Sicht die Glaubwürdigkeit des Fußballs bei den Fans beschädigt werden würde? (Zutreffendes bitte markieren) A sollte sich mit maximal a) 0 % b) 10 % c) 25 % d) 33 % e) 50 % an dem zweiten Klub beteiligen dürfen.

f) 75 %

g) 100%

10. Für wie groß halten Sie die Gefahr, dass die Regelung der UEFA (50 %Schwelle) vom Europäischen Gerichtshof eines Tages als Verstoß gegen a)

europäisches Kartellrecht

..........

b)

die Niederlassungsfreiheit oder

..........

c)

die Kapitalverkehrsfreiheit

..........

angesehen werden könnte? [jeweils auf einer Skala von 1 (niedrig) bis 10 (hoch)]

III. Ergebnisse der Umfrage und Schlussfolgerungen 1. Struktur der Klubs (Fragen 1 – 4) Von den antwortenden Klubs waren zum Zeitpunkt der Umfrage neun als Kapitalgesellschaft organisiert, neun Klubs nahmen noch in der Rechtsform des eingetragenen Vereins am Spielbetrieb teil. Von den neun Kapitalgesellschaften waren sieben als GmbH & Co. KGaA und zwei als GmbH organisiert. Die Lizenzspielerabteilungen von zwei der neun Klubs waren bereits 1999 in Kapitalgesellschaften umstrukturiert worden, bei sechs Vereinen fand die Umwandlung in der Zeit zwischen Juli 2001 und Juli 2003 statt. Bemerkenswert ist, dass sich die Anteile sämtlicher Klubs, die ab dem Jahr 2002 umgewandelt wurden, noch zu 100 % in der Hand des Muttervereins befinden. Bei den beiden bereits 1999 umgewandelten Klubs ist der Mutterverein hingegen nicht mehr mehrheitlich beteiligt. Insofern liegt die Vermutung nahe, dass die Lage an den Kapitalmärkten und der Verlauf des Kurses der Aktie von Borussia Dortmund dazu beigetragen haben, dass das Interesse an Fremdinvestoren in den Klubs in jüngerer Zeit eher gesunken ist. Änderungen in der Beteiligungsstruktur der be-

D. Multi-Club Shareholding aus der Sicht der Klubs

135

fragten Klubs haben im Übrigen in den letzten zehn Jahren gar nicht oder nur sehr selten stattgefunden. Dies zeigt eine Kontinuität der Struktur der Anteilsinhaber, die auch dadurch bedingt sein dürfte, dass die an der Umfrage beteiligten Klubs nicht an den Kapitalmärkten notiert sind.

2. Kenntnisse von Mehrfachbeteiligungen (Frage 5) Die Beantwortung der Frage nach praktischen Fällen von Mehrfachbeteiligungen in Deutschland und Europa brachte keine neuen Erkenntnisse, mehrfach genannt wurde lediglich das bekannte Engagement von Roman Abramowitsch bei Chelsea London und ZSKA Moskau. Daneben wurden von je einem Klub die Beteiligung von Robert Louis-Dreyfus an Olympique Marseille und Standard Lüttich sowie das Engagement der Sportwelt AG von Michael Kölmel erwähnt. Genannt wurde ferner die Beteiligung der adidas-Salomon AG an der Bayern München AG, die jedoch nach den bisherigen Erkenntnissen eine Einzelbeteiligung darstellt. Sonstige Mehrfachbeteiligungen sind trotz einschlägiger Medienberichte offensichtlich nicht bekannt.2

3. Beurteilung der Gefahren von Mehrfachbeteiligungen (Fragen 6 – 8) „Die Glaubwürdigkeit des Fußballs ist durch die verschiedensten Vorkommnisse der letzten Wochen eh arg geschrumpft“, so der Kommentar eines befragten Klubs zur Frage nach der Gefahr eines Verlustes der Glaubwürdigkeit des Fußballs, wenn Mehrfachbeteiligungen generell freigegeben würden. Diese Aussage ist Programm für das bestehende Meinungsbild. Ganz überwiegend werden die mit Mehrfachbeteiligungen verbundenen Gefahren – möglicherweise auch vor dem Hintergrund des zur Zeit der Umfrage in starkem Maße öffentlich diskutierten sog. „Schiedsrichterskandals“3 – als eher hoch eingeschätzt. Zwölf von 16 Klubs bewerten die in den Fragen 6 – 8 dargestellten Risiken mit mindestens 7,5 auf einer Skala von 1 (niedrig) bis 10 (hoch), sechs Klubs davon mit durchschnittlich mindestens 9 von 10 Punkten. Lediglich zwei Klubs, beide in der Rechtsform des eingetragenen Vereins, bewerten die Risiken als sehr gering, d.h. mit im Schnitt höchstens 2 von 10 Punkten. Im Einzelnen ergibt sich zu den vier diesbezüglichen Fragen folgendes Bild: Die Gefahr von Interessenkollisionen, falls Anteilseigner an mehreren im ___________ 2 Nicht genannt wurden ferner die Beteiligungen von ENIC, was aber darauf zurückzuführen sein kann, dass der Fall AEK Athen und Slavia Prag / UEFA im Anschreiben an die Klubs einleitend dargestellt und deshalb als bekannt vorausgesetzt wurde. 3 Vgl. hierzu die Nachweise in Teil 1, Fn. 6.

136

Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

Wettbewerb miteinander stehenden Klubs beteiligt sind (Fragen 6a und 6b), wird für die Ligarunde durchschnittlich mit ca. 7,2 bewertet, im Rahmen eines K.o.-Systems hingegen mit knapp 7,5. Die Verteilung der einzelnen Antworten zeigt, dass diese Gefahr ganz überwiegend als hoch oder sehr hoch angesehen wird: 0-2

0-2 3-4

3-4

9-10

9-10

5-6

5-6

7-8 7-8 Frage 6 a)

Frage 6 b)

Abbildung 13: Verteilung der Antworten auf Fragen 6 a) und b)

Ähnlich stellt sich das Meinungsbild bei der Frage nach der Gefahr von verfälschten Ergebnissen aufgrund Weisungen von Anteilseignern im Falle einer Freigabe von Mehrfachbeteiligungen dar (Frage 7). Im Schnitt wird dieses Risiko mit einem Wert von ca. 7,1 ebenfalls als relativ hoch eingestuft. Auch bei der Frage nach der Gefahr des Verlustes der Glaubwürdigkeit des Fußballs (Frage 8) zeigen sich keine wesentlichen Abweichungen von diesem Ergebnis. Möglicherweise sensibilisiert durch den Schiedsrichterskandal ergibt sich hier jedoch ein etwas höherer Durchschnittswert von knapp 7,4.

D. Multi-Club Shareholding aus der Sicht der Klubs

137

0-2

0-2

3-4 9-10

3-4

9-10 5-6

5-6

7-8

7-8 Frage 7

Frage 8

Abbildung 14: Antwortverteilung Fragen 7 und 8

Grafisch lässt sich das durchschnittliche Ergebnis zu den Fragen 6 bis 8 wie folgt darstellen: 10 7,5 7,2

7,1

7,4

5

0 Frage 6 a)

Frage 6 b)

Frage 7

Frage 8

Abbildung 15: Durchschnittliche Ergebnisse zu Fragen 6 – 8

Betrachtet man die Antworten nun in Relation zur rechtlichen Struktur der Klubs, so zeigen sich nicht unwesentliche Unterschiede zwischen Kapitalgesellschaften und eingetragenen Vereinen. Während die Kapitalgesellschaften die in Fragen 6 – 8 geschilderten Gefahren im Schnitt mit einem Wert von 7,5 belegen, ergibt sich bei den eingetragenen Vereinen ein Ergebnis von ca. 7,1. Besonders deutlich wird die unterschiedliche Einschätzung bei den Fragen 6 a) und b). Während die Gefahren von Interessenkollisionen bei Mehrfachbeteili-

138

Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

gungen von den Kapitalgesellschaften im Rahmen einer Ligarunde mit durchschnittlich 7,5 und im Rahmen eines K.o.-Systems gar mit 8,1 bewertet werden, sind die diesbezüglichen Bedenken der eingetragenen Vereine mit Werten von jeweils knapp 6,9 deutlich geringer. Eine wesentliche Differenz besteht auch zwischen den Antworten von Klubs der 1. Bundesliga und der 2. Bundesliga. Während die Erstligisten in der durchschnittlichen Bewertung der Risiken einen Wert von knapp 7,8 erreichen, ergibt sich bei den Zweitligisten ein Ergebnis von unter 6,6. 10

10 7,8

7,5

6,6

7,1

0

0 1. BL

2. BL

Kap.ges.

e.V.

Abbildung 16: Durchschnittliche Beantwortung der Fragen 6 – 8 im Vergleich zwischen 1. BL und 2. BL sowie Kapitalgesellschaften und e.V.

Im Ergebnis lässt sich somit festhalten, dass die mit Mehrfachbeteiligungen verbundenen Gefahren für den Fußball generell als hoch eingeschätzt werden, und zwar sowohl das eher abstrakte Risiko einer Interessenkollision oder eines Verlustes der Glaubwürdigkeit als auch die Gefahr konkreter Manipulationen. Wesentliche Unterschiede im Hinblick auf die einzelnen Fragen lassen sich nicht feststellen, die Beurteilung der Gefahren liegt stets zwischen 7 und 8. Interessant ist allerdings die nach Rechtsform und Ligazugehörigkeit differenzierte Betrachtung. Tendenziell besteht danach eine höhere Sensibilisierung für die Thematik bei Kapitalgesellschaften und Erstligisten. Dies mag kaum verwundern. Eingetragene Vereine müssen sich mit dem Thema von Beteiligungen im Grunde nicht auseinandersetzen, da die Mitglieder die wesentlichen Fragen des Vereinslebens bestimmen. Eine Kapitalbeteiligung Dritter im Wege des Anteilserwerbs ist nicht denkbar. Dennoch wird auch hier die Problematik ernst genommen und das Risiko nicht unterschätzt. Dies mag dadurch bedingt sein, dass sich angesichts der ökonomischen Entwicklungen mittlerweile wohl alle eingetragenen Vereine im professionellen Sport mit dem Thema Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft und den damit zusammenhängenden Fragen der Veräußerung von Anteilen an Dritte auseinandersetzen müssen.

D. Multi-Club Shareholding aus der Sicht der Klubs

139

Angesichts der weitaus höheren wirtschaftlichen Bedeutung der 1. Bundesliga im Vergleich zur 2. Bundesliga erstaunt es auch nicht, dass in der höchsten deutschen Spielklasse die Gefahren von Mehrfachbeteiligungen präsenter sind und daher ernster genommen werden als in der zweiten Liga. Zum einen ist aufgrund des deutlich höheren ökonomischen Potentials das Interesse von Investoren an Topklubs naturgemäß höher als an unterklassigen Klubs, zum anderen stellt sich für die Sportunternehmen der Bundesliga wegen des höheren Finanzbedarfs für Spieler und Umfeld eher die Frage, ob nicht liquide Mittel durch eine Veräußerung von Anteilen an einen Dritten generiert werden können.

4. Lösung des Beispielsfalles (Frage 9) Bei der Beurteilung des Beispielsfalles besteht weitgehend Einigkeit unter den Befragten. Von 17 Klubs, die sich mit der vorgegebenen Fallkonstellation auseinandergesetzt haben, hält es über die Hälfte der Befragten für nötig, eine Beteiligungsmöglichkeit an einem zweiten Klub ganz zu verbieten, damit die Glaubwürdigkeit des Fußballs bei den Fans nicht beschädigt wird. Für eine Beteiligungsschwelle von 10 % plädieren sieben Klubs. Nur ein Klub hält eine Schwelle von 25 % für im Sinne der Glaubwürdigkeit des Sport vertretbar. Grafisch stellt sich dieses Ergebnis wie folgt dar: 10

9 7

5

1

0 0%

10%

25%

0

0

33%

50%

0

75%

0

100%

Abbildung 17: Ergebnis zu Frage 9

Dieses Ergebnis überrascht in seiner Deutlichkeit. Auch wenn schon bei den eher abstrakten Fragen 6 bis 8 klar zum Ausdruck gekommen ist, dass die Klubs die Gefahren von Mehrfachbeteiligungen als solche erkennen und ernst nehmen, so zeigt das Ergebnis der Antworten im Rahmen eines plastischen Beispielsfalles noch eindringlicher die Sensibilisierung der Klubs für das hier

140

Teil 3: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

behandelte Thema. Die Erkenntnis der Bedeutung der Glaubwürdigkeit im Sport mag zum Teil auf den Umfragezeitpunkt und die aktuelle Diskussion über Wettmanipulationen zurückzuführen sein. Insgesamt zeigen die Ergebnisse der Umfrage dennoch eindrucksvoll, dass die Klubs dem Schutz der Authentizität einen hohen Stellenwert einräumen. Ob bei einer ähnlichen Umfrage in England, wo die Mehrzahl der professionellen Fußballklubs börsennotiert und damit auf die Gewinnung von Investoren angewiesen ist, ebenfalls mehr als die Hälfte der Befragten für ein Verbot jeglicher Mehrfachbeteiligung plädiert hätte, mag allerdings bezweifelt werden. Auch die deutschen Klubs werden im Zuge der fortschreitenden Kommerzialisierung möglicherweise eines Tages vor der Frage stehen, ob sie zu Gunsten der Glaubwürdigkeit des Sports tatsächlich auf die finanziellen Mittel eines bestimmen Investors verzichten wollen, nur weil dieser bereits Anteile eines weiteren Bundesligaklubs hält.

5. Rechtliche Einschätzung (Frage 10) Was die rechtliche Einschätzung der Problematik betrifft, muss in Betracht gezogen werden, dass die Antworten wahrscheinlich überwiegend von Nichtjuristen gegeben wurden, was Kommentare in den Fragebögen zum Teil belegen. Sechs Klubs, d.h. ein Drittel der Sportunternehmen, haben die Frage gar nicht beantwortet. Allerdings wurde die Frage auch nicht mit dem Ziel einer fundierten Beurteilung der Rechtslage gestellt. Zweck der Fragestellung war vielmehr herauszufinden, wie sensibilisiert die Klubs gut neun Jahre nach dem Bosman-Urteil für europarechtliche Probleme im Sport sind. Im Ergebnis schätzen die Sportunternehmen die Wahrscheinlichkeit, dass der EuGH die Regelung der UEFA mit ihrer 50 %-Schwelle als gegen das europäische Kartellrecht oder die Grundfreiheiten verstoßend für unzulässig erklären könnte, leicht unterdurchschnittlich hoch ein. Insgesamt ergibt sich für das Kartellrecht ein Wert von 4,5, für die Niederlassungsfreiheit ein Wert von 3,8 und für die Kapitalverkehrsfreiheit ein Wert von 4,4 auf einer Skala von 1 (niedrig) bis 10 (hoch). Angesichts dessen, dass nur zwölf Sportunternehmen diese Frage beantwortet haben und die Einschätzungen sehr deutlich von 1 bis 10 variieren, mag dieses Ergebnis nicht uneingeschränkt aussagekräftig sein. Allerdings gilt es trotz der Inkonsistenz der Antworten zu berücksichtigen, dass die Unzulässigkeit einer Schwelle von 50 % zumindest für möglich gehalten wird. In Zusammenschau mit der Resonanz auf Frage 9, im Rahmen derer die Klubs im Sinne der Glaubwürdigkeit des Fußballs für eine strenge Regelung plädieren, lässt sich folglich feststellen, dass den Sportunternehmen das Spannungsfeld zwischen der Aufgabe der Sportorganisationen, die Integrität des Sports zu schützen, und dem rechtlichen Rahmen, in dem sich die Verbände dabei bewegen, sehr wohl bewusst ist. Diese Sensibilisierung mag mit der allgemeinen

D. Multi-Club Shareholding aus der Sicht der Klubs

141

Professionalisierung der Sportunternehmen zu tun haben, maßgeblich beeinflusst worden sein dürfte sie aber durch das Bosman-Urteil und dessen Folgen. Im Folgenden gilt es nun zu betrachten, ob die Einschätzung der an der Umfrage teilnehmenden Klubs hinsichtlich der rechtlichen Zulässigkeit der untersuchten Regeln nach einer eingehenden juristischen Analyse zu teilen ist oder nicht. Dabei soll zunächst das europäische Kartellrecht als Prüfungsmaßstab herangezogen werden.

Teil 4

Vereinbarkeit von Beteiligungsbeschränkungen mit dem europäischen Kartellrecht A. Problemstellung und Prüfungsmaßstab Die von Gesetzgebern, Verbänden und Ligaorganisationen aufgestellten Verbote und Einschränkungen von Mehrfachbeteiligungen könnten aus zwei Gründen gegen europäisches Kartellrecht verstoßen. Zum einen verhindern sie, dass interessierte Investoren als Nachfrager Anteile eines Klubs erwerben können, wenn sie bereits bis zum erlaubten Schwellenwert an diesem Klub beteiligt sind. Zum anderen nehmen sie den derzeitigen Anteilsinhabern der am Spielbetrieb teilnehmenden Kapitalgesellschaften als Anbietern die Möglichkeit, Anteile an einen bestimmten Kaufinteressenten zu veräußern, sofern dieser bereits anderweitig Beteiligungen hält. Zu untersuchen gilt es dementsprechend, ob sich aus diesen beiden Aspekte eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs der Kaufinteressenten um lukrative Unternehmensbeteiligungen einerseits und/oder der derzeitigen Anteilsinhaber um potentielle Investoren andererseits ergibt, die vom (europäischen) Kartellrecht sanktioniert wird. Maßgebliche Normen für die Frage der Vereinbarkeit von Beteiligungsbeschränkungen mit dem europäischen Kartellrecht sind die Art. 81 und 82 EG. Art. 81 Abs. 1 EG verbietet alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken. Art. 82 Abs. 1 EG erklärt die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Nicht einschlägig sind hingegen die Regeln über die Fusionskontrolle, nach denen vor allem Zusammenschlüsse von Unternehmen verboten sind, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen

A. Problemstellung und Prüfungsmaßstab

143

Teil desselben erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung.1 Die Polarisierung von Marktmacht ist in jedem Wirtschaftsbereich die typische Folge davon, wenn der Erwerb von Unternehmen oder Unternehmensbeteiligungen freigegeben ist. Dies ist ein normaler Prozess, der für die Konsumenten die ökonomisch in der Regel begrüßenswerte Folge hat, dass kleine und weniger effiziente Unternehmen vom Markt verschwinden.2 Eine Reduzierung der auf dem Markt tätigen Unternehmen ist somit per se keine negative Entwicklung.3 Seine Grenzen findet dieser Prozess jedoch wiederum im Kartellrecht, genauer gesagt in der Fusionskontrolle. Diese Regeln greifen bewusst dort in den Wettbewerb ein, wo eine Marktmacht entsteht, die nachteilig für den Konsumenten ist. Folglich könnte man auf die Idee kommen, die Zusammenschlusskontrolle nach dem nationalen und internationalen Kartellrecht auch als Gradmesser dafür zu nehmen, ob der Erwerb einer Beteiligung an einem Sportunternehmen den Wettbewerb derart negativ beeinflusst, dass diese Beteiligung verboten sein soll. Obschon diese Argumentation auf den ersten Blick nachvollziehbar scheint, betrifft sie im Endeffekt nicht die hier zu entscheidende Frage. Ziel der Zusammenschlusskontrolle ist es, nachteilige Marktmacht zu verhindern und so den Wettbewerb aufrecht zu erhalten. Die hier untersuchten Regelungen hingegen haben einen völlig anderen Ansatzpunkt. Prüfungsgegenstand sind Normen, die Beteiligungen verbieten. Objekt der kartellrechtlichen Prüfung sind somit nicht die sich beteiligenden Investoren und deren Stellung im Markt, sondern die Maßnahmen und die Marktmacht des übergeordneten Regulators. Die Zusammenschlusskontrolle ist folglich nicht der hier relevante Prüfungsmaßstab. Somit sind die Regelungen ausschließlich an den Art. 81 f. EG zu messen. Dabei sind – dies sei vorausgeschickt – auch die von der Europäischen Kommission selbst aufgestellten drei Grundregeln für die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf sportbezogene Fälle in Erwägung zu ziehen. Erstens soll der spezielle Charakter des Sports beachtet werden. Zweitens soll die Kompetenz der Sportorganisationen, eigene Regelungen aufstellen zu können, durch die Art und Weise der Anwendung der Wettbewerbsregeln nicht in Frage

___________ 1 Vgl. hierzu Art. 2 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20.01.2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. 2004, Nr. L 24, 1 v. 29.01.2004). Siehe ferner zum Ganzen Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, §§ 23 bis 25. 2 Vgl. TAS 98/200, Tz. 154. 3 Siehe hierzu instruktiv Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 23, Rdnrn. 23 ff.

144

Teil 4: Vereinbarkeit mit dem europäischen Kartellrecht

gestellt werden. Schließlich hat die Kommission drittens die soziale und kulturelle Funktion des Sports zu wahren.4

B. Allgemeine Voraussetzungen I. Bereichsausnahme für den Sport? Spätestens seit dem Urteil im Fall Bosman5 ist klar, dass die Vorschriften des EG-Vertrages auf den Profisport anwendbar sind.6 Dies gilt auch für die kartellrechtlichen Bestimmungen.7 Für eine generelle Bereichsausnahme des Gemeinschaftsrechts zugunsten sportlicher, kultureller oder sonstiger atypischer wirtschaftlicher Betätigung bietet die Rechtsprechung des EuGH keinen Anhaltspunkt, und auch der Wortlaut und die Systematik des EG-Vertrages enthalten keinen Hinweis auf die Zulässigkeit derartiger Ausnahmen.8 Nach der Rechtsprechung des EuGH käme eine Bereichsausnahme für den Sport nur in Betracht, soweit eine unerlässliche Voraussetzung oder eine zwingende Folge der Ausübung der Vereinigungsfreiheit betroffen ist.9 Auch die Kommission hat für den Bereich des Kartellrechts mehrfach geäußert, dass trotz der besonderen Gegebenheiten des Sports eine automatische Ausnahme im Hinblick auf das europäische Kartellrecht angesichts des wachsenden ökonomischen Gewichts des Sports nicht in Betracht komme.10 Letztlich könnte eine Bereichsausnahme allenfalls dann angenommen werden, wenn wirtschaftliche Interessen keinerlei Rolle spielten und somit ein rein sportlicher Sachverhalt vorläge, soweit man überhaupt von der Existenz einer derartigen Fallgestaltung ausgeht.11 In diesem Fall würde die betreffende Tätigkeit keinen Teil des Wirtschaftslebens im Sinne von Art. 2 EG darstellen. In diesem Zusammenhang hat das Gericht Erster Instanz unlängst entschieden, dass die von den Sportverbänden aufgestellten Regeln zur Dopingbekämpfung ___________ 4

So De Kepper, in: RuS Nr. 28, 9 (10 f.), unter Berufung auf eine Rede von Mario Monti am 17.04.2000 bei einem Treffen der EU-Kommission mit Vertretern internationaler Sportorganisationen. 5 EuGH Slg. 1995 I, 4921. 6 Siehe hierzu ausführlich oben, Teil 2 F.II.1. Zum Meinungsstand vor dem Bosman-Urteil vgl. Palme/Hepp-Schwab/Wilske, JZ 1994, 343 ff. 7 So u.a. Kahlenberg, Kartellrechtliche Grenzen von Vermarktungsmaßnahmen im Sport. Vgl. außerdem Heermann, Professionelle Sportligen auf der Flucht vor dem Kartellrecht, RabelsZ 67 (2003), 106 (120 f.). 8 Vgl. PHBSportR/Summerer, Teil 7, Rdnr. 53. 9 EuGH Slg. 1995 I, 4921 (5063), Tz. 73 – „Bosman“. 10 Vgl. z.B. die Pressemeldung IP/99/133 der EU-Kommission vom 24.02.1999. 11 Vgl. Streinz, in: RuS Nr. 29, 27 (37 f.), sowie ders., SpuRt 1998, 1 (6), m.w.N.

B. Allgemeine Voraussetzungen

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nicht an den Bestimmungen der Art. 81 und 82 EG zu messen seien, weil sie auf rein sportlichen Erwägungen beruhten und daher keinen wirtschaftlichen Zweck verfolgten.12 Neben dem Gesundheitsschutz zielten sie allein darauf ab, den Sportsgeist (Fairplay) zu bewahren. Auch wenn der Sportler ein Berufssportler sei, beträfen das Dopingverbot und die daran anknüpfenden Sanktionen allein die nichtwirtschaftliche Dimension der sportlichen Betätigung.13 Der EuGH hat dieses Urteil mittlerweile zu recht aufgehoben.14 Inhaltlich ist der Entscheidung des EuG nämlich entgegenzuhalten, dass es für den wirtschaftlichen Charakter einer Betätigung allein auf die Teilnahme am Wirtschaftsverkehr ankommt, nicht hingegen auf weitere Zwecke, welche die Beteiligten verfolgen. Die mit Dopingsperren verbundenen ökonomischen Auswirkungen sind jedoch unübersehbar, werden Veranstalter doch daran gehindert, mit womöglich besonders publikumswirksamen Sportlern die Attraktivität seines Angebots zu erhöhen. Die betroffenen Sportler selbst verlieren in der Regel ihre Sponsoren.15 Unabhängig von diesen Erwägungen zu den Dopingregeln ist für die hier untersuchten Sachverhalte die Annahme einer Bereichsausnahme jedenfalls ausgeschlossen. Im Rahmen von Mehrfachbeteiligungen im Sport sind es nämlich gerade wirtschaftliche Erwägungen, die zur Beteiligung von Investoren an verschiedenen Sportunternehmen führen. Neben der stets präsenten Intention der Gewinnmaximierung sollen die Beteiligungen vor allem zu einer besseren Stellung im Wettbewerb führen und die strategische Position des Investors und seiner Klubs verbessern.16 Darüber hinaus geht es in den untersuchten Regelungen zentral um die Frage von Beteiligungen an Unternehmen, mithin um die rechtliche und wirtschaftliche Zuordnung von materiellen und immateriellen Werten. Die Thematik betrifft also eine ökonomische Grundfrage, nämlich das Recht, Eigentum zu erwerben. Die Argumentation, es handele sich hier um eine rein sportliche Fragestellung, liegt somit fern.17 Eine Bereichsausnahme für den Sport greift folglich jedenfalls in dem hier untersuchten Bereich nicht ein. ___________ 12 EuG WuW 2005, 448 (451 f.), Tz. 44, 47 – „Meca-Medina“. Kritisch hierzu Schürnbrand, ZWeR 2005, 396 (400 ff.); Weatherill, ECLR 2005, 416 ff. 13 EuG WuW 2005, 448 (451 f.), Tz. 44, 47 – „Meca-Medina“. 14 Näher hierzu oben, Teil 2, Fn. 116. 15 Neben den Sanktionen schränkt i.Ü. auch das Dopingverbot selbst die Sportler bei der Ausübung ihrer unternehmerischen Tätigkeit ein, weil sie zur Steigerung ihrer Leistungsfähigkeit und damit der Verbesserung der von ihnen am Markt angebotenen Dienstleistung bestimmte Hilfsmittel niccht mehr verwenden dürfen. Zum Ganzen überzeugend Schürnbrand, ZWeR 2005, 396 (400 f.). 16 Zu den Motiven für Mehrfachbeteiligungen vgl. ausführlich oben, Teil 3 G.II. 17 So aber die UEFA im Verfahren AEK PAE Athen und SK Slavia Prag / UEFA, TAS 98/200, Tz. 109.

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Teil 4: Vereinbarkeit mit dem europäischen Kartellrecht

II. Zwischenstaatlichkeitsklausel Nach Art. 81 Abs. 1 und Art. 82 EG setzt die Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts voraus, dass die wettbewerbsbeschränkende Maßnahme oder der Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Diese sogenannte Zwischenstaatlichkeitsklausel18 hat eine doppelte Funktion: Zum einen stellt sie eine versteckte Kollisionsnorm dar, die den sachlichen Anwendungsbereich des EGKartellrechts von dem des nationalen Rechts abgrenzt19, zum anderen ist die Klausel materielles Tatbestandsmerkmal der Art. 81 Abs. 1 und 82 EG.20 Bei der Prüfung der Zwischenstaatlichkeitsklausel sind insbesondere drei Elemente zu berücksichtigen, nämlich der Begriff „Handel zwischen Mitgliedstaaten“, die Formulierung „zu beeinträchtigen geeignet“ sowie die „Spürbarkeit“.21

1. Handel zwischen Mitgliedstaaten Bei der Prüfung der Voraussetzungen der Zwischenstaatlichkeitsklausel wird tendenziell eine weite Auslegung vorgenommen.22 So sind vom Begriff des „Handels“ nicht nur der Warenverkehr, sondern auch Dienstleistungen und der Kapitalverkehr, das heißt der gesamte Wirtschaftsverkehr umfasst.23 Diese ___________ 18 Umfassend hierzu Degen, Die Zwischenstaatlichkeitsklausel des europäischen und deutschen Kartellrechts, passim. Vgl. ferner FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG, Rdnrn. 300 f.; Korah, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, Teil 2.3. 19 Siehe Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 4, sowie Immenga/Mestmäcker-Rehbinder, Einleitung, Teil E, Rdnr. 8, unter Verweis auf EuGH Slg. 1966, 281 (303) – „Maschinenbau Ulm“; Slg. 1966, 321 (389) – „Grundig/Consten“; Slg. 1979, 1869, (1899), Tz. 17 – „Hugin“. Siehe hierzu auch Gleiss/Hirsch, Art. 85 Abs. 1, Rdnr. 230. 20 Vgl. Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 10, Rdnrn. 80 ff.; Groeben/Schwarze-Schröter, Art. 81 EG, Rdnr. 177; Gleiss/Hirsch, Art. 85 Abs. 1, Rdnr. 230. Aus der Rspr. des EuGH siehe exemplarisch Slg. 1988, 5987 (6008), Tz. 11 – „Alsatel“. Beachtenswert ist, dass die Zwischenstaatlichkeitsklausel durch den in Art. 3 der Verordnung 1/2003 bestimmten Vorrang der Art. 81 f. EG gegenüber dem nationalen Kartellrecht eine neue Tragweite erhalten hat. Das nationale Recht darf nun nämlich generell nicht mehr selbstständig angewendet werden, wenn das Gemeinschaftsrecht einschlägig ist. Demzufolge entscheidet die Zwischenstaatlichkeitsklausel letztlich über die Anwendbarkeit mitgliedstaatlichen oder nationalen Rechts. Vgl. zum Ganzen Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 4, Rdnrn. 4 ff. 21 EU-Kommission, ABl. 2004, Nr. C 101, 81 (82), Tz. 18 – „Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages“. 22 Siehe stellvertretend Emmerich, Kartellrecht, § 36, Ziff. 4, m.w.N. 23 Allg. Meinung, siehe z.B. EuGH Slg. 1979, 3275 (3288), Tz. 11 – „SACEM“; EUKommission, ABl. 1987, Nr. L 7, 27 (32) – „Belgische Vereinigung der Banken“; Lan-

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Auslegung steht im Einklang mit dem grundlegenden Ziel des EG-Vertrages, den freien Verkehr von Waren, Dienstleistungen, Personen und Kapital zu fördern.24 Im hier untersuchten Bereich der professionellen Sportausübung ist der Handel zwischen Mitgliedstaaten in der Regel betroffen, wenn sich die jeweilige Maßnahme nicht von vornherein auf eine Nation begrenzt.25 Eine solche Internationalisierung des Sports und des damit verbundenen Wirtschaftsverkehrs lässt sich in den verschiedensten Bereichen beobachten. Staatenübergreifendes Interesse besteht insbesondere für Ligen oder Wettbewerbsserien, die Teilnehmer an internationalen Wettbewerben ermitteln. So steigt beispielsweise in anderen Mitgliedstaaten das Interesse an der Vermarktung der deutschen Fußballbundesliga, sei es hinsichtlich von Übertragungsrechten, dem Sponsoring oder der Werbung.26 Für den Themenkomplex der Mehrfachbeteiligungen gilt das Gleiche. Wie die rechtstatsächliche Untersuchung ergeben hat, spielen internationale Verflechtungen im Sport eine wesentliche Rolle. In einer nicht zu vernachlässigenden Anzahl der Fälle beteiligen sich Investoren nicht nur innerhalb eines Landes, sondern vielmehr über die Grenzen von Staaten oder gar Kontinenten hinweg.27 Jedenfalls ab einem gehobenen Leistungsniveau genießen Sportunternehmen somit zumindest potentiell auch das Interesse ausländischer Investoren. Das Merkmal des Handels zwischen Mitgliedstaaten wird man im hier untersuchten Zusammenhang daher nur verneinen können, wenn der betroffene Klub ausschließlich an Wettbewerben auf regionaler oder lokaler Ebene teilnimmt, wo ein Interesse internationaler Investoren auszuschließen ist.28 ___________ gen/Bunte-Bunte, Art. 81, Rdnr. 121; Gleiss/Hirsch, Art. 85 Abs. 1, Rdnr. 231; Degen, Die Zwischenstaatlichkeitsklausel des europäischen und deutschen Kartellrechts, S. 38. 24 Siehe EU-Kommission, ABl. 2004, Nr. C 101, 81 (83), Tz. 19 – „Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages“. 25 Vgl. Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 329, für den Bereich Sportvermarktung. 26 Siehe hierzu Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 329; Wertenbruch, ZIP 1996, 1417 (1418 f.); Schmittmann/Lehmann, AfP 1996, 255 (259). In diesem Zusammenhang gilt es anzumerken, dass u.U. auch solche Vereinbarungen und Beschlüsse Art. 81 Abs. 1 EG unterfallen können, die sich lediglich auf das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstrecken, wenn dadurch ein Ausgrenzen des nationalen Marktes und damit ein Verstoß gegen die Zielbestimmung des Art. 3 Abs. 1 lit. g EG bewirkt wird, wie es z.B. bei Transferregelungen oder Ausländerklauseln der Fall sein kann. Vgl. hierzu Krogmann, Grundrechte im Sport, S. 34. 27 Siehe hierzu ausführlich oben, Teil 3 G.I. 28 Vgl. Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 330 (Fn. 138), unter Verweis auf Groeben/Thiesing/Ehlermann-Schröter, 4. Aufl., Art. 85 EG, Rdnr. 179, für „in ihrer Wirkungsweise auf lokale oder regionale Märkte innerhalb eines Mitgliedstaats begrenzte Absprachen.“

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2. Eignung zur Handelsbeeinträchtigung Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH reicht es zur Erfüllung der Zwischenstaatlichkeitsklausel aus, dass sich anhand einer Gesamtheit objektiver, rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass die Maßnahme unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder möglicherweise den Handel zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise beeinträchtigen kann, die für die Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein kann.29 Dabei genügt nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift die bloße Eignung der Maßnahme zur Beeinträchtigung des Binnenhandels, eine tatsächliche Beeinträchtigung muss nicht vorliegen.30 Die untersuchten Vorschriften der Gesetzgeber, Verbände und Ligaorganisationen schränken die Möglichkeit zum Erwerb von Beteiligungen an Sportunternehmen ein und behindern dadurch die wirtschaftliche Handlungsfähigkeit der Beteiligten länderübergreifend. Sie sind somit offensichtlich geeignet, nachteilige Wirkungen auf den gemeinsamen Markt zu haben. Zu prüfen bleibt allerdings, ob diese Beeinträchtigungen des Handels hinreichend spürbar sind, um eine Anwendbarkeit des EU-Kartellrechts zu rechtfertigen.

3. Spürbarkeit Nach ständiger Rechtsprechung spielt die Frage der Spürbarkeit der Auswirkungen einer verbotenen Maßnahme im Rahmen des Art. 81 Abs. 1 EG zunächst eine Rolle bei der Prüfung der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten.31 Eine Spürbarkeit in diesem Sinne liegt dann vor, wenn von der Wettbewerbsbeschränkung in irgendeiner Hinsicht spürbare Auswirkungen auf Dritte im Sinne einer Beeinträchtigung der ihnen bei Nichtbestehen der Be___________ 29 Siehe u.a. EuGH Slg. 1966, 281 (303) – „Maschinenbau Ulm“; Slg. 1966, 321 (389) – „Grundig/Consten“; Slg. 1981, 851 (867) – „Lab“; Slg. 1988, 1935 (1939 f.), Tz. 14 – „La Hesbignonne“. Vgl. hierzu auch FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG, Rdnrn. 312 ff.; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 4, Rdnrn. 14 ff. 30 Vgl. nur EuGH Slg. 1978, 131 (150), Tz. 15 – „Miller International“; Slg. 1983, 3461 (3522 f.), Tz. 103 f. – „Michelin“; EU-Kommission, ABl. 1990, Nr. L 10, 47 (50) – „Eil-Kurierdienstleistungen Niederlande“. 31 So z.B. EuGH Slg. 1966, 281 (303 f.) – „Maschinenbau Ulm“. Siehe zur Spürbarkeit in diesem Zusammenhang auch EU-Kommission, ABl. 2004, Nr. C 101, 81 (85 ff.), Tz. 44 ff. – „Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages“. Darüber hinaus hat der EuGH die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal von Art. 81 Abs. 1 EG entwickelt, siehe hierzu sogleich, Teil 4 B.I.2.c).

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schränkung offenstehenden Handlungsalternativen ausgehen.32 Die Spürbarkeit ist insbesondere gegeben, wenn die Alternativen der Marktgegenseite quantitativ oder qualitativ konkret feststellbar beeinträchtigt sind und Marktzutrittsschranken aufgebaut oder fühlbar erhöht werden.33 Darüber hinaus genügt es, dass eine Maßnahme lediglich geeignet ist, sich spürbar auszuwirken.34 Gemessen wird die Spürbarkeit in der Rechtsprechung in aller Regel anhand der Verhältnisse ohne die fragliche Maßnahme, wobei quantitative wie qualitative Merkmale Verwendung finden. Vereinbarungen oder Verhaltensweisen sind also nur dann geeignet, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, wenn sich der Handel ohne die in Frage stehende Wettbewerbsbeschränkung anders entwickelt hätte.35 Ausschlaggebend ist dabei eine Gesamtbetrachtung der Verhältnisse des Einzelfalls, anhand derer sodann entschieden wird, ob die Maßnahme von irgendeiner Relevanz für den Binnenmarkt ist.36 Was die hier in Rede stehenden Regelungen betrifft, hat die rechtstatsächliche Untersuchung der bestehenden Verflechtungen und Beteiligungsverhältnisse gezeigt, dass eine spürbare Beeinträchtigung der Handlungsalternativen vorliegt. Zwar wird die Möglichkeit einer Beteiligung an den Sportunternehmen nicht generell verhindert, sie besteht jedoch nur in einem zum Teil sehr begrenzten Umfang. So stehen bei einem „Schwellenwert“ von 10 %, wie er in der englischen Premier League gilt, für potentielle Investoren, die bereits eine Beteiligung oberhalb dieser Schwelle halten, 90 % des Marktes nicht mehr zur Verfügung. Im Rahmen der rechtstatsächlichen Untersuchung sind in diesem Zusammenhang die in der Premier League häufig knapp unter der 10 %-Grenze liegenden Anteile aufgefallen, wobei zum Teil höhere Beteiligungen der ursprüngliche Wunsch der Anleger waren. Dies zeigen die zahlreichen Fälle, in denen Investoren vor In-Kraft-Treten der Bestimmung zunächst größere Beteiligungen erworben hatten als (mittlerweile) erlaubt.37 Insgesamt gesehen ist da___________ 32 Vgl. z.B. EU-Kommission, ABl. 1965, 2194 (2195) – „D.R.U.-Blondel“; ABl. 1977, Nr. L 39, 19 (24) – „Theal/Watts“. 33 Vgl. Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 10, Rdnr. 80; Gleiss/Hirsch, Art. 85 Abs. 1, Rdnr. 257 a.E.; Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 199. Zum Ganzen ferner FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG, Rdnrn. 325 ff. 34 Siehe z.B. EuG Slg. 1985, 3933 (3944), Tz. 12 – „ETA Fabriques d’Ébauches/DK Investment u.a.“; EuG Slg. 2001 II, 2035 (2066), Tz. 84 – „Tate & Lyle“. 35 Vgl. EuGH Slg. 1971, 949 (960), Tz. 16/18 – “Béguelin Import / G. L. Import Export“. 36 Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 205. Vgl. hierzu auch EU-Kommission, ABl. 2004, Nr. C 101, 81 (85), Tz. 45 – „Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages“, wonach die Beurteilung der Spürbarkeit von den in jedem Einzelfall vorherrschenden Umständen abhängig ist. 37 Vgl. insbesondere den „Fall“ BSkyB: Der Fernsehsender hielt bzw. hält Anteile an Manchester United (9,99 %), Chelsea London (9,9 %), Leeds United (9,08 %), AFC Sunder-

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her davon auszugehen, dass die Anzahl der Verflechtungen ohne die fraglichen Regelungen höher wäre. Somit hätte sich der Handel ohne die Regelung anders entwickelt.38 Gleiches gilt auch für die weniger restriktiven Regelungen, nach denen lediglich der Erwerb von mehr als 50 % der Anteile mehrerer Klubs untersagt ist. Den potentiellen Investoren werden hier ebenfalls eine ganze Reihe von Handlungsalternativen genommen. Ein Investor, der bereits eine Beteiligung in dieser Größenordnung hält, kann an anderen Klubs nur noch maximal die Hälfe der Anteile erwerben. Somit ist für ihn als Nachfrager innerhalb des relevanten Marktes für Beteiligungen an Sportunternehmen39 die Hälfte des Angebots „gesperrt“. Mit anderen Worten halbiert sich aufgrund der Regelung der ihm offenstehende Markt. Folglich werden selbst durch diese relativ liberalen Regeln die Alternativen einer Marktseite quantitativ und qualitativ konkret feststellbar beeinträchtigt und Marktzutrittsschranken fühlbar erhöht. Hinzu kommt, dass durch derartige Regelungen gerade diejenigen Anteile dem Markt entzogen werden, welche die Kontrolle über ein Unternehmen ermöglichen. Aus unternehmerischer Sicht sind diese Anteile von besonderer Bedeutung, da mit ihnen die Leitungsmacht im Hinblick auf das jeweilige Unternehmen verbunden ist. Wer die Mehrheit der Anteile einer Kapitalgesellschaft hält, kann wesentliche Entscheidungen das Unternehmen betreffend weitgehend unbeeinflusst von anderen Anteilseignern treffen. Dies macht den besonderen (wirtschaftlichen) Wert von Anteilen aus, die zu einer Mehrheitsbeteiligung führen. Folglich stellt auch die vergleichsweise liberale Grenze von 50 % der Anteile sowohl für die derzeitigen Anteilseigner, die für solche Anteile einen höheren Preis erzielen können, als auch für die möglichen Investoren, die derartige Anteile zur Erlangung der unternehmerischen Leitungsmacht gerne erwerben möchten, eine nicht unerhebliche Einschränkung ihrer wirtschaftlichen Handlungsfreiheit dar. Somit ist der sachliche Anwendungsbereich des EG-Kartellrechts hinsichtlich der untersuchten Regeln eröffnet.

___________ land (4,7 %) und Manchester City (9,9 %). Ende 1999 musste BSkyB seinen Anteil an Manchester United von 11,1 auf 9,9 Prozent reduzieren, wie es die Premier League gefordert hatte. Siehe hierzu ausführlich oben, Teil 3 G.I.3. 38 Vgl. zu diesem Kriterium EuGH Slg. 1971, 949 (960), Tz. 16/18 – “Béguelin Import / G. L. Import Export“. 39 Zur Abgrenzung des relevanten Marktes siehe sogleich, Teil 4 B.IV.

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III. Unternehmen und Unternehmensvereinigungen 1. Begriff Für beide materiellrechtlichen Kartellnormen im primären Gemeinschaftsrecht des EG-Vertrages gleichermaßen40 ist der Kreis der Normadressaten grundsätzlich beschränkt auf Unternehmen bzw. Unternehmensvereinigungen, was sich nicht nur aus dem Wortlaut der Vorschriften der Art. 81 f. EG, sondern auch aus der Überschrift vor den Art. 81 bis 86 EG („Vorschriften für Unternehmen“) ergibt. Der Begriff des „Unternehmens“ ist im EG-Vertrag nicht definiert.41 Zur Interpretation des Unternehmensbegriffes in Art. 81 f. EG herangezogen werden kann allerdings die in Art. 1 des Protokolls 22 zum EWR-Abkommen niedergelegte Definition.42 Danach gilt als Unternehmen jedes Rechtssubjekt, das eine kommerzielle oder wirtschaftliche Tätigkeit ausübt.43 Von diesem funktionalen Verständnis des Unternehmensbegriffs gehen auch die EU-Kommission44 und die Rechtsprechung des EuGH45 aus. Somit ist es in erster Linie die auf Dauer angelegte wirtschaftliche Tätigkeit, die ein Rechtssubjekt zum Unter___________ 40

Der Begriff des Unternehmens hat für Art. 81 und Art. 82 EG denselben Inhalt, EuG Slg. 1992 II, 1403 (1548), Tz. 358 – „SIV“. 41 Auch die in Art. 80 des EGKS-Vertrages enthaltene Definition hilft nicht weiter, da mit ihr allein der Zweck verfolgt wird, den Anwendungsbereich des EGKS-Vertrages zu umschreiben. Siehe Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 13. Zum Unternehmensbegriff des Europäischen Wettbewerbsrechts vgl. allgemein Benicke, EWS 1997, 373. 42 Diese bezieht sich ausdrücklich auf Art. 56 des EWR-Abkommens, welcher die Zuständigkeiten der einzelnen Kartellbehörden regelt und damit einen unmittelbaren Bezug zu dem Kartellverbot des EG-Vertrages aufweist. Vgl. Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 13. 43 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die wirtschaftliche Betätigung nicht bloß gelegentlich, sondern für eine gewisse Dauer ausgeübt werden muss. Vgl. EuGH Slg. 1962, 653 (687) – „Glöckner-Werke/Hoesch AG“. Siehe hierzu auch Langen/BunteBunte, Art. 81, Rdnr. 5. Zum Unternehmensbegriff vgl. ferner FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG, Rdnrn. 11 ff.; Bellamy/Child, European Community Law of Competition, Rdnrn. 2-003 ff.; Faull/Nikpay, The EC Law of Competition, Rdnrn. 2.21 ff.; Korah, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, Teil 2.2.1; van Bael/Bellis, Competition Law in the EC, § 2.4; Whish, Competition Law, Chapter 3: Art. 81 Abs. 1, Ziff. 1. 44 Vgl. hierzu die zahlreichen Nachweise bei Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Fn. 13. 45 Danach ist Unternehmen im Sinne des Gemeinschaftsrechts jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Siehe z.B. EuGH Slg. 1984, 2999 (3016) – „Hydrotherm“; Slg. 1991 I, 2010 (2016 f.) – „Macrotron“; Slg. 1993 I, 637 (669), Tz. 17 – „Poucet“; Slg. 1994 I, 55 (61) – „Eurocontrol“; Slg. 1995 I, 4013 (4028), Tz. 14 – „Fédération française des sociétés d’assurance“; Slg. 1997 I, 7119 (7147), Tz. 21 – „Job Centre“.

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Teil 4: Vereinbarkeit mit dem europäischen Kartellrecht

nehmen macht, wobei der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit im weitesten Sinne zu verstehen ist, was insgesamt zu einer weiten Auslegung des Begriffs „Unternehmen“ führt.46 Auf diese Weise wird der Kreis der Normadressaten und damit der Wirkungsbereich der Art. 81 f. EG im Interesse des Gemeinsamen Marktes möglichst breit gehalten.47 Für den Anwendungsbereich von Art. 81 EG sind Unternehmensvereinigungen den Unternehmen gleichgestellt.48 Der Begriff der Unternehmensvereinigung wird üblicherweise ebenfalls weit ausgelegt.49 Zweck und Organisation spielen ebenso wenig eine Rolle wie Rechtsform oder Sitz. Allein entscheidend ist vielmehr, dass es sich um einen (beliebig strukturierten) Zusammenschluss mehrerer Unternehmen handelt. Dabei muss ein solches Maß an gemeinschaftlicher Organisation zwischen den einzelnen Unternehmen erreicht sein, dass eine Einflussnahme auf die Geschäftspolitik der angeschlossenen Unternehmen möglich ist.50 Nicht erforderlich ist namentlich, dass der Zusammenschluss über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt, so dass z.B. in Deutschland auch Zusammenschlüsse in Form des nichtrechtsfähigen Vereins erfasst werden.51 Außerdem muss der Normadressat nicht selbst am marktwirtschaftlichen Austausch teilnehmen, um als Unternehmensvereinigung i.S.d. Art. 81 Abs. 1 EG qualifiziert zu werden; es genügt vielmehr, dass das relevante Verhalten die wirtschaftliche Betätigung der Mitglieder betrifft.52 Schließlich bleibt festzuhalten, dass – über den Wortlaut des Vertrages hinaus – Zusammenschlüsse von Unternehmensvereinigungen gleichfalls Art. 81 EG unterstellt werden, was schon deshalb richtig erscheint, weil die Reichweite ___________ 46 Immenga/Mestmäcker-Emmerich,

Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 21. Gleiss/Hirsch, Art. 85 Abs. 1, Rdnr. 6. Ausgeklammert werden durch die Definition letztlich nur einige Lebensbereiche, die nach der gemeinsamen Rechtstradition der Mitgliedstaaten nicht zum wirtschaftlichen Verkehr gerechnet werden, und zwar insbesondere die Sphäre des privaten Verbrauchs, der Arbeitsmarkt sowie der Bereich des hoheitlichen Handelns. Vgl. Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 21; Emmerich, Kartellrecht, § 37, Ziff. 1.a); Gleiss/Hirsch, Art. 85 Abs. 1, 1. Kap. A, Rdnrn. 18 ff. Jeder andere Bereich selbstständiger wirtschaftlicher Tätigkeit wie z.B. die Erzeugung oder Verteilung wirtschaftlicher Güter oder gewerbliche Leistungen jeder Art sind somit von dem Unternehmensbegriff umfasst. Vgl. z.B. EuG, Slg. 1994 II, 531 (543), Tz. 32 – „Herlitz“. 48 Siehe hierzu allgemein Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnrn. 35 ff. 49 So i.E. Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 36; Gleiss/Hirsch, Art. 85 Abs. 1, 1. Kap. A, Rdnrn. 68 ff.; Groeben/Schwarze-Schröter, Vorbem. zu Art. 81-85 EG, Rdnr. 17. 50 Vgl. für § 1 GWB: BGH, NJW 1998, 756 (758) – „Europapokalheimspiele“. 51 Gleiss/Hirsch, Art. 85 Abs. 1, Rdnr. 70; Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 36, m.w.N. 52 Vgl. Gleiss/Hirsch, Art. 85 Abs. 1, Rdnrn. 69 f. 47

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des Kartellverbots nicht von der von den Beteiligten frei gewählten Organisationsform ihrer Zusammenarbeit abhängen kann.53

2. Fallgruppe der gesetzlichen Regelungen Zunächst ist die Fallgruppe der gesetzlichen Beschränkungen von Mehrfachbeteiligungen zu untersuchen.54 Zwar kann beispielsweise Art. 81 Abs. 1 EG auch dann anwendbar sein, wenn ein Hoheitsträger wirtschaftlich handelt. Das bedeutet, der hoheitliche Charakter einer Maßnahme schließt ihre gemeinschaftsrechtliche Qualifizierung als unternehmerisch nicht per se aus. Dies gilt selbst für legislative Akte.55 Aus dem Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts und der Gleichmäßigkeit seiner Anwendung ergibt sich nämlich, dass die Mitgliedstaaten nicht durch formelle Disposition entscheiden können, ob eine Regelung dem europäischen Wettbewerbsrecht unterfällt.56 Im Bereich der Beschränkung von Mehrfachbeteiligungen jedoch tritt der Gesetzgeber nicht als Marktteilnehmer auf. Er entfaltet selbst keine unternehmerische Tätigkeit, sondern reguliert lediglich das Verhalten Dritter. Insofern wird er rein hoheitlich tätig. Sind Wettbewerbsbeschränkungen aber allein auf staatliche Maßnahmen zurückzuführen, ist Art. 81 Abs. 1 EG nicht anwendbar.57 Mangels Marktverhaltens scheidet die Anwendbarkeit der EG-Wettbewerbsregeln auf gesetzliche Beteiligungsbeschränkungen, wie sie in Polen oder Spanien bestehen, daher grundsätzlich aus. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Überlegung, dass die Mitgliedstaaten nach der st. Rspr. des EuGH gemäß Art. 3 lit. g, 81, 82 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 EG keine Maßnahmen (auch in Form von Gesetzen) treffen oder beibehalten dürfen, welche die praktische Wirksamkeit („effet utile“) der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufheben könnten.58 Abgesehen davon, dass ein bedeutsamer Teil der Literatur dieser Rechtsprechung kritisch ge___________ 53 Siehe EuGH Slg. 1975, 563 (583 f.), Tz. 30/31 – „Frubo“, sowie Immenga/MestmäckerEmmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 39, m.w.N. 54 Zu dieser Fallgruppe siehe oben, Teil 3 G.I.1. 55 Vgl. nur EuGH Slg. 1985, 873 (885) – „British Telecommunications“. Siehe zum Ganzen auch FK-Roth/Ackermann, Grundfragen Art. 81 Abs. 1 EG, Rdnrn. 38 ff.; FK-Wessely, Art. 82 EG, Rdnrn. 9 ff. 56 Immenga/Mestmäcker-Möschel, Art. 86, Rdnr. 2. 57 Siehe hierzu z.B. Schröter/Jakob/Mederer-Schröter, Art. 81 Abs. 1, Rdnr. 146. 58 Vgl. nur EuGH Slg. 1977 I, 2115 (2145), Tz. 30/35 – „INNO/ATAB“; Slg. 1986, 1425 (1471), Tz. 71 – „Nouvelles Frontières“; Slg. 1988, 4769 (4791), Tz. 16 – „Van Eycke/ASPA“; Slg. 2002 I, 1529 (1572), Tz. 34 – „Arduino“. Zum Ganzen ausführlich m.w.N. Reinstadler, ZEuS 2005, 479 (484 ff.).

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Teil 4: Vereinbarkeit mit dem europäischen Kartellrecht

genübersteht,59 ist sie vorliegend auch nicht einschlägig. Als Abgrenzungskriterium zwischen kontrollfähigen und nicht kontrollfähigen Maßnahmen dient dem EuGH nämlich die „Akzessorietät“ der staatlichen Maßnahme zu einem kartellrechtswidrigen Verhalten eines oder mehrerer Unternehmen.60 Unter dieser Begrifflichkeit lassen sich die vier vom Gerichtshof in den Entscheidungen „Nouvelles Frontières“61 und „Van Eycke/ASPA“62 gebildeten Fallgruppen zusammenfassen. Danach liegt nach ein Verstoß gegen Art. 3 lit. g, 81, 82 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 EG nur dann vor, wenn ein Mitgliedstaat (1) ein wettbewerbswidriges Verhalten vorschreibt, (2) ein entsprechendes unternehmerisches Verhalten erleichtert bzw. fördert, (3) die Wirkung eines solchen Verhaltens verstärkt oder (4) einer eigenen Regelung dadurch ihren staatlichen Charakter nimmt, dass er die Verantwortung für in die Wirtschaft eingreifende Entscheidungen privaten Wirtschaftsteilnehmern überträgt. Somit muss der staatlichen Regelung stets ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten von Unternehmen vorgehen oder nachfolgen. Der EuGH macht mit anderen Worten die praktische Anwendung der mitgliedstaatlichen Verpflichtung, keine Regelungen zu erlassen oder aufrechtzuerhalten, welche die Wirksamkeit der Art. 81 f. EG beseitigen oder einschränken, von einer Akzessorietät der staatlichen Maßnahme zu einem unternehmerischen Verhalten abhängig, dass seinerseits gegen Art. 81 bzw. 82 EG verstößt.63 Die Bedeutung dieses Akzessorietätserfordernisses liegt in dem Bedürfnis nach Einschränkung der Überprüfungskompetenz der europäischen Organe in Bezug auf wirtschaftsregelnde Gesetze der Mitgliedsaaten.64 Da aber vorliegend keine der genannten Fallgruppen einschlägig ist und damit für eine Akzessorietät in dem dargestellten Sinne in den hier untersuchten Fällen keine Anhaltspunkte bestehen, scheidet eine entsprechende Anwendung der Art. 81 f. EG auf gesetzliche Beschränkungen von Mehrfachbeteiligungen aus.

___________ 59

Vgl. z.B. FK-Roth/Ackermann, Grundfragen Art. 81 Abs. 1 EG, Rdnrn. 38, 43 ff.; Reinstadler, ZEuS 2005, 479 (488 ff.) m.w.N.; Korah, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, Teil 6.1.4. Nachweise zum zustimmenden Schrifttum finden sich bei Reinstadler, ZEuS 2005, 479 (486), Fn. 26. Zum Ganzen jüngst auch Haßel, Hoheitliches Handeln als Verstoß gegen EU-Kartellrecht, passim. 60 Vgl. zu dieser Begrifflichkeit Reinstadler, ZEuS 2005, 479 (483 ff.). 61 EuGH Slg. 1986, 1425 (1471), Tz. 72. 62 EuGH Slg. 1988, 4769 (4791), Tz. 16. 63 Vgl. Reinstadler, ZEuS 2005, 479 (485 f.) m.w.N. 64 So zu recht Reinstadler, ZEuS 2005, 479 (488) m.w.N. Auch nach Rittner [Wettbewerbs- und Kartellrecht, § 5, Rdnr. 61] beschränkt der Gerichtshof die Kontrolle auf diese Weise, um der EU-Kommission nicht die Überwachung des gesamten staatlichen Wirtschaftsrechts aufzubürden.

B. Allgemeine Voraussetzungen

155

3. Regelungen von Ligaorganisationen oder Verbänden In der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle sind es (private) Ligaorganisationen oder Verbände, die Regelungen zur Einschränkung von Mehrfachbeteiligungen im Sport schaffen, und nicht der Gesetzgeber.65 Als Unternehmen sind diese Sportorganisationen zu qualifizieren, wenn sie eine Einheit bilden und sich selbst wirtschaftlich betätigen. Umstritten ist im Zusammenhang mit dem Tatbestandsmerkmal der Einheit, ob diese Rechtssubjektivität besitzen muss. Nach zutreffender Ansicht kommt es aus materiellrechtlicher Sicht66 jedoch nicht darauf an, ob die Einheit rechtsfähig ist, sondern ob sie sich an wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen im Sinne des Art. 81 EG beteiligen bzw. eine beherrschende Stellung im Sinne des Art. 82 EG missbräuchlich ausnutzen kann.67 Der Unternehmensbegriff des EG-Vertrages ist ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff und kann nicht davon abhängen, wie eine wirtschaftliche Einheit nach nationalem Recht qualifiziert wird.68 Fehlt einer solchen Einheit die Rechtssubjektivität, so richtet sich das Verbot folgerichtig an die Personen, die Träger der wirtschaftlichen Einheit sind.69 Letztlich kann diese Frage hier jedoch dahinstehen, da die Verbände und Ligaorganisationen – soweit ersichtlich – alle Rechtssubjekte im Sinne rechtsfähiger Einheiten sind. Zum Teil handelt es sich um Gesellschaften, zum Teil um rechtsfähige Vereine. Dies ergibt sich im Übrigen schon daraus, dass das Aufstellen von Regeln voraussetzt, dass der jeweilige Regulator eine gewisse Rechtssubjektivität besitzt. Regelungen von Seiten unverselbstständigter Einheiten wie zum Beispiel von Ligen als bloße Wettbewerbsform im Rahmen eines Verbandes sind kaum denkbar. Jedenfalls was weite Bereiche des professionellen Sports betrifft, ist auch von einer eigenen wirtschaftlichen Betätigung der Sportorganisationen auszugehen.70 Zwar besteht deren Tätigkeit zu einem guten Teil in der Regelung rein ___________ 65 Vgl.

zu den einzelnen Fallgruppen oben, Teil 3 G.I.2. Von der Frage, wer materiell Normadressat ist, muss die Frage streng getrennt werden, wer Adressat einer EU-Kommissionsentscheidung ist. Hier kommen allein rechtsfähige Einheiten in Betracht. Vgl. Gleiss/Hirsch, Art. 85 Abs. 1, 1. Kap. A, Rdnr. 11. 67 Siehe hierzu u.a. Grabitz/Koch-Stockenhuber, Art. 81, Rdnr. 53; Gleiss/Hirsch, Art. 85 Abs. 1, Rdnrn. 47 ff.; Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 17; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 8, Rdnrn. 11 ff. 68 Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 17. 69 Vgl. Grabitz/Koch-Stockenhuber, Art. 81, Rdnr. 53. 70 Dem entspricht die Entscheidungspraxis der Kommission und der Rechtsprechung zu den Sportverbänden: Die EU-Kommission beispielsweise stellte in einer Entscheidung den Vertrieb von Eintrittskarten für die Fußball-WM 1990 betreffend fest, dass u.a. die FIFA und der italienische Fußballverband wirtschaftliche Tätigkeiten ausübten und daher insoweit als 66

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Teil 4: Vereinbarkeit mit dem europäischen Kartellrecht

sportlicher Angelegenheiten, z.B. in der Aufstellung von Spielregeln.71 Zumindest gleichrangig daneben stehen heute jedoch wirtschaftlich relevante Betätigungen wie z.B. die Vermarktung eines Verbandes oder einer Liga, das Betreiben einer Nationalmannschaft oder der Verkauf von Fernsehrechten. Der Unternehmenseigenschaft von Verbänden und Ligaorganisationen steht dabei nicht entgegen, dass sie (auch) eine Vereinigung von Dritten darstellen.72 Unbeschadet ihrer Eigenschaft als Unternehmensvereinigungen sind sie nämlich gleichzeitig selbst Unternehmen im Sinne der Art. 81 f. EG, sofern sie als eigenständige Einheit am wirtschaftlichen Geschäftsverkehr teilnehmen.73. Dies ist zum Beispiel im Rahmen der (Zentral-)Vermarktung von Hörfunk- und Fernsehrechten der Fall.74 An dieser Einstufung ändert auch die Tatsache nichts, dass die Verbände zumindest in Deutschland regelmäßig als eingetragene Vereine organisiert sind. Wie soeben dargestellt wurde, ist der Begriff des Unternehmens unabhängig von der Rechtsform. Selbst wenn man darüber hinaus davon ausgeht, dass die Verbände keine Gewinnerzielungsabsicht haben,75 hindert dies die Anwendung von Art. 81 f. EG nicht. Die Gewinnerzielungsabsicht ist nämlich nicht Voraussetzung des Unternehmensbegriffes76, daher fallen z.B. auch gemeinnützige Organisationen unter den Anwendungsbereich der Vorschriften, sofern sie sich wirtschaftlich betätigen.77 Fraglich ist nun, wie der Bereich der Regulierung von Mehrfachbeteiligungen einzuordnen ist. Einerseits könnte man von einem wirtschaftlichen Handeln ausgehen, da es den Verbänden und Ligagesellschaften nicht nur darum geht, mittels der einschränkenden Regeln den Glauben der Öffentlichkeit an die Authentizität der Ergebnisse und die Integrität des Sports zu bewahren, sondern indirekt auch darum, den wirtschaftlichen Wert des Sports zu schützen. Ein tatsächlicher, von finanziellen Interessen der Eigentümer unbeeinflusster Wettbe___________ Unternehmen anzusehen waren, vgl. ABl. 1992, Nr. L 326, 31 (Tz. 47 und 53). Vgl. i.Ü. Lenz, EuGRZ 1995, 459 (501), Tz. 257, m.w.N. 71 Zur Abgrenzung von Spielregel und Rechtsregel vgl. Kummer, Spielregel und Rechtsregel, passim. 72 So ist der Weltverband Vereinigung der Kontinentalverbände, der Kontinentalverband Vereinigung der nationalen Verbände usw. Mitglieder bzw. Gesellschafter der Ligaorganisationen sind die beteiligten Klubs. Vgl. in diesem Zusammenhang auch Teil 2 E.I zum sog. Ein-Platz-Prinzip. 73 Vgl. EuGH Slg. 1977, 1091 (1127), Tz. 24 – „Van Ameyde“. So auch Calliess/RuffertWeiß, Art. 81 EG, Rdnr. 34; Lenz, EuGRZ 1995, 459 (501), Tz. 256. Vgl. ferner Hilf/Pache, NJW 1996, 1176; Karpenstein, in: RuS Nr. 11, 186. 74 Vgl. Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 8, Rdnr. 22. 75 So ein Einwand der italienischen Regierung im Bosman-Verfahren, vgl. Lenz, EuGRZ 1995, 459 (501), Tz. 255. 76 EuGH Slg. 1980, 3125 (3250), Tz. 88 – „Van Landewyck“. Siehe auch Grabitz/KochStockenhuber, Art. 81, Rdnr. 57. 77 Siehe Gleiss/Hirsch, Art. 85 Abs. 1, Rdnr. 22.

B. Allgemeine Voraussetzungen

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werb ist schließlich Voraussetzung für das Interesse des Publikums und damit den Marktwert einer Sportart oder einer Veranstaltung.78 Andererseits setzt eine eigene unmittelbare wirtschaftliche Betätigung voraus, dass die Sportorganisation selbst gewerblich auf einem bestimmten Markt tätig wird. Vom Vorliegen einer Unternehmensvereinigung hingegen ist immer dort auszugehen, wo der Verband oder die Ligaorganisation sich nicht selbst unternehmerisch betätigt, sondern lediglich die Sportausübung organisiert. Letzteres steht hier im Vordergrund. Der Verband erbringt keine entgeltliche Leistung und befindet sich als Regulator grundsätzlich nicht im wirtschaftlichen Wettbewerb mit Dritten.79 Bei der Aufstellung der Regeln handelt es sich vielmehr in erster Linie um eine Sportorganisationsleistung.80 Folglich sind die Sportorganisationen bezüglich der hier untersuchten Maßnahmen vorrangig als Unternehmensvereinigungen anzusehen. Dies gilt im Übrigen auch für die Kontinentalverbände. Zwar sind deren direkte Mitglieder entsprechend der Verbandspyramide nur die nationalen Verbände und nicht die Klubs, die an den vom Kontinentalverband organisierten Wettbewerben wie zum Beispiel dem UEFA-Pokal oder der Champions League teilnehmen. Der jeweilige nationale Verband ist seinerseits jedoch Unternehmensvereinigung in Bezug auf die Klubs. Somit ist auch der Kontinentalverband ein übergeordnetes Medium der horizontalen Kooperation der einzelnen Klubs und als Zusammenschluss der nationalen Verbände ebenfalls von Art. 81 EG erfasst. Dieses Ergebnis entspricht der Auffassung der Europäischen Kommission im Fall ENIC/UEFA.81 Im Zusammenhang mit den typischen Organisationsstrukturen im Sport82 bleibt nun noch die Frage zu klären, ob die Verbände evtl. deshalb nicht als Vereinigung von Unternehmen anzusehen sein könnten, weil ihnen in der überwiegenden Mehrzahl keine Sportunternehmen angehören, sondern Amateurklubs, welche auch das mehrheitliche Stimmrecht haben. Insofern könnte man argumentieren, der Fachsportverband sei eher eine Art über den Klubs ste___________ 78 Vgl. zur Frage den Intentionen der Verbände beim Erlass der Regelungen zu Mehrfachbeteiligungen auch TAS 98/200, Tz. 53 ff., sowie ausführlich unten, Teil 6 C. 79 Etwas anderes könnte allerdings im Hinblick darauf gelten, dass sich die Verbände und Ligaorganisationen heutzutage vermehrt der Konkurrenz durch andere Veranstalter ausgesetzt sehen und die von ihnen initiierten Wettbewerbe somit zumindest im potentiellen Wettbewerb mit anderen Veranstaltungen stehen. Aus diesem Grund könnte man die Verbände und Ligagesellschaften in dem hier untersuchten Zusammenhang mit guten Gründen auch als eigenständige Unternehmen ansehen. 80 Vgl. zu diesem Thema generell Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 300 ff. 81 Siehe EU-Kommission, COMP/37.806 (ENIC/UEFA), Tz. 25. 82 Zur rechtstatsächlichen Betrachtung dieser Frage siehe oben, Teil 2 E.

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Teil 4: Vereinbarkeit mit dem europäischen Kartellrecht

hender „Gesetzgeber“, dessen Regelungen nicht unter Art. 81 EG fallen.83 Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen. Vor allem der Sinn und Zweck des Kartellrechts spricht für das Vorliegen einer Unternehmensvereinigung. Schon der BGH kam – allerdings bezogen auf das GWB – in seinem „Europapokalheimspiele-Beschluss“84 zu dem Ergebnis, dass der DFB trotz geringen Gewichts der Lizenzvereine in der Mitgliederversammlung eine Unternehmensvereinigung darstellen muss. Der Umstand, dass die dort gefassten Beschlüsse für Mitglieder, welche nicht Unternehmen sind, unbeanstandet bleiben, könne nicht zur Folge haben, dass sie auch hinsichtlich derjenigen Mitglieder nicht kartellrechtlich untersagt wären, die Unternehmen sind und für welche die Beschlüsse einen den Wettbewerb beschränkenden Inhalt haben.85 Nur auf diese Weise kann gewährleistet werden, dass das mit dem Gesetz verfolgte Ziel der Wahrung der Wettbewerbsfreiheit nicht dadurch umgangen werden kann, dass sich Unternehmen mit einer größeren Zahl von Mitgliedern ohne Unternehmenseigenschaft umgeben und unter dem Dach einer juristischen Person wettbewerbsbeschränkende Beschlüsse fassen, die der behördlichen Kontrolle entzogen sind.86 Darüber hinaus lässt sich anführen, dass wohl alle Mitglieder der Sportverbände – unabhängig davon, ob sie im professionellen Sport aktiv sind oder nicht – jedenfalls in einigen Bereichen wirtschaftlich agieren und insoweit u.U. selbst als Unternehmen anzusehen sein könnten.87 Nichts anderes kann im europäischen Kartellrecht gelten. Auch hier darf sich ein Unternehmen der Anwendbarkeit der kartellrechtlichen Regelungen nicht dadurch entziehen können, dass es sich in eine Organisationsstruktur mit anderen Rechtssubjekten begibt, die keine Unternehmen darstellen. Daraus folgt, dass die Sportorganisationen bei der Aufstellung von Verboten und Einschränkungen von Mehrfachbeteiligungen grundsätzlich als Unternehmensvereinigung handeln.88 ___________ 83 Das TAS lässt diese Frage in seinem Urteil vom 20.08.1999 offen, vgl. TAS 98/200, Tz. 120 ff. Vgl. hierzu auch Martens, CAS Landmark Decisions, in: Blackshaw/Siekmann/ Soek (Hrsg.), The Court of Arbitration for Sport 1984-2004, S. 240. 84 BGH, NJW 1998, 756 (757) – „Europapokalheimspiele“. 85 BGH NJW 1998, 756 (757). Siehe hierzu auch schon BGH BB 1974, 1221 – „Stromversorgungsgenossenschaft“. 86 Ähnlich Hausmann, BB 1994, 1089 (1092 f.). 87 Siehe hierzu Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 303. So ist z.B. kaum ein Sportverein denkbar, der nicht in irgendeiner Weise am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt, und sei es nur durch Akquise eines Sponsors für Trainingsanzüge oder die Vereinszeitschrift. 88 So auch die EU-Kommission, vgl. die Pressemeldung IP/02/942 vom 27.06.2002 zu der Entscheidung der Kommission in Sachen ENIC / UEFA. Siehe hierzu ferner das Urteil des EuG v. 29.01.2005 zur Vereinbarkeit des FIFA-Reglements für Spielervermittler mit

B. Allgemeine Voraussetzungen

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IV. Marktabgrenzung Für die Frage, ob die untersuchten Regeln eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken oder ob durch sie eine beherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt wird, ist zunächst der von den Normen betroffene Markt abzugrenzen. Die Wirkung einer Wettbewerbsbeschränkung bzw. die Marktmacht eines Unternehmens lassen sich nämlich nicht abstrakt, sondern nur unter Berücksichtigung ihrer konkreten räumlichen, sachlichen und zeitlichen Dimension feststellen.89

1. Sachlich relevanter Markt a) Generelle Marktabgrenzung Für die Definition des sachlich relevanten Marktes hat sich im europäischen wie im deutschen Kartellrecht das sogenannte Bedarfsmarktkonzept durchgesetzt. Maßgebliches Kriterium für die Zugehörigkeit mehrerer Produkte oder Dienstleistungen zu einem Markt ist danach ihre funktionelle Austauschbarkeit. Demnach gehören alle Waren oder Dienstleistungen zu einem Markt, die in den Augen des verständigen Abnehmers ohne weiteres zur Befriedigung desselben Bedarfs geeignet sind.90 Diese Definition entspricht der Auffassung der Kommission91 und der Rechtsprechung92. Was den Sportbereich betrifft, so ist nicht von einem allumfassenden „Sportmarkt“ auszugehen.93 Im Rahmen des Kartellrechts ist der relevante Markt vielmehr möglichst genau abzugrenzen. Entscheidend ist dabei die Sicht des Abnehmers.94 Somit ist im Sport von zahlreichen speziellen, heterogenen ___________ Art. 81 f. EG (Rs. T-193/02, veröffentlicht in SpuRt 2005, 102 ff.). Vgl. zum Ganzen Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 8, Rdnr. 22. 89 Vgl. Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 16, Rdnrn. 10 f.; Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 216; FK-Roth/Ackermann, Grundfragen Art. 81 Abs. 1 EG, Rdnrn. 269 ff.; Ritter/Braun, European Competition Law, Chapter II, Art. 81 – General Principles, Teil B.4. 90 Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnrn. 221 ff. 91 Siehe u.a. ABl. 1997, Nr. C 372, 5 (Tz. 7); ABl. 1986, Nr. C 231, 2 (Tz. 11 f.). 92 Vgl. z.B. EuG Slg. 1994 II, 905 (934) – „Fiatagri“; EuGH Slg. 1991 I, 3359 (3448 ff.) – „Akzo“; EuG Slg. 1995 II, 791 (808 ff.) – „Tréfileurope Sales“. 93 Ähnlich aber die Argumentation von AEK Athen und Slavia Prag im Verfahren gegen die UEFA, vgl. TAS 98/200, Tz. 129 ff., wo die Antragsteller von einem „Europäischen Fußballmarkt“ ausgehen. 94 So u.a. Wiedemann-Wagemann, Handbuch des Kartellrechts, § 16, Rdnr. 15; Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 222.

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Teil 4: Vereinbarkeit mit dem europäischen Kartellrecht

Märkten auszugehen, die sachlich unterschiedlichen Inhalt haben und sich an unterschiedliche Abnehmer richten.95 So interessieren sich beispielsweise nicht alle Fußball-Fans für einen Wettkampf im Synchronschwimmen, werden Merchandising-Artikel unabhängig von der Austragung eines Wettkampfes verkauft und haben Übertragungsrechte einen anderen Abnehmerkreis als Eintrittskarten. Es besteht auch weitgehend Einigkeit darüber, dass Pay-TV und das sogenannte Free-TV getrennte sachliche Märkte darstellen.96 Somit ist bei der Marktabgrenzung grundsätzlich sowohl nach Sportarten als auch nach dem konkreten Inhalt und dem Abnehmerkreis eines Produkts oder einer Dienstleistung zu differenzieren. Darüber hinausgehend könnte man sogar für jeden Klub oder für jede einzelne TV-Übertragung von einem separaten Markt ausgehen, wenn man bedenkt, dass für den Anhänger einer bestimmten Mannschaft ein Spiel zwischen zwei anderen Mannschaften oftmals von keinem oder nur sehr geringem Interesse ist und insoweit eine Austauschbarkeit des Produkts nicht gegeben sein könnte.97 Vor diesem Hintergrund ist nun der sachlich relevante Markt zu definieren, an Hand dessen dann die Frage zu klären sein wird, ob die Regelungen zur Einschränkung von Mehrfachbeteiligungen den Wettbewerb beschränken oder nicht. Generell könnte man diesen Markt als Markt für Beteiligungen an Sportunternehmen charakterisieren.98 In diesem Zusammenhang ist zunächst festzustellen, dass eine Austauschbarkeit mit Investitionen in anderen Bereichen des wirtschaftlichen Lebens nicht besteht. Der Wirtschaftsbereich Sport ist nämlich geprägt von großer Popularität und Emotionalität. Anders als in anderen Wirtschaftszweigen ist die Investition in Sportunternehmen verbunden mit zahlreichen sportspezifischen Aspekten wie einem besonderen gesellschaftlichen Sta___________ 95 Siehe zu Teilaspekten Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 310 ff. So gibt es beispielsweise einen Markt für Eintrittskarten, einen Markt für Fernsehrechte oder aber auch einen Markt für die Vermittlung von Berufsfußballspielern in der Europäischen Union. Zu letzterem vgl. Jungheim, Berufsregelungen des Weltfußballverbandes für Spielervermittler, S. 239. Zu den zahlreichen Märkten, in denen Manchester United tätig ist, vgl. MMC Report, Ziff. 2.16. Siehe in diesem Zusammenhang ferner MMC Report, Teil II, Kapitel 4 („The markets“). 96 So MMC Report, Ziff. 2.36 und 2.39. Das TAS (98/200, Ziff. 132) verweist diesbezüglich außerdem auf die Entscheidung der italienischen Kartellbehörde „Autorità garante della concorrenza e del mercato“ vom 16.03.1999 in Sachen „Stream/Telepiù“, Bollettino 12/99, Ziff. 9. 97 Ähnlich MMC Report, Ziff. 2.16 ff. 98 Ein Markt für Beteiligungen an professionellen Sportunternehmen wurde auch im Rahmen einiger kartellrechtlicher Verfahren in den USA als sachlich relevanter Markt identifiziert, vgl. z.B. die Verfahren NASL v. NFL, 505 F.Supp. 659 (S.D.N.Y. 1980), reversed 670 F.2d 1249 (2d Cir.1982); Sullivan v. NFL, 34 F.3d 91 (1st Cir. 1994); Piazza v. MLB, 831 F.Supp. 420 (1993) [jeweils zitiert nach TAS 98/200, Tz. 133].

B. Allgemeine Voraussetzungen

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tus, mit repräsentativen Aufgaben und mit Medienpräsenz, die über die Frage der reinen Profitabilität weit hinausgehen.99

b) Differenzierung nach der Sportart Zu untersuchen bleibt, ob eine weitere Unterteilung des Marktes für Beteiligungen an Sportunternehmen in einzelne Marktsegmente vorgenommen werden muss. In Betracht kommt dabei zunächst eine Differenzierung nach Sportarten. Das TAS hat dazu vertreten, dass Mannschaften aus anderen Sportarten im Vergleich mit professionellen Fußballklubs nur in den Fällen austauschbar sind, in denen sich mit diesem Sport und dem speziellen Klub ein ähnlicher wirtschaftlicher Erfolg erzielen lässt wie im Fußball.100 Dieser Anknüpfung an das rein wirtschaftliche Ergebnis ist m.E. nicht uneingeschränkt zu folgen. Betrachtet man den europäischen Raum, so zeigt die rechtstatsächliche Bestandsaufnahme, dass die interessierten Unternehmen ihre Aktivitäten in der Regel auf Investitionen innerhalb einer Sportart beschränken (wie z.B. ENIC und BSkyB) oder sich zumindest auf eine Sportart konzentrieren (wie z.B. die Anschutz-Gruppe im Eishockey).101 Aus der allein maßgeblichen Sicht der Abnehmer muss es also einen Unterschied machen, in welche Sportart investiert wird. Dies gilt umso mehr in den Fällen des Anteilserwerbs von Sportunternehmen untereinander, da diese ganz überwiegend nur ein Interesse daran haben werden, Beteiligungen innerhalb ihrer Sportart einzugehen.102 Begründet liegen mag dieses einseitige Interesse der Investoren in mehreren Tatsachen. Zum einen lassen sich Synergien nur dann umfassend nutzen, wenn tatsächlich Überschneidungspunkte vorhanden sind. Solche sind innerhalb einer Sportart deutlich ausgeprägter als interdisziplinär. Zum anderen benötigt man für jede Sportart ein besonderes eigenes Know-how, um Chancen und Risiken am Markt umfassend beurteilen zu können. Sportspezifisches Wissen ist aber nicht ohne Weiteres auf andere Sportarten übertragbar. Schließlich spielen in einer Reihe von Fällen wohl auch private Vorlieben der Investoren eine Rolle. Somit ist bei der Bestimmung des sachlich relevanten Marktes grundsätzlich nach Sportarten zu differenzieren, da eine funktionelle Austauschbarkeit im Sinne des Bedarfsmarktkonzeptes in der Regel nur innerhalb einer Sportart anzunehmen ist. Für diese Auffassung spricht auch ein Blick auf die bestehenden ___________ 99 Ähnlich

auch TAS 98/200, Tz. 135. Tz. 135. 101 Etwas anders ist die Situation in den USA, wo Beteiligungen an Unternehmen verschiedener Sportarten häufiger vorkommen, wie z.B. die Beteiligungen von Disney und der News Corp. zeigen. Zur rechtstatsächlichen Situation siehe im Einzelnen oben, Teil 3 G.I. 102 Vgl. oben, Teil 3 G.I.1. 100 TAS 98/200,

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Teil 4: Vereinbarkeit mit dem europäischen Kartellrecht

Regelungen der Verbände und Ligaorganisationen: Soweit ersichtlich gibt es in Europa keine Beschränkungen von Mehrfachbeteiligungen über die Grenzen einer Sportart hinweg. Eine solche würde auch deshalb keinen Sinn machen, weil mangels Teilnahme an einem Wettbewerb ein Interessenkonflikt regelmäßig nicht vorliegt.103

c) Differenzierung nach Leistungsstärke Fraglich ist, ob innerhalb einer Sportart eine weitere Unterteilung des Marktes etwa nach der Leistungsstärke der Klubs und/oder ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Spielklasse notwendig ist. Dabei kann man zunächst davon ausgehen, dass eine Investition in einen europäischen Top-Klub nicht mit derjenigen in einen unterklassigen Amateurklub vergleichbar ist.104 Maßgebend für die Frage der Austauschbarkeit sind nämlich in erster Linie die Eigenschaften eines Produktes oder einer Dienstleistung, ihre Preislage und ihr Verwendungszweck.105 So lässt sich sogar der Markt für Tonträger nach der Beliebtheit der Interpreten unterteilen.106 Auch im Sportbereich verfolgen finanzielle Engagements bei Top-Mannschaften regelmäßig völlig andere Ziele als solche bei unterklassigen Klubs und differieren deutlich in ihrer wirtschaftlichen Perspektive.107 Fraglich bleibt jedoch, wo die genauen Grenzlinien der Märkte zu ziehen sind. Dabei sind sowohl die Reichweite der konkret untersuchten Regel als auch die Leistungsfähigkeit des jeweiligen Klubs zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang ist m.E. zunächst danach zu differenzieren, auf welcher Ebene im Regelungsgefüge der Verbandspyramide sich die untersuchte ___________ 103 Etwas anderes könnte höchstens in Ausnahmefällen außerhalb des sportlichen Wettbewerbs gelten. Denkbar sind zum Beispiel Konkurrenzsituationen verschiedener Sportarten im Hinblick auf Übertragungszeiten im Fernsehen. Darüber hinaus mag es auf lokaler Ebene ausnahmsweise Fallkonstellationen geben, in denen unterschiedliche Sportarten um die Gunst der Zuschauer kämpfen. In diesem beschränkten Rahmen wäre eine Austauschbarkeit der Sportarten jedenfalls in wirtschaftlicher Hinsicht auch aus der Perspektive von potentiellen Investoren denkbar. 104 Auch das TAS ist der Auffassung, dass aufgrund des pyramidenförmig aufgebauten Ligensystems in Europa ein praktikabler Markteintritt für einen Investor nur funktioniert, indem er Anteile an einem einigermaßen leistungsfähigen Klub erwirbt. Der Aufbau eines unterklassigen Teams zu einer Spitzenmannschaft in einem wirtschaftlich rentablen Bereich hingegen ist langwierig und beinhaltet viele Unsicherheitsfaktoren. Siehe TAS 98/200, Tz. 148. 105 Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 223. 106 Vgl. EuGH Slg. 1971, 487 (501), Tz. 18 – „Deutsche Grammophon/Metro“. 107 Während kleinere, unterklassige Klubs in der Regel als eine Art Farm Team genutzt werden und dabei nicht unbedingt eigenen Profit abwerfen sollen, wird mit Investitionen in Spitzenklubs eher eine Gewinnerzielung angestrebt. Vgl. hierzu oben, insbesondere Teil 3 G.II.1 und Teil 3 G.II.2.c).

B. Allgemeine Voraussetzungen

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Vorschrift befindet. Regelungen, die kontinentale Wettbewerbe betreffen, sind anders zu beurteilen als solche auf nationaler Ebene. Die Teilnahme an kontinentalen Wettbewerben ist den Spitzenklubs einer jeweiligen Sportart vorbehalten. Investitionen in solche Klubs sind finanziell aber ungleich attraktiver als Investitionen in schwächere Mannschaften und somit nicht mit letzteren austauschbar.108 Folglich ist hinsichtlich europaweiter Wettbewerbe davon auszugehen, dass der sachlich relevante Markt auf diejenigen Teams beschränkt ist, die im konkreten Fall eine realistische Chance auf die Teilnahme an diesem Wettbewerb haben.109 Dabei ist freilich ein gewisser sportimmanenter Unsicherheitsfaktor zu berücksichtigen, da sich immer wieder schwächer eingeschätzte Mannschaften unerwartet für internationale Wettbewerbe qualifizieren, z.B. über Erfolge in den nationalen Pokalwettbewerben oder über die Fairnesswertung der UEFA.110 Insgesamt gesehen ist der Kreis der auf europäischer Ebene erfolgreichen Mannschaften jedoch relativ überschaubar111, so dass diese Unsicherheit für die Prüfung im Rahmen der Art. 81 f. EG vernachlässigt werden kann. Auf nationaler Ebene ist jedenfalls zwischen professionellen Sportunternehmen und Amateurklubs zu unterscheiden. Abgesehen davon, dass die Amateurklubs zumindest in Deutschland ganz überwiegend nicht in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft organisiert und demzufolge auch einer Investition nicht ohne weiteres zugänglich sind, besteht zudem regelmäßig ein gravierender Unterschied hinsichtlich der Motive eines derartigen Engagements.112 Darüber hinaus ist im Profibereich eine weitergehende Differenzierung des Marktes nach der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Liga vorzunehmen. Betrachtet man allein die Einnahmen aus Ticketverkäufen, so ist ein Klub der höchsten nationalen Spielklasse mit einem Zweitligisten nicht vergleichbar.113 Dies gilt bei weniger öffentlichkeitswirksamen Sportarten noch viel mehr als im Bereich des ___________ 108 Vgl.

TAS 98/200, Tz. 134. Geht man im Fußballbereich von ca. 750 Klubs in den ersten Ligen der Mitgliedsverbände der UEFA aus, so mag nur die Hälfte davon eine realistische Chance zur Teilnahme an einem europäischen Wettbewerb haben. Insoweit ist der sachlich relevante Markt im Rahmen der Überprüfung der UEFA-Regeln auf diese Klubs beschränkt. Vgl. TAS 98/200, Tz. 134. 110 So erlangte der FSV Mainz 05 als fairster Klub der Fußballbundesliga in der Saison 2004/05 im Rahmen einer Auslosung das Teilnahmerecht am UEFA-Pokal der folgenden Saison, vgl. FAZ v. 07.06.2005, S. 37. 111 So haben über einen Zeitraum von fünf Jahren (Saison 1993/94 bis 1997/98) lediglich 66 Klubs das Viertelfinale eines der damals noch drei bestehenden UEFA-Wettbewerbe erreicht. Vgl. TAS 98/200, Tz. 134. 112 Vgl. hierzu soeben, Teil 4, Fn. 107. 113 Während in der 1. Bundesliga in der Saison 2004/05 Gesamteinnahmen aus Ticketverkäufen in Höhe von über € 181 Mio. generiert wurden, erwirtschafteten die Klubs der 2. Bundesliga im selben Zeitraum mit insgesamt ca. € 40 Mio. nur etwa 22 % hiervon. Vgl. hierzu www.bundesliga.de/intern/hilfe/index.php, Abruf vom 20.04.2006. 109

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Teil 4: Vereinbarkeit mit dem europäischen Kartellrecht

Fußballs, in dem aufgrund der hohen Popularität auch die zweite und dritte Spielklasse noch eine relativ hohe wirtschaftliche Relevanz haben. Auch bei dieser Differenzierung ist im Übrigen als gewisser Unsicherheitsfaktor die in Europa übliche Fluktuation zwischen den Ligen durch Auf- und Abstieg zu vernachlässigen. Eine punktgenaue Abgrenzung der Märkte wird in einem vielschichtigen Bereich wie dem Sport insofern kaum erreichbar sein.

