Lex fori als versteckte Anknüpfung [1 ed.] 9783428530007, 9783428130009

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Schriften zum Internationalen Recht Band 180

Lex fori als versteckte Anknüpfung Von

Anne Kathrin Arnold

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

ANNE KATHRIN ARNOLD

Lex fori als versteckte Anknüpfung

Schriften zum Internationalen Recht Band 180

Lex fori als versteckte Anknüpfung Von

Anne Kathrin Arnold

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Regensburg hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 978-3-428-13000-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Diese Arbeit wurde im Sommersemester 2008 von der Juristischen Fakultät Regensburg als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung konnten teilweise noch bis Dezember 2008 berücksichtigt werden. Prof. Dr. Spickhoff gilt an erster Stelle mein Dank. Er hat diese Arbeit als Doktorvater betreut. Dabei stand er mir als Ansprechpartner jederzeit zur Verfügung. Gleichzeitig gewährte er mir immer die nötige wissenschaftliche Freiheit. Fünf Jahre lang arbeitete ich am Lehrstuhl, zunächst als studentische, später als wissenschaftliche Hilfskraft. Die Förderung durch Prof. Dr. Spickhoff bereits während des Studiums und das am Lehrstuhl herrschende kollegiale Umfeld haben meine Studien- und Promotionszeit maßgeblich geprägt. Bedanken möchte ich mich außerdem bei Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Henrich, nicht nur für die schnelle Erstellung des Zweitgutachtens. Auch er hat mich während meiner Tätigkeit am Lehrstuhl begleitet. Dr. Saskia Nentwig, Dr. Hans-Friedrich Arnold und Annemarie Arnold haben meine Arbeit Korrektur gelesen. Danke für die vielen wichtigen Anregungen. Das Verfassen einer Doktorarbeit ist eine große Herausforderung. Dass diese Zeit isolierten Arbeitens zu einer schönen gemeinsamen Zeit wurde, verdanke ich meinen – inzwischen promovierten – Mitstreiterinnen. Diese Arbeit ist meinen Eltern gewidmet. München, im Dezember 2008

Kathrin Arnold

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil 1 Grundlagen

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A. Geschichtliche Entwicklung des Internationalen Privatrechts . . . . . . . . . . . .

19

B. Materiell- und internationalprivatrechtliche Gerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . I. Better law approach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Prinzip der engsten Verbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die internationalprivatrechtlichen Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Parteiinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verkehrsinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ordnungsinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Internationaler Entscheidungseinklang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Innerer Entscheidungseinklang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vorhersehbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Heimwärtsstreben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Interesse an einer durchsetzbaren Entscheidung . . . . . . . . . . . . 2. Materiellrechtliche und öffentlichrechtliche Interessen . . . . . . . . . . . . . 3. Funktion der Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 23 24 25 25 25 26 26 26 27 28 28 29 29 29 30

C. Ökonomische Analyse des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemein zur ökonomischen Analyse des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Anwendung fremden Rechts im Lichte der ökonomischen Analyse . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31 32 33

D. Ergebnis zu Teil 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

Teil 2 Verknüpfung von Zuständigkeit und anwendbarem Recht A. Abhängigkeit der Anwendung des eigenen Rechts von der internationalen Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

36

8

Inhaltsverzeichnis I. II.

Lex fori approach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fakultatives Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36 38

B. Abhängigkeit der internationalen Zuständigkeit von der Anwendung des eigenen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Forum legis als absoluter Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kritik an diesem Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Forum legis im geltenden Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40 40 41 43

C. Phänotypischer Gleichlauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

D. Ergebnis zu Teil 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

Teil 3 Geltung der lex fori im Internationalen Zivilverfahrensrecht

47

A. Definition der lex-fori-Regel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

B. Gründe für die Geltung der lex-fori-Regel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ordre public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Öffentlichrechtlicher Charakter des Prozessrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Territorialitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Prozessrecht als Teil des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Souveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Anknüpfung an das Formstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verfahrensrechtliche Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Schwerpunkt des Prozessrechtsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Praktikabilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Gewohnheitsrechtliche Geltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47 48 49 49 50 50 51 51 52 52 54 54

C. Abgrenzung von Prozessrecht und materiellem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auslegung von Begriffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Internationale Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Europäisches Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Autonomes deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54 55 56 56 59 60

D. Ergebnis zu Teil 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil 4 Lex fori im Internationalen Privatrecht A. Anknüpfungsmomente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Staatsangehörigkeit versus gewöhnlicher Aufenthalt . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63 63 63

Inhaltsverzeichnis

II.

1. Argumente für das Staatsangehörigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Argumente gegen das Staatsangehörigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Engste Verbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Hauptanknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Hilfsanknüpfungen, insbesondere zur Nichtermittelbarkeit der engsten Verbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ehewirkungsstatut nach Art. 14 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB . . . . . . . . . . aa) Offenlassen der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Übereinstimmende Präferenz der Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Das schwächere Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Das im Einzelfall einfacher und sicherer festzustellende Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Das der lex fori näher stehende Heimatrecht . . . . . . . . . . . . . . . ff) Das Recht am schlichten Aufenthalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Bestehen einer engsten Verbindung zum Gerichtsort . . . . . . . . hh) Lex fori als Ersatzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ausnahmen vom Grundsatz der Anwendung der lex fori . . ii) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bestimmung der effektiven Staatsangehörigkeit bei Mehrstaatern nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Offenlassen der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Präferenz des Mehrstaaters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Letzterworbene Staatsangehörigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Das im Einzelfall einfacher und sicherer festzustellende Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Das der lex fori näher stehende Heimatrecht . . . . . . . . . . . . . . . ff) Das dem Aufenthaltsrecht näher stehende Heimatrecht . . . . . . gg) Übergang zum Aufenthaltsrecht, Art. 5 Abs. 2 EGBGB analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Interlokale Unteranknüpfung nach Art. 4 Abs. 3 S. 2 EGBGB . . . aa) Offenlassen der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Präferenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Das schwächere oder das stärkere Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Das wahrscheinlichere Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Das Hauptstadtrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 64 65 66 67 67 68 68 69 70 70 71 72 73 73 73 74 76 76 76 77 77 78 78 79 79 79 80 80 82 82 83 83 84 84 84

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Inhaltsverzeichnis

III.

ff) Das im Einzelfall einfacher und sicherer festzustellende Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Das dem Aufenthaltsrecht näher stehende Teilrecht . . . . . . . . . hh) Hilfsanknüpfung an das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt . . ii) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausweichklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Parteiautonomie im Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Parteiautonomie außerhalb des Vertragsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die stillschweigende Rechtswahl im Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zulässigkeit einer stillschweigenden Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirksames Zustandekommen der stillschweigenden Rechtswahl . . aa) Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Offen rechtswahlfreundliche Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Faktisch rechtswahlfreundliche Auslegung . . . . . . . . . . . . . (3) Eigener Lösungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Renvoi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Theoretische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gründe gegen den Renvoi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Durchbrechung der kollisionsrechtlichen Wertungen . . . . . . . . . . . . b) Logische Undurchführbarkeit der Gesamtverweisung . . . . . . . . . . . 2. Gründe für die Annahme einer Gesamtverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Heimwärtsstreben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mangelnder Anwendungswille der fremden Rechtsordnung . . . . . . c) Internationaler Entscheidungseinklang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rückverweisung nach Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Lehre vom double renvoi und foreign court Theorie . . . . . . . . b) Heimwärtsstreben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorbehalt durch die Sinnklausel nach Art. 4 Abs. 1 S. 1 HS 2 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Problem einseitiger Jurisdiction-Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Methodische Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mögliche Konstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85 85 85 86 87 87 88 88 89 89 89 89 91 91 92 93 95 95 96 97 97 98 98 98 99 99 101 101 101 101 103 103 103 104 105 105 106 107

Inhaltsverzeichnis

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a) Ausschließliche Zuständigkeit fremder Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausschließliche Zuständigkeit deutscher Gerichte . . . . . . . . . . . . . . aa) Desinteresse der fremden Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bewertung der Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausschließliche Zuständigkeit eines Drittstaates oder konkurrierende Zuständigkeit mehrerer Drittstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Konkurrierende Zuständigkeit deutscher und fremder Gerichte . . . aa) Orientierung an Sinn und Zweck der Jurisdiction-Regelung . . bb) Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Alternative Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Konkurrierende Zuständigkeit deutscher und drittstaatlicher Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ersatzrecht für die Konstellationen b), c), e) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Anpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auseinandersetzung mit den Lösungsvorschlägen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Materiellrechtliche Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kollisionsrechtliche Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sachnormen im Internationalen Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Lex fori als Ersatzanknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Beispiel: Scheidung hinkender Inlandsehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

114 115 115 115 116 117 117 117 119

D. Nichtermittelbarkeit des ausländischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Ermittlung des ausländischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zum ordentlichen Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorliegen der Nichtermittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verneinung der Nichtermittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Absolute Nichtermittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Relative Nichtermittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auseinandersetzung mit den Lösungsvorschlägen . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beweisfälligkeitsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Forum non conveniens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anwendung des wahrscheinlichsten Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Allgemeine Rechtsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Alternative Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Rückgriff auf die lex fori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

119 120 122 122 122 123 123 125 125 125 126 126 128 130 132 132

109 109 109 110 111 111 113 113 114

12

Inhaltsverzeichnis

III.

bb) Ausnahme: Anwendung des eigenen Rechts äußerst unbefriedigend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anknüpfung für die Ausnahmefälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Besonderheiten im Versäumnisverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zum Eilverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorliegen der Nichtermittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auseinandersetzung mit den Lösungsvorschlägen . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beweislastentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Summarische Prüfung des ausländischen Rechts und Rückgriff auf die lex fori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

E. Vorbehaltsklauseln und Eingriffsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorbehaltsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die allgemeine Vorbehaltsklausel des Art. 6 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Normen mit alternativer Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Normen mit quantitativer Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Modifizierte Anwendung des ausländischen Sachrechts . . (2) Schaffung einer neuen Sachnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Alternative Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Lex fori als Ersatzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Spezielle Vorbehaltsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Eingriffsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kollisionsrechtliche Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Materiellrechtliche Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erfordernis eines Inlandsbezugs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

133 133 134 134 135 135 137 137 139 141 142 142 143 143 144 145 146 146 148 149 149 151 152 154 155 156 157 158

F. Ergebnis zu Teil 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abl. EG Abs. AcP a. E. allg. Anh. AP Art. BayObLG BayObLGZ Bd. BGB BGBl. BGH BGHZ BT-Drucks. BVerfG Cass. CISG ders. dies. EG EG EGBGB EheVO II

Einl. EU EuGH EuGVO

anderer Ansicht Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Absatz Archiv für civilistische Praxis am Ende allgemein Anhang Arbeitsrechtliche Praxis Artikel Bayerisches Oberstes Landesgericht Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Band Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht Cour de Cassation Convention on Contracts for the International Sale of Goods derselbe dieselbe, dieselben Europäische Gemeinschaften Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Verordnung über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehe- und Kindschaftssachen vom 27.11.2003 Einleitung Europäische Union Europäischer Gerichtshof Verordnung des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen vom 22.12.2000

14 EuGVÜ

Abkürzungsverzeichnis

Übereinkommen vom 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen EuZPR Europäisches Zivilprozessrecht EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht f., ff. folgend, folgende FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Fn. Fußnote FS Festschrift GKG Gerichtskostengesetz GPR Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht GRURInt Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil h. L. herrschende Lehre h. M. herrschende Meinung HOAI Honorarordnung für Architekten und Ingenieure Hrsg. Herausgeber insbes. insbesondere IPR Internationales Privatrecht IPRax Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts IPRspr. Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts IZPR Internationales Zivilprozessrecht IZVR Internationales Zivilverfahrensrecht Jb Jahrbuch JR Juristische Rundschau JVEG Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz JZ Juristenzeitung KG Kammergericht MDR Monatsschrift für Deutsches Recht MM Mindermeinung MüKo Münchener Kommentar m.w. N. mit weiteren Nachweisen n. Chr. nach Christus NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nr. Nummer OGH Oberster Gerichtshof ÖJZ Österreichische Juristenzeitung OLG Oberlandesgericht RabelsZ Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Rdnr. Randnummer Rev. crit. dr. int. pr. Revue critique de droit international privé RIW Recht der internationalen Wirtschaft

Abkürzungsverzeichnis ROHG Rs. s. S. Slg. StAZ str. u. U. vgl. WM z. B. ZEuP ZfA ZPO ZVglRWiss ZZP

Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Rechtssache siehe oder section Seite Sammlung Zeitschrift für Standesamtwesen strittig unter Umständen vergleiche Wertpapier-Mitteilungen zum Beispiel Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Zivilprozessordnung Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Zivilprozess

15

Sa più un matto in casa propria che un savio in casa altrui.1

Einleitung Juristen streiten gerne. Das Internationale Privatrecht scheint hierfür ein besonders guter Nährboden zu sein. Denn es schafft eine schier unüberschaubare Masse an Meinungsstreitigkeiten. Die Kodifikationen in den Jahren 19862 und 19993 haben daran nur wenig geändert. Diese Arbeit beschäftigt sich mit der versteckten Anknüpfung an die lex fori im deutschen Recht. Unter lex fori versteht man das Recht des mit der Sache befassten Gerichts.4 Eine versteckte Anknüpfung kann immer dann vorliegen, wenn zwar nicht ausdrücklich die Geltung deutschen Rechts vorgeschrieben ist, seine Anwendung aber in Betracht kommt. Dies beruht etwa darauf, dass eine Anknüpfung den Gleichlauf zwischen der Zuständigkeit und dem anwendbaren Recht begünstigt oder dass bei einem Scheitern der Anknüpfung die lex fori als Ersatzrecht herangezogen wird. Diese Arbeit beleuchtet auf der Suche nach solchen versteckten Anknüpfungen verschiedene Problemstellungen des Internationalen Verfahrens- und Privatrechts. Ausgangspunkt ist die Überlegung, dass die Anwendung fremden Rechts den Gerichten sehr viel zumutet. Dies ist neben der komplexen Materie des Internationalen Privatrechts einer der Gründe dafür, dass die Gerichte wohl weit seltener ausländisches Recht anwenden, als dies gesetzlich vorgesehen ist.5 Die Vorteile der Anwendung der lex fori liegen auf der Hand: Der Richter ist im eigenen Recht ausgebildet und geübt, ihm unterlaufen hierin weniger Fehler. Wenn fremdes Recht zur Anwendung kommt, muss ein Gutachten eingeholt werden, es sei denn der Richter ist ausreichend mit der fremden Rechtsordnung vertraut. Dies führt zu einem langen und teuren Verfahren. Außerdem erfolgt die Entscheidung in der Sache weitgehend nicht durch den Richter, sondern durch den Gutachter, dem der Richter vertraut. Hinzu kommt, dass die Anwendung fremden Rechts nicht revisibel ist, § 545 Abs. 1 ZPO.6

1 Staudinger/Sturm/Sturm, Einl. IPR Rdnr. 186: „Im eigenen Haus findet sich auch der Dümmste halbwegs zurecht, im fremden hat es der Gescheiteste schwer.“ 2 BGBl. I 1142, in Kraft getreten am 1.9.1986. 3 BGBl. I 1026, in Kraft getreten am 1.6.1999. 4 von Bar/Mankowski, § 1 Rdnr. 21. 5 Empirische Studien gibt es zu dieser Thematik freilich nicht. 6 Staudinger/Sturm/Sturm, Einl. IPR Rdnr. 186.

18

Einleitung

Das sind die Gründe für das sogenannte Heimwärtsstreben.7 Gleichsam literarisch formulierte Meili im Jahr 1889 in diesem Zusammenhang: „Die Klänge der heimathlichen Glocken werden auch im Rechte wohl stets einen besonderen Zauber ausüben.“8 Diese Arbeit versucht aber nicht, die lex fori als das grundsätzlich maßgebliche Recht zu begründen. Die Überlegungen basieren vielmehr auf der gesetzlichen Regelung und einem traditionellen Verständnis des Internationalen Privatrechts. In einem ersten Schritt sollen die geschichtlichen und methodischen Grundlagen, auf die sich diese Arbeit bezieht, dargestellt werden. Die Anwendung fremden Rechts könnte einfach vermieden werden, wenn die Regelungen zur Bestimmung der Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts miteinander verknüpft würden. Als zweiter Schritt werden daher Konzepte dargestellt, die dies versuchen. Die nächsten Überlegungen gelten dem Internationalen Verfahrensrecht. Dort ist die Maßgeblichkeit der lex fori zwar nicht gesetzlich vorgeschrieben. Sie wird aber von vielen als selbstverständlich empfunden. Im letzten und aufwendigsten Schritt wird das Internationale Privatrecht in den Blickpunkt gerückt. Insbesondere dort bietet die lex fori mit ihren Vorteilen in manchen Streitfragen eine geeignete Entscheidungsgrundlage.

7 Der Begriff stammt von Nußbaum, § 56 II (S. 384), genauer dazu bei Fn. 70. Positiv zum Heimwärtsstreben aus den genannten Gründen: Staudinger/Sturm/Sturm, Einl. IPR Rdnr. 183. 8 Meili, Die Internationalen Unionen (1889), S. 76.

Teil 1

Grundlagen A. Geschichtliche Entwicklung des Internationalen Privatrechts Die geschichtliche Entwicklung des Internationalen Privatrechts setzt zunächst voraus, dass überhaupt fremdes Recht1 von einem Gericht angewendet wird. Dies ist untrennbar mit der Frage verbunden, wie dieses fremde Recht zu bestimmen ist. Im römischen Reich2 galt für die Bürger Roms das ius civile, den Angehörigen der übrigen Völker wurde ihr Recht belassen.3 Für Rechtsstreitigkeiten zwischen Fremden verschiedener Herkunft und einem Fremden und einem Römer wurde das ius gentium entwickelt. Dieses Einheitsprivatrecht beruhte auf der Idee, das allen Rechten Gemeinsame anzuwenden („quod naturalis ratio inter omnes homines constituit“).4 Es regelte aber nur Verkehrs- und Geschäftssachen. In Fällen, in denen die Fremden nach ihrem eigenen Recht hätten beurteilt werden müssen, waren die römischen Gerichte wohl nicht zuständig.5 Das Konzept eines Einheitsrechts für Rechtsfälle mit Fremden wurde nicht weiter verfolgt. Stattdessen traten im Frühmittelalter die Stammesrechte in den Vordergrund (Personalitätsprinzip).6 Bei einem Gerichtsverfahren wurde das anwendbare Recht durch die professio iuris, die Bekanntgabe des Stammesrechts, bestimmt.7 Für das fränkische Reich legte Kaiser Karl der Große 802 n. Chr. fest, dass die Richter das Recht anwenden, nach dem sie selbst leben. Die Par1 Die Begriffe „ausländisches“ und „fremdes“ Recht werden synonym verwendet, vgl. aber Kegel, in: FS Nipperdey, S. 453, der unter fremdem Recht auch das vom eigenen Recht abweichende Recht eines anderen inländischen Gebiets versteht. 2 Hinweise darauf, dass auch schon vor dem römischen Reich fremdes Recht von den Gerichten angewendet wurde, sind nur sehr spärlich vorhanden, vgl. Riezler, S. 51 ff.; Heldrich, Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht, S. 1 f. 3 Selbst nach der Verleihung des römischen Bürgerrechts an alle Reichsuntertanen 212 n. Chr. kam es nicht zu einer vollständigen Rechtsvereinheitlichung: von Bar/Mankowski, § 2 Rdnr. 2 Fn. 2; Kegel/Schurig, § 3 I (S. 163). 4 Gaius, Institutiones I, 1; dazu von Bar/Mankowski, § 2 Rdnr. 4 f.; Riezler, S. 58. 5 So Riezler, S. 58. 6 von Bar/Mankowski, § 6 Rdnr. 1; von Hoffmann/Thorn, § 2 Rdnr. 7; Riezler, S. 62. 7 Heldrich, Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht, S. 5; Riezler, S. 62.

20

Teil 1: Grundlagen

teien konnten einen Richter, der anderes Recht als ihr eigenes anwendete, aber ablehnen.8 Diese Phase der Geltung von Stammesrechten blieb auf die weitere Rechtsentwicklung ohne Folgen.9 Durch die Mischung der Stämme geriet die Stammeszugehörigkeit der einzelnen Bürger mit der Zeit in Vergessenheit. Stattdessen entschied nun die territoriale Herkunft über die zuständige Gerichtsbarkeit. Die Stammesrechte wurden durch Orts- und Landesrechte abgelöst.10 An die Stelle des Personalitätsprinzips trat das Territorialitätsprinzip. 11 Die Gerichte wendeten zunächst unreflektiert die lex fori an. Der zunehmende Handel führte aber zur Frage, ob auch auf Fremde immer das eigene Recht angewendet werden darf.12 Diese Entwicklung setzte in den oberitalienischen Städten im 11. und 12. Jahrhundert ein. Dort bestand reger Verkehr zwischen den einzelnen, relativ nah beieinander liegenden Städten, in denen verschiedene auf römischem Recht und örtlichen Gewohnheiten beruhende Statuten galten.13 So wurde etwa die Frage aufgeworfen, welches Recht anwendbar sein soll, wenn Parteien unterschiedlicher Herkunft an einem dritten Ort einen Rechtsstreit austragen.14 Die Rechtslehre der damaligen Zeit wurde maßgeblich durch die Universität von Bologna geprägt. Dort rezipierten die Glossatoren und später die Postglossatoren das römische Recht. Die Frage, welches Recht anwendbar ist, wurde zunächst durch Azo zu Beginn des 13. Jahrhunderts und Accursius Mitte desselben Jahrhunderts zugunsten der lex fori entschieden.15 Accursius änderte aber später seine Meinung und führte die entscheidende Wende herbei. Aus dem ersten Satz des Codex Iustinianus zog er den Schluss, dass Rechtssätze nur die Untertanen, nicht aber Fremde binden können. Dadurch wurde die Anwendung fremden Rechts möglich.16 8

Heldrich, Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht, S. 5; Riezler, S. 62. Neumeyer, S. 1; ihm folgend Gutzwiller, S. 8. 10 Kegel/Schurig, § 3 II (S. 166); Riezler, S. 63. 11 von Bar/Mankowski, § 5 Rdnr. 5; von Hoffmann/Thorn, § 2 Rdnr. 9. 12 Heldrich, Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht, S. 6; Kegel/Schurig, § 3 III 1 (S. 166). Neumeyer weist darauf hin, dass die Aufzeichnung der Gewohnheitsrechte in den oberitalienischen Städten dazu geführt hat, dass sich die Gelehrten mit dem in der Praxis schon zuvor bekannten Problem des anwendbaren Rechts beschäftigt haben, S. 57. 13 von Bar/Mankowski, § 6 Rdnr. 7. 14 Neumeyer, S. 59. 15 Gegen Ende des 12. Jahrhunderts hatte Aldricus gelehrt, dass der Richter das Recht anzuwenden habe, das ihm „potior et utilitor“ erschien. Diese Lehre hatte aber keinen Einfluss auf die weitere Entwicklung: Heldrich, Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht, S. 7 f.; von Bar/Mankowski, § 6 Rdnr. 7. Vgl. in diesem Zusammenhang aber den aus USA stammenden better law approach, S. 23 f. 16 In diesem ersten Satz des Codex Justinians steht u. a., dass über alle Völker die Güte der römischen Kaiser herrscht („Cunctos populos quos clementiae nostrae regit temperamentum [. . .]“). Darauf beruht Accursius’ Schlussfolgerung. Vgl. zum Ganzen: 9

A. Geschichtliche Entwicklung des Internationalen Privatrechts

21

Gleichzeitig musste aber begründet werden, warum bestimmte Rechtssätze den Auswärtigen dennoch binden.17 Dies führte zu der gedanklichen Trennung der Regeln ad litis ordinationem und ad litis decisionem, also der Unterscheidung von materiellem Recht und Prozessrecht.18 Für den Prozess wurde nur die Geltung der lex fori als angemessen angesehen.19 Das materielle Recht jedoch wurde bis ins 19. Jahrhundert mit Hilfe der Statutenlehre bestimmt: Die Gesetze wurden nach ihrem Inhalt in verschiedenen Statuten gebündelt. Die geläufigste Unterteilung war die in statuta personalia, statuta realia und statuta mixta. Die statuta personalia, also alle Normen, die die Person betreffen, begleiten die Person überall hin. Die Gesetze bezüglich unbeweglicher Sachen erfassen nur die Grundstücke innerhalb des Staatsgebietes (statuta realia). Die Behandlung der statuta mixta, also der Normen, die sich nicht in eine der beiden Gruppen einteilen ließen, war äußerst umstritten, in Betracht kam etwa die Anwendung der Normen am Handlungsort.20 Ausgangspunkt der Statutenlehre ist die gesetzliche Regelung. Die Zugehörigkeit der einzelnen Normen zu einem Statut ergibt sich aus ihrer jeweiligen Natur. Es gibt also nicht verschiedene Kollisionsrechte, sondern nur eines, das überall gilt.21 Bodin führt in seinem Werk „Six livres de la république“ 1576 den Souveränitätsgedanken in die Staatslehre ein. Die höchste Gewalt im Staat wird durch bestimmte Hoheitsrechte ausgeübt, insbesondere durch die Gesetzgebung.22 Dies führte in der Folge zu der Frage, warum ein souveräner Staat fremde Gesetze anwenden soll. Die sog. Niederländische Schule begründet dies im 17. Jahrhundert mit der Comitas-Doktrin. Nach dieser gelten die Gesetze eines Staates im Grundsatz nur auf seinem Territorium. Wenn fremdes Recht angewendet wird, dann nur, um dem Ausland höflich entgegenzukommen.23 Die Statutenlehre galt bis ins 19. Jahrhundert. Dann führten mehrere Aspekte zu ihrer Überwindung. Diese wurden in einem vierteiligen Aufsatz von von Wächter 1841 und 1842 dargestellt.24 Zunächst war die Einteilung der Gesetze von Bar/Mankowski, § 6 Rdnr. 8; Heldrich, Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht, S. 7; Kegel/Schurig, § 3 III 1 (S. 167 f.). 17 Neumeyer, S. 83. 18 Diese Trennung geht auf Jacobus Balduini zurück, Neumeyer, S. 85 ff.; Gutzwiller, S. 13. 19 Neumeyer, S. 85; von Hoffmann/Thorn, § 2 Rdnr. 15. Vgl. dazu aber S. 47 ff. 20 von Hoffmann/Thorn, § 2 Rdnr. 11 ff.; Raape/Sturm, § 21 IV 2 (S. 408 f.); vgl. ausführlich zur Statutenlehre Gutzwiller, S. 29 ff.; von Bar/Mankoski, § 6 Rdnr. 10 ff.; Kegel/Schurig, § 3 III 2 – VII (S. 170 ff.); Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 109 ff. 21 Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 110. 22 Eisenhardt, Rdnr. 253. 23 Vertreter dieser Niederländischen Schule waren Paul Voet, Johannes Voet und Ulricus Huber, vgl. dazu von Bar/Mankowski, § 6 Rdnr. 30 ff.; Gutzwiller, S. 144 ff. 24 AcP 24 (1841), 230 ff.; fortgesetzt in AcP 25 (1842), 1 ff., 161 ff., 361 ff.

22

Teil 1: Grundlagen

in nur drei Gruppen zu unbestimmt und zudem stark umstritten.25 Die damit verbundenen Probleme wurden durch die Industrialisierung und die vermehrten Auslandskontakte immer virulenter.26 Aber auch die theoretischen Grundlagen gerieten ins Wanken. Die zunehmende Nationalisierung führte zu den großen Kodifikationen der Aufklärungszeit, wie etwa des österreichischen ABGB von 1811. von Wächter betont, dass die Richter nur an die Gesetze ihres Landes gebunden sind und fremdes Recht nur dann anwenden müssen, wenn das eigene Recht es gebietet.27 Es kommt demnach nicht primär darauf an, die Reichweite eines Gesetzes, sei es auch ein ausländisches, zu bestimmen, sondern darauf, ob das nationale Recht die Anwendung fremden Rechts befiehlt. Nicht auf dem freundlichen Entgegenkommen im Sinne der Comitas-Doktrin beruhe dessen Berücksichtigung, sondern auf einem nationalen Anwendungsbefehl. Diese Anweisung könne sich aus Gesetzen oder aus Gewohnheitsrecht ergeben. Fehlt es daran und kann der Richter auch nicht aus dem Sinn der geltenden Gesetze auf die anwendbare Regelung schließen, so ist nach von Wächter die lex fori anzuwenden.28 Schon von Savigny lehnt diese subsidiäre Allzuständigkeit des eigenen Rechts ab. Durch die nationalen Regelungen des Kollisionsrechts ist das Problem aufgetreten, dass derselbe Rechtsfall vor Gerichten verschiedener Staaten unterschiedlich bewertet wird. So kann ein Paar in einem Land als verheiratet gelten, in einem anderen aber nicht. von Savigny formuliert deshalb als Ziel: „Die Rechtsverhältnisse, in Fällen einer Collision der Gesetze, [müssen] dieselbe Beurtheilung zu erwarten haben, ohne Unterschied, ob in diesem oder jenem Staate das Urtheil gesprochen wurde.“29 Das anzustrebende Ideal ist demnach der internationale Entscheidungseinklang. Ein Rückgriff auf die lex fori, wenn keine Regelung besteht oder abgeleitet werden kann, fördere diesen aber gerade nicht und sei daher abzulehnen.30 Stattdessen soll nach von Savigny die Rechtsordnung maßgeblich sein, in der das Rechtsverhältnis seinen „Sitz“31 hat. Dadurch änderte sich die Blickrichtung bei der Suche nach dem maßgeblichen Recht. Es kam nicht mehr auf die Norm und ihre Reichweite an, sondern auf ein Rechtsverhältnis, das mit einem Gesetz in besonderer Weise verbunden ist.32 Maßgeblich sollte also, anders formuliert,

25

von Wächter, AcP 24 (1841), 286. von Hoffmann/Thorn, § 2 Rdnr. 25. 27 AcP 24 (1841), 237. 28 AcP 24 (1841), 240, 255, 261, 265. Vgl. hierzu ausführlich von Bar/Mankowski, § 6 Rdnr. 49 ff.; Geisler, S. 36 ff.; Kegel/Schurig, § 3 IX (S. 181 ff.). 29 § 348 (S. 27). 30 von Savigny, § 361 (S. 129); vgl. dazu von Bar/Mankowski, § 6 Rdnr. 56. 31 von Savigny, § 360 (S. 108). 26

B. Materiell- und internationalprivatrechtliche Gerechtigkeit

23

das Recht sein, „in das der Schwerpunkt der räumlichen Beziehungen des zu beurtheilenden Rechtsverhältnisses fällt“33.

B. Materiell- und internationalprivatrechtliche Gerechtigkeit Die Anwendung fremden Rechts im Prozess wird also seit Accursius als möglich erachtet. Begründer des klassischen Internationalen Privatrechts ist von Savigny, der ausgehend von nationalen Kollisionsrechten das Ideal des internationalen Entscheidungseinklangs durch die Maßgeblichkeit derjenigen Rechtsordnung erreichen wollte, in der das Rechtsverhältnis seinen Sitz hat.34

I. Better law approach Abweichend von diesem klassischen Modell gibt es Konzepte, die darauf abzielen, das materiell beste Recht zur Anwendung zu bringen (better law approach).35 Diese auch als Revolution des Internationalen Privatrechts bezeichnete Lehre stammt aus den USA.36 Ausgangspunkt dafür ist die Pflicht des Richters, einen Rechtsfall justly and fairly zu lösen. Dies soll bedeuten, dass auch in Fällen mit Auslandsbezug das Ergebnis der Rechtsanwendung daraufhin überprüft werden muss, ob es in der Sache zum besten Ergebnis führt.37 Das bessere Recht ist dasjenige, das für die Lösung eines Sachproblems die geeignetere und angemessenere Regelung bietet.38 Leflar geht von der Überlegung aus, dass Gerichte immer das materielle Ergebnis im Blick haben. Damit sie dabei nicht auf „Kniffe“ angewiesen sind, die das klassische Internationale Privatrecht 32 Vgl. zu den zum Teil unterschiedlich bewerteten Lehren von Savignys: von Bar/ Mankowski, § 6 Rdnr. 55; Geisler, S. 41 ff.; Kegel/Schurig, § 3 IX (S. 183 ff.); Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 115 ff. 33 Gierke, § 25 III 7 (S. 217). 34 von Bar/Mankowski, § 6 Rdnr. 55 f. 35 Dies ist allerdings nur ein Gesichtspunkt, der zur Bestimmung des anwendbaren Rechts herangezogen werden soll. Vgl. u. a. Milkovich v. Saari, 203 north western reporter 2d (Minn. 1973), 408 ff.; Cavers, Harvard Law Review Vol. 47 (1933), 192 ff.; insbesondere Leflar, § 105 (S. 245), § 110 (S. 254 ff.); Weintraub, § 6.29 (S. 416 ff.), für den Bereich des law of torts und mit der Einschränkung, dass diese Regel nur anwendbar ist, wenn „the disfavored law is anachronistic or aberrational“ (S. 417); vgl. zum Ganzen auch Scoles/Hay/Borchers/Symeonides, § 2.12–§ 2.13 (S. 47–58); Mühl, S. 13 ff. Diese Idee ist nicht neu. Sie findet sich schon bei Aldricus, s. Fn. 15. 36 Sie fand aber auch in Deutschland Anhänger, freilich unter großen Vorbehalten, Wengler, Recueil des Cours 104 (1961-III), 318, 360 ff., und Zweigert, RabelsZ 37 (1973), 447. 37 Scoles/Hay/Borchers/Symeonides, § 2.12 (S. 48 f.). 38 Mühl, S. 5.

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Teil 1: Grundlagen

zur Verfügung stellt, wie etwa die Behandlung der Vorfrage, der Rückverweisung oder des ordre public, soll von vornherein die durchaus legitime Begünstigung des materiell besseren Rechts zulässig sein.39 Der better law approach ist berechtigt auf viel Kritik gestoßen. Schon die grundsätzliche Möglichkeit der Ermittlung eines besseren Rechts ist zweifelhaft.40 Sie erfordert allerdings, wenn sie ernst genommen wird, viel rechtsvergleichenden Aufwand.41 Zudem ist sie stark von den subjektiven Einschätzungen des jeweiligen Richters abhängig. Daher ist nicht ausreichend sicher vorhersehbar, welches der in Betracht kommenden Rechte als das bessere eingestuft wird. Dies führt zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit.42 Für die Rechtssuchenden ist nicht klar, nach welchen Vorschriften sie sich richten müssen und welche Erfolgsaussichten eine mögliche Klage hat. Außerdem besteht die Gefahr, dass jedes Gericht nur oder zumindest überwiegend sein eigenes Recht anwendet, denn in diesem Rechtssystem wurde der Jurist ausgebildet.43 Auch in den USA wurde erkannt, dass der better law approach zu einer unerträglichen Rechtsunsicherheit führt. Daher nimmt dort der Einfluss dieser Lehre auf die Rechtsprechung stetig ab.44

II. Das Prinzip der engsten Verbindung Für die Bestimmung des anwendbaren Rechts kommt es also im Grundsatz nicht auf materiellrechtliche Erwägungen an. Statt nach dem sachlich besten muss vielmehr nach dem räumlich besten Recht gesucht werden.45 Darunter wird, beruhend auf der Savigny’schen Suche nach dem Sitz des Rechtsverhältnisses, die Rechtsordnung verstanden, mit der der Sachverhalt die engste Ver-

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Leflar, § 110 (S. 257): „,gimmicks‘ to enable courts to reach desired results“. Eine solche bejaht Zweigert, RabelsZ 37 (1973), 441 f., mit dem Hinweis, dass dies für den Rechtsvergleicher eine alltägliche Aufgabe sei. Ablehnend dazu E. Lorenz, Struktur des IPR, S. 102. Vgl. auch von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 249: „Rechtsordnungen Noten zu geben [. . .] wäre Hybris.“. 41 Mühl, S. 176, freilich mit dem Hinweis, dass sich nicht in allen Fällen ein besseres Recht feststellen lässt. 42 Kegel, in: FS Beitzke, S. 571; von Bar/Mankowski, § 6 Rdnr. 91; Mühl, S. 176; Raape/Sturm, § 1 VII 3 (S. 9); Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 310; Scoles/Hay/Borchers/Symeonides, § 2.26 (S. 102); vgl. auch MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 33. Dies sieht auch Zweigert, RabelsZ 37 (1973), 442. 43 Diese Befürchtung teilt auch Jayme, RabelsZ 38 (1974), 585 Fn. 16. Abweichend davon gesteht er allerdings später zu, dass in manchen Fällen auch ausländisches Recht als das bessere von den Gerichten berücksichtigt wurde, ders., in: FS Kegel, S. 364. 44 von Bar/Mankowski, § 6 Rdnr. 91; Hay, IPRax 2001, 160 f. 45 Kegel, in: FS Lewald, S. 270; MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 98; Neuhaus, Grundbegriffe, § 5 II 1 (S. 43); von Hoffmann/Thorn, § 2 Rdnr. 52. 40

B. Materiell- und internationalprivatrechtliche Gerechtigkeit

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bindung aufweist.46 Diese Methode ist in Europa nahezu einhellig anerkannt.47 Sie beruht auf der Annahme, dass alle Rechte gleichrangig sind.48

III. Die Interessen Daneben müssen die betroffenen Interessen beachtet werden. Diese sind bei der Suche nach der engsten Verbindung von Nutzen. Sie helfen allerdings zudem dabei, differenzierte Detailregelungen zu schaffen, die in Ausnahmesituationen ein anderes Recht zulassen als das, zu dem die engste Verbindung besteht. 1. Die internationalprivatrechtlichen Interessen Die erste Darstellung der im Internationalen Privatrecht involvierten Interessen gelang Kegel.49 Mit Interessen sind nicht die konkreten Wünsche und Vorstellungen einer Person gemeint. Die Interessen werden vielmehr abstrakt, präsumtiv und generalisierend festgestellt.50 Im Anschluss an Kegel bietet sich eine Einteilung in Partei-, Verkehrs- und Ordnungsinteressen an. Diese ist allerdings nicht zwingend. Es kann auch zu Überschneidungen kommen. So können etwa Ordnungs- und Verkehrsinteressen auch den Parteien dienlich sein. a) Parteiinteressen Das Parteiinteresse richtet sich auf die Anwendung einer Rechtsordnung, mit der die Person eng verbunden ist. Eine solch enge Verbindung einer Person kann sowohl in der Staatsangehörigkeit als auch im Wohnsitz gesehen werden.51 46 BT-Drucks. 10/504, 29; MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 13; von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 92; Dölle, IPR, § 1 I (S. 1); von Hoffmann/Thorn, § 1 Rdnr. 12; Geisler, S. 62; Kropholler, IPR, § 4 II 1 (S. 25). Vgl. zu den Unterschieden zwischen der Suche nach dem Sitz des Rechtsverhältnisses und der engsten Verbindung Geisler, S. 51. 47 Vgl. die ausführliche, rechtsvergleichende Darstellung bei Lagarde, Recueil des Cours 196 (1986-I), 25 ff.; vgl. etwa die ausdrückliche Regelung in Art. 117 schw. IPRG („engster Zusammenhang“) und § 1 öst. IPRG („stärkste Beziehung“). 48 Kropholler, IPR, § 3 I (S. 16); Michaels, RabelsZ 61 (1997), 712. Kritisch dazu aber Flessner, Interessenjurisprudenz, S. 113 ff.; ders., RabelsZ 34 (1970), 547 ff. Näher zu dessen Ansicht, s. S. 38 f. 49 In: FS Lewald, S. 259 ff. Wichtige Vorarbeiten hat dabei u. a. Beitzke, in: FS Smend, S. 1 ff., geleistet. Vgl. zur Entwicklung Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 134 ff. 50 Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 184 f. Der Begriff der Interessen weicht also von dem im materiellen Recht üblichen ab. Dort wird die Wertungs- der Interessenjurisprudenz gegenübergestellt, wobei man unter Interessen die konkreten oder fiktiven Vorstellungen einer Partei versteht, Kegel/Schurig, § 2 I (S. 132 f.). 51 Kegel, in: FS Lewald, S. 274; Kegel/Schurig, § 2 II 1 (S. 74).

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Teil 1: Grundlagen

Für die Staatsangehörigkeit spricht, dass sie typischerweise eine enge Verbundenheit ausdrückt. Die Anknüpfung an den tatsächlichen Aufenthalt hingegen liegt im Interesse derjenigen, die sich integrieren wollen. Sie werden unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit rechtlich so behandelt wie ihre Umwelt auch.52 Gleichzeitig können Fremde aber auch die Bewahrung ihrer ursprünglichen Identität anstreben, insbesondere wenn sie in ihr Heimatland zurückkehren wollen. Dies spricht für die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit.53 Durch sie wird auch das Interesse der Parteien daran, dass früher vorgenommene Rechtsgeschäfte wirksam bleiben, gefördert. Die Staatsangehörigkeit wird eben nicht so oft gewechselt wie der Aufenthalt.54 Hier geht es um eine Sammlung der typischerweise bestehenden Interessen. Eine Entscheidung zwischen dem Anpassungs- und Kontinuitätsinteresse ist daher nicht geboten.55 b) Verkehrsinteressen Weiterhin besteht ein Interesse an einem leichten und sicheren Rechtsverkehr.56 Der Schutz der Verkehrsinteressen wird beim Formstatut besonders deutlich. Die Form eines Rechtsgeschäftes kann sich nach dem Recht des Abschlussortes richten, Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB (locus regit formam actus), oder nach der lex causae, Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB. Insbesondere die alternative Anknüpfung und die damit verbundene Begünstigung der Formwirksamkeit (favor negotii) dienen den Verkehrsinteressen.57 c) Ordnungsinteressen Das Internationale Privatrecht muss geeignete Regeln für eine brauchbare Ordnung zur Verfügung stellen.58 aa) Internationaler Entscheidungseinklang Internationaler oder äußerer Entscheidungseinklang59 ist dann gewährleistet, wenn unabhängig vom Ort, an dem eine Klage erhoben wird, die Gerichte über52

Lüderitz, in: FS Kegel, S. 36. Kegel/Schurig, § 13 II 3 (S. 447); von Hoffmann/Thorn, § 5 Rdnr. 13; Lüderitz, in: FS Kegel, S. 38 f. 54 Lüderitz, in: FS Kegel, S. 38 ff. 55 Der deutsche Gesetzgeber hat sich für die Berücksichtigung des Kontinuitätsinteresses und damit das Staatsangehörigkeitsprinzip ausgesprochen, BT-Drucks. 10/504, 30 f. Ausführlich dazu s. S. 63 ff. 56 Kegel/Schurig, § 2 II 2 (S. 137). 57 Kegel, in: FS Lewald, S. 275; Kropholler, IPR, § 41 III 5 (S. 314). 58 Kegel/Schurig, § 2 II 3 (S. 139). Vgl. ausführlich zum Ordnungsinteresse an realen Entscheidungen Kegel, in: FS Drobnig, S. 315 ff. 53

B. Materiell- und internationalprivatrechtliche Gerechtigkeit

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einstimmend entscheiden.60 Eine unterschiedliche Behandlung identischer Sachverhalte in verschiedenen Staaten kann nur dadurch vermieden werden, dass die verschiedenen nationalen Kollisionsnormen vereinheitlicht werden. So sollte etwa durch die Beibehaltung des Staatsangehörigkeitsprinzips 1986 der internationale Entscheidungseinklang gefördert werden, da viele der Heimatstaaten der in Deutschland lebenden Ausländer diesem folgen.61 Richtig ist zwar, dass es in der Regel nicht dazu kommt, dass Gerichte verschiedener Staaten über ein und denselben Rechtsfall zu entscheiden haben.62 Angestrebt wird vielmehr potentieller Entscheidungseinklang. Dahinter steht, dass hinkende Rechtsverhältnisse, also solche, die von einem Recht als gültig, von einem anderen als ungültig angesehen werden, vermieden werden sollen. Dieses Problem wird etwa für Ausländer virulent, die nach einem langen Aufenthalt in Deutschland in ihr Heimatland zurückkehren. Dies ist für die Betroffenen sehr misslich. Z. B. das Bestehen einer Ehe wirkt sich auf viele Rechtsfragen aus, wie etwa der Staatsangehörigkeit, des Namens, des Unterhalts, der Erbschaft.63 Überdies wird dadurch, dass internationaler Entscheidungseinklang angestrebt wird, forum shopping unmöglich gemacht. Unter forum shopping versteht man die gezielte Auswahl eines Gerichtsstands durch den Kläger mit dem Ziel, ein für ihn günstiges Recht zur Anwendung zu bringen. Dazu muss er die Kollisionsnormen der Rechtsordnungen vergleichen, in denen ein Gerichtsstand besteht.64 bb) Innerer Entscheidungseinklang Der innere Entscheidungseinklang beschreibt das Interesse an einer in sich geschlossenen Rechtsanwendung. Er ist dann erfüllt, wenn es weder zu Normenmangel, Normenhäufung noch Normenwiderspruch kommt.65 Ein Normenmangel liegt beispielsweise vor, wenn eine Rechtsordnung die Rechtsfolgen nach dem Tod einer verheirateten Person dem Güterstatut unterstellt, das Güterstatut des anzuwendenden materiellen Rechts aber keine Regelung vorsieht, weil die Rechtsordnung in vergleichbaren Fällen einen erbrechtlichen Ausgleich vorsieht. Ursache dafür ist die analytische Methode des Internationalen Privat59

Vgl. zur Terminologie Kropholler, IPR, § 6 vor I (S. 36). So schon von Savigny, § 348 (S. 27). 61 BT-Drucks. 10/504, 31. 62 Vgl. dazu Flessner, Interessenjurisprudenz, S. 130. 63 Kegel, in: FS Lewald, S. 277; Kegel/Schurig, § 2 II 3a (S. 139 f.); Kropholler, IPR, § 6 I (S. 37), § 35 I, II (S. 240 f.); Ferid, IPR, 2–4,1. 64 Michaels, RabelsZ 61 (1997), 691; vgl. zum Begriff „forum shopping“ von Hoffmann/Thorn, § 1 Rdnr. 48. 65 Kegel, in: FS Lewald, S. 276; Kegel/Schurig, § 2 II 3 b (S. 141 f.). 60

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Teil 1: Grundlagen

rechts. Danach werden die einzelnen Rechtsfragen eines Falles nach sachlichen und zeitlichen Gesichtspunkten unterschiedlichen Rechtsordnungen unterstellt. Dieses Neben- und Nacheinander verschiedener Rechtsordnungen erfordert u. U. eine Anpassung.66 cc) Vorhersehbarkeit Nur wenn die Parteien im Vorhinein ermitteln können, welches Recht anwendbar ist, besteht Rechtssicherheit.67 Nur dann können sie sich dem Recht gemäß verhalten und im Falle eines Prozesses ihre Erfolgschancen abschätzen. Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit liegen somit sowohl im Ordnungs- als auch im Parteiinteresse. Dies ist auch der Grund, warum die Interessen typisierend festgestellt werden müssen und nicht in jedem Einzelfall isoliert nach einer gerechten Lösung gesucht werden sollte.68 dd) Heimwärtsstreben Die Anwendung ausländischen Rechts führt oft zu langen und teuren Verfahren. Die Erstellung von Gutachten benötigt Zeit. Außerdem muss die unterlegene Partei die Kosten tragen, §§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO, 3 Abs. 2 GKG, Nr. 9005 KV, JVEG. Zudem besteht die Gefahr, dass aufgrund der vielen Schwierigkeiten bei der Ermittlung des ausländischen Rechts falsch entschieden wird. Es gibt also ein Ordnungsinteresse an der Anwendung des eigenen Rechts, denn diese ist schneller, billiger und richtiger.69 Dieses Heimwärtsstreben70 als eines der Interessen rechtfertigt sich schon durch die vereinfachte Rechtspflege und kommt dabei auch den Parteien zu Gute71. Sein Grund ist nicht darin zu sehen, dass die Gerichte ein materiell gerechtes Ergebnis herbeiführen wollen. Es ist

66 Vgl. dazu von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 249 ff.; von Hoffmann/Thorn, § 6 Rdnr. 31 ff.; Kropholler, IPR, § 34 (S. 234 ff.); vgl. dazu S. 114 ff. 67 Kegel/Schurig, § 2 II 3 c (S. 143); auch Kropholler, IPR, § 14 II (S. 112 f.); Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit fehlen in der Darstellung von Kegel, in: FS Lewald, S. 276 f.; ders., IPR7, § 2 II 3 (S. 111 ff.). Für eine stärkere Beachtung dieses Aspekts setzt sich auch Wengler ein, Rev. crit. dr. int. pr. 79 (1990), 657 ff. 68 Vgl. zum Verhältnis von Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit von Hoffmann/Thorn, IPR, § 1 Rdnr. 14; Lüderitz, in: FS Kegel, S. 40 ff.; Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 171 f. 69 Kegel/Schurig, § 2 II 3 d (S. 143). 70 Dieser Begriff stammt von Nußbaum, s. S. 18. 71 Kegel/Schurig, § 2 II 3 d (S. 143); Lüderitz, in: FS Kegel, S. 36, leitet daraus seine Bevorzugung des Aufenthaltsprinzips ab. Die Parteien haben ein Interesse an einer möglichst leichten Ermittlung des anwendbaren Rechts. Diesem wird aber durch die Anknüpfung an den Aufenthalt eher Genüge getan als durch die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit.

B. Materiell- und internationalprivatrechtliche Gerechtigkeit

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auch nicht Ausdruck einer zu nationalistischen Auffassung des Internationalen Privatrechts.72 ee) Interesse an einer durchsetzbaren Entscheidung Daneben besteht auch ein Ordnungsinteresse an einer Entscheidung, die in dem Staat, in dem sie vollstreckt werden soll, auch anerkannt wird.73 2. Materiellrechtliche und öffentlichrechtliche Interessen Auch wenn es im Internationalen Privatrecht nicht um die Anwendung des materiell besten Rechts gehen kann, spielen materiellrechtliche Interessen eine Rolle. Ein Beispiel dafür ist der ordre public, Art. 6 EGBGB. Von der Anwendung des durch die Kollisionsnormen bestimmten Rechts kann abgewichen werden, wenn dessen Ergebnis mit unserer öffentlichen Ordnung nicht vereinbar ist, wobei zusätzlich ein Inlandsbezug vorliegen muss.74 Berücksichtigung materiellrechtlicher Interessen kann also in Ausnahmesituationen zu einer Abweichung vom räumlich besten Recht führen.75 Als letzte Gruppe der zu beachtenden Interessen sind die öffentlichrechtlichen zu nennen. Die Beachtung des eigenen Rechts kann im Staatsinteresse liegen.76 So ermöglicht etwa Art. 17 Abs. 1 S. 2 EGBGB auch demjenigen die Scheidung nach deutschem Recht, der bei der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags Deutscher ist oder bei der Eheschließung Deutscher war und der nach der gem. Art. 17 Abs. 1 S. 1, 14 EGBGB maßgeblichen Rechtsordnung nicht geschieden werden könnte. 3. Funktion der Interessen Zwischen den Interessen besteht keine Rangfolge. Sie können auch widerstreiten und zu unterschiedlichen Rechtsordnungen führen. Die Interessen allein lassen also noch nicht auf die kollisionsrechtlich gerechte Lösung schließen. Erforderlich ist zusätzlich ihre Bewertung.77 Die Interessen sind die „Vektoren der 72 Aus diesem Grund ablehnend dem Renvoi gegenüber: Zitelmann, IPR Bd. 1 (1897), S. 248. 73 Kegel/Schurig, § 2 II 3 d (S. 144). Kegel nennt noch weitere Ordnungsinteressen, etwa das am Ansehen der Rechtsordnung, IPR7, § 2 II 3 c (S. 115). 74 s. dazu unten S. 143 ff. 75 Kegel, in: FS Lewald, S. 278; Kegel/Schurig, § 2 III (S. 145 f.); Batiffol, in: FS Kegel, S. 19, betont stärker die Pflicht des Richters, inländische Normen, die der sozialen Gerechtigkeit dienen, anzuwenden. 76 Kegel, in: FS Lewald, S. 279; Kegel/Schurig, § 2 IV 1 (S. 148 ff.); MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 35. 77 MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 107; Kropholler, IPR, § 5 I 4 (S. 33).

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Teil 1: Grundlagen

Rechtsbildung“78, wobei „die eigentlichen Interessen die ,Richtung‘, ihre Bewertung hingegen die ,Größe‘, nämlich die Stärke des Einflusses bei der resultierenden Rechtsfindung“79 bestimmen. Manche Interessen, wie etwa der internationale Entscheidungseinklang und das Interesse an Rechtssicherheit deuten auf die Rechtsordnung, mit der der Sachverhalt am engsten verbunden ist. Viele Kollisionsrechte knüpfen ebenso an, was zu einer für die Parteien vorhersehbaren Rechtslage führt. Andere Interessen deuten aber gerade davon weg, wie etwa der Verkehrsschutz und das Heimwärtsstreben. Sie finden nur dann Beachtung, wenn sie deutlich überwiegen oder andere Interessen nicht involviert sind. Denn sie weichen vom Grundprinzip der Anknüpfung an die engste Verbindung ab. Die Interessen dienen aber nicht nur dem besseren Verständnis der bestehenden und der Bildung neuer Kollisionsnormen. Sie sollen insbesondere zur Auslegung und auch zur Fortbildung der Kollisionsnormen herangezogen werden.80

IV. Ergebnis Grundsätzlich sollte auf einen Rechtsfall mit Auslandsbezug das Recht angewendet werden, mit dem der Sachverhalt am engsten verbunden ist. Bei der Anwendung und Fortbildung der Kollisionsnormen sind die Interessen zu beachten, die bewertet werden müssen und die von dem am engsten verbundenen Recht weg weisen können. Besonderer Wert muss auf den internationalen Entscheidungseinklang und vorhersehbare Entscheidungen gelegt werden. Der Grund für die Anwendung ausländischen Rechts liegt formal in der Anordnung durch das deutsche Kollisionsrecht. Dahinter steht nicht das völkerrechtliche Entgegenkommen des einen Staates gegenüber dem anderen (Comitas-Doktrin), sondern die Tatsache, dass nur so die Beziehungen zwischen den Privatpersonen gerecht geregelt werden können. Internationalprivatrechtliche und materielle Gerechtigkeit sind keine Gegensätze, sondern Teile ein und derselben Gerechtigkeit.81 Durch die Anwendung fremden Rechts wird auch dem durch Art. 3 GG vorgegebenen Grundsatz, Gleiches gleich und Ungleiches, also Fälle mit Auslandsbezug und solche ohne, ungleich zu behandeln, Genüge getan. Art. 3 GG ist aber nicht die Ursache für die Anwendung ausländischen Rechts, denn ihm

78 79 80 81

Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 184. Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 185 Fn. 617. Kegel, in: FS Lewald, S. 279; Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 136. Kegel/Schurig, § 2 I (S. 131).

C. Ökonomische Analyse des Rechts

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könnte auch durch die Aufstellung besonderer materiellrechtlicher Regeln für Auslandssachverhalte entsprochen werden.82

C. Ökonomische Analyse des Rechts Einschlägig könnte im Rahmen dieser Arbeit auch die ökonomische Analyse des Rechts sein. Dieser Versuch, wirtschaftliche Denkweisen auch im Bereich des Rechts fruchtbar zu machen, geht insbesondere auf den US-amerikanischen Ökonomen Ronald Henry Coase zurück.83 Nicht nur in den Vereinigten Staaten von Amerika, sondern auch in Europa werden seit den 60er Jahren verschiedene Rechtsgebiete einer Analyse nach ökonomischen Gesichtspunkten unterworfen.

I. Allgemein zur ökonomischen Analyse des Rechts Die ökonomische Analyse untersucht die Folgen des Rechts. Dabei legt sie das Verhaltensmodell des homo oeconomicus zugrunde, also eines Menschen, der nur rational und nutzbringend handelt.84 Ihr Ziel ist die Allokationseffizienz. Das bedeutet die optimale Verteilung von finanziellen Mitteln, Produktionskräften und Material auf dem Markt. Eine Gesellschaft ist dann effizient, wenn die Ressourcen dort eingesetzt werden, wo sie sozial am nützlichsten sind.85 Die optimale Allokation ist bei Vorliegen eines „vollständigen Vertrags“ erreicht. Dies ist eine Modellvorstellung, bei der sich die Parteien vor Abschluss des Vertrages über die Zuordnung aller mit der Vertragsabwicklung verbundenen Risiken geeinigt haben.86 In Wirklichkeit ist aber jeder Vertrag mit sog. Transaktionskosten verbunden: In der vorvertraglichen Phase muss etwa ein geeigneter Vertragspartner gesucht werden, daran schließen sich Verhandlungen an, die in einen Vertragsschluss münden, der dann vollzogen und kontrolliert werden muss.87 Alle diese Schritte verursachen Kosten. Sind diese Kosten zu hoch, kann dies dazu führen, dass ein Vertrag, obwohl er die Ressourcen optimal ausnutzt, nicht zustande kommt. Daher müssen nach der ökonomischen Analyse des Rechts die Transaktionskosten möglichst gering gehalten werden. Dies sei Aufgabe der staatlichen Rechtspolitik.88 82 So aber RGRK/Wengler, VI/1, S. 62 ff.; E. Lorenz, Zur Struktur des IPR, S. 60; positiv dazu Spickhoff, Der ordre public im IPR, S. 144; ablehnend von Bar/Mankowski, § 4 Rdnr. 37 ff.; Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 56. 83 Aufderheide, S. 141 ff. 84 Vgl. ausführlich zum ökonomischen Verhaltensmodell Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 28 ff. Für eine Weiterentwicklung dieses Modells auf der Grundlage moderner kognitionspsychologischer Erkenntnisse ders., JZ 2005, 216 ff. 85 Schäfer/Ott, S. 6. 86 Schäfer/Ott, S. 401. 87 Vgl. ausführlich hierzu W. Fuchs, S. 27 ff.; Michaelis, S. 78 ff. 88 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 95.

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Teil 1: Grundlagen

II. Die Anwendung fremden Rechts im Lichte der ökonomischen Analyse Fraglich ist nun, welche Schlüsse daraus für die Anwendung fremden Rechts vor Gericht gezogen werden können.89 Zu den Transaktionskosten gehören auch die Kosten für die gerichtliche Durchsetzung von Rechtsansprüchen.90 Diese sind dann erheblich erhöht, wenn zur Ermittlung ausländischen Rechts ein Gutachten eingeholt werden muss.91 Denn der Richter muss zwar das in Deutschland geltende Recht kennen (iura novit curia), das ausländische Recht aber nicht, § 293 ZPO.92 Daher kann der Richter, wenn er nicht ausnahmsweise das fremde Recht kennt oder in zumutbarem Maße selbst ermitteln kann, ein Gutachten zum fremden Recht einholen. Die Kosten für solche Gutachten gehören zu den Kosten des Verfahrens, § 3 Abs. 2 GKG, Nr. 9005 KV i.V. m. dem JVEG. Dies gilt in bestimmten Grenzen auch für Privatgutachten einer Partei.93 Diese müssen grundsätzlich von der unterliegenden Partei beglichen werden, § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die ökonomische Analyse des Rechts geht davon aus, dass eine Partei, bevor sie sich zur Klage entscheidet, prüft, ob sie durch einen Prozess besser gestellt wird als durch außergerichtliche Verhandlungen. Klagt sie, dann wird der Beklagte ebenso untersuchen, ob er die Klage auf sich zukommen lässt oder eine außergerichtliche Einigung anstrebt. Diesen unterschiedlichen Erwartungen kann jeweils ein bestimmter Wert zugeordnet werden, der sog. Erwartungswert. In dessen Berechnung für den Kläger fließen die folgenden Werte ein: die subjektive Wahrscheinlichkeit, den Prozess zu gewinnen, die bei Prozessgewinn erwartete Auszahlung und die gesamten Prozesskosten.94 Die Prozesskosten werden durch die Gutachterkosten für die Ermittlung des ausländischen Rechts unter Umständen erheblich erhöht. Dies hat Auswirkungen auf die Entscheidung, ob ein Prozess geführt wird und bis zu welchem Betrag eine außergerichtliche Einigung in Betracht gezogen werden kann. Der Rechtsschutz wird so eventuell eingeschränkt, wenn wegen der hohen Gutachterkosten von einer Klage abgesehen wird.

