Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie, untersucht an der staatlichen Förderung Freier Schulen [1 ed.] 9783428450848, 9783428050840

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 406

Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie Untersucht an der staatlichen Förderung Freier Schulen

Von Friedrich Müller Bodo Pieroth Lothar Fohmann

Duncker & Humblot · Berlin

F . M Ü L L E R · Β. P I E R O T H · L. F O H M A N N

Leistungerechte i m Normbereich einer Freiheitsgarantie

S c h r i f t e n zum Off e n t l i c h e n Recht Band 406

Leistungsrechte i m Normbereich einer Freiheitsgarantie untersucht an der staatlichen Förderung Freier Schulen

Von

Friedrich Müller Bodo Pieroth · Lothar Fohmann

D U N C K E R

&

H Ü M B L O T

/

B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1982 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1982 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3 428 05084 3

Vorwort Ob Freiheitsgarantien i n Leistungsrechte umdeutbar sind, ist eine der radikalsten Streitfragen, die heute i n der juristischen Praxis und Lehre debattiert werden. I m Rechtsstaat ist diese Frage nicht danach zu lösen, ob die A n t w o r t bestimmten Interessen dient, ob sie rechtspolitisch erwünscht, ob sie rechtstheoretisch eindrucksvoll erscheint oder nicht. Grundrechte sind nur dann und nur i n dem Umfang (auch) leistungsrechtlich interpretierbar, als die Verfassung dafür deutliche Hinweise gibt. Die Analyse dieser Frage stellt so hohe methodischdogmatische Anforderungen, daß sie sinnvoll nur für jede Freiheitsgarantie gesondert durchgeführt werden kann. Es sind diese Anforderungen, nicht dagegen die jeweiligen Ergebnisse, die sich auf andere Grundrechte „übertragen" lassen. Demnach operiert die vorliegende Studie auf zwei Feldern. Sie untersucht das bisher nicht überzeugend bewältigte Problem am Beispiel der Privatschulfreiheit. Deren nachweisbare leistungsrechtliche Elemente werden strikt am Grundgesetz entwickelt und dann auf der Basis des Rechts aller Bundesländer i n ihren materiell- und verfahrensrechtlichen Einzelheiten systematisch ausgearbeitet. Die so entstandene umfassende Monographie zur staatlichen Förderung Freier Schulen ist nicht gleichsam das Nebenprodukt einer Arbeit am Grundproblem, sondern der Kern der Sache.

Inhaltsverzeichnis

0 Die Problematik

19

1 Der Stand von Rechtsprechung und Lehre

29

1.1 Die Rechtsprechung 1.11 Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu A r t . 7 Abs. 4 GG 1.111

B V e r w G E 23, 347 (11.3.1966)

29 29 29

1.112

B V e r w G E 27, 360 (22. 9.1967)

30

1.113

B V e r w G DÖV 1969, 395 (30.8.1968)

32

1.114

B V e r w G RdJ 1969, 315 (4. 7.1969)

32

1.115

B V e r w G Buchholz 11 zu A r t . 7 Abs. 4 GG, Nr. 14 (30.3.1973)

33

1.116

B V e r w G RdJ 1976, 123 (13.11.1973)

34

1.12 Sonstige Rechtsprechung zu Grundrechten als Leistungsrechten

34

1.121

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Grundrechten als Leistungsrechten

34

1.122

Rechtsprechung der Fachgerichte zu Grundrechten als Leistungsrechten

38

1.2 Ansätze in der Literatur 1.21 Z u A r t . 7 Abs. 4 GG

40 40

1.211

A r t . 7 Abs. 4 GG als bloßes Abwehrrecht

1.211.1

Wortlaut

40 40

1.211.2

Genetische Interpretation

40

1.211.3

Historische Interpretation

41

1.211.4

Normbereichsargumente

42

1.211.5

Grundrechtstheoretische Elemente

42

1.212

A r t . 7 Abs. 4 GG als Grundlage einer Leistungspflicht des Staates

44

1.212.1

Wortlaut

44

8

nsverzeichnis 1.212.2

Genetisch-historische Aspekte

44

1.212.3

Systematische Interpretation

45

1.212.4

Normbereichs argumente

47

1.212.5

Grundrechtstheorie

48

1.212.6

Rechtspolitische Elemente

48

1.213

A r t . 7 Abs. 4 GG als Grundlage eines subjektiven Leistungsanspruchs

49

1.214

Vergleichende Schlußbetrachtung

51

1.22 Grundrechte als Leistungsrechte 1.220

51

Abgrenzung des Gegenstandsbereiches

51

1.221

Grundrechte als objektive Wertordnung

53

1.222

Grundrechte als institutionelle Gewährleistungen

57

1.223

Grundrechte als Teilhaberechte

60

1.224

Grundrechte als Anspruchsnormen

63

1.224.1

Der Sozialstaatssatz als Anspruchsnorm

63

1.224.2

Anspruch aus objektivem Recht durch „Kompensation"

64

1.224.3

Gleichschaltung v o n objektivem Recht u n d subj e k t i v e m Anspruch

65

1.224.4

Anspruch als grundrechtlicher Bestandsschutz . .

66

1.225

Die Lehre v o n der Grundrechtseffektivität

66

1.226

Minimalstandard notwendigen Grundrechtsschutzes

67

1.23 Dogmatische Verneinung v o n Leistungsrechten

70

1.231

Normgelöste Begründungsversuche

70

1.232

Normbezogene Begründungsversuche

71

1.232.1

Gewaltenteilungsgrundsatz

71

1.232.2

Rechtsstaatsprinzip

72

1.232.3

Systematisch-genetischer Begründungs versuch . . .

74

1.232.4

Das Gefüge Verfassung

74

der

demokratisch-rechtsstaatlichen

1.3 Der dogmatische Ertrag der bisherigen Rechtsprechung und Lehre 1.31 Z u r Rechtsprechung 1.311

77 77

Z u r Rechtsprechung zu A r t . 7 Abs. 4 G G

77

1.311.1

Dogmatisch überholte Argumentationen

77

1.311.2

Dogmatisch tragfähige Argumentationen

80

1.312

Z u r Rechtsprechung zu Grundrechten stungsrechten

als

Lei-

81

nsverzeichnis 1.32 Z u r Lehre

81

1.321

Die Grundrechte als subjektive Rechte

1.321.1

Allgemeine Dimensionen der Grundrechte als subj e k t i v e Rechte

81

1.321.2

A r t . 7 Abs. 4 GG als subjektives Grundrecht

82

1.322

Die Grundrechte als Elemente objektiver Ordnung

83

1.322.1

Allgemeine Dimensionen der Grundrechte als Elemente objektiver Ordnung

83

1.322.2 1.322.21

A r t . 7 Abs. 4 GG als Element objektiver Ordnung Verfassungsauftrag, Gesetzgebungsauftrag, Richtlinie u n d Maßstab staatlichen Handelns Interventionsgarantie

1.322.22

2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

2.1 Unterschiedliche

81

86 87 88

90

normative Lagen

90

2.11 K r i t e r i e n der Unterscheidung

91

2.12 Grundsätzliche Typen möglicher Leistungsverhältnisse

92

2.121

Leistungsempfänger: T e i l der öffentlichen Gewalt ohne Grundrechtsgewährleistung

92

2.122

Leistungsempfänger: T e i l der öffentlichen Gewalt m i t Grundrechtsgewährleistung

93

2.123

Leistungsempfänger: Parteien

93

2.124

Leistungsempfänger: Nicht zur öffentlichen Gewalt gehörende Träger eines notfallrelevanten Grundrechts

94

Leistungsempfänger: Nicht zur öffentlichen Gewalt gehörende Träger eines nicht-notfallrelevanten Grundrechts

94

2.125

2.2 Dogmatische Fragestellungen 2.3 Normbegriff,

Normstruktur

96 und Normbereichsanalyse

2.31 N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i t ä t

97 97

2.311

Begriff der Rechtsnorm Rechtsnormtheorie

und

strukturierende

2.312

Normbereichstypen u n d Rechtsnormtypen

103

2.313

Normbereichsanalyse, Prozeß der N o r m k o n k r e t i sierung u n d strukturierende Methodik

104

2.32 Normbereiche v o n Grundrechten 2.321

Ausübungsfreie u n d ausübungsbeschränkende Normbereiche

97

107 108

10

nsverzeichnis 2.322

Grundrechtsbegriffe

108

2.323

Grundrechtsausübung

109

2.323.1

Begriff u n d Modalitäten

109

2.323.2

Dogmatischer Stellenwert

111

2.324

V i e r e r - T y p i k ausübungsbeschränkender reiche

Normbe-

2.33 Folgerungen für die Grundrechtsdogmatik 2.331 2.332

Bereichsdogmatiken

Aufgabe u n d I n h a l t

2.332.2 2.332.21

Entwicklung i n drei Schritten Die Leistungsrechtsnormen als Entwicklungsgrundlage 2.332.22 Die Abwehrrechtsnormen als Entwicklungsgrundlage 2.332.23 Die Garantienormen als Entwicklungsgrundlage . 2.332.231 Reine Rechtsgarantie 2.332.232 Interventionsgarantie 2.332.233 Totale Ausübbarkeitsgarantie

2.4 Normbereich

118 118

Allgemeiner T e i l einer Dogmatik der Grundrechte m i t ausübungsbeschränkenden Normbereichen . . .