2. Räumlich relevanter Markt Der räumlich relevante Markt ist entsprechend der Auffassung der Gemeinschaftsorgane das Hauptabsatzgebiet der von einer wettbewerbsbeschränkenden Maßnahme betroffenen Waren oder Dienstleistungen.114 Eine nähere Prüfung der räumlichen Marktgrenzen ist dabei nur dann erforderlich, wenn sich nicht schon aus der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung bzw. Maßnahme entnehmen lässt, für welches Gebiet innerhalb der Gemeinschaft der Wettbewerb geregelt werden soll.115 Hinsichtlich der Regelungen der kontinentalen Sportverbände für Wettbewerbe auf internationaler Ebene bildet folglich das gesamte Gebiet des gemeinsamen Marktes den räumlich relevanten Markt. Fraglich bleibt jedoch, was für die Regelungen der nationalen Verbände und Ligaorganisationen gilt. Falls sich wie im Falle der hier untersuchten nationalen Bestimmungen das betroffene Gebiet nicht unmittelbar aus der Vereinbarung bzw. Maßnahme ergibt, erstreckt sich der räumlich relevante Markt ebenfalls auf den gesamten Gemeinsamen Markt, sofern die betreffenden Produkte oder Dienstleistungen in allen Mitgliedstaaten regelmäßig angeboten und nachgefragt werden.116 Jedoch wird die Annahme von kleineren Teilmärkten dann nicht ausgeschlossen, wenn sich der Wettbewerb zwischen bestimmten Unternehmen im Wesentlichen auf das betreffende Gebiet beschränkt.117 Im Bereich der Fernsehübertragungsrechte beispielsweise ist der Bundesgerichtshof von einem „Markt für die Gestattung von Fernsehübertragungen von Europapokalspielen in Deutschland“ ausgegangen.118 ___________ 114 Vgl. z.B. EuGH Slg. 1969, 295 (301 f.) – „Völk/Vervaecke“; EuG Slg. 1994 II, 905 (936) – „Fiatagri“; EU-Kommission, ABl. 1975, Nr. L 29, 11 – „Duro-Dyne/Europair“; ABl. 1980, Nr. L 383, 11 – „Hennessy/Henkel“. Zum Ganzen vgl. ferner FK-Roth/Ackermann, Grundfragen Art. 81 Abs. 1 EG, Rdnrn. 289 ff. 115 Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 231. 116 Vgl. hierzu EU-Kommission, ABl. 1997, Nr. C 372, 5 (Tz. 8) – „Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft“. 117 Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 231. 118 Vgl. hierzu BGH, NJW 1998, 756 (758) – „Europapokalheimspiele“.

B. Allgemeine Voraussetzungen

165

Hinsichtlich der Beteiligungen an Sportunternehmen hat die Analyse der Rechtstatsachen offenbart, dass die Beteiligungsgeflechte sehr vielfältig und oftmals nicht auf den nationalen Bereich beschränkt sind.119 So halten Investoren wie z.B. ENIC oder die Anschutz-Gruppe Anteile an Klubs in ganz Europa. Überdies ergibt sich aus den Regelungen der nationalen Verbände und Ligaorganisationen zur Mehrfachbeteiligung keine Beschränkung des betroffenen Gebiets. Die Beteiligungsunternehmen agieren oftmals europa- wenn nicht sogar weltweit, so dass der Erwerb von Anteilen in allen Mitgliedstaaten angeboten und nachgefragt wird. Insoweit ist der Wettbewerb zwischen investitionswilligen Unternehmen nicht auf ein bestimmtes Gebiet innerhalb Europas beschränkt. Der vorstehend dargestellten Auffassung der Kommission folgend bildet somit das gesamte Gebiet des gemeinsamen Marktes den räumlich relevanten Markt für Beteiligungen an Sportkapitalgesellschaften.120

3. Zeitlich relevanter Markt Unter dem zeitlich relevanten Markt versteht man den Zeitraum, für den die wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen einer Maßnahme zu untersuchen sind.121 Auch hier gilt, dass die Unternehmen ihre Märkte in erster Linie selbst definieren, so dass sich der zeitlich relevante Markt grundsätzlich mit der Geltungsdauer der fraglichen wettbewerbsbeschränkenden Maßnahme deckt.122 Da die hier untersuchten Regelungen keiner zeitlichen Beschränkung unterliegen, ist der im Rahmen von Art. 81 f. EG relevante Markt zeitlich nicht begrenzt.

___________ 119 Hierzu

ausführlich oben, Teil 3 G.I. So im Ergebnis auch TAS 98/200, Tz. 139 f. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass über die kontinentale Ebene hinaus nur wenige Wettkämpfe zwischen Klubmannschaften stattfinden. In der Regel ist vielmehr der Wettbewerb auf europäischer Ebene der sowohl finanziell als auch sportlich Wichtigere. Ein Beispiel für einen solchen vergleichsweise unbedeutenden interkontinentalen Wettbewerb ist das als Weltpokal titulierte Spiel des Siegers der Champions League im Fußball gegen den Gewinner des entsprechenden Wettbewerbs in Südamerika, der „copa libertadores“. 121 Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 232; Langen/BunteBunte, Art. 81, Rdnr. 116; Gleiss/Hirsch, Art. 85 Abs. 1, Rdnr. 229; FK-Roth/Ackermann, Grundfragen Art. 81 Abs. 1 EG, Rdnr. 293. 122 Siehe Groeben/Schwarze-Schröter, Art. 81 EG, Rdnr. 121. 120

166

Teil 4: Vereinbarkeit mit dem europäischen Kartellrecht

C. Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG I. Kartelltatbestandsmäßigkeit von Beteiligungsbeschränkungen Der Tatbestand des Art. 81 Abs. 1 EG stellt eine Generalklausel gegen alle Wettbewerbsbeschränkungen123 dar, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und umfasst daher sowohl horizontale als auch vertikale Wettbewerbsbeschränkungen. Im Einzelnen sind außer den bereits geprüften allgemeinen Tatbestandsmerkmalen noch folgende Voraussetzungen zu untersuchen:

1. Maßnahmen Zunächst müsste es sich bei der Beschränkung von Mehrfachbeteiligungen im Sport um eine bewusste Verhaltenskoordination im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG handeln, das heißt um Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen.124

a) Vereinbarungen Die Kommission versteht unter Vereinbarung im Sinne der Vorschrift jede Verständigung von Unternehmen und Unternehmensvereinigungen über eine wettbewerbsbeschränkende Praxis, das heißt jede Willensübereinstimmung zwischen Unternehmen und ihren Vereinigungen über ihr gemeinsames Auftreten am Markt.125 Bei den im Rahmen der rechtstatsächlichen Untersuchung ___________ 123 Der Begriff Wettbewerbsbeschränkung soll im Folgenden aus Vereinfachungsgründen als Oberbegriff sowohl für die Einschränkung des Wettbewerbs, dessen Verhinderung (als besonders gravierende Form der Beschränkung) und dessen Verfälschung dienen. Dabei gilt es zu beachten, dass noch nicht endgültig geklärt ist, ob die Verfälschung wie auch die Verhinderung nur eine besondere Erscheinungsform der Wettbewerbsbeschränkung i.e.S. darstellen oder daneben eigenständige Bedeutung haben. Vgl. zum Meinungsstand Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnrn. 163 ff. 124 Allgemein hierzu z.B. FK-Roth/Ackermann, Grundfragen Art. 81 Abs. 1 EG, Rdnrn. 76 ff.; Bellamy/Child, European Community Law of Competition, Rdnrn. 2-015 ff.; Ritter/Braun, European Competition Law, Chapter II, Art. 81 – General Principles, Teil B.1.; Whish, Competition Law, Chapter 3: Art. 81 Abs. 1, Ziff. 2.; Wiedemann-Stockmann, Handbuch des Kartellrechts, § 7, Rdnrn. 7 ff. 125 Vgl. z.B. ABl. 1986, Nr. L 230, 1 (26), Tz. 81 – „Polypropylen“; ABl. 1989, Nr. L 74, 1 (11) – „PVC“; ABl. 1989, Nr. L 74, 21 (32) – „LDPE“; ABl. 1989, Nr. L 33, 44 (61) – „Flachglas“; ABl. 1991, Nr. L 152, 16 (18 f.), Tz. 11 – „Solvay und CFK“; ABl. 1994, Nr. L 239, 14 (25 ff.) – „PVC“. Der EuGH sieht es für die Annahme einer Vereinbarung eben-

C. Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG

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herausgearbeiteten Fallgruppen von Beteiligungsbeschränkungen handelt es sich jedoch stets um Regelungen, die einseitig von einem Verband oder einer Ligaorganisation geschaffen wurden, ohne dass es hierfür einer Willensübereinstimmung zwischen mehreren rechtlich verschiedenen Personen bedurft hätte. Eine Vereinbarung im eigentlichen Sinne liegt somit auf den ersten Blick nicht vor. Unter bestimmten Voraussetzungen können allerdings auch einseitige Maßnahmen als Vereinbarung im Sinne der Vorschrift angesehen werden.126 In der jüngeren Praxis der Gemeinschaftsorgane hat der Begriff der Vereinbarung dadurch eine erhebliche Ausweitung erfahren, dass in ihn in wachsendem Maße auch einseitige Maßnahmen einer Vertragspartei einbezogen werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn durch sie die vertraglichen Beziehungen der Parteien konkretisiert oder durchgeführt werden.127 Für die hier zu prüfende Fragestellung ergibt sich daraus jedoch kein anderes Ergebnis. Einseitige Maßnahmen können nach zutreffender Ansicht nämlich nur unter Art. 81 Abs. 1 EG subsumiert werden, wenn sich die Adressaten der Maßnahme mit dieser einverstanden erklären, so dass hierdurch (konkludent) eine Vereinbarung oder doch eine Verhaltensabstimmung zustande kommt, oder wenn die fragliche Maßnahme nach den Abreden der Parteien oder nach ihrer tatsächlichen Praxis zur weiteren Konkretisierung ihrer bereits bestehenden vertraglichen Beziehungen geeignet und bestimmt ist.128 Von einem Vorliegen dieser Voraussetzungen kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Beschränkung von Mehrfachbeteiligungen jedenfalls nicht die Zustimmung der hiervon unmittelbar betroffenen Klubs findet. Als Beleg dafür mag u.a. das bereits mehrfach erwähnte TAS-Verfahren dienen, im Rahmen dessen sich die beteiligten Klubs AEK Athen und Slavia Prag gegen die UEFA-Regelung zur Wehr gesetzt haben.129 ___________ falls als ausreichend an, wenn sich die Unternehmen darauf verständigen, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten, vgl. z.B. EuGH EuZW 1990, 93 (94) – „Tipp-Ex“. Zu beachten gilt in diesem Zusammenhang ferner, dass sich Art. 81 EG nach seinem Wortlaut nur gegen Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen richtet. Es besteht jedoch Einigkeit darüber, dass die Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus auch auf Vereinbarungen von Unternehmensvereinigungen anwendbar ist, vgl. z.B. EuG Slg. 1994 II, 49 (80f.), Tz. 76 f. – „CB“. Zum Begriff siehe ferner Faull/Nikpay, The EC Law of Competition, Rdnrn. 2.27 ff.; Korah, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, Teil 2.2.2; van Bael/Bellis, Competition Law in the EC, § 2.6 (1). 126 Siehe hierzu näher Lübbig, WuW 1991, 561 ff.; Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnrn. 86 ff. 127 Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 87. Vgl. EU-Kommission, ABl. 1996, Nr. L 201, 1 (45 ff.) – „Adalat“. 128 Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 89. 129 Siehe zu dem Verfahren ausführlich oben, Teil 3 A. Für einen derartigen Willen zumindest der deutschen Klubs könnte allerdings das Ergebnis der im Zuge der Untersuchung durchgeführten Umfrage sprechen, im Rahmen derer sich die Bundesligisten letztlich für eine

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Dieses Argument spricht ferner dagegen, die Regelungen von Verbänden und Ligaorganisationen als zwischen den Klubs getroffene Vereinbarungen anzusehen. Eine derartige Annahme wäre nämlich nur denkbar, wenn man davon ausgeht, dass die getroffenen Entscheidungen der übergeordneten Institutionen lediglich den Willen ihrer Mitglieder getreulich widerspiegeln.130 Die Überlegung, dass die Klubs als Mitglieder der Verbände letztlich indirekt an der Ausgestaltung des Regelwerks beteiligt sind, muss jedoch deshalb zurücktreten, weil der einzelne Klub letztlich keinen Einfluss mehr auf die konkrete Verbandsentscheidung ausüben kann. Bei den Regulatoren handelt es sich insofern um autonome Rechtsträger, die mit eigenen Organen und Entscheidungszuständigkeiten ausgestattet und somit im Rechtsverkehr verselbstständigt sind.131 Die besseren Argumente sprechen somit dafür, das Vorliegen einer Vereinbarung abzulehnen.

b) Beschlüsse Neben Vereinbarungen stellen Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen die zweite Form wettbewerbsbeschränkender Maßnahmen dar, gegen die sich Art. 81 Abs. 1 EG wendet. Hierunter sind alle Rechtsakte zu verstehen, durch die eine Unternehmensvereinigung ihren Willen bildet, und zwar unabhängig von dem Verfahren der Willensbildung und der rechtlichen Qualifizierung des Beschlusses nach nationalem Recht.132 Sie kommen durch gleichgerichtete Willensäußerungen der Mitgliedsunternehmen oder der Mitglieder ihrer geschäftsführenden Organe zustande.133 So fallen im Sportbereich hierunter nicht nur unmittelbar von der Mitgliederversammlung gefasste Beschlüsse, sondern auch Entscheidungen von Organen, wenn diese für den Beschluss zuständig sind.134 Hinzukommen muss nach überwiegender Meinung, dass der Rechtsakt für die Mitglieder zumindest faktisch verbindlich ist, da es sich ansonsten um eine bloße „Empfehlung“ handelt, welche nicht in den Anwendungsbereich der ___________ strenge Handhabung der Problematik durch die Verbände ausgesprochen haben. Siehe hierzu oben, Teil 3 0. 130 Eine ähnliche Argumentation wurde im Bosman-Fall erörtert, vgl. Lenz, EuGRZ 1995, 459 (501), Tz. 258. 131 Zur Bindungswirkung von Verbandsentscheidungen vgl. statt vieler Vieweg, Normsetzung und -anwendung deutscher und internationaler Verbände, S. 334 ff. 132 Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 91. Vgl. ferner FKRoth/Ackermann, Grundfragen Art. 81 Abs. 1 EG, Rdnrn. 102 ff.; Korah, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, Teil 2.2.3; van Bael/Bellis, Competition Law in the EC, § 2.6 (2). 133 Schröter/Jakob/Mederer-Schröter, Art. 81 Abs. 1, Rdnr. 81. 134 Zu dieser Frage siehe im Hinblick auf das GWB Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 305 f.

C. Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG

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Vorschrift fällt.135 Maßgeblich ist demnach, ob in dem Beschluss der Wille zum Ausdruck kommt, das Verhalten der Mitglieder zu koordinieren, und ob der Beschluss geeignet ist, diese Wirkung zu haben.136 Diese Voraussetzungen sind für alle oben dargestellten Fallgruppen von Verbands- oder Ligaregelungen erfüllt. Die hier untersuchten Regeln sind zumindest indirekt auf Basis von Beschlüssen der Mitglieder- oder Gesellschafterversammlungen in Satzungen oder diesen untergeordneten Verbandsordnungen niedergelegt worden. Die Verbindlichkeit für die Mitglieder und untergeordneten Einheiten ergibt sich aus dem Ein-Platz-Prinzip. Die internationalen Verbände legen das Regelwerk für die jeweilige Sportart fest und sorgen dafür, dass die untergeordneten Verbände es akzeptieren und in ihrem Bereich bis hinunter zu den einzelnen Mitgliedsvereinen und Sportlern ebenso einheitlich durchsetzen.137 Ähnliches gilt für die Regelungen der Ligaorganisationen, welche überwiegend als Kapitalgesellschaften ausgestaltet sind. Hier beruht die Bindung der Klubs in der Regel auf einer vertraglichen Vereinbarung im Rahmen des Lizenzierungsverfahrens. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich die Beschränkung des Wettbewerbs aus einem Beschluss der Ligaorganisation ergibt, da der einzelne Klub letztlich keine Verhandlungsmöglichkeit hat. Will er am Spielbetrieb teilnehmen, muss er die einseitig gestellten Bedingungen der Lizenzerteilung akzeptieren.138 Die Vorschriften sind folglich zumindest faktisch verbindlich. Somit handelt es sich bei den untersuchten Regeln um Beschlüsse im Sinne des europäischen Kartellrechts.139

c) Abgestimmte Verhaltensweisen Als weitere Form einer wettbewerbsbeschränkenden Maßnahme nennt Art. 81 Abs. 1 EG „abgestimmte Verhaltensweisen“. Hierunter versteht man jede Form der willentlichen Koordinierung unternehmerischen Verhaltens am Markt ohne faktische oder gar rechtliche Bindungskraft.140 Das Verbot solcher ___________ 135 Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 93. Zur Fallgruppe der bloßen Empfehlungen vgl. Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnrn. 134 f. 136 Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 9, Rdnr. 10. 137 PHBSportR/Pfister, Einl., Rdnr. 14. Siehe hierzu ausführlich oben, Teil 2 E.I. 138 Zu den Voraussetzungen einer Lizenzerteilung im deutschen Profifußball vgl. § 2 der Lizenzierungsordnung des Ligaverbandes. 139 Diese Meinung teilt auch die EU-Kommission, vgl. EU-Kommission, COMP/37.806 (ENIC/UEFA), Tz. 26, sowie die Pressemeldung IP/02/942 zu der Entscheidung der Kommission vom 27.06.2002. 140 Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 109. Vgl. zum Ganzen auch FK-Roth/Ackermann, Grundfragen Art. 81 Abs. 1 EG, Rdnrn. 111 ff.; Korah, An Intro-

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abgestimmter Verhaltensweisen hat praktische Bedeutung insbesondere als Auffangtatbestand in den Fällen erlangt, in denen den Kartellbehörden der Nachweis einer Vereinbarung oder eines Beschlusses nicht gelingt.141 Was die hier untersuchten Einschränkungen von Mehrfachbeteiligungen betrifft, so lassen sich diese jedenfalls unter das Merkmal des Beschlusses fassen, so dass ein Rückgriff auf diesen Auffangtatbestand nicht notwendig ist.

2. Wettbewerbsbeschränkung Zentrales Tatbestandsmerkmal des europarechtlichen Kartellverbots ist das Erfordernis einer Wettbewerbsbeschränkung im weiteren Sinne.142 Die vorstehend erörterten Maßnahmen sind nämlich nach Art. 81 Abs. 1 EG nur dann verboten, wenn sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken.

a) Wirtschaftlicher Wettbewerb als Schutzobjekt des Art. 81 Abs. 1 EG Objekt der möglichen Beschränkung ist (aktueller oder zumindest potentieller) Wettbewerb im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG.143 Wettbewerb ist im Allgemeinen gekennzeichnet durch das selbstständige Bemühen sich gegenseitig beeinflussender Anbieter oder Nachfrager nach Geschäftsverbindungen. Eine konkrete Definition für den Begriff Wettbewerb zu finden, erscheint nach dem gegenwärtigen Stand der Wettbewerbstheorie jedoch prinzipiell ausgeschlossen.144 Wettbewerb ist ein dynamischer Prozess, dessen Erscheinungsformen und Ergebnisse im Einzelfall offen sind.145 In diesem Zusammenhang besteht allerdings Einigkeit darüber, dass im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EG sowohl aktueller als auch potentieller Wettbewerb geschützt wird.146 Aktueller Wettbewerb liegt vor, wenn Unternehmen auf dem relevanten Markt tätig sind ___________ ductory Guide to EC Competition Law and Practice, Teil 2.2.4; van Bael/Bellis, Competition Law in the EC, § 2.6 (3). 141 So Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 100. 142 Zu dieser Begrifflichkeit vgl. oben, Teil 4, Fn. 123. 143 Vgl. hierzu allgemein Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 10, Rdnrn. 28 ff. 144 Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 137. 145 Gleiss/Hirsch, Art. 85 Abs. 1, Rdnr. 113. 146 Speziell zum Schutz des potentiellen Wettbewerbs vgl. ausführlich Gleiss/Hirsch, Art. 85 Abs. 1, Rdnrn. 122 ff.; Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnrn. 172 ff.

C. Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG

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und sich gegenseitig Konkurrenz machen.147 Potentieller Wettbewerb hingegen besteht, wenn Unternehmen jederzeit auf dem betreffenden Markt in Konkurrenz zueinander treten könnten.148 Geschützt werden dabei grundsätzlich alle den Unternehmen als Anbietern und Nachfragern zur Verfügung stehenden Wettbewerbsmittel.149 Vorliegend steht im Mittelpunkt der Untersuchung der wirtschaftliche Wettbewerb im Sport, das heißt konkret der Wettbewerb um Beteiligungen an Sportunternehmen. Dieser ist in zweifacher Hinsicht gegeben: Auf dem Markt für Beteiligungen an Sportkapitalgesellschaften treten die derzeitigen Anteilseigner der Klubs als Anbieter und die potentiellen Investoren als Nachfrager auf. Sowohl die Anteilseigner als auch die am Erwerb eines Anteils Interessierten stehen dabei jeweils im Wettbewerb untereinander, erstere im Wettbewerb um gut zahlende, potente Geldgeber, letztere im Wettbewerb um lukrative und zukunftsträchtige Beteiligungen. Aufgrund der bereits mehrfach dargestellten ökonomischen Relevanz dieses Bereichs besteht daher kein Zweifel daran, dass es sich hier jedenfalls um potentiellen wirtschaftlichen Wettbewerb handelt. Zu prüfen gilt es daher nur noch, ob dieser Wettbewerb auf der einen oder anderen Seite durch die untersuchten Regeln eingeschränkt wird.

b) Wettbewerbsbeeinträchtigung durch die untersuchten Regeln aa) Allgemeines Ausgangspunkt aller Überlegungen zum Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG sind die den Unternehmen im Fall eines funktionierenden Wettbewerbs auf einem bestimmten Markt offenstehenden autonomen Handlungsmöglichkeiten.150 Dort, wo Unternehmen von diesen Gebrauch machen, kann Wettbewerb entstehen. Klassische Wettbewerbsparameter sind der Preis151 und die Qualität einer Ware oder Dienstleistung. Wird die Freiheit zu ihrem Einsatz ausgeschlossen oder eingeschränkt, liegt eine Wettbewerbsbeeinträchtigung vor.152 Der Kern einer Wettbewerbsbeschränkung besteht demzufolge in der Beschränkung der wirtschaftlichen Handlungs___________ 147 Gleiss/Hirsch,

Art. 85 Abs. 1, Rdnr. 120. Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 172. 149 Wiedemann-Stockmann, Handbuch des Kartellrechts, § 7, Rdnr. 12. Explizit zur Einbeziehung sowohl des Angebots- als auch des Nachfragewettbewerbs vgl. EU-Kommission, ABl. 1983, Nr. L 376, 11 (13) – „VW-MAN“. 150 Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 148. 151 Vgl. das Regelbeispiel in Art. 81 Abs. 1 lit a). 152 Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 324. 148 Vgl.

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Teil 4: Vereinbarkeit mit dem europäischen Kartellrecht

freiheit der an einer Vereinbarung oder Verhaltensabstimmung beteiligten oder durch einen Beschluss betroffenen Unternehmen.153 Im Rahmen von Art. 81 Abs.1 EG muss eine Wettbewerbsbeschränkung Zweck oder Wirkung der untersuchten Maßnahme sein. Beide Varianten stehen nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift und nach der Rechtsprechung154 alternativ nebeneinander, so dass bereits die Feststellung eines wettbewerbsbeschränkenden Zwecks der Maßnahme genügt, ohne dass es zusätzlich auf die Prüfung ihrer tatsächlichen Auswirkungen auf den Markt ankäme.155 Eine Differenzierung nach dem Grad der Einschränkung von Mehrfachbeteiligungen ist dabei ebenso wenig erforderlich wie eine Unterscheidung nach den konkreten Motiven der einzelnen Regulatoren, da eine etwaige wettbewerbsbeschränkende Tendenz der Regeln hiervon unabhängig ist. Der Grad der Einschränkung spielt erst bei der Frage eine Rolle, ob die bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung spürbar ist und nicht lediglich einen völlig theoretischen oder ganz entfernten Einfluss auf den Wettbewerb hat.156

bb) Wettbewerbsbeschränkender Zweck Maßgebend dafür, ob eine Maßnahme eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, ist in erster Linie der Zweck dieser Maßnahme selbst, d.h. ihre wettbewerbsbeschränkende Zielsetzung oder Tendenz, und weniger der von den Beteiligten verfolgte Zweck im Sinne ihrer subjektiven Absichten. Der Zweckbegriff in Art.81 Abs. 1 EG wird somit objektiv interpretiert, was sich schon aus der Überlegung heraus rechtfertigt, dass rational handelnde Unternehmen mit derartigen Auswirkungen ihrer Maßnahmen rechnen müssen und in aller Regel ___________ 153 Hierüber besteht im Wesentlichen Einigkeit, vgl. z.B. Emmerich, EuR 1971, 295 (314 ff.); Gleiss/Hirsch, Art. 85 Abs. 1, Rdnrn. 132 ff.; Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 140; Langen/Bunte-Bunte, Art. 81, Rdnr. 61; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 10, Rdnrn. 17 ff. 154 Vgl. z.B. EuGH Slg. 1966, 281 (303) – „Maschinenbau Ulm“; Slg. 1975, 1663 (2025) – „Suiker Unie“. 155 So z.B. EuGH Slg. 1993 I, 1307 (1624), Tz. 175 – „Zellstoff“; EuG Slg. 1992 II, 1021 (1125 f.) – „ICI“; EuG Slg. 1995 II, 917 (931 f.) – „Ferriere Nord“. Siehe zur Alternativität von Zweck und Wirkung auch Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 236. Vgl. zum Ganzen ferner FK-Roth/Ackermann, Grundfragen Art. 81 Abs. 1 EG, Rdnrn. 233 ff.; Bellamy/Child, European Community Law of Competition, Rdnrn. 2-056 ff.; Korah, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, Teil 2.4; Ritter/Braun, European Competition Law, Chapter II, Art. 81 – General Principles, Teil B.2.; van Bael/Bellis, Competition Law in the EC, § 2.8 (1); Whish, Competition Law, Chapter 3: Art. 81 Abs. 1, Ziff. 3. 156 Hierzu sogleich, Teil 4 B.I.2.c).

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auch rechnen, so dass sie diese zugleich wollen.157 Im Lichte dieser objektivierten Betrachtungsweise ist eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, wenn sie unmittelbar oder mittelbar, direkt oder nur in Randbereichen zur wirtschaftlichen Funktion der Maßnahme gehört.158 Da die Wettbewerbsbeschränkung dabei nicht der Hauptzweck oder der einzige Zweck der Maßnahme sein muss, spielt es grundsätzlich keine Rolle, welche weiteren Folgen sie hat. Vordergründig wird man den Verbänden und Ligaorganisationen nicht absprechen können, dass mit den untersuchten Regeln zunächst ein Entstehen von Interessenkonflikten vermieden und der unbeeinflusste Wettbewerb zwischen den Mannschaften sichergestellt werden soll. Dementsprechend überschreibt die UEFA ihre einschlägige Regel159 auch mit „Integrität der UEFAKlubwettbewerbe: Unabhängigkeit der Klubs“ und deklariert den Zweck der Regel im Rahmen einer programmatischen Aussage in deren Abschnitt A wie folgt: „Es ist von fundamentaler Bedeutung, die sportliche Integrität der UEFAKlubwettbewerbe zu schützen.“ Im Rahmen des Verfahrens gegen AEK Athen und Slavia Prag hat die UEFA auch stets betont, dass es keine anderen Motive für die angegriffene Regelung gab, als die Verhinderung von Interessenkonflikten.160 Dementsprechend geht die Kommission auch davon aus, dass insofern kein wettbewerbsbeschränkender Zweck vorliegt.161 Man mag den Verbänden zugestehen, dass der Schutz der Integrität wesentlicher Beweggrund war, die Zulässigkeit von Mehrfachbeteiligungen zu beschränken. Betrachtet man andererseits weitere mögliche Folgen der Regelungen, so kann man allerdings daran zweifeln, ob nicht eine Wettbewerbsbeschränkung – zumindest mittelbar und in Randbereichen – auch zur wirtschaftlichen Funktion der Maßnahme gehört. Die Verbände sind sich beispielsweise bewusst, dass ihnen eines Tages Konkurrenz durch neugegründete Veranstaltungen, insbesondere neue Ligen, erwachsen könnte. Zumindest als Drohkulisse wird dieses Thema immer wieder ins Gespräch gebracht, in einigen Sportarten sind derartige Konkurrenzveranstaltungen schon Realität. So wurde beim Basketball auf europäischer Ebene vier Jahre lang in zwei verschiedenen Ligen gespielt, der FIBA League Europe und der verbandsunabhängig organisierten ___________ 157 Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnrn. 240 f. Vgl. hierzu z.B. auch EU-Kommission, ABl. 1990, Nr. L 21, 71 (76) – „Bayo-n-ox“; Gleiss/Hirsch, Art. 85 Abs. 1, Rdnr. 148. Siehe ferner FK-Roth/Ackermann, Grundfragen Art. 81 Abs. 1 EG, Rdnrn. 236 ff. 158 Gleiss/Hirsch, Art. 85 Abs. 1, Rdnr. 148. 159 Siehe Anhang E. 160 Vgl. TAS 98/200, Tz. 142. 161 Siehe EU-Kommission, COMP/37.806 (ENIC/UEFA), Tz. 28 f.

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Teil 4: Vereinbarkeit mit dem europäischen Kartellrecht

EuroLeague.162 In diesem Zusammenhang besteht auch in anderen Sportarten die möglicherweise nicht ganz unberechtigte Befürchtung, Investoren könnten eine ähnliche Strategie verfolgen und eigene Wettbewerbe durchführen. Weitere (Folge-)Gefahren könnten der Wettbewerbsposition der Verbände und Ligaorganisationen drohen, wenn Medienunternehmer mit zahlreichen Beteiligungen die Zentralvermarktung angreifen würden oder Sponsoren durch die Unterstützung einer „Klub-Familie“ eine ähnliche Marktpräsenz erhalten können wie bei der Unterstützung eines Verbandswettbewerbs. Diese Risiken sind den Verbänden auch bewusst.163 Insofern ist es zumindest denkbar, den untersuchten Regeln aus objektivierter Sicht einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck zuzuschreiben, der in der Absicherung der Monopolstellung des jeweiligen Verbandes hinsichtlich der in einer bestimmten Sportart ausgetragenen Wettbewerbe bestehen könnte.

cc) Wettbewerbsbeschränkende Wirkung Gleichberechtigt neben den wettbewerbsbeschränkenden Zweck einer Maßnahme stellt Art. 81 Abs. 1 EG ihre entsprechende Wirkung, wodurch der Anwendungsbereich der Vorschrift ausgedehnt wird. Es sollen nicht nur diejenigen Wettbewerbsbeschränkungen erfasst werden, die Gegenstand oder Zweck der Maßnahme sind, sondern darüber hinaus auch solche, die sich lediglich als Folge hieraus ergeben.164 Es genügt dabei nach dem maßgeblichen funktionalen Verständnis, dass die Maßnahme geeignet ist, solche Wirkungen zu entfalten.165 Das Wesen der Wettbewerbsbeschränkung wird hier in erster Linie in der Einschränkung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit der von der Maßnahme Betroffenen gesehen.166 Dabei ist die Beeinträchtigung den Beteiligten regelmäßig zurechenbar, weil sie in unmittelbarem Zusammenhang mit der Maßnahme steht. Die Tatsache, dass die Beteiligten die Beeinträchtigung nicht ___________ 162 Siehe zu diesem Thema aus rechtstatsächlicher Sicht oben, Teil 3 G.II.2.b), sowie die Nachweise in Teil 3, Fn. 143. 163 So nimmt das TAS in seinem Urteil vom 20.08.1999 auf ein internes UEFA-Memorandum vom 25.02.1998 Bezug, in welchem diesbezügliche Befürchtungen geäußert werden. Vgl. TAS 98/200, Tz. 142. 164 Gleiss/Hirsch, Art. 85 Abs. 1, Rdnr. 154. 165 EuGH Slg. 1978, 131 (148 f.) – „Miller International“. Siehe auch Rittner, Wettbewerbs- und Kartellrecht, § 7, Rdnr. 88. 166 Vgl. hierzu Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 140, m.w.N. Siehe ferner FK-Roth/Ackermann, Grundfragen Art. 81 Abs. 1 EG, Rdnrn. 248 ff.; Faull/Nikpay, The EC Law of Competition, Rdnrn. 2.101 ff.

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beabsichtigen, ja unter Umständen nicht einmal bedacht haben, steht dem nicht entgegen.167 An dieser Stelle ist auf die kartellrechtlichen Erwägungen der Europäische Kommission im Verfahren ENIC/UEFA einzugehen. Im Hinblick auf die Regel der UEFA zu Mehrfachbeteiligungen begründet die Kommission nämlich ausführlich, warum die Verbandsnorm trotz der mit ihr verbundenen Einschränkung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit der Betroffenen keine wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten soll. Die Kommission nimmt dabei Bezug auf die Entscheidung des EuGH in Sachen Wouters.168 Danach ist nicht jede Maßnahme, welche die Handlungsfreiheit der Beteiligten beeinträchtigt, notwendigerweise vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG umfasst. Der EuGH führt diesbezüglich aus, dass bei der Untersuchung, ob der Tatbestand des europarechtlichen Kartellverbots erfüllt sei, der Gesamtzusammenhang, in dem der fragliche Beschluss zustande gekommen ist oder seine Wirkungen entfaltet sowie die Zielsetzung der Maßnahme in Erwägung gezogen werden müssen.169 Ferner sei zu prüfen, ob die mit dem Beschluss verbundenen wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen notwendig mit der Verfolgung der genannten Ziele zusammenhängen und für deren Erreichung erforderlich sind.170 Die Kommission schließt daraus, dass die Regel der UEFA keine wettbewerbsbeschränkende Wirkung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG habe, weil ohne sie die Existenz glaubwürdiger, pan-europäischer Wettbewerbe im Fußball gefährdet wäre. Ohne die mit der Regel verbundenen Einschränkung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit der Klubs und ihrer Eigentümer gäbe es mit anderen Worten langfristig keinen funktionsfähigen Wettbewerb.171 Die Kommission nimmt hier folglich eine Gesamtabwägung der angegriffenen Klausel vor. Dogmatisch klarer wäre es allerdings gewesen, diese – inhaltlich zu recht erfolgte und im Ergebnis überzeugende – Würdigung des Gesamtzusammenhangs erst im Rahmen etwaiger Tatbestandseinschränkungen des Art. 81 Abs. 1 EG durchzuführen.172 Die von der Kommission vorgenommene Verlagerung der Gesamtabwägung in das Tatbestandsmerkmal der „wettbewerbsbeschränkenden Wirkung“ ist abzulehnen. So geht auch der EuGH im Fall Wouters zunächst von einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung aus, ___________ 167 Gleiss/Hirsch,

Art. 85 Abs. 1, Rdnr. 157. Slg. 2002 I, 1577 – „Wouters“ = NJW 2002, 877 = EuZW 2002, 172. 169 Vgl. EuGH Slg. 2002 I, 1577 (1688), Tz. 97 – „Wouters“. 170 Vgl. EuGH Slg. 2002 I, 1577 (1688, 1691), Tz. 97, 110 – „Wouters“. 171 Vgl. EU-Kommission, COMP/37.806 (ENIC/UEFA), Tz. 30 ff., insb. Tz. 32. 172 Siehe hierzu ausführlich sogleich, Teil 4 B.II. Die dogmatische Unschärfe der Kommissionsentscheidung zeigt sich auch in der Formulierung, die Einschränkung der Handlungsfähigkeit sei im konkreten Fall gerechtfertigt („justified“). Siehe EU-Kommission, COMP/37.806 (ENIC/UEFA), Tz. 32. 168 EuGH

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wenn er formuliert, dass eine Regelung „trotz der [...] mit ihr verbundenen wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen“ als mit Art. 81 Abs. 1 EG vereinbar angesehen werden kann, wenn sie notwendig ist, um den mit der Regel beabsichtigten legitimen Zweck zu erreichen.173 Diese Meinung stützt eine aktuelle, im Auftrag des Europäischen Parlaments erstellte Studie, nach der die Vorschriften zu Multi-Club Shareholding der Kategorie „Sportregeln, die gegen das Kartellrecht verstoßen, aber gerechtfertigt sind“ zuzuordnen sind.174 Nach der hier befürworteten Auffassung ändern die (richtigerweise anzustellenden) wertenden Überlegungen also nichts an einer grundsätzlich wettbewerbsbeschränkenden Wirkung einer Regelung. Dementsprechend verbleibt es auf dieser Ebene der Prüfung bei der Frage, inwiefern die untersuchten Regeln zur Beschränkung von Mehrfachbeteiligungen in die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der Beteiligten eingreifen. Dabei sind zwei Gruppen zu unterscheiden, die – wie bereits dargestellt – auf den einzelnen Märkten für Beteiligungen an Sportkapitalgesellschaften175 auftreten, nämlich die derzeitigen Anteilseigner der Klubs als Anbieter und die potentiellen Investoren als Nachfrager. Sowohl die Anbieter als auch die Nachfrager stehen dabei in einem Wettbewerb miteinander:176 Die veräußerungswilligen Anteilseigner – das sind in nicht wenigen Fällen die hinter der Profimannschaft stehenden eingetragenen Vereine alter Prägung – möchten ihre Anteile zu einem möglichst hohen Preis verkaufen. Aufgrund der bestehenden Beteiligungsbeschränkungen verringert sich dabei die Zahl der potentiellen Nachfrager um diejenigen Investoren, die schon bis zur Grenze des Erlaubten bei diesem Klub engagiert sind. Im Extremfall fällt ein potentieller Investor, der bereits einen geringen Anteil an einem anderen Klub hält, als Nachfrager völlig weg, wenn jegliche Beteiligung an zwei Klubs untersagt ist. Insofern hat der veräußerungswillige Anteilseigner im Wettbewerb mit Anteilseignern anderer Klubs einen Wettbewerbsnachteil, da der Investor dessen Anteil nicht erwerben kann, ohne die Grundlage der wirtschaftlichen Existenz des Klubs, nämlich die Teilnahme an einem bestimmten Wettbewerb, zu gefährden. Die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der bisherigen Anteilseigner und damit in vielen Fällen der Klubs ist somit eingeschränkt. Zu beachten gilt es dabei, dass der Zugang zu Kapital im ökonomisierten Sport nicht nur für den wirtschaftlichen Erfolg erforderlich ist. Auch der sportliche Erfolg hängt nicht zu___________ 173 EuGH

Slg. 2002 I, 1577 (1691), Tz. 110 – „Wouters“. Asser Instituut (Hrsg.), Professional Sport in the Internal Market, S. 56 f. 175 Zur Abgrenzung der Märkte vgl. soeben, Teil 4 B.IV. 176 Vgl. in diesem Zusammenhang schon die Argumente im Rahmen der Prüfung der „Spürbarkeit“ in Teil 4 B.II.3. 174 T.C.M.

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letzt davon ab, wie viel ein Klub in Spieler, Trainer und Umfeld zu investieren vermag. Auf der anderen Seite stehen die potentiellen Investoren ebenfalls im Wettbewerb miteinander. Pauschal betrachtet dürfte ihr Ziel sein, einen möglichst hohen Anteil an einem möglichst lukrativen Klub zu erwerben. Auch auf dieser Seite des Wettbewerbs wirken sich die untersuchten Regelungen aus. Die freie Entscheidung zum Erwerb von Beteiligungen ist – abhängig von der konkreten Regel – mehr oder weniger eingeschränkt oder sogar ganz ausgeschlossen. Anteile sind für einen Investor dann wirtschaftlich nicht mehr verfügbar, wenn er bereits die zulässige Obergrenze von Beteiligungen erreicht hat. An dem Wettbewerb um eine interessante Beteiligung, die auf dem Markt erhältlich ist, kann er nicht mehr teilnehmen. Hinzu kommt, dass Anteile dann einen besonderen Wert haben können, wenn sie mit gewissen Machtpositionen und Entscheidungsbefugnissen verknüpft sind (z.B. die Beteiligung von 50 % + 1 Aktie). Gerade diese Anteile sind jedoch aufgrund der bestehenden Regelungen einem Erwerb häufig nicht mehr zugänglich. Diese Erwägungen zeigen, dass die untersuchten Regeln die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit sowohl der Anteilseigner der Klubs als auch der potentiellen Investoren einschränken und insofern jedenfalls eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung innehaben.

c) Spürbarkeit der Beschränkung Aus Art. 81 EG ergibt sich nicht, wie stark eine Maßnahme den Wettbewerb einschränken muss. Kommission und Gerichtshof lassen allerdings nur theoretische oder ganz entfernte Einflüsse nicht genügen, weswegen das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Spürbarkeit zu prüfen ist.177 Das Erfordernis der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung ist dabei nicht identisch mit dem in der Rechtsprechung gleichfalls anerkannten Erfordernis der Spürbarkeit der Handelsbeeinträchtigung.178 Das Tatbestandsmerkmal wird in beiden Zusammenhängen jedoch gleich ausgelegt und häufig zusammen geprüft, d.h. auch die Gemeinschaftsorgane unterscheiden in aller Regel nicht zwischen beiden ___________ 177 Siehe hierzu z.B. EuGH Slg. 1966, 281 (303 f.) – „Maschinenbau Ulm“; Slg. 1969, 295 (302), Tz. 7 – „Völk/Vervaecke“; Slg. 1978, 131 (148 ff.) – „Miller International“; Slg. 1984, 883 (901 f.), Tz. 19 ff. – „Hasselblad“; Slg. 1998 I, 1983 (2005), Tz. 24 ff. – „Javico“; Slg. 1999 I, 161 (178 f.), Tz. 46 ff. – „Bagnasco“. Vgl. auch EU-Kommission, ABl. 2001, Nr. C 368, 13 – „Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Art. 81 Abs. 1 EG nicht spürbar beschränken (de minimis)“. 178 Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 10, Rdnr. 80.

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Punkten.179 Somit kann auf die im Rahmen der Zwischenstaatlichkeitsklausel erfolgte Prüfung verwiesen werden kann, wonach durch die untersuchten Regeln ein spürbarer Eingriff in die wirtschaftliche Handlungsfreiheit vorliegt.180

3. Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die untersuchten Beteiligungsbeschränkungen nicht nur die allgemeinen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der europäischen Wettbewerbsvorschriften erfüllen, sondern darüber hinaus Maßnahmen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG darstellen, die eine Wettbewerbsbeschränkung beinhalten. Der Tatbestand des in Art. 81 Abs. 1 EG verankerten europäischen Kartellverbots ist somit grundsätzlich gegeben. Zu prüfen bleibt, ob möglicherweise Tatbestandseinschränkungen oder Ausnahmen einschlägig sind, welche die Tatbestandsmäßigkeit aufheben bzw. die Regelungen rechtfertigen können.

II. Einschränkungen und Ausnahmen Das europäische Kartellrecht kennt diverse Einschränkungen und Ausnahmen, deren Anwendung auf die Verhaltenskoordination im kommerzialisierten Sport sich anbietet, um den Besonderheiten des Sports Rechnung zu tragen.181 Insbesondere kommen Restriktionen auf Tatbestandsebene sowie eine Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG in Betracht.182

1. Tatbestandseinschränkung des Art. 81 Abs. 1 EG Nach ganz herrschender Ansicht sind im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EG Restriktionen schon auf der Tatbestandsebene möglich, obwohl die Vorschrift in Abs. 3 eine explizite und detaillierte Regelung zur Freistellung vom Kartellverbot enthält.183 Eine einheitliche Linie bei der Lösung der mit diesem Problem___________ 179 Siehe z.B. EuGH Slg. 1975, 1663 (1986), Tz. 308 – „Suiker Unie“. Vgl. hierzu außerdem Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 201. 180 Siehe oben, Teil 4 B.II.3. 181 Hierzu Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 347 ff. 182 Zur Frage einer vor allem in Sportkreisen immer wieder geforderten Bereichsausnahme für den Sport siehe bereits oben, Teil 4 B.I. 183 Zur Vereinbarkeit von Tatbestandsrestriktionen im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EG mit der Tatbestandsstruktur des Art. 81 EG und speziell zum Verhältnis von Art. 81 Abs. 1 und

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kreis zusammenhängenden Fragen in der Rechtsprechung des EuGH, der Kommissionspraxis und der Literatur ist bisher allerdings nicht erkennbar. Für den Sport kommen dogmatisch im Wesentlichen drei Restriktionsmodelle in Frage, nämlich die Single-Entity Theorie [hierzu aa)], die Sonderregeln für konzerninternen Wettbewerb [hierzu bb)] sowie eine wettbewerbliche Gesamtwürdigung mittels einer wertenden Betrachtung [hierzu cc)].184

a) Single-Entity Theorie Zunächst könnte man erwägen, die sogenannte „Single-Entity Theorie“, welche ihren Ursprung im US-amerikanischen antitrust law hat, auf das europäische Kartellrecht zu übertragen. Die Besonderheiten des Ligasports hatten den Ökonomen Walter Neale bereits 1964 veranlasst, nicht die einzelnen Ligamitglieder, sondern die Liga selbst als Unternehmen im Sinne der ökonomischen Theorie anzusehen. Folglich gäbe es innerhalb einer Liga keinen beschränkbaren Wettbewerb und das Kartellverbot wäre auf Sportligen nicht anwendbar.185 Dieser Ansatz wird in der US-amerikanischen Literatur bis in die Gegenwart kontrovers diskutiert.186 Die Rechtsprechung ihrerseits hat sich wiederholt aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen geweigert, einer der bekannten USamerikanischen Profiligen den Status einer Single Entity zuzuerkennen.187 Die finanzielle, rechtliche und verwaltungstechnische Eigenständigkeit der Ligamitglieder wird als zu groß angesehen, um den Schluss auf eine Identität der Interessen von Klubs und Liga sowie auf die vollständige Kontrolle der Mitglieder durch den jeweiligen Ligaverband ziehen zu können.188 Bewegung kam in diese Diskussion in neuerer Zeit allerdings durch zwei Entscheidungen im Fall Fraser v. Major League Soccer (MLS).189 Erstinstanzlich ging das Gericht ___________ Abs. 3 EG vgl. statt vieler Caspar, Wettbewerbliche Gesamtwürdigung von Vereinbarungen im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EGV, S. 32 ff. 184 Siehe zum Ganzen Fleischer, WuW 1996, 473 (477 ff.); Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 350 ff.; Nolte, Staatliche Verantwortung im Bereich Sport, S. 319 ff. 185 Siehe Neale, The Peculiar Economics of Sports, Q.J.E. 78 (1964) [zitiert nach Fleischer, WUW 1996, 473 (477)]. Vgl. zur Single-Entity Theorie im Sport ausführlich Fleischer, WuW 1996, 473 (477 f.); Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 350 ff.; Heermann, RabelsZ 67 (2003), 106 (111 ff.); Klingmüller, US-amerikanische Berufssportligen, S. 84 ff. 186 Vgl. die zahlreichen Nachweise bei Klingmüller, US-amerikanische Berufssportligen, S. 84 ff., sowie Heermann, RabelsZ 67 (2003), 106 (113), Fn. 32. Zur Struktur der Major Leagues vgl. ausführlich oben, Teil 2 E.III.1. 187 Siehe hierzu die Nachweise bei Heermann, RabelsZ 67 (2003), 106 (114), Fn. 33. 188 Klingmüller, US-amerikanische Berufssportligen, S. 87. 189 Urteil des United States District Court for the District of Massachusetts v. 19.04.2000 (Fraser v. MLS, 97 F. Supp. 2d 130 ff.) sowie die Berufungsentscheidung des United States

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dabei aufgrund der besonderen Struktur der MLS vom Vorliegen einer Einheit aus und hielt Kartellrecht demnach nicht für anwendbar. Das Berufungsgericht hat das Urteil zwar im Ergebnis bestätigt, die Ausführungen zum Single-Entity Status der MLS jedoch in Zweifel gezogen. Da den Team-Eignern unternehmerische Entscheidungsbefugnisse sowie die Stimmenmehrheit in der Geschäftsleitung der MLS verblieben, sei die MLS eher ein hybrides Gebilde zwischen einem einzigen Unternehmen und einer Kooperation von Wettbewerbern.190 Obwohl das Berufungsgericht diese komplexe Rechtsfrage letztlich nicht zu entscheiden brauchte, lässt sich aus seinem Urteil das entscheidende Kriterium für die Anwendbarkeit der Single-Entity Theorie auf eine Sportliga ableiten: Maßgeblich ist, ob die Ligamitglieder neben ihrer Gesellschafterstellung oder einer sonstigen Beteiligung an der Liga auch eigene wirtschaftliche Interessen verfolgen und demzufolge die Ligagemeinschaft oder aber die Ligateilnehmer selbst als Marktteilnehmer anzusehen sind (funktionaler wirtschaftlicher Maßstab).191 Dies schließt ein gewisses Zusammenwirken der Klubs untereinander als Voraussetzung für das Entstehen von sowohl sportlichem als auch wirtschaftlichem Wettbewerb nicht aus.192 Allerdings kann fraglich sein, wo im Einzelfall die Grenze zwischen Wirtschaftseinheit und autonomem wirtschaftlichen Handeln der Klubs liegt. Um insofern Abgrenzungsschwierigkeiten zu vermeiden, scheint es vertretbar, das Kartellverbot solange anzuwenden, wie die Klubs unabhängige Eigentümer haben und die Einkünfte nicht nach einem festen Verhältnis verteilt werden.193 Diesem Ansatz entspricht die Kartellrechtsprechung des Bundesgerichtshofs für das deutsche GWB, wonach das Kartellverbot auf Gemeinschaftsunternehmen erst dann nicht anwendbar ist, wenn es sich um eine selbstständige Planungseinheit handelt, deren Gesellschafter sich auf die bloße Wahrnehmung ihrer Kapitalbeteiligung beschränken.194 Daneben ist die Ligagemeinschaft – legt man einen funktionalen wirtschaftlichen Maßstab an – auch dann ursprünglicher, einziger und einheitlicher Marktteilnehmer, wenn der Marktgegenstand nur von allen gemeinsam gestellt ___________ Court of Appeals for the First District v. 20.03.2002. Zur Struktur der MLS siehe bereits oben, Teil 2 E.III.1. Vgl. i.Ü. weiterführend und ausführlich zu den angesprochenen Verfahren Heermann, RabelsZ 67 (2003), 106 (130 ff.). 190 Vgl. dazu Heermann, RabelsZ 67 (2003), 106 (134 ff.), der demgegenüber keine spürbar abweichenden wirtschaftlichen Eigeninteressen der Ligamitglieder für feststellbar hält. 191 Siehe Heermann, RabelsZ 67 (2003), 106 (135 f.), sowie Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 357. 192 Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 354. 193 Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 355. Siehe auch Parlasca, Kartelle im Profisport, S. 67. 194 Vgl. BGHZ 96, 69 = NJW 1986, 1874 = ZIP 1986, 113 = GRUR 1986, 556 – „Mischwerke“.

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oder vermarktet werden kann. Dies trifft in vielen der im Rahmen der Untersuchung betrachteten Ligen zum einen auf die Ligaorganisation und zum anderen auf die Vermarktung von Befugnissen zu, die den Ligateilnehmern bzw. der Liga als Gemeinschaft zustehen, z.B. die Vermarktung von Ligasymbolen oder ligabezogenen Werberechten.195 Bei allen anderen, nicht notwendig gemeinsam zu tätigenden Geschäften sind die Klubs jedoch als selbstständige Unternehmen anzusehen, die miteinander in wirtschaftlichen Wettbewerb treten.196 Dies gilt auch für die vorliegend besprochene Problematik von Restriktionen im Bereich von Mehrfachbeteiligungen. Die einzelnen Klubs verfolgen in diesem Zusammenhang ureigenste wirtschaftliche Interessen, wenn sie danach streben, möglichst zahlungskräftige Investoren für sich zu gewinnen und ihre Anteile zu einem möglichst hohen Preis zu veräußern. Dass dies im Einzelfall von den Interessen des übergeordneten Veranstalters eines Wettbewerbs abweicht, machen schon die teils drastischen Einschränkungen von Mehrfachbeteiligungen deutlich. Der Marktgegenstand ist hier kein gemeinsames Wirtschaftsgut der Teilnehmer eines Wettbewerbs oder der diesen organisierenden übergeordneten Einheit, sondern das (teilweise) Eigentum an den Klubs selbst und alle damit zusammenhängenden Rechte und Pflichten. Es handelt sich mithin – wie bereits angesprochen wurde – um das für die Klubs wesentlichste Wirtschaftsgut überhaupt, das ihnen im Markt zur Verfügung steht. Zwar mag in neueren amerikanischen Sportligen wie der MLS der wirtschaftliche Wettbewerb zwischen den Ligamitgliedern weitgehend ausgeschlossen sein.197 Insoweit kann eine Sportliga durchaus als Single Entity strukturiert werden und sich auf diesem Weg der Anwendung des Kartellverbots entziehen. Die gegenwärtige Struktur der Ligen im europäischen Raum198 zeigt jedoch, dass eine derartige Klassifizierung nicht möglich ist. Die einzelnen Ligamitglieder stehen sowohl im sportlichen als auch im wirtschaftlichen Wettbewerb miteinander. Daran ändern auch die existierenden gemeinsamen Strukturen nichts. Außerhalb des Ligasports vermag die Single-Entity Theorie im Übrigen eine Nichtanwendung des Kartellverbots auf keinen Fall zu rechtfertigen, da hier die Strukturen noch weniger vereinheitlicht sind als innerhalb einer Ligaorganisation. ___________ 195 Vgl. Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 357; Parlasca, Kartelle im Profisport, S. 68. 196 So auch mit zahlreichen Beispielen Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 358. 197 So Heermann, WRP 2001, 1140 (1143), unter Verweis auf die Women`s National Basketball Association (WNBA), die X-treme Football League (XFL) und die Women`s United Soccer Association (WUSA). 198 Siehe hierzu im Einzelnen Teil 2 E.II (Das Ligen-System in Deutschland) und Teil 2 E.III (Organisation des Sports im Ausland).

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b) Konzerninterner Wettbewerb Weiterer Anknüpfungspunkt zur Berücksichtigung der wirtschaftlichen Besonderheiten im Sport könnten im europäischen Kartellrecht – quasi als „Gegenstück“ zur amerikanischen Single-Entity Theorie – die Sonderregeln für konzerninternen Wettbewerb sein.199 Nach gefestigter Entscheidungspraxis des EuGH führt markt- bzw. wettbewerbsbezogenes Zusammenwirken von Mitgliedern ein und derselben Unternehmensgruppe bzw. ein und desselben Konzerns nämlich nicht zur Verwirklichung des Tatbestands des Kartellverbots.200 Entscheidende Voraussetzung für die Kartellrechtsimmunität derartiger konzerninterner Wettbewerbsbeschränkungen ist dabei, dass die an der Maßnahme Beteiligten Teil einer wirtschaftlichen Einheit sind.201 Als Argument für diese Tatbestandsrestriktion wird in der Regel angeführt, dass zwischen den einzelnen Konzernmitgliedern aufgrund ihrer fehlenden wirtschaftlichen Autonomie kein beschränkungsfähiger Wettbewerb besteht.202 Letztlich findet das Kartellverbot daher unter bestimmten Voraussetzungen auf konzerninterne Absprachen, auf Gleichordnungskonzerne und konzentrative Gemeinschaftsunternehmen keine Anwendung (sog. Konzentrationsprivileg).203 Prüfungsstandort für die Frage des Konzentrationsprivilegs im europäischen Kartellrecht ist das Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschränkung.204 Wie bereits dargestellt wurde, verstoßen Absprachen gegen Art. 81 Abs. 1 EG, wenn dadurch eines der beteiligten Konzernunternehmen in seiner wettbewerblichen Handlungsfreiheit beschränkt wird.205 Daher unterliegen konzerninterne Absprachen unter ___________ 199 Vgl. zum Ganzen Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 358 ff. 200 Vgl. hierzu nur EuGH Slg. 1997 I, 7119 – „Job Centre“, und Slg. 1995 I, 4013 – „Fédération française des sociétés d’assurance“. 201 Grabitz/Koch-Stockenhuber, Art. 81, Rdnr. 164. 202 Vgl. Grabitz/Koch-Stockenhuber, Art. 81, Rdnr. 165. 203 Siehe hierzu u.a. die Monographien von Axster, Gemeinschaftsunternehmen als Kooperations- oder Konzentrationstatbestand im EG-Recht, und Lohse, Kartellfreie Gemeinschaftsunternehmen im europäischen Wettbewerbsrecht. Vgl. ferner Scherf, RIW 1993, 297 ff. Zum Begriff und zu den noch immer nicht abschließend geklärten Voraussetzungen des sog. konzentrativen Gemeinschaftsunternehmens vgl. für das GWB Immenga/Mestmäcker-Zimmer, GWB, § 1, Rdnrn. 407-409, 414-418, sowie die Monographie von Satzky, Gemeinschaftsunternehmen und das Kartellverbot des § 1 GWB. Vgl. ferner BGHZ 96, 69 – „Mischwerke“. Aus sportrechtlicher Sicht dazu ausführlich Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 358 ff., sowie Heermann, WRP 2001, 1140. 204 Da es sich bei zwei oder mehr in einem Konzern verbundenen Gesellschaften um verschiedene Unternehmen im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG handelt, ist zutreffender Prüfungsstandort nicht der Unternehmensbegriff. Siehe hierzu u.a. EuGH Slg. 1988, 2479 (2513) – „Bodson/PFRL“, und Slg. 1989, 803 (848 f.) – „Ahmed Saeed Flugreisen“. 205 Gleiss/Hirsch, Art. 85 Abs. 1, Rdnr. 191; Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 148.

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Umständen dann nicht dem Kartellverbot, wenn das Vorgehen auf dem Markt nicht wirklich autonom bestimmt werden kann, mithin eine wettbewerbliche Handlungsfreiheit von vornherein nicht gegeben ist und es sich bei der Maßnahme somit nur um eine Frage der internen Unternehmensorganisation handelt.206 Vor diesem Hintergrund wird beispielsweise für den Bereich des Fußballs in Deutschland nach den vor nicht allzu langer Zeit vorgenommenen Umstrukturierungen207 eine Konzernbegründung unter dem Dach des DFB einschließlich der Anwendbarkeit des sog. Konzentrationsprivilegs zumindest für möglich erachtet.208 Es erscheint nach dieser Auffassung nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sich zwischen der die Vermarktung durchführenden Stelle (Ligaverband und DFL) und den Bundesligisten die Strukturen eines Gleichordnungskonzerns nachweisen lassen, da inzwischen die bindenden Entscheidungen auf der Leitungsebene allein von den gleichgeordneten Unternehmen getroffen werden und nicht länger in der Hand von DFB-Organen liegen, die nicht von den Ligaklubs bestellt werden oder in denen sie nur die Minderheit bilden.209 Mit Hannamann210 bleibt in diesem Zusammenhang jedoch festzuhalten, dass die Sportverbandsstruktur und die Unterordnung unter die Verbandsgewalt alleine die Anwendung des Konzentrationsprivilegs nicht zu begründen vermögen. Es ist vielmehr im Einzelfall genau zu prüfen, ob im betroffenen Tätigkeitssegment noch Handlungsautonomie besteht oder nicht. Der vorstehend geschilderte Ansatz mag daher möglicherweise auf notwendig einheitlich geschaffene Positionen wie die Festlegung der Spielregeln, des Wettkampfmodus und der zeitlichen und örtlichen Koordinierung sowie auf die Vermarktung der Fernsehrechte für Bundesligaspiele anwendbar sein, da die Klubs ihre diesbezüglichen Vermarktungsaktivitäten vollständig und nicht nur vorübergehend auf den Ligaverband übertragen haben. Dieser könnte insoweit – mit der DFL als Leitungsorgan – als Gleichordnungskonzern oder aber als ___________ 206 Vgl. z.B. EuGH Slg. 1974, 1147 (1168), Tz. 41 – „Centrafarm/Sterling“, und Slg. 1988, 2479 (2513), Tz. 19 – „Bodson/PFRL“. Insofern könnte man die wirtschaftliche Autonomie der Beteiligten auch als allgemeine Anwendungsvoraussetzung des Art. 81 EG bezeichnen, vgl. Grabitz/Koch-Stockenhuber, Art. 81, Rdnr. 165. Siehe hierzu ferner Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 8, Rdnrn. 46 ff. 207 Siehe hierzu ausführlich oben, Teil 2 E.II. 208 So Heermann, ZHR 161 (1997), 665 (704 ff.). 209 Heermann, WRP 2001, 1140 (1144). Nach Auffassung von Hannamann hingegen muss jedenfalls für den Bereich der Zentralvermarktung die Zuweisung der Entscheidungsbefugnisse an eine zentrale Stelle (und damit die Konzernbegründung) gegen das Kartellverbot verstoßen, da sie jedenfalls potentiellen Wettbewerb zwischen den Klubs als Anbieter der Fernsehrechte an ihren Heimspielen aufhebt. Vgl. Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 479 ff. 210 Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 360 ff.

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konzentratives Gemeinschaftsunternehmen anzusehen sein, auf das die kartellrechtlichen Vorschriften nicht anwendbar wären.211 Für den hier untersuchten Bereich indes vermag die dargestellte Auffassung nicht zu überzeugen. Hinsichtlich der Suche nach potenten Investoren konkurrieren die einzelnen Klubs nach wie vor miteinander. Es geht gerade nicht um notwendig einheitliche Entscheidungen über Rahmenbedingungen und Vermarktung eines Sportwettkampfes oder ähnliche, zentralisiert zu regelnde Fragestellungen, sondern um einen wesentlichen Bereich der unternehmerischen Selbstbestimmung der Klubs. Die Klubs bzw. deren Anteilseigner treffen autonome wirtschaftliche Entscheidungen. Auch ein Verzicht auf diese Autonomie durch freiwillige Verlagerung von Kompetenzen auf eine übergeordnete Stelle liegt nicht vor.212 Folglich scheidet eine Anwendung des Konzentrationsprivilegs als Tatbestandsrestriktion im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EG vorliegend aus.

c) Wettbewerbliche Gesamtwürdigung Die Gemeinschaftsorgane traten bei ihren Entscheidungen wiederholt bereits im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EG und nicht erst bei Art. 81 Abs. 3 EG in eine Abwägung der Vor- und Nachteile einer Wettbewerbsbeschränkung ein (sog. bilan économique).213 Im Schrifttum wird daraus häufig der Schluss gezogen, diese Entwicklung sei letztlich gleichbedeutend mit der Einführung einer Art von Rule of Reason nach dem Vorbild des amerikanischen Antitrustrechts.214 Nach dieser Doktrin sind die wettbewerblichen Vor- und Nachteile einer Ab___________ 211 Heermann,

WRP 2001, 1140 (1144 f.). Ein solcher könnte die Anwendung des Konzentrationsprivilegs wohl auch nicht nach sich ziehen. Vgl. hierzu Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 365 f. 213 Vgl. hierzu z.B. EuGH Slg. 1985, 2545 – „Remia“; Slg. 1986, 353 – „Pronuptia“; Slg. 1988, 1919 – „Erauw“; Slg. 1994 I, 5641 – „DLG“; Slg. 1995 I, 4515 – „Oude Luttikhuis“. Ausführlich zur Entscheidungspraxis von EuGH und Europäischer Kommission auch Caspar, Wettbewerbliche Gesamtwürdigung von Vereinbarungen im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EGV, S. 85 ff. bzw. S. 172 ff. Vgl. ferner Ulmer, RIW 1985, 517 ff. 214 Vgl. hierzu FK-Roth/Ackermann, Grundfragen Art. 81 Abs. 1 EG, Rdnrn. 254 ff., die von einer „partiellen“ rule of reason der Gemeinschaftsorgane sprechen. Vgl. ferner Ritter/Braun, European Competition Law, Chapter II, Art. 81 – General Principles, Teil B.5.(a); van Bael/Bellis, Competition Law in the EC, § 2.8 (5); Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 258, m.w.N. Siehe zum Ganzen außerdem Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 7, Rdnrn. 56 ff., sowie die Monographien von Ackermann (Art. 85 Abs. 1 EGV und die rule of reason), Caspar (Wettbewerbliche Gesamtwürdigung von Vereinbarungen im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EGV) und Gayk (Restriktionen des Tatbestandes des Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag). Weitere Nachweise bei Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 367, Fn. 311 f. 212

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sprache im Einzelfall gegeneinander abzuwägen, wobei nur bei Überwiegen ihrer Nachteile ein Verstoß gegen das Kartellverbot in Sec. 1 Sherman Act angenommen wird.215 Aufgrund der großen Unterschiede zwischen den Kartellrechtssystemen und insbesondere wegen der dem US-amerikanischen Kartellrecht fremden Freistellungsmöglichkeit spricht sich die ganz herrschende Meinung jedoch gegen eine pauschale Übernahme der Rule of Reason in das europäische Kartellrecht aus.216 Gleichwohl bleibt im Hinblick auf die bereits angesprochene Praxis von EuGH und Kommission zu prüfen, ob nicht vielleicht aufgrund einer wertenden Betrachtung bereits auf Tatbestandsebene die Anwendung des Art. 81 Abs. 1 EG ausgeschlossen sein könnte.217 Obschon es in diesem Bereich bislang weder eine einheitliche Terminologie noch eine dogmatische Verankerung gibt, haben sich in der Rechtsprechung von EuGH und EuG mittlerweile zwei wesentliche Grundpfeiler dieser teleologischen Tatbestandsrestriktion herausgebildet, nämlich der Wettbewerbseröffnungsgedanke bzw. die Markterschließungsdoktrin218 einerseits sowie der Immanenzgedanke bzw. die Lehre von den „ancillary restraints“ („notwendige Nebenabreden“)219 andererseits.220 Hinter den erstgenannten Begrifflichkeiten verbirgt sich der Gedanke, dass Wettbewerbsbeschränkungen dann aus dem Anwendungsbereich des Art. 81 Abs. 1 EG he___________ 215 Gayk, Restriktionen des Tatbestandes des Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag, S. 24 ff. Zu den Argumenten gegen die Einführung einer Rule of Reason in das europäische Wettbewerbsrecht siehe Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 85 Abs. 1, Teil A, Rdnr. 259. 216 So u.a. Lenz, EuGRZ 1995, 459 (503), Tz. 267. Vgl. hierzu auch Caspar, Wettbewerbliche Gesamtwürdigung von Vereinbarungen im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EGV, S. 226 ff. 217 Zur diesbezüglichen Rechtsprechung und Kommissionspraxis vgl. insb. Ackermann, Art. 85 Abs. 1 EGV und die rule of reason, S. 167 ff., sowie Caspar, Wettbewerbliche Gesamtwürdigung von Vereinbarungen im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EGV, S. 85 ff. Für den Sportbereich ausführlich Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 368 ff. Vgl. darüber hinaus Gayk, Restriktionen des Tatbestandes des Art. 85 Abs. 1 EWGVertrag, S. 47 ff., sowie Fritzsche, ZHR 160 (1996), 31 ff. 218 Hierzu ausführlich Grabitz/Koch-Stockenhuber, Art. 81, Rdnr. 152; Ackermann, Art. 85 Abs. 1 EGV und die rule of reason, S. 177 ff. Zur Terminologie siehe Gayk, Restriktionen des Tatbestandes des Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag, S. 128 f. und 145 f.; Fritzsche, ZHR 160 (1996), 31 (38). 219 Hierzu eingehend Ackermann, Art. 85 Abs. 1 EGV und die rule of reason, S. 190 ff. Vgl. ferner Korah, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, Teil 2.4.5; van Bael/Bellis, Competition Law in the EC, § 2.8 (5). Zum Verhältnis der deutschen Immanenztheorie zur wettbewerblichen Gesamtwürdigung nach Europäischem Recht vgl. Caspar, Wettbewerbliche Gesamtwürdigung von Vereinbarungen im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EGV, S. 69 ff. 220 Vgl. zu beiden Aspekten auch Schürnbrand, ZWeR 2005, 396 (406 f.). Zu weiteren Bereichen, für die Art. 81 EG u.U. teleologisch eingeschränkt werden kann (wie z.B. bei einfachen Fachhandelsbindungen im Bereich des selektiven Vertriebs oder bestimmten Kooperationsformen) vgl. Grabitz/Koch-Stockenhuber, Art. 81, Rdnrn. 153 ff.

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rauszunehmen sind, wenn sich bei einer Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls ergibt, dass ohne diese Beschränkungen der zu schützende Wettbewerb gar nicht möglich wäre, die Wettbewerbsbeschränkung also für die Markterschließung, Wettbewerbseröffnung oder Wettbewerbsbelebung gerade erforderlich ist.221 Auf der anderen Seite besagt die Lehre von der Immanenz bzw. den „ancillary restraints“, dass solche Einschränkungen des Wettbewerbs nicht vom Kartellverbot umfasst werden, die für den Bestand und die Funktionsfähigkeit bestimmter, von der Rechtsordnung anerkannter, an sich wettbewerbsneutraler Rechtsinstitute objektiv erforderlich sind.222 Letzteres gilt zum Beispiel für (angemessene) Wettbewerbsverbote im Rahmen der Veräußerung eines Unternehmens223 oder für das Verbot der Doppelmitgliedschaft in einer Genossenschaft, wenn und soweit es für Bestand und Funktionsfähigkeit der Genossenschaft unerlässlich ist.224 Im Ergebnis führen diese dogmatischen Ansätze zu einer wettbewerblichen Gesamtwürdigung, die mittels einer mehrstufigen Prüfung vorzunehmen ist.225 Zunächst sind die Vor- und die Nachteile einer Maßnahme für den Wettbewerb gegeneinander abzuwägen. Man könnte insoweit von einer Art wettbewerblicher Saldierung sprechen.226 Anschließend ist zu prüfen, ob die Abreden oder Maßnahmen erforderlich sind, um einen auf der vorherigen Stufe als vorteilhaft für den Wettbewerb identifizierten Zweck zu erreichen. Die Erforderlichkeit setzt dabei voraus, dass es kein gleich geeignetes aber milderes, das heißt den Wettbewerb weniger beschränkendes Mittel zur Zweckerreichung gibt.227 Die ___________ 221 Siehe insbesondere EuGH Slg. 1966, 281 (304) – „Maschinenbau Ulm“, und Slg. 1986, 353 – „Pronuptia“. Nähere Erläuterungen und Beispiele finden sich bei Grabitz/Hilf-Stockenhuber, Art. 81, Rdnr. 152; Fritzsche, ZHR 160 (1996), 31 (38); Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 368 ff. 222 Hierzu EuGH Slg. 1985, 2545 – „Remia“, und Slg. 1986, 353 – „Pronuptia“. Näher auch Grabitz/Hilf-Stockenhuber, Art. 81, Rdnr. 150 f.; Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 370, m.w.N. 223 Vgl. EuGH Slg. 1985, 2545 (2571), Tz. 20 – „Remia“. 224 Siehe EuGH Slg. 1994 I, 5641 (5687), Tz. 31 ff. – „DLG“. 225 Vgl. hierzu Ackermann, Art. 85 Abs. 1 EGV und die rule of reason, S. 207 ff., sowie – unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH – Caspar, Wettbewerbliche Gesamtwürdigung von Vereinbarungen im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EGV, S. 170 ff. 226 So Caspar, Wettbewerbliche Gesamtwürdigung von Vereinbarungen im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EGV, S. 16 f. 227 Ackermann, Art. 85 Abs. 1 EGV und die rule of reason, S. 243, unter Berufung auf die entsprechenden Formulierungen zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im deutschen Verfassungsrecht, etwa BVerfGE 30, 292 (316). Vgl. zur Verhältnismäßigkeitsprüfung auch EuGH Slg. 1994 I, 5641 (5687 f.), Tz. 35 – „DLG“, wo der Gerichtshof ausführt, dass solche Beschränkungen nicht unter Art. 85 Abs. 1 (a.F.) fallen, die „notwendig“ sind, um das ordnungsgemäße Funktionieren der Genossenschaft zu sichern. Der EuGH prüfte in diesem Fall weiter, ob die für einen Verstoß vorgesehene Sanktion „unverhältnismäßig“ und die in der Satzung vorgesehene Mindestdauer der Mitgliedschaft „unangemessen“ war.

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finale Prüfungsstufe schließlich ist der Abwägung im eigentlichen Sinn vorbehalten. Eine in bestimmter Hinsicht wettbewerbsschädliche Vereinbarung mag sich zwar als erforderlich zur Erreichung eines als wettbewerblich vorteilhaft bewerteten Zwecks erweisen; der mit ihr verbundene Wettbewerbsschaden kann dabei aber so groß und der Wettbewerbsvorteil so geringfügig sein, dass beide nicht in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen.228 Zusammenfassend könnte man also formulieren, dass eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG immer dann nicht vorliegt, wenn diese Beschränkung nach Abwägung der mit ihr verbundenen Vor- und Nachteile das zur Erreichung legitimer Ziele erforderliche Maß nicht überschreitet und dabei angemessen ist.229 Dabei ist zu beachten, dass offenkundige Verstöße gegen Art. 81 Abs. 1 EG von der Tatbestandsrestriktion nicht erfasst werden.230 Mit diesen Überlegungen in Einklang stehen neuere Erwägungen des EuGH, der mittlerweile in der bereits erwähnten Wouters-Entscheidung die Rahmenbedingungen der wettbewerblichen Gesamtabwägung weiter konkretisiert und so seine Rechtsprechungslinie fortgesetzt hat.231 Nach dieser Entscheidung verstößt das von der niederländischen Rechtsanwaltskammer ausgesprochene Sozietätsverbot zwischen Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern trotz seiner wettbewerbsbeschränkenden Wirkung nicht gegen Art. 81 Abs. 1 EG, weil es zur Sicherung der Unabhängigkeit der Rechtsberatung erforderlich sei.232 Der EuGH betont insofern erneut die Bedeutung des Kriteriums der Erforderlichkeit und damit letztlich der Verhältnismäßigkeit als maßgeblichen Prüfstein im Rahmen einer wettbewerblichen Gesamtabwägung. Die Parallelen zu den hier interessierenden Beschlüssen von Sportverbänden sind unübersehbar, obliegt es doch in beiden Fällen einer Unternehmensvereinigung, ihre autonomen Bedürfnisse zu definieren und die berufliche Tätigkeit ihrer Mitglieder sachgerecht zu regeln. Vorgezeichnet ist damit, dass eine entsprechende Tatbestandsrestriktion des Kartellverbots auch hinsichtlich der Beschlüsse von Sportverbänden geboten ist.233 Im Zusammenhang mit derartigen Verhaltenskoordinationen im kommerzialisierten Sport können insbesondere zwei der vorstehend erläuterten Wertungsaspekte zur Argumentation herangezogen werden.234 Auf der einen Seite steht ___________ 228 Vgl.

Ackermann, Art. 85 Abs. 1 EGV und die rule of reason, S. 259. auch TAS 98/200, Tz. 156. 230 Vgl. EuG, Slg. 1992 II, 1155 (1249 ff.) – „Montedipe“. 231 EuGH Slg. 2002 I, 1577 – „Wouters“. Siehe hierzu aus sportrechtlicher Sicht Schürnbrand, ZWeR 2005, 396 (406). 232 Siehe EuGH Slg. 2002 I, 1577 (1691), Tz. 110 – „Wouters“. 233 So zu recht Schürnbrand, ZWeR 2005, 396 (406). 234 Näher Fleischer, WuW 1996, 473 (479 f.), der die zwei Aspekte „Immanenztheorie“ und „Markterschließungsdoktrin“ nennt. Vgl. überdies Wertenbruch, ZIP 1996, 1417 (1423). 229 Ähnlich

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die Frage nach der Sportnotwendigkeit im Vordergrund, d.h. ob eine konkrete Verhaltenskoordination unerlässlich ist für den Bestand und die Funktionsfähigkeit des Sports (Immanenzgedanke).235 Andererseits können auch nicht sportimmanente Absprachen nach dem Markterschließungsgedanken zugelassen werden, wenn sie den wirtschaftlichen Wettbewerb im Sport fördern.236 Beide Begründungsansätze bilden zusammen ein tragfähiges Fundament für die sachgerechte Einordnung von Absprachen im Profisport.237 Dementsprechend zieht auch Schürnbrand aus der Wouters-Entscheidung des EuGH den berechtigten Schluss, dass in dem vom staatlichen Recht wenig durchdrungenen Bereich des Sports trotz ihres formal handlungsbeschränkenden Charakters solche Regelungen von Art. 81 Abs. 1 EG nicht erfasst werden, die für den Bestand und die Funktionsfähigkeit der Sportverbände und der von ihnen durchgeführten Wettbewerbe unerlässlich sind (Immanenzgedanke) und das für die Herstellung des vermarktungsfähigen Guts „Sportveranstaltung“ erforderliche Zusammenwirken der Vereine und Athleten überhaupt erst ermöglichen (Markterschließungsgedanke).238 In diesem Zusammenhang lohnt es sich, die Argumentationslinie des TAS in seiner Entscheidung vom 20.08.1999 etwas näher zu betrachten. Das Schiedsgericht argumentiert nämlich, dass ohne die beschränkenden Regeln der Anteil von Mehrfachbeteiligungen steigen und damit ein Prozess der Konzentration stattfinden würde, an dessen Ende die Anzahl von Unternehmen oder Einzelpersonen, die Anteile an den Klubs hielten, möglicherweise deutlich sinken könnte. Die Zahl der Nachfrager nach Beteiligungen würde sich demzufolge reduzieren, die Zahl der Anbieter hingegen mehr oder weniger stagnieren. Als Folge dieser Entwicklung hin zu einem Oligopol von Klubbesitzern könnten Preise sowohl auf dem Markt für Beteiligungen an Sportunternehmen als auch auf anderen Märkten (z.B. für Eintrittskarten oder Pay-TV Abonnements) zum Nachteil der potentiellen Erwerber und der Konsumenten steigen. Somit schütze die Regel der UEFA zu Mehrfachbeteiligungen letztlich den wirtschaftlichen Wettbewerb der Klubbesitzer und den wirtschaftlichen und sportlichen Wettbewerb der Klubs untereinander oder fördere diesen sogar.239 Unter Berufung auf die Rechtsprechung des EuGH führt das TAS weiter aus, dass solche wettbewerbsbeschränkenden Regeln, die zu einer Vermehrung der auf dem betref___________ Zur Übertragbarkeit des Immanenzgedankens auf den Sport siehe auch Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 372 f. 235 Vgl. hierzu Deselaers, WuW 1998, 946 (947). 236 So auch Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 371. 237 So zutreffend Fleischer, WuW 1996, 473 (480). 238 Schürnbrand, ZWeR 2005, 396 (406). 239 Vgl. TAS 98/200, Tz. 148 ff.

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fenden Markt tätigen Unternehmen führen, letztlich sogar als wettbewerbsfördernd eingestuft werden müssen.240 Diese Argumentation vermag m.E. nicht zu überzeugen. In der vom TAS zitierten Entscheidung des Gerichtshofs ging es um Wettbewerbsverbote im Rahmen von Unternehmensverkäufen, ohne die der Verkäufer seine frühere, ihm bekannte Kundschaft zurückgewinnen und so dem veräußerten Unternehmen die Existenzgrundlage entziehen könnte. Der EuGH führt dabei unmittelbar im Anschluss an die zitierte Stelle aus, dass solche Verbote, sollen sie sich positiv auf den Wettbewerb auswirken, für die Übertragung des veräußerten Unternehmens erforderlich und in ihrer Geltungsdauer und ihrem Anwendungsbereich strikt auf diesen Zweck beschränkt sein müssen.241 Hieraus lässt sich zweierlei folgern: Erstens geht es bei der Frage von vertraglichen Wettbewerbsverboten um die Existenzgrundlage von Unternehmen. Eine Vergleichbarkeit des Falles mit den bestehenden Verboten von Mehrfachbeteiligungen ist insoweit nur begrenzt gegeben, da der Wegfall der untersuchten Regeln die Existenz einzelner Investoren nicht bedrohen würde, sondern – folgt man den Hypothesen des TAS – allenfalls eine Verringerung der Anzahl der Marktteilnehmer zur Folge hätte. Zweitens hat der EuGH Wettbewerbsverbote nur insoweit zugelassen, als sie für die Erfüllung des zugrundeliegenden Vertrages unbedingt erforderlich sind und sie darüber hinaus nur mit inhaltlichen Beschränkungen gebilligt. Der Gerichtshof hält eine Regelung also nur unter den engen Voraussetzungen der Erforderlichkeit und der inhaltlichen Angemessenheit für zulässig, was letztlich gleichbedeutend mit einer Verhältnismäßigkeitsprüfung ist. Der Argumentation des TAS ist ferner entgegenzuhalten, dass sie auf Hypothesen beruht, die nicht zwangsläufig richtig sein müssen. Die Befürchtung, es könne in einem konkreten Markt ein Oligopol entstehen, ist jedenfalls mittelfristig unbegründet.242 Dies erkennt auch das TAS wenn es feststellt, dass vor Einführung der umstrittenen Regel durch die UEFA die Anzahl europäischer Klubs mit Eigentümern, die gleichzeitig mehrheitlich an anderen Klubs beteiligt sind, sehr gering war.243 Daraus schließt das TAS, dass jedenfalls kurzfris___________ 240 TAS 98/200, Tz. 150 a.E., unter Verweis auf EuGH Slg. 1985, 2545 (2571), Tz. 19 a.E. – „Remia“. 241 EuGH Slg. 1985, 2545 (2571), Tz. 20 – „Remia“. Vgl. hierzu auch Gleiss/Hirsch, Art. 85 Abs. 1, Rdnr. 143. 242 Dies zeigen auch die Ergebnisse der im Rahmen der Untersuchung durchgeführten Umfrage, wonach innerhalb der letzten 10 Jahre bei den beteiligten Kapitalgesellschaften in Deutschland so gut wie keine Veränderungen in der Struktur der Anteilseigner stattgefunden haben. Näher hierzu oben, Teil 3 G.III.1. 243 TAS 98/200, Tz. 149, unter Verweis auf den sog. Boon-Report, wonach sich deren Anzahl zum damaligen Zeitpunkt auf lediglich zwölf Klubs belaufen hat.

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tig eine starke Nachfrage nach Mehrfachbeteiligungen unwahrscheinlich wäre und dass der befürchtete Konzentrationsprozess etliche Jahre in Anspruch nehmen würde. Die Argumentation des TAS vernachlässigt auch den wichtigen Aspekt des Wettbewerbs auf Anbieterseite. Das TAS stellt einseitig auf die Wettbewerbssituation der (potentiellen) Investoren ab, berücksichtigt aber zu wenig die Klubbesitzer als Teilnehmer am Wettbewerb um Anteilseigner. Zwar wird vorgetragen, die umstrittene UEFA-Regel gebe neuen Investoren mehr Möglichkeiten, in Klubs zu investieren, auf der anderen Seite ist jedoch gleichzeitig die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der Klubs erheblich eingeschränkt. Anbieter von Beteiligungen haben wesentliche Vorteile, wenn mehr Nachfrager auf dem Markt vorhanden sind. Somit erscheint die Annahme einer Wettbewerbsförderung durch die Regeln zumindest einseitig. Im Rahmen einer umfassenden Abwägung mag der ein oder andere vom TAS vorgebrachte Aspekt jedoch Berücksichtigung finden. Zusammenfassend kann man feststellen, dass die ökonomischen Besonderheiten des Profisports Beschränkungsmaßnahmen kartellrechtlich rechtfertigen können, soweit ihre Vorteile überwiegen und sie erforderlich sind, um den spezifischen Sportwettbewerb aufrecht zu erhalten oder überhaupt erst möglich zu machen.244 Dementsprechend hat auch die Kommission in Sachen ENIC/UEFA ausgeführt, dass ohne die Regel der UEFA das einwandfreie Funktionieren des Marktes, auf dem die Klubs ihre wirtschaftlichen Aktivitäten entfalten, gefährdet wäre. Die Regel sei somit erforderlich, um das Vertrauen der Zuschauer in die Integrität des zugrunde liegenden sportlichen Wettbewerbs und damit mittelbar auch dessen ökonomische Vermarktungsfähigkeit zu sichern. Ohne die mit ihr verbundene Einschränkung der Handlungsfähigkeit der Klubs und ihrer Eigentümer gäbe es mit anderen Worten langfristig keinen funktionierenden Wettbewerb.245 Entscheidendes Leitkriterium ist somit das objektiv Erforderliche und damit der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.246 Insofern ist im Rahmen einer Verhältnis___________ 244 Ähnlich Streinz, in: RuS Nr. 29, 27 (51). Vgl. ferner Lenz, EuGRZ 1995, 459 (504), Tz. 269; Schürnbrand, ZWeR 2005, 396 (406); Fleischer, WuW 1996, 473 (476 ff.); Weiß, SpuRt 1998, 97 (98 ff.). 245 Siehe EU-Kommission, COMP/37.806 (ENIC/UEFA), Tz. 30 ff. Vgl. ferner EU-Kommission, Pressemitteilung IP/02/942 vom 27.06.2002. Siehe hierzu Schürnbrand, ZWeR 2005, 396 (406). 246 So Streinz, in: RuS Nr. 29, 27 (52) und i.E. auch Schürnbrand, ZWeR 2005, 396 (407). Vgl. auch Fleischer, WuW 1996, 473 (479 f.), der in Anwendung des „Immanenzgedankens“ insbesondere auf den Teilgrundsatz der Erforderlichkeit abstellt. Wie Heermann zutreffend erkennt, stellt auch die Internationale Liga für Wettbewerbsrecht (LIDC) in ihrer Resolution den Sport betreffend auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ab, wenn sie fordert, Einschränkungen des Wettbewerbs dürften nicht weiter gehen als notwendig, um die Integrität der

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mäßigkeitsprüfung die Legitimität einer konkreten Maßnahme sowie deren objektive Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit zur Zielerreichung zu untersuchen.247 Im Zuge der weiteren Untersuchung wird dabei unter Berücksichtigung der oben herausgearbeiteten Fallgruppen festzustellen sein, welche der Regelungen eine noch verhältnismäßige Regelungsintensität haben bzw. welche den Wettbewerb so stark einschränken, dass auch eventuell mit der Regelung verbundene Vorteile diese Nachteile nicht mehr aufzuwiegen vermögen. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen und dem weiteren Fortgang der Arbeit ergibt, bilden diese Fragen den eigentlichen Kern der Untersuchung. Aufgrund ihrer Bedeutung sind sie es daher wert, ihnen den eigenen Abschnitt F. zu widmen.

2. Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG Nach Art. 81 Abs. 3 EG sind im Einzelfall Maßnahmen im Sinne des Abs. 1 dann nicht verboten, wenn diese unter angemessener Beteiligung der Verbraucher am entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind und ohne dass Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.248 Notwendig ist mithin ein Rationalisierungsgewinn, der den beteiligten Unternehmen zufließen, eine gesamtwirtschaftliche Dimension aufweisen und in einem angemessenen Verhältnis zur Ausschaltung des Wettbewerbs unter den beteiligten Unternehmen stehen muss.249 Seit Wirksamwerden der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 am 1. Mai ___________ Sportwettbewerbe und die Unvorhersehbarkeit der Ergebnisse sicherzustellen. Hierzu ausführlich Heermann, SpuRt 2003, 89 (92). 247 Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 374, u.a. unter Verweis auf EuGH Slg. 2000 I, 2549 – „Deliège“, EuZW 2000, 375 (378 f.) – „Lehtonen“, und Slg. 1985, 2545 (2571) – „Remia“. Vgl. auch Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 377, unter Verweis auf EuGH, NJW 1996, 505 (510) – „Bosman“, und Lenz, EuGRZ 1995, 459 (503 f.). Entsprechend der Formulierung in der WoutersEntscheidung des EuGH [Slg. 2002 I, 1577 (1690), Tz. 107] reicht es dabei nach Ansicht von Schürnbrand im Hinblick auf die Erforderlichkeit aus, dass der Sportverband die entsprechende Regelung „bei vernünftiger Betrachtung als notwendig ansehen durfte“. Siehe Schürnbrand, ZWeR 2005, 396 (407) 248 Vgl. zur Freistellung allgemein Müller-Graff, EuR 1992, 1; Fritzsche, ZHR 1996, 31. Aus der Kommentarliteratur vgl. nur Bellamy/Child, European Community Law of Competition, Rdnrn. 3-001 ff.; Faull/Nikpay, The EC Law of Competition, Rdnrn. 2.121 ff.; van Bael/Bellis, Competition Law in the EC, § 2.9 ff.; Whish, Competition Law, Chapter 4: Art. 81 Abs. 3. 249 Heermann, SpuRt 1999, 11 (15).