89 Posner wendet die ökonomische Analyse auch auf die Frage nach dem anwendbaren Recht an, § 21.18, § 26.9. 90 W. Fuchs, S. 37; Michaelis, S. 98. 91 Erhöhte Transaktionskosten können sich auch daraus ergeben, dass bei einem Auslandsbezug vor Abschluss eines Vertrages erhöhte Kosten für die Rechtsberatung entstehen. Dies gilt aber nur, wenn nicht ein Unternehmen handelt, dem eine Rechtsabteilung zur Verfügung steht. 92 Vgl. ausführlich zur Ermittlung ausländischen Rechts, S. 120 ff. 93 Dazu ausführlich Mankowski, MDR 2001, 194 ff. 94 Zum Ganzen Adams, S. 5 ff.

D. Ergebnis zu Teil 1

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Kühne hat daher im Rahmen seines Gesetzesentwurfs zum Internationalen Privatrecht vorgeschlagen, die Kosten für eben diese Gutachten im Grundsatz der Staatskasse zur Last fallen zu lassen.95

III. Ergebnis Die ökonomische Analyse des Rechts hat in Deutschland erhebliche Kritik erfahren.96 Hier dominiert das Unbehagen, die Gesellschaft bloß auf ökonomische Effizienz hin auszurichten. Die Untersuchung von Rechtslagen mit Hilfe betriebswirtschaftlicher Methoden kann aber hilfreich sein.97 Die Erkenntnis, dass die durch die Anwendung ausländischen Rechts erhöhten Gerichtskosten dazu führen können, dass der Rechtsschutz eingeschränkt wird, ist nicht neu.98 Die von der ökonomischen Analyse entwickelten Formeln liefern kein exaktes Abbild der Wirklichkeit. Sie beruhen auf einem Modell, das nicht alle real existierenden Faktoren wiedergeben kann.99 Es kann aber ein Ansatz zur Analyse einer Rechtslage sein. In dem hier diskutierten Zusammenhang führt diese eine eventuelle Einschränkung des Rechtsschutzes vor Augen. Die so gewonnenen Erkenntnisse müssen in die allgemeine Interessenbewertung eingehen, die Einfluss auf die Gesetzgebung nimmt.100 Sie machen deutlich, dass das Heimwärtsstreben der Gerichte nicht ausschließlich davon getragen sein muss, sich der langwierigen und schwierigen Ermittlung eines fremden Rechts zu entziehen. Die Anwendung der lex fori dient auch elementaren Interessen der Parteien.

D. Ergebnis zu Teil 1 Die wissenschaftliche Beschäftigung mit dem Problem des anwendbaren Rechts wurde angestoßen durch die Frage, ob tatsächlich in jedem Fall der 95 Kühne, IPR-Gesetz-Entwurf, S. 215. Er folgt dabei einem Vorschlag des Internationalen Rates für IPR aus dem Jahr 1971, zit. nach Krause, S. 49 Fn. 176. Ihm folgend Gottwald, ZZP 95 (1982), 8. Positiv zu diesem Vorschlag auch Krause, S. 49 f. 96 Diese wurde prägnant durch Fezer formuliert, JZ 1986, 817 ff. und JZ 1988, 223 ff. Eine Darstellung der Kritik findet sich auch bei Kübler, in: FS Steindorff, S. 690 ff. 97 So auch Horn, AcP 176 (1976), 311, der den Wert der ökonomischen Analyse als Arbeitshypothese und Ansatz für Einzelanalysen betont. 98 Lando, S. 131 f. 99 Auf die Gefahr der Scheinpräzision bestimmter ökologischer Terminologien weist Horn, AcP 176 (1976), 331, zu Recht hin. Den Modellcharakter und die Wirklichkeitsferne betont insbes. auch Fezer, JZ 1986, 820; ders. JZ 1988, 224. 100 Str. ist in diesem Zusammenhang insbesondere, ob die ökonomische Analyse des Rechts nur für die Gesetzgebung oder auch für die Rechtsprechung relevant ist, vgl. dazu Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 395 ff. und 450 ff.

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Teil 1: Grundlagen

Fremde dem eigenen Recht unterliegt. Das Unbehagen darüber führte zunächst zur Trennung von materiellem und Prozessrecht. Letzteres sollte unzweifelhaft der lex fori unterstehen. In der Sache aber wendeten die Gerichte fremdes Recht an, das mit Hilfe der Statutenlehre bestimmt wurde. Die Statutenlehre wurde abgelöst durch die von von Savigny angestoßene Suche nach der engsten Verbindung des Sachverhalts mit einer Rechtsordnung. Maßgebend ist das räumlich und nicht das sachlich beste Recht. Die im Internationalen Privatrecht involvierten Interessen konkretisieren die Suche nach der engsten Verbindung, können aber u. U. auch auf die lex fori hindeuten. Von besonderer Bedeutung ist die Suche nach dem internationalen Entscheidungseinklang. Das Heimwärtsstreben kann demgegenüber nur in Ausnahmefällen Bedeutung erlangen. Es dient aber, wie u. a. die ökonomische Analyse gezeigt hat, auch den Parteiinteressen.

Teil 2

Verknüpfung von Zuständigkeit und anwendbarem Recht Im Rahmen der internationalen Zuständigkeit wird geprüft, ob inländische Gerichte in ihrer Gesamtheit für die Entscheidung eines Rechtsstreits zuständig sind.1 Rechtsquellen für die internationale Zuständigkeit sind neben vorrangigen völkerrechtlichen Verträgen2 zunehmend Verordnungen der Europäischen Union3 und autonomes deutsches Recht. Der deutsche Gesetzgeber hat die internationale Zuständigkeit aber nur an wenigen Stellen autonom geregelt, etwa in §§ 606a Abs. 1 S. 1, 640a Abs. 2 ZPO. Ansonsten gilt der Grundsatz, dass die örtliche Zuständigkeit die internationale indiziert.4 Zur Anwendbarkeit der lex fori kommt es, wenn deutsche Gerichte zuständig sind und deutsches Recht in der Sache Anwendung findet. Theoretisch besteht die Möglichkeit, Gerichtsstand und Sachrecht zu verknüpfen. Einerseits kann die eigene internationale Zuständigkeit davon abhängig gemacht werden, dass in der Sache die lex fori Anwendung findet. Andererseits kann die Anwendung des eigenen Rechts der internationalen Zuständigkeit im Inland folgen. Dies führt zum Gleichlauf.5 1 Schack, IZVR, Rdnr. 188; Geimer, IZPR, Rdnr. 844; Pfeiffer, S. 3 Fn. 1; hier soll es nicht um die indirekte Zuständigkeit gehen, vgl. dazu Fn. 68 auf S. 58. 2 Etwa das Brüsseler EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (BGBl. 1972 II, S. 774) in der Fassung des 4. Beitrittsübereinkommens vom 29. November 1996 (BGBl. 1998 II, S. 1412), EuGVÜ, oder das Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (BGBl. 1994 II, S. 2660), LugÜ. 3 Etwa die EuGVO, Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen vom 22. Dezember 2000 (ABl. EG 2001 Nr. L 12, S. 1), oder die EheVO, Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 vom 27. November 2003 (ABl. EG 2003, Nr. L 338, S. 1). 4 BGHZ 106, 300, 301; BAGE 93, 328, 334; BayObLG, FamRZ 2005, 827; Geimer, IZPR, Rdnr. 946; Nagel/Gottwald, § 3 Rdnr. 316; Schack, IZVR, Rdnr. 236. 5 Kropholler, IPR, § 58 II 3 Fn. 13, spricht im letztgenannten Fall von umgekehrtem Gleichlauf. Die Begriffe Gleichlauf, Gleichklang und Parallelität werden hier, wie oft, als Synonyme verwendet. Es findet sich aber auch eine Unterscheidung zwischen

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Teil 2: Verknüpfung von Zuständigkeit und anwendbarem Recht

A. Abhängigkeit der Anwendung des eigenen Rechts von der internationalen Zuständigkeit In der Diskussion sind immer wieder Stimmen laut geworden, die im Grundsatz die lex fori als Sachrecht anwenden wollen. Die Eröffnung der Zuständigkeit führt so zu einer Anwendung des eigenen Rechts.

I. Lex fori approach Wie der better law approach stammt auch der lex fori approach aus den USA. Er wurde von Albert A. Ehrenzweig entwickelt.6 Ehrenzweig hat zunächst die Rechtsprechung in den USA analysiert. Dabei stellte er fest, dass die Gerichte oft ausländisches Recht nicht anwendeten, obwohl es nach der herrschenden Doktrin maßgeblich gewesen wäre.7 Auf der Grundlage dieser Erkenntnis hat er die folgende gestufte Prüfung entwickelt. Zunächst kann sich das anwendbare Recht aus völkerrechtlichen Verträgen (supreme law) ergeben.8 An nächster Stelle gelten gesetzliche oder durch Richterrecht festgeschriebene Kollisionsnormen.9 Gibt es keine solche Regelung, gilt die lex fori. Durch Auslegung ist allerdings zu prüfen, ob die lex fori aufgrund forum policies durch ausländisches Recht ersetzt werden muss. Die inländische Norm wird also auf ihren räumlichen Anwendungsbereich hin untersucht.10 Manche Rechtsfragen kann man von vornherein der lex fori oder dem ausländischen Recht zuordnen. Es gelte etwa immer das Verfahrensrecht der lex fori.11 Auch die moral data sind der lex fori zu entnehmen. Dies sind Tatbestandsmerkmale, die einer Wertung bedürfen, wie etwa Fahrlässigkeit, Arglist oder Unbilligkeit.12 Ausländisches

Gleichlauf und Parallelität: Gleichlauf wird durch die Maßgeblichkeit des forum legis erlangt, Parallelität tritt ein, wenn Kollisons- und Zuständigkeitsnorm an dasselbe Moment anknüpfen, vgl. etwa die Verwendung der Begriffe bei Kropholler, in: Handbuch des IZVR Bd. 1, III Rdnr. 111 ff. Bei Reu, Die Staatliche Zuständigkeit (1938), S. 119, findet sich statt Gleichlauf der Begriff „Gleichschaltung“ (sic). 6 Vgl. dazu etwa die ausführliche Darstellung bei Siehr, RabelsZ 34 (1970), 595 ff. 7 Jayme, in: Gedächtnisschrift Ehrenzweig, S. 37. 8 Ehrenzweig, Private International Law, General Part, s. 5 (S. 28 f.). 9 Ehrenzweig, Private International Law, General Part, s. 35 (S. 85 f.). Ehrenzweig erkennt aber nur sehr wenig auf Präjudizien beruhende Kollisionsnormen an, vgl. Siehr, RabelsZ 34 (1970), 603. 10 Dazu Siehr, RabelsZ 34 (1970), 604 f. 11 Ehrenzweig, Private International Law, General Part, s. 58 (S. 121 ff.). 12 Ehrenzweig, Private International Law, General Part, s. 32 (S. 77 ff.); vgl. auch Siehr, RabelsZ 34 (1970), 605.

A. Abhängigkeit von der internationalen Zuständigkeit

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Recht hingegen findet auf die local data Anwendung. Dazu gehört z. B. die Einhaltung fremder Verkehrsvorschriften.13 Außerhalb dieser klaren Fälle muss die Sachnorm der lex fori mit Hilfe der forum policies ausgelegt werden. Dazu gehören etwa die Voraussehbarkeit der Ergebnisse, die Aufrechterhaltung der innerstaatlichen und internationalen Ordnung, die Vereinfachung der richterlichen Tätigkeit und die Anwendung des besseren Rechts.14 Ergibt die Prüfung, dass das eigene Recht nicht maßgeblich ist, so muss wiederum anhand der forum policies das anwendbare ausländische Recht ermittelt werden.15 Führt die Auslegung weder zur lex fori noch zum ausländischen Recht, dann gilt die lex fori als residuary rule.16 Diese Regelung würde aber in dieser Form zu einer krassen Begünstigung des forum shopping17 führen. Deswegen sollen die Gerichte ihre Zuständigkeit genau prüfen und im Falle des forum non conveniens verneinen.18 Nach der Lehre vom forum non conveniens lehnen Gerichte in den common-law Staaten die eigene Zuständigkeit ab, wenn der Fall so enge Beziehungen zu einem anderen Land aufweist, dass es geboten scheint, dass Gerichte dieses Landes den Rechtsstreit entscheiden.19 Der für die USA entwickelte lex fori approach konnte in Deutschland keinen direkten Einfluss gewinnen, weil es ein bestehendes gesetzliches und richterrechtlich fast vollständig ausgeprägtes Kollisionsrecht gibt. Es bestehen aber ganz grundsätzliche Bedenken gegen diese Lehre. Die im traditionellen Internationalen Privatrecht bekannten Probleme werden von der materiellrechtlichen Ebene schlicht auf die prozessrechtliche verschoben. Denn es müssen, um exzessives forum shopping zu verhindern, Kriterien gesucht werden, mit denen die eigene Zuständigkeit definiert wird.20 Dabei besteht doch ein ausdifferenziertes Kollisionsrecht. Regeln für die Annahme der Zuständigkeit müssten aber erst entwickelt werden.21 Dieses Problem sieht Ehrenzweig sogar selbst.22

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Ehrenzweig, Private International Law, General Part, s. 34 (S. 83 ff.). Ehrenzweig, Private International Law, General Part, s. 41 (S. 96). 15 Ehrenzweig, Private International Law, General Part, s. 45 (S. 99). 16 Ehrenzweig, Private International Law, General Part, s. 47 (S. 103 f.). 17 Vgl. S. 26. 18 Ehrenzweig, Private International Law, General Part, s. 49 (S. 107 f.). 19 Allgemein zum forum non conveniens Kropholler, IPR, § 58 VII (S. 637 ff.); Nagel/Gottwald, § 3 Rdnr. 558 ff.; Schack, US-amerikanisches Zivilprozessrecht, S. 33 ff. Vgl. dazu auch S. 126. 20 Staudinger/Sturm/Sturm, Einl. IPR Rdnr. 87; E. Lorenz, Zur Struktur des IPR, S. 86 f., 102, bezeichnet Ehrenzweigs Argumentation deshalb als Evolutionszirkel. 21 Kegel, Recueil des Cours 112 (1964 II), 236. 22 Recueil des Cours 124 (1968 II), 217. 14

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Teil 2: Verknüpfung von Zuständigkeit und anwendbarem Recht

II. Fakultatives Kollisionsrecht Nach der Lehre vom fakultativen Kollisionsrecht soll ausländisches Recht im Prozess nur dann Anwendung finden, wenn sich einer der Beteiligten auf Kollisionsrecht oder ausländisches Sachrecht beruft.23 Die Vorteile einer solchen Regelung liegen auf der Hand: Den Parteien steht es frei zu wählen, ob ausländisches Recht mit all den damit verbundenen Nachteilen angewendet werden soll oder nicht. Diese Lehre könnte also verhindern, dass eine Partei wegen der hohen Kosten der Fremdrechtsanwendung ein bestehendes Recht nicht einklagt. Auch durch ein fakultatives Kollisionsrecht käme es zu einer Abhängigkeit des anwendbaren Rechts von einem Gerichtsstand in Deutschland in den Fällen, in denen die Parteien die Anwendung fremden Rechts nicht verlangen. Der von Flessner formulierte Vorschlag, das fremde Recht nur auf Antrag zu beachten, stieß überwiegend auf Ablehnung.24 Es bestehen nach dem deutschen Kollisionsrecht feste Verweisungsnormen, die nur in manchen Bereichen, wie etwa im Vertragsrecht, die Wahl des anwendbaren Rechts zulassen.25 Von diesen Normen weicht Flessner ab. Denn nach seinem Vorschlag hängt die Anwendbarkeit des ausländischen Rechts davon ab, dass die Parteien einen diesbezüglichen Willen äußern. Auch wenn die Lehre vom fakultativen Kollisionsrecht auf einer umfassenden Interessenabwägung beruht, kann damit doch nicht geltendes Recht untergraben werden. Wagner bemüht sich, die Lehre vom fakultativen Kollisionsrecht auf feste normative Grundlagen zu stellen.26 Seiner Meinung nach liege keine Rechtswahl vor, sondern einverständliches Prozesshandeln, durch das die Parteien den Streitgegenstand einer bestimmten Rechtsordnung unterstellen. Die Zulässigkeit einer solchen prozessualen Disposition ergebe sich aus dem Verhandlungsgrundsatz und der materiellrechtlichen Privatautonomie.27 Dies bedeute, dass die Parteien, dadurch dass sie keinen Auslandsbezug vortragen, die Anwendung der lex fori herbeiführen können und auch dürfen. Diese prozessrechtliche Disposition soll im Unterschied zur Rechtswahl nicht für das ganze materiellrechtliche Rechtsverhältnis, sondern nur für den Streitge23 In Deutschland hat Flessner diese Lehre als erster aufgebracht, RabelsZ 34 (1970), 547 ff.; ders., Interessenjurisprudenz, S. 59, 120 ff.; sich ihm anschließend Sturm, in: FS Zweigert, S. 329 ff.; Simitis, StAZ 1976, 14 f.; Wagner, ZEuP 1999, 6 ff.; Zweigert, RabelsZ 37 (1973), 445 f.; Reichert-Facilides, S. 52 ff.; Lesage-Mathieu, S. 97. Positiv dazu auch de Boer, Recueil des Cours 257 (1996-I), 303 ff. 24 MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 241; von Bar/Mankowski, § 5 Rdnr. 67; Kegel/Schurig, § 15 II (S. 501); Kropholler, IPR, § 7 II 2 (S. 45 f.); Einsele, RabelsZ 60 (1996), 420 f.; Hartenstein, S. 75. 25 Vgl. dazu ausführlich S. 87 ff. 26 ZEuP 1999, 46; vgl. auch Lesage-Mathieu, S. 98 ff. 27 Wagner, ZEuP 1999, 21 ff.; vgl. dazu auch de Boer, Recueil des Cours 257 (1996-I), 335 ff.

A. Abhängigkeit von der internationalen Zuständigkeit

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genstand gelten. Vorausgesetzt werden folglich nicht die Wirksamkeitserfordernisse einer Willenserklärung. Es handele sich um eine schlichte Prozesshandlung. Daraus ergeben sich zwei Probleme: Der Schutz der Rechtsgeschäftslehre entfällt, und es werden die kollisionsrechtlichen Erwägungen umgangen, die dazu geführt haben, die Wahl des anwendbaren Rechts nur restriktiv zuzulassen.28 Dadurch entsteht die Gefahr, dass eine Partei den Prozess verliert, weil sie sich aus Unkenntnis nicht auf das ausländische Recht beruft. Dieser Nachteil werde aber, so Wagner, durch den Anwaltszwang und, für Prozesse ohne einen solchen, durch die Aufklärungs- und Hinweispflicht des Gerichts gem. § 139 ZPO kompensiert. Dabei ist zu beachten, dass dies nicht so zu verstehen sei, dass der Richter die Parteien über die genauen Rechtsfolgen nach den in Frage kommenden Rechtsordnungen hinweisen muss. Die genannte Gefahr sei außerdem nicht prekär, da das deutsche Recht mit allen seinen Schutzgehalten Anwendung findet. Die Disposition solle nur zugunsten der lex fori möglich sein.29 Dass die Parteien nur über die Anwendung der lex fori verfügen können, ergebe sich aus der Tatsache, dass die Streitentscheidung durch die Gerichte eine knappe, von der Gesellschaft erheblich subventionierte Ressource darstellt.30 Aber auch diese Begründung der Lehre vom fakultativen Kollisionsrecht ist abzulehnen und zwar nicht allein deshalb, weil für die Parteien das Wahrheitsgebot, § 138 Abs. 1 ZPO, gilt.31 Zunächst erscheint es inkonsequent, eine Disposition nur zugunsten der lex fori zuzulassen.32 Zwar stimmt es, dass die Ermittlung des ausländischen Rechts die Rechtspflege belastet. Diese Argumentation steht aber nicht auf allzu festem normativem Grund. Die Lehre vom fakultativen Kollisionsrecht ermöglicht es den Parteien, zwischen dem Ergebnis der lex fori und dem der eigentlich maßgeblichen lex causae zu wählen. Geht man davon aus, dass die Parteien dies wirklich tun,33 so gehen zwei Vorteile dieser Ansicht verloren. Zum einen haben die Parteien erhöhte Rechtsanwaltskosten. Das Verfahren wird also gerade nicht günstiger. Zum anderen müssen die Rechtsanwälte dann, wie der Richter später auch, das fremde Recht ermitteln mit der Gefahr, dass ihnen dabei Fehler unterlaufen.34

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Wagner, ZEuP 1999, 26. ZEuP, 28 f. 30 Wagner, ZEuP 1999, 41. 31 Hartenstein, S. 31. 32 Spickhoff, Richterliche Aufklärungspflicht und materielles Recht, S. 67; so schon im Hinblick auf den von Flessner formulierten Vorschlag MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 241. 33 So etwa Sturm, in: FS Zweigert, S. 338. 34 Vgl. dazu auch Schurig, RabelsZ 59 (1995), 243. 29

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Teil 2: Verknüpfung von Zuständigkeit und anwendbarem Recht

Außerdem kann die Tatsache, dass sich die Disposition nur auf den Streitgegenstand bezieht, zu dem Ergebnis führen, dass in einem weiteren Prozess, der sich auf denselben Streitgegenstand bezieht, nun doch die lex causae maßgeblich ist, weil sich eine der Parteien darauf beruft. So können der Prozess gerichtet auf Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung und ein späterer Schadensersatzprozess verschiedenen Rechtsordnungen unterfallen, auch wenn beide Male vor deutschen Gerichten geklagt wird. Dieses Ergebnis ist nach der h. M. grundsätzlich auch möglich, wenn die Parteien nachträglich eine Rechtswahl treffen. Diese hängt aber dann vom Willen beider Parteien ab. Das anwendbare Recht sollte weiterhin durch die Kollisionsnormen bestimmt werden. Diese beruhen auf einer umfassenden Interessenabwägung, die gerade auch die Parteiinteressen in besonderem Maße berücksichtigt.

B. Abhängigkeit der internationalen Zuständigkeit von der Anwendung des eigenen Rechts Die Annahme eines forum legis, auch Statutszuständigkeit genannt,35 stellt ein mögliches Konzept zur Bestimmung der internationalen Zuständigkeit dar. Dieses wird im geltenden Recht aber nur ausnahmsweise herangezogen.

I. Forum legis als absoluter Grundsatz Nach einhelliger Ansicht indiziert die örtliche Zuständigkeit die internationale immer dann, wenn eine ausdrückliche Regelung der internationalen Zuständigkeit fehlt (Doppelfunktionalität der örtlichen Zuständigkeitsnormen).36 Zu einer Zeit, in der wissenschaftlich überprüfte und praktisch bewährte Regeln für die internationale Zuständigkeit fehlten, wurde aber die Annahme einer Statutszuständigkeit als Grundsatz diskutiert,37 allerdings nie in der Weise, dass deutsche Gerichte ausschließlich dann zuständig sein sollten, wenn in der Sache nur deutsches Recht Anwendung fand. Vielmehr wurde das forum legis als Ausgangspunkt und Grundsatz angesehen, von dem aber abgewichen werden konnte.38 So ging Carl Ludwig von Bar davon aus, dass dieses Prinzip den „Kern der Competenzgründe“39 bilden soll: „[Die] Gerichte desjenigen Staates 35 Kegel/Schurig, § 17 I 1 f (S. 554); Schröder, S. 505. Der Begriff forum legis wurde durch Neuhaus, RabelsZ 20 (1955), 247, geprägt. 36 Vgl. Fn. 4. 37 Schröder, S. 551. 38 Heldrich, Internationale Zuständigkeit, S. 58 Fn. 4. 39 C. L. von Bar, § 416 (S. 427). Ähnlich auch die Ansicht von Reu, Die Staatliche Zuständigkeit (1938), S. 116, 76 Jahre später: „Der Grundsatz von der einheitlichen Eingliederung zwischenstaatlich gelagerter Sachverhalte in Sachrecht- und Zuständig-

B. Abhängigkeit von der Anwendung des eigenen Rechts

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haben zu entscheiden, dessen Gesetze dem in Streit gebrachten Anspruch die letzte massgebende Gestalt gegeben haben.“40 C. L. von Bar ging allerdings nicht davon aus, dass deutsche Gerichte ausländisches Recht nicht anwenden könnten. Der Hinweis auf die Maßgeblichkeit des Rechts, das den Anspruch prägt, zeigt, dass ihm bewusst war, dass in einem Rechtsstreit mehrere Rechtsordnungen zur Anwendung gelangen können.41 Auch Friedrich Karl von Savigny, der in diesem Zusammenhang oft zitiert wird,42 hat keinen absoluten Gleichlauf vertreten. Er hat lediglich auf einen inneren Zusammenhang zwischen Gerichtsstand und territorialem Recht hingewiesen.43 Dieser dürfe aber nicht „bis zu völliger Identität ausgedehnt werden“44. Das begründete er damit, dass es zwar mehrere Gerichtsstände geben könne, aber nur ein anwendbares Recht.45 Allerdings finden sich etwa in England und den USA Ansätze für die unbedingte Annahme der Statutszuständigkeit.46 Der Vorteil einer solchen Regelung ist, dass das Gericht den Streit entscheidet, das das Recht am besten anwenden kann.47 Dies führt zu einem effektiven Rechtsschutz.

II. Kritik an diesem Grundsatz Gegen eine allgemein geltende Abhängigkeit der internationalen Zuständigkeit von der Anwendung des eigenen Rechts bestehen erhebliche Einwände. Diese richten sich u. a. dagegen, dass der Gleichlauf zu einer Effektivierung führt. Die Anwendung fremden Rechts bereitet Schwierigkeiten. Sie ist aber doch nicht so schwer, dass der Gleichlauf damit gerechtfertigt werden könnte. Denn im Regelfall kann der Inhalt des ausländischen Rechts zumindest durch ein Gutachten ermittelt werden.48 keitsordnung eines der berührten Staaten stellt nur einen Gesichtspunkt dar, der für die wissenschaftliche Behandlung der staatlichen Zuständigkeit zu beachten ist. Freilich den Hauptgesichtspunkt.“ (Hervorhebung im Original). 40 C. L. von Bar, § 416 (S. 427). 41 Alles andere wäre für ihn eine „alle Grundsätze des heutigen internationalen Privatrechts vernichtende Annahme“, C. L. von Bar, § 416 (S. 427). 42 So etwa von Walchshöfer, ZZP 80 (1967), 197; Reu, Die Staatliche Zuständigkeit (1938), S. 113 f. 43 von Savigny, § 356 (S. 77). 44 von Savigny, § 360 (S. 109). 45 von Savigny, § 360 (S. 109 f.). 46 Vgl. die Nachweise bei Kropholler, in: Handbuch des IZVR Bd. 1, III Rdnr. 114. 47 Pfeiffer, S. 97. Walchshöfer, ZZP 80 (1967), 197, nennt als Vorteil auch, dass die Zuständigkeit dann leicht zu ermitteln sei. Kropholler, in: Handbuch des IZVR Bd. 1, III Rdnr. 115, sieht freilich die Verknüpfung der örtlichen mit der internationalen Zuständigkeit als die klarere Regelung an. 48 Pfeiffer, S. 104 f.

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Teil 2: Verknüpfung von Zuständigkeit und anwendbarem Recht

Der Vorteil der ausschließlichen Anwendung deutschen Rechts geht dann verloren, wenn im Rahmen einer Vorfrage doch ausländisches Recht maßgeblich ist. Denn auch hier können sich schwierige Rechtsfragen stellen.49 Die Entscheidung über eine Vorfrage könnte einem ausländischen Gericht vorgelegt werden. Doch würde dies zu erheblichen Kosten führen. Aus prozessökonomischen Gesichtspunkten bietet sich daher die Anwendung fremden Rechts durch das entscheidende Gericht an.50 Am schwersten aber wiegen die Unterschiede zwischen dem Internationalen Privatrecht und dem Internationalen Zivilverfahrensrecht.51 (1) Die Frage nach der Zuständigkeit wird erst gestellt, wenn es zu einem Rechtsstreit kommt. Daher können bei ihrer Beantwortung die Verhältnisse der Klageerhebung eine Rolle spielen. So erklären sich etwa die grundsätzliche Möglichkeit des Klägers zwischen verschiedenen Gerichtsständen zu wählen, § 35 ZPO, und der Gerichtsstand der Widerklage, § 33 ZPO. Diese Verhältnisse sind vor dem Rechtsstreit nicht vorherzusehen und können daher nicht für das materielle Recht ausschlaggebend sein. Außerdem gibt es im materiellen Recht unwandelbare Statute, wie etwa das Ehegüterstatut nach Art. 15 EGBGB. Bis zur Klageerhebung besteht jedoch die Möglichkeit der Wahl zwischen verschiedenen Gerichtsständen, § 35 ZPO. Erst danach wird die Zuständigkeit durch eine Änderung der Umstände nicht mehr berührt, perpetuatio fori gem. § 261 Abs. 3 Nr. 3 ZPO. (2) Das Gericht muss sich in der Regel nur mit einem Anspruch oder doch wenigen Ansprüchen auseinandersetzen. Die lex causae oder die leges causae enthalten demgegenüber die umfassende Regelung der Rechtsverhältnisse der Parteien.52 Zudem beschäftigt sich das Gericht meist weniger mit umstrittenen Rechtsfragen als mit der Ermittlung des Sachverhalts. Daher muss bei der Festsetzung des Gerichtsstands die Beweisnähe eine Rolle spielen. Dies wirkt sich auch auf die Kosten des Rechtstreits aus. Denn bei der Bestimmung des international zuständigen Gerichts muss u. a. die Prozessökonomie beachtet werden. (3) Die Gerechtigkeit im Internationalen Privatrecht erfordert die Suche nach dem räumlich besten Recht.53 Für die Begründung der Zuständigkeit gelten an49

Pfeiffer, S. 108 f. Neuhaus, RabelsZ 20 (1955), 255; ders., Grundbegriffe, § 57 I 3 (S. 426). 51 Die Ausführungen zu (1) und (2) beruhen auf der Darstellung von Neuhaus, RabelsZ 20 (1955), 253 ff.; ders., Grundbegriffe, § 57 I (S. 424 ff.); darauf bezugnehmend: Breuleux, S. 159 ff.; Walchshöfer, ZZP 80 (1967), 198; Kropholler, IPR, § 58 II 2 Fn. 12 (S. 612). 52 Pfeiffer weist daraufhin, dass die Annahme nur eines anwendbaren Sachrechts irreführend ist, S. 111 Fn. 153. 53 Vgl. S. 24 f. 50

B. Abhängigkeit von der Anwendung des eigenen Rechts

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dere Grundsätze: Es geht hier u. a. um zugängliche, klar erkennbare Gerichtsstände. Diese dienen der Rechtssicherheit.54 Zur Sicherstellung des Rechtsschutzes kann auch in verschiedenen Staaten ein Gerichtsstand eröffnet werden. Die einzelnen Fragen des Rechtsstreits sollten aber nur durch jeweils eine Rechtsordnung bestimmt werden.55 Der Kläger hat ein Interesse an einem erreichbaren Gerichtsstand. Sonst wird der Rechtsschutz eingeschränkt. Bei Annahme der Statutszuständigkeit wären deutsche Gerichte nur zuständig, wenn zum Inland die engste Beziehung bestünde. Dies würde dem Kläger nur ein mögliches forum eröffnen. Wenn hingegen die Anwendung deutschen Rechts immer dann angenommen wird, wenn in Deutschland ein Gerichtsstand eröffnet sein soll, würde dies der internationalprivatrechtlichen Gerechtigkeit widersprechen. Zudem wären nur einseitige Kollisionsnormen erforderlich, was zu einer „Verneinung des Kollisionsrechts“ führen würde.56 Daraus ergibt sich folgendes Fazit: „Zuständigkeits- und Rechtsanwendungsrecht haben je ihre eigene, unvertauschbare Gerechtigkeit“57. Ein strenger Gleichlauf zwischen anwendbarem Recht und internationaler Zuständigkeit ist abzulehnen.58

III. Forum legis im geltenden Recht Die Zuständigkeit wird im geltenden Recht nur ausnahmsweise an die Anwendung des deutschen Rechts gekoppelt. Statutszuständigkeit wird von der Rechtsprechung im Erbrecht angenommen.59 Demnach sind deutsche Gerichte im Grundsatz nur dann zuständig, wenn in der Sache deutsches Recht Anwendung findet. Begründet wird dies damit, dass das Erbrecht in besondere Weise auf das Verfahrensrecht bezogen ist. Die Lehre zieht es vor, die internationale Zuständigkeit aus der örtlichen Zu54

Pfeiffer, S. 112 f. Das ist ein Ideal, denn durch die Wahl eines Gerichtsortes kann das anwendbare Recht beeinflusst werden (forum shopping). Dieses Ideal gibt es aber im Prozessrecht nicht, Pfeiffer, S. 112 f.; vgl. auch Heldrich, Internationale Zuständigkeit, S. 27 f. 56 Heldrich, Internationale Zuständigkeit, S. 57. 57 Neuhaus, RabelsZ 20 (1955), 256. 58 So schon Neuner, S. 20 f.; Heldrich, Internationale Zuständigkeit, S. 57; Pfeiffer, S. 117; Neuhaus, Grundbegriffe, § 57 I (S. 426); Breuleux, S. 159; Kropholler, IPR, § 58 II 3 (S. 612); Kegel/Schurig, § 17 I 1 f (S. 554 f.); MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 422 ff. 59 BayObLG, NJW 2004, 1522, 1523; BayObLG, NJW-RR 2005, 91, 92; OLG Zweibrücken, NJW-RR 2002, 154; OLG Brandenburg, FamRZ 1998, 985, 986; sich dieser Meinung anschließend von Bar, § 3 Rdnr. 390. 55

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Teil 2: Verknüpfung von Zuständigkeit und anwendbarem Recht

ständigkeit, also §§ 73, 74 FGG, abzuleiten.60 Es ist unklar, warum für das Erbrecht andere Grundsätze als sonst gelten sollen. Die Ansicht der Rechtsprechung kann zu Rechtsverweigerung bei der Anwendbarkeit ausländischen Rechts führen. Außerdem sollte die Ermittlung der Zuständigkeit nicht mit der Prüfung des anwendbaren Rechts belastet werden. Dies führt nämlich dazu, dass der Gerichtsstand weniger vorhersehbar ist.61 Die Annahme eines forum legis im Erbrecht ist daher abzulehnen. Die Unterschiede zwischen den beiden Ansichten werden aber durch die Ausnahmen, die die Rechtsprechung vom strikten Gleichlauf macht,62 relativiert.63 Außerdem wird diskutiert, ob in den Fällen, in denen deutsches Recht in der Sache maßgeblich ist, nicht auch automatisch eine inländische Zuständigkeit eröffnet sein muss.64 Für diese Annahme wird vorgebracht, dass ausländische Gerichte das deutsche Recht gar nicht oder womöglich falsch anwenden. Zwar stimmt es, dass die Rechtsnähe eine der im Zuständigkeitsrecht maßgeblichen Interessen darstellt.65 Sie allein ist aber kein ausreichender Zuständigkeitsgrund.66 Zum einen können in der Hauptsache mehrere in- und ausländische Rechte maßgeblich sein. Zum anderen gilt, wie auch schon oben, dass die Zuständigkeit nicht mit der Ermittlung des ausländischen Rechts belastet werden sollte. Das beeinträchtigt die Vorhersehbarkeit.67

C. Phänotypischer Gleichlauf Der strikte Gleichlauf zwischen Zuständigkeit und anwendbarem Recht ist aus den oben genannten Gründen abzulehnen. Es kommt aber dann zur Parallelität, wenn Kollisions- und Zuständigkeitsnorm dasselbe Anknüpfungsmoment nutzen, sog. phänotypischer Gleichlauf.68 Dies kann zufällig oder im bewussten Streben des Gesetzgebers nach Harmonisierung erfolgen.69 Echter Gleichlauf 60 MüKo/Sonnenberger, Einl. Rdnr. 468 ff.; Staudinger/Dörner, Art. 25 EGBGB Rdnr. 835 ff.; Soergel/Schurig, Art. 25 EGBGB Rdnr. 49 f.; Heldrich, Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht, S. 214. 61 Schack, IZVR, Rdnr. 216. 62 Vgl. dazu ausführlich Staudinger/Dörner, Art. 25 EGBGB Rdnr. 839 ff. 63 Erman/Hohloch, Art. 25 EGBGB Rdnr. 45; Kropholler, IPR, § 51 VI 2 (S. 449). 64 Positiv dazu Neuhaus, Grundbegriffe, § 57 III 2a (S. 428 f.); vgl. dazu auch Heldrich, Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht, S. 176 ff. 65 Vgl. allgemein zu diesen Schack, IZVR, Rdnr. 199 ff. 66 Schack, IZVR, Rdnr. 216. 67 Ablehnend MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 474; Schack, IZVR, Rdnr. 216; von Bar/Mankowski, § 5 Rdnr. 155; Kropholler, IPR, § 58 II 3a (S. 612 f.), der zudem darauf hinweist, dass keine praktische Notwendigkeit für diesen Zuständigkeitsgrund besteht. 68 Pfeiffer, S. 95. 69 Neuhaus, RabelsZ 20 (1955), 251; Pfeiffer, S. 95.

C. Phänotypischer Gleichlauf

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liegt aber nur dann vor, wenn wirklich keine Wahlmöglichkeit, etwa eines konkurrierenden Gerichtsstands, besteht. Dies gilt z. B. für Klagen aus dinglichen Rechten an einem Grundstück.70 Ausschlaggebend auf beiden Seiten für die Wahl des Anknüpfungsmoments ist hier die Nähe zum Sachverhalt. Dies ist auch der Grund für die Maßgeblichkeit des Tatorts im Internationalen Verfahrens- und Deliktsrechts.71 Allerdings bestehen hier auf beiden Seiten Wahlmöglichkeiten. Schon der nach Art. 5 Nr. 3 EuGVO und § 32 ZPO maßgebliche Tatort zerfällt in Handlungs- und Erfolgsort (Ubiquitätsprinzip). Zudem sind diese Gerichtsstände nicht ausschließlich. Art. 40 Abs. 1 S. 1 EGBGB erklärt im Grundsatz das Handlungsortsrecht für maßgeblich. Die Anwendung des Erfolgsortsrechts muss der Verletzte verlangen, Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB. Außerdem kann gem. Art. 40 Abs. 2, 41, 42 EGBGB von der Anknüpfung an den Tatort abgewichen werden. Der Kläger hat also lediglich die Möglichkeit, Gleichlauf herbeizuführen.72 Neben der Nähe zum Sachverhalt kann aber auch der gezielte Schutz bestimmter Personengruppen, etwa der Verbraucher, eine Rolle spielen.73 Die Regelungen in Art. 29 EGBGB und Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ waren einander angeglichen. Art. 15 Abs. 1 EuGVO hat sich aber in einem weiten Maß von der Kollisionsnorm entfernt. Das Internationale Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse soll nun durch eine Verordnung geregelt werden, die sog. Rom I Verordnung.74 Art. 5 des Vorschlags der Kommission sieht eine an Art. 15 EuGVO angeglichene Kollisionsnorm vor. Dadurch soll die Parallelität der Anknüpfung wieder gefördert werden.75 Allerdings liegt kein echter Gleichlauf vor. Der Verbraucher kann nämlich nach Art. 16 Abs. 1 EuGVO auch am Wohnsitz des Vertragspartners klagen. Diese Möglichkeit besteht für den Vertragspartner aber nicht, Art. 16 Abs. 2 EuGVO. Auch zum Schutz der Arbeitnehmer wird zumindest die Möglichkeit des Gleichlaufs gewährleistet. Das EuGVÜ enthielt ursprünglich76 keine Sonderregelung zu den Arbeitsverträgen. Nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ kam es also neben 70

Heldrich, Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht, S. 62 f. Kropholler, IPR, § 58 II 2 (S. 611). 72 von Bar/Mankowski, § 5 Rdnr. 71, möchten daher in diesem Zusammenhang allenfalls von unechtem Gleichlauf sprechen. 73 Schack, IZVR, Rdnr. 207. 74 Vgl. den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), von der Kommission vorgelegt am 15.12.2005, KOM (2005) 650 endgültig 2005/0261 (COD), abgedruckt in IPRax 2006, 193 ff. 75 Jayme/Kohler, IPRax 2005, 493; Ehle, GPR 2003, 51; Mankowski, ZEuP 2003, 486; vgl. auch Cortese, GRURInt 2005, 203 f. und Mankowski, IPRax 2006, 113. 76 Durch die Neufassung vom 26.5.1989 wurde eine besondere Zuständigkeitsvorschrift für Arbeitssachen in Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ eingefügt. 71

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Teil 2: Verknüpfung von Zuständigkeit und anwendbarem Recht

der Anknüpfung nach Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ an den Wohnsitz auf den Erfüllungsort der jeweiligen Leistung an. Der EuGH verstand darunter bei Arbeitsverträgen den Arbeitsort wegen der engen Verbindung zwischen dem Gerichtsstand und dem auf Arbeitsverträge anwendbaren Recht.77 Jetzt sind die Arbeitsverträge in Art. 18 ff. EuGVO speziell geregelt. Diese Anknüpfung ist der Kollisionsnorm des Art. 30 EGBGB stark angeglichen. Der Arbeitgeber hingegen kann nur am Wohnsitz des Arbeitnehmers klagen, Art. 20 Abs. 1 EuGVO. Dadurch soll der Arbeitnehmer bewusst begünstigt werden.78 Die Struktur des EVÜ soll auch im Rahmen von Rom I beibehalten werden.79

D. Ergebnis zu Teil 2 Eine Verknüpfung von Zuständigkeit und anwendbarem Recht ist im Grundsatz abzulehnen. Die Eröffnung eines Gerichtsstands im Inland begründet nicht die Maßgeblichkeit der lex fori. Ehrenzweigs lex fori approach muss abgelehnt werden, weil er dem forum shopping in erheblichem Maße Vorschub leistet. Der Versuch, die Zuständigkeit nur eingeschränkt zu eröffnen, um eben dieser Kritik entgegenzutreten, verschiebt die kollisionsrechtlichen Erwägungen lediglich auf die Ebene der Zuständigkeit. Auch die Lehre vom fakultativen Kollisionsrecht überzeugt nicht. Sie fördert zwar das Heimwärtsstreben, lässt aber die übrigen Interessen zu stark außer acht. Umgekehrt soll auch die Zuständigkeit nicht von der Anwendung der lex fori abhängig gemacht werden. Das zeigt sich schon daran, dass zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes häufig mehrere Gerichtsstände eröffnet sein müssen. Außerdem soll die Prüfung der Zuständigkeit nicht mit der Ermittlung eines ausländischen Sachrechts belastet werden. Knüpfen die Rechtsanwendungs- und eine der Zuständigkeitsnormen an dasselbe Moment an, wird die Möglichkeit eröffnet, den Gleichlauf mit allen seinen Vorteilen herbeizuführen. Dies ist zu begrüßen.

77 EuGH Rs. 133/81 Slg. 1982, 1891, Rdnr. 15 (Ivenel/Schwab); dazu Schack, IZVR, Rdnr. 286. 78 Rauscher/Mankowski, EuZPR, Art. 20 Brüssel I-VO Rdnr. 2. 79 Mankowski, IPRax 2006, 107: Neu ist die Definition einer bloß vorübergehenden Entsendung und eine Sonderregelung zu sog. komplexen Arbeitsverträgen, die aus einem Rumpf- und einem Lokalarbeitsvertrag bestehen.

Teil 3

Geltung der lex fori im Internationalen Zivilverfahrensrecht Das anwendbare materielle Recht wird durch die Kollisionsnormen bestimmt. Eine gesetzliche Regelung, welche Rechtsordnung das Verfahren beherrscht, gibt es nicht. Nach der h. M.1 ist dafür die lex fori maßgeblich. Die Gründe für die Geltung dieser lex-fori-Regel sollen zunächst genauer betrachtet werden. Danach ist zu klären, wie materielles Recht und Verfahrensrecht voneinander abgegrenzt werden.

A. Definition der lex-fori-Regel Der Grundsatz der lex fori im Zivilprozessrecht besagt, dass deutsche Gerichte in den vor ihnen anhängigen Verfahren nur deutsches Prozessrecht anwenden (forum regit processum).2 Dies ist allerdings nicht so zu verstehen, dass der inländische Richter nie ausländisches Prozessrecht anzuwenden hat. Denn er kann durchaus die Wirkungen ausländischer prozessualer Vorgänge für das Inland zu untersuchen haben.3 So wird die Frage, ob eine Zustellung im Ausland ordnungsgemäß erfolgt ist, in Anwendung des ausländischen Prozessrechts beantwortet.4

B. Gründe für die Geltung der lex-fori-Regel Die lex-fori-Regel wurde seit der Trennung von Prozessrecht und materiellem Recht als Gewohnheitsrecht5 oder allgemeiner Grundsatz6 selbstverständlich vorausgesetzt. Sie ist daher in Deutschland nicht gesetzlich festgelegt. In neuerer Zeit wird ihre absolute Gültigkeit immer mehr bezweifelt.7 Es fehlt aller1 BGH, NJW 2003, 2685, 2686; Nagel/Gottwald, § 1 Rdnr. 41; Schack, IZVR, Rdnr. 40. 2 Vgl. Fn. 1. 3 So schon: Wach, Deutsches Civilprozessrecht Bd. 1 (1885), S. 220. 4 Stein/Jonas/Schumann20, Einl. XV D Rdnr. 742; Geimer, IZPR, Rdnr. 329. 5 Leipold, Lex fori, Souveränität, Discovery, S. 27; Jaeckel, S. 19. 6 Neuhaus, RabelsZ 20 (1955), 257; Stein/Jonas/Schumann20, Einl. XV D Rdnr. 736; Kahn, S. 2. 7 Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, Rdnr. 6; Schack, IZVR, Rdnr. 40.

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Teil 3: Geltung der lex fori im Internationalen Zivilverfahrensrecht

dings auch nicht an Versuchen, die Geltung der lex-fori-Regel dogmatisch zu begründen.8

I. Ordre public Französische und anglo-amerikanische Juristen haben die Maßgeblichkeit der lex fori aus dem ordre public abgeleitet.9 Die Anwendung fremden Prozessrechts durch einen inländischen Richter verstoße gegen die öffentliche Ordnung. Dieser Begründungsansatz kann nicht überzeugen. Der ordre public richtet sich in seiner positiven Funktion darauf, Vorstellungen des deutschen Rechts durchzusetzen. Würde der ordre public die lex-fori-Regel begründen, dann würde das gesamte Prozessrecht einschließlich aller bloßen Ordnungsvorschriften zu den wesentlichen und unabdingbaren Grundsätzen des deutschen Rechts gehören. Dies ist aber nicht der Fall.10 In seiner negativen Funktion dient der ordre public dazu, die Anwendung fremden Rechts abzuwehren, wenn dieses den Grundätzen des deutschen Rechts widerspricht. Dies setzt voraus, dass das anwendbare Recht schon ermittelt wurde. Die lex-fori-Regel dient aber gerade dazu, das anwendbare Recht zu bestimmen. Der ordre public eignet sich also auch in dieser Funktion nicht zur Begründung der lex-fori-Regel.11 Ob ausländisches öffentliches Recht durch deutsche Gerichte angewendet werden kann, ist eine eigene Frage und kein Fall des ordre public.12

8 Problematisch ist insbesondere, dass Begriffe wie z. B. Territorialität und Staatlichkeit von den Autoren in unterschiedlicher Bedeutung verwendet werden. Daher werden u. U. in dieser Darstellung Argumente unter anderen Überschriften dargestellt, als sie in den betreffenden Fundstellen zu finden sind. 9 Vgl. die Nachweise bei Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, Rdnr. 103 Fn. 383 f. 10 Neuhaus, RabelsZ 20 (1955), 257; von Craushaar, S. 23; Riezler, S. 93; Rixen, S. 63; Radtke, S. 10 f.; Möllers, S. 9, der insbes. darauf hinweist, dass der ordre public nach seiner gesetzlichen Ausgestaltung in § 328 Abs. 4 ZPO lediglich eine Ausnahme von der Anerkennung darstellt; Jaeckel, S. 46; Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, Rdnr. 72, 104, weist außerdem darauf hin, dass die positive Bedeutung des ordre public zunehmend an Bedeutung verliert. 11 Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, Rdnr. 105. Sie setzt sich auch mit dem Argument auseinander, dass ausländische Verfahrensbeteiligte, wenn fremdes Prozessrecht zur Anwendung käme, anders behandelt würden als deutsche Prozessparteien. Ein solcher Verstoß gegen das Gleichheitsgebot müsste aber, wenn man ihn annimmt, auch im materiellen Recht vorliegen, wenn ausländisches Recht in der Sache angewendet wird. Da nach dem Gleichheitssatz Ungleiches nicht gleich behandelt werden darf, ist eine ungleiche Behandlung von Fällen mit und ohne Auslandsbezug sowohl materiell- als auch prozessrechtlich geboten, Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, Rdnr. 103, 107; dazu auch Niederländer, RabelsZ 20 (1955), 47. 12 A. A. wohl Grunsky, ZZP 89 (1976), 244.

B. Gründe für die Geltung der lex-fori-Regel

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II. Öffentlichrechtlicher Charakter des Prozessrechts Hinter der Begründung der lex-fori-Regel durch den öffentlichrechtlichen Charakter des Prozessrechts verbergen sich verschiedene Argumente. 1. Territorialitätsprinzip Viele Autoren verwenden in ihrer Argumentation für die Maßgeblichkeit der lex fori den Begriff Territorialität.13 Das Territorialitätsprinzip besagt, dass die Regelungsbefugnis eines Staates auf sein Staatsgebiet begrenzt ist.14 Dies allein kann die Maßgeblichkeit des Ortsrechts nicht begründen. Ausländisches Recht findet dann Anwendung, wenn der deutsche Gesetzgeber es für anwendbar erklärt, wie z. B. durch die Kollisionsnormen des EGBGB. Daher könnte der Gesetzgeber auch ausländisches Verfahrensrecht für anwendbar erklären, ohne gegen das Territorialitätsprinzip zu verstoßen.15 Diejenigen, die sich auf die Territorialität stützen, haben den Begriff aber meist allgemeiner in dem Sinne verstanden, dass der Prozess vor einem deutschen Gericht in besonderem Maße mit dem inländischen Rechtsgebiet verbunden ist: Gerichts- und Parteihandlungen können nur hier wahrgenommen werden.16 Wach spricht von Lokalisierung der Prozesshandlung.17 Allerdings ist dieser Ansatz zu undifferenziert. Für manche Bestimmungen des Zivilprozessrechts trifft es zu, dass sie derart mit dem Territorium verbunden sind, dass eine Anwendung fremden Rechts nicht in Frage kommt, wie etwa für den Gerichtsaufbau. Andere Bereiche, wie das Beweisrecht, sind sehr stark mit dem zu verwirklichenden Anspruch verbunden. Das Prozessrecht ist somit nicht zwingend an das Territorium geknüpft. Auch noch in einem anderen Zusammenhang wird von Territorialität gesprochen. Die lex fori soll gelten, weil sich die Parteien dem hiesigen Verfahrensrecht unterworfen haben.18 Unklar ist, warum dies nur für das Prozessrecht und nicht ebenso für das materielle Recht gelten soll. Daneben fehlt es aber in vielen Fällen an einer freiwilligen Unterwerfung unter einen Gerichtsstand. Nicht immer besteht die Möglichkeit der Wahl des Gerichtsortes, schon gar nicht für 13 Wach, Deutsches Civilprozessrecht Bd. 1 (1885), S. 220; Riezler, S. 83; Stalev, S. 41; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 6 Rdnr. 2. 14 Deutsches Rechtslexikon, Tilch, Horst/ Arloth, Frank (Hrsg.), Stichwort: Territorialitätsprinzip, Bd. 3, 3. Aufl. 2001; zur Kritik an diesem Begriff, der als beliebig empfunden wird: MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 374. 15 von Craushaar, S. 21; Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, Rdnr. 117; Radtke, S. 7; Rixen, S. 47; Möllers, S. 8; Geimer, IZPR, Rdnr. 321, allerdings ohne Begründung. 16 Wach, Deutsches Civilprozessrecht Bd. 1 (1885), S. 220 mit Fn. 4; Stalev, S. 41. 17 Wach, Deutsches Civilprozessrecht Bd. 1 (1885), S. 220. 18 Riezler, S. 94; Mittermaier, AcP 13 (1830), 296.

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Teil 3: Geltung der lex fori im Internationalen Zivilverfahrensrecht

Kläger und Beklagten.19 Auch diese Begründung kann mithin die lex-fori-Regel nicht stützen. 2. Prozessrecht als Teil des öffentlichen Rechts Im öffentlichen Recht gilt nach der h. M. der Grundsatz der lex fori. Begründet wird dies mit der Staatlichkeit dieses Rechtsgebietes: Ein Staat kann nur seine eigenen Rechtsbeziehungen, nicht die eines anderen Staates regeln. Deswegen kann es im öffentlichen Recht nur eine einseitige Kollisionsnorm geben.20 Ob dieser Ansicht21 zuzustimmen ist, kann dahinstehen, wenn für das Zivilprozessrecht aufgrund seines besonderen Charakters andere Regeln als für das sonstige öffentliche Recht gelten.22 Einerseits richten sich viele Prozessrechtsnormen an die Gerichte als staatliche Organe.23 Andererseits stellt das Zivilprozessrecht den Parteien ein System zur Verfügung, um einen Rechtstreit auszutragen. Es dient der Durchsetzung des materiellen Rechts.24 Der Staat tritt nicht selbst als aktive Person auf. Eben darum gilt für den Zivilprozess der Grundsatz der Parteiherrschaft. Insofern handelt es sich zwar um öffentliches Recht, die Staatlichkeit ist aber in den Hintergrund getreten.25 Etwas anderes gilt z. B. für den Gerichtsaufbau und die Zusammensetzung der Spruchkörper und den Instanzenzug. Diese sind staatlich.26 3. Souveränität Auch unter Berufung auf die Souveränität wurde versucht, die Geltung des Ortsrechts im Zivilverfahren zu begründen. Die Judikative ist ein Teil der hoheitlichen Gewalt.27 Jeder Staat muss das Recht des anderen Staates respektieren, das Verfahren vor seinen Gerichten selbst zu regeln.28 Allerdings verstößt

19

Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, Rdnr. 119; von Craushaar, S. 23. Vogel, S. 239; vgl. hierzu die Zusammenfassung der Entwicklung und Darstellung des derzeitigen Meinungsstands bei Ohler, S. 239 ff. 21 Schütze, DIZPR, Rdnr. 55, begründet so die Maßgeblichkeit der lex fori. 22 So auch Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, Rdnr. 122. 23 Diesen Aspekt betont von Craushaar, S. 22. 24 Schack, IZVR, Rdnr. 41. 25 Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, Rdnr. 122; Grunsky, ZZP 89 (1976), 242; Radtke, S. 16 f.; Rixen, S. 48; von Hoffmann/Thorn, § 3 Rdnr. 6, der darauf hinweist, dass das Zivilverfahrensrecht nicht der Durchsetzung staatlicher Machtinteressen dient. 26 Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, Rdnr. 122. 27 Daraus schließen auf die Maßgeblichkeit der lex fori: von Bar/Mankowski, § 5 Rdnr. 75; Neuhaus, RabelsZ 20 (1955), 209; Bülow, AcP 64 (1881), 51. 28 Leipold, Lex fori, Souveränität, Discovery, S. 30. 20

B. Gründe für die Geltung der lex-fori-Regel

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es nicht gegen seine Souveränität, wenn ein Staat das Recht eines anderen für anwendbar erklärt.29 Denn sonst dürfte jeder Staat nur bestimmen, wann sein eigenes Recht anwendbar ist. Die Folge wäre ein System einseitiger Kollisionsnorm. Dieses wird in Deutschland aber einhellig mit dem Argument abgelehnt, dass es Sache des deutschen Gesetzgebers ist zu entscheiden, welche Gesetze Anwendung finden und welche nicht.30

III. Anknüpfung an das Formstatut Für die Form eines Rechtsgeschäfts gilt der Grundsatz: locus regit formam actus. Daraus wurde auch für den Prozess auf die Geltung der lex-fori-Regel geschlossen.31 Diese Ansicht wird heute aber überwiegend abgelehnt. Zum einen regelt das Prozessrecht nicht nur Formfragen. Es bestehen zu große Unterschiede zwischen materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Vorschriften. Zum anderen gilt die lex-loci-Regel gem. Art. 11 Abs. 1 EGBGB lediglich fakultativ neben dem Wirkungsstatut.32 Auch aus dem Formstatut kann daher die Maßgeblichkeit der lex fori nicht hergeleitet werden.

IV. Verfahrensrechtliche Vorschriften Andere wiederum versuchen, direkt aus verfahrensrechtlichen Vorschriften die Geltung der lex fori abzuleiten. Dies wird auf § 55 ZPO gestützt, der anordnet, dass sich die Prozessfähigkeit eines Ausländers, der nach seinem Heimatrecht nicht prozessfähig ist, auch aus dem deutschen Recht ergeben kann. § 55 ZPO stellt nach dieser Ansicht den Ausfluss eines allgemeinen Prinzips dar, welches besagt, dass für den deutschen Richter nur deutsches Prozessrecht maßgeblich ist.33 Allerdings ist dies nicht zwingend: § 55 ZPO könnte auch eine Ausnahmevorschrift zu einer Regel sein, wonach fremdes Prozessrecht anzuwenden ist. Daneben ist anzumerken, dass für den Fall, dass ein Ausländer nur nach seinem Heimatrecht prozessfähig ist, nach deutschem Recht aber nicht, die Prozessfähigkeit bejaht wird. Die lex fori findet also gerade keine Anwendung.34 29

Schlechtriem, S. 34. Kegel/Schurig, § 6 V 1 (S. 322 f.). 31 C. L. von Bar, § 389 (S. 359 f.); Gamillscheg, Dumoulin, S. 22 f. 32 Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, Rdnr. 128; Geimer, IZPR, Rdnr. 321, allerdings ohne Begründung; Riezler, S. 93 f.; Rixen, S. 59 f. 33 Stein/Jonas/Pohle19, Einl. N I 2 (S. 59). 34 Grunsky, ZZP 89 (1976), 242 f., im Anschluss daran Möllers, S. 9, der darauf hinweist, dass § 55 ZPO nur der Gerechtigkeit und der Prozessökonomie dient; Jaeckel, S. 42; Radtke, S. 8 f. Rixen untersucht außerdem die Entstehungsgeschichte der Norm, aus der sich seiner Meinung nach nicht ergibt, ob § 55 ZPO Regel oder Ausnahme darstellt, S. 56 f. 30

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Teil 3: Geltung der lex fori im Internationalen Zivilverfahrensrecht

Auch aus § 369 ZPO könnte auf die Geltung des Ortsrechts geschlossen werden. Nach dieser Vorschrift ist eine im Ausland vorgenommene Beweisaufnahme verwertbar, wenn sie deutschen Normen entspricht, selbst wenn sie nach dem fremden Recht fehlerhaft erfolgt ist. Hier werden dieselben Gegenargumente wie oben geltend gemacht. § 369 ZPO muss nicht Teil einer allgemeinen Regel sein, sondern kann auch eine Ausnahme von einer solchen darstellen. Außerdem ist eine Beweisaufnahme, die deutschen Vorschriften nicht entspricht, auch dann verwertbar, wenn sie nach ausländischem Verfahren rechtmäßig erfolgte.35

V. Schwerpunkt des Prozessrechtsverhältnisses Andere wiederum versuchen, die aus dem Kollisionsrecht bekannte Frage nach dem Sitz des Rechtsverhältnisses auch im Prozessrecht fruchtbar zu machen (Schwerpunkt des Prozessrechtsverhältnisses).36 Das Kollisionsrecht soll einer räumlichen und nicht einer sachlichen Gerechtigkeit dienen.37 Daraus könnte man schließen, dass wegen der engen Verbindung des Prozesses mit dem Territorium bzw. der nur hier bestehenden Rechtseinrichtungen die lex fori maßgeblich ist.38 Allerdings gilt für das Prozessrecht, dass es dazu dient, einen materiellen Anspruch zu verwirklichen.39 Es ist also nicht nur mit dem Inland verbunden.