2.332.1

112

der Privatschulfreiheit

2.41 Sachbereich des A r t . 7 Abs. 4 GG 2.411

Qualitative Sachbereichselemente

119 121 123 123 125 125 127 127 130

132 132 132

2.412

Quantitative Sachbereichselemente

134

2.412.1

Schul- u n d Schülerstatistiken

134

2.412.2

Kosten, Kostentendenzen u n d Kostenstrukturen .

135

2.42 Normprogramm u n d Normbereich der Privatschulgarantie als Rechtsgrundlage eines individuellen Förderungsrechtes des Ersatzschulträgers gegenüber dem Staat

138

2.421

Die Anerkennbarkeit der Garantienorm des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG als Rechtsgrundlage einer o b j e k t i ven Leistungspflicht (Garantenstellung des Staates)

138

2.421.1

Grammatische Interpretation

139

2.421.2 2.421.21

140

2.421.22 2.421.23 2.421.24 2.421.25

Systematische Interpretation Die Privatschulfreiheit als reflexiver systematischer K o n t e x t der Privatschulgarantie A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG A r t . 7 Abs. 1 GG u n d A r t . 30 GG A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG A r t . 4 Abs. 2 GG

140 141 144 145 146

2.421.3

Genetische Interpretation

147

nsverzeichnis 2.421.4

Historische Interpretation

2.421.5

Teleologische Interpretation

148

2.421.6

Grundrechtspolitische Interpretation

150

2.422

Voraussetzung, I n h a l t u n d Umfang der objektiven Leistungspflicht (Garantenpflicht des Staates)

2.422.1 2.422.11

Die Voraussetzung der Garantenpflicht Interventionsfall i m Sinne der Selbst garantie des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG E i n t r i t t u n d Dauer des Interventionsfalls

2.422.12 2.422.2 2.422.21 2.422.22 2.422.221

148

154 155 155 156

2.422.222

Der I n h a l t der Garantenpflicht Pflichtbelasteter u n d Pflichtbegünstigte Der I n h a l t i m engeren Sinne Möglichkeit, Geeignetheit u n d Notwendigkeit zur E r f ü l l u n g der drei Bedingungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 u n d 4 GG Der Gestaltungsspielraum des Staates i m übrigen

160 162

2.422.3 2.422.31 2.422.32

Der Umfang der Garantenpflicht Der objektive Förderbedarf Die individuelle Förderbedürftigkeit

162 163 163

2.423

Die Subjektivierbarkeit der objektiven Leistungspflicht zum individuellen subjektiv-öffentlichen Leistungsrecht (Garantierecht des Schulträgers) . .

167

2.423.1

Die Subjektivierbarkeit zum (Leistungssubjektivierung)

168

2.423.2

Die Subjektivierbarkeit zum Garantierecht ohne Anspruchscharakter (Feststellungssubjektivierung)

Leistungsanspruch

2.43 Bereichsdogmatische Ergebnisse i n Thesen

2.5 Zusätzliche verfassungsrechtliche len in kirchlicher Trägerschaft?

159 159 160

169 172

Leistungsrechte für Freie Schu174

2.51 Die tatsächliche Bedeutung kirchlicher Trägerschaft f ü r Freie Schulen

174

2.52 Die Gleichbehandlung v o n Freien Schulen i n kirchlicher u n d i n nicht-kirchlicher Trägerschaft i m Privatschulrecht

175

2.53 Verfassungsmäßigkeit der Subventionierung Schulen i n kirchlicher Trägerschaft

175

von

Freien

2.531

Die herrschende Meinung zur Trennung v o n Staat u n d Kirche

175

2.532

Die einseitig laizistische Ausdeutung des T r e n nungsprinzips

176

2.54 Leistungsrechte der Schulträger

177

2.541

A r t . 140 GG i. V. m. A r t . 137 Abs. 3 W R V

177

2.541.1

Z u r Bestimmung des Bereichs der eigenen Angelegenheiten der Religionsgesellschaften

177

12

nsverzeichnis 2.541.2

Privatschulen als eigene Angelegenheiten der Religionsgesellschaften

177

2.541.3

Parallelität des Selbstbestimmungsrechts der K i r chen u n d A r t . 7 Abs. 4 GG als Freiheitsrecht

179

2.541.4

Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgesellschaften als Leistungsrecht?

179

2.542

A r t . 4 GG

180

2.542.1

Die verschiedenen Grundrechte des A r t . 4 GG

180

2.542.2

Subsidiarität des A r t . 4 GG gegenüber dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht bezüglich der Schulträger

181

2.55 Leistungsrechte der Schulbenutzer?

183

2.551

A r t . 6 Abs. 2 GG

183

2.552

A r t . 4 GG

183

3 Die Privatschulförderung durch die Länder am Maßstab des Grundgesetzes

186

3.1 Maßgeblichkeit des Grundgesetzes

186

3.2 Zum Vorbehalt des Gesetzes

194

3.3 Die Privatschulförderung

200

durch die Länder

3.31 Länderverfassungen

200

3.32 Unterverfassungsrecht der Länder zur Subventionierung . .

201

3.321

Kreis der begünstigten Schulen

201

3.321.1

Die Förderung v o n Ergänzungsschulen

201

3.321.2

Die Förderung genehmigter Ersatzschulen

201

3.321.3

Die Beschränkung der Förderung auf anerkannte Ersatzschulen

202

3.321.4

Einschränkung der Förderung nach Schularten . .

204

3.322

E i n - u n d Ausschlußkriterien

205

3.322.1

Die Voraussetzung der Gemeinnützigkeit

205

3.322.2

Die Voraussetzung der Hilfsbedürftigkeit

206

3.322.3

Das Erfordernis des Verzichts auf Schulgeld

207

3.322.4

Das K r i t e r i u m Schulwesens

3.322.5

Das Erfordernis einer Wartezeit

208

3.323

Berechnungsmodi

209

3.323.1

Die Förderung nach dem Bedarfsdeckungsverfahren

209

der Entlastung des öffentlichen

207

nsverzeichnis 3.323.11 3.323.12 3.323.13

Die Regelung Nordrhein-Westfalens u n d des Saarlands Die Regelung Berlins Die Förderung i n Baden-Württemberg nach dem Bedarfsdeckungsverfahren

3.323.2 3.323.21 3.323.22

209 210 211

Die Finanzhilfe nach dem Pauschal ver fahr en Die Regelung Bremens u n d Hamburgs Die an den Personalkosten eines entsprechenden staatlichen Schülers orientierten Regelungen 3.323.221 Die Regelung Baden-Württembergs für die i n § 17 Abs. 1 Privatschulgesetz aufgezählten Schulen 3.323.222 Die Regelung Niedersachsens 3.323.223 Die Regelung Hessens 3.323.224 Die Regelung Bayerns 3.323.225 Die Regelung i n Rheinland-Pfalz

212 212

3.324

220

Vergabeverfahren

3.33 Sonstige Förderungsmaßnahmen

213 214 214 216 217 219

223

3.331

Die Zurverfügungstellung staatlicher Lehrer

223

3.332

Beteiligung an den Kosten der Altersversorgung der Lehrkräfte

225

3.333

Beteiligung an den Baukosten privater Schulen . .

225

3.334

Erstreckung Schulen

227

der

Schulgeldfreiheit

auf

private

3.335

Zuschläge für Gewährung der Lernmittelfreiheit

228

3.336

Erstreckung der Kostenfreiheit des Schulwegs auf die Schüler v o n Privatschulen

228

3.4 Grundgesetzmäßigkeit modalitäten

exemplarisch ausgewählter

Förderungs-

3.41 Darf staatliche Förderung v o n der (Genehmigung und) A n erkennung der Ersatzschule abhängig gemacht werden?

230 230

3.411

Die Regelungen der Länder

230

3.411.1 3.411.11 3.411.12

Förderung der genehmigten Ersatzschulen A u f g r u n d einfachen Landesgesetzes A u f g r u n d der Landesverfassung

231 231 231

3.411.2 3.411.21 3.411.22

Förderung n u r der anerkannten Ersatzschulen . . Nach einfachem Landesgesetz Besonderheiten i n Rheinland-Pfalz u n d i m Saarland Förderung einer A u s w a h l anerkannter Ersatzschulen

231 231

232 233

3.411.3

232

3.412

Die Lage nach A r t . 7 Abs. 4 GG

3.412.1

Genehmigung

234

3.412.2

Anerkennung

234

14

nsverzeichnis 3.413

Das Problem des Anspruchs auf Genehmigung bzw. Anerkennung v o n Ersatzschulen

3.413.1 3.413.11 3.413.12 3.413.121

Genehmigung Grundrechtlicher Anspruch auf Genehmigung Genehmigungsanspruch u n d Probezeit Vereinbarkeit v o n grundrechtlichem Genehmigungsanspruch u n d unterverfassungsrechtlichem Probezeiterfordernis Grundrechtlich zulässige Ausgestaltungen des Probezeiterfordernisses

239 239 239

3.413.2 3.413.21 3.413.22

Anerkennung Zulässigkeit des Anerkennungserfordernisses Grundrechtlicher Anspruch auf Anerkennung? . . .