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2004 setzt eine derartige Freistellung im Gegensatz zur vorherigen Rechtslage keinen Antrag und keine förmliche Entscheidung der Kommission mehr voraus, d.h. das bisherige Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ist vom Prinzip der Legalausnahme abgelöst worden.250 Die Freistellungsregel des Art. 81 Abs. 3 EG ist nunmehr unmittelbar anwendbar, d.h. sie funktioniert automatisch, sofern nur der Beweis für das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG erbracht werden kann.251 Zu prüfen gilt nun, ob die materiellen Voraussetzungen für eine Freistellung im konkreten Fall gegeben sind. Für den Sportbereich ist insofern wesentlich, dass sich die Prüfung der Freistellungsvoraussetzungen nicht auf rein wirtschaftliche Erwägungen beschränkt. Sie hat vielmehr auch die Besonderheiten des betroffenen Sports als Spezifika der erfassten Branche zu berücksichtigen.252 Zunächst müssten die Verbraucher, d.h. im konkreten Zusammenhang die Sportöffentlichkeit, angemessen am entstehenden Gewinn beteiligt werden.253 Das bedeutet, die Maßnahme mit wettbewerbsbeschränkender Wirkung darf nicht nur den Interessen der beteiligten Unternehmen dienen, sondern muss auch das Gemeinwohl fördern. Mit Gewinn ist dabei nicht nur der monetäre Gewinn im Sinne eines finanziellen Vorteils gemeint, sondern auch nichtmonetärer Gewinn, zum Beispiel in Form einer Verbesserung des Warenangebots insgesamt, einer Verbesserung einzelner Produkte oder der Verbesserung des Dienstleistungsangebots.254 Ferner müsste die konkret untersuchte Regelung einen Beitrag leisten zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts. Diese ___________ 250 Siehe hierzu exemplarisch Grabitz/Hilf-Aicher/Schumacher, Art. 81, Rdnr. 5; Schmidt, BB 2003, 1237 ff.; Weitbrecht, Die neue Kartellverfahrensordnung (EG) Nr. 1/2003, Beilage zu NJW Heft 8/2003, S. 1; ders., EuZW 2003, 69 ff.; Röhling, GRUR 2003, 1019 ff. Ratschläge an die Verbände, eine Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG zu beantragen, wie es z.B. dem DFB im Anschluss an den „Europapokalheimspiele“-Beschluss des BGH von Wertenbruch, ZIP 1996, 1417 (1423 ff.), und Stopper, Ligasport und Kartellrecht, S. 173 ff., nahegelegt wurde, dürften sich somit erledigt haben. Siehe hierzu auch FAZ v. 04.03.1997, S. 31, und FAZ v. 05.02.1998, S. 39. 251 Vgl. Art. 1 Abs. 1, 2 sowie Art. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16.12.2002. Im deutschen Recht wurde dieses System durch die 7. GWB-Novelle übernommen, vgl. § 2 GWB in der Fassung des Beschlusses des Deutschen Bundestages vom 16. Juni 2005. 252 So zu recht Wachtmeister, Broadcasting of Sports events and Competition law, S. 26. Vgl. in diesem Zusammenhang die Entscheidung des EuG zur Freistellungsfähigkeit der im FIFA-Reglement für Spielervermittler vorgesehenen Lizenzerfordernisse einer Zuverlässigkeits- und Sachkundeprüfung sowie des Abschlusses einer Haftpflichtversicherung. Vgl. EuG SpuRt 2005, 102 – „Piau/Kommission“. 253 Zu diesem Merkmal ausführlich Dresel, Die Verbraucherbeteiligung am Gewinn als Freistellungsvoraussetzung nach Art. 85 Abs. 3 EG, passim. 254 Siehe hierzu Dresel, Die Verbraucherbeteiligung am Gewinn als Freistellungsvoraussetzung nach Art. 85 Abs. 3 EG, S. 267 ff.

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Voraussetzung ist nur bei spürbaren objektiven Vorteilen erfüllt, die geeignet sind, die mit ihnen verbundenen Nachteile für den Wettbewerb auszugleichen.255 Die entstehende Wettbewerbsbeschränkung kann also nur hingenommen werden, wenn sie über den von den beteiligten Unternehmen verfolgten Zweck hinaus der Verwirklichung der allgemeinen Vertragsziele dient.256 Für den Sportbereich hob der damalige EU-Wettbewerbskommissar van Miert Mitte 1997 hervor, dass die Maßnahmen „eindeutige Vorteile wie die Einführung neuer Dienstleistungen, die Bewahrung der Solidarität zwischen den sportlichen Akteuren, die Nachwuchsförderung oder die Gewährleistung von Zuschauerinteressen“ aufweisen müssten.257 Diese Prüfung läuft hinaus auf eine Abwägung der positiven und der negativen Auswirkungen der Maßnahme, im Rahmen derer eine Prognose über die Entwicklung des Marktes mit und ohne die beschränkende Regelung abgegeben werden muss. Dabei ist abzuschätzen, bis zu welchem Grad der Wettbewerb zwischen den beteiligten Unternehmen und die Interessen Dritter durch die Maßnahme beeinträchtigt werden.258 Betrachtet man die Frage, ob die Verbraucher angemessen am Gewinn beteiligt werden und die untersuchte Maßnahme gleichzeitig spürbare objektive Vorteile mit sich bringt aus einer Prognoseperspektive, so kann man diese beiden Freistellungsvoraussetzungen insbesondere dann als erfüllt ansehen, wenn derartige positive Aspekte wesentliches Ziel der Maßnahme sind und die Maßnahme zur Erreichung dieses Ziels geeignet und im Hinblick auf die sonstigen Auswirkungen angemessen ist. Parallelen zu einer Verhältnismäßigkeitsprüfung werden somit auch hier augenscheinlich. Sieht man derartige Vorteile für gegeben an, so müsste ferner die mit der Einschränkung von Mehrfachbeteiligungen verbundene Wettbewerbsbeschränkung für die Erreichung der Ziele der Regelung unerlässlich sein.259 Die Erfüllung dieses Merkmals ist oftmals zweifelhaft, da der Wortlaut des Art. 81 Abs. 3 EG mit der „Unerlässlichkeit“ eine hohe Hürde darstellt.260 Allerdings kommt mit diesem Merkmal erneut auch und insbesondere der allgemeine ___________ 255

Ständige Praxis, vgl. nur EuGH Slg. 1966, 321 (397) – „Grundig/Consten“, und EUKommission, ABl. 1985, Nr. L 35, 20 ff. – „Feuerversicherung“. 256 Immenga/Mestmäcker-Sauter, Art. 85 Abs. 3, Teil C, Rdnr. 1. 257 Karel van Miert, Der Sport und das Gemeinschaftsrecht, Vortrag gehalten auf einer Konferenz der Spitzenverbände des DSB und des NOK im Büro des Deutschen Sports in Brüssel am 05.05.1997 [zitiert nach Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 433]. 258 Immenga/Mestmäcker-Sauter, Art. 85 Abs. 3, Teil C, Rdnr. 5. Vgl. auch Groeben/Schwarze-Schröter, Art. 81 EG, Rdnr. 307, m.w.N. 259 Zur Freistellungsvoraussetzung der Unerlässlichkeit allgemein Gleiss/Hirsch, § 85 Abs. 3, Rdnrn. 1931 ff. 260 Siehe zu dieser Frage für den Bereich der Zentralvermarktung u.a. Heermann, SpuRt 1999, 11 (15); Jänich, GRUR 1998, 438 (443); Springer, WRP 1998, 477 (486).

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Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zum Ausdruck.261 Die verursachten Wettbewerbsbeschränkungen müssen in einem angemessenen Verhältnis zum Beitrag des Vorhabens zum wirtschaftlichen oder technischen Fortschritt stehen. Nicht gewahrt ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hingegen, wenn sich die angestrebten Ziele auch ohne Wettbewerbsbeschränkung262 oder mit einem weniger weit reichenden Eingriff in die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der beteiligten Unternehmen263 erreichen lassen.264 Schließlich darf durch die Regelung nicht die Möglichkeit geschaffen werden, dass für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren der Wettbewerb ausgeschaltet wird. Dieses vierte Merkmal des Art. 81 Abs. 3 EG markiert die äußerste Grenze, bis zu der in einem System unverfälschten Wettbewerbs die Unternehmen mit Kartellbildungen gehen dürfen. Ob im konkreten Fall den beteiligten Unternehmen die Möglichkeit eröffnet wird, den Wettbewerb im Wesentlichen auszuschließen, hängt von einer Gesamtwürdigung aller wettbewerbsrelevanten Umstände des Einzelfalls ab.265 Diese Frage kann man hinsichtlich der Beschränkung von Mehrfachbeteiligungen nicht einheitlich beantworten. Eine Beschränkung, die jegliche Beteiligung an einem zweiten Klub innerhalb eines Wettbewerbs verbietet, ist wesentlich restriktiver als eine Regelung wie die der UEFA, welche lediglich die Mehrheitsbeteiligung an zwei Teilnehmern eines Wettbewerbs untersagt. Je nach der Regelungsintensität der von Verbänden und Ligaorganisationen aufgestellten Vorschriften variiert dementsprechend die Gefahr, dass für einen wesentlichen Teil der Investoren der Wettbewerb ausgeschlossen wird. Auch im Hinblick auf dieses Tatbestandsmerkmal ist somit eine einzelfallbezogene Abwägung im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgedankens zu treffen, was – wie auch im Hinblick auf Art. 81 Abs. 1 EG – zusammenfassend in Teil 6 der Arbeit erfolgen wird.

D. Verstoß gegen Art. 82 EG I. Allgemeines Neben Art. 81 EG stellt die Regelung des Art. 82 EG die zweite bedeutende Norm des Europäischen Kartellrechts dar. Nach dieser Vorschrift ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen ___________ 261 Immenga/Mestmäcker-Sauter,

Art. 85 Abs. 3, Teil C, Rdnr. 1. ABl. 1991, Nr. L 63, 32 (44) – „Screensport/EBU-Mitglieder“. 263 EU-Kommission, ABl. 1975, Nr. L 222, 34 (39) – „Kabelmetal-Luchaire“; ABl. 1976, Nr. L 30, 13 (20) – „Bayer/Gist-Brocades“; ABl. 1977, Nr. L 16, 8 (12) – „Gerofabriek“. 264 Immenga/Mestmäcker-Sauter, Art. 85 Abs. 3, Teil C, Rdnr. 23. 265 Immenga/Mestmäcker-Sauter, Art. 85 Abs. 3, Teil C, Rdnr. 28. 262 EU-Kommission,

D. Verstoß gegen Art. 82 EG

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Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Geschützt werden durch die Norm der unverfälschte Wettbewerb als Ordnungsprinzip ebenso wie die Individualinteressen von Marktteilnehmern.266 Hinsichtlich der Anwendbarkeit von Art. 82 EG neben Art. 81 EG existieren keine Bedenken, da zwischen den Vorschriften aufgrund ihrer unterschiedlichen Voraussetzungen Idealkonkurrenz besteht.267 Allerdings ist es für die parallele Anwendung der Normen erforderlich, die jeweils besonderen tatbestandsmäßigen Voraussetzungen im Einzelnen festzustellen.268 Betrachtet man auf der anderen Seite die Rechtsfolge von Art. 82 EG, so fällt auf, dass die Vorschrift im Gegensatz zu Art. 81 Abs. 2 EG keine explizite Nichtigkeitsfolge enthält. Die Reichweite der Unwirksamkeit bestimmt sich vielmehr nach dem Grundsatz der effektiven Anwendung des gemeinschaftsrechtlichen Missbrauchsverbots. Eine unter Art. 82 EG fallende Maßnahme kann demnach ganz oder nur teilweise nichtig sein oder ihre Wirksamkeit behalten, je nachdem, ob dies für die Durchsetzung des Verbots erforderlich ist.269 Auch im Sportrecht hat die Missbrauchskontrolle schon vereinzelt Bedeutung erlangt, z.B. in einem von der Italienischen Kartellbehörde entschiedenen Fall.270 Der Italienische Segelverband verstieß nach Ansicht der Behörde gegen den mit Art. 82 EG im Wesentlichen identischen Art. 3 des nationalen Wettbewerbsgesetzes, indem der Verband seine marktbeherrschende Stellung dazu genutzt hat, einen unabhängigen Veranstalter von Segelwettbewerben auf verschiedene Arten zu behindern und zu boykottieren, um so einen Vorteil für die eigenen Regatten zu erreichen.

II. Kartelltatbestandsmäßigkeit von Beteiligungsbeschränkungen im Rahmen von Art. 82 EG Bereits geklärt wurde, dass eine Bereichsausnahme für den Sport nicht in Betracht kommt, die Voraussetzungen der sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel er___________ 266 Immenga/Mestmäcker-Möschel,

Art. 86, Rdnr. 116. Vgl. nur EuGH Slg. 1973, 215 (245 f.), Tz. 25 – „Continental Can“, sowie EuG, Slg. 1990 II, 309 (356 ff.) – „Tetra Pak I“. Siehe zum Verhältnis der beiden Tatbestände ferner Faull/Nikpay, The EC Law of Competition, Rdnrn. 3.334 ff. 268 Vgl. EuG, Slg. 1992 II, 1403 (1548) – „SIV“, sowie EU-Kommission, ABl. 1992, Nr. L 134, 1 (Tz. 59 ff.) – „Reederausschüsse“. 269 Eine differenzierende Betrachtungsweise nahelegend EuGH Slg. 1989, 803 (851) – „Ahmed Saeed Flugreisen“. 270 Autorità garante della concorrenza e del mercato, Entscheidung Nr. 788 vom 18.11.1992 – „AICI/FIV“, in: Bollettino 22/1992 [zitiert nach TAS 98/200, Tz. 172]. 267

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Teil 4: Vereinbarkeit mit dem europäischen Kartellrecht

füllt sind und die Sportorganisationen als Unternehmen angesehen werden können.271 Somit ist in erster Linie noch zu prüfen, ob die Verbände bzw. Ligaorganisationen bei der Aufstellung der Regelungen zu Mehrfachbeteiligungen eine marktbeherrschende Stellung besitzen [hierzu 1] und diese auch in missbräuchlicher Art und Weise ausnutzen [hierzu 2].

1. Marktbeherrschung a) Begriff Marktbeherrschung ist die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens, welche dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie dem Unternehmen die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und schließlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten.272 Diese Definition basiert auf dem Gedanken des Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG und dem dort verankerten Vertragsziel der Errichtung eines Systems unverfälschten Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt.273 Geprüft wird das Merkmal der Marktbeherrschung ganz überwiegend in einem Doppelschritt: Zunächst ist der relevante Markt in sachlicher, räumlich und zeitlicher Hinsicht abzugrenzen. Auf dem so ermittelten, konkreten Markt ist dann der Beherrschungsgrad des Unternehmens festzustellen. Dabei greift die Praxis auf eine Kombination von Marktstruktur- und Marktverhaltenskriterien zurück.274 Hinsichtlich der Marktabgrenzung kann im Wesentlichen auf das bereits Gesagte verwiesen werden.275 Sachlich relevant ist demnach der Markt für Beteiligungen an Sportunternehmen, wobei grundsätzlich nach Sportart und Leistungsstärke zu differenzieren ist. Räumlich bildet das gesamte ___________ 271 Siehe hierzu

soeben, Teil 4 B.I, II und III. Standardformel der Gerichte [vgl. nur EuGH Slg. 1978, 207 (286), Tz. 63/66 – „United Brands“] und der EU-Kommission [vgl. nur ABl. 1985, Nr. L 374, 1 (17), Tz. 67 – „ECS/AKZO“]. Aus der Literatur vgl. nur FK-Roth/Ackermann, Art. 82 EG, Rdnrn. 81 ff.; Faull/Nikpay, The EC Law of Competition, Rdnrn. 3.25 ff.; Korah, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, Teil 4; Ritter/Braun, European Competition Law, Chapter V, Art. 82 – Abuse of Dominant Position, Teil C.3.; van Bael/Bellis, Competition Law in the EC, § 2.23; Whish, Competition Law, Chapter 5: Art. 82, Ziff. 4. 273 St. Rspr., vgl. nur EuGH Slg. 1973, 215 (244 f.), Tz. 23 ff. – „Continental Can“; Slg. 1974, 223 (252), Tz. 25 – „Commercial Solvents“. 274 Immenga/Mestmäcker-Möschel, Art. 86, Rdnr. 38. 275 Siehe hierzu ausführlich Teil 4 B.IV. 272

D. Verstoß gegen Art. 82 EG

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Gebiet des Gemeinsamen Marktes den relevanten Markt, zeitlich ist dieser in keiner Weise begrenzt.

b) Beherrschungsgrad Verbände haben für ihren geografischen Tätigkeitsbereich aufgrund des hierarchischen Ein-Platz-Prinzips eine Monopolstellung inne.276 Dies gilt entsprechend für die Ligaorganisationen. Diese Monopolstellung ergibt sich zwangsläufig aus der Struktur des Sports in Europa und ist als effizientester Weg der Organisation des Sports anerkannt.277 In Folge dessen hat nahezu jeder Verband und jede Liga in ihrem jeweiligen Gewaltbereich hinsichtlich der Organisation des Sports im Allgemeinen und konkreter Wettbewerbe im Speziellen eine marktbeherrschende Stellung.278 Ein Blick auf die Struktur des hier relevanten Marktes für Beteiligungen an Sportunternehmen zeigt jedoch, dass die Verbände und Ligaorganisationen auf diesem gar nicht tätig sind. Weder besitzen sie – soweit ersichtlich – Anteile an Sportunternehmen, noch gibt es Anzeichen für ein Interesse am Erwerb solcher Anteile. Was ihr Verhalten auf dem Markt für Beteiligungen angeht, haben die Verbände vielmehr die Rolle eines Regulators inne. Insofern steuern sie den fremden Markt über die von ihnen aufgestellten Regeln, welche faktisch für Nachfrager nach Beteiligungen den Marktzugang behindern und gleichzeitig die Handlungsfähigkeit der Anbieter einschränken. Man kann m.E. auch nicht argumentieren, die Marktbeherrschung werde hier durch ein Oligopol der Klubs ausgeübt. Betrachtet man nämlich z.B. das Verhältnis der einzelnen Klubs zur UEFA, so zeigt sich deutlich, dass der Verband als übergeordneter Regulator seine Normen weitgehend unbeeinflusst von den Klubs erlässt.279 ___________ 276 Zum

Ein-Platz-Prinzip siehe näher oben, Teil 2 E.I. Vgl. EU-Kommission, The European Model of Sport, Ziff. 3.2. Siehe zu Sinn und Zweck dieser Struktur i.Ü. Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordination im Sport, S. 57 f., sowie Vieweg, Normsetzung und -anwendung deutscher und internationaler Verbände, S. 292. 278 So auch TAS 98/200, Tz. 171, bezogen auf die UEFA betreffend europaweite Fußballspiele und -wettbewerbe. Geht man allerdings von dem Gedanken aus, dass die Verbände und Ligaorganisationen eher als Zusammenschluss ihrer Mitglieder denn als selbstständige Einheit anzusehen sind, läge eine Marktbeherrschung im Oligopol vor. Vgl. hierzu allgemein Immenga/Mestmäcker-Möschel, Art. 86, Rdnrn. 105 ff. 279 Letztlich sind in diesem Zusammenhang dieselben Argumente heranzuziehen, die schon bei der Prüfung des Tatbestands von Art. 81 Abs. 1 EG gegen eine Vereinbarung der Klubs untereinander angeführt wurden, vgl. oben, Teil 4 B.I.1.a). Zum Thema oligopolistische Marktbeherrschung allgemein siehe Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 16, Rdnrn. 37 ff. 277

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Teil 4: Vereinbarkeit mit dem europäischen Kartellrecht

Eine Marktbeherrschung kommt somit mangels Teilnahme an dem besagten Markt grundsätzlich nicht in Betracht.

c) Drittmarktproblematik Nach der Rechtsprechung von EuGH und EuG kann Art. 82 EG allerdings auch in solchen Fällen anwendbar sein, in denen die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens auf dem einen Markt ein missbräuchliches Verhalten auf einem benachbarten Markt ermöglicht.280 Die Vorschrift bezweckt nämlich, all diejenigen Verhaltensweisen zu erfassen, welche die Aufrechterhaltung oder Entwicklung des durch die Anwesenheit des beherrschenden Unternehmens geschwächten Restwettbewerbs behindern, gegebenenfalls auch auf Drittmärkten.281 Handlungen auf unbeherrschten Drittmärkten können demnach unter Art. 82 EG fallen, wenn aufgrund einer führenden Stellung auf dem Drittmarkt und einer engen Beziehung des Drittmarktes und des beherrschten Marktes die Möglichkeit zu unabhängigem Verhalten gegenüber den Konkurrenten auf dem Drittmarkt so unbegrenzt ist, dass eine besondere Verantwortung für den dortigen Wettbewerb begründet wird.282 Dieses Ergebnis wird auch durch die Überlegung gestützt, dass die Marktbeherrschung ein normativer Zweckbegriff ist, der nur von seinem Schutzzweck her verstanden werden kann. Entscheidend ist daher die Schutzbedürftigkeit des nach Art. 82 EG geschützten Personenkreises vor der Unausweichlichkeitswirkung von Marktmacht.283 Hinsichtlich der hier behandelten Problematik stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob Verbände und Ligaorganisationen durch ihre jeweilige beherrschende Stellung auf dem Markt für die Organisation des Sports in missbräuchlicher Art und Weise Einfluss auf den Markt für Beteiligungen an Sportkapitalgesellschaften nehmen und ob dieses Verhalten ggf. einen Verstoß gegen Art. 82 EG beinhaltet. In diesem Zusammenhang ist zunächst festzustellen, dass die Verbände und Ligaorganisationen als Regulatoren durchaus eine herausgehobene Stellung und eine dementsprechende Verantwortung für die von ihnen organisierten Sportarten und Wettbewerbe haben. Die Situation entspricht jedoch nicht dem von EuGH und EuG angesprochenen Verhältnis von ___________ 280 Vgl. z.B. EuGH Slg. 1974, 223 – „Commercial Solvents“; Slg. 1991 I, 3359 – „Akzo“; EuG, Slg. 1994 II, 755 – „Tetra Pak II“. Zum Thema Drittmarktproblematik und Sport vgl. im Hinblick auf das deutsche Kartellrecht Hannamann/Vieweg, in: WFV Nr. 40, 70 f. 281 Vgl. EuG, Slg. 1994 II, 755 (813), Tz. 114 – „Tetra Pak II“, unter Berufung auf EuGH Slg. 1979, 461– „Hoffmann-La Roche“. Vgl. ferner EuGH Slg. 1983, 3461 (3511), Tz. 57 – „Michelin“. 282 EuG, Slg. 1994 II, 755 (814 ff.), Tz. 117 ff. – „Tetra Pak II“. 283 Immenga/Mestmäcker-Möschel, Art. 86, Rdnr. 39.

D. Verstoß gegen Art. 82 EG

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Konkurrenten auf unterschiedlichen Märkten. Zwar können die Verbände und die Nachfrager von Beteiligungen an Sportkapitalgesellschaften durchaus in Konkurrenzsituationen gelangen, wenn es beispielsweise um die Organisation von Wettbewerben geht; in den entschiedenen Fällen waren die beherrschenden Unternehmen allerdings in der Regel sowohl in dem dominierten als auch in dem benachbarten Markt aktiv. Von der Rechtsprechung zur Drittmarktproblematik werden somit in erster Linie Fälle erfasst, in denen ein Unternehmen mit Hilfe des missbräuchlichen Verhaltens versucht hat, seine Tätigkeit auf den Drittmarkt auszudehnen.284 Von den Verbänden und Ligaorganisationen ist es indes kaum zu erwarten, dass sie auf dem Markt für Beteiligungen als Nachfrager auftreten könnten. Dass ein solcher Fall – soweit ersichtlich – noch nicht vorgekommen ist, mag auch kaum verwundern. Die Verbände sind aufgrund ihrer Stellung als übergeordnete Einheit und unparteilicher Organisator des Sports darauf angewiesen, von den Klubs unabhängig zu sein und nicht den Eindruck zu erwecken, in irgendeiner Weise einseitig auf die sportlichen Wettbewerbe Einfluss zu nehmen. Allerdings hat der EuGH darüber hinaus in Einzelfällen ein Verhalten auf einem nichtbeherrschten Drittmarkt auch dann als missbräuchlich qualifiziert, wenn dieses ausschließlich dazu dienen soll, die Stellung auf dem beherrschten Markt zu festigen.285 Im Lichte dieser Rechtsprechung könnte eine missbräuchliche Ausnutzung unter Umständen zu bejahen sein, da die etablierten Sportorganisationen die Entwicklung und Gründung von Konkurrenzveranstaltungen in aller Regel zu vermeiden versuchen. Wie die rechtstatsächliche Untersuchung gezeigt hat, haben aber gerade Unternehmen mit mehreren Klubs in ihrem Portfolio die Möglichkeit, die Einrichtung solcher Konkurrenzveranstaltungen ohne größere Schwierigkeiten zu betreiben oder derartige Schritte zumindest anzudrohen, um eigene Forderungen durchzusetzen. Die Beschränkung von Mehrfachbeteiligungen kann somit ein Mittel darstellen, die Etablierung von Konkurrenzwettbewerben zu verhindern. Auf der anderen Seite gibt es jedoch nachvollziehbare weitere Motive für die untersuchten Regelungen wie die Sicherung von Integrität und Glaubwürdigkeit des Sports oder die Gewährleistung der Ungewissheit des Spielausgangs. Selbst wenn man den Verbänden also unterstellen will, mit Hilfe der untersuchten Vorschriften die eigene Vormachtstellung hinsichtlich der Organisation des Sports zu sichern, so liegt eine Ausschließlichkeit im Sinne der Rechtsprechung des EuGH dennoch nicht vor.286 Die Regelungen zu Mehrfachbeteiligun___________ 284 Vgl.

TAS 98/200, Tz. 175. u.a. EuGH Slg. 1991 I, 3359 (3448 ff.), insb. Tz. 44, 102 f. – „Akzo“. 286 Das TAS sah in seiner Entscheidung vom 20.08.1999 nicht einmal eine logische Verbindung („logical link“) zwischen der umstrittenen UEFA-Regel und einer vermeintlichen Absicht des Verbandes, den Eintritt neuer Wettbewerber auf den Markt für die Organisation 285 Vgl.

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Teil 4: Vereinbarkeit mit dem europäischen Kartellrecht

gen dienen jedenfalls nicht ausschließlich dazu, die Stellung der Verbände und Ligaorganisationen auf dem Markt für die Organisation des Sports zu festigen. Obgleich Art. 82 EG schon aus diesem Grund nicht einschlägig ist, soll im Folgenden noch kurz auf die Fragen eingegangen werden, die sich im Zusammenhang mit dem Merkmal der missbräuchlichen Ausnutzung stellen würden.

2. Missbräuchliche Ausnutzung Unter Missbrauch versteht der EuGH alle Verhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender Stellung, welche die Struktur des Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und welche die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindern, die von den Mitteln des normalen Produkt- und Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktbürger abweichen.287 Von Bedeutung ist dabei die normativ-kausale Verbindung zwischen dem Marktbeherrschungstatbestand und dem Missbrauchsbegriff, wonach nur marktbeherrschende Unternehmen erhöhten Verhaltensanforderungen unterliegen.288 Die Rechtsprechung betont in diesem Zusammenhang die besondere Verantwortung marktbeherrschender Unternehmen dafür, dass auf den relevanten Märkten wirksamer und unverfälschter Wettbewerb besteht.289 Dabei sind die Interessen des marktbeherrschenden Unternehmens und derjenigen Unternehmen, die von der Marktmacht betroffen sind, gegeneinander abzuwägen. In der Praxis prüft der EuGH insofern, ob die Verhaltensweisen eines Unternehmens zur Wahrung seiner geschäftlichen Interessen gerechtfertigt sind oder über das Maß desjenigen hinausgehen, was unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Eigeninteressen der Beteiligten angemessen ist.290 Im Sportbereich können daher Beschränkungen mit Art. 82 EG vereinbar sein, wenn sie der Gewährleistung eines ungestörten Spielablaufs oder einer störungsfreien Ligasaison, der Sicherstellung der Chancengleichheit oder der Un___________ von europaweiten Fußballwettbewerben zu verhindern. Vielmehr sei die logischere Schlussfolgerung, dass im Gegenteil die Regelung solche Anteilseigner, die bei mehreren Klubs engagiert sind, eher dazu bringen könnte, sich abzuspalten um an alternativen Wettbewerben teilzunehmen. Siehe TAS 98/200, Tz. 175. 287 EuGH Slg. 1979, 461 (541), Tz. 91 – „Hoffmann-La Roche“. Vgl. hierzu u.a. Korah, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, Teil 5; Faull/Nikpay, The EC Law of Competition, Rdnrn. 3.115 ff.; Ritter/Braun, European Competition Law, Chapter V, Art. 82 – Abuse of Dominant Position, Teil D. 288 Vgl. statt vieler EuGH Slg. 1983, 3461 (3511), Tz. 57 – „Michelin“. 289 EuGH Slg. 1983, 3461 (3511), Tz. 57 – „Michelin“. 290 Vgl. EuGH Slg. 1978, 207 (298), Tz. 184/194 – „United Brands“.

E. Ergebnis zum Vierten Teil

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terscheidbarkeit der gegnerischen Mannschaften dienen.291 Hier muss man den Verbänden wegen der Verbandsautonomie gewisse Spielräume belassen.292 Was in concreto die hier untersuchten Regelungen betrifft, so würde letztlich eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Kartellrechts darüber entscheiden, ob eine Regelung als Missbrauch bzw. als sachlich nicht gerechtfertigt oder unbillig qualifiziert werden kann.293 Eine pauschale Aussage zur Beschränkung von Mehrfachbeteiligungen würde sich auch hier verbieten. Vielmehr wären im Rahmen dieser Abwägung Erforderlichkeit und Angemessenheit der einzelnen sehr unterschiedlichen Regeln zu prüfen. Insoweit zeigt sich erneut eine Parallele zu den bei Art. 81 EG diskutierten Fragen: Auch im Rahmen von Art. 82 EG wäre somit im Zuge einer Untersuchung des Tatbestandsmerkmals „Missbräuchliche Ausnutzung“ eine Verhältnismäßigkeitsprüfung im Hinblick auf jede Regelung im Einzelfall vorzunehmen.

E. Ergebnis zum Vierten Teil Im Gegensatz zu den gesetzlichen Regelungen zur Beschränkung von Mehrfachbeteiligungen können die hier untersuchten Vorschriften von Verbänden und Ligaorganisationen grundsätzlich gegen europäisches Kartellrecht verstoßen. Insbesondere Art. 81 Abs. 1 EG kommt insofern als Anknüpfungspunkt in Betracht. Maßgeblich dafür, ob eine Verletzung des in Art. 81 EG verankerten Kartellverbots vorliegt, ist dabei letztlich die Verhältnismäßigkeit einer konkreten Regel zur Erreichung der mit ihr verfolgten Ziele. Dies gilt sowohl im Zusammenhang mit einer wettbewerblichen Gesamtwürdigung im Rahmen der Tatbestandsprüfung von Art. 81 Abs. 1 EG als auch bei der Frage, ob die Voraussetzungen der Freistellungsnorm des Art. 81 Abs. 3 EG erfüllt sind. Ein Marktmissbrauch im Sinne von Art. 82 EG liegt hingegen mangels Teilnahme der Verbände an dem betroffenen Markt nicht vor. Wenn dies allerdings der Fall wäre, so würde die Verhältnismäßigkeit auch hier das maßgebliche Kriterium im Rahmen der Prüfung einer „missbräuchlichen Ausnutzung“ bilden. Dieses Ergebnis steht im Einklang mit den eingangs erwähnten, von der Europäischen Kommission aufgestellten drei Grundregeln für die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf sportbezogene Fälle.294 Die Anwendung des Verhält___________ 291 Hannamann/Vieweg,

in: WFV Nr. 40, 75. Fleischer, WuW 1996, 473 (482 f.). 293 Vgl. Hannamann/Vieweg, in: WFV Nr. 40, 75. 294 Siehe hierzu De Kepper, in: RuS Nr. 28, 9 (10 f.), unter Berufung auf eine Rede von Mario Monti am 17.04.2000 bei einem Treffen der EU-Kommission mit Vertretern internationaler Sportorganisationen. 292 So schon

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Teil 4: Vereinbarkeit mit dem europäischen Kartellrecht

nismäßigkeitsgrundsatzes ermöglicht die Beachtung des speziellen Charakters des Sports, stellt die Kompetenz der Sportorganisationen, eigene Regelungen aufstellen zu können, nicht in Frage und gestattet die Wahrung der sozialen und kulturellen Funktion des Sports. Bevor nun im Folgenden in Teil 6 der Arbeit diese Verhältnismäßigkeitsprüfung anhand einer detaillierten Untersuchung der einzelnen Fallgruppen vorgenommen wird, soll jedoch zunächst noch geklärt werden, ob neben der Verletzung des Kartellrechts auch ein Verstoß der untersuchten Regelungen gegen die Grundfreiheiten des EG-Vertrages in Betracht kommt.

Teil 5

Vereinbarkeit von Beteiligungsbeschränkungen mit den Grundfreiheiten A. Problemstellung Neben dem Kartellrecht sind die Beteiligungsbeschränkungen der Verbände und Ligaorganisationen auch an den Grundfreiheiten des EG-Vertrages als zweitem europarechtlichen Schutzpfeiler gegen inadäquat ausgeübte Verbandsautonomie zu messen. Als Anknüpfungspunkte kommen dabei im Wesentlichen die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 EG sowie die Freiheit des Kapitalverkehrs gemäß Art. 56 Abs. 1 EG in Betracht.1 Nach Art. 43 EG sind Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats grundsätzlich verboten. Art. 56 Abs. 1 EG hingegen untersagt alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern. In diesem Zusammenhang wird sich insbesondere die grundsätzliche Frage stellen, ob und, wenn ja, in welchem Umfang die Verbände im Interesse des Sports Regeln aufstellen dürfen, welche die Grundfreiheiten (verhältnismäßig) einschränken.2

___________ 1 Auch Wassmer (Die Auswirkungen der Grundfreiheiten des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften auf den Berufssport, S. 151 f. und S. 169 ff.) prüft im Rahmen seiner Untersuchung anhand der Niederlassungsfreiheit und der Kapitalverkehrsfreiheit, ob durch den Gesetzgeber oder einen Verband erlassene Verbote der Beteiligung ausländischer Investoren an inländischen Sportunternehmen mit den Grundfreiheiten vereinbar sind. Der Autor kommt dabei zu dem Ergebnis, dass nur ein vollkommener Ausschluss ausländischer Investoren einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Grundfreiheiten darstellt. Die Untersagung von Mehrheitsbeteiligungen hingegen sieht er mit dem Argument der Aufrechterhaltung des nationalen Charakters eines Ligawettbewerbs für gerechtfertigt an. 2 Allgemein zu dieser Frage siehe bereits Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6; dies., ZEuP 2002, 58; dies., EuZW 2000, 379 (380); Gramlich, DÖV 1996, 801 (810 f.); Streinz, JuS 2000, 1015.

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Teil 5: Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten

B. Anwendbarkeit und Wirkung der Grundfreiheiten I. Sachlicher Anwendungsbereich – Geltung des EG-Vertrages im Sport Maßgeblich für die Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereiches der Grundfreiheiten ist, ob die ausgeübte Tätigkeit einen Teil des Wirtschaftslebens im Sinne von Art. 2 EG ausmacht.3 Wiederholt hat der EuGH bekräftigt, dass Tätigkeiten im Bereich des Sports insoweit unter das Gemeinschaftsrecht fallen, als sie zum Wirtschaftsleben im Sinne von Art. 2 EG gehören.4 Dies ist im vorliegenden Zusammenhang der Fall, insoweit kann auf das bereits oben Ausgeführte verwiesen werden.5

II. Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts Sämtliche Grundfreiheiten – mithin auch die Niederlassungs- und die Kapitalverkehrsfreiheit – knüpfen tatbestandlich an grenzüberschreitende Sachverhalte an.6 Sie sollen den Zugang zum Markt der anderen Mitgliedstaaten öffnen, nicht aber generell den Wirtschaftsverkehr liberalisieren. Aus diesem Grund finden sie auf reine Inlandssachverhalte keine Anwendung.7 Auch diesbezüglich kann auf die bisherige Untersuchung verwiesen werden: Im Rahmen der kartellrechtlichen Prüfung wurde in Bezug auf die sogenannte Zwischenstaatlichkeitsklausel eingehend dargelegt, dass im Bereich der Mehrfachbeteiligungen internationale Verflechtungen eine wesentliche Rolle spielen und sich Investoren in einer nicht zu vernachlässigenden Anzahl der Fälle nicht nur innerhalb eines Landes, sondern vielmehr über die Grenzen von Staaten oder gar Kontinenten hinweg engagieren.8 Eine Berufung auf die Grundfreiheiten ist allerdings solchen Investoren verwehrt, die eine Mehrfachbeteiligung innerhalb eines Staates anstreben, welche durch eine nationale Regelung verboten wird. Ein hiervon Betroffener kann nur über das jeweilige nationale Recht Schutz suchen. ___________ 3 Vgl.

hierzu nur Streinz, Europarecht, Rdnr. 790. St. Rspr., vgl. nur EuGH Slg. 1974, 1405 (1418), Tz. 4/10 – „Walrave“; Slg. 1976, 1333 (1340), Tz. 12/13 - „Donà“; Slg. 1995 I, 4921 (5063), Tz. 73 – „Bosman“. 5 Siehe Teil 2 F.II.1. 6 Vgl. den Wortlaut von Art. 43 Abs. 1 EG: „eines anderen Mitgliedstaats“ und Art. 56 Abs. 1 EG: „zwischen den Mitgliedstaaten“. 7 Vgl. Streinz, Europarecht, Rdnrn. 792, 811 f., sowie Groeben/Schwarze-Müller-Graf, Art. 28 EG, Rdnr. 263. 8 Vgl. oben, Teil 4 B.II. 4

B. Anwendbarkeit und Wirkung der Grundfreiheiten

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III. Unmittelbare Anwendbarkeit Allen Grundfreiheiten wird inzwischen unmittelbare Geltung zuerkannt, da sie „rechtlich vollkommen“, das heißt ohne jede weitere Konkretisierung anwendbar und unbedingt sind. Sie begründen nämlich Pflichten, die keiner weiteren Vollzugsmaßnahmen bedürfen und den Mitgliedstaaten keinerlei Ermessensspielraum lassen.9 Art. 43 EG hat der EuGH erstmals mit Ablauf der Übergangszeit am 31.12.1969 für unmittelbar anwendbar erklärt.10 Für den Kapitalund Zahlungsverkehr gilt dies seit Inkrafttreten des Art. 56 EG am 01.01.1994.11 Dies hat zur Folge, dass etwa entgegenstehendes mitgliedstaatliches Recht außer Anwendung bleiben muss und den Mitgliedstaaten (bzw. etwaigen Dritten) die Pflicht obliegt, ihre Rechtsordnung anzupassen.12

IV. Adressaten der Grundfreiheiten und unmittelbare Drittwirkung Die Grundfreiheiten schützen in erster Linie gegenüber Maßnahmen der Mitgliedstaaten, und zwar unabhängig davon, welcher Handlungsform sich diese bedienen.13 Daher sind sämtliche Normen der Mitgliedstaaten an den Grundfreiheiten zu messen. Für den hier untersuchten Problemkreis gilt dies für die beispielsweise in Polen und Spanien existierenden gesetzlichen Regelungen zu Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften.14 Darüber hinaus entfalten die Grundfreiheiten in bestimmten Fällen gegenüber Privaten eine sogenannte „unmittelbare Drittwirkung“.15 Diese ist zu ver___________ 9 Siehe hierzu

z.B. Streinz, Europarecht, Rdnrn. 407, 835. Vgl. EuGH Slg. 1974, 631 – „Reyners“. Zur direkten Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit siehe ausführlich Groeben/Schwarze-Tiedje/Troberg, Art. 43 EG, Rdnrn. 120 ff. 11 Vgl. EuGH Slg. 1995 I, 4821 – „Sanz de Lera u.a.“. Siehe auch Groeben/Schwarze-Kiemel, Art. 56 EG, Rdnrn. 35 f. Vorher bedurfte die Kapitalverkehrsfreiheit der konstitutiven Bestimmung durch den Rat, welche mittels der RL 88/361 erfolgte. Diese Richtlinie (ABl. 1988, Nr. L 178/5) gilt insoweit fort, als sie mit dem jetzt geltenden Primärrecht vereinbar ist. Vgl. zur unmittelbaren Geltung und Anwendbarkeit der Kapitalverkehrsfreiheit i.Ü. eingehend Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, S. 139 ff., m.w.N. 12 Lenz-Scheuer, Art. 43, Rdnr. 4. 13 Vgl. EuGH Slg. 1982, 4005 (4017 ff.) – „Komm./Irland“. Im Hinblick auf die Kapitalverkehrsfreiheit vgl. diesbezüglich auch Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, S. 150 f. 14 Siehe hierzu oben, Teil 3 G.I.1. Vgl. zur Regelung in Polen außerdem Teil 2 E.III.3. Auch auf das jüngst in den Blickpunkt geratene gesetzliche Verbot des „going public“ für Sportkapitalgesellschaften in Frankreich sind die Grundfreiheiten dementsprechend direkt anwendbar. Vgl. hierzu EU-Kommission, Pressemeldung IP/05/1592 vom 14.12.2005; Giebel, causa sport 2006, 13 ff. 15 Zur unmittelbaren Drittwirkung allgemein siehe monographisch Jaensch, Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten; Ganten, Die Drittwirkung der Grundfreiheiten; Schae10

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Teil 5: Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten

stehen als Verpflichtung privater Rechtssubjekte, auch ohne Vermittlung staatlichen Rechts die Grundfreiheiten zu beachten.16 Um von dem in den Grundfreiheiten enthaltenen Diskriminierungsverbot erfasst zu werden, genügt es nach der Rechtsprechung des EuGH, „dass sich die Diskriminierung aus einer Regelung gleich welcher Art ergibt, durch welche die Ausübung der betreffenden Tätigkeit in allgemeiner Weise geregelt werden soll. In diesem Fall ist es unerheblich, ob die Diskriminierung ihren Ursprung in hoheitlichen Maßnahmen [...] hat.“17 Hinter dieser Rechtssprechung steckt u.a. die Überlegung, dass die Grundfreiheiten Leitentscheidungen für das wirtschaftliche Leben in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft sind. Diese Leitentscheidungen beeinflussen ihrerseits auch die Vertragsfreiheit und die Privatautonomie. Verträge oder Maßnahmen Privater dürfen insofern nicht dazu führen, dass die Beseitigung der staatlichen Schranken wieder aufgehoben wird.18 Überdies könnten ohne eine Einbeziehung von Entscheidungen privater Rechtssubjekte weite Bereiche der Grundfreiheiten von privatrechtlichen Vereinigungen oder Einrichtungen mittels der von diesen kraft ihrer rechtlichen Autonomie formulierten Normen unterlaufen werden. Dadurch würden die praktische Wirksamkeit der Grundfreiheiten und die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts gefährdet.19 Auch der EuGH stützt die unmittelbare Drittwirkung im Wesentlichen auf den Gedanken des „effet utile“.20 Darüber hinaus weist das Gericht ___________ fer, Die unmittelbare Wirkung des Verbots der nichttarifären Handelshemmnisse (Art. 30 EWGV) in den Rechtsbeziehungen zwischen Privaten; Schindler, Die Kollision von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten, S. 62 ff. Siehe zum Thema außerdem Roth, Drittwirkung der Grundfreiheiten?, in: FS Everling, Bd. II, S. 1231 ff.; Steindorff, Drittwirkung der Grundfreiheiten im europäischen Gemeinschaftsrecht, in: FS Lerche, S. 575 ff.; Streinz/Leible, EuZW 2000, 459 ff. Zur Drittwirkung der Kapitalverkehrsfreiheit im Speziellen vgl. Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, S. 143 ff. Im Bereich der Verbände betrifft dieses Thema die grundsätzliche Kollisionslage zwischen Verbandsautonomie und europarechtlicher Freizügigkeit. Zu diesem Problemkreis und allgemein zur Drittwirkung der Grundfreiheiten im Sportbereich vgl. insbesondere Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 ff., sowie Röthel, ZEuP 2002, 58 ff. Siehe außerdem Streinz, in: RuS Nr. 29, 27 (43 f.); ders., SpuRt 2000, 221 ff. 16 Vieweg/Röthel, Verbandsautonomie und Grundfreiheiten, ZHR 166 (2002), 6 (17). 17 EuGH Slg. 1977, 1091 (1128), Tz. 28 – „van Ameyde/UCI“. Für die Arbeitnehmer- und die Dienstleistungsfreiheit äußerte der EuGH in diese Richtung zielende Gedanken erstmals in den Urteilen Walrave und Donà. Siehe im Einzelnen EuGH Slg. 1974, 1405 (1419 ff.) – „Walrave“; Slg. 1976, 1333 (1340 f.), Tz. 17/18 – „Donà“; Slg. 1995 I, 4921 (5066), Tz. 83 – „Bosman“; Slg. 2000 I, 2549 (2614), Tz. 47 – „Deliège“; Slg. 2000 I, 2681 (2729), Tz. 35 – „Lehtonen“. Vgl. auch Roth, Drittwirkung der Grundfreiheiten?, in: FS Everling, Bd. II, S. 1237 f. 18 So zutreffend Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, S. 145. 19 Vgl. Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (18). Siehe hierzu aus dem Sportbereich die soeben in Teil 5, Fn. 17 genannten Entscheidungen des EuGH. 20 Näher hierzu Streinz/Leible, EuZW 2000, 459 (461 f.); Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (18). Gegen eine umfassende Drittwirkung der Grundfreiheiten wird insbesondere einge-

B. Anwendbarkeit und Wirkung der Grundfreiheiten

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regelmäßig darauf hin, dass der Wortlaut der Grundfreiheiten eine unmittelbare Anwendbarkeit auf Dritte nicht ausschließt.21 Hinsichtlich der Reichweite der Drittwirkung hat vor allem das Bosman-Urteil wichtige Erkenntnisse geliefert. In dieser Entscheidung hat der EuGH nicht nur die in den Urteilen Walrave und Donà bereits ausgesprochene Bindung der Verbände an die Diskriminierungsverbote des EG-Vertrages bestätigt. Er geht nunmehr auch bei unterschiedslosen Maßnahmen, das heißt bei reinen Beschränkungstatbeständen, von einer unmittelbaren Drittwirkung der Grundfreiheiten auf Beschränkungsmaßnahmen aus, die sich spezifisch auf den freien Personenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten auswirken.22 Für die Dienstleistungsfreiheit hat der EuGH inzwischen genauso entschieden.23 Diese Rechtsprechungsentwicklung und die generelle Tendenz zu einer Konvergenz der Grundfreiheiten spricht für eine umfassende Drittwirkung sämtlicher Grundfreiheiten einschließlich der Niederlassungsfreiheit und der Kapitalverkehrsfreiheit.24 Darüber hinaus ist umstritten, ob privatautonomes Handeln stets daraufhin zu prüfen ist, inwieweit es die praktische Wirksamkeit der Grundfreiheiten schmälert, oder ob eine unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten nicht vielmehr Regelungen von Institutionen voraussetzt, denen quasi-staatliche Befugnisse zukommen bzw. die eine gewisse wirtschaftlich-soziale Macht innehaben.25 ___________ wandt, damit würden die spezielleren Vorschriften der Art. 81 f. EG und deren Voraussetzungen unterlaufen. Vgl. zu diesem Argument etwa Streinz/Leible, EuZW 2000, 459 (464); Michaelis, NJW 2001, 1841 (1842). Siehe ferner EuGH EuZW 1998, 84 = NJW 111998, 1931 – „Bauernprotest“ zum im Bereich der Warenverkehrsfreiheit vertretenen Ansatz einer mittelbaren Drittwirkung dergestalt, dass die Mitgliedstaaten aus Art. 28, 29 EG i.V.m. Art. 10 EG eine Schutzpflicht haben, Beeinträchtigungen des innergemeinschaftlichen Handelns durch Private zu unterbinden. 21 Vgl. z.B. EuGH Slg. 1974, 1405 (1420), Tz. 20/24 – „Walrave“. 22 Vgl. EuGH Slg. 1995 I, 4921 (5065 f.), Tz. 82 – „Bosman“. Zur Unterscheidung zwischen Diskriminierungsverbot und Beschränkungsverbot siehe ausführlich sogleich, Teil 5 B.III. 23 Siehe EuGH Slg. 2000 I, 2549 (2614 ff.), Tz. 47 ff. – „Deliège“. Hierzu näher Röthel, EuZW 2000, 379. 24 So auch Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (20 f.). Vgl. hierzu außerdem Geiger, EGV, Art. 43 EG, Rdnr. 9, sowie Krogmann, Grundrechte im Sport, S. 201 f. Kritisch hingegen Groß, Rechtfertigungsmöglichkeiten von Sportverbänden bei Beschränkungen der Grundfreiheiten, in: Vieweg (Hrsg.), Perspektiven des Sportrechts, S. 39 ff. Eine unmittelbare Drittwirkung der Niederlassungsfreiheit wurde durch den EuGH ausdrücklich bejaht in der Entscheidung „Wouters“, EuZW 2002, 172 (179), Tz. 120. Die unmittelbare Drittwirkung der Kapitalverkehrsfreiheit hingegen ist nach wie vor umstritten. Vgl. näher hierzu sogleich, Teil 5 B.II.2. 25 Neben der unmittelbaren Drittwirkung bei Kollektivregelungen hat der EuGH in jüngerer Zeit die Drittwirkung der Personenverkehrsfreiheiten ausdrücklich auf Individualrechtsverhältnisse erstreckt, vgl. EuGH EuZW 2000, 468 – „Angonese“. Zur Kritik an dieser Ent-

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Teil 5: Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten

Spätestens seit den Urteilen in Sachen Deliège und Lehtonen zeichnet sich insofern ab, dass der EuGH einer umfassenden Drittwirkung der Grundfreiheiten jedenfalls auf kollektiv gesetzte Regelungen zuneigt. Damit kann die grundsätzliche Drittwirkung der Marktfreiheiten auf Verbandsregeln inzwischen als gesichert gelten26, so dass jedenfalls für den hier behandelten Problemkreis von einer Drittwirkung der untersuchten Regelungen von Verbänden und Ligaorganisationen auszugehen ist.27

C. Niederlassungsfreiheit, Art. 43 EG I. Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten 1. Arbeitnehmerfreizügigkeit Voraussetzung für das Vorliegen einer Niederlassung im Sinne von Art. 43 EG ist die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit. Wer sich auf die Niederlassungsfreiheit beruft, muss in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als seines Herkunftsstaats teilnehmen.28 Für natürliche Personen ist hier die Frage der Abgrenzung der Niederlassungsfreiheit zur Freizügigkeit der (abhängig tätigen) Arbeitnehmer gemäß Art. 39 EG angesprochen, welche sich für juristische Personen naturgemäß nicht stellt.29 Jedenfalls im Kernbereich30 der hier zu untersuchenden Fragen handelt es sich nicht um abhängig tätige Personen, die sich an Sportunternehmen beteiligen, sondern um selbstständige Einzelpersonen oder andere (Sport-) Unternehmen. Somit muss die Frage der Abgrenzung zu Art. 39 EG nicht vertieft werden.31 ___________ scheidung siehe u.a. Michaelis, NJW 2001, 1841 f.; Streinz/Leible, EuZW 2000, 459; Streinz, JuS 2000, 905; Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (22). 26 So Röthel, EuZW 2000, 379 (380). Neben der unmittelbaren Drittwirkung gegenüber den Verbänden können die Grundfreiheiten darüber hinaus auch die Mitgliedstaaten über die Schutzpflichtdimension als Garanten der Grundfreiheiten in die Pflicht nehmen. Vgl. hierzu Röthel, EuZW 2000, 379 (380), sowie Streinz/Leible, EuZW 2000, 459 (465). 27 Die Drittwirkung wird im weiteren Gang der Untersuchung noch eine wichtige Rolle spielen auf der Schrankenebene, das heißt bei der Frage, wie eine Beschränkung der grundfreiheitlichen Freizügigkeitsgarantien durch eine Verbandsregel gerechtfertigt werden kann. Hierzu näher sogleich, Teil 5 B.IV.3. 28 Vgl. nur EuGH Slg. 1995 I, 4165 (4195), Tz. 25 – „Gebhard“. 29 Vgl. Groeben/Schwarze-Tiedje/Troberg, Art. 43 EG, Rdnrn. 51 ff. 30 Vgl. aber den Exkurs zu Beteiligungen von Sportlern an (fremden) Klubs, Teil 3 G.I.2.g). 31 Allgemein zur Abgrenzung von Niederlassungsfreiheit und Arbeitnehmerfreizügigkeit vgl. u.a. Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, S. 126 f.

C. Niederlassungsfreiheit, Art. 43 EG

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2. Dienstleistungsfreiheit Aus Art. 50 EG folgt, dass sich Niederlassung und Dienstleistung im Sinne des EG-Vertrages gegenseitig ausschließen. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die Niederlassungsfreiheit und nicht die Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 EG immer dann betroffen, wenn ein Angehöriger eines Mitgliedstaats in stabiler und kontinuierlicher Weise eine Berufstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausübt.32 Für diese Abgrenzung sind im Wesentlichen drei Kriterien zur Beurteilung heranzuziehen.33 Eine Niederlassung kann zunächst einmal eine feste und dauerhafte Einrichtung sein. Dabei kommt es im Einzelfall auf den Umfang der tatsächlichen Benutzung der Einrichtung an. Fehlt es an einer dauerhaften und festen Einrichtung, so ist weiterhin in Betracht zu ziehen, wo der örtliche Schwerpunkt einer ständig ausgeübten wirtschaftlichen Tätigkeit liegt. Investitionen in ein (Sport-)Unternehmen, die über eine reine Geldanlage hinausgehen und die eine Lenkungsfunktionen beinhalten, sind in der Regel nicht vorübergehend, sondern haben längerfristig Bestand. Auch wenn Investoren ihren generellen Tätigkeitsschwerpunkt nicht in den Staat der Investition verlegen, liegt doch zumindest der Schwerpunkt der konkreten wirtschaftlichen Tätigkeit als (Mit-)Eigentümer eines Sportunternehmens in dem betreffenden Mitgliedstaat, da dort das konkrete Produkt „Sport“ nachgefragt wird. Jedenfalls handelt es sich dabei nicht um eine Dienstleistung, da die Ausübung der mit der entsprechenden Investition verbundenen Möglichkeiten dauerhaft vor Ort geschieht.

3. Kapitalverkehrsfreiheit Komplizierter ist das Verhältnis zur in Art. 56 EG niedergelegten Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs. Da es vorliegend um Investitionen in Unternehmen geht, könnten grundsätzlich beide Grundfreiheiten einschlägig sein. Anders als die Begriffe Niederlassung und Dienstleistung erfassen Kapitalbzw. Zahlungsverkehr und Niederlassung Verhaltensweisen eines Wirtschaftsteilnehmers, die einander ergänzen, ja sogar kumulativ anwendbar sein können.34 Dies zeigt sich insbesondere bei Direktinvestitionen, die fast immer mit einer Niederlassung verbunden sind. Investitionen im Ausland sind hingegen keine Niederlassungen, wenn der Anleger rein passiver Geldgeber bleibt. ___________ 32 Vgl.

EuGH Slg. 1995 I, 4165 (4195 f.), Tz. 28 – „Gebhard“. Siehe hierzu Groeben/Schwarze-Tiedje/Troberg, Art. 43 EG, Rdnrn. 5 ff. Zu den Abgrenzungskriterien vgl. außerdem Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, S. 133 ff. 34 Groeben/Schwarze-Tiedje/Troberg, Art. 43 EG, Rdnr. 18. 33

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Teil 5: Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten

Sie werden jedoch zu einem sowohl als Kapitalverkehr als auch als Niederlassung zu bezeichnenden Vorgang, wenn es darum geht, die Kontrolle über ein Unternehmen zu erlangen35 oder jedenfalls eine dauerhafte Verbindung damit zu schaffen.36 Auch die Anlage I zur Kapitalverkehrsrichtlinie 88/361/EWG nennt als einen Fall der Direktinvestition die „Beteiligung an neuen oder bereits bestehenden Unternehmen zur Schaffung oder Aufrechterhaltung dauerhafter Wirtschaftsbeziehungen“.37 Ob es sich noch um eine Niederlassung handelt, wenn eine Zweigniederlassung nicht ausschließlich dem Geldgeber gehört, ist fraglich.38 Der EuGH stellt in solchen Fällen nicht schematisch auf die Höhe des Gesellschaftsanteils oder des Anteils am Gesellschaftskapital, sondern vielmehr darauf ab, ob der Geldgeber einen Einfluss auf Entscheidungen erhält und die Tätigkeit des Unternehmens bestimmen kann.39 Im Falle einer Direktinvestition ist eine Niederlassung somit immer dann anzunehmen, wenn der Anleger gleichzeitig als Unternehmer im Ausland erscheint. Im Rahmen einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist also stets zu fragen, ob mit der Beteiligung ein unternehmerischer Einfluss ausgeübt werden kann (dann Niederlassungsfreiheit) oder nicht (dann Kapitalverkehrsfreiheit).40 Da in Bezug auf Sportunternehmen in Europa hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Tragweite und des sich konkret ergebenden Einflussgrades eine breite Vielfalt von Beteiligungsstrukturen existiert, verbietet sich bei dieser Abgrenzung im Hinblick auf die hier untersuchte Problematik jede schematische Lösung. Als Anknüpfungspunkt kommen grundsätzlich sowohl die Niederlassungsfreiheit als auch die Kapitalverkehrsfreiheit in Betracht. Erforderlich ist daher eine einzelfallbezogene, die Besonderheiten der konkreten Investition berücksichtigende Abgrenzung anhand der dargestellten Kriterien. ___________ 35 Vgl.

z.B. EuGH Slg. 2000 I, 2787 – „Baars“; Slg. 2002 I, 4781 – „Komm./Frankreich“. Art. 43 EG, Rdnr. 26. 37 Richtlinie 88/361/EWG, Anhang I: „Nomenklatur für den Kapitalverkehr gemäß Artikel 1 der Richtlinie“, Ziff. I.2. 38 Hierzu Groeben/Schwarze-Tiedje/Troberg, Art. 43 EG, Rdnr. 28. 39 EuGH Slg. 2000 I, 2787 – „Baars“; Slg. 2002 I, 9919 = NJW 2002, 3614 – „Überseering“. 40 Vgl. Streinz, Europarecht, Rdnr. 897. Was die hiesige Arbeit betrifft wird die Niederlassungsfreiheit zumeist der richtige Anknüpfungspunkt sein, da mit dem Erreichen der im Rahmen der rechtstatsächlichen Untersuchung festgestellten „Schwellenwerte“, ab denen ein Beteiligungsverbot greift, in der Regel unternehmerischer Einfluss ausgeübt werden kann. Ab welchem Schwellenwert eine Betätigung nicht mehr als bloße Kapitalanlage gewertet werden kann, lässt sich allerdings nur unter Berücksichtigung des konkreten Inhalts der jeweiligen Verbandsregel feststellen. Vgl. hierzu i.Ü. sogleich, Teil 5 B.II.2. 36 Groeben/Schwarze-Tiedje/Troberg,

C. Niederlassungsfreiheit, Art. 43 EG

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II. Persönlicher und sachlicher Schutzbereich 1. Begünstigte Geschützt sind im Rahmen von Art. 43 Abs. 1 EG Staatsangehörige der Mitgliedstaaten, und zwar unabhängig davon, wo sie ansässig sind. Art. 48 EG stellt juristische Personen und nicht rechtsfähige Gesellschaften den natürlichen Personen gleich, wenn sie nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründet wurden und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben.41 Somit sind unter den vorgenannten Voraussetzungen alle Einzelunternehmer sowie alle die vorstehenden Kriterien erfüllenden europäischen Gesellschaften, die als Investoren im europäischen Sport auftreten, vom persönlichen Schutzbereich umfasst. Nicht umfasst sind hingegen alle Nicht-EU-Bürger sowie alle außerhalb der EU gegründeten bzw. ansässigen Unternehmen.

2. Niederlassung Die Niederlassungsfreiheit umfasst gemäß Art. 43 Abs. 2 EG die Aufnahme und Ausübung selbstständiger, also nicht weisungsgebundener Erwerbstätigkeit, die auf eigene Rechnung und eigenes Risiko durchgeführt wird und dem Erwerb von Einkommen dienen soll. Anders gefasst betrifft der Begriff der Niederlassung eine bestimmte Vorgehensweise zum Zwecke einer selbstständigen Erwerbstätigkeit oder – allgemeiner gesprochen – zum Zwecke der Teilnahme am Wirtschaftsleben im Binnenmarkt.42 Nach dem EuGH umfasst das Recht auf freie Niederlassung die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedsaat auf unbestimmte Zeit.43 Dabei ist die konkrete Art der Tätigkeit unerheblich, d.h. die Vorschrift betrifft gewerbliche Unternehmungen ebenso wie z.B. die Tätigkeit im Rahmen eines freien Berufs.44 Im Einzelnen sind folgende Voraussetzungen zu untersuchen: Erforderlich für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit ist zum einen die Teilnahme am Wirtschaftsleben, zum anderen die Entgeltlichkeit der ange___________ 41 Vgl.

hierzu auch EuGH Slg. 1995 I, 4165 (4194), Tz. 23 – „Gebhard“. Groeben/Schwarze-Tiedje/Troberg, Art. 43 EG, Rdnr. 3. Von Art. 43 EG umfasst ist dabei nicht nur der Zugang zu einem Markt im Rahmen der Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, sondern auch die Ausübung derselben, siehe u.a. EuGH Slg. 1995 I, 4165 (4194), Tz. 23 – „Gebhard“. 43 EuGH Slg. 1991 I, 3905, (3965), Tz. 20 – „Factortame“. 44 Geiger, EGV, Art. 43, Rdnr. 5. 42

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Teil 5: Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten

botenen Leistung. Das bedeutet, es muss sich um ein Tun handeln, das zumindest indirekt einen Erwerbszweck verfolgt. Eine rein private Freizügigkeit ohne beruflichen Grund ist durch die Niederlassungsfreiheit nicht gedeckt.45 Die Investoren in Sportunternehmen üben eine solche wirtschaftliche Tätigkeit aus, da sie finanzielle Mittel bereitstellen, um mit Beteiligungen im Sportbereich Gewinne zu generieren. Wie schon erwähnt muss darüber hinaus derjenige, der sich auf die Niederlassungsfreiheit beruft, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als seines Herkunftsstaats teilnehmen.46 Bei längerfristigen Investitionen in Sportunternehmen, die nicht lediglich als Kapitalanlage ohne nennenswerte Einflussnahmemöglichkeit auf das Unternehmen getätigt werden, ist auch dies der Fall. In Anlehnung an die Definition des Tochterunternehmens in Art. 7 der Siebenten Richtlinie über konsolidierte Jahresabschlüsse kann man (in Abgrenzung von einer bloßen Kapitalanlage) dann vom Vorliegen einer Niederlassung ausgehen, wenn eine Gesellschaft an einer anderen Gesellschaft mindestens 20 % hält und tatsächlich einen beherrschenden Einfluss auf diese ausübt.47

III. Eingriff in die Niederlassungsfreiheit 1. Diskriminierungsverbot / Grundsatz der Inländergleichbehandlung Im Folgenden ist nun die Frage zu beantworten, ob die untersuchten Regelungen eine rechtfertigungspflichtige Einschränkung der Niederlassungsfreiheit bewirken. Der EuGH sieht in der Niederlassungsfreiheit zunächst eine spezielle Ausprägung des Diskriminierungsverbots nach Art. 12 EG.48 Art. 43 EG verbietet dabei nicht nur direkte Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit, sondern schließt auch versteckte49 und mittelbare50 Ungleichbehandlungen ein.51 Demgemäss lässt sich der Inhalt der Niederlassungsfreiheit zunächst als Gebot der Inländergleichbehandlung von Angehörigen und Gesell___________ 45 Groeben/Schwarze-Tiedje/Troberg,

Art. 43 EG, Rdnr. 55. Slg. 1995 I, 4165 (4195), Tz. 25 –„Gebhard“. 47 Siehe zu diesem Kriterium Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rdnr. 123. 48 St. Rspr., vgl. nur EuGH Slg. 1974, 631 (651), Tz. 15 – „Reyners“. Vgl. hierzu u.a. Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rdnrn. 131 ff.; Streinz, Europarecht, Rdnr. 794. Zahlreiche weitere Nachweise bei Groeben/Schwarze-Tiedje/Troberg, Art. 43 EG, Fn. 111. 49 Siehe z.B. EuGH Slg. 1989, 4035 – „Komm./Italien“. 50 Vgl. z.B. EuGH Slg. 1978, 2293 – „Choquet“, sowie Slg. 1994 I, 1137 – „Halliburton Services“. 51 Siehe hierzu auch Groeben/Schwarze-Tiedje/Troberg, Art. 43 EG, Rdnrn. 71 ff. 46 EuGH

C. Niederlassungsfreiheit, Art. 43 EG

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schaften anderer Mitgliedstaaten beschreiben.52 Dieser Grundsatz leitet sich primär aus dem Wortlaut von Art. 43 Abs. 2 EG her, wonach die Niederlassungsfreiheit unter anderem die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten „nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen“ umfasst. Nach herkömmlicher Auffassung erschöpft sich die unmittelbare Wirkung von Art. 43 EG in diesem Diskriminierungsverbot.53 Was die hier interessierenden Regelungen betrifft, hat die rechtstatsächliche Untersuchung keine Verbandsnormen ergeben, die Mehrfachbeteiligungen abhängig von der Staatsangehörigkeit eines Investors verbieten. Eine Diskriminierung liegt somit nicht vor. Vielmehr sehen die Regelungen – soweit ersichtlich – allesamt eine unterschiedslose Behandlung der betroffenen Rechtsträger vor. Dementsprechend stellt sich die Frage, ob die Niederlassungsfreiheit auch derartige unterschiedslose Maßnahmen verbietet, indem sie die Wirkung eines allgemeinen Beschränkungsverbots entfaltet.

2. Allgemeines Beschränkungsverbot a) Allgemein Der EuGH hat die als Diskriminierungsverbote formulierten Grundfreiheiten schrittweise zu (allgemeinen) Beschränkungsverboten weiterentwickelt. Während das sich unmittelbar aus dem EG-Vertrag ergebende Diskriminierungsverbot die Schlechterstellung von Ausländern gegenüber Inländern verbietet, fordern die Grundfreiheiten als Beschränkungsverbote, dass sich auch unterschiedslos auf Inländer und Ausländer anwendbare Vorschriften auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht am Maßstab der Verhältnismäßigkeit rechtfertigen lassen müssen.54 Demzufolge erweiterte der Gerichtshof nach und nach die Warenverkehrsfreiheit55, die Dienstleistungsfreiheit56, die Arbeitnehmerfreizügigkeit57 und die Niederlassungsfreiheit58 zu Beschränkungs-

___________ 52 Siehe nur

EuGH Slg. 1985, 1819 – „Steinhauser“. Geiger, EGV, Art. 43, Rdnr. 8. 54 Zum Ganzen Streinz, Europarecht, Rdnrn. 795 ff. Siehe hierzu auch Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rdnrn. 136 ff., sowie Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rdnrn. 25 f. 55 EuGH Slg. 1974, 837 – „Dassonville“; Slg. 1979, 649 – „Cassis de Dijon“. 56 EuGH Slg. 1974, 1299 – „van Binsbergen“. 57 EuGH Slg. 1995 I, 4921 (5069), Tz. 96 – „Bosman“. 58 EuGH Slg. 1984, 2971 – „Klopp“. 53 Vgl.

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Teil 5: Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten

verboten.59 Im Hinblick auf dieses Fortschreiten vom Diskriminierungs- zum Beschränkungsverbot und der damit verbundenen Entfaltung einer Konvergenz der Grundfreiheiten60 kann man von einer Entwicklung hin zu einer Parallelität der Grundfreiheiten sprechen. Diese Entwicklung der Rechtsprechung beruht auf der Erkenntnis, dass auch unterschiedslose Maßnahmen den durch die Grundfreiheiten angestrebten und geschützten freien Waren- und Personenverkehr erheblich erschweren und damit den Grundfreiheiten deren praktische Wirksamkeit (sog. „effet utile“) nehmen können.61 Hinsichtlich der Niederlassungsfreiheit begann diese Entwicklung mit dem Urteil des EuGH in der Rechtssache Klopp62 in Bezug auf die Aufnahme eines Berufs. Anfängliche Zweifel, inwieweit sich die Niederlassungsfreiheit tatsächlich zu einem Beschränkungsverbot entwickeln würde, sind spätestens seit der Entscheidung des Gerichtshofes im Fall Gebhard63 ausgeräumt. Mittlerweile hat sich diesbezüglich eine gefestigte Rechtsprechung herausgebildet.64 Demnach erfasst das Beschränkungsverbot im Rahmen von Art. 43 EG unterschiedslos anwendbare nationale Maßnahmen, wenn sie geeignet sind, die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.65 ___________ 59

In der Literatur ist nach wie vor umstritten, ob die Niederlassungsfreiheit ein allgemeines Beschränkungsverbot enthält. Vgl. zum Streitstand Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rdnrn. 136 ff. 60 Vgl. hierzu u.a. Behrens, EuR 1992, 145; Jarass, EuR 1995, 202. 61 Streinz, Europarecht, Rdnr. 798. 62 EuGH Slg. 1984, 2971 – „Klopp“. Vgl. zur weiteren Entwicklung auch EuGH Slg. 1993 I, 1663 – „Kraus“. 63 EuGH Slg. 1995 I, 4165 – „Gebhard“. 64 Vgl. z.B. EuGH Slg. 1999 I, 1459 – „Centros“; Slg. 2001 I, 837 – „MacQuen“. Weitere Nachweise bei Groeben/Schwarze-Tiedje/Troberg, Art. 43 EG, Fn. 149. Dem entspricht die mittlerweile h.M. in der Literatur, vgl. nur Geiger, EGV, Art. 43, Rdnrn. 15 ff.; Groeben/Schwarze-Tiedje/Troberg, Art. 43 EG, Rdnrn. 87 ff.; Lenz-Scheuer, Art. 43, Rdnrn. 7 ff.; Steindorff, EuR 1988, 19; Streinz, Europarecht, Rdnrn. 676 ff. 65 Vgl. nur EuGH Slg. 1995 I, 4165 – „Gebhard“, und Slg. 2002 I, 6515 – „Paracelsus Schulen/Gräbner“. Insbesondere im gesellschaftsrechtlichen Bereich hat der EuGH – auch unter Berufung auf Art. 43 EG als allgemeines Beschränkungsverbot – in den letzten Jahren für eine weitgehende Liberalisierung gesorgt, die ihren Höhepunkt mit der Entscheidung in Sachen „Inspire Art“ (Slg. 2003 I, 10155 = NJW 2003, 3331 = NZG 2003, 1064 = GmbHR 2003, 1260) erreichte. Seither steht es jeder nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft frei, in jedem anderen Mitgliedstaat Zweigniederlassungen zu gründen, selbst wenn sie in ihrem Ursprungsstaat keinerlei Geschäftstätigkeit entfaltet. Vgl. zu dieser Entwicklung EuGH Slg. 1988, 5483 – „Daily Mail“; Slg. 1999 I, 1459 – „Centros“; Slg. 2002 I, 9919 – „Überseering“. Aus der Literatur vgl. beispielhaft Behrens, IPRax 1999, 323; Geyrhalter, EWS 1999, 201; Horn, NJW 2004, 893; Meilicke, GmbHR 2003, 793; Montag/v. Bonin, NJW 2003, 2712; Seifert, GewArch 2003, 18.

C. Niederlassungsfreiheit, Art. 43 EG

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Der Annahme eines umfassenden Beschränkungsverbots wird entgegengehalten, dass die Niederlassungsfreiheit nur wenig Parallelen zum freien Waren- und Dienstleistungsverkehr aufweise, da es sich dort um vorübergehende grenzüberschreitende Vorgänge handele, während sich die Niederlassungsfreiheit durch eine dauerhafte Eingliederung des Leistungserbringers auszeichne.66 Man könnte insoweit die Frage stellen, warum für den Ausländer grundsätzlich ein Weniger an Voraussetzungen gelten soll als für Inländer und ob sich der seinen Standort dauerhaft verlegende Unternehmer nicht vielmehr an die nationalen Regelungen halten muss, sofern diese nicht diskriminierend sind.67 Aus diesem Grund wird zum Teil differenziert: Hinsichtlich personenbezogener Anforderungen (z.B. Berufsregelungen) sowie sonstiger Regelungen mit nur mittelbarem Bezug zur Niederlassung soll das Prinzip der Inländergleichbehandlung genügen, wohingegen ein Beschränkungsverbot jedenfalls gelten soll, soweit es um den Zuzug im Sinne freier Standortwahl geht.68

b) Mehrfachbeteiligungen und Beschränkungsverbot Wie der EuGH schon im Bosman-Urteil klargestellt hat69, sind Sportverbände nicht nur an die gemeinschaftlichen Diskriminierungsverbote der Art. 12, 39 und 49 EG, sondern auch an das Beschränkungsverbot der Freizügigkeitsgarantie gebunden.70 Diese Rechtsprechung hat der EuGH in der Entscheidung Deliège abermals bekräftigt und ausdrücklich auf das Beschränkungsverbot der Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 EG ausgedehnt.71 Für die Niederlassungsfreiheit dürfte nach dem oben Gesagten nichts anderes gelten. Die soeben dargestellten Überlegungen zum Umfang des Beschränkungsverbots spielen dabei für die hiesige Untersuchung keine Rolle. Die gesetzlichen Regelungen zur Verhinderung von Mehrfachbeteiligungen stellen nämlich – ebenso wie die entsprechenden Vorschriften der Verbände und Ligaorganisationen – faktische Hindernisse für den Zuzug eines potentiellen Investors dar. Es handelt sich so___________ 66 Vgl.

Streinz, Europarecht, Rdnrn. 803 ff. Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rdnr. 140. 68 Vgl. dazu Streinz, Europarecht, Rdnrn. 805 f., sowie EuGH Slg. 1988, 5483 (5510), Tz. 16 – „Daily Mail“. Unabhängig davon, ob man Art. 43 EG als auf den Marktzugang begrenztes oder allgemeines Beschränkungsverbot ansieht, werden sich im Endeffekt die Ergebnisse ohnehin ähneln. Einer begrifflichen Begrenzung des Freiheitsbereichs des Art. 43 EG kommt nämlich eine Ausweitung des allgemeinen Beschränkungsverbots kompensiert durch einen großen Schrankenbereich gleich. So zutreffend Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rdnr. 140. 69 Slg. 1995 I, 4921 (5065 f.), Tz. 82. 70 Siehe hierzu u.a. Röthel, EuZW 2000, 379. 71 Vgl. EuGH Slg. 2000 I, 2549 (2614 ff.), Tz. 47 ff. – „Deliège“. 67 Hierzu

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Teil 5: Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten

mit gerade nicht um bloße Beschränkungen der Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit. Die Vorschriften verbieten vielmehr jeden über die jeweils erlaubte Beteiligungsschwelle hinausgehenden Erwerb von Anteilen an Unternehmen. Dies jedoch ist keine Frage der Ausübung einer mit der Führung eines Sportunternehmens verbundenen selbstständigen Tätigkeit auf einem Markt, sondern es geht vielmehr um den logisch vorrangigen Zugang zu diesem Markt, d.h. die freie Wahl des Standorts. Ein potentieller Investor, der bereits an anderen Sportunternehmen beteiligt ist, wird durch die Regeln nämlich daran gehindert, sich im Wege der (teilweisen) Übernahme eines Unternehmens in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen, d.h. sein Zugang zu diesem Markt wird zumindest faktisch verhindert. Jedenfalls in diesem Bereich ist die Niederlassungsfreiheit aber – wie soeben dargestellt – nach ganz überwiegender Meinung als Beschränkungsverbot anzusehen. Somit liegt in allen hier untersuchten Fällen ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit vor.

3. Tatbestandseinschränkung – Sportregeln als Aufenthaltsmodalität? Auch wenn man folglich einen Verstoß gegen das Beschränkungsverbot des Art. 43 Abs. 1 EG grundsätzlich bejaht, könnten die Regeln der Verbände zur Verhinderung von Mehrfachbeteiligungen dennoch nicht als Eingriff in die Freizügigkeitsgewährleistung der Niederlassungsfreiheit zu qualifizieren sein, wenn es sich um bloße „Aufenthaltsmodalitäten“ bzw. Ausübungsregeln handeln würde. Überlegungen in diese Richtung basieren auf einer möglichen Parallele zur sog. Keck-Rechtsprechung des EuGH im Bereich der Warenverkehrsfreiheit.72 Dort hatte der Gerichtshof die Regulierung bloßer Verkaufsmodalitäten von der Anwendung des (weiten) Beschränkungsverbots ausgenommen, sofern diese für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben und gleichzeitig nicht geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel zu behindern.73 Im Lichte einer Tendenz hin zu einer einheitlichen Dogmatik der Grundfreiheiten74 ist es nun denkbar, diese Grundsätze auch bei den Personenverkehrsfreiheiten anzuwenden.75 Dementsprechend wären Aufenthaltsmodalitäten als Ausübungsbeschränkungen dann nicht als Verstoß gegen Art. 43 EG anzusehen, wenn diese gleichermaßen für Inländer wie EG-Ausländer gelten und auch ___________ 72 Grundlegend EuGH Slg. 1993 I, 6097 – „Keck“. Siehe hierzu exemplarisch Matthies, Artikel 30 EG-Vertrag nach Keck, FS Everling, Bd. I, S. 803 ff. 73 Vgl. EuGH Slg. 1993 I, 6097 (6131), Tz. 16 – „Keck“. 74 Hierzu schon oben, Teil 5, Fn. 60. 75 Auch der EuGH ist bei der Prüfung von Personenverkehrsfreiheiten bereits auf das Keck-Urteil eingegangen, vgl. EuGH Slg. 1995 I, 4921 (5070 f.), Tz. 102 f. – „Bosman“.

C. Niederlassungsfreiheit, Art. 43 EG

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tatsächlich nicht zum Schutz der einheimischen Selbstständigen führen würden.76 Für eine derartige Übertragung der Keck-Rechtsprechung spricht, dass Ausübungsregeln per se eine geringere Eingriffsintensität als Beschränkungen des Zugangs zu einem Markt innehaben. Insofern sollte eine Regelung nur dann als tatbestandlicher Eingriff in ein Freiheitsrecht anzusehen sein und daher der Rechtfertigung bedürfen, wenn sie in spezifischer Weise die grenzüberschreitende Wirtschaftstätigkeit beschränkt. Weniger gravierende Beschränkungen wie beispielsweise allgemeine Standortbedingungen, die lediglich einen Bestandteil eines offenen wirtschaftlichen Ordnungsrahmens bilden, sollten – so diese Ansicht – demgegenüber nicht erfasst werden.77 Folgt man dieser Argumentation, könnten auch Sportregeln als bloße Aufenthaltsmodalitäten anzusehen sein. Der EuGH stellt in diesem Zusammenhang im Deliège-Urteil heraus, dass die dort streitigen Auswahlregeln weder eine Diskriminierung noch ein Zugangshindernis bedeuten.78 Eine derartige Übertragung der Keck-Rechtsprechung kommt allerdings im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Wie bereits dargelegt handelt es sich bei den Regeln zur Beschränkung von Mehrfachbeteiligungen gerade nicht um bloße Ausübungsregeln, sondern es geht vielmehr um den Zugang zu einem bestimmten Markt. Die Normen beschränken damit die grenzüberschreitende Wirtschaftstätigkeit nicht nur unwesentlich und betreffen den Kern der Gewährleistung des Art. 43 EG, nämlich die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat. Sofern im konkreten Einzelfall die Niederlassungs- und nicht die Kapitalverkehrsfreiheit einschlägig ist, schränken die un___________ 76 So Hatje, Jura 2003, 160 (166). Zustimmend Streinz, Europarecht, Rdnr. 808; Eberhartinger, EWS 1997, 43 (49 ff.); Nettesheim, NVwZ 1996, 342 ff. Dieser Überlegung wird entgegengehalten, dass Art. 43 EG schon vom Wortlaut her für eine derartige Differenzierung keinen Anlass gebe, da er doch „die Aufnahme und die Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten“ umfasse, wohingegen im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit des Art. 28 EG lediglich von „Maßnahmen gleicher Wirkung“ die Rede sei. Vgl. Groeben/SchwarzeTiedje/Troberg, Art. 43 EG, Rdnr. 102. Ablehnend auch Lenz-Scheuer, Art. 43, Rdnr. 10. 77 Vgl. Streinz, Europarecht, Rdnr. 808. 78 EuGH Slg. 2000 I, 2549 (2618), Tz. 61. Allerdings lässt es der Gerichtshof in der Folge offen, ob eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit schon begrifflich ausscheidet, indem er Verhältnismäßigkeitserwägungen nachschiebt. Dogmatisch überzeugender wäre es wohl gewesen, schon die Eingriffsqualität der Auswahlregeln in Bezug auf die Freizügigkeitsgarantien zu verneinen und so – auch im Sinne einer Konvergenz der Grundfreiheiten – den in der Keck-Entscheidung entwickelten Gedanken zu übertragen. So zutreffend Röthel, EuZW 2000, 379 (380). Hierzu auch Streinz, in: RuS Nr. 29, 27 (41 f.). Allerdings betont der EuGH im Bosman-Urteil, dass die dort untersuchten Transferbeschränkungen geeignet seien, die Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu beeinträchtigen. Sie könnten daher nicht Regelungen über die Modalitäten des Verkaufs von Waren gleichgestellt werden, die nach dem Keck-Urteil nicht in den Anwendungsbereich von Art. 30 EGV (a.F.) fallen. Vgl. EuGH Slg. 1995 I, 4921 (5070 f.), Tz. 103 – „Bosman“. Für den freien Dienstleistungsverkehr siehe EuGH Slg. 1995 I, 1141 – „Alpine Investments“.

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Teil 5: Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten

tersuchten Regelungen zu Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften somit die Freiheit der Niederlassung ein.

IV. Schranken der Niederlassungsfreiheit 1. Gesetzlich geregelte Rechtfertigungsgründe Für jeden Eingriff in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit gelten die auf Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot zugeschnittenen, gesetzlich geregelten Rechtfertigungsgründe, das heißt insbesondere die Art. 45 und 46 EG.79 Art. 45 EG erklärt das Kapitel über die Niederlassungsfreiheit für nicht anwendbar auf Tätigkeiten, die in einem Mitgliedstaat dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind. Art. 46 EG statuiert eine weitere Einschränkung der Niederlassungsfreiheit für den Fall, dass eine Rechtfertigung aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gegeben ist. Für staatliche Regelungen ist durch diese Schrankenvorbehalte das Verhältnismäßigkeitsgebot im Bereich der Niederlassungsfreiheit verwirklicht. Dabei sind Art. 45 und 46 EG als Ausnahmevorschriften eng auszulegen.80 Die Tragweite der Vorschriften beschränkt sich auf das zur Wahrung der dem Mitgliedstaat zu schützen erlaubten Interessen unbedingt Erforderliche.81 Mit der Ausübung öffentlicher Gewalt in Art. 45 Abs. 1 EG sind im Übrigen nur konkrete Tätigkeiten gemeint, die für sich genommen eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt einschließen.82 Nach Art. 46 Abs. 1 EG sind darüber hinaus Sonderregelungen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit möglich. Dieser ordre-public Vorbehalt greift immer dann, wenn die Grundinteressen der Gesellschaft durch eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung berührt werden.83 Der Begriff „öffentliche Ordnung“ kann dabei beschrieben werden als Gesamtheit der hoheitlich festgelegten, unverzichtbaren Grundregeln, die im Interesse der politischen und sozialen Struktur der Gesellschaft von einem Mitgliedstaat erlassen ___________ 79

Weitere Fälle betreffen Sicherheitsinteressen oder militärische Interessen, wie sie in Art. 296 und 297 EG genannt sind. Hierzu Groeben/Schwarze-Tiedje/Troberg, Art. 43 EG, Rdnr. 114. 80 Vgl. nur EuGH Slg. 1974, 1337 (1350), Tz. 18/19 – „Van Duyn“; Slg. 1975, 297 (307), Tz. 6 – „Bonsignore“; Slg. 1977, 1999 (2013), Tz. 33/35 – „Bouchereau“. 81 Vgl. EuGH Slg. 1988, 1637 (1654), Tz. 7 – „Komm./Griechenland“. 82 Siehe hierzu EuGH Slg. 1988, 1637 – „Komm./Griechenland“. 83 Vgl. EuGH Slg. 1977, 1999 (2013), Tz. 33/35 – „Bouchereau“ zu Art. 39 Abs. 3 EG (ex-Artikel 48), sowie Slg. 1998 I, 6717 (6744), Tz. 46 – „Komm./Spanien“.

C. Niederlassungsfreiheit, Art. 43 EG

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werden, sowie der mit diesen Grundregeln angestrebte Zustand.84 Die öffentliche Ordnung bezieht sich also insbesondere auf Bedrohungen für die Existenz des Staates und seiner Einrichtungen.85 Andere Allgemeininteressen, die nicht ausdrücklich in die Ausnahmevorschriften aufgenommen sind, scheiden hingegen als Rechtfertigungsgründe von vornherein aus, wenn und soweit eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit vorliegt.86 Begründet wird dies unter anderem damit, dass eine Differenzierung nach der Staatsangehörigkeit von vornherein kein geeignetes Mittel sei, um Allgemeininteressen zu verfolgen.87

2. Immanente Schranken der Niederlassungsfreiheit Für unterschiedslos anwendbare Maßnahmen ist neben den im EG-Vertrag geregelten Ausnahmen auch eine Rechtfertigung aufgrund der nicht gesetzlich statuierten immanenten Schranken möglich.88 In concreto greift das allgemeine Beschränkungsverbot nach der Rechtsprechung des EuGH immer dann nicht, wenn die Maßnahme zwingenden Gründen des Gemeinwohls dient.89 Im Einzelnen müssen dabei drei Voraussetzungen erfüllt sein:90 Die untersuchte Maßnahme muss in nicht diskriminierender Weise angewendet werden, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und verhältnismäßig sein.91 Innerhalb der Verhältnismäßigkeit ist zu prüfen, ob die Maßnahme ge___________ 84 So zu 85 Vgl.

Art. 30 EG Groeben/Schwarze-Müller-Graf, Art. 30, Rdnr. 50.

Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, S. 452.

86 Vgl. hierzu EuGH Slg. 1999 I, 2651 – „Royal Bank of Scotland“; Slg. 2001 I, 4195 – „Komm./Italien“. 87 So mit weiteren Argumenten Groeben/Schwarze-Tiedje/Troberg, Art. 43 EG, Rdnr. 115. 88 Neben unterschiedslos wirkenden Maßnahmen können auch faktische Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit prinzipiell mittels immanenter Schranken gerechtfertigt werden. Vgl. insoweit z.B. EuGH EuZW 2003, 186 (187 f.), Tz. 21 ff. – „Italienische Museen“, oder aus der Lit. Groeben/Schwarze-Tiedje/Troberg, Art. 43 EG, Rdnr. 105. Für eine solche Erweiterung des Anwendungsbereichs der immanenten Schranken spricht neben dem Gewinn von Rechtssicherheit auch das Gleichbehandlungsgebot. Vgl. zu dieser Problematik die Nachweise bei Groß, Rechtfertigungsmöglichkeiten von Sportverbänden bei Beschränkungen der Grundfreiheiten, in: Vieweg (Hrsg.), Perspektiven des Sportrechts, Fn. 90. 89 Vgl. EuGH Slg. 1995 I, 4165 (4197 f.), Tz. 37 – „Gebhard“; Slg. 1997 I, 2471 (2500), Tz. 26 – „Futura Participations“; Slg. 1999 I, 1459 – „Centros“. 90 EuGH st. Rspr. Vgl. nur Slg. 1995 I, 4165 (4197 f.), Tz. 37 – „Gebhard“. Näher Geiger, EGV, Art. 43 EG, Rdnr. 15; Groeben/Schwarze-Tiedje/Troberg, Art. 43 EG, Rdnr. 104, m.w.N. 91 In seiner neueren Rechtsprechung stellt der EuGH auch auf „sachliche Erwägungen“ statt auf „zwingende Gründe“ ab. Vgl. insoweit EuGH EuZW 2000, 468 (470), Tz. 42 – „Angonese“.