VI. Praktikabilität In der neueren Literatur wird der Grund der lex-fori-Regel häufig in Praktikabilitätserwägungen gesehen.40 Zunächst ist aber zu fragen, inwieweit solche Erwägungen das Fundament für einen Rechtssatz bilden können. Die Praktikabilität des Grundsatzes der lex fori 35 Grunsky, ZZP 89 (1976), 242 f., im Anschluss daran Jaeckel, S. 43; Möllers, S. 8 f.; Rixen findet wiederum aus der Entstehungsgeschichte der Norm keine Auslegungshilfe, S. 54 f. Auch aus dem Rechtshilfeverfahren (Stalev, S. 38) und dem Schiedsgerichtsrecht (Böhm, in: FS Fasching, S. 108 f.) wird auf die Maßgeblichkeit der lex fori geschlossen. Dem tritt Jaeckel mit überzeugenden Argumenten entgegen, S. 38 ff. 36 Schack, IZVR, Rdnr. 44; Heldrich, Internationale Zuständigkeit, S. 18 f. (Maßgeblichkeit der dem Fall am nächsten stehenden Rechtsordnung); Rixen, S. 74 ff.; Roth, in: FS Stree/Wessels, S. 1060; C. L. von Bar, § 389 (S. 361 f.). 37 Vgl. S. 24 f. 38 Stalev, S. 41; Riezler, S. 83. Ähnlich argumentieren auch von Bar/Mankowski, § 5 Rdnr. 75, mit der Aussage, dass fremdes Verfahrensrecht den eigenen Richter nicht binden soll. 39 Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, Rdnr. 131. 40 MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 397; Kropholler, IPR, § 56 IV 5 (S. 596); Nagel/Gottwald, § 1 Rdnr. 41; Schütze, DIZPR, Rdnr. 55.

B. Gründe für die Geltung der lex-fori-Regel

53

ergibt sich daraus, dass er den Prozess ökonomischer gestaltet, da fremdes Prozessrecht nicht ermittelt werden muss. Die Prozessökonomie ist ein rechtsethisches Prinzip, wenn durch sie die Verfahrenszwecke in ein Verhältnis zu dem Aufwand für den Prozess gebracht werden. Sie kann aber nicht dazu genutzt werden, ein ungerechtes Verfahren zu begründen.41 Dabei muss v. a. die enge Verbindung zwischen dem Prozessrecht und dem materiellen Recht respektiert werden.42 Das Prozessrecht dient der Verwirklichung materiellrechtlicher Ansprüche. Für die Frage nach der Grundlage der lex-fori-Regel bedeutet dies, dass sie dann durch Praktikabilitätserwägungen begründet werden kann, wenn dies nicht einer gerechten Gestaltung des Prozessrechts widerspricht. Die Vorteile der Anwendung der lex fori sind offensichtlich: Sie führt zu einem zügigen und vorhersehbaren Verfahrensablauf und dient so der Rechtssicherheit.43 Es wird insbesondere auch auf das daran bestehende öffentliche Interesse hingewiesen.44 Im Gegensatz zum materiellen Recht, das nach den Kollisionsnormen bestimmt wird, sei im Prozessrecht die Anwendung fremden Rechts kompliziert und aufwendig. Denn es geht nicht nur um die Entscheidung in der Sache, sondern um das ganze Verfahren.45 Die Gegenposition macht einerseits geltend, dass auch die Anwendung fremden materiellen Rechts das Verfahren weniger vorhersehbar und langwieriger macht.46 Andererseits wird darauf verwiesen, dass die Anwendung des Ortsrechts der Gerechtigkeit widerspreche. Diese erfordere die Anwendung des mit dem materiellen Recht verbundenen Prozessrechts.47 Wenn jedes Gericht nach seinem eigenen Prozessrecht entscheidet, dann kann dies selbst bei der Idealannahme identischer Kollisionsregeln den internationalen Entscheidungseinklang beeinträchtigen. Unterschiedliche Beweisregeln können beispielsweise dazu führen, dass in einem Land ein Beweis als erbracht gilt und in einem anderen nicht. Die verschiedenen Verfahrensordnungen sind also gerade nicht einfach austauschbar.

41

Schumann, in: FS Larenz zum 70. Geburtstag, S. 277 f., 282. Henckel, S. 232. 43 Heldrich, Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht, S. 20; Geimer, IZPR, Rdnr. 322 („Gebot der praktischen Vernunft“); Kegel/Schurig, § 22 III (S. 1055), der außerdem einen Verlust an Würde der Gerichte befürchtet. 44 von Craushaar, S. 22; Geimer, IZPR, Rdnr. 322; Leipold, Lex fori, Souveränität, Discovery, S. 30. 45 Neuhaus, RabelsZ 20 (1955), 257, der außerdem fragt, welches Prozessrecht Anwendung findet, wenn die Ansprüche nach verschiedenen Rechtsordnungen zu beurteilen sind. 46 Möllers, S. 8; Rixen, S. 68. 47 Radtke, S. 5; Möllers, S. 8; Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, Rdnr. 141. 42

54

Teil 3: Geltung der lex fori im Internationalen Zivilverfahrensrecht

Der Hinweis auf die mögliche Beeinträchtigung des internationalen Entscheidungseinklangs ist berechtigt. Allerdings kann diesem auch dahingehend Rechnung getragen werden, dass Verfahrensfragen, die besonders eng mit dem materiellen Recht verbunden sind, materiellrechtlich qualifiziert werden. So wird der grundsätzlichen Verknüpfung des Prozessrechts mit dem materiellen Recht Rechnung getragen. Hinzu kommt, dass die weite Anwendung fremden Verfahrensrechts den Prozess für alle Verfahrensbeteiligten stark komplizieren würde. Dieser erhebliche Aufwand für die Gerichte steht aber in keinem Verhältnis zu den dabei erzielbaren Vorteilen. Die Gefahr, dass tatsächlich der internationale Entscheidungseinklang gestört wird, muss in Kauf genommen werden, um eine gut funktionierende Zivilrechtspflege zu gewährleisten.

VII. Gewohnheitsrechtliche Geltung Die Geltung der lex fori im Prozessrecht könnte sich aber unabhängig von einer dogmatischen Herleitung daraus ergeben, dass sie als Gewohnheitsrecht anzusehen ist. Trotz der vielen Kritik besteht im Grundsatz weitgehend Einigkeit, dass an der lex-fori-Regel festgehalten werden sollte.48

VIII. Ergebnis Die grundsätzliche Maßgeblichkeit der lex-fori-Regel lässt sich aus Praktikabilitätsgründen ableiten und mit ihrer gewohnheitsrechtlichen Geltung begründen. Allerdings muss der Kritik insofern Rechnung getragen werden, dass Normen, die besonders eng mit dem materiellen Recht verbunden sind, auch materiellrechtlich qualifiziert werden müssen.

C. Abgrenzung von Prozessrecht und materiellem Recht Die lex fori beherrscht also im Grundsatz das Prozessrecht. Nun ist zu fragen, wie bestimmt wird, was materielles und was Prozessrecht ist. Es besteht Einigkeit darüber, dass sich diese Unterscheidung nicht nach der Stellung der jeweiligen Norm, etwa in der ZPO, richtet. Vielmehr muss in einem ersten Schritt entschieden werden, welche Vorschrift prozess- und welche materiell48 BGHZ 78, 108, 114; BayObLG, FamRZ 2005, 827; OLG Koblenz, RIW 1997, 328; Nagel/Gottwald, § 1 Rdnr. 41; MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 397; Schütze, DIZPR, Rdnr. 52, 55; von Bar/Mankowski, § 5 Rdnr. 75; von Hoffmann/Thorn, § 3 Rdnr. 5. A. A. Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, Rdnr. 6; Schack, IZVR, Rdnr. 40.

C. Abgrenzung von Prozessrecht und materiellem Recht

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rechtlicher Natur ist.49 Aber auch nach dieser Qualifikation besteht Klärungsbedarf, wenn in einer prozessrechtlichen Norm ein materiellrechtlicher Begriff und umgekehrt in einer materiellrechtlichen ein prozessrechtlicher verwendet wird.

I. Qualifikation Die Einordnung soll sich grundsätzlich nach der Funktion der Norm richten.50 Daneben qualifizieren manche zusätzlich noch materiell- oder prozessrechtsfreundlich. Dies wird kritisiert, weil die Einordnung nach der Funktion überhaupt keinen Raum für die bevorzugte Anwendung der einen oder anderen Seite lasse.51 Allerdings kann in Fällen, in denen die Argumente für die jeweilige Einordnung gleich gewichtig sind, die Bevorzugung einer Seite als Zünglein an der Waage dienen. Die materiellrechtsfreundliche Qualifikation will dann die Verweisung auch auf die prozessrechtliche Norm beziehen, um dem Anwendungsbefehl der Kollisionsnorm weitgehend Genüge zu tun.52 Die prozessrechtsfreundliche Qualifikation53 hingegen möchte aus den Gründen, die schon für die Beibehaltung der lex-fori-Regel genannt wurden („Vorhersehbarkeit, Berechenbarkeit, Praktikabilität, Einheit und Effektivität des Verfahrens“54), das Ortsrecht bevorzugen. Nußbaum hat 1932 in Bezug auf diese Qualifikation den Begriff des „Heimwärtsstrebens“ geprägt.55 Stein/Jonas/Schumann20, Einl. XV D Rdnr. 738; Zöller/Geimer, IZPR Rdnr. 4; MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 400. 50 Zöller/Geimer, IZPR Rdnr. 4; Jaeckel, S. 76; Nagel/Gottwald, IZPR, § 1 Rdnr. 43; Roth, in: FS Stree/Wessels, S. 1051; MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 400; Linke, Rdnr. 51. Unklar ist, wie der Hinweis, die Qualifikation habe anhand der lex fori zu erfolgen, zu verstehen ist, vgl. etwa Zöller/Geimer, IZPR Rdnr. 2; Schack, IZVR, Rdnr. 47; Nagel/Gottwald, § 1 Rdnr. 48; Roth, in: FS Stree/Wessels, S. 1051. Auf die Stellung der Norm kann es jedenfalls nicht ankommen. 51 MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 400; vgl. auch Jaeckel, S. 75 f. 52 Stein/Jonas/Schumann20, Einl. XV D Rdnr. 738; ders., in: FS Larenz zum 80. Geburtstag, S. 603 f.; Nagel/Gottwald, § 1 Rdnr. 48. Wenige bekennen sich tatsächlich zu einer materiellrechtsfreundlichen Qualifikation. Sie wird wohl v. a. von ihren Kritikern als h. M. bezeichnet, Basedow, S. 137; Grunsky, ZZP 89 (1976), 247; Geimer, IZPR, Rdnr. 325, Roth, in: FS Stree/Wessels, S. 1050; Jaeckel, S. 65 f. Allgemein zur materiellrechtsfreundlichen Qualifikation im Prozessrecht Schumann, in: FS Larenz zum 80. Geburtstag, S. 571 ff. 53 Basedow, S. 138 f.; Roth, in: FS Stree/Wessels, S. 1051 f., spricht in diesem Zusammenhang von einer sehenden Qualifikation deshalb, weil der Gerichtsstand ein Interesse an der Anwendung der lex fori im Prozess habe. Dies stehe im Gegensatz zu der blinden Qualifikation im Kollisionsrecht, bei der für das Gericht unerheblich sei, welchen Staates Recht in der Sache zur Anwendung gelange. Dieses Interesse kann aber auch im materiellen Recht für die Maßgeblichkeit der lex fori vorgebracht werden. 54 Roth, in: FS Stree/Wessels, S. 1052. 55 Nußbaum, § 56 II (S. 384): „Angesichts des ,Heimwärtsstrebens‘ der Praxis ist es nicht verwunderlich, daß sich bei den Gerichten bisweilen die Neigung zeigt, zwei49

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Teil 3: Geltung der lex fori im Internationalen Zivilverfahrensrecht

Besteht kein eindeutiger Bezug zum anwendbaren Recht, so überwiegen die mit der lex fori verbundenen Vorteile. Es sollte prozessrechtlich qualifiziert werden.

II. Auslegung von Begriffen Weitere Probleme ergeben sich, wenn Begriffe des materiellen Rechts in einer prozessrechtlichen Norm verwendet werden und umgekehrt. Der Begriff der Qualifikation ist in diesem Zusammenhang umstritten. Die Qualifikation im Internationalen Privatrecht bezieht sich auf eine Verweisungsnorm. Subsumiert werden Rechtsfragen unter den Tatbestand einer Norm, die gerade keine Sachentscheidung trifft, sondern das anwendbare Recht regelt. Deshalb könne man bei Begriffsbestimmungen in Normen des autonomen deutschen Rechts nicht von Qualifikation sprechen. Es handelt sich dabei nämlich nicht um Rechtsanwendungsnormen, sondern um Sachnormen. Eine Zwischenstellung nähmen Normen zur Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs in internationalen Verträgen ein. Denn auch diese enthalten gerade keine Sachnorm. Deshalb könnte auch hier von Qualifikation gesprochen werden.56 Aus dieser Einordnung werden methodische Konsequenzen dergestalt gezogen, dass Begriffe im autonomen deutschen Recht mit Hilfe der Vorfragen- und Subsumtionstechnik gelöst werden sollen.57 Versteht man unter Qualifikation aber eine Beurteilung oder Einstufung, kann in einem weiteren Sinne von Qualifikation gesprochen werden, auch wenn u. U. eine andere Methode als im Internationalen Privatrecht ausschlagend dafür ist. Jede Qualifikation erfordert eine Auslegung, weshalb auch dieser Begriff in diesem Zusammenhang verwendet wird. Methodisch muss zwischen Normen in internationalen Verträgen, Regelungswerken der EU und im autonomen deutschen Recht differenziert werden. 1. Internationale Verträge Alle internationalen Verträge zum Internationalen Privatrecht haben das Ziel, ein einheitliches Recht zu schaffen. Sie betreffen ganz unterschiedliche Regelungsmaterien, wie etwa das Haager Beweisübereinkommen oder das Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentfelhafte Fragen tunlichst als prozessual anzusprechen, um dadurch die Anwendung der lex fori zu ermöglichen.“ 56 Für diesen engen Qualifikationsbegriff Basedow, S. 135, 140 f., 145 f.; daran anschließend Jaeckel, S. 76, 78. 57 Dagegen Kubis, S. 91 f.; Roth, in: FS Stree/Wessels, S. 1052; Schack, IZVR, Rdnr. 49.

C. Abgrenzung von Prozessrecht und materiellem Recht

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scheidungen,58 und haben daher im Übrigen unterschiedliche Zielsetzungen. So dienen etwa Anerkennungsübereinkommen dazu, Anerkennungshindernisse zu beseitigen. Bei internationalen Verträgen gibt es in der Regel kein Gericht, das für die einheitliche Auslegung zuständig ist.59 Selbst wenn jedes nationale Gericht sich an dieselben Auslegungsgrundsätze wie Wortlaut, Geschichte, Systematik, Zweck und eventuell auch rechtsvergleichende Gesichtspunkte hält, ist eine identische Auslegung einzelner Merkmale nicht sicherzustellen.60 Vorgeschlagen wird eine alternative Qualifikation dergestalt, dass das Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals schon nach einer mitgliedstaatlichen Rechtsordnung ausreichen soll.61 Diese kommt wegen des mit ihr verbundenen Ermittlungsaufwands nur für Übereinkommen mit höchstens drei Mitgliedstaaten in Betracht. Sie ist aber auch dort abzulehnen, weil so der Anwendungsbereich in das Belieben der beteiligten Staaten gestellt würde. Die kumulative Qualifikation oder Doppel- bzw. Mehrfachqualifikation führt zu einer einheitlichen Anwendung des Vertrages in allen Mitgliedstaaten.62 Nach ihr ist eine Voraussetzung, die sich nicht aus dem Regelungswerk selbst ergibt, nur dann gegeben, wenn sie nach den Rechten aller Mitgliedstaaten zu bejahen ist. Dies ist im Rahmen von bi- oder auch trilateralen Abkommen noch möglich.63 Bei multilateralen Verträgen hingegen muss diese Qualifikation abgelehnt werden, nicht nur wegen des damit verbundenen Informationsaufwands, sondern auch wegen der Verringerung des Anwendungsbereichs des Vertrages („kleinster gemeinsamer Nenner“).64 Aus diesen Gründen wird die kumulative Qualifikation auch schon bei bilateralen Verträgen abgelehnt.65 Dieser grundsätzlichen 58 Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 18.3.1977 (BGBl. 1977 II, S. 1472) und Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen vom 2.10. 1973 (BGBl. 1986 II, S. 826). 59 Der EuGH ist für die Auslegung des EuGVÜ zuständig, vgl. das Protokoll vom 3.6.1971 betreffend die Auslegung des Übereinkommens vom 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen durch den Gerichtshof, s. dazu etwa Schütze, in: FS Maydell, S. 653 f. 60 Zur Möglichkeit, sich über diplomatische Wege oder durch ein Schiedsgericht auf eine gemeinsame Auslegung zu einigen, Schütze, in: FS Maydell, S. 655 f. 61 Cramer-Frank, S. 43 f., 46 f., freilich im Rahmen von bilateralen Verträgen. 62 Schütze, DIZPR, Rdnr. 63. 63 Für bilaterale Abkommen Basedow, S. 141; auch für die Einbeziehung trilateraler Abkommen Geimer, IZPR, Rdnr. 317. 64 Schack, IZVR, Rdnr. 51; Basedow, S. 141; Martiny, RabelsZ 45 (1981), 432; vgl. auch Geimer, in: Geimer/Schütze, Einl. Rdnr. 127. 65 Waehler, in: Handbuch des IZVR Bd. III/2, III Rdnr. 50.

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Teil 3: Geltung der lex fori im Internationalen Zivilverfahrensrecht

Ablehnung ist allerdings nicht zuzustimmen. Die Mehrfachqualifikation ist im Rahmen von bi- und trilateralen Abkommen eine gute Methode, um eine einheitliche Auslegung zu sichern. Dies gilt aber nur für Abkommen, die eine solche unbedingt anstreben. Im Rahmen von Anerkennungsabkommen kann etwas anderes gelten. Die Rechtsprechung qualifiziert hierbei nach dem Recht des Erststaates, also des Entscheidungsstaates.66 Vertreten wird auch eine Qualifikation nach dem Recht des Zweitstaats, also des Anerkennungsstaates67. Für die Orientierung am Recht des Entscheidungsstaates spricht die folgende Überlegung: Die Anerkennungsvoraussetzungen, wie etwa die indirekte Zuständigkeit, also die Frage, ob nach den Voraussetzungen des Abkommens die Zuständigkeit des Entscheidungsstaates zu bejahen gewesen wäre,68 werden vom Anerkennungsrichter geprüft. Wenn er sich dabei an die Grundsätze des Erststaates hält, ist die Wahrscheinlichkeit, dass die Voraussetzungen, etwa für die Zuständigkeit, erfüllt sind, erhöht.69 Bestimmt sich die Zuständigkeit des Erstrichters nach dem Wohnsitz, so wendet er dazu seine lex fori an. Geht es dann im Rahmen der Anerkennung bei der Prüfung der indirekten Zuständigkeit um das Vorliegen des Wohnsitzes im Urteilsstaat, fördert die Anknüpfung an das Verständnis des Erststaates die Anerkennungswahrscheinlichkeit. Zudem bestimmen dann alle Staaten, in denen eine Entscheidung anerkannt wird, dieselben Voraussetzungen. Dies gilt freilich immer nur für den konkreten Fall. Allerdings bleibt es dem Anerkennungsstaat unbenommen, die ausländische Entscheidung auch dann anzuerkennen, wenn im umgekehrten Fall nicht anerkannt werden würde. Denn er kann stets anerkennungsfreundlicher als der Urteilsstaat sein.70 Wenn es also darum geht, die Anerkennung ausländischer Entscheidungen zu begünstigen, kann im Anerkennungsstaat zunächst nach der lex fori das Vorliegen der Voraussetzungen geprüft werden. Nur wenn diese zu verneinen sind, müssen dann noch die Regelungen des Urteilsstaat angewendet werden. Für Rechtshilfeabkommen kommt auch eine Qualifikation nach der lex fori in Betracht. Zu einer Zusammenarbeit kommt es dann nur, wenn ersuchender und ersuchter Staat dasselbe Begriffsverständnis zu Grunde legen. Dies führt ohne großen Ermittlungsaufwand zu einer faktischen Doppelqualifikation.71 66 BGHZ 60, 344, 349 (allerdings in Bezug auf ein bilaterales Abkommen); BGHZ 65, 291, 298; Waehler, in: Handbuch des IZVR Bd. III/2, III Rdnr. 50. 67 Basedow, S. 144. 68 Im Rahmen der indirekten Zuständigkeit oder compétence indirecte wird geprüft, ob aus deutscher Sicht im Ausland die Zuständigkeit zu bejahen gewesen wäre, Schack, IZVR, Rdnr. 187. 69 Martiny, RabelsZ 45 (1981), 432. 70 Schack, IZVR, Rdnr. 820. 71 Basedow, S. 143.

C. Abgrenzung von Prozessrecht und materiellem Recht

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Es gibt keine einheitliche Lösung für die Frage, wie Begriffe in internationalen Verträgen ausgelegt werden müssen. Dies hängt von der Regelungsmaterie, den damit verbundenen Zielsetzungen und der Anzahl der Mitgliedstaaten ab. 2. Europäisches Gemeinschaftsrecht Im Rahmen des europäischen Gemeinschaftsrechts stehen einfachere Methoden zur Sicherung einer einheitlichen Anwendung in allen Mitgliedstaaten bereit. Für Rechtsakte der EU ist einhellig der Vorrang der autonomen Auslegung anerkannt.72 Darunter ist eine Auslegung zu verstehen, die den Zielsetzungen und der Systematik der EuGVO Rechnung trägt, dabei aber auch die allgemeinen Rechtsgrundsätze, die sich aus der Gesamtheit der innerstaatlichen Rechtsordnungen der Vertragsstaaten ergeben, berücksichtigt. Eine solche Auslegung wird insbesondere durch den europäischen Gerichtshof geprägt. Maßgeblich trägt dazu die Möglichkeit der nationalen Gerichte zur Vorlage einer Rechtsfrage bei, Art. 234 EG. Dennoch gibt es auch in Rechtsakten der EU eine Qualifikation lege causae und lege fori, auch wenn dies nicht der Rechtsvereinheitlichung dient. Nach der ausdrücklichen Regelung in Art. 59 Abs. 1 EuGVO wird der Wohnsitz durch die lex fori bestimmt. Diese Anknüpfung überrascht, schließlich soll die EuGVO ja der Rechtsvereinheitlichung dienen. Der Erfüllungsort wird in der EuGVO für Kaufverträge über bewegliche Sachen und Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVO einheitlich geregelt. Er befindet sich an dem Ort in einem Mitgliedstaat, an dem nach dem Vertrag geliefert bzw. die Leistung erbracht worden ist oder hätte geliefert bzw. erbracht werden müssen.73 Für alle Verträge, die nicht unter lit. b fallen, fehlt aber eine Definition des Erfüllungsorts in der EuGVO. Der EuGH wird wohl an seiner bisherigen Rechtsprechung zur wortgleichen Regelung im EuGVÜ festhalten und den Erfüllungsort für die jeweils streitige Verpflichtung nach der lex causae bestimmen.74 Dies führt aber nicht zu einer einheitlichen Bestimmung der Zuständigkeit. Daher wird im Schrifttum auch eine an Art. 5 Nr. 1 lit. b orientierte Auslegung75 bzw. eine autonome Auslegung vorgeschlagen76. 72 Noch für Art. 1 Abs. 1 EuGVÜ: EuGH Rs. 29/76 Slg. 1976, 1541 Rdnr. 3 (LTU/Eurocontrol); Kropholler, EuZPR, Einl. Rdnr. 41; ausführlich zur autonomen Auslegung, noch zum EuGVÜ, Martiny, RabelsZ 45 (1981), 436 ff. 73 Vgl. dazu Berg, NJW 2006, 3035 ff. 74 Rauscher/Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rdnr. 33; Schlosser, Art. 5 EuGVVO Rdnr. 10 c. 75 Junker, RIW 2002, 572; Kropholler, EuZPR, Art. 5 Rdnr. 31 m.w. N. in Fn. 79.

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Teil 3: Geltung der lex fori im Internationalen Zivilverfahrensrecht

3. Autonomes deutsches Recht Auch bei der Auslegung einzelner Begriffe prüft die h. M., ob materielles oder Verfahrensrecht vorliegt.77 Bei ersterem entscheidet das Kollisionsrecht über die anwendbare Rechtsordnung. Dies entspricht somit der Vorfragenmethode. Wenn der Begriff in das Verfahrensrecht einzuordnen ist, ist die Auslegung der lex fori zu entnehmen.78 Eine Mindermeinung setzt sich für die grundsätzliche Maßgeblichkeit der lex fori ein. Schließlich sei es Sache des deutschen Gesetzgebers über die Anwendbarkeit des eigenen Rechts zu entscheiden.79 Außerdem gibt es Bestrebungen, für internationalrechtliche Zusammenhänge eigene prozessuale Begriffsbestimmungen zu bilden und nicht auf das materielle Recht zurückzugreifen.80 Hier gilt aber wie oben, dass in erster Linie die Funktion der Norm maßgebend sein muss. Dies soll am Beispiel des § 50 Abs. 1 ZPO erläutert werden. Danach ist derjenige parteifähig, der rechtsfähig ist. Die Regelung der Rechtsfähigkeit ist eine Aufgabe des materiellen Rechts. Diese materiellrechtliche Vorfrage beantwortet nach Art. 7 Abs. 1 EGBGB das Heimatrecht. Demnach ist nur derjenige parteifähig, der nach seinem Heimatrecht rechtsfähig ist. Für ein Gebilde, das nach seinem Heimatrecht zwar partei-, aber nicht rechtsfähig ist, führt das vor deutschen Gerichten zu einer Versagung der Parteifähigkeit.81 Dieses Ergebnis widerspricht den Interessen des Rechtsverkehrs.82 Der eben dargestellte Weg ist für die h. M.83 daher nur der Ausgangspunkt. Als solcher ist er aber gerechtfertigt, denn wer Träger von Rechten und Pflichten sein kann, muss auch der Vollstreckung unterliegen können.84 76

Schack, IZVR, Rdnr. 272; Leible/Sommer, IPRax 2006, 570. Basedow, S. 146. Für eine rechtsvergleichende Qualifikation im Anschluss an die Lehren Rabels Serrick, ZZP 68 (1955), 285 f., dagegen Jaeckel, S. 76 f. 78 In Ausnahmefällen, in denen eine Einordnung ins materielle oder ins Prozessrecht misslingt, besteht die Möglichkeit einer Doppelqualifikation. So gilt für § 328 ZPO die Kumulationstheorie: Die Wirkung des ausländischen Urteils wird beschränkt auf die Wirkungen eines entsprechenden inländischen Urteils, Stein/Jonas/Roth, § 328 ZPO Rdnr. 8; Schack, IZVR, Rdnr. 796; Roth, in: FS Stree/Wessels, S. 1057 f.; vgl. dazu auch schon Riezler, S. 110. 79 So Roth, in: FS Stree/Wessels, S. 1052 f.; vgl. auch Stein/Jonas/Roth, § 32 ZPO Rdnr. 17. 80 So für den Erfüllungsort in § 29 ZPO Schack, IZVR, Rdnr. 271. 81 Nach MüKo/Sonnenberger, Einl. Rdnr. 412 handelt es sich hierbei nur um ein akademisches Problem. Geimer, IZPR, Rdnr. 2202 nennt als mögliches Beispiel die Parteifähigkeit des nasciturus. 82 Riezler vertritt die lex-fori-Theorie, geht aber davon aus, dass aus Zweckmäßigkeitserwägungen die Parteifähigkeit eben auch dann zu bejahen ist, wenn das Heimatrecht sie trotz fehlender Rechtsfähigkeit anerkennt, S. 414, 416 f. 83 Im Anschluss an Soergel/Lüderitz, Art. 10 EGBGB Anh. Rdnr. 29: Stein/Jonas/ Bork, § 50 ZPO Rdnr. 51; MüKo/Lindacher, § 50 ZPO Rdnr. 67. 77

C. Abgrenzung von Prozessrecht und materiellem Recht

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Wenn die Rechtsfähigkeit nach dem Heimatrecht verneint wird, wird in einem zweiten Schritt geprüft, ob die Parteifähigkeit gem. Art. 7 Abs. 1 EGBGB analog nach dem Heimatrecht vorliegt.85 Dafür spricht neben der inhaltlichen Nähe der Partei- und Rechtsfähigkeit86 die Tatsache, dass zu Beginn des Erkenntnisverfahrens nicht feststeht, ob die Vollstreckung im In- oder Ausland erfolgen soll87. Die Voraussetzungen der Rechtsfähigkeit ergeben sich nach der Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers aus dem Heimatrecht. Sie durch die lex fori zu bestimmen, erscheint nicht interessengerecht. Hierfür spricht, dass durch die zuständigkeitsbegründenden Umstände nicht gesichert ist, dass ausreichend Beziehungen zum Inland bestehen. Die Wahl bestimmter Anknüpfungsmomente im Kollisionsrecht beruht auf spezifischen Interessen. Diesen muss aber auch dann Rechnung getragen werden, wenn materiellrechtliche Begriffe in prozessrechtlichen Normen Verwendung finden. Auch kommt, wenn die Argumente einer Seite nicht überwiegen, die Bevorzugung der prozessrechtsfreundlichen Qualifikation in Betracht. Allerdings sollen Begriffe in deutschen Zuständigkeitsnormen im Grundsatz nach der lex fori bestimmt werden.88 Dafür werden hauptsächlich zwei Gründe genannt: Die internationale Zuständigkeit soll nicht vom Inhalt ausländischen Rechts abhängig gemacht werden, schließlich geht es um die Justizgewährung im Inland.89 Außerdem würde die Zuständigkeitsordnung sonst zu unübersichtlich.90 Dieser Zuständigkeitsklarheit wird auch dadurch gedient, dass die Zuständigkeitsprüfung von der Ermittlung fremden Rechts möglichst freigehalten wird.91 Gegen die lex-fori-Regel für das Prozessrecht wird insbesondere vorgebracht, dass wegen ihr das ausländische Recht im Ergebnis nicht so angewendet wird, wie es der ausländische Richter anwenden würde. Bei der Bestimmung der Zuständigkeit fehlt es aber an der typischen Verknüpfung von dem in der Sache anwendbaren Recht und dem Prozessrecht. Die Anwendung der lex fori ist daher weniger problematisch.

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Soergel/Lüderitz, Art. 10 EGBGB Anh. Rdnr. 29. Nach Pagenstecher ist dieser hier als zweiter Schritt vorgestellte Weg die eigentliche ungeschriebene verfahrensrechtliche Kollisionsnorm für die Parteifähigkeit. Die Parteifähigkeit entgegen dem Heimatrecht bei anerkannter Rechtsfähigkeit anzunehmen, hält er für unverständlich, ZZP 64 (1951), 261. 86 Pagenstecher, ZZP 64 (1951), 260. 87 Soergel/Lüderitz, Art. 10 EGBGB Anh. Rdnr. 29; Schack, IZVR, Rdnr. 530. 88 Staudinger/Henrich12, Art. 18 EGBGB Rdnr. 84. 89 Kubis, S. 93; Stein/Jonas/Roth, § 12 ZPO Rdnr. 2. 90 Kropholler, in: Handbuch IZVR Band 1, III Rdnr. 80. 91 Stein/Jonas/Roth, § 12 ZPO Rdnr. 2. 85

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Teil 3: Geltung der lex fori im Internationalen Zivilverfahrensrecht

Als Beispiel zur Erläuterung dieser theoretischen Ansätze eignet sich die Bestimmung des Erfüllungsortes in § 29 ZPO. Für vertragliche Ansprüche sieht er einen besonderen Gerichtsstand am Erfüllungsort vor. Diese Norm indiziert auch die internationale Zuständigkeit.92 Obwohl es sich um eine Zuständigkeitsnorm handelt, bestimmt die h. M.93 den Erfüllungsort anhand der lex causae. Der Grund dafür ist, dass dann dort geklagt wird, wo auch erfüllt werden muss. Dies wird kritisiert. Der von der h. M. angeführte Zusammenhang zwischen Gerichtsstand des Erfüllungsorts und dem Ort, an dem die Leistung erbracht werden muss, besteht zumindest in der propagierten Absolutheit nicht mehr. Dies zeigt insbesondere die Möglichkeit, nach § 29 Abs. 2 ZPO einen fiktiven Erfüllungsort zu vereinbaren. Teilweise wird auch der dahinter stehende Regelungszweck anders interpretiert. So soll nicht der Zusammenhang mit der materiellrechtlichen Leistungspflicht den Gerichtsstand des Erfüllungsorts begründen, sondern die „Intensität der wirtschaftlichen Aktivitäten des Beklagten außerhalb seines Wohnsitzstaates“94. Die Anwendung der lex fori entlastet die Gerichte von der lästigen Ermittlung des materiellen Rechts schon in der Zulässigkeitsprüfung. Außerdem verhindert sie die zufällige Zuständigkeitsbegründung, die davon abhängt, ob eine Rechtsordnung die Schuld als Hol- oder Bringschuld ausgestaltet hat. Daher sollte der Erfüllungsort mit Hilfe der lex fori ermittelt werden.95

D. Ergebnis zu Teil 3 Die lex fori beherrscht auch weiterhin das Verfahrensrecht. Dafür sprechen die Praktikabilität und die gewohnheitsrechtliche Geltung dieses Grundsatzes. Allerdings muss eine Norm dann materiellrechtlich qualifiziert werden, wenn ein enger Zusammenhang zum materiellen Recht besteht. Entscheidend für die Qualifikation ist also die Funktion der Norm. Neben dem Interesse an einem einfachen Verfahren besteht auch ein Interesse daran, dass persönliche Umstände nach einer vertrauten Rechtsordnung bestimmt werden.

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Stein/Jonas/Roth, § 29 ZPO Rdnr. 2, 52; MüKo/Patzina, § 29 ZPO Rdnr. 104. BGH, WM 2003, 2157, 2158 zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ; Geimer, IZPR, Rdnr. 1482; Gottwald, IZPR, § 3 Rdnr. 242; Martiny, in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rdnr. 293. 94 Pfeiffer, S. 679. 95 Schack, IZVR, Rdnr. 271; ders., Erfüllungsort, Rdnr. 195 ff.; vgl. auch Stein/ Jonas/Roth, § 29 ZPO Rdnr. 54, der eine an Art. 5 Nr. 1 EuGVO orientierte Auslegung vorschlägt. 93

Teil 4

Lex fori im Internationalen Privatrecht Nach dem Verfahrensrecht soll nun die Anwendung der lex fori im Internationalen Privatrecht genauer untersucht werden. Eine versteckte Anknüpfung ist durch die Wahl der Anknüpfungsmomente und die Ausgestaltung des Renvoi und der Vorbehalts- und Eingriffsnormen möglich. Sie kommt auch als Rechtsfolge bei der Anpassung und der Nichtermittelbarkeit des anwendbaren Rechts in Betracht.

A. Anknüpfungsmomente Die Anknüpfungsmomente oder auch Anknüpfungspunkte1 sind ein Teil des Tatbestands einer Kollisionsnorm. Sie bestimmen das Element im Sachverhalt, an das die Maßgeblichkeit einer bestimmten Rechtsordnung angeknüpft wird. Fraglich ist also, inwieweit die Wahl eines bestimmten Anknüpfungsmoments durch den Gesetzgeber die Anwendung der lex fori begünstigen kann. Dies ermöglichen insbesondere die folgenden Anknüpfungspunkte: der gewöhnliche Aufenthalt, die engste Verbindung und die Rechtswahl.

I. Staatsangehörigkeit versus gewöhnlicher Aufenthalt Der Gesetzgeber hat sich im Rahmen des Personalstatuts für die Beibehaltung des Staatsangehörigkeitsprinzips entschieden, auch wenn von diesem Grundsatz etwa im Unterhalts- und im Kindschaftsrecht viele Ausnahmen gemacht werden.2 Als Personalstatut wird die Rechtsordnung bezeichnet, die alle persönlichen Rechtsverhältnisse einer Person beherrscht.3 Die Parteiinteressen deuten auf die Anwendung eines vertrauten Rechts hin. Neben der Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit kommt deshalb grundsätzlich auch die an den gewöhnlichen Aufenthalt oder den Wohnsitz in Frage. So knüpft der anglo-amerikanische Rechtskreis überwiegend an das Domizil an. Die Wahl zwischen diesen beiden Anknüpfungsmomenten stellt den bedeutendsten Unterschied zwischen den in1

von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 3. BT-Drucks. 10/504, 30 f. Vgl. ausführlich zum Staatsangehörigkeitsprinzip und seinen Durchbrechungen Henrich, in: FS Stoll, S. 437 ff. 3 Kropholler, IPR, § 37 I 1 (S. 261). 2

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Teil 4: Lex fori im Internationalen Privatrecht

ternationalen Privatrechten unserer Zeit dar.4 Zu verschiedenen Ergebnissen gelangen die Rechtsordnungen freilich nur dann, wenn der gewöhnliche Aufenthalt einer Person nicht in ihrem Heimatland begründet ist. Da die internationale Zuständigkeit oft am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts begründet ist, führt die Anknüpfung an diesen eher zum Gleichlauf. Bei Maßgeblichkeit der Staatsangehörigkeit kommt es hingegen zu einer vermehrten Fremdrechtsanwendung. Es muss also untersucht werden, ob die Parteiinteressen tatsächlich in überwiegendem Maße die Anwendung des Heimatrechts fordern. Ist dies zu verneinen, dann sollte der gewöhnliche Aufenthalt ausschlaggebend sein, um die Fremdrechtsanwendung und ihre Nachteile zu vermeiden. 1. Argumente für das Staatsangehörigkeitsprinzip Selbst wenn eine Person nicht mehr in ihrem Heimatland lebt, ist die Staatsangehörigkeit doch typischer Ausdruck für die weiter bestehende Verbundenheit mit diesem Land.5 Zudem haben Menschen, die ihren Aufenthaltsstaat oft wechseln, ein großes Interesse daran, dass ihre persönlichen Angelegenheiten immer nach demselben Recht beurteilt werden (Kontinuitätsinteresse).6 Allerdings wird dieses nicht uneingeschränkt geschützt. Zwar ist die Staatsangehörigkeit wesentlich stabiler als der gewöhnliche Aufenthalt. Bestimmte Vorstellungen des Aufenthaltsstaats werden aber durch den ordre public, Art. 6 EGBGB, durchgesetzt, wie etwa das Verbot der Vielehe.7 Für die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit spricht zudem, dass sie weitgehend manipulationsfest und leicht feststellbar ist.8 Dies ist besonders im Internationalen Personen- und Familienrecht bedeutend, weil es dort um die Begründung oder Änderung auf Dauer angelegter Statusverhältnisse geht.9 Um die für die Betroffenen in diesen Angelegenheiten äußerst prekären hinkenden Rechtsverhältnisse zu vermeiden, muss internationaler Entscheidungseinklang gesucht werden.10 Die meisten Heimatstaaten der in Deutschland le-

4 Vgl. hierzu den rechtsvergleichenden Überblick bei Kegel/Schurig, § 13 II 3 (S. 444). 5 von Hoffmann/Thorn, § 5 Rdnr. 10–12; vgl. dazu auch Mansel, Personalstatut, Staatsangehörigkeit und Effektivität, Rdnr. 64. 6 Der Begriff Kontinuitätsinteresse wurde geprägt von Lüderitz, in: FS Kegel, S. 38 ff.; Kegel/Schurig, § 13 II 3 (S. 447). 7 von Hoffmann/Thorn, § 5 Rdnr. 7; vgl. dazu auch Henrich, in: FS Stoll, S. 444. 8 Rauscher, IPR, S. 45. 9 BT-Drucks. 10/504, 31. 10 Vgl. dazu S. 26 f.

A. Anknüpfungsmomente

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benden Ausländer folgen dem Staatsangehörigkeitsprinzip.11 Eine Änderung der Rechtslage würde also gerade den internationalen Entscheidungseinklang stören. Verkehrsinteressen könnten durch die Maßgeblichkeit der Staatsangehörigkeit insofern betroffen sein, als für die soziale Umwelt nicht erkennbar ist, wie die Rechtsverhältnisse ausgestaltet sind. Dieses Verkehrsinteresse betrifft aber hauptsächlich vermögensrechtliche Angelegenheiten, die durch das Personalstatut kaum betroffen sind. Sollte das ausnahmsweise doch der Fall sein, bestehen besondere Schutznormen, vgl. Art. 12, 16 EGBGB. Auch staatliche Ordnungsinteressen werden geschützt, Art. 13 Abs. 3, 17 Abs. 2 EGBGB.12 Dies wird auch noch dadurch bestätigt, dass in anderen Ländern, die dem Staatsangehörigkeitsprinzip folgen, keine Probleme für den Rechtsverkehr bestehen.13 Außerdem ist eine manipulationsfeste und leicht feststellbare Anknüpfung zugleich auch im Interesse des Rechtsverkehrs.14 Möchte ein im Inland lebender Ausländer nicht mehr seinem Heimatrecht unterworfen sein, so besteht für ihn die Möglichkeit, sich einbürgern zu lassen. Behält er seine Staatsangehörigkeit trotz seines gewöhnlichen Aufenthaltes in Deutschland bei, so besteht zumindest eine Vermutung dahingehend, dass er weiterhin deren Rechtsordnung unterworfen sein möchte. Dies gilt allerdings nur soweit, als das Staatsangehörigkeitsrecht eine solche Einbürgerung ermöglicht.15 2. Argumente gegen das Staatsangehörigkeitsprinzip Fraglich ist aber, ob trotz all dieser Argumente nicht ein Interessenwandel zu verzeichnen ist, der eine Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt fordert.16 Durch die Maßgeblichkeit des gewöhnlichen Aufenthalts wird die rasche Integration von Ausländern in ihr neues Heimatland gefördert. Ihre persönlichen Rechtsverhältnisse werden dann nicht anders beurteilt als die von Inländern. Sie passen sich somit schneller ihrer Umwelt an.17

11 von Hoffmann/Thorn, § 5 Rdnr. 16; Mansel, Personalstatut, Staatsangehörigkeit und Effektivität, Rdnr. 57. 12 von Hoffmann/Thorn, § 5 Rdnr. 17. 13 Kegel/Schurig, § 13 II 3 (S. 449). 14 Rauscher, S. 45. 15 Rauscher, S. 46 f.; Mansel, Personalstatut, Staatsangehörigkeit und Effektivität, Rdnr. 64. 16 Vgl. zur Entwicklung seit dem 19. Jahrhundert Rauscher, IPR, S. 44 ff. 17 von Hoffmann/Thorn, § 5 Rdnr. 6; Kegel/Schurig, § 13 II 3 (S. 449); Simitis, StAZ 1976, 14.

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Teil 4: Lex fori im Internationalen Privatrecht

Die Staatsangehörigkeit ist das einzige Anknüpfungsmoment, dessen Voraussetzungen nicht autonom bestimmt werden. Ihr Vorliegen regelt allein die fremde Rechtsordnung.18 Daneben spricht auch die häufigere Anwendung der lex fori, verbunden mit der für die Parteien erleichterten Rechtsinformation, für eine Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt.19 Die für das Staatsangehörigkeitsprinzip vorgebrachten Argumente lassen sich zum Teil auch relativieren: Innerhalb der europäischen Union gleichen sich die Rechtsordnungen zunehmend an. Die identitätsstiftende Bedeutung der Staatsangehörigkeit nimmt daher immer mehr ab. Auch die Tatsache, dass sich die Staatsangehörigkeit leichter als der gewöhnliche Aufenthalt ermitteln lässt, ist nicht von großem Belang. Der gewöhnliche Aufenthalt muss meist ja schon im Rahmen der Internationalen Zuständigkeit ermittelt werden. Die Möglichkeit der Manipulation spielt dann keine Rolle mehr, wenn das Internationale Privatrecht innerhalb der europäischen Union vereinheitlicht wird.20 3. Ergebnis Die Wahl des Anknüpfungsmoments beruht auf einer Bewertung der Interessen. Diese werden abstrakt, präsumtiv und generalisierend festgestellt.21 Die Lebenssituation der Menschen, die als Ausländer in einem fremden Staat leben, lässt sich aber nicht typisieren. Manche, wie etwa viele der in der zweiten Generation hier lebenden Gastarbeiterkinder,22 möchten im Inland bleiben und sich rasch integrieren. Andere sind trotz langjährigem Aufenthalt immer noch rückkehrwillig.23 Die Argumente für eine Beibehaltung des Staatsangehörigkeitsprinzips überwiegen. Eine Abkehr von diesem mag zwar durch die Entwicklung innerhalb der Europäischen Union in Zukunft geboten sein, etwa wenn sich eine Einigung nur zugunsten des gewöhnlichen Aufenthalts erreichen lässt. Im Moment ist das aber noch nicht der Fall. Das Internationale Scheidungsrecht wurde noch nicht vereinheitlicht. Die Regelungen etwa der Rechtswirkungen der Ehe unterschei18

Kegel/Schurig, § 13 II 3 (S. 448). Kegel/Schurig, § 13 II 3 (S. 448 f.); Grasmann, in: FS Neumayer, S. 258; Lüderitz, in: FS Kegel, S. 36; Neuhaus/Kropholler, FamRZ 1980, 754, weisen darauf hin, dass so zumindest der Widerspruch zwischen „einem theoretisch hochentwickelten System auf der Grundlage des Staatsangehörigkeitsprinzips einerseits und dessen Umgehung oder Ignorierung durch die Praxis andererseits“ beseitigt werden könnte. 20 Henrich, in: FS Stoll, S. 444 f. 21 Vgl. S. 25. 22 Vgl. dazu Mansel, Personalstatut, Staatsangehörigkeit und Effektivität, Rdnr. 61. 23 Kegel/Schurig, § 13 II 3 (S. 446); Rauscher, IPR, S. 45; Mansel, Personalstatut, Staatsangehörigkeit und Effektivität, Rdnr. 69. 19

A. Anknüpfungsmomente

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den sich auch innerhalb der Europäischen Union zwischen einzelnen Ländern so stark, dass es den Betroffenen wohl nicht egal ist, welche Rechtsordnung Anwendung findet. Gerade die zunehmende Mobilität der Menschen macht aber eine beständige Ordnung der persönlichsten Angelegenheiten unerlässlich.24

II. Engste Verbindung Die Anknüpfung an die engste Verbindung stellt das Grundprinzip des gesamten Internationalen Privatrechts dar.25 Es beruht auf der Savingy’schen Suche nach dem Sitz des Rechtsverhältnisses. Auch der Gesetzgeber hat es sich zu eigen gemacht.26 An manchen Stellen finden sich im Kollisionsrecht ausdrücklich Anknüpfungen an die engste Verbindung. Dabei ist zwischen der Hauptanknüpfung, nämlich der des Vertragsstatuts gem. Art. 28 Abs. 1 S. 1 EGBGB, verschiedenen Hilfsanknüpfungen, die erst dann eingreifen, wenn eine andere Anknüpfung nicht vorliegt, und Ausweichklauseln, die zur Durchbrechung der Regelanknüpfung führen können, zu unterscheiden.27 1. Hauptanknüpfung Nach Art. 28 Abs. 1 S. 1 EGBGB wird an die engste Verbindung angeknüpft, wenn die Parteien das anwendbare Recht nicht nach Art. 27 EGBGB gewählt haben. Dabei besteht gem. Art. 28 Abs. 2 S. 1 EGBGB die Vermutung, dass die engste Verbindung zu dem Staat besteht, in dem diejenige Partei, die die charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. In den Fällen, in denen keine der vereinbarten Leistungen dem Vertrag ein besonderes Gepräge gibt, gilt die Vermutung nicht, Art. 28 Abs. 2 S. 3 EGBGB. Zu solchen Verträgen gehört der Tauschvertrag. In diesem Zusammenhang wird etwa eine Vertragsspaltung, also eine gesonderte Anknüpfung für die jeweilige Leistung, oder die Anknüpfung an das Recht des beurkundenden Notars, soweit es zu einer Beurkundung gekommen ist, vertreten.28 Eine direkte Anwendung der lex fori oder eine Lösung, die indirekt die lex fori bevorzugt, kommt hier nicht in Betracht. 24 In diesem Sinne auch Kegel/Schurig, § 13 II 3 (S. 446 f.); Rauscher, IPR, S. 47; Mansel, Personalstatut, Staatsangehörigkeit und Effektivität, Rdnr. 74. 25 von Bar/Mankowski, IPR Bd. 1, § 7 Rdnr. 92; Keller/Siehr, § 9 II 3 (S. 58). Ausführlich hierzu und auch zur Kritik durch Flessner (vgl. S. 38 f.) Geisler, S. 59 ff. s. auch S. 24 f. 26 BT-Drucks. 10/504, 29. 27 Einteilung nach MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 628; Geisler, S. 81 f. 28 Ausführlich und m.w. N. zu den Verträgen ohne charakteristische Leistung Geisler, S. 187 ff.

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2. Hilfsanknüpfungen, insbesondere zur Nichtermittelbarkeit der engsten Verbindung Zur Bestimmung des Ehewirkungsstatuts, Art. 14 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB, bei der Behandlung der Mehrstaater, Art. 5 Abs. 1 S. 1 EGBGB, und im interlokalen Privatrecht, Art. 4 Abs. 3 S. 2 EGBGB, wird hilfsweise an die engste Verbindung angeknüpft. Hier ist v. a. fraglich, welches Recht gelten soll, wenn eine enge Verbindung nicht festgestellt werden kann. Bei der Suche nach Lösungen muss insbesondere Wert darauf gelegt werden, dass der Rechtsanwender nicht durch zu komplizierte Methoden zu einer vielseitigen Rechtsvergleichung gezwungen wird. Es muss den Interessen der Parteien an einer sachgerechten Lösung Genüge getan werden. Wenn sich aber die Parteiinteressen gegenseitig aufheben, können durchaus Gerichtsinteressen größere Bedeutung erlangen, zumal wenn man bedenkt, dass eine schnelle Erledigung der Sache auch im Interesse der Parteien ist. a) Ehewirkungsstatut nach Art. 14 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB Art. 14 Abs. 1 EGBGB bestimmt das Ehewirkungsstatut nach der von Kegel vorgeschlagenen Anknüpfungsleiter. Nach Nr. 1 ist zunächst auf die gemeinsame Staatsangehörigkeit abzustellen. Bestand während der Ehe eine gemeinsame Staatsangehörigkeit und gehört einer der Ehegatten diesem Staat noch an, so gilt dessen Recht. Fehlt eine solche, dann entscheidet der gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt, Nr. 2. Der letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt während der Ehe gilt dann, wenn einer der Ehegatten dort noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Erst wenn auch ein solcher nicht vorliegt und auch während der Ehe nicht vorgelegen hat, ist nach Nr. 3 an die gemeinsame engste Verbindung anzuknüpfen. Diese Regelung gilt auch zur Bestimmung des Ehegüterstatuts, Art. 15 Abs. 1 EGBGB,29 und des Ehescheidungsstatuts, Art. 17 Abs. 1 S. 1 EGBGB30. Auch im Internationalen Kindschaftsrecht wird auf die Kegel’sche Leiter verwiesen, Art. 19 Abs. 1 S. 3 und Art. 22 Abs. 1 S. 2 EGBGB. Als Beispiel für eine nichtermittelbare engste Verbindung soll der folgende Fall dienen: Die Eheleute haben sich im Urlaub kennen gelernt, sind nach der Heirat wieder in ihre jeweiligen Heimatländer zurückgekehrt und haben trotz der Heirat nie miteinander in einem Staat gelebt. Bestimmte Indizien können auf das Vorliegen einer engen Verbindung hindeuten: etwa der gewöhnliche Aufenthalt eines Ehegatten im Heimatstaat des anderen, ein vor der Ehe be-

29 Dabei wird auf den Zeitpunkt der Eheschließung abgestellt. Das Ehegüterstatut ist also unwandelbar. 30 Maßgeblicher Zeitpunkt ist hier die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags.

A. Anknüpfungsmomente

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stehender gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt, gemeinsame Zukunftspläne der Ehegatten, der Ort der Eheschließung u. v. m.31 Wenn nun die Ehegatten, die sich im Urlaub kennen gelernt haben, gleich starke Beziehungen zum jeweiligen Heimatland des anderen aufgebaut haben und beide davon ausgegangen sind, dass der jeweils andere in das eigene Heimatland folgen würde, und die Ehe am Urlaubsort und nicht in einem der Heimatländer geschlossen wurde, kann eine engste Verbindung nicht ermittelt werden. aa) Offenlassen der Rechtswahl Es wird vertreten, in diesen Fällen die Rechtswahl offen zu lassen, wenn die Heimatrechte der Ehegatten zu demselben materiellrechtlichen Ergebnis führen.32 Das Offenlassen der Rechtswahl ist im Grundsatz unproblematisch möglich, wenn zwei ausländische Rechtsordnungen zur Wahl stehen. Konkurrieren deutsches und ausländisches Recht, dann kann eine Entscheidung deshalb geboten sein, weil deutsches Recht revisibel ist, ausländisches aber nicht, § 545 Abs. 1 ZPO.33 Führt das deutsche und das ausländische Recht aber zu übereinstimmenden Ergebnissen, dann kann auch das Revisionsgericht die Entscheidung, welches Recht anwendbar ist, offen lassen.34 Es fehle in diesen Fällen schon an der Beschwer des Revisionsklägers.35 Wenn keine gemeinsame enge Beziehung zu einer Rechtsordnung ermittelt werden kann, führt die kumulative Anwendung der Heimatrechte der Ehegatten zu einem Ergebnis, das den Interessen der Parteien an der Anwendung eines vertrauten Rechts und den Vorgaben des Gesetzgebers entspricht. Allerdings führt diese Ansicht dazu, dass sämtliche Detailregelungen im Scheidungsfall verglichen werden müssen. Dies erfordert eine sehr aufwendige Rechtsvergleichung. Fraglich ist aber, ob man daraus den Schluss zieht, dass das Offenlassen der Rechtswahl im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB grundsätzlich ausgeschlossen sein soll.36 Ein solch grundsätzlicher Ausschluss erscheint in Anbetracht der Schwierigkeiten, eine für die Parteien sachgerechte 31

Vgl. dazu ausführlich die Darstellung bei Geisler, S. 140 ff. Spickhoff, JZ 1993, 341; Geisler, S. 156. 33 Vgl. allgemein zur Revisibilität ausländischen Rechts Gottwald, IPRax 1988, 210 ff. Vgl. in diesem Zusammenhang Flessner, ZEuP 2006, 737 ff., der davon ausgeht, dass diese Regelung gegen EU-Recht verstößt. 34 Palandt/Thorn, Einl. vor Art. 3 EGBGB Rdnr. 37; Thomas/Putzo/Reichold, § 545 ZPO Rdnr. 10; allgemein zur Möglichkeit, die Rechtswahl offen zu lassen, BGH, NJW-RR 2004, 308, 309; 35 Geisler, S. 156. 36 So Staudinger/Mankowski, Art. 14 EGBGB Rdnr. 80. 32

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Lösung zu finden, nicht angebracht.37 In den meisten Fällen wird eine oberflächliche Prüfung der Rechtsordnungen etwa anhand des Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, ergeben, ob eine weitere Rechtsvergleichung Erfolg verspricht oder nicht. bb) Übereinstimmende Präferenz der Ehegatten Für Klarheit könnte auch ein Abstellen auf die Präferenz der Ehegatten sorgen.38 Dies wird allerdings mit dem Argument abgelehnt, dass der Gesetzgeber etwa in Art. 14 Abs. 2 und 3 und in Art. 15 Abs. 2 EGBGB den Ehegatten nur eine begrenzte Möglichkeit zur Rechtswahl eingeräumt hat. Außerhalb dieser müsse zwingend an objektive Kriterien angeknüpft werden.39 Zwar stimmt es, dass der Gesetzgeber eine bewusste Entscheidung zugunsten der objektiven Anknüpfung getroffen hat; wenn aber die Anknüpfung an objektive Kriterien gescheitert ist, sollte eine eng begrenzte Rechtswahlmöglichkeit in Betracht gezogen werden, weil sie den Interessen der Parteien mehr entspricht als die dargestellten sonstigen Lösungen. Zur Wahl sollten aber nur die Heimatrechte der Ehegatten stehen. Dagegen spricht auch nicht die Schutzbedürftigkeit eines der Ehegatten. Ein gut informierter Partner kann auf die Wahl eines Rechtes drängen, der andere muss aber noch zustimmen. Ob diese Möglichkeit oft genutzt wird, ist eine andere Frage. Sie aus diesem Grund von vornherein auszuschließen, ist nicht nachvollziehbar. cc) Das schwächere Recht Von Kegel stammt der Vorschlag, beide Heimatrechte kumulativ anzuwenden und nur solche Ehewirkungen anzunehmen, die nach beiden Personalstatuten begründet sind.40 Dies würde für den Bereich der Scheidung bedeuten, dass das scheidungsfeindlichere Recht Anwendung findet. Genau das will Kegel aber nicht. Im Falle der Ehescheidung soll darunter dasjenige zu verstehen sein, „das am wenigsten an der Ehe rüttelt“41. Die Entscheidung, welche der Rechtsordnungen die schwächere und welche die stärkere Rechtsfolge anordnet, hängt

37

Geisler, S. 156. MüKo/Siehr, Art. 14 EGBGB Rdnr. 37, sieht darin einen deutlichen Hinweis auf das maßgebliche Statut. Für eine Zulassung der Rechtswahl im Familienrecht, freilich beschränkt auf bestimmte Rechtsordnungen, plädierte 1967 Sturm, in: Rechtsvergleichung und Rechtsvereinheitlichung, S. 168 ff. 39 Geisler, S. 157 f. 40 Kegel/Schurig, § 20 V 1a (S. 833); auch Soergel/Schurig, Art. 14 EGBGB Rdnr. 15. 41 IPR5, § 20 VII 2 a aa (S. 508). 38

A. Anknüpfungsmomente

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also von der Perspektive des Betroffenen ab. Sie ist willkürlich und deshalb abzulehnen.42 dd) Das im Einzelfall einfacher und sicherer festzustellende Recht Geisler plädiert dafür, das Heimatrecht anzuwenden, das im konkreten Fall einfacher und sicherer festzustellen ist.43 Dies bezieht sich sowohl auf die Ermittelbarkeit des fraglichen Rechts als auch darauf, ob dort eine Rechtsfrage unstrittig geregelt ist oder nicht.44 Dagegen könnte sprechen, dass dadurch die Gerichtsinteressen im Vergleich zu den Parteiinteressen unbotmäßig berücksichtigt werden. Jeder Ehegatte hat ein Interesse an der Anwendung seines Heimatrechts oder auch an der Anwendung des Rechts seines gewöhnlichen Aufenthalts. Da aber keine gemeinsamen Beziehungen zu einer dieser Rechtsordnungen bestehen und auch zu keiner anderen, wiegen sich die Interessen der Ehegatten an der Anwendung eines anderen Rechts gegenseitig auf. Für die Anwendung des einfacher und sicherer festzustellenden Rechts sprechen die Gerichtsinteressen. Allerdings ist eine einfache und richtige Rechtsanwendung auch im Sinne der Parteien. Zudem wird der, so Geisler, unerwünschte Rückgriff auf die lex fori vermieden.45 Geisler ist dahingehend zuzustimmen, dass bezüglich der Parteiinteressen eine Pattsituation besteht und dass eine einfache Rechtsanwendung nicht nur dem Gericht, sondern auch den Parteien dient. Allerdings ist zu bezweifeln, dass das Kriterium des einfacher und sicherer festzustellenden Rechts wirklich die Arbeit der Gerichte erleichtert. Zwar mag es Fälle geben, in denen eines der in Frage kommenden Heimatrechte eindeutig leichter festzustellen ist. Was soll aber in den Fällen gelten, in denen beide Rechte gleich schwer zu ermitteln sind, oder in denen zwar ein Recht leichter zu ermitteln ist, die Rechtsfrage, um die es geht, aber nicht eindeutig geregelt ist? Kann dann auf das andere Recht zurückgegriffen werden?46 Eine allgemeingültige Lösung, anhand derer die Rechtsprechung solche Fälle bewältigen kann, stellt die Ansicht von Geisler somit nicht dar.

42 So auch Spickhoff, JZ 1993, 341, 338; Geisler, S. 159, der zudem darauf verweist, dass diese Ansicht häufig zur Notwendigkeit der Angleichung führt, etwa wenn einem Ehegatten nach seinem Heimatrecht ein güterrechtlicher, nach dem Heimatrecht des anderen ein Unterhaltsanspruch zusteht, S. 159 f. 43 Geisler, S. 166. 44 Dies stellt Geisler, S. 180, bei seinem Lösungsvorschlag für die Nichtermittelbarkeit der engsten Verbindung im Rahmen des Art. 4 Abs. 3 S. 2 EGBGB klar. 45 Geisler, S. 167. 46 Geisler, S. 167, geht davon aus, dass oft eines der Rechte leichter zu ermitteln ist. Daher führe seine Lösung häufig auch zu einer einheitlichen Anknüpfung aller Rechtsfragen.