242 242 242

3.414

Der Anspruch auf Genehmigung bzw. A n e r k e n nung bei Ersatzschulen bewährter Schulträger . . .

244

3.415

Ersatzschulförderung während der Probezeit?

245

3.415.1

Die Rechtsgrundlage der Förderung

245

3.415.2

Die Höhe der Förderimg

246

3.413.122

3.42 Ist es zulässig, den Kreis der geförderten Ersatzschulen u n terverfassungsrechtlich einzuschränken?

239

239 241

247

3.421

Unterschiedliche Förderung verschiedener Schulträger

247

3.422

Unterschiedliche Förderung verschiedener Schularten

249 249

3.422.1

Die verfassungsrechtlichen Kontrollmaßstäbe

3.422.2

Unterverfassungsrechtliche griffs der Ersatzschule

3.422.3

Unterverfassungsrechtlicher Ausschluß einiger E r satzschularten v o n der Förderung

3.423

Unterschiedliche Kriterien

3.423.1

Förderung pro schulpflichtigem Schüler

253

3.423.2

Entlastungsfunktion der Ersatzschule für das öffentliche Schulwesen

254

3.423.3 3.423.4

Nichtgefährdung öffentlicher Schulen Übernahme der staatlichen Schulstruktur

255 256

Verkürzung

Förderung

anhand

des

Be-

sonstiger

3.43 Darf die Verminderung der Eigenleistung unter Hinweis auf die Finanzkraft v o n D r i t t e n verweigert werden, welche die Exekutive zur Sphäre des Schulträgers rechnet („Durchgriff")?

251 252 253

260

3.430

Darf überhaupt eine Eigenleistung verlangt w e r den?

260

3.431

Die tatsächliche Exekutivpraxis

261

3.432

Parallelen aus anderen Rechtsgebieten (vor allem nordrhein-westfälisches Kindergartengesetz)

263

nsverzeichnis 3.433

Die Argumentation der Exekutive

265

3.434

Analyse der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Münster i n dieser Frage

274

3.435

Analyse der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Heranziehung „naheliegender Hilfsquellen"

279

3.436

Die Frage der Rechtsbeständigkeit des Runderlasses v o m 14.12.1979 auf der Ebene des Unterverfassungsrechts

282

3.437

Argumente auf Verfassungsebene

289

3.438

I m besonderen: Argumente Abs. 3 W R V

292

3.439

Verfassungsrechtliches Ergebnis auf der Basis des Grundgesetzes

3.439.1

Zusammenfassung der bisher erarbeiteten Ergebnisse

297

3.439.2

Der Allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG)

300

3.439.3

„Durchgriff" oder Rechtsgebieten?

300

aus A r t . 140 GG/137

„Verrechnung"

in

anderen

3.44 Dürfen Zuschüsse an Ersatzschulen gegenständlich beschränkt werden?

296

302

3.441

Beschränkung auf Zuschüsse zu den Betriebskosten unter Ausschluß der Investitionskosten?

302

3.441.1 3.441.11 3.441.12 3.441.13 3.441.14

Die Normen Nordrhein-Westfalen Niedersachsen Hessen Bremen

302 302 302 302 303

3.441.2

Die Lage nach A r t . 7 Abs. 4 GG

303

3.442

Dürfen Zuschüsse an Ersatzschulen beschränkt werden auf Zuschüsse zu Personalkosten unter Ausschluß der Sachkosten?

307

3.442.1 3.442.11 3.442.12 3.442.13

Die Normen Berlin Hessen Bayern

307 307 307 308

3.442.2

Stellungnahme zum Problem

308

3.45 Haben Ersatzschulen einen Anspruch auf A b o r d n u n g staatlicher Lehrer?

310

3.451

Die Regelungen des Unterverfassungsrechts

310

3.451.1

A n welche Schulen k a n n abgeordnet werden?

310

3.451.2

Geben die jeweiligen einfach-rechtlichen Normen dem Ersatzschulträger einen Anspruch auf A b o r d n u n g staatlicher Lehrer?

311

nsverzeichnis

16 3.451.3

Wer k a n n zum Dienst an Ersatzschulen abgeordnet werden?

3.451.4

A u f wessen I n i t i a t i v e erfolgt die Abordnung?

312

3.451.5

Für w i e lange erfolgt die Abordnung?

312

3.451.6

Anrechnung als ruhegehaltsfähige Tätigkeit?

312

3.451.7

Weiterzahlung der Bezüge?

313

3.451.8

Anrechnung der Bezüge auf die Subventionen (als Abzugsposten)?

313

3.452

Anspruchsgrundlage i m Verfassungsrecht?

314

312

4 Ergebnisse zum Leistungsrecht

316

Literaturverzeichnis

321

Abkürzungsverzeichnis a. a. Ο. a. E. AG Anm. AO AÖR

Aufl.

AVO Β BaWüVBl. Bay. BayVBl. BayVerfGH Bd. Br. BVerfGE BVerwGE BVerwG Buchholz BW dems., der s. Diss. DÖV DVB1. DVO DVR ebd. EFG EUG EuGRZ Fn. G GABI. GbSch. GG GMB1. GO GVOB1. Hamb. HdbStKirchR

am angegebenen Ort am Ende Ausführungsgesetz Anmerkung Abgabenordnung A r c h i v des öffentlichen Rechts Auflage Ausführungsverordnung Berlin Baden-Württembergisches Verwaltungsblatt Bayern Bayerische Verwaltungsblätter Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs. Amtliche Sammlung Band Bremen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts. Amtliche Sammlung Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts. Amtliche Sammlung Sammel- u n d Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, hrsg. v o n K a r l Buchholz, Berl i n — K ö l n 1957 ff. (Loseblattsammlung) Β aden-Württemberg demselben, derselben Dissertation Die öffentliche V e r w a l t u n g Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Datenverarbeitung u n d Recht ebenda Ersatzschulfinanz(ierungs)gesetz Gesetz über das Erziehungs- u n d Unterrichtswesen Europäische Grundrechtezeitschrift Fußnote Gesetz Gemeinsames A m t s b l a t t Gesetz über berufsbildende Schulen Grundgesetz Gemeinsames Ministerialblatt Gemeindeordnung Gesetz- u n d Verordnungsblatt Hamburg Handbuch des Staatskirchenrechts, hrsg. v o n Ernst Friesenhahn u n d Ulrich Scheuner, B e r l i n 1974/75

2 Müller/Pieroth/Fohmann

18 Hess. h. M . HRG Hrsg., hrsg. i. d. F. JöR JuS JZ KgG KMK KuU KWG LMFrG LVerf. MB1. m. w . N. NC Nds. NJW Rdnr. NW u. ö. PrivSchG PrivSchLG RdJ(B) RP RWS SAV SchFG SchG SchOG SchVG SH Sl. SoSchG SoVoSchG SchG StGH VerwArch. VG VoSchG VVDStRL VVOzEFG VVPrivSchG WRP WRV ZRP

Abkürzungsverzeichnis Hessen herrschende Meinung = Hochschulrahmengesetz = Herausgeber, herausgegeben = i n der Fassung = Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart = Juristische Schulung = Juristenzeitung = Kindergartengesetz Konferenz der Kultusminister = K u l t u s u n d Unterricht = Kreditwesengesetz = = Gesetz über Lernmittelfreiheit = Landesverfassung = Ministerialblatt = m i t weiteren Nachweisen Numerus Clausus = Niedersachsen = Neue Juristische Wochenschrift = Randnummer = Nordrhein-Westfalen = u n d öfters = = Privatschulgesetz = Privatschulleistungsgesetz = Recht der Jugend (und des Bildungswesens) = Rheinland-Pfalz = Recht u n d Wirtschaft der Schule Sonderschulaufnahmeverfahren = Gesetz zur Schulgeldfreiheit = = Schulgesetz = Schulordnungsgesetz = Schulverwaltungsgesetz = Schleswig-Holstein = Saarland = Sonderschulgesetz = Sondervolksschulgesetz = Schulgesetz = Staatsgerichtshof = Verwaltungsarchiv = Verwaltungsgericht = Volksschulgesetz = Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsverordnung zum Ersatzschulfinanzierungsge= setz = Vorschriften zum Vollzug des Privatschulgesetzes Wettbewerb i n Recht u n d Praxis = = Weimarer Reichsverfassung Zeitschrift für Rechtspolitik = = =