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Teil 5: Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten

eignet ist, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten (legitimen) Ziels zu gewährleisten und ob sie sich im Rahmen dessen hält, was zur Erreichung dieses Ziel erforderlich ist.92 Für die von ihm grundsätzlich anerkannten zwingenden Gründe des Allgemeininteresses hat der EuGH dabei einen Katalog aufgestellt93, der immer wieder um einzelne Aspekte erweitert wird.94

3. Anwendbarkeit der bestehenden Rechtfertigungsgründe auf die Sportverbände a) Problematik Im Zusammenhang mit den vorstehenden allgemeinen Erwägungen stellt sich die Frage, ob und inwieweit die skizzierten Rechtfertigungsgründe nicht nur den Mitgliedstaaten, sondern auch Privaten und speziell den Sportverbänden zur Verfügung stehen, um Beschränkungen der Grundfreiheiten durch Verbandsregeln im Interesse des Sports zu verteidigen. Vor einer konkreten Prüfung der einzelnen Rechtfertigungsgründe ist daher zunächst auf die besondere Situation im Sport und dabei vor allem auf das Spannungsfeld von gemeinschaftsrechtlich geschützter Verbandsautonomie und drittwirkenden Grundfreiheiten einzugehen.95 Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist die Frage der Schranken von Grundfreiheiten nämlich gerade im Bereich drittwirkender Grundfreiheiten untrennbar verbunden mit der Lösung dieses Konflikts.96 ___________ 92 Groeben/Schwarze-Tiedje/Troberg, Art. 43 EG, Rdnr. 107, formulieren insofern, dass die Frage, ob eine Maßnahme über das zur Zielerreichung Notwendige hinausgehe, eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit der vom Mitgliedstaat zur Verfolgung des anerkannten Ziels gewählten Mittel enthalte. Hierbei sei insbesondere zu prüfen, ob die zur Verfolgung des anerkannten Ziels gewählten Mittel ausreichend differenzieren. 93 Vgl. – bezogen auf Art. 49 EG – EuGH Slg. 1991 I, 4007 (4041), Tz. 14 – „Collectieve Antennevoorziening Gouda“. Enthalten sind u.a. der Schutz des geistigen Eigentums, der Schutz der Arbeitnehmer, der Schutz der Verbraucher, die Erhaltung des nationalen historischen und künstlerischen Erbes sowie die bestmögliche Verbreitung von Kenntnissen über das künstlerische und kulturelle Erbe eines Landes. 94 So hat der Gerichtshof im Bereich von Art. 43 EG u.a. die Wirksamkeit der nationalen Steueraufsicht anerkannt, vgl. EuGH Slg. 1997 I, 2471 – „Futura Participations“. 95 Siehe allgemein zum Verhältnis zwischen Grundfreiheiten und Grundrechten Schindler, Die Kollision von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten, passim. Vgl. außerdem die Entscheidung des EuGH in Sachen „Schmidberger“ (EuGH EuZW 2003, 592 (596 f.), Tz. 69 ff.), im Rahmen derer der Gerichtshof zu den grundfreiheitlichen Schutzpflichten bei Art. 28 EG klarstellt, dass sich die privaten „Störer“ innerhalb der Rechtfertigungsprüfung auf das europäische Grundrecht der Vereinigungsfreiheit berufen können und dass dies mit dem Grundsatz des freien Warenverkehrs abzuwägen sei. 96 Siehe hierzu näher Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6; Röthel, EuZW 2000, 379 (380); Gramlich, DÖV 1996, 801 (810 f.).

C. Niederlassungsfreiheit, Art. 43 EG

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b) Die Rechtsprechung des EuGH Den Einwand der Sportverbände, ihnen gegenüber könnten die Grundfreiheiten schon deshalb keine Geltung entfalten, weil sie – anders als der Staat – ihnen „schutzlos“, das heißt ohne die auf den Staat zugeschnittenen Rechtfertigungsgründe wie z.B. die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit97, die Ausübung öffentlicher Gewalt98 oder die zwingenden Gründe des Gemeinwohls gegenüberstünden, hat der EuGH bereits im Bosman-Urteil entkräftet, indem er den Verbänden zugestand, sich auch auf diese Rechtfertigungsgründe zu berufen.99 Diese Vorgehensweise steht in Einklang mit dem bisherigen Ansatz des EuGH, Ausweitungen der Grundfreiheiten durch korrespondierende Schranken zu ergänzen.100 Allerdings wendet der EuGH in diesem Zusammenhang den hergebrachten Rechtfertigungsgrund der „zwingenden Gründe des Allgemeininteresses“ auf Verbandsregelungen an, ohne zu berücksichtigen, dass eben gerade keine Interessen der Allgemeinheit, sondern lediglich solche einer privaten Gruppe in Rede stehen.101 Darüber hinaus hat der EuGH mittlerweile in einer anderen Entscheidung ausgeführt, Private könnten sich zur Rechtfertigung auf „sachliche Erwägungen“ berufen, soweit diese nicht diskriminierend sind und in verhältnismäßiger Weise verfolgt werden.102 Diese Formulierung ist schon begrifflich wesentlich weiter als die „zwingenden Gründe des Allgemeinwohls“ oder die „zwingenden Erfordernisse“, die als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe bei der Prüfung staatlicher Maßnahmen maßgeblich sind und die der EuGH im Bosman-Urteil noch angewendet hat. Insofern ist weitgehend ungeklärt, welche Grundsätze für die Rechtfertigung Privater nun letztlich gelten sollen.103 Nicht befriedigend gelöst hat der Gerichtshof vor allem das Problem, dass es nicht genügt, den Verbänden überhaupt Rechtfertigungsgründe an die Seite zu stellen. Die Rechtfertigungsgründe müssen darüber hinausgehend dafür geöffnet werden, dass sie den gegenläufigen Verbandsinteressen, also vor allem der Verbandsautonomie zur Geltung verhelfen.104 Dieser ausdrückliche Nachvollzug der Drittwirkung auf Schrankenebene und damit eine umfassende dogmatische Berücksichtigung der Sondersituation im Sport steht trotz entsprechender ___________ 97 Vgl.

Art. 39 Abs. 3 EG. 45 Abs. 1 EG. 99 EuGH Slg. 1995 I, 4921 (5066 f.), Tz. 85 f. – „Bosman“. Vgl. hierzu auch Streinz, JuS 2000, 1015 (1016). 100 Siehe dazu Streinz, Europarecht, Rdnrn. 814 ff. 101 Vgl. EuGH Slg. 1995 I, 4921 (5071), Tz. 104 – „Bosman“. 102 Vgl. EuGH EuZW 2000, 468 (470), Tz. 42 – „Angonese“. 103 So auch Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, Vor Art. 39 bis 55 EG, Rdnr. 81. 104 So u.a. Streinz/Leible, EuZW 2000, 459 (463). 98 Siehe Art.

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Teil 5: Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten

Stimmen in der Literatur105 im Anschluss an das Bosman-Urteil noch aus.106 Insbesondere ist in diesem Zusammenhang noch nicht endgültig geklärt, welche Rolle die Verbandsautonomie spielt. Zwar ist die Verbandsautonomie als Gemeinschaftsgrundrecht anerkannt107 und bietet die jüngere Rechtsprechung des EuGH Ansätze einer spezifischen Berücksichtigung der Autonomie von Sportverbänden. So bemüht sich der EuGH im Lehtonen-Urteil, der Eigengesetzlichkeit des Sports Rechnung zu tragen.108 Im Deliège-Urteil geht der EuGH im Hinblick auf die Einräumung von Verbandsautonomie noch einen Schritt weiter, wenn er von der „natürlichen Aufgabe“ der betroffenen Stellen, der Veranstalter von Turnieren, der Sportverbände oder auch der Vereinigungen von Berufssportlern spricht, geeignete Regeln aufzustellen und in Anwendung dieser Regeln eine Auswahl zu treffen.109 Ungeachtet dessen fehlt von Seiten des EuGH bis dato jedoch eine ausreichende dogmatische Fundierung des Verhältnisses der Verbandsautonomie und der Grundfreiheiten auf Schrankenebene.

c) Die Verbandsautonomie als immanente Schranke von Grundfreiheiten In der Literatur haben sich mittlerweile verschiedene dogmatische Ansätze zur Lösung des angesprochenen Konflikts zwischen den Grundfreiheiten und den Gemeinschaftsgrundrechten entwickelt.110 Teilweise wird dabei in Anlehnung an die deutsche Grundrechtsdogmatik111 ein Ausgleich im Wege der praktischen Konkordanz gefordert.112 Wie Vieweg/Röthel113 jedoch zutreffend for___________ 105 Siehe insb. Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6. Vgl. außerdem Groß, Rechtfertigungsmöglichkeiten von Sportverbänden bei Beschränkungen der Grundfreiheiten, in: Vieweg (Hrsg.), Perspektiven des Sportrechts, S. 52 ff.; Gramlich, DÖV 1996, 801 (810 f.). 106 So auch Röthel, EuZW 2000, 379 (380). 107 Siehe hierzu oben, Teil 2 F.I.2. 108 Beispielsweise anerkennt der EuGH, dass die Festsetzung von Fristen für Spielertransfers tatsächlich dem Zweck dienen kann, den geordneten Ablauf sportlicher Wettkämpfe sicherzustellen. Vgl. EuGH Slg. 2000 I, 2681 (2733 ff.), Tz. 53 ff. – „Lehtonen“. 109 EuGH Slg. 2000 I, 2549 (2619), Tz. 67 – „Deliège“. Vgl. hierzu auch Streinz, SpuRt 2000, 221 (227). 110 Siehe insbesondere Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6, mit zahlreichen weiteren Nachweisen. Vgl. darüber hinaus vor allem Gramlich, DÖV 1996, 801; Groß, Rechtfertigungsmöglichkeiten von Sportverbänden bei Beschränkungen der Grundfreiheiten, in: Vieweg (Hrsg.), Perspektiven des Sportrechts, S. 52 ff.; Röthel, EuZW 2000, 379; Streinz, SpuRt 2000, 221; Streinz/Leible, EuZW 2000, 459. 111 Vgl. nur BVerfGE 81, 278, oder 93, 1 (sog. „Kruzifix“-Urteil). 112 So oder ähnlich u.a. Gramlich, DÖV 1996, 801 (810 f.); Dinkelmeier, Das „Bosman“Urteil des EuGH und seine Auswirkungen auf den Profifußball in Europa, S. 103 ff.; Gramlich, DÖV 1996, 801 (810 f.); Krogmann, Grundrechte im Sport, S. 217; Nolte, Staatliche

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mulieren, übersieht diese Ansicht, dass es sich bei dem angesprochenen Konflikt nicht um die typische privatrechtliche Drittwirkungskonstellation zweier kollidierender Grundrechte handelt. Es treffen gerade nicht zwei gleichgewichtige Grundrechte aufeinander, sondern vielmehr eine Grundfreiheit und ein Grundrecht, welchen als institutionelle Garantie einerseits und individuelle Gewährleistung andererseits ein unterschiedlicher materiellrechtlicher Charakter zukommt.114 Dementsprechend geht es nicht um praktische Konkordanz, sondern um den Schutz des Individualinteresses vor unverhältnismäßiger Zurücksetzung.115 Vieweg/Röthel sehen diesen Schutz prinzipiell dadurch verwirklicht, dass sich Grundfreiheiten und Verbandsautonomie gegenseitig im Sinne immanenter Schranken begrenzen.116 Dabei sind als Bereich der Kerngewährleistung der Verbandsautonomie deren Wesensgehalt als Minimalgrenze und die Pflicht der Gemeinschaftsorgane, die Beachtung der Gemeinschaftsgrundrechte gegenüber den (drittwirkenden) Grundfreiheiten sicherzustellen, als deren Maximalgrenze zu beachten. Im (praktisch relevanten) Zwischenbereich zwischen diesen absoluten Grenzen sind Verbandsautonomie und kollidierende Grundfreiheiten in einen verhältnismäßigen Ausgleich zu bringen. Dieser Ansatz geht über eine einfache Güterabwägung hinaus.117 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Maßstab der wechselseitigen Begrenzung von Verbandsautonomie und drittwirkenden Grundfreiheiten gewährleistet vielmehr eine umfassende und angemessene Berücksichtigung der widerstreitenden Prinzipien. Somit erscheint die Verhältnismäßigkeitsprüfung auch geeignet, der Verbandsautonomie gegenüber dem teilweise vertretenen expansiven Geltungsanspruch der Grundfreiheiten ein ausreichendes Gewicht zu verleihen. Im Folgenden werden diese Überlegungen nun eingebettet in die oben bereits erwähnte Schrankensystematik der Niederlassungsfreiheit. ___________ Verantwortung im Bereich Sport, S. 306 ff.; Trommer, Transferregelungen, S. 68 ff.; Streinz, in: RuS Nr. 29, 27 (46); ders., SpuRt 2000, 221 (225 f.). 113 Verbandsautonomie und Grundfreiheiten, ZHR 166 (2002), 6 (27 f.). 114 Auch Groß (Rechtfertigungsmöglichkeiten von Sportverbänden bei Beschränkungen der Grundfreiheiten, S. 58 ff.) lehnt die Anwendung einer praktischen Konkordanz ab. Zum Wesensunterschied von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten vgl. auch Schindler, Die Kollision von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten, S. 176 ff. 115 Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (28). 116 Das Folgende beruht auf den Überlegungen von Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (14 ff., 28 ff.). Zu diesem Thema näher auch Ganten, Die Drittwirkung der Grundfreiheiten, S. 174 ff. 117 Eine solche reicht auch nach Lenz [Schlussanträge in der Rs. Bosman, EuGRZ 1995, 459 (495), Tz. 216] zur Lösung des Konflikts zwischen einer Grundfreiheit und der Vereinigungsfreiheit nicht aus, da damit der grundlegenden Bedeutung der Grundfreiheiten für den Binnenmarkt nicht ausreichend Rechnung getragen würde.

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d) Sportspezifische Rechtfertigungsdogmatik aa) Allgemein Wie bereits angedeutet bedürfen die Rechtfertigungsgründe, welche der EuGH den Verbänden parallel zu den Verpflichtungen aus den Grundfreiheiten eröffnet, eines adäquaten und damit spezifischen Zuschnitts auf Private, welche keine „Allgemeininteressen“ sondern private Interessen verfolgen, die gegenüber den mit den Grundfreiheiten verfolgten Interessen abgewogen werden müssen.118 Anzustreben ist also ein Nachvollzug der Drittwirkung auf Schrankenebene.119 Dementsprechend gilt es, im Interesse der Transparenz und Akzeptanz von Konfliktentscheidungen zwischen Verbandsautonomie und Marktfreiheiten die beiderseitig formulierten immanenten Schranken durch spezifische Topoi in der bestehenden Schrankensystematik sichtbar zu machen.120

bb) Vorbehalt der Verbandsordnung Da die Verbände keine öffentliche Gewalt im Sinne von Art. 45 Abs. 1 EG ausüben, kommt in erster Linie eine Rechtfertigung auf Basis von Art. 46 Abs. 1 EG in Betracht. Konsequent wäre es insoweit, den Verbänden das Recht einzuräumen, sich statt auf Gründe der öffentlichen Ordnung121 auf Gründe ihrer Verbandsordnung berufen zu können.122 Sieht der EuGH die öffentliche Ordnung berührt, wenn eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft tangiert123, so wird man dementsprechend unter der Verbandsordnung die für den betreffenden Verband wesentlichen Grundregeln wie beispielsweise die Grundstrukturen seiner inneren Organisation subsumieren können, ohne welche grundlegende Verbandsinteressen erheblich gefährdet und die Existenz des Verbandes oder seiner Ein___________ 118 Streinz,

SpuRt 2000, 221 (227). Vgl. auch Streinz/Leible, EuZW 2000, 459 (463 f.). auch Gramlich, DÖV 1996, 801 (810 f.), sowie Röthel, EuZW 2000, 379 (380). 120 So zutreffend Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (28). 121 Siehe Art. 30 EG für die Warenverkehrsfreiheit, Art. 46 Abs. 1 für die Arbeitnehmerfreizügigkeit, Art. 55 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 für die Dienstleistungsfreiheit und Art. 46 Abs. 1 EG für die Niederlassungsfreiheit. 122 Vgl. Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (29 f.). Ähnlich Groß (Rechtfertigungsmöglichkeiten von Sportverbänden bei Beschränkungen der Grundfreiheiten, S. 57), der begrifflich allerdings auf ein zu schützendes „gemeinsames Grundinteresse“ der Gesamtheit der Mitglieder eines Verbandes abstellt. Demgegenüber könnte der Hinweis von Streinz (in: RuS Nr. 29, 27 (47)), der Sport und sein funktionierender Betrieb lägen auf nationaler wie auf internationaler Ebene aus mehreren Gründen im öffentlichen Interesse, auf den Versuch hindeuten, den Sport unter den Gesetzeswortlaut zu subsumieren. 123 Vgl. die Nachweise in Teil 5, Fn. 83. 119 Dafür

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richtungen bedroht wären.124 Allgemeiner gesprochen gehören zur Verbandsordnung in diesem Sinne somit alle Grundregeln, welche die wesentlichsten Aspekte der jeweiligen Sportart betreffen.

cc) Zwingende Gründe des Verbandsinteresses bzw. sachliche Erwägungen Im Rahmen der immanenten Schranken der Grundfreiheiten können die Mitgliedstaaten hoheitliche Beschränkungen des Binnenmarktes mit „zwingenden Erfordernissen“125 oder „zwingenden Gründen des Allgemeininteresses“126 rechtfertigen. Dementsprechend müssen die Verbände die Möglichkeit haben, sich auf zwingende Gründe des Verbandsinteresses zu berufen, um im Einzelfall den hinter den Verbandsregelungen stehenden Interessen gegenüber dem allgemeinen Binnenmarktinteresse zum Durchbruch verhelfen zu können.127 Vorteil einer solchen auf die Verbände abgestimmten Diktion ist u.a. die Klarstellung, dass es einem Verband auch möglich sein muss, eine Verbandsregelung mit Interessen zu rechtfertigen, die nicht der Allgemeinheit, sondern lediglich dem besonderen Verband dienen.128 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass nach der neueren Rechtsprechung des EuGH darüber hinaus ___________ 124 Ähnlich Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (29), m.w.N. Siehe ferner Schweitzer, in: RuS Nr. 7, 71 (84 f.). Bei den Sportverbänden könnte dann und insoweit auch auf ein öffentliches Interesse rekurriert werden, als der Sport und sein funktionierender Betrieb auf nationaler wie auf internationaler Ebene im öffentlichen Interesse liegt. Vgl. zu diesem Ansatz Streinz, SpuRt 2000, 221 (227). Für die Beurteilung, ob eine Regelung im Einzelnen zu den wesentlichen Grundregeln zu zählen ist, wird man den Verbänden im Übrigen, den praktischen Bedürfnissen Rechnung tragend, einen Beurteilungs- bzw. Bewertungsspielraum einräumen müssen, vgl. Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (29 f.). Siehe hierzu auch Röthel, EuZW 2000, 379 (380); Streinz/Leible, EuZW 2000, 459 (463 f.); Streinz, SpuRt 2000, 221 (227). Aus der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 46 EG vgl. diesbezüglich EuGH Slg. 1974, 1337 (1350), Tz. 18/19 – „Van Duyn“. 125 So die sog. „Cassis-Formel“ des EuGH im Bereich der Warenverkehrsfreiheit, EuGH Slg. 1979, 649 (662), Tz. 8 – „Cassis de Dijon“. 126 So oder ähnlich ist die vom EuGH im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit (vgl. Slg. 1995 I, 4921 (5971), Tz. 104 – „Bosman“), der Niederlassungs- (Slg. 1995 I, 4165 (4197 f.), Tz. 37 – „Gebhard“) und der Dienstleistungsfreiheit (Slg. 1974, 1299 (1309), Tz. 10/12 – „van Binsbergen“) verwendete Formulierung. 127 Überzeugend Vieweg/Röthel, Verbandsautonomie und Grundfreiheiten, ZHR 166 (2002), 6 (30 f.). Schon Hilf [NJW 1984, 517 (522)] hat für den Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit davon gesprochen, dass nur ein „überragend wichtiges Verbandsinteresse“ ein Zurückdrängen der Freizügigkeit rechtfertigen könne. Ähnlich auch der Vorschlag von Lenz [Schlussantrag in der Sache Bosman, EuGRZ 1995, 459 (495), Tz. 216], die zugunsten von Verbandsregelungen einzubringenden „überwiegenden Verbandsinteressen“ unter den Begriff der zwingenden Gründe des Allgemeininteresses zu subsumieren. Vgl. insoweit ferner Streinz, in: RuS Nr. 29, 27 (45). 128 Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (31).

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Teil 5: Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten

schon eine Berufung auf sachliche Erwägungen für eine Rechtfertigung ausreichend sein könnte.129 Sofern derartige Gründe bzw. zumindest sachliche Erwägungen vorliegen, hat – wie auch bei der Rechtfertigung staatlicher Maßnahmen – stets eine Prüfung von Geeignetheit und Erforderlichkeit, d.h. der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme zu erfolgen.130

e) Berücksichtigung nicht-wirtschaftlicher und wirtschaftlicher Interessen der Verbände im Rahmen der sportspezifischen Rechtfertigungsdogmatik Ein in diesem Zusammenhang zu diskutierendes Sonderproblem stellt die Frage dar, ob im Rahmen der „zwingenden Gründe“ bzw. der „sachlichen Erwägungen“ nur ideelle oder auch zumindest teilweise wirtschaftliche Interessen zur Rechtfertigung von Eingriffen herangezogen werden können. Für den Sportbereich ist dabei zunächst festzustellen, dass die wirtschaftlichen und monetären Interessen des Binnenmarktes stets hinter solchen Verbandsregelungen zurücktreten, die auf „nicht-wirtschaftliche Gründe“ zurückzuführen sind, wenn und soweit diese die Grundfreiheiten nicht weiter beschränken, als es ihr Zweck erfordert. Diese Bevorzugung stellt ein zwingendes Gebot der Verbandsautonomie und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dar.131 Auch die mittlerweile ständige Rechtsprechung des EuGH geht davon aus, dass die Grundfreiheiten solchen Verbandsregelungen nicht entgegenstehen, die auf „nicht-wirtschaftliche Gründe“ zurückzuführen sind und deshalb ausschließlich den Sport als solchen betreffen.132 Unklarer ist, was für solche Regelungen der Verbände und Ligaorganisationen gilt, die – zumindest teilweise – aus wirtschaftlichen Gründen aufgestellt werden. Zu dieser Kategorie gehören die hier untersuchten Normen, da sie nicht ausschließlich auf ideellen Überlegungen, sondern auch auf ökonomischen Motiven beruhen.133 Entgegen anders lautender Stimmen in der Literatur sind insoweit nach der hier vertretenen Auffassung jedenfalls nicht nur rein nicht-wirtschaftliche Motive der Verbände zu berücksichtigen.134 Die Gegen___________ 129 Vgl.

insofern EuGH EuZW 2000, 468 (470), Tz. 42 – „Angonese“. allgemeinen Prüfungsraster vgl. soeben, Teil 5 B.IV.2. 131 Vieweg/Röthel, Verbandsautonomie und Grundfreiheiten, ZHR 166 (2002), 6 (32). 132 Vgl. nur EuGH Slg. 1976, 1333 (1340), Tz. 14/16 – „Donà“; Slg. 1995 I, 4921 (5064), Tz. 76 – „Bosman“; Slg. 2000 I, 2681 (2733), Tz. 52 – „Lehtonen“. Ebenso u.a. Hilf, NJW 1984, 517 (520 f.); Krogmann, Grundrechte im Sport, S. 208 ff.; Schweitzer, in: RuS Nr. 7, 83 ff. Vgl. zum Ganzen außerdem Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (32 f.), m.w.N. 133 Siehe hierzu bereits oben, Teil 4 B.I. 134 So aber Schweitzer, in: RuS Nr. 7, 85, und wohl auch Streinz/Leible, EuZW 2000, 459 (461). Vgl. ferner Groß, Rechtfertigungsmöglichkeiten von Sportverbänden bei Beschrän130 Zum

C. Niederlassungsfreiheit, Art. 43 EG

227

meinung ist schon deshalb abzulehnen, weil letztlich jede Regel eine Auswirkung auf das Interesse der Öffentlichkeit an einer Sportart und damit auch wirtschaftliche Folgen haben kann.135 Die vorgenommene Einschränkung könnte somit bei konsequenter Anwendung einer Versagung jedweder Rechtfertigungsgründe gleichkommen. Insoweit wäre m.E. höchstens eine Beschränkung auf überwiegend nicht-wirtschaftliche Gründe erwägenswert, wie sie teilweise auch befürwortet wird.136 An dieser Stelle ist auf die von Groß137 gegen die von Vieweg/Röthel vorgeschlagene und hier angewendete Schrankendogmatik vorgetragenen, m.E. nicht durchschlagenden Argumente einzugehen: Der Autor geht nämlich bei seiner Argumentation zunächst von der Prämisse aus, dass im Rahmen des hier als vorzugswürdig betrachteten Ansatzes generell nur überwiegend nicht-wirtschaftliche Maßnahmen einen Eingriff in die Grundfreiheiten rechtfertigen können. Demzufolge sei zur Ermittlung des Interessenschwerpunktes der prüfungsgegenständlichen Maßnahme stets eine Abwägung vorzunehmen, was sich oftmals als schwierig erweise und der Rechtssicherheit nicht dienlich sei. Außerdem beschneide das Festhalten an dem Kriterium des überwiegend nichtwirtschaftlichen Charakters die Rechtfertigungsmöglichkeiten der Verbände im Ergebnis sehr weitgehend, weil diese „prima facie“ vorwiegend wirtschaftliche Interessen verfolgten. Statt dessen schlägt Groß eine Anwendung von Art. 81 Abs. 3 HS. 1 EG analog vor.138 Begründet wird dies unter anderem mit der Erwägung, dass sich im Rahmen der Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG die Ermittlung des Schwerpunktes doppeltfunktionaler Maßnahmen im Wege einer Abwägung erübrige, weil dort ausdrücklich geregelt sei, dass die wirtschaftlichen Ziele zugleich ideelle Elemente enthalten müssten.139 ___________ kungen der Grundfreiheiten, in: Vieweg (Hrsg.), Perspektiven des Sportrechts, S. 54 ff., der im Endeffekt für eine Modifizierung der immanenten Schranken plädiert. Vgl. in diesem Zusammenhang auch Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, S. 453, der zutreffenderweise darauf hinweist, dass letztlich nur solche wirtschaftlichen Zwecke ausscheiden, die mit dem EG-Vertrag nicht in Einklang stehen. 135 So sind es gerade die Spielregeln, die den Charakter einer Sportart ausmachen und damit seinen wirtschaftlichen Erfolg bestimmen. Diese werden gemeinhin aber als rein „nichtwirtschaftlich“ bezeichnet. Siehe zur Rechtsnatur von Spielregeln allgemein Kummer, Spielregel und Rechtsregel, passim. 136 Vgl. hierzu Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, Vor Art. 39 bis 55 EG, Rdnr. 82. So im Ergebnis wohl auch Groß, Rechtfertigungsmöglichkeiten von Sportverbänden bei Beschränkungen der Grundfreiheiten, in: Vieweg (Hrsg.), Perspektiven des Sportrechts, S. 54 ff. 137 Groß, Rechtfertigungsmöglichkeiten von Sportverbänden bei Beschränkungen der Grundfreiheiten, in: Vieweg (Hrsg.), Perspektiven des Sportrechts, S. 60 f. 138 Vgl. hierzu Groß, Rechtfertigungsmöglichkeiten von Sportverbänden bei Beschränkungen der Grundfreiheiten, in: Vieweg (Hrsg.), Perspektiven des Sportrechts, S. 14 ff. 139 Groß, Rechtfertigungsmöglichkeiten von Sportverbänden bei Beschränkungen der Grundfreiheiten, in: Vieweg (Hrsg.), Perspektiven des Sportrechts, Fn. 86.

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Teil 5: Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten

Diese Auffassung übersieht zunächst, dass bei einer entsprechenden Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG untersucht werden müsste, ob die zu rechtfertigende Regelung unter angemessener Beteiligung der Verbraucher am entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen kann. Es wäre also auch hier zu prüfen, welche ideellen Elemente die Maßnahme enthält und ob diese eine „angemessene Beteiligung“ i.S.v. Art. 81 Abs. 3 EG bewirken. Insofern wäre durch den neuen dogmatischen Ansatz nur wenig gewonnen, insbesondere wäre die Prüfung der ideellen Elemente der untersuchten Maßnahme nicht obsolet. Abgesehen davon ist m.E. schon die Prämisse falsch, dass grundsätzlich nur überwiegend nicht-wirtschaftliche Maßnahmen einen Eingriff in die Grundfreiheiten rechtfertigen können und daher der Charakter der Maßnahme vorab zu prüfen sei. So stellen auch Vieweg/Röthel140 lediglich klar, dass die wirtschaftlich und monetär ausgerichteten Interessen des Binnenmarktes stets hinter ideell begründeten Verbandsregelungen zurückzutreten haben, wenn und soweit diese die Grundfreiheiten nicht weiter beschränken als ihr Zweck es erfordert. Dies bedeutet im Umkehrschluss aber nicht, dass eine Anerkennung von wirtschaftlichen Gründen generell ausgeschlossen sein muss. Auch der EuGH hat im Bosman-Urteil zumindest teilweise wirtschaftliche Zwecke wie beispielsweise die Aufrechterhaltung des finanziellen und sportlichen Gleichgewichts zwischen den Vereinen und die Schaffung wirtschaftlicher Anreizstrukturen zur Nachwuchsförderung als prinzipiell berücksichtigungsfähige Gründe für einen Eingriff in die Grundfreiheiten anerkannt.141 Nach der Rechtsprechung ist daher nicht zwingend stets auf rein oder überwiegend ideelle Erwägungen abzustellen. Dies bestätigt der Gerichtshof indirekt im Angonese-Urteil, wo er, wie bereits erwähnt, nicht mehr auf die „zwingenden Gründe“, sondern lediglich auf „sachliche Erwägungen“ als Rechtfertigungsgrund abstellt.142 Diese begriffliche Ausweitung legt den Schluss nahe, dass sich Private zur Rechtfertigung – anders als der Staat – auch auf wirtschaftliche Gründe berufen können, sofern dies durch sachliche Erwägungen gedeckt ist.143 Dem Einzelnen eine Berufung auf wirtschaftliche Gründe zu verwehren, hieße nämlich, ihm die durch die nationalen und gemeinschaftsrechtlichen Grundrechte verbürgte Privatautonomie zu versagen. Ausfluss der Privat-

___________ 140 ZHR 166

(2002), 6, (32 f.). EuGH Slg. 1995 I, 4921 (5071), Tz. 105 ff. – „Bosman“. 142 EuGH EuZW 2000, 468 (470), Tz. 42 – „Angonese“. 143 So auch Forsthoff, EWS 2000, 389 (395), und Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, Vor Art. 39 bis 55 EG, Rdnr. 82. 141 Vgl.

C. Niederlassungsfreiheit, Art. 43 EG

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autonomie des Einzelnen und ökonomisch erwünscht ist es aber gerade, wenn Private für ihr Verhalten wirtschaftliche Motive ausschlaggebend sein lassen.144 Abgesehen davon führt schon eine Betrachtung der vom EuGH in diesem Zusammenhang vorgenommenen Prüfung im Fall Bosman zu der Erkenntnis, dass es sich bei der vorstehend dargestellten Diskussion um den Charakter der Maßnahme als Objekt einer eigenen, vorgeschalteten Untersuchung um ein Scheinproblem handelt. Die Intention und die wirtschaftlichen Folgen der Maßnahme sind nämlich richtigerweise gar nicht vorab im Rahmen einer Abwägung zur Ermittlung des Interessenschwerpunktes zu prüfen, sondern (implizit) an anderer Stelle: Unbestritten dürfte sein, dass es sich bei den zwingenden Interessen im Sinne der Schrankendogmatik grundsätzlich um (Allgemein-)Interessen von einigem Gewicht handeln muss, die von ihrer Bedeutung her mit der einzuschränkenden Freiheit zumindest vergleichbar sind.145 Schon diese Voraussetzung indes schließt nicht per se aus, dass eine Rechtfertigung zumindest teilweise auf wirtschaftliche Erwägungen gestützt werden kann. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang nämlich letztlich nicht der wirtschaftliche oder nicht-wirtschaftliche Charakter einer Regelung. Es ist vielmehr schlicht zu untersuchen, ob die von der Legislative in den gesetzlich statuierten Rechtfertigungsnormen und von der Rechtsprechung in den immanenten Schranken der Grundfreiheiten formulierten Voraussetzungen der jeweiligen Schranke erfüllt sind. In diesem Rahmen werden implizit auch der Zweck und die Auswirkungen einer Regel zu prüfen sein. Je mehr dabei ein ökonomischer Schwerpunkt zu Tage tritt, desto weniger wahrscheinlich ist es, dass eine Rechtfertigung bejaht werden kann. Für Art. 46 EG gilt dies schon deshalb, weil rein wirtschaftliche Erwägungen regelmäßig nicht zu den unter die „Verbandsordnung“ fallenden, für die Existenz des Verbandes und seiner Einrichtungen unverzichtbaren Grundregeln der Verbände gehören werden. Auch im Rahmen der immanenten Schranken werden rein wirtschaftliche Interessen wohl deshalb kaum als zwingende Gründe angesehen werden können, weil die Maßnahmen stets geeignet sein müssen, die Verwirklichung eines legitimen Ziels zu gewährleisten. Ein solches aber dürften jedenfalls im Zusammenhang mit der Prüfung von Rechtfertigungsgründen rein wirtschaftlich motivierte Vorschriften regelmäßig nicht verfolgen. Festzuhalten bleibt somit, dass auch (teilweise) wirtschaftliche Erwägungen zur Rechtfertigung von Eingriffen in die Grundfreiheiten herangezogen werden können, sofern die übrigen Voraussetzungen des jeweiligen Rechtfertigungsgrundes erfüllt sind. Im Einzelnen ergibt sich danach aus den vorstehenden Er___________ 144 So explizit Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, Vor Art. 39 bis 55 EG, Rdnr. 82. Ebenso Forsthoff, EWS 2000, 389 (395). Siehe ferner Hintersteininger, Binnenmarkt und Diskriminierungsverbote, S. 234 f., m.w.N. 145 So Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, S. 459.

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Teil 5: Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten

wägungen für die Schrankensystematik im Rahmen der Niederlassungsfreiheit bei der Überprüfung von Verbandsnormen Folgendes:146

4. Konkrete Anwendung der Schrankensystematik a) Schranke der Art. 45 f. EG Betrachtet man die hier untersuchten Regelungen der Sportverbände zu Mehrfachbeteiligungen im Hinblick darauf, ob sie zu den wesentlichsten Grundregeln der Verbände gehören, so spricht deren formelle Ausgestaltung zunächst für eine Subsumierbarkeit unter die Verbandsordnung. In der überwiegenden Anzahl der Fälle sind sie nämlich – wie andere wesentliche Grundlagen einer Sportart – in den Satzungen der Verbände enthalten und nicht in weniger bedeutenden Nebenordnungen.147 Auch was den materiellen Gehalt der Regelungen angeht, könnte man argumentieren, die Normen seien für die Existenz einer (professionell betriebenen) Sportart wesentlich. Ein echter Wettbewerb kann nur dort stattfinden, wo tatsächlich ein Konkurrenzverhältnis besteht, insofern sind die Wettbewerber im Sport aufeinander angewiesen. Mindestens genauso wichtig ist aber das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Authentizität dieses Konkurrenzverhältnisses und der Ergebnisse eines Wettkampfes. Diejenigen Regularien, die eine chancengleiche und faire Sportausübung gewährleisten, sichern die Attraktivität des Sports für Zuschauer und Sponsoren und damit den ökonomischem Erfolg ebenso wie interessante Spielregeln. Schutz und Förderung der Integrität sind somit eine Grundlage des wirtschaftlichen Wertes des Sports. Diese Argumente reichen m.E. allerdings nicht aus, um die Vorschriften als Grundregeln zu klassifizieren, welche die wesentlichsten Aspekte der jeweiligen Sportart betreffen. Wie der EuGH mehrfach festgestellt hat, sind die gesetzlich verankerten Rechtfertigungsgründe als Ausnahmevorschriften eng auszulegen.148 Nichts anderes kann aber bei einem Nachvollzug der Drittwirkung auf Schrankenebene für private Verbände und Ligaorganisationen gelten. Insofern darf eine Norm nicht schon deshalb als zur „Verbandsordnung“ gehörig angesehen werden, weil ohne sie nachteilige Folgen zu befürchten wären. Um in den Anwendungsbereich von Art. 46 EG zu gelangen, muss vielmehr eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung für Grundinteressen der ___________ 146 An dieser Stelle gilt es nochmals zu betonen, dass die bestehenden Rechtfertigungsgründe nach der gefestigten Rechtsprechung des EuGH auch ohne Berücksichtigung einer sportspezifischen Schrankendogmatik voll zur Anwendung kämen. 147 Siehe hierzu ausführlich oben, Teil 3 G.I.2. 148 Siehe die Nachweise in Teil 5, Fn. 80.

C. Niederlassungsfreiheit, Art. 43 EG

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Sportart vorliegen. Die untersuchten Normen müssten insofern zur Wahrung der Grundinteressen des Verbandes unbedingt erforderlich sein. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn die Spielregeln oder die Organisation der Wettbewerbe zur Debatte stünden, weil diese das Bild einer Sportart nach außen prägen und ihren Charakter ausmachen. Die Verbote von Mehrfachbeteiligungen hingegen bestimmen nicht das Wesen eines Sports und entfalten ihre Wirkung eher im Hintergrund. Auch wenn die Regeln eine wichtige Funktion haben, so zeigen doch die Beispiele der Verbände, die derartige Regelungen (noch) nicht erlassen haben, dass der Bestand der Sportarten auch bei Fehlen solcher Bestimmungen nicht gefährdet ist. Folglich sprechen die besseren Argumente dafür, dass im Zusammenhang mit den Verboten von Mehrfachbeteiligungen Grundinteressen der Verbände und Ligaorganisationen nicht in einem Maße gefährdet sind, um eine Rechtfertigung auf Basis von Art. 46 EG auszulösen. Erst recht können folglich die gesetzlichen Beschränkungen von Mehrfachbeteiligungen, wie sie in Spanien oder Polen existieren, nicht aufgrund des Vorbehalts der öffentlichen Ordnung in Art. 46 EG gerechtfertigt werden. Ohne diese Vorschriften würden keine Grundinteressen des Staates durch eine tatsächliche und hinreichende Gefährdung betroffen. Insbesondere Bedrohungen für die Existenz des Staates und seiner Einrichtungen bestehen durch den Anteilserwerb an Sportkapitalgesellschaften sicherlich nicht. Somit ist nun im Folgenden zu erörtern, ob für die gesetzlichen wie für die verbandsseitigen Normen evtl. eine Rechtfertigung auf Basis eines ungeschriebenen Rechtfertigungsgrundes denkbar ist.

b) Rechtfertigung von Beschränkungen aufgrund zwingender Gründe des Allgemein- bzw. des Verbandsinteresses Im Bereich der nicht auf die Staatsangehörigkeit des Adressaten abstellenden unterschiedslosen Maßnahmen, zu denen auch die hier untersuchten Regelungen zu zählen sind, kommt – wie bereits erwähnt – als Rechtfertigungsgrund neben Art. 45 f. EG für die Gesetzgeber die Berufung auf zwingende Gründe des Allgemeininteresses sowie für die Verbände und Ligaorganisationen nach der hier befürworteten Diktion die Berufung auf zwingende Gründe des Verbandsinteresses in Betracht. Da die Regeln – soweit ersichtlich – stets in nichtdiskriminierender Weise angewendet werden, bleiben dabei im Wesentlichen zwei zu prüfende Punkte: Es ist im Einzelnen zu untersuchen, ob die Regelungen aus zwingenden Gründen des Allgemein- bzw. Verbandsinteresses gerechtfertigt [hierzu aa)] und dabei gleichzeitig verhältnismäßig sind [hierzu bb)].

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Teil 5: Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten

aa) Zwingende Gründe des Allgemein- bzw. Verbandsinteresses (1) Gesetzliche Regelungen Wie schon geschildert hat der EuGH für die Prüfung der von ihm grundsätzlich anerkannten zwingenden Gründe des Allgemeininteresses einen Katalog aufgestellt, in dem sich allerdings keine Anhaltspunkte für eine Rechtfertigungsmöglichkeit der untersuchten gesetzlichen Normen finden. Denkbar wäre die Begründung eines zwingenden Allgemeininteresses höchstens über eine Klassifizierung des Sports als allgemeines Kulturgut eines Landes. Im Ergebnis ist eine derartige Zuordnung der Regelungen zur Beteiligung an Sportkapitalgesellschaften aber wohl abzulehnen. Gerade im Vergleich zu den vom EuGH anerkannten zwingenden Allgemeininteressen wie dem Schutz des geistigen Eigentums, dem Schutz der Verbraucher, der Erhaltung des nationalen historischen Erbes oder der Verbreitung von Kenntnissen über das künstlerische oder kulturelle Erbe eines Landes handelt es sich bei den Beteiligungsbeschränkungen – jedenfalls aus der Perspektive des Staates – um einen weitaus weniger bedeutenden Regelungskomplex. Fragen von wesentlichem Rang für die Bevölkerung sind hiervon nicht betroffen. Dementsprechend können die staatlichen Regelungen zu Mehrfachbeteiligungen nicht gerechtfertigt werden und verstoßen somit endgültig gegen die Niederlassungsfreiheit. Dieses Ergebnis steht in Einklang mit den Überlegungen zum Nachvollzug der Drittwirkungsdogmatik auf Schrankenebene, d.h. dem hier befürworteten spezifischen Zuschnitt der Rechtfertigungsdogmatik auf Private. Im Falle staatlicher Beteiligungsbeschränkungen fehlt eben gerade das durch die Vereinigungsfreiheit geschützte Individualinteresse eines privaten Rechtsträgers, das im Rahmen der Grundfreiheiten zur Geltung kommen kann. Dem Staat steht demgegenüber bei einem Eingriff in die Grundfreiheiten kein Grundrecht zur Seite, er kann sich nur auf zwingende Allgemeininteressen berufen. Dementsprechend ist es ein konsequentes Ergebnis, wenn die privaten Sportorganisatoren bei ihrer Normsetzung im Bereich von Mehrfachbeteiligungen von den Grundfreiheiten weniger stark eingeschränkt werden als der Gesetzgeber. Dies ist letztlich Ausfluss des im Rahmen der Festlegung einer sportspezifischen Rechtfertigungsdogmatik festgestellten Ergebnisses, dass es einem Verband auch möglich sein muss, eine Verbandsregelung mit Interessen zu rechtfertigen, die nicht der Allgemeinheit, sondern lediglich dem besonderen Verband dienen.149

___________ 149 Hierzu

ausführlich Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (31).

C. Niederlassungsfreiheit, Art. 43 EG

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(2) Regelungen der Sportorganisationen Was die Frage betrifft, ob zwingende Gründe des Verbandsinteresses bzw. sachliche Erwägungen im Sinne der Angonese-Rechtsprechung die Verbote von Mehrfachbeteiligungen der Verbände und Ligaorganisationen rechtfertigen, kann weitestgehend auf das soeben im Rahmen der Untersuchung von Art. 46 EG Gesagte verwiesen werden. Letztlich können hier dieselben Argumente herangezogen werden, die für eine Kategorisierung der Normen als wesentliche Grundregeln einer Sportart sprechen. Wenn die untersuchten Bestimmungen auch nicht die wesentlichsten Aspekte der jeweiligen Sportart betreffen, so gibt es doch eine Reihe von wichtigen Gründen für deren Aufstellung. Wie bereits angedeutet, wäre ohne entsprechende Regularien die Integrität des Sports nicht unerheblich gefährdet. Wo kein wahrer Wettbewerb stattfindet oder die Öffentlichkeit zumindest einen derartigen Eindruck gewinnt, schwindet das Interesse des Publikums und damit der Marktwert einer Sportart bzw. eines konkreten Wettbewerbs. Die Existenz der öffentlich betriebenen professionellen Sportausübung im Ganzen hängt somit gerade auch davon ab, dass es den Verantwortlichen gelingt, die Unabhängigkeit der Wettbewerber voneinander zu sichern und Manipulationsmöglichkeiten zu verhindern. Die Regeln gewährleisten dementsprechend nicht nur eine chancengleiche, faire Sportausübung und die Unabhängigkeit der Wettbewerber, sondern steigern auf diese Weise gleichzeitig die Attraktivität des Sports für Zuschauer und Sponsoren. Dass insofern auch wirtschaftliche Erwägungen eine Rolle spielen mögen, bleibt nach dem vorstehend Gesagten unbeachtlich. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen zu beachten, dass man den Verbänden den praktischen Bedürfnissen Rechnung tragend einen gewissen Beurteilungsspielraum wird einräumen müssen.150 Daher kann man für den hier untersuchten Bereich mit guten Argumenten das Vorliegen zwingender Gründe des Verbandsinteresses im Sinne der Schrankendogmatik der Niederlassungsfreiheit in Erwägung ziehen. Jedenfalls aber wurden die Verbände bei der Aufstellung der Regeln durch sachliche Erwägungen im Sinne des Angonese-Urteils151 des EuGH geleitet. Unabhängig von der angewendeten Rechtfertigungsschwelle ist Voraussetzung einer Rechtfertigung überdies, dass die jeweils untersuchte Regel die grundsätzlich anzuerkennenden Verbandsinteressen auch mit verhältnismäßigen Mitteln verfolgt. Dies bedeutet konkret, dass die Regeln geeignet und erforderlich sein müssen, die mit ihnen verfolgten legitimen Ziele einer integren, vor Manipulationen geschützten Sportausübung zu erreichen. ___________ 150 Vgl.

Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (29 f.). EuZW 2000, 468 – „Angonese“.

151 EuGH

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Teil 5: Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten

bb) Verhältnismäßigkeit Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit sind in Anlehnung an die ständige Rechtsprechung des EuGH152 in erster Linie die Eignung der Maßnahme zur Erreichung des mit ihr verfolgten (legitimen) Ziels sowie deren Erforderlichkeit zu untersuchen. Die Frage, ob eine Maßnahme geeignet ist, den mit dem festgestellten Verbandsinteresse verfolgten Zweck zu erreichen, ist im Grunde eine Plausibilitätsprüfung: Eine Maßnahme ist immer dann ungeeignet, wenn sie den angestrebten Schutz oder Vorteil nicht gewährt.153 Bejaht man das Vorliegen eines zwingenden Grundes des Verbandsinteresses, wird daher die Untersuchung der Erforderlichkeit der Maßnahme in der Regel den Schwerpunkt der Prüfung darstellen. Hierbei ist insbesondere zu prüfen, ob die zur Verfolgung des anerkannten Ziels gewählten Mittel ausreichend differenzieren.154 Insgesamt gesehen fordert die Niederlassungsfreiheit als Beschränkungsverbot also, dass sich unterschiedslos anwendbare Vorschriften auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht am Maßstab der Verhältnismäßigkeit rechtfertigen lassen.155 Wie schon im Bereich des Kartellrechts ist somit auch hier eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Verhältnismäßigkeit der einzelnen Regelungen vonnöten. Dabei wird erneut danach zu differenzieren sein, in welchem Maße die einzelnen Regeln Mehrfachbeteiligungen beschränken. Je niedriger die Eingriffsintensität ist, desto eher wird man von der Verhältnismäßigkeit der Bestimmung ausgehen können. Bevor sich die Untersuchung jedoch sogleich mit dieser Kernfrage in Teil 6 auseinandersetzt, soll zunächst die Kapitalverkehrsfreiheit als zweite der möglicherweise einschlägigen Grundfreiheiten näher beleuchtet werden.

D. Freier Kapitalverkehr, Art. 56 EG I. Persönlicher und sachlicher Schutzbereich Im Gegensatz zur Freiheit des Personenverkehrs stellen die Vorschriften zum Schutz des freien Kapitalverkehrs156 nicht auf die Staatsangehörigkeit ab. Dies dient dem Ziel der Kapitalverkehrsfreiheit, dem Wirtschaftsprozess das nötige ___________ 152 Hierzu

soeben, Teil 5 B.IV.2.

153 Groeben/Schwarze-Tiedje/Troberg,

Art. 43 EG, Rdnr. 106. Groeben/Schwarze-Tiedje/Troberg, Art. 43 EG, Rdnr. 107. 155 Siehe Streinz, Europarecht, Rdnr. 797. 156 Vgl. zu Art. 56 EG umfassend Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, passim. 154 Vgl.

D. Freier Kapitalverkehr, Art. 56 EG

235

Kapital zur möglichst effektiven Verwendung zur Verfügung zu stellen.157 Der persönliche Schutzbereich von Art. 56 EG erfasst daher unabhängig von Nationalität oder Sitz jede natürliche und juristische Person, die am Kapitalverkehr teilnimmt. Insbesondere erstreckt sich die Liberalisierung auch auf innergemeinschaftliche Kapitalverschiebungen, die von außerhalb der EU ansässigen Einzelpersonen oder Unternehmen getätigt werden.158 Der Begriff Kapitalverkehr wird im EG-Vertrag nicht definiert. Auch der EuGH hat – soweit ersichtlich – in seinen bisherigen Urteilen nur einzelfallbezogen einen Beitrag zur Abgrenzung dieser vielschichtigen Begrifflichkeit geleistet und auf eine umfassende Definition verzichtet.159 Insgesamt könnte man sagen, der sachliche Schutzbereich des Kapitalverkehrs umfasst einseitige Wertübertragungen, die regelmäßig zugleich Vermögensanlagen in Form von Sachkapital (z.B. Immobilien, Unternehmensbeteiligungen, etc.) oder von Geldkapital (z.B. Wertpapiere, Kredite, etc.) darstellen.160 Beim Zahlungsverkehr, der als Sonderfall der Kapitalverkehrsfreiheit anzusehen ist161, handelt es sich demgegenüber um die grenzüberschreitende Übertragung von Geldmitteln (bar oder bargeldlos) zur rechtsgeschäftlichen Erfüllung einer Schuld.162 Vorliegend kommt demgemäss nur ein Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit in Betracht. Der Erwerb von Unternehmensbeteiligungen ist – sofern er überhaupt unter Art. 56 EG fällt163 – jedenfalls nicht Teil des Zahlungsverkehrs, da es nicht um den bloßen Transfer von Geldmitteln geht, sondern vielmehr Sachkapital erworben wird.

___________ 157 Streinz,

Europarecht, Rdnr. 789. Art 56, Rdnr. 24, m.w.N. 159 Vgl. Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, S. 154. Eine enumerative, allerdings nicht abschließende Definition des Kapitalverkehrs enhält die sog. Kapitalverkehrsrichtlinie. Vgl. diesbezüglich ABl. 1960, Nr. 43, S. 921; ABl. 1963, Nr. 9, S. 62; ABl. 1988, Nr. 178, S. 5. Diese Nomenklatur wurde vom EuGH bestätigt, vgl. EuGH Slg. 1981, 2595 (2614 f.) – „Casati“. 160 Vgl. Streinz, Europarecht, Rdnr. 895. Müller (Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, S. 158) versteht unter Kapitalverkehr den Erwerb, die Veräußerung oder den Transfer von Geldkapital und Wertrechten an Geld- oder Sachkapital über Staatsgrenzen hinweg. 161 Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, S. 159. 162 Groeben/Schwarze-Kiemel, Art. 56 EG, Rdnr. 1. 163 Zur Abgrenzung von Niederlassungsfreiheit und freiem Kapital- und Zahlungsverkehr siehe oben, Teil 5 B.I.3. 158 Siehe Lenz-Weber,

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Teil 5: Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten

II. Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit 1. Beschränkungsverbot des Art. 56 EG Art. 56 EG statuiert ein umfassendes Verbot aller Beschränkungen des Kapital- (Abs. 1) und Zahlungsverkehrs (Abs. 2), ohne jedoch zu definieren, was unter Beschränkungen zu verstehen ist. Nach einer gängigen Definition umfasst der Begriff alle Rechts- und Verwaltungsvorschriften und sonstigen Maßnahmen, die für den grenzüberschreitenden Kapital- und Zahlungsverkehr eine gegenüber den Inlandsgeschäften formell oder materiell abweichende Regelung vorsehen.164 In Art. 56 EG geht es mit anderen Worten um die Beseitigung sämtlicher Behinderungen des freien Kapital- und Zahlungsverkehrs, d.h. sowohl aller direkt behindernden, devisenrechtlichen Bestimmungen als auch aller sonstigen, indirekten Behinderungen einschließlich der Diskriminierungen.165

2. Unmittelbare Drittwirkung der Kapitalverkehrsfreiheit Diesem Beschränkungsverbot unterliegen aufgrund der unmittelbaren Drittwirkung der Grundfreiheiten auch die Sportverbände und Ligaorganisationen.166 Zwar wird teilweise eine unmittelbare Drittwirkung der Kapitalverkehrsfreiheit mit der Begründung abgelehnt, der personenbezogene Charakter der Personenverkehrsfreiheiten fordere zum Schutze des Einzelnen eine extensive Interpretation und rechtfertige daher eine unmittelbare Drittwirkung der Arbeitnehmer- und die Niederlassungsfreiheit, wohingegen im Umkehrschluss eine solche bei der Warenverkehrs- und der Kapitalverkehrsfreiheit abzulehnen sei.167 Dieser Umkehrschluss ist jedoch keineswegs zwingend. Allein aus der Tatsache, dass die Personenverkehrsfreiheiten extensiv auszulegen sind folgt ___________ 164 Vgl. Groeben/Schwarze-Kiemel, Art. 56 EG, Rdnr. 7, mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 165 Vgl. EuGH Slg. 1986, 2013 (2030 f.) – „Brugnoni und Ruffinengo“; Lenz-Weber, Art 56, Rdnr. 13; Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, S. 161 ff. 166 So u.a. Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (20 ff.). Nach Müller (Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, S. 145) soll der Kapitalverkehrsfreiheit jedenfalls eine mittelbare Drittwirkung zukommen. Zur unmittelbaren Drittwirkung im Allgemeinen wurde im Rahmen der Niederlassungsfreiheit bereits ausführlich Stellung genommen, vgl. soeben, Teil 5 B.IV. 167 So Groß, Rechtfertigungsmöglichkeiten von Sportverbänden bei Beschränkungen der Grundfreiheiten, in: Vieweg (Hrsg.), Perspektiven des Sportrechts, S. 48 ff., m.w.N. Einschlägige Rechtsprechung gibt es zu dieser Frage soweit ersichtlich nicht. Ein Hauptgrund dafür dürfte sein, dass Fälle, in denen Private den Kapitalverkehr behindern, wohl eher selten vorkommen.

D. Freier Kapitalverkehr, Art. 56 EG

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noch nicht, dass eine Drittwirkung von Waren- oder Kapitalverkehrsfreiheit ausgeschlossen sein muss. Maßgeblich muss vielmehr eine Rückbesinnung auf die ökonomischen Zielsetzungen der Grundfreiheiten sein, nämlich insbesondere die Durchsetzung der Freiheit des Marktzugangs.168 Diese lässt sich umfassend nur gewährleisten, wenn auch Maßnahmen Privater von den Grundfreiheiten umfasst sein können. Wie bereits oben dargestellt wurde, könnten ohne eine derartige Einbeziehung weite Bereiche der Grundfreiheiten von privatrechtlichen Rechtssubjekten mittels der von diesen kraft ihrer rechtlichen Autonomie formulierten Normen unterlaufen werden. Dadurch würden sowohl die praktische Wirksamkeit der Grundfreiheiten als auch die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts gefährdet.169 Diese Auffassung entspricht ferner dem Zweck der Kapitalverkehrsfreiheit, sämtliche unnötigen Hindernisse für den freien Kapital- und Zahlungsverkehr zu beseitigen.170 Für eine Ausdehnung der Lehre von der Drittwirkung auf die Kapitalverkehrsfreiheit spricht schließlich die generelle Tendenz zu einer Konvergenz der Grundfreiheiten.171

3. Eingriffsqualität der untersuchten Regelungen Die von den Verbänden und Ligaorganisationen aufgestellten Regeln beschränken die grenzüberschreitende Wirtschaftstätigkeit ebenso wie die entsprechenden staatlichen Regelungen, indem sie die Möglichkeit von Investoren einschränken, Kapitalbeteiligungen an Sportunternehmen in anderen Mitgliedstaaten zu erwerben. Die Bestimmungen behindern insofern direkt den Kapitalverkehr und verstoßen grundsätzlich gegen das in Art. 56 EG verankerte Be___________ 168 Auch Groß [Rechtfertigungsmöglichkeiten von Sportverbänden bei Beschränkungen der Grundfreiheiten, in: Vieweg (Hrsg.), Perspektiven des Sportrechts, Fn. 52] erkennt das, hält dieses Argument aber für zu schwach, um eine Drittwirkung zu begründen. Dabei verkennt er allerdings, dass auch die beiden anderen von ihm neben der ökonomischen Zielsetzung der Grundfreiheiten als dogmatische Grundlage der Drittwirkung angesehenen „Säulen“, nämlich die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts und die Wertungen des Wettbewerbsrechts eher für eine umfassende Drittwirkung sprechen als dagegen. Zum einen wird die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts gerade durch einen Gleichlauf der Grundfreiheiten gefördert. Zum anderen hat das von Groß herangezogene europäische Wettbewerbsrecht zum Ziel, einen möglichst umfassenden Schutz vor individuellen Beeinträchtigungen der Wettbewerbsfreiheit zu gewährleisten, wozu eine Anerkennung der Anwendbarkeit der Grundfreiheiten auf Private durchaus beitragen könnte. 169 Vgl. hierzu die Nachweise in Teil 5, Fn. 19. 170 Vgl. Lenz-Weber, Art. 56 EG, Rdnr. 13. 171 So auch Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (20 ff.), sowie Hintersteininger, Binnenmarkt und Diskriminierungsverbot, S. 141 f. Zur Konvergenz der Grundfreiheiten allgemein vgl. ferner Behrens, EuR 1992, 145, und Jarass, EuR 1995, 202.

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Teil 5: Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten

schränkungsverbot.172 Das Ausmaß der Behinderung hängt dabei ebenso wie bei Art. 43 EG von dem jeweiligen Schwellenwert ab. Je niedriger die erlaubte Schwelle einer Mehrfachbeteiligung ist, desto intensiver ist der Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit. Insofern gilt das bereits oben zur Niederlassungsfreiheit Gesagte entsprechend.

III. Schranken der Kapitalverkehrsfreiheit 1. Schranke des Art. 58 EG Kodifizierte Schranken der Kapitalverkehrsfreiheit finden sich in Art. 57 bis 60, 119 und 120 EG. Von diesen Vorschriften kommt für die hier untersuchte Thematik einzig Art. 58 EG in Betracht. Nach dem in dieser Norm enthaltenen Katalog sind Beschränkungen insbesondere aus steuer- und bankenaufsichtsrechtlichen Gründen, aber auch zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit zulässig. Insbesondere im Hinblick auf den in Art. 58 Abs. 1 lit. b) EG enthaltenen Rechtfertigungsgrund „öffentliche Ordnung“ besteht eine Parallele zu den Schrankenbestimmungen anderer Grundfreiheiten wie z.B. Art. 46 EG. Somit kann auf die in diesem Zusammenhang angestellten Überlegungen verwiesen werden.173 Die Regelungen der Sportorganisationen zu Mehrfachbeteiligungen gehören demnach nicht zu den wesentlichsten Grundregeln der Verbandsordnung. Eine Rechtfertigung auf Grundlage eines dem Vorbehalt der öffentlichen Ordnung entsprechenden Vorbehalts der Verbandsordnung kommt folglich nicht in Betracht. Gleiches gilt erst recht für eine etwaige Rechtfertigung der gesetzlichen Vorschriften aufgrund des Vorbehalts der öffentlichen Ordnung.

2. Rechtfertigung von Beschränkungen aufgrund zwingender Gründe des Allgemein- bzw. Verbandsinteresses Folgt man dem Gedanken der Parallelität der Grundfreiheiten liegt es nahe, gegenüber dem weiten Beschränkungsverbot des Art. 56 EG als immanente Schranke der Kapitalverkehrsfreiheit auch alle im Allgemeininteresse erlassenen (unterschiedslosen) Maßnahmen als zulässig zu erachten, wenn sie sachlich zur Gewährleistung des von ihnen bezweckten Interessenschutzes geboten sind ___________ 172 Eine Einschränkung des Kapitalverkehrs aus Gründen der Staatsangehörigkeit ist nach Analyse der Rechtstatsachen hingegen nicht zu erkennen. 173 Siehe ausführlich oben, Teil 5 B.IV.4.a).

D. Freier Kapitalverkehr, Art. 56 EG

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und dabei gleichzeitig dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen.174 Dementsprechend lassen sich Beschränkungen der Kapitalverkehrsfreiheit neben den statuierten Schranken auch durch zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses rechtfertigen.175 Der EuGH hat zuletzt in seinen Urteilen176 zu den sog. „Goldenen Aktien“177 deutlich gemacht, dass der freie Kapitalverkehr als tragender Grundsatz des Vertrages neben den in Art. 58 Abs. 1 EG genannten Gründen nur durch solche Regelungen beschränkt werden kann, die aufgrund zwingender Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind. Der Gerichtshof stellt dort außerdem klar, dass die Regelungen ferner geeignet sein müssen, das mit ihnen verfolgte Ziel zu gewährleisten, und dass sie nicht über das erforderliche Maß hinausgehen dürfen, d.h. dem Verhältnismäßigkeitsprinzip genügen müssen. Wie im Rahmen der anderen Grundfreiheiten auch ist damit im Rahmen der Kapitalverkehrsfreiheit die Verhältnismäßigkeit der Beschränkung zu prüfen. Übertragen auf den hier untersuchten Bereich bedeutet dies, dass – parallel zur Niederlassungsfreiheit – Regelungen zu Mehrfachbeteiligungen dann als zulässig betrachtet werden müssen, wenn sie aus zwingenden Gründen des Allgemein- bzw. Verbandsinteresses gerechtfertigt und dabei gleichzeitig verhältnismäßig sind. Hinsichtlich dieser Prüfung kann wiederum auf die entsprechenden Ausführungen bei der Niederlassungsfreiheit verwiesen werden.178 Die dort im Rahmen der Untersuchung der Verbandsregeln genannten zwingenden Gründe des Verbandsinteresses lassen sich genauso für die Rechtferti___________ 174 Dies entspricht der Rechtsprechung des EuGH zur parallel formulierten Vorschrift des Art. 30 EG. Vgl. EuGH Slg. 1979, 649 – „Cassis de Dijon“, sowie Streinz, Europarecht, Rdnr. 899. 175 So mit der h.M. u.a. Groeben/Schwarze-Kiemel, Art. 56 EG, Rdnrn. 8, 11 f.; Lenz-Weber, Art 56, Rdnrn. 13 f.; Eberhartinger, EWS 1997, 43 (48). Auch der EuGH stellt bei der Frage der Rechtfertigung von Eingriffen in die Kapitalverkehrsfreiheit auf Gründe des Allgemeininteresses ab, vgl. nur Slg. 1993 I, 487 (518), Tz. 10 – „Veronica“. Nach anderer Ansicht ist das bestehende System der Beschränkungsvorbehalte abschließend. Zum Streitstand ausführlich Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, S. 169 ff., m.w.N. 176 Vgl. EuGH Slg. 2002 I, 4809 (4832), Tz. 45 – „Komm./Belgien“; Slg. 2002 I, 4781 (4803), Tz. 45 – „Komm./Frankreich“; Slg. 2002 I, 4731 (4772), Tz. 49 – „Komm./Portugal“. 177 Bei „Goldenen Aktien“ handelt es sich um Regelungen, durch die bei der Privatisierung von Staatsunternehmen dem Staat Sonderrechte eingeräumt werden, damit dieser den Einfluss ausländischer Unternehmen gering halten und ggf. ein Veto gegenüber Übernahmen insbesondere durch ausländische Kapitalgesellschaften einlegen kann. Vgl. hierzu Groeben/Schwarze-Kiemel, Art. 56 EG, Rdnr. 8. 178 Siehe oben, Teil 5 B.IV.4.b). Der Gleichlauf der Prüfung von Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit erscheint auch im Hinblick darauf angebracht, dass die Abgrenzung der beiden Grundfreiheiten im Einzelfall schwierig sein kann. Das Ergebnis der Prüfung würde daher u.U. von der mehr oder weniger zufälligen Entscheidung abhängen, welche Grundfreiheit man gerade für einschlägig erachtet.

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Teil 5: Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten

gung eines Eingriffs in die Kapitalverkehrsfreiheit heranziehen. Somit läuft auch die Prüfung der Art. 56 ff. EG im Hinblick auf die Regelungen der Sportorganisationen wieder auf das Problem hinaus, ob die Regelungen in ihrer konkreten Ausgestaltung verhältnismäßig sind. Die gesetzlichen Regelungen hingegen sind nicht gerechtfertigt, da für sie keine zwingenden Gründe des Allgemeininteresses vorgebracht werden können.179

E. Ergebnis zum Fünften Teil Wie schon im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EG ist auch im Bereich der Niederlassungs- und der Kapitalverkehrsfreiheit der Tatbestand der Normen grundsätzlich erfüllt und liegt ein Eingriff in die untersuchten Grundfreiheiten vor. Etwas anderes gilt nur, falls kein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt, d.h. in Bezug auf rein innerstaatliche Sachverhalte, in denen Investoren eine Mehrfachbeteiligung innerhalb eines Staates anstreben, welche durch eine nationale Regelung verboten wird. Welche der beiden Grundfreiheiten im Übrigen konkret einschlägig ist, muss im Rahmen einer Einzelfallprüfung entschieden werden.180 Eine Rechtfertigung aufgrund der gesetzlich statuierten Rechtfertigungstatbestände wegen des Vorbehalts der öffentlichen Ordnung bzw. der Verbandsordnung kommt nicht in Betracht, da es sich bei den untersuchten gesetzlichen Normen ebenso wenig wie bei den Vorschriften der Verbände und Ligaorganisationen um die wesentlichsten Grundregeln der jeweiligen Staats- bzw. Verbandsordnung handelt. Die gesetzlichen Vorschriften sind auch nicht aufgrund zwingender Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt und verstoßen daher stets gegen die Grundfreiheiten.181 Die Regelungen der Sportorganisationen hingegen können prinzipiell aufgrund zwingender Verbandsinteressen gerechtfertigt sein. Bei der Prüfung etwaiger Rechtfertigungsgründe für einen Eingriff ist somit sowohl bei Art. 43 EG als auch bei Art. 56 EG letztlich wiederum die Verhältnismäßigkeit der konkreten Verbandsnorm das entscheidende Kriterium. Sowohl im Zusammenhang mit der kartellrechtlichen Prüfung als auch im Rahmen der Grundfreiheiten gilt es somit zu klären, welche der herausgearbei-

___________ 179 Vgl.

insoweit bereits soeben, Teil 5 B.IV.4.b)aa)(1). Regelmäßig wird dabei die Niederlassungsfreiheit der richtige Anknüpfungspunkt sein, vgl. oben, Teil 5, Fn. 40. 181 Im Zuge der weiteren Untersuchung sollen die gesetzlichen Regelungen dennoch hilfsweise am Rande weiter mitbehandelt werden. 180

E. Ergebnis zum Fünften Teil

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teten Fallgruppen eine im Hinblick auf den verfolgten Zweck der Beteiligungsbeschränkungen noch verhältnismäßige Regelung enthält.182

___________ 182 Das durch die Annahme einer unmittelbaren Drittwirkung der Grundfreiheiten entstehende Konkurrenzverhältnis zwischen dem europäischen Kartellrecht und den Grundfreiheiten spielt hier keine Rolle, da – wie die bisherige Untersuchung gezeigt hat – die Prüfung beider Normenkomplexe auf eine Verhältnismäßigkeitskontrolle hinausläuft. Generell gilt i.Ü., dass im Verhältnis von Kartellrecht und Grundfreiheiten von einem Vorrang der Art. 81 f. EG auszugehen sein wird, da diese ausdrückliche Regelungen für privates Handeln enthalten, welche durch eine zu weite Anwendung der Grundfreiheiten unterlaufen werden könnten. Vgl. hierzu u.a. Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (21), m.w.N. Siehe außerdem Groß, Rechtfertigungsmöglichkeiten von Sportverbänden bei Beschränkungen der Grundfreiheiten, in: Vieweg (Hrsg.), Perspektiven des Sportrechts, S. 42 ff.; Jaensch, Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten, S. 140 ff.; Michaelis, NJW 2001, 1841 (1842); Streinz/Leible, EuZW 2000, 459 (464).

Teil 6

Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität A. Die Bedeutung der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen der Untersuchung Das Kriterium der Verhältnismäßigkeit der konkreten Regelungen hat sich in der bisherigen Untersuchung bei der Analyse unterschiedlicher Rechtsnormen an mehreren Stellen als letztlich entscheidend erwiesen: Die Verhältnismäßigkeit spielt zunächst eine Rolle im Rahmen einer möglichen Restriktion des Tatbestandes von Art. 81 Abs. 1 EG aufgrund einer wertenden Betrachtung im Zuge einer wettbewerblichen Gesamtwürdigung sowie bei der Prüfung der Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG als Freistellungsnorm.1 Daneben würde auch das Vorliegen eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 EG von der Verhältnismäßigkeit der untersuchten Maßnahme abhängen.2 Darüber hinaus fordern die Niederlassungsfreiheit des Art. 43 EG und die Kapitalverkehrsfreiheit des Art. 56 EG als Beschränkungsverbote, dass sich unterschiedslos anwendbare Vorschriften auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht am Maßstab der Verhältnismäßigkeit messen lassen. Dieser Überblick zeigt die überragende Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsprinzips für die hiesige Untersuchung.3 Die vorstehend dargestellten, konkret einschlägigen Einfallstore für den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verdeut___________ 1 Da mittlerweile freistellungsfähige Maßnahmen automatisch erlaubt sind, verschwimmen die Grenzen zu den Tatbestandsrestriktionen. Durch diese Änderungen des Verfahrens nähern sich die dogmatisch unterschiedlich verorteten Ausnahmen vom Kartellverbot auch inhaltlich an. Auf beiden Ebenen geht es letztlich um eine Abwägung. Auch insofern kann hier eine gemeinsame Prüfung der Verhältnismäßigkeit erfolgen. Vgl. zum Ganzen u.a. Weitbrecht, Die neue Kartellverfahrensordnung (EG) Nr. 1/2003, Beilage zu NJW Heft 8/2003, S. 1; ders., EuZW 2003, 69 ff. 2 Diese Frage stellt sich jedoch nur hilfsweise, da nach der hier vertretenen Auffassung Art. 82 EG schon mangels Teilnahme der Verbände an dem betroffenen Markt ausscheidet. Vgl. hierzu ausführlich oben, Teil 4 D. 3 Ein wesentlicher Kritikpunkt an der Entscheidung des TAS in Sachen AEK Athen und SK Slavia Prag / UEFA war, dass sich das TAS darin nicht intensiv genug mit der Frage auseinandersetzt hat, ob die angefochtene Regel notwendig, geeignet und verhältnismäßig ist. Vgl. Schwarz, SpuRt 2000, 83 (86).

B. Das Kriterium der Verhältnismäßigkeit – Allgemeines

243

lichen darüber hinaus eine generelle Leitlinie an der konfliktträchtigen Schnittstelle zwischen Sport und (Europa-)Recht.4 Maßgeblich für die Frage, ob und inwieweit die Europäische Gemeinschaft im Rahmen der Minimal- und Maximalgrenzen der Verbandsautonomie zur Kontrolle und Korrektur von Verbandsregelungen und -entscheidungen legitimiert ist, ist nämlich das Verhältnismäßigkeitsprinzip des Art. 5 Abs. 3 EG.5 Dieses bestimmt die zulässige Intensität, Reichweite und materielle Regelungsdichte von Maßnahmen, d.h. auch etwaiger Eingriffe in Grundrechte wie die Vereinigungsfreiheit anhand der Kriterien Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.6 Hinsichtlich der Verbote von Mehrfachbeteiligungen hat die bisherige Untersuchung gezeigt, dass bei den einzelnen Regelungen starke Abstufungen existieren, was den Grad der noch erlaubten Beteiligung an mehreren Wettbewerbsteilnehmern betrifft. Insofern lässt sich folgende These formulieren: Je stärker der Eingriff in die Freiheit zum Erwerb einer Beteiligung ist, desto schwerer wird es fallen, eine Regel noch als verhältnismäßig einstufen zu können. Letztlich geht es also im Kern um die Frage, welche Schwelle für eine erlaubte Beteiligung zur Erreichung der Ziele des Verbandes noch geeignet, erforderlich und angemessen ist. Diejenigen Vorschriften, die als nicht verhältnismäßig einzustufen sind, verstoßen nach dem bisher Gesagten sowohl gegen das Europäische Kartellrecht als auch gegen die Grundfreiheiten.

B. Das Kriterium der Verhältnismäßigkeit – Allgemeines Nachdem herausgearbeitet wurde, dass es für die Frage der Wirksamkeit der verbandsseitigen Verbote von Mehrfachbeteiligungen auf die Verhältnismäßigkeit der jeweiligen Regelung ankommt, ist nun zunächst zu klären, was eigentlich unter dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit zu verstehen ist.

___________ 4 So ist z.B. nach Streinz (in: RuS Nr. 29, 27 (52)) auch im Hinblick auf Disziplinarmaßnahmen stets nach der Erforderlichkeit einer bestimmten Maßnahme zu fragen, um die Integrität des Sports und damit auch seine Vermarktungsfähigkeit zu wahren, wobei immer dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen ist. 5 Zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Gemeinschaftsrecht siehe nur Pache, NVwZ 1999, 1033 (1035 ff.). 6 Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6 (16 f.).

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

I. Deutscher Rechtskreis Auf den deutschen Rechtskreis bezogen wird der Grundsatz nach überwiegender Auffassung aus dem allgemeinen Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes hergeleitet.7 In seiner Geltung ist er nicht auf bestimmte Rechtsgebiete beschränkt.8 Bei der Auslegung und Anwendung der Normen des einfachen Rechts ist er stets zu beachten.9 Zwar gibt es weder im öffentlichen noch im privaten Recht eine ausdrückliche Normierung eines Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit.10 Mittlerweile hat sich jedoch ungeachtet der Terminologie eine relativ klare Dogmatik hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung und der grundlegenden Struktur der drei wesentlichen Teilelemente des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (im weiteren Sinne) herausgebildet: Das Verhältnismäßigkeitsprinzip verlangt demnach, dass eine Maßnahme zur Erreichung des angestrebten Zwecks geeignet und erforderlich ist und dass der mit ihr verbundene Eingriff nicht außer Verhältnis zu dem angestrebten Zweck steht, d.h. angemessen ist (sog. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne).11 Dabei ist zunächst als Vorfrage zu klären, ob der mit einer Maßnahme verfolgte Zweck überhaupt als legitim eingestuft werden kann.12 Ist nämlich das in Aussicht genommene Ziel als unzulässig anzusehen, so stellt sich die Frage nach einer bestimmten Qualifikation des zur Zielerreichung einzusetzenden Mittels nicht.13 Anschließend folgt die Prüfung der Geeignetheit einer Maßnahme, um den erstrebten Erfolg herbeizuführen. Hier wird untersucht, ob mit Hilfe des eingesetzten Mittels der gewünschte Erfolg spürbar gefördert werden kann.14 Entscheidend ist in diesem Zusammenhang eine Prognose des künftigen Kau___________ 7 So auch die st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts, vgl. nur BVerfGE 23, 127 (133); 35, 382 (400 f.); 38, 348 (368); 43, 242 (288); 49, 24 (58). Zur Geschichte des Prinzips der Verhältnismäßigkeit vgl. ausführlich Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 2 ff.; d´Avoine, Die Entwicklung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, passim. Vgl. außerdem Ress, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im deutschen Recht, in: Deutsche Sektion der Internationalen Juristen-Kommission (Hrsg.): Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in europäischen Rechtsordnungen, S. 5 ff. 8 BVerfGE 43, 242 (288). 9 BVerfGE 43, 101 (106). 10 Dieser findet sich vielmehr in Umschreibungen wieder, wie z.B. im Rahmen der Prüfung von Tatbestandsmerkmalen wie „Zumutbarkeit“, „Angemessenheit“ oder „Erforderlichkeit“. Vgl. hierzu Stubbe, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Privatrecht, S. 24, 38. 11 Siehe u.a. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 2. 12 Zum Teil wird die Legitimität des Zwecks auch im Rahmen der Geeignetheitsprüfung untersucht. Vgl. hierzu Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, S. 64. 13 Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 60. 14 Vgl. BVerfGE 30, 292 (316); 33, 171 (187); 40, 196 (222).

B. Das Kriterium der Verhältnismäßigkeit – Allgemeines

245

salverlaufs im Rahmen einer Ex-ante-Betrachtung.15 Demnach ist eine Maßnahme ungeeignet, wenn sie die Erreichung des beabsichtigten Ziels erschwert oder im Hinblick auf das Ziel überhaupt keine Wirkung entfaltet.16 Dementsprechend reicht für die Bejahung der Geeignetheit aus, dass der Maßnahme eine geringe Teileignung zukommt.17 Herausgefiltert werden hier mit anderen Worten nur Fälle der völligen Mittelverfehlung. Kern der Erforderlichkeit ist hingegen, dass unter mehreren gleich geeigneten Mitteln das für den Adressaten der Maßnahme mildeste, am wenigsten belastende zu wählen ist.18 Somit ist stets nach dem Mittel zu suchen, das mit dem geringst möglichen Eingriff verbunden ist. Dementsprechend sind die möglichen Folgen der Mittelanwendung zu beurteilen, d.h. es ist erneut eine Prognose aus Ex-ante-Sicht anzustellen, im Zuge derer die mit den verschiedenen Mitteln möglicherweise verbundenen nachteiligen Folgen miteinander verglichen werden. Der Grundsatz der Erforderlichkeit führt dabei im Prinzip auf ein einziges noch zulässiges Mittel, eben das mildeste. Insofern stellt er eine scharfe Entscheidungsregel dar.19 Allerdings kommt der Grundsatz der Erforderlichkeit nur dann überhaupt als Beurteilungsmaßstab in Betracht, wenn tatsächlich mehrere geeignete Mittel zur Verfügung stehen. Ansonsten handelt es sich bei dem einzigen geeigneten gleichzeitig auch um das erforderliche Mittel.20 Zu guter Letzt folgt die Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, d.h. eine Angemessenheitsprüfung im Rahmen derer untersucht wird, ob das konkrete Mittel nicht möglicherweise außer Verhältnis zu dem mit ihm angestrebten Zweck steht.21 Man könnte es auch so formulieren: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit i.e.S. verlangt, dass Mittel und Zweck gegeneinander abzuwägen sind und dass bei einem Überwiegen der mit dem Mitteleinsatz verbundenen Nachteile die erwogene Maßnahme zu unterbleiben hat.22 Insgesamt gesehen verlangt die Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ___________ 15 Vgl. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 50 ff. Zum Ganzen siehe ferner Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, S. 28 ff. 16 Vgl. u.a. BVerfGE 7, 377 (409 f., 412); 19,119 (126 f.); 20, 162 (186 f., 204 f., 213 f.). 17 Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 60. 18 Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 57. Vgl. auch Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, S. 74 ff. Aus der Rspr. des BVerfG siehe nur BVerfGE 25, 1 (18); 30, 292 (316); 33, 171 (187). 19 Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 58. 20 Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 66. 21 Zu diesem Teilgrundsatz siehe ausführlich Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, S. 140 ff. 22 Vgl. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 77. Siehe exemplarisch auch BVerfGE 34, 238 (245: „Abwägung nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes“).

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

i.e.S. eine umfassende Güterabwägung zwischen dem Ausmaß der Beeinträchtigung und dem Gewicht der sie rechtfertigenden sachlichen Interessen.23 Dabei sind die berechtigten Interessen der Beteiligen und ggf. der Allgemeinheit im konkreten Einzelfall zu berücksichtigen.

II. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip in der Europäischen Union Nicht nur das deutsche Rechtssystem kennt den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, in zahlreichen anderen Mitgliedstaaten existieren ähnliche Prinzipien.24 Dementsprechend ist das Verhältnismäßigkeitsprinzip auch innerhalb der Europäischen Union anerkannt, wobei dessen Herleitung jedoch umstritten ist.25 Schon 1956 hat der EuGH entschieden, dass einem allgemein anerkannten Rechtssatz zufolge ein bestimmtes Vorgehen der Hohen Behörde gegen unerlaubtes Verhalten von Unternehmen zu dem Ausmaß dieses unerlaubten Verhaltens in einem gewissen Verhältnis stehen müsse.26 In der Folgezeit hat der Gerichtshof mehrfach festgestellt, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als allgemeines Prinzip im gesamten Gemeinschaftsrecht gelte.27 Andererseits kann das Verhältnismäßigkeitsprinzip aber auch als Bestandteil des gemeinschaftsrechtlichen Rechtsstaatsprinzips oder als gewohnheitsrechtlich geltender Grundsatz des Gemeinschaftsrechts mit völkerrechtlichem Ursprung angesehen werden.28 Mittlerweile findet sich auch im Primärrecht der EU eine explizite Verankerung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Art. 5 Abs. 3 EG bestimmt, dass die Maßnahmen der Gemeinschaft nicht über das für die Erreichung der Ziele des ___________ 23 Vgl.

hierzu insb. Gramlich, DÖV 1996, 801 (810). Einen ausführlichen Überblick bieten die Beiträge in Deutsche Sektion der Internationalen Juristen-Kommission (Hrsg.), Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in europäischen Rechtsordnungen. 25 Die wohl herrschende Meinung in der Literatur zählt den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Mitgliedstaaten und begründet hiermit seine gemeinschaftsrechtliche Geltung. Siehe statt vieler Kutscher, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Recht der Europäischen Gemeinschaften, S. 90 ff. 26 EuGH Slg. 1955/56, 297 (311) – „Fédechar“. 27 So hat der EuGH in der Entscheidung „Testa“ geäußert, die zuständige nationale Arbeitsverwaltung habe, wenn sie Gemeinschaftsrecht ausführe, bei der Ausübung eines ihr hierbei eingeräumten Ermessens „den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten, der ein allgemeiner Rechtsgrundsatz der Gemeinschaft ist.“ Siehe EuGH Slg. 1980, 1979 (1997), Tz. 21. 28 Zu den einzelnen dogmatischen Herleitungen vgl. Pache, NVwZ 1999, 1033 (1035), mit Beispielen für Regelungen, die Teile des Verhältnismäßigkeitsprinzips beinhalten, sowie mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus der Literatur und der Rspr. des EuGH. 24

B. Das Kriterium der Verhältnismäßigkeit – Allgemeines

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EG-Vertrages erforderliche Maß hinausgehen dürfen.29 Jedenfalls der Teilgrundsatz der Erforderlichkeit ist hier explizit geregelt, was allerdings nicht zur Folge hat, dass die Verhältnismäßigkeitsprüfung im Gemeinschaftsrecht auf die Prüfung der Wahl des mildesten zur Verfügung stehenden Mittels beschränkt ist, ohne eine unangemessene Belastung der beeinträchtigten Rechtsposition zu verbieten.30 Vielmehr muss die Norm als eine Kodifikation sämtlicher bereits vor deren Aufnahme in den EG-Vertrag durch den Maastrichter Vertrag vom EuGH anerkannten Bestandteile des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angesehen werden.31 Unabhängig von der Frage der dogmatischen Herleitung ist es jedoch einhellige Ansicht, dass das Verhältnismäßigkeitsprinzip allgemein für jede Tätigkeit der Gemeinschaft unabhängig von dem handelnden Organ, der Rechtsform und dem Umfeld der Maßnahme gilt.32 Inhaltlich ist der gemeinschaftsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Wesentlichen mit dem deutschen vergleichbar. Die gemeinschaftliche Rechtspraxis, d.h. insbesondere die Rechtsprechung des EuGH, unterscheidet ähnlich der deutschen Diktion jedenfalls vom Sinngehalt her die Teilgrundsätze der Geeignetheit, Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit i.e.S., das heißt der Angemessenheit der Maßnahme im Verhältnis zur angestrebten Zielsetzung:33 Auch wenn der EuGH den Begriff der „Geeignetheit“ teilweise nicht ausdrücklich verwendet, so setzt er ihn doch als notwendigen Prüfungspunkt der zentralen Erforderlichkeitsprüfung voraus. Wenn der Gerichtshof verlangt, dass eine Maßnahme zur Erreichung des Zwecks notwendig gewesen sein muss, so erfordert dies gleichzeitig, dass die jeweiligen Maßnahmen diesen Zweck überhaupt erfüllen können, d.h. geeignet sind.34 Ähnlich wie in Deutschland spielt die Geeignetheitsprüfung insgesamt jedoch eine eher untergeordnete Rolle. Obschon der Gerichtshof seit längerer Zeit insbesondere hoheitliche Maßnahmen ___________ 29 Auch in Art. 9 Abs. 4 des Entwurfs einer Europäischen Verfassung (ABl. Nr. C 169 v. 18.07.2003) ist das Verhältnismäßigkeitsprinzip ausdrücklich enthalten. Demnach gehen „nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit [...] die Maßnahmen der Union inhaltlich wie formal nicht über das für die Erreichung der Ziele der Verfassung erforderliche Maß hinaus.“ Der Wortlaut der Vorschrift lehnt sich mithin stark an Art. 5 Abs. 3 EG an. 30 So auch Pache, NVwZ 1999, 1033 (1035), zu Art. 3 b EGV a.F. 31 Vgl. hierzu Pache, NVwZ 1999, 1033 (1035), sowie Schmidhuber/Hitzler, NVwZ 1992, 720 (722). 32 Siehe dazu nur Schmidhuber/Hitzler, NVwZ 1992, 720 (722). 33 Vgl. u.a. Schmidhuber/Hitzler, NVwZ 1992, 720 (722). 34 So zutreffend Heinsohn, Der öffentlichrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 107, unter Verweis auf EuGH Slg. 1984, 1111 (1120) – „EU-Kommission/Bundesrepublik Deutschland“. Vgl. auch EuGH Slg. 1970, 1125 (1136), Tz. 7, 8 – „Internationale Handelsgesellschaft“.