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ee) Das der lex fori näher stehende Heimatrecht Maßgeblich könnte auch das Recht sein, das der lex fori näher steht. Ist einer der beiden Ehegatten Deutscher, soll direkt die lex fori zur Anwendung kommen. Sie gilt auch dann, wenn ein Vergleich der beiden Heimatrechte mit ihr ergibt, dass das materiellrechtliche Ergebnis der lex fori genau in der Mitte zwischen den Heimatrechten liegt.47 Diese Ansicht respektiert den Wunsch des Gesetzgebers, im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 EGBGB primär an die Staatsangehörigkeit anzuknüpfen. Die Beziehungen zum Gerichtsort geben schließlich den Ausschlag, welches der Heimatrechte maßgeblich ist. Die Anwendung deutschen Rechts, wenn keine engste Verbindung ermittelt werden kann und einer der Ehegatten Deutscher ist, ist zu begrüßen.48 Die Anwendung der lex fori entspricht in diesen Fällen dem Interesse eines der Ehegatten und den Gerichtsinteressen. Sie führt zudem für beide Ehegatten zu einer schnellen Rechtsklärung. Die mögliche Anwendung der lex fori, in Fällen, in denen ein Vergleich der Rechtsfolgen ergibt, dass ihre Ergebnisse genau in der Mitte liegen, erscheint sehr theoretisch.49 Oftmals werden etwa für den einen Ehegatten positive Rechtsfolgen im Güterrecht durch Verpflichtungen im Scheidungsrecht ausgeglichen. Dann eine Mitte zu „errechnen“, erscheint zumindest äußerst knifflig. Noch unwahrscheinlicher ist es, dass dann auch noch dieses so ermittelte Ergebnis mit dem der lex fori übereinstimmt. Spickhoff begründet seinen Ansatz mit den Gerichtsinteressen. Er geht davon aus, dass die Anwendung des der lex fori näher stehenden Heimatrechts dem Richter leichter fällt. Dieser eventuell tatsächlich bestehende Vorteil wird aber durch den Aufwand, der betrieben werden muss, um dieses Recht zu ermitteln, wieder wett gemacht.50 Dies gilt insbesondere, wenn man bedenkt, dass die Rechtsvergleichung für jede einzelne Rechtsfolge vorgenommen werden soll. Jede Rechtsfrage muss also gesondert angeknüpft werden.51 Hinzu kommt, dass unklar ist, was gelten soll, wenn keine der angeordneten Rechtsfolgen denen des deutschen Rechts näher steht als die anderen.

47

Spickhoff, JZ 1993, 341 und 340. Geisler, S. 163. 49 Geisler, S. 163 Fn. 121, sieht immerhin die Möglichkeit eines güterrechtlichen Ausgleichs nach Scheidung. 50 Auf die großen Probleme für den Rechtsanwender weisen auch hin: Staudinger/ Mankowksi, Art. 14 EGBGB Rdnr. 80; Geisler, S. 163. 51 Spickhoff, JZ 1993, 340. Auf die dadurch entstehenden zusätzlichen praktischen Probleme weist Geisler, S. 163, hin. 48

A. Anknüpfungsmomente

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ff) Das Recht am schlichten Aufenthalt Auch eine hilfsweise Anknüpfung an den letzten schlichten gemeinsamen Aufenthalt der Ehegatten in einem Staat wird vorgeschlagen.52 Für diese Anknüpfung sprechen die Gerichtsinteressen, wenn sich der letzte gemeinsame schlichte Aufenthalt leicht feststellen lässt. Allerdings wäre eine Manipulation der Anknüpfung hier sehr leicht zu erreichen. Parteiinteressen, die auf die Anwendung dieses Rechts hindeuten, bestehen nicht. Der letzte gemeinsame Aufenthalt ist, wenn nicht eine Manipulation vorliegt, schlicht zufällig,53 wie das Beispiel der letzten gemeinsamen Tasse Kaffee am Flughafen illustriert54. gg) Bestehen einer engsten Verbindung zum Gerichtsort Zur Anwendung der lex fori gelangen manche, indem sie annehmen, dass die engste Verbindung, in Ermangelung einer anderen Verbindung, zum Ort der Gerichtsverhandlung besteht.55 Allerdings kann nicht grundsätzlich angenommen werden, dass bei einem einseitig angestrengten Verfahren zum Forumstaat eine, wohlgemerkt, gemeinsame engste Verbindung besteht.56 So reicht für die Annahme einer Zuständigkeit in einer Scheidungssache nach Art. 3 Abs. 1 lit. a Spiegelstrich 5 EheVO II57 der gewöhnliche Aufenthalt des Antragstellers, wenn er sich dort seit mindestens einem Jahr vor der Antragstellung aufgehalten hat. Der gewöhnliche Aufenthalt eines der beiden Ehegatten kann keine gemeinsame engste Verbindung zu diesem Staat begründen. Hier ist die Grenze des Wortlauts erreicht. Wenn also nicht aufgrund anderer Indizien eine Verbindung zum Forumstaat besteht, kann die bloße internationale Zuständigkeit eines Gerichts dort keine gemeinsame engste Verbindung begründen. hh) Lex fori als Ersatzrecht Ein Rückgriff auf die lex fori wird denn auch – dogmatisch korrekt – als Ersatzanknüpfung vertreten, wenn die gesetzliche Anknüpfung als gescheitert 52 Kegel/Schurig, § 20 V 1a (S. 833); Soergel/Schurig, Art. 14 EGBGB Rdnr. 14; von Bar, Rdnr. 206. 53 Geisler, S. 140. 54 Dieses Beispiel stammt von Kegel, zitiert nach Ferid, IPR, Rdnr. 8–86,1. 55 MüKo/Siehr, Art. 14 EGBGB Rdnr. 38; Palandt/Thorn, Art. 14 EGBGB Rdnr. 10; Kersting, FamRZ 1992, 270. Nach Erman/Hohloch, Art. 14 EGBGB Rdnr. 18, kann in letzter Linie auch die lex fori zur Anwendung gelangen. Dabei lässt er ausdrücklich offen, ob sie wegen der Wahl des Gerichtsplatzes oder als Ersatzrecht gelten soll. 56 Geisler, S. 161; Staudinger/Mankowski, Art. 14 EGBGB Rdnr. 81. 57 Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/ 2000 (Abl. EG 2003, Nr. L 338, S. 1).

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anzusehen ist.58 Fraglich ist, ob dieser Lösungsansatz ausnahmslos zu passenden Ergebnissen führt. (1) Kritik Die Anwendung der lex fori als Ersatzrecht wird stark kritisiert. (1) So wird vorgebracht, dass die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen keine Beziehung zur Ehe haben müssen, wie nach § 606a Abs. 1 Nr. 1 ZPO etwa die deutsche Staatsangehörigkeit eines Ehegatten.59 Dieser Einwand ist korrekt. Fraglich ist aber, ob eine Beziehung zur Ehe unter der Voraussetzung, dass die internationale Zuständigkeit zu bejahen ist, noch gefordert werden muss. Die Fälle der nicht feststellbaren engsten Verbindung sind rechtlich nur sehr schwer zu erfassen. Auf der Suche nach einer sachgerechten Lösung außerhalb der gesetzlichen Anknüpfung müssen die internationalprivatrechtlichen Interessen die Richtschnur sein. Die Interessen der Ehepartner deuten auf ihr jeweiliges Heimatrecht oder auch auf das Aufenthaltsrecht. Es besteht insofern also eine Pattsituation. Ansonsten haben beide ein Interesse an einer raschen und vorhersehbaren Entscheidung. Die Anknüpfung an die lex fori entspricht zumindest letzterem und natürlich auch den Gerichtsinteressen. (2) Zudem bestünde durch die Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts die Möglichkeit, eine Scheidung herbeizuführen, die andernfalls (noch) nicht erreichbar wäre.60 Diese Angst vor einem möglichen forum shopping scheint übertrieben. Der gewöhnliche Aufenthalt muss schließlich auch tatsächlich begründet sein. Nach Art. 3 Abs. 1 lit. a Spiegelstrich 5 EheVO II etwa muss der Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt ein Jahr vor der Antragstellung in diesem Land haben. Nach Spiegelstrich 6 reicht schon ein sechsmonatiger gewöhnlicher Aufenthalt im Inland aus, wenn der Antragsteller Deutscher ist. (3) Außerdem führe dies dazu, dass deutsche Gerichte deutsches Recht auch in den Fällen anwenden, in denen sich die Zuständigkeit auf in Deutschland belegenes Vermögen stützt. Geisler führt hier folgenden Fall an:61 Ein Italiener mit gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich kauft ein in Deutschland befindliches Grundstück und verlangt die Eintragung als Alleineigentümer in einem deutschen Grundbuch. Er ist mit einer in der Schweiz lebenden Schweizerin verheiratet. Die Eheschließung erfolgte in Paris.

58 59 60 61

Erman/Hohloch, Art. 14 EGBGB Rdnr. 18, vgl. aber Fn. 55. Geisler, S. 161. Geisler, S. 161. Geisler, S. 162.

A. Anknüpfungsmomente

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Die Anwendung deutschen Rechts erscheint Geisler hier undenkbar. In Frage kommt hier die Anwendung österreichischen, schweizerischen und italienischen Rechts, aber zu keiner dieser Rechtsordnungen besteht eine gemeinsame enge Beziehung der Ehegatten. Für die Anwendung der lex fori sprechen immerhin noch die Gerichtsinteressen. Geisler selbst nennt keine Lösung für dieses Beispiel. Seine eigene Ansicht, das Recht anzuwenden, das im Einzelfall einfacher und sicherer festzustellen ist, führt gerade hier zu keinem Ergebnis. Von einem Vorrang der deutschsprachigen Rechtsordnungen geht Geisler nicht aus. Doch auch ein solcher würde hier nicht zu einer Entscheidung führen. Der Inhalt der betreffenden Rechtsordnungen ist gleich einfach zu ermitteln. (4) Weiterhin argumentiert Geisler mit dem Grundsatz der Unwandelbarkeit des Güterrechtsstatuts. Nach Art. 15 Abs. 1 EGBGB bestimmt sich das Güterrecht nach dem Recht, das im Zeitpunkt der Eheschließung für die Ehewirkungen nach Art. 14 EGBGB galt. Die Zuständigkeit kann aber auf Tatsachen fußen, die sich erst nach der Eheschließung ergeben haben. Diese sollen aber nicht maßgeblich sein, um die Unterschiede bei den Anknüpfungszeitpunkten für Scheidungs- und Güterrechtsstatut nicht zu verwischen.62 Eine gemeinsame engste Verbindung ist nicht feststellbar. Deswegen muss nach einer Ersatzanknüpfung gesucht werden. Die kann dann aber auch die unterschiedlichen Anknüpfungszeitpunkte im Rahmen der Art. 15 und 16 EGBGB umgehen. Denn in diesen Fällen besteht eine Verbindung zu einem gemeinsamen Staat weder im Zeitpunkt der Eheschließung noch bei Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags. (5) Gegen die Maßgeblichkeit der lex fori wird vorgebracht, dass die Wahl des anwendbaren Rechts zwischen den beiden Heimatrechten zu erfolgen hat.63 Wenn sich aber für keines dieser Rechte ein ausschlaggebendes Indiz finden lässt, ist für die Betroffenen nicht vorhersehbar, welches Recht schließlich Anwendung finden wird. Auch dieses Ergebnis ist für die Parteien mehr oder weniger willkürlich. (6) Eingewendet werden könnte noch der internationale Entscheidungseinklang, der durch diese Lösung gerade nicht gefördert wird. Allerdings ist völlig unklar, welche Anknüpfungen andere Rechtsordnungen für solch schwierige Sachverhalte wählen und durch die Wahl welchen Anknüpfungsmoments folglich dem internationalen Entscheidungseinklang entsprochen werden könnte.

62

Geisler, S. 162 f. Spickhoff, JZ 1993, 339, der insbesondere auf die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zugunsten der gemeinsamen Staatsangehörigkeit verweist; Geisler, S. 163. 63

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(2) Ausnahmen vom Grundsatz der Anwendung der lex fori Zu überlegen ist, ob – etwa ähnlich der Rechtsprechung zur Nichtermittelbarkeit des anwendbaren Rechts – die lex fori dann nicht als Ersatzrecht herangezogen werden sollte, wenn die Anwendung des eigenen Rechts äußerst unbefriedigend wäre.64 Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn große kulturelle Unterschiede zwischen den Heimatländern und dem Inland bestehen, die sich in der Rechtsordnung widerspiegeln. In diesen Fällen entspricht die Anwendung der lex fori nicht den primären Interessen der Parteien. Eine Anknüpfung, die diesen entspricht, gibt es aber nicht. Es bleibt allein die Möglichkeit, eine rasche Entscheidung herbeizuführen. Dies dient zumindest den Gerichts- und insoweit auch den Parteiinteressen. ii) Ergebnis Lässt sich die engste Verbindung im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB nicht ermitteln, so kann die Rechtswahl offen gelassen werden, wenn die Heimatrechte zu einem übereinstimmenden Ergebnis gelangen. Dies wird aber gerade bei der komplexen Materie des Scheidungs- und Güterrechts nicht oft der Fall sein. Des Weiteren sollte eine gemeinsame Präferenz der Ehegatten berücksichtigt werden. Die Anwendung der lex fori, wenn einer der Ehegatten Deutscher ist, hat keine eigenständige Bedeutung. In Ermangelung einer sachgerechteren Lösung sollten in diesen Fällen, wenn ein Offenlassen nicht möglich ist und eine gemeinsame Präferenz der Ehegatten nicht besteht, die lex fori insgesamt als Ersatzrecht herangezogen werden. b) Bestimmung der effektiven Staatsangehörigkeit bei Mehrstaatern nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 EGBGB Besitzt eine Person mehrere Nationalitäten, so bestimmt Art. 5 Abs. 1 S. 1 EGBGB, dass auf denjenigen Staat abgestellt wird, mit dem der Mehrstaater am engsten verbunden ist.65 Dabei sollen nach dem Gesetzeswortlaut insbesondere der gewöhnliche Aufenthalt und der Verlauf des Lebens Anhaltspunkte geben. Aber auch andere Indizien finden Eingang in die hier vorzunehmende Gesamtabwägung der Lebensumstände66, wie etwa die Sprache und die kulturelle Prä64

Vgl. dazu ausführlich S. 133 f. In der folgenden Erörterung wird zwar immer von zwei Heimatstaaten ausgegangen, das Problem kann sich natürlich aber auch bei weiteren Staatsangehörigkeiten ergeben. Vgl. zur Regelung des Art. 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB S. 153 f. 66 A. A. Kegel/Schurig, § 13 II 5 (S. 454); Soergel/Kegel, Art. 5 EGBGB Rdnr. 9: keine Abwägung im Einzelfall, sondern feste Anhaltspunkte, die in einer formal abgestuften Reihenfolge zur Anwendung kommen. Zu Recht gegen eine starre Anknüp65

A. Anknüpfungsmomente

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gung.67 Auch hier kann der Fall eintreten, dass eine engste Beziehung zu einem Staat nicht ermittelt werden kann, etwa wenn ein Kind aus einer gemischt-nationalen Ehe in einem Drittstaat aufwächst und gleich viel oder gleich wenig Kontakte zu den Heimatländern seiner Eltern pflegt. Die Staatsangehörigkeit ist etwa für das Erbstatut maßgebend, Art. 25 Abs. 1 EGBGB. aa) Offenlassen der Rechtswahl Wenn die verschiedenen Heimatrechte zu demselben Ergebnis kommen, kann wie schon im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB68 die Rechtswahl offen gelassen werden. Die Rechte werden dann kumulativ angewendet.69 bb) Präferenz des Mehrstaaters Auch hier wird erwogen, auf die Präferenz des Mehrstaaters abzustellen.70 Grundsätzlich ist es so, dass subjektive Elemente im Rahmen der Effektivitätsprüfung eine Rolle spielen können, sofern diese nicht offenkundig im Widerspruch zu den tatsächlichen Gegebenheiten stehen.71 So kann etwa ein Heimatgefühl in die Bewertung eingehen.72 Dies muss erst recht dann gelten, wenn die Prüfung der Effektivität anhand objektiver Kriterien zu keinem Ergebnis führt. Das gilt allerdings nur, wenn dieses Bekunden auch glaubhaft erscheint.73 Dennoch wird vorgebracht, die Optionsmöglichkeit leiste der Manipulation Vorschub. Der Mehrstaater könnte sich bei dem Bekunden der Zugehörigkeit fung, die möglicherweise die Lebensumstände des Betroffenen nicht widerspiegelt Geisler, S. 118 f. Vgl. auch von Hoffmann/Thorn, § 5 Rdnr. 21; MüKo/Sonnenberger, Art. 5 EGBGB Rdnr. 4 ff. 67 Vgl. ausführlich zu den Effektivitätskriterien Mansel, Personalstatut, Staatsangehörigkeit und Effektivität, Rdnr. 304 ff. 68 Vgl. S. 69. 69 Mansel, Personalstatut, Staatsangehörigkeit und Effektivität, Rdnr. 406; Henrich, Erwerb und Änderung des Familiennamens, S. 83; Staudinger/Kropholler, Vorbem. zu Art. 19 EGBGB Rdnr. 356 (der sich mit dieser Frage im Rahmen des Art. 3 MSA auseinandersetzt); Geisler, S. 124 f., der allerdings darauf hinweist, dass dies nur vergleichsweise selten der Fall sein wird. Vgl. auch schon Melchior, § 76 (S. 105 f.). 70 Erman/Hohloch, Art. 5 EGBGB Rdnr. 5; Geisler, S. 130; Henrich, Internationales Familienrecht, S. 98; Scholz/Pitschas, NJW 1984, 2730; BayObLGZ 1984, 162, 164. 71 Palandt/Thorn, Art. 5 EGBGB Rdnr. 2; Erman/Hohloch, Art. 5 EGBGB Rdnr. 4; Taupitz, NJW 1986, 618. 72 OLG Frankfurt, FamRZ 1982, 528; MüKo/Sonnenberger, Art. 5 EGBGB Rdnr. 6. 73 OLG Frankfurt, FamRZ 1982, 528; Geisler, S. 130. Auch nach Mansel, Personalstatut, Staatsangehörigkeit und Effektivität, Rdnr. 225, werden subjektive Elemente bei der Effektivitätsprüfung berücksichtigt, unter der Bedingung, dass sie sich anhand objektiver Kriterien nachvollziehen lassen. Durch die Prüfung der Glaubwürdigkeit wird diesem Erfordernis aber Genüge getan.

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von materiellrechtlichen Erwägungen leiten lassen und so rechtliche Nachteile für Dritte herbeiführen.74 Eine freie Rechtswahl ist jedoch, auch wenn man die Präferenz des Mehrstaaters für beachtlich hält, nicht zulässig. Nur in den Fällen, in denen sich eine effektive Staatsangehörigkeit anhand objektiver Kriterien nicht feststellen lässt, obwohl zu den Heimatstaaten nicht gänzlich unerhebliche Verbindungen bestehen, soll die Präferenz des Mehrstaaters den Ausschlag geben. Zwar ermöglicht dies dem Betroffenen, ein bestimmtes materiellrechtliches Ergebnis herbeizuführen. Allerdings ist diese Möglichkeit eng begrenzt.75 Es bleiben viele Fälle, in denen die Präferenz des Mehrstaaters nicht beachtlich ist, etwa weil zu keinem der Heimatstaaten eine Bindung besteht oder weil eine solche nicht festzustellen ist, etwa wenn es um das Testament eines Mehrstaaters, Art. 25 Abs. 1 EGBGB, geht. Dann hilft diese Lösung natürlich nicht weiter. cc) Letzterworbene Staatsangehörigkeit Auch eine Anknüpfung an die letzterworbene Staatsangehörigkeit wird in diesen Fällen erwogen.76 Dafür spricht, dass sie leicht festzustellen ist. Nach Ferid ist dies die „intensivst wirksame Staatsangehörigkeit“77. Dieses Argument trifft in den Fällen, in denen zu keinem der Heimatländer ein Kontakt besteht, nicht zu.78 Aber auch wenn zu beiden Heimatstaaten gleich starke Beziehungen festgestellt werden, ist die letzterworbene nicht zwingend die intensivere. dd) Das im Einzelfall einfacher und sicherer festzustellende Recht Theoretisch denkbar wäre es, auch in diesen Fällen das leichter und sicherer festzustellende Recht maßgeblich sein zu lassen, so es ein solches überhaupt gibt.79 Das kommt nicht in Frage, weil nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 EGBGB die Rechtsordnung gesucht werden muss, mit der der Mehrstaater am engsten verbunden ist. In erster Linie müssen also personenbezogene Merkmale entscheidend sein. Effektivitätskriterien, die darauf abzielen, dass ein bestimmtes Recht zur Anwendung gelangt, sind daher abzulehnen.80 74 Mansel, Personalstatut, Staatsangehörigkeit und Effektivität, Rdnr. 404, 187, mit Beispielen. 75 Geisler, S. 131. 76 Ferid, Der Neubürger im IPR, S. 58. Kegel möchte im Rahmen seiner festen Anknüpfungsreihenfolge (vgl. Fn. 66) an vierter Stelle daran anknüpfen, Soergel/Kegel, Art. 5 EGBGB Rdnr. 9; Kegel/Schurig, § 13 II 5 (S. 454). 77 Der Neubürger im IPR, S. 58. 78 Mansel, Personalstatut, Staatsangehörigkeit und Effektivität, Rdnr. 401. 79 Dies wird auch von Geisler in diesem Zusammenhang nicht vertreten. 80 So aber das BayObLG, das die Staatsangehörigkeit als effektiv ansah, nach deren Recht ein nichteheliches Kind den von seiner Mutter gewünschten Familiennamen tra-

A. Anknüpfungsmomente

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ee) Das der lex fori näher stehende Heimatrecht Auch hier findet sich die Ansicht, die das dem deutschen Recht näher stehende Heimatrecht anwenden will.81 Dies ist das dem Richter relativ vertrautere Recht.82 Allerdings sollen im Rahmen des Art. 5 Abs. 1 S. 1 EGBGB personenbezogene Kriterien vorrangig Beachtung finden. Daneben sprechen auch die schon oben genannten Gründe gegen diese Ansicht. Zwar müsste hier, anders als im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB, keine dreiseitige Rechtsvergleichung vorgenommen werden, sondern im Regelfall nur eine zweiseitige. Zu einer Erleichterung führt diese Ansicht für den Rechtsanwender aber gerade nicht, insbesondere wenn nicht zwischen der Anwendung österreichischen und nigerianischen Rechts entschieden werden muss, sondern zwischen der französischen und italienischen Rechts.83 ff) Das dem Aufenthaltsrecht näher stehende Heimatrecht Auch die Anwendung des dem Aufenthaltsrecht näher stehenden Heimatrechts wird vertreten.84 Allerdings ist unklar, ob hierbei die Rechts- oder gar die Gesellschaftssysteme85 verglichen werden. Ein Vergleich der Gesellschaftssysteme ist extrem schwer und führt somit zu Rechtsunsicherheit.86 Zudem kann es zwar sein, dass die Bindung an einen Heimatstaat größer ist, wenn die Lebensumstände des Aufenthaltsorts diesem näher stehen. Allerdings ist dies nicht zwingend.87 Werden die Rechtssysteme verglichen, so stellt sich die Frage, warum die Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts etwas an der effektiven Staatsangehörigkeit ändern sollte.88 gg) Übergang zum Aufenthaltsrecht, Art. 5 Abs. 2 EGBGB analog Eine weitere Ansicht wendet Art. 5 Abs. 2 EGBGB analog an. Zu diesem Grundsatz werden aber verschiedene Einschränkungen vertreten. gen konnte, BayObLGZ 1982, 145, 150; Mansel, Personalstatut, Staatsangehörigkeit und Effektivität, Rdnr. 292 f., mit weiteren Beispielen. 81 Soergel/Kegel, Art. 5 EGBGB Rdnr. 11; IPG 1972 Nr. 25 (Köln), S. 250. 82 Es findet sich auch der Hinweis, dass dies das „vermeintlich ,bessere‘ materielle Recht“ sei, IPG 1972 Nr. 25 (Köln), S. 236, 250. 83 Geisler, S. 125. 84 BayObLG, IPRspr. 1984 Nr. 83, S. 193, 194; Palandt/Thorn, Art. 5 EGBGB Rdnr. 2. 85 Das BayObLG stellt hierbei auf die Lebensformen ab. 86 Geisler, S. 126; vgl. hierzu auch Mansel, Personalstatut, Staatsangehörigkeit und Effektivität, Rdnr. 338. 87 Mansel, IPRax 1985, 213. 88 Geisler, S. 126.

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(1) Grundsatz Die h. M. nimmt an, dass in analoger Anwendung des Art. 5 Abs. 2 EGBGB von der Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit zur Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt übergegangen werden muss, weil die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit gescheitert ist.89 Zwar hat sich der Gesetzgeber grundsätzlich für eine Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit anstatt an den gewöhnlichen Aufenthalt entschieden. Allerdings hat er durchaus auch den gewöhnlichen Aufenthalt als grundsätzliches Anknüpfungsmoment für das Personalstatut in Erwägung gezogen.90 Wenn nun die Anknüpfung bei gleich starker oder gleich schwacher Verbindung zu den Heimatstaaten als gescheitert anzusehen ist, dann ist ein Rückgriff auf das Aufenthaltsrecht auch bei historischer Auslegung zu begründen.91 Gegen den Übergang zum Aufenthaltsrecht wird vorgebracht, dass es bei einer Person mit nur einer Staatsangehörigkeit, die ausschließlich Bindungen zum Aufenthaltstaat hat, nach der h. M.92 bei der Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit bleibt. Dies müsse dann auch bei Mehrstaatern gelten, für die keine effektive Staatsangehörigkeit festgestellt werden kann.93 In den hier angesprochenen Fällen liegt ein Scheitern der Anknüpfung vor.94 Dafür muss eine Lösung gesucht werden. Dieses Problem gibt es bei den Personen mit nur einer Staatsangehörigkeit gerade nicht. Die Anwendung des Aufenthaltsrechts führt dazu, dass im Ergebnis oft die lex fori angewendet wird. Dies ist ein weiteres Argument für die h. M. (2) Einschränkungen Fraglich ist, ob Einschränkungen von dieser Regel gemacht werden müssen.

89 MüKo/Sonnenberger, Art. 5 EGBGB Rdnr. 6; Staudinger/Blumenwitz, Art. 5 EGBGB Rdnr. 16; Erman/Hohloch, Art. 5 EGBGB Rdnr. 5; Kropholler, IPR, § 37 II 1a (S. 265); wohl auch OLG Frankfurt, FamRZ 1994, 715, 716. 90 BT-Drucks. 10/504, 30. 91 Dagegen Geisler, der insbesondere darauf verweist, dass der Gesetzgeber dieses Problem gesehen hat und deswegen die Regelung des Art. 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB geschaffen hat, S. 127 f. Inwieweit Art. 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB jedoch dagegen spricht, die Anknüpfung als gescheitert anzusehen, wenn kein Deutscher betroffen ist, ist unklar. 92 Vgl. nur Palandt/Thorn, Art. 5 EGBGB Rdnr. 1; Kropholler, IPR, § 38 III 2 (S. 273). A. A. Mansel, Personalstatut, Staatsangehörigkeit und Effektivität, Rdnr. 78. 93 Geisler, S. 128 f. 94 Kropholler, IPR, § 37 II 1a (S. 265), nennt als Scheitern der Anknüpfung explizit auch den Fall der gleich starken Beziehungen zu beiden Heimatländern.

A. Anknüpfungsmomente

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(1) So soll nach Geisler zunächst auf den letzten gewöhnlichen Aufenthalt in einem der Heimatstaaten abgestellt werden, bevor das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt Anwendung findet.95 Problematisch ist an dieser Ansicht, dass die personenbezogenen Merkmale bereits in eine Abwägung eingeflossen sind. Danach konnte keine engere Verbindung zu dem Staat festgestellt werden, in dem der letzte gewöhnliche Aufenthalt bestand. Es müssen also in diesen Fällen gewichtige Beziehungen auch zum anderen Heimatland bestehen. Allerdings wird durch das starre Abstellen auf eines der personenbezogenen Indizien für die effektive Staatsangehörigkeit eine Auswahl ermöglicht.96 Die Interessen, die bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts berücksichtigt werden müssen, werden abstrakt, präsumtiv und generalisierend festgestellt.97 Demnach besteht zumindest kein entgegenstehendes Interesse eines Mehrstaaters an der Feststellung, dass das Heimatland, in dem er zuletzt gelebt hat, den Ausschlag bei der Auswahl geben soll, auch wenn starke Beziehungen zum weiteren Heimatland bestehen. (2) Nach Geisler soll nur dann zum Aufenthaltsrecht übergegangen werden, wenn gleich schwache Beziehungen zu den Heimatstaaten bestehen. Nur dann könnte davon ausgegangen werden, dass die Nähe zum Aufenthaltsstaat überwiegt.98 Diese Einschränkung überzeugt nicht. Zunächst erscheint schon die Feststellung, ab wann eine Beziehung gleich stark bzw. ab wann sie gleich schwach ist, für den Rechtsanwender schwierig zu fällen und für den Betroffenen schwer vorhersehbar zu sein. Außerdem bleiben nach Geislers Lösungsvorschlag Sachverhalte ungeklärt. Als Beispiel hierfür soll der Fall eines verstorbenen Mehrstaaters, dessen Erbstatut nach Art. 25 Abs. 1 EGBGB geklärt werden muss, dienen. Wenn die verschiedenen Heimatrechte unterschiedliche Ergebnisse vorsehen, eine Präferenz des Mehrstaaters nicht feststellbar ist, er nie in einem der Heimatländer gelebt hat und zudem nur schwache Beziehungen zu den Herkunftsländern unterhält, dann nennt Geisler keine mögliche Anknüpfung. Eine Einschränkung nach der Intensität der Beziehungen ist somit nicht vorzunehmen. (3) Ein weiteres Korrektiv sieht Mansel vor, wenn ein starkes kulturelles Gefälle und somit ein großer Rechtsunterschied zwischen den Heimatstaaten und dem Aufenthaltsstaat besteht. Hinzukommen muss allerdings noch, dass der Mehrstaater der Rechts- und Gesellschaftsordnung seines Aufenthaltsstaates 95

Geisler, S. 132 f. Vgl. auch von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 17 („Denn im Zweifel bleibt es beim gewöhnlichen Aufenthalt als dem Anknüpfungsmoment, das die stärkste Verbindung und damit die effektive Staatsangehörigkeit bezeichnet“.). 97 Vgl. S. 25. 98 Geisler, S. 133 f. 96

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fremd geblieben ist. In diesen Fällen soll dann die zuletzt erworbene Staatsangehörigkeit den Ausschlag geben.99 Dieser Einschränkung kann man vorwerfen, dass sie kaum zu definieren und sehr unbestimmt ist.100 Allerdings sollen durch sie nur eng zu begrenzende Ausnahmefälle einer sachgerechten Lösung zugeführt werden. Insofern könnte man erläuternd ausführen, dass fundamentale kulturelle Unterschiede101 vorliegen müssen, die gleichsam ins Auge springen, so dass niemand an der Erfüllung dieser Voraussetzung ernsthaft zweifeln kann. Eine solche Feststellung erscheint anders als die oben angesprochene Ermittlung des dem Aufenthaltsrecht näher stehenden Heimatrechts102 durchaus möglich. Auch die Anknüpfung an die letzterworbene Staatsangehörigkeit ist sachgerecht. Zwar ist eine solche als allgemeiner Anknüpfungspunkt abzulehnen. In den eben beschriebenen Ausnahmefällen führt sie aber wenigstens dazu, dass eine Entscheidung zwischen den in Betracht kommenden Staatsangehörigkeiten möglich ist. hh) Ergebnis Zusammengefasst führt dies zu der folgenden Anknüpfung, wenn keine engere Verbindung zu einem der Heimatstaaten festgestellt werden kann: Die präferierte Staatsangehörigkeit gibt den Ausschlag. Die Rechtswahl kann aber offen gelassen werden, wenn die Rechtsordnungen zum selben Ergebnis führen. Ansonsten soll auf den letzten gewöhnlichen Aufenthalt in einem Heimatland abgestellt werden. Besteht auch ein solcher nicht, dann ist das Aufenthaltsrecht maßgeblich. Diese Regelung erfährt nur eine Einschränkung bei starken kulturellen Unterschieden und fehlender Integration des Mehrstaaters. Dann ist nach der letzterworbenen Staatsangehörigkeit zu entscheiden. c) Interlokale Unteranknüpfung nach Art. 4 Abs. 3 S. 2 EGBGB Probleme ergeben sich auch dann, wenn das Recht des Staates, das zur Anwendung berufen wird, zersplittert ist. So können räumlich oder personell verschiedene Rechte gelten. Nutzt das deutsche Internationale Privatrecht ein räumliches Anknüpfungsmoment, so wird direkt auf die Teilrechtsordnung verwiesen.103 Ist dies nicht der Fall, wie etwa bei der Staatsangehörigkeit, bestimmt 99

Mansel, Personalstatut, Staatsangehörigkeit und Effektivität, Rdnr. 406 ff. Geisler, S. 129. 101 Der Ausdruck kulturelles Gefälle ist meines Erachtens unglücklich gewählt, weil er impliziert, eine Kultur würde gegenüber einer anderen abfallen. 102 Vgl. S. 79. 103 Str. ist, ob diese Verweisung als Sachnormverweisung zu verstehen ist oder ob auch auf das gesamtstaatliche interlokale Recht verwiesen wird, dazu m.w. N. MüKo/ Sonnenberger, Art. 4 EGBGB Rdnr. 97 f. 100

A. Anknüpfungsmomente

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das Interlokale Recht des Staates, dessen Rechtsordnung berufen wurde, welches Partikularrecht gilt, Art. 4 Abs. 3 S. 1 EGBGB. Fehlt eine diesbezügliche Regelung, dann soll die Teilrechtsordnung gelten, die mit dem Anknüpfungssubjekt die engste Verbindung hat, Art. 4 Abs. 3 S. 2 EGBGB.104 Verschiedene Indizien sprechen für das Vorliegen einer engsten Verbindung. Beruht die Verweisung auf Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB kann insbesondere auf die Wertungen der folgenden Nr. 2 zurückgegriffen werden, also im Grundsatz auf den letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt.105 Auch hier gibt es Fälle, in denen eine engste Verbindung nicht feststellbar ist. Am häufigsten kommt es dazu im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB. Denn dort müssen Verbindungen beider Ehegatten zu einer Teilrechtsordnung bestehen. Wenn aber die Ehegatten aus verschiedenen Staatsgebieten kommen und ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland haben, dann kann es sein, dass gar keine Verbindung zu einem der Teilstaatsgebiete besteht. In der Literatur finden sich auch hier verschiedene Lösungsansätze für das Problem. aa) Offenlassen der Rechtswahl Führen die beiden Partikularrechte zu demselben Ergebnis, so ist eine Entscheidung obsolet. Im Gegensatz zu der Frage, ob die Wahl zwischen zwei Sachrechten unter Revisionsgesichtspunkten offen bleiben kann, weil beide zum selben Ergebnis kommen,106 geht es hier nur darum, zwischen zwei Teilrechten zu wählen. Das ist unproblematisch möglich. Das Offenlassen der Rechtswahl entspricht auch den Parteiinteressen und der vom Gesetzgeber gewünschten vorrangigen Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit und ist somit zu begrüßen.107 bb) Präferenz Auch hier sollte für Personen, die gleich starke Beziehungen zu zwei Teilstaaten besitzen, die Möglichkeit gegeben sein, sich für einen Teilstaat zu entscheiden, solange dieses Bekunden glaubwürdig ist, also durch objektive Umstände bestätigt wird.

104 Der Wortlaut der Norm („mit welcher der Sachverhalt die engste Verbindung hat“) ist nach allgemeiner Ansicht verfehlt, MüKo/Sonnenberger, Art. 4 EGBGB Rdnr. 100; Spickhoff, JZ 1993, 338; Stoll, in: FS Keller, S. 523. 105 Spickhoff, JZ 1993, 338. 106 Dazu ausführlich Soergel/Kegel, vor Art. 3 EGBGB Rdnr. 169 ff. S. auch S. 69. 107 So auch Geisler, S. 175; Spickhoff, JZ 1993, 340; Hay, IPRax 1988, 267; RGRK/Wengler, VI/1, § 12 S. 294; Staudinger/Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 346.

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cc) Das schwächere oder das stärkere Recht Bezüglich der Anwendung des schwächeren Rechts muss dasselbe gelten, wie für Art. 14 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB ausgeführt.108 Ob ein Recht als das schwächere anzusehen ist, ist ein zu beliebiger Maßstab.109 In eine ähnliche Richtung geht der Vorschlag, das stärkere Recht anzuwenden. Unter stärkerem Recht ist dasjenige zu verstehen, das für den Kläger oder Antragsteller günstiger ist. Wenn dieser die freie Wahl zwischen den Gerichtsständen hatte, soll die Rechtsordnung zur Anwendung kommen, die seinem Anspruch am günstigsten ist.110 Auch diese Ansicht ist abzulehnen, weil sie ohne Grund denjenigen begünstigt, der zuerst den Antrag stellt oder Klage erhebt.111 dd) Das wahrscheinlichere Recht Die vorliegende Frage könnte auch dadurch beantwortet werden, dass die Rechtsordnung für maßgeblich erachtet wird, die am weitesten verbreitet ist112 oder die der zentrale Gesetzgeber vermutlich vorzieht113. Beide Ansichten werfen große praktische Probleme auf. Was ist, wenn keine Rechtsordnung stärker verbreitet ist als eine andere? Kann immer eine vom zentralen Legislativorgan begünstigte Rechtslage ermittelt werden? Vor allem aber sollte die Verbreitung für die Entscheidung der Anwendung keine Rolle spielen, denn alle Rechtsordnungen sind gleichwertig.114 Eine solche Anknüpfung dient weder den Parteinoch den Gerichtsinteressen. ee) Das Hauptstadtrecht Weitere Verbreitung findet der Ansatz, der das Recht der Hauptstadt für maßgeblich erachtet.115 Dies stellt keine Konkretisierung der engsten Verbindung 108

Vgl. S. 70 f. Staudinger/Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 347; Geisler, S. 176; Spickhoff, JZ 1993, 339. 110 Melchior, § 71 (S. 100); ähnlich Hay, IPRax 1988, 267. 111 Geisler, S. 176; Spickhoff, JZ 1993, 339. 112 Lüderitz, IPR, Rdnr. 174. 113 RGRK/Wengler, VI/1, § 12 S. 294. 114 Geisler, S. 177; Spickhoff, JZ 1993, 339. 115 Staudinger/Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 347; Kegel/Schurig, § 13 II 8 (S. 466); Ferid, IPR, § 2–38,3; Melchior, § 311 (S. 452 f.); Stoll, in: FS Keller, S. 523, der diese Lösung zwar als unbefriedigend, aber in manchen Fällen unausweichlich bezeichnet. Geisler will zwar primär an das Teilrecht anknüpfen, das leichter zu ermitteln ist oder das die Rechtsfrage unstrittig geregelt hat, sind aber beide Teilrechte gleich gut oder schlecht zu ermitteln, dann sei wegen des grundsätzlichen Vorrangs der Staatsangehörigkeit das Hauptstadtrecht anderen Hilfsanknüpfungen vorzuziehen, S. 180. 109

A. Anknüpfungsmomente

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dar, sondern eine Weiterentwicklung des Art. 4 Abs. 3 EGBGB.116 Begründet wird dies damit, dass „das Recht am Ort der Bundeshauptstadt in repräsentativer Weise die in den einzelnen Teilstaaten geltenden Rechte“117 verkörpere. Diese Ansicht besticht zwar durch ihr einfach zu ermittelndes Ergebnis.118 Sie führt aber u. U. dazu, dass ein drittes Recht zur Anwendung kommt, zu dem die Beteiligten überhaupt keine Verbindung haben.119 Dies entspricht nicht den Parteiinteressen. ff) Das im Einzelfall einfacher und sicherer festzustellende Recht Von Geisler stammt der Vorschlag, das Teilrecht anzuwenden, das im Einzelfall einfacher und sicherer festzustellen ist.120 Diese Lösung ist aus den oben genannten Gründen abzulehnen.121 gg) Das dem Aufenthaltsrecht näher stehende Teilrecht Einen anderen Ausgangspunkt wählt die Meinung, die im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 EGBGB das Teilrecht ermitteln will, das den Parteiinteressen am nächsten steht.122 Dabei soll das Recht am gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt den Ausschlag geben: Führt dieses zu einem Ergebnis, das genau in der Mitte zwischen der Regelung der beiden Partikularrechte liegt, dann soll das Aufenthaltsrecht angewendet werden. Ist dies nicht der Fall, dann soll das Partikularrecht maßgeblich sein, das dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt am nächsten ist. Diese Meinung ist abzulehnen, weil sie den Rechtsanwender überfordert.123 Zudem kann es eben sein, dass nicht ermittelt werden kann, welche Rechtsordnung dem Aufenthaltsrecht näher steht.124 hh) Hilfsanknüpfung an das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt Zumindest wenn das Gesetz alternative Anknüpfungen vorsieht, also insbesondere im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 EGBGB, wird vorgeschlagen, die An116

Ferid, IPR, § 2–38,3. Staudinger/Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 347; vgl. dazu auch Melchior, § 311 (S. 452 f.). 118 Darauf stützt Staudinger/Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 347, insbesondere seine Kritik an den anderen Vorschlägen. 119 Spickhoff, JZ 1993, 339; Lüderitz, IPR, Rdnr. 174 Fn. 42, bezeichnet diesen Vorschlag als „Willkür“. 120 Geisler, S. 180. 121 Vgl. S. 71. 122 Spickhoff, JZ 1993, 340. 123 Geisler, S. 177 f. 124 Geisler, S. 177; Staudinger/Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 347. 117

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knüpfung an Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB als gescheitert anzusehen und als nächste Sprosse der Kegel’schen Leiter an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt anzuknüpfen, Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB.125 Wie auch schon im Rahmen der analogen Anwendung des Art. 5 Abs. 2 EGBGB126 wird diese Ansicht kritisiert, weil sie die vom Gesetzgeber bei der Reform des Internationalen Familienrechts getroffene Entscheidung zugunsten der Staatsangehörigkeit gegen den gewöhnlichen Aufenthalt127 unterlaufe. Zudem sei die internationalprivatrechtliche Anknüpfung an die Nationalität gerade nicht gescheitert. Es müsse deshalb zwingend zwischen den beiden in Frage kommenden Teilrechtsordnungen gewählt werden.128 Der Gesetzgeber hat sich im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB entschieden, an die gemeinsame Staatsangehörigkeit anzuknüpfen. Wenn nun aber keine gemeinsamen Beziehungen zu einer so ermittelten Teilrechtsordnung bestehen, und die beiden Rechtsordnungen zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, dann kann nicht davon gesprochen werden, dass geltendes Recht umgangen wird. Denn der Gesetzgeber hatte ja wohl in erster Linie die Fälle im Blick, in denen eine einheitliche Staatsangehörigkeit auch die Verbundenheit zu einer einheitlichen Rechtsordnung umfasst. Ist dies nicht der Fall und kann zusätzlich eine enge Verbundenheit zu einer der Rechtsordnungen nicht ermittelt werden, dann widerspricht es nicht Sinn und Zweck der Norm und auch nicht dem Regelungswillen des Gesetzgebers, an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt anzuknüpfen. Dies muss auch außerhalb des Art. 14 Abs. 1 EGBGB gelten. Ist die Anknüpfung im Rahmen des Art. 4 Abs. 3 S. 2 EGBGB gescheitert, so entspricht die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt am ehesten den Interessen des Betroffenen. Dies ist auch der Grund, warum die gesetzgeberische Entscheidung, eine der Teilrechtsordnungen anzuwenden, nicht weiterwirkt.129 Das Ausweichen auf den gewöhnlichen Aufenthalt, wenn die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit gescheitert ist, lässt sich allgemein aus Art. 14 Abs. 1 Nr. 2, 5 Abs. 2 EGBGB ableiten. ii) Ergebnis Kann die Rechtswahl nicht offen gelassen werden und besteht keine Präferenz für eine Teilrechtsordnung, dann muss der gewöhnliche Aufenthalt den Ausschlag geben. 125

Stoll, in: FS Keller, S. 523; MüKo/Sonnenberger, Art. 4 EGBGB Rdnr. 104. Vgl. S. 79 f. 127 Vgl. dazu S. 63 ff. 128 Spickhoff, JZ 1993, 339; Staudinger/Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 346; vgl. auch Geisler, S. 179 f. 129 So aber Geisler, S. 179 f. 126

A. Anknüpfungsmomente

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3. Ausweichklauseln Die Anknüpfung an die engste Verbindung kann auch als Ausweichklausel dienen. Wurde im internationalen Vertragsrecht keine Rechtswahl getroffen, ist nach Art. 28 Abs. 1, 2 EGBGB das Recht an dem Ort maßgeblich, an dem die Partei, die die charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Nach Art. 28 Abs. 5 EGBGB kann davon abgewichen werden, wenn eine engere Verbindung zu einem anderen Staat besteht. Ähnliche Regelungen bestehen für das außervertragliche Schuldrecht, Art. 41 EGBGB, und das Sachenrecht, Art. 46 EGBGB. Diese Normen bieten aber keinen Raum, die Anwendung der lex fori zu forcieren.

III. Rechtswahl Die Möglichkeit zur Rechtswahl ist Ausdruck der Parteiautonomie. Im Gegensatz dazu bezeichnet Privatautonomie die Freiheit, die für Vertragsbeziehungen geltenden Regeln selbst zu bestimmen.130 Parteiautonomie besteht nur dort, wo das Gesetz sie vorsieht. Sie ist außerhalb der gesetzlichen Regelung auch dann nicht zulässig, wenn deutsches Recht gewählt wurde.131 Die Rechtswahl ist v. a. im Vertragsrecht die wesentliche Anknüpfung. Die durch Art. 27 Abs. 1 EGBGB eingeräumte Möglichkeit der Bestimmung des anwendbaren Rechts wird oft genutzt. Aber auch außerhalb des Vertragsstatuts sieht das deutsche Internationale Privatrecht Parteiautonomie vor.132 Im Folgenden wird die gesetzliche Regelung kurz dargestellt. Die Rechtswahl dient der Rechtssicherheit. Insbesondere im Vertrags- und Deliktsrecht wird sie auch dazu genutzt, einen Gleichlauf zwischen Gerichtsstand und anwendbarem Recht herbeizuführen.133 Im Rahmen dieser Arbeit ist aber vor allem die nachträgliche, stillschweigende Rechtswahl im Prozess interessant. Sie wird von den Gerichten oft dazu genutzt, die Anwendung des eigenen Rechts zu rechtfertigen.134

130 von Hoffmann/Thorn, § 10 Rdnr. 26. Gegen den Begriff der Parteiautonomie wandte sich noch von Savigny, § 360 (S. 112 f.). 131 Kropholler, IPR, § 40 II (S. 294 f.). 132 Insgesamt besteht eine Tendenz, die Möglichkeiten der subjektiven Anknüpfung auch außerhalb des Vertragsrechts zu erweitern, Kropholler, IPR, § 40 II (S. 294); von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 67. 133 Zur Wahl des Deliktsstatuts: Bamberger/Roth/Spickhoff, Art. 42 EGBGB Rdnr. 1; MüKo/Junker, Art. 42 EGBGB Rdnr. 1; Looschelders, Art. 42 Rdnr. 1. 134 Hay/Hampe, IPRax 1998, 762: ein „bescheidene[s] Feigenblatt für das Heimwärtsstreben der Gerichte“.

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1. Parteiautonomie im Vertragsrecht Grundsätzlich kann nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB das anwendbare Recht gewählt werden. Dabei handelt es sich nach h. M. um einen vom Hauptvertrag unabhängigen Verweisungsvertrag.135 Art. 27 Abs. 3 EGBGB sieht allerdings eine Einschränkung der Rechtswahlfreiheit vor, wenn der Sachverhalt nur Bezugspunkte zu einem Staat aufweist (Binnensachverhalt). Dann finden bei der Wahl eines anderen Rechts die zwingenden Bestimmungen des mit dem Sachverhalt verbundenen Staates Anwendung. Weitere Ausnahmen bestehen zum Schutz der typischerweise schwächeren Vertragspartner, den Verbrauchern und Arbeitnehmern, Art. 29, 29a und 30 EGBGB. Unter bestimmten Voraussetzungen gelten zu ihrem Schutz trotz einer Rechtswahl die zwingenden Bestimmungen des Rechts an ihrem gewöhnlichen Aufenthalt. Weitere Restriktionen, etwa das Erfordernis einer räumlichen oder sachlichen Beziehung des Sachverhalts zum gewählten Recht, bestehen nicht.136 Die Parteien können das anwendbare Recht also im Übrigen frei wählen. 2. Parteiautonomie außerhalb des Vertragsrechts Im Namensrecht besteht die Möglichkeit einer beschränkten Rechtswahl. So können die Ehegatten einen Namen nach dem Recht einer ihrer Staatsangehörigkeiten, Art. 10 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EGBGB, oder nach dem deutschen Recht wählen, wenn einer der Ehegatten seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, Art. 10 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 EGBGB. Letzteres erklärt sich dadurch, dass die Möglichkeit bestehen soll, den Namen an das Recht der Umwelt anzupassen.137 Eine ähnliche Regelung besteht in Bezug auf den Namen eines Kindes für die Inhaber der elterlichen Sorge, Art. 10 Abs. 3 EGBGB. Die Wahl des Ehewirkungsstatuts ist nur unter sehr engen Voraussetzungen überhaupt zulässig und zudem begrenzt auf bestimmte Rechtsordnungen, Art. 14 Abs. 2 und 3 EGBGB. Das Güterrechtsstatut ist unwandelbar, Art. 15 Abs. 1 EGBGB. Es besteht aber die Möglichkeit der Wahl des Rechts der Staatsangehörigkeit eines der beiden Ehegatten, Art. 15 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB, des gewöhnlichen Aufenthalts eines der beiden, Art. 15 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB oder für unbewegliches Vermögen der lex rei sitae, Art. 15 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB.138 Mit dieser Nr. 3 korrespondiert die Vorschrift des Art. 25 Abs. 2 EGBGB, wonach 135

Vgl. ausführlich zur Rechtsnatur Stoll, in: FS Heini, S. 432 ff.; Steiner, S. 35 ff. von Hoffmann/Thorn, § 10 Rdnr. 27; Bamberger/Roth/Spickhoff, Art. 27 EGBGB Rdnr. 7. 137 Kropholler, IPR, § 43 II 2 b (S. 329). Diese Regelung gilt gem. Art. 17b Abs. 2 S. 1 EGBGB auch für eingetragene Lebenspartnerschaften. 138 Weiterführend dazu Kemp, S. 55 ff. 136

A. Anknüpfungsmomente

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der Erblasser für in Deutschland belegene Grundstücke deutsches Recht wählen darf. So besteht diesbezüglich die Möglichkeit, eine einheitliche Regelung für Güter- und Erbrecht zu erzielen.139 Für außervertragliche Schuldverhältnisse kann nach Art. 42 S. 1 EGBGB das anwendbare Recht gewählt werden, allerdings nur nachträglich. Im Internationalen Sachenrecht ist gemäß den Art. 43 ff. EGBGB eine Rechtswahl nicht zulässig. Sie käme nur über die Ausweichklausel des Art. 46 EGBGB in Betracht. Allerdings wollte der Gesetzgeber im Internationalen Sachenrecht keine Parteiautonomie einführen. Eine Rechtswahl kann deshalb höchstens als Indiz für eine wesentlich engere Verbindung angesehen werden.140 Generell sollte sie aber nicht über Art. 46 EGBGB verwirklicht werden.141 3. Die stillschweigende Rechtswahl im Prozess Die Möglichkeit vor Gericht das anwendbare Recht stillschweigend zu wählen, etwa dadurch, dass nur zum deutschen Recht verhandelt wird, wird viel diskutiert. Im Prozess kommt eine solche konkludente Rechtswahl insbesondere bezüglich des Vertrags- und Deliktsstatuts in Betracht.142 a) Zulässigkeit einer stillschweigenden Rechtswahl Die Zulässigkeit einer stillschweigenden Rechtswahl ergibt sich im Internationalen Vertragsrecht unmittelbar aus Art. 27 Abs. 1 S. 2 EGBGB. Aber auch für Art. 42 EGBGB ist die Möglichkeit einer konkludenten Einigung über das anwendbare Recht allgemein anerkannt.143 b) Wirksames Zustandekommen der stillschweigenden Rechtswahl Welche Voraussetzungen an eine stillschweigende Rechtswahl gestellt werden müssen, wird im Folgenden dargestellt. aa) Anwendbares Recht Über das Zustandekommen und die Wirksamkeit einer Rechtswahl im Vertragsrecht entscheidet nach Art. 27 Abs. 4, 31 Abs. 1 EGBGB die lex causae, 139 BT-Drucks. 10/5632, 44; zu den Problemen der Rechtswahl im Internationalen Erbrecht: Kemp, S. 90 ff. 140 BT-Drucks. 14/343, 19; Kropholler, IPR, § 54 VI (S. 567). 141 Bamberger/Roth/Spickhoff, Art. 46 EGBGB Rdnr. 3; Palandt/Thorn, Art. 46 EGBGB Rdnr. 3. 142 Martiny, in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rdnr. 84. 143 Bamberger/Roth/Spickhoff, Art. 42 EGBGB Rdnr. 6; MüKo/Junker, Art. 42 EGBGB Rdnr. 12; Looschelders, Art. 42 Rdnr. 13.

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Teil 4: Lex fori im Internationalen Privatrecht

also das Recht, das die Parteien gewählt haben. Etwas anderes gilt aber für die stillschweigende Rechtswahl. Diese wird durch Art. 27 Abs. 1 S. 2 EGBGB ermöglicht, ihre Voraussetzungen unterliegen daher nicht der lex causae.144 Der BGH hat die Entscheidung, ob stattdessen auf die lex fori zurückgegriffen werden muss oder ob die Voraussetzungen ausschließlich mit Hilfe des EVÜ ermittelt werden sollen, offen gelassen.145 Für letztere Auffassung spricht, dass durch die Art. 27 ff. EGBGB das EVÜ in das deutsche Recht inkorporiert wurde. Bei der Auslegung ist also auf eine einheitliche Auslegung zu achten, Art. 36 EGBGB. Dies gestaltet sich insofern schwierig, als eine Auslegungskompetenz des EuGH für das EVÜ zwar vorgesehen war, bis jetzt aber nicht umgesetzt wurde.146 Damit ist in Anbetracht der erwarteten Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-Verordnung), die ein einheitliches Vertragskollisionsrecht als Fortentwicklung des Europäischen Vertragsübereinkommens (EVÜ) schaffen soll,147 auch nicht mehr zu rechnen. Konkrete Hinweise darauf, welche Anforderungen an die Willenserklärungen der Parteien gestellt werden müssen, ergeben sich nicht. Problematisch ist dies insofern, als die Gerichte zwar einerseits auf eine einheitliche Rechtsprechung achten sollen, andererseits aber Erkenntnisse zur Anwendung des Übereinkommens in anderen Staaten nur sehr schwer zu sammeln sind. So müssen die Gerichte auf die ihnen bekannten Regeln der deutschen Rechtsgeschäftslehre zurückgreifen, mit der Einschränkung allerdings, dass es sich bei diesen um europäischen Konsens handeln muss. Eine ausdrückliche Regelung, nach welcher Rechtsordnung das Zustandekommen der Rechtswahl beurteilt wird, fehlt für das Deliktsrecht. Einer Ansicht nach muss Art. 27 Abs. 4, 31 EGBGB hier analog angewendet werden.148 Dafür spricht, dass auch im Internationalen Familien- und Erbrecht das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Vereinbarung lege causae beurteilt werden. Allerdings besteht für das Deliktsrecht nicht die Notwendigkeit, den Hauptvertrag und die Rechtswahl rechtlich gleich zu beurteilen. Auch die für die Analogie vorausgesetzte Regelungslücke ist angesichts der Kodifikation des Internationalen Deliktsrechts im Jahre 1999 schwer zu bejahen.149 Die Wirksamkeit der Rechtswahl kann also nach der lex fori beurteilt werden. 144 Bamberger/Roth/Spickhoff, Art. 27 EGBGB Rdnr. 12; MüKo/Martiny, Art. 27 EGBGB Rdnr. 45. 145 BGH, NJW-RR 2000, 1002, 1004; für eine Auslegung anhand des EVÜ Coester-Waltjen, in: FS Sonnenberger, S. 349 f.; MüKo/Martiny, Art. 27 EGBGB Rdnr. 45; ders., in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rdnr. 84. 146 Coester-Waltjen, in: FS Sonnenberger, S. 347; dies bedauert auch schon Steinle, ZVglRWiss 93 (1994), 310. 147 Vgl. dazu Mankowski, IPRax 2006, 101 ff.; s. auch Fn. 74 auf S. 45. 148 Bamberger/Roth/Spickhoff, Art. 42 EGBGB Rdnr. 7; Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 401.

A. Anknüpfungsmomente

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bb) Voraussetzungen Auf die unterschiedliche Beurteilung der Rechtswahl im Delikts- und Vertragsrecht – mit der zusätzlichen Schwierigkeit gemeineuropäische Standards zu bestimmen – käme es dann nicht an, wenn für die konkludente Rechtswahl im Prozess gemeinsame, besondere Grundsätze gelten würden. Dreh- und Angelpunkt der Diskussion ist das Erklärungsbewusstsein: Die Frage, ob aktuelles oder potentielles Erklärungsbewusstsein gefordert werden muss und welche Bedingungen erfüllt sein müssen, um es zu bejahen, werden unterschiedlich beantwortet. (1) Offen rechtswahlfreundliche Auslegung Die offen rechtswahlfreundliche Auslegung fordert nur potentielles Erklärungsbewusstsein. Zusätzlich sollen – gestützt auf den Wortlaut des Art. 27 Abs. 1 S. 2 EGBGB – Indizien genügen, aus denen mit hinreichender, also auf keinen Fall absoluter Sicherheit, auf das Vorliegen einer Rechtswahl geschlossen werden kann. Diese wenig strengen Voraussetzungen werden zum einen mit Art. 28 Abs. 5 EGBGB gerechtfertigt. Denn die Rechtssicherheit wird schon bei der objektiven Anknüpfung durch das Bestehen dieser Ausweichklausel eingeschränkt. Dann könne aber die Rechtssicherheit kein Argument gegen eine einfach zu bejahende Rechtswahl sein.150 Zum anderen wird auf die bestehenden Schutzmechanismen für Verbraucher und Arbeitnehmer durch die Art. 29 ff. EGBGB verwiesen.151 Die großzügige deutsche Formulierung in Art. 27 Abs. 1 S. 2 EGBGB kann diese Auffassung nicht rechtfertigen.152 Aufschlussreich ist in diesem Zusammenhang der Vergleich des Wortlauts der deutschen („mit hinreichender Sicherheit“) mit der englischen („reasonable certainity“) und französischen („façon certaine“) Fassung. Daraus ist zu folgern, dass sich entgegen der vagen deutschen Formulierung die Rechtswahl mit Bestimmtheit aus den Umständen ergeben muss.153 Die in Ausnahmefällen mögliche Abweichung von der objektiven Anknüpfung gem. Art. 28 Abs. 5 EGBGB stellt keinen Freibrief für die Einschränkung der Rechtssicherheit dar. 149 MüKo/Junker, Art. 42 EGBGB Rdnr. 9; vgl. dazu auch Dörner, in: FS Stoll, S. 492. 150 E. Lorenz, RIW 1992, 701. 151 E. Lorenz, RIW 1992, 702. 152 Hohloch/Kjelland, IPRax 2000, 32. 153 Martiny, in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rdnr. 84; Steinle, ZVglRWiss 93 (1994), 310; Hohloch/Kjelland, IPRax 2000, 32.