0 Die Problematik Das Privatschulrecht ist schon i m Bereich -der grundrechtlichen und institutionellen Freiheitsgarantie besonders komplex. Es steht am Schnittpunkt von freiheitsrechtlicher Ausgrenzung gegen staatliches Tun auf der einen und von staatlichem Schulrecht als einem Gebiet des hoheitlichen Verwaltungsrechts auf der anderen Seite. I n der Rechtswissenschaft und noch mehr i n der täglichen Schulpraxis ergibt sich hieraus eine schwer durchschaubare Gemengelage heterogener, zum Teil auch widersprüchlicher Faktoren. Schließlich hat die Zugehörigkeit des Schulrechts zum Kompetenzbereich der Länder vor allem seit den Sechziger Jahren zu ungleichen und ungleichzeitigen Entwicklungen geführt, die das B i l d noch verwirrender zu machen geeignet sind. Gesteigert machen sich die wissenschaftlichen und praktischen Schwierigkeiten dort bemerkbar, wo die Frage nach positiven staatlichen Leistungen, nach finanzieller und sonstiger Förderung der Freien Schulen durch den Staat aufgeworfen w i r d . M i t Verfassungsrang hat bisher nur Nordrhein-Westfalen i n A r t . 8 Abs. 4 S. 3 der Landesverfassung eine uneingeschränkte Grundlage für die staatliche Subventionierung nicht-staatlicher Schulträger geschaffen. I m übrigen ist diese Frage i m Blick auf das Grundgesetz kaum überzeugend beantwortet. Das Bundesverfassungsgericht hat sich zu i h r noch nicht geäußert. Das Bundesverwaltungsgericht anerkennt seit seiner Leitentscheidung vom 11. März 19661 einen begrenzten verfassungsrechtlichen Anspruch auf Privatschulförderung, wobei es sich vor allem auf die i n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG enthaltene Einrichtungsgarantie sowie auf das Sozialstaatsprinzip stützt. I n der juristischen Diskussion ist diese Judikatur bis heute umstritten 2 . Die Auseinandersetzung i n der Literatur wie auch die Begründungen der höchstrichterlichen Praxis gehen i n der Regel von ungeklärten dogmatischen Prämissen aus und arbeiten m i t A r g u menten verschiedener Herkunft und verschiedenen Ranges. Deutlich ist vor allem die rechtspolitische Stoßrichtung des jeweiligen Begründungszusammenhangs, während eine dogmatisch plausible Lösung der Problematik bis heute fehlt. 1 B V e r w G E 23, 347; ferner B V e r w G E 27, 360; B V e r w G , DÖV 1969, S. 395 f. sowie B G H , M D R 1970, S. 37. 2 Nachweise zum Streitstand beispielsweise bei Halberstadt, Staatliche Subventionierung kirchlicher Privatschulen, 1977, S. 230 f., 236 ff.

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Diese Lage erscheint bereits deshalb nicht zufällig, weil das Grundgesetz allgemein soziale Grundrechte oder sonstige Leistungsgrundrechte nicht enthält, und weil ferner der Parlamentarische Rat speziell für die Privatschulfreiheit vom Einräumen eines Leistungsanspruchs oder auch nur einer staatlichen Leistungsverpflichtung Abstand genommen hat. Ein verbriefter Anspruch auf staatliche Finanzhilfe wurde damals als m i t der Freiheit der Privatschule unvereinbar angesehen. So hielt auch noch die Ländervereinbarung der Kultusministerkonferenz über das Privatschulwesen von 1951 fest, aus A r t . 7 GG könnten „Ansprüche auf Unterstützung privater Schulen aus öffentlichen Mitteln nicht hergeleitet werden" 3 . A u f der anderen Seite hat sich die i n der Praxis unleugbare und unumgängliche Notwendigkeit einer staatlichen Förderung Freier Schulen schon seit Beginn der Fünfziger Jahre nicht nur i n A r t . 8 Abs. 4 S. 3 der nordrhein-westfälischen Landesverfassung von 1950, sondern i n der Gesetzgebung aller Bundesländer über Finanzhilfen an Freie Schulen eindrucksvoll Bahn gebrochen. Die genannte höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat dann seit 1966 diese Praxis aus dem Grundgesetz herzuleiten versucht. Es ist also m i t anderen Worten die Spannung zwischen der grundgesetzlichen Norm des subjektiven und institutionellen Freiheitsrechts und der Problematik seiner Realisierbarkeit besonders spürbar. Steht dieses Grundrecht nur auf dem Papier, oder sind die Verhältnisse so, daß es ohne staatliche Hilfe verwirklicht werden kann? Da dies unbestritten nicht der Fall ist, stellt sich die Frage, ob dann nicht der Staat die Möglichkeiten dafür schaffen muß, daß es i m Sinn der i n A r t . 1 Abs. 3 GG getroffenen Grundentscheidung i n der gesellschaftlichen Wirklichkeit der Bundesrepublik Deutschland real geltendes Recht sein kann. Das Auflösen dieses Problems durch rechts wissenschaftliche Argumentation, die Lösung der Spannung zwischen der Verfassungsgarantie und ihrer Realisierbarkeit erweist sich gerade i n der Finanzierungsfrage als recht schwierig. Es verwundert nicht, daß nicht nur die dogmatische Durchdringung von Details m i t den tiefgreifenden Veränderungen i m Schulwesen der Bundesrepublik der beiden letzten Jahrzehnte nicht ausreichend hat Schritt halten können, sondern daß die Frage staatlicher Förderung Freier Schulen bereits i n ihrem Grundansatz bisher so wenig überzeugend bearbeitet worden ist, daß sie nach wie vor lebhaft umstritten bleibt. Die Vorschriften des A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG sind von A r t . 147 Abs. 3 S. 1 - 3 WRV wortgleich übernommen. Dagegen wurde die Garantie des 3 § 10 der Vereinbarung K M K über das Privatschulwesen v o m 10./11. A u gust 1951.

0 Die Problematik

„Rechts zur Errichtung von privaten Schulen" i n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 i n deutlichem Unterschied zur Reichsverfassung von 1919 i n das Grundgesetz eingefügt. Die heute geltenden Verfassungsbestimmungen über die Privatschulen stellen nicht nur die Rechtslage der Weimarer Zeit wieder her, sondern gehen erheblich über diese hinaus, „indem sie die Institution der Privatschule ausdrücklich garantieren", wie das Bundesverfassungsgericht i m Konkordats-Urteil vom 26. März 1957 festgehalten hat 4 . A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG enthält als für Gesetzgebung, vollziehende Gewalt (Regierung und Verwaltung) sowie Rechtsprechung nach A r t . 1 Abs. 3 GG unmittelbar geltende Norm ein Grundrecht, eine institutionelle Garantie und eine Bestandsgarantie Freier Schulen als Rechtspositionen vor allem ihrer Schulträger. Darüber hinaus bildet A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG i m Sinn der ständigen Judikatur des Bundesverfassungsgerichts eine sogenannte wertentscheidende Grundsatznorm für den gesamten von dieser Gewährleistung umfaßten Bereich: Die Vorschrift ist auch außerhalb bestimmter Verfassungsbeschwerdeverfahren als objektiv-rechtliche Norm aufzufassen, die auch auf diese Weise die drei Staatsgewalten und nicht zuletzt den Gesetzgeber bindet. Ferner beeinflußt sie inhaltlich die Interpretation einfachen Rechts und vermag über die Generalklauseln auch auf das Bürgerliche Recht „auszustrahlen" 5 . Die Inhalte dieser freiheitsrechtlichen Garantien sind inzwischen umfassend herausgearbeitet worden®. Dagegen ist die leistungsrechtliche Seite des Privatschulrechts dogmatisch kaum gesichert. Jedenfalls kann festgehalten werden, daß i n der grundgesetzlichen Gewähr für die Errichtung zugleich auch eine Bestandsgarantie liegt. Eine Freie Schule darf von der öffentlichen Gewalt solange weder geschlossen noch beschränkt werden, als die Errichtungs- und Genehmigungsvoraussetzungen fortbestehen. Der institutionelle Schutz besagt i n seiner objektiven Funktion „nicht nur, daß keine Rechtsbestimmung der Garantie der Privatschule widersprechen darf, sondern daß gesetzliche Lücken zu schließen und Zweifel der Rechtslage zu beheben sind aus dem Geist der grundgesetzlichen Gewährleistung" 7 . Das kann als allgemeine Richtlinie für die komplexen Fragen der Privatschulfinanzierung von Nutzen sein, wenn es auch diese Fragen dogmatisch noch nicht i m einzelnen zu lösen vermag. Diese hier gesuchte Lösung muß zunächst die verfassungspolitische Bedeutung des freien Schulwesens über den eigentlichen grundrecht4

BVerfGE 6, 309 (355). Ständige Rechtsprechung zur objektiven F u n k t i o n der Grundrechte seit dem L ü t h - U r t e i l , BVerfGE 7, 198. β Vgl. zuletzt die Darstellung bei F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982. 7 Vgl. HeckellSeipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 144. 5