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

auf ihre Geeignetheit hin überprüft, sind Urteile, in denen der EuGH eine Maßnahme tatsächlich für ungeeignet erklärt, vergleichsweise selten.35 Im Gegensatz zum Teilgrundsatz der Geeignetheit wendet der EuGH das Prüfungskriterium der Erforderlichkeit in einer Vielzahl von Entscheidungen an.36 Ebenso wie im deutschen Recht stellt die Erforderlichkeit einen zentralen Prüfungspunkt im Rahmen der Verhältnismäßigkeit dar, wobei inhaltlich eine weitgehende Übereinstimmung zwischen der deutschen und der gemeinschaftsrechtlichen Rechtspraxis festzustellen ist.37 Gleiches gilt für die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, auch hier weist das Gemeinschaftsrecht sehr starke Ähnlichkeiten mit dem deutschen Recht auf.38 Der EuGH hat diesbezüglich erstmals in seiner Entscheidung „Hauer/Rheinland-Pfalz“ zum Ausdruck gebracht, dass neben den Teilgrundsätzen der Geeignetheit und Erforderlichkeit eine Güterabwägung bzw. Angemessenheitsprüfung als zusätzliches Korrektiv zu erfolgen habe, auch wenn der Gerichtshof die Maßnahme in dem konkreten Fall nicht an diesem Prüfungspunkt scheitern ließ.39 Demzufolge erkannte der EuGH bereits zu diesem Zeitpunkt die Angemessenheitsprüfung als Bestandteil des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes an. Diese Tatsache bestätigte auch die nachfolgende Judikatur.40 Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass der EuGH die drei Teilgrundsätze prüft, wie sie auch im deutschen Recht bekannt sind. Vorfrage in beiden Rechtssystemen muss jedoch stets sein, ob der mit der untersuchten Maßnahme verfolgte Zweck überhaupt legitim ist. Ist dies nicht der Fall, kann die Maßnahme nie rechtmäßig sein. Insofern soll auch die konkrete Prüfung nun mit dieser Frage eingeleitet werden. ___________ 35 Heinsohn, Der öffentlichrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 108, 111. Eine der seltenen Ausnahmen bietet die berühmte „Cassis de Dijon“-Entscheidung in Slg. 1979, 649: Auch wenn er die Begrifflichkeit „Geeignetheit“ nicht verwendet, entschied der Gerichtshof in diesem Urteil inhaltlich, dass ein von der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein erlassenes Einfuhrverbot für den Likör namens „Cassis de Dijon“ nicht geeignet ist, die öffentliche Gesundheit zu schützen, weshalb die so lautende Begründung der Behörde nicht haltbar war. 36 Vgl. z.B. EuGH Slg. 1977, 861 (873) – „De Beste Boter“; Slg. 1990, 3239 (3261), Tz. 19 – „Komm./Italien“; EuZW 1994, 408 – „Almelo/IJM“. Weitere Nachweise bei Heinsohn, Der öffentlichrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 113. 37 Siehe ausführlich Heinsohn, Der öffentlichrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 113 ff. Vgl. auch Kutscher, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Recht der Europäischen Gemeinschaften, S. 94 f. 38 Vgl. zur Verhältnismäßigkeit i.e.S. Heinsohn, Der öffentlichrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 120 ff. 39 Siehe EuGH Slg. 1979, 3727 (3747), Tz. 23. 40 Siehe z.B. EuGH Slg. 1989, 2237 (2269 f.) – „Hermann Schräder Kraftfutter“; Slg. 1990 I, 2515 (2532 f.) – „Zardi“. Zum Ganzen ausführlich Heinsohn, Der öffentlichrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 120 ff.

C. Legitimer Zweck der Regelung

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C. Legitimer Zweck der Regelung Abstrakt betrachtet liegt ein legitimer Zweck einer Maßnahme immer dann vor, wenn das in Aussicht genommene Ziel nach rechtlichen Vorgaben nicht als unzulässig anzusehen ist, sondern vielmehr auf vernünftigen Gründen beruht.41 Im Bereich des Sports verfolgen insbesondere solche Verbandsregelungen einen legitimen Zweck, die das Funktionieren des jeweiligen Spielbetriebs sicherstellen (Immanenzgedanke) und damit einen Markt schaffen sollen, den es ohne das Zusammenwirken der Vereine bzw. die Organisation der Verbände nicht gäbe (Wettbewerbsgedanke).42 Der EuGH hat in diesem Zusammenhang in seinem Bosman-Urteil u.a. ausgeführt, angesichts der beträchtlichen sozialen Bedeutung, die der sportlichen Tätigkeit und insbesondere dem Fußball in der Gemeinschaft zukomme, sei anzuerkennen, dass die Aufrechterhaltung eines Gleichgewichts zwischen den Vereinen unter Wahrung einer bestimmten Chancengleichheit und die Gewährleistung der Ungewissheit der Ergebnisse solche legitimen Zwecke darstellen.43 Was den hiesigen Untersuchungsgegenstand angeht, ist der von Verbänden und Ligaorganisationen kommunizierte Zweck der Vorschriften in erster Linie die Vermeidung von Interessenkonflikten und die Sicherstellung eines unbeeinflussten Wettbewerbs zwischen den Mannschaften.44 Dementsprechend verlangt der schottische Fußballverband von dem für eine Genehmigung von Mehrfachbeteiligung zuständigen Gremium, dass es bei seiner Entscheidung den Schutz der Interessen und des öffentlichen Ansehens des Fußballs maßgeblich berücksichtigt.45 Die UEFA ihrerseits hat ihre einschlägige Regel mit „Integrität der UEFA-Klubwettbewerbe: Unabhängigkeit der Klubs“ überschrieben und führt in deren Abschnitt A aus, dass es „von fundamentaler Bedeutung [sei], die sportliche Integrität der UEFA-Klubwettbewerbe zu schützen.“46 Im Rahmen des Verfahrens gegen AEK Athen und Slavia Prag hat die UEFA stets betont, dass es neben der Verhinderung von Interessenkonflikten und der Wahrung der Integrität des Sports keine weiteren Gründe für die ange___________ 41 Vgl.

hierzu Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 60. in: RuS Nr. 29, 27 (52). 43 Vgl. EuGH Slg. 1995 I, 4921 (5071), Tz. 106. 44 Vgl. insoweit bereits oben, Teil 4 B.I.2.b)bb), zur Frage, ob die untersuchten Regeln einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck haben. 45 „[…] the Board shall have regard to the need to promote and safeguard the interests and public profile of […] Football“ (Art. 15 SFA Articles of Association). Der vollständige Wortlaut der Vorschrift ist enthalten in Anhang I. 46 Vgl. das Reglement des UEFA-Pokals, Saison 2006/2007, Anhang VI., Teil A. Siehe insoweit unten, Anhang F. 42 So Streinz,

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

griffene Regelung gab.47 All diese Motive sind zweifellos legitim, denn sie sind nachvollziehbar und vernünftig und verstoßen nicht gegen (verfassungs-)rechtliche Prinzipien. Dieses Ergebnis deckt sich mit der vom Gerichtshof im Bosman-Urteil vertretenen Auffassung, die (auch vorliegend in Rede stehende) Gewährleistung der Ungewissheit der Ergebnisse stelle einen legitimen Zweck dar. Betrachtet man ergänzend die objektiven Auswirkungen der Regeln, wie z.B. die Erschwerung der Initiierung von Konkurrenzveranstaltungen zu den Verbandswettbewerben, könnte allerdings der Vorwurf nahe liegen, die Verbände seien zumindest auch von protektionistischen Motiven geleitet. Wie oben48 bereits ausführlich geschildert, kann der Aufbau konkurrierender Veranstaltungen eine ernst zu nehmende Gefahr für die traditionellen Organisatoren im Sport darstellen, welche sich teilweise sogar schon realisiert hat.49 Rechtstatsächlich sind jedoch keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, dass derartige nicht billigenswerte Motive für die Aufstellung der untersuchten Regeln ausschlaggebend waren. Die bekannt gewordenen Aussagen und die Formulierung der Regeln sprechen vielmehr dafür, dass die Verbände in allererster Linie die Integrität des Sports sicherstellen wollen.50 Insgesamt gesehen wird man daher davon ausgehen können, dass die Verbände mit den hier untersuchten Regeln legitime Zwecke verfolgen.

D. Eignung der Regelung zur Zweckerreichung Ziel der Verbände und Ligaorganisationen ist nach dem soeben Gesagten insbesondere eine Sicherstellung der Integrität des Sports und die Vermeidung (des Anscheins) von Manipulationsmöglichkeiten von Seiten der Anteilseigner. Es dürften kaum Zweifel bestehen, dass sich die untersuchten Vorschriften zur Erreichung dieser Ziele eignen. Aufgrund eines Verbots von Mehrfachbeteiligungen gibt es – lässt man Vermeidungsstrategien wie Treuhandverhältnisse o.ä. außer Betracht – keine oder nur geringe Möglichkeiten für einen Anteilseigner, Einfluss auf das operative Geschäft mehrerer miteinander im Wettbe___________ 47 Dies konnte der Verband nicht zuletzt durch ein internes Memorandum glaubhaft machen, vgl. TAS 98/200, Tz. 53 und 142 f. Dementsprechend nahm auch die Europäische Kommission im Beschwerdeverfahren an, dass die Regel einen legitimen Zweck verfolgt. Vgl. hierzu oben, Teil 3 G.III. 48 Vgl. insofern die rechtstatsächliche Aufarbeitung in Teil 3 G.II.2.b). 49 Siehe z.B. die Fälle im australischen Rugby (Nachweise in Teil 3, Fn. 132) und im europäischen Basketball (Nachweise in Teil 3, Fn. 143). 50 Die Tatsache, dass hinter diesen Argumenten letztlich auch die wirtschaftliche Überlegung der Aufrechterhaltung des Zuschauerinteresses stehen mag, kann die Annahme eines legitimen Zwecks m.E. nicht hindern. Vgl. hierzu auch die Überlegungen in Teil 5 B.IV.3.e).

E. Erforderlichkeit einer Regelung

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werb stehender Sportunternehmen zu nehmen. Je stärker dabei die Einschränkung der Beteiligungsmöglichkeiten ist, desto geeigneter erscheint grundsätzlich die Regelung zur Vermeidung von Interessenkonflikten. Somit ist das Merkmal der Eignung der Regeln zur Erreichung der mit ihnen verfolgten legitimen Ziele prinzipiell erfüllt.

E. Erforderlichkeit einer Regelung I. Allgemeines Im Zuge der Prüfung der „Erforderlichkeit“ gilt es im Rahmen einer Prognose aus Ex-ante-Sicht zu beantworten, ob das Verbot bzw. die Einschränkung von Mehrfachbeteiligungen tatsächlich notwendig ist und ob es kein gleich wirksames aber milderes Mittel gibt, um das angestrebte Ziel einer integeren, unbeeinflussten Sportausübung zu erreichen. Zu diesem Zweck ist zunächst zu untersuchen, ob und, wenn ja, in welchem Maße im Bereich Mehrfachbeteiligungen überhaupt ein Regelungsbedarf besteht. Die Begründung eines solchen ist dabei aus zwei scheinbar gegensätzlichen Gesichtspunkten heraus denkbar, nämlich dem Schutz der Integrität des Sports einerseits und der Wahrung wirtschaftlicher Interessen andererseits. Aus diesem Grunde soll im Folgenden zunächst die grundsätzliche Konfliktlage zwischen sportlicher Integrität und ökonomischem Interesse näher beleuchtet werden.

II. Integrität des Sports vs. wirtschaftliche Interessen 1. Das Spannungsfeld zwischen Integrität und Ökonomie Der bisherige Gang der Untersuchung hat gezeigt, dass der Sport in immer höherem Maße von ökonomischen Interessen bestimmt wird.51 Gerade Investitionen in Sportunternehmen bieten große wirtschaftliche Chancen und sind daher von zunehmender praktischer Bedeutung. Auch strategische Motive für Mehrfachbeteiligungen wie z.B. der mögliche Aufbau konkurrierender Veranstaltungen haben zumindest mittelbar wirtschaftlichen Erfolg zum Ziel. Dies ___________ 51 Vgl. hierzu insbesondere oben, Teil 2 G.I (Kommerzialisierung im Profisport). An dieser Stelle sei angemerkt, dass Interessenkonflikte ein Phänomen sind, das typischerweise dann zu Tage tritt, wenn wirtschaftliche Interessen im Spiel sind. Dies gilt insbesondere im Wirtschaftsleben der modernen Dienstleistungsgesellschaft. Interessenkonflikte können demnach z.B. entstehen bei Vorstand und Aufsichtsrat, Banken, Analysten, Wirtschaftsprüfern, Anwälten und anderen beruflichen Interessenwahrern. Vgl. hierzu Hopt, Handelsblatt v. 21.04.2004, S. R 1.

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

ergibt sich angesichts der Eigenschaft der Klubs als Wirtschaftsunternehmen schon aus der Verpflichtung jeder Unternehmensführung, zum Wohle der Anteilseigner mit dem Vermögen des Unternehmens sorgfältig umzugehen und sich ausschließlich am Unternehmenswohl zu orientieren.52 Nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex ist der Vorstand eines Unternehmens darüber hinaus zur Steigerung des nachhaltigen Unternehmenswertes verpflichtet.53 Das Ausschöpfen des vollen ökonomischen Potentials eines Sports ist somit Aufgabe eines jeden Klubmanagers. Auf der anderen Seite wird der Sport nach wie vor geprägt von traditionellen Werten wie Fairness,54 Solidarität, Ehrlichkeit und Chancengleichheit, die es zu schützen und zu bewahren gilt.55 Die Regulatoren im Sport, d.h. in erster Linie die Verbände, haben vor diesem Hintergrund in den letzten Jahren im Bereich von Mehrfachbeteiligungen im Sport einen gesteigerten Regelungsbedarf gesehen.56 Die Umstrukturierung von Vereinen in Kapitalgesellschaften und die Veränderung der Beteiligungsstrukturen haben ein Gegensteuern von Seiten der Gesetzgeber, der Verbände und Ligen veranlasst, um mögliche Interessenkonflikte zu vermeiden und so die Redlichkeit des Sports zu sichern.

2. Schutz der Integrität des Sports Es ist offensichtlich, dass Ehrlichkeit und Aufrichtigkeit fundamentale moralische Eigenschaften sind, die in jedem Bereich des Lebens und damit auch im Sport eine wesentliche Voraussetzung ethischen Handelns darstellen.57 Dabei kommt der Verfassung der Sportorganisationen erheblicher Einfluss auf die Ausformung des Sportethos zu.58 Sowohl aus sportlicher als auch aus wirt___________ 52 Vgl. zu den allgemeinen Pflichten der Unternehmensführung u.a. Pelz, RNotZ 2003, 415 (419); Reese, DStR 1995, 532 (532 f.). Siehe hierzu auch BGHZ 135, 244 (253 f.). 53 Deutscher Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 21.05.2003, Ziff. 4.1.1. Vgl. hierzu ausführlich Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 ff. 54 Zur inhaltlichen Konturierung und zu Grundlage und Geltung des Fairness-Prinzips vgl. jüngst Vieweg, FS Röhricht, S. 1266 ff. 55 Vgl. hierzu z.B. den Bericht der EU-Kommission an den Europäischen Rat vom 10.12.1999 im Hinblick auf die Wahrung der sozialen Funktion des Sports im Gemeinschaftsrahmen. 56 Siehe ausführlich zu den einzelnen Regelungstypen mit zahlreichen Beispielen oben, Teil 3 G.I.2. 57 Zum Themenbereich Sport, Recht und Ethik vgl. die Aufsätze in Scheffen (Hrsg.), RuS Nr. 24. Vgl. dabei insb. Meinberg, in: RuS Nr. 24, 9 ff. Zum Konflikt zwischen Sportethik und Professionalisierung siehe auch Pöttinger, Wirtschaftliche und soziale Grundlagen der Professionalisierung im Sport, S. 372 ff. 58 So auch Pöttinger, Wirtschaftliche und soziale Grundlagen der Professionalisierung im Sport, S. 379. Mittlerweile haben die Sportorganisationen dies erkannt und versuchen in den

E. Erforderlichkeit einer Regelung

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schaftlicher Sicht bedeutet Integrität im Sport aber mehr als bloße Ehrlichkeit und Aufrichtigkeit. Entscheidend ist in der Wahrnehmung der Öffentlichkeit nicht in erster Linie das objektiv ethische Verhalten der Verantwortlichen, sondern vielmehr der Glaube an die Authentizität der Ergebnisse und daran, dass sowohl einzelne Spiele als auch ganze Meisterschaften nur durch die sportlichen Fähigkeiten der beteiligten Athleten entschieden werden.59 Auf den ersten Blick mag es erstaunen, den nach außen bestehenden Anschein der Aufrichtigkeit als bedeutender anzusehen als die objektive Authentizität selbst, doch auch in anderen Bereichen werden ähnliche Überlegungen angestellt. So ist der Notar nicht nur zur Unparteilichkeit verpflichtet, er hat vielmehr schon den bloßen Anschein der Parteilichkeit zu vermeiden, da sonst das Vertrauen der Betroffenen in die Integrität des Berufsstandes leiden würde.60 Ansonsten würde der Glaube der Mandanten an die Unabhängigkeit und damit das Vertrauen in die Tätigkeit des Notars insgesamt verloren gehen. Ähnlich verhält es sich im Sport: Angesichts der hohen sozialen Relevanz des Sports und den damit verbundenen Emotionen reicht die tatsächliche Ehrlichkeit nicht aus. Die Öffentlichkeit muss vielmehr überzeugt sein, dass Entscheidungen von Managern, Trainern und Spielern einzig dadurch motiviert sind, das eigene Team zum Sieg zu führen.61 Nur dann bleibt ein Wettkampf interessant und behält seinen (auch wirtschaftlichen) Wert. Insofern ist es Aufgabe der Regulatoren im Sport, schon den Anschein einer möglichen Beeinflussung von Ergebnissen zu vermeiden. Betrachtet man nun die Situation einer Mehrfachbeteiligung im Einzelnen, so gibt es mehrere Gründe, weswegen die Integrität des Sports in Zweifel gezogen werden kann.62 Zum einen könnte jede Verlagerung von Ressourcen wie z.B. ___________ verschiedensten Bereichen, Interessenkonflikten durch Normen vorzubeugen. Beispielhaft erwähnt sei hier das Verbot für Spieler, Anteile anderer Klubs zu erwerben [hierzu oben, Teil 3 G.I.2.g)]. Ähnliche Ziele verfolgt das als Reaktion auf den sog. „Schiedsrichterskandal“ vom DFB erlassene Wettverbot für Spieler, Trainer, Funtionäre und Schiedsrichter (vgl. dazu oben, Teil 1, Fn. 6). In anderen Bereichen jedoch fehlen Regelungen zur Vermeidung von Interessenkonflikten. So könnte z.B. ein Mannschaftsarzt, der gleichzeitig einen Klub und die Nationalmannschaft betreut, in Interessenkonflikte geraten, wenn er einen Nationalspieler behandelt, der für einen mit seinem Arbeitgeber konkurrierenden Klub spielt. Vgl. diesbezüglich SZ v. 14.02.2005, S. 35, zu der offensichtlichen Fehldiagnose von Dr. HansWilhelm Müller-Wohlfahrt, Mannschaftsarzt der Nationalmannschaft und von Bayern München, im Hinblick auf den Schalker Nationalspieler Gerald Asamoah. 59 Vgl. TAS 98/200, Tz. 56. Zu den Überlegungen des TAS zur Frage der Integrität des Sports siehe auch Martens, CAS Landmark Decisions, in: Blackshaw/Siekmann/Soek (Hrsg.), The Court of Arbitration for Sport 1984-2004, S. 240. 60 Vgl. § 14 Abs. 3 S. 2 BNotO. Vgl. auch BGH DNotZ 2002, 236, sowie Beck´sches Notarhandbuch-Bernhard, Teil G, Rdnr. 50 f. 61 Zu den Folgen des Anfang 2005 aufgedeckten sog. „Schiedsrichterskandals“ um Wettmanipulationen im deutschen Fußball vgl. die Nachweise in Teil 1, Fn. 6. 62 Vgl. zum Ganzen TAS 98/200, Tz. 62 ff.

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

der Transfer von Spielern durch den gemeinsamen Eigentümer von einem Klub zu einem anderen den Eindruck erwecken, dass ein Team möglicherweise einseitig bevorzugt wird. Bedenkt man, dass innerhalb eines Wettbewerbs nur wenige Klubs als sportliche und wirtschaftliche Gewinner hervorgehen können, erscheint die Bündelung der besten Kräfte durchaus vernünftig. Für die Anhänger des (vermeintlich) benachteiligten Klubs führen solche Vereinbarungen zwangsläufig zu Zweifeln an deren Ausgewogenheit. Ein weiteres Thema ist das Verhalten der gemeinsamen Führung zweier konkurrierender Klubs, wenn diese in einem Match direkt aufeinander treffen.63 Es mag für den oder die Anteilseigner ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse daran geben, dass einer der Klubs den anderen besiegt. Dieses Interesse kann sowohl finanzieller als auch sportlicher Natur sein. Man denke nur an den Fall, dass einer der Klubs um den Einzug in einen internationalen Wettbewerb oder auch gegen den Abstieg spielt, wohingegen sich der andere Klub „im gesicherten Mittelfeld“ der Tabelle befindet. Die Möglichkeiten der Beeinflussung auch ohne Verletzung von Gesetzen oder Verbandsregeln sind dabei vielfältig: So können die Verantwortlichen beispielsweise für das eine Team höhere Prämien ausloben, wichtige Informationen über die gegnerische Mannschaft verbreiten bzw. zurückhalten oder einfach unterschiedliche Bedingungen z.B. betreffend Reisemodalitäten, Unterkunft, Training oder medizinische Versorgung schaffen. Auch könnte der Trainer eine ungünstige Taktik ausgeben oder nicht die beste Mannschaft nominieren, der Physiotherapeut bewusst falsch behandeln, der Zeugwart mangelhafte Ausrüstung zur Verfügung stellen oder der Teamarzt einen Schlüsselspieler verletzt melden. In diesem Zusammenhang stellt sich die interessante Frage, ob und in welchem Umfang nicht vielleicht sogar eine (arbeits-)vertragliche Pflicht der Klubführung gegenüber den Anteilseignern besteht, im Rahmen des Erlaubten das in deren wirtschaftlichem Interesse Gebotene zu tun, auch wenn dadurch möglicherweise die Integrität des Sports verletzt wird. Ob dieser Konflikt zwischen den wirtschaftlichen Interessen der Investoren einerseits und dem Interesse des Sports an einem unbeeinflussten und authentischen Ablauf der Wettbewerbe andererseits im Einzelfall zu einer eindeutigen Handlungspflicht der Klubverantwortlichen in die eine oder andere Richtung führt, kann hier dahinstehen. Er ist jedenfalls geeignet, in der Wahrnehmung der Öffentlichkeit den Glauben an den fairen Wettkampf zu beeinträchtigen. Schließlich können durch die denkbaren Einflussnahmen auch dritte Mannschaften geschädigt werden. Bedenkt man, dass hin und wieder auch ohne das Vorliegen von Mehrfachbeteiligungen oder bewusste Manipulationen durch den sog. „Unparteiischen“ Spiele den Eindruck erwecken, dass sie auf Basis ___________ 63 Siehe hierzu

auch TAS 98/200, Tz. 69 ff.

E. Erforderlichkeit einer Regelung

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einer unausgesprochenen Übereinkunft zu Lasten eines Dritten unentschieden enden, so mag diese Gefahr bei einem gemeinsamen Eigentümer umso größer sein. In diesem Fall können zusätzlich völlig legale Mittel wie z.B. die Erhöhung der Prämie für ein Unentschieden ergriffen werden, mögen diese auch moralisch zweifelhaft erscheinen. Schon die bloße Möglichkeit derartiger Maßnahmen schadet dem Vertrauen der Öffentlichkeit in die grundsätzliche Chancengleichheit der Teams, die ein im Sport in besonderem Maße schützenswertes Gut darstellt. Wegen der Bedeutung eines spannenden Wettkampfes für die Attraktivität und damit für den – auch wirtschaftlichen – Erfolg ist es eine vordringliche Aufgabe der Sportverbände, die Chancengleichheit, d.h. die ungefähr gleiche Stärke der Beteiligten auch langfristig zu sichern.64 In diesem Zusammenhang hat auch der EuGH im Bosman-Urteil im Hinblick auf den Ligasport angedeutet, dass dessen Bestand und Funktionieren die Förderung eines gewissen Gleichgewichts unter den Ligateilnehmern im Interesse ungewisser Spielausgänge voraussetze.65 Folglich schaden unregulierte Mehrfachbeteiligungen der Integrität des Sports zumindest dadurch, dass das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Authentizität der Ergebnisse und die Ehrlichkeit des Wettkampfes beeinträchtigt wird. Somit sind zum Schutze der Integrität des Sports grundsätzlich Regelungen erforderlich, die den Erwerb von Beteiligungen an mehreren Wettbewerbern einschränken. Dies haben nicht nur das TAS und die EU-Kommission66 so gesehen, sondern auch das US-amerikanische Berufungsgericht für den Zweiten Bezirk67, welches in seinem Urteil vom 27.01.1982 in Sachen NASL gegen NFL ausführt, dass verschiedene Mannschaften unterschiedliche Eigentümer haben sollten, um die Öffentlichkeit von der Ehrlichkeit des Wettkampfes zu

___________ 64 PHBSportR/Pfister,

Einl., Rdnr. 25. Vgl. etwa EuGH Slg. 1995 I, 4921 (5064), Tz. 76, und (5071), Tz. 106. Darüber hinaus sind weitere – allerdings nicht primär mit der Frage der Mehrfachbeteiligungen zusammenhängende – Interessenkonflikte denkbar, welche die Integrität von Wettkämpfen in Frage stellen können. So gehören zur ENIC-Gruppe neben einigen Fußballklubs unter anderem auch Wettbüros und online-Wettdienste wie z.B. www.ukbetting.com, bei denen Sportwetten abgeschlossen werden können, vgl. Financial Times (England) v. 06.10.2001, S. 2. Die ehemaligen Mehrheitsaktionäre von Manchester United, John Maignier und JP McManus, betreiben ebenfalls Wettbüros, vgl. u.a. SZ v. 18.02.2005, S. 33. Insofern könnte gerade nach den Erfahrungen der deutschen Bundesliga mit dem sog. „Schiedsrichterskandal“ der Eindruck entstehen, Ergebnisse seien so manipuliert worden, dass ein möglichst großer wirtschaftlicher Erfolg der Wettbüros erreicht wird. Als besonders manipulationsgefährdet würden dabei wohl Begegnungen zwischen zwei Klubs betrachtet, die demselben Eigentümer gehören. 66 Vgl. EU-Kommission, COMP/37.806 (ENIC/UEFA), Tz. 32, 38. 67 United States Court of Appeals for the Second Circuit. 65

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

überzeugen.68 Ähnlich äußerte sich auch der damalige Wettbewerbskommissar Karel Van Miert in Beantwortung einer Anfrage eines Mitglieds des Europäischen Parlaments, als er äußerte, dass im Falle einer Beteiligung von zwei Mannschaften eines Eigentümers an einem Wettbewerb offensichtlich Zweifel aufkommen könnten, ob nicht über das Ergebnis tatsächlich schon vor dem Wettkampf entschieden wurde.69

3. Schutz wirtschaftlicher Interessen Zu klären bleibt die interessante Frage, ob nicht auch aus wirtschaftlichen Gründen ein solcher Regelungsbedarf existiert oder ob aus ökonomischer Sicht eine Beschränkung von Mehrfachbeteiligungen dem Sport eher schadet. Auf den ersten Blick könnte man annehmen, die Regulatoren stünden hier vor einem Dilemma: Einerseits haben sie den Auftrag, Regeln zu schaffen, um die Werte des Sports zu wahren, andererseits aber wollen sie den Sport möglichst gut promoten und wirtschaftlich erfolgreich machen.70 Wenn aber Mehrfachbeteiligungen enorme wirtschaftliche Chancen bieten, so könnte man zu der Auffassung gelangen, dass deren Verbot oder Einschränkung den Interessen des Sports zuwider läuft. Diese Schlussfolgerung ist jedoch nicht zwingend. Vorteile bietet das Multi-Club Shareholding in erster Linie dem betreffenden Unternehmen und nicht dem Sport insgesamt. Bedenkt man, dass gerade diejenigen Regularien, welche eine gerechte, chancengleiche und faire Sportausübung gewährleisten sollen, die Attraktivität des Sports für Zuschauer und Sponsoren erhöhen und damit zu dessen wirtschaftlichem Erfolg beitragen, so besteht auch aus ökonomischen Gründen letztlich ein Regelungsbedürfnis, da ohne Regelung die gesamte Sportart Schaden nehmen könnte. Schutz und Förderung der Integrität des Sports stehen den ökonomischen Interessen somit nicht entgegen, sondern sind Grundlage des wirtschaftlichen Wertes des Sports. Wo kein wahrer Wettbewerb stattfindet, schwindet auch das Interesse des Publikums und damit der Marktwert einer Sportart oder einer Veranstaltung. Dies hat sich z.B. im Zuge der großen Doping-Skandale im Radsport in den letzten Jahren gezeigt, als mit dem Verlust der Glaubwürdigkeit verminderte Zuschauerzahlen ___________ 68

Der Originalwortlaut der Passage lautet: „Separate owners for each team are desirable in order to convince the public of the honesty of the competition.“ Vgl. United States Court of Appeals for the Second Circuit, Urt. v. 27.01.1982, NASL v. NFL, 670 F.2d 1249, 1251 [zitiert nach TAS 98/200, Tz. 77]. 69 „[...] clearly, if clubs with the same owner can take part in the same competitions, whether national or international, doubts may arise as to whether the outcome is really undecided in advance […].“ Vgl. die Antworten von Karel Van Miert auf die parlamentarischen Anfragen Nr. E-3980/97, 0538/98 und P-2361/98 [zitiert nach TAS 98/200, Tz. 78]. 70 Vgl. PriceWaterhouseCoopers (Hrsg.), Game on, S. 11.

E. Erforderlichkeit einer Regelung

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und niedrigere Sponsorengelder einher gingen.71 Dementsprechend hat auch die EU-Kommission in ihrer Entscheidung in Sachen ENIC/UEFA betont, dass die Regelung der UEFA dazu diene, das Vertrauen der Zuschauer in die Integrität des sportlichen Wettbewerbs und damit mittelbar auch dessen ökonomische Vermarktungsfähigkeit zu sichern.72

III. Andere Lösungsansätze Nachdem nun festgestellt wurde, dass zum Schutz des ethischen und damit auch des ökonomischen Werts des Sports Maßnahmen gegen die mit Mehrfachbeteiligungen verbundene Konfliktlage grundsätzlich erforderlich sind, bleibt zu prüfen, ob nicht statt der hier untersuchten gesetzlichen oder verbandsseitigen Verbotsregelungen andere Mittel denkbar wären, um die gewünschten Ziele zu erreichen, und ob diese Mittel ggf. bei gleicher Wirksamkeit weniger einschneidend wären als die bestehenden Verbotsnormen. Letzterenfalls müssten die hier untersuchten Bestimmungen als nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig charakterisiert werden. Als solche milderen Mittel kommen vor allem die folgenden in Betracht:

1. „Chinese Walls“ innerhalb einer Sportorganisation Nach einer gängigen Praxis werden innerhalb von Investmentbanken zur Vermeidung von Interessenkonflikten Informationsbarrieren errichtet, sogenannte „Chinese Walls“.73 Ziel dieser Maßnahmen ist es, dass verschiedene Abteilungen von der Tätigkeit der jeweils anderen nichts erfahren. Insbesondere will man dadurch verhindern, dass die für die Analyse von Aktien zuständigen Berater mit der Handels- oder Investmentbankingabteilung unlautere Absprachen treffen. Ein konkretes Manipulationsszenario ist hier nicht schwer zu konstruieren, müssen die Analysten doch nur eine Aktie, von welcher sich die ___________ 71 Siehe zum Thema Radsport und Doping z.B. FAZ v. 03.07.1999, S. 11; FAZ v. 03.04.2004, S. 32: „Der Radsport ist kränker denn je“. Zur Reaktion der Sponsoren auf die Skandale vgl. FAZ v. 24.02.2000, S. 48, wo allerdings auch geschildert wird, dass der Skandal bei der Tour de France 1998 für den Sponsor des darin verwickelten Teams, den Uhrenhersteller Festina, paradoxerweise geschäftsfördernd war, da dessen Bekanntheitsgrad bei gleichbleibender Marktakzeptanz stieg. 72 Vgl. EU-Kommission, COMP/37.806 (ENIC/UEFA), Tz. 32. Näher hierzu Schürnbrand, ZWeR 2005, 396 (406). 73 Zum Thema „Chinese Walls“ und Interessenkonflikte im Bankbereich vgl. nur FAZ v. 18.10.2002, S. 20; FAZ v. 11.06.2002, S. 19; FAZ v. 30.10.2002, S. 27. Aus rechtlicher Sicht vgl. die Arbeiten von Scharpf (Corporate Governance, Compliance und Chinese Walls) und Hoffmann (Rechtliche Schranken interner Informationsflüsse in Kreditinstituten).

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

Bank trennen will, im Vorfeld der Transaktion sehr positiv bewerten, um dadurch deren Kurs zu steigern und einen höheren Profit aus dem Verkauf zu erzielen.74 Im deutschen Kapitalmarktrecht sind Chinese Walls auf Grundlage der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie vom 10.05.199375 inkorporiert worden, und zwar in dem 1998 in Kraft getretenen und seitdem mehrfach modifizierten Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). Die kapitalmarktrechtliche Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten ist in § 33 Abs. 1 Nr. 2 WpHG enthalten.76 Nach dieser Vorschrift sind Wertpapierdienstleistungsunternehmen so zu organisieren, dass bei der Erbringung der Wertpapierdienstleistungen Interessenkonflikte vermieden werden. Es ist Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder mit diesen verbundenen Unternehmen ferner unter anderem verboten, Kunden den Ankauf oder Verkauf von Wertpapieren zu dem Zweck zu empfehlen, für Eigengeschäfte des Wertpapierdienstleistungsunternehmens oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens Preise in eine bestimmte Richtung zu lenken. Ferner ist auf den speziell auf Analysten zugeschnittenen § 34 b Abs. 1 S. 1 WpHG hinzuweisen, wonach Banken die Wertpapieranalyse mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit zu erbringen und mögliche Interessenkonflikte offenzulegen haben. In der kapitalmarktrechtlichen Praxis werden verschiedene Möglichkeiten diskutiert, Vertraulichkeitsbereiche im Sinne von Chinese Walls zu schaffen.77 Neben einer gesellschaftsrechtlichen Trennung durch Errichtung unterschiedlicher Tochtergesellschaften kommt als Separierungsmaßnahme insbesondere eine aufgabenbezogene bzw. funktionale Trennung der konfliktträchtigen Geschäftsbereiche eines Unternehmens in Betracht. Einzelne sensible Vorhaben lassen sich darüber hinaus durch Errichtung spezieller Projektgruppen von an___________ 74 Ein konkretes Beispiel für das Versagen von „Chinese Walls“ bildet der Fall Deutsche Bank / Telekom, der wie in dem geschilderten Szenario ablief. An einem Montag hatte die Deutsche Bank zum Kauf von Telekom-Aktien geraten, woraufhin der Kurs um fast zwei Prozent stieg. Schon einen Tag später stürzte die Aktie wieder ab, weil die Deutsche Bank insgesamt 44 Millionen Telekom-Aktien veräußerte. Vgl. hierzu FAZ v. 08.08.2001, S. 23; FAZ v. 11.08.2001, S. 22, 25. In ähnlichem Zusammenhang ist in jüngerer Zeit ein Urteil des Pariser Handelsgerichts gegen die US-amerikanische Bank Morgan Stanley ergangen, die während der Übernahmeschlacht um das italienische Modelabel Gucci 1999 einseitiges Research zum Schaden des potenziellen Interessenten LVMH herausgegeben hatte, vgl. Handelsblatt v. 14.01.2004, S. 27. 75 Richtlinie 93/22/EWG, ABl. Nr. L 141 vom 10.05.1993, S. 27 ff. 76 Vgl. hierzu ausführlich Scharpf, Corporate Governance, Compliance und Chinese Walls, S. 12 f., 57 ff. Daneben regelt § 33 Abs. 1 Nr. 2 WpHG eine kapitalmarktrechtliche Pflicht zur Vermeidung von Insidergeschäften. 77 Hierzu instruktiv Scharpf, Corporate Governance, Compliance und Chinese Walls, S. 58 ff.

E. Erforderlichkeit einer Regelung

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deren Unternehmensbereichen abschotten. Daneben wird eine räumliche Trennung der Tätigkeitsbereiche flankiert durch die Einrichtung von Zutrittsschranken für abteilungsfremde Dritte ebenso empfohlen wie eine verfahrensmäßige Separierung, z.B. durch die genaue Definition der Adressatenkreise unternehmensinterner Mitteilungen etc. Schließlich sind konstitutiver Bestandteil jeder unternehmensinternen Kommunikationsbarriere Maßnahmen zur sog. „gedanklichen Trennung“.78 Solche psychische Barrieren werden errichtet durch Aufklärung und Information der Mitarbeiter, z.B. im Wege von Verpflichtungserklärungen oder der Aufstellung von Verhaltenskodizes. Derartige Chinese Walls sind jedoch nicht auf den Bankbereich beschränkt, sondern können überall dort wirksam werden, wo Interessenkonflikte auftreten oder wo mit Insiderinformationen umgegangen werden muss.79 Denkbar wäre daher, die dargestellten Ansätze auf Sportunternehmen und deren Anteilseigner zu übertragen und Informationsbarrieren verpflichtend einzuführen. Abgesehen davon, dass die Chinese Walls auch im Bankensektor nicht einwandfrei funktionieren und bewusste Manipulationen dort ebenfalls kaum zu verhindern sein werden80, spricht schon ein Vergleich der Struktur von Banken und Sportunternehmen gegen eine derartige Lösung. Die Investoren in Sportunternehmen – sofern es sich nicht gar um Einzelpersonen handelt – haben in der Regel eine deutlich kleinere und kompaktere Organisation als (Groß-)Banken. Dies hat einen stärkeren Grad persönlicher Kontakte und damit eine höhere Durchlässigkeit in Bezug auf Informationen zur Folge. Es ist daher kaum vorstellbar, in diesen Unternehmen völlig autarke Einheiten für das Beteiligungsmanagement einerseits und das operative Geschäft mit und in den Klubs andererseits zu installieren. Im Übrigen ist es mehr als zweifelhaft, ob die Einrichtung von wie auch immer gearteten Vertraulichkeitsbereichen geeignet ist, das Vertrauen des Publikums zu erhalten. Wie bereits mehrfach erwähnt, ist die Bewahrung dieses Vertrauens jedoch eine der vordringlichsten Aufgaben von Maßnahmen zum Schutz der Integrität des Sports. Informationsbarrieren allein sind somit kein taugliches Mittel, um den Glauben der Fans an die Authentizität von Wettkampfergebnissen zu bewahren. Sie könnten allenfalls als flankierende Maßnahme eingesetzt werden. ___________ 78 Vgl.

Scharpf, Corporate Governance, Compliance und Chinese Walls, S. 64 ff. Vgl. Hoffmann, Rechtliche Schranken interner Informationsflüsse in Kreditinstituten, S. 154. 80 So müsste eine konsequente Chinese Wall letztlich auch ein Verbot sozialer Kontakte der Unternehmensangehörigen im Freizeitbereich beinhalten. Dies ist jedoch aufgrund der vielfältigen Kommunikationsmöglichkeiten außerhalb der Abteilungen, z.B. in Kantinen, Fahrstühlen, Betriebsfeiern etc. in praktischer Hinsicht kaum durchzusetzen. Siehe Scharpf, Corporate Governance, Compliance und Chinese Walls, S. 63. 79

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

2. Selbstregulierung Überlegenswert erscheint ferner, ob zur Vermeidung der in Rede stehenden Interessenkonflikte nicht vielleicht eine Selbstregulierung innerhalb der Unternehmen oder innerhalb der Verbände und Ligaorganisationen zum Ziel führen kann. Derartige Gedankengänge finden sich in den verschiedensten Bereichen der Rechtswirklichkeit. So befürwortete eine von der EU beauftragte europäische Expertengruppe namens „Forum Group on Financial Analysts“ Wege der Selbstregulierung im Finanzsektor.81 Die Expertenkommission hatte im Zusammenhang mit dem soeben dargestellten Thema „Chinese Walls“ ein Jahr lang die Frage untersucht, wie sich Interessenkonflikte vermeiden lassen, wenn Bankanalysten Unternehmen bewerten, für welche die Investmentabteilung der Bank entgeltliche Dienstleistungen erbringt. Im Ergebnis gibt die Studie der Selbstregulierung und dem Aufstellen von Leitlinien den Vorzug vor Gesetzen. Ziel der Vorschläge ist es sicherzustellen, dass die Prozesse im Investmentbanking und bei der Finanzanalyse getrennt ablaufen. Die Experten leiten ihre Verhaltensempfehlungen dabei vor allem aus Grundprinzipien wie Klarheit, Kompetenz, persönliche Integrität und Offenlegung von Interessenkonflikten ab. Für den hier diskutierten Bereich von Mehrfachbeteiligungen wäre es insofern denkbar, einen Verhaltenskodex aufzustellen, der von allen Verantwortlichen und Anteilseignern der Klubs getragen wird und die freiwillige Selbstverpflichtung beinhaltet, Wettkampfergebnisse nicht zu manipulieren. Dementsprechend haben die Antragsteller im Verfahren AEK Athen und Slavia Prag / UEFA eine Lösung im Wege der Selbstregulierung befürwortet und in diesem Zusammenhang die Verabschiedung eines europäischen Kodex über das ethische Verhalten von Fußballklubs vorgeschlagen.82 Das TAS hat diese Maßnahme allerdings als ungenügend erachtet und kam zu dem Ergebnis, dass keine weniger restriktive, gleich wirksame Lösung der Problematik denkbar sei als die angegriffene Regel der UEFA.83 Die EU-Kommission teilt diese Meinung.84 Auch die übrigen Regulatoren im Sport haben sich mehrheitlich gegen die Mechanismen der Selbstregulierung entschieden und statt dessen Verbotsnormen erlassen. Dies ist nachvollziehbar. Selbstregulierung mag zwar ein richtiger Schritt sein, sie kann jedoch die Einhaltung der selbst auferlegten Schran___________ 81 Zum

Ganzen siehe Handelsblatt v. 15.09.2003, S. 26. hierzu TAS 98/200, Tz. 157. 83 So i.E. TAS 98/200, Tz. 168. Verworfen wurde u.a. das Argument der Antragsteller, das nationale Strafrecht zusammen mit der Disziplinargewalt der UEFA sei ausreichend, Manipulationen zu vermeiden (vgl. TAS 98/200, Tz. 157, 164). 84 Siehe EU-Kommission, COMP/37.806 (ENIC/UEFA), Tz. 36. 82 Vgl.

E. Erforderlichkeit einer Regelung

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ken nicht garantieren.85 Vor allen Dingen fehlt ein übergeordnetes, außenstehendes Kontrollorgan, welches Sanktionen verhängen und Verstöße ahnden kann. Insbesondere den Glauben der Öffentlichkeit an die Authentizität des Wettbewerbs wird man daher m.E. mit einer reinen Selbstverpflichtung nicht hinreichend schützen können.

3. Offenlegungspflichten Eine weitere gängige Methode zur Vermeidung von Manipulationen ist die Herstellung größtmöglicher Transparenz durch eine umfassende Offenlegung von Interessenkonflikten. So bestehen im Bereich des Konzernrechts gemäß § 20 AktG für alle nicht börsennotierten Aktiengesellschaften86 Mitteilungspflichten, sobald einem Unternehmen mehr als 25 % der Aktien einer Aktiengesellschaft im Inland gehören. Das Unternehmen hat der AG diesen Sachverhalt unverzüglich schriftlich mitzuteilen.87 Das Gleiche gilt, sobald dem Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung i.S.v. § 16 Abs. 1 AktG gehört.88 Das Bestehen einer derartigen Beteiligung hat die Gesellschaft unverzüglich nach Erhalt der Mitteilung unter Angabe des Anteilsinhabers in den Gesellschaftsblättern zu veröffentlichen.89 Eine Sonderregelung existiert für alle börsennotierten Aktiengesellschaften im WpHG.90 Die §§ 21 ff. WpHG beinhalten detaillierte Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten bei Veränderungen des Stimmrechtsanteils an börsennotierten Gesellschaften. Danach ist das Erreichen, Über- oder Unterschreiten von 5, 10, 25, 50 und 75 % der Stimmrechte an einer börsennotierten Gesellschaft dieser selbst und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zu melden.91 Sodann hat die betroffene börsennotierte ___________ 85 Unverbindliche Regelungen haben stets eine gewisse Rechtsunsicherheit zur Folge und sollten deshalb eher vermieden werden. Dies gilt in allen Bereichen des Rechts. Ein anschauliches Beispiel hierfür sind die (unverbindlichen) Merkblätter der EU zur Frage der „besten verfügbaren Technik“ im Immissionsschutzrecht. Siehe hierzu Spieler, Beste verfügbare Technik, S. 86, 125 f., 232. 86 Auf börsennotierte Aktiengesellschaften findet § 20 AktG keine Anwendung, vgl. § 20 Abs. 8 AktG. 87 Vgl. § 20 Abs. 1 S. 1 AktG. Für die Berechnung der Schwelle werden nach § 20 Abs. 2 AktG auch solche Aktien berücksichtigt, deren Übereignung das Unternehmen, ein von ihm abhängiges Unternehmen oder ein anderer für Rechnung des Unternehmens oder eines von diesem abhängigen Unternehmens verlangen kann bzw. zu deren Abnahme das Unternehmen, ein von ihm abhängiges Unternehmen oder ein anderer für Rechnung des Unternehmens oder eines von diesem abhängigen Unternehmens verpflichtet ist. 88 § 20 Abs. 4 AktG. 89 § 20 Abs. 6 AktG. 90 Vgl. hierzu ausführlich Heppe, WM 2002, 60 ff. 91 Siehe § 21 Abs. 1 S. 1 WpHG. Auch hier gibt es eine Regelung über die Zurechnung von Stimmen Dritter, vgl. § 22 WpHG.

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

Gesellschaft diese Mitteilung unverzüglich zu veröffentlichen.92 Die mitzuteilenden Schwellenwerte entsprechen dabei den Stimmenanteilen, die das Aktiengesetz mit bestimmten Rechten verbindet.93 Speziell in Bezug auf die Wertpapieranalyse verpflichtet der schon erwähnte, durch Gesetz vom 21.06.2002 neueingefügte § 34 b Abs. 1 S. 1 WpHG Banken, die Wertpapieranalyse mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit zu erbringen und mögliche Interessenkonflikte in der Wertpapieranalyse offenzulegen. Eine solche Offenlegungsverpflichtung besteht insbesondere dann, wenn die Bank oder ein mit ihr verbundenes Unternehmen an der Gesellschaft, deren Wertpapiere Gegenstand der Analyse sind, eine Beteiligung von mindestens 1 % des Grundkapitals hält, wenn die Bank an einer Emission von Wertpapieren der Gesellschaft beteiligt war oder wenn die analysierten Wertpapiere aufgrund eines mit dem Emittenten abgeschlossenen Vertrages von der Bank an der Börse oder am Markt betreut werden.94 Zweck dieser Regelungen ist es unter anderem, durch die Veröffentlichung von Informationen über Stimmrechtsverhältnisse den Anlegerschutz zu verbessern und das Vertrauen in die Wertpapiermärkte zu stärken.95 Insofern bestehen durchaus Parallelen mit der hier erörterten Problematik, da auch die Sportverbände das Vertrauen des Publikums in die Authentizität der Spielresultate fördern wollen. Nun mag die Inkorporierung derartiger Regelungen in anderen Bereichen auf den ersten Blick dafür sprechen, im Sport ähnliche Lösungen zu versuchen. Allerdings muss man beachten, dass sich weder das gesellschaftsrechtliche Konzernrecht noch das WpHG allein auf diese Pflichten verlassen. Die Offenlegungsregeln sind vielmehr neben anderen Regelungen lediglich ergänzende Maßnahmen, um eine einseitige Ausübung von Macht zu Lasten Dritter zu verhindern. Offenlegungspflichten allein werden auch das Vertrauen der Sportöffentlichkeit in die Authentizität der Ergebnisse nicht ausreichend sichern können. Zwar mögen derartige Pflichten das Bewusstsein der Verbände und des Publikums für Konstellationen denkbarer Interessenkollisionen wecken; ein Verdacht der Beeinflussung von Ergebnissen lässt sich jedoch nicht dadurch ausräumen, dass mögliche Wege einer solchen Beeinflussung bekannt gemacht werden.96 Offenlegungspflichten können somit m.E. ebenfalls nur als flankie___________ 92 §

25 WpHG. ausführlich sogleich, Teil 6 B.III.2.b)aa)(2). 94 Siehe § 34 b Abs. 1 S. 2 WpHG. 95 Siehe Heppe, WM 2002, 60 (61). 96 Denkbarerweise könnte man sogar im Gegenteil vertreten, Offenlegungspflichten seien insofern kontraproduktiv, als die Kenntnis von Mehrfachbeteiligungen den Glauben der Fans an die Authentizität des Wettkampfs eher negativ beeinflussen würde. 93 Hierzu

E. Erforderlichkeit einer Regelung

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rende Maßnahmen zu einer Verbotsregelung dienen, wie es heute schon beispielsweise im deutschen Fußball der Fall ist.97

4. Disziplinarmaßnahmen Keine wirkliche Alternative im Sinne eines gleich wirksamen aber weniger einschneidenden Mittels wären Normen, die – statt der Mehrfachbeteiligungen selbst – nur Manipulationen verbieten, die durch die Beteiligung von Anteilseignern an verschiedenen Klubs ermöglicht werden. Dieser restriktive Ansatz trägt im Gegensatz zu dem durch die aktuellen Verbotsnormen verfolgten präventiven Ansatz nichts zur Vermeidung von Interessenkonflikten bei, sondern sanktioniert lediglich konkrete Verhaltensweisen. Schon die Vermeidung des Anscheins möglicher Manipulationen ist aber ein legitimes und wesentliches Ziel der Verbände und Ligaorganisationen, das mit Strafvorschriften nicht erreichbar ist. Disziplinarregelungen können insofern allenfalls ergänzend aufgestellt werden, ersetzen können sie Verbote von Mehrfachbeteiligungen nicht.98

IV. Fazit Die vorgestellten Lösungsansätze mögen einen Beitrag zur Vermeidung von Interessenkonflikten leisten. Eine Prognose der Folgen derartiger Alternativlösungen ergibt jedoch, dass diese ohne eine Beschränkung der Beteiligungsmöglichkeiten weder die objektive Integrität des Sports sicherzustellen vermögen noch das Vertrauen der Konsumenten in eine unbeeinflusste Sportausübung hinreichend fördern können. Mangels anderer geeigneter Mittel handelt es sich bei den untersuchten Regeln zur Beschränkung von Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften somit grundsätzlich um das erforderliche Mittel, um die Integrität und damit letztlich auch den wirtschaftlichen Erfolg eines sportlichen Wettbewerbs zu schützen.99 Dies gilt umso mehr, als der EuGH in seiner Wouters-Entscheidung im Hinblick auf die autonomen Beschlüsse einer Unternehmensvereinigung, d.h. im konkreten Fall der niederländischen Rechtsanwaltskammer, bei der Erforderlichkeitsprüfung einen zurückhaltenden Maßstab anlegt. Ihm genügt nämlich, dass die entsprechende Verordnung „bei vernünftiger Betrachtung als notwendig angesehen werden“ konnte.100 Zu klären bleibt ___________ 97

Siehe hierzu oben, Teil 3 G.I.2.b), sowie die entsprechenden Regelungen der Lizenzierungsordnung des Ligaverbandes in Anhang C. 98 So i.E. auch TAS 98/200, Tz. 164. 99 Vgl. insoweit auch EU-Kommission, COMP/37.806 (ENIC/UEFA), Tz. 30 ff. 100 So zu recht Schürnbrand, ZWeR 2005, 396 (406) unter Verweis auf EuGH Slg. 2002 I, 1577 (1690), Tz. 107 f.

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

allerdings, welche Eingriffsintensität konkret angemessen ist, um die mit den beschränkenden Regeln verfolgten legitimen Ziele zu erreichen.

F. Angemessenheit der Regelungen I. Kriterien für die Bestimmung der angemessenen Regelungsintensität Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung sind vor einer Untersuchung der konkreten Fallgruppen die maßgeblichen Kriterien dafür festzulegen, ob eine Regelung im Sinne der vorstehenden Erwägungen angemessen ist oder nicht. Nach dem bisher Ausgeführten ist eine Regelung als angemessen und damit verhältnismäßig anzusehen, wenn sie Beteiligungen verbietet, welche das Vertrauen der „Konsumenten“ in unbeeinflusste Wettkampfergebnisse zu zerstören geeignet sind. Das Ausmaß einer Beeinträchtigung der Glaubwürdigkeit des Sports hängt dabei entscheidend vom Umfang der möglichen Einflussnahme im konkreten Fall ab. Je umfassender die Möglichkeiten eines Anteilseigners sind, Entscheidungen eines Unternehmens zu beeinflussen, desto größer ist die mit den Beteiligungen verbundene Interessenkollision und damit die Gefahr für die sportliche Integrität.101 Die objektiv bestehende Machtposition korreliert insofern mit den subjektiv entstehenden Bedenken hinsichtlich der Authentizität eines Ergebnisses.102 Entscheidende Faktoren für das Ausmaß des Einflusses wiederum sind in erster Linie die Höhe der kapitalmäßigen Beteiligung und das Gewicht der mit der Beteiligung verbundenen Stimmrechte (quantitativer Faktor). Im Zusam___________ 101 Neben dem Grad der Einflussnahmemöglichkeit sind weitere Kriterien denkbar, die für die Bestimmung der Verhältnismäßigkeit i.e.S. einer Regelung herangezogen werden könnten. In Betracht kommt dabei z.B. die Berücksichtigung positiver Auswirkungen einer Regel im Hinblick auf die Begünstigung des Wettbewerbs oder die Förderung des Binnenmarktes. Diese Kriterien können in der Einzelfallabwägung zwar eine Rolle spielen, letztlich ordnen sie sich jedoch alle dem maßgeblichen Prüfstein des Umfangs der Einflussnahmemöglichkeit unter. Dieses Kriterium allein entscheidet nämlich schlussendlich darüber, ob ein Investor oder ein Sportunternehmen – tatsächlich oder nur aus Sicht der Öffentlichkeit – die Möglichkeit hat, Wettkampfergebnisse zu beeinflussen. Dementsprechend können sonstige Kriterien hier unberücksichtigt bleiben. 102 In diesem Zusammenhang lässt sich einerseits feststellen, dass Mehrfachbeteiligungen den Glauben an unbeeinflusste Wettkämpfe ohne Zweifel erschüttern können und so die Integrität des Sports in Frage stellen, vgl. hierzu bereits ausführlich oben, Teil 6 C. Dass andererseits völlig untergeordnete Beteiligungen Einzelner, die z.B. einige Aktien von Manchester United und Borussia Dortmund in ihrem Portfolio haben, keine Gefahr für diese Integrität darstellen, ist ebenso offensichtlich. Diese Anteilseigner können auf Entscheidungen der Vereinsführung keinen Einfluss nehmen. Umgekehrt könnte ein Alleineigentümer zweier Klubs alle Entscheidungen unabhängig von Dritteinflüssen treffen, was die Glaubwürdigkeit des Sports wesentlich beeinträchtigen würde.

F. Angemessenheit der Regelungen

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menhang mit dem quantitativen Faktor gilt es insbesondere zu prüfen, ob Mehrheitsbeteiligungen und/oder auch Minderheitsbeteiligungen so gewichtige Machtpositionen mit sich bringen, dass eine Verbotsnorm als angemessen angesehen werden kann. Ergänzend stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob nur direkte oder aber auch indirekte Beteiligungen untersagt werden können. Daneben sind weitere, anteilsunabhängige Machtbefugnisse zu untersuchen (qualitativer Faktor). Insbesondere können hier satzungsmäßige Sonderrechte wie z.B. Entsenderechte eine Rolle spielen. Solche durch Gesellschaftsvertrag einräumbaren Rechte können einen Gesellschafter unabhängig von dem ihm qua seiner Beteiligung zustehenden Stimmrecht dazu befähigen, in einem Umfang auf ein Sportunternehmen Einfluss zu nehmen, der über das im Interesse der Integrität des Sports noch hinnehmbare Maß hinausgeht. Zu diesem Themenkreis gehören auch alle sonstigen Vereinbarungen, die den Einfluss von Gesellschaftern oder Dritten auf ein (Sport-)Unternehmen direkt oder indirekt begründen oder steigern können wie z.B. Treuhandverhältnisse, Stimmbindungsverträge, Unterbeteiligungen, etc.

II. Abstrakte Angemessenheitsschwelle Angesichts der Vielzahl unterschiedlicher, im Rahmen der rechtstatsächlichen Untersuchung festgestellter gesetzlicher und verbandsseitiger Vorschriften ist nunmehr zunächst abstrakt zu formulieren, wann eine Regelung eine so hohe Eingriffsintensität innehat, dass sie nicht mehr als angemessen angesehen werden kann. Insofern ist also abstrakt zu prüfen, unter welchen Umständen der Umfang der möglichen Einflussnahme so groß ist, dass ein Verbot zur Verhinderung dieser Machtposition eines Investors zum Schutz der Integrität des Sports angemessen erscheint. Im Folgenden wird insoweit auch von einer abstrakten (Angemessenheits-)Schwelle gesprochen.

1. „Wesentliche Einflussnahmemöglichkeit“ als abstrakte Angemessenheitsschwelle Losgelöst von konkreten Betrachtungen liegt m.E. eine Überschreitung dieser abstrakten Schwelle immer dann vor, wenn aufgrund der Machtposition eines Anteilseigners unter Berücksichtigung der vorstehend erörterten quantitativen und qualitativen Faktoren eine Beeinflussung maßgeblicher Entscheidungen des Sportunternehmens und u.U. sogar konkreter Wettkampfergebnisse ohne größere Hindernisse möglich ist. Eine solche Situation ist im Falle von Mehrfachbeteiligungen Dritter an mehreren Sportunternehmen immer dann ge-

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

geben, wenn ein Gesellschafter (aufgrund seiner Beteiligung) oder ein Dritter (aufgrund von ihm eingeräumten sonstigen Rechtspositionen) wesentlich auf die Entscheidungen eines Klubs Einfluss nehmen kann. In diesen Fällen liegt sowohl eine erhebliche Gefährdung der objektiven Integrität des Sports als auch der Glaubwürdigkeit eines Wettkampfes aus der Sicht des subjektiven Betrachters vor. Abstrakt formuliert bedeutet dies, dass solche Regelungen als angemessen und damit als verhältnismäßig anzusehen sind, welche die Möglichkeit einer wesentlichen Einflussnahme verhindern. Die wesentliche Einflussnahmemöglichkeit als nach der hier vertretenen Auffassung maßgebliche abstrakte Schwelle entspricht ähnlichen abstrakt formulierten Regulierungen sowohl von Seiten des Gesetzgebers als auch von Seiten der Verbände. So stellt beispielsweise das deutsche Bilanzrecht bei der Frage, ob ein assoziiertes Unternehmen im Sinne des Gesetzes besteht, darauf ab, ob ein Unternehmen einen „maßgeblichen Einfluss“ auf die Geschäfts- und Finanzpolitik eines anderen Unternehmens ausüben kann.103 Auch im Rahmen von Regeln zur Eindämmung von Multi-Club Shareholding finden sich unbestimmte Rechtsbegriffe, die auf den Einflussgrad abstellen. So ermöglicht die Satzung der DEL Deutsche Eishockey Liga Betriebsgesellschaft GmbH den Ausschluss eines Gesellschafters, wenn sich die Beteiligungen bei ihm dergestalt ändern, dass ein anderer Gesellschafter einen „bestimmenden Einfluss“ auf ihn ausüben kann.104 Der italienische Fußballverband sieht eine Interessenkollision für gegeben an, wenn ein Anteilsinhaber einen „dominierenden Einfluss“ auf mehr als einen Klub auszuüben in der Lage ist.105 Eine genauere Betrachtung des Wortlauts der letztgenannten Regelung des italienischen Verbandes offenbart, dass die dort angeordnete Grenze sogar noch über die Schwelle des wesentlichen Einflusses hinausgeht. Eine Dominierung, Beherrschung oder Kontrolle ist schon begrifflich enger als die bloße Möglichkeit, maßgeblich Einfluss zu nehmen. Wer ein Unternehmen dominiert, kann Entscheidungen weitestgehend unbeeinflusst alleine treffen, was auf einen Anteilseigner mit „nur“ wesentlichem Einfluss nicht unbedingt zutreffen muss. Die abstrakte Schwelle des wesentlichen Einflusses ist demnach weiter als die der Beherrschung oder Kontrolle.106 Diejenigen Verbände, die in ihren Normen hinsichtlich des erlaubten Herrschaftsgrades darauf abstellen, ob ein Anteilseigner die Kontrolle über ein Sportunternehmen ausüben kann, wenden somit ___________ 103 Vgl.

§ 311 Abs. 1 HGB. § 18 Abs. 2 lit. f Satzung der DEL GmbH, siehe Anhang O. 105 Vgl. Art. 16 ter Abs. 1 N.O.I.F. Hierzu ausführlich oben, Teil 3 G.I.2.b), sowie Anhang K. 106 Dementsprechend wird z.B. im deutschen Bilanzrecht auch zwischen beherrschendem (vgl. z.B. § 290 Abs. 2 lit. 3 HGB) und maßgeblichem (§ 311 Abs. 1 HGB) Einfluss unterschieden. 104 Vgl.

F. Angemessenheit der Regelungen

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eine höhere abstrakte Schwelle an.107 Teilweise regeln die Verbände und Ligaorganisationen weitergehend, was ihrer Ansicht nach unter Kontrolle zu verstehen ist. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt ist dabei in der Regel das Stimmrecht. So liegt nach der Regelung der UEFA Kontrolle vor, wenn eine natürliche oder juristische Person im Verein über die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre verfügt oder das Recht hat, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen oder Aktionär ist und aufgrund einer mit anderen Aktionären dieses Vereins getroffenen Vereinbarung allein über die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre verfügt.108 Im Endeffekt besteht somit abstrakt eine mit Kontrolle verbundene Beteiligung dann, wenn der Anteilseigner Entscheidungen im Wesentlichen alleine zu treffen vermag, das Sportunternehmen also beherrscht und mehr oder weniger unbeeinflusst von Dritten lenken bzw. steuern kann. Nach der hier vertretenen Auffassung bedarf es jedoch nicht einer solchen Kontrolle, um eine erhebliche Gefährdung der Integrität des Sports zu bewirken. Bereits ohne eine kontrollierende Stellung kann der Einfluss eines Investors auf ein Sportunternehmen so gewichtig sein, dass die Glaubwürdigkeit des Sports in Frage steht. Dementsprechend hat auch das TAS durchblicken lassen, dass die Regelung der UEFA aus Sicht des Schiedsgerichts eine relativ milde Schwelle enthält.109 Die EUKommission betont in seiner Entscheidung in Sachen ENIC/UEFA ebenfalls, dass andere Verbände strengere Vorschriften erlassen haben.110 Für die hiesige Untersuchung soll daher von der im Vergleich zur „Kontrolle“ niedrigeren abstrakten Schwelle der „wesentlichen Einflussnahmemöglichkeit“ ausgegangen werden.

2. Sonderfall Cross-Ownership: Bloße „Einflussnahmemöglichkeit“ als abstrakte Angemessenheitsschwelle Fraglich ist jedoch, ob auch in den Fällen von „Cross-Ownership“ von der abstrakten Schwelle der „wesentlichen Einflussnahmemöglichkeit“ ausgegangen werden kann oder ob nicht vielmehr differenziert werden muss und daher ___________ 107 So z.B.

Ziffer B.3. der Regelungen der UEFA, vgl. Anhang E. und F. Anhang E. und F. 109 Das TAS hat in seiner Entscheidung im Fall AEK Athen und Slavia Prag / UEFA besonders betont, dass die in concreto untersuchte Regelung Mehrfachbeteiligungen nicht per se verbietet, sondern vielmehr eine Beteiligung bis zu einer Höhe von 49 % der Stimmrechte an unbegrenzt vielen am jeweiligen Wettbewerb teilnehmenden Klubs zulässt. Vgl. TAS 98/200, Tz. 158. 110 EU-Kommission, COMP/37.806 (ENIC/UEFA), Tz. 35. 108 Vgl.

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eine andere Schwelle heranzuziehen ist. Nach dem Ergebnis der bisherigen Untersuchung ist eine Regelung dann angemessen, wenn sie solche Beteiligungen untersagt, die das Vertrauen der Konsumenten in die Authentizität der Wettkampfergebnisse zerstören. Was die Beteiligungen von Klubs untereinander betrifft, verbieten zahlreiche Verbände jegliche Anteilsinhaberschaft an Konkurrenten.111 In der Regel wird „Cross-Ownership“ also strenger behandelt als die Mehrfachbeteiligung eines Dritten an verschiedenen Klubs. Dies erscheint im Grunde auch gerechtfertigt. Wenn der Glaube des Publikums an die Manipulationsfreiheit des Sports maßgebliches Kriterium sein soll, so wird man anhand dessen auch die Frage der Angemessenheit einer Regelung zu entscheiden haben. Dabei liegt es auf der Hand, dass ein Zuschauer eher von Unregelmäßigkeiten ausgehen wird, wenn ein direkter Konkurrent am Gegner beteiligt ist, als wenn ein Dritter Anteile an beiden Klubs hält. Es ist dabei von dem Gedanken auszugehen, dass der ökonomisch denkende Mensch zunächst im eigenen Interesse handelt. Insofern liegt es näher, einem Klub als Anteilseigner eines anderen Klubs zu unterstellen, zu seinen eigenen Gunsten zu manipulieren, als bei einem „unabhängigen“ Dritten. Dieser Dritte steht – zumindest wäre das die plausible Vermutung eines Außenstehenden – nicht prinzipiell auf einer bestimmten Seite, sondern wird seine eigenen wirtschaftlichen Interessen verfolgen. Aus diesem Grunde ist es nach meinem Dafürhalten gerechtfertigt, den Verbänden hinsichtlich der Fälle von Cross-Ownership eine umfangreichere Eingriffsmöglichkeit zuzugestehen. Fraglich bleibt allerdings, wie weit diese Beschränkung gehen kann, um nicht als unangemessen angesehen werden zu müssen. Bereits festgestellt wurde, dass eine völlig untergeordnete Beteiligung an einem Klub, insbesondere wenn dieser börsennotiert ist, keine Gefahr für die Integrität des Sports darzustellen vermag. Dies gilt auch für Beteiligungen der Klubs untereinander. Wenn die FC Bayern München AG in ihrem Portfolio einige wenige Aktien von Borussia Dormund, Manchester United oder dem AC Mailand hielte, würde kaum der Eindruck entstehen, Spiele der Teams gegeneinander seien deshalb manipulationsgefährdet. Eine Anteilsinhaberschaft in derart geringer Höhe kann nicht dazu führen, dass der Anteilsinhaber in spürbarem Maße Einfluss auszuüben vermag. Insofern wird die von den Verbänden zum Teil vorgeschriebene strenge 0 %-Grenze vermutlich nicht als angemessen angesehen werden können. Andererseits kann man von den Verbänden angesichts des geschilderten höheren Konfliktpotentials aber nicht fordern, wie bei Mehrfachbeteiligungen Dritter auf die abstrakte Schwelle der „wesentlichen Einflussnahmemöglichkeit“ abzustellen. Es muss daher ein Mittelweg gefunden ___________ 111 So z.B. die UEFA in ihren Reglements für die Champions League bzw. den UEFA-Pokal 2006/2007, Anhang VI, Teil B.1. (vgl. Anhang E. und F.) oder die FA Premier League in Section U, Ziff. 3.1 der FAPL Rules (vgl. Anhang H.)

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werden. Insofern erscheint es angezeigt, in diesem Zusammenhang von der abstrakten Angemessenheitsschwelle einer schlichten „Einflussnahmemöglichkeit“ auszugehen. Sobald die Beteiligung eines Klubs an einem anderen Sportunternehmen nämlich einen Umfang erreicht, mit dem – wenn auch nur in begrenztem Maße – Entscheidungen theoretisch beeinflusst werden können, würde möglicherweise der Eindruck entstehen, der anteilsbesitzende Klub könnte diese Machtposition nutzen, um Entscheidungen zu seinen Gunsten zu forcieren, sei es durch Manipulationen konkreter Spiele, Transfers guter Spieler oder sonstige Maßnahmen. Insofern soll in der vorliegenden Untersuchung begrifflich von einer schlichten „Einflussnahmemöglichkeit“ gesprochen werden.

III. Konkrete Prüfung der Angemessenheit Zu prüfen bleibt vor diesem Hintergrund, wann in concreto eine „wesentliche Einflussnahmemöglichkeit“ bzw. eine schlichte „Einflussnahmemöglichkeit“ vorliegt, d.h. unter welchen Voraussetzungen diese unbestimmten Begriffe erfüllt sind. Es stellt sich insofern die Frage, welche Machtbefugnisse dazu befähigen, eine Gesellschaft in dem genannten Ausmaß zu beeinflussen. Bei der Beantwortung dieser Frage können vor einer noch vorzunehmenden detaillierten Analyse der beteiligungsabhängigen Rechte und Sonderrechte in einzelnen Gesellschaftsformen wertungsgleiche Überlegungen erste wertvolle Anhaltspunkte liefern. Obschon der Prüfungsmaßstab dieser Untersuchung ein europäischer ist, vermögen insofern die inländischen konzernrechtlichen Bestimmungen als aufschlussreicher Ausgangspunkt für eine erste Einschätzung zur Frage des Umfangs der Einflussnahmemöglichkeit zu dienen.112

1. Rückgriff auf das Konzernrecht a) Grundgedanken des Konzernrechts Das in den §§ 15-22 und 291-338 AktG niedergelegte Konzernrecht ist 1965 entstanden und war Folge einer nachhaltigen Strukturveränderung der Gesell___________ 112 Der europäischen Dimension der Problematik wird im Anschluss durch die eingehende Untersuchung der einzelnen Gesellschaftsformen verschiedener Mitgliedstaaten und der Europäischen Aktiengesellschaft Rechnung getragen. Siehe hierzu sogleich, Teil 6 B.III.2. Zum Konzernrecht in Europa vgl. z.B. die Monographie von Lübking, Ein einheitliches Konzernrecht für Europa, passim. Für die weitere Untersuchung sei im Übrigen angemerkt, dass diese sich aufgrund der deutlich höheren rechtstatsächlichen Relevanz vornehmlich auf die Fälle konzentriert, in denen ein Dritter Anteile an mehreren Sportunternehmen hält. Der weniger bedeutende Themenkomplex „Cross-Ownership“ wird jeweils am Rande mitbehandelt.

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

schaften, die dazu geführt hatte, dass konzernmäßige Bindungen die aktienrechtliche Zuständigkeitsordnung überspielten. Es wurde die Gefahr erkannt, dass sich ein beteiligtes Unternehmen bei der Ausübung seiner Rechte aus der Beteiligung von seinen anderweitigen unternehmerischen Interessen leiten lassen könnte. Anliegen des Gesetzes war dementsprechend, den damit verbundenen Risiken für die anderen Aktionäre und die Gläubiger zu begegnen und Leitungsmacht und Verantwortlichkeit wieder in Einklang zu bringen.113 Konkret erwachsen die geschilderten Gefahren daraus, dass unter Konzernbedingungen gesellschaftsfremde Einzelinteressen eines herrschenden Unternehmens bestehen und wirksam zur Geltung gebracht werden können. Insbesondere kann so die Vermögensbasis des abhängigen Unternehmens durch Aushöhlung und Gewinnabschöpfung untergraben werden.114 Um nun wirksame Gegenmaßnahmen zu installieren, musste der Gesetzgeber zunächst definieren, wann ein derartiger Konzern vorliegt. Ausgangspunkt aller Überlegungen zum Konzernrecht sind daher stets die §§ 15-19 AktG. § 15 AktG führt zunächst den Sammelbegriff „verbundene Unternehmen“ ein, der als Oberbegriff die nachfolgend aufgezählten fünf Arten von Unternehmensverbindungen beinhaltet. Hierzu zählen mit Mehrheit beteiligte Unternehmen (§ 16 AktG), abhängige und herrschende Unternehmen (§ 17 AktG), Konzernunternehmen (§ 18 AktG), wechselseitig beteiligte Unternehmen (§ 19 AktG) oder Vertragsteile eines Unternehmensvertrages (§§ 291, 292 AktG).115 Unternehmen im Sinne des Konzernrechts kann dabei auch ein einzelner Aktionär sein, wenn er neben der Beteiligung an der Aktiengesellschaft anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen hat, die nach Art und Intensität die ernsthafte Sorge begründen, er könne wegen dieser Bindung seinen aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluss auf die Aktiengesellschaft zu deren Nachteil ausüben – insbesondere als Mehrheitsaktionär.116 ___________ 113 Münch.

Hdb. GesR IV-Krieger, § 68, Rdnrn. 1, 6. § 15, Rdnr. 3. 115 Zu beachten ist, dass von einem Unternehmen im Sinne des Konzernrechts nur dann gesprochen werden kann, wenn dieses auch noch andere unternehmerische Interessen außerhalb der in Rede stehenden Beteiligung hat, sog. anderweitige wirtschaftliche Interessenbindung. Nur dann besteht die Gefahr einer konzernrechtlichen Interessenkollision. Die Rechtsform des herrschenden Unternehmens ist demgegenüber ohne Belang, Unternehmen im konzernrechtlichen Sinn können somit alle Rechtsträger sein, also neben juristischen Personen und Personengesellschaften auch natürliche Personen oder nicht rechtsfähige Vereine. Zu den Einzelheiten vgl. Münch. Hdb. GesR IV-Krieger, § 68, Rdnrn. 5 ff., sowie Hüffer, § 15, Rdnrn. 8 ff., jeweils m.w.N. Zu den Begrifflichkeiten im Konzernrecht vgl. i.Ü. Timm, JuS 1999, 656 ff. 116 Vgl. BGHZ 69, 334 (344 ff.) – „VEBA/Gelsenberg“; BGHZ 135, 107 (113) = NJW 1997, 1855 – „VW“. 114 Hüffer,

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§ 16 Abs. 1 AktG definiert den Begriff der Mehrheitsbeteiligung. Eine solche liegt immer dann vor, wenn die Mehrheit der Anteile eines rechtlich selbstständigen Unternehmens einem anderen Unternehmen gehört oder dem anderen Unternehmen die Mehrheit der Stimmrechte zusteht. Welcher Teil der Anteile einem Unternehmen gehört, bestimmt sich dabei bei Kapitalgesellschaften nach dem Verhältnis des Gesamtnennbetrages der ihm gehörenden Anteile zum Nennkapital, bei Gesellschaften mit Stückaktien nach der Zahl der Aktien, wobei jeweils eigene Anteile oder Anteile, die ein Dritter für Rechnung des Unternehmens hält, vom Nennkapital bzw. von der Zahl der Stückaktien abzuziehen sind (§ 16 Abs. 2 AktG). Welcher Teil der Stimmrechte einem Unternehmen zusteht, bestimmt sich nach dem Verhältnis der Zahl der Stimmrechte, die es aus den ihm gehörenden Anteilen ausüben kann, zur Gesamtzahl aller Stimmrechte.117 Nach § 16 Abs. 4 AktG liegt eine Mehrheitsbeteiligung auch vor, wenn Anteile indirekt über ein Tochterunternehmen gehalten werden. Eine zentrale Bedeutung hat im Konzernrecht die Frage, ob zwischen zwei Unternehmen ein Abhängigkeitsverhältnis besteht. Abhängige Unternehmen sind dabei solche rechtlich selbstständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann (§ 17 Abs. 1 AktG). Dabei wird bei einem im Sinne von § 16 Abs.1 AktG in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen widerleglich vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist.118 In diesem Vermutungstatbestand mit der sich anschließenden Konzernvermutung in § 18 Abs. 1 S. 3 AktG liegt die wichtigste Rechtsfolge der Mehrheitsbeteiligung im Sinne von § 16 AktG. Allgemein besteht ein Konzern im aktienrechtlichen Sinne gemäß § 18 Abs. 1 S. 1 AktG dann, wenn ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind. Die einheitliche Leitung beruht entweder auf faktischen oder auf vertraglichen Beteiligungsverhältnissen. Das faktische Konzernverhältnis ergibt sich in der Regel aus einer mehrheitlichen Kapitalbeteiligung der Konzernobergesellschaft an den Tochterunternehmen. Im Vertragskonzern ist die Leitungsmacht hingegen durch einen Beherrschungsvertrag (§ 291 Abs. 1 AktG) oder ähnliche Verträge unterlegt. ___________ 117 Auf eine Stimmenmehrheit kann jedoch nur abgestellt werden, wenn das Mehrheitsprinzip gilt. Gilt hingegen wie bei Personengesellschaften, die keine anderweitige Satzungsbestimmung getroffen haben, das Einstimmigkeitsprinzip, scheidet eine Mehrheitsbeteiligung kraft Stimmenmehrheit aus, vgl. Hüffer, § 16, Rdnr. 5. Ebenso entfällt trotz Stimmenmehrheit eine Mehrheitsbeteiligung, wenn die wesentlichen Beschlussgegenstände der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung entzogen sind, vgl. Münch. Hdb. GesR IV-Krieger, § 68, Rdnr. 30. 118 § 17 Abs. 2 AktG.

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

b) Anwendung der konzernrechtlichen Definitionen im Bereich Multi-Club Shareholding Ein erster Vergleich des deutschen Konzernrechts mit dem Problemkreis des Multi-Club Shareholding spricht gegen eine Heranziehung der Wertungen der §§ 15 ff. AktG auf den hiesigen Untersuchungsgegenstand, da die wesentlichen abzuwehrenden Gefahren differieren. Im Konzernrecht geht es um den Schutz der Mitgesellschafter vor einseitigen Entscheidungen des beherrschenden Unternehmens. Zwar mag auch dies bei Mehrfachbeteiligungen eine Rolle spielen, die Zielrichtung der von Gesetzgebern und Verbänden entwickelten Normen ist jedoch eine andere. Die Vorschriften sollen vornehmlich den unbeeinflussten Wettbewerb und damit letztlich die Konsumenten der Ware Sport schützen und nicht die übrigen Anteilsinhaber. Dementsprechend beinhaltet das Konzernrecht z.B. materiell bloße Mitteilungspflichten (§§ 20 ff. AktG) und Regelungen zu Unternehmensverträgen (§§ 291 ff. AktG), wohingegen im Bereich der Mehrfachbeteiligungen mit Beteiligungsverboten gearbeitet wird. Gemeinsam haben beide Bereiche jedoch, dass Interessenkollisionen des beherrschenden Anteilseigners im Raum stehen, die immer dann eine besondere Relevanz erhalten, wenn das betreffende Unternehmen oder die betreffende Einzelperson einen bestimmenden Einfluss auf das beherrschte Unternehmen innehat. Hier wie dort geht es also darum festzustellen, wann ein Anteilseigner in einem Unternehmen einen gewissen Einfluss ausüben oder es gar beherrschen kann. Dementsprechend sind im Konzernrecht die Begriffsmerkmale für ein übergeordnetes Unternehmen erfüllt, wenn die Möglichkeit eines Interessenkonflikts typischerweise besteht. Folglich könnten im Rahmen des hier behandelten Untersuchungsgegenstandes die in §§ 15 ff. AktG niedergelegten Voraussetzungen für das Vorliegen eines Konzerns überaus hilfreiche Anhaltspunkte für die Feststellung liefern, unter welchen Voraussetzungen eine wesentliche bzw. eine schlichte Einflussnahmemöglichkeit im Sinne der hier entwickelten Dogmatik anzunehmen ist.119 Aufgrund der ähnlichen Sach- und Rechtslage und des vergleichbaren Wertungszusammenhangs kann somit insbesondere für die Festlegung der konkreten Kriterien einer wesentlichen Einflussnahme auf das Konzernrecht zurückgegriffen werden. ___________ 119 In diesem Zusammenhang ist bemerkenswert, dass Unternehmensverbindungen im Sinne der §§ 15-19 AktG generell weit über den Bereich der gesellschaftsrechtlichen Regelungen des Aktiengesetzes hinaus Rechtsfolgen in den verschiedensten Rechtsgebieten nach sich ziehen. So haben Literatur und Rechtsprechung im gesellschaftsrechtlichen Bereich beispielsweise ein Konzernrecht für GmbHs und Personengesellschaften erarbeitet. Weitere wichtige Rechtsfolgen knüpfen aber auch in anderen Rechtsgebieten an Konzerntatbestände an, etwa im Sozialrecht, Kartellrecht, Bankrecht oder Steuerrecht. Ausführlich hierzu Münch. Hdb. GesR IV-Krieger, § 68, Rdnr. 4, mit zahlreichen weiteren Nachweisen.

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Zunächst kann man sich bei der Definition des Begriffs Mehrheitsbeteiligung an § 16 Abs. 1 AktG orientieren. Übertragen auf den hier untersuchten Bereich liegt eine Mehrheitsbeteiligung danach immer dann vor, wenn die Mehrheit der Anteile eines rechtlich selbstständigen Unternehmens einem Anteilsinhaber gehört oder dem Anteilsinhaber die Mehrheit der Stimmrechte an dem Unternehmen zusteht. Festzuhalten gilt, dass eine Mehrheit im Hinblick auf den Kapitalanteil nicht unbedingt erforderlich ist, es reicht vielmehr eine wie auch immer begründete Stimmenmehrheit aus. Umgekehrt genügt auch eine reine Kapitalmehrheit zur Begründung einer Mehrheitsbeteiligung. Bedeutsam für die vorliegende Untersuchung ist ferner die Wertung der Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG in Zusammenschau mit Abs. 1. Danach wird von einem mit Mehrheit beteiligten Unternehmen vermutet, dass es als übergeordnetes Unternehmen auf das andere Unternehmen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Übertragen auf die hier verwendete Diktion bedeutet dies, dass jede Mehrheitsbeteiligung mit der Möglichkeit einer Kontrolle des Klubs und damit – a maiore ad minus – stets mit einer wesentlichen Einflussnahmemöglichkeit verbunden ist. Auch für die Frage, ob neben der Untersagung eines unmittelbaren Engagements Verbote mittelbarer Beteiligungen an einem Sportunternehmen angemessen sein können, liefert das Konzernrecht Anhaltspunkte. So stellt § 17 Abs. 1 AktG ausdrücklich darauf ab, dass ein Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann, stellt also beide Formen der Beteiligung gleich. Diese Wertung bestätigt § 16 Abs. 4 AktG, wonach es für die Frage, ob eine Mehrheitsbeteiligung vorliegt, keine Rolle spielt, ob Anteile direkt oder indirekt über ein Tochterunternehmen gehalten werden. Darüber hinaus legt ein Blick in § 18 Abs. 1 S. 1 AktG nahe, Machtbefugnisse nicht nur an dem Maß der Beteiligung, sondern auch an anderweitig begründeter Leitungsmacht festzumachen. Nach dieser Vorschrift kann die einheitliche Leitung eines Unternehmens nämlich nicht nur auf entsprechenden Beteiligungsverhältnissen beruhen, sondern auch auf vertraglichen Vereinbarungen gründen. Für die hiesige Untersuchung bestätigt dies die vorstehenden Erwägungen zu den qualitativen Faktoren einer wesentlichen Einflussnahmemöglichkeit, im Rahmen derer bereits festgestellt wurde, dass gesellschaftsvertraglich eingeräumte Sonderrechte und sonstige durch schuldrechtliche Vereinbarungen begründete Machtbefugnisse in die Überlegungen einbezogen werden müssen.

c) Fazit Die vorstehenden Erwägungen haben gezeigt, dass das deutsche Konzernrecht und seine Definitionen wertvolle Ansatzpunkte für die hier zu entscheidende Frage bieten, wann eine wesentliche bzw. eine bloße schlichte Einfluss-

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nahmemöglichkeit besteht und wann somit eine Beteiligungsbeschränkung nicht mehr verhältnismäßig ist. Insgesamt lässt sich insoweit folgendes Zwischenfazit ziehen: Nach den Wertungen des Konzernrechts ist davon auszugehen, dass jedenfalls die Kontrolle eines Dritten über mehr als einen Klub oder eines Klubs über einen anderen Klub innerhalb eines Wettbewerbs zulässigerweise verboten werden kann. Kontrolliert werden kann ein Sportunternehmen insbesondere dann, wenn ein Investor über eine Mehrheitsbeteiligung an diesem Klub verfügt; eine wesentliche Einflussnahmemöglichkeit besteht in diesen Fällen erst recht. Folglich ist es angemessen, wenn die Verbände und Ligaorganisationen verbieten, dass ein Anteilseigner bzw. ein anderer Klub die Mehrheit der Anteile und/oder der Stimmrechte an mehr als einem Klub bzw. an einem anderen Klub besitzt. Dieses Ergebnis entspricht der Auffassung der EU-Kommission hinsichtlich der Regelungen der UEFA.120 Dabei ist irrelevant, ob eine Stimmrechtsmehrheit durch eigene Stimmrechte oder auf andere Weise, z.B. durch satzungsmäßige Festlegung oder schuldrechtliche Vereinbarungen mit anderen Anteilsinhabern entsteht. Nach den vorstehenden Erwägungen unter Berücksichtigung von § 17 AktG spielt es ferner keine Rolle, ob ein Unternehmen oder eine Privatperson direkt oder indirekt an einem Sportunternehmen beteiligt ist. Leider sind mit diesen Feststellungen aber noch nicht alle Probleme gelöst. Den quantitativen Faktor betreffend bleibt zu klären, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen bzw. ab welchem Beteiligungsumfang schon Minderheitsbeteiligungen eine wesentliche bzw. eine schlichte Einflussnahmemöglichkeit nach sich ziehen. Im Hinblick auf den qualitativen Faktor ist die Bedeutung von satzungsmäßigen Sonderrechten und sonstigen einflussbegründenden Vereinbarungen noch eingehender zu betrachten. Dabei wird insbesondere zu untersuchen sein, welchen Beitrag derartige qualitative Faktoren zur Begründung einer wesentlichen bzw. schlichten Einflussnahmemöglichkeit leisten können und welche Regelungsalternativen die Verbände haben, ohne die Angemessenheitsschwelle zu überschreiten.

___________ 120 Vgl.

EU-Kommission, COMP/37.806 (ENIC/UEFA), Tz. 27 ff.

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2. Beteiligungsabhängige Rechte und Sonderrechte in einzelnen Gesellschaftsformen a) Einführung Zur Beantwortung der maßgeblichen Frage, wann ein wesentlicher bzw. ein bloß schlichter Einfluss auf die Entscheidungen einer Klubführung ausgeübt und so das Handeln des Klubs bestimmt werden kann, ist nun konkret und im Detail zu betrachten, welche Rechte mit welchem Beteiligungsumfang verbunden sind. Dabei geht es auch darum, die Definitionen des Konzernrechts einer nochmaligen Überprüfung dahingehend zu unterziehen, ob sie für den hier untersuchten Bereich tatsächlich uneingeschränkt nutzbar sind. Zu diesem Zweck werden im Folgenden die wesentlichen vom Umfang der Beteiligung abhängigen Rechte für die im Sportbereich relevantesten Gesellschaftsformen des deutschen Rechts und einige andere exemplarische Gesellschaftsformen in Europa überblicksmäßig dargestellt. Darüber hinaus sollen auch diejenigen satzungsmäßig einräumbaren Sonderrechte beleuchtet werden, die für die vorliegende Untersuchung eine Rolle spielen können. Bei jeder untersuchten Rechtsform ist in diesem Zusammenhang ferner die Frage zu beantworten, wie stark im Einzelfall vom abstrakten gesetzlichen Leitbild abgewichen werden kann. In Form von Exkursen werden schließlich ergänzend weitere Bereiche aus dem Bilanz-, Gewährleistungs- und Medienrecht betrachtet, in denen mit der Erreichung einer gewissen Beteiligungsschwelle bestimmte Rechtsfolgen verbunden sind und die durch die dahinter stehenden Wertungen zur Findung des angemessenen Schwellenwertes beitragen können.

b) Deutsches Recht aa) Aktiengesellschaft (1) Das Prinzip der Satzungsstrenge Vor einem genaueren Blick auf die wesentlichen beteiligungsabhängigen Rechte in der Aktiengesellschaft gilt es zunächst, das sog. Prinzip der Satzungsstrenge des Aktienrechts kurz zu erläutern. Nach diesem in § 23 Abs. 5 S. 1 AktG verankerten Grundsatz kann die Satzung einer AG nur dann von gesetzlichen Vorschriften abweichen, wenn sich – ggf. mittels Auslegung – aus dem Wortlaut des Gesetzes eine Abweichungsbefugnis eindeutig ergibt.121 Ergänzende Bestimmungen der Satzung sind nur zulässig, wenn das Gesetz ___________ 121 Hierzu m.w.N. sowie Beispielen für gesetzlich normierte Abweichungsbefugnisse Hüffer, § 23, Rdnr. 35.