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Teil 4: Lex fori im Internationalen Privatrecht

Auch der Hinweis auf Schutzvorschriften für die typischerweise schwächere Partei ist kein zwingendes Argument für eine so weite Auslegung. Art. 27 EGBGB ist auch eine Ausprägung der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG. Diese beinhaltet die Freiheit, nicht zu kontrahieren, hier also keine Rechtswahlvereinbarung zu treffen. Wird nur aus den Umständen auf deren Vorliegen geschlossen, wird womöglich gegen die Parteiautonomie verstoßen.154 (2) Faktisch rechtswahlfreundliche Auslegung Die Rechtsprechung nennt ebenfalls Indizien, aus denen sich eine Rechtswahl ergeben kann:155 etwa wenn in einem Vertrag auf Vorschriften eines bestimmten Rechts verwiesen wird156 oder ein einheitlicher Gerichtsstand vereinbart wurde157. Dasselbe gilt, wenn sich die Parteien vor Gericht über das anwendbare Recht einig sind.158 Dabei setzt die Rechtsprechung mal Erklärungsbewusstsein voraus,159 mal bejaht sie dessen Vorliegen ohne großen Begründungsaufwand160, mal geht sie gar nicht auf diese Voraussetzung ein161. Eine stillschweigende Rechtwahl im Prozess wurde schon dann bejaht, wenn die Parteien die Anwendung deutschen Rechts im Berufungsverfahren nicht rügen162 oder wenn beide übereinstimmend nur zu Normen einer Rechtsordnung vortragen163. Aus dem Verhalten der Parteien vor Gericht auf das Vorliegen einer Rechtswahl zu schließen, wird von vielen Kritikern als ein unzulässiges Heimwärtsstreben angesehen. Es stellt eine bequeme Methode dar, die Anwendung deutschen Rechts vor Gericht herbeizuführen oder das Übersehen der kollisionsrechtlichen Relevanz durch unterinstanzliche Gerichte zu kaschieren.164

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Steinle, ZVglRWiss 93 (1994), 308 f. Eine ausführliche Darstellung der möglichen Indizien findet sich bei Kegel/ Schurig, § 18 I 1 c (S. 657 f.); Steiner, S. 81 ff.; Martiny, in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rdnr. 85 ff. 156 BGH, IPRax 2000, 37, mit Aufsatz von Hohloch/Kjelland, IPRax 2000, 30 ff. 157 OLG Frankfurt, DZWiR 1997, 432. 158 BGH, IPRax 2006, 479, 481 (hier allerdings auch nach Art. 28 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht); BGH, NJW-RR 2002, 1359, 1361; OLG Köln, VersR 2002, 1374. 159 BGH, NJW 1991, 1292, 1293; BGH, NJW-RR 2000, 1002, 1004. 160 Ähnlich Steinle, ZVglRWiss 93 (1994), 303. 161 BGH, RIW 1984, 151. Kritisch zur fehlenden Auseinandersetzung der Rechtsprechung mit dem Erklärungsbewusstsein Spickhoff, Richterliche Aufklärungspflicht und materielles Recht, S. 71. 162 So etwa BGH, NJW 1991, 1292, 1293. Anders OLG München, ZIP 1993, 1540, das das Erklärungsbewusstsein mit der Begründung ablehnt, dass die Frage des anwendbaren Rechts im ersten Rechtszug nicht angesprochen worden ist. 163 BGHZ 119, 392, 396. 155

A. Anknüpfungsmomente

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Auch vor der gesetzlichen Regelung des Internationalen Vertragsrechts war eine ausdrückliche oder konkludente Rechtswahl möglich. War eine solche allerdings nicht feststellbar, prüfte die Rechtsprechung den hypothetischen oder mutmaßlichen Parteiwillen. Das heißt, sie fragte, auf welches Recht sich die Parteien bei vernünftiger und billiger Berücksichtigung aller Umstände geeinigt hätten. Danach wurde die Rechtsordnung als gewählt angesehen, in der der Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses lag.165 Erst wenn ein solcher nicht festgestellt werden konnte, wurde an den Erfüllungsort der jeweiligen Verpflichtung angeknüpft.166 Die Abgrenzung zwischen stillschweigender und hypothetischer Willenserklärung ist allerdings nie gelungen, denn die Indizien, aus denen auf die eine oder die andere geschlossen wurde, waren nahezu identisch.167 Es besteht Einigkeit, dass nach Erlass der Art. 27 ff. EGBGB eine Anknüpfung an eine hypothetische Rechtswahl nicht mehr möglich sein soll.168 Dennoch wirkt die ehemals verfestigte Rechtsprechung noch nach: einerseits offenkundig, wenn weiterhin an den mutmaßlichen Parteiwillen angeknüpft169 oder von ergänzender Vertragsauslegung gesprochen wird170; andererseits verdeckt, wenn die Rechtsprechung, wie oben gezeigt, zwar Rechtswahlbewusstsein voraussetzt, die Hürde für dessen Vorliegen aber sehr niedrig anlegt. (3) Eigener Lösungsvorschlag Die Problematik der stillschweigenden Rechtswahl liegt darin, dass es sich bei dem Verweisungsvertrag nicht um einen Austauschvertrag handelt. Bei ei164 Schack, NJW 1984, 2738 („erst der BGH [vermag] allseitiges Schlafen in eine stillschweigende Rechtswahl umzudeuten“); Sandrock, JZ 2000, 1119 („Warum in die Ferne schweifen? Sieh, das Gute liegt so nah.“). Die Gerichte nehmen aber nicht nur eine Rechtswahl zugunsten der lex fori an, vgl. etwa OLG Hamm, RIW 1999, 787, 788: Beide Parteien haben sich auf das Recht des US-Staates Minnesota bezogen. 165 So etwa OLG Celle, RIW 1988, 137, 138; OLG Saarbrücken, RIW/AWD 1980, 796, 797. 166 Zur alten Rechtslage Steinle, ZVglRWiss 93 (1994), 301 ff.; vgl. zur Problematik der stillschweigenden Rechtswahl vor Prozess nach altem Recht Fudickar, S. 80 ff. 167 Steinle, ZVglRWiss 93 (1994), 306. 168 Vgl. nur Bamberger/Roth/Spickhoff, Art. 27 EGBGB Rdnr. 18; Erman/Hohloch, Art. 27 EGBGB Rdnr. 11. 169 OLG Hamm, RIW 1999, 787, 788. 170 Soergel/von Hoffmann, Art. 27 EGBGB Rdnr. 42 f., begründet die Möglichkeit der ergänzenden Vertragsauslegung mit dem widersprüchlichen Bericht von Giuliano/ Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 49. Demnach ist zwar realer Parteiwille erforderlich, dieser soll sich aber aus bestimmten Indizien ergeben können. Daraus folgert er, dass auch ohne Bewusstsein der Parteien eine Rechtswahl angenommen werden kann, wenn diese den Interessen entspricht. Dies widerspricht aber dem Wortlaut des Art. 27 Abs. 1 S. 2 EGBGB, insbesondere unter Berücksichtigung der französischen und englischen Fassung.

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nem solchen spricht das Geben und Nehmen der Leistungen zumindest sehr stark für das Vorliegen von Willenserklärungen. Dennoch sieht der Gesetzestext die Möglichkeit einer konkludenten Rechtswahl zumindest in Art. 27 Abs. 1 S. 2 EGBGB ausdrücklich vor. Die Diskussion beschränkt sich weitgehend auf das potentielle Erklärungsbewusstsein. Darauf kommt es aber nur dann an, wenn der objektive Tatbestand der Willenserklärung erfüllt ist. Die Parteien verhandeln in der Regel zum deutschen Recht, weil sie die Möglichkeit der Fremdrechtsanwendung schlicht übersehen, und zwar auch dann, wenn die Parteien anwaltlich vertreten sind. Für die Wahl des Deliktsstatuts gilt die deutsche Rechtsgeschäftslehre. Der objektive Tatbestand einer Willenserklärung ist nur dann erfüllt, wenn das Verhalten des Erklärenden aus der Sicht eines objektiven Beobachters als Kundgabe eines Rechtsbindungswillens aufzufassen ist.171 Es kommt also nicht allein auf den wirklichen Willen des Erklärenden an, vgl. § 133 BGB, sondern wegen der §§ 116 ff. und § 157 BGB auf den objektiven Empfängerhorizont. Es muss nach der Erfahrung des Verkehrs und unter Würdigung aller Umstände auf eine Willenserklärung geschlossen werden können.172 Im Rahmen des subjektiven Tatbestands hätte der Erklärende für das nach der Rechtsprechung ausreichende potentielle Erklärungsbewusstsein bei gehöriger Sorgfalt erkennen können und vermeiden können müssen, dass sein Verhalten als Willenserklärung gedeutet werden kann.173 Es stellt sich also die Frage, ob für den objektiven Empfängerhorizont darauf abgestellt werden muss, was der Erklärende hätte wissen müssen – dann dürfte der Erklärungsempfänger davon ausgehen, dass der Anwalt, der zum deutschen Recht vorträgt, die auf dem Internationalen Privatrecht beruhende Maßgeblichkeit des ausländischen Rechts kennt und das deutsche Recht wählen will – oder was sich aus den konkreten Umständen ergibt – dann ist zu berücksichtigen, dass viele Anwälte die Kollisionsnormen oft übersehen174. Würde sowohl der objektive als auch der subjektive Tatbestand durch Fahrlässigkeit begründet, würde der Schutz des Erklärungsempfängers gegenüber den Interessen des Erklärenden zu sehr in den Vordergrund gerückt. Es muss demnach auf die tatsächlichen Gesamtumstände abgestellt werden. Die Fahrlässigkeit kann lediglich im subjektiven Tatbestand von Bedeutung sein. Wenn sich im konkreten Fall ergibt, dass zum deutschen Recht vorgetragen wurde, weil die Einschlägigkeit der Kollisionsnormen übersehen wurde, dann kann man aus den tatsächlichen 171

BGHZ 97, 372, 377 f. MüKo/Kramer, vor § 116 BGB Rdnr. 18a. 173 Köhler, § 7 Rdnr. 5. 174 Vgl. zu dem bei den Anwälten fehlenden Problembewusstsein OLG Köln, IPRax 1994, 213, 215; Martiny, in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rdnr. 91. 172

B. Renvoi

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Gesamtumständen gerade nicht auf die Kundgabe eines Rechtsbindungswillens schließen. Für das Vertragsstatut gilt im Ergebnis dasselbe. Denn mit ausreichender Sicherheit ergibt sich eine Rechtswahl aus den Umständen dann nicht, wenn sich die Parteien der Parteiautonomie gar nicht bewusst sind.175 Tragen die Parteien also zum deutschen Recht vor, ohne dass die Einschlägigkeit des Internationalen Privatrechts zur Sprache kommt, muss das Gericht gem. § 139 Abs. 1 ZPO darauf hinweisen,176 dass fremdes Recht in der Sache Anwendung findet, wenn die Parteien nicht das deutsche Recht wählen. Dies führt im Ergebnis dazu, dass eine konkludente Rechtswahl vor Gericht nur eingeschränkt möglich ist, nämlich dann, wenn die Parteien erkennen lassen, dass sie sich der Internationalität des Sachverhalts und der möglichen Fremdrechtsanwendung bewusst sind. So wird die in Art. 27 Abs. 1 S. 2 EGBGB gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der stillschweigenden Einigung nicht gänzlich ausgeschlossen. 4. Ergebnis In den gesetzlich zugelassenen Fällen ermöglicht die Rechtswahl den Parteien, den Gleichlauf herbeizuführen. Eine versteckte, aber unzulässige Anknüpfung an die lex fori liegt vor, wenn vorschnell eine stillschweigende Rechtswahl im Prozess bejaht wird. Es muss ein Verhalten vorliegen, das eindeutig auf die Vereinbarung einer Rechtswahl schließen lässt.

B. Renvoi Nimmt das Internationale Privatrecht der fremden Rechtsordnung, das durch deutsche Kollisionsnormen berufen wurde, die Verweisung nicht an, liegt ein Renvoi vor. Zwei Formen des Renvoi sind denkbar: eine Rückverweisung auf deutsches Recht oder eine Weiterverweisung auf das Recht eines dritten Staates.177

175 Ebenso restriktiv von Bar, § 4 Rdnr. 469: „Die Frage lautet also [. . .], ob bestimmte Erklärungen und Verhaltensweisen im Kontext des gesamten Geschehens von dem jeweiligen Vertragpartner auch rechtsanwendungsrechtlich nur in einer Richtung verstanden werden konnten.“ 176 Zur Hinweispflicht des Gerichts auch Mankowski, in: Das Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht, S. 75; Schack, NJW 1984, 2739; Trautmann, ZEuP 2006, 289; Hay/Hampe, RIW 1998, 763. Gegen eine solche Hinweispflicht des Gerichts Steiner, S. 126. 177 von Hoffmann/Thorn, § 6 Rdnr. 73; Kegel/Schurig, § 10 I (S. 389 f.); Kropholler, IPR, § 24 I 1 (S. 163); Rauscher, IPR, S. 74 f.

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Teil 4: Lex fori im Internationalen Privatrecht

Es gibt mehrere Gründe für einen Renvoi. Der häufigste ist die Verwendung eines anderen Anknüpfungsmoments, statt der Staatsangehörigkeit etwa des gewöhnlichen Aufenthalts. Des Weiteren besteht die Möglichkeit, dass zwar an dasselbe Moment angeknüpft wird, allerdings zu einem anderen Zeitpunkt oder in Bezug auf eine andere Person. Beispielsweise kann für die elterliche Sorge das Heimatrecht der Eltern oder das des Minderjährigen maßgebend sein. Schließlich kann dasselbe Anknüpfungsmoment oder auch der Anknüpfungsgegenstand in den betroffenen Kollisionsrechten unterschiedlich ausgelegt werden.178 Dass der Verweisungsbefehl des Kollisionsrechts grundsätzlich auch das Internationale Privatrecht des ausländischen Rechts umfasst (Gesamtverweisung), ergibt sich positivrechtlich aus Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB. Das wird auch als bedingte Verweisung bezeichnet.179 Eine unbedingte oder Sachnormverweisung, Art. 3 Abs. 1 S. 2 EGBGB, liegt bei einer Rechtswahl vor, Art. 4 Abs. 2 EGBGB,180 oder wenn die Gesamtverweisung dem Sinn der Verweisung widersprechen würde, Art. 4 Abs. 1 S. 1 HS 2 EGBGB. Ausnahmsweise erklären die Kollisionsnormen auch direkt ein materielles Recht für maßgeblich, wie etwa Art. 12, 18 EGBGB. Dies gilt gem. Art. 35 Abs. 1 EGBGB für das Internationale Vertragsrecht. Auch wenn sich die Kollisionsnorm auf materiellrechtliche Erfordernisse bezieht, wird das Vorliegen einer unbedingten Verweisung vertreten, z. B. bei Art. 11 EGBGB.181 Zu untersuchen ist, ob dieses Institut eine versteckte Anknüpfung an die lex fori enthält. Zunächst werden die theoretischen Grundlagen und die gesetzliche Regelung dargestellt. Das Sonderproblem einseitiger Jurisdiction-Regelungen wird im Anschluss daran erörtert.

I. Theoretische Grundlagen Die Beachtung des ausländischen Internationalen Privatrechts ist nicht selbstverständlich. Das griechische Kollisionsrecht etwa geht ausschließlich von 178 MüKo/Sonnenberger, Art. 4 EGBGB Rdnr. 1; von Hoffmann/Thorn, § 6 Rdnr. 79 ff.; Junker, IPR, Rdnr. 191; Kropholler, IPR, § 24 II 1 (S. 168). 179 Zu diesen Begriffen von Hoffmann/Thorn, § 6 Rdnr. 75, 77. 180 Nach von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 226, soll Art. 4 Abs. 2 lediglich eine widerlegliche Vermutung dafür enthalten, dass sich die Parteien über das anwendbare Sachrecht geeinigt haben. Dagegen sprechen aber der eindeutige Wortlaut des Gesetzes und die Gesetzbegründung, BT-Drucks. 10/504, 39. 181 BT-Drucks. 10/504, 35, 38; dafür die h. M. Bamberger/Roth/Mäsch, Art. 11 EGBGB Rdnr. 12; Erman/Hohloch, Art. 3 EGBGB Rdnr. 5; von Hoffmann/Thorn, § 6 Rdnr. 112; Kropholler, IPR, § 24 II 1 c (S. 169); dagegen im Rahmen von Art. 11 Abs. 1 und 2 EGBGB etwa MüKo/Spellenberg, Art. 11 EGBGB Rdnr. 41; Kegel/ Schurig, § 10 V (S. 404). Vgl. ausführlich zum Streitstand Sonnentag, S. 193 ff.

B. Renvoi

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Sachnormverweisungen aus, vgl. Art. 32 griechisches ZGB.182 Die grundsätzliche Annahme von Gesamtverweisungen war und ist auch in Deutschland heftiger Kritik ausgesetzt.183 1. Gründe gegen den Renvoi Insbesondere zwei Gründe bringen die Kritiker gegen den Renvoi vor: Er durchbreche die Wertungen des Kollisionsrechts und sei logisch nicht durchführbar. a) Durchbrechung der kollisionsrechtlichen Wertungen Der Gesetzgeber hat sich bei der Festlegung der Kollisionsnormen von der internationalprivatrechtlichen Gerechtigkeit leiten lassen. Diese Wertungen würden durch eine abweichende Anknüpfung im fremden Internationalen Privatrecht unterlaufen.184 Diese Annahme ist nur dann korrekt, wenn deutsche Kollisionsnormen unmittelbar das anwendbare Sachrecht bestimmen sollen. Die Kollisionsnormen bestimmen ein Recht, das sachnäher ist als das unsere. Diese Sachnähe kann bedeuten, dass unmittelbar das materielle Recht zur Anwendung kommen soll. Die Feststellung einer engen Verbindung zu einer anderen Rechtsordnung kann aber auch beinhalten, dass dieser die Entscheidung über das anwendbare Recht nach ihrem Internationalen Privatrecht übertragen werden soll. Ein Vorrang einer unbedingten Verweisung ergibt sich nicht aus der Natur der Kollisionsnorm. Es ist vielmehr Sache des Gesetzgebers, zwischen den beiden Möglichkeiten zu wählen.185 Zur Erschütterung der Annahme, aufgrund der kollisionsrechtlichen Interessenbewertung könnten nur Sachnormverweisungen in Frage kommen, dient auch die folgende Überlegung: Die bei der Ausgestaltung des Internationalen 182 Vgl. auch den rechtsvergleichenden Überblick bei Staudinger/Hausmann, Anh. zu Art. 4 EGBGB; Sonnentag, S. 44 ff. Während Mäsch, RabelsZ 61 (1997), 286, wie auch Kühne, in: FS Ferid zum 80. Geburtstag, S. 255, den Renvoi international auf dem Rückzug sieht, konstatiert Michaels, RabelsZ 61 (1997), 698, im selben Jahr das Gegenteil. Vgl. hierzu auch die Hinweise von Kropholler, IPR, § 24 I 2 Fn. 6, auf das Institut de Droit international, das von seiner ablehnenden Haltung gegenüber dem Renvoi inzwischen abgerückt ist. 183 Kahn, S. 18 ff.; Zitelmann, S. 238 ff., 248; Flessner, Interessenjurisprudenz, S. 129 ff.; Mäsch, RabelsZ 61 (1997), 285 ff. Vgl. auch die kritischen Anmerkungen von von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 238. Vgl. zum Durchbruch der Gesamtverweisung in der Rechtsprechung des Reichsgerichts RGZ 24, 326, 330 f.; 78, 234, 236. 184 von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 238; Mäsch, RabelsZ 61 (1997), 290 f.; in diesem Sinne auch Lüderitz, IPR, Rdnr. 155. 185 Staudinger/Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 5; Michaels, RabelsZ 61 (1997), 710. A. A. Kahn, S. 22 f., demgemäß das Prinzip der Rückverweisung gegen die Natur der IPR Norm verstößt.

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Teil 4: Lex fori im Internationalen Privatrecht

Privatrechts beachteten Gerechtigkeitsmaßstäbe sind zeitlichem Wandel unterworfen. Es besteht zumindest die Möglichkeit, dass etwa das abweichende Anknüpfungsmoment im fremden Internationalen Privatrecht den Interessen mehr entspricht.186 b) Logische Undurchführbarkeit der Gesamtverweisung Die Gesamtverweisung, so die Kritik, führe zu einem „logische[n] Spiegelkabinett“187, etwa dann, wenn das ausländische Internationale Privatrecht auf deutsches Recht zurückverweist, das ja das fremde Recht für maßgeblich hält und daher wieder zurückverweist, usw. Dieses Problem kann dadurch gelöst werden, dass nach der ersten oder nach der zweiten Rückverweisung abgebrochen wird.188 Es ist nur zu klären, wo man vom hin und her rasenden Zug abspringt.189 Logisch undurchführbar ist der Renvoi deshalb nicht. 2. Gründe für die Annahme einer Gesamtverweisung Die Kritik am Renvoi konnte nicht überzeugen. Zu prüfen ist nunmehr, welche Gründe tatsächlich für die Annahme einer Gesamtverweisung sprechen. a) Heimwärtsstreben Die Rückverweisung begünstigt die Anwendung des eigenen Rechts. Auch die Weiterverweisung kann zur lex fori führen, wenn eine der Rechtsordnungen in der Weiterverweisungskette deutsches Recht für maßgeblich hält.190 Eine der ersten Entscheidungen, in denen eine Rückverweisung durch ein Gericht beachtet wurde, ist der Fall Forgo vor der französischen Cour de Cassation. Nur durch die Annahme einer Rückverweisung konnte die Anwendung bayerischen Rechts und damit ein mögliches Erbrecht von Seitenverwandten vermieden werden und der französische Fiskus die Erbschaft antreten.191 Hier tritt das Interesse zu Tage, das eigene Recht anzuwenden, um zu einem gewünschten materiellen Ergebnis zu gelangen. Auch das deutsche Internationale Privatrecht versucht in Ausnahmefällen, bestimmte Ergebnisse in der Sa186 MüKo/Sonnenberger, Art. 4 EGBGB Rdnr. 21. Begründen lässt sich der Renvoi mit dieser Argumentation natürlich nicht. Daher geht auch die Kritik von Flessner, Interessenjurisprudenz, S. 132 f., ins Leere. 187 Kahn, S. 20. 188 So schon Zitelmann, S. 241 f. 189 So das Bild von Kegel, IPR7, § 10 III 1 (S. 286). 190 s. dazu S. 101 f. 191 Cour de Cassation 24.6.1878 und 22.2.1882 abgedruckt bei Schack, Höchstrichterliche Rechtsprechung, 1993, Nr. 2 (S. 10). Vgl. dazu auch von Hoffmann/Thorn, § 6 Rdnr. 81; Kegel/Schurig, § 10 I (S. 389 f.).

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che zu verhindern oder zu fördern, etwa durch den ordre public, Art. 6 EGBGB, oder durch alternative Anknüpfungen. Dogmatisch ist dies aber kein zu beachtendes Argument; die Anwendung des eigenen Rechts wegen der mit ihm verbundenen Vorteile – schnellere, günstigere, richtigere Rechtsanwendung – hingegen schon. Allein kann das Heimwärtsstreben, das eine untergeordnete Rolle bei den Interessen spielt, den Renvoi aber nicht begründen, zumal durch die Weiterverweisung ja nicht unbedingt das eigene Recht maßgeblich sein muss.192 Es ist allerdings für die Rückverweisung von Bedeutung.193 b) Mangelnder Anwendungswille der fremden Rechtsordnung Wenn grundsätzlich Sachnormverweisungen vorliegen, wird ausländisches Recht angewendet, unabhängig davon, ob es nach seinem Internationalen Privatrecht überhaupt dazu berufen wurde. Die Konsequenz, dass fremdes Sachrecht ohne einen Anwendungswillen der fremden Rechtsordnung maßgeblich ist, wurde als abwegig erachtet und daher als Argument für die Gesamtverweisung angesehen.194 Eine ausländische Norm wird aber nicht deshalb angewendet, weil ein Staat, der sie erlassen hat, ein Interesse daran hat, sondern aufgrund eines inländischen Anwendungsbefehls.195 Die Comitas-Doktrin, die ausländisches Recht wegen eines freundlichen Entgegenkommens einem anderen Staat gegenüber angewendet wissen wollte, gilt ja gerade als überwunden.196 c) Internationaler Entscheidungseinklang Der internationale Entscheidungseinklang wird am häufigsten als Grund für den Renvoi genannt.197 Dabei ist auch den Befürwortern klar, dass dieser nicht 192 von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 237, sehen hingegen in dem Heimwärtsstreben dessen Grund und üben aus diesem Grund auch Kritik am Renvoi. 193 Kegel/Schurig, § 10 III 3 (S. 396). 194 Etwa Nußbaum, § 9 I (S. 53 f.). In diese Richtung auch Staudinger/Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 51; Dölle, IPR, § 15 III 2 (S. 94); Kropholler, IPR, § 24 I 3 a (S. 166). von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 238, sehen darin den Ursprung für die Lehre vom Renvoi. 195 Flessner, Interessenjurisprudenz, S. 130 f.; Mäsch, RabelsZ 61 (1997), 294 f.; vgl. auch Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 71 f.; gegen dieses Argument auch Wolff, IPR, § 15 III 2 (S. 76); für eine eingeschränkte Relevanz des Anwendungswillens aber Michaels, RabelsZ 61 (1997), 710 f. 196 Vgl. S. 30. 197 Erman/Hohloch, Art. 4 EGBGB Rdnr. 2; MüKo/Sonnenberger, Art. 4 EGBGB Rdnr. 23; Palandt/Thorn, Art. 4 EGBGB Rdnr. 1; Staudinger/Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 17; Ferid, IPR, Rdnr. 3–84; von Hoffmann/Thorn, § 6 Rdnr. 87; Kegel/ Schurig, § 10 III 3 (S. 396 f.); Kropholler, IPR, § 24 I 3 b (S. 166); Rauscher, IPR, S. 73; ausführlich dazu Sonnentag, S. 119 ff.; kritisch hingegen von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 237 („nur Nebenzweck, nicht Hauptanliegen“).

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immer erreicht wird.198 So entscheidet für den Fall, dass auf deutsches Internationales Privatrecht zurückverwiesen wird, das deutsche Gericht nach deutschem Recht, Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB, und das fremde Gericht nach seinem eigenen Recht, wenn es die Rückverweisung auch bei sich abbricht. Ist es jedoch so, dass das ausländische auf ein drittes Internationales Privatrecht verweist, das die Verweisung annimmt, dann besteht Entscheidungseinklang zwischen allen drei Staaten. Die sofortige Anwendung des materiellen Rechts kann nie zu einheitlichen Entscheidungen führen. Die Annahme einer bedingten Verweisung ist daher als das kleinere Übel der unbedingten vorzuziehen.199 Der Klarstellung halber muss aber beachtet werden, dass hier nicht die Vermeidung hinkender Rechtsverhältnisse im Vordergrund steht. Denn wenn ausländisches Sachrecht direkt angewendet werden würde, würde die Entscheidung in diesem Staat anerkannt werden. Das Bemühen um den internationalen Entscheidungseinklang führt hier vielmehr dazu, dass benachbarte Rechtsfragen gleich entschieden werden, etwa wenn wegen derselben Erbschaft in verschiedenen Ländern prozessiert wird. Außerdem wird die Möglichkeit des forum shopping200 unterbunden.201 Gegen den internationalen Entscheidungseinklang als Grundlage für den Renvoi wird vorgebracht, dass es nur zu einheitlichen Entscheidungen kommt, wenn das ausländische Internationale Privatrecht eine andere Einstellung zum Renvoi hat als das deutsche.202 Das stimmt für die Rückverweisung auf das deutsche Recht, wie das obige Beispiel gezeigt hat: Gehen die beiden betroffenen Rechtsordnungen von dem Abbruch der Rückverweisung bei ihrem jeweiligen Recht aus, so entscheiden sie gerade nicht gleich. Etwas anderes gilt, wenn die ausländische Rechtsordnung der Lehre vom double renvoi203 folgt und somit nochmals auf das deutsche Recht verweist. Allerdings kann auch mit Staaten, deren gesetzliche Regelung des Renvoi der deutschen entspricht, internationaler Entscheidungseinklang erreicht werden. Dazu kommt es etwa dann, wenn die ausländische Kollisionsnorm die Verweisung annimmt. Zuzugeben ist diesem Einwand, dass es häufiger zum internationalen Entscheidungseinklang kommt, wenn die anderen betroffenen Rechtsordnungen nicht dieselbe Position zum Renvoi einnehmen. Dies ist aber kein Grund, um ihn abzulehnen. 198 Die Kritiker sehen darin einen Hauptgrund, um den Renvoi abzulehnen: Flessner, Interessenjurisprudenz, S. 131 f.; Kahn, § 6 (S. 19); Mäsch, RabelsZ 61 (1997), 296 f. 199 von Hoffmann/Thorn, § 6 Rdnr. 90; Sonnentag, S. 140. 200 Vgl. S. 27. 201 Kegel/Schurig, § 10 III 3 (S. 396 f.); positiv zum forum shopping hingegen Flessner, Interessenjurisprudenz, S. 132. 202 Flessner, Interessenjurisprudenz, S. 131, der Rückverweisung und Renvoi gleichsetzt. 203 Ausführlich S. 101 ff.

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3. Ergebnis Die kollisionsrechtliche Verweisung umfasst im Grundsatz auch das Internationale Privatrecht. Die Rechtsordnung ist in ihrer Gesamtheit als die sachnähere bestimmt worden und entscheidet weiter, welches Recht Anwendung finden soll. Der Renvoi dient dabei der Förderung des internationalen Entscheidungseinklangs und in Fällen der Rückverweisung auch dem Heimwärtsstreben.204 Der Gesetzgeber hat sich aus diesen Gründen für die Beachtlichkeit des Renvois entschieden.205 Die Gesamtverweisung ist der Grundsatz, die Sachnormverweisung die Ausnahme.206

II. Gesetzliche Regelung Die oben kurz skizzierte gesetzliche Regelung soll nun genauer dargestellt werden. 1. Rückverweisung nach Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB Nach Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB wird die Verweisung des fremden Internationalen Privatrechts auf deutsches Recht abgebrochen und unabhängig davon, ob das fremde Internationale Privatrecht eine Gesamt- oder Sachnormverweisung ausspricht, deutsches Sachrecht angewendet. Dies gilt auch dann, wenn nicht das von deutschen Kollisionsnormen berufene, sondern ein später in der Verweisungskette stehendes Recht rückverweist.207 Strittig ist in diesem Zusammenhang, ob die Verweisung grundsätzlich abgebrochen werden soll, wenn eine Rechtsordnung zum zweiten Mal in der Verweisungskette auftaucht.208 Grundsätzlich gibt es verschiedene Möglichkeiten, wo man bei einer Rückverweisung „vom Zug abspringen“ soll. a) Die Lehre vom double renvoi und foreign court Theorie Bei der Rückverweisung kommt es, wie soeben erläutert, nicht zum Entscheidungseinklang, wenn das betroffene, ausländische Internationale Privatrecht auch 204

MüKo/Sonnenberger, Art. 4 EGBGB Rdnr. 23. BT-Drucks. 10/504, 38. 206 MüKo/Sonnenberger, Art. 4 EGBGB Rdnr. 23 f.; von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 225; von HoffmannThorn, § 6 Rdnr. 75. 207 Für eine direkte Anwendung des Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB im letztgenannten Fall: BT-Drucks. 10/504, 38; MüKo/Sonnenberger, Art. 4 EGBGB Rdnr. 36; von Bar/ Mankowski, § 7 Rdnr. 224; Junker, IPR, Rdnr. 203; für eine analoge Anwendung Kegel/Schurig, § 10 IV 3 (S. 403). 208 So die h. M. Bamberger/Roth/S. Lorenz, Art. 4 EGBGB Rdnr. 15; Erman/Hohloch, Art. 4 EGBGB Rdnr. 9; vgl. ausführlich zum Streitstand Michaels, RabelsZ 61 (1997), 701 ff. 205

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die Verweisung bei sich abbricht. Daher gibt es auch Konzepte, die diese Rechtsfolge des Renvoi, der ja gerade auf der Förderung des Entscheidungseinklangs beruht, zu vermeiden versuchen. Nach der Lehre vom double renvoi soll die Rückverweisung durch das deutsche Kollisionsrecht nochmals beachtet werden und die Anknüpfung beim fremden Sachrecht abgebrochen werden. Die foreign court Theorie geht noch einen Schritt weiter: Der ausländische Richter soll so entscheiden, wie der Kollege entscheiden würde, für den das nach dem heimischen Internationalen Privatrecht berufene Recht maßgeblich ist.209 Für diese Theorie spricht, dass sie in der Praxis öfter zum internationalen Entscheidungseinklang führt als der Abbruch der Rückverweisung beim eigenen Recht. Allerdings funktioniert sie nicht, wenn alle betroffenen Staaten ihr folgen: Recht A soll so entscheiden, wie Recht B entscheiden würde. Recht B würde wie Recht A entscheiden.210 Dieses Problem ist freilich auch den Befürwortern bewusst.211 Kegel schlägt folgende Lösung vor: Die Rechtsordnung, die zuerst mit einer Rechtsfrage betraut ist, entscheidet, welches Recht anzuwenden ist. Dies gilt dann für die Zukunft. Im Verhältnis zu England sollte nicht deutsches Recht, sondern englisches Recht angewendet werden, um u. a. das fremde Entgegenkommen nicht auszunutzen.212 Dies würde aber zu einem völlig uneinheitlichen System führen. Verwandte Fragen würden unterschiedlich beantwortet. Der Rechtsanwender müsste herausfinden, ob schon eine Entscheidung zu diesem Problem ergangen ist. Hinzu kommt, dass dies ja auch im Verhältnis zu den verschiedenen Ländern, die der Theorie folgen, auch immer unterschiedlich bestimmt werden würde, je nachdem, welche Rechtsordnung zuerst dazu entschieden hat.213 Das Spiegelungsproblem der foreign court Theorie lässt sich also nicht überzeugend lösen. Wer ihr folgt, muss dies anerkennen. 209 Vgl. zur Erläuterung der Begriffe Sonnentag, S. 8. Trotz der unterschiedlichen Bedeutungen, die sich aus den Begriffen ergeben, wird mit dem Begriff double renvoi oft die Bedeutung der foreign court Theorie verbunden, vgl. etwa Junker, IPR, Rdnr. 200; Siehr, IPR, § 51 III 3 a (S. 460). Dieser folgt das englische IPR, Chancery Division (Re the Sixth Duke of Wellington), abgedruckt in RabelsZ 15 (1949), 149 ff.; Dicey/Morris/Collins, Rdnr. 4–019; Wolff, Private international law, § 192 V (S. 200 f.); dafür de lege ferenda im deutschen Recht auch Kegel, IPR7, § 10 III (S. 287 ff.); positiv auch MüKo/Sonnenberger, Art. 4 EGBGB Rdnr. 35, und Michaels, RabelsZ 61 (1997), 701 ff. 210 BT-Drucks. 10/504, 39; Bamberger/Roth/S. Lorenz, Art. 4 EGBGB Rdnr. 14; Staudinger/Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 51; von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 217; von Hoffmann/Thorn, § 6 Rdnr. 89; Kropholler, IPR, § 24 I 3 b (S. 67); Kühne, in: FS Ferid zum 80. Geburtstag, S. 254. 211 Dicey/Morris/Collins, Rdnr. 4–033, befürworten daher den Abbruch der Verweisung beim eigenen Recht unter Hinweis auf die deutsche Regelung; Wolff, Private international law, § 192 V (S. 201), hofft deshalb, dass die foureign court Theorie „strictly insular“ bleibt. 212 IPR7, § 10 III (S. 289). 213 Kegel/Schurig, § 10 III 3 (S. 399).

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b) Heimwärtsstreben Der Abbruch der Verweisung beim deutschen Recht dient dem Heimwärtsstreben. Dies führt freilich nicht zum internationalen Entscheidungseinklang. Allerdings ist keine Lösung für dieses Problem ersichtlich. Wenn aber das Ziel einheitlicher Entscheidungen nicht erreicht werden kann, dann gibt der Vorteil der Anwendung des eigenen Rechts den Ausschlag. Hinzu kommt, dass nicht geprüft werden muss, ob das fremde Internationale Privatrecht eine Sach- oder Kollisionsnormverweisung ausspricht.214 c) Ergebnis Die Entscheidung für den Abbruch der Rückverweisung stellt also im Ergebnis eine Anknüpfung an die lex fori dar. 2. Weiterverweisung Das deutsche Internationale Privatrecht spricht im Grundsatz eine Gesamtverweisung aus. Der deutsche Richter muss also die ausländischen Kollisionsnormen prüfen. Sie sind so anzuwenden, wie es der ausländische Richter auch täte.215 Das bedeutet, es kommt darauf an, ob das fremde Internationale Privatrecht eine bedingte oder eine unbedingte Verweisung ausspricht. Bei einer Sachnormverweisung wird eben dieses Recht angewendet. Es besteht Entscheidungseinklang zwischen dem deutschen Recht und dem, auf das verwiesen wurde. Nimmt bei einer Weiterverweisung das Internationale Privatrecht des dritten Staates die Verweisung an, wird wiederum Entscheidungsharmonie erreicht und zwar zwischen allen drei beteiligten Rechtsordnungen. Bei einer bedingten Verweisung auf einen dritten Staat ist dessen Sachrecht maßgeblich. Im Falle einer Rückverweisung durch das Kollisionsrecht des dritten Staates auf deutsches Recht, wird beim deutschen Recht abgebrochen.216 Eine gesetzliche Regelung, was bei der bedingten Weiterverweisung durch die Kollisionsnormen des fremden Internationalen Privatrechts gelten soll, gibt es aber nicht.217 Eine Ansicht will in diesen Fällen die Verweisung auf eine weitere Rechtsordnung als Sachnormverweisung interpretieren. Dies wird auf 214 BT- Drucks. 10/504, 39; Staudinger/Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 51; von Hoffmann/Thorn, § 6 Rdnr. 96; Junker, IPR, § 8 Rdnr. 202. 215 Vgl. dazu S. 120 ff.; Kegel/Schurig, § 10 VI (S. 406); von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 222; Raape/Sturm, § 11 IV 3 (S. 169). 216 Dies gilt nach h. M. auch für jeden Fall, in dem eine Rechtsordnung zum zweiten Mal in der Verweisungskette auftaucht, vgl. Fn. 208. 217 BT-Drucks. 10/504, 38. Vgl. im Gegensatz dazu die gesetzliche Regelung in § 5 Abs. 2 öst. IPRG.

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eine analoge Anwendung des Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB gestützt. Denn dieser gewähre die Möglichkeit, aus Gründen der Praktikabilität eine unbedingte Verweisung anzunehmen. Die Ermittlung weiterer fremder Kollisionsrechte sei zu aufwendig, um durch die Hoffnung auf internationalen Entscheidungseinklang gerechtfertigt werden zu können.218 Diese Ansicht führt aber weder zum Entscheidungseinklang mit dem Recht, das nach deutscher Sicht das sachnächste ist, noch mit dem Recht des dritten Staates in der Kette.219 Überspitzt könnte man also argumentieren, dass in Anbetracht der Tatsache, dass internationaler Entscheidungseinklang nicht erzielt werden kann, die Anwendung der lex fori dann noch praktikabler wäre. Deswegen muss die Weiterverweisung Beachtung finden. Dann besteht zumindest die Möglichkeit, dass ein Internationales Privatrecht der in der Verweisungskette auftauchenden Staaten auf deutsches Recht zurückverweist. So wird indirekt das Heimwärtsstreben gefördert. Eine Anknüpfung an die lex fori stellt sie freilich nicht dar. 3. Vorbehalt durch die Sinnklausel nach Art. 4 Abs. 1 S. 1 HS 2 EGBGB Neben den gesetzlich genau geregelten Ausnahmen liegt auch dann eine Sachnormverweisung vor, wenn die Gesamtverweisung dem Sinn der Verweisung widersprechen würde, Art. 4 Abs. 1 HS 2 EGBGB. Diese Regelung stößt in der Literatur auf ein geteiltes Echo.220 Die bedingte Verweisung stellt den Grundsatz dar. Die Ausnahme ist eng auszulegen. Es besteht eine Vermutung für die Gesamtnormverweisung.221 Die Gegenansicht, die die Sachnormverweisung als Regel ansieht222 oder zumindest die beiden Halbsätze als gleichberech-

218 So die Argumentation von Kropholler, IPR, § 24 II 4 (S. 175); für die Annahme einer Sachnormverweisung auch Staudinger/Weick, Art. 9 EGBGB Rdnr. 56; Staudinger/Dörner, Art. 25 EGBGB Rdnr. 677; Ferid, IPR, Rdnr. 3–104; Zitelmann, S. 241 f.; zu diesem Streit schon RGZ 64, 389, 394. 219 Staudinger/Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 54; von Hoffmann/Thorn, § 6 Rdnr. 103. Vgl. ausführlich Michaels, RabelsZ 61 (1997), 694 ff., der insbesondere die Analogie ablehnt und diese Meinung auch nicht für interessengerecht hält. 220 Vgl. nur Kegel/Schurig, § 10 V (S. 405): „Die Ausnahme [. . .] wäre besser weggeblieben.“; von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 227: „eine sinnvolle, wenn auch nicht ganz einfach zu handhabende Einschränkung“. 221 BGH, FamRZ 1987, 679, 681; Bamberger/Roth/S. Lorenz, Art. 4 EGBGB Rdnr. 8; Erman/Hohloch, Art. 4 EGBGB Rdnr. 17; MüKo/Sonnenberger, Art. 4 EGBGB Rdnr. 24; Palandt/Thorn, Art. 4 EGBGB Rdnr. 6; Staudinger/Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 87; Rauscher, IPR, S. 76. 222 Mäsch, RabelsZ 61 (1997), 307 ff., wendet Art. 4 Abs. 1 S. 1 HS 1 EGBGB nur bei einer – seiner Ansicht nach – rechtspolitisch fragwürdigen Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit an.

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tigt erachtet223, missachtet das Ziel, durch den Renvoi den internationalen Entscheidungseinklang zu fördern. Sie steht auch im Widerspruch zu den Gesetzgebungsmaterialien.224 Diskutiert wird das Vorliegen einer Sachnormverweisung gem. Art. 4 Abs. 1 S. 1 HS 2 EGBGB bei alternativen und akzessorischen Anknüpfungen und dann, wenn an die engste Verbindung angeknüpft wird.225 Die restriktive Auslegung der Sinnklausel führt dazu, dass es vermehrt zu Rück- und Weiterverweisungen kommt. Die Rückverweisung führt direkt zur lex fori, die Weiterverweisung fördert das Heimwärtsstreben. 4. Ergebnis Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB bestimmt, dass die Verweisung abgebrochen wird, wenn auf deutsches Recht zurückverwiesen wird. Alternative Konzepte wie die Lehre vom double renvoi und die foreign court Theorie vermögen demgegenüber nicht zu überzeugen. Dieser Abbruch der Rückverweisung führt zur Anwendung der lex fori. Die Beachtung der Weiterverweisung auch über das erste fremde Internationale Privatrecht hinaus und die restriktive Auslegung der Sinnklausel fördern lediglich das Heimwärtsstreben.

III. Das Problem einseitiger Jurisdiction-Regelungen Im anglo-amerikanischen Rechtskreis ist in Familiensachen die Verknüpfung von Zuständigkeit und anwendbarem Recht üblich.226 So bestimmt sich etwa die jurisdiction US-amerikanischer Gerichte für Scheidungen im Grundsatz nach dem domicile. Das in der Sache anwendbare Recht richtet sich dann nach dem Forum. Eine zusätzliche Kollisionsnorm gibt es nicht. Dies führt zu der Frage, welches Recht deutsche Gerichte anwenden, wenn das Kollisionsrecht auf eine Rechtsordnung verweist, die nur bestimmt, dass das eigene Recht anwendbar ist, wenn die Zuständigkeit vorliegt. 223 Sonnentag, S. 97 ff.; vgl. auch die Kritik von Flessner, Interessenjurisprudenz, S. 139. 224 Art. 4 Abs. 1 S. 1 HS 2 EGBGB wurde durch den Rechtsausschuss nur zur Klarstellung eingefügt, BT/Drucks. 10/5632, 39. 225 Vgl. dazu MüKo/Sonnenberger, Art. 4 EGBGB Rdnr. 27 ff. m.w. N.; Staudinger/ Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 88 ff. m.w. N.; ausführliche Darstellung auch bei Sonnentag, S. 169 ff. 226 Vgl. dazu S. 40 f.; zur Rechtslage in den USA: Scoles/Hay/Borchers/Symeonides, Rdnr. 15.4, 15.6; Henrich/Rieck, Länderbericht USA, in: Bergmann/Ferid/Henrich, S. 54 f.; MüKo/Winkler von Mohrenfels, Art. 17 EGBGB Rdnr. 47; zur Rechtslage in England Dicey/Morris/Collins, Rdnr. 18–027 ff.; vgl. zum indischen Recht OLG Hamburg, IPRax 2000, 304, m. Anm. Andrae/Essebier, IPRax 2002, 294 ff.

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Die h. M. nimmt eine in der Zuständigkeitsregelung versteckte Rückverweisung auf das deutsche Recht an, wenn aus US-amerikanischer Sicht deutsche Gerichte zuständig sind.227 Die versteckte Rückverweisung wurde vom Gesetzgeber bewusst nicht geregelt.228 Hinter der Verknüpfung von Zuständigkeit und anwendbarem Recht steht der Gedanke, dass der Richter in diesen Fällen am besten sein eigenes Recht anwendet. Würde etwa ein US-amerikanischer Richter in Deutschland richten, würde er hier die deutsche lex fori anwenden. Deshalb spricht man auch von hypothetischer Rückverweisung.229 Von den Jurisdiction-Regelungen sind die Normen zu unterscheiden, durch die ein Staat grundsätzlich nur bestimmt, wann sein eigenes Recht anwendbar ist. Diese werden einheitlich so behandelt, als liege ein Renvoi vor, wenn die Voraussetzungen der Norm im Inland oder einem Drittstaat erfüllt sind.230 Eine hypothetische Rückverweisung wird in den Fällen verneint, in denen eine kollisionsrechtliche Regelung besteht und für bestimmte Bereiche eine Vorbehaltsklausel zu Gunsten des eigenen Rechts angeordnet wird, deren Voraussetzungen in Bezug auf das deutsche Recht erfüllt sind. Diese regelwidrige Ausdehnung der Anwendung der eigenen lex fori führt nicht zu einer Rückverweisung.231 1. Methodische Grundlage Einer Ansicht nach beruht diese sog. versteckte Rückverweisung auf einem allseitigen Ausbau einer einseitigen Kollisionsnorm.232 Das ist aber nur dann zu bejahen, wenn auch ein Richter des betroffenen Staates die Regelung so ausgelegt hätte. Dieser muss aber nur die eigene Zuständigkeit bestimmen. Allerdings kann der deutsche Richter auch das fremde Recht weiterbilden.233 Eine Weiter227 AG Hannover, FamRZ 2000, 1576; AG IPRspr. 1996, Nr. 64, S. 138, 141; OLG Stuttgart, IPRax 1987, 121, 122; Staudinger/Mankowski, Art. 17 EGBGB Rdnr. 154; von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 218; von Hoffmann/Thorn, § 6 Rdnr. 86; Kegel/Schurig, § 10 VI (S. 410 f.); Kropholler, IPR, § 25 I (S. 179 f.); vgl. auch schon Niemeyer, S. 151; Melchior, § 153 (S. 228 ff.). Diese Lösung findet sich etwa auch im französischen, Cour d’appel de Paris, Rev. crit. dr. int. pr. 83 (1994), 532, 536, und österreichischen Recht, OGH, ÖJZ 57 (2002), 265. 228 BT-Drucks. 10/504, 38 f. 229 Kegel/Schurig, § 10 VI (S. 410). Der Begriff der hypothetischen Rückverweisung wird uneinheitlich gebraucht, vgl. etwa die Verwendung bei von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 218. 230 MüKo/Sonnenberger, Art. 4 EGBGB Rdnr. 49; Soergel/Kegel, Art. 4 EGBGB Rdnr. 13; Kegel/Schurig, § 10 VI (S. 413). 231 von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 218; Kropholler, IPR, § 25 II 3 (S. 181); Solomon, ZVglRWiss 99 (2000), 196, zu § 28 Abs. 2 öst. IPRG. 232 So OLG Oldenburg, FamRZ 1984, 715; Staudinger/Mankowski, Art. 17 EGBGB Rdnr. 154; von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 218. 233 Näher dazu bei Fn. 303.

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bildung in dem Sinne, dass ausländische Gerichte zwingend ihre eigene lex fori anwenden müssen, ist jedoch keiner Rechtsordnung zu unterstellen234. Die ausländische Rechtsordnung ist lediglich desinteressiert im Hinblick auf das anwendbare Recht. Darüber hilft weder der Hinweis, kollisionsrechtliche Erwägungen seien in die Zuständigkeitsnorm geflossen, noch das Argument, in einem System, das das anwendbare Recht an die Zuständigkeit koppelt, könne es nur einseitige Kollisionsnormen geben, hinweg.235 Denn daraus folgt nur, dass es in einer solchen Rechtsordnung keinen Rechtssatz mit dem Inhalt geben kann, dass ausländische Gerichte ihr eigenes Recht anwenden sollen. Der Ausdruck hypothetische Rückverweisung macht dies schon klar: Das fremde Recht verweist gerade nicht zurück. Es liegt keine Fortbildung des ausländischen Rechts vor, sondern vielmehr eine Regelungslücke im deutschen Internationalen Privatrecht.236 2. Mögliche Konstellationen Es sind verschiedene Konstellationen denkbar, je nachdem welches Recht aus Sicht der nach deutschem Internationalem Privatrecht berufenen Rechtsordnung maßgeblich ist. Diese sollen einzeln untersucht werden. a) Ausschließliche Zuständigkeit fremder Gerichte Sind US-amerikanische Gerichte aus ihrer Sicht ausschließlich zuständig, dann wird die Verweisung der deutschen Kollisionsnorm angenommen. Die Frage, ob die deutsche Entscheidung in den USA anerkannt werden wird, interessiert nicht weiter. Für die internationale Zuständigkeit inländischer Gerichte ist es ohne Belang, ob eine andere Rechtsordnung ihre Gerichte für ausschließlich zuständig hält und daher die Entscheidung eventuell nicht anerkennt. b) Ausschließliche Zuständigkeit deutscher Gerichte Deutsche Gerichte können etwa dann ausschließlich zuständig sein, wenn in einer Scheidungssache beide Ehegatten ihr Domizil in Deutschland haben. 234 Staudinger/Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 79. Vgl. auch die Kritik von MüKo/Sonnenberger, Art. 4 EGBGB Rdnr. 50. Dieser Gedanke findet sich auch bei Kropholler, IPR, § 25 II (S. 180), der die versteckte Rückverweisung aber bejaht. 235 Argumente von Hanisch, NJW 1966, 2089, für das Vorliegen einer Rückverweisung. 236 MüKo/Sonnenberger, Art. 4 EGBGB Rdnr. 51; von Hoffmann/Thorn, § 6 Rdnr. 85; Adam, IPRax 1997, 100 f.; Andrae/Essebier, IPRax 2002, 296; Mäsch, RabelsZ 61 (1997), 301; Sonnenberger, in: FS Sturm Bd. 2, S. 1696; Schwimann, NJW 1976, 1001 f.; krit. auch Bamberger/Roth/S. Lorenz, Art. 4 EGBGB Rdnr. 12; Erman/Hohloch, Art. 4 EGBGB Rdnr. 6; Wengler, NJW 1959, 128.

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aa) Desinteresse der fremden Rechtsordnung Die deutsche lex fori soll u. a. deswegen maßgeblich sein, weil der fremde Staat an der Anwendung seiner Normen desinteressiert sei.237 Aus dieser Gleichgültigkeit kann indes nicht auf eine Rückverweisung geschlossen werden.238 Dies wird durch die folgende Überlegung noch unterstützt: Geht man davon aus, dass das deutsche Internationale Privatrecht eine Lücke aufweist, dann kommt es auf das mangelnde Anwendungsinteresse dann nicht an, wenn im Rahmen der Fortbildung des deutschen Internationalen Privatrechts die Interessen auf eine Anwendung des ausländischen Sachrechts hindeuten. Ausländisches Recht ist immer nur aufgrund eines inländischen Anwendungsbefehls maßgeblich. Das Desinteresse der fremden Rechtsordnung ist folglich kein zwingendes Argument für eine Rückverweisung. bb) Bewertung der Interessen Die Annahme einer Rückverweisung – wobei diese sich nicht aus der fremden Rechtsordnung selbst ergibt, sondern gleichsam fingiert wird239 –, dient dem Heimwärtsstreben mit allen bekannten Vorteilen.240 Zu prüfen ist der Einfluss auf den internationalen Entscheidungseinklang. Dieser ist von vornherein ausgeschlossen, wenn die ausländischen Gerichte ihre Zuständigkeit verneinen. Allerdings ist forum shopping zwischen den beiden involvierten Rechtsordnungen nicht möglich, wenn nur in einem Staat die Zuständigkeit eröffnet ist. Auch die Gefahr hinkender Rechtsverhältnisse aufgrund der Anwendung des eigenen Rechts besteht nicht. Eine widersprechende Entscheidung in dem fremden Staat droht nicht. Die Anerkennung würde nur aus Gründen versagt, die nichts mit dem angewandten Recht zu tun haben.241 Wenn aus der Sicht der zur Entscheidung berufenen Rechtsordnung deutsche Gerichte ausschließlich zuständig sind, sprechen das Heimwärtsstreben und der internationale Entscheidungseinklang, dessen Ziele erreicht werden, für die Anwendung des eigenen Rechts. Den Parteien dient die Anwendung der lex fori. Ein Vertrauen ihrerseits in die Anwendung des fremden Rechts konnte, wenn die Zuständigkeit nicht eröffnet ist, gar nicht bestehen.

237 Erman/Hohloch, Art. 4 EGBGB Rdnr. 6; Kegel/Schurig, § 10 VI (S. 410); Adam, IPRax 1987, 101. 238 Beitzke, NJW 1960, 249; Wengler, NJW 1959, 129. 239 So auch Bamberger/Roth/S. Lorenz, Art. 4 EGBGB Rdnr. 12. 240 Kegel/Schurig, § 10 VI (S. 410); Adam, IPRax 1987, 101, der allerdings betont, dass das Heimwärtsstreben kein selbständiges Prinzip ist; Hanisch, NJW 1966, 2091. 241 Vgl. dazu Kegel/Schurig, § 10 VI (S. 410).

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Sind deutsche Gerichte aus der Sicht des fremden Rechts ausschließlich zuständig, so ist die lex fori im Rahmen einer Fortbildung des deutschen Internationalen Privatrechts anzuwenden.242 c) Ausschließliche Zuständigkeit eines Drittstaates oder konkurrierende Zuständigkeit mehrerer Drittstaaten Strittig ist, welches Recht Anwendung finden soll, wenn aus der Sicht der eigentlich berufenen Rechtsordnung ein Drittstaat ausschließlich zuständig sein soll oder auch mehrere Drittstaaten konkurrierend zuständig sein sollen. Einer Ansicht nach muss die Verweisung durch deutsche Kollisionsnormen dann als Sachnormverweisung verstanden werden.243 Die Gegenmeinung nimmt gleichsam eine Weiterverweisung auf das dritte Recht an, bei mehreren konkurrierend zuständigen Staaten besteht ein Wahlrecht.244 Das Heimwärtsstreben ist in diesem Fall von geringer Bedeutung. Die Annahme der Weiterverweisung kann im Gegensatz zur Sachnormverweisung noch zum deutschen Recht führen. Internationaler Entscheidungseinklang mit der vom deutschen Recht berufenen Rechtsordnung ist nicht möglich. Die Weiterverweisung führt aber zumindest dazu, dass die deutschen und fremden Gerichte – außer es kommt zu einer Rückverweisung auf deutsches Recht – gleich entscheiden. Forum shopping wäre dann verhindert. Daher sollte die Annahme einer fremden Zuständigkeit wie eine Weiterverweisung beachtet werden. d) Konkurrierende Zuständigkeit deutscher und fremder Gerichte Deutlich schwieriger ist die Situation, in der aus der Sicht der berufenen Rechtsordnung ihre und deutsche Gerichte konkurrierend zuständig sind, etwa weil bei einer Scheidung jeweils ein Ehegatte in einem der beiden Staaten wohnt. aa) Orientierung an Sinn und Zweck der Jurisdiction-Regelung Die Annahme einer Rückverweisung, so die h. L., entspräche dem Sinn des fremden Kollisionsrechts.245 Dieser soll darin bestehen, dass der Richter in die242 So im Ergebnis auch die ganz h. M. OLG Hamm, IPRax 1991, 197; Staudinger/ Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 75; von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 219; Kegel/Schurig, § 10 VI (S. 412); Adam, IPRax 1987, 101; Hanisch, NJW 1966, 2090; so auch Schwimann, NJW 1976, 1003 f. 243 Staudinger/Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 80; Rauscher, IPR, S. 83. 244 Kegel/Schurig, § 10 VI (413). 245 Staudinger/Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 79; Kegel/Schurig, § 10 VI (S. 412); Kropholler, IPR, § 25 I (S. 180).

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sen Fällen am besten sein eigenes Recht anwendet. Aber wie schon die Gleichgültigkeit der fremden Rechtsordnung kein Argument für sich gesehen ist, wenn eine andere Lösung des Problems den Interessen mehr entspricht, so ist auch die Orientierung am Sinn der Jurisdiction-Regelung kein zwingendes Argument. bb) Interessen Das Heimwärtsstreben spricht wieder klar für die Annahme einer Rückverweisung. Bei der Beurteilung des internationalen Entscheidungseinklangs muss hingegen differenziert werden: Wenden die konkurrierend zuständigen Gerichte jeweils ihr eigenes Recht an, je nachdem wo die Scheidung eingereicht wurde, besteht die Möglichkeit zum forum shopping.246 Gut beratene Antragsteller werden vorher genau prüfen, welches Recht die ihnen günstigere Rechtsfolge bietet. Das könnte durch die Annahme einer Sachnormverweisung verhindert werden.247 Zu hinkenden Rechtsverhältnissen käme es hingegen nicht. Die Entscheidung des einen Staates würde im anderen Staat anerkannt werden, natürlich wiederum unter dem Vorbehalt, dass keine sonstigen Anerkennungshindernisse vorliegen. Für die Anwendung der lex fori könnte auch ein rechtspolitisches Interesse sprechen. Die absolute Verknüpfung von Zuständigkeit und anwendbarem Recht ist abzulehnen. Differenzierte kollisionsrechtliche Wertungen werden dadurch vereitelt. Darüber besteht in Deutschland Einigkeit.248 Durch eine Sachnormverweisung würde gleichsam die Regelungstechnik des fremden Staates bestätigt. Ein Umdenken könnte aber eventuell dadurch erreicht werden, dass deutsches Recht angewendet wird. Soll die Maßgeblichkeit des eigenen Rechts auch vor deutschen und anderen Gerichten in diesen Fällen möglich gemacht werden, bedarf es einer kollisionsrechtlichen Regelung. Solche rechtspolitischen Erwägungen sind dem internationalen Zivilverfahrensrecht nicht fremd. Die Anerkennung wird nach § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO davon abhängig gemacht, dass der ausländische Richter aus deutscher Sicht auch zuständig war. Für dieses Spiegelbildprinzip werden auch rechtspolitische Erwägungen vorgebracht: Ausländische Gerichte sollen nicht in einem zu weiten Rahmen ihre eigene Zuständigkeit annehmen.249

246 Darauf weisen insbesondere Adam, IPRax 1987, 101; Andrae/Essebier, IPRax 2002, 297, hin. Unklar daher Staudinger/Mankowski, Art. 17 EGBGB Rdnr. 155, der davon ausgeht, dass Entscheidungseinklang erzielt werden kann. 247 So Adam, IPRax 1987, 101. 248 Vgl. dazu ausführlich S. 41 ff. 249 Stein/Jonas/Roth, § 328 ZPO Rdnr. 73; generell kritisch in Bezug auf einen internationalpädagogischen Ansatz Geimer, in: FS Nakamura, S. 171 ff.; positiv dazu

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cc) Alternative Anknüpfung Die Annahme einer Rückverweisung wurde auch dadurch begründet, dass die konkurrierenden Jurisdiction-Regelungen mit einer alternativen Anknüpfung zu vergleichen seien, die durch das fremde Recht gewährt werde.250 Verweist das deutsche Internationale Privatrecht auf ein fremdes Recht, das eine alternative Anknüpfung u. a. auch an das deutsche Recht vorsieht, so wird dies als Rückverweisung angesehen, die angenommen wird. Entscheidungseinklang wird hier nicht erreicht. Dieser Vergleich hinkt. Alternative Anknüpfungen dienen der Begünstigung einer bestimmten Rechtfolge, etwa der Formgültigkeit eines Rechtsgeschäfts, Art. 11 Abs. 1 EGBGB, oder der Begründung der Abstammung, Art. 19 Abs. 1 EGBGB. Dies ist der Grund dafür, dass auf den internationalen Entscheidungseinklang verzichtet wird. Die Begünstigung durch die Annahme konkurrierender Gerichtsstände,251 an denen jeweils die lex fori angewendet wird, kommt keiner besonders schutzbedürftigen Person, sondern demjenigen zugute, der sich ausreichend informiert hat. Die Möglichkeit des forum shopping stärkt die Position derjenigen, die die Mittel haben, um sich im Vorfeld juristisch beraten zu lassen. dd) Stellungnahme Im Interesse des internationalen Entscheidungseinklangs sollte davon ausgegangen werden, dass das fremde Recht die Verweisung annimmt, wenn auch eine Zuständigkeit in diesem Staat eröffnet ist.252 Internationaler Entscheidungseinklang ist ein guter Grund, um doch „päpstlicher als der Papst“ zu sein.253 Zwar bereitet die Jurisdiction-Regelung Unbehagen. Es ist aber – zumindest solange kein weltweiter Konsens über die Anknüpfungen besteht – dem Internationalen Privatrecht immanent, dass es auf vom deutschen Recht abweichende Wertungen und Systeme stößt. Um internationalen Entscheidungseinklang zu erreichen, werden die fremden Rechtsordnungen wie durch einen dortigen Richter berücksichtigt. Die wünschenswerte Vereinheitlichung des Kollisionsrechts

Schröder, S. 778; vgl. auch die Kritik am Spiegelbildprinzip bei Gottwald, ZZP 103 (1990), 271 ff. 250 Staudinger/Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 81; Lüderitz, IPR, Rdnr. 166; Rauscher, IPR, S. 83; in diese Richtung wohl auch Hanisch, NJW 1966, 2090. 251 Auf die Begünstigung der Parteien stellt von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 219, ab. 252 So Adam, IPRax 1987, 101; Beitzke, NJW 1960, 249; Wengler, NJW 1959, 129; im Ergebnis auch MüKo/Sonnenberger, Art. 4 EGBGB Rdnr. 52, 70. 253 Nach Kropholler, IPR, § 25 III 1 (S. 182), kann eine versteckte Rückverweisung angenommen werden trotz der Möglichkeit des forum shopping, weil wir nicht „päpstlicher als der Papst“ sein müssen.