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liehen Normbereich hinaus beachten. Sein Stellenwert w i r d von der höchstrichterlichen Rechtsprechung eindringlich formuliert. Die eine Seite der Sache hebt das Bundesverwaltungsgericht i n seinem Urteil vom 22. September 1967 hervor, wenn es die Verneinung eines staatlichen Schulmonopols und die Garantie der Freien Schulen durch das Grundgesetz i n dessen „Überzeugung von ihrem Wert und ihrer historischen Leistung" begründet sieht 8 . Noch grundsätzlicher wertet das Bundesverfassungsgericht die „Absage an ein staatliches Schulmonopol" und das „Offensein des Staates für die Vielfalt der Formen und Inhalte, i n denen Schule sich darstellen kann", als eine Entscheidung entsprechend „den Wertvorstellungen der freiheitlichen demokratischen Grundordnung, die sich zur Würde des Menschen und zur religiösen und weltanschaulichen Neutralität bekennt". Erst i n diesem über die Rechtsstellung einzelner Schulträger objektiv-rechtlich hinausgehenden, auf die Rechtsordnung einwirkenden Zusammenhang w i r d die Steigerung deutlich, die A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG der Garantie der Privatschulfreiheit gegenüber der Weimarer Reichsverfassung eingeräumt hat. A u f Grund dieser Verstärkung kann die Freie Ersatzschule „Bildung und Erziehung weitgehend m i t eigenen, vom Staat nicht geprägten Methoden, Inhalten und Zielen verwirklichen" 9 . Dieser herausgehobene verfassungspolitische Stellenwert eines freien Schulwesens kann für dessen Schutz vor wirtschaftlicher Aushöhlung 1 0 wie auch für die Frage eines Rechts der Ersatzschulen auf die erforderlichen staatlichen Zuschüsse nicht ohne Einfluß bleiben. Das Grundgesetz w i l l klar und noch eindeutiger als die Verfassung von Weimar auch eine nichtstaatliche Schule. Schulen i n freier Trägerschaft sollen das staatliche Schulwesen „bereichern und durch besondere Formen des Unterrichts und der Erziehung fördern" 1 1 . Angesichts des Verbotes einer Sonderung der Schüler nach den Besitz Verhältnissen der Eltern durch A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG kann aber die überwältigende Mehrheit der Schulen i n freier Trägerschaft ohne staatliche Finanzhilfe nicht existieren. Ein Umlegen der tatsächlichen Kosten auf das Schulgeld würde zu der vom Grundgesetz ausgeschlossenen finanziellen Sortierung der Schüler, also zur Standesschule führen. A u f der anderen Seite gerät eine geförderte Schule durch die staatliche Finanzhilfe i n wirtschaftliche Abhängigkeit, die bei ungünstigen Berechnungsweisen und Vergabemodalitäten leicht i n inhaltliche Abhängigkeit von den Vorstellun8

B V e r w G E 27, 360 (362). BVerfGE 27, 195 (201, 204); vgl. ferner BVerfGE 34, 165 (167). 10 Dazu v o r allem B V e r w G E 23, 347 (349) u n d ständige Rechtsprechung. 11 Vgl. so u n d ähnlich lautende Funktionsbestimmungen i n den einschlägigen Ländergesetzen, ζ. B. i n § 1 PrivSchG BW, § 1 PrivSchG Br., § 1 P r i v SchG RP, § 2 PrivSchG SH, § 2 PrivSchG Sl. 9

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gen der Exekutive übergehen kann und i n der Praxis auch oft schon übergegangen ist. Jede staatliche Finanzhilfe bringt die Gefahr des Verlusts der tatsächlichen Unabhängigkeit Freier Schulen m i t sich; ein Gesichtspunkt, der auch i n den anderen Bereichen der staatlichen Leistungs- und Subventionsverwaltung zu beobachten ist. Es brauchen aber die Ersatzschulen für die Wahrnehmung ihrer vom Grundgesetz eingeräumten Chance, alternative Modelle prägen und erproben zu dürfen, nicht eine abstrakte Freiheit, sondern alltäglich-konkrete Freiheit einmal von rechtlicher Fremdbestimmung durch die Exekutive, zum andern aber auch von bloß faktischem Anpassungszwang an diese. Die Spannung zwischen den verschiedenen i m Privatschulrecht wirkenden Normen und Kräften vertieft und steigert sich einerseits durch die Unumgänglichkeit, andererseits durch die praktischen Folgen staatlicher Förderung. Aus der objektiven verfassungspolitischen Bedeutung der Privatschulfreiheit als positiver Möglichkeit eines pluralistischen Bildungswesens folgt schon bei diesem Stand der Überlegungen, daß der Staat jedenfalls nicht aus Belieben, aus sogenanntem freiem Ermessen öffentliche Gelder gewähren oder versagen kann. Er könnte, wenn überhaupt, nur normativ verpflichtet sein, i m Sinn der grundgesetzlichen verfassungspolitischen Entscheidung freie und alternative Schulkonzepte durch aktives Handeln realisierbar zu machen. Freie Schulen sind jedenfalls nicht private Doubletten der entsprechenden staatlichen Einrichtungen und dürfen vom Staat weder direkt (durch rechtlichen Eingriff) noch mittelbar (durch faktischen Anpassungszwang i m Zusammenhang m i t der Finanzierung) angepaßt werden. Aus dem Grundgesetz ergibt sich eindeutig der Wille der Bundesverfassung zur Realisierbarkeit des Normprogramms der Privatschulfreiheit unter den tatsächlichen Bedingungen ihres Normbereichs. Wenn m i t anderen Worten nach den tatsächlichen Gegebenheiten die grundrechtlichen und institutionellen Garantien der Freien Schulen ohne staatliche Förderung nur auf dem Papier stehen müßten, darf es nach A r t . 7 Abs. 4 GG i n Verbindung m i t A r t . 1 Abs. 3 GG bei einem solchen Ergebnis nicht bleiben. Vor diesem verfassungsrechtlichen und -politischen Hintergrund sind die Einschränkungen zu analysieren, die von der uneinheitlichen und schwer überschaubaren Praxis der Bundesländer bei der staatlichen Finanzhilfe für Privatschulen gemacht werden. Ein Erschweren oder gar Infragestellen des grundgesetzlich verbrieften Freiheitsrechts auf dem Umweg über staatliche Finanzierung kann auf vielerlei A r t geschehen, wobei sowohl die Kriterien für die Abgrenzung des Kreises der begünstigten Schulen als auch die verschiedenen Möglichkeiten der Berechnungsweise von Finanzhilfen i n Frage kommen. Über die i n A r t . 7 Abs, 4 GG genannten Bedingungen hinaus verlangen die Länder

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beispielsweise noch die staatliche Anerkennung einer Schule oder fördern unter den anerkannten Ersatzschulen gar nur eine engere Auswahl 1 2 . Weiter w i r d der Kreis der begünstigten Schulen oft zusätzlich dadurch eingeschränkt, daß sie einen entweder i m steuerrechtlichen oder i m privatschulrechtlichen Sinn gemeinnützigen Träger haben müssen 13 . I n einigen Bundesländern w i r d ferner gefordert, die Freien Schulen hätten das öffentliche Schulwesen zu entlasten 14 . Was dabei unter „Entlastung" zu verstehen sein soll, w i r d von den betreffenden Ländern unterschiedlich und zum Teil unter erheblicher Einschränkung der Privatschulfreiheit bestimmt; so w i r d es teilweise mit LandeskinderKlauseln verknüpft 1 5 oder es w i r d eine Finanzhilfe allein für schulpflichtige Schüler an Ersatzschulen gewährt, weil nur dann eine „eindeutige Entlastung" gegeben sein könne 16 . Auch abgesehen von Landeskinder-Klauseln sind sonstige Einengungen der den Schulträgern grundrechtlich zustehenden freien Schülerwahl i m Zusammenhang mit Finanzierungsvorschriften verbreitet, wie etwa Konfessionsbindung oder die Statuierung eines Aufnahmezwangs 17 . Daneben werden 1 8 Schulgeldfreiheit, i n anderen Ländern wiederum 1 9 vor allem bei genehmigten Ersatzschulen oder für zusätzliche Finanzhilfen entweder ein besonderes öffentliches Interesse oder eine besondere pädagogische Prägung verlangt oder w i r d bei genehmigten Ersatzschulen bis zur Gewährung der Finanzbeihilfe eine „Durststrecke" verordnet, während bei anerkannten Ersatzschulen zwischen der Genehmigung und der Anerkennung ohnehin ein entsprechender Zeitraum liegt 2 0 . Lassen diese vielfältigen Kautelen bereits eingreifende, verfassungsrechtlich fragwürdige Beschränkungen der grundgesetzlichen Rechtsstellung Freier Schulen erkennen, so ergeben sich weitere Erschwernisse 12 Vgl. ζ. B. § 8 PrivSchG B, § 28 PrivSchG SH; andererseits § 17 PrivSchG B W oder A r t . 1 PrivSchLG Bay. wie auch A r t . 67 VoSchG Bay.; vgl. ferner auch § 1 E F G Hess. 13 So verfahren alle Bundesländer außer Berlin, H a m b u r g u n d NordrheinWestfalen. Z u m steuerrechtlichen Begriff der Gemeinnützigkeit vgl. etwa A r t . 1 Abs. 2 PrivSchLG Bay., § 1 Nr. 3 E F G Hess., § 129 Abs. 3 SchG Nds., § 28 Abs. 1 PrivSchG SH; zum privatschulrechtlichen Gemeinnützigkeitsbegriff siehe dagegen etwa § 17 Abs. 5 PrivSchG B W , § 17 Abs. 1 PrivSchG Br., § 28 Abs. 2 PrivSchG RP. 14 So beispielsweise durch § 28 Abs. 1 PrivSchG SH, § 28 Abs. 2 PrivSchG RP, § 1 Nr. 2 E F G Hess., § 129 Abs. 1 SchG Nds., u. a. 15 V o n Hessen u n d Rheinland-Pfalz. 16 Vgl. § 18 PrivSchG Hamb. 17 So i n Hessen, Rheinland-Pfalz u n d teilweise i n Niedersachsen. 18 I n Rheinland-Pfalz u n d zum T e i l i n Baden-Württemberg u n d Bayern. 19 Baden-Württemberg, Bayern, Hessen u n d Niedersachsen. 20 Vgl. etwa Berlin, Niedersachsen u n d das I n s t i t u t der „vorläufigen E r laubnis" nach § 37 Abs. 4 SchOG NW.