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keine abschließende Regelung enthält.122 Zwingender Natur sind insbesondere Normen, die den Zuständigkeitsbereich der Organe, ihre Zusammensetzung und ihre innere Organisation regeln, Bestimmungen über Minderheitsrechte sowie die Verschwiegenheitspflicht der Verwaltungsmitglieder.123 Zulässig sind lediglich Abweichungen von Normen mit eher untergeordneten Auswirkungen auf die gesetzliche Kompetenzverteilung, z.B. die Aufstellung persönlicher Voraussetzungen für Vorstandsmitglieder wie z.B. Mindest- oder Höchstalter, die Erweiterung des Auskunftsrechts der Aktionäre oder die Bildung fakultativer Gremien, z.B. eines Beirats oder Verwaltungsrats, jedoch ohne Änderung der gesetzlichen Zuständigkeitsverteilung.124 Für die hiesige Untersuchung hat die Satzungsstrenge zur Folge, dass bei der Aktiengesellschaft mehr als bei allen anderen Rechtsformen für die Frage nach dem Grad des Einflusses, der mit einem bestimmten Prozentsatz an Anteilen oder mit gewissen Sonderrechten verbunden ist, vom abstrakten gesetzlichen Leitbild ausgegangen werden kann. Konkrete Satzungsausgestaltungen spielen demgegenüber bei der Aktiengesellschaft nur eine untergeordnete Rolle und müssen bei der Feststellung der Einflussnahmemöglichkeiten eines Gesellschafters nicht in dem Maße berücksichtigt werden wie bei anderen Rechtsformen.

(2) Beteiligungsabhängige Rechte (a) Mehrheitsbeteiligungen Die Aktionäre einer Aktiengesellschaft üben ihre Rechte im Wesentlichen im Rahmen von (ordentlichen oder außerordentlichen) Hauptversammlungen aus.125 Für die Beschlussfassung in der Hauptversammlung sieht das Gesetz dabei regelmäßig die einfache Stimmenmehrheit, d.h. die Mehrheit der abgegebenen Stimmen vor, soweit nicht Gesetz oder Satzung eine größere Mehrheit oder weitere Erfordernisse bestimmen.126 Neben der Mehrheit der abgegebenen Stimmen kennt das Gesetz noch die Mehrheit des bei Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals, also die Kapitalmehrheit. Wo die Kapitalmehrheit vorge___________ 122 § 23 Abs. 5 S. 2 AktG. Zum Grundsatz der Satzungsstrenge allgemein Hüffer, § 23, Rdnrn. 34 ff., m.w.N., sowie Münch. Hdb. GesR IV-Wiesner, § 6, Rdnrn. 9 ff. 123 Vgl. Hüffer, § 23, Rdnr. 36, m.w.N. 124 Siehe hierzu Hüffer, § 23, Rdnr. 38, m.w.N. 125 Vgl. zur Hauptversammlung §§ 118 ff. AktG. 126 § 133 Abs. 1 AktG. Für Wahlen kann die Satzung nach § 133 Abs. 2 AktG andere Bestimmungen treffen. Zu den einzelnen Mehrheitserfordernissen vgl. ausführlich Arbeitshandbuch HV-Volhard, § 14, Rdnr. 8.

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schrieben ist, muss sie – als weiteres Erfordernis im Sinne von § 133 Abs. 1 AktG – zur einfachen Mehrheit hinzutreten.127 In Abweichung von § 133 AktG verlangt das Gesetz eine Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen für die vorzeitige Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern,128 für die Zustimmung zu Geschäftsordnungsmaßnahmen, die der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen, sie aber nicht gefunden haben,129 sowie für die Beschränkung oder Aufhebung des Vorzugs oder die Ausgabe den stimmrechtslosen Vorzugsaktien gleichstehender oder vorgehender Vorzugsaktien.130 Als weitere Erfordernisse i.S.v. § 133 Abs. 1 AktG sieht das Aktienrecht in erster Linie Kapitalmehrheiten vor.131 So bedürfen einer Dreiviertelmehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals beispielsweise132 Beschlüsse über Verträge im Zusammenhang mit einer Nachgründung,133 über eine Satzungsänderung oder die Ermächtigung des Aufsichtsrats zu Änderungen der Satzungsfassung,134 über die Erhöhung des Grundkapitals,135 die Ausgabe von Wandel- oder Gewinnschuldverschreibungen,136 über eine ordentliche Kapitalherabsetzung,137 die Auflösung der Gesellschaft und die Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft,138 über den Abschluss oder die Änderung eines Unternehmensvertrages139 und über die Zustimmung zur Eingliederung einer anderen Aktiengesellschaft in die Gesellschaft140 sowie Zustimmungsbe___________ 127 Arbeitshandbuch HV-Volhard, § 14, Rdnrn. 7 ff.; MünchKommAktG-Volhard, § 133, Rdnrn. 27 ff. 128 § 103 Abs. 1 S. 2 AktG. 129 § 111 Abs. 4 S. 4 AktG. 130 § 141 Abs. 3 S. 2 AktG. 131 Daneben sind auch andere „weitere Erfordernisse“ im Sinne des § 133 AktG denkbar. So verlangt das Gesetz neben der Stimmenmehrheit in der Hauptversammlung Sonderbeschlüsse von Aktionären bestimmter Aktiengattungen, sofern Rechte der jeweiligen Gruppe betroffen sind, vgl. §§ 141 Abs. 3 S. 1, 179 Abs. 3, 182 Abs. 2, 193 Abs. 1 S. 3, 202 Abs. 2 S. 4, 221 Abs. 1 S. 4, 222 Abs. 2, 229 Abs. 3, 237 Abs. 2, 295 Abs. 2 sowie 319 Abs. 2 S. 2 AktG. Ferner besteht in den Fällen, in denen auf Schadensersatzansprüche der Gesellschaft verzichtet werden soll, neben der Stimmenmehrheit das zusätzliche Erfordernis, dass nicht eine Minderheit von 10 % des Grundkapitals Widerspruch zu Protokoll erhebt, vgl. §§ 50 S. 1, 93 Abs. 4 S. 3, 116, 117 Abs. 4, 309 Abs. 3 S. 1, 317 Abs. 4 AktG. 132 Über die nachstehend aufgezählten Regelungen hinaus sieht das AktG ein solches Erfordernis u.a. in den §§ 193 Abs. 1 S. 1, 202 Abs. 2 S. 2, 229 Abs. 3 und 237 Abs. 2 S. 1 vor. 133 § 52 Abs. 5 S. 1 AktG. 134 § 179 Abs. 2 S. 1 AktG. 135 § 182 Abs. 1 S. 1 AktG. 136 § 221 Abs. 1 S. 2 AktG. 137 § 222 Abs. 1 S. 1 AktG. 138 § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG bzw. § 274 Abs. 1 S. 2 AktG. 139 §§ 293 Abs. 1 S. 2, 295 Abs. 1 S. 2 AktG. 140 §§ 319 Abs. 2 S. 2 und 320 Abs. 1 S. 1 AktG.

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schlüsse zu einer Verschmelzung,141 einer Spaltung142 oder einem Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform143. Als vielleicht wichtigstes Machtinstrument ist aus dieser Aufzählung die Möglichkeit von Satzungsänderungen hervorzuheben. Grundsätzlich ist dafür zwar eine Mehrheit von Dreivierteln des Grundkapitals sowie die Stimmenmehrheit erforderlich144; allerdings ist hier eine Abweichung in der Satzung möglich. Nach § 179 Abs. 2 S. 2 AktG kann der Gesellschaftsvertrag nämlich für Änderungen der Satzung (mit Ausnahme des Gegenstandes des Unternehmens) eine geringere Kapitalmehrheit bestimmen, mindestens also 50 % plus eine Stimme. Neben diesen Vorschriften existieren im Aktienrecht Regelungen, die eine weit höhere Mehrheit als 75 % der Stimmen bzw. des Kapitals erfordern. Wichtigstes Beispiel hierfür ist der Ausschluss von Minderheitsaktionären gemäß §§ 327 a ff. AktG, der sog. „Squeeze-Out“. Diese Vorschriften, die durch das „Gesetz zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen“ vom 20.12.2001145 eingeführt wurden, ermöglichen es, dass die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft oder einer KGaA auf Verlangen eines Aktionärs, dem Aktien der Gesellschaft in Höhe von 95 % des Grundkapitals gehören (Hauptaktionär), die Übertragung der Aktien der übrigen Aktionäre (Minderheitsaktionäre) auf den Hauptaktionär gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließen kann.146 Ein Anteilsvolumen von 95 % der Aktien einer AG ist darüber hinaus auch die Schwelle, die es einer übergeordneten Aktiengesellschaft erlaubt, die andere AG im Wege der sog. Mehrheitseingliederung gemäß § 320 Abs. 1 S. 1 AktG einzugliedern mit der Folge, dass Minderheitsaktionäre ihre Mitgliedschaft verlieren und dafür durch eine angemessene Abfindung entschädigt werden.147 Nur mit Zustimmung aller betroffenen Aktionäre können diesen allerdings Nebenleistungspflichten auferlegt oder Namensaktien nachträglich vinkuliert werden.148 Die vorstehende Untersuchung der beteiligungsabhängigen Rechte in der Aktiengesellschaft zeigt, dass ein Mehrheitsaktionär, der über 75 % oder gar 95 % des Grundkapitals und damit in der Regel auch über einen entsprechenden Stimmenanteil in der Hauptversammlung verfügt, ohne Zweifel wesentli___________ 141 §

65 Abs. 1 S. 1 UmwG. 125 S. 1, 65 Abs. 1 S. 1 UmwG. 143 § 240 Abs. 1 UmwG. 144 §§ 179 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 133 Abs. 1 AktG. 145 BGBl. I 3822. 146 Vgl. § 327 a Abs. 1 S. 1 AktG. 147 Vgl. §§ 320 a und 320 b AktG. 148 Vgl. § 180 AktG. 142 §§

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chen Einfluss auf die Geschicke des Unternehmens ausüben kann. Dieser Einfluss geht im Einzelfall sogar soweit, dass er die Anteile der übrigen Gesellschafter gegen deren Willen an sich ziehen kann. Aber auch eine Beteiligung von „nur“ 50 % plus einer Stimme führt zu umfassenden Möglichkeiten, über die Mehrheit in der Hauptversammlung im Rahmen der Willensbildung der Gesellschaft durch Hauptversammlungsbeschluss für das Unternehmen wesentliche Entscheidungen zu treffen. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Hauptversammlung – anders als die Gesellschafterversammlung in anderen Rechtsformen149 – keinen konkreten Einfluss auf die Geschäftsführung der Aktiengesellschaft ausüben kann, es sei denn, der Vorstand verlangt dies.150 Die Geschäftsführung obliegt dem Vorstand vielmehr in eigener Verantwortung.151 Insbesondere ist der Vorstand nicht an Weisungen anderer Gesellschaftsorgane gebunden, auch nicht an Weisungen der Hauptversammlung oder einzelner (Groß-)Aktionäre.152 Auch der Aufsichtsrat ist auf eine Überwachungstätigkeit beschränkt, Maßnahmen der Geschäftsführung können ihm nicht übertragen werden.153 Ungeachtet dessen hat ein Mehrheitsaktionär weitreichende Möglichkeiten, Einfluss auf die Gesellschaft und deren operatives Geschäft auszuüben. Als ein wichtiges Beispiel hierfür sei nur die Möglichkeit erwähnt, die Personalstruktur der Organe zu verändern, indem der Aufsichtsrat und – indirekt – der Vorstand ausgewechselt werden. Zu diesem Zweck müsste ein Mehrheitsgesellschafter zunächst eine Hauptversammlung einberufen, was er angesichts der hierfür statuierten 5 %-Schwelle des § 122 Abs. 1 AktG stets kann. Diese Hauptversammlung könnte den aktuellen Aufsichtsrat abberufen, wofür vor Ablauf der Amtszeit allerdings gemäß § 103 Abs. 1 S. 2 AktG grundsätzlich eine Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen erforderlich ist. Eine einfache Mehrheit der Stimmen genügt jedoch dann, wenn die Satzung dies für ausreichend er___________ 149 Zur

abweichenden Rechtslage bei der GmbH sogleich, Teil 6 B.III.2.b)bb). § 119 Abs. 2 AktG. Vgl. hierzu umfassend Hüffer, § 119, Rdnrn. 11 ff. Entscheidungszuständig ist die Hauptversammlung nach der sogenannten „Holzmüller-Rechtsprechung“ darüber hinaus ausnahmsweise dann, wenn eine vom Vorstand in Aussicht genommene Umstrukturierung der Gesellschaft an die Kernkompetenz der Hauptversammlung rührt, über die Verfassung der Aktiengesellschaft zu bestimmen. Ein solcher Fall liegt vor, wenn solche Veränderungen in Rede stehen, die denjenigen zumindest nahe kommen, welche allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden können. Bei Umstrukturierungen ist dies nach der Rechtsprechung des BGH immer dann der Fall, wenn zumindest ca. 80 % des Gesellschaftsvermögens betroffen sind. In solchen Fällen muss die Hauptversammlung der Maßnahme mit satzungsändernder Mehrheit von 75 % zustimmen. Vgl. hierzu BGHZ 83, 122 = NJW 1982, 1703 – „Holzmüller“, sowie BGH NZG 2004, 575 – „Gelatine“. Näher zum Ganzen Bungert, BB 2004, 1345, m.w.N. 151 Vgl. § 76 Abs. 1 AktG. 152 Zur Weisungsfreiheit des Vorstands vgl. Hüffer, § 76, Rdnrn. 10 f. 153 Vgl. § 111 Abs. 1 und Abs. 4 S. 1 AktG. 150

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klärt.154 In einem zweiten Schritt könnte dann die Wahl eines neuen Aufsichtsrats mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen erfolgen.155 Ein Mehrheitsaktionär, der nicht über eine Dreiviertelmehrheit der Stimmen in der Hauptversammlung verfügt, kann dieses wichtige Gremium somit spätestens nach Ablauf der regulären Amtzeit156 mit ihm nahestehenden Personen besetzen. Darüber hinaus kann dem aktuellen Vorstand mit einfacher Stimmenmehrheit das Vertrauen entzogen werden, um so einen wichtigen Grund für die Abberufung des Vorstandes durch den Aufsichtsrat im Sinne von § 84 Abs. 3 S. 1 AktG zu begründen. Der neu gewählte Aufsichtsrat seinerseits bestimmt die Zusammensetzung des Vorstandes, welchen er gemäß § 84 AktG bestellt und abberuft. So kann der Mehrheitsaktionär sicherstellen, dass die wichtigsten Organe der Gesellschaft Entscheidungen in seinem Sinne treffen. Er kann dabei auch selbst Vorstand oder Aufsichtsrat der Gesellschaft werden.157 Diese Beispiele zeigen anschaulich das weitreichende Machtpotential eines Mehrheitsgesellschafters einer deutschen Aktiengesellschaft. Das im Rahmen der Untersuchung des Konzernrechts gefundene Ergebnis, dass Mehrheitsbeteiligungen stets mit einer wesentlichen Einflussnahmemöglichkeit verbunden sind, wird somit durch die Betrachtung des Aktienrechts gestützt.

(b) Minderheitsbeteiligungen Fraglich bleibt, ob auch Minderheitsbeteiligungen einen derart starken Einfluss ermöglichen, dass ein Verbot solcher Beteiligungen an mehreren Sportunternehmen als angemessen anzusehen wäre. Bejaht man diese Frage, stellt sich das Anschlussproblem, ab welcher konkreten Beteiligungsschwelle ein Verbot nicht mehr angemessen ist. Hierzu sind zunächst erneut die mit einem bestimmten Beteiligungsumfang konkret verbundenen Rechte zu untersuchen. Vorausgeschickt sei, dass im Lichte der Satzungsstrenge des § 23 Abs. 5 S. 1 AktG das Aktienrecht auch diejenigen Rechte, welche bei der Aktiengesellschaft mit einer Minderheitsbeteiligung verbunden sind, sehr detailliert regelt. Im Hinblick auf das Stimmrecht der Aktionäre in der Hauptversammlung handelt es sich dabei in der Regel um Stimmquoren zum Schutz einer Minderheit, ___________ 154 Siehe § 103 Abs. 1 S. 3 AktG. Weitere Voraussetzung ist, dass die Hauptversammlung bei der Wahl des entsprechenden Aufsichtsratsmitglieds nicht gemäß § 101 Abs. 1 S. 2 AktG an einen Wahlvorschlag gebunden ist. Ein Aufsichtsratsmitglied, das aufgrund eines in der Satzung verankerten Entsendungsrechts in den Aufsichtsrat entsandt ist, kann darüber hinaus von dem Entsendungsberechtigten jederzeit abberufen und durch ein anderes ersetzt werden, § 103 Abs. 2 S. 1 AktG. 155 Vgl. §§ 101 Abs. 1 S. 1, 119 Abs. 1 Nr. 1 AktG. 156 Vgl. § 102 Abs. 1 AktG. 157 Für den Vorstand vgl. MünchKommAktG-Wiesner, § 20, Rdnr. 1.

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mittels derer wichtige Beschlüsse verhindert oder gegen die Mehrheit durchgesetzt werden können.158 Diese Quoren sind zum überwiegenden Teil zwingend, in manchen Fällen aber einer anderen Regelung durch die Satzung zugänglich.159 Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist dabei stets zu unterscheiden, ob die Beteiligungsschwelle hinsichtlich des gesamten Grundkapitals oder nur hinsichtlich des bei einer Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals besteht. Eine Beteiligung von mindestens 5 % am gesamten Grundkapital hat u.a. zur Folge, dass der Aktionär die Einberufung einer Hauptversammlung160 und die Ergänzung der Tagesordnung161 verlangen kann und dass dem Aktionär in bestimmten Fällen ein Antragsrecht auf Bestellung besonderer Vertreter zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen162 und auf gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers163 zusteht. Ein Anteil von mehr als 5 % erlaubt es dem Gesellschafter darüber hinaus, die Eingliederung in eine andere AG164 oder die Übertragung seiner Anteile gegen Barabfindung (sog. Squeeze-Out)165 zu verhindern. Mit einer 10%-Beteiligung am Grundkapital sind im Aktienrecht weitergehende Minderheitenrechte verbunden. Hierzu zählt unter anderem die Möglichkeit, eine Einzelentlastung von Vorstand und Aufsichtsrat zu bewirken166 sowie Anträge auf gerichtliche Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds aus wichtigem Grund167, auf gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern168, auf gerichtliche Bestellung eines anderen Abschlussprüfers169 und auf gerichtliche Bestellung anderer Vertreter zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Gründer, Vorstand und Aufsichtsrat zu stellen.170 Daneben kann ein Minderheitsak___________ 158 Diese Quoren stellen zum Großteil das Pendant zu den oben bereits geschilderten Mehrheitserfordernissen dar. Zum Ganzen Arbeitshandbuch HV-Volhard, § 14, Rdnrn. 11 ff. 159 Meist kann die Satzung diese Rechte der Minderheit nur stärken, nicht dagegen abschwächen. Das Gesetz lässt dementsprechend nur eine abweichende Regelung in der Satzung zu, die eine größere Mehrheit für die Beschlussfassung verlangt. In Ausnahmefällen wie § 182 Abs. 1 S. 2, § 207 Abs. 2 oder § 221 Abs. 1 S. 3 AktG kann die Satzung eine höhere oder eine geringere Mehrheit vorsehen. Vgl. Arbeitshandbuch HV-Volhard, § 14, Rdnrn. 12 f. 160 § 122 Abs. 1 S. 1 AktG. Hier kann die Satzung gemäß § 122 Abs. 1 S. 2 AktG auch einen geringeren Anteil genügen lassen. 161 § 122 Abs. 2 AktG. 162 § 147 Abs. 3 AktG. 163 § 258 Abs. 2 S. 3 AktG und § 315 Abs. 2 AktG. 164 § 320 Abs. 1 AktG. 165 § 327a Abs. 1 S. 1 AktG. 166 § 120 Abs. 1 AktG. 167 § 103 Abs. 3 S. 3 AktG. 168 § 142 Abs. 2 und 4 AktG. 169 § 318 Abs. 3 S. 1 HGB. 170 § 147 Abs. 2 AktG.

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tionär mit 10 % der Anteile u.a. einen Verzicht auf Ersatzansprüche gegen die Gründer, den Vorstand, den Aufsichtsrat und andere Personen, die schädigenden Einfluss auf die Gesellschaft genommen haben, verhindern171 sowie die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Gründer, Vorstand oder Aufsichtsrat aus einer Sonderprüfung erzwingen.172 Neben diesen teilweise auch außerhalb einer Hauptversammlung bedeutsamen Minderheitsrechten erlaubt es eine 10 %-Beteiligung an dem in einer Hauptversammlung vertretenen Grundkapital, die Abstimmung über einen zuvor rechtzeitig übersandten173 Aktionärsvorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern zu verlangen174 und durch Widerspruch zu Protokoll einen Verzicht auf einen konzernrechtlichen Ausgleichsanspruch175 oder auf Ersatzansprüche gegen gesetzliche Vertreter eines herrschenden Unternehmens wegen pflichtwidriger Weisungen176 und Unvollständigkeit des Abhängigkeitsberichts177 zu verhindern. Mit einem Anteil von mehr als 25 % des in einer Hauptversammlung vertretenen Grundkapitals kann ein Aktionär schließlich alle Beschlüsse verhindern, für die das Gesetz eine Dreiviertelmehrheit vorsieht.178 Diese Sperrminorität befähigt im Regelfall also insbesondere dazu, Satzungsänderungen, den Abschluss von Unternehmensverträgen, Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz sowie grundlegende Entscheidungen im Sinne der sog. „Holzmüller-Rechtsprechung“179 zu verhindern. Darüber hinaus ist eine Mehrheit in der Hauptversammlung schon durch eine Allianz mit weiteren 25 % der Anteilsinhaber möglich. Bedenkt man zudem, dass bei Hauptversammlungen regelmäßig nicht alle Aktionäre erscheinen, kann eine Beteiligung von mehr als 25 % des Grundkapitals alleine schon zu einer Mehrheit in einer Hauptversammlung ausreichen, wenn nämlich weniger als die Hälfte der Stimmen anwesend oder ordnungsgemäß vertreten ist.180

___________ 171 Vgl.

§ 30 Abs. 1 und § 93 Abs. 4 S. 3 (ggf. i.V.m. § 116 oder § 117 Abs. 4) AktG. 147 Abs. 1 AktG. 173 § 127 i.V.m. § 126 AktG. 174 § 137 AktG. 175 § 302 Abs. 3 AktG. 176 § 309 Abs. 3 AktG. 177 § 318 Abs. 4 AktG. 178 Hierzu ausführlich soeben, Teil 6 B.III.2.b)cc)(1)(a). 179 Hierzu soeben, Teil 6, Fn. 150. 180 Bei Hauptversammlungen börsennotierter Aktiengesellschaften liegt die Präsenz traditionell unter 50 %, vgl. Handelsblatt v. 28.02.2005, S. 9. 172 §

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(3) Sonderrechte Neben dem Anteil am Gesellschaftsvermögen und den damit regelmäßig verbundenen Stimmrechten sind Fallgestaltungen denkbar, in denen die Einflussnahmemöglichkeit eines einzelnen Gesellschafters durch ergänzende Maßnahmen im Vergleich zu seiner Beteiligung am Grundkapital überproportional hoch ist. Insbesondere bestehen zahlreiche Möglichkeiten, durch die Einräumung sog. Sonderrechte den Einfluss eines Gesellschafters zu erhöhen. Dabei ist inhaltlich zunächst zwischen vermögensrechtlichen Sonderrechten einerseits und Herrschafts- oder Mitverwaltungsrechten andererseits zu unterscheiden, wobei erstere für die hiesige Untersuchung keine Rolle spielen und deshalb hier nicht weiter behandelt werden sollen.181 Herrschaftsrechte hingegen sind insoweit relevant, als sie die Einflussnahmemöglichkeiten eines Aktionärs u.U. erheblich ausweiten können.182 Als vielleicht wesentlichstes Herrschaftsrecht sind Entsendungsrechte zum Aufsichtsrat erwähnenswert, die es heute nur noch nach § 101 Abs. 2 AktG in der Form des durch die Satzung eingeräumten Rechts zur Entsendung von Aktionärsvertretern gibt.183 Die Satzung kann das Entsendungsrecht entweder durch namentliche Bezeichnung des entsendungsberechtigten Aktionärs (höchstpersönliches, nicht übertragbares Entsendungsrecht) oder durch Verknüpfung mit dem Besitz einer oder mehrerer bestimmter Aktien (übertragbares Inhaberentsendungsrecht) einräumen. In jedem Fall handelt es sich um ein Sonderrecht im Sinne von § 35 BGB, das dem Berechtigten nicht ohne seine Zustimmung durch Satzungsänderung entzogen werden kann.184 Entsendungsrechte können dabei stets insgesamt höchstens für ein Drittel der sich aus dem Gesetz oder der Satzung ergebenden Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre eingeräumt werden.185 Bereits näher ausgeführt wurde, dass über die Besetzung des Aufsichtsrats indirekt ein erheblicher Einfluss auf die Gesellschaft ausgeübt werden kann, da der Aufsichtsrat den Vorstand der AG bestellt. Im Ergebnis kann ein Entsendungsrecht also dazu führen, dass auch bei einer Beteiligung von unter 25 % eine starke Machtposition des Anteilseigners begründet wird. Ein weiteres näher zu betrachtendes Thema sind die verschiedenen Möglichkeiten, durch Satzungsbestimmungen das mit einem Anteil am Grundkapital ___________ 181 Wichtigstes vermögensrechtliches Sonderrecht in der Aktiengesellschaft ist wohl das Recht auf einen Vorzug. Zu (stimmrechtslosen) Vorzugsaktien vgl. § 12 Abs. 1 S. 2 i.V.m. §§ 139 ff. AktG. 182 Zu Mehrstimmrechten siehe bereits soeben, Teil 6 B.III.2.b)aa)(2)(a). 183 Münch. Hdb. GesR IV-Hoffmann-Becking, § 30, Rdnrn. 20 ff. 184 Münch. Hdb. GesR IV-Hoffmann-Becking, § 30, Rdnr. 20. 185 § 101 Abs. 2 S. 4 AktG.

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

verbundene, zu diesem grundsätzlich proportionale Stimmrecht zu beeinflussen, was Auswirkungen auf die Erreichung der Schwellenwerte haben kann.186 Ein Mehrstimmrecht etwa gewährt dem Inhaber einer Aktie mehr Stimmen in der Hauptversammlung, als ihm proportional aus seiner Beteiligung am Grundkapital zustünden. Bei solchen Satzungsgestaltungen ist zur einfachen Stimmenmehrheit eine größere Stimmenzahl erforderlich, als sich aus der Zerlegung des Grundkapitals ergibt.187 Solche Mehrstimmrechte sind nur noch in Altfällen denkbar, in denen der inzwischen aufgehobene § 12 Abs. 2 S. 2 a.F. AktG Mehrstimmrechte mit ministerieller Genehmigung erlaubte, soweit das zur Wahrung überwiegend gesamtwirtschaftlicher Belange erforderlich war. Mittlerweile erklärt § 12 Abs. 2 AktG Mehrstimmrechte ausdrücklich für unzulässig.188 Insofern spielt diese Problematik hier keine Rolle, zumal die rechtstatsächliche Untersuchung für den Sportbereich keine Anhaltspunkte dafür geliefert hat, dass solche Mehrstimmrechte bestehen. Dies gilt umso mehr, als Aktiengesellschaften im Sport erst in neuerer Zeit zu beobachten sind und daher „Altrechte“ wohl nicht mehr existieren dürften. Im Gegensatz zu Mehrstimmrechten ist – beschränkt auf nicht börsennotierte Aktiengesellschaften – die satzungsmäßige Festsetzung von Höchststimmrechten gemäß § 134 Abs. 1 S. 2 AktG zulässig. Dabei handelt es sich um eine Regelung, nach der das Stimmrecht eines Aktionärs ungeachtet einer etwaigen höheren Kapitalbeteiligung auf eine bestimmte Anzahl Stimmen begrenzt ist, was automatisch eine Steigerung der Machtposition der anderen Aktionäre zur Folge hat.189 Um eine Umgehung der Stimmrechtsbeschränkung zu verhindern, kann die Satzung gemäß § 134 Abs. 1 S. 3, 4 AktG bestimmen, dass zu den Aktien, die dem betreffenden Aktionär gehören, auch die Aktien zu rechnen sind,

___________ 186 Nicht hierher gehört die Problematik der Stimmbindungsvereinbarungen, welche durch einen schuldrechtlichen Vertrag zwischen dem Aktionär und einem Dritten begründet werden. Im Rahmen solcher Verträge können sich die Beteiligten verpflichten, die ihnen zustehenden Stimmrechte nur in einer vertraglich festgelegten Weise auszuüben. Sie haben aufgrund ihres schuldrechtlichen Charakters keine Außenwirkung, d.h. eine vertragswidrige Stimme ist gültig (vgl. Hüffer, § 133, Rdnr. 26). Derartige Verträge können dahin gehen, das Stimmrecht gemäß einer von einem Dritten zu erteilenden Weisung auszuüben oder aber bereits den Inhalt der Stimmabgabe festlegen (vgl. Münch. Hdb. GesR IV-Semler, § 38, Rdnr. 41). Ob ein Stimmbindungsvertrag auch zwischen Aktionären und Nichtaktionären geschlossen werden kann, ist umstritten (hierzu Hüffer, § 133, Rdnr. 27). Zur Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen allgemein vgl. BGHZ 48, 163 (166 ff.), sowie die Nachweise bei Hüffer, § 133, Rdnr. 27. 187 Münch. Hdb. GesR IV-Volhard, § 133, Rdnr. 41. 188 Diese Neuregelung wurde eingeführt mit dem Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), das am 01.05.1998 in Kraft getreten ist. 189 Ausführlich zu Höchststimmrechten Münch. Hdb. GesR IV-Semler, § 38, Rdnrn. 8 ff.

F. Angemessenheit der Regelungen

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die einem anderen für seine Rechnung gehören.190 Für einzelne Aktionäre kann ein Höchststimmrecht im Übrigen nicht angeordnet werden.191 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass diese Stimmrechtsbeschränkung nur bei der Stimmenmehrheit zu berücksichtigen ist, für die Berechnung der Kapitalmehrheit aber außer Betracht bleibt.192 Die Höchststimmrechte haben somit zwar Einfluss auf die Anzahl der einem Aktionär zur Verfügung stehenden Stimmen, nicht jedoch auf den für die wesentlichen Entscheidungen relevanten Kapitalanteil.

(4) Schlussfolgerungen zur Aktiengesellschaft Betrachtet man die mit den jeweiligen Schwellen verbundenen Rechte unter dem Aspekt, wie viel Einfluss des Anteilseigners sie begründen, so wird deutlich, dass eine Beteiligung von 5 oder 10 % jedenfalls keine wesentliche Einflussnahme im Sinne der hier verwendeten Definition ermöglicht. Es handelt sich bei diesen Rechten in erster Linie um Teilhabe- und Kontrollrechte, welche eine Beeinflussung konkreter Wettkampfergebnisse ohne bedeutende Hindernisse und damit eine Gefährdung der Integrität und der Glaubwürdigkeit des Sports nicht befürchten lassen. Somit wären Regelungen, die Mehrfachbeteiligungen Dritter von mehr als 5 bzw. 10 % verbieten aus der Sicht des deutschen Aktienrechts als nicht angemessen einzustufen. Dies gilt z.B. für die Lösung der englischen Premier League, wonach eine Beteiligung an mehr als einem Klub ab einer Schwelle von 10 % des Kapitals verboten ist, sowie für die Regel der MLB, welche verbietet, dass ein Klubeigner zur gleichen Zeit mehr als 5 % der Anteile anderer Klubs hält.193 Diese oder ähnliche Regelungen können somit nach der hier vertretenen Auffassung jedenfalls hinsichtlich einer deutschen AG grundsätzlich nicht mehr als angemessen angesehen werden. Etwas anderes könnte allerdings für die Frage gelten, wann eine schlichte „Einflussnahmemöglichkeit“ im Sinne der für die Fälle von Cross-Ownership entwickelten Dogmatik besteht. Aus diesem Blickwinkel mögen schon die mit einer Beteiligung von 5 % verbundenen Kontroll- und Vetorechte ausreichen, um zumindest den Eindruck einer Manipulationsgefahr zu begründen. Eine Beteiligung in Höhe der Sperrminorität von 25 % hingegen bringt den Anteilinhaber in eine Position, in der er wichtige Entscheidungen der Gesellschaft verhindern kann. Er hat somit eine Machtfülle, die es ihm erlaubt, ge___________ 190

Hierzu und zu den weiteren Möglichkeiten, ein Höchststimmrecht zu unterlaufen, Münch. Hdb. GesR IV-Semler, § 38, Rdnrn. 11 f. 191 § 134 Abs. 1 S. 5 AktG. 192 Vgl. § 134 Abs. 1 S. 6 AktG. 193 Vgl. hierzu ausführlich oben, Teil 3 G.I.2.c).

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genüber anderen Aktionären Druck auszuüben. Darüber hinaus besteht bei Beteiligungen von mehr als 25 % die nicht zu unterschätzende Gefahr, dass diese angesichts der zum Teil geringen Präsenz auf Hauptversammlungen allein oder zusammen mit wenigen anderen Stimmen für eine Stimmrechtsmehrheit ausreichen. Aus diesen Gründen ist m.E. das Verbot einer Mehrfachbeteiligung ab der Schwelle von 25 % – lässt man mögliche Sonderrechte einzelner Gesellschafter zunächst außer Betracht – jedenfalls aus Sicht des Aktienrechts grundsätzlich als angemessen anzusehen. Jede höhere Beteiligung ist mit einer wesentlichen Einflussnahmemöglichkeit verbunden und kann daher von den Verbänden und Ligaorganisationen zulässigerweise verboten werden. Zu den herrschaftsbegründenden oder -beschränkenden Sonderrechten bei der AG lässt sich zusammenfassend feststellen, dass aufgrund des Prinzips der Satzungsstrenge die diesbezüglichen Möglichkeiten der Satzungsgestaltung relativ gering sind. Trotzdem bewirken derartige Sonderrechte im Vergleich zum gesetzlichen Regelstatut der Aktiengesellschaft stets eine Verschiebung der Einflussnahmemöglichkeiten, was die Machtposition eines nur mit einem geringen Kapitalanteil beteiligten Aktionärs substantiell erweitern kann. Insofern scheint es nicht von vornherein unangemessen, wenn die Regulatoren im Sport die Einräumung derartiger Sonderrechte begrenzen.

bb) Kommanditgesellschaft auf Aktien (1) Einführung Neben der Aktiengesellschaft hat vor allem die Rechtsform der Kommanditgesellschaft auf Aktien wesentliche Bedeutung in der sportrechtlichen Praxis in Deutschland erlangt.194 Prominentestes Beispiel hierfür dürfte die Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA sein. Daneben haben z.B. Hannover 96, der 1. FC Köln, der MSV Duisburg und der TSV 1860 München ihre Lizenzspielerabteilung in eine GmbH & Co. KGaA umgewandelt. In der allgemeinen Rechtspraxis hingegen kommt der KGaA eine eher untergeordnete Bedeutung zu, weshalb ihr Wesen und ihre Organisationsstruktur weithin wenig bekannt sind.195 Die (scheinbare) Komplexität der KGaA im Vergleich zur AG oder ___________ 194 Vgl. hierzu im Hinblick auf den Profifußball in Deutschland oben, Teil 2 G.II.3. Näher auch Siebold/Wichert, SpuRt 1998, 138 ff.; dies., SpuRt 2000, 177 ff.; Habel/Strieder, NZG 1998, 929 ff. 195 Vgl. zur wirtschaftlichen Bedeutung der KGaA Geßler/Hefermehl-Semler, Vor § 278, Rdnrn. 1 ff. Einer neuen Popularität erfreut sich die KGaA seit dem Beschluss des BGH zur Zulässigkeit einer GmbH & Co. KGaA vom 24.02.1997, vgl. BGHZ 134, 392 = NJW 1997, 1923. Näher zu den Folgen dieses Beschlusses Binz/Sorg, DB 1997, 313 ff; Ladwig/Motte,

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GmbH beruht allerdings nicht in erster Linie auf diesem Umstand, sondern vielmehr auf ihrer Zwitterstellung als Mischform aus Kommanditgesellschaft und Aktiengesellschaft.196 Aus diesem Grund ist auch die hier interessierende Frage, welche Rechte mit welchem Grad der Beteiligung verbunden sind, nicht so leicht zu beantworten wie bei der reinen Aktiengesellschaft oder der GmbH. Zu unterscheiden sind bei der KGaA – wie bei der Kommanditgesellschaft – zwei Arten von Gesellschaftern, nämlich die persönlich haftenden Gesellschafter (Komplementäre) und die Kommanditaktionäre.197 Als ein wesentlicher Unterschied zur Aktiengesellschaft gilt die durch § 23 Abs. 5 AktG begründete Formenstrenge des Aktienrechts nicht für die KGaA, soweit die Vorschriften des Handelsgesetzbuches über die Kommanditgesellschaft Anwendung finden. Insoweit besteht in den Grenzen des Personengesellschaftsrechts Gestaltungsfreiheit.198 Bei der Gestaltung der Binnenverfassung der KGaA sind somit die Rechtsbeziehungen der Komplementäre zu den Kommanditaktionären und der Komplementäre untereinander für eine individuelle gesellschaftsvertragliche Gestaltung offen. Dementsprechend können insbesondere die Ausgestaltung der Unternehmensleitung und der Mitwirkungsrechte der Kommanditaktionäre bei Geschäftsführungsmaßnahmen den Bedürfnissen der jeweiligen Gesellschaft angepasst werden.199 Insofern lassen sich im Grunde zwei verschiedene Erscheinungsformen der KGaA unterscheiden: Bei der „personalistischen KGaA“ liegt der Schwerpunkt der Befugnisse im Bereich der Geschäftsführung bei den Komplementären, bei der „kapitalistischen KGaA“ haben die Kommanditaktionäre (im Rahmen der Hauptversammlung) entscheidende Mitspracherechte bei der Geschäftsführung.200 Als Folge dieser starken Abhängigkeit von der konkreten Ausgestaltung und als Konsequenz der weitreichenden Gestaltungsfreiheit ist die KGaA für die Regulatoren der Sportverbände im Hinblick auf Verbote von Mehrfachbeteiligungen relativ schwer zu handhaben.

___________ DStR 1997, 1539 ff. Zu der Entwicklung des Binnenrechts der KGaA seit der Entscheidung vgl. Kessler, NZG 2005, 145 ff. 196 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 32 I 1 (S. 971 f.). Die KGaA ist – wie § 278 Abs. 1 AktG ausdrücklich klarstellt – eine juristische Person. Das Aktiengesetz enthält jedoch in den §§ 278 ff. nur wenige Sonderregelungen zur KGaA, ansonsten gelten nach § 278 Abs. 2 und 3 AktG sowohl die Vorschriften des HGB über die Kommanditgesellschaft als auch die Vorschriften des Aktiengesetzes über die Aktiengesellschaft. Zur KGaA als hybride Rechtsform vgl. umfassend Hdb. KGaA-Fett, § 3, Rdnrn. 1 ff. 197 § 278 Abs. 1 AktG. 198 Vgl. hierzu §§ 109, 163 HGB i.V.m. § 278 Abs. 2 AktG. 199 Münch. Hdb. GesR IV-Herfs, § 74, Rdnrn. 10 f. 200 Vgl. Münch. Hdb. GesR IV-Herfs, § 74, Rdnr. 13.

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(2) Stellung der Gesellschafter (a) Die Komplementäre Die persönlich haftenden Gesellschafter einer KGaA sind aufgrund ihrer Gesellschafterstellung ohne zeitliche Begrenzung zur Leitung der Gesellschaft berufen.201 Da die Bestimmungen über den Vorstand bei der Aktiengesellschaft mit Ausnahme der in § 283 AktG ausdrücklich genannten Vorschriften nicht gelten, kommt es zu keiner Wahl oder Ernennung. Die Befugnisse des Komplementärs ergeben sich vielmehr bereits unmittelbar aus seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung, er ist „geborener“ Geschäftsführer. Seine Rechtsstellung ist grundsätzlich weder durch die Hauptversammlung noch durch den Aufsichtsrat entziehbar.202 Maßgebend sind die §§ 114 bis 118 HGB i.V.m. §§ 164 Abs. 2 HGB, 278 Abs. 2 AktG. Nach § 114 Abs. 1 HGB sind alle Komplementäre zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet, und zwar einzeln (§ 115 Abs. 1 Hs. 1 HGB). Die Geschäftsführungsbefugnis der Komplementäre erstreckt sich dabei grundsätzlich auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Geschäftsbetrieb mit sich bringt.203 Außergewöhnliche Geschäfte hingegen dürfen – vorbehaltlich einer anderweitigen Satzungsregelung – nur vorgenommen werden, wenn alle persönlich haftenden Gesellschafter (einschließlich der von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter) zustimmen und zusätzlich die Hauptversammlung ihr Einverständnis erteilt.204 Letzteres folgt aus § 164 S. 1 HS. 2 HGB, der über seinen Wortlaut hinaus ein Zustimmungserfordernis begründet.205 Zu diesen außergewöhnlichen Geschäften gehören solche, die nach Art und Inhalt (z.B. einschneidende Änderungen der Organisation), Zweck (z.B. außerhalb des Unternehmensgegenstandes) oder Umfang und Risiko (z.B. Spekulationsgeschäfte) bei Beachtung der besonderen Verhältnisse der Gesellschaft und der ___________ 201 BGHZ 134, 392 (393). Zur Rechtsstellung der Komplementäre einer KGaA allgemein vgl. Hdb. KGaA-Schütz/Reger, § 5, Rdnrn. 38 ff.; Kessler, NZG 2005, 145 (146 f.). 202 Habel/Strieder, MittBayNot 1998, 65 (66). Dem Aufsichtsrat der KGaA kommt – anders als dem Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft – insbesondere keine Personalkompetenz zu. § 84 AktG ist nicht anwendbar. 203 § 278 Abs. 2 AktG i.V.m. §§ 116 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB. 204 Hüffer, § 278, Rdnr. 13; Geßler/Hefermehl-Semler, § 278, Rdnr. 108. Außergewöhnliche Geschäfte liegen vor, wenn die Maßnahme nach Inhalt und Umfang über den Rahmen des laufenden Geschäftsbetriebes hinausgeht oder durch ihre Bedeutung und die mit ihr verbundenen Risiken Ausnahmecharakter hat. Vgl. Münch. Hdb. GesR IV-Herfs, § 77, Rdnr. 14. 205 AllgM seit RGZ 158, 302 (305 ff.). Vgl. hierzu auch Baumbach/Hopt-Hopt, § 164, Rdnr. 2, sowie Hüffer, § 278, Rdnr. 13. Der Wortlaut des § 164 S. 1 Hs. 2 HGB spricht demgegenüber von einem bloßen Widerspruchsrecht.

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Zeitumstände Ausnahmecharakter haben.206 Sogenannte Grundlagengeschäfte, d.h. strukturändernde Maßnahmen, werden von der Geschäftsführungsbefugnis der Komplementäre ebenfalls nicht umfasst. Die Grundlagen der Gesellschaft können nur durch übereinstimmende Beschlüsse der persönlich haftenden Gesellschafter und der Hauptversammlung geändert werden. Anders als bei den außergewöhnlichen Geschäften ist hier keine Abweichung durch die Satzung möglich.207 Zu derartigen Grundlagengeschäften gehören neben Satzungsänderungen oder der Zustimmung zu Unternehmensverträgen oder Umwandlungsmaßnahmen vor allem solche Maßnahmen, die zwar formal durch die Geschäftsführungsbefugnis der Komplementäre gedeckt sind, deren Wesensgehalt aber die Grundlagen der Gesellschaft wesentlich verändert.208 Umgekehrt bedürfen Hauptversammlungsbeschlüsse der Zustimmung der Komplementäre, soweit sie Angelegenheiten betreffen, für die bei einer KG das Einverständnis der persönlich haftenden Gesellschafter und der Kommanditisten erforderlich ist.209 Das betrifft insbesondere die vorgenannten Grundlagenbeschlüsse.210 Ein gesetzlich statuierter Zustimmungsvorbehalt besteht darüber hinaus für den Beschluss der Hauptversammlung über die Feststellung des Jahresabschlusses.211 Durch den Aufsichtsrat wird die Geschäftsführungskompetenz der Komplementäre nicht eingeschränkt. Insbesondere gilt die aus dem Aktienrecht bekannte Befugnis des Aufsichtsrats, auf Grundlage von § 111 Abs. 4 S. 2 AktG bestimmte Geschäfte seinem Zustimmungserfordernis zu unterwerfen, nach weit überwiegender Meinung nicht für die KGaA.212 Das Kontrollrecht gegenüber den Komplementären nach § 118 HGB steht im Übrigen nur den nicht geschäftsführenden Komplementären zu, nicht aber den Kommanditaktionären.213 Hinsichtlich der Vertretungsmacht gilt ohne abweichende Regelung das Prinzip der Einzelvertretung, d.h. jeder Komplementär ist grundsätzlich berechtigt, die Gesellschaft alleine zu vertreten.214 Geschäftsführungsberechtigte Komplementäre können allerdings von der Vertretung, vertretungsberechtigte Komplementäre von der Geschäftsführung ausgeschlossen werden.215 Wie der Vor___________ 206 Baumbach/Hopt-Hopt, § 116, Rdnr. 2, unter Verweis auf RGZ 158, 302 (308) und BGHZ 76, 160 (162). 207 Siehe nur Geßler/Hefermehl-Semler, § 278, Rdnrn. 111, 135; Habel/Strieder, MittBayNot 1998, 65 (67). 208 Münch. Hdb. GesR IV-Herfs, § 77, Rdnr. 16. 209 § 285 Abs. 2 S. 1 AktG. 210 Vgl. Hüffer, § 285, Rdnr. 2. 211 § 286 Abs. 1 S. 2 AktG. 212 Vgl. Hdb. KGaA-Bürgers, § 5, Rdnr. 479, m.w.N. 213 So Hüffer, § 278, Rdnr. 11. 214 § 278 Abs. 2 AktG i.V.m. §§ 125 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB. 215 Münch. Hdb. GesR IV-Herfs, § 76, Rdnr. 18.

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

stand einer Aktiengesellschaft sind Komplementäre im Übrigen bei der Vertretung in Einzelfällen an die Mitwirkung anderer Organe gebunden.216 In der Hauptversammlung sind die Komplementäre zwar grundsätzlich teilnahmeberechtigt, können aber durch Beschluss der Kommanditaktionäre ausgeschlossen werden, sofern sie nicht gleichzeitig Kommanditaktionäre sind.217 Ein Stimmrecht haben Komplementäre ebenfalls nur aufgrund von ihnen gehaltener Aktien.218 Allerdings besteht für die Ausübung des Stimmrechts bei einer ganzen Reihe von Beschlussgegenständen eine Beschränkung, nach der die persönlich haftenden Gesellschafter das Stimmrecht weder für sich noch für einen anderen ausüben können.219 Diese Stimmrechtsausschlüsse gehen darauf zurück, dass sich wegen der Vorstandsfunktion der Komplementäre sonst Interessenkollisionen ergeben würden.220 Die Satzung kann im Übrigen auch keine neuen Stimmrechte schaffen und etwa für die Vermögenseinlagen der Komplementäre Stimmrechte in der Hauptversammlung begründen.221

(b) Die Kommanditaktionäre Der Umfang der Rechte der Kommanditaktionäre bestimmt sich danach, inwieweit von der Gestaltungsfreiheit nach § 278 Abs. 2 AktG Gebrauch gemacht wurde.222 So kann ein Mitwirkungsrecht der Kommanditaktionäre bei Geschäftsführungsmaßnahmen nach § 164 S. 1 HS. 1 HGB ausgeschlossen sein ___________ 216 So ist z.B. die Mitwirkung des Aufsichtsrats erforderlich bei Anfechtungsklagen (§ 283 Nr. 13 i.V.m. § 246 Abs. 2 AktG) und bei der Kreditgewährung an persönlich haftende Gesellschafter (§ 283 Nr. 5 i.V.m. § 89 AktG). 217 Geßler/Hefermehl-Semler, § 285, Rdnr. 3; Münch. Hdb. GesR IV-Herfs, § 77, Rdnr. 28. 218 § 285 Abs. 1 S. 1 AktG. In diesem Fall sind die Komplementäre wie die anderen Kommanditaktionäre auch am Grundkapital der Gesellschaft beteiligt. Darüber hinaus können die persönlich haftenden Gesellschafter im Wege sonstiger Vermögenseinlagen am Eigenkapital der Gesellschaft beteiligt sein. Diese Vermögenseinlagen sind in der Satzung festzusetzen, § 281 Abs. 2 AktG. Das Gesamtkapital der Gesellschaft besteht dann aus dem von den Kommanditaktionären aufgebrachten Grundkapital sowie dem Komplementärkapital. Vgl. hierzu Münch. Hdb. GesR IV-Herfs, § 78, Rdnrn. 1 f. 219 § 285 Abs. 1 AktG. 220 Hüffer, § 285, Rdnr. 1. Vgl. hierzu auch Dreisow, DB 1977, 851. Das eingeschränkte Stimmrecht stellt jedoch für den Komplementär keinen gravierenden Nachteil dar, weil gemäß § 285 Abs. 2 S. 1 AktG all diejenigen Beschlüsse der Zustimmung sämtlicher Komplementäre bedürfen, für die auch in der KG Einstimmigkeit erforderlich ist. Näheres hierzu sogleich im Rahmen der Untersuchung der Stellung der Kommanditaktionäre. 221 Geßler/Hefermehl-Semler, § 285, Rdnr. 9. 222 Zur Rechtsstellung der Kommanditaktionäre vgl. ausführlich Hdb. KGaA-Schütz/Reger, § 5, Rdnrn. 354 ff.

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oder aber durch Satzung eingeräumt werden. Soweit die KGaA zwingend dem Recht der Aktiengesellschaft unterworfen ist, gilt im Übrigen § 23 Abs. 5 AktG, d.h. die Aktionäre kommen in den Genuss des durch die aktienrechtlichen Bestimmungen vermittelten Schutzes.223 Ihre Mitverwaltungsrechte üben die Kommanditaktionäre im Wesentlichen in der Hauptversammlung aus, für welche gemäß § 278 Abs. 3 AktG die Vorschriften über die Hauptversammlung bei Aktiengesellschaften gelten (§§ 118 ff. AktG).224 Allerdings bedürfen – wie bereits erläutert – die Beschlüsse der Hauptversammlung der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter, soweit sie Grundlagengeschäfte betreffen.225 Davon umfasst sind Satzungsänderungen einschließlich des so beschlossenen Komplementärswechsels und sonstige Grundlagenbeschlüsse wie z.B. die Zustimmung zu Unternehmensverträgen, Auflösung, Verschmelzung oder Formwechsel, ferner außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen i.S.v. §§ 116 Abs. 2, 164 HGB.226 Diese gesetzliche Konzeption hat zur Folge, dass die Kommanditaktionäre wesentliche Entscheidungen nicht gegen den Willen eines einzelnen Komplementärs treffen können. Für die gewöhnlichen Geschäfte sind die Komplementäre ohnehin zuständig, alle wichtigen Hauptversammlungsbeschlüsse bedürfen deren Zustimmung.227

(3) Beteiligungsabhängige Rechte Die Rechtsstellung des Kommanditaktionärs bestimmt sich wie erwähnt gemäß § 278 Abs. 3 AktG nach den Vorschriften über die Aktiengesellschaft. In___________ 223 Münch. Hdb. GesR IV-Herfs, § 76, Rdnr. 47. Darüber hinaus ist umstritten, ob es einen weiteren, satzungsfesten Kernbereich von Aktionärsrechten gibt und insbesondere, ob zum Schutz der Kommanditaktionäre die sachliche und personalpolitische Rückkopplung an den Willen der Kommanditaktionäre gewährleistet sein muss. Anhaltspunkte hierfür liefert BGHZ 134, 392 (399 f.). Ablehnend unter ausführlicher Darstellung des Streitstandes aber Münch. Hdb. GesR IV-Herfs, § 76, Rdnr. 48, m.w.N. 224 Auch außerhalb der Hauptversammlung haben die Kommanditaktionäre dieselben Individualrechte wie Aktionäre einer Aktiengesellschaft. So sind sie z.B. anspruchsberechtigt und klagebefugt, wenn sie durch eine unzulässige Ausschaltung der Hauptversammlung in ihrer eigenen Mitgliederstellung betroffen sind. Vgl. hierzu BGHZ 83, 122 (127). 225 § 285 Abs. 2 S. 1 AktG. 226 So Hüffer, § 285, Rdnr. 2. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass § 278 Abs. 2 AktG i.V.m. § 164 S. 1 HS. 2 HGB im Gegensatz zur Rechtslage bei der KG nicht den einzelnen Kommanditaktionär berechtigt, sondern lediglich eine Kompetenz der Hauptversammlung der KGaA begründet, die grundsätzlich mit einfacher Mehrheit entscheidet. Vgl. hierzu OLG Stuttgart, NZG 2003, 778 (782), sowie Kessler, NZG 2005, 145 (148). 227 So zutreffend Habel/Strieder, MittBayNot 1998, 65 (67). Allerdings ist die Vorschrift des § 285 Abs. 2 S. 1 AktG abdingbar, d.h. es sind sowohl Erweiterungen als auch Einschränkungen des Zustimmungserfordernisses möglich. Vgl. hierzu KölnerKommAktGMertens/Cahn, § 285, Rdnrn. 38 ff., sowie Hüffer, § 285, Rdnr. 2.

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

sofern kann hinsichtlich der gesetzlich vorgesehenen beteiligungsabhängigen Rechte der Kommanditaktionäre auf die Ausführungen zur AG verwiesen werden.228 Der vorstehende Überblick über die Gesellschafterstruktur der KGaA hat allerdings gezeigt, dass sich aufgrund der Differenziertheit der Gesellschafterrollen und der im Vergleich zur reinen AG deutlich weiteren Gestaltungsfreiheit eine allgemeine Aussage über die mit einer bestimmten Beteiligungshöhe verbundenen Rechte als äußerst schwierig erweist. Im Extremfall ist bei der KGaA sogar eine bei der Aktiengesellschaft seit der Abschaffung der Mehrstimmrechtsaktien unzulässige Minderheiten-Herrschaft denkbar: Anders als bei der AG, bei der die Aktionäre über die Besetzung des Aufsichtsrats zumindest indirekt Einfluss auf die Auswahl des Vorstandes nehmen können, wäre es bei der KGaA möglich, einen Großteil der Aktien abzugeben, ohne die unternehmerische Führungsrolle zu gefährden, und zwar durch die Beibehaltung der Stellung als Komplementär (oder maßgeblicher Gesellschafter einer Komplementär-Gesellschaft) und die Ausübung des Vetorechts bei Grundlagenbeschlüssen.229 Das gilt insbesondere in den Fällen, in denen der Komplementär keine natürliche Person ist. Die Gesellschafter des persönlich haftenden Gesellschafters müssen nicht zugleich Kommanditaktionäre und folglich überhaupt nicht an der KGaA beteiligt sein. Damit ist es möglich, dass eine kleine, gesellschaftsfremde Gruppe die Geschäfte der KGaA führt, was im wirtschaftlichen Ergebnis praktisch zu einer Drittorganschaft und einer Trennung von Kapital und Herrschaft führt.230 Die mit der bloßen Beteiligung als Kommanditaktionär verbundenen Herrschaftsrechte wären in einem solchen Fall stark eingeschränkt. Dementsprechend hat der DFB in seinen Regelungen zur Mehrfachbeteiligung im Hinblick auf die KGaA eine im Vergleich zu den Bestimmungen hinsichtlich anderer Rechtsformen differenziertere Regelung entwickelt. Während ansonsten der Mutterverein grundsätzlich über 50 % der Anteile an der am Spielbetrieb der Liga teilnehmenden Gesellschaft halten muss, genügt es bei einer KGaA unter gewissen Voraussetzungen, dass der Verein (oder eine von ihm zu 100 % beherrschte Tochtergesellschaft) die Stellung des Komplementärs innehat.231 Sofern der Mutterverein nicht über die Stimmenmehrheit verfügt, muss allerdings auf andere Weise sichergestellt sein, dass der Verein bei der Tochter-KGaA eine vergleichbare Stellung hat wie ein mehrheitlich beteiligter Gesellschafter. Dies setzt nach Auffassung des DFB insbesondere voraus, dass dem Komplementär die kraft Gesetzes eingeräumte Vertretungs- und Ge___________ 228 Siehe soeben,

Teil 6 B.III.2.b)aa)(2). Näher hierzu Mayer, MittBayNot 1997, 329 (330 f.); Binz/Sorg, BB 1988, 2041 (2044, 2049 f.). 230 So zutreffend Habel/Strieder, MittBayNot 1998, 65 (67). 231 Vgl. § 16 c DFB Satzung. Näher hierzu bereits oben, Teil 3 G.I.2.b). 229

F. Angemessenheit der Regelungen

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schäftsführungsbefugnis uneingeschränkt zusteht. Auf diese Weise soll erreicht werden, dass die Unternehmensleitung auf jeden Fall in Händen des Muttervereins bleibt. Daraus folgt, dass die Kommanditaktionäre – wie es das Gesetz vorsieht232 – grundsätzlich von der Geschäftsführung ausgeschlossen bleiben müssen, auch wenn diese Regelung satzungsdispositiv ist.233 Der Gesamtheit der Kommanditaktionäre können somit keine Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt werden, ohne dass dies einen Verstoß gegen die Regularien des DFB zur Folge hätte. Die Regelung des DFB geht jedoch nicht näher auf das Problem ein, dass Grundlagengeschäfte und – mangels anderweitiger Satzungsregelung – außergewöhnliche Geschäfte wegen § 164 HGB stets der Zustimmung der Hauptversammlung bedürfen. Gerade besonders wesentliche Maßnahmen können die persönlich haftenden Gesellschafter also nicht ohne Mitwirkung der Kommanditaktionäre durchführen. Insoweit verleiht ihre Beteiligung den Kommanditaktionären durchaus gewisse Machtbefugnisse. Zwar gibt das Vetorecht jedem Komplementär die Möglichkeit, Beschlüsse der Hauptversammlung zu blockieren, er hat jedoch keine Möglichkeit, aktiv in die Entscheidungsfindung einzugreifen.234 Der DFB hat diesem Umstand in seinen Bestimmungen m.E. nicht ausreichend Rechnung getragen und es insoweit zumindest unterlassen, den Klubs vorzuschreiben, das Zustimmungserfordernis der Kommanditaktionäre im Hinblick auf außergewöhnliche Geschäfte durch statuarische Regelung auszuschließen.235 Die Regelung des DFB, es müsse sichergestellt sein, dass der Verein bei der Tochter-KGaA eine vergleichbare Stellung hat wie ein mehrheitlich beteiligter Gesellschafter, ist aus meiner Sicht insofern zu ungenau.236 Selbst wenn man davon ausgeht, eine solche relativ abstrakte Regelung zur Stellung des Komplementärs sei ausreichend, bleibt ungewiss, ob und wenn ja in welchem Maße eine derartige Ausweitung der Rechte der Komplementäre überhaupt möglich ist. Für den Fall einer GmbH & Co. KG ist die zulässige Reichweite einer Einschränkung der Rechte von Kommanditaktionären bisher nämlich noch ungeklärt. In seiner Entscheidung vom 24.07.1997 zur Zulässigkeit der GmbH & Co. KGaA hat der BGH anklingen lassen, dass er jedenfalls bei KGaAs, die sich – wie es zumindest bei börsennotierten Sportunternehmen der Fall ist – an ein breites Anlagepublikum wenden, weitere Ausdehnungen ___________ 232 §

164 HGB i.V.m. § 278 Abs. 2 AktG. Hüffer, § 278, Rdnr. 19. 234 Siehe Habel/Strieder, MittBayNot 1998, 65 (67). 235 Vgl. hierzu Habel/Strieder, MittBayNot 1998, 65 (67). Zur Praxisrelevanz solcher Klauseln siehe Binz/Sorg, DB 1997, 313 (315), m.w.N. Für Grundlagengeschäfte lässt sich das Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung i.Ü. wohl nicht ausschließen, vgl. Habel/Strieder MittBayNot 1998, 65 (67); Geßler/Hefermehl-Semler, § 278, Rdnrn. 111, 135. 236 Vgl. § 16 c der DFB-Satzung, enthalten in Anhang A. 233 Vgl.

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

der Komplementärbefugnisse zu Lasten der Aktionäre nicht hinzunehmen gedenkt.237 Begründet wird dies mit der vorstehend schon beschriebenen Gefahr einer überproportionalen Stärkung der Rechte der Komplementär-GmbH im Vergleich zu den Befugnissen der Kommanditaktionäre. Details hat der BGH als nicht entscheidungserheblich offen gelassen, so dass hier noch vieles unklar ist. Gerade im Zusammenhang mit der Frage, ob Zustimmungserfordernisse der Hauptversammlung abbedungen werden können, ist also Vorsicht geboten.238 Der Vollständigkeit halber sei noch festgehalten, dass die Hauptversammlung unter den – zugegebenermaßen engen – Voraussetzungen von § 117 bzw. § 127 HGB (mit Zustimmung aller ggf. vorhandenen anderen Komplementäre239) ferner die Möglichkeit hat, einem Komplementär die Geschäftsführungsbefugnis und die Vertretungsmacht zu entziehen.240 Auch dem einzigen Komplementär kann die Geschäftsführungsbefugnis (und die Vertretungsmacht) entzogen werden.241 Selbst wenn eine Regelung wie die des DFB also verlangt, dass Dritte bzw. Anteilseigner anderer Klubs nicht Komplementär eines Sportunternehmens werden dürfen, so sind dennoch Fälle denkbar, in denen dadurch eine wesentliche Einflussnahme eines Investors auf mehr als einen Klub nicht verhindert werden kann.

(4) Sonderrechte Hinsichtlich möglicher Sonderrechte gilt – was die Kommanditaktionäre betrifft – zunächst das zur Aktiengesellschaft Gesagte.242 So ist es zum Beispiel möglich, den Kommanditaktionären Entsendungsrechte zum Aufsichtsrat nach § 101 Abs. 2 AktG einzuräumen. Darüber hinaus ist bei der KGaA aufgrund der weitgehenden Dispositivität der Vorschriften über die Rechtsbeziehungen der Komplementäre zu den Kommanditaktionären und der Komplementäre untereinander die Einräumung weiterer Herrschaftsrechte insbesondere im Wege von Kompetenzverlagerungen auf einzelne Gesellschafter denkbar. Mehr noch als bei der Aktiengesellschaft besteht hier aufgrund der Gestaltungsfreiheit des ___________ 237 Vgl. BGH NJW 1997, 1923 (1925). Näher hierzu Ladwig/Motte, DStR 1997, 1539 (1540), sowie Hdb. KGaA-Schütz/Reger, § 5, Rdnr. 393. 238 So u.a. Habel/Strieder, MittBayNot 1998, 65 (68); Ladwig/Motte, DStR 1997, 1539 (1541). 239 Hüffer, § 278, Rdnr. 13; Geßler/Hefermehl-Semler, § 278, Rdnr. 114. 240 Den entsprechenden Beschluss hat der Aufsichtsrat auszuführen, § 287 Abs. 1 AktG. Vgl. zum Ganzen Hdb. KGaA-Schütz/Reger, § 5, Rdnrn. 179 ff. 241 So schon RGZ 74, 297 (299 ff.). 242 Siehe soeben, Teil 6 B.III.2.b)aa)(3).

F. Angemessenheit der Regelungen

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Personengesellschaftsrechts die Gefahr der gesellschaftsvertraglichen Begründung von Machtpositionen.

(5) Schlussfolgerungen zur KGaA Hinsichtlich der KGaA gilt es im Vergleich zur Aktiengesellschaft im Wesentlichen zwei Besonderheiten zu berücksichtigen: Zum einen ist zu beachten, dass die Komplementäre geborene Geschäftsführungsorgane sind und die Geschicke der Gesellschaft bestimmen, soweit diese Aufgabenverteilung nicht durch eine abweichende Satzungsvereinbarung geändert wird. Ihre Rechtsstellung nach dem gesetzlichen Regelstatut ist insofern relativ stark. Dementsprechend erscheint es angemessen, die direkte oder indirekte Beteiligung eines Investors als Komplementär an mehr als einer KGaA zu verbieten. Gleiches gilt erst recht für die Beteiligung eines anderen Klubs. Der DFB regelt folgerichtig, dass bei einer KGaA der Mutterverein oder eine von ihm zu 100 % beherrschte Tochtergesellschaft die Stellung des alleinigen Komplementärs innehaben muss. Zum anderen ist die Gestaltungsfreiheit bei der KGaA deutlich ausgeprägter als bei der Aktiengesellschaft. Dies führt dazu, dass die gesetzlich verankerten beteiligungsabhängigen Rechte der Gesellschafter und die damit verbundenen Einflussnahmemöglichkeiten umfassend durch Satzung abgeändert werden können. Demzufolge ist es m.E. jedenfalls bei der KGaA als zulässig und zweckdienlich anzusehen, wenn die Verbände und Ligaorganisationen die Abweichungsmöglichkeiten vom gesetzlichen Regelstatut einschränken, um zu verhindern, dass die Machtpositionen von Investoren, die bereits bei einem anderen Klub Einfluss ausüben können, erweitert werden. Dementsprechend ist die Regelung des DFB (was die damit verbundene Beschränkung von Mehrfachbeteiligungen betrifft) angemessen, wonach insbesondere sichergestellt sein muss, dass dem Mutterverein (bzw. einer Tochtergesellschaft desselben) als Komplementär die kraft Gesetzes eingeräumte Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis uneingeschränkt zusteht, sofern er nicht die Mehrheit der Kommanditanteile innehat. Die Möglichkeit einer Begrenzung der Abweichungsmöglichkeiten vom Regelstatut hat insbesondere zur Folge, dass die Einräumung von über die gesetzlich statuierten Befugnisse hinausgehenden Sonderrechten zulässigerweise eingeschränkt werden kann. Was die angemessene Beteiligungsschwelle eines Investors als Kommanditaktionär unter Zugrundelegung des gesetzlichen Regelstatuts betrifft, so erscheint bei der KGaA eine (Mehrfach-)Beteiligung als Kommanditaktionär bis zu einer Höhe von 25 % unproblematisch, was sich schon aus einem Erst-Recht-Schluss zu den Erwägungen betreffend die Aktiengesellschaft ergibt. Dementsprechend wäre jedenfalls ein Verbot einer Mehrfachbeteiligung in Höhe von weniger als

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

25 % nicht mehr angemessen. Aufgrund der nach dem gesetzlichen Regelstatut eher schwachen Stellung der Kommanditaktionäre im Vergleich mit den Möglichkeiten der Aktionäre einer reinen Aktiengesellschaft könnte man nun überlegen, ob nicht abweichend von der AG eine höhere Beteiligung eines Mehrfachinvestors zu dulden sein könnte. Für eine liberalere Handhabung als bei der Aktiengesellschaft spricht, dass die Hauptversammlung der KGaA weder direkte oder indirekte Personalkompetenz hat noch ansonsten ohne Zustimmung der Komplementäre wesentlichen Einfluss auf die Geschicke des Unternehmens ausüben kann. Allerdings darf man nicht außer Acht lassen, dass auf die Geschäftsführung mittels des Machtinstruments der Zustimmungspflichtigkeit wichtiger Geschäfte Druck ausgeübt und so indirekt Einfluss genommen werden kann. Außergewöhnliche Geschäfte und Grundlagengeschäfte bedürfen nämlich grundsätzlich der Zustimmung der Hauptversammlung. Die persönlich haftenden Gesellschafter können somit gerade besonders wesentliche Maßnahmen in der Regel nicht ohne Mitwirkung der Kommanditaktionäre durchführen. Im Übrigen ist – wie soeben eingehend dargestellt wurde – noch nicht abschließend geklärt, inwieweit bei einer GmbH & Co. KGaA die Rechte der Kommanditaktionäre überhaupt eingeschränkt werden können. Hinzu kommt, dass aufgrund der teilweise recht geringen Beteiligung an Hauptversammlungen ein kleiner Anteil am Gesellschaftskapital letztlich eine große relative Stimmenmacht beinhalten kann.243 Nach meinem Dafürhalten rechtfertigen es die mit den Kommanditanteilen verbundenen Machtbefugnisse daher, dass Verbände bzw. Ligaorganisationen im Hinblick auf Mehrfachbeteiligungen die Schwelle der Zulässigkeit einer Beteiligung als Kommanditaktionär wie bei der reinen Aktiengesellschaft auf 25 % begrenzen, d.h. mit anderen Worten eine Beteiligung an einem als KGaA organisierten Sportunternehmen in Höhe von mehr als 25 % des Kommanditkapitals verbieten, wenn bereits eine andere Beteiligung oberhalb der Angemessenheitsschwelle besteht.244 ___________ 243 Vgl.

hierzu bereits den Nachweis in Teil 6, Fn. 180. Die Regelung des DFB, die für den Fall der Komplementärsstellung des Muttervereins keinerlei Begrenzung der Beteiligungsmöglichkeiten Dritter vorsieht, ist demzufolge nach der hier vertretenen Auffassung recht liberal und – was die Vermeidung einer wesentlichen Einflussnahme durch Dritte auf mehr als einen Bundesligaklub betrifft – möglicherweise nicht ausreichend. Verfeinert werden könnte die Regelung insbesondere in zweierlei Hinsicht: Zum einen sollten Abweichungen von der gesetzlichen Regelung, welche die Kompetenzen der Komplementäre ausdehnen, ausdrücklich zugelassen werden. Eine derartige Öffnungsklausel würde eine Stärkung der Einflussnahmemöglichkeit des Muttervereins zumindest ermöglichen. Zum anderen sollte der DFB vorschreiben, dass die über § 164 S. 1 Hs. 2 HGB i.V.m. § 278 Abs. 2 AktG bestehenden Zustimmungsbefugnisse der Kommanditaktionäre im Hinblick auf außergewöhnliche Geschäfte abbedungen werden müssen. Dies hätte zur Folge, dass in diesen besonders wichtigen Bereichen der Geschäftsführung der persönlich haftende Ge244

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Was den Themenkreis Cross-Ownership betrifft, so gilt hinsichtlich der KGaA im Wesentlichen das zur reinen Aktiengesellschaft Gesagte. Eine schlichte Einflussnahmemöglichkeit im Sinne der entwickelten Dogmatik wird man bereits annehmen können, wenn ein Klub mehr als 5 % der Anteile eines anderen Klubs hält. Auch wenn mit einer derartigen Beteiligung noch keine wirklichen Herrschaftsrechte verbunden sind, so ist doch der Einfluss durch die gesetzlich verankerten Mitwirkungsrechte und die Sperrminorität im Hinblick auf wesentliche Unternehmensentscheidungen wie z.B. den Squeeze-Out245 so stark, dass zumindest der Eindruck einer Manipulationsmöglichkeit entstehen kann.

cc) Gesellschaft mit beschränkter Haftung (1) Beteiligungsabhängige Rechte (a) Mehrheitsbeteiligungen Ein wesentliches Machtinstrument des GmbH-Gesellschafters ist – wie auch in der AG und anderen Gesellschaftsformen – sein Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung, durch welches er Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen kann. Das Recht der GmbH sieht dabei grundsätzlich vor, dass Beschlüsse mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen getroffen werden.246 Soweit Gesetz oder Satzung nichts anderes vorsehen, reicht einem Gesellschafter somit eine Mehrheitsbeteiligung von 50 % plus einer Stimme, um Entscheidungen in der Gesellschafterversammlung alleine zu treffen.247 Für materielle Satzungsänderungen ist hingegen eine qualifizierte Mehrheit von mindestens 75 % der Stimmen erforderlich.248 Dementsprechend beträgt die diesbezügliche Sperrminorität nach dem gesetzlichen Regelstatut 25 % plus eine Stimme. Die qualifizierte Mehrheit für Satzungsänderungen soll dabei ei___________ sellschafter alleine entscheiden kann. Den oben geschilderten Unwägbarkeiten der Rechtsprechung könnte durch eine entsprechende salvatorische Klausel Rechnung getragen werden. 245 Vgl. hierzu §§ 327 a ff. AktG. 246 § 47 Abs. 1 GmbHG. 247 Hierbei ist zu beachten, dass die Satzung der Gesellschaft in Bezug auf die Mehrheitserfordernisse bei Gesellschafterbeschlüssen innerhalb der Grenzen der Satzungsautonomie (vgl. hierzu Baumbach/Hueck-Zöllner, § 45, Rdnrn. 6 ff.) abweichende Regelungen treffen kann, § 45 Abs. 2 GmbHG. Sie kann insbesondere größere Mehrheiten, Einstimmigkeit oder die Zustimmung bestimmter Gesellschafter verlangen. Darüber hinaus können stimmrechtslose Anteile ausgegeben und die Stimmenmacht modifiziert werden. So kann die Satzung z.B. festlegen, dass einem Gesellschafter, der 99 % des Stammkapitals hält, nur 1 % der Stimmrechte zustehen und umgekehrt. Vgl. hierzu Münch. Hdb. GesR III-Mayer, § 20, Rdnr. 56, m.w.N. 248 § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG.

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

nerseits die Minderheitsgesellschafter vor Eingriffen in die gesellschaftsvertraglichen Grundlagen der Gesellschaft schützen, andererseits soll sie aber auch einen Ausgleich zwischen dem gesellschaftsrechtlichen Mehrheitsprinzip für organschaftliche Willensbildung und dem allgemeinen privatrechtlichen Grundsatz schaffen, dass Verträge nicht ohne das Einverständnis aller Vertragsparteien geändert werden können.249 Entscheidend für den Einfluss auf das konkrete Handeln des Unternehmens ist ferner insbesondere die – direkte oder indirekte – Einflussnahmemöglichkeit auf die Geschäftsführung. Der Mehrheitsgesellschafter kann nämlich nicht nur Geschäftsführer bestellen oder abberufen und damit sich selbst oder ihm vertraute Personen zum Vertretungsorgan der Gesellschaft machen. Er hat darüber hinaus anders als bei der Aktiengesellschaft die Möglichkeit, den Geschäftsführern mittels mit einfacher Mehrheit zu fassenden Gesellschafterbeschlüssen Weisungen im Hinblick auf die Geschäftsführung im Allgemeinen und/oder konkrete operative Maßnahmen zu erteilen.250 In Übereinstimmung mit den konzernrechtlichen Regelungen zeigt alleine diese Tatsache, dass nach dem Regelstatut der GmbH – mehr noch als bei der AG – schon die einfache Mehrheit von mehr als 50 % der Stimmen und erst recht die qualifizierte Mehrheit des § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG eine Kontrolle des jeweiligen Anteilsinhabers ermöglicht.251 Derartige Mehrheitsbeteiligungen gestatten es dem Gesellschafter, wesentlich auf die Entscheidungen des Klubs Einfluss zu nehmen. Auch ein näherer Blick in das GmbH-Recht spricht somit dafür, Verbote von Mehrheitsbeteiligungen als angemessen zu betrachten.

(b) Minderheitsbeteiligungen Zu prüfen bleibt, ab welcher Beteiligungsschwelle vielleicht schon mit Minderheitsbeteiligungen wesentlicher Einfluss auf die Gesellschaft ausgeübt werden kann mit der Folge, dass ein Verbot solcher Beteiligungen ebenfalls als verhältnismäßig anzusehen wäre. Um den Umfang des möglichen Einflusses festzustellen, ist zunächst erneut zu untersuchen, mit welchen Rechten welcher Grad von Minderheitsbeteiligung verbunden ist. ___________ 249 Münch.

Hdb. GesR III-Marquart, § 22, Rdnr. 29. Vgl. § 37 Abs. 1 GmbHG. Zum Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung vgl. u.a. Lutter/Hommelhoff, § 37, Rdnrn. 17 ff.; Münch. Hdb. GesR III-Wolff, § 37, Rdnr. 30; Münch. Hdb. GesR III-Marsch-Barner/Diekmann, § 44, Rdnrn. 66 ff. 251 Die oben in Teil 6 B.III dargestellten Wertungen des Konzernrechts gelten schon deshalb auch hier, weil die §§ 15 ff. AktG und die darin enthaltenen Definitionen konzernrechtlicher Grundbegriffe bei der GmbH Anwendung finden. Vgl. hierzu u.a. Scholz-Emmerich, Anhang Konzernrecht, Rdnrn. 8, 12. 250

F. Angemessenheit der Regelungen

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Neben der bereits erwähnten Sperrminorität von 25 % im Hinblick auf satzungsändernde Beschlüsse gibt es in der GmbH eine Reihe weiterer Vorschriften zum Schutz von Minderheiten, die in der Regel nicht abdingbar sind. So sind Gesellschafter, deren Geschäftsanteile zusammen mindestens 10 % des Stammkapitals entsprechen, unter Angabe des Zwecks und der Gründe berechtigt, die Einberufung einer Gesellschafterversammlung zu fordern.252 Ergänzend haben die Gesellschafter in gleicher Weise das Recht zu verlangen, dass Gegenstände zur Beschlussfassung der Versammlung angekündigt werden.253 Ebenfalls mit einer 10 %-Schwelle versehen ist das Recht, eine Auflösungsklage gegen die Gesellschaft zu erheben, sowie das Recht, bei Gericht aus wichtigem Grund die Bestellung von Liquidatoren zu beantragen.254 Darüber hinaus gewähren die §§ 51a, 51b GmbHG einzelnen Gesellschaftern das gegenüber den Geschäftsführern bestehende Recht, auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft sowie Einsicht in die Bücher und Schriften der Gesellschaft zu erhalten. Eine Abweichung von diesen gesetzlich festgelegten Minderheitsrechten zu Lasten der Anteilsinhaber ist grundsätzlich nicht zulässig.255 Dieser relativ überschaubare Katalog der wesentlichen Minderheitsrechte bei der GmbH zeigt, dass das GmbH-Gesetz im Vergleich zum Aktiengesetz weniger solcher Rechte gewährt.256

(2) Sonderrechte Auch bei der GmbH besteht die Möglichkeit, einzelnen Gesellschaftern über die Gewährung von Sonderrechten mehr Einfluss auf die Gesellschaft einzuräumen, als eigentlich mit ihrem Anteil am Stammkapital verbunden wäre. Im Vergleich zur Aktiengesellschaft ist diese Möglichkeit bei der GmbH erheblich erweitert, da hier nicht das Prinzip der Satzungsstrenge gilt, sondern vielmehr eine weitgehende Satzungsautonomie besteht. Das GmbH-Recht ist größtenteils dispositiv und räumt damit der Vertragsgestaltung wesentlich weiteren Raum

___________ 252 §

50 Abs. 1 GmbHG. 50 Abs. 2 GmbHG. 254.§ 61 Abs. 2 S. 2 bzw. § 66 Abs. 2 GmbHG. 255 § 51 a Abs. 3 GmbHG statuiert insofern ein gesetzliches Abweichungsverbot. Vgl. zu zwingenden Minderheitsrechten i.Ü. Lutter/Hommelhoff, § 50, Rdnr. 2; Baumbach/HueckZöllner, § 50, Rdnr. 2; Baumbach/Hueck-Schulze-Osterloh, § 61, Rdnrn. 2 ff., § 66, Rdnr. 19. 256 Allerdings kann die Satzung solche Minderheitsrechte jederzeit durch Senkung der erforderlichen Quote verstärken oder zusätzliche Minderheitsrechte schaffen oder ausweiten, was dem Wesen gesetzlicher Minderheitsrechte entspricht. Vgl. hierzu Lutter/Hommelhoff, § 50, Rdnr. 2; Baumbach/Hueck-Zöllner, § 45, Rdnr. 11. 253 §

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

ein als das Aktienrecht, besonders in Bezug auf die Rechtsstellung der Gesellschafter.257 Unter Sonderrechten versteht man bei der GmbH solche Mitgliedschaftsrechte, die einzelnen Gesellschaftern oder einer Gruppe von Gesellschaftern eine Vorzugsstellung vor anderen gewähren.258 Dabei ist inhaltlich wie bei der Aktiengesellschaft zwischen vermögensrechtlichen Sonderrechten und Herrschaftsrechten zu unterscheiden.259 Für die hiesige Untersuchung sind dabei – wie bereits erwähnt – nicht die finanziellen Vorzüge einer Beteiligung wie zum Beispiel Ansprüche auf einen Vorabgewinn oder erhöhte Gewinnrechte interessant, sondern die mit den Herrschaftsrechten verbundenen Einflussnahmemöglichkeiten. Der Katalog der als Sonderrecht denkbaren Herrschaftsrechte ist aufgrund der weitgehenden Gestaltungsfreiheit bei der GmbH deutlich umfangreicher als bei der Aktiengesellschaft. Begrenzt wird die Möglichkeit zur Einräumung von Sonderrechten – neben den allgemeinen Regelungen der §§ 134, 138 BGB – nur durch einzelne zwingende Vorschriften sowie Gestaltungsprinzipien des GmbH-Rechts. Sonderrechte dürfen danach keinen unzulässigen Gegenstand haben, nicht gegen zwingende Kompetenzvorschriften wie z.B. §§ 26 Abs. 1, 53 Abs. 1, 60 Abs. 1 Nr. 2 oder 66 Abs. 1 und 3 GmbHG verstoßen oder absolut unentziehbare Rechte anderer Gesellschafter verkürzen.260 Als Sonderrechte kommen wie bei den anderen untersuchten Gesellschaftsformen in erster Linie erhöhte Stimmrechte und Zustimmungs- bzw. Einspruchsrechte gegen Geschäftsführungs- oder Gesellschafterentscheidungen in Betracht, welche dazu führen, dass Gesellschafter trotz geringer Anteile am Stammkapital direkt gewichtigen Einfluss auf die Gesellschaft betreffende Entscheidungen nehmen können. Daneben finden sich in der Praxis insbesondere Sonderrechte auf Geschäftsführung oder einen Sitz in Aufsichtsrat oder Beirat bzw. auf Entsendung eigener Repräsentanten in diese Organe, was mit einer indirekten Einflussnahmemöglichkeit verbunden ist.261 Schließlich kann auch das Weisungsrecht, welches grundsätzlich der Gesellschafterversammlung zusteht, durch Gesellschaftsvertrag etwa auf einen einzelnen Gesellschafter übertragen werden.262 ___________ 257 Vgl.

Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, Einl., Rdnr. 24. Siehe nur BGH NJW 1969, 131; BGHZ 63, 14 (19); Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, § 14, Rdnr. 17. 259 Zu den Sonderrechten in der GmbH umfassend Münch. Hdb. GesR III-Schiessl, § 31, Rdnrn. 10 ff.; Scholz-Winter, § 14, Rdnrn. 19 ff. 260 Scholz-Winter, § 14, Rdnr. 21. 261 Zu den denkbaren Sonderrechten vgl. u.a. Münch. Hdb. GesR III-Schiessl, § 31, Rdnr. 14. 262 Vgl. hierzu u.a. Lutter/Hommelhoff, § 37, Rdnrn. 15, 19 ff. 258

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Bei der Begründung von Sonderrechten müssen stets alle Gesellschafter zustimmen, da mit deren Einräumung zwangsläufig eine Durchbrechung des gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes einhergeht.263 Für die Aufhebung oder Änderung ist ein satzungsändernder Beschluss erforderlich, wobei nach Einräumung eines Sonderrechts dieses nicht gegen den Willen des bevorteilten Gesellschafters zu seinem Nachteil abgeändert oder gar aufgehoben werden kann, sofern nicht die Satzung etwas anderes bestimmt.264 Auch aus diesen Erwägungen wird ersichtlich, dass Sonderrechte vor allem bei der GmbH einen wesentlichen Baustein zur Erlangung von Einfluss auf ein Unternehmen darstellen können. Aufgrund der weitgehenden Satzungsautonomie des GmbH-Rechts sind ferner gesellschaftsvertragliche Regelungen denkbar, die Einflussnahmemöglichkeiten Dritter begründen können. Wie bereits dargestellt ist das Gesellschaftsstatut der GmbH durch ein Weisungsrecht der Gesellschafter und eine Folgepflicht der Geschäftsführer gekennzeichnet.265 Dieses Weisungsrecht steht jedoch nicht zwangsläufig der Gesellschafterversammlung zu. Unter Umständen kann die Satzung auch einen Dritten zu Weisungen ermächtigen und gleichzeitig das Weisungsrecht der (übrigen) Gesellschafter ausschließen, wobei hier die Einzelheiten stark umstritten sind.266 Die statuarische Überleitung des Weisungsrechts auf einen Dritten soll im Regelfall nur möglich sein, wenn der Dritte in die Organisation der Gesellschaft eingebunden ist.267 Für einzelne Maßnahmen und möglicherweise sogar für eng begrenzte Geschäftsarten ist es den Gesellschaftern darüber hinaus nicht verwehrt, die Ausübung des Weisungsrechts durch einfachen Gesellschafterbeschluss auf einen einzelnen Gesellschafter oder auf einen Dritten zu übertragen.268 Daneben sind in diesem Zusammenhang solche Weisungsrechte zu beachten, die auf einem Beherr___________ 263 So Baumbach/Hueck-Fastrich, § 14, Rdnr. 17. Allgemein zum Gleichbehandlungsgebot vgl. u.a. Lutter/Hommelhoff, § 14, Rdnr. 30, sowie Scholz-Emmerich, § 13, Rdnrn. 41 ff., und § 14, Rdnrn. 40 ff., jeweils m.w.N. 264 So unter Verweis auf § 35 BGB u.a. Scholz-Winter, § 14, Rdnrn. 25 f., m.w.N. 265 Die bindende Wirkung der Weisungen ergibt sich dabei nicht alleine aus § 37 Abs. 1 GmbHG, sondern ist insbesondere Folge der dominierenden Stellung der Gesellschafterversammlung in der Verfassung der GmbH, wie sie seit Erlass des Gesetzes nie zweifelhaft war. Ganz h.M., vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, § 37, Rdnr. 18. 266 Vgl. Lutter/Hommelhoff, § 37, Rdnrn. 15, 19 ff., m.w.N. zum Meinungsstand. Zum Ganzen vgl. auch Fleck, ZGR 1988, 104 (132 ff.). 267 So u.a. Lutter/Hommelhoff, § 37, Rdnrn. 15, 19, sowie Münch. Hdb. GesR III-MarschBarner/Diekmann, § 44, Rdnr. 69. A.A. wohl Meyer-Landrut/Miller/Niehus, §§ 35-38, Rdnr. 78 (Weisungsrecht durch Nichtgesellschafter generell zulässig) und Scholz-Schneider, § 37, Rdnr. 33 (überhaupt kein Weisungsrecht für Dritte). 268 So Lutter/Hommelhoff, § 37, Rdnr. 21.

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schungsvertrag beruhen, kraft dessen sich die abhängige Gesellschaft der Leitung des herrschenden Unternehmens unterstellt.269

(3) Schlussfolgerungen zur GmbH Auch wenn bei einer GmbH aufgrund der regelmäßig engeren Bindung der Gesellschafter Fälle, in denen 25 % der Geschäftsanteile in einer Gesellschafterversammlung zur Stimmenmehrheit ausreichen, seltener sein dürften als bei der (börsennotierten) AG oder KGaA, sind doch mit einer Beteiligung in diesem Umfang erhebliche Machtbefugnisse verbunden. Dies ergibt sich vor allem aus den dargestellten gesetzlich verankerten Rechten der Minderheitsgesellschafter. Schon durch die Sperrminorität des § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG vermag ein Gesellschafter, der mehr als 25 % der Anteile bzw. Stimmrechte hält, in nicht unerheblichem Maße Druck auf die anderen Gesellschafter auszuüben und damit zumindest indirekt Einfluss auf die Geschicke der GmbH zu nehmen. Insofern gilt das zur Aktiengesellschaft Gesagte entsprechend. Hinzu kommt, dass bei bestimmten Entscheidungen Stimmverbote bestehen können, wodurch eine Verschiebung der Stimmenmacht zu Gunsten des Investors eintritt.270 Daher ist auch bezüglich der GmbH davon auszugehen, dass eine Beteiligung von mehr als 25 % der Geschäftsanteile und/oder der Stimmen nach dem gesetzlichen Regelstatut eine wesentliche Einflussnahmemöglichkeit im Sinne der hier entwickelten Dogmatik vermittelt. Dies gilt umso mehr, als man davon ausgehen kann, dass bei einer höheren (Mehrfach-)Beteiligung der Glaube der Sportöffentlichkeit in die Authentizität der Ergebnisse erheblich leiden würde. Dies belegen nicht zuletzt die Stellungnahmen der befragten Klubs der Fußballbundesligen, die fast ausnahmslos davon ausgehen, dass eine Gefährdung der Glaubwürdigkeit schon bei einer Zweitbeteiligung von über 10 % gegeben wäre.271 Dementsprechend sind grundsätzlich solche Regelungen als verhältnismäßig anzusehen, die eine Beteiligung und/oder eine Stimmenmacht von mehr als 25 % verbieten. Eine niedrigere Schwelle wäre hingegen nicht zulässig, da die mit Beteiligungen von 5 oder 10 % verbundenen Rechte nach der hier vertretenen Auffassung nicht für eine wesentliche Einflussnahme___________ 269

Vgl. § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 AktG. Näher hierzu Lutter/Hommelhoff, Anh. § 13, Rdnr. 50. Zum Beherrschungsvertrag allgemein vgl. umfassend Scholz-Emmerich, Anhang Konzernrecht, Rdnrn. 136 ff. 270 So ist z.B. bei der Beschlussfassung über die Einziehung eines Geschäftsanteils der betroffene Gesellschafter von der Stimmabgabe ausgeschlossen. Dies kann dazu führen, dass ein geringer Anteil eines anderen Gesellschafters letztlich entscheidend ist, weil die „Minderheitsfraktion“ zur „Mehrheitsfraktion“ wird. Vgl. hierzu z.B. Lutter/Hommelhoff, § 34, Rdnr. 2 a.E. 271 Vgl. hierzu die Umfrageergebnisse in Teil 3 G.III.4.