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kann nicht erzwungen werden, sondern muss durch einen wissenschaftlichen Dialog entstehen. Wenn man dieser Ansicht folgt, stellt sich nicht die Frage, ob sich im Verhältnis zu Großbritannien und Irland eine versteckte Rückverweisung aus der EheVO-II ergibt. Die Anwendung des eigenen Rechts bei gegebener Zuständigkeit beruht auf dem Domizilprinzip. Dieses beinhaltet ja gerade auch kollisionsrechtliche Wertungen. Die EheVO-II knüpft aber nicht nur an das Domizil an.254 Daher wird auch vertreten, dass eine Rückverweisung nur dann anzunehmen ist, wenn die Zuständigkeit deutscher Gerichte auf dem Domizil einer der Parteien beruht.255 Bei der Lösung nach der h. M. muss noch geklärt werden, ob eine Rückverweisung nur dann angenommen wird, wenn auch die Voraussetzungen für eine Anerkennung in dem anderen Staat vorliegen.256 Hanisch befürchtet, dass eine Entscheidung auf der Grundlage deutschen Rechts im anderen Staat womöglich nicht anerkannt wird.257 Wird eine Entscheidung nicht anerkannt, so liegt das im Regelfall nicht an dem in der Sache angewendeten Recht, sondern an Verfahrensmängeln oder fehlender Anerkennungszuständigkeit. Letztere wird aber durch die h. M. gerade geprüft. Weil die Anerkennungsfähigkeit auch ansonsten im Internationalen Privatrecht keine Rolle spielt, sollte es nach der Lösung der h. M. auch in den hier behandelten Fällen nicht darauf ankommen.258 Kropholler hingegen will ganz genau feststellen, dass die Anwendung der eigenen lex fori dem Grundgedanken der fremden Rechtsordnung entspricht, was dann erfüllt ist, wenn zumindest aus diesem Grund die Anerkennung nicht versagt wird.259 Allein dem Sinn und Zweck des fremden Rechts zu entsprechen, ist aber nicht entscheidend. Stattdessen kommt es darauf an, die Lücke im eigenen Recht durch eine interessengerechte Regelung zu schließen.

254 Auf dieses Problem weisen hin, MüKo/Sonnenberger, Art. 4 EGBGB Rdnr. 50; Andrae/Essebier, IPRax 2002, 297. 255 OLG Zweibrücken, FamRZ 1999, 940, 941; Andrae/Essebier, IPRax 2002, 297. 256 Kropholler, IPR, § 25 II 2, 3 (S. 181); Hanisch, NJW 1966, 2091. Insbesondere im internationalen Adoptionsrecht muss einer Ansicht nach die Zuständigkeit deutscher Gerichte aus der Sicht des fremden Rechts nicht gegeben sein, wenn mit einer Anerkennung in diesem Staat unabhängig von dem in der Sache angewendet Recht zu rechnen ist, so etwa Staudinger/Henrich, Art. 22 EGBGB Rdnr. 19 m.w. N.; allerdings führt dies zur Möglichkeit des forum shopping. Dies ist auch im Adoptionsrecht abzulehnen. Ablehnend auch Staudinger/Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 83. 257 NJW 1966, 2091. 258 MüKo/Sonnenberger, Art. 4 Rdnr. 53; Staudinger/Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 82; Kegel/Schurig, § 10 VI (S. 412); vgl. dazu auch Schwimann, NJW 1976, 1003. 259 IPR, § 25 II 3 (S. 181).

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e) Konkurrierende Zuständigkeit deutscher und drittstaatlicher Gerichte Sind deutsche und drittstaatliche Gerichte konkurrierend zuständig, so kann die deutsche lex fori angewendet werden.260 Zumindest zwischen Deutschland und der zunächst berufenen Rechtsordnung besteht dann keine Möglichkeit zum forum shopping, und zu hinkenden Rechtsverhältnissen kommt es in diesem Verhältnis auch nicht. Zudem wird das Heimwärtsstreben gefördert. f) Ersatzrecht für die Konstellationen b), c), e) Allerdings gibt es auch Bestrebungen, ein Ersatzrecht unabhängig von den Wertungen des Rechts, das durch deutsches Internationales Privatrecht berufen wurde, zu finden. Dies ist nur für die Fälle relevant, in denen die fremde Rechtsordnung ihre eigene Zuständigkeit verneint, hier also in den unter b), c) und e) behandelten Konstellationen. Ein Vorschlag geht dahin, die lex fori als Ersatzrecht anzuwenden. Auf die Zuständigkeitsnorm der fremden Rechtsordnung komme es nicht an, wenn nach dieser keine Zuständigkeit gegeben ist. Die Verweisung gehe fehl, daher müsse nach einem Ersatzrecht gesucht werden.261 Wenn deutsche Gerichte zumindest auch zuständig sind, stimmt diese Ansicht im Ergebnis mit der hier vertretenen überein. Zur Abweichung kommt es, wenn ausschließlich Drittstaaten zuständig sind. Hier gilt aber, dass die Beachtung der Zuständigkeitsnorm dem internationalen Entscheidungseinklang dient.262 Deswegen sind im Rahmen der Fortbildung des deutschen Rechts durchaus fremde Wertungen mit einzubeziehen. Sonnenberger hingegen schlägt vor, die Lücke im deutschen Internationalen Privatrecht durch eine von den Wertungen des fremden Rechts unabhängige Rechtsfortbildung zu schließen. Auf der Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit in Familiensachen werde dann nicht bestanden, wenn das fremde Recht etwa an ein anderes Moment anknüpft. Daher solle an den gewöhnlichen Aufenthalt angeknüpft werden, der auch sonst in manchen Fällen die Staatsangehörigkeit ersetzt.263 Für diese Ansicht spricht, dass sie versucht, an die Rechtsordnung anzuknüpfen, mit der der Sachverhalt nach deutschen Vorstellungen am engsten verbunden ist. Es ist jedoch nicht so, dass durch die Berücksichtigung der fremden Zuständigkeitsnormen eine Rechtsordnung maßgeblich ist, die gar keine Verbin-

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Hier im Ergebnis übereinstimmend Schwimann, NJW 1976, 1003 f. MüKo/E. Lorenz1, Art. 17 EGBGB Rdnr. 117; Schwimann, NJW 1976, 1003 f. 262 So auch Kropholler, IPR, § 25 III 3 (S. 182 f.). 263 MüKo/Sonnenberger, Art. 4 EGBGB Rdnr. 54; so auch Siehr, IPR, § 51 III 2 d (S. 459). 261

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dung zum Sachverhalt aufweist. Dies gilt umso mehr, als kollisionsrechtliche Erwägungen für die Jurisdiction-Regelungen mit bestimmend sind.264 Ausschlaggebend ist aber, dass aufgrund der Wertungen des deutschen Internationalen Privatrechts auch der internationale Entscheidungseinklang gefördert werden muss. Dieser ist ein Ideal und kann, solange nicht alle Kollisionsrechte vereinheitlicht sind, nicht mit allen Staaten erreicht werden. Er soll daher in erster Linie mit dem Staat gesucht werden, der primär aus deutscher Sicht zur Entscheidung berufen ist. Dies ist zunächst einmal nicht möglich, wenn die Gerichte dieses Landes nicht zuständig sind. Dennoch können die Ziele, die hinter dem Ideal des internationalen Entscheidungseinklangs stehen, nämlich die Verhinderung von hinkenden Rechtsverhältnissen und forum shopping, in Bezug auf diese Rechtsordnung besser erreicht werden, wenn auf deren Zuständigkeitsnormen Rücksicht genommen wird.265 g) Ergebnis Wenn das deutsche Internationale Privatrecht auf eine Rechtsordnung verweist, die nur die Zuständigkeit regelt, dann liegt immer dann gleichsam eine Annahme der Verweisung vor, wenn die fremden Gerichte zuständig wären. Dies gilt also auch, wenn deutsche Gerichte konkurrierend zuständig sind. Sind die fremden Gerichte nicht zuständig, aber zumindest auch deutsche Gerichte, dann findet die lex fori Anwendung. Für den Fall, dass nach der Sicht des fremden Rechts Drittstaaten zuständig sind, ist diese Zuständigkeitsregelung wie eine Weiterverweisung zu beachten.

C. Anpassung Die Anpassung oder Angleichung ist eine dem Internationalen Privatrecht eigene Methode. Sie soll Widersprüche beseitigen, die durch die Anknüpfung an unterschiedliche Rechtsordnungen entstehen. Zu dieser kommt es durch die Zerlegung eines Sachverhaltes nach sachlichen und zeitlichen Gesichtspunkten (analytische Methode).266 Ursächlich kann etwa die abweichende Qualifikation einer Vorfrage sein. Auch hier ist zur Lösung des Problems eine Anwendung der lex fori in Betracht zu ziehen.

264 265 266

Vgl. Hanisch, NJW 1966, 2089. Ablehnend auch Kropholler, IPR, § 25 III 3 (S. 182 f.). Kropholler, IPR, § 34 II 1 (S. 235); Goldschmidt, in: FS Wolff, S. 208 ff.

C. Anpassung

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I. Fallgruppen Es werden insbesondere zwei große Fallgruppen unterschieden: die Normenhäufung und der Normenmangel.267 Der folgende Fall dient regelmäßig zur Erläuterung des letztgenannten.268 Die Regelung der Rechtslage nach dem Tod eines Ehegatten untersteht dem Güter- und Erbstatut. Das anwendbare Güterrecht gewährt dem überlebenden Ehegatten keinen güterrechtlichen Ausgleich. Stattdessen erhält er im Rahmen dieser Rechtsordnung ein Erbrecht. Das maßgebliche Erbstatut sieht allerdings nur einen güterrechtlichen Ausgleich vor. Hier spricht man von Normenmangel. Zu einer Normenhäufung kommt es, wenn die Ansprüche des überlebenden Ehegatten jeweils durch das maßgebliche Güter- und Erbrecht in vollem Umfang zugesprochen werden.

II. Auseinandersetzung mit den Lösungsvorschlägen Die Widersprüche bei der Anwendung verschiedener Rechtsordnungen können auf materiell- und kollisionsrechtlicher Ebene gelöst werden. Auch die Bildung neuer Sachnormen wird vorgeschlagen. Schließlich kommt ein Rückgriff auf die lex fori in Frage. 1. Materiellrechtliche Lösung So kann in manchen Fällen der Widerspruch durch eine einfache Modifikation in einem der Sachrechte vermieden werden. Eine ausländische Norm kann etwa unanwendbar sein, wenn ihr Zweck bei gleichzeitiger Maßgeblichkeit einer fremden Rechtsordnung nicht erfüllt werden kann.269 Neben solchen geringen Eingriffen in das materielle Recht werden auch Lösungen gesucht, die einen Ausgleich zwischen den beiden eigentlich maßgeblichen Rechten zu erreichen suchen. So gibt es etwa den Vorschlag, in den Fällen der widersprüchlichen Konkurrenz von Güter- und Erbstatut dem überlebenden Ehegatten den Mittelwert zukommen zu lassen.270 Dies wurde freilich zu Recht als zu schematisch abgelehnt.271

267 Kropholler, IPR, § 34 III (S. 236 f.); Looschelders, Die Anpassung im IPR, S. 8. Diese Begriffe wurden von Wolff, IPR, S. 58 ff., geprägt. 268 Dieser Fall spiegelt die bis in die 1950ger Jahre geltende Rechtslage bei Maßgeblichkeit deutschen Güter- und schwedischen Erbrechts wider, Looschelders, Die Anpassung im IPR, S. 9. 269 Looschelders, Die Anpassung im IPR, S. 165. 270 von Overbeck, zitiert nach Kropholler, IPR, § 34 IV 2 a (S. 239). 271 Raape/Sturm, § 14 II 2 c (S. 263).

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Viele gehen davon aus, dass in Fällen des Normenmangels die Rechtsordnung allein zur Anwendung gelangt, die dem Anspruchsteller weniger zuspricht, und umgekehrt bei Normenhäufung die Rechtsordnung, die dem Anspruchsteller das meiste zuspricht.272 2. Kollisionsrechtliche Lösung Eine weitere Methode besteht darin, die kollisionsrechtliche Verweisung auf eine Rechtsordnung zu beschränken.273 Dies wird methodisch durch eine teleologische Extension der einen und Reduktion der anderen Kollisionsnormen erreicht. Dann ist eine widerspruchsfreie Lösung garantiert. Hier ist allerdings zu entscheiden, welche Anknüpfung im Endeffekt maßgeblich sein soll.274 So wird etwa vorgeschlagen, wenn Erb- und Güterstatut sich widersprechen, ganz auf das Güterrecht zurückzugreifen. Auf das Güterrecht haben die Parteien während der Ehe vertraut. Es soll dem Ausgleich für Leistungen, die während dieser Zeit erbracht wurden, dienen.275 Allerdings kann auch, wenn eine der Rechtsordnungen die lex fori ist, deren Anwendung wegen der mit ihr verbundenen Vorteile geboten sein. Dies ist aber nur dann möglich, wenn sich die sonstigen kollisionsrechtlichen Interessen die Waage halten. Dann stellt die Anwendung des dem Richter vertrauten Rechts für die Parteien ein berücksichtigenswertes Interesse dar. Looschelders lehnt dies allerdings ab. Denn welche der Kollisionsnormen auf die lex fori verweise, sei zufällig. Dies führe zu einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung ähnlicher Fälle, je nachdem, welches Anknüpfungsmoment zum deutschen Recht führe.276 Besser sei es, an die Rechtsordnung, zu der der Sachverhalt die nächstengere Verbindung aufweise, ersatzweise anzuknüpfen. Durch eine solche Regelung werde eine Ungleichbehandlung gleich gelagerter Fälle vermieden. Richtigerweise ist in diesen Fällen die Anwendung der lex fori interessengerechter: Sie führt zu einer schnellen Klärung und macht die Ermittlung eines weiteren Rechts, die mit Kosten verbunden wäre, obsolet.

272 Erman/Hohloch, Art. 15 EGBGB Rdnr. 37; Palandt/Thorn, Art. 15 EGBGB Rdnr. 26; Staudinger/Dörner, Art. 25 Rdnr. 754; von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 256; Kropholler, IPR, § 34 IV 2 a (S. 239). 273 Kegel/Schurig, § 8 III 1 (S. 361); Kropholler, IPR, § 34 IV 2 a (S. 238); Rauscher, IPR, S. 125; dagegen Staudinger/Sturm/Sturm, Einl. IPR Rdnr. 223; Raape/ Sturm, S. 262. 274 Vgl. dazu ausführlich Looschelders, Die Anpassung im IPR, S. 197 ff. 275 Kegel/Schurig, § 8 III 2 (S. 365 f.). 276 Die Anpassung im IPR, S. 203.

C. Anpassung

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3. Sachnormen im Internationalen Privatrecht Der Begriff „Sachnormen im Internationalen Privatrecht“ wird nicht einheitlich verwendet.277 Steindorff, der ihn geprägt hat, schlägt zur Lösung der Anpassungskonflikte vor, notfalls eine zweckgemäße Sachnorm zu entwickeln.278 Kegel hingegen versteht darunter nur solche Normen, die keinem der materiellen Rechte zugeordnet werden können und ihren Sitz im anwendbaren Kollisionsrecht haben.279 Eine eigene Kategorie neben der kollisions- und materiellrechtlichen Methode, wie Kegel sie sieht, liegt hier aber nicht vor. Schließlich wird die neu entwickelte Sachnorm aus den eigentlich maßgeblichen Rechten gewonnen.280 Dabei handelt es sich also um eine materiellrechtliche Anpassung. 4. Lex fori als Ersatzanknüpfung Als letzter Ausweg wird auch eine Ersatzanknüpfung an die lex fori vorgeschlagen.281 Diese ist von der eben dargestellten Entscheidung zwischen zwei Kollisionsnormen zugunsten derjenigen, die auf die lex fori verweist, zu unterscheiden. Letztere ist nur dann möglich, wenn tatsächlich eine Kollisionsnorm an die lex fori anknüpft und die sonstigen Interessen im Gleichgewicht sind. Die Ersatzanknüpfung an die lex fori ist unabhängig von den zunächst maßgeblichen Sachrechten. Sie kann dann geboten sein, wenn sie das schonendste Mittel zur Lösung des Problems darstellt.282 5. Beispiel: Scheidung hinkender Inlandsehen Eine hinkende Inlandsehe liegt dann vor, wenn zwei Angehörige einer fremden Nationalität in Deutschland heiraten und aus deutscher Sicht die Ehe wirksam ist, nach dem Recht des Heimatlandes der Eheleute aber nicht. Dies kann darauf beruhen, dass nach Art. 13 Abs. 3 S. 1 EGBGB in Deutschland Ehen nur vor dem Standesbeamten geschlossen werden können. Manche Staaten, wie etwa früher Spanien und Griechenland,283 lassen nur die religiöse Form der Eheschließung zu. Fraglich ist, nach welchem Recht eine solche Ehe zu scheiden ist. 277

Vgl. dazu Dannemann, S. 455 f. Steindorff, S. 276 ff. 279 Kegel, IPR7, 8 III 4 (S. 269 f.). 280 Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 240; dagegen auch Dannemann, S. 456 f. 281 OLG Saarbrücken, NJW 1966, 308, 309; von Bar, Rdnr. 20; deren mögliche Anwendung zieht auch Rauscher, IPR, S. 125, in Betracht. 282 Dannemann, S. 442. 283 Erman/Hohloch, Art. 13 EGBGB Rdnr. 47. 278

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Die h. M. wendet die lex fori an, ohne zuvor zu prüfen, ob das nach Art. 17 Abs. 1 S. 1 i.V. m. Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB maßgebliche gemeinsame Heimatrecht die Scheidung zulässt oder nicht.284 Das lässt sich wohl dadurch erklären, dass Rechtsordnungen, die zwingend die religiöse Eheschließung vorschreiben, in der Regel die Scheidung nicht zulassen werden. Methodisch korrekt ist diese Lösung hingegen nicht. Zunächst muss das Scheidungsstatut Anwendung finden.285 Erst wenn dieses die Scheidung nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen zulässt, liegt eine widersprüchliche Rechtslage vor, die geklärt werden muss. Denn die Möglichkeit der Scheidung muss gegeben sein, damit die Eheleute die für sie missliche Rechtslage, wenn sie sich denn scheiden lassen wollen, beseitigen können. Die sofortige Anwendung der lex fori lässt sich auch nicht mit dem mangelnden Anwendungswillen der ausländischen Rechtsordnung rechtfertigen.286 Auf diesen kommt es nicht an.287 Ausländisches Recht wird angewendet, weil deutsches Kollisionsrecht dies bestimmt. Die gesonderte Anknüpfung von Vorfragen führt logischerweise dazu, dass etwa das Bestehen eines Rechtsverhältnisses nach einer anderen Rechtsordnung geprüft wird als dessen Rechtsfolgen. Genausowenig ist über eine analoge Anwendung des Art. 17 Abs. 1 S. 2 EGBGB die sofortige Maßgeblichkeit der lex fori begründbar.288 Die wäre erst dann in Betracht zu ziehen, wenn nach dem eigentlich maßgeblichen Recht die Ehe nicht geschieden werden kann.289 Mit der Überlegung, dass die Parteien damit rechnen, dass ihr gemeinsames Heimatrecht angewendet wird, lässt sich die hier vertretene vorrangige Maßgeblichkeit des regulären Scheidungsstatuts freilich nicht begründen.290 Denn eine zusätzliche religiöse Trauung, wie das Heimatrecht sie vorsieht, ist gerade unterblieben. Daher kann kein, zumindest kein generelles Interesse an dessen Anwendung festgestellt werden.

284 Erman/Hohloch, Art. 17 EGBGB Rdnr. 26; MüKo/Winkler von Mohrenfels, Art. 17 EGBGB Rdnr. 88; Palandt/Thorn, Art. 17 EGBGB Rdnr. 10; von Hoffmann/ Thorn, § 8 Rdnr. 15; Kropholler, IPR, § 35 IV 2 (S. 243 f.). 285 Henrich, Internationales Familienrecht, S. 138 f.; Looschelders, Die Anpassung im IPR, S. 258; Weigenand, S. 140 ff.; Staudinger/Mankowski, Art. 17 EGBGB Rdnr. 88 ff., sieht zwar die Anwendung der lex fori als Grundsatz an, will aber davon dann eine Ausnahme machen, wenn das nach Art. 17 Abs. 1 S. 1 EGBGB maßgebliche Recht die Scheidung zulässt, vgl. Rdnr. 97. 286 So aber MüKo/Winkler von Mohrenfels, Art. 17 EGBGB Rdnr. 88. 287 Looschelders, Die Anpassung im IPR, S. 255. 288 So aber Erman/Hohloch, Art. 17 EGBGB Rdnr. 26. 289 Looschelders, Die Anpassung im IPR, S. 257. 290 So aber Looschelders, Die Anpassung im IPR, S. 258.

D. Nichtermittelbarkeit des ausländischen Rechts

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Entscheidend ist vielmehr die gesetzliche Wertung. Nach Art. 17 Abs. 1 S. 1 EGBGB i.V. m. Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB soll primär die gemeinsame Staatsangehörigkeit maßgeblich sein. Allerdings muss nach der hier vertretenen Auffassung eine Lösung für die Fälle gesucht werden, in denen die Ehe nach dem Heimatrecht gar nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen zu scheiden ist. Dies ist aber erst der zweite Prüfungspunkt. Dann sollte die lex fori, die den Widerspruch begründet hat, diesen auflösen, also die Ehe nach der lex fori geschieden werden. 6. Ergebnis Die vielen vorgeschlagenen Methoden zeigen, dass es nicht einfach ist, das Problem der Anpassung zu lösen. Es muss im Einzelfall anhand einer Interessenabwägung eine gerechte Lösung gesucht werden.291 Hierbei steht das Interesse an einer realen Entscheidung im Vordergrund, also an einer Entscheidung, die auch durchgesetzt werden kann.292 Das bedeutet, dass die Methode gewählt werden muss, die am geringsten in das eigentlich maßgebliche Recht eingreift.293 Ist ein solcher schonender Eingriff nicht möglich, kann die Anwendung der lex fori geboten sein. Deren Vorteile können auch dazu führen, dass nach der kollisionsrechtlichen Methode ganz auf die Norm abgestellt wird, die an das deutsche Recht anknüpft. Allerdings muss auch das Kontinuitätsinteresse berücksichtigt werden. Dieses deutet auf die Rechtsordnung, mit deren Geltung die Parteien gerechnet haben.

D. Nichtermittelbarkeit des ausländischen Rechts Schließlich gibt es auch die Fälle, in denen die Suche nach dem Sitz des Rechtsverhältnisses erfolgreich verläuft, die Anwendung des fremden Rechts aber daran scheitert, dass es nicht ermittelbar ist.294 291

Palandt/Thorn, Einl. vor Art. 3 EGBGB Rdnr. 32; Rauscher, IPR, S. 125. Vgl. dazu S. 29. 293 Kegel/Schurig, § 8 III 1 (S. 361); Dannemann, S. 439; aus diesem Grund für eine Bevorzugung der kollisionsrechtlichen Methode Kropholler, IPR, § 34 IV 2 d (S. 240); Bamberger/Roth/S. Lorenz, Einl. IPR Rdnr. 90. 294 Strittig ist in diesem Zusammenhang, ob die Nichtermittelbarkeit ausländischer Kollisions- und Sachnormen gleich zu behandeln ist. Eine Ansicht geht davon aus, dass bei Vorliegen einer Gesamtverweisung und Nichtfeststellbarkeit eines Renvoi von einer Sachnormverweisung auszugehen ist. Im Gegensatz zu den Fällen der Nichtermittelbarkeit des anwendbaren Sachrechts bestehe hier keine Notwendigkeit für eine Ersatzlösung, da der Verweisung durch das deutsche IPR durch eine Sachnormverweisung Genüge getan werden kann: MüKo/Sonnenberger, Art. 4 EGBGB Rdnr. 71; Kropholler, IPR, § 31 III vor 1 (S. 215); Staudinger/Hausmann, Art. 4 EGBGB Rdnr. 112; Bamberger/Roth/S. Lorenz, Art. 4 EGBGB Rdnr. 17; Wolff, IPR, S. 77. Die 292

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Teil 4: Lex fori im Internationalen Privatrecht

I. Die Ermittlung des ausländischen Rechts Die Parteien haben vor Gericht die relevanten Tatsachen darzulegen und zu beweisen. Das anzuwendende Recht muss hingegen der Richter von Amts wegen ermitteln (iura novit curia). Dies gilt trotz der missverständlichen Formulierung des § 293 S. 2 HS 2 ZPO auch für ausländisches Recht, § 293 S. 1 ZPO. Zunächst kann der Richter freilich gerichtsintern Nachforschungen anstellen, um das ausländische Recht zu ermitteln, etwa durch Literatur- und Quellenstudium. Neben den Formen des Strengbeweises, also insbesondere des Sachverständigengutachtens,295 steht dem Richter nach § 293 S. 2 ZPO auch die Möglichkeit der formlosen Einholung von Auskünften zur Verfügung.296 Die Wahl zwischen den verschiedenen Methoden liegt in seinem Ermessen.297 Auch fremdes Recht wird in Deutschland somit als Rechts- und nicht als Tatfrage eingestuft.298 Nach § 293 S. 2 HS 1 sind die Parteien berechtigt, etwa durch Privatgutachten,299 zur Ermittlung des anwendbaren Rechts beizutragen. Strittig ist in diesem Zusammenhang, inwieweit eine Mitwirkung ihrerseits gefordert werden kann. Dies wird von manchen etwa für den Fall, dass eine Partei eine besondere Nähebeziehung und der Richter nur schwer Zugang zum ausländischen Recht hat, angenommen.300 Die Versäumung einer Mitwirkungspflicht301 hat aber grundsätzlich nur Einfluss darauf, wie umfangreich und intensiv der Richter das ausländische Recht ermitteln muss und ab wann er auf die Anwendung eines Ersatzrechts zurückgreifen darf.302 Der Richter muss das fremde Recht auslegen und bei Vorliegen einer Regelungslücke auch fortbilden. Ziel ist es, das Recht möglichst so anzuwenden, wie

a. A. geht dagegen von der Parallelität der beiden Fälle aus: von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 221; Kegel/Schurig, § 10 VI a. E. (S. 413); Soergel/Kegel, Art. 4 EGBGB Rdnr. 36; Kreuzer, NJW 1983, 1943. 295 Nach h. M. muss das Gericht die Vorschriften des Strengbeweises gem. §§ 402 ff. ZPO befolgen, wenn es sich für eine förmliche Beweisaufnahme entscheidet; vgl. dazu m.w. N. Kindl, ZZP 111 (1998), 189 f. 296 Vgl. ausführlich zum Europäischen Rechtsauskunftsübereinkommen Schellack, S. 136 ff. 297 MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 637; Kegel/Schurig, § 15 II (S. 501); von Bar/Mankowski, § 5 Rdnr. 101; MüKo/Prütting, § 293 ZPO Rdnr. 23 ff.; Zöller/Geimer, § 293 ZPO Rdnr. 20; Sommerlad/Schrey, NJW 1991, 1379. 298 Vgl. dazu ausführlich mit einer rechtsvergleichenden Untersuchung Spickhoff, ZZP 112 (1999), 265 ff. 299 Zur Erstattungsfähigkeit der Kosten für Privatgutachten Mankowski, MDR 2001, 194 ff. 300 BGH, NJW 1976, 1581, 1583; Geimer, IZPR, Rdnr. 2588; Lindacher, in: FS Schumann, S. 287; dagegen aber Krause, S. 21 ff. 301 Zu den Begriffen Parteipflicht/Parteilast und deren unterschiedlichen Verwendungen Lindacher, in: FS Schumann, S. 285 f. 302 Geimer, IZPR, Rdnr. 2588; Lindacher, in: FS Schumann, S. 284 f.

D. Nichtermittelbarkeit des ausländischen Rechts

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es ein Richter des betreffenden Landes täte.303 Dabei muss er auch auf rechtsvergleichende Erkenntnisse zurückgreifen.304 Strittig ist aber, ob der Richter tatsächlich in jedem Fall die Pflicht hat, das ausländische Recht zu ermitteln. So wird vorgeschlagen, bei geringen Streitwerten das ausländische Recht gar nicht zu ermitteln. Solche Bagatellsachen sollen dann vorliegen, wenn die Berufungssumme von 600 Euro nicht erreicht wird, § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, und das Verfahren vereinfachten prozessualen Regeln unterliegt, § 495a Abs. 1 S. 1 ZPO.305 Dieser Vorschlag beruht auf der von Lando geäußerten Ansicht, wonach es im Ermessen des Richters stehe, die Parteien auf die mögliche Anwendung fremden Rechts hinzuweisen. Auf einen solchen Hinweis könne das Gericht verzichten, wenn seiner Meinung nach die Anwendung der lex fori wahrscheinlich ist. In kleinen Sachen sei ein Hinweis unzweckmäßig. Lediglich bei „Sachen mit größerem Streitwert oder von größerer prinzipieller Bedeutung, in denen die Untersuchung nicht in einem offenen Missverhältnis zum Wert des Streitgegenstands“ stehe, bestehe eine Hinweispflicht.306 Gegen eine solch weitgehende Einschränkung der Fremdrechtsanwendung spricht, dass eine unterschiedliche Rechtsanwendung, je nachdem ob es sich um eine wichtige oder weniger wichtige Angelegenheit handelt, im Kollisionsrecht nicht vorgesehen ist. Den Parteien steht es lediglich in manchen Rechtsgebieten frei, das anwendbare Recht zu wählen.307

303 AG Charlottenburg, IPRax 1983, 128 (zur Fortbildung türkischen Rechts zur Prozesskostenzuschusspflicht unter Ehegatten); Kegel/Schurig, § 15 III (S. 504 ff.); Kropholler, IPR, § 31 I 2 (S. 212 f.); Schack, IZVR, Rdnr. 628. Vgl. dazu auch die ausführliche Darstellung bei Jansen/Michaels, ZZP 116 (2003), 19 ff. Anders hingegen BGH, IPRspr. 1981 Nr. 2, S. 3, 7, der von der Nichtermittelbarkeit ausgeht, wenn eine Frage umstritten, von der Rechtsprechung noch nicht entschieden und vom deutschen Richter daher nicht sicher zu beurteilen ist. Ebenfalls gegen eine Rechtsfortbildung des ausländischen Rechts durch deutsche Gerichte Stein/Jonas/Leipold, § 293 ZPO Rdnr. 58. Zur Möglichkeit der Fortbildung des fremden Rechts: MüKo/Prütting, § 293 ZPO Rdnr. 58; Zöller/Geimer, § 293 Rdnr. 26; Jansen/Michaels, ZZP 116 (2003), 39 ff. 304 In der oben genannten Entscheidung des AG Charlottenburg, IPRax 1983, 128, wird die Rechtslage in der Schweiz, die Vorbild für das türkische Rechts war, als Anhaltspunkt für die Fortentwicklung herangezogen; MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 641 f.; Müller, NJW 1981, 482. Vgl. dazu auch Heldrich, in: FS Ferid zum 70. Geburtstag, S. 218. 305 So der Vorschlag von Staudinger/Sturm/Sturm, Einl. IPR Rdnr. 187 f.; vgl. auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 495a ZPO Rdnr. 47, wonach der Grundsatz der Unverhältnismäßigkeit der Anwendung ausländischen Rechts vor den Amtsgerichten eine Grenze setzen kann. 306 Lando, S. 131 f., Zitat auf S. 132. 307 Kropholler, IPR, § 7 II 3 a (S. 46); vgl. dazu auch schon den Diskussionsbericht, in: Die Anwendung ausländischen Rechts, S. 186.

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II. Zum ordentlichen Verfahren Zunächst soll das Problem der Nichtermittelbarkeit des anwendbaren Rechts im ordentlichen Verfahren dargestellt werden. Doch zuvor ist zu klären, wann das ausländische Recht nicht ermittelbar ist. 1. Vorliegen der Nichtermittelbarkeit Schon die Frage, ob Nichtermittelbarkeit vorliegt, wird ganz unterschiedlich beurteilt. a) Verneinung der Nichtermittelbarkeit Jansen und Michaels gehen davon aus, dass es diese überhaupt nicht gibt. Eine klare Grenze zwischen Ermittelbarkeit und Nichtermittelbarkeit könne nicht gezogen werden. Teilweise kann fremdes Recht nicht vollständig ermittelt werden (deskriptive Ebene), teilweise findet sich im fremden Recht aber auch keine Regelung (argumentative Ebene). Die Unterscheidung zwischen diesen beiden Bereichen sei – zumal bei ausländischem Recht, das nur mehr oder weniger exakt bestimmt werden kann, – unmöglich. Daher soll der Richter den Inhalt des ausländischen Rechts mit angemessenem Aufwand ermitteln und dann auf der Basis dieses Ermittlungsergebnisses eine richtige Entscheidung treffen.308 Bei einem geringen Streitwert reicht es aus, wenn der Richter das ausländische Recht nur grob ermittelt und allein auf dieser Basis entscheidet.309 Denn die „,richtige‘ Anwendung des (kollisionsrechtlich) falschen Rechts kann nicht besser sein als die unvollkommene Anwendung des richtigen Rechts“310. Die letzte Aussage kann nicht überzeugen, da im Interesse der Parteien auch vorhersehbare Entscheidungen verlangt werden müssen. Jansen und Michaels betonen zwar zu Recht die Pflicht des Richters, auch Lücken im fremden Recht argumentativ zu schließen.311 Der weitere Vorschlag, aus dem fremden Recht so gut es eben geht, eine Lösung zu entwickeln, muss die Gerichte aber überfordern. Insbesondere die Idee, aus fremdem Recht, das nur im Groben ermittelt wurde, eine Regelung für den Einzelfall abzuleiten, erscheint geradezu widersinnig.

308

ZZP 116 (2003), 18. ZZP 116 (2003), 18 f. Fn. 66. 310 ZZP 116 (2003), 15 und weiter: „Sie erinnert an den Witz von dem Betrunkenen, der seinen Hausschlüssel im Dunklen vor der Haustür verliert und ihn dann anderswo unter einer Laterne sucht, weil dort das Licht besser ist.“ 311 ZZP 116 (2003), 18, 39 ff. 309

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Für die Lehre vom fakultativen Kollisionsrecht stellt sich dieses Problem nicht, denn wenn das fremde Recht nicht ermittelbar ist, dann kann dem Antrag auf Anwendung des fremden Rechts eben nicht stattgegeben werden.312 Diese Lehre ist aber aus den oben genannten Gründen abzulehnen.313 b) Absolute Nichtermittelbarkeit Die Ermittlung des fremden Rechts kann aufgrund äußerer Umstände wie Krieg oder Naturkatastrophen unmöglich sein.314 Dies sind Konstellationen, in denen das ausländische Recht absolut nicht ermittelt werden kann. c) Relative Nichtermittelbarkeit Allerdings ist es ein verständliches Anliegen, die Ermittlung ausländischen Rechts, die wegen der mit ihr verbundenen Zeit und Kosten nicht unbedingt im Interesse der Parteien und auch nicht des Gerichts ist, in bestimmten Fällen entbehrlich zu machen. Strittig ist daher, ob neben der absoluten auch eine relative Nichtermittelbarkeit315 in den Fällen anerkannt werden sollte, in denen die Ermittlung einen unverhältnismäßig hohen Aufwand und eine außerordentliche Verfahrensverzögerung nach sich ziehen würde.316 So wird etwa eine Verhältnismäßigkeitsprüfung zwischen den Kosten, die in concreto für die Ermittlung des ausländischen Rechts anfallen würden, und dem Streitwert in Erwägung gezogen.317 Gegen diese Einzelfallbetrachtung wird aber vorgebracht, dass sie zu Ungleichbehandlungen führe. Eine Unterscheidung nach dem Streitwert sei gerechter als eine nach dem Schwierigkeitsgrad Raape/Sturm, § 17 II 6 m g (S. 310). Vgl. S. 38 ff. 314 Wohlgemuth, StAZ 1981, 41 f., ausführlich zur brachliegenden Zivilrechtspflege (Gebäude, Bibliotheken und Archive der Gerichte waren zerstört, die Richterstühle verwaist) in Kambodscha im Anschluss an die Machtübernahme der Roten Khmer 1975. Demgegenüber vertritt Simitis die Ansicht, dass ausländisches Recht immer zu ermitteln ist, sich nur der Schwierigkeitsgrad erhöhen kann, StAZ 1976, 8 Fn. 18. In Fn. 22 geht er allerdings davon aus, dass die Bemühungen das anwendbare Recht zu ermitteln, auch scheitern können. 315 Das Begriffspaar der absoluten und relativen Nichtermittelbarkeit stammt von Kreuzer, NJW 1983, 1943. 316 Dafür: BGHZ 69, 387, 393; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 293 ZPO Rdnr. 9; MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 749, vgl. aber auch Rdnr. 635 Fn. 2136; Kreuzer, NJW 1983, 1943; Sommerlad/Schrey, NJW 1991, 1382. Kindl, ZZP 111 (1998), 195 f., begrüßt zwar die Entscheidung des BGH. Nach seinem Vorschlag zur Konkretisierung der relativen Nichtermittelbarkeit verbliebe für sie aber kein Anwendungsbereich. 317 MüKo/Kreuzer1, Einl. IPR Rdnr. 455. 312 313

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der Ermittlung des ausländischen Rechts.318 Allerdings führt auch die Nichtanwendung ausländischen Rechts in Bagatellsachen zu einer Ungleichbehandlung. Die relative Nichtermittelbarkeit muss wegen der grundsätzlichen gesetzgeberischen Vorgaben auf eng begrenzte Ausnahmefälle beschränkt sein. Es muss sich um Konstellationen handeln, die der absoluten Nichtermittelbarkeit vergleichbar sind. Dies ist auch bei Fällen mit geringem Streitwert dann nicht der Fall, wenn die Ermittlung des ausländischen Rechts keine Probleme bereitet. Relative Nichtermittelbarkeit ist immer dann anzunehmen, wenn die Ermittlung ausländischen Rechts nicht nur unwirtschaftlich wäre, sondern für die Parteien wegen der langen Wartezeit auch zu einer Verkürzung des Rechtsschutzes führen würde. Eingang in die Verhältnismäßigkeitsprüfung sollten dabei die für die Ermittlung des anwendbaren Rechts anfallenden Kosten, die Dauer des Verfahrens und der Streitwert finden. Der Aufwand für den Gutachter kann sich etwa dadurch erhöhen, dass die Rechtsquellen des fremden Rechts nur schwer zu beschaffen sind. Dann kann neben den Kosten auch die unter Umständen geringe Richtigkeitsgewähr eine Rolle spielen. Der Grundsatz, dass auch ein unverhältnismäßig hoher Aufwand und eine außerordentliche Verfahrensverzögerung zur Nichtermittelbarkeit führen, bleibt allerdings unbestimmt. Dass die Gerichte dies dazu nützen würden, „heimwärts“ zu streben, sollte aber kein Gegenargument darstellen.319 Eine Regelung, die den Interessen der Parteien entspricht, deshalb abzulehnen, weil sie aus Gründen der Trägheit von den Gerichten missbraucht werden kann, ist nicht zu rechtfertigen. Es muss eine Lösung angestrebt werden, die auch handhabbar ist. Die Feststellung der relativen Nichtermittelbarkeit in Fällen, die der absoluten ähneln, kann aber durch die Gerichte im jeweiligen Einzelfall konkretisiert werden. Krause lehnt diese Ausweitung auf die relative Nichtermittelbarkeit ganz ab. Die Bedeutung des Kollisionsrechts werde durch sie beschädigt.320 Zwar weicht die hier vertretene Ansicht von der Anknüpfung der Kollisionsnormen ab. Eine sachgerechte Lösung kann das Ansehen des Internationalen Privatrechts aber nur erhöhen und nicht schmälern. Sachgerecht ist die hier vertretene Lösung dann, wenn sie den betroffenen Interessen entspricht. Zwar führt die Anwendung einer anderen als der durch die Kollisionsnorm bestimmten Rechtsordnung nicht zu einer vorhersehbaren Entscheidung und somit auch nicht zum internationalen Entscheidungseinklang. Sie fördert aber das Interesse der Parteien an einer schnellen und die Kosten nicht unnötig steigernden Entscheidung. Dies wiegt umso schwerer als die Ermittlung des ausländischen Rechts versucht wurde, aber eben in einem angemessenen Zeitraum und mit angemessenen Kos318 319 320

Staudinger/Sturm/Sturm, Einl. IPR Rdnr. 187. So aber Schack, IZVR, Rdnr. 640. S. 134.

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ten nicht zu einem Ergebnis geführt hat. Unterstützt wird diese Argumentation durch die Ordnungsinteressen. Falsch wäre es, die Suche nach dem anwendbaren Recht ohne Blick auf die Parteien nur um ihrer selbst willen zu betreiben. Krause verweist darauf, dass sich dieses Problem in der Rechtspraxis von selbst reguliert, weil sich die Parteien bei relativer Nichtermittelbarkeit im Regelfall vergleichen werden.321 Natürlich muss der Richter das Problem gem. § 139 ZPO mit den Parteien erörtern.322 Die Parteien allein auf die Möglichkeit des Vergleichs zu verweisen, erhöht aber das Ansehen des Internationalen Privatrechts mit Sicherheit nicht. Es bietet auch keine sachgerechte Lösung, wenn es aus welchen Gründen auch immer gerade nicht zu einem solchen Vergleich kommt. d) Ergebnis Es ist also mit der Rechtsprechung davon auszugehen, dass das anwendbare Recht neben den Fällen der absoluten Nichtermittelbarkeit auch dann nicht ermittelbar ist, wenn die Ermittlung einen unverhältnismäßig hohen Aufwand und eine außerordentliche Verfahrensverzögerung nach sich ziehen würde. 2. Auseinandersetzung mit den Lösungsvorschlägen Der Gesetzgeber hat dieses Problem bewusst offen gelassen.323 Es gibt aber viele Lösungsvorschläge.324 a) Beweisfälligkeitsentscheidung In der älteren Rechtsprechung und Literatur findet sich die Ansicht, die Klage abzuweisen, wenn die entsprechenden Normen nicht ermittelt werden können.325 Möglicherweise spricht dafür der in § 293 S. 1 ZPO verwendete Begriff „Beweis“. Das könnte bedeuten, dass eine Partei auch hinsichtlich des an321

S. 136. Nagel/Gottwald, § 10 Rdnr. 41. 323 Protokolle der 1. Kommission [11 607], abgedruckt bei Hartwieg/Korkisch, Materialien zur Kodifikation des deutschen IPR 1881–1896; Kühne, IPR-Gesetz-Entwurf, S. 171 f. Vgl. zur Gesetzgebungsgeschichte auch MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 750; Krause, S. 137 f. 324 Eine rechtsvergleichende Darstellung dieses Problems findet sich bei Schellack, S. 33 (Schweiz), S. 38 (Österreich), S. 46 (Italien), S. 51 (Frankreich), S. 61 ff. (England). 325 ROHG 25, 53, 60 f.; OLG Königsberg, IPRspr. 1930 Nr. 5, S. 12; Zitelmann, S. 289; Melchior, § 73 (S. 103); Rosenberg, ZPR9, § 112 IV (S. 548); vgl. dazu auch Neuhaus, Grundbegriffe, § 52 II (S. 389), der diese Lösung in Ausnahmefällen, etwa bei Anträgen auf Ersatz moralischen Schadens, hinnehmen will. 322

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wendbaren Rechts beweispflichtig ist.326 Da dies zu einer Justizverweigerung führen würde, wird diese Meinung heute einhellig abgelehnt.327 b) Forum non conveniens Wenn deutsche Gerichte das anwendbare Recht nicht ermitteln können, gibt es eventuell Gerichte anderer Staaten, die besser zur Entscheidung des Rechtsstreits geeignet sind. Die Lehre vom forum non conveniens, wonach die Zuständigkeit verneint werden kann, wenn etwa ein anderes Gericht sachnäher ist, wird in Deutschland überwiegend abgelehnt.328 Feste Zuständigkeitsregeln führen zu Rechtssicherheit. Ein Ermessen des Richters ist in diesem Bereich abzulehnen.329 Es wird aber auch in Erwägung gezogen, nur in den Fällen, in denen ausländisches Recht nicht ermittelbar ist, diesen Weg zu nutzen und so die unerwünschte Anwendung der lex fori zu vermeiden.330 Aber auch dieser Sonderweg rechtfertigt nicht eine Abweichung von den gesetzlich geregelten Zuständigkeitsvorschriften. Wenn die Zuständigkeit eines deutschen Gerichts eröffnet ist, dann besteht auch ein Justizgewährungsanspruch.331 c) Anwendung des wahrscheinlichsten Rechts In der Literatur vorherrschend ist die Auffassung, das Recht zu ermitteln, das mit dem eigentlich anwendbaren wenigstens wahrscheinlich übereinstimmt. Dabei soll zunächst eine Vermutung dafür bestehen, dass Normen, die früher Geltung hatten, weiterhin maßgeblich sind. Danach sollen Vorbild- oder verwandte Rechtsordnungen herangezogen werden. Erst als ultima ratio findet die lex fori Anwendung.332 Denn irgendwie muss „der Knoten [eben] durchgehauen werden“333. 326 Dies könnte theoretisch auch unabhängig von der Frage gelten, ob fremdes Recht als Recht oder als Tatsache einzustufen ist. Vgl. dazu mit rechtsvergleichenden Hinweisen Spickhoff, ZZP 112 (1999), 265 ff. 327 BGH, NJW 1961, 410; Geimer, IZPR, Rdnr. 2598; Schack, IZVR, Rdnr. 639; Erman/Hohloch, Einl. Art. 3 EGBGB Rdnr. 56; von Bar/Mankowski, § 5 Rdnr. 104; Kötz, RabelsZ 34 (1970), 668 f.; Kreuzer, NJW 1983, 1945; Müller, NJW 1981, 483; auch schon Riezler, S. 497; Nußbaum, § 16 (S. 97 Fn. 4). 328 Positiv dazu aber Soergel/Kronke, Art. 38 EGBGB Anh. IV Rdnr. 26; Schröder, S. 486 ff.; Wahl, S. 126 ff. 329 So die h. M. Geimer, IZPR, Rdnr. 1075 ff.; Nagel/Gottwald, § 3 Rdnr. 18; Schack, IZVR, Rdnr. 499 ff.; Kropholler, IPR, § 58 VII 2 (S. 638 f.); Pfeiffer, S. 381 ff.; Dorsel, S. 187 ff. 330 Hay/Hampe, RIW 1998, 764 f.; so auch schon Wengler, JR 1983, 223 f. 331 Vgl. dazu Geimer, IZPR, Rdnr. 2600a, 1075 Fn. 278. 332 OLG Köln, NJW 1980, 2646, 2648; HansOLG Bremen, MDR 1955, 427 und OLG Hamburg, IPRspr. 1929 Nr. 63, S. 97 sind in diesem Zusammenhang oft zitierte

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Dieser Versuch sei dem „plumpe[n] Geschütz der eigenen Rechtsordnung“334 vorzuziehen, weil so zumindest die Wahrscheinlichkeit bestehe, dass das tatsächlich angewandte Recht mit dem übereinstimme, das hätte Anwendung finden müssen. Zudem bestehe grundsätzlich nicht mehr als eine bloße Richtigkeitswahrscheinlichkeit bei der Fremdrechtsanwendung. So soll der vom BGH vorgebrachte Einwand entkräftet werden, ein „nur wahrscheinlich geltendes Recht, das in keiner anderen Rechtsordnung Niederschlag gefunden zu haben braucht und möglicherweise lediglich in der Vorstellung einer Partei besteht“, könne nicht „Grundlage einer richterlichen Entscheidung sein“.335 Denn auch wenn das fremde Recht ermittelt werden kann, kann sich im währenden die Rechtslage ändern. Weiter wird ausgeführt, dass diejenigen, die grundsätzlich die lex fori anwenden, entscheiden müssen, ab welcher Wahrscheinlichkeitsgrenze noch fremdes Recht und ab wann deutsches Recht angewendet wird. Das sei aber willkürlich.336 Dem ist insoweit zuzustimmen, als Fremdrechtsanwendung immer nur ein Wahrscheinlichkeitsurteil sein kann. So kann etwa Zeit vergehen, bis ein Urteil oder eine Gesetzesänderung bekannt wird. Dies gilt zumindest zur Zeit auch noch trotz der Möglichkeiten des Internets. Außerdem bergen Übersetzungen Fehlerquellen. Auch kann es sein, dass deutsche Richter und Gutachter trotz des Anspruchs, ausländische Gesetze wie der ausländische Rechtsanwender auszulegen, von der dortigen Rechtspraxis abweichen.337 Dennoch muss der Rückgriff auf das wahrscheinlichste Recht als grundsätzliche Lösung bei Nichtermittelbarkeit abgelehnt werden. Denn der Inhalt des wahrscheinlichsten Rechts ist nicht vorhersehbar. Die Suche nach demselben führt deshalb zu Rechtsunsicherheit. Dies ist insbesondere in der vorgerichtlichen Situation, in der eventuell versucht wird, den Streit ohne gerichtliche Auseinandersetzung beizulegen, von Nachteil. Zudem wären die Gerichte von dem Beispiele. Es handelt sich aber um Fälle der Ermittlung des ausländischen Rechts mit Hilfe der Rechtsvergleichung; BGH, NJW 1961, 410, 411 f., lässt die Frage, ob das wahrscheinlichste Recht angewendet werden muss, offen; alle oder einige der Indizien zur Feststellung des wahrscheinlichsten Rechts bei: Zöller/Geimer, § 293 ZPO Rdnr. 27; Stein/Jonas/Leipold, § 293 ZPO Rdnr. 63; Nagel/Gottwald, § 10 Rdnr. 47; Schack, IZVR, Rdnr. 641; Schütze, DIZPR, Rdnr. 266; Erman/Hohloch, Einl. Art. 3 EGBGB Rdnr. 56; Palandt/Thorn, Einl. vor Art. 3 EGBGB Rdnr. 36; RGRK/Wengler, § 14 c (S. 383); Soergel/Kegel, vor Art. 3 EGBGB Rdnr. 215; Ferid, IPR, Rdnr. 4–101; Kegel/Schurig, § 15 V 2 (S. 512 f.); Makarov, S. 80; Raape, IPR5, § 17 II (S. 123); Wolff, IPR, S. 88; Dölle, JbMPG 1956, 49 = GRUR 1957, 60. 333 Raape, IPR5, § 17 II (S. 123). 334 Heldrich, in: FS Ferid zum 70. Geburtstag, S. 218. 335 BGH, NJW 1961, 410, 412. Ebenso ablehnend und mit dem Hinweis auf die schlechtere Handhabbarkeit BGHZ 69, 387, 394. 336 Kegel/Schurig, § 15 V 2 (S. 512 f.). Vgl. dagegen aber Jansen/Michaels, ZZP 116 (2003), 14 f. 337 Vgl. dazu Schack, IZVR, Rdnr. 641; Dethloff, RabelsZ 62 (1998), 299.

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zu betreibenden rechtsvergleichenden Aufwand überfordert. Auch die Grundthesen zur Ermittlung des wahrscheinlichsten Rechts sind zweifelhaft. So besteht keine Vermutung dafür, dass die alte Rechtslage der neuen entspricht. Der Rückgriff auf Vorbildrechtsordnungen ist in Anbetracht der Emanzipation vieler Staaten von ihren Kolonialherren nicht mehr angebracht.338 Auch kann man nicht immer feststellen, mit welchem Recht eine Rechtsordnung in besonderem Maße verwandt ist. Die Rechtskreislehre ist dafür zu unscharf.339 Außerdem sind selbst bei verwandten Rechtsordnungen nicht alle Detailregelungen inhaltsgleich.340 Daher besteht „die Gefahr eines gerüttelten Maßes an Willkür bei der Feststellung des nächstverwandten Rechts“341. d) Allgemeine Rechtsgrundsätze Ein anderer Vorschlag möchte das aufgeworfene Problem durch einen Rückgriff auf allgemeine Rechtsgrundsätze lösen. Diese Prinzipien, die Ausdruck einer gemeinsamen Rechtsanschauung sind, sollen durch Rechtsvergleichung ermittelt werden.342 In Bereichen, die nicht den gleichen Sachgesetzlichkeiten gehorchen, wie aber etwa das Handelsrecht, soll die Rechtsvergleichung auf den Kreis verwandter Rechtsordnungen beschränkt werden. Dies ist beispielsweise bei dem stark von der Kultur des jeweiligen Landes abhängigen Familienrecht der Fall. Hier ähnelt diese Ansicht derjenigen, die das nächstverwandte Recht anwenden will. Allerdings muss nicht entschieden werden, welches Land in besonderer Weise mit der in Betracht kommenden Rechtsordnung verbunden ist, weil gleichsam eine Essenz aller dieser Rechte Anwendung finden kann.343 Sollte der Sachverhalt tatsächlich in den in Betracht kommenden Rechtsordnungen unterschiedlich geregelt sein, dann soll der Richter „nach der Regel entscheiden, die er als internationaler Gesetzgeber aufstellen würde, wenn er die in Betracht kommenden Rechtsordnungen hinsichtlich des in Rede stehen338 Kreuzer, NJW 1983, 1946 f.; Sommerlad/Schrey, NJW 1991, 1383; ablehnend auch Müller, NJW 1981, 482 f., der insbesondere darauf hinweist, dass sich die kollisionsrechtliche Verweisung nur auf das gerade geltende Recht bezieht; MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 752. 339 von Bar/Mankowski, § 5 Rdnr. 106. 340 Raape/Sturm, § 17 II 6 m (S. 311): „Die Vermutung, Rechtsordnungen desselben Rechtskreises glichen sich auch in subtilen Einzelfragen, ist deshalb ganz schlicht eine Utopie.“ 341 Kreuzer, NJW 1983, 1946. 342 Kötz, RabelsZ 34 (1970), 671 passim; ähnlich auch schon Zweigert, in: Die Anwendung ausländischen Rechts, S. 190; Neuhaus, Grundbegriffe, § 52 III 4 (S. 391 f.), allerdings unter dem Vorbehalt, dass sich solche Rechtsgrundsätze ohne große Mühe feststellen lassen; ähnlich auch Broggini, AcP 155 (1956), 483 ff.; BayObLGZ 1970, 77, 82, die in diesem Zusammenhang oft zitiert wird, stellt aber einen Fall der Ermittlung des ausländischen Rechts mit Hilfe der Rechtsvergleichung dar. 343 Kötz, RabelsZ 34 (1970), 673 f.