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durch die Art der Berechnung der Finanzhilfen und durch das Ausgestalten des jeweiligen Vergabemodus. Hier äußert sich der Einfluß der vollziehenden Gewalt besonders massiv und drängt die Ersatzschulen tendenziell besonders stark auf Gleichförmigkeit mit dem staatlichen Schulwesen i n den Fällen, wo detaillierte Abrechnungen über die gesamten Einnahmen und Ausgaben sowie bestimmte EinnahmenHöchstgrenzen normiert sind, und wo i m Rahmen des ohne Pauschalen arbeitenden Bedarfsdeckungsverfahrens der Maßstab des staatlichen Schulwesens als verbindlich unterstellt w i r d 2 1 . Derartige Verfahren enthalten schon i m Ansatz die unausgesprochene Vorstellung, das staatliche Schulwesen allein sei maßgeblich und das Ersatzschulwesen sei ein nur noch nicht v o l l angeglichener, jedoch m i t der Zeit anzugleichender Schulbereich, was der Absage des Grundgesetzes an ein staatliches Schulmonopol sowie der grundrechtlichen und institutionellen Ausgestaltung des Rechts der Freien Schule durch die Bundesverfassung klar zuwiderläuft. Der Anpassungsdruck vor der Anerkennung genehmigter Ersatzschulen w i r d so nach dem Beginn finanzieller Förderung durch die wirtschaftliche Abhängigkeit von der öffentlichen Hand ersetzt, und durch entsprechend detaillierte und bürokratisierte Berechnungsweisen der Finanzhilfen, gewollt oder ungewollt, immer stärker zur Anpassung auch der Organisations- und Unterrichts/orrnen sowie der hehrinhalte führen. Demgegenüber ist klarzustellen, daß u m der Realisierbarkeit des durch A r t . 7 Abs. 4 GG gewährten Freiraumes w i l l e n Verfahren der Finanzhilfe jedenfalls so ausgestaltet sein müssen, daß durch Vergleich m i t dem staatlichen Schulwesen weder ein rechtlich verfestigter noch ein faktischer A n passungszwang das Verhältnis des Staates zu den Freien Schulen bestimmt. Ist durch diese vom Grundgesetz gezogenen Direktiven schon die Frage der Ausgestaltung von Finanzhilfen i m einzelnen berührt, so lautet die Grundfrage, ob Freie Schulen überhaupt vom Staat gefördert werden müssen, i n Konkretisierung der Garantie des A r t . 7 Abs. 4 GG wie folgt: Es handelt sich bei einer Finanzhilfe für das Privatschulwesen vielleicht nicht nur u m rechtspolitisch wünschbare Kulanz des Staates, die jederzeit zur politischen Disposition steht; sondern es könnte sich u m eine auf Verfassungsebene festgeschriebene Norm handeln, deren Ausführung nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes Aufgabe der Länder ist und deren Voraussetzungen, dogmatische Begründung, Umfang und Grenzen auf der Ebene der Bundesverfassung am folgenden untersucht werden. 21

Vgl. beispielsweise § 8 PrivSchG B, §§ 19 Abs. 2, 21 PrivSchG Hamb.

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Demgegenüber ist der Eindruck, den eine jahrzehntelang geübte Exekutivpraxis der Länder inzwischen schon i n weiteren Kreisen der öffentlichen Meinung hinterläßt, alarmierend zu nennen. Die Ansicht ist verbreitet, daß sich Freie Schulen aus Furcht, staatliche Subventionen zu verlieren, zum Beispiel genötigt fühlen, sich gegen den Gehalt ihres Grundrechts einem politisch verordneten Strukturwandel i m öffentlichen Schulsystem ohne Vorbehalt anzupassen. Unwidersprochen w i r d gesagt, die Kultusbürokratien der Bundesländer neigten immer mehr dazu, Freie Schulen nur noch als „Abziehbilder der Staatsschule" gelten zu lassen. Es ist inzwischen unbestritten, daß die Kultusministerien den stärksten Druck auf die verfassungsrechtlich gewollten Freiräume des nichtstaatlichen Schulwesens auf dem Umweg über die erforderlichen Zuwendungen ausüben. Denn trotz privater Spenden und trotz umfangreicher Zuschüsse vor allem von Schulträgern wie den Kirchen kommt unter heutigen Verhältnissen keine Ersatzschule mehr ohne fühlbare öffentliche Subventionierung aus. Wenn aber die Länder Freie Schulen hauptsächlich oder ganz nur noch nach solchen Kriterien zu fördern bereit sind, die dem Staat unmittelbar nützen (Landeskinder-Klauseln, Entlastungsforderungen, usw.), wenn die vollziehende Gewalt die Schulhaushalte bis i n letzte Einzelheiten prüfen, vergleichbaren Ausgaben der Staatsschulen nicht entsprechende Posten kurzerhand streichen und die Förderung dann nach dem auf solche Weise „bereinigten" Defizit bemessen w i l l , sind die geförderten Schulen zwangsläufig auch bei der Wahl ihrer Unterrichtsmittel und schließlich auch i n ihrer pädagogischen Eigenständigkeit nicht mehr vom Staat unabhängig. Eine derartige Spannung zwischen dem, was das Grundgesetz explizit anordnet bzw. implizit voraussetzt auf der einen und dem, was die Praxis der Exekutivbehörden aus der verfassungsrechtlichen Vorgabe macht, auf der anderen Seite kann nicht nur unter den engeren Aspekten des Privatschulrechts, sondern vor allem u m der unverbrüchlichen Geltung der Bundesverfassung w i l l e n nicht auf sich beruhen. Die folgende Untersuchung ist daher i n erster Linie am Grundgesetz orientiert. Sie muß systematisch angelegt sein und neben den Vorschriften der Bundesverfassung die Normen wie auch die Exekutivpraxis der Länder erfassen. Neben der i m Vordergrund stehenden Bereichsdogmatik des A r t . 7 Abs. 4 GG muß sie sich auch auf sonstige einschlägige Verfassungssätze, beispielsweise auf A r t . 4 Abs. 1 und 2 GG oder A r t . 140 GG/Art. 137 Abs. 3 WRV, erstrecken. Sie hat sich schließlich vor allem der Grundlagenfrage zu stellen, ob überhaupt bzw. i n welchem Umfang unter dogmatischen, methodischen und theoretischen Gesichtspunkten Freiheitsgarantien i n Leistungsrechte umgedeutet werden können. Das Grundgesetz enthält ausdrücklich weder soziale Grundrechte noch sonstige grundrechtliche Leistungsansprüche (außerhalb des Menschen-