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möglichkeit ausreichen. Eine für die Frage der Zulässigkeit von Beschränkungen von Cross-Ownership maßgebliche bedingte Einflussnahmemöglichkeit allerdings kann bei einer derartigen Minderheitsbeteiligung durchaus vorliegen. Insoweit sei ebenfalls auf die Ergebnisse zu AG und KGaA verwiesen. Entsprechend der Schlussfolgerungen zur KGaA ist es ferner angemessen, wenn die Verbände und Ligaorganisationen anordnen, dass vom Regelstatut des Gesetzes nur eingeschränkt abgewichen werden darf. Ansonsten wäre gerade in Anbetracht der überwiegend dispositiven Vorschriften des GmbH-Gesetzes und der Vielzahl aufgrund dessen denkbarer satzungsmäßiger Rechte für einzelne Gesellschafter nicht gewährleistet, dass nicht mittels der Einräumung von Sonderrechten eine wesentliche Einflussnahmemöglichkeit begründet wird.

dd) Exkurs: Sonstige wertungsmäßige Anknüpfungspunkte (1) Bilanzrecht Nicht nur im eigentlichen Gesellschaftsrecht, sondern auch in diesem nahestehenden anderen Bereichen könnten Anhaltspunkte für die Bestimmung einer angemessenen Regelungsintensität zu finden sein. So kennt beispielsweise das Bilanzrecht ebenfalls einen Konzernbegriff, den es näher zu beleuchten lohnt. Dabei ist zunächst festzustellen, dass der bilanzrechtliche Konzernbegriff weiter gefasst ist als der aktienrechtliche. Er geht von der Beherrschungsmöglichkeit aus, die ein Unternehmen gegenüber einem anderen Unternehmen hat, weil es über die Mehrheit der Kontrollrechte verfügt. Die tatsächliche Ausübung einer einheitlichen Leitungsmacht ist nicht notwendig, reicht aber ebenfalls für die Annahme eines bilanzrechtlichen Konzerns aus. Im Einzelnen verpflichtet der bereits an anderer Stelle erwähnte § 290 HGB solche Unternehmen, einen Konzernabschluss aufzustellen, die an anderen Unternehmen beteiligt sind und diese tatsächlich einheitlich leiten (Abs. 1) oder über die Mehrheit der Stimmrechte oder ähnlicher Kontrollrechte bei diesen Unternehmen verfügen bzw. einen beherrschenden Einfluss auf vertraglicher oder satzungsmäßiger Grundlage ausüben können (Abs. 2). Bilanzrechtliche Besonderheiten gelten für sogenannte assoziierte Unternehmen. Dabei handelt es sich nach § 311 HGB um Unternehmen, bei denen das Mutterunternehmen oder ein anderes in die Konzernbilanz einbezogenes Unternehmen aufgrund seiner Kapitalbeteiligung ohne Vorliegen einer Beherrschungsmöglichkeit einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäfts- und Finanzpolitik dieses Unternehmens tatsächlich ausübt. Eine solche Einflussnahme seitens des Mutterunternehmens wird widerlegbar vermutet, wenn es direkt

304

Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

oder indirekt über mindestens 20 % der Stimmrechte verfügt.272 Ebenfalls im Bilanzrecht findet sich die Vorschrift des § 271 Abs. 1 S. 3 HGB. Danach wird eine Beteiligung im bilanzrechtlichen Sinne vermutet, wenn Anteile in Höhe von mehr als 20 % am Nennkapital einer Kapitalgesellschaft gehalten werden, wobei diese Grenze früher nach § 152 Abs. 2 AktG a.F. bei 25 % lag. Die Vermutung ist widerlegbar, eine bloße Erklärung, es fehle an einer Beteiligungsabsicht o.ä. reicht hierfür aber in der Regel nicht aus.273 Für Personengesellschaften gilt § 271 Abs. 1 S. 1 HGB ohne Vermutung, da Abs. 3 der Vorschrift ausdrücklich nur Anteile an Kapitalgesellschaften anspricht. Diese gesetzlichen Wertungen bestätigen das aufgrund der Analyse des deutschen Gesellschaftsrechts gefundene Ergebnis. Zum einen wird eine Mehrheit der Stimmrechte oder eine sonstige Kontrollmöglichkeit mit einem beherrschenden Einfluss gleichgesetzt. Dies entspricht den vorstehenden Erwägungen zum Multi-Club Shareholding, wonach Mehrheitsbeteiligungen immer mit einer wesentlichen Einflussnahmemöglichkeit verbunden sind. Zum anderen stützt das Bilanzrecht die These, dass eine wesentliche Einflussnahmemöglichkeit ab einer Beteiligung von 25 % anzunehmen ist. Auch wenn die Diktion des Bilanzrechts mit dem Abstellen auf „maßgeblichen Einfluss“ und die dort verankerte Schwelle von 20 % etwas von den hiesigen Erkenntnissen abweichen, so zeigt sich dennoch deutlich, dass auch der Gesetzgeber unterhalb der Schwelle der Beherrschung bzw. Kontrolle eine weitere (niedrigere) Schwelle hoher Einflussnahmemöglichkeiten erkennt, die eine Sonderregelung erfordert. Wenn aber der Gesetzgeber eine maßgebliche bzw. wesentliche Einflussnahmemöglichkeit schon ab 20 % als gegeben ansieht, so muss dies erst Recht für Beteiligungen ab 25 % gelten.

(2) Mängelhaftung beim Unternehmenskauf Ein weiterer Bereich, in dem Beteiligungsschwellen in Bezug auf Gesellschaften eine Rolle spielen, ist die Haftung für Mängel beim Unternehmenskauf. In Literatur und Rechtsprechung wird die Höhe der Beteiligung und die damit verbundene Einräumung von Rechten nämlich als Kriterium für die Frage herangezogen, ob bei einem Kauf von Gesellschaftsbeteiligungen – einem sog. „share deal“ – kein bloßer Anteils- sondern ein Unternehmenskauf vorliegt und mithin neben Rechtsmängeln der verkauften Anteile bzw. des verkauften Mitgliedschaftsrechts ausnahmsweise auch Sach- und Rechtsmängel der durch den share deal (mittelbar) erworbenen Wirtschaftsgüter des Unternehmens gel___________ 272 §

311 Abs. 1 S. 2 HGB. Baumbach/Hopt-Merkt, § 271, Rdnr. 6.

273 Vgl.

F. Angemessenheit der Regelungen

305

tend gemacht werden können.274 Der Kauf von Gesellschaftsanteilen ist nach der Rechtsprechung des BGH immer dann mit einem Unternehmenskauf gleichzusetzen, wenn sich der Anteilserwerb sowohl nach den Vorstellungen der Parteien als auch nach der Verkehrsanschauung als Kauf des von der Gesellschaft betriebenen Unternehmens darstellt.275 Dies ist der Fall, wenn entweder alle Anteile übertragen werden oder der Erwerber durch den Erwerb eine beherrschende Stellung erlangt und die verbleibende Beteiligung des Veräußerers oder eines Dritten an dem Unternehmen so gering ist, dass sie die Verfügungsbefugnis des Erwerbers über das erworbene Unternehmen nicht entscheidend beeinträchtigt.276 Maßgebliches Kriterium muss insoweit sein, ob der Käufer aufgrund des Erwerbs seinen unternehmerischen Willen in der Gesellschaft rechtlich und tatsächlich umfassend durchsetzen kann, d.h. eine beherrschende Stellung und damit die unternehmerische Leitungsmacht und Verfügungsbefugnis über das Unternehmen erlangt.277 Die insoweit maßgebliche Beteiligungsquote ist vom BGH von Fall zu Fall unterschiedlich festgelegt worden. Die Spanne reicht von 50 %278 über 75 %279 bis zu 90 % oder 95 %280. Auch wenn diese letztgenannten Quoten am häufigsten als maßgeblich erachtet werden281, ist nach wie vor nicht endgültig geklärt, ob nicht die satzungsändernde Mehrheit als Untergrenze anzusehen ist282 oder ob darüber hinaus der Ausschluss von Minderheitsrechten nötig ist, bei der GmbH z.B. also der Erwerb von über 90 % der Stimmrechte (vgl. § 50 Abs. 1 GmbHG). An diesen Erwägungen haben auch die Schuldrechtsreform und die damit verbundenen ___________ 274 Vgl. hierzu u.a. Picot, Kauf und Restrukturierung von Unternehmen, Teil I, Rdnr. 87. Eine Darstellung der Rechtslage vor und nach der Schuldrechtsreform bietet Rödder-MuellerThuns, Unternehmenskauf, Unternehmensverkauf, § 9, Rdnrn. 41 ff. 275 Vgl. BGH NJW 1976, 236; NJW 1980, 2408; Picot, Kauf und Restrukturierung von Unternehmen, Teil 1, Rdnr. 87; K. Schmidt, Handelsrecht, § 6 II 3 a) aa) (S. 149 ff.). 276 Vgl. BGH WM 1970, 819 f. Im zugrunde liegenden Fall verblieb eine Restbeteiligung von weniger als 1 %. 277 Rödder-Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, Unternehmensverkauf, § 9, Rdnr. 43. Vgl auch BGHZ 65, 246 (251), sowie K. Schmidt, Handelsrecht, § 6 II 3 a) aa) (S. 150). 278 BGH WM 1980, 284 f. 279 BGH NJW 1980, 2408 f. 280 BGH NJW 1976, 236 f., bzw. BGH NJW 1977, 1536 f. 281 Vgl. Picot, Kauf und Restrukturierung von Unternehmen, Teil 1, Rdnr. 87, m.w.N. 282 Dafür K. Schmidt, Handelsrecht, § 6 II 3 a) aa) (S. 150), und Rödder-Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, Unternehmensverkauf, § 9, Rdnr. 43. Letzterer stellt dabei auf die konkreten Mehrheitserfordernisse in der jeweiligen Gesellschaft aufgrund der Gesellschaftsform und etwaigen abweichenden Satzungsbestimmungen ab. Im Zusammenhang mit dem Erwerb von GmbH-Anteilen wäre also gemäß § 53 Abs. 2 GmbHG der Erwerb von mindestens 75 % der Stimmrechte bzw. einer im konkreten Fall in der Satzung festgelegten abweichenden Quote notwendig. Bei Personengesellschaften hingegen besteht grundsätzlich das Erfordernis der Einstimmigkeit. Vgl. hierzu Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 119 Rdnrn. 33 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 II 2, (S. 453 ff.), m.w.N.

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

Änderungen des Gewährleistungsrechts nichts geändert. Zwar sind der Rechtsund der Sachkauf in § 453 Abs. 1 BGB gleichgestellt. Ungeachtet dessen kommt eine Haftung für Mängel des gesamten Unternehmens beim share-deal erst dann in Betracht, wenn sich dieser tatsächlich als Kauf des Unternehmens darstellt.283 Für das hier zu behandelnde Thema bieten die vorstehenden Überlegungen einige wertvolle Anhaltspunkte. Dabei ist zunächst zu konstatieren, dass die Fragestellung der hiesigen Untersuchung und der geschilderten Problematik durchaus differieren. Die Anwendbarkeit der Vorschriften über die Mängelhaftung im Hinblick auf das ganze Unternehmen beim share deal fordert zu Recht, dass der Erwerb der Anteile im Wesentlichen mit dem Erwerb des ganzen Unternehmens gleichzusetzen ist. Zutreffenderweise wird angenommen, dass dies der Fall sein kann, wenn eine beherrschende Stellung erlangt wird. Bei der Problematik von Mehrfachbeteiligungen im Sport geht es hingegen (nur) um die Frage, wie Interessenkollisionen und Manipulationsmöglichkeiten verhindert werden können. Wie bereits ausführlich dargestellt wurde, sind solche schon bei einer niedrigeren Intensität des Einflusses denkbar. Die Integrität des Sports ist nicht erst bei Vorliegen einer beherrschenden Stellung bei mehr als einem Wettbewerber gefährdet. Dennoch kann man die Mängelhaftung beim Unternehmenskauf zur Stützung der hier vertretenen Thesen heranziehen. Wenn nämlich von Teilen der Rechtsprechung und gewichtigen Stimmen in der Literatur284 vertreten wird, dass unterhalb der Schwelle von 75 % der Stimmrechte ein Käufer aufgrund des Erwerbs seinen unternehmerischen Willen in der Gesellschaft rechtlich und tatsächlich gerade nicht umfassend durchsetzen kann, so spricht dies gleichzeitig dafür, dass mit einer Beteiligung von 25 % schon ein erheblicher Einfluss ausgeübt werden kann. Diese Schlussfolgerung stützt somit die hier aufgestellten Thesen, wonach bei einer Beteiligung von 25 % eine wesentliche Einflussnahmemöglichkeit besteht.

(3) Parallelen zur Behandlung der Cross Ownership Beschränkung des § 26 Abs. 2 S. 2 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) Eine weitere Parallelwertung könnte sich aus dem Medienrecht ergeben. Nach § 26 Abs. 1 und 3 RStV wird ein Unternehmen dann nicht zum bundesweiten Fernsehen zugelassen, wenn es hierdurch eine vorherrschende Meinungsmacht erlangt oder schon vorher erlangt hat.285 Wann ein Unternehmen ___________ 283 So zutreffend Rödder-Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, Unternehmensverkauf, § 9, Rdnrn. 49 f., m.w.N. auch zu abweichenden Auffassungen. 284 Vgl. die Nachweise in Teil 6, Fn. 279 und 282. 285 Vgl. zum Ganzen Tschon, Cross Ownership, S. 332 ff.

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eine vorherrschende Meinungsmacht besitzt, bestimmt sich in erster Linie nach § 26 Abs. 2 RStV, der Vermutungstatbestände vorsieht. Vorherrschende Meinungsmacht ist demnach insbesondere zu vermuten, wenn ein Unternehmen mit den Programmen, die es selbst veranstaltet oder die von einem Unternehmen veranstaltet werden, an dem es unmittelbar mit 25 % der Kapital- und Stimmanteile beteiligt ist, einen Zuschauermarktanteil von 30 % im Jahresdurchschnitt erreicht.286 Ziel der Regelung des RStV ist es, die publizistische Vielfalt in den Medien zu sichern.287 Insofern verfolgt die Vorschrift nur bedingt ähnliche Ziele wie die Regelungen der Sportverbände zu Mehrfachbeteiligungen, die in erster Linie die Unabhängigkeit der einzelnen Marktteilnehmer und damit die Integrität des Sports sicherstellen sollen. Von Relevanz für die hiesige Untersuchung ist jedoch die gesetzliche Wertung des § 26 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 1 RStV, wonach ein Anteilseigner ab einer Beteiligungsschwelle von 25 % ein Unternehmen so stark beeinflussen kann, dass für die Berechnung des Umfangs seiner Meinungsmacht eine Zurechnung erfolgen muss. Obschon einen völlig anderen Rechtsbereich betreffend, bestätigt diese gesetzlich verankerte Schwelle somit das Ergebnis, die mit einer höheren Beteiligung verbundenen Einflussnahmemöglichkeiten als wesentlich zu klassifizieren.

c) Andere europäische Rechtsordnungen Wie bereits oben ausgeführt und durch die rechtstatsächlichen Feststellungen nachgewiesen, bewegt sich das bearbeitete Thema (zumindest) in einer europäischen Dimension. Auch wenn der Schwerpunkt der vorliegenden Untersuchung auf dem deutschen Recht liegt, ist es dennoch zweckmäßig, daneben andere Rechtsordnungen zumindest überblicksmäßig zu betrachten, um das entstandene Bild zu vervollständigen.288 Zu diesem Zweck werden nachstehend exemplarisch einige hier relevante gesellschaftsrechtliche Regelungen der wichtigsten Kapitalgesellschaftsformen in England, Frankreich und den Niederlanden untersucht.

___________ 286 §

26 Abs. 2 S. 1 RStV i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 1 RStV. Cross Ownership, S. 355. 288 Siehe einführend zum Gesellschaftsrecht der europäischen Rechtsordnungen z.B. Nagel, Deutsches und europäisches Gesellschaftsrecht – Eine Einführung, S. 297 ff. Zum europäischen Gesellschaftsrecht und seinen Perspektiven vgl. monographisch Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, und Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht. 287 Tschon,

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

aa) England (1) Public Limited Company (PLC) Das britische Äquivalent zur deutschen Aktiengesellschaft ist die sogenannte Public Limited Company (PLC).289 Für deren Gründung erforderlich sind ein sog. memorandum,290 welches vor allem das Außenverhältnis wie Firma, Sitz, Gegenstand der Gesellschaft und Höhe des Kapitals regelt, sowie die Satzung (articles of association),291 welche sich mit dem Innenverhältnis befasst.292 Für die articles stellt das Gesetz eine Mustersatzung bereit, welche in wesentlichen Teilen dispositives Recht darstellt. Der Spielraum für die eigene Gestaltung des Innenverhältnisses der Gesellschafter ist also groß. In der englischen Rechtspraxis wird diese größere Satzungsautonomie in der Regel ausgenutzt, dementsprechend sind die articles of association meist sehr ausführlich.293 Die Geschäftsführung der PLC wird von Direktoren (directors bzw. board of directors) übernommen.294 Die Rechte der Gesellschafter (shareholder), d.h. Vermögensrechte auf Dividende und Liquidationserlös ebenso wie Verwaltungsrechte, sind verkörpert in den Anteilen (shares). Ausgeübt werden die Rechte der shareholder in erster Linie in der Hauptversammlung (general meeting). Die Hauptversammlung ist das oberste Willensorgan der PLC, sie hat – soweit nichts anderes bestimmt ist – weitgefasste Zuständigkeiten.295 So bestellt sie u.a. die Direktoren und Rechnungsprüfer und beruft sie ab, beschließt über Änderungen des Gesellschaftskapitals, des memorandum und der articles sowie über die Auflösung der PLC. Bestimmungen zur Kompetenzabgrenzung zum board of directors befinden sich in den articles, der Satzungsautonomie kommt also auch hier besondere Bedeutung zu.296 ___________ 289 Rechtsgrundlage der PLC ist der Companies Act 1985/89 (C.A.). Für die Gründung der PLC gilt Sec. 1 (1) C.A. 290 Vgl. Sec. 2 C.A. Hierzu ausführlich Abbott, Company Law, S. 60 ff., sowie Shepherd, Company Law Textbook, S. 27 ff. 291 Sec. 8 (2) C.A. Näher hierzu Abbott, Company Law, S. 78 ff., sowie Shepherd, Company Law Textbook, S. 50 ff. 292 Zum Ganzen Triebel u.a., Englisches Handels- und Gesellschaftsrecht, Rdnrn. 602 ff. 293 Näher Triebel u.a., Englisches Handels- und Gesellschaftsrecht, Rdnrn. 630 f. 294 Daneben ist ein Sekretär (company secretary) erforderlich, der für die Verwaltung und nicht für das operative Geschäft zuständig und dabei der ranghöchste Angestellte der company ist. Vgl. zu den directors bzw. zum secretary ausführlich Abbott, Company Law, S. 171 ff. bzw. 204 ff.; Shepherd, Company Law Textbook, S. 181 ff.; Triebel u.a., Englisches Handels- und Gesellschaftsrecht, Rdnrn. 712 ff. bzw. 735 f. 295 Auffällig ist, wie detailliert englisches Gesellschaftsrecht Form und Frist der Einberufung und Abhaltung der general meetings und die Beschlussfassung regelt. Hierzu näher Shepherd, Company Law Textbook, S. 171 f., sowie Abbott, Company Law, S. 261 f. 296 Triebel u.a., Englisches Handels- und Gesellschaftsrecht, Rdnr. 699.

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Ein Beschluss (ordinary resolution) der Hauptversammlung bedarf grundsätzlich der einfachen Mehrheit. Außerordentliche Beschlüsse hingegen werden mit einer qualifizierten Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen gefasst, was nach dem gesetzlichen Regelstatut – wie auch in den vorstehend untersuchten Gesellschaftsformen des deutschen Rechts – eine Sperrminorität von 25 % plus einer Stimme ergibt. Zu unterscheiden sind zwei Arten von außerordentlichen Beschlüssen, nämlich extraordinary und special resolutions, die nur hinsichtlich der Ladungsfrist, nicht aber hinsichtlich der erforderlichen Mehrheit differieren.297 Extraordinary resolutions sind zum Beispiel für die Abwicklung der Gesellschaft erforderlich. Einer special resolution hingegen bedarf es beispielsweise für die Änderung des memorandums (also etwa des Unternehmensgegenstandes oder der Firma), für die Änderung der articles, zur Fortführung des Unternehmens in der freiwilligen Liquidation, zur Umwandlung einer public company in eine private company, einer Kapitalherabsetzung, um der Gesellschaft den Erwerb eigener Anteile zu gestatten, sowie in bestimmten Fällen für Anträge über die Abberufung eines directors und die Ernennung eines Prüfers.298 Ergänzend sind einige weitere Besonderheiten die Hauptversammlung englischer PLCs betreffend erwähnenswert. So reicht es anders als im deutschen Recht für die Gültigkeit von außerordentlichen Gesellschafterbeschlüssen aus, dass Gesellschafter mit 95 % der stimmberechtigten Anteile auf die gesetzliche Ladungsfrist verzichten.299 Bei private companies kann dieser Prozentsatz sogar auf 90 % reduziert werden.300 Eine derart hohe Beteiligung erlaubt es den Anteilseignern also letztlich, Gesellschafterversammlungen abzuhalten und Beschlüsse zu fassen, ohne dass die übrigen Gesellschafter faktisch die Chance haben, an der Versammlung teilzunehmen. Andererseits bestehen aber auch Regelungen, die Minderheitsaktionäre schützen. So können Gesellschafter, die zusammen 5 % der stimmberechtigten Anteile halten oder 100 Gesellschafter, von denen im Durchschnitt jeder 100 Pfund auf seine Anteile einbezahlt hat, von der Gesellschaft verlangen, dass diese allen Gesellschaftern einen auf der nächsten ordentlichen Jahreshauptversammlung vorgesehenen Antrag mitteilt, sowie, dass die PLC eine Erklärung über einen für eine Hauptversammlung vorgesehenen Antrag oder über einen anderen Punkt weiterleitet, die bis zu 1000 Worte umfassen darf.301 ___________ 297 Siehe Abbott, Company Law, S. 266. Vgl. zu den unterschiedlichen Arten von Beschlüssen auch Shepherd, Company Law Textbook, S. 169. 298 Siehe Abbott, Company Law, S. 265 f., sowie Triebel u.a., Englisches Handels- und Gesellschaftsrecht, Rdnr. 709. 299 Vgl. Abbott, Company Law, S. 265. 300 Triebel u.a., Englisches Handels- und Gesellschaftsrecht, Rdnrn. 702 f. 301 Vgl. Sec. 367 C.A. Näher hierzu Shepherd, Company Law Textbook, S. 172; Abbott, Company Law, S. 262; Triebel u.a., Englisches Handels- und Gesellschaftsrecht, Rdnr. 706.

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

Insgesamt bleibt festzuhalten, dass auch bei der PLC eine Beteiligung von mehr als 25 % bereits gewichtige Machtbefugnisse verleiht. Dies gilt insbesondere in Anbetracht der weitgehenden Satzungsfreiheit. Als praktisches Beispiel aus jüngerer Zeit kann hierfür die Situation bei Manchester United im Herbst 2004 dienen. Obwohl eine Übernahme des Klubs bis zu diesem Zeitpunkt gescheitert war, konnte der amerikanische Milliardär Malcolm Glazer durch den Erwerb von 28,11 % der Aktien des Klubs gegen den ausdrücklichen Willen des Klubs in der Generalversammlung die Wiederwahl von drei Vorstandsmitgliedern verhindern. Hätte er sich enthalten oder zu Gunsten der Beschlüsse gestimmt, wären sie in ihren Ämtern verblieben.302

(2) Private Limited Company (Ltd.) Die Rechtsform der Private Limited Company (Ltd.) – teilweise verkürzt als „Limited“ bezeichnet – hat als Gegenstück zur deutschen GmbH als Konsequenz aus der Rechtsprechung des EuGH zur Zulässigkeit von Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften303 auch in Deutschland eine gewisse Popularität erlangt. Sie avancierte hierzulande insbesondere aufgrund der fehlenden Erforderlichkeit eines Mindestkapitals zur wohl populärsten ausländischen Rechtsform für die Gründung einer Zweigniederlassung.304 Wie die PLC ist die Limited im Companies Act 1985/89 geregelt. Für sie gilt im Wesentlichen Ähnliches wie für die PLC. Es bestehen lediglich geringe Unterschiede aufgrund der unterschiedlichen Struktur der Gesellschaften, deren Verhältnis mit dem der deutschen AG zur GmbH vergleichbar ist. So hat z.B. grundsätzlich jeder shareholder einer PLC und einer Ltd. die Möglichkeit, seine Anteile frei zu veräußern. Diese Freiheit wird in den Satzungen der private companies aber oft eingeschränkt.305 Ferner kann bei der Ltd. grundsätzlich jeder Gesellschafter mit Hilfe des secretary die Einberufung einer Hautversammlung verlangen.306 Was die hier interessierenden Fragen der beteiligungsabhängigen Rechte und der satzungsmäßig einräumbaren Sonderrechte betrifft, kann jedoch auf die Ausführungen zur PLC verwiesen werden. ___________ 302 Vgl. SZ v. 15.11.2004, S. 35. Hierzu und zur Beteiligungsstruktur bei Manchester United vgl. auch WGZ-Bank/KPMG (Hrsg.), FC €uro AG 2004, S. 23 f., sowie die Nachweise in Teil 2, Fn. 231, 256 f. und Teil 3, Fn. 108 f. 303 Siehe hierzu die Nachweise in Teil 5, Fn. 65. 304 Zu den Voraussetzungen und Folgen der Gründung der Zweigniederlassung einer englischen Limited in Deutschland vgl. exemplarisch Wachter, MDR 2004, 611 ff. 305 Vgl. Triebel u.a., Englisches Handels- und Gesellschaftsrecht, Rdnr. 670. 306 Triebel u.a., Englisches Handels- und Gesellschaftsrecht, Rdnr. 700.

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bb) Frankreich (1) Société Anonyme (SA) Das französische Pendant zur deutschen Aktiengesellschaft ist die Société Anonyme (SA)307, die u.a. im Code de Commerce (C.com.) geregelt ist.308 Die Leitung der SA kann entweder monistisch organisiert werden, d.h. durch einen Verwaltungsrat (conseil d’administration) erfolgen, oder wie bei der deutschen Aktiengesellschaft durch einen Vorstand (directoire) und einen Aufsichtsrat (conseil de surveillance), sog. dualistische Struktur.309 Die Unternehmensleitung geschieht im Wesentlichen durch den Verwaltungsrat bzw. den Vorstand. Einzelne Befugnisse bleiben jedoch der Hauptversammlung (assemblée d`actionnaires) vorbehalten, die je nach den zu behandelnden Gegenständen als ordentliche oder außerordentliche Hauptversammlung zusammentritt. So entscheidet die ordentliche Hauptversammlung u.a. über Wahl und Entlassung bzw. den Ersatz von Mitgliedern des Verwaltungsrats bzw. des Aufsichtsrats, die Bestimmung des Wirtschaftsprüfers, die Bestätigung des Jahresabschlusses und der Bilanzerstellung, die Gewinnverwendung und diejenigen sonstigen Rechtsgeschäfte, die der Zustimmung der Hauptversammlung bedürfen. Für Satzungsänderungen, Kapitalveränderungen einschließlich der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen und umtauschbaren Schuldverschreibungen, Sitzverlegung, Umwandlung und andere die Grundlagen der SA berührende ___________ 307 Daneben existiert in Frankreich auch die sog. Société par actions simplifées (SAS), welche eine vereinfachte Form der Aktiengesellschaft darstellt. Vgl. hierzu Guyon, Zur Gestaltungsfreiheit im französischen Gesellschaftsrecht, S. 302. 308 So gilt z.B. für die Gründung der Gesellschaft Art. L225-1 C.com. 309 Hierzu Sonnenberger, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 173 ff. Bei einer SA mit Verwaltungsrat beschließt die Hauptversammlung über dessen Zusammensetzung, bei Gründung der Gesellschaft geschieht dies in der Satzung. Der Verwaltungsrat wählt anschließend aus seiner Mitte einen Vorsitzenden (président), der gleichzeitig zum Generaldirektor (directeur général) und damit zum Vertreter der SA im Außenverhältnis berufen werden kann. Gegenüber dem Generaldirektor übt der Verwaltungsrat eine Kontrollfunktion aus und wirkt durch die von ihm gefassten Beschlüsse an der Festlegung der Unternehmenspolitik und der Entscheidung über bestimmte Maßnahmen mit. In der SA mit Vorstand und Aufsichtsrat ist die Aufgabenverteilung derjenigen bei der deutschen Aktiengesellschaft angenähert. Der Vorstand hat im Außenverhältnis grundsätzlich unbeschränkte Vertretungsmacht. Allein für die Veräußerung von Immobilien, die Abtretung von Gesellschaftsanteilen und die Bestellung von Sicherheiten bedarf es der Zustimmung des Aufsichtsrats. Der Aufsichtsrat, der sich anders als in Deutschland aus natürlichen und juristischen Personen zusammensetzen kann, dient hauptsächlich der Ernennung der Vorstandsmitglieder und deren Überwachung. Im Unterschied zu den Vorstandsmitgliedern müssen Aufsichtsratsmitglieder zwingend Aktionäre sein. Zur Frage, inwieweit durch Satzung von der gesetzlich vorgesehenen Aufgabenverteilung abgewichen werden kann vgl. Guyon, Zur Gestaltungsfreiheit im französischen Gesellschaftsrecht, S. 304.

312

Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

Themen ist die außerordentliche Hauptversammlung das zuständige Organ.310 Die ordentliche Hauptversammlung muss einmal jährlich innerhalb der ersten sechs Monate nach Schluss des Geschäftsjahres, die außerordentliche kann nach Bedarf einberufen werden.311 Für die hiesige Untersuchung wesentlich ist die Tatsache, dass in der ordentlichen Hauptversammlung Beschlüsse grundsätzlich mit einfacher Mehrheit, in der außerordentlichen Hauptversammlung hingegen mit Zweidrittelmehrheit der abgegebenen Stimmen zustande kommen.312 Dementsprechend besteht für Beschlüsse der außerordentlichen Hauptversammlung eine Sperrminorität von einem Drittel der Stimmen. Was die Einräumung von Sonderrechten angeht, so gewährt auch das französische Gesellschaftsrecht einen gewissen Spielraum für vertragliche Gestaltungen.313 So sind z.B. Vorzugsaktien (actions de priorité) zulässig, die verschiedene Rechte wie besondere Dividenden- oder Doppelstimmrechte einräumen können.314 Umstritten ist allerdings, ob die Satzung einer SA die Regeln über das Mindestquorum und die Abstimmungsmehrheiten einer Hauptversammlung abbedingen kann.315 Jedem einzelnen Gesellschafter räumt das französische Gesellschaftsrecht ferner Informationsrechte als Minderheitsrecht ein.316 Bei der SA erwähnenswert ist überdies das Recht von Aktionären, die zusammen mindestens 10 % des Kapitals vertreten, beim Gericht die Bestellung von Gutachtern zu beantragen, die eine Verwaltungsmaßnahme prüfen.317 Im Ergebnis vermittelt bei der SA somit jedenfalls ein Drittel der Anteile plus eine Stimme eine wesentliche Einflussnahmemöglichkeit, da mit dieser Sperrminorität wichtige Entscheidungen im Rahmen einer außerordentlichen ___________ 310 Sonnenberger,

Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 175. Wenn ein Eilfall vorliegt, muss die außerordentliche Hauptversammlung auf Verlangen einer Minderheit einberufen werden, vgl. Sonnenberger, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 176. Für die Beschlussfähigkeit der Hauptversammlung setzt das Gesetz ein Quorum voraus. Ist das Quorum nicht erreicht, muss die Hauptversammlung erneut einberufen werden, vgl. Art. 153 und 155 des Gesetzes vom 24.07.1966. 312 Siehe Art. 153 und 155 des Gesetzes vom 24.07.1966. 313 Hierzu ausführlich Guyon, Zur Gestaltungsfreiheit im französischen Gesellschaftsrecht, S. 297 ff. 314 Vgl. Art. 175 des Gesetzes vom 24.07.1966. Siehe hierzu auch Sonnenberger, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 168. 315 Hierzu näher Guyon, Zur Gestaltungsfreiheit im französischen Gesellschaftsrecht, S. 303 f. Ablehnend Sonnenberger, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 176. 316 Im Einzelnen sind dies das Recht auf Mitteilung von Dokumenten der Gesellschaft, das Recht auf Bericht seitens des zuständigen Gesellschaftsorgans, das Recht zu Anfragen an die Leitungsorgane und das Recht zur Einsichtnahme und Prüfung. Vgl. hierzu Sonnenberger, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 151 f.; Chaussade-Klein, Gesellschaftsrecht in Frankreich, S. 74 f. 317 Art. 226 Abs. 1 des Gesetzes vom 24.07.1966. 311

F. Angemessenheit der Regelungen

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Hauptversammlung verhindert werden können. Insofern ist auch bezüglich dieser Gesellschaftsform jedenfalls keine bedeutende Abweichung zu der nach den bisherigen Erwägungen in Betracht zu ziehenden Schwelle von 25 % festzustellen.

(2) Société à Responsabilité Limitée (SARL) Die französische Société à Responsabilité Limitée (SARL) entspricht in etwa der deutschen GmbH.318 Die SARL hat mindestens zwei und höchstens 50 Gesellschafter.319 Ihre organisationsmäßige Struktur gleicht derjenigen der GmbH, wobei das Gesetz der Gesellschaft für die Organisation der Geschäftsleitung weitestgehende Freiheit lässt.320 Die Gesellschafterversammlung ist dementsprechend wesentlich weniger formalisiert als bei der SA, so gibt es u.a. keine Unterscheidung in ordentliche und außerordentliche Versammlungen. Die Einberufung der Versammlung obliegt dem Geschäftsführer, wobei die Gesellschafter das Recht haben, vom Geschäftsführer jederzeit die Einberufung zu verlangen.321 Je nach dem Gegenstand werden die Beschlüsse mit einfacher oder qualifizierter Mehrheit gefasst. Erstere betreffen alle Angelegenheiten des normalen Gesellschaftslebens wie die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführung, die Bestimmung des Wirtschaftsprüfers, die Genehmigung des Jahresabschlusses und der Bilanzerstellung, die Gewinnverwendung und die Zustimmung zu solchen Rechtsgeschäften, die nach der Satzung zustimmungsbedürftig sind.322 Falls eine Versammlung erstmals einberufen wurde, können Beschlüsse jedoch nur mit absoluter Mehrheit des Stammkapitals zustande kommen. Erst bei der zweiten Einberufung genügt die Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Eine qua___________ 318 Auch diese Rechtsform ist im Code de Commerce geregelt, so gilt für deren Gründung beispielsweise Art. L 223-3 C.com. 319 Vgl. Art. L 223-3 C.com. Die der Einmann-GmbH entsprechende Rechtsform in Frankreich ist die Enterprise Unipersonelle à Responsabilité Limitée (EURL). Eine SARL, die mehr als 50 Gesellschafter umfasst, muss i.Ü. innerhalb von zwei Jahren in eine SA umgewandelt werden, ansonsten wird sie aufgelöst. Vgl. hierzu Sonnenberger, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 116 f. 320 Vgl. Art. 49 des Gesetzes vom 24.07.1966. Grundsätzlich wird die SARL durch einen oder mehrere Geschäftsführer vertreten, die durch die Satzung oder – was häufiger der Fall ist – durch die Gesellschafterversammlung bestellt und abberufen werden. Dabei hat jeder Geschäftsführer nach außen hin unbeschränkte Alleinvertretungsmacht, deren Umfang Dritten gegenüber weder durch den Gesellschaftszweck noch durch eine interne Regelung beschränkt werden kann. Siehe hierzu Sonnenberger, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 182 ff. 321 Vgl. Art. 57 Abs. 3 des Gesetzes vom 24.07.1966. 322 Siehe Art. 55 des Gesetzes vom 24.07.1966.

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

lifizierte Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen ist vor allem für Satzungsänderungen erforderlich.323 Für die Übertragung von Geschäftsanteilen an Dritte ist darüber hinaus eine doppelte Mehrheit von drei Vierteln des Kapitals und drei Vierteln der Gesellschafter erforderlich.324 In einigen Fällen, z.B. wenn den Gesellschaftern zusätzliche Leistungspflichten wie etwa Nachschusspflichten auferlegt werden sollen, wird das Erfordernis qualifizierter Mehrheit sogar durch das Prinzip der Einstimmigkeit verdrängt. Gleiches gilt für eine Änderung der Nationalität der Gesellschaft und für Umwandlungen der Gesellschaft in eine andere Rechtsform.325 Aufgrund der differenzierten Mehrheitserfordernisse muss folglich die zur gültigen Beschlussfassung notwendige Mehrheit in jedem einzelnen Fall festgestellt werden.326 Im Übrigen wird Gesellschaftern, die mindestens 10 % des Kapitals vertreten, bei Vorliegen von Verdachtsgründen das Recht auf gerichtliche Bestellung eines Rechnungsprüfers eingeräumt.327 Diese Erwägungen zeigen, dass bei der SARL bereits ein Anteil in Höhe von über 25 % des Kapitals bzw. der Stimmen aufgrund der damit verbundenen Sperrminorität wesentliche Machtbefugnisse verleiht. Auch die Untersuchung der SARL stützt somit die sich bisher andeutenden Ergebnisse.

cc) Niederlande Der deutschen GmbH entspricht im niederländischen Kapitalgesellschaftsrecht die Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (B.V.), die mittels einer Gründungsurkunde ins Leben gerufen wird, deren unentbehrlicher Bestandteil der Gesellschaftsvertrag (statuten) ist.328 Das niederländische Recht schreibt im Regelfall für die B.V. nur zwei Organe vor, nämlich die Gesellschafterversammlung (algemene vergadering van andeelhouders) und die Geschäftsführung.329 Der Gesellschafterversammlung stehen dabei alle Rechte zu, die nicht durch Gesetz oder Satzung einem andern Gesellschaftsorgan zugewie___________ 323 Art. 60 des Gesetzes vom 24.07.1966. Hierzu Chaussade-Klein, Gesellschaftsrecht in Frankreich, S. 64. 324 Art. 45 des Gesetzes vom 24.07.1966. Hierzu Chaussade-Klein, Gesellschaftsrecht in Frankreich, S. 55. 325 Vgl. Art. 60 und Art. 69 des Gesetzes vom 24.07.1966. 326 Zum Ganzen ausführlich Sonnenberger, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 183 f. 327 Art. 64 Abs. 3 des Gesetzes vom 24.07.1966. Zu weiteren Kontroll- und Informationsrechten vgl. Chaussade-Klein, Gesellschaftsrecht in Frankreich, S. 74. 328 Art. 177 Abs. 1 S. 1 des 2. Buches des Burgerlijk Wetboek (BW 2) = niederländisches Bürgerliches Gesetzbuch. 329 Vgl. hierzu Haarhuis, Gesellschaftsrecht in den Niederlanden, S. 36.

F. Angemessenheit der Regelungen

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sen sind.330 Das Stimmrecht eines jeden Anteilseigners bemisst sich in der Weise, dass grundsätzlich jeder Anteil eine Stimme vermittelt. Gesellschaftsvertragliche Stimmrechtsbeschränkungen und -erweiterungen sind aber ebenso zulässig wie sonstige Stimmrechtsvereinbarungen.331 Beschlüsse der Gesellschafterversammlung werden in der Regel mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst.332 Das Gesetz und der Gesellschaftsvertrag können jedoch für bestimmte Entscheidungen qualifizierte Mehrheiten und Quorumerfordernisse vorschreiben.333 So wird durch den Gesellschaftsvertrag häufig ein Beschluss zur Änderung des Gesellschaftsvertrages oder zur Auflösung der Gesellschaft an eine qualifizierte Mehrheit gebunden.334 Daneben statuiert das niederländische Gesellschaftsrecht auch einige Minderheitenrechte. Genannt sei hier nur das Recht von Minderheitsgesellschaftern mit zusammen mindestens 10 % der Anteile, bei der Unternehmenskammer des Gerichtshofes Amsterdam eine Untersuchung der Führung und des Geschäftsbetriebes der Gesellschaft zu beantragen.335 An den Gesellschaftsanteilen können ferner Nießbrauchsrechte bestellt werden.336 Bei der Bestellung eines solchen Rechts kann festgelegt werden, wem die Ausübung der Gesellschaftsrechte aus den Anteilen zusteht. Die Geschäftsführung der Gesellschaft hat ein (nicht öffentliches) Register zu führen, in dem die vom Gesetz vorgeschriebenen Angaben zu den Anteilen, den Gesellschaftern sowie den Inhabern von Pfand- oder Nießbrauchsrechten einzutragen und auf dem Laufenden zu halten sind.337 ___________ 330 Art.

217 Abs. 1 BW 2. 228 Abs. 4 und 5 BW 2. 332 Art. 230 BW 2. 333 Art. 330 Abs. 1 BW 2. Siehe auch Timmerman, Gestaltungsfreiheit im niederländischen Gesellschaftsrecht, S. 220. 334 Gotzen, Niederländisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Kapitel IV, Fn. 91. 335 Vgl. zu weiteren Minderheitsrechten Art. 344 ff. BW 2. Siehe ferner Timmerman, Gestaltungsfreiheit im niederländischen Gesellschaftsrecht, S. 222. 336 Vgl. Art. 197 BW 2. Beachtenswert ist in diesem Zusammenhang, dass die freie Übertragbarkeit der Anteile an einer B.V. im Gegensatz zur deutschen GmbH grundsätzlich ausgeschlossen ist, Art. 175 Abs. 1 S. 2 BW 2. Dementsprechend ist die Aufnahme einer Sperrklausel (blokkeringsregeling) in den Gesellschaftsvertrag für die Übertragung von Anteilen für den Fall, dass andere als nahe Angehörige den Anteil erwerben wollen, zwingend vorgeschrieben, Art. 195 BW 2. Darüber hinaus können im Gesellschaftsvertrag Eigenschaftsanforderungen gestellt werden, denen eine Person genügen muss, damit sie Anteilseigner werden kann oder bleiben darf, vgl. § 24 MRL (Ministerielle Richtlinie für die Beurteilung von Gründungen und Änderungen des Gesellschaftsvertrages von Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung). Siehe hierzu auch Gotzen, Niederländisches Handelsund Wirtschaftsrecht, Rdnr. 314. Im Übrigen ist die Möglichkeit der Veräußerung ggf. von der Zustimmung desjenigen Gesellschaftsorgans abhängig, welches nach dem Gesellschaftsvertrag für diese Entscheidung zuständig ist, Art. 195 Abs. 3 S. 1 BW 2. 337 Art. 194 Abs. 1 und 2 BW 2. Vgl dazu Gotzen, Niederländisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rdnrn. 311 f. 331 Art.

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

Für die hiesige Untersuchung bedeutsam ist ferner die Möglichkeit, durch den Gesellschaftsvertrag bestimmte Anteile als Vorzugsanteile (prioriteitsaandelen) auszugestalten. Diese können besondere Mitverwaltungsrechte wie z.B. ein Vorzugsstimmrecht oder ein Recht zur Unterbreitung verbindlicher Vorschläge für Organbeschlüsse beinhalten.338 So kann mit einem Anteil die Befugnis verbunden sein, einen Antrag hinsichtlich der Bestellung von Vorstandsmitgliedern zu machen, dessen verbindlicher Charakter nur mittels eines Beschlusses aufgehoben werden kann, der mit einer qualifizierten Stimmenmehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen, die insgesamt mehr als die Hälfte des gezeichneten Kapitals vertreten müssen, zu fassen ist.339 Nach niederländischem Recht ist es außerdem erlaubt, in der Satzung zu bestimmen, dass Satzungsänderungen nicht ohne Zustimmung bestimmter Aktionäre durchgeführt werden können. Derartige Regelungen können dazu führen, dass derjenige, der über die Mehrheit des Kapitals verfügt, keinen ausschlaggebenden Einfluss auf die Gesellschaft nehmen kann.340 Das niederländische Gegenstück zur deutschen Aktiengesellschaft ist die Naamloze Vennootschap (N.V.). Da die N.V. der B.V. in ihrer Ausgestaltung weitgehend ähnlich ist, gilt hier das soeben Gesagte im Wesentlichen entsprechend.341 So ist insbesondere auch bei der N.V. die Einräumung von zahlreichen Sonderrechten möglich.342 Insgesamt gesehen bedürfen somit nach dem gesetzlichen Leitbild des niederländischen Gesellschaftsrechts wesentliche Entscheidungen ebenfalls einer qualifizierten Mehrheit der Anteilseigner. Jede Beteiligung, die eine diesbezügliche Sperrminorität vermittelt, ist daher mit bedeutenden Machtpositionen verbunden und als wesentlich anzusehen. Verbote derartiger Beteiligungen sind somit angemessen. Daneben gilt es festzuhalten, dass auch bei B.V. und N.V. keine prinzipielle Satzungsstrenge herrscht, sondern im Gegenteil das Binnenrecht der Gesellschaft zu weiten Teilen durch die Ausformung des Gesellschaftsvertrages bestimmt wird. ___________ 338 Hierzu Gotzen, Niederländisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rdnr. 310, sowie Timmerman, Gestaltungsfreiheit im niederländischen Gesellschaftsrecht, S. 220. 339 Vgl. Art. 243 (B.V.) bzw. Art. 133 (N.V.) BW 2. Ausführlich dazu Timmerman, Gestaltungsfreiheit im niederländischen Gesellschaftsrecht, S. 220. 340 So Timmerman, Gestaltungsfreiheit im niederländischen Gesellschaftsrecht, S. 220. 341 Vgl. Gotzen, Niederländisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rdnr. 373. Ein bemerkenswerter Unterschied ist jedoch, dass die Aktien dem Grundsatz nach frei übertragbar sind, wobei die Satzung allerdings Vinkulierungsregelungen enthalten kann, Art. 87 Abs. 1 S. 1 BW 2. 342 Hierzu näher Timmerman, Gestaltungsfreiheit im niederländischen Gesellschaftsrecht, S. 219 f.

F. Angemessenheit der Regelungen

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d) Anknüpfungspunkt im Europarecht – Europäische Aktiengesellschaft (SE) Auch wenn Teilbereiche mittlerweile geregelt sind oder gerade geregelt werden, existiert bis dato kein umfassendes Europäisches Gesellschaftsrecht. Bereits wirksam ist allerdings seit dem 08. Oktober 2004 die Verordnung des Rates zur Einführung der Europäischen Aktiengesellschaft, der sog. Societas Europaea (SE).343 Neben den nationalen Gesellschaftsformen existiert im europäischen Raum mit der SE somit mittlerweile eine supranationale Gesellschaftsform, die vielleicht in Zukunft als Rechtsform von Sportunternehmen in Betracht kommen kann und die es sich daher lohnt, etwas näher zu untersuchen.344 Diese neue, auf Gemeinschaftsrecht basierende Gesellschaftsform ist als supranationale Rechtsform neben die bereits bestehenden Handelsgesellschaften nationalen Rechts getreten.345 Das im konkreten Fall anwendbare Recht bestimmt sich dabei zunächst nach Art. 9 Abs. 1 lit. a) und b) SE-VO. Danach sind vorrangig die sachrechtlichen Regelungen der SE-VO und die auf Basis der Verordnung inkorporierten Bestimmungen der Satzung der jeweiligen SE anzuwenden. Für alle nicht ausdrücklich durch die SE-VO oder auf deren Grundlage in der Satzung geregelten Fragen kommt nach Art. 9 Abs. 1 lit. c) SE-VO das nationale Recht desjenigen Mitgliedstaats zur Anwendung, in dem die SE ihren Sitz hat, in Deutschland also das SE-Ausführungsgesetz, das Aktiengesetz und das Umwandlungsgesetz.346 Bei jeder die Europäische Aktiengesellschaft betreffenden Rechtsfrage muss somit geprüft werden, ob die Frage in der SE-VO geregelt ist, ob diese Regelung abschließend ist oder ob das subsidiäre nationale Recht über Art. 9 Abs. 1 lit. c) SE-VO ergänzend angewendet werden kann.347 Das subsidiäre nationale Recht wurde vorstehend schon behandelt, daher ist für die hiesige Untersuchung im Zusammenhang mit der SE nurmehr die Frage interessant, ob die SE-Verordnung selbst etwas zu Beteiligungsgrenzen und Herrschaftsrechten regelt (Art. 9 Abs. 1 lit. a) SE-VO) oder zumindest diesbe___________ 343 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 08.10.2001 über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft (SE), ABl. Nr. L 294 vom 10.11.2001, S. 1 ff. Zur SE allgemein vgl. Schwarz, in: DNotRV 2004, S. 148 ff.; Heckschen, in: DNotRV 2004, S. 168 ff. 344 Auf eine Darstellung der Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) wird ebenso bewusst verzichtet wie auf eine Auseinandersetzung mit dem Europäischen Verein und der Europäischen Genossenschaft (SCE). Von ihrer Struktur und Zielrichtung her kommen diese Formen des Zusammenschlusses als Rechtsform für Sportunternehmen wohl eher nicht in Frage. So darf sich die EWIV beispielsweise nicht öffentlich an den Kapitalmarkt wenden, vgl. Art. 23 der VO (EWG) Nr. 2137/85 des Rates vom 25. Juli 1985. Zum Vereinsrecht in den einzelnen Mitgliedstaaten vgl. i.Ü. Röthel, Europäisches Vereinsrecht, in: Vieweg (Hrsg.): Spektrum des Sportrechts, S. 57 ff. 345 Näher hierzu Schwarz, in: DNotRV 2004, 148 (152). 346 Schwarz, in: DNotRV 2004, 148 (156). 347 Hierzu ausführlich Brandt/Schleife, DStR 2002, 547 (551 ff.).

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

zügliche Satzungsbestimmungen vorschreibt oder erlaubt (Art. 9 Abs. 1 lit. b) SE-VO). Eigenständige Regelungen im Hinblick auf beteiligungsabhängige Rechte enthält die SE-VO in einer ganzen Reihe von Vorschriften. So ist (vorbehaltlich einer abweichenden Regelung in der Verordnung oder einer abweichenden Satzungsregelung) nach Art. 50 Abs. 1 SE-VO Beschlussfähigkeit der Organe gegeben, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder anwesend oder vertreten ist. Die Beschlussfassung erfolgt mit der Mehrheit der anwesenden oder vertretenen Mitglieder. Wesentliches Organ der SE ist die Hauptversammlung, deren Einberufung ebenso wie die Aufstellung der Tagesordnung von einem oder mehreren Aktionären beantragt werden kann, sofern sein/ihr Anteil am gezeichneten Kapital mindestens 10 % beträgt, wobei diese Schwelle durch die Satzung oder einzelstaatliche Vorschriften gesenkt werden kann.348 Gleiches gilt für eine Ergänzung der Tagesordnung einer Hauptversammlung.349 Die Beschlüsse der Hauptversammlung werden mit der Mehrheit der abgegebenen gültigen Stimmen gefasst, sofern die Verordnung oder ggf. das im Sitzstaat für Aktiengesellschaften maßgebliche Recht nicht eine größere Mehrheit vorsehen.350 Satzungsänderungen bedürfen einer Zweidrittelmehrheit der abgegebenen Stimmen, sofern die Rechtsvorschriften für Aktiengesellschaften im Sitzstaat keine größere Mehrheit vorsehen oder zulassen.351 Allerdings können die einzelnen Mitgliedstaaten auch bestimmen, dass hier einfache Mehrheit ausreicht, sofern mindestens die Hälfte des gezeichneten Kapitals vertreten ist.352 Was das Organisationsrecht der SA betrifft sind u.a. folgende Fragen in der Satzung auf jeden Fall zu regeln: Zahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans im Rahmen eines dualistischen Systems (Art. 40 Abs. 3 S. 1 SE-VO) bzw. Zahl der Mitglieder des Verwaltungsorgans im Falle einer monistischen Struktur oder Regeln für deren Festlegung (Art. 43 Abs. 2 S. 1 SE-VO), Zeitraum der Bestellung der Verwaltungsorgane (Art. 46 Abs. 1 SE-VO) oder die Festsetzung der Arten von Geschäften, für die im dualistischen System das Aufsichtsorgan dem Leitungsorgan seine Zustimmung erteilen muss bzw. für die im monistischen System ein ausdrücklicher Beschluss des Verwaltungsorgans erforderlich ist (Art. 48 Abs. 1 Unterabs. 1 SE-VO). Bloße Ermächtigungen, Regelungen in die Satzung aufzunehmen, finden sich ebenfalls im Organisationsrecht der SE. Beispiele hierfür sind die Bestellung der Mitglieder des Aufsichtsorgans im dualistischen System (Art. 40 Abs. 2 S. 2 SE-VO) bzw. der Mitglieder des Verwaltungsorgans im monistischen System (Art. 43 Abs. 3 S. 2 ___________ 348 Art.

5 Abs. 1 Hs. 1 und Hs. 2 SE-VO. 56 SE-VO. 350 Art. 57 SE-VO. 351 Art. 59 Abs. 1 SE-VO. 352 Art. 59 Abs. 2 SE-VO. 349 Art.

F. Angemessenheit der Regelungen

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SE-VO), Bestimmungen zur erforderlichen Mehrheit für Beschlussfähigkeit und Beschlussfassung der Organe (Art. 50 Abs. 1 SE-VO), eine Herabsenkung der Schwelle für das Recht zur Einberufung einer Hauptversammlung von grundsätzlich 10 % des Anteils am gezeichneten Kapital (Art. 55 Abs. 1 Hs. 2 SE-VO) oder eine Heraufsetzung des allgemeinen Mehrheitserfordernisses in der Hauptversammlung (Art. 57 SE-VO). Ferner kann die Satzung der SE vorsehen, dass eine Gesellschaft oder eine andere juristische Person Mitglied eines Organs sein kann, sofern das für die Aktiengesellschaft maßgebliche Recht des Sitzstaates der SE nichts anderes bestimmt (Art. 40 Abs. 1 Unterabs. 1 SE-VO). Diese Feststellungen bestätigen die Erwägungen zu den einzelnen nationalen Gesellschaftsformen. Die SE-Verordnung sieht wie die meisten einzelstaatlichen Rechtssysteme eine qualifizierte Mehrheit für wesentliche Entscheidungen wie z.B. Satzungsänderungen vor, und zwar konkret eine Zweidrittelmehrheit. Dementsprechend begründen Beteiligungen von über einem Drittel der Stimmen eine wesentliche Einflussnahmemöglichkeit, weil sie zumindest die Verhinderung solcher wichtigen Entscheidungen ermöglichen. Da bei der SE weite Teile der Satzung dispositiv regelbar sind, besteht ferner die Gefahr, dass abweichend vom gesetzlichen Leitbild der SE-Verordnung bzw. des ergänzend anwendbaren mitgliedstaatlichen Gesellschaftsrechts eine satzungsmäßige Verschiebung der Machtbefugnisse zugunsten einzelner Aktionäre stattfindet.

3. Die Rolle individualvertraglich begründeter Einflussnahmemöglichkeiten Vor einer zusammenfassenden Erörterung der aus der Betrachtung der einzelnen Gesellschaftsformen hinsichtlich der dort bestehenden beteiligungsabhängigen Rechte und gesellschaftsvertraglich begründbaren Sonderrechte gewonnenen Erkenntnisse gilt es nun noch auf die Frage einzugehen, welche Rolle ein (individual-)vertraglich begründeter Einfluss anderer Gesellschafter und/oder Dritter spielen kann und bis zu welcher Grenze hier Verbote der Verbände angemessen sind. Wie bereits angesprochen können nämlich – unabhängig von den sich aus Gesellschaftsanteilen ergebenden Einflussnahmemöglichkeiten – auch bi- oder multilaterale schuldrechtliche Vereinbarungen der Gesellschaft oder von Gesellschaftern mit anderen Gesellschaftern oder außenstehenden Dritten Machtpositionen begründen. Fraglich bleibt, welche Auswirkungen derartige individualvertragliche Regelungen auf das bisher gefundene Ergebnis haben. Betrachtet man die Mannigfaltigkeit denkbarer Inhalte schuldrechtlicher Vertragsbeziehungen, so zeigt sich, dass Umgehungsmöglichkeiten und Ausweichstrategien im Hinblick auf Verbote von Mehrfachbeteiligungen vielgestaltig sind. In Betracht kommen z.B. die Vereinbarung von Treuhandverhältnissen mit entsprechenden Weisungsrechten des Treugebers an den Treuhänder,

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

typische oder atypische Unterbeteiligungen sowie stille Beteiligungen an der Gesellschaft. Von großer praktischer Bedeutung sind ferner schuldrechtliche Gesellschaftervereinbarungen wie z.B. Aktionärsvereinbarungen, die vor allen Dingen Stimmbindungen, die Vinkulierung von Anteilen, Entsendungsrechte in Organe der Gesellschaft und/oder die Verpflichtung zu bestimmten sonstigen Verhaltensregeln der Vertragspartner beinhalten können. So verpflichtet sich im Rahmen der hier besonders relevanten Stimmbindungsvereinbarungen ein Gesellschafter einem anderen Gesellschafter oder einem Dritten gegenüber in der Regel, die ihm zustehenden Stimmrechte nur in einer vertraglich festgelegten Art und Weise auszuüben.353 Ferner beachtenswert sind sonstige Weisungsrechte oder Einflussnahmemöglichkeiten, die auf vertraglicher Grundlage außenstehenden Dritten oder Gesellschaftern gewährt werden. Dies kann auch über die Belastung von Anteilen z.B. durch Verpfändung, Sicherungsübereignung, Nießbrauchsbestellung etc. geschehen, soweit hierdurch dem Sicherungsnehmer bzw. dem Berechtigten Rechte vergleichbar mit denen eines Gesellschafters eingeräumt werden. Wie der Fall Borussia Dortmund zeigt, haben derartige Vereinbarungen durchaus auch im Sport praktische Relevanz. Als Gegenleistung dafür, dass er einen wesentlichen Teil der im Rahmen einer Kapitalerhöhung ausgegebenen Aktien gezeichnet und so dem Klub in einer finanziell schwierigen Phase dringend benötigtes Kapital zugeführt hat, ließ sich der Investor Florian Homm dem Vernehmen nach u.a. ein Entsendungsrecht einräumen, aufgrund dessen er (zumindest) ein Aufsichtsratsmitglied auswählen durfte.354

IV. Zusammenfassende Erörterung Der Umfang der möglichen Einflussnahmemöglichkeit eines Anteilseigners oder eines Dritten auf einen Klub ist das entscheidende Kriterium zur Bestimmung der angemessenen Regelungsintensität von Vorschriften zur Einschränkung von Multi-Club Shareholding. Als abstrakte Schwelle der Angemessenheit ist dabei grundsätzlich die Frage anzusehen, ob eine Verbotsnorm eine wesentliche Einflussnahmemöglichkeit verhindert. Hinsichtlich des Problemkreises „Cross-Ownership“ wird diese Schwelle schon bei einer schlichten Einflussnahmemöglichkeit überschritten. Ein derartiger Einfluss kann durch die Anzahl der Kapitalanteile oder der Stimmrechte an dem Unternehmen (quantitativer Faktor) und/oder durch anderweitig eingeräumte Machtbefugnisse wie ___________ 353

Derartige schuldrechtliche Vereinbarungen sind, soweit ersichtlich, in allen Rechtsformen denkbar und auch üblich. So sind beispielsweise gerade im niederländischen Gesellschaftsrecht Stimmbindungsverträge weit verbreitet. Siehe hierzu Timmerman, Gestaltungsfreiheit im niederländischen Gesellschaftsrecht, S. 223. 354 Vgl. hierzu FAZ v. 15.10.2004, S. 31.

F. Angemessenheit der Regelungen

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satzungsmäßige Sonderrechte oder vertraglich vereinbarte Machtpositionen (qualitativer Faktor) begründet werden. Unter Heranziehung der Wertungen des Konzernrechts wurde ausführlich erörtert, dass Verbote von Mehrheitsbeteiligungen bei mehr als einem Klub als angemessen anzusehen sind, weil eine Mehrheitsbeteiligung stets mit einer wesentlichen Einflussnahmemöglichkeit und darüber hinausgehend sogar mit der Kontrolle über ein Sportunternehmen verbunden ist.355 Dieses Ergebnis hat die Analyse der verschiedenen gesellschaftsrechtlichen Rechtsformen in Deutschland und Europa verifiziert. Die Untersuchung hat darüber hinaus ergeben, dass schon mit einer Minderheitsbeteiligung von mehr als 25 % der Kapitalanteile bzw. der Stimmrechte in der Regel eine erhebliche Machtposition verbunden ist. So sind nach dem Regelstatut der meisten untersuchten Gesellschaftsformen wesentliche Richtungsentscheidungen wie z.B. Satzungsänderungen gegen eine Minderheitsbeteiligung in dieser Größenordnung nicht möglich.356 Darüber hinaus wurde festgestellt, dass schon mit einer Beteiligung von 25 % faktisch die Mehrheit der Stimmrechte in einer Gesellschafterversammlung erreicht werden kann, wenn – was nicht selten der Fall sein dürfte – auf einer Versammlung nur weniger als die Hälfte der Stimmen vertreten ist. Folge davon wäre eine direkte Kontrolle aller mit einfacher Mehrheit zu treffenden Entscheidungen, zu denen diese Gesellschafterversammlung berufen ist. Für die vorliegende Untersuchung wesentlich ist dabei insbesondere das Recht, die operativ tätigen Verwaltungsorgane der Gesellschaft zu bestellen und abzuberufen bzw. den vorhandenen Organen Weisungen zu erteilen. Selbst wenn aber in einer Versammlung keine eigene Mehrheit erreicht wird, so kann eine Beteiligung von mehr als 25 % mit Hilfe relativ weniger anderer Stimmen eine Mehrheit in der Versammlung zur Folge haben. Auch im Falle des Bestehens von Stimmverboten anderer Gesellschafter bei einzelnen Entscheidungen kann eine Beteiligung von 25 % leicht zur Mehrheit in der Gesellschafterversammlung führen. Für eine konkrete Angemessenheitsschwelle von 25 % spricht ferner der Blick auf die wertungsmäßig ähnlichen Bereiche Bilanzrecht, Mängelhaftung im Unternehmenskauf und die Cross Ownership Beschränkung in § 26 Abs. 2 S. 2 RStV, wo das Gesetz, die Rechtsprechung bzw. gewichtige Stimmen in der Literatur Beteiligungen ab 25 % erhebliche Einflussnahmemöglichkeiten zumessen. Darüber hinaus ist zu beachten, dass der Glaube der Öffentlichkeit an die Authentizität der Ergebnisse jedenfalls bei Mehrfachbeteiligungen über 25 % stark beeinträchtigt wird. Dies hat nicht zuletzt die im Zuge der Untersuchung durchgeführte Umfrage unter den Klubs der deutschen Fußball___________ 355 So i.E. auch EU-Kommission, COMP/37.806 (ENIC / UEFA), und TAS 98/200 (AEK Athen und Slavia Prag / UEFA). 356 Zum Teil beträgt die Sperrminorität auch ein Drittel, wie etwa bei der französischen SA oder der SE.

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

bundesligen gezeigt, im Rahmen derer für die Fälle der Mehrfachbeteiligung Dritter ganz überwiegend eine Schwelle von 0 % oder 10 % als notwendig erachtet wurde, um die Glaubwürdigkeit des Sports sicherzustellen. Insgesamt ist daher unter den hier maßgeblichen Gesichtspunkten jedenfalls eine Beteiligung ab einer Schwelle von mehr als 25 % als mit einer wesentlichen Einflussnahmemöglichkeit verbunden anzusehen. Die bei der Prüfung von Regeln zur Cross-Ownership von Klubs heranzuziehende abstrakte Schwelle einer schlichten Einflussnahmemöglichkeit hingegen wird nach der hier vertretenen Auffassung bereits mit einer Beteiligung von mehr als 5 % an einem Klub erreicht.357 Bei einigen der hier untersuchten Gesellschaftsformen sind mit einer Beteiligung in dieser Größenordnung bedeutsame Minderheitsrechte verbunden. So kann beispielsweise bei der AG und der KGaA ein Squeeze-Out verhindert und die Einberufung einer Hauptversammlung verlangt werden. Bei der englischen PLC können Gesellschafter mit 5 % der stimmberechtigten Anteile von der Gesellschaft verlangen, dass diese allen Gesellschaftern Anträge für eine Hauptversammlung oder Erklärungen des Minderheitsaktionärs zu einem Antrag mitteilt. Daneben gilt es zu beachten, dass mit einer Beteiligung von 5 % bei einer schlecht besuchten Gesellschafterversammlung unter Umständen deutlich mehr Stimmenmacht verbunden sein kann. Insofern ist m.E. ab einer Schwelle von 5 % der Anteile eine nicht nur völlig untergeordnete Einflussnahmemöglichkeit gegeben. Das vielleicht wesentlichste Argument für die Schwelle von 5 % ist jedoch die Tatsache, dass zutreffenderweise nicht ausschließlich auf die objektiv bestehende Einflussnahmemöglichkeit, sondern vor allem auch auf den beim Publikum entstehenden Eindruck abzustellen ist. Wie bereits mehrfach erörtert, ist es eine der wichtigsten Zielsetzungen von Regelungen zu Mehrfachbeteiligungen, den Glauben der Öffentlichkeit an die Authentizität der Wettkampfresultate zu wahren. Angesichts dessen ist bei der Feststellung der konkret anzuwendenden Schwelle auch die Außenwirkung zu beachten. Wenn insofern die deutschen Bundesligisten für einen Schwellenwert von 0 % oder höchstens 10 % für die Fälle von Mehrfachbeteiligungen Dritter plädieren, muss dies erst recht für die Fälle von Cross-Ownership gelten, in denen die Glaubwürdigkeit aufgrund des direkten Interessenkonflikts in noch viel stärkerem Maße in Frage steht. ___________ 357 Nachvollziehbar ist dementsprechend die Schlußfolgerung von Tschon für die Frage der Zulässigkeit der Cross Ownership Beschränkung in § 26 Abs. 2 S. 2 RStV. Die Autorin kommt hier zu dem Ergebnis, dass die Regelung mit der dort verankerten Schwelle von 25 % keine unzulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt, da sie durch einen anerkannt zwingenden, im Allgemeininteresse liegenden Grund, nämlich die Sicherung der pluralistischen Vielfalt im Rundfunk, gerechtfertigt ist und dabei auch nicht weiter geht, als es die Vielfaltssicherung unmittelbar verlangt. Vgl. hierzu ausführlich Tschon, Cross Ownership, S. 383 ff.

F. Angemessenheit der Regelungen

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Generell irrelevant ist es aufgrund der sonst bestehenden Umgehungsmöglichkeiten, ob ein Anteilseigner unmittelbar oder nur mittelbar an einem Sportunternehmen beteiligt ist. So können zulässigerweise auch solche indirekten Beteiligungen verboten werden, bei denen der Investor z.B. über Unternehmen, an denen er wiederum unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, einen bestimmenden Einfluss auszuüben vermag. Sowohl für die Schwelle von 25 % als auch für die Schwelle von 5 % ist es ferner unerheblich, ob der Anteilseigner über 25 bzw. 5 % der (Kapital-)Anteile oder der Stimmrechte verfügt. Wie z.B. die Untersuchung der deutschen Aktiengesellschaft ergeben hat, ist für viele wesentliche Beschlüsse eine Dreiviertelmehrheit der anwesenden Stimmen und des anwesenden Kapitals notwendig. Die Untersuchung der weiteren Gesellschaftsformen hat dies bestätigt. So benötigt man beispielsweise bei der niederländischen B.V. für einige Beschlüsse zwei Drittel der Stimmen und gleichzeitig die Hälfte des gezeichneten Kapitals. Dieses Ergebnis deckt sich mit den Wertungen des deutschen Konzernrechts, bei dem gemäß § 16 Abs. 1 AktG eine Mehrheitsbeteiligung unabhängig davon angenommen wird, ob ein Anteilseigner die Mehrheit der Anteile oder die Mehrheit der Stimmrechte innehat. Im Ergebnis sind somit Regelungen, die eine direkte oder indirekte Beteiligung Dritter an mehr als einem Klub in Höhe von mehr als 25 % der Stimmen oder des Kapitals verbieten, als angemessen anzusehen. Solche Verbandsnormen halten daher der wettbewerblichen Gesamtwürdigung im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EG stand und erfüllen gleichzeitig die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG als Freistellungsnorm. In derartigen Vorschriften der Verbände und entsprechenden gesetzlichen Regelungen ist auch kein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit des Art. 43 EG und die Kapitalverkehrsfreiheit des Art. 56 EG als Beschränkungsverbote zu erblicken, da sie dem Maßstab der Verhältnismäßigkeit genügen und deshalb als unterschiedslos anwendbare Vorschriften letztlich aus Gründen des Verbandsinteresses gerechtfertigt sind. Gleiches gilt für solche Regelungen, die direkte oder indirekte Beteiligungen von Klubs untereinander von mehr als 5 % des Kapitals bzw. der Stimmen untersagen. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass alle Verbandsnormen, die darüber hinausgehend eine Beteiligung von 25 % respektive 5 % oder weniger verbieten, nicht mehr angemessen sind. Diese Beteiligungen vermitteln keine derart erhebliche Einflussnahmemöglichkeit, als dass ein Verbot gerechtfertigt wäre. Im Zusammenhang mit der Frage von satzungsmäßig einräumbaren Sonderrechten im Sinne von Herrschaftsrechten hat die Untersuchung der Rechtsformen ergeben, dass diese oftmals eine weitgehende Disposition über das gesetzliche Regelstatut zulassen. So ist z.B. bei der deutschen GmbH, der französischen SARL und der englischen Limited der Gestaltungsspielraum sehr groß. Nur vereinzelt existiert eine grundsätzliche Satzungsstrenge wie bei der deutschen Aktiengesellschaft nach § 23 Abs. 5 S. 1 AktG. Die Vielschichtigkeit der

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Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

in der Satzung eines als Kapitalgesellschaft organisierten Sportunternehmens einräumbaren Rechte führt dazu, dass pauschale Aussagen zur Zulässigkeit einzelner Sonderrechte erheblich erschwert sind. Eine derartige, auf vielfältige Weise mögliche Verschiebung der Einflussnahmemöglichkeiten und die damit verbundene Rechtsunsicherheit muss von den Verbänden und Ligaorganisationen jedoch nicht geduldet werden. Es ist insofern als angemessen anzusehen, wenn die Möglichkeiten der Sportunternehmen, einflussbegründende oder -erweiternde Sonderrechte einzuräumen, eingeschränkt werden. Ohne jede Einschränkung der Satzungsautonomie wäre nämlich stets auch die Interdependenz zwischen dem Umfang der (Kapital-)Beteiligung eines Gesellschafters und den ihm konkret eingeräumten Sonderrechten zu beachten. Zu berücksichtigen wäre dabei, dass sich die Einflussnahmemöglichkeit insbesondere bei börsennotierten Sportunternehmen durch den An- oder Verkauf von Anteilen und/oder die Einräumung oder Aufgabe von Sonderrechten stetig ändern kann. Selbst bei Anordnung von entsprechenden Offenlegungspflichten ließe sich ein Überblick über das konkrete Ausmaß der Einflussnahmemöglichkeit eines Anteilsinhabers nur schwerlich bewahren. Die hier als zulässig erachtete Einschränkung der Gestaltungsfreiheit der Sportunternehmen dient somit der Rechtssicherheit. Da das gesetzliche Regelstatut die Auffassung des Gesetzgebers von einer ausgewogenen Regelung wiedergibt, kann es aus meiner Sicht auch keine unangemessene Benachteiligung der Investoren darstellen, wenn dieses hinsichtlich der mit einer Beteiligung verbundenen Mitwirkungs- und Herrschaftsrechte der Gesellschafter als Standard angeordnet wird. Folglich sind Verbote von Änderungen der mit den Aktien verbundenen Stimmenzahl ebenso als zulässig anzusehen wie die Untersagung sonstiger vom Regelstatut abweichender Sonderrechte wie z.B. die Einräumung von Entsendungsrechten, sofern dadurch auf mehr als einen Klub ein wesentlicher Einfluss ausgeübt werden kann. Im Ergebnis können die Verbände und Ligaorganisationen somit im Hinblick auf die damit verbundene Herstellung weitgehender Rechtssicherheit generell verbieten, dass einem Anteilseigner, der wesentlichen Einfluss auf ein Sportunternehmen ausüben kann, bei einem anderen Klub vom gesetzlichen Regelstatut abweichend gesellschaftsvertragliche Sonderrechte eingeräumt werden, sofern und soweit diese eine Einflussnahmemöglichkeit dieses Gesellschafters zu begründen oder zu erweitern vermögen. Dementsprechend können die Regelungen zum Thema Cross-Ownership zulässigerweise untersagen, dass einem Klub, der Anteilseigner eines anderen Klubs ist, satzungsmäßige Sonderrechte gewährt werden. Eine derartige Begrenzung der Einräumung von Sonderrechten verstößt nach der hier vertretenen Auffassung nicht gegen das europäische Kartellrecht oder die Grundfreiheiten. Ein damit zusammenhängendes Problem stellt die Vielzahl denkbarer vertraglicher Ausweichstrategien dar, die grundsätzlich unabhängig von der Rechtsform des jeweiligen Sportunternehmens bestehen. Durch Treuhandverhältnisse, Unterbeteiligungen, Stimmbindungsverträge etc. können anderen Ge-

F. Angemessenheit der Regelungen

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sellschaftern oder sogar Dritten unabhängig von deren direkter oder indirekter Beteiligung an dem Sportunternehmen gewichtige Befugnisse verliehen werden. Im Gegensatz zu satzungsmäßig eingeräumten Sonderrechten haben dabei weder die anderen Gesellschafter noch die Gesellschaft und erst recht nicht die Verbände und Ligaorganisationen Einblick in den Inhalt solcher schuldrechtlichen Vereinbarungen. Aufgrund der Vielzahl denkbarer Verschiebungen von Einfluss und Macht auf vertraglicher Grundlage und der schweren Kontrollierbarkeit derartiger Vereinbarungen ist es daher entsprechend dem Ergebnis zu den satzungsmäßigen Sonderrechten erst recht als angemessen anzusehen, wenn schuldrechtliche Vereinbarungen generell verboten werden, sofern und soweit diese den Einfluss eines Gesellschafters oder eines Dritten begründen oder erweitern können, der bereits eine wesentliche Einflussnahmemöglichkeit auf einen anderen Klub hat. Dementsprechend können derartige vertragliche Beziehungen von Klubs untereinander im Hinblick auf den Problemkreis „Cross-Ownership“ ebenfalls zulässigerweise verboten werden.358 Dieses Gesamtergebnis hält auch einer abschließenden Plausibilitätskontrolle vor dem Hintergrund der bereits erwähnten, von der Europäischen Kommission aufgestellten Grundsätze für die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf sportbezogene Fälle stand.359 Die hier vertretene Lösung stellt die Kompetenz der Sportorganisationen, eigene Regelungen aufstellen zu können, nicht in Frage, sondern beachtet vielmehr den speziellen Charakter und die soziale und kulturelle Funktion des Sports, indem sie sowohl das Interesse der Investoren und Klubs an einer möglichst geringen Einschränkung ihrer wirtschaftlichen Handlungsfreiheit als auch das Interesse der Verbände und Ligaorganisationen an einem manipulationsfreien und integeren Wettbewerb in angemessenem Maße berücksichtigt.

V. Fallgruppenspezifische Ergebnisse Betrachtet man vor diesem Hintergrund nun die im Rahmen der rechtstatsächlichen Untersuchung gebildeten Fallgruppen360, so kommt man hinsichtlich der einzelnen Verbotskomplexe zu folgendem Ergebnis: ___________ 358 In diesem Zusammenhang stellt sich natürlich die Anschlussfrage, auf welche Weise die Einhaltung derartiger Verbote kontrolliert und sichergestellt werden kann, was sich insbesondere bei Verschiebungen auf vertraglicher Basis schwierig gestaltet. In Frage kommen hier vor allem Offenlegungspflichten verbunden mit Sanktionen für den Fall deren Nichteinhaltung. 359 Vgl. De Kepper, in: RuS Nr. 28, 9 (10 f.), unter Berufung auf eine Rede von Mario Monti. Hierzu bereits oben, Teil 4 A. 360 Siehe Teil 3 C.

326

Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

1. Verbote von Mehrfachbeteiligungen Dritter Zunächst gilt es festzuhalten, dass Regelungen wie z.B. diejenige der DEL, die eine völlige Freigabe von Mehrfachbeteiligungen Dritter beinhalten, natürlich ohne weiteres zulässig sind, da keine Beschränkung des Wettbewerbs oder der Grundfreiheiten vorliegt. Jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der dort statuierten Beteiligungsschwelle als angemessen anzusehen sind die Verbote von Mehrheitsbeteiligungen, wie sie von den Verbänden UEFA, FIFA, dem DFB oder dem italienischen Fußballverband F.I.G.C. angeordnet werden.361 Gleiches gilt für diejenigen Vorschriften, die – ergänzend zu einer konkreten Beteiligungsschwelle oder statt einer solchen – auf unbestimmte Rechtsbegriffe wie mehrfache „Kontrolle“ (UEFA, FIFA) oder „dominierenden Einfluss“ (F.I.G.C.) abstellen. Bereits die Erwägungen zur abstrakten Angemessenheitsschwelle haben deren Zulässigkeit ergeben.362 Nicht zulässig sind hingegen solche Regelungen der Verbände und Ligaorganisationen, die – wie z.B. die alte Fassung der Regelung des schottischen Fußballverbandes – jegliche Beteiligung Dritter an mehreren Sportunternehmen verbieten. Gleiches gilt für die Vorschriften, die eine nicht mehr angemessene Beteiligungsschwelle statuieren. Hierzu gehören diejenigen Verbote von Minderheitsbeteiligungen, die mit einer Schwelle von unter 25 % arbeiten, wie beispielsweise die Bestimmungen der englischen Premier League (10 %) und der US-amerikanischen Major League Baseball (5 %). Derartige Regelungen europäischer Sportverbände verstoßen gegen Art. 81 EG und gegen die Niederlassungs- bzw. die Kapitalverkehrsfreiheit. Dementsprechend ist auch die eine Schwelle von 5 % vorsehende Regelung im spanischen Sportgesetz ebenso wie die im polnischen Gesetz über die Körperkultur verankerte 1 %-Schwelle nicht angemessen. Die gesetzlichen Regelungen verstießen somit wegen ihrer Unverhältnismäßigkeit selbst dann gegen die Grundfreiheiten, wenn man deren Rechtfertigung aufgrund zwingender Allgemeininteressen in Erwägung zöge.363 Verbotsnormen, die mehrere Minderheitsbeteiligungen in Höhe von über 25 % verbieten, wären hingegen angemessen. Die darin liegenden Beschränkungen stehen nicht außer Verhältnis zu den mit ihnen verfolgten Zwecken. Fraglich bleibt die Behandlung von Verboten ohne feste Beteiligungsgrenze. Diese Vorschriften überlassen es in der Regel dem Ermessen der Verbandsführung, ob eine Mehrfachbeteiligung erlaubt wird oder nicht. Zusätzlich besteht ___________ 361 Zu diesem Ergebnis kommt in Bezug auf die Regelung der UEFA auch die EUKommission, vgl. COMP/37.806 (ENIC/UEFA), Tz. 38 ff. 362 Siehe hierzu oben, Teil 6 B.I. 363 Hierzu im Einzelnen oben, Teil 5 B.IV.4.b)aa)(1).

F. Angemessenheit der Regelungen

327

aufgrund der verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe auf der Tatbestandsseite ein Beurteilungsspielraum. So kann nach dem Lizenzstatut der BBL einem Antragsteller die Lizenz verweigert werden, wenn ein Dritter bei mehreren Klubs einen „bestimmenden Einfluss“ auszuüben vermag. In der NBA ist ohne Genehmigung des Board of Governors das Halten eines „substantiellen Anteils“ an mehr als einem Klub verboten. Nach der Regelung des schottischen Fußballverbandes darf ohne vorherige Zustimmung des Verbandes kein Dritter in irgendeiner Art und Weise Einfluss auf das Management oder die Verwaltung mehr als eines Klubs haben. All diese Regelungen lassen im Grunde auf Kosten der Bestimmtheit offen, in welchen Fällen eine Mehrfachbeteiligung zu dulden ist und überlassen die Beantwortung dieser Frage Einzelfallentscheidungen der zuständigen Gremien. Hierin allein kann m.E. jedoch kein Verstoß gegen die hier untersuchten Normkategorien des Kartellrechts und der Grundfreiheiten gesehen werden. Letztendlich sind in diesen Fällen vielmehr die getroffenen Einzelfallentscheidungen einer rechtlichen Prüfung zu unterziehen.

2. Verbote von Cross-Ownership Was die Verbote von Cross-Ownership betrifft, ist ein weniger strenger Maßstab anzusetzen. Unangemessen bleiben allerdings solche Verbandsnormen, die jegliche Beteiligung von Klubs untereinander untersagen, wie z.B. die Regelungen der UEFA, des DFB, der englischen Premier League oder des schottischen Fußballverbandes SFA. Gleiches würde für Vorschriften gelten, die Cross-Ownership-Beteiligungen bis zu einer Schwelle von 5 % verbieten. Liberalere Normen sind hingegen als zulässig anzusehen. Hierzu gehört z.B. auch die – was den Schwellenwert betrifft – unbestimmte Vorschrift des § 18 Abs. 2 lit. f) der Satzung der DEL GmbH, wonach ein Klub nur dann ausgeschlossen werden kann, wenn ein (anderer) Gesellschafter bei diesem Klub einen bestimmenden Einfluss nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag gewonnen hat und Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Wettbewerbscharakter des Spielbetriebs gefährdet ist.364 Es ist bei dieser Regelung wohl davon auszugehen, dass eine Beteiligung von 5 % regelmäßig nicht unter den unbestimmten Rechtsbegriff des bestimmenden Einflusses subsumiert werden kann.365

___________ 364 Vgl.

zum Wortlaut der Vorschrift Anhang O. Eine Stellungnahme zu dieser Satzungsbestimmung war von Seiten der DEL GmbH trotz mehrfacher Anfrage nicht zu erlangen. 365

328

Teil 6: Bestimmung der verhältnismäßigen Regelungsintensität

3. Verbote von satzungsmäßigen Sonderrechten und/oder schuldrechtlich eingeräumten Machtpositionen Einer gesonderten Betrachtung bedarf die Behandlung derjenigen Regeln, welche die Einräumung von Sonderrechten oder sonstigen vertraglich begründeten Einflussnahmemöglichkeiten einschränken, da solche Verbote in den Verbandsvorschriften regelmäßig unabhängig von der jeweils angeordneten Beteiligungsschwelle enthalten sind. Wie die Untersuchung ergeben hat, ist es als angemessen anzusehen, wenn jedenfalls solche Satzungsregelungen (Sonderrechte) und schuldrechtliche Vereinbarungen verboten werden, die zu einer Begründung oder Erweiterung einer (wesentlichen bzw. einer schlichten) Einflussnahmemöglichkeit eines Gesellschafters oder eines Dritten führen können, der bereits wesentlich auf ein anderes, am selben Wettbewerb teilnehmendes Sportunternehmen Einfluss nehmen kann. Vor diesem Hintergrund zeigt sich hinsichtlich der im Rahmen der rechtstatsächlichen Untersuchung betrachteten Verbotsregelungen, dass die Verbände die mit den vorstehend ausführlich geschilderten Ausweichstrategien verbundene Problematik bisher nur teilweise erkannt haben.366 Einen Teilbereich der Problematik explizit adressiert hat beispielsweise der deutsche Ligaverband „Die Liga – Fußballverband e.V.“, wenn er in § 4 Ziff. 10 LO anordnet, dass – sofern sich eine Kapitalgesellschaft um die Lizenz bewirbt – ein Recht, Mitglieder in den Aufsichtsrat bzw. ein anderes Kontrollorgan zu entsenden, nur dem Mutterverein eingeräumt werden darf und dieser in dem Kontrollgremium außerdem mehrheitlich vertreten sein soll.367 Nach der Regelung der BBL hingegen droht eine Lizenzverweigerung nach ihrem Wortlaut nur, falls Beteiligungen einen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftstätigkeit eines Klubs ermöglichen.368 Auch die bestehenden Mitteilungspflichten beziehen sich nicht auf anderweitig begründete Einflussnahmemöglichkeiten.369 Nicht ausreichend ist es auch, wenn eine Regel abstrakt auf den Tatbestand „Kontrolle“ abstellt, dieses Tatbestandsmerkmal anschließend aber konkret definiert, ohne alle Fälle satzungsmäßig oder vertraglich begründbarer Kontrolle einzubeziehen. So ist nach der Regelung der UEFA Kontrolle nur gegeben, wenn eine natürliche oder juristische Person im Verein (i) über die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre verfügt, (ii) das Recht hat, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen oder (iii) Aktionär ist und aufgrund einer mit anderen Aktionären dieses Vereins getroffenen ___________ 366 Vgl.

hierzu die oben in Teil 3 G.III entwickelte Fallgruppe. § 4 Ziff. 10 LO (Anhang C.). 368 Vgl. § 9 BBL Lizenzstatut (Anhang P.). Näher hierzu oben, Teil 3 G.I.2.e). 369 Vgl. §§ 9, 13 BBL Lizenzstatut (Anhang P.). 367 Vgl.

F. Angemessenheit der Regelungen

329

Vereinbarung allein über die Mehrheit der Stimmrechte verfügt.370 Abgedeckt werden hierdurch zwar z.B. Entsendungsrechte und Stimmbindungsverträge zwischen Aktionären, nicht aber Fälle, in denen ein Dritter aufgrund sonstiger Vereinbarungen oder Satzungsbestimmungen die Kontrolle über mehr als einen Klub ausüben kann. Die UEFA hat insofern versäumt, die aufgezählten Fälle von „Kontrolle“ (beispielsweise durch Verwendung des Wortes „insbesondere“) als offenen Katalog zu gestalten.371 Nur indirekt, letztlich aber wohl ausreichend gelöst haben die FIFA und der italienische Fußballverband F.I.G.C. das Problem, indem sie abstrakt die Kontrolle über bzw. den dominierenden Einfluss auf mehr als einen Klub verbieten.372 Eine abstrakte Klausel ist meines Erachtens auch die einzige taugliche Lösung zur Vermeidung der vorstehend aufgezählten vertraglich begründeten Einflussnahmemöglichkeiten. Anders als bei einer relativ genau festlegbaren Beteiligungsschwelle sind vor dem Hintergrund der Privatautonomie die Möglichkeiten vertraglicher Machtverschiebungen Legion. Zwar wäre eine etwas bestimmtere Festsetzung unter ausdrücklicher, beispielhafter Einbeziehung der vorstehend genannten Vertragstypen von Seiten der Verbände möglich und angesichts der Signalwirkung für Klubs und Anteilseigner auch sinnvoll; die Unzulässigkeit einer abstrakten Regelung kann allerdings wohl nicht angenommen werden. Dies gilt erst recht, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung davon ausgeht, dass sogar ein Verbot jeglicher vertraglich begründeter oder erweiterter Einflussnahmemöglichkeiten angemessen ist.

___________ 370 So Anhang VI, Teil B.3. des Reglements der UEFA Champions League, Saison 2006/2007, und des Reglements des UEFA-Pokals, Saison 2006/2007, vgl. Anhang E. bzw F. 371 Die enge Formulierung der Definition könnte ein Grund dafür gewesen sein, dass Chelsea London und ZSKA Moskau nach Prüfung durch die UEFA an der Champions League Saison 2004/05 teilnehmen durften, obschon bekannt war, dass der an Chelsea mehrheitlich beteiligte Russe Roman Abramowitsch über seinen Ölkonzern Sibneft auch mit dem Moskauer Klub indirekt vertraglich verbunden war. Vgl. hierzu bereits oben, Teil 3 G.IV. 372 Siehe hierzu oben, Teil 3 G.I.2.b), sowie die Anhänge G. und K.