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den Rechtssatzes zu vereinheitlichen hätte“, wobei er sich in die betreffenden Wertungen einfühlen soll.344 Das Gegenargument, dass so ein Recht gelte, dass nirgends gilt, ist nicht zwingend. Denn auch bei der Anpassung wird gleichsam ein neues Recht geschaffen.345 Auch der Vorwurf, die Richter würden dann nur ihr eigenes Recht anwenden, überzeugt nicht.346 Diese Gefahr mag zwar bestehen, ist aber für sich gesehen kein zwingendes Argument, wäre der Vorschlag ansonsten handhabbar.347 Dies ist allerdings nicht der Fall. Die erforderliche rechtsvergleichende Analyse ist zu aufwendig und die Schaffung von autonomen Rechtsgrundsätzen ist entgegen der Erwartung von Kötz348 nahezu unmöglich. Sie führt zudem zu Rechtsunsicherheit, weil die Entscheidung des Richters nicht vorhersehbar ist.349 Diese Ansicht führt zu einem enormen Aufwand für die Gerichte und zu hohen Kosten und langer Verfahrensdauer für die Parteien und ist daher abzulehnen. In eine ähnliche Richtung weist der Vorschlag von Kreuzer, der internationales Einheitsrecht als Ersatzrecht anwenden will. Darunter sind alle Sachnormen zu verstehen, „deren Geltung auf internationalem Konsens, d.h. insbesondere auf multilateralen Konventionen oder supranationalen Rechtsetzungsakten“, also im Privatrecht vor allen Dingen europarechtlichen, beruht.350 Voraussetzung ist allerdings, dass die autonomen Anwendungsvoraussetzungen des betreffenden Einheitsrechts nicht erfüllt sind oder dass das Einheitsrecht lediglich Mindeststandards regelt, die über die lex fori nicht hinausgehen.351 Wenn aber der Anwendungsbereich nicht eröffnet ist, sollte diese gesetzgeberische Entscheidung nicht umgangen werden dürfen.352 Außerdem bestehen – wie auch schon bei

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Kötz, RabelsZ 34 (1970), 673. So aber Dölle, JbMPG 1956, 49 = GRUR 1957, 60; Kreuzer, NJW 1983, 1946. Dagegen schon Kötz, RabelsZ 34 (1970), 675. 346 Kötz, RabelsZ 34 (1970), 675 f. merkt an, dass dieser Einwand insbesondere von denjenigen, die die Anwendung der lex fori vertreten, wenig überzeugend ist. 347 So aber Neuhaus, Grundbegriffe, § 52 VI 5 (S. 392): „Denn die Intensität der Ermittlung des ausländischen Rechts, der Eifer, mit dem die Gerichte sich um dessen Auslegung bemühen, hängt auch von der Ersatzregelung ab.“; Kreuzer, NJW 1983, 1946, spricht von der „lex fori im Hermelinpelz rechtsvergleichend gewonnener allgemeiner Rechtsgrundsätze“. 348 RabelsZ 34 (1970), 676 f. ging noch davon aus, dass sich die Schwierigkeiten durch zunehmende Intensivierung der Rechtsvergleichung immer mehr verringern würden. 349 Kropholler, IPR, § 31 III 2 c (S. 218); Kreuzer, NJW 1983, 1946; Müller, NJW 1981, 484. 350 Kreuzer, NJW 1983, 1947, vorrangig sollen aber Hilfsanknüpfungen analoge Anwendung finden, s. dazu sogleich S. 130 ff. 351 Kreuzer, NJW 1983, 1946. 352 Kropholler, IPR, § 31 III 2 c (S. 219). 345

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der auf Rechtsvergleichung beruhenden Anwendung allgemeiner Grundsätze – häufig keine solchen Prinzipien.353 Überzeugender erscheint demgegenüber der Versuch, im Vertragsrecht die UNIDROIT-Prinzipien für Internationale Handelsverträge als Ersatzrecht bei Nichtermittelbarkeit anzuwenden.354 Das Institut international pour l’unification du droit privé (UNIDROIT) hat die Arbeiten an diesen Prinzipien im Mai 1994 abgeschlossen. Es wollte damit einen Beitrag zur nichtlegislatorischen Rechtsvereinheitlichung leisten, indem es ein ausgewogenes Regelwerk vorlegte, das weltweit, ohne Rücksicht auf rechtliche Traditionen und wirtschaftliche oder politische Verhältnisse, Anwendung finden kann.355 Für deren Anwendung spricht, dass sie entgegen der Ableitung allgemeiner Rechtsgrundsätze aus der Rechtsvergleichung fest stehen und so Rechtsunsicherheit nicht zu fürchten ist. Die Präambel dieser Prinzipien sieht bei Nichtermittelbarkeit des ausländischen Rechts deren Anwendung vor.356 Allerdings gibt es unterschiedliche Projekte solcher Art zur Förderung der Rechtsvereinheitlichung. Verwiesen sei an dieser Stelle nur auf die sog. LandoKommission, die die Principles of European Contract Law erarbeitet hat.357 Unklar ist, wie der Richter entscheiden soll, auf welche dieser Prinzipien er zurückgreifen soll. Gegen einen Rückgriff auf die UNIDROIT-Prinzipien spricht ferner die Tatsache, dass es sich dabei nicht lediglich um Ergebnisse der Rechtsvergleichung, sondern zum Teil auch um eigenständige Schöpfungen handelt.358 Den Parteien steht es frei, sich diesen Prinzipien zu unterwerfen, unabhängig von der Frage, ob sie sie als Recht im Rahmen des Art. 27 Abs. 1 EGBGB wählen können oder eben im Ganzen dem Vertrag zugrunde legen müssen.359 e) Alternative Anknüpfung Schließlich wird auch eine analoge Anwendung von Hilfsanknüpfungen vertreten. Wenn die Kollisionsnorm etwa an die Staatsangehörigkeit anknüpft und 353

Nagel/Gottwald, § 10 Rdnr. 46; Sommerlad/Schrey, NJW 1991, 1383. Wichard, RabelsZ 60 (1996), 296. Die Prinzipien sind in IPRax 1997, 205 ff., abgedruckt. 355 Einleitung zu den Prinzipien für internationale Handelsverträge, S. VIII; Wichard, RabelsZ 60 (1996), 270 f. 356 Dafür auch Michaels, RabelsZ 62 (1998), 608; Wichard, RabelsZ 60 (1996), 296. 357 Auf deutsch abgedruckt in: Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts, Kommission für Europäisches Vertragsrecht, Teile I und II, 2002 (Hrsg. von Bar/Zimmermann) und Teil III, 2005 (Hrsg. von Bar/Zimmermann). 358 Schellack, S. 244. 359 Trotz der fehlenden Nationalität für eine Wählbarkeit Leible, ZVglRWiss 97 (1998), 316 f. 354

D. Nichtermittelbarkeit des ausländischen Rechts

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dieses Recht nicht ermittelt werden kann, so soll stattdessen nach Art. 5 Abs. 2 EGBGB das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt gelten. Ähnliches kann auch für die Anknüpfungsleiter im Deliktsrecht gelten: Zunächst ist die Rechtswahl nach Art. 42 EGBGB maßgeblich vor einer wesentlich engeren Verbindung nach Art. 41 EGBGB, einem gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt, Art. 40 Abs. 2 EGBGB und der Grundanknüpfung nach Art. 40 Abs. 1 EGBGB. Die für die Analogie vorausgesetzte vergleichbare Interessenlage ergibt sich daraus, dass in beiden Fällen die primäre Anknüpfung scheitert, einmal weil das Anknüpfungsmoment nicht vorliegt, einmal weil das anwendbare Recht nicht ermittelbar ist.360 Die analoge Anwendung von Hilfsanknüpfungen in den Fällen, in denen es solche gibt, hat das Ziel, eine für den Sachverhalt angemessene Rechtsordnung zu berufen. Der bloße Rückgriff auf die lex fori entspricht nicht der Suche nach der engsten Verbindung.361 Es besteht die Gefahr, dass kein sachlich relevanter Bezug zum Inland besteht. Zudem ist im Gegensatz zur Suche nach dem wahrscheinlichen Recht oder allgemeinen Rechtsgrundsätzen aufgrund rechtsvergleichender Erkenntnisse leicht zu ermitteln, welchen Staates Recht maßgeblich sein soll. Diese Lösung führt also zu Rechtssicherheit.362 Den Kritikern dieser Ansicht ist insofern Recht zu geben, als es misslich ist, dass die unterliegende Partei die Kosten für die Ermittlung eines weiteren Rechts zu tragen hat.363 Die folgende Überlegung mildert diese negative Folge der alternativen Anknüpfung: Wenn das Verfahren durch die weitere Erholung eines Gutachtens ungebührlich lang und teuer wird, dann liegt bezüglich des weiteren ausländischen Rechts ebenso Nichtermittelbarkeit vor. Die Suche nach einer alternativen Anknüpfung ist ebenfalls gescheitert. Es ergeben sich keine großen Unterschiede zur h. M., die im Grundsatz an die lex fori anknüpft. Dies liegt schon daran, dass über die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt oft die lex fori Anwendung finden wird. Die hier vertretene Ansicht eröffnet aber die zusätzliche Möglichkeit, eine Rechtsordnung heranzuziehen, die enger mit dem Sachverhalt verbunden ist. Dies entspricht den Interessen mehr als der sofortige Zugriff auf die lex fori.

360 Kreuzer, NJW 1983, 1946 f.; MüKo/ders.1, Einl. IPR Rdnr. 456; Müller, NJW 1981, 485; Schwung, RabelsZ 49 (1985), 416 f.; Krause, S. 148 ff.; Schütze, DIZPR, Rdnr. 264; Kindl, ZZP 111 (1998), 200; zustimmend auch von Hoffmann/Thorn, Rdnr. 145 (insbesondere für das Internationale Familienrecht); Schellack, S. 245. A. A. MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 752. 361 Kreuzer, NJW 1983, 1946 („Sünde wider den Geist der IPR-Gerechtigkeit“); Müller, NJW 1981, 484 (Widerspruch mit „dem fundamentalen Postulat der internationalprivatrechtlichen Gerechtigkeit“). 362 Kreuzer, NJW 1983, 1947; vgl. auch Kindl, ZZP 111 (1998), 200. 363 von Bar/Mankowski, § 5 Rdnr. 105; vgl. auch Schack, IZVR, Rdnr. 643.

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Wenn auch das durch eine Hilfsanknüpfung bestimmte Recht nicht ermittelbar ist, soll nach Müller rechtsfortbildend nach einem anderen geeigneten internationalprivatrechtlichen Bezug gesucht werden. Dies gilt auch dann, wenn es keine alternative Anknüpfung gibt.364 Dies führt aber zu erheblicher Rechtsunsicherheit und ist deswegen abzulehnen.365 f) Rückgriff auf die lex fori Weitgehende Einigkeit besteht dahingehend, dass der Rückgriff auf die lex fori als ultima ratio zulässig sein soll. Denn eine Abweisung der Klage wegen Nichtermittelbarkeit des Rechts kommt nicht in Frage.366 aa) Grundsatz Eine ältere Ansicht vermutete in den Fällen der Nichtermittelbarkeit des anwendbaren Rechts die Identität des fremden Rechts mit der lex fori. Eine solche Annahme ist abwegig, zumal wenn man bedenkt, dass insbesondere die Rechtsordnungen nicht ermittelbar sein dürften, die der unseren besonders fremd sind.367 Die in der Rechtsprechung vorherrschende Ansicht will hingegen die lex fori als Ersatzrecht anwenden, um das non liquet zu lösen. Dies soll nur dann nicht gelten, wenn die Anwendung des eigenen Rechts äußerst unbefriedigend wäre. In diesen Fällen soll auf das wahrscheinlichste Recht zurückgegriffen werden.368 Nach der hier vertretenen Ansicht ist dies aber nur dann erforderlich, wenn keine Ersatzanknüpfung vorliegt oder das danach maßgebliche Recht nicht ermittelbar ist.

364

NJW 1981, 485. Ablehnend auch Kreuzer, NJW 1983, 1947. 366 Vgl. S. 125 f. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 293 ZPO Rdnr. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 110 Rdnr. 19; Nagel/Gottwald, § 10 Rdnr. 47; Schütze, DIZPR, Rdnr. 220; Kegel/Schurig, § 15 V 2 (S. 513); Schack, IZVR, Rdnr. 644; Dölle, JbMPG 1956, 48 = GRUR 1957, 60 („im Vertrauen darauf, die eigene Rechtsordnung werde auch für den fremden Sachverhalt eine wenigstens abstrakt gerechte und zweckmäßig Lösung bieten können“); Lindacher, in: FS Schumann, S. 284; Schellack, S. 246. 367 Riezler, S. 497; so aber noch RGZ 16, 337, 338 f.; RGZ 21, 136, 137; vgl. hierzu auch ROGH 18, 217, 219. 368 BGHZ 69, 387, 394; BGH, NJW 1982, 1215, 1216; von Bar/Mankowski, § 5 Rdnr. 104; Junker, IPR, Rdnr. 260 ff.; Sommerlad/Schrey, NJW 1991, 1383; noch ohne Einschränkung für die Anwendung der lex fori: RGZ 39, 376; RG, JW 1902, 36; Riezler, S. 497 f.; Nußbaum, § 16 (S. 97). Unmittelbar für die lex fori etwa auch § 4 Abs. 2 öst. IPRG. 365

D. Nichtermittelbarkeit des ausländischen Rechts

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bb) Ausnahme: Anwendung des eigenen Rechts äußerst unbefriedigend Zu klären ist, wann die Anwendung des eigenen Rechts äußerst unbefriedigend sein soll. Zunächst kommen hier die Fälle in Betracht, in denen keine oder nur unbedeutende Beziehungen zum Forumstaat bestehen. So hat auch der BGH diese Ausnahme verstanden und einen vorliegenden Inlandsbezug zur Verneinung der Ausnahme ausreichen lassen.369 Daneben wird das Eingreifen der Ausnahme auch dann vorgeschlagen, wenn das inländische Recht eine in rechtsvergleichender Hinsicht ausgefallene Lösung bietet und wenn bei nur teilweiser Nichtermittelbarkeit des anwendbaren Rechts das deutsche Sachrecht mit dem Bestand der ermittelten ausländischen Normen nicht zusammenpasst.370 Wenn teilweise Normen des ausländischen Rechts unbekannt sind, besteht eine relativ hohe Wahrscheinlichkeit diese Lücken durch rechtsvergleichende Erkenntnisse zu schließen. Liegt dennoch eine teilweise Nichtermittelbarkeit vor, so begründet dies noch keine Ausnahme vom Grundsatz der lex fori. Es ist vielmehr anzugleichen.371 Die Ausnahme sollte eng ausgelegt werden. Auch bei typisch deutschen Regelungen sollte vom Grundsatz nicht abgewichen werden. Sonst besteht die Gefahr von Rechtsunsicherheit. Eine eindeutige Bestimmung der in Deutschland geltenden, für andere Rechtsordnungen jedoch ausgefallenen Lösungen dürfte schwer fallen. Zudem soll die nochmalige Ermittlung eines fremden Rechts möglichst vermieden werden. Es ist somit lediglich auf einen bestehenden Inlandsbezug abzustellen. Zwar besteht eine gewisse Gewähr für einen solchen durch die zuständigkeitsbegründende Norm. Dies bedeutet aber nicht, dass in seltenen Ausnahmefällen die Anwendung der lex fori nicht dennoch unangemessen sein kann.372 Denken kann man hier etwa an Scheidungsfälle, in denen die internationale Zuständigkeit durch einen gewöhnlichen Aufenthalt nach der Trennung begründet wird. Liegt ein solcher nicht vor oder ist er nicht ausreichend, dann muss nach einer weiteren Ersatzanknüpfung gesucht werden. cc) Anknüpfung für die Ausnahmefälle Fraglich ist nun allerdings, mit Hilfe welcher Methode die anwendbare Rechtsordnung bestimmt werden soll, wenn die Anwendung der lex fori unangemessen erscheint. Der BGH will in diesen Fällen auf das wahrscheinlich geltende Recht zurückgreifen.

369 370 371 372

BGHZ 69, 387, 394 f. Kropholler, IPR, § 31 III 2 vor a (S. 217). MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 753. So aber von Bar/Mankowski, § 5 Rdnr. 105.

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Das wahrscheinlich geltende Recht kann unter einem Rückgriff auf verwandte Rechtsordnungen bestimmt werden. Dies bietet sich insbesondere bei religiösen Rechten an. Dass die Normen von ehemaligen Kolonialstaaten noch mit denen der Kolonialmächte übereinstimmen, ist dagegen nicht von vornherein anzunehmen.373 Die Übereinstimmung eines alten Gesetzes mit einem neuen kann nur dann angenommen werden, wenn es Hinweise darauf gibt, dass die anzuwendende Regelungsmaterie nicht verändert wurde. Zudem kann in diesen Ausnahmefällen auch die Anwendung der durch Institute ermittelnden rechtsvergleichenden Prinzipien in Betracht kommen. Mit Hilfe dieses Instrumentariums sollte eine Sachentscheidung in jedem Falle möglich sein. g) Ergebnis Vielleicht stimmt die Vermutung, es gäbe mehr Meinungen zu diesem Problem als Fälle vor Gericht, tatsächlich.374 Dennoch gibt es diese Fälle, für die eine interessengerechte Lösung gefunden werden muss. Wenn Alternativanknüpfungen gesetzlich geregelt sind, wie etwa in Art. 5 Abs. 2 EGBGB, dann sollte auf diese zurückgegriffen werden. Dadurch kommt eine Rechtsordnung zur Anwendung, die auch eine enge Verbindung zum Sachverhalt aufweist. Dies gilt ausnahmsweise dann nicht, wenn das Verfahren dadurch so in die Länge gezogen und verteuert würde, dass der Rechtsschutz dadurch beeinträchtigt wäre. Dann ist auch in Bezug auf die zweite Rechtsordnung Nichtermittelbarkeit anzunehmen. Birgt die Alternativanknüpfung keine Lösung soll grundsätzlich die lex fori als Ersatzrecht maßgeblich sein. Dies gilt nur dann nicht, wenn ihre Anwendung wegen fehlenden Bezugs zum Inland als äußerst unbefriedigend empfunden wird. Dann muss mit Hilfe der Suche nach dem wahrscheinlichsten Recht oder der Orientierung an rechtsvergleichend erarbeiteten Prinzipien eine interessengerechte Lösung gesucht werden. 3. Besonderheiten im Versäumnisverfahren Im Versäumnisverfahren gelten wesentliche Vereinfachungen. Dies könnte sich auch auf die Pflicht zur Ermittlung des ausländischen Rechts auswirken. Die Annahme einer Geständnisfiktion gem. §§ 331 Abs. 1 S. 1, 539 Abs. 2 S. 1 ZPO375 auch hinsichtlich des anwendbaren Rechts wird aber zu Recht weitgehend abgelehnt. Die beiden Paragraphen beziehen sich schon nach ihrem 373

So auch Kropholler, IPR, § 31 III 2 a (S. 217). Schütze, DIZPR, Rdnr. 263. 375 So aber OLG München, NJW 1976, 489; in diese Richtung auch Soergel/Kegel, vor Art. 3 EGBGB Rdnr. 184. 374

D. Nichtermittelbarkeit des ausländischen Rechts

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Wortlaut nur auf das tatsächliche Vorbringen der Parteien. Außerdem können nach § 288 ZPO eben nur Tatsachen zugestanden werden. Dies gilt auch für die Geständnisfiktion.376 Das Gericht muss also von Amts wegen das ausländische Recht ermitteln. Diese Pflicht kann nur dann gemindert sein, wenn keine begründeten Zweifel am Vortrag des Klägers über das ausländische Recht bestehen. Dies entspricht dem Zweck des Versäumnisverfahrens, zu einem vereinfachten Prozedere zu führen und ist mit dem Amtsermittlungsgrundsatz vereinbar.377 Ist das Gericht nicht von der Richtigkeit des vorgebrachten Anspruchs überzeugt, dann muss es den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils gem. § 335 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zurückweisen.378

III. Zum Eilverfahren Die ZPO stellt verschiedene Verfahren zum einstweiligen Rechtsschutz zur Verfügung, etwa den Arrest, § 916 Abs. 1 ZPO, und die Sicherungs- und Regelungsverfügung, §§ 935, 940 ZPO. Daneben gibt es z. B. im Familienrecht Sondernormen zum Erlass von einstweiligen Anordnungen zwischen Ehegatten gem. § 620 ZPO und bei bestrittener Vaterschaft gem. § 641 d ZPO. Fraglich ist, wie der Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, vorläufig Ansprüche eines Gläubigers zu sichern, mit der meist langwierigen Ermittlung ausländischen Rechts in Einklang gebracht werden kann. 1. Vorliegen der Nichtermittelbarkeit Zur Nichtermittelbarkeit kann es nur dann kommen, wenn das ausländische Recht in Eilfällen überhaupt ermittelt werden muss. Dies wurde aber zum Teil abgelehnt. Danach sollte in Eilfällen grundsätzlich nur die lex fori maßgeblich sein.379 Gesetzlich vorgeschrieben wird die Anwendung des Ortsrechts in Art. 24 Abs. 3 EGBGB für vorläufige Maßregeln im Rahmen der Betreuung, Vormundschaft und Pflegschaft. Nach den Gesetzgebungsmaterialien soll hieraus nicht allgemein auf die Anwendung der lex fori in Eilsachen geschlossen werden.

376 Geimer, IZPR, Rdnr. 2592; Nagel/Gottwald, § 10 Rdnr. 36; Schack, IZVR, Rdnr. 626; MüKo/Prütting, § 293 ZPO Rdnr. 55; Stein/Jonas/Leipold, § 293 ZPO Rdnr. 54; Kindl, ZZP 111 (1998), 185 f.; Sommerlad/Schrey, NJW 1991, 1382; Spickhoff, ZZP 112 (1999), 273. 377 MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 636; Küppers, NJW 1976, 490; vgl. dazu auch Trautmann, ZEuP 2006, 299 f. 378 Schack, IZVR, Rdnr. 626; Kindl, ZZP 111 (1998), 186. 379 OLG Hamburg, MDR 1968, 670, 671; StAZ 1976, 19, 20; OLG Köln, IPRspr. 1973 Nr. 149, S. 419, 420 = MDR 73, 674; Raape/Sturm, § 17 II 6 (S. 308).

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Diese wird für die Fälle, in denen anders kein effektiver Rechtsschutz geleistet werden kann, aber auch nicht ausgeschlossen.380 Grundsätzlich gilt also in Eilverfahren § 293 ZPO.381 Dafür spricht auch, dass eine Fehlentscheidung, die daraus resultiert, dass ein anderes als das im Hauptverfahren maßgebliche Recht angewendet wird, möglichst vermieden werden muss.382 Eine solche kann, in Fällen des Arrests und der einstweiligen Verfügung, unter Umständen zu einer Schadensersatzpflicht des Antragstellers gem. § 945 ZPO führen.383 Fraglich ist, wie der Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, durch schnelles Einschreiten gravierende Nachteile für den Antragsteller zu vermeiden, beachtet werden kann. Die Gerichte nur zur Nutzung präsenter Erkenntnisquellen zu verpflichten,384 ist zu undifferenziert und daher im Einzelfall eventuell unangebracht. Stattdessen sollte die Ermittlungspflicht dergestalt eingeschränkt werden, dass sie nur innerhalb einer angemessenen Zeitspanne besteht. Dann kann es sein, dass so schnell entschieden werden muss, dass nur auf vorhandene Quellen zurückgegriffen werden kann. Es kann aber auch noch Zeit für weitere Ermittlungstätigkeiten sein.385 Das Argument, es müsse in Eilfällen immer die lex fori angewendet werden, um eine Ungleichbehandlung zu verhindern,386 ist nicht stichhaltig. Denn eine Differenzierung danach, wie schnell das ausländische Recht ermittelt werden kann, stellt einen sachgerechten Ausgleich zwischen dem Interesse an einer raschen, aber auch einer möglichst richtigen Entscheidung dar.387

380

BT-Drucks. 10/504, 74. So auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 293 ZPO Rdnr. 10; MüKo/ Prütting, § 293 ZPO Rdnr. 56; Stein/Jonas/Grunsky, § 920 ZPO Rdnr. 8; Wieczorek/ Schütze/Thümmel, § 920 ZPO Rdnr. 12; Zöller/Geimer, § 293 ZPO Rdnr. 11; Kropholler, IPR, § 31 III 3 a (S. 219); von Bar/Mankowski, § 5 Rdnr. 102; Schack, IZVR, Rdnr. 627. 382 Mankowski/Kerfack, IPRax 1990, 374; MüKo/Kreuzer1, Einl. IPR Rdnr. 458 f.; vgl. dazu auch MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 631. 383 Schack, IZVR, Rdnr. 627; vgl. dazu zum österreichischen Recht OGH, ZfRV 2004, 30, 31 f. 384 OLG Koblenz, RIW 1993, 939, 940; OLG Frankfurt, NJW 1969, 991, 992; Soergel/Kegel, vor Art. 3 EGBGB Rdnr. 183; MüKo/Drescher, § 920 ZPO Rdnr. 13; Stein/Jonas/Grunsky, § 920 ZPO Rdnr. 8; Thomas/Putzo/Reichold, § 293 ZPO Rdnr. 4; Zöller/Geimer, § 293 ZPO Rdnr. 11; Schütze, DIZPR, Rdnr. 429; Dunkl, in: Dunkl/ Moeller/Baur/Feldmeier, A Rdnr. 24a. 385 OLGR Köln 1994, 110, 111; MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 636; MüKo/ Prütting, § 293 ZPO Rdnr. 56; Stein/Jonas/Grunsky, § 920 ZPO Rdnr. 8; von Bar/ Mankowski, § 5 Rdnr. 102 f.; Küppers, NJW 1976, 489 f.; Mankowski/Kerfack, IPRax 1990, 375 f. 386 OLG Köln, IPRspr. 1973 Nr. 149, S. 419, 420. 387 So auch Kropholler, IPR, § 31 III 3 b (S. 220). 381

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Einer anderen Ansicht nach spielt das anwendbare Recht in diesen Fällen keine oder nur eine sehr eingeschränkte Rolle388. Entscheidend soll stattdessen eine Interessenabwägung sein. Dazu werden die Nachteile für den Antragsteller, die ohne einstweiligen Rechtsschutz eintreten würden, untersucht, wobei vorausgesetzt wird, dass sich im Hauptsacheverfahren das Bestehen des Anspruchs bestätigt. Diese Nachteile werden mit denen des Antragsgegners verglichen, die durch die einstweilige Verfügung entstehen, wenn der Anspruch tatsächlich nicht besteht. Überwiegen die Interessen des Antragstellers, ist seinem Antrag stattzugeben.389 Dadurch sollen die Interessen des Antragsgegners besser geschützt werden.390 Allerdings würde diese Ansicht ja gerade dazu führen, dass unabhängig von der materiellen Rechtslage eine Entscheidung gegen den Antragsgegner ergehen kann. Diese Erleichterung in den Anforderungen an den Erlass einer einstweiligen Anordnung dient aber gerade nicht seinem Schutz.391 2. Auseinandersetzung mit den Lösungsvorschlägen Auch hier gibt es verschiedene Vorschläge, um das Problem zu lösen. a) Beweislastentscheidung Gem. § 920 Abs. 2 ZPO, der für den Arrest und gem. § 936 ZPO für die einstweilige Verfügung gilt, muss der Antragsteller den Anspruch glaubhaft machen. Streitig ist, ob sich dies nur auf die zugrunde liegenden Tatsachen oder auch auf die rechtlichen Grundlagen bezieht. Geht man davon aus, dass auch das anwendbare Recht nach § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht werden muss,392 besteht de facto eine Beweislast für 388 Die Entscheidung erfolgt nicht ganz unabhängig von der materiellen Rechtslage. Nach Leipold muss das Gericht das materielle Recht zumindest anprüfen, um festzustellen, ob die Rechtslage so eindeutig ist, dass eine sog. akzessorische Entscheidung aufgrund der Rechtsansicht des Gerichts ergehen kann, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S. 96 ff. Darauf weist Walker, Rdnr. 306, zu Recht hin. 389 Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S. 53 f. 390 Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S. 89 ff. 391 Stein/Jonas/Grunsky, § 935 ZPO Rdnr. 8; Arens, in: FS Caemmerer, S. 86. 392 OLG Koblenz, IPRspr. 1993, Nr. 122, S. 271, 273; OLG Hamburg, IPRax 1990, 400, 401; OLG Stuttgart, IPRspr. 1977 Nr. 107, S. 311, 312; OLG Frankfurt, NJW 1969, 991, 992; Soergel/Kegel, vor Art. 3 EGBGB Rdnr. 183; Stein/Jonas/Grunsky, § 920 ZPO Rdnr. 8; Nagel/Gottwald, § 10 Rdnr. 37; Schütze, DIZPR, Rdnr. 429. Weitere Nachweise bei Mankowski/Kerfack, IPRax 1990, 374 Fn. 42, 43. Vgl. hierzu das differenzierte System von Lindacher, in: FS Schumann, S. 292 ff., der zumindest für bestimmte Fallgruppen eine Abweisung des Antrags wegen mangelnder Mitwirkung der antragstellenden Partei in Erwägung zieht.

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den Antragsteller. Gelingt es ihm nicht, seinen Anspruch rechtlich glaubhaft zu machen, wird sein Antrag zurückgewiesen. Dagegen wird vorgebracht, dass sich die Glaubhaftmachung als mindere Form der Beweisführung nur auf Tatsachen beziehen kann. Dies ergibt sich auch aus § 294 ZPO.393 Leipold verweist demgegenüber auf den Wortlaut des § 929 Abs. 2 ZPO. Die Glaubhaftmachung des Anspruchs kann sich durchaus auch auf die rechtlichen Grundlagen beziehen. § 294 ZPO umfasst zwar nur Tatsachen, § 920 Abs. 2 ZPO kann systematisch aber eine Ausnahme dazu darstellen.394 Für die Glaubhaftmachungslast des Antragstellers wird zudem eine erhöhte Mitwirkungspflicht der Parteien vorgebracht. Diese ergebe sich aus § 293 ZPO.395 Außerdem sind in Eilverfahren die Gerichte in ihrer Ermittlungstätigkeit eingeschränkt. Der Antragsteller könne sich oft leichter über das anwendbare Recht informieren. Richtig ist, dass es im Interesse des Antragstellers ist, dem Gericht alle Informationen zukommen zu lassen, damit dieses dem Antrag stattgeben kann. Nach § 293 ZPO muss aber das Gericht das anwendbare Recht gerade von Amts wegen ermitteln. Die Parteien müssen das Gericht hierbei unterstützen. Daraus kann aber nicht die Pflicht abgeleitet werden, das anwendbare Recht glaubhaft zu machen.396 Die Aufgabenteilung zwischen Gericht und Parteien, die Parteien haben die Tatsachen vorzubringen, das Gericht das Recht anzuwenden, kann nicht einfach deshalb umgangen werden, weil der Antragssteller das anwendbare Recht leichter ermitteln kann. Diese Argumentation könnte, wenn überhaupt, nur dann überzeugen, wenn sie zumindest regelmäßig zutreffend wäre. Dann müsste der Antragsteller aber im Regelfall Ausländer oder eine juristische Person ausländischen Rechts sein. Es ist aber auch denkbar, dass sich Inländer über die Anwendung ausländischen Rechts streiten. Außerdem müssen auch die Interessen des Antragsgegners berücksichtigt werden. Wenn eine Glaubhaftmachungslast besteht, muss auch er seine Einwendungen nach dem fremden Recht glaubhaft machen.397

393 Dethloff, RabelsZ 62 (1998), 293; Sommerlad/Schrey, NJW 1991, 1381; Dunkl, in: Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier, A Rdnr. 24a; ablehnend auch Kindl, ZZP 111 (1998), 185. 394 Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S. 64 ff., mit weiteren Argumenten, auch zur Entstehungsgeschichte der Norm. Vgl. dazu auch OLG Hamburg, IPRax 1990, 400, 401. Dagegen Mankowski/Kerfack, IPRax 1990, 375; von Bar/ Mankowski, § 5 Rdnr. 103, die eine unzulässige Vermengung von Rechts- und Tatfragen befürchten. 395 Schütze, DIZPR, Rdnr. 429. 396 Mankowski/Kerfack, IPRax 1990, 375. Vgl. dort auf S. 377 zu dem Problem, wie der Antragsteller die relevanten Tatsachen glaubhaft machen soll, wenn er das anwendbare Recht nicht kennt. 397 Dethloff, RabelsZ 62 (1998), 294 f.

D. Nichtermittelbarkeit des ausländischen Rechts

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Der Annahme der Nichtermittelbarkeit des ausländischen Rechts und der damit verbundenen Anwendung der lex fori als Ersatzrecht wird entgegengehalten, der Antragsteller könnte, womöglich sogar unter Zurückhaltung vorhandener Informationen über das eigentlich anwendbare Recht, so die Anwendung der lex fori im einstweiligen Rechtsschutz herbeiführen.398 Dies ist etwa im Bereich des rechtsvergleichend besonders strengen deutschen Wettbewerbsrechts prekär.399 Das Argument, der Antragsteller setze sich in diesem Fall dem Risiko einer Haftung nach § 945 ZPO und eventuell auch § 826 BGB aus,400 überzeugt nicht gänzlich, wenn man bedenkt, dass der Antragsgegner seinen Schaden nachweisen und die Vollstreckung dann auch möglich sein muss.401 Allerdings ist diese Möglichkeit des Missbrauchs kein zwingender Grund, dem Antragsteller und eventuell auch dem Antragsgegner die Last aufzubürden, das anwendbare Recht glaubhaft zu machen. Denn dies würde dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes widersprechen.402 b) Summarische Prüfung des ausländischen Rechts und Rückgriff auf die lex fori Weitgehende Einigkeit besteht dahingehend, dass ein Rückgriff auf die lex fori bei nicht oder nicht rechtzeitiger Ermittelbarkeit des ausländischen Rechts auch im einstweiligen Verfahren möglich sein muss.403 Dass dies weniger strittig als im ordentlichen Verfahren ist, liegt daran, dass möglichst schnell entschieden werden muss. So kann keine der Ansichten in Frage kommen, die eine aufwendige Prüfung voraussetzen. Strittig ist allerdings, ob nicht schon die summarische Prüfung des eigentlich anwendbaren Rechts ausreichen sollte, d.h. ausländisches Recht schon dann angewendet wird, wenn es nach der Überzeugung des Gerichts zumindest wahr398 OLG Hamm, AWD 1970, 31, 33. Diese Befürchtung teilen Sommerlad/Schrey, NJW 1991, 1383. 399 Dethloff, RabelsZ 62 (1998), 292, 300. 400 Mankowski/Kerfack, IPRax 1990, 376 f. § 945 ZPO ist prozessrechtlich zu qualifizieren, seine Anwendung scheitert also nicht an der Einschlägigkeit einer fremden lex causae, Dethloff, RabelsZ 62 (1998), 304 f. 401 Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S. 90; Dethloff, RabelsZ 62 (1998), 305. 402 Lindacher, in: FS Schumann, S. 291; ablehnend auch MüKo/Prütting, § 293 ZPO Rdnr. 56; Thümmel, NJW 1996, 1932. 403 MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 755; MüKo/Prütting, § 293 ZPO Rdnr. 56; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 920 Rdnr. 12; Zöller/Geimer, § 293 ZPO Rdnr. 11; von Bar/Mankowski, § 5 Rdnr. 102; Kropholler, IPR, § 31 III 3 (S. 219); Linke, IZPR, Rdnr. 274; Nagel/Gottwald, § 10 Rdnr. 40; Kindl, ZZP 111 (1998), 185; Thümmel, NJW 1996, 1932. Vgl. zur Anwendung der lex fori in Eilfällen im französischen Recht Cass. 1re CIV., 16.4., Recueil Dalloz Sirey, Informations rapides, 128.

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scheinlich feststeht.404 Dagegen wird vorgebracht, dass sich die summarische Prüfung nur auf Tatsachen beziehe. Der Richter dürfe aber Recht nicht aufgrund eines Wahrscheinlichkeitsurteils, sondern nur aufgrund seiner Überzeugung sprechen.405 Diese Argumentation verkennt aber, dass die Anwendung ausländischen Rechts immer nur ein Wahrscheinlichkeitsurteil sein kann.406 Geht man nun davon aus, dass der Richter auch im Eilverfahren nur aufgrund einer Rechtsüberzeugung Recht sprechen darf, dann führt dies zur Anwendung der lex fori. Diese würde zwar mutmaßlich richtig angewendet, es erginge aber eine Entscheidung, die eventuell in unauflöslichem Widerspruch zum Ergebnis des Hauptsache steht. Der einstweilige Rechtsschutz soll aber, soweit möglich, die Durchsetzung von Rechtsansprüchen sichern, die erst im Hauptverfahren festgestellt werden. Dabei muss im Interesse des Antragsgegners alles getan werden, um sicherzustellen, dass trotz der Eiligkeit des Verfahrens die Annahme des Gerichts, der Anspruch bestehe, zutreffend ist. Die Anwendung eines anderen Rechts im vorläufigen Verfahren als des eigentlich maßgeblichen ist misslich. Dies gilt besonders im Bereich des Wettbewerbsrechts, da das deutsche rechtsvergleichend besonders strenge Regelung enthält und wo vorläufige Maßnahmen oft vollendete Tatschen schaffen.407 Die summarische Prüfung auch des anwendbaren Rechts führt zumindest mit größerer Wahrscheinlichkeit dazu, dass das Gericht im Hauptsacheverfahren ebenso entscheiden wird oder, wenn es gar nicht mehr zu diesem Verfahren kommt, entschieden hätte. Lässt sich das anwendbare Recht auch nicht wahrscheinlich ermitteln, wird sowieso die lex fori angewendet. Im ordentlichen Verfahren wurde die Ermittlung des wahrscheinlichen Rechts als Lösungsmöglichkeit verworfen.408 Im Eilverfahren geht es darum, aufgrund von Informationen zur eigentlich anwendbaren Rechtsordnung zu entscheiden, auch wenn diese den Inhalt einer Rechtsnorm, die den Anspruch begründen soll, nur wahrscheinlich machen. Im einstweiligen Rechtsschutz wird das anwendbare Recht, zumindest regelmäßig, im Hauptsacheverfahren noch ermittelt. 404 So: OLG Koblenz, RIW 1993, 939, 940; OLG Hamburg, IPRax 1990, 400, 401; MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 636; Stein/Jonas/Grunsky, § 920 ZPO Rdnr. 8; Staudinger/Spellenberg, Anh. zu § 606a ZPO Rdnr. 202; von Bar/Mankowski, § 5 Rdnr. 103; Lüderitz, IPR, Rdnr. 183; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 167 Rdnr. 2 (in Bezug auf eine einstweilige Anordnung gem. §§ 620 ff. ZPO); Dethloff, RabelsZ 62 (1998), 300; Mankowski/Kerfack, IPRax 1990, 376 („weit überwiegende Wahrscheinlichkeit“); wohl auch Sommerlad/Schrey, NJW 1991, 1382. 405 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 920 Rdnr. 13, 12; Lindacher, in: FS Schumann, S. 290; Schack, IPRax 1995, 161. 406 Vgl. dazu schon S. 127. 407 Vgl. dazu Dethloff, RabelsZ 62 (1998), 300. 408 Vgl. S. 126 ff. Es besteht auch kein Widerspruch zu der Ablehnung der Ansicht von Jansen und Michaels, vgl. S. 122, denn es darf nur dann auf die ausländische Regelung zurückgegriffen werden, wenn diese ausreichend konkret ermittelt wurde. Ihr Vorliegen ist allerdings nur wahrscheinlich.

D. Nichtermittelbarkeit des ausländischen Rechts

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Es stellt also keinen Widerspruch dar, im einstweiligen Rechtsschutz die Anwendung eines wahrscheinlichen Rechts zu bejahen, im ordentlichen Verfahren aber nicht. Zumal der einstweilige Rechtsschutz in jeder Hinsicht mit Plausibilitätserwägungen arbeitet und arbeiten muss. Allerdings führt dies zu einer Belastung des Antragsgegners. § 945 ZPO gleicht diese, wie oben festgestellt, nicht aus. Zum Schutz des Antragsgegners und zur Sicherung der Durchsetzbarkeit eines womöglich später bestehenden Schadensersatzanspruchs kann aber eine Sicherungsleistung vom Antragsteller gem. § 921 ZPO gefordert werden und zwar nach S. 2 selbst dann, wenn der Anspruch glaubhaft gemacht wurde.409 Außerdem sollte in diesen Fällen das Recht des Antragsgegners auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG nicht auf die Möglichkeit des Widerspruchs gem. § 924 Abs. 1 ZPO beschränkt werden. Vielmehr sollte eine mündliche Verhandlung, vgl. § 922 Abs. 1 S. 1 ZPO, anberaumt werden oder der Antragsgegner zumindest schriftlich oder telefonisch angehört werden410. Dies gilt freilich nur, wenn durch die Verzögerung und die Mitteilung an den Antragsgegner nicht der Zweck des Eilverfahrens vereitelt würde. c) Ergebnis Auch in Eilverfahren muss der Richter das anwendbare ausländische Recht gem. § 293 ZPO ermitteln. Zugleich darf er dadurch aber das Ziel, dem Antragsteller effektiven Rechtsschutz zu gewähren, nicht gefährden. Es liegt also primär im Ermessen des Richters, wie viel Zeit er für die Ermittlung des anwendbaren Rechts aufwendet.411 Dabei wird er regelmäßig vom Antragsteller, der ja Interesse an einer schnellen Entscheidung hat, unterstützt werden.412 Nun bestehen drei Möglichkeiten. (1) Im Idealfall kann, etwa durch die Vorlage eines Privatgutachtens des Antragstellers, das anwendbare Recht zur vollen Überzeugung des Gerichts ermittelt werden. (2) Scheitert die Suche nach dem Inhalt des maßgeblichen Rechts, bleibt nur die Möglichkeit, die lex fori anzuwenden. Allerdings wird damit eine Fehlentscheidung in Kauf genommen. Dies ist nur dann akzeptabel, wenn eine Abwä-

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Auf diese Möglichkeit weist auch Schack, IZVR, Rdnr. 627, hin. Vgl. allg. zu dieser nach h. M. möglichen Vorgehensweise Dunkl, in: Dunkl/ Moeller/Baur/Feldmeier, A Rdnr. 44; Walker, Rdnr. 280. 411 MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 636; von Bar/Mankowski, § 5 Rdnr. 102; Linke, IZPR, Rdnr. 274; Dethloff, RabelsZ 62 (1998), 296; Mankowski/Kerfack, IPRax 1990, 376; Kindl, ZZP 111 (1998), 185; Sommerlad/Schrey, NJW 1991, 1382; Thümmel, NJW 1996, 1932. 412 von Bar/Mankowski, § 5 Rdnr. 103. 410

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gung vorgenommen wird. Es muss das Interesse des Antragstellers an möglichst schnellem Rechtsschutz das Interesse an einer sachlich richtigen Entscheidung überwiegen.413 Zum Schutz des Antragsgegners sollte die Möglichkeit einer Sicherheitsleistung nach § 921 ZPO und die Anhörung des Antragstellers in Betracht gezogen werden. (3) Kann der Richter allerdings den Inhalt des ausländischen Rechts überwiegend wahrscheinlich ermitteln, soll auf dieser Grundlage entschieden werden. Dadurch wird erreicht, dass zumindest eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass in der Hauptsache genauso entschieden werden wird. Aber auch hier sollte eine Interessenabwägung stattfinden, da nicht sicher ist, ob sich im Hauptsacheverfahren nicht doch ein anderer Inhalt des ausländischen Rechts herausstellt.414 Bei Befriedigungsverfügungen, die ja die Hauptsache vorwegnehmen, sollte der Rückgriff auf die lex fori als Ersatzrecht, wenn möglich, vermieden werden.415

E. Vorbehaltsklauseln und Eingriffsnormen Eine versteckte Anknüpfung an die lex fori könnte auch im Rahmen der Vorbehaltsklauseln und Eingriffsnormen zu finden sein. Vorbehaltsklauseln dienen dazu, ein ungerechtes Ergebnis zu verhindern, das bei Anwendung des fremden Rechts entstehen würde. Die Funktion der Eingriffsnormen liegt hingegen darin, bestimmte Ziele unbedingt durchzusetzen.

I. Vorbehaltsklauseln Da die Verweisung auf fremdes Recht zu einem „Sprung ins Dunkle“ führt, – so die viel zitierte Formulierung von Raape416 – sind in allen Rechtsordnungen Regelungen üblich, die gegenüber bestimmten Ergebnissen der ausländischen Rechtsordnung Vorbehalte aussprechen. Art. 6 EGBGB regelt den ordre public. Solch eine allgemeine Vorbehaltsklausel findet sich auch in Staatsverträgen, vgl. etwa Art. 11 Haager Unterhaltsübereinkommen.417 Außerdem gibt es auch verfahrensrechtliche Regelungen des 413 MüKo/Prütting, § 293 ZPO Rdnr. 56; Schack, IZVR, Rdnr. 627; Kindl, ZZP 111 (1998), 185; Mankowski/Kerfack, IPRax 1990, 376; Schack, IPRax 1995, 161. 414 Ausführlich zu den Möglichkeiten, die Interessen des Antragsgegners zu sichern Dethloff, RabelsZ 62 (1998), 303 ff. 415 Dunkl, in: Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier, A Rdnr. 24. Nagel/Gottwald, Rdnr. 38, lehnen die Anwendung der lex fori für Befriedigungsverfügungen ganz ab. 416 Raape/Sturm, § 13 I 1 (S. 199). 417 Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973 (BGBl. 1986 II, S. 837). Vgl. dazu MüKo/Sonnenberger, Art. 6 EGBGB Rdnr. 27 ff.; Siehr, IPR, S. 489; Spickhoff, in: Völkerrecht und IPR, S. 282.

E. Vorbehaltsklauseln und Eingriffsnormen

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ordre public, wie etwa in § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO und Art. 34 Nr. 1 EuGVO im Rahmen der Anerkennung.418 Neben der allgemeinen Vorbehaltsklausel des ordre public gibt es spezielle Vorbehaltsklauseln, die in ihrem Anwendungsbereich Art. 6 EGBGB konkretisieren.419 1. Die allgemeine Vorbehaltsklausel des Art. 6 EGBGB Nach Art. 6 EGBGB muss die Anwendung fremden Rechts korrigiert werden, wenn sie zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des inländischen Rechts offensichtlich unvereinbar ist. Der ordre public hat hier die negative Funktion, die Anwendung fremden Rechts auszuschließen. In dieser Funktion ist er eine Vorbehaltsklausel. Unbestritten ist, dass der Ausschluss der Anwendung fremden Rechts immer auch die positive Durchsetzung eigener Vorstellungen beinhaltet und insofern die negative und positive Funktion des ordre public nicht getrennt werden können.420 Ob der ordre public daneben auch eine eigenständige positive Funktion hat, ob er also dazu genutzt werden kann, die Durchsetzung von Eingriffsnormen zu ermöglichen, wird nicht einheitlich beantwortet.421 Nachdem die Voraussetzungen des Art. 6 EGBGB dargestellt wurden, soll die Rechtsfolge bei Eingreifen des ordre public geklärt werden.422 a) Voraussetzungen Kontrolliert wird durch die allgemeine Vorbehaltsklausel das Ergebnis der Anwendung fremden Rechts423 im konkreten Fall. Ob diese Norm für sich gese418 Kegel/Schurig, § 16 III 3 (S. 529 f.); Nagel/Gottwald, § 11 Rdnr. 29 ff., 172 ff.; Schack, IZVR, Rdnr. 861 ff. 419 MüKo/Sonnenberger, Art. 6 EGBGB Rdnr. 24; Junker, IPR, Rdnr. 284. 420 MüKo/Sonnenberger, Art. 6 EGBGB Rdnr. 4 („positive Funktion iwS“); von Hoffmann/Thorn, § 6 Rdnr. 142; Kegel/Schurig, § 16 I (S. 518); Raape/Sturm, § 13 II 1 (S. 200); Siehr, IPR, S. 487; Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 251; vgl. dazu schon Zitelmann, S. 326. 421 Näher dazu bei Fn. 463. 422 Die Frage, ob Art. 6 EGBGB eine selbständige Kollisionsnorm darstellt oder nicht, hat keine unmittelbaren Folgen und kann daher unerörtert bleiben; für eine solche Einordnung Kegel/Schurig, § 16 II (S. 523 f.); a. A. MüKo/Sonnenberger, Art. 6 EGBGB Rdnr. 91; vgl. die Darstellung bei Spickhoff, Der ordre public im IPR, S. 132 ff. 423 Strittig ist in diesem Zusammenhang, ob nur die von Sachnormen angeordnete Rechtsfolge überprüft wird oder auch die Anwendung fremden Kollisionsrechts, etwa die familienrechtliche Anknüpfung an das Mannesrecht. Die h. M. lehnt letzteres ab, Bamberger/Roth/S. Lorenz, Einl. IPR Rdnr. 23, Art. 6 EGBGB Rdnr. 11; MüKo/Sonnenberger, Art. 6 EGBGB Rdnr. 45; Soergel/Kegel, vor Art. 3 EGBGB Rdnr. 25; Stau-

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hen mit deutschen Vorstellungen vereinbar ist oder nicht, ist irrelevant. Gemessen wird das Ergebnis an den Wertvorstellungen der eigenen Rechtsordnung, insbesondere an den Grundrechten, Art. 6 S. 2 EGBGB.424 Dabei müssen aber durchaus auch völkerrechtliche Vorgaben, wie etwa die in der EMRK niedergelegten Menschenrechte, oder solche des Europäischen Gemeinschaftsrechts herangezogen werden.425 Zu prüfen ist, ob eine offensichtliche Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts vorliegt. Das Eingreifen von Art. 6 EGBGB soll die Ausnahme bleiben. Nur ein eklatanter Widerspruch zu inländischen Vorstellungen führt zu einem Vorbehalt.426 Dieser Widerspruch allein reicht nicht aus. Erforderlich ist weiter ein Bezug zum Inland. Dabei gilt der Grundsatz der Relativität des ordre public: Ist der Inlandsbezug gering, müssen die verletzten inländischen Rechtsgrundsätze umso bedeutender sein. Dieser Satz gilt auch in seiner Umkehrung.427 Das Ergebnis der Rechtsanwendung muss also an der deutschen Rechtsordnung gemessen werden. Kommt der relevante Inlandsbezug hinzu, sind die Voraussetzungen erfüllt. b) Rechtsfolge Nach Art. 6 S. 1 EGBGB findet die ordre public widrige Norm keine Anwendung. Die Ausschaltungswirkung bezieht sich ausschließlich auf diese Regelung. Es gilt das Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs in das ausländische dinger/Blumenwitz, Art. 6 EGBGB Rdnr. 104; von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 276; a. A. von Hoffmann/Thorn, § 6 Rdnr. 151; Kropholler, IPR, § 24 II 2 b (S. 171); Raape/Sturm, § 13 X 1 (S. 221); Mäsch, RabelsZ 61 (1997), 302 f.; differenzierend Spickhoff, Der ordre public im IPR, S. 121: Die grundrechtswidrige Rück- oder Weiterverweisung soll nur dann unbeachtet bleiben, wenn sie sich im Ergebnis nachteilig für die betroffene Person auswirkt. Vgl. ausführlich zu diesem Problem S. Lorenz, in: FS Sturm Bd. 2, S. 1563 ff. 424 OLG Hamm, IPRax 2006, 481 ff.; OLG Hamm, IPRax 1995, 174, 175; MüKo/ Sonnenberger, Art. 6 EGBGB Rdnr. 47, 49; von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 265; von Hoffmann/Thorn, § 6 Rdnr. 149 f.; Kropholler, IPR, § 36 II 1 (S. 245). Art. 6 S. 2 EGBGB beruht auf dem Spanierbeschluss des BVerfG, BVerfGE 31, 58 ff.; vgl. dazu BT-Drucks. 10/504, 44. Vgl. zum österreichischen Recht OGH, IPRax 1999, 470, 471. 425 MüKo/Sonnenberger, Art. 6 EGBGB Rdnr. 68 ff.; Kropholler, IPR, § 36 III 2 (S. 248 ff.); vgl. eingehend zum sog. völkerrechtsbezogenen ordre public Spickhoff, in: Völkerrecht und IPR, S. 275 ff., zum Verhältnis von den in der EMRK festgelegten Menschenrechten und den Grundrechten insbesondere S. 295 ff. 426 Junker, IPR, Rdnr. 278; Lüderitz, IPR, Rdnr. 205; Soergel/Kegel, vor Art. 3 EGBGB Rdnr. 24: „Der Ton macht die Musik und sie sollte in Moll gehen.“ 427 von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 264; von Hoffmann/Thorn, § 6 Rdnr. 152; Junker, IPR, Rdnr. 279; Kropholler, IPR, § 36 II 2 (S. 246); vgl. ausführlich zur Relativität des ordre public, unter Einbeziehung weiterer Faktoren, neben der hier angesprochenen inhaltlichen und örtlichen Relativität, auch der Unterscheidung von Haupt- und Vorfrage und der Gegenwartsbeziehung Spickhoff, Der ordre public im IPR, S. 96 ff.

E. Vorbehaltsklauseln und Eingriffsnormen

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Recht („le minimum d’atteinte portée à la loi etrangère“).428 Die Frage, welche Rechtsfolge an die Stelle der ausgeblendeten Norm treten soll, hat der Gesetzgeber offen gelassen, um eine flexible Regelung zu ermöglichen.429 Von vornherein nicht in Betracht kommt die Annahme der Unzuständigkeit. Diese Rechtsfolge wird im anglo-amerikanischen Rechtskreis durch die Lehre vom forum non conveniens ausgelöst. Art. 6 EGBGB ist aber keine prozessuale Norm. Außerdem wäre eine solche Regelung eine unzulässige Versagung des Rechtsschutzes.430 aa) Normen mit alternativer Rechtsfolge Einigkeit besteht im Hinblick auf Normen, die in ihrer Rechtsfolge nur bejaht oder verneint werden können. Es geht dabei darum, ob eine ganz bestimmte Situation eintritt. Das Gegenteil davon sind Regelungen, die eine bestimmte Situation näher ausgestalten. Alternativnormen sind z. B. Verjährungsvorschriften431 oder Ehehindernisse wegen Religionsverschiedenheit432. In diesen Fällen wird die ordre public widrige Norm einfach nicht angewendet.433 Für eine Forderung, die eventuell nach einer Norm der lex causae verjährt ist, bedeutet das Folgendes: Wenn die Verjährungsfrist gegen den ordre public verstößt, weil sie zu kurz ist, dann ist die Forderung noch nicht verjährt. Besteht ein Vorbehalt nur bezüglich des Ehehindernisses, kann die Ehe im weiteren nach der lex causae geschlossen werden. Freilich wurde auch schon darauf hingewiesen, dass das Nichtanwenden einer bestimmten Norm zu einer Anwendung der lex fori führt. Denn an die Stelle der ausgeschalteten Regelung muss eine andere treten. Die Lücke wird implizit durch die lex fori gefüllt, auch wenn dies nicht offensichtlich ist.434 428 MüKo/Sonnenberger, Art. 6 EGBGB Rdnr. 91; Schwung, Rechtsfolgen aus der Anwendung der ordre public-Klausel, S. 99 ff.; Spickhoff, Der ordre public im IPR, S. 105. Zitat von Pillet/Niboyet, S. 554. 429 BT-Drucks. 10/504, 44. Im Gegensatz dazu legt § 6 S. 2 öst. IPRG fest, dass die entsprechende Bestimmung des österreichischen Rechts anzuwenden ist, allerdings nur wenn dies erforderlich ist. Vgl. dazu Schwind, IPR, Rdnr. 162. 430 S. Lorenz, IPRax 1999, 430; Schwung, RabelsZ 49 (1985), 408 f.; vgl. dazu auch S. 126. 431 S. Lorenz, IPRax 1999, 431. 432 Schwung, RabelsZ 49 (1985), 421. Von ihm stammt auch der Begriff der Alternativnorm, ders., Rechtsfolgen aus der Anwendung der ordre public-Klausel, S. 109. 433 Junker, IPR, Rdnr. 281; Kropholler, IPR, § 36 V (S. 254); S. Lorenz, IPRax 1999, 431; Rauscher, IPR, S. 130; Schwung, RabelsZ 49 (1985), 421. Zwar beziehen sich nicht alle Autoren ausdrücklich auf Alternativnormen, sondern auf solche, deren Nichtanwendung nicht zu einer Regelungslücke führt. Dies trifft aber nur für Alternativnormen zu. 434 Maury, S. 149; Schwung, Rechtsfolgen aus der Anwendung der ordre publicKlausel, S. 107, 114, 116.

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bb) Normen mit quantitativer Rechtsfolge Im Gegensatz zu den Normen mit alternativer Rechtsfolge, die eine bestimmte Rechtsfolge anordnen, regeln Normen mit quantitativer Rechtsfolge, wie eine bestimmte Entscheidung zu treffen ist, beispielsweise wie der Unterhalt zu bemessen ist oder in welcher Höhe Schadensersatz zu leisten ist. Die Folgen einer Ausschaltung dieser Normen durch die allgemeine Vorbehaltsklausel sind sehr umstritten. Prinzipiell kommen verschiedene Lösungsmöglichkeiten in Betracht. (1) Modifizierte Anwendung des ausländischen Sachrechts Nach der h. M. wird die Lücke, wenn möglich, mit Hilfe der lex causae geschlossen.435 Dadurch soll gewährleistet werden, dass möglichst wenig in das fremde Recht eingegriffen wird. Verstößt etwa eine Ausnahmevorschrift gegen den ordre public, so soll stattdessen die grundsätzlich geltende Regelung Anwendung finden. Dies stelle wenigstens eine Annäherung an das nach den Vorgaben der deutschen Kollisionsnorm anzuwendende Recht dar.436 Das meistzitierte Beispiel in diesem Zusammenhang ist die Entscheidung des Reichsgerichts zum schweizerischen Verjährungsrecht.437 Nach diesem war die eingeklagte Forderung unverjährbar. Die Unverjährbarkeit scheiterte an Art. 30 a. F. EGBGB. Stattdessen sollte die allgemeine Verjährungsvorschrift des schweizerischen Rechts maßgeblich sein. S. Lorenz hat allerdings zu Recht darauf hingewiesen, dass es sich hierbei um ein Scheinproblem handelt. Denn zu entscheiden ist nur, ob die konkrete Forderung im Zeitpunkt der Verhandlung verjährt war oder nicht.438 Es handelt sich also hier gerade nicht um eine Rechtsnorm mit quantitativer Rechtsfolge. Gegen die modifizierte Anwendung des ausländischen Sachrechts lässt sich Grundsätzliches einwenden. Sie führt zu einer Regel, die so weder der lex fori noch der lex causae entspricht. Daher rührt der Vorwurf, die fremde lex causae werde „in willkürlicher Weise verfälscht“439. Es liege ein „Fantasierecht“440 vor. 435 OLG Koblenz, FamRZ 2004, 1877, 1879; OLG Düsseldorf, FamRZ 1998, 1113, 1114; OLG Hamm, FamRZ 1993, 111, 115 f.; BGH, FamRZ 1993, 316, 318; Erman/ Hohloch, Art. 6 EGBGB Rdnr. 26; Palandt/Thorn, Art. 6 EGBGB Rdnr. 13; Staudinger/Blumenwitz, Art. 6 EGBGB Rdnr. 171; Dölle, IPR, § 18 IV (S. 112 f.); Ferid, IPR, Rdnr. 3–34; Junker, IPR, Rdnr. 282; Kropholler, IPR, § 36 V (S. 255); Makarov, S. 100; Wuppermann, S. 72; so schon Frankenstein, S. 231 f.; Melchior, § 242 (S. 365 f.). 436 Dölle, IPR, § 18 IV (S. 113). 437 RGZ 106, 82, 85 f. 438 S. Lorenz, IPRax 1999, 431. 439 Kegel/Schurig, § 16 VI (S. 539). Nicht überzeugend ist in diesem Zusammenhang die Argumentation von von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 285, die nach der völker-

E. Vorbehaltsklauseln und Eingriffsnormen

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Fremdes Recht soll in Deutschland nicht anders angewendet werden als im Heimatland. Das bezeichnet das Interesse an einer realen Entscheidung.441 Dem kann aber entgegengesetzt werden, dass die Anwendung der Vorbehaltklausel zwangsläufig zu einer nicht realen Entscheidung führt, denn es wird gegen die Intention des ausländischen Gesetzgebers eine Norm ausgeblendet.442 Es ist auch nicht immer eine solche allgemeine Regel, auf die zurückgegriffen werden kann, vorhanden. Hinzu kommt, dass die Anwendung der lex fori im Ergebnis der ausgeschalteten Norm näher kommen kann als die Norm der lex causae.443 Die längste deutsche Verjährungsfrist von 30 Jahren nach § 195 a. F. BGB kam der Unverjährbarkeit in dem Fall des Reichsgerichts zumindest näher als die zehnjährige allgemeine Verjährungsfrist nach schweizerischem Recht. Von vornherein abzulehnen ist ein Rückgriff auf verwandte Rechtsordnungen.444 Die Ermittlung dieses Rechts würde, wenn sie überhaupt möglich ist, die Gerichte überfordern. Außerdem liegt es nahe, dass auch die Regelung aus einer verwandten Rechtsordnung gegen den ordre public verstößt. Ist sie hingegen ganz anders ausgestaltet, dann wird durch sie gerade keine realere Entscheidung herbeigeführt.445

rechtlichen Kompetenz zu einem Eingriff in fremdes Recht fragen. Die Anwendung des fremden Rechts beruht auf einer Anordnung durch den deutschen Gesetzgeber. Würde er regeln, dass das fremde Recht in modifizierter Weise angewendet werden soll, so würde dies die Souveränität des fremden Staates nicht berühren. 440 Raape/Sturm, § 13 VIII (S. 219). Batiffol/Lagarde, Nr. 363 (S. 421), bezeichnen diese deutsche Lösung als „solution batarde“, also als Bastardlösung. Vgl. dazu auch Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 255. 441 Dazu Kegel, in: FS Drobnig, S. 315 ff. 442 Spickhoff, Der ordre public im IPR, S. 105 f. 443 von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 286; Spickhoff, Der ordre public im IPR, S. 106. Deswegen will Siehr, IPR, S. 492, in diesen Fällen grundsätzlich die lex fori anwenden. 444 So aber Wuppermann, S. 72. Für eine Anwendung von Rechtsprinzipien aus derselben Rechtsfamilie Neuhaus, Grundbegriffe, § 52 III 4 (S. 391 f.); Rauscher, IPR, S. 130. In eine ganz andere Richtung geht der Vorschlag Steindorffs, S. 278, Rechtssätze zu schaffen, die von einer Rechtsordnung unabhängig sind. Stattdessen soll der Inhalt aller Rechtsordnungen heranzuziehen sein, in die das Rechtsverhältnis hineinreicht. Steindorff selbst hat nur in einer Fußnote auf die Möglichkeit der Anwendung seiner Theorie auch im Bereich des ordre public hingewiesen, S. 153 Fn. 1; ausführlich dazu Schwung, Rechtsfolgen aus der Anwendung der ordre public-Klausel, S. 162 ff. Vgl. die grundsätzliche Kritik von Kegel an Steindorff, Recueil des Cours 112 (1964-II), 238 ff., der u. a. darauf hinweist, dass zwischen verschiedenen Rechtsordnungen, die Beziehungen zum Sachverhalt haben, durchaus eine Auswahl getroffen werden kann, Recueil des Cours 112 (1964-II), 244 f. 445 Spickhoff, Der ordre public im IPR, S. 107; ablehnend auch Schwung, Rechtsfolgen aus der Anwendung der ordre public-Klausel, S. 161.