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Würdegrundrechts i n A r t . 1 Abs. 1 S.2 GG). Die Umdeutbarkeit von Freiheitsrechten i n leistungsrechtlicher Perspektive ist trotz der i n diese Richtung gehenden Leitentscheidung des Bundesverfassungsgerichts i m ersten Numerus-clausus-Beschluß 22 i m Grundsatz wie i n Einzelfragen noch ungesichert und lebhaft umstritten. Diese Frage w i r d hier allerdings nicht losgelöst von einzelnen Verfassungagarantien, sondern ohne vorschnelle oder normativ nicht abgestützte Verallgemeinerung konkret für A r t . 7 Abs. 4 GG geprüft. Andererseits muß diese Prüfung ohne Einengen des Blickwinkels auf privatschulrechtliche Argumente ein dogmatisches Gerüst ergeben, das den Anforderungen der allgemeinen Verfassungsdogmatik und -methodik standhält. Es ist zu klären, ob die grundrechtliche Garantie der Freien Schule vielleicht als ein i m Rahmen des Grundgesetzes einmaliges, jedenfalls aber seltenes Beispiel für die plausible und dogmatisch konsistente leistungsrechtliche Um-Interpretation eines Freiheitsrechts aufgefaßt werden muß. Nicht die Formulierungen rechtspolitischer Wünsche und Forderungen, wie sie weithin die bisherige Diskussion bestimmt haben, können dieser Zielvorstellung genügen, sondern nur methodische klare, normativ durch das Grundgesetz gestützte Aussagen. So werden sich die Ergebnisse auch nicht unbesehen auf andere Grundrechte übertragen lassen. Sollte etwa das Grundgesetz von der Notwendigkeit einer Förderung von Ersatzschulen ausgehen, so würde es sich dabei notwendig u m eine ständige, die Normalität des freien Schulwesens betreffende Förderung m i t dem Ziel handeln, die von der Verfassung angeordnete Pluralität eines freiheitlichen B i l dungswesens auf Dauer möglich zu machen. Bei Subventionen beispielsweise i m Bereich des Pressewesens handelt es sich dagegen, soweit sie von der bisherigen Diskussion und Rechtsprechung anerkannt werden, u m Interventionen des Staates angesichts grundrechtsgefährdender faktischer Entwicklungen, nicht etwa u m eine den Normalzustand betreffende finanzielle Hilfestellung der öffentlichen Hand. Die Ergebnisse dieser Untersuchung werden also i n keinem Fall ohne weiteres für andere grundrechtliche oder institutionelle Garantien auf Verfassungsebene i n Anspruch genommen werden können. Vielmehr ist die Möglichkeit oder Unmöglichkeit einer leistungsrechtlichen Umdeutung für jedes Grundrecht gesondert zu ermitteln. Es ist somit hier zu fragen, ob, unter welchen Voraussetzungen und i n welchen Grenzen sich aus dem Grundgesetz eine Verpflichtung des Staates zur finanziellen und sonstigen Förderung privater Schulen ergibt; und ferner, ob die Regelung der Bundesländer den sich gegebe22 BVerfGE 33, 303 (330 ff.); vgl. auch BVerfGE 43,291 (313 ff.) u n d BVerfGE 35, 79 (115 f.).

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nenfalls aus dem Grundgesetz und aus einzelnen Länderverfassungen herleitenden Verpflichtungen genügen. Dadurch w i r d die rechtsstaatlich wie bundesstaatlich begründete zentrale Rolle des Grundgesetzes für die Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland gewahrt. Eine spezialistische Fragestellung i m Rahmen des Schulrechts, das nach A r t . 30, 70 ff. GG weithin Landesrecht ist, oder gar nur des Privatschulrechts müßte — auch i n Verbindung m i t Begriffen und Maßstäben aus dem Allgemeinen Verwaltungsrecht — d i e Problematik von vornherein verfehlen. Ihrem Gegenstand nach ist die Analyse folgendermaßen begrenzt: Nach der Bedeutung der praktischen Probleme und Konflikte werden nicht Ergänzungsschulen, sondern nur Ersatzschulen erfaßt; unter diesen wiederum nur gemeinnützige, nicht erwerbswirtschaftlich profitorientierte Anstalten. I n bezug auf die Schulträger gibt es keine Einschränkung; die Untersuchung bezieht sich i n gleicher Weise auf gemeinnützig arbeitende Ersatzschulen i n kirchlicher wie i n sonstiger Trägerschaft. Sonderprobleme des A r t . 7 Abs. 5 GG werden nicht erörtert. Die Subventionsfragen der tatsächlich arbeitenden, d. h. der bereits zugelassenen privaten Volksschulen können, i m Rahmen der oben skizzierten rechtlichen Problematik, gemeinsam m i t denen der Ersatzschulen nach A r t . 7 Abs. 4 GG diskutiert werden. Neben der finanziellen Subventionierung Freier Schulen 'durch den Staat werden auch noch andere Förderungsmaßnahmen erfaßt. Soweit neben dem Recht der Bundesverfassung das Landesrecht zu untersuchen ist, sind alle Bundesländer einbezogen. Doch geht die Analyse nicht i m Sinn eines Handbuches auf Vollständigkeit aus; vielmehr soll sich die Verfassungsmäßigkeit bestimmter Förderungsmodelle oder einzelner Voraussetzungen und Begrenzungen der Förderung durch das Landesrecht jeweils auf einige exemplarisch wichtige, für die Rechtswirklichkeit besonders typische und unter dem Gesichtspunkt ihrer Rechtsbeständigkeit besonders untersuchungswürdige Beispielfälle konzentrieren.

1 Der Stand von Rechtsprechung und Lehre 1 . 1 Die Rechtsprechung 1.11 Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Art. 7 Abs. 4 GG 1.111 BVerwGE 23, 347 (11. 3.1966) Der ersten veröffentlichten Entscheidung, i n der sich das Bundesverwaltungsgericht m i t der Frage nach einem grundrechtlichen Anspruch auf Privatschulsubventionen zu beschäftigen hatte, lag ein Fall zugrunde, i n dem eine private Schule für Gymnastik und künstlerischen Tanz vom Lande Schleswig-Holstein Zuschüsse zu ihren Betriebskosten verlangte. Das Landesrecht enthielt keine diesbezügliche Anspruchsnorm. Das Bundesverwaltungsgericht hatte sich also m i t A r t . 7 Abs. 4 GG als möglicher Anspruchsnorm zu beschäftigen. Es kam zu dem Ergebnis, der Schulträger habe einen Subventionsanspruch, da und soweit eine anerkannte Ersatzschule den Staat von seiner Bildungsaufgabe entlaste und i h m dadurch Kosten erspare. Zur Begründung führte es aus: Die grammatische Auslegung des A r t . 7 Abs. 4 GG ergebe nichts für einen Subventionsanspruch. Genetische Argumente sprächen weder dafür noch dagegen. Der Subventionsanspruch folge aber aus der Pflicht zur Kompensation eines indirekten Eingriffs. Dieser Eingriff liege i n der zunehmenden aktiveren Ausgestaltung des öffentlichen Schulwesens; rechtlich stellten diese Maßnahmen eine Verletzung des Grundsatzes der Chancengleichheit dar; diese Verletzung sei abzugleichen. I m übrigen folge der Subventionsanspruch auch -aus dem Gedanken, daß beim beklagten Land eine Kostenersparnis dadurch eintrete, daß die Ersatzschule das öffentliche Schulwesen entlaste; u m diese Ersparnis sei es gewissermaßen ungerechtfertigt bereichert, was zu einer Ausgleichspflicht gegenüber den Privatschulen führe. Abschließend wies das Gericht noch auf die große Gestaltungsfreiheit hin, die dem Landesgesetzgeber für die Form der Subventionierung zustehe: Die Länder hätten einen weiten Spielraum bei der Ausgestaltung der Form der Subventionierung. Der Subventionsanspruch habe also weniger den Charakter eines Anspruches, denn mehr den einer

1 Der Stand v o n Rechtsprechung u n d Lehre

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Destination 1 , d.h. eines Anspruchs auf fehlerfreie Ermessensentscheidung. 1.112 BVerwGE 27, 360 (22.9.1967) I n seiner zweiten Entscheidung zum Thema befaßte sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Fall einer genehmigten Ersatzschule, nämlich einer nordrhein-westfälischen privaten Ingenieurschule, die die volle Subventionierung ihres Betriebes verlangte. Nach dem einschlägigen Privatschulrecht Nordrhedn-Westfalen konnte sie zwar Subventionen verlangen, mußte aber einen Teil ihrer Kosten selbst tragen („Eigenleistung"). Das Gericht w i l l seine Entscheidung als Bestätigung und Ergänzung von BVerwGE 23, 347 verstanden wissen. Es kommt zum Ergebnis, der Privatschulträger habe keinen Anspruch auf Erstattung aller Kosten seiner genehmigten Ersatzschule; die Anforderung einer „Eigenleistung" sei also zulässig. I m einzelnen führt es zur Begründung aus: Die Anforderung einer Eigenleistung verstoße weder gegen A r t . 2 Abs. 1 noch gegen A r t . 12 noch gegen A r t . 14 GG. Anders als noch i n BVerwGE 23, 347 w i r d aber für den Grund des Subventionsanspruchs nicht mehr auf A r t . 3 Abs. 1 GG (die „Verletzung des Gebotes der Chancengleichheit") i. V. m. A r t . 7 Abs. 4 GG, sondern ausschließlich auf letzteren abgestellt: Der Subventionsanspruch sei aus der „Gewährleistung der Einrichtung der Privatschule i n A r t . 7 Abs. 4 GG" gerechtfertigt, aus der folge, daß die drohende „Lahmlegung" des notleidend gewordenen Grundrechts des A r t . 7 Abs. 4 abgewendet werden müsse. Zwar ergebe sich grundsätzlich aus einem Freiheitsrecht kein Anspruch auf Leistungen. Jedoch seien Ausnahmen möglich; eine solche w i r d hier mit folgender Argumentation begründet: Die Tätigkeit der Privatschulen käme ohne staatliche Hilfe zum Erliegen. Die Entwicklung, die hierzu geführt hat, beruhe auf der Verbesserung des staatlichen Schulwesens. Diese Verbesserung sei jedoch legitim 2 . Es tue sich aber ein verfassungsrechtlicher Zwiespalt auf zwischen der aus dem Sozialstaatsprinzip folgenden staatlichen Pflicht zur Verbesserung des öffentlichen Schulwesens und der Garantie der Einrichtung der Privatschule. Dieser Konflikt sei so zu lösen, daß man die Normen des Grundgesetzes i n einer Weise auslegt, wie es dem Sinn des Grundgesetzes entspricht. Der Subventionsanspruch soll demnach folgen: (a) aus A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG, insofern dort die Einrichtung der Ersatzschule gewährleistet ist; (b) aus A r t . 7 Abs. 4 S.3 i . V . m . A r t . 20 Abs. 1 GG (Sozialstaatsprinzip), insofern die dort verankerte Pflicht, die Sonderung der 1 2

Z u m Begriff vgl. WolfflBachof, Verwaltungsrecht I, 9. Aufl. 1974, S. 327 f. Hier liegt eine wesentliche Änderung gegenüber B V e r w G E 23, 347 vor.

1.1 Die Rechtsprechung

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Schüler nach den Besitzverhältnissen ihrer Eltern zu verhindern, die Existenzberechtigung der Privatschule unterstreicht. (Dahinter steht der Gedanke, daß kein Grundrecht so ausgelegt werden darf, daß es seinen Anwendungsbereich verliert 3 ). Schließlich folge der Subventionsanspruch (c) aus A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG insofern, als die steigende A t t r a k t i v i t ä t der staatlichen Schulen einerseits und die Pflicht, nicht n u r Kinder zahlungskräftiger Eltern anzunehmen andererseits, für den Ersatzschulträger fast unüberwindliche Barrieren bedeuten, an denen die Möglichkeit seiner Grundrechtsausübung zu scheitern droht. Z u m Inhalt des Subventionsanspruchs führt das Bundesverwaltungsgericht aus 4 : Die Ausgestaltung der Hilfe sei Ländersache (Art. 70 Abs. 1 GG). Es sei aber die untere Grenze der Hilfe aufzuzeigen: — Staatliche Hilfe sei nur für Ersatzschulen geboten. Der Begriff der Ersatzschule sei weit zu fassen. Es sei nicht erforderlich, daß die zu ersetzende öffentliche Schule schon bestehe. Ausreichend sei, daß sich die Ersatzschule i n den staatlichen Bildungsplan einpasse. — Es bestehe ein Anspruch auf Kostenhilfe nur für die Unterhaltung, nicht für 'die Errichtung einer Ersatzschule. Anderes widerspreche dem Charakter der Privatschule als privater Einrichtung, deren Errichtung auf privater Initiative beruhe. — Die Hilfsbedürftigkeit der Ersatzschule sei Subventionsvoraussetzung. Bei diesem Argument fällt auf: Es w i r d nicht begründet, folgt aber aus der Prämisse des Urteils, nach der Wirkungen faktischer Notlagen abzugleichen sind. — Verluste aus unzweckmäßiger Wirtschaftsweise bedürften keines Ausgleichs. Für den erkennenden Senat folgt dies aus dem Zweck der Subventionspflicht, Notlagen i m genannten Sinn abzugleichen. — Damit i m Zusammenhang steht ein Gedanke, den man als „Grundsatz der Subsidiarität staatlicher Leistungen" bezeichnen könnte: Die Ersatzschule müsse sich erst sonstige Hilfsquellen erschließen, bevor sie auf staatliche M i t t e l Rückgriff nehmen könne; insbesondere müsse sie Verluste erst aus eigenem flüssigen Vermögen decken. Denn die Subventionen dienten zur Erhaltung der Privatschule, nicht aber ihrer Vermögensbildung. — E i n weiteres Erfordernis könnte man als „Grundsatz der Effektivität staatlicher Leistungen" bezeichnen: Die Subventionen müßten so bemessen sein, daß der Niedergang der Schule wirksam verhindert werde. 3 Z u r sogenannten Grundrechtseffektivität vgl. F. Müller, thodik, 2. Aufl. 1976, S. 91, 177 f. 4 Vgl. B V e r w G E 27, 360 (366 f.).

Juristische M e -

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1 Der Stand v o n Rechtsprechung u n d Lehre

— Die wirtschaftliche Beteiligung des Schulträgers einschließlich des persönlichen Einsatzes sei als Kostenfaktor grundsätzlich berücksichtigungsfähig, wenn nicht die Leistungen seit jeher kostenlos erbracht worden seien. Jedoch komme das persönliche Vermögen des Schulträgers für den Ausgleich eines Fehlbetrages nicht i n Betracht. — Der Schulträger müsse einen geringen Fehlbetrag selbst tragen. Sei nämlich der „erwirtschaftete" Fehlbetrag nur gering, so sei keine „ w i r t schaftlich bedenkliche Entwicklung" der Schule gegeben; erst eine solche Entwicklung der Ersatzschule aber erfordere Subventionen. Anzumerken bleibt zur Begründung dieser Entscheidung noch, daß das Entlastungsargument, auf das BVerwGE 23, 347 wesentlich gestützt war, ganz fehlt. Dies scheint nicht recht verständlich, zumal i n späteren Entscheidungen dieses Argument wieder aufgenommen wird. 1.113 BVerwG DÖV 1969, 395 (30.8.1968) Hier hatte sich das Bundesverwaltungsgericht m i t der Frage zu beschäftigen, ob hessisches Privatschulrecht verfassungsmäßig ist, wenn es die Subventionierung von Ersatzschulen davon abhängig macht, daß die Schule als „gemeinnützig" i m Sinne des Steurerrechts anerkannt war. Dies w i r d m i t der Begründung verneint, daß Landesprivatschulrecht für den Anspruch der Ersatzschule auf Subventionen keine A n spruchsvoraussetzungen aufrichten darf, die sich nicht aus A r t . 7 Abs. 4 GG ergeben, d. h. konkret, die das Bundesverwaltungsgericht i n seinen Leitentscheidungen nicht aufgerichtet hat 5 . Maßgebliche Tatbestandsvoraussetzungen für einen Subventionsanspruch sind nach dieser Entscheidung die Teilnahme der Schule am öffentlichen Schulwesen, d. h. also der Charakter der Schule als Ersatzschule, und die i m obigen Sinn begründete Hilfsbedürftigkeit. Nicht als Tatbestandsvoraussetzung genannt ist wiederum die Entlastungswirkung 8 . 1.114 BVerwG RdJ 1969, 315 (4.7.1969) Gegenstand dieser Entscheidung ist derselbe Fall, der bereits Anlaß für BVerwGE 23, 347 war. Das Gericht bestätigt seinen Standpunkt, daß aus A r t . 7 Abs. 4 GG eine staatliche Hilfspflicht für genehmigte Ersatzschulen herzuleiten sei. Es führt hier aus: Grund der Hilfspflicht sei nicht eine staatliche Verpflichtung zu wirtschaftlicher Gleichstellung öffentlicher und privater Schulen. Der Grund sei vielmehr zum einen 5 Angesichts der Tatsache, daß das Bundesverwaltungsgericht hier Pionierarbeit zu leisten hatte! β So bisher n u r B V e r w G E 23, 347!

1.1 Die Rechtsprechung

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die Bestandsgarantie der Privatschule i n A r t . 7 Abs. 4 GG, sowie zum andern die Teilnahme der genehmigten Ersatzschule am öffentlichen Bildungswesen, deren den Staat unterstützende und entlastende W i r kung. Subventionsvoraussetzungen seien also zwar die Teilnahme der genehmigten Ersatzschule am öffentlichen Bildungswesen sowie ihre Hilfsbedürftigkeit, nicht jedoch sei Subventionsvoraussetzung, daß die genehmigte Ersatzschule nachweise, i m übermächtigen Konkurrenzdruck zu öffentlichen Schulen zu stehen. Bei diesem Gedankengang w i r d aber nicht recht deutlich, wieso dieses Erfordernis nicht gelten soll. Offenbar sollte folgendes festgestellt werden: Die Hilfsbedürftigkeit der genehmigten Ersatzschulen steht abstrakt für die Ersatzschulen fest und braucht «daher nicht noch konkret festgestellt zu werden. I m übrigen taucht i n dieser Entscheidung als Tatbestandsvoraussetzung für einen Subventionsanspruch der genehmigten Ersatzschule erstmals wieder die Notwendigkeit der Entlastungswirkung für das öffentliche Schulwesen auf. 1.115 BVerwG Buchholz 11 zu Art. 7 Abs. 4 GG, Nr. 14 (30.3.1973) Gegenstand dieser Entscheidung ist derselbe Fall, der schon BVerwG DÖV 1969, 395 zugrunde lag. Das Gericht beschäftigt sich m i t der Frage, wie die Privatschulsubventionen der Höhe nach zu berechnen seien; i m wesentlichen geht es u m die Konkretisierung der Hilfsbedürftigkeit. Hilfsbedürftigkeit setzt bilanztechnisch eine Negativbilanz voraus. Das führt auf die Frage, was i n die Bilanz als Negativposten eingestellt werden darf. Hierzu hatte das Bundesverwaltungsgericht bereits früher entschieden 7 , daß auch sachliche und persönliche Leistungen des Ersatzschulträgers berücksichtigt