Teil 7

Empfehlungen zur Gestaltung einer rechtswirksamen Klausel in Bezug auf Mehrfachbeteiligungen A. Allgemeine Erwägungen Die bisherige Untersuchung hat das Bedürfnis der Verbände nach einer Regelung deutlich gemacht, welche Interessenkonflikte zum Schutz der Integrität des Sports in weitest möglichem Umfang vermeidet, gleichzeitig aber die durch das Kartellrecht und die Grundfreiheiten gezogenen Grenzen einhält. Ziel einer solchen Regelung muss es sein, jede wesentliche Einflussnahmemöglichkeit durch juristische und natürliche Personen auf mehr als ein am gleichen Wettbewerb teilnehmendes Sportunternehmen zu verhindern, und zwar unabhängig davon, ob diese Einflussnahmemöglichkeit durch eine direkte oder indirekte Beteiligung, durch satzungsmäßig eingeräumte Sonderrechte oder durch anderweitige schuldrechtliche Vereinbarungen zustande kommt. Darüber hinaus muss die Vorschrift unterbinden, dass ein Sportunternehmen auf ein anderes Sportunternehmen auch nur bedingt Einfluss nehmen kann. Die Situation, dass eine Profimannschaft und eine Amateurmannschaft desselben Klubs an einem (Pokal-)Wettbewerb teilnehmen, ist als Ausnahmefall zu regeln.1 Um alle denkbaren Umgehungsmöglichkeiten auszuschließen und den Normanwendern einen gewissen Beurteilungsspielraum zu geben, sollte die Vorschrift grundsätzlich abstrakt formuliert sein. Andererseits sollte es nicht bei einer völlig unbestimmten Generalklausel verbleiben, um mit der Regelung den betroffenen Sportunternehmen und deren Anteilseignern einen einigermaßen rechtssicheren Handlungsrahmen vorzugeben. Die bisherige Untersuchung hat ferner gezeigt, dass sinnvollerweise ergänzende Offenlegungspflichten zu inkorporieren sind, um die Einhaltung der Regelung kontrollieren zu können. Vervollständigt wird die Musterklausel durch abgestufte Sanktionen für den Fall des Verstoßes gegen die Beteiligungsbeschränkung und die Offenlegungspflicht. Als mögliche Strafen sind dabei ein Punktabzug oder eine Geldstrafe ___________ 1 Vgl. hierzu bereits oben, Teil 3, Fn. 207. Der DFB hat für den Vereinspokal einen Modus festgelegt, wonach bei den Auslosungen sichergestellt ist, dass die Lizenzmannschaft und das Amateurteam eines Klubs erst im Finale aufeinandertreffen können. Eine Regelung auf Ebene der UEFA scheint es nicht zu geben.

B. Formulierungsvorschlag

331

bis hin zu einem Entzug der Lizenz denkbar. Bei der Entscheidung darüber, welche Sanktion im Einzelfall verhängt wird, kann und sollte dem Verband ein Ermessensspielraum eingeräumt werden, um der Schwere des jeweiligen Verstoßes Rechnung tragen zu können.2 In diesem Zusammenhang sei noch erwähnt, dass bei der Verwendung der nachstehenden Musterklausel angesichts der zahlreichen hier betrachteten Rechtsformen verschiedenster Staaten eine gewisse Unschärfe unvermeidbar ist. Dementsprechend mag im Einzelfall im Hinblick auf die gesetzlich statuierten Folgen der Beteiligung an einem bestimmten Gesellschaftstypus schon eine Schwelle von 20 % angemessen sein, in anderen Fällen eine Schwelle von 30 % nicht mehr. So erscheint beispielsweise im deutschen Sport aufgrund der Besonderheiten der KGaA eine Sonderregelung zu dieser Rechtsform entsprechend der Regelung des DFB sinnvoll.3 Insofern sind die hier angestellten Überlegungen als Leitbild zu begreifen. Die Zusammenstellung und dogmatische Entwicklung der wesentlichen Entscheidungskriterien im Zusammenhang mit verbandsseitigen Verboten von Mehrfachbeteiligungen mag gemeinsam mit der daraus entwickelten Musterformulierung jedenfalls einen Prüfungsrahmen bieten, anhand dessen im Einzelfall entschieden werden kann, wie eine konkrete Verbandsnorm zu formulieren ist, um vor dem Hintergrund europäischen Kartellrechts und der Grundfreiheiten Bestand haben zu können.4

B. Formulierungsvorschlag Auf Basis dieser Überlegungen könnte der Wortlaut einer Verbandsregel zur Beschränkung von Mehrfachbeteiligungen im Sport wie folgt lauten: ___________ 2 In diesem Zusammenhang stellt sich das Problem, dass die Klubs es naturgemäß nur bedingt in der Hand haben, wer Anteile an ihnen erwirbt. Bei nicht börsennotierten Sportunternehmen wird sich dieses Thema noch recht leicht durch gesellschaftsvertragliche Vinkulierungsklauseln dergestalt lösen lassen, dass die Gesellschaft jeder Abtretung von Anteilen zuzustimmen hat. Sobald ein Klub allerdings an den Kapitalmärkten notiert ist, bestehen derartige Einflussmöglichkeiten im Prinzip nicht mehr. 3 Allerdings sollte eine solche Vorschrift im Vergleich zur Regel des DFB aus den im Rahmen der Untersuchung der Rechtsform KGaA genannten Gründen gemäß den dort aufgezeigten Vorschlägen verfeinert werden. Siehe hierzu ausführlich oben, Teil 6 B.III.2.b)bb)(5). 4 Im Übrigen gilt anzumerken, dass sich angesichts der europäischen Rechtsentwicklung in Zukunft kein Verband bei der Entwicklung einer Klausel zum Multi-Club Shareholding nurmehr am jeweiligen inländischen Gesellschaftsrecht wird orientieren können. Im Gefolge von „Daily Mail“ (EuGH Slg. 1988, 5483 ), „Centros“ (Slg. 1999 I, 1459), „Überseering“ (Slg. 2002 I, 9919) und „Inspire Art“ (Slg. 2003 I, 10155 = NJW 2003, 3331) werden in Zukunft möglicherweise auch Sportunternehmen ausländischer Rechtsform an einem nationalen Ligabetrieb teilnehmen. Insbesondere können die Verbände im Lichte der Niederlassungsfreiheit das Teilnahmerecht an einem Wettbewerb wohl in Zukunft nicht mehr davon abhängig machen, dass ein Klub eine inländische Rechtsform hat.

332

Teil 7: Gestaltungsempfehlung §1

1. Keine am [regelungsgegenständlicher Wettbewerb] teilnehmende Sportorganisation gleich welcher Rechtsform („Klub“) darf die Möglichkeit haben, Einfluss auf einen anderen, am gleichen Wettbewerb teilnehmenden Klub ausüben zu können. 2. Einfluss im Sinne von Abs. 1 wird insbesondere ausgeübt, wenn a) ein Klub direkt oder indirekt mehr als 5 % der Kapitalanteile oder der Stimmrechte an dem anderen Klub hält, b) einem Klub gesellschaftsvertragliche Sonderrechte wie z.B. Entsendungsrechte oder Mehrstimmrechte eingeräumt werden, die eine Einflussnahmemöglichkeit auf den anderen Klub begründen oder erweitern können, oder c) sonstige vertragliche Vereinbarungen wie z.B. Treuhandverträge oder Stimmbindungsvereinbarungen bestehen, welche die Einflussnahmemöglichkeit eines Klubs auf einen anderen Klub begründen oder erweitern können. 3. Hinsichtlich der Frage, ob im Einzelfall eine Einflussnahmemöglichkeit im Sinne der Vorschrift vorliegt, steht dem [Verband bzw. Ligaorganisation] ein Beurteilungsspielraum zu. 4. Abweichend von vorstehender Regelung ist es zulässig, dass eine Lizenzmannschaft und eine Amateurmannschaft desselben Klubs am [nationaler Pokalwettbewerb] teilnehmen. Im Rahmen dieses Wettbewerbs dürfen die beiden Mannschaften jedoch erst im Finale aufeinander treffen, was durch einen geeigneten Auslosungsmodus sicherzustellen ist.

§2 1. Keine juristische oder natürliche Person („Investor“) darf die Möglichkeit haben, wesentlichen Einfluss auf mehr als einen am gleichen Wettbewerb teilnehmenden Klub ausüben zu können. 2. Wesentlicher Einfluss im Sinne von Abs. 1 wird insbesondere ausgeübt, wenn a) ein Investor direkt oder indirekt mehr als 25 % der Kapitalanteile oder der Stimmrechte an einem Klub hält, b) einem Investor gesellschaftsvertragliche Sonderrechte wie z.B. Entsendungsrechte oder Mehrstimmrechte eingeräumt werden, die seine Einflussnahmemöglichkeit auf einen Klub begründen oder erweitern können, oder c) sonstige vertragliche Vereinbarungen wie z.B. Treuhandverträge oder Stimmbindungsvereinbarungen bestehen, welche die Einflussnahmemöglichkeit eines Investors auf einen Klub begründen oder erweitern können.

B. Formulierungsvorschlag

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3. Hinsichtlich der Frage, ob im Einzelfall eine wesentliche Einflussnahmemöglichkeit vorliegt, steht dem [Verband bzw. Ligaorganisation] ein Beurteilungsspielraum zu.

§3 Die Organe der Klubs haben im Lizenzierungsverfahren sowie auf jederzeitiges Anfordern des [Verband bzw. Ligaorganisation] a) offenzulegen, wer nach ihrer Kenntnis direkt oder indirekt an dem Klub beteiligt ist, b) die aktuelle Satzung des Klubs vorzulegen, c) mitzuteilen, ob und, wenn ja, inwiefern in der Satzung des Klubs vom gesetzlich für die jeweilige Rechtsform geltenden Regelstatut in einer Weise abgewichen wird, dass dadurch Einflussnahmemöglichkeiten von Anteilseignern oder Dritten auf den Klub erweitert oder begründet werden, und d) darzulegen, ob nach ihrer Kenntnis Vertragsverhältnisse zwischen dem Klub und Anteilseignern des Klubs oder Dritten, zwischen Anteilseigners untereinander oder zwischen Anteilseignern und Dritten bestehen, die Einflussnahmemöglichkeiten einer oder mehrerer der Vertragsparteien auf den Klub begründen oder erweitern können.

§4 1. Im Falle des Bestehens oder Eintritts eines gegen § 1 oder § 2 verstoßenden Zustandes hat jeder Klub unverzüglich geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um einen vorschriftsmäßigen Zustand herzustellen. Gelingt dies nicht, kann jeder beteiligte Klub mit Geldstrafe und/oder Punktabzug, bei Fortdauern des vorschriftswidrigen Zustands oder im Wiederholungsfalle auch mit Lizenzentzug bestraft werden. 2. Im Falle einer schuldhaften Verletzung der Offenlegungspflichten aus § 3 kann der Klub mit Geldstrafe und/oder Punktabzug, in schwerwiegenden Fällen auch mit Lizenzentzug bestraft werden. Das Verschulden von Erfüllungsgehilfen oder sonstigen Hilfspersonen steht dabei dem Verschulden von Organen eines Klubs gleich. 3. Die Anordnung und die Höhe der jeweiligen Strafe steht im pflichtgemäßen Ermessen des [Verband bzw. Ligaorganisation].

Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung in 20 Thesen 1. Bedingt durch die wachsende Kommerzialisierung und Professionalisierung im Sport und die damit einhergehende Umstrukturierung der Klubs von eingetragenen Vereinen in Sportkapitalgesellschaften sowie die vermehrte Notierung von Sportunternehmen an den Kapitalmärkten bietet sich zunehmend die Möglichkeit, Anteile an Sportunternehmen zu erwerben. 2. Medienunternehmen, Vermarktungsgesellschaften, Sportartikelhersteller und sonstige Investoren versuchen immer häufiger, durch Beteiligungen an Sportunternehmen ihre strategische Position im Wettbewerb zu verbessern und/oder ihr Anlageportfolio lukrativ zu erweitern. Beteiligungen von Sportunternehmen untereinander (sog. „Cross-Ownership“) sind ebenfalls nicht selten zu beobachten. 3. Sofern sich ein Investor an mehr als einem, am gleichen Wettbewerb teilnehmenden Sportunternehmen beteiligt, entsteht eine Interessenkollision. Dieses sog. „Multi-Club Shareholding“ birgt im Extremfall die Gefahr, dass zum Wohle des wirtschaftlichen Erfolgs eines Anteilseigners auf konkrete Spielergebnisse direkt oder indirekt Einfluss genommen wird. Ein paralleles Problem stellt sich im Falle der Beteiligung von Klubs untereinander, wobei hier der Interessenkonflikt noch gravierender ist als bei der Mehrfachbeteiligung eines „neutralen“ Dritten. 4. Gesetzgeber, Verbände und Ligaorganisationen in ganz Europa erkennen zunehmend diese mit Mehrfachbeteiligungen verbundenen Gefahren für die Integrität und die Glaubwürdigkeit des Sports. Gleiches gilt für die Sportunternehmen selbst, was eine Befragung der Klubs der Fußballbundesligen bestätigt. 5. Um den genannten Gefahren vorzubeugen, haben zahlreiche Regulatoren im Sport (in ihrer Eingriffsintensität deutlich voneinander differierende) Regelungen geschaffen, welche Mehrfachbeteiligungen verbieten bzw. zumindest einschränken. Aus (europa-)rechtlicher Sicht müssen sich diese gesetzlichen und verbandsseitigen Vorschriften am europäischen Kartellrecht (Art. 81 f. EG) sowie an den Grundfreiheiten der Niederlassungs- (Art. 43 EG) bzw. der Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 EG) messen lassen. 6. Die bestehenden gesetzlichen Vorschriften zu Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften können nicht anhand des europäischen Kartellrechts

Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung in 20 Thesen

335

geprüft werden, da der Gesetzgeber in diesem Bereich rein hoheitlich und nicht als am Markt teilnehmendes Unternehmen handelt. 7. Auf dem Markt für Beteiligungen an Sportunternehmen beschränken die untersuchten Regelungen der Verbände und Ligaorganisationen den Wettbewerb möglicher Kaufinteressenten um lukrative Beteiligungen ebenso wie umgekehrt den Wettbewerb der Sportunternehmen um potente Investoren. Der Tatbestand des Art. 81 Abs. 1 EG ist somit grundsätzlich erfüllt. Eine wettbewerbliche Gesamtwürdigung der Vorschriften führt jedoch zu dem Ergebnis, dass deren Kartellrechtswidrigkeit von der konkreten Ausgestaltung und Eingriffsintensität der Vorschrift abhängt und jede Verbandsnorm daher letztlich am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu messen ist. Auch die Prüfung der Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG als Freistellungsnorm läuft auf eine Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips hinaus. 8. Ein Verstoß gegen Art. 82 EG kann in den Beteiligungsbeschränkungen nicht erblickt werden, da ein Marktmissbrauch schon mangels Teilnahme der Verbände und Ligaorganisationen am betroffenen Markt für Beteiligungen an Sportkapitalgesellschaften nicht in Betracht kommt. 9. Als unterschiedslose Maßnahmen beinhalten sowohl die gesetzlichen Beteiligungsbeschränkungen als auch die Verbandsnormen (über die unmittelbare Drittwirkung) einen Eingriff in die Grundfreiheiten als Beschränkungsverbote. Ob dabei im konkreten Fall die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EG) oder die Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 EG) einschlägig ist, bestimmt sich im Wesentlichen danach, ob der Investor als bloßer Geldgeber agiert oder ob er aufgrund seiner Beteiligung darüber hinaus einen unternehmerischen Einfluss ausüben kann. 10. Die mit den verbandsseitigen Beteiligungsbeschränkungen verbundenen Eingriffe können unter Umständen mittels der nicht gesetzlich statuierten immanenten Schranken der Grundfreiheiten gerechtfertigt sein. Dies gilt nicht für die gesetzlichen Regelungen, da für diese keine zwingenden Gründe des Allgemeininteresses sprechen. 11. Für die Sportorganisationen ist eine sportspezifische Rechtfertigungsdogmatik anzuwenden und dementsprechend zu prüfen, ob die Vorschriften aus zwingenden Gründen des Verbandsinteresses bzw. sachlichen Erwägungen gerechtfertigt sind, wobei die Sportverbände auch (teilweise) wirtschaftliche Gründe zur Rechtfertigung heranziehen können. Für die Frage, ob eine konkrete Vorschrift auf dieser Basis gerechtfertigt werden kann, ist letztlich wiederum das Verhältnismäßigkeitsprinzip maßgeblich. 12. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist sowohl im deutschen als auch im europäischen Recht verankert und verlangt, dass eine Maßnahme einen legitimen

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Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung in 20 Thesen

Zweck verfolgt und zur Erreichung dieses Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen ist. 13. Der von den Regulatoren verfolgte Zweck einer Vermeidung von Interessenkonflikten und der Sicherstellung eines unbeeinflussten Wettbewerbs ist legitim. Die bestehenden Regelungen zur Einschränkung von Mehrfachbeteiligungen eignen sich auch zur Erreichung dieses Ziels. Ein Regelungsbedarf ist ebenfalls vorhanden, denn ohne eine Einschränkung von Mehrfachbeteiligungen wäre der Glaube des Publikums an die Authentizität der Ergebnisse ebenso gefährdet wie die Sicherstellung einer manipulationsfreien Sportausübung. Eine Beschränkung von Mehrfachbeteiligungen ist insoweit erforderlich, um die Integrität des Sports und damit auch dessen ökonomische Grundlage zu schützen. Mildere, im Vergleich zu den bestehenden Verbotsregelungen gleich wirksame Alternativen bestehen nicht. Offenlegungspflichten, die Androhung von Sanktionen oder Wege der Selbstregulierung kommen allenfalls als ergänzende Maßnahmen in Betracht. 14. Entscheidendes Kriterium für die Bestimmung der angemessenen Regelungsintensität einer Verbotsklausel ist die Frage, in welchem Umfang ein Anteilseigner Einfluss auf ein Sportunternehmen ausüben kann. Maßgebliche Faktoren für den Umfang der Einflussnahmemöglichkeit wiederum sind die Anzahl der von dem Investor gehaltenen Anteile und die damit verbundenen Stimmrechte einerseits (quantitativer Faktor) sowie ggf. aufgrund Satzung oder sonstiger vertraglicher Grundlage eingeräumte Machtpositionen andererseits (qualitativer Faktor). 15. Abstrakt gesprochen sind solche Regelungen angemessen, die es einem Investor verbieten, bei mehr als einem am selben Wettbewerb teilnehmenden Sportunternehmen eine wesentliche Einflussnahmemöglichkeit zu besitzen. In den Fällen von Cross-Ownership der Klubs untereinander wird die abstrakte Angemessenheitsschwelle aufgrund der stärkeren Interessenkollision bereits bei Vorliegen einer schlichten Einflussnahmemöglichkeit überschritten. 16. Die Untersuchung von verschiedenen Gesellschaftsformen in Deutschland und Europa unter Berücksichtigung sonstiger wertungsmäßiger Anknüpfungspunkte im deutschen Konzernrecht, Bilanzrecht, Gewährleistungsrecht und Medienrecht führt zu folgender Feststellung: Grundsätzlich ist eine wesentliche Einflussnahmemöglichkeit im Sinne der hier entwickelten Diktion jedenfalls mit einer direkten oder indirekten Beteiligung von über 25 % der Kapitalanteile oder der Stimmrechte an einem Sportunternehmen verbunden. Eine schlichte Einflussnahmemöglichkeit, welche für Beteiligungen von Klubs untereinander maßgeblich ist, wird hingegen bereits mit einer entsprechenden Beteiligung von über 5 % erreicht.

Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung in 20 Thesen

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17. Verbote von Mehrfachbeteiligungen unterhalb dieser Schwellen sind nicht mehr als angemessen anzusehen und verstoßen somit gegen das europäische Kartellrecht, die Niederlassungs- und ggf. die Kapitalverkehrsfreiheit. Demgegenüber sind solche Regelungen der Verbände und Ligaorganisationen zulässig, die Mehrfachbeteiligungen oberhalb dieser Schwellen untersagen. 18. Die Einräumung gesellschaftsvertraglicher Sonderrechte und den Abschluss schuldrechtlicher Vereinbarungen, die abweichend vom gesetzlichen Regelstatut Einflussnahmemöglichkeiten begründen oder erweitern, können die Regulatoren zulässigerweise einschränken. Eine Einzelfallbeurteilung kann den Verbänden und Ligaorganisationen aufgrund der Vielgestaltigkeit der möglichen Verschiebung von Machtpositionen grundsätzlich nicht zugemutet werden. 19. Wendet man die entwickelten Grundsätze auf die in Europa bestehenden gesetzlichen und verbandsseitigen Regelungen zum Thema Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften an, so erweisen sich eine ganze Reihe von Vorschriften als nicht europarechtskonform, da sie aufgrund ihrer hohen Eingriffsintensität den Wettbewerb unverhältnismäßig beschränken bzw. gegen die Grundfreiheiten verstoßen, ohne dass dieser Verstoß gerechtfertigt wäre. 20. Diese Überlegungen münden in der Empfehlung einer Musterklausel, welche den Verbänden und Ligaorganisationen einen Weg weisen soll, wie sie im Hinblick auf die mit Mehrfachbeteiligungen verbundenen Gefahren einen effektiven Schutz der Integrität und der Glaubwürdigkeit des Sports unter gleichzeitiger Einhaltung der rechtlichen Rahmenbedingungen sicherstellen können.

Anhang A. DFB: Satzung (Auszug) § 16c Mitgliedschaft im Ligaverband 1. Vereine der Lizenzligen bzw. Kapitalgesellschaften mit den in sie ausgegliederten Lizenzspielerabteilungen bzw. weiteren wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben erwerben die Mitgliedschaft im Ligaverband mit Erteilung der Lizenz durch den Ligaverband. 2. Eine Kapitalgesellschaft kann nur eine Lizenz für die Lizenzligen und damit die Mitgliedschaft im Ligaverband erwerben, wenn ein Verein mehrheitlich an ihr beteiligt ist, der über eine eigene Fußballabteilung verfügt und der im Zeitpunkt, in dem sie sich erstmals für eine Lizenz bewirbt, sportlich für die Teilnahme an einer Lizenzliga qualifiziert ist. Der Verein („Mutterverein“) ist an der Gesellschaft mehrheitlich beteiligt („Tochtergesellschaft“), wenn er über 50% der Stimmenanteile zuzüglich mindestens eines weiteren Stimmenanteils in der Versammlung der Anteilseigner verfügt. Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien muss der Mutterverein oder eine von ihm zu 100% beherrschte Tochter die Stellung des Komplementärs haben. In diesem Fall genügt ein Stimmenanteil des Muttervereins von weniger als 50%, wenn auf andere Weise sichergestellt ist, dass er eine vergleichbare Stellung hat, wie ein an der Tochtergesellschaft mehrheitlich beteiligter Gesellschafter. Dies setzt insbesondere voraus, dass dem Komplementär die kraft Gesetzes eingeräumte Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis uneingeschränkt zusteht. Lizenzvereine und Tochtergesellschaften dürfen weder unmittelbar noch mittelbar an anderen Tochtergesellschaften beteiligt sein; dies gilt für die Mitglieder von Organen der Tochtergesellschaften bzw. der Lizenzvereine mit Ausnahme des jeweiligen Muttervereins entsprechend. Als mittelbare Beteiligung der Tochtergesellschaft gilt auch die Beteiligung ihres Muttervereins an anderen Tochtergesellschaften. Lizenzvereine und Tochtergesellschaften (Lizenznehmer), die Aufgaben der Vermarktung auf eine andere Gesellschaft (Vermarktungsgesellschaft) übertragen, müssen an dieser Vermarktungsgesellschaft dann mehrheitlich beteiligt sein, wenn diese selbst Verträge über die Vermarktung des Lizenznehmers im eigenen Namen oder im Namen des Lizenznehmers schließt. Dies gilt nicht, wenn sich aus der vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Lizenznehmer und der Vermarktungsgesellschaft ergibt, dass der

Anhang

339

Lizenznehmer den jeweiligen Vertragsabschlüssen im Bereich der Werbung, des Sponsorings, der Fernseh-, Hörfunk- und Online-Rechte sowie der Überlassung von Nutzungsrechten vorab zustimmen muss. Bei Tochtergesellschaften der Lizenzligen genügt auch eine mehrheitliche Beteiligung des Muttervereins an der Vermarktungsgesellschaft. Über Ausnahmen vom Erfordernis einer mehrheitlichen Beteiligung des Muttervereins nur in Fällen, in denen ein Wirtschaftsunternehmen seit mehr als 20 Jahren vor dem 1.1.1999 den Fußballsport des Muttervereins ununterbrochen und erheblich gefördert hat, entscheidet das Präsidium des DFB auf Antrag des Ligaverbandes. Dies setzt voraus, dass das Wirtschaftsunternehmen in Zukunft den Amateurfußballsport in bisherigem Ausmaß weiter fördert sowie die Anteile an der Tochtergesellschaft nicht weiterveräußert bzw. nur an den Mutterverein kostenlos rückübereignet. Im Falle einer Weiterveräußerung entgegen dem satzungsrechtlichen Verbot bzw. der Weigerung zur kostenlosen Rückübereignung hat dies Lizenzentzug für die Tochtergesellschaft zu Folge. Mutterverein und Tochtergesellschaft können nicht gleichzeitig eine Lizenz besitzen.

B. Die Liga – Fußballverband e.V.: Satzung (Auszug) §8 Erwerb und Ende der Mitgliedschaft 1. Vereine der Lizenzligen und Kapitalgesellschaften mit den in sie ausgegliederten Lizenzspielerabteilungen bzw. weiteren wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben erwerben die Mitgliedschaft im Ligaverband mit Erteilung der beantragten Lizenz durch den Ligaverband. 2. Eine Kapitalgesellschaft kann nur eine Lizenz für die Lizenzligen und damit die Mitgliedschaft im Ligaverband erwerben, wenn ein Verein mehrheitlich an ihr beteiligt ist, der über eine eigene Fußballabteilung verfügt, und der im Zeitpunkt, in dem sie sich erstmals für eine Lizenz bewirbt, sportlich für die Teilnahme an einer Lizenzliga qualifiziert ist. Der Verein ("Mutterverein") ist an der Gesellschaft mehrheitlich beteiligt ("Kapitalgesellschaft"), wenn er über 50% der Stimmenanteile zuzüglich mindestens eines weiteren Stimmenanteils in der Versammlung der Anteilseigner verfügt. Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien muss der Mutterverein oder eine von ihm zu 100% beherrschte Tochter die Stellung des Komplementärs haben. In diesem Fall genügt ein Stimmenanteil des Muttervereins von weniger als 50%, wenn auf andere Weise sichergestellt ist, dass er eine vergleichbare Stellung hat, wie ein an der Kapitalgesellschaft mehrheitlich beteiligter Gesellschafter. Dies setzt insbesondere voraus, dass dem Komplementär die kraft Gesetzes eingeräumte Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis uneingeschränkt zusteht.

340

Anhang

Lizenzvereine und Kapitalgesellschaften dürfen weder unmittelbar noch mittelbar an anderen Kapitalgesellschaften beteiligt sein; dies gilt für die Mitglieder von Organen der Kapitalgesellschaften bzw. der Lizenzvereine mit Ausnahme des jeweiligen Muttervereins entsprechend. Als mittelbare Beteiligung der Kapitalgesellschaft gilt auch die Beteiligung ihres Muttervereins an anderen Kapitalgesellschaften. Lizenzvereine und Kapitalgesellschaften (Lizenznehmer), die Aufgaben der Vermarktung auf eine andere Gesellschaft (Vermarktungsgesellschaft) übertragen, müssen an dieser Vermarktungsgesellschaft dann mehrheitlich beteiligt sein, wenn diese selbst Verträge über die Vermarktung des Lizenznehmers im eigenen Namen oder im Namen des Lizenznehmers schließt. Dies gilt nicht, wenn sich aus der vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Lizenznehmer und der Vermarktungsgesellschaft ergibt, dass der Lizenznehmer den jeweiligen Vertragsabschlüssen im Bereich der Werbung, insbesondere des Sponsorings, der Fernseh-, Hörfunk- und Online-Rechte sowie der Überlassung von Nutzungsrechten vorab zustimmen muss. Bei Kapitalgesellschaften der Lizenzligen genügt auch eine mehrheitliche Beteiligung des Muttervereins an der Vermarktungsgesellschaft. Über Ausnahmen vom Erfordernis einer mehrheitlichen Beteiligung des Muttervereins nur in Fällen, in denen ein Wirtschaftsunternehmen seit mehr als 20 Jahren vor dem 1.1.1999 den Fußballsport des Muttervereins ununterbrochen und erheblich gefördert hat, entscheidet der Vorstand des Ligaverbandes. Dies setzt voraus, dass das Wirtschaftsunternehmen in Zukunft den Amateurfußballsport in bisherigem Ausmaß weiter fördert sowie die Anteile an der Kapitalgesellschaft nicht weiterveräußert bzw. nur an den Mutterverein kostenlos rückübereignet. Im Falle einer Weiterveräußerung entgegen dem satzungsrechtlichen Verbot bzw. der Weigerung zur kostenlosen Rückübereignung hat dies Lizenzentzug für die Kapitalgesellschaft zu Folge. Mutterverein und Kapitalgesellschaft können nicht gleichzeitig eine Lizenz besitzen.

C. Die Liga – Fußballverband e.V.: Lizenzierungsordnung (Auszug) §4 Rechtliche Kriterien Für die Erfüllung der rechtlichen Kriterien ist es erforderlich, dass der Bewerber 1. [...] 4. in seiner Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag sicherstellt oder sich hierzu verpflichtet, dass Mitarbeiter oder Mitglieder von Organen von Unternehmen, die zu mehreren Lizenznehmern/Muttervereinen oder mit diesen verbundenen Unternehmen in wirtschaftlich erheblichem Umfang in vertraglichen Beziehungen im Bereich der Ver-

Anhang

341

marktung, einschließlich des Sponsorings, oder des Spielbetriebs stehen, nicht Mitglied in Kontroll-, Geschäftsführungs- und Vertretungsorganen des Lizenznehmers sein dürfen, wobei Konzerne und die ihnen angehörigen Unternehmen als ein Unternehmen gelten. Ebenso dürfen Mitglieder von Geschäftsführungs- oder Kontrollorganen eines anderen Lizenznehmers keine Funktionen in Organen des Lizenznehmers übernehmen; 5. eine Liste mit den Namen der Mitglieder der Kontroll-, Geschäftsführungs- und Vertretungsorgane sowie eine schriftliche Erklärung vorlegt, aus der sich ergibt, dass bei der Bestellung der betreffenden Personen die in Nr. 4 genannten Voraussetzungen beachtet worden sind; [...] 10. Für eine Kapitalgesellschaft gilt zusätzlich, dass ein Recht, Mitglieder in den Aufsichtsrat bzw. ein anderes Kontrollorgan zu entsenden („Entsenderecht") nur dem Mutterverein eingeräumt werden darf. Der Mutterverein soll in dem Kontrollorgan der Kapitalgesellschaft mehrheitlich vertreten sein. Die Voraussetzungen sind von Bewerbern aus der Regionalliga bis zum 1. März, von Bewerbern aus den Lizenzligen bis zum 15. März nachzuweisen. §8 Finanzielle Kriterien (Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit) 1. Zum Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit muss der Bewerber dem Ligaverband folgende Unterlagen einreichen: [...] 2. Außerdem hat der Bewerber a) [...] g)

eine Darstellung über die Beteiligungen an ihm selbst und über seine Beteiligungen an anderen Gesellschaften, insbesondere Vermarktungsgesellschaften, vorzulegen. In diesem Zusammenhang sind Auskünfte über die Beteiligungsverhältnisse zu erteilen und auf Verlangen dem Ligaverband die entsprechenden Gesellschaftsverträge oder Satzungen vorzulegen.

h)

eine schriftliche Erklärung vorzulegen, in der sich der Bewerber verpflichtet, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass vertretungsberechtigte Personen des Bewerbers, auch und insbesondere im Falle einer Befreiung vom Verbot des §181 BGB, keine wirtschaftlich bedeutsamen Rechtsgeschäfte vornehmen, an denen sie unmittelbar oder mittelbar ein persönliches wirtschaftliches Interesse haben, ohne dass das Kontrollorgan des Bewerbers das jeweilige Rechtsgeschäft zuvor ausdrücklich genehmigt hat.

[...]

342

Anhang § 10 Erlöschen, Verweigerung, Entziehung und Rückgabe der Lizenz

1. Die Lizenz erlischt ohne vorherige Ankündigung a)

[...]

c)

wenn der Mutterverein sich auflöst oder seine Rechtsfähigkeit, aus welchen Gründen auch immer, verliert. Eine bereits erteilte Lizenz für die Kapitalgesellschaft erlischt mit dem Ablauf des Jahres, für das sie erteilt ist. Ebenso erlischt ihr Antragsrecht für eine neue Lizenz. Eine neue Lizenz wird nicht erteilt. In den Fällen einer Fusion durch Neubildung oder Aufnahme behält die Kapitalgesellschaft ihr Antragsrecht, wenn der Mutterverein das Recht zur Teilnahme an der Spielklasse nicht verlieren würde. Voraussetzung ist jedoch, dass der neue Verein an der Kapitalgesellschaft weiterhin im Sinne des § 8 Nr. 2 Satzung Ligaverband beteiligt ist.

2. Die Lizenz kann entzogen oder verweigert werden, wenn a)

[...]

d)

bei Bewerbern/Lizenznehmern und mit diesen verbundenen Unternehmen durch Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten der ordnungsgemäße Ablauf des Spielbetriebes gefährdet wird und wesentliche in den Bestimmungen des Ligaverbandes getroffene Wertentscheidungen umgangen werden;

e)

ein Bewerber/Lizenznehmer in vertraglicher Beziehung zu einem Unternehmen steht, das auch zu anderen Bewerbern/Lizenznehmern vertragliche Beziehungen unterhält, und insbesondere durch Einflussnahme des Unternehmens der ordnungsgemäße Ablauf des Spielbetriebs gefährdet ist. Konzerne und die ihnen angeschlossenen Unternehmen gelten als ein Unternehmen. Die Bestimmung gilt entsprechend, wenn verschiedene Unternehmen oder Konzerne, die mit Bewerbern/Lizenznehmern in vertraglichen Beziehungen stehen, gemeinsam durch Einflussnahme auf den jeweiligen Bewerber/Lizenznehmer den ordnungsgemäßen Ablauf des Spielbetriebs gefährden.

[...]

Anhang

343

D. Die Liga – Fußballverband e.V.: Lizenzordnung Spieler (Auszug) IV. Spielerlaubnis und Vereinswechsel §13 Spielerlaubnis für Nicht-Amateure mit Lizenz in Lizenzmannschaften 1. Die Erteilung der Spielerlaubnis für einen Nicht-Amateur mit Lizenz ist von dem Verein oder der Kapitalgesellschaft, die den Spieler verpflichtet hat, beim Ligaverband schriftlich zu beantragen. 2. Dem Antrag ist unverzüglich stattzugeben, wenn a)

[...]

g)

der Spieler versichert, dass er, weder direkt noch indirekt, über Anteile, und/oder über Optionen für Anteile an lizenzierten Kapitalgesellschaften der deutschen Lizenzligen verfügt und solche Anteile bzw. Optionen während der Dauer des Vertrages auch nicht erwerben wird. Der Erwerb von Aktien der eigenen Kapitalgesellschaft ist gestattet. Es besteht in diesem Falle Anzeigepflicht gegenüber der Kapitalgesellschaft und dem Ligaverband bzw. der DFL Deutsche Fußball Liga GmbH.

[...]

E. UEFA: Reglement der UEFA Champions League, Saison 2006/2007 (Auszug) ANHANG VI: Reglement betreffend die Integrität der UEFA-Klubwettbewerbe – Unabhängigkeit der Vereine A. Allgemeiner Grundsatz Es ist von fundamentaler Bedeutung, die sportliche Integrität der UEFA-Klubwettbewerbe zu gewährleisten. Um dieses Ziel zu erreichen, behält sich die UEFA das Recht vor, dort einzugreifen und angemessene Maßnahmen zu treffen, wo die Gefahr besteht, dass ein und dieselbe natürliche oder juristische Person die Führung, die Verwaltung und/oder die sportlichen Leistungen von mehr als einem am gleichen UEFA-Klubwettbewerb teilnehmenden Verein beeinflusst. Die UEFA-Administration erlässt die diesbezüglich geltenden Zulassungskriterien, die zusammen mit dem Anmeldeformular versandt werden.

344

Anhang B. Unabhängigkeit der Vereine

Für die Zulassung zur UEFA Champions League (einschließlich der Qualifikationsphase) gelten die nachfolgend aufgeführten Kriterien:

1.

Kein Verein, der an einem UEFA-Klubwettbewerb teilnimmt, darf direkt oder indirekt:

a)

Wertpapiere oder Aktien eines anderen Vereins halten oder damit handeln oder

b)

Mitglied eines anderen Vereins sein oder

c)

sich auf irgendeine Art und Weise an der Führung, an der Verwaltung und/oder an den sportlichen Leistungen eines anderen Vereins beteiligen oder

d)

auf irgendeine Art und Weise Einfluss auf die Führung, die Verwaltung und/oder die sportlichen Leistungen eines anderen Vereins nehmen,

wenn der betreffende Verein am gleichen UEFA-Klubwettbewerb teilnimmt.

2.

Niemand darf gleichzeitig, direkt oder indirekt, in irgendeiner Funktion oder mit irgendeinem Mandat an der Führung, an der Verwaltung und/oder an den sportlichen Leistungen von mehr als einem am gleichen UEFA-Klubwettbewerb teilnehmenden Verein beteiligt sein.

3.

Unterstehen zwei oder mehrere Vereine derselben gemeinsamen Kontrolle, darf nur ein Verein am gleichen UEFA-Klubwettbewerb teilnehmen. Kontrolle bedeutet in diesem Zusammenhang, wenn eine natürliche oder juristische Person im Verein:

a)

über die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre verfügt oder

b)

das Recht hat, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungsoder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen oder

c)

Aktionär ist und aufgrund einer mit anderen Aktionären dieses Vereins getroffenen Vereinbarung allein über die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre verfügt.

4.

Die UEFA-Administration entscheidet endgültig über die Zulassung eines Vereins zu diesem Wettbewerb. Sie behält sich ferner sämtliche Rechte gegen Vereine vor, welche die vorgenannten Kriterien während des laufenden Wettbewerbs nicht mehr befolgen.

5.

Insbesondere für die beiden Fälle gemäss den Absätzen 4.02 und 4.06 des Reglements der UEFA Champions League behält sich die UEFA-Administration das Recht vor, einem Verein die Zulassung zum UEFA-Pokal unter Berücksichtigung der vorgenannten Bestimmungen zu verweigern, obwohl der

Anhang

345

Verein aufgrund seiner sportlichen Resultate während der Qualifikationsphase oder der Gruppenphase der UEFA Champions League in den UEFA-Pokal derselben Spielzeit überwechseln könnte.

C. Zulassungskriterien Fallen zwei oder mehrere Vereine unter die Bestimmungen zum Schutz der Integrität der UEFA-Klubwettbewerbe, wendet die UEFA-Administration bei der Zulassung der Vereine folgende Kriterien in folgender Reihenfolge an:

Für den Wettbewerbseintritt in die UEFA Champions League (Qualifikations- und Gruppenphase) Bestimmung des teilnahmeberechtigten Vereins

1.

Der Verein mit dem höchsten UEFA-Klubkoeffizienten (kumulativer Koeffizient der vergangenen fünf Spielzeiten) wird zugelassen.

2.

Falls zwei oder mehrere Vereine denselben Klubkoeffizienten aufweisen, wird der UEFA-Koeffizient (kumulativer Koeffizient der vergangenen fünf Spielzeiten) des betreffenden Landesverbandes herangezogen. Der Verein, dessen Verband den höchsten Koeffizienten aufweist, wird zugelassen.

3.

Falls zwei oder mehrere Vereine denselben Klub- und denselben Verbandskoeffizienten aufweisen, wird der Verein mit dem höchsten (jährlichen) Koeffizienten der letzten Spielzeit zugelassen. Führt dieses Vorgehen keine Entscheidung herbei, wird der Klubkoeffizient der vorletzten Spielzeit herangezogen, usw.

Bestimmung des nachrückenden Vereins

4.

Ein Verein, der aufgrund der vorgenannten Bestimmungen nicht zur Qualifikations- oder Gruppenphase der UEFA Champions League zugelassen ist, wird durch einen vom betroffenen Landesverband bestimmten Verein auf Grundlage der Rangliste der nationalen Meisterschaft der höchsten Spielklasse ersetzt, sofern der nachrückende Verein das Reglement betreffend die Integrität erfüllt. Es wird kein Vergleich der Koeffizienten vorgenommen.

346

Anhang Weitere Vorschriften

5.

Ein Verein, der aufgrund der vorgenannten Bestimmungen nicht zur Qualifikations- oder Gruppenphase der UEFA Champions League zugelassen wird, nimmt im UEFA-Pokal den Platz des Vereins aus demselben Landesverband ein, der an seiner Stelle in die Qualifikations- oder Gruppenphase der UEFA Champions League nachgerückt ist, sofern dabei alle einschlägigen Bestimmungen des Reglements des UEFA-Pokals erfüllt sind. Andernfalls wird der Verein, der nicht zur Qualifikations- oder Gruppenphase der UEFA Champions League zugelassen wird, zu keinem anderen UEFA-Klubwettbewerb in der betreffenden Spielzeit zugelassen.

6.

Die UEFA-Administration bestätigt die Zulassung des nachrückenden Vereins. Für den Übertritt in den UEFA-Pokal aus der UEFA Champions League

7.

Ein Verein, der in der dritten Qualifikationsrunde der UEFA Champions League ausscheidet, wird nicht zum UEFA-Pokal zugelassen, wenn dieser Verein gegen die Bestimmungen des Reglements betreffend die Integrität der UEFAKlubwettbewerbe verstößt.

8.

Anstelle des zum UEFA-Pokal nicht zugelassenen Vereins rückt einer der Vereine nach, die in der zweiten Qualifikationsrunde der laufenden UEFA Champions League ausgeschieden sind, sofern der betreffende Verein die Zulassungskriterien und das Reglement betreffend die Integrität der UEFA-Klubwettbewerbe erfüllt. Zur Ermittlung des nachrückenden Vereins werden folgenden Kriterien angewendet:

a)

größere Punktzahl aus der zweiten Qualifikationsrunde;

b)

bessere Tordifferenz aus der zweiten Qualifikationsrunde;

c)

größere Anzahl Auswärtstore in der zweiten Qualifikationsrunde;

d)

größere Anzahl erzielter Tore in der zweiten Qualifikationsrunde;

e)

größere Anzahl Koeffizientenpunkte des betreffenden Verbandes aus den fünf vorangehenden Spielzeiten;

f)

größere Anzahl Koeffizientenpunkte des Vereins aus den fünf vorangehenden Spielzeiten.

9.

Ein Verein, der die Gruppenphase der UEFA Champions League auf dem dritten Rang abschließt, wird nicht zum UEFA-Pokal zugelassen, wenn dieser Verein gegen die Bestimmungen des Reglements betreffend die Integrität der UEFA-Klubwettbewerbe verstößt.

10.

Anstelle des zum UEFA-Pokal nicht zugelassenen Vereins rückt einer der Vereine nach, die in der Gruppenphase der laufenden UEFA Champions League ausgeschieden sind, sofern der betreffende Verein die Zulassungskriterien und

Anhang

347

das Reglement betreffend die Integrität der UEFA-Klubwettbewerbe erfüllt. Zur Ermittlung des nachrückenden Vereins werden folgenden Kriterien angewendet:

a)

größere Punktzahl aus der Gruppenphase;

b)

bessere Tordifferenz aus der Gruppenphase;

c)

größere Anzahl Auswärtstore in der Gruppenphase;

d)

größere Anzahl erzielter Tore in der Gruppenphase;

e)

größere Anzahl Koeffizientenpunkte des betreffenden Verbandes aus den fünf vorangehenden Spielzeiten;

f)

größere Anzahl Koeffizientenpunkte des Vereins aus den fünf vorangehenden Spielzeiten.

Weitere Fälle

11.

Der Generaldirektor entscheidet endgültig über weitere sich bezüglich der Zulassung der Vereine ergebende Fälle unter Anwendung des Grundsatzes der sportlichen Fairness.

F. UEFA: Reglement des UEFA-Pokals, Saison 2006/2007 (Auszug) ANHANG VI: Reglement betreffend die Integrität der UEFA-Klubwettbewerbe – Unabhängigkeit der Vereine A. Allgemeiner Grundsatz Es ist von fundamentaler Bedeutung, die sportliche Integrität der UEFA-Klubwettbewerbe zu gewährleisten. Um dieses Ziel zu erreichen, behält sich die UEFA das Recht vor, dort einzugreifen und angemessene Maßnahmen zu treffen, wo die Gefahr besteht, dass ein und dieselbe natürliche oder juristische Person die Führung, die Verwaltung und/oder die sportlichen Leistungen von mehr als einem am gleichen UEFA-Klubwettbewerb teilnehmenden Verein beeinflusst. Die UEFA-Administration erlässt die diesbezüglich geltenden Zulassungskriterien, die zusammen mit dem Anmeldeformular versandt werden. B. Unabhängigkeit der Vereine Für die Zulassung zum UEFA-Pokal (einschließlich der Qualifikationsrunde) gelten die nachfolgend aufgeführten Kriterien:

348

1.

Anhang

Kein Verein, der an einem UEFA-Klubwettbewerb teilnimmt, darf direkt oder indirekt:

a) b) c)

d)

Wertpapiere oder Aktien eines anderen Vereins halten oder damit handeln oder Mitglied eines anderen Vereins sein oder sich auf irgendeine Art und Weise an der Führung, an der Verwaltung und/oder an den sportlichen Leistungen eines anderen Vereins beteiligen oder auf irgendeine Art und Weise Einfluss auf die Führung, die Verwaltung und/oder die sportlichen Leistungen eines anderen Vereins nehmen,

wenn der betreffende Verein am gleichen UEFA-Klubwettbewerb teilnimmt.

2.

Niemand darf gleichzeitig, direkt oder indirekt, in irgendeiner Funktion oder mit irgendeinem Mandat an der Führung, an der Verwaltung und/oder an den sportlichen Leistungen von mehr als einem am gleichen UEFA-Klubwettbewerb teilnehmenden Verein beteiligt sein.

3.

Unterstehen zwei oder mehrere Vereine derselben gemeinsamen Kontrolle, darf nur ein Verein am gleichen UEFA-Klubwettbewerb teilnehmen. Kontrolle bedeutet in diesem Zusammenhang, wenn eine natürliche oder juristische Person im Verein:

a) b) c)

über die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre verfügt oder das Recht hat, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungsoder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen oder Aktionär ist und aufgrund einer mit anderen Aktionären dieses Vereins getroffenen Vereinbarung allein über die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre verfügt.

4.

Die UEFA-Administration entscheidet endgültig über die Zulassung eines Vereins zu diesem Wettbewerb. Sie behält sich ferner sämtliche Rechte gegen Vereine vor, welche die vorgenannten Kriterien während des laufenden Wettbewerbs nicht mehr befolgen.

5.

Insbesondere für den in Absatz 1.06 des Reglements des UEFA-Pokals beschriebenen Fall behält sich die UEFA-Administration das Recht vor, einem Verein die Zulassung zum UEFA-Pokal in derselben Spielzeit unter Berücksichtigung der vorgenannten Bestimmungen zu verweigern, obwohl sich der Verein über die UEFA-Fairplay-Rangliste, den UEFA Intertoto Cup oder nach Ausscheiden aus der UEFA Champions League für den UEFA-Pokal qualifiziert hat.

Anhang

349

C. Zulassungskriterien Fallen zwei oder mehrere Vereine unter die Bestimmungen zum Schutz der Integrität der UEFA-Klubwettbewerbe, wendet die UEFA-Administration bei der Zulassung der Vereine folgende Kriterien in folgender Reihenfolge an:

Für den Wettbewerbseintritt in den UEFA-Pokal (Qualifikationsrunde und Hauptrunden) Bestimmung des teilnahmeberechtigten Vereins

1.

Der Verein mit dem höchsten UEFA-Klubkoeffizienten (kumulativer Koeffizient der vergangenen fünf Spielzeiten) wird zugelassen.

2.

Falls zwei oder mehrere Vereine denselben Klubkoeffizienten aufweisen, wird der UEFA-Koeffizient (kumulativer Koeffizient der vergangenen fünf Spielzeiten) des betreffenden Landesverbandes herangezogen. Der Verein, dessen Verband den höchsten Koeffizienten aufweist, wird zugelassen.

3.

Falls zwei oder mehrere Vereine denselben Klub- und denselben Verbandskoeffizienten aufweisen, wird der Verein mit dem höchsten (jährlichen) Koeffizienten der letzten Spielzeit zugelassen. Führt dieses Vorgehen keine Entscheidung herbei, wird der Klubkoeffizient der vorletzten Spielzeit herangezogen, usw.

Bestimmung des nachrückenden Vereins

4.

Ein Verein, der aufgrund der vorgenannten Bestimmungen nicht zur Qualifikationsphase oder zu den Hauptrunden des UEFA-Pokals zugelassen ist, wird durch einen vom betroffenen Landesverband bestimmten Verein auf der Grundlage der Rangliste der nationalen Meisterschaft der höchsten Spielklasse ersetzt (oder der Pokalsieger wird gegebenenfalls durch den Zweitplatzierten des Pokalwettbewerbs ersetzt), sofern der nachrückende Verein das Reglement betreffend die Integrität erfüllt. Es wird kein Vergleich der Koeffizienten vorgenommen.

350

Anhang Weitere Vorschriften

5.

Ein Verein, der aufgrund der vorgenannten Bestimmungen nicht zur Qualifikationsphase oder zu den Hauptrunden des UEFA-Pokals oder aufgrund der entsprechenden Zulassungskriterien nicht zur UEFA Champions League als nachrückender Verein desselben Verbandes zugelassen wird, wird zu keinem anderen UEFA-Klubwettbewerb in der betreffenden Spielzeit zugelassen.

6.

Die UEFA-Administration bestätigt die Zulassung des nachrückenden Vereins. Übertritt in den UEFA-Pokal aus der UEFA Champions League

7.

Ein Verein, der in der dritten Qualifikationsrunde der UEFA Champions League ausscheidet, wird nicht zum UEFA-Pokal zugelassen, wenn dieser Verein gegen die Bestimmungen des Reglements betreffend die Integrität der UEFAKlubwettbewerbe verstößt.

8.

Anstelle des zum UEFA-Pokal nicht zugelassenen Vereins rückt einer der Vereine nach, die in der zweiten Qualifikationsrunde der laufenden UEFA Champions League ausgeschieden sind, sofern der betreffende Verein die Zulassungskriterien und das Reglement betreffend die Integrität der UEFA-Klubwettbewerbe erfüllt. Zur Ermittlung des nachrückenden Vereins werden folgende Kriterien angewendet:

a) b) c) d) e) f)

größere Punktzahl aus der zweiten Qualifikationsrunde; bessere Tordifferenz aus der zweiten Qualifikationsrunde; größere Anzahl Auswärtstore in der zweiten Qualifikationsrunde; größere Anzahl erzielter Tore in der zweiten Qualifikationsrunde; größere Anzahl Koeffizientenpunkte des betreffenden Verbandes aus den fünf vorangehenden Spielzeiten; größere Anzahl Koeffizientenpunkte des Vereins aus den fünf vorangehenden Spielzeiten.

9.

Ein Verein, der die Gruppenphase der UEFA Champions League auf dem dritten Rang abschließt, wird nicht zum UEFA-Pokal zugelassen, wenn dieser Verein gegen die Bestimmungen des Reglements betreffend die Integrität der UEFA-Klubwettbewerbe verstößt.

10.

Anstelle des zum UEFA-Pokal nicht zugelassenen Vereins rückt einer der Vereine nach, die in der Gruppenphase der laufenden UEFA Champions League ausgeschieden sind, sofern der betreffende Verein die Zulassungskriterien und das Reglement betreffend die Integrität der UEFA-Klubwettbewerbe erfüllt. Zur Ermittlung des nachrückenden Vereins werden folgende Kriterien angewendet:

a) b)

größere Punktzahl aus der Gruppenphase; bessere Tordifferenz aus der Gruppenphase;

Anhang c) d) e) f)

351

größere Anzahl Auswärtstore in der Gruppenphase; größere Anzahl erzielter Tore in der Gruppenphase; größere Anzahl Koeffizientenpunkte des betreffenden Verbandes aus den fünf vorangehenden Spielzeiten; größere Anzahl Koeffizientenpunkte des Vereins aus den fünf vorangehenden Spielzeiten. Übertritt in den UEFA-Pokal aus dem UEFA Intertoto Cup

11.

Ein Verein, der sich über den UEFA Intertoto Cup für den UEFA-Pokal qualifiziert, wird nicht zum UEFA-Pokal zugelassen, wenn dieser Verein gegen das Reglement des UEFA-Pokals und/oder gegen das Reglement betreffend die Integrität der UEFA-Klubwettbewerbe verstößt.

12.

Anstelle des nicht zugelassenen Vereins rückt einer der Vereine nach, die an den Finalspielen des UEFA Intertoto Cup teilgenommen haben, sofern der betreffende Verein die Zulassungskriterien und das Reglement betreffend die Integrität der UEFA-Klubwettbewerbe erfüllt. Zur Ermittlung des nachrückenden Vereins werden folgende Kriterien angewendet:

a) b) c) d) e) f)

größere Punktzahl aus den Finalspielen; bessere Tordifferenz aus den Finalspielen; größere Anzahl Auswärtstore in den Finalspielen; größere Anzahl erzielter Tore in den Finalspielen; größere Anzahl Koeffizientenpunkte des betreffenden Verbandes aus den fünf vorangehenden Spielzeiten; größere Anzahl Koeffizientenpunkte des Vereins aus den fünf vorangehenden Spielzeiten. Weitere Fälle

13.

Der Generaldirektor entscheidet endgültig über weitere sich bezüglich der Zulassung der Vereine ergebende Fälle unter Anwendung des Grundsatzes der sportlichen Fairness.

G. FIFA: Statuten (Auszug) Artikel 18 Status der Ligen und von anderen Vereinigungen von Klubs 1. Ligen oder andere Vereinigungen von Klubs, die einem Mitglied der FIFA angeschlossen sind, sind diesem untergeordnet und müssen von diesem anerkannt werden. Die Statuten des Mitgliedes legen die Zuständigkeiten sowie die Rechte und Pflichten

352

Anhang

dieser Vereinigungen fest. Statuten und Reglemente solcher Vereinigungen sind durch das Mitglied zu genehmigen. 2. Jedes Mitglied stellt sicher, dass die ihm angeschlossenen Klubs alle Entscheide im Zusammenhang mit ihrer Mitgliedschaft unabhängig von externen Instanzen treffen können. Dies gilt ohne Rücksicht auf die vom Klub gewählte Rechtsform. Das Mitglied hat auf jeden Fall sicherzustellen, dass weder natürliche noch juristische Personen (Holding und Tochtergesellschaften eingeschlossen) die Kontrolle über mehr als einen Klub ausüben können, sofern die Integrität der Spiele oder Wettbewerbe gefährdet sein könnte.

H. FA: Premier League Rules (Auszug) Section U Miscellaneous […] Definitions 2. For the purposes of Rules U.3 to U.8 inclusive, "Club" includes any Associated Undertaking, Parent Undertaking or Subsidiary Undertaking of such Club and "Shares" include securities. Associations between Clubs 3. A Club shall not either directly or indirectly: 3.1

apply to hold or hold any Shares of another Club or Football League club; or

3.2

issue any of its Shares to another Club or Football League club; or

3.3

lend money to or guarantee the debts or obligations of another Club or Football League club; or

3.4

borrow money from another Club or Football League club or permit another Club or Football League club to guarantee its debts or obligations; or

3.5

be involved in or have any power to determine or influence the management or administration of another Club or Football League club; or

3.6

permit any other Club or Football League club to be involved in or have any power to determine or influence its management or administration.

Anhang

353

Club Officials 4. An Official of a Club shall not: 4.1

be an Official of another Club or Football League club; or

4.2

either directly or indirectly be involved in or have any power to determine or influence the management or administration of another Club or Football league Club.

5. A Club shall not appoint as an Official anybody who: 5.1

is an Official of another Club or Football League club; or

5.2

either directly or indirectly is involved in or has any power to determine or influence the management or administration of another Club or Football League club.

Dual Interests 6. No Person may either directly or indirectly be involved in or have any power to determine or influence the management or administration of more than one Club. 7. No Person may either directly or indirectly hold or acquire any interest in 10 per cent or more of any class of Shares of a Club while such Person either directly or indirectly holds any interest in any class of Shares of another Club. 8. A Club shall not either directly or indirectly issue Shares of any description or grant any interest in such Shares to any Person that either directly or indirectly already holds any interest in 10 per cent or more of any class of Shares of another Club. Club Contracts 9. No Club shall enter into a contract which enables any other party to that contract to acquire the ability materially to influence its policies or the performance of its teams in League Matches or in any of the competitions set out in Rules E. 10 and E. 11. Employee's Contracts 10. Subject to the provisions of Section Q of these Rules, no Club shall directly or indirectly induce or attempt to induce any Contract Player or other employee of another Club (or club) to terminate a contract of employment with that other Club (or club) (whether or not by breach of that contract) or directly or indirectly approach any such Contract Player or other employee with a view to offering employment without the consent of that other Club (or club). […]

354

Anhang

I. SFA: Articles of Association (Auszug)

Dual Interests in Clubs 13. Except with the prior written consent of the Board no club, or nominee of a club, may at the same time either directly or indirectly: (1)

be a member of another club, not being a Company having a share capital; or

(2)

be involved in any capacity whatsoever in the management or administration of another club; or

(3)

have any power whatsoever to influence the management or administration of another club.

13.1 Notwithstanding the foregoing, a club or nominee of a club, is required to notify the Board in writing within seven days of any such event of its being entitled to hold or own or its acquisition or dealing with the securities or shares in excess of 3% of the issued share capital of another club or the holding Company of such club. 13.2 For the purposes of Article 13 'club' means any club in membership of the Association and any club in membership of an association in membership of UEFA and/or FIFA. 14. Except with the prior written consent of the Board no person, whether absolutely or as a trustee either alone or with one or more associates may at the same time either directly or indirectly: (1)

be a member of more than one club; or

(2)

be involved in any capacity whatsoever in the management or administration of more than one club; or

(3)

have any power whatsoever to influence the management or administration of more than one club.

14.1 Notwithstanding the foregoing, a club or nominee of a club, is required to notify the Board in writing within seven days of any such event of its being entitled to hold or own or its acquisition or dealing with the securities or shares in excess of 3% of the issued share capital of another club or the holding Company of such club. 14.2 For the purposes of Article 14 'club' means any club in membership of the Association and any club in membership of an association in membership of UEFA and/or FIFA. 14.3 For the purposes of Article 14 'person' includes any body corporate and a partnership.

Anhang

355

14.4 For the purposes of Article 14 ‚associate‘ means if the person referred to is an individual (1)

a close relative of that individual, including that individual's spouse, parent, step parent, child, stepchild, uncle, aunt, nephew or niece, or a child or stepchild of such parent or spouse or anyone else of a close relationship to that individual who in the opinion of the Board is or is likely to be acting in conjunction with that individual;

(2)

any Company of which that individual is a director or over which that individual is able to exercise control or influence;

(3)

any individual who is an employee or partner of that individual or a close relative of any such employee or partner.

14.5 For the purposes of Article 14 ‚associate‘ means if the person referred to or any associate of that person is a body corporate (1)

any other body corporate associated with it either through the holding of shares in it or by reason of control by contract or other form of agreement;

(2)

any director or employee of that body corporate or other associated body corporate or any close relative of any such director or employee;

(3)

where any person has an agreement or arrangement, whether legally binding or not, with any other person in relation to the exercise of his voting power in a club or in relation to the holding or disposal of his interest in such club, that other person;

(4)

for the purpose of Paragraph (3) above, the word "person" shall fall to be defined under reference to Article 14.3.

15. In considering whether to give any such consent, as may be required by Article 13 and/or Article 14 the Board shall have regard to the need to promote and safeguard the interests and public profile of Association Football, its players, spectators and others concerned with the game and shall have regard also to the Articles, rules and regulations of the Association and to the constitution and rules of those bodies of which the Association is in membership and accordingly any such consent shall be subject to such conditions as the Board shall consider appropriate in all the circumstances.

J. SFA: Articles of Association – Alte Fassung (Auszug) 13. Except with the prior written consent of the Council no club, or nominee of a club, may at the same time either directly or indirectly:

356

Anhang (1)

hold or seek to acquire or deal in the securities or shares of another club; or

(2)

be a member of another club; or

(3)

be involved in any capacity whatsoever in the management or administration of another club; or

(4)

have any power whatsoever to influence the management or administration of another club.

13.1 For the purposes of Article 13 ‚club‘ means any club in membership of the Association and any club in membership of an association in membership of UEFA and/or FIFA. 14. Except with the prior written consent of the Council no person, whether absolutely or as a trustee either alone or with one or more associates may at the same time either directly or indirectly: (1)

hold or acquire or deal in the securities or shares of more than one club; or

(2)

be a member of more than one club; or

(3)

be involved in any capacity whatsoever in the management or administration of more than one club; or

(4)

have any power whatsoever to influence the management or administration of more than one club.

14.1 For the purposes of Article 14 ‚club‘ means any club in membership of the Association and any club in membership of an association in membership of UEFA and/or FIFA.

K. F.I.G.C.: Norme Organizzative e Interne della F.I.G.C. (Auszug) Art. 16 bis Partecipazioni societarie 1. Non sono ammesse partecipazioni, dirette o indirette a società della sfera professionistica partecipanti allo stesso Campionato, salvo quanto previsto dall'art. 16 ter. E', quindi, tassativamente vietato detenere partecipazioni, a nome proprio öd anche per interposte persone fisiche e/o giuridiche, in più di una società di capitali esercente attività calcistica a livello professionistico che militi nello stesso Campionato. 2. L'inosservanza del divieto di cui al comma l costituisce illecito amministrativo e comporta, su deferimento della Procura Federale, l'applicazione delle seguenti sanzioni:

Anhang

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a)

a carico delle società, l'ammenda non inferiore a € 10.000,00 da destinarsi alla F.l.G.C. per la cura del vivaio nazionale;

b)

a carico dei soci, anche se interposti, aventi plurime partecipazioni, la sanzione di cui all'art. 14, comma 1 lett. e) del Codice di Giustizia Sportiva per un periodo non inferiore a un anno.

3. L'inosservanza del divieto di cui al comma l del presente articolo comporta altresì a carico delle società la sospensione dai contributi federali e, in caso di mancata regolarizzazione entro 90 giorni, la decadenza dai contributi stessi. Permanendo l'inosservanza del divieto al momento della iscrizione ai Campionati, le società non vengono ammesse al Campionato di competenza, ove le partecipazioni siano apprezzabili ai fini di cui al comma 1. Art. 16 ter Partecipazioni in Società di calcio con azioni quotate in Borsa 1. E' consentito detenere partecipazioni al capitale azionario di più società calcistiche della sfera professionistica con azioni quotate in Borsa, sempre che tali partecipazioni non comportino più di una situazione di controllo, di fatto o di diritto, ai sensi dell'art. 2359 c.c., comma l, punti l e 2. 2. La facoltà di cui al precedente comma e attribuita anche a soggetti che detengano azioni o quote di capitale di società della sfera professionistica non quotate in Borsa. Il limite del controllo di fatto o di diritto di cui al comma 1 vale anche per questo caso. 3. Il limite di partecipazione societaria, di cui ai commi precedenti, comprende sia le partecipazioni dirette sia quelle per mezzo di società controllate o collegate ai sensi dell'art. 2359 c.c.. 4. La violazione del comma l e 2 del presente articolo comporta l'irrogazione di sanzioni nei confronti delle società calcistiche partecipate, qualora si provi che gli amministratori, a conoscenza della violazione, non l'abbiano comunicata alla F.I.G.C.

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Anhang Art. 16 quater Partecipazioni societarie in conflitto d'interessi

Nell'ipotesi di sopravvenuta compresenza nello stesso campionato di due società per cui si configuri un potenziale conflitto di interessi a norma del comma l dell'art. 16 bis delle N.O.I.F., si applicano le disposizioni di cui al separato regolamento. 1. La F.I.G.C. venuta a conoscenza dell'esistenza di una potenziale posizione di conflitto di interessi da parte di un socio di due società partecipanti al medesimo campionato, notifica alle società interessate l'esistenza dei presupposti di cui alla delibera del 30.6.1998 del Consiglio Federale (Comunicato Ufficiale n. 124/A della F.I.G.C.) dando un termine entro cui far cessare la situazione o per indicare a quäle delle società interessate debbano applicarsi le norme dei successivi articoli. La F.I.G.C. specificherà che la partecipazione che si rilevi in violazione di tale divieto dovrà essere dismessa entro un periodo corrispondente a due stagioni sportive. 2. Le società interessate hanno un termine di trenta giorni per dare riscontro alla comunicazione di cui sopra. 3. Successivamente a tale data, ove la società non abbia provveduto a far cessare la situazione di cui al comma l, art. 16 bis N.O.I.F., ed abbia indicato la società su cui possano esercitarsi mediotempore le nonne relative alla regolamentazione, il Consiglio Federale indicherà il commissario a cui demandare i compiti previsti dal presente Regolamento. 4. In caso di mancato riscontro, il Consiglio Federale provvederà autonomamente ad individuare le società cui si applichi la procedura prevista negli articoli che seguono. 5. La F.I.G.C. nomina un commissario avente i necessari requisiti di probità e professionalità scegliendoli, preferibilmente, tra professionisti iscritti negli albi degli avvocati, dei dottori commercialisti e dei ragionieri del luogo dove ha sede la società commissariato. Si applicano comunque per le nomine le norme di cui agli artt. 27 e 28 del R.D. 16 marzo 1942 n. 267. 6. Il commissario deve comunicare entro 3 giorni dalla comunicazione della delibera federale la propria accettazione alla F.I.G.C.. 7. La F.I.G.C. notifica l'avvenuta nomina alla società senza ritardo. 8. Il commissario entro il termine di 10 giorni dall'avvenuta notifica di cui al punto 7) assume le sue funzioni procedendo ad una ricognizione delle circostanze che hanno determinato il provvedimento e vigilando che l'ipotesi che ha portato al provvedimento non generi le problematiche afferenti al conflitto di interessi, riferendone trimestralmente al Consiglio Federale.

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9. Il commissario eserciterà tutti i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione richiedendo, ove previsto, le necessarie autorizzazioni al Consiglio Federale e riferendo trimestralmente sulla gestione ordinaria. La società deve comunque garantire le disponibilità finanziarie occorrenti alla gestione (durante la stagione sportiva) e rilasciate le idonee fideiussioni bancarie di primario istituto a prima richiesta. 10. La situazione potrà intendersi sanata per modificazione del titolo sportivo o per dimissione di quella quota di partecipazione che determini per il detentore il controllo della società. In tal caso il commissario cesserà dall'incarico su apposita delibera del Consiglio Federale. 11. Ove, al termine del periodo di cui al 1° cpv del punto 1), la situazione di potenziale conflitto di interessi permanga, il Consiglio Federale provvederà ad escludere una delle società dal Campionato di competenza. 12. Il commissario al termine del suo mandato redigerà una relazione finale relativa al periodo della sua amministrazione. 13. AI commissari sarà riconosciuto un compenso rapportato all'attività e all'entità dei beni amministrati, in base alle tariffe professionali ove applicabili oltre le spese occorse per l'espletamento dell'incarico. L'onere conseguente alla presente procedura graverà sulla società commissariata.

L. Ley 10/1990, de 15 de octubre, del deporte, modificada por la ley 50/1998, Art. 109 [Gesetz über den Sport vom 15.10.1990, geändert durch Art. 109 des Gesetzes 50/1998, Spanien] (Auszug) Artículo 23 1. Las sociedades anónimas deportivas y los clubes que participen en competiciones profesionales de ámbito estatal no podrán participar directa o indirectamente en el capital de otra Sociedad Anónima Deportiva que tome parte en la misma competición profesional o, siendo distinta, pertenezca a la misma modalidad deportiva. 2. Ninguna persona fisica o juridica que directa o indirectamente ostente una participación en los derechos de voto en una Sociedad Anónima Deportiva igual o superior al cinco por ciento podrá detentar directa o indirectamente una participación igual o superior a dicho cinco por ciento en otra Sociedad Anónima Deportiva que participe en la misma competición profesional o, siendo distinta, pertenezca a la misma modalidad deportiva. 3. Tampoco podrán adquirirse acciones de una Sociedad Anónima Deportiva u otros valores que directa o indirectamente puedan dar derecho a su suscripción o adquisición cuando de ello pueda producirse el efecto de adulterar, desvirtuar o alterar el normal desarrollo de la competición profesional en la que la sociedad participe.

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4. Toda adquisición de acciones de una Sociedad Anónima Deportiva o de valores que den derecho a su suscripción o adquisición que se haga incumpliendo lo establecido en los párrafos anteriores será nula de pleno derecho. 5. Las sociedades anónimas deportivas deberán remitir al Consejo Superior de Deportes y a la Liga Profesional correspondiente información relativa a la titularidad de sus valores con la periodicidad y extensión que se determine reglamentariamente. 6. Las sociedades anónimas deportivas deberán permitir el examen del libro registro de acciones nominativas al Consejo Superior de Deportes a requerimiento de este y estarán obligadas a actualizarlo inmediatamente despues de que tengan conocimiento de la sucesión en la titularidad de sus acciones.

M. Ley 10/1990, de 15 de octubre, del deporte [Gesetz über den Sport vom 15.10.1990, Spanien] – Alte Fassung (Auszug) Artículo 23 Todos los actos o negocios jurídicos de los accionistas de una Sociedad Anónima Deportiva que supongan disposición ‹‹inter vivos›› de las acciones de ésta, deberán ser puestos por la Sociedad en conocimiento de la Liga Profesional correspondiente. Reglamentariamente de determinará la forma y el contenido de la notificación anterior.

N. Gesetz über die Körperkultur vom 18.01.1996 [Polen] (Auszug) Art. 32 […] 5. Eine natürliche oder juristische Person, die an einer Sportkapitalgesellschaft mehr als 1 % des Aktienkapitals besitzt, darf nicht mehr als 1 % des Aktienkapitals einer anderen Sportaktiengesellschaft besitzen. 6. Aktionäre oder Mitglieder der statuarischen Organe einer Sportaktiengesellschaft dürfen einer anderen Gesellschaft, die in derselben Sportdisziplin tätig ist, weder ein Darlehen noch eine Darlehensbürgschaft geben.

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O. Deutsche Eishockey Liga Betriebsgesellschaft mbH: Satzung (Auszug) § 18 Ausschluss eines Gesellschafters (1) Die Gesellschaft wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters nicht aufgelöst. (2) Der Ausschluss eines Gesellschafters aus der Gesellschaft ist zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn: a) der Gesellschafter seine Rechtsfähigkeit verliert; b) die Beteiligung des Gesellschafters gepfändet und die Pfändung nicht innerhalb von vier Monaten nach der Pfändung wieder aufgehoben wird; c) über das Vermögen des Gesellschafters das Insolvenzverfahren eröffnet wird oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse rechtskräftig abgelehnt wird; d) der Gesellschafter seine Pflicht zur anteiligen Vorschusszahlung bzw. Tragung der Kosten der Gesellschaft trotz Inverzugsetzung nicht erfüllt; e) der Gesellschafter im Rahmen der Durchführung des Spielbetriebes nach Beendigung des Spielbetriebes einen Platz belegt, der zum Abstieg, d.h. Verlassen des Spielbetriebes der Liga verpflichtet; f) sich bei dem Gesellschafter die Beteiligungen und Beteiligungsverhältnisse derart verändern, dass Gesellschafter einen bestimmenden Einfluss nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag gewinnen und Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Wettbewerbscharakter des Spielbetriebs gefährdet wird; g) die Voraussetzungen für eine Lizenzbestätigung nicht mehr vorliegen; h) der Gesellschafter das Ansehen der Liga nachhaltig beschädigt, gegen die Regeln des sportlichen Anstandes grob verstößt, das wirtschaftliche Fortkommen der Liga oder einzelner Lizenz-Clubs beharrlich behindert; i) der Gesellschafter die Abgabefristen der §§ 14 und 16 der Lizenzordnung nicht einhält; j) ein Gesellschafter die Mitwirkung bzw. Duldung einer Prüfung nach § 17 der Lizenzordnung verweigert. (3) Die Gesellschafter sind deshalb verpflichtet, die Gesellschaft und die übrigen Gesellschafter umfassend über Veränderungen eines Gesellschafters in Bezug auf Beteiligungen und Beteiligungsverhältnisse zu informieren, so dass alle Gesellschafter in der

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Lage sind, die Bedeutung derartiger Entwicklungen zu beurteilen. Kommt ein Gesellschafter seiner Informationspflicht nicht nach, liegt darin ein selbständiger Grund, ihn aus der Gesellschaft auszuschließen. (4) Die Ausschließung erfolgt durch Beschluss der Gesellschafter. Dieser Beschluss ist in einer Gesellschafterversammlung zu fassen. Der betroffene Gesellschafter hat in diesen Fällen kein Stimmrecht. (5) In jedem Fall haben die verbleibenden Gesellschafter das Recht, die Gesellschaft unter der bisherigen Firma fortzusetzen. (6) Die Abfindung bestimmt sich nach § 19.

P. BBL GmbH: Lizenzstatut (Auszug) §9 Kartellrechtliche Bestimmungen Der Antragsteller hat, sofern er in einer anderen Rechtsform als der eines eingetragenen Vereins geführt wird, darzulegen, wer mit welchen Beteiligungen an der Sportbetriebsgesellschaft beteiligt ist. Liegen Beteiligungen vor, die sowohl beim Antragsteller, als auch bei anderen Antragstellern einen bestimmenden Einfluss auf deren Geschäftstätigkeit ermöglichen, kann die Lizenz verweigert werden. § 13 Mitteilungspflicht Der Antragsteller muss Änderungen seiner Rechtsform, der Geschäftsverhältnisse und Veränderungen von Gesellschafter-Anteilen, sowie wesentliche Änderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse gegenüber seinen Angaben im Antrag auf Erteilung der Lizenz, dem Lizenzligaausschuss und dem Gutachterausschuss unaufgefordert mitteilen.

Q. Major League of Baseball: Rules (Auszug) Rule 20 Conflicting Interests (a) OWNERSHIP AND FINANCIAL INTERESTS. No Club, no owner, stockholder, officer, director or employee (including manager or player) of a Club, shall, directly or indirectly, own stock or any other proprietary interest or have any financial interest in any other Club in its League, provided however, that any owner or stockholder of a Ma-

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jor League Club (who is not also an officer, director or employee of a Club) whose interest does not exceed 5 % of such Club and whose interest does not constitute a control interest (as defined in Article V. Section 2 (b) (3) (u) of the Major League Agreement) may own a non-control interest not exceeding 5 % of any other Club or Clubs in this League, unless the Commissioner determines that such ownership would not be in the best interest of Baseball. (b) LOANS AND RELATIONSHIPS WITH PLAYERS. No Club, no owner, stockholder, officer, director or employee (including manager or player) of a Club, shall, directly or indirectly, loan money to or become surety or guarantor for a player of any other Club in any League, nor be an agent or representative of any player in any League. (c) LOANS TO CLUBS AND OTHER INDIVIDUALS. No Club, no owner, stockholder, officer, director or employee (including manager or player) of a Club, shall, directly or indirectly, loan money to or become surety or guarantor for any Club, officer, employee or umpire of its, his or her league, unless all facts of the transactions shall first have been fully disclosed to all other Clubs in that League, and also to the Commissioner and the transaction has been approved by him. (d) LEAGUE OFFICIALS. No officer, employee or umpire of a League shall, directly or indirectly, own stock or any proprietary interest or have any financial interest in any Club of his or her League, or loan money to or become surety or guarantor for any such Club. (e) WITHIN CLUBS. No manager or player of a club shall, directly or indirectly, own stock or any proprietary interest or have any financial interest in any Club by which the manager or player is employed except under an agreement approved by the Commissioner, which agreement shall provide for the immediate sale (and the terms thereof) of such stock or other proprietary interest or financial interest in the event of the manager or player’s transfer (of a player or playing manager) to or joining another Club. A manager or player having any such interest in the Club by which the manager or player is employed shall be ineligible to play for or manage any other Club in that league while, in the opinion of the Commissioner, such interest is retained by or for the manager or player, directly or indirectly. (f) WINTER LEAGUES. No Major League Club or Minor League Club shall, directly or indirectly, own stock or have any other proprietary or financial interest in a Winter League or a Winter League Club, nor may any Major League or Minor League Club loan money to or become a surest or guarantor for any Club, officer, employee or umpire of a Winter League Club or of a Winter League itself. (h) APPLICATION TO MAJOR LEAGUE CLUBS. As used in this Rule 20, with respect to a Major League or Minor League Club, “League” shall mean both the American League and the National League.

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(i) INFORMATION TO COMMISSIONER. On or before the first day of the playing season and such on subsequent dates the information may be requested, each Club shall certify in writing the following information to the Commissioner: (1) A list of the name, address and amount of ownership interest of each owner of stock or other proprietary interest in the filling Club. If the Club is a corporation, the list shall state the number of shares of stock held by each stockholder. (2) A list of the names and addresses of the officers and directors in the filing Club. (3) A list (or an indication on the list of stockholders or owners of the filing Club) stating the kind and amount of each ownership of stock or other proprietary or financial interest in the filing Club by any other Club or by any stockholder, owner, officer, director or employee (including manager and player) of any other Club, to the best knowledge and belief of the filing Club. (4) A list stating the kind and amount of each ownership of stock or other proprietary or financial interest in any other Club by the filing Club, to the best knowledge and belief of the filing Club. (5) Each and every agreement and understanding covering the operation of any other Club either in whole or in part by the filing Club, with a certified copy of such agreement. (6) Each and every agreement and understanding covering the operations of the filing Club in whole or to any extent by any other Club. (7) Each and every agreement and understanding covering payment by the filing Club to any other Club, of any loss or deficit or share of the profits of any other Club. (8) Each and every agreement and understanding giving any other Club the right to acquire the contract of any player on the filing Club or to be consulted respecting the player’s transfer or release, unless such right be covered by a regulation form optional agreement duly filed.

R. The National Basketball Association (NBA): Constitution (Auszug) Article 3 Conflict of Interest (a) No Owner and no other person having management authority with respect to a Member, shall (i) directly or indirectly exercise control over any other Member of the Association, or (ii) hold any direct or indirect financial interest in any other Member, unless, in the case of this clause (ii), (x) the facts in connection with such financial inter-

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est are disclosed in detail to the Board of Governors and such interest is approved by three-forths (3/4) vote of all Governors, or (y) such interest represents one percent (1 %) or less in any outstanding class of securities that are publicly traded on any generally recognized stock exchange or over-the-counter market. (b) No Owner shall directly or indirectly, lend money to or become a surety or guarantor for any Member other than a Member in which it owns an interest, any Player of any Member other than a Member in which he owns interest, any Referee, or any other employee of the Association, except that Owners that engage in commercial lending as a principal business activity may enter into such lending, surety, or guarantee arrangements with such other Members or persons if (i) such arrangements are disclosed in detail to the Board of Governors and approved by three-forths (3/4) vote of all Governors, or (ii) such Owners do not have effective control of a Member, the lending, surety or guarantee arrangements are between the Owner and a Player, Referee, or employee of the Association, and such arrangements are on terms customarily offered to similarly situated individuals not affiliated with the Association. (c) Neither the Commissioner nor any Referee nor any other employee of the Association shall, directly or indirectly, hold stock or have a financial interest in any Owner or lend money to or become a surety or guarantor for any Owner. (d) No Owner and no other person having management authority with respect to a Member shall hold any substantial direct or indirect financial interest in, any executive position with, or directly or indirectly exercise any management authority over any other professional basketball association or league or any other member or team thereof, unless the facts in connection with such financial interest, executive position, or management authority are disclosed in detail to the Board of Governors and approved by three-forths (3/4) vote of all Governors.

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Sachverzeichnis AG 285, 275–86 Aktiengesellschaft Siehe AG ancillary restraints 185 Angemessenheitsschwelle 265–69, 321 Arbeitnehmerfreizügigkeit 208 Aufenthaltsmodalität 216 Aufsichtsrat 279 Ausland – gesellschaftsrechtliche Regelungen 307–19 – Organisation des Sports 45–52 Bereichsausnahme 57, 144–45 Beschränkungsverbot 213, 236 Beteiligungsschwellen 131 Bilanzrecht 303–4 Börse Siehe Kapitalmarkt Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA 75, 83 Bosman-Urteil 56, 144, 221 Bundesligaskandal 29, 52 Champions League 95, 114, 119 Chelsea London 80, 108 Chinese Walls 257–59 Commissioner 47 Cross-Ownership 96, 117, 267, 297, 322 – Begriff 35 – Verbot 327 – Verbote 129 DEL 41, 119, 326 – Organisationsstruktur 43 DFB 86, 121, 292, 326 – Organisationsstruktur 43–45 DFL 44, 128, 183 Dienstleistungsfreiheit 209 Disziplinarmaßnahmen 263

Eckwertepapier 87 EG-Vertrag – Anwendbarkeit auf den Sport 56– 58 Einfluss 112, 264, 280, 319 Einflussnahmemöglichkeit 265, 285, 320 – schlichte 267 – wesentliche 265 Ein-Platz-Prinzip 38–40, 50, 113, 197 – Begriff 38 England 48–50, 123 – Football Association (FA) 49 – gesellschaftsrechtliche Regelungen 308–10 – Limited (Ltd.) 310 – Organisationsstruktur des Sports 48 – Premier League 49 – Public Limited Company (PLC) 308–10 ENIC 91, 107, 175 Entsendungsrecht 130, 283, 320 Ermessensspielraum 331 EuGH 58–60, 153, 208, 221, 246 Europäische Aktiengesellschaft (SE) 317–19 Europäische Kommission 60–61, 94, 143 Europarecht 56–61 Farm Teams 115 Fernsehrechte 73 FIFA 120, 326, 329 Football Association (FA) Siehe England Franchise-System 41 Frankreich – gesellschaftsrechtliche Regelungen 311–14

390

Sachverzeichnis

SA 311 Société à Responsabilité Limitée (SARL) 313–14 – Société Anonyme (SA) 311–13 Fusionskontrolle 142 – –

G14 114 Gesellschaftsformen 275 Gewinnmaximierung 111 Glaubwürdigkeit 136 GmbH 297–303 grenzüberschreitender Sachverhalt 204 Grundfreiheiten 223, 203–41, 330 – Adressaten 205–8 – Drittwirkung 58, 205–8 Grundlagengeschäfte 289 Handel zwischen Mitgliedstaaten 146 Höchststimmrecht 284 Immanenzgedanke 185 Inländergleichbehandlung 212 Integrität des Sports 28, 251–56 Interessenkonflikt 28, 137, 272 Investor 106 Italien 121, 329 Kapitalgesellschaft 77 – im deutschen Profifußball 90 Kapitalmarkt 74, 81, 83–86 Kapitalverkehrsfreiheit 209, 240 – Drittwirkung 236 – Eingriff 236 – Schranken 238 Kartellrecht 62–66, 142–202, 330 Kartellverbot – Freistellung 191–94 – Tatbestandseinschränkung 178–91 Kartellverfahrensordnung Nr. 1/2003 65 KGaA 295, 286–97, 331 – Kommanditaktionär 290–91 – Komplementär 288–90 Kommanditgesellschaft auf Aktien Siehe KGaA Kontrolle 35, 130, 273, 328 Konzentrationsprivileg 182 Konzern 75

Konzernrecht 269–74 Lex Leverkusen 122 Ligagesellschaft 41 Ligaverband 43, 121 Limited (Ltd.) Siehe England Lizenzierungsordnung 122, 126 Lizenzordnung Spieler 127 Major League Baseball Siehe USA Major League Soccer Siehe USA Manchester United 103, 109, 116, 310 Manipulation 28 Markt 160, 196 – Abgrenzung 165 – räumlich relevanter 164–65 – sachlich relevanter 159–64 – zeitlich relevanter 165 marktbeherrschende Stellung 194, 196–200 – Drittmarktproblematik 198–200 – Missbrauch 200 Markterschließungsgedanke 186 Medienunternehmen 102 Mehrfachbeteiligung 135 – Begriff 35–37 – praktische Bedeutung 96–117 – Umfrage 132–41 – Verbote ohne feste Beteiligungsgrenze 125, 326 – Verbote von Mehrheitsbeteiligungen 119–23, 321 – Verbote von Minderheitsbeteiligungen 123–24, 321, 326 – völlige Freigabe 119, 326 Mehrheitsbeteiligung 265, 271, 273, 276, 326 Mehrstimmrecht 130, 284 Meinungsmacht 306 Minderheitsbeteiligung 265, 280, 298 Monopol 38, 197 Multi-Club Ownership – Begriff 35 Multi-Club Shareholding Siehe Mehrfachbeteiligung Multi-Club-Marketing 126–27 Musterklausel 330

Sachverzeichnis

391

NBA Siehe USA Niederlande – gesellschaftsrechtliche Regelungen 316 Niederlassungsfreiheit 234 – Eingriff 212–18 – Schranken 218–34 – Schutzbereich 211–12

Stimmbindungsvereinbarung 130, 320 Stimmrecht 303, 323 Strategie 111

Offenlegungspflichten 261–63, 330 Organisation des Sports – Ausland 45–52 Organisationsstrukturen im Sport 38– 52

UEFA 91, 114, 119, 128, 175, 188, 326, 329 UEFA-Pokal 92, 119 Umwandlung 76 Unternehmen – abhängige 271 – assoziierte 303 – Begriff 151–52 – verbundene 270 Unternehmenskauf 304–6 Unternehmensvereinigung – Begriff 152–53 USA 45, 63 – Major League Baseball 123, 326 – Major League Soccer 48, 179 – Major Leagues 45 – NBA 125

Polen 50, 117 – Organisationsstruktur des Sports 51 Premier League Siehe England Privatautonomie 52–55 Public Limited Company (PLC) Siehe England Rechtsformwahl 80, 76–83 Rule of Reason 184 Rundfunkstaatsvertrag 306 sachliche Erwägungen 226 Satzungsstrenge 275 Schiedsrichterskandal 28 Schottland 124 Selbstregulierung 260–61 share deal 304 Single-Entity-Theorie 179–81 Société Anonyme (SA) Siehe Frankreich Société à Responsabilité Limitée (SARL) Siehe Frankreich Sonderrechte 130, 265, 273, 283, 286, 294, 299, 323, 328 – Verbote 129–30 Spanien 118 Sponsoring 72 Sportartikelhersteller 106 Sportunternehmen 111 – Begriff 34 Sportwetten 29 Spürbarkeit 148, 177 Squeeze-Out 278

TAS 31, 35, 91–96, 188 Ticketing 72, 74 Trikotwerbung 69 Übernahmephantasie 116

Verband 38 – Struktur 38 – Verbandsautonomie 53–54, 222 – Verbandsordnung 224, 230 – Verbandspyramide 40 Verhältnismäßigkeitsprinzip 234, 243–48 – Angemessenheit 264–320 – Erforderlichkeit 245, 248, 251–63 – Geeignetheit 244, 247, 250–51 – Legitimer Zweck 249–50 Vermarktungsgesellschaft 97, 126 Wettbewerb – konzerninterner 182–84 – wirtschaftlicher 170 wettbewerbliche Gesamtwürdigung 184–91 Wettbewerbsbeschränkung 166, 171, 170–78 – abgestimmte Verhaltensweise 170 – Beschlüsse 169

392

Sachverzeichnis

Vereinbarung 166–68 Wirkung 174 Zweck 172 Wettbewerbseröffnungsgedanke 185 Wettskandal 28 – – –

zwingende Gründe des Verbandsinteresses 225, 232, 238 Zwischenstaatlichkeitsklausel 65, 146–50