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(2) Schaffung einer neuen Sachnorm Als Ergänzung der Modifikation des ausländischen Rechts446 – oder auch an ihrer Stelle447 – wird vorgeschlagen, eine neue Sachnorm zu schaffen, die gerade noch den Vorstellungen des deutschen ordre public entspricht. Methodisch wird dies entweder als weitergehende Modifikation oder Reduktion der lex causae448 oder als Bildung einer Sachnorm im Internationalen Privatrecht449 oder im deutschen Sachrecht450 angesehen. Unabhängig davon, ob man von der lex fori oder der lex causae ausgeht, soll eine Sachnorm geschaffen werden, die so weit wie möglich den Vorgaben des fremden Rechts entspricht und dennoch mit der inländischen öffentlichen Ordnung zu vereinbaren ist.451 Als Beispiel für die Anwendung dieses Grundsatzes soll der folgende Fall dienen.452 Ein Mandant hatte mit seinem Anwalt ein Erfolgshonorar in Höhe von 35% vereinbart. Maßgeblich war das Recht der Staaten New York und Georgia. Die Vereinbarung eines Erfolgshonorars verstößt gegen den deutschen ordre public. Anstatt die damals gültige BRAGO heranzuziehen, entschied sich das Gericht dafür, ein Erfolgshonorar zuzubilligen, das gerade noch deutschen Vorstellungen entspricht. Dies belief sich auf 20%. Dieser Ansatz versucht, einen angemessenen Ausgleich zwischen der lex causae und der lex fori zu finden. Bezweckt wird damit die Verwirklichung des geringstmöglichen Eingriffs. Allerdings wird dadurch die Rechtssicherheit sehr beeinträchtigt. Es ist sehr schwer vorherzusehen, welche Regelung gerade noch dem ordre public entsprechen soll.453

446 Bamberger/Roth/S. Lorenz, Art. 6 EGBGB Rdnr. 17; Erman/Hohloch, Art. 6 EGBGB Rdnr. 26; Palandt/Thorn, Art. 6 EGBGB Rdnr. 13; RGRK/Wengler, VI/1, S. 82; Keller/Siehr, § 42 IV 2 b (S. 547); Kropholler, IPR, § 36 V (S. 255); Rauscher, IPR, S. 130; Spickhoff, Der ordre public im IPR, S. 107 ff. 447 Kegel, IPR7, § 16 IX (S. 384 f.); Kegel/Schurig, § 16 VI (S. 539); Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 255. 448 Palandt/Thorn, Art. 6 EGBGB Rdnr. 13; RGRK/Wengler, VI/1, S. 82; Keller/ Siehr, § 42 IV 2 b (S. 547); Kropholler, IPR, § 36 V (S. 255); Rauscher, IPR, S. 130; Spickhoff, Der ordre public im IPR, S. 107 ff. 449 Kegel, IPR7, § 16 IX (S. 384 f.). 450 Kegel/Schurig, § 16 VI (S. 539); Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 255. 451 So auch Schwung, Rechtsfolgen aus der Anwendung der ordre public-Klausel, S. 158. 452 BGHZ 44, 183, 190 f. 453 Staudinger/Blumenwitz, Art. 6 EGBGB Rdnr. 170; von Hoffmann/Thorn, § 6 Rdnr. 154; Lüderitz, IPR, Rdnr. 214.

E. Vorbehaltsklauseln und Eingriffsnormen

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(3) Alternative Anknüpfung Ein weiterer Lösungsweg ist die Anknüpfung an ein anderes Anknüpfungsmoment.454 Eine solche Ersatzanknüpfung wird insbesondere bei der Nichtermittelbarkeit des anwendbaren Rechts vertreten.455 Sie führt zur integren Anwendung einer Rechtsordnung.456 Wenn statt an die Staatsangehörigkeit an den gewöhnlichen Aufenthalt angeknüpft wird, dann führt diese Ansicht zumindest zu Entscheidungseinklang mit den Staaten, die dem Aufenthaltsprinzip folgen. Die Wahl einer solchen Ersatzanknüpfung birgt allerdings die Gefahr von Willkür.457 Dem kann dadurch begegnet werden, dass nur auf gesetzlich geregelte Ersatzanknüpfungen zurückgegriffen wird, wie auch im Rahmen der Nichtermittelbarkeit des anwendbaren Rechts. Zwar muss der Inhalt eines weiteren Rechts ermittelt werden. Dieses verstößt eventuell wieder gegen den ordre public. Wenn eine Ersatzanknüpfung gewählt werden kann, die international zumindest ebenso üblich ist wie die deutsche Regelung, dann spricht allerdings der internationale Entscheidungseinklang für diese Regelung. (4) Lex fori als Ersatzrecht Wenn der Verstoß gegen den ordre public gerade darauf beruht, dass eine Regelung in der lex causae fehlt, dann ist die lex fori maßgeblich.458 Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn die Vaterschaft nach der lex causae nicht angefochten werden kann.459 Ansonsten besteht Uneinigkeit. Diejenigen, die die lex cauase und/oder neu gebildete Sachnormen als vorrangig ansehen, greifen subsidiär als ultima ratio auf die lex fori als Ersatzrecht zurück. Deutsches Recht soll dann maßgeblich sein, wenn die anderen Lösungsmöglichkeiten nicht zu befriedigenden Ergebnissen führen.460 454 KG, FamRZ 1970, 322, 325; Neuhaus, Grundbegriffe, § 52 III 3 (S. 391); positiv dazu RGRK/Wengler, S. 82; vgl. dazu Schwung, Rechtsfolgen aus der Anwendung der ordre public-Klausel, S. 169 ff. 455 Vgl. S. 130 f. 456 Neuhaus, Grundbegriffe, § 52 III 3 (S. 391). 457 So selbst Neuhaus, Grundbegriffe, § 52 III 3 (S. 391). 458 OLG Zweibrücken, NJW-RR 2002, 581, 582; Palandt/Thorn, Art. 6 EGBGB Rdnr. 13; MüKo/Sonnenberger, Art. 6 EGBGB Rdnr. 95; Staudinger/Blumenwitz, Art. 6 EGBGB Rdnr. 172; Rauscher, IPR, S. 130. 459 Junker, IPR, Rdnr. 282. 460 OLG Schleswig, NJW-RR 2001, 1372, 1373; Palandt/Thorn, Art. 6 EGBGB Rdnr. 13; Staudinger/Blumenwitz, Art. 6 EGBGB Rdnr. 172; Ferid, IPR, Rdnr. 3–34; von Hoffmann/Thorn, § 6 Rdnr. 154; Junker, IPR, Rdnr. 282; Kropholler, IPR, § 36 V (S. 255); Rauscher, IPR, S. 131. Erman/Hohloch, Art. 6 EGBGB Rdnr. 26, sieht die Anwendung der lex fori als allgemeine Lösung an, da die Schaffung neuer Sachnormen nur in Ausnahmefällen möglich ist.

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Teil 4: Lex fori im Internationalen Privatrecht

Nach von Bar/Mankowski soll die lex fori grundsätzlich als Ersatzrecht herangezogen werden. Dies gilt nur dann nicht, wenn eine quantitative Abstufung möglich ist, wie etwa bei den Erfolgshonoraren.461 Der Kontrollmaßstab für den ordre public und seine Rechtsfolge sollen derselben Rechtsordnung entnommen werden: „Man bliebe auf halbem Wege stehen, wenn man die Durchsetzung fundamentaler deutscher Vorstellungen nicht in der Folge selbst gewährleistete.“462 Diese Ansicht verkennt aber, dass Art. 6 EGBGB lediglich nach inländischen Maßstäben untragbare Ergebnisse fremder Rechtsanwendung abwehren will. Die positive Funktion in dem Sinne, deutsche Vorstellungen zwingend eins zu eins umzusetzen, hat er gerade nicht.463 Ob deutsche Normen, die auf grundlegenden Gerechtigkeitserwägungen beruhen, Anwendung finden, ist eine Frage der Eingriffsnormen, nicht der Vorbehaltsklauseln. Weiterhin wird vorgebracht, dass die Anwendung der lex fori als Ersatzrecht sowohl beim ordre public als auch bei der Nichtermittelbarkeit des anwendbaren Rechts zu einem konsistenten System führe. Die lex fori sei subsidiär immer dann anwendbar, wenn der primäre Rechtsanwendungsbefehl nicht erfüllbar ist.464 Allerdings ist die lex fori nach der hier vertretenen Ansicht bei Nichtermittelbarkeit nur dann als Ersatzrecht heranzuziehen, wenn keine Alternativanknüpfung möglich und die Anwendung des eigenen Rechts nicht äußerst unbefriedigend ist.465 Freilich hat der Rückgriff auf die lex fori den bekannten Vorteil der einfachen Rechtsanwendung.466 Insbesondere die modifizierte Anwendung der lex causae mutet den Gerichten viel zu. Außerdem führt die Anwendung der lex fori zu Rechtssicherheit. Das Ergebnis der Rechtsanwendung ist vorhersehbar.467 Der internationale Entscheidungseinklang führt nicht dazu, dass die auf der lex causae beruhenden Meinungen Vorrang haben müssen.468 Denn das ausländische Recht wird gerade nicht so angewendet, wie durch jedes andere Gericht. Das bedeutet, dass auch Entscheidungen, die die lex causae weitgehend berücksichtigen, möglicherweise zu hinkenden Rechtsverhältnissen führen. 461

§ 7 Rdnr. 285, 287. von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 285. 463 Bamberger/Roth/S. Lorenz, Art. 6 EGBGB Rdnr. 3; Palandt/Thorn, Art. 6 EGBGB Rdnr. 3; MüKo/Sonnenberger, Art. 6 EGBGB Rdnr. 4; Staudinger/Blumenwitz, Art. 6 EGBGB Rdnr. 17; Junker, IPR, Rdnr. 273; Kropholler, IPR, § 36 I (S. 245); Rauscher, IPR, S. 131; Spickhoff, Der ordre public im IPR, S. 114 f. 464 von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 285. 465 Vgl. dazu S. 134. 466 von Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 285. 467 Raape/Sturm, § 13 VIII (S. 219 f.). 468 So aber Staudinger/Blumenwitz, Art. 6 EGBGB Rdnr. 165; von Hoffmann/ Thorn, § 6 Rdnr. 154. 462

E. Vorbehaltsklauseln und Eingriffsnormen

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Jedoch können die Parteiinteressen gegen eine Anwendung der lex fori sprechen. Zwar rechnen die Parteien im Regelfall nicht damit, dass gegen das anwendbare ausländische Recht ein Vorbehalt besteht.469 Eine Regelung, die zumindest teilweise ihren Erwartungen entspricht, schützt aber ihre Interessen. Der BGH hatte die Anwendbarkeit einer Norm im iranischen Recht zu prüfen, wonach der Vater bei einer Scheidung ohne Prüfung des Kindeswohls die elterliche Sorge von Jungen über zwei und Mädchen über sieben Jahren inne hat. Dabei schlägt das Gericht vor, wenn das Kindeswohl einen Verbleib bei der Mutter erfordert, die elterliche Sorge dergestalt aufzuteilen, dass der Vater für die Vermögenssorge und die Mutter die Personensorge verantwortlich ist.470 (5) Ergebnis Keine der Lösungsmöglichkeiten führt für sich allein zu einem befriedigenden Ergebnis. Erforderlich ist daher eine flexible Regelung, die sich am Einzelfall orientiert.471 Die modifizierte Anwendung des ausländischen Sachrechts stellt keine vorrangige Lösung dar. Der internationale Entscheidungseinklang wird durch sie gerade nicht erreicht. Insbesondere wenn die Regelung der lex fori dem ausgeschalteten Ergebnis näher kommt, sollte nicht aus „Rücksichtnahme“ die lex causae abgewandelt Anwendung finden. Die Bildung neuer Sachnormen, die gerade noch den deutschen Vorstellungen entsprechen, dient den Parteiinteressen. Die Anwendung der lex fori führt zu einer einfachen und vorhersehbaren Rechtsanwendung. Alternativanknüpfungen führen unter Umständen internationalen Entscheidungseinklang herbei. Zwischen diesen Möglichkeiten sollte der Richter wählen können. Die Vorteile der Anwendung der lex fori sollten dabei nicht von vornherein gering eingeschätzt werden, um einer falsch verstandenen Internationalität gerecht zu werden. Durch diesen Beurteilungsspielraum besteht die Möglichkeit, die im Einzelfall interessengerechteste Lösung zu wählen.

469

Spickhoff, Der ordre public im IPR, S. 109. BGHZ 120, 29, 38. 471 MüKo/Sonnenberger, Art. 6 EGBGB Rdnr. 93. Für die Lösung ohne direkte praktische Bedeutung ist, ob die Situation mit der der Angleichung zu vergleichen ist oder nicht. Dafür: Bamberger/Roth/S. Lorenz, Art. 6 EGBGB Rdnr. 17; MüKo/Sonnenberger, Art. 6 EGBGB Rdnr. 93; Schwung, Rechtsfolgen aus der Anwendung der ordre public-Klausel, S. 197 ff.; dagegen: Looschelders, Die Anpassung im IPR, S. 400 ff., 404. 470

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Teil 4: Lex fori im Internationalen Privatrecht

2. Spezielle Vorbehaltsklauseln Nicht alle Normen, die – zumindest nach dem Wortlaut – einseitig deutsches Recht zur Anwendung berufen,472 sind spezielle Vorbehaltsklauseln, die den ordre public konkretisieren.473 Jene Normen beruhen auf zum Teil ganz verschiedenen Interessen. Manche dienen der Inländerbevorzugung, wie bei Art. 17 Abs. 1 S. 2, 18 Abs. 5 EGBGB, andere dem Interesse des inländischen Rechtsverkehrs, wie bei Art. 16, 17 Abs. 2 EGBGB, und wieder andere den beteiligten Privatpersonen, wie bei Art. 23 S. 2, 25 Abs. 2 EGBGB.474 Manche Normen verfolgen auch Interessen des Staates, wie Art. 13 Abs. 3 S. 1 EGBGB.475 Danach kann die Ehe hier nur vor dem Standesbeamten geschlossen werden. In einem ersten Schritt ist immer zu prüfen, ob ein allseitiger Ausbau der Normen, die sich einseitig auf deutsches Recht beziehen, möglich ist.476 In diesem Zusammenhang werden oft die Exklusivnormen genannt. Exklusivnormen und spezielle Vorbehaltsklauseln werden teils miteinander gleichgesetzt, teils erstere als Schnittmenge von letzteren angesehen, teils wird auch zwischen den beiden unterschieden.477 Versteht man unter Exklusivnormen einseitige Normen, die nicht allseitig ausbaubar sind,478 dann besteht ein Unterschied zu den speziellen Vorbehaltsklauseln. Denn diese sind zumindest auch in dem Sinne denkbar, dass ausländisches Recht Anwendung finden muss.479 Zum Teil werden 472 Diese sind: Art. 5 Abs. 1 S. 2, 7 Abs. 2, 9 S. 2, 10 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 10 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 13 Abs. 2, 13 Abs. 3, 16 Abs. 1, 16 Abs. 2, 17 Abs. 1 S. 2, 17 Abs. 2, 17 Abs. 3 S. 2, 17a, 17b Abs. 2 S. 2, 17b Abs. 4, 18 Abs. 2, 18 Abs. 5, 23 S. 2, 24 Abs. 1 S. 2, 25 Abs. 2, 26 Abs. 5 S. 2, 34, 40 Abs. 3 EGBGB. Nicht zu dieser Gruppe zählt Art. 18 Abs. 7 EGBGB, der eine Sachnorm darstellt. 473 Vgl. zur Kritik an den speziellen Vorbehaltsklauseln Kropholler, IPR, § 36 VIII (S. 260). 474 Einteilung bei MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 492. 475 Nojack, S. 133. 476 Vgl. hierzu die ausführliche Analyse von Nojack, S. 15 m.w. N. 477 Für eine Gleichsetzung der beiden Begriffe: Kropholler, IPR, § 36 VIII (S. 259); Lüderitz, IPR, Rdnr. 216; dafür, Exklusivnormen als Schnittmenge der Vorbehaltsklauseln anzusehen: Kegel/Schurig, § 16 II (S. 522); Nojack, S. 160; dafür, dass sich die beiden Begriffe ausschließen, vgl. die Verwendung der Begriffe bei MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 492, und MüKo/Sonnenberger, Art. 6 EGBGB Rdnr. 24 a. E.; zum unterschiedlichen Gebrauch des Begriffs Exklusivnorm Junker, IPR, Rdnr. 109; Nojack, S. 2. 478 So von Hoffmann/Thorn, § 4 Rdnr. 13; Kegel/Schurig, § 6 I 3 (S. 303). A. A. von Bar/Mankowski, § 1 Rdnr. 17: Sie unterscheiden zwischen einseitigen und Exklusivnormen, denn einseitige Normen äußern sich nicht zur Anwendbarkeit des fremden Rechts während Exklusivnormen dieses gerade verdrängen; nach Rauscher, IPR, S. 40, sind Exklusivnormen von der Rechtsfolgenseite und einseitige Kollisionsnormen von der Tatbestandsseite definiert. Vgl. dazu die Kritik bei Nojack, S. 158. 479 So könnte ein Vorbehalt nach deutschem Recht bestehen, wenn eine Ehe nach Art. 17 Abs. 1 S. 1 i.V. m. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB nicht geschieden werden kann, wohl aber nach dem jeweiligen Heimatrecht der beiden Ehegatten. Dann könnte deren

E. Vorbehaltsklauseln und Eingriffsnormen

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auch Schutzklauseln, etwa zur Begünstigung von Inländern, zu den speziellen Vorbehaltsklauseln gerechnet. Diese stellen aber keine Konkretisierung des ordre public dar.480 Insgesamt kann festgestellt werden, dass nicht nur die Terminologie, sondern auch die inhaltliche Einordnung bestimmter Normen zu den jeweiligen Gruppen sehr uneinheitlich ist.481 Dies ist aber nicht das Thema der vorliegenden Arbeit. Denn Anknüpfungen an die lex fori erfolgen dort explizit und nicht versteckt. Erwähnung soll in diesem Zusammenhang aber Art. 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB finden. Demnach gibt bei Mehrstaatern unabhängig von der effektiven Staatsangehörigkeit die deutsche immer den Ausschlag. Die h. M. vor der Kodifizierung hatte stattdessen auch in diesen Fällen auf die Effektivität abgestellt.482 Die gesetzliche Regelung kehrte damit zu der früheren, als überwunden geglaubten h. M. zurück. Dies wurde mit der Rechtsklarheit und Praktikabilität begründet.483 Einen verfassungsrechtlichen Vorrang der deutschen Staatsangehörigkeit gibt es nicht.484 Es geht im Rahmen des Internationalen Privatrechts nicht um den durch die Staatsangehörigkeit verliehenen Status. Stattdessen soll durch die Wahl dieses Anknüpfungsmoments die Rechtsordnung bestimmt werden, zu der die engste Verbindung besteht.485 Die Regelung kann auch nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass sie internationalen Konsens darstelle.486 Denn es besteht höchstens ein „Konsens über den Dissens“487. Zum internationalen Entscheidungseinklang führt sie gerade nicht.488 Art. 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB entspricht nicht den Interessen des Betroffenen, auch wenn die Anwendung der lex fori für ihn von Vorteil ist. Schwerer

Anwendung durch einen allseitigen Ausbau des Art. 17 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 EGBGB geboten sein, Soergel/Schurig, Art. 17 EGBGB Rdnr. 31; Kegel/Schurig, § 16 II (S. 522); a. A. m.w. N. Nojack, S. 55 ff. 480 von Hoffmann/Thorn, § 6 Rdnr. 144; Kropholler, IPR, § 36 VIII (S. 259). 481 Vgl. nur die unterschiedlichen Normen, die als spezielle Vorbehaltsklauseln genannt werden, bei MüKo/Sonnenberger, Art. 6 EGBGB Rdnr. 24; Staudinger/Blumenwitz, Art. 6 EGBGB Rdnr. 38; Kropholler, IPR, § 36 VIII (S. 259); Spickhoff, Der ordre public im IPR, S. 283. 482 Nachweise dazu bei Soergel/Kegel, Art. 5 Rdnr. 12; vgl. hierzu den Ferid, RabelsZ 23 (1958), 506 ff. 483 BT-Drucks. 10/504, 40. 484 So aber Scholz/Pitschas, NJW 1984, 2726. 485 MüKo/Sonnenberger, Art. 5 EGBGB Rdnr. 8; Staudinger/Blumenwitz, Art. 5 EGBGB Rdnr. 20; ausführlich dazu Mansel, Personalstatut, Staatsangehörigkeit und Effektivität, Rdnr. 239 ff. 486 So aber Raape/Sturm, § 9 V 1 b (S. 134). 487 Staudinger/Blumenwitz, Art. 5 EGBGB Rdnr. 21. 488 MüKo/Sonnenberger, Art. 5 EGBGB Rdnr. 11; Staudinger/Blumenwitz, Art. 5 EGBGB Rdnr. 21; von Hoffmann/Thorn, § 5 Rdnr. 22.

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Teil 4: Lex fori im Internationalen Privatrecht

wiegt nämlich das Interesse, nach der Rechtsordnung beurteilt zu werden, zu der die engste Verbundenheit besteht.489 Art. 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB ist daher rechtspolitisch verfehlt.490 Als Beispiel für eine Vorbehaltsklausel soll hier Art. 13 Abs. 2 EGBGB dienen.491 Dieser schützt das Grundrecht der Eheschließungsfreiheit nach Art. 6 Abs. 1 GG. Fehlt es an einer Voraussetzung für die Eheschließung nach einem Heimatrecht der Betroffenen, Art. 13 Abs. 1 EGBGB, so kann auch deutsches Recht maßgeblich sein. Die nötige Inlandsbeziehung legt Art. 13 Abs. 2 EGBGB in Nr. 1 selbst fest. Auch die Rechtsfolge, nämlich die Anwendung deutschen Rechts, ergibt sich aus der Norm. Art. 40 Abs. 3 Nr. 1 und 2 EGBGB stellen spezielle Vorbehaltsklauseln dar,492 auch wenn sie nicht die Anwendung des deutschen Rechts anordnen. Nach Nr. 1 muss die Höhe des deliktsrechtlichen Schadensersatzes reduziert werden, wenn der Grundsatz der angemessenen Opferentschädigung überschritten wird. Nr. 2 hingegen bestimmt, dass Ansprüche ausgeschlossen sind, die offensichtlich anderen Zwecken als der Entschädigung dienen. Dies zielt insbesondere auf die Abwehr von Straf- und Mehrfachschadensersatz ab.493

II. Eingriffsnormen Bei den Eingriffsnormen handelt es sich um die Normen, die – ganz allgemein formuliert – ein stark politisches Element enthalten, durch die der Staat also versucht, bestimmte Ziele unbedingt durchzusetzen. Schon von Savigny hat festgestellt, dass es „Gesetze von streng positiver, zwingender Natur [gibt], die eben wegen dieser Natur zu jener freien Behandlung unabhängig von den Gränzen verschiedener Staaten, nicht geeignet sind“494.

489

Kegel/Schurig, § 13 II 4 (S. 455). von Hoffmann/Thorn, § 5 Rdnr. 22; Kropholler, IPR, § 37 II 1a (S. 266); A. Fuchs, NJW 2000, 492. Mansel, Personalstatut, Staatsangehörigkeit und Effektivität, Rdnr. 270 ff., spricht sich daher auch für die Durchbrechung des Art. 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB in Ausnahmefällen aus. 491 Einhellige Einordnung als Vorbehaltsklausel, MüKo/Sonnenberger, Art. 6 EGBGB Rdnr. 24; MüKo/Coester, Art. 13 EGBGB Rdnr. 24; Palandt/Thorn, Art. 13 EGBGB Rdnr. 15; Staudinger/Blumenwitz, Art. 6 EGBGB Rdnr. 38; Staudinger/Mankowski, Art. 13 EGBGB Rdnr. 108; Kropholler, IPR, § 36 VIII (S. 259); Rauscher, IPR, S. 155; Siehr, IPR, S. 4; Spickhoff, JZ 1991, 326. 492 Bamberger/Roth/Spickhoff, Art. 40 EGBGB Rdnr. 2; MüKo/Junker, Art. 40 EGBGB Rdnr. 211; von Hoffmann/Thorn, § 11 Rdnr. 59; Kropholler, IPR, § 53 IV 6 (S. 532). 493 BT-Drucks. 14/343, 12. 494 von Savigny, § 349 (S. 33). 490

E. Vorbehaltsklauseln und Eingriffsnormen

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Dieser Bereich wird viel und hoch kontrovers diskutiert.495 Die besonders virulente Frage der Anwendung ausländischer Eingriffsnormen interessiert im Rahmen dieser Arbeit allerdings nicht.496 Einigkeit besteht zumindest dahingehend, dass inländische Eingriffsnormen immer maßgeblich sein müssen, also auch dann, wenn fremdes Recht zur Regelung des Sachverhalts berufen ist.497 Für das Vertragsstatut folgt das aus Art. 34 EGBGB. Dieser legt aber nur einen allgemeinen Grundsatz fest, der auch für das übrige Internationale Privatrecht gilt.498 Die Diskussion konzentriert sich zwar auf das internationale Vertragsrecht, Eingriffsnormen spielen jedoch im gesamten Internationalen Privatrecht eine Rolle.499 Welche Normen aber inländische Eingriffsnormen sind und welche Voraussetzungen für ihre Anwendbarkeit vorliegen müssen, wird nicht einheitlich beantwortet. 1. Kollisionsrechtliche Methode Die kollisionsrechtliche Methode versteht unter Eingriffsnormen solche Normen, die ohne Rücksicht auf die eigentlich maßgebliche lex causae anzuwenden sind.500 Dafür stehen auch die Begriffe „selbstgerechte Sachnorm“501 und „règles d’application immédiate“502.503 Allerdings führt diese Definition nur zu der weiteren Frage, welche Normen in diesem Sinne international zwingend sein sollen.504 Ausreichend ist diese Definition nur dann, wenn der unbedingte Anwendungswille der Norm ausdrücklich durch den Gesetzgeber geregelt wurde, wie etwa in § 130 Abs. 2 GWB. Muss hingegen durch Auslegung ermittelt werden, ob eine Eingriffsnorm vorliegt, dann kann dies nur mit Hilfe von materiellrechtlichen Erwägungen erfolgen.

495 Der von Schurig, RabelsZ 54 (1990), 218, konstatierte „Wellenberg“ der wissenschaftlichen Beschäftigung mit dem Problem, hält bis heute an. 496 Vgl. dazu ausführlich Coester, ZVglRWiss 82 (1983), 1 ff.; Fetsch, S. 11 ff. 497 Radtke, ZVglRWiss 84 (1985), 330 f. Der methodische Weg zu diesem Ergebnis ist freilich sehr unterschiedlich. 498 MüKo/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 74; Soergel/von Hoffmann, Art. 34 EGBGB Rdnr. 13; Schurig, RabelsZ 54 (1990), 233. 499 von Bar/Mankowski, § 4 Rdnr. 81; Becker, S. 57. 500 So für das Schuldvertragsrecht E. Lorenz, RIW 1987, 578 f.; Becker, S. 67 ff. 501 Kegel, in: Gedächntisschrift Ehrenzweig, S. 53 ff. 502 Francescakis, Rev. crit. dr. int. pr. 55 (1966), 1 ff.; Audit, Rdnr. 116 ff.; Schwander, S. 184 ff. 503 Vgl. dazu Zeppenfeld, S. 24. 504 MüKo/Sonnenberger, Art. 6 EGBGB Rdnr. 46; Schurig, RabelsZ 54 (1990), 228; Mäsch, Rechtswahlfreiheit und Verbraucherschutz, S. 143; Zeppenfeld, S. 24.

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Teil 4: Lex fori im Internationalen Privatrecht

2. Materiellrechtliche Methoden Zunächst liegt eine Abgrenzung nach öffentlichem und privatem Recht nahe. Diese scheint zu einer einfachen Rechtsanwendung zu führen.505 Aber öffentliches und privates Recht sind zu stark miteinander verwoben. Öffentliche Interessen können durch das private und private Interessen durch das öffentliche Recht geschützt werden.506 Es wird auch vorgeschlagen, diejenigen Normen zu den Eingriffsnormen zu zählen, die nicht dem gerechten Interessenausgleich zwischen den Parteien dienen, sondern einen sozial- und wirtschaftspolitischen Zweck verfolgen.507 Freilich bleiben bei einem so weichen Kriterium Abgrenzungsschwierigkeiten, wie die Diskussion um die Einbeziehung der Verbraucherschutznormen508 anschaulich zeigt. Tatsächlich gibt es Bestrebungen, grundsätzlich das Sonderprivatrecht, das sozialpolitischen Zwecken dient, miteinzubeziehen. Ein solches liegt vor, wenn typische Ungleichgewichtslagen zwischen den Parteien ausgeglichen werden sollen.509 Dies würde aber zu einer zu weitgehenden Einschränkung der regulären Anknüpfungen des Kollisionsrechts führen. Diese beruhen aber auf eigenen Gerechtigkeitserwägungen. Außerdem muss auch die Vertragsautonomie der Parteien berücksichtigt werden.510 Darüber hinaus entspräche diese Einbeziehung in den Bereich des Art. 34 EGBGB nicht der Systematik des Gesetzes. In Art. 29 EGBGB wird eine Sonderanknüpfung für das Verbraucherrecht in bestimmten Fällen vorgesehen. Diese Regelung würde unterlaufen, wenn prinzipiell jede verbraucherschützende Norm eine Eingriffsnorm darstellt.511 Auch die Einbeziehung grundrechtlich materialisierter Generalklauseln würde die Möglichkeit der Rechtswahl zu sehr einschränken.512 Die Generalklauseln sind Teil des Privatrechts und unterliegen der allgemeinen Anknüpfung.

505

Dafür Gamillscheg, ZfA 14 (1983), 345 f.; Schulze, S. 112 f. Sonnenberger, IPRax 2003, 105; Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 149 f.; Zeppenfeld, S. 23 f.; ablehnend auch MüKo/Martiny, Art. 34 EGBGB Rdnr. 12; Coester, ZVglRWiss 82 (1983), 14; ablehnend auch BAG, IPRax 1991, 407, 411. 507 Radtke, ZVglRWiss 84 (1985), 328. 508 Vgl. dazu MüKo/Sonnenberger, Art. 34 EGBGB Rdnr. 109 f. 509 Erman/Hohloch, Art. 34 EGBGB Rdnr. 12; Soergel/von Hoffmann, Art. 34 EGBGB Rdnr. 5. 510 Bamberger/Roth/Spickhoff, Art. 34 EGBGB Rdnr. 13; MüKo/Martiny, Art. 34 EGBGB Rdnr. 16. 511 MüKo/Martiny, Art. 34 EGBGB Rdnr. 16; ablehnend auch Rauscher, IPR, S. 266. 512 Dafür aber Reich, NJW 1994, 2129; dagegen: MüKo/Martiny, Art. 34 EGBGB Rdnr. 18; Leible, Jb Jung ZivWiss 1995, 263 f.; Rauscher, IPR, S. 266. 506

E. Vorbehaltsklauseln und Eingriffsnormen

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Bei einer Abwägung der betroffenen Interessen muss darauf geachtet werden, dass Eingriffsnormen nur restriktiv angenommen werden. Die großzügige Bejahung inländischer Eingriffsnormen, um die es hier geht, würde zwar zur Anwendung des deutschen Rechts in Teilbereichen führen. Grundsätzlich sollen aber die in den Kollisionsnormen aufgestellten Regelungen maßgeblich sein. Diese beruhen auf einer Abwägung der kollisionsrechtlichen Interessen. Nur wenn ausnahmsweise diese Interessen durch Interessen des Staates überdeckt werden, soll von der Regelanknüpfung abgewichen werden. Dies ist auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit zu beachten. Eine zu weitreichende Einschränkung des Spielraums der Beteiligten zur Bestimmung des anwendbaren Rechts könnte zudem zu einem Verstoß gegen die europarechtlichen Grundfreiheiten führen.513 3. Erfordernis eines Inlandsbezugs Umstritten ist nun noch, ob zwingend ein Inlandsbezug vorliegen muss. Dieses Erfordernis ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des Art. 34 EGBGB. Die Durchsetzung bestimmter politischer Ziele lässt sich nur dann rechtfertigen, wenn ein räumlicher Bezug besteht.514 Für die Gegenauffassung kann die Auslegung der Eingriffsnorm ergeben, dass ein Inlandsbezug bestehen muss. Dies ist aber nicht zwingend. Die Vertreter der letztgenannten Auffassung nennen allerdings kein Beispiel für eine solche Norm, so dass beide Meinungen für die im Moment in Deutschland geltenden Gesetze wohl zum selben Ergebnis kommen. Der Erlass einer solchen Norm, durch die deutsches Recht ohne jeden Inlandsbezug zur Anwendung gebracht werden soll, erscheint nicht wahrscheinlich. Es käme zudem eine Völkerrechtswidrigkeit einer solchen Norm in Betracht. Außerdem begründen die Tatsachen, auf denen die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte beruht, wohl immer einen irgendwie gearteten Bezug zum Inland. Als Beispiel für Eingriffsnormen mit erforderlichem Inlandsbezug können die Preisvorschriften der HOAI genannt werden. Diese gelangen zwingend zur An-

513 Sonnenberger, ZVglRWiss 95 (1996), 29; von Bar/Mankowski, § 4 Rdnr. 94. Vgl. im Übrigen zur Rechtsprechung des EuGH Rs. C-369/96 und C-376/96, Slg. 1999, I-8453 (Arblade) und EuGH Rs. C-381/98, Slg. 2000, I-9305 (Ingmar) zu den lois de police, die aber nicht zur Klärung des Problems beiträgt, MüKo/Martiny, Art. 34 EGBGB Rdnr. 15. 514 Reithmann/Martiny/Freitag, Internationales Vertragsrecht, Rdnr. 401; für einen Inlandsbezug auch Kropholler, IPR, § 52 IX 1 (S. 498); bejahend auch MüKo/Martiny, Art. 34 EGBGB Rdnr. 130; BAGE 100, 130, 140 f.; Leible, Jb Jung ZivWiss 1995, S. 262; Soergel/von Hoffmann, Art. 34 EGBGB Rdnr. 95; Bamberger/Roth/Spickhoff, Art. 34 Rdnr. 16; Staudinger/Magnus, Art. 34 EGBGB Rdnr. 76 ff.

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Teil 4: Lex fori im Internationalen Privatrecht

wendung, wenn die Architektenleistungen ein im Inland belegenes Grundstück betreffen.515 Abzulehnen ist ein bewegliches System der Bestimmung der Eingriffsnormen. Dies sieht folgende Relation vor: Je geringer die ordnungs- und sozialpolitische Bedeutung einer Norm ist, umso größer muss der Inlandsbezug sein, und umgekehrt.516 Diese Ansicht führt zu einer zu großen Rechtsunsicherheit. Außerdem kann ein noch so starker Inlandsbezug eine Norm nicht zu einer Eingriffsnorm machen.517 4. Ergebnis Eingriffsnormen müssen, außer sie legen ihren Anwendungsbereich selbst fest, materiellrechtlich bestimmt werden. Der Versuch einer Definition nach den mit der Norm verfolgten sozial- und wirtschaftspolitischen Zwecken muss scheitern. Solche sind zu unbestimmt. Eine präzise Definition der Eingriffsnormen gelingt nicht. Vielmehr ist zu beachten, dass diese restriktiv bestimmt werden. Sie sind dann anzunehmen, wenn die Interessen des Staates die kollisionsrechtlichen Interessen, die insbesondere auf die Rechtsordnung verweisen, mit der eine enge Verbindung besteht, überwiegen. Es sind darunter also ausschließlich die Normen zu fassen, deren Anwendung im Rahmen der deutschen Rechtsordnung absolut unabdingbar ist. Eine vorschnelle Bejahung von Eingriffsnormen birgt die Gefahr, dass nicht mehr die Anwendung des räumlich besten, sondern eines vermeintlich sachlich besten Rechts angestrebt wird.518

F. Ergebnis zu Teil 4 Die Darstellung hat gezeigt, dass eine interessengerechte Lösung der Probleme im Internationalen Privatrecht oftmals erhebliche Schwierigkeiten bereitet. Bei der Nichtermittelbarkeit des anwendbaren Rechts und der engsten Verbindung im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB muss als ultima ratio auf die lex fori als Ersatzrecht zurückgegriffen werden. Ist hingegen die engste Verbindung bei Art. 5 Abs. 1 S. 1 und Art. 4 Abs. 3 S. 2 EGBGB nicht ermit-

515 BGH, NJW 2003, 2020; Spickhoff, IPRax 2005, 125; Kropholler, IPR, § 52 IX 1 (S. 499). 516 Palandt/Heldrich, Art. 34 EGBGB Rdnr. 3; Rauscher, IPR, S. 266; Leible, Jb Jung ZivWiss 1995, S. 262 f.; Kohte, EuZW 1990, 153. 517 Looschelders, Art. 34 EGBGB Rdnr. 26; MüKo/Martiny, Art. 34 EGBGB Rdnr. 19; Staudinger/Magnus, Art. 34 EGBGB Rdnr. 62, 79; Reithmann/Martiny/Freitag, Internationales Vertragsrecht, Rdnr. 402; Kropholler, IPR, § 52 IX 1 (S. 498). 518 So auch Thorn, IPRax 2002, 363 f.

F. Ergebnis zu Teil 4

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telbar, so ist das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt maßgeblich. Dieses führt mittelbar auch zu einer vermehrten Anwendung der lex fori. Auch die Anpassung und der ordre public können die Maßgeblichkeit der lex fori zur Folge haben. Hier wird das deutsche Recht aber nicht als ultima ratio, sondern als eine von mehreren Lösungsmöglichkeiten herangezogen, von denen im Einzelfall die passende ausgesucht werden muss. Der Abbruch der Rückverweisung beim deutschen Recht, Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB, hingegen führt direkt zu einer Anwendung der lex fori. Diese wird indirekt auch durch die Annahme einer Weiterverweisung auch über das erste fremde Internationale Privatrecht hinaus und die restriktive Auslegung der Sinnklausel, Art. 4 Abs. 1 HS 2 EGBGB, begünstigt. In anderen Fällen deuten die Interessen gerade von einer bevorzugten Anwendung der lex fori weg. So sollte weiterhin das Recht der Staatsangehörigkeit die persönlichen Verhältnisse regeln. Zwar würde die Maßgeblichkeit des Rechts am gewöhnlichen Aufenthalt die Anwendung des deutschen Rechts begünstigen. Es besteht aber in persönlichen Angelegenheiten ein besonderes Interesse an Kontinuität. Auch die vorschnelle Bejahung einer stillschweigenden Rechtswahl im Prozess zugunsten deutschen Rechts ist abzulehnen. Sie setzt nämlich voraus, dass aus den Umständen eindeutig hervorgeht, dass die Parteien um die Internationalität des Sachverhalts wissen und dennoch nur zum deutschen Recht verhandeln wollen. Ähnlich ist es auch bei dem Problem der einseitigen Jurisdiction-Regeln, wenn der fremde Staat die eigene und die deutsche Zuständigkeit bejaht. Hier sollte dennoch nicht davon ausgegangen werden, dass auf deutsches Recht zurückverwiesen wird. Nur wenn in der Sache das fremde Recht angewendet wird, kann internationaler Entscheidungseinklang gewährleistet werden. Das Vorliegen von Eingriffsnormen darf nur sehr zurückhaltend bejaht werden. Denn anders besteht die Gefahr, dass das Kollisionsrecht mit den darauf beruhenden Interessen durch eine großzügige Annahme von Eingriffsnormen ausgehebelt wird.

Zusammenfassung (1) Am Anfang der geschichtlichen Entwicklung des Internationalen Privatrechts stand das Unbehagen, in allen Fällen das eigene Recht Maß geben zu lassen. Die Statutenlehre ermöglichte die Anwendung fremden Rechts. Ihre Unzulänglichkeiten und die Kodifikationen des ausgehenden 18. und 19. Jahrhunderts führten zu der Erkenntnis, dass ausländisches Recht nur aufgrund eines Anwendungsbefehls des eigenen Rechts herangezogen werden kann.1 (2) Die Zuordnung einer Rechtsnorm zu einem bestimmten Statut wurde abgelöst durch die Suche nach der Rechtsordnung, zu der der Sachverhalt die engste Verbindung aufweist.2 (3) Der Vorschlag, statt dem räumlich besten Recht das sachlich beste Recht zu ermitteln, ist abzulehnen. Der better law approach führt zu unerträglicher Rechtsunsicherheit. Es ist nicht klar, welches Recht der jeweilige Richter als das bessere ansehen wird. Zudem besteht die Gefahr, dass er immer die lex fori als das beste – ihm bekannteste – Recht heranzieht.3 (4) Bei der Ermittlung des räumlich besten Rechts helfen die internationalprivatrechtlichen Interessen. Sie deuten manchmal auch von der Rechtsordnung weg, zu der der Sachverhalt die engste Verbindung aufweist. Ingesamt dienen sie dazu, differenzierte und dem Einzelfall möglichst angepasste Regelungen zu finden. Sie sind daher nicht nur bei der Bildung neuer, sondern auch bei der Auslegung und Weiterentwicklung bestehender Kollisionsnormen heranzuziehen. Dabei ist zu beachten, dass nicht die konkreten Interessen der jeweils betroffenen Personen gemeint sind, sondern solche, die abstrakt, präsumtiv und generalisierend festgestellt wurden.4 (5) Die ökonomische Analyse des Rechts verdeutlicht, dass das Heimwärtsstreben der Gerichte auch den Parteien dient. Denn unter Umständen sieht eine Partei von einer Klage ab, weil sie die durch die Ermittlung des ausländischen Rechts erhöhten Gerichtskosten scheut.5 (6) Die einfache Möglichkeit, eine Anwendung der lex fori herbeizuführen, indem Zuständigkeit und anwendbares Recht miteinander verknüpft werden, ist 1 2 3 4 5

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

S. S. S. S. S.

19 24 23 25 31

ff. f. f. ff. ff.

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161

abzulehnen. Die grundsätzliche Maßgeblichkeit der lex fori bei Eröffnung eines Gerichtsstands i. S. d. lex fori approach oder auch des fakultativen Kollisionsrechts ist nicht mit den im Internationalen Privatrecht involvierten Interessen vereinbar.6 (7) Die Zuständigkeit deutscher Gerichte nur dann anzunehmen, wenn deutsches Recht in der Sache anwendbar ist, ist ebenso wenig durchführbar. Gegen ein solches forum legis sprechen fundamentale Gerechtigkeitserwägungen. So müssen in der Regel mehrere Gerichtsstände eröffnet werden, um einen effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten. Wenn das Anknüpfungsmoment der Rechtsanwendungsnorm und einer der Zuständigkeitsnormen übereinstimmt, besteht aber zumindest für den Kläger die begrüßenswerte Möglichkeit, den Gleichlauf herbeizuführen.7 (8) Im geltenden Recht wird ein forum legis in zwei Fällen in Betracht gezogen. Die Rechtsprechung folgt im Erbrecht der Gleichlauftheorie. Diese ist aber abzulehnen. Die Prüfung der Zuständigkeit sollte nicht durch die Ermittlung des anwendbaren Sachrechts belastet werden. Des Weiteren wird erwogen, dass immer dann in Deutschland ein Gerichtsstand eröffnet sein muss, wenn deutsches Recht in der Sache maßgeblich ist. Auch das überzeugt nicht. So wie deutsche Gerichte ausländisches Recht anwenden, können auch ausländische Gerichte deutsches Recht anwenden.8 (9) Die lex fori beherrscht das Verfahren. Dagegen spricht zwar, dass so der internationale Entscheidungseinklang beeinträchtigt werden kann. Denn eventuell wird wegen verfahrensrechtlicher Vorschriften in der Sache im Ergebnis anders entschieden. Dem kann aber durch eine materiellrechtliche Qualifikation bei enger Verbundenheit zwischen materiellem Recht und Verfahrensrecht Rechnung getragen werden. Für die grundsätzliche Maßgeblichkeit der lex fori sprechen v. a. praktische Gründe. Es muss ein effektives und einheitliches Verfahren gewährleistet werden.9 (10) Bei der Qualifikation der Normen sind funktionale Erwägungen entscheidend. Nur so können die Interessen, die im materiellen und im Verfahrensrecht geschützt werden, ausreichend berücksichtigt werden. Sollte diese Qualifikation zu einer Pattsituation führen, dann geben die prozessrechtlichen Erwägungen den Ausschlag.10 (11) Auch die Auslegung von materiell- oder prozessrechtlichen Begriffen im autonomen deutschen Recht orientiert sich an funktionalen Erwägungen. In völ6

Vgl. S. 36 ff. Vgl. S. 40 ff. 8 Vgl. S. 43 f. 9 Vgl. S. 47 ff. 10 Vgl. S. 55 f. 7

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kerrechtlichen Verträgen und im europäischen Gemeinschaftsrecht steht die Gewährleistung einer einheitlichen Auslegung im Vordergrund. Im europäischen Gemeinschaftsrecht kann eine autonome Auslegung insbesondere durch den EuGH erreicht werden. Die Bestimmung eines Begriffs lege fori oder lege causae erscheint demgegenüber anachronistisch. Schwieriger gestaltet es sich im Rahmen der völkerrechtlichen Verträge. Hier müssen flexible Lösungen gesucht werden, die sich an dem jeweiligen Regelungszweck und der Anzahl der beteiligten Staaten orientieren. Eine Qualifikation lege fori kommt hier nur in Betracht, wenn der Vertragszweck nicht gefährdet wird.11 (12) Das deutsche Recht knüpft die persönlichen Rechtsverhältnisse im Grundsatz an die Staatsangehörigkeit an. Die Maßgeblichkeit des gewöhnlichen Aufenthalts würde zwar zu einer vermehrten Anwendung der lex fori führen. Denn an diesem Ort ist oft auch die Zuständigkeit eröffnet. Dennoch sollte die bestehende Regelung beibehalten werden. Dafür spricht insbesondere, dass in Zeiten zunehmender Mobilität das Interesse an einer gleich bleibenden rechtlichen Beurteilung der persönlichen Verhältnisse immer bedeutender wird.12 (13) Ein weiteres Anknüpfungsmoment ist die engste Verbindung. Diese wird in Art. 14 Abs. 1 Nr. 3, Art. 5 Abs. 1 S. 1 und Art. 4 Abs. 3 S. 2 EGBGB als Hilfsanknüpfung verwendet. Besonders vielfältig sind die Lösungsansätze für die Frage, welches Recht gelten soll, wenn hier die engste Verbindung nicht ermittelbar ist. Die Rechtswahl kann offen gelassen werden, wenn die in Frage kommenden Rechtsordnungen zu demselben Ergebnis führen. Außerdem muss in diesen Fällen auch eine Präferenz der Beteiligten, im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB eine übereinstimmende Präferenz der Ehegatten, berücksichtigt werden. Dies stellt nicht die Eröffnung einer Rechtswahlmöglichkeit contra legem dar, sondern eine für den Ausnahmefall interessengerechte Lösung. Im Übrigen erfordert dieses Problem im Rahmen der drei genannten Artikel jeweils differenzierte Lösungen. Als ultima ratio kommt bei Art. 14 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB die lex fori als Ersatzrecht zur Anwendung. Im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 S. 1 und Art. 4 Abs. 3 S. 2 EGBGB gilt auf letzter Stufe im Grundsatz die Anwendung des Rechts am gewöhnlichen Aufenthalt. Für Art. 5 Abs. 1 S. 1 EGBGB ergibt sich das aus einer analogen Anwendung des Art. 5 Abs. 2 EGBGB. Handelt es sich bei der Suche nach der maßgeblichen Teilrechtsordnung gem. Art. 4 Abs. 3 S. 2 EGBGB um die Bestimmung des Ehewirkungsstatuts nach Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB, dann kann wegen Scheiterns der Anknüpfung auf Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB zurückgegriffen werden. Aber auch außerhalb des Ehewirkungsstatuts sollte bei Nichtermittelbarkeit der anwendbaren Teilrechtsordnung eine Ersatzanknüpfung an den gewöhnli-

11 12

Vgl. S. 56 ff. Vgl. S. 63 ff.

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chen Aufenthalt aus Art. 5 Abs. 2 und 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB abgeleitet werden. Dies wird im Ergebnis oft die lex fori sein.13 (14) Die gesetzlich vorgesehene Rechtswahl gibt den Parteien die Möglichkeit, den Gleichlauf zwischen Gerichtsstand und anwendbarem Recht herbeizuführen.14 Die stillschweigende Rechtswahl im Prozess wird von den Gerichten oft auch dann bejaht, wenn unklar ist, ob die Parteien und deren Anwälte überhaupt etwas von der primären Maßgeblichkeit ausländischen Rechts wussten. Eine solche versteckte Anknüpfung an die lex fori ist unzulässig. An die Annahme einer konkludenten Rechtswahl sind strenge Anforderungen zu stellen. Es muss sich aus den Umständen eindeutig ergeben, dass die Parteien um die Internationalität des Sachverhalts wissen und dennoch nur zum deutschen Recht verhandeln wollen.15 (15) Gem. Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB bezieht sich der Verweisungsbefehl des deutschen Internationalen Privatrechts grundsätzlich auch auf das fremde Kollisionsrecht. Dies ist zu begrüßen. Nur so kann der Internationale Entscheidungseinklang gefördert werden. Außerdem besteht dann auch die Möglichkeit, dass auf deutsches Recht zurückverwiesen wird.16 (16) Das Abbrechen der Rückverweisung beim deutschen Recht stellt eine versteckte Anknüpfung an die lex fori dar. Diese ist trotz der Beeinträchtigung des internationalen Entscheidungseinklangs gut zu heißen. Denn eine bessere, also interessengerechtere Lösung gibt es nicht.17 (17) In manchen Staaten fehlen Kollisionsnormen. Stattdessen wenden die Gerichte, wenn sie ihre Zuständigkeit bejahen, die lex fori an. Das wirft die Frage auf, wie das deutsche Internationale Privatrecht vorgehen soll, wenn es in Form einer Gesamtverweisung die Anwendung dieses Rechts gebietet. Hier liegt eine Regelungslücke vor. Der besonders interessante Fall, dass nach dem fremden Prozessrecht sowohl die eigene als auch eine Zuständigkeit in Deutschland gegeben ist, ist im Widerspruch zu der h. M. zu lösen. Es sollte gerade keine Rückverweisung auf deutsches Recht angenommen werden, um den internationalen Entscheidungseinklang nicht zu gefährden. Die Anwendung der lex fori hat viele Vorteile. Diese sollten aber nicht blind machen gegenüber anderen berücksichtigungswürdigen Interessen.18 (18) Eine Anpassung ist immer dann erforderlich, wenn die Anwendung verschiedener Rechtsordnungen auf einen Sachverhalt zu einer widersprüchlichen 13 14 15 16 17 18

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

S. S. S. S. S. S.

68 ff. 87 ff. 89 ff. 98 ff. 101 ff. 105 ff.

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Rechtslage führt. Diese Fälle können dadurch gelöst werden, dass die Sachrechte modifiziert angewendet werden oder dass nach deren Sinn und Zweck eine neue Sachnorm geschaffen wird. Dem Interesse an einer realen Entscheidung entspricht es, nach der sogenannten kollisionsrechtlichen Methode den Sachverhalt einheitlich einer Rechtsordnung zu unterstellen. Dies basiert methodisch auf einer teleologischen Extension der einen und einer Reduktion der anderen Kollisionsnorm. Dann muss allerdings ausgewählt werden, welche der beiden Normen maßgeblich sein soll. Verweist eine von ihnen auf das deutsche Recht und halten sich die sonstigen kollisionsrechtlichen Interessen die Waage, so sollte die lex fori herangezogen werden. Einen weiteren Lösungsweg stellt die Anwendung der lex fori als Ersatzrecht dar. Diese kann das schonendste Mittel sein. Eine Patentlösung gibt es nicht. Vielmehr muss in jedem Einzelfall nach der besten Regelung gesucht werden.19 (19) Viel diskutiert wird in diesem Zusammenhang das Problem, wie eine hinkende Inlandsehe zu scheiden ist. Eine solche liegt dann vor, wenn die Ehe aus deutscher Sicht wirksam ist, nach dem Recht des Heimatlandes der Eheleute aber nicht, etwa weil die dort zwingend vorgeschriebene religiöse Trauung unterblieb. In diesen Fällen sollte entgegen der h. M. zunächst nach dem gem. Art. 17 Abs. 1 S. 1 i.V. m. Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB maßgeblichen Scheidungsstatut geprüft werden, ob dieses die Scheidung ermöglicht. Erst wenn das zu verneinen ist, liegt eine widersprüchliche Rechtslage vor, die mit dem Mittel der Anpassung behoben werden muss. Dann sollte die Scheidung nach deutschem Recht erfolgen, wie dies von vornherein auch die h. M. vorsieht.20 (20) Die Fälle der Nichtermittelbarkeit des anwendbaren Rechts stellen, auch wenn man davon ausgeht, dass sie in der Praxis nicht häufig relevant werden, ein komplexes Problem des Internationalen Privatrechts dar. Zunächst ist festzustellen, dass das ausländische Recht nicht nur aufgrund von Kriegen oder Naturkatastrophen nicht ermittelbar sein kann (absolute Nichtermittelbarkeit), sondern auch dann, wenn es ansonsten zu einer Einschränkung des Rechtsschutzes kommen würde (relative Nichtermittelbarkeit). Hier muss eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durchgeführt werden, die insbesondere die anfallenden Kosten, die Dauer des Verfahrens und den Streitwert mit in Betracht zieht.21 (21) Grundsätzlich sollte bei Nichtermittelbarkeit des anwendbaren Rechts versucht werden, statt des primär maßgeblichen Rechts mit Hilfe von Alternativanknüpfungen eine Rechtsordnung zu finden, die ebenfalls einen engen Bezug zum Sachverhalt aufweist. Dies ist allerdings nur im Rahmen gesetzlicher Alternativanknüpfungen möglich. Dabei ist zu prüfen, ob die Ermittlung eines weiteren Rechts nicht zu einer relativen Nichtermittelbarkeit führt. In diese Prüfung 19 20 21

Vgl. S. 114 ff. Vgl. S. 117 ff. Vgl. S. 122 ff.

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sind zum Schutz der Parteiinteressen auch schon die Länge und die Kosten für die Ermittlung des ersten anwendbaren Rechts miteinzubeziehen. Führt dieser Schritt nicht zum Erfolg, ist grundsätzlich die lex fori das maßgebliche Ersatzrecht. Von diesem Grundsatz muss aber dann eine Ausnahme gemacht werden, wenn keine ausreichende Beziehung zum Forumstaat besteht. Dann ist das wahrscheinlichste Recht anzuwenden. In Bereichen, in denen rechtsvergleichend einheitliche Prinzipien ermittelt wurden, kann auch auf diese zurückgegriffen werden.22 (22) Auch im Versäumnisverfahren muss das Gericht das anwendbare Recht von Amts wegen ermitteln, § 293 ZPO. Es kann dem Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils stattgeben, wenn keine begründeten Zweifel am Vortrag des Klägers zum ausländischen Recht bestehen.23 (23) Selbst im gerichtlichen Eilverfahren ist das anwendbare Recht zu ermitteln, § 293 ZPO. Allerdings muss das Interesse des Antragstellers an einer schnellen und das des Antragsgegners an einer sachlich richtigen Entscheidung in Einklang gebracht werden. Drei Konstellationen sind denkbar: Ist das ausländische Recht auch in der Kürze der Zeit ermittelbar, ist es anzuwenden. Kann das ausländische Recht nicht ermittelt werden, dann ist die lex fori maßgeblich. Allerdings ist es erforderlich, die Interessen von Antragsteller und Antragsgegner gegeneinander abzuwägen. Nur wenn die Interessen des Antragstellers überwiegen, kann die Eilentscheidung ergehen. Gelingt es lediglich, den wahrscheinlichen Inhalt des ausländischen Rechts zu ermitteln, so ist dieses Ergebnis zugrunde zu legen. Es muss sich aber auch hier eine Interessenabwägung anschließen.24 (24) Die allgemeine Vorbehaltsklausel des ordre public greift dann ein, wenn das Ergebnis der Anwendung des fremden Rechts mit der öffentlichen Ordnung nicht vereinbar ist. Dies wird insbesondere an den Grundrechten gemessen, Art. 6 S. 2 EGBGB. Zusätzlich erforderlich ist ein ausreichender Inlandsbezug. Je geringer der Inlandsbezug ist, desto bedeutender müssen die verletzten Interessen sein, und umgekehrt. Art. 6 S. 1 EGBGB regelt lediglich, dass die ordre public widrige Norm nicht angewendet wird. Bei Normen mit alternativer Rechtsfolge ist dadurch die Rechtsfolge schon bestimmt. Die ausgeschaltete ausländische Regelung wird durch die inländische ersetzt. Im Bereich von Normen mit quantitativer Rechtsfolge gestaltet sich die Suche nach einem Ersatzrecht hingegen sehr schwierig. Keine der vorgeschlagenen Lösungen kann für alle Einzelsituationen überzeugen. Daher sollte es im Ermessen des Richters stehen, auf welche Methode er zurückgreift: die modifizierte Anwendung des

22 23 24

Vgl. S. 125 ff. Vgl. S. 134 f. Vgl. S. 135 ff.

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ausländischen Sachrechts, die Schaffung einer neuen Sachnorm, die alternative Anknüpfung oder den Rückgriff auf die lex fori.25 (25) Die Definition von Eingriffsnormen fällt sehr schwer. Einigkeit besteht nur dahingehend, dass es Normen der deutschen Rechtsordnung gibt, die unabhängig von der lex causae Anwendung finden müssen. Die Bejahung von Eingriffsnormen darf nur restriktiv erfolgen. Nur in Ausnahmefällen kann das Interesse des Staates an der Anwendung seiner Normen stärker sein als die Interessen, die zu einer bestimmten Kollisionsnorm geführt haben. Sonst bewegt sich das deutsche Internationale Privatrecht weg von der Suche nach dem räumlich besten hin zur Suche nach dem sachlich besten Recht.26 Die Suche nach dem räumlich besten Recht ist die wichtigste Aufgabe des Internationalen Privatrechts. In Ausnahmesituationen, insbesondere wenn die ursprünglichen Parteiinteressen nicht mehr verwirklicht werden können, muss auch die Anwendung der lex fori in Betracht gezogen werden. Deren Anwendung nützt nicht nur den Gerichten, sondern auch den Parteien. Nur durch ein konsistentes System des Internationalen Privatrechts kann es gelingen, Theorie und Praxis stärker in Einklang zu bringen, als dies bislang der Fall ist.

25 26

Vgl. S. 143 ff. Vgl. S. 154 ff.

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Sachverzeichnis Allgemeine Rechtsgrundsätze 59, 128 Alternative Anknüpfung 130, 149 Anknüpfungsmoment 63 Anpassung 28, 114 Anwendungswille der fremden Rechtsordnung 99, 107, 108, 118 Autonome Auslegung 59 Better law approach 23 Comitas-Doktrin 21, 30 Effektive Staatsangehörigkeit 76 Ehewirkungsstatut 68 Eingriffsnormen 142, 154 Einseitige Jurisdiction-Regelungen 105 Einstweiliger Rechtsschutz 135 Erklärungsbewusstsein 91 Ermittlung ausländischen Rechts 28, 32, 120 Ersatzanknüpfung an die lex fori 73, 113, 117, 132, 149 Exklusivnormen 152 Fakultatives Kollisionsrecht 38, 123 Foreign court Theorie 102 Forum legis 40 Forum non conveniens 37, 126, 145 Forum shopping 27, 37, 74, 100, 108, 109, 110, 111, 113, 114 Gleichlauf 35, 87 Gleichlauftheorie 43 Heimwärtsstreben 18, 28, 55 Hinkende Rechtsverhältnisse 27, 64, 110, 113, 114, 117

Innerer Entscheidungseinklang 27 Interlokale Unteranknüpfung 82 Internationale Zuständigkeit 35 Internationaler Entscheidungseinklang 22, 26 Internationales Zivilverfahrensrecht 40, 47 Internationalprivatrechtliche Gerechtigkeit 30, 43, 52, 53, 97 Lehre vom double renvoi 100, 102 Lex fori approach 36 Lex-fori-Regel 47 Nichtermittelbarkeit der engsten Verbindung 68 Nichtermittelbarkeit des ausländischen Rechts 119 Offenlassen der Rechtswahl 69, 77, 83 Ökonomische Analyse des Rechts 31 Ordre public 48, 143 Parteiautonomie 87 Personalstatut 63 Präferenz 70, 77, 83 Prinzip der engsten Verbindung 24, 67 Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs 146, 148 Prozessökonomie 53 Qualifikation 55 Rechtsvereinheitlichung 111 Rechtsvergleichung 72, 126, 128 Rechtswahl 87 Renvoi 95

186

Sachverzeichnis

Römisches Recht 19 Rückverweisung 95, 101

Statutenlehre 21 Statutszuständigkeit 40

Sachnormen im Internationalen Privatrecht 117 Scheitern der Anknüpfung 80, 85 Schwächeres Recht 70, 84 Sitz des Rechtsverhältnisses 22, 24, 67 Staatsangehörigkeitsprinzip 25, 27, 63 Stärkeres Recht 84

Teilrechtsordnung 82 Verkehrsinteressen 26 Vorbehaltsklauseln 142 Vorhersehbarkeit 28 Wahrscheinliches Recht 84, 126, 134 Weiterverweisung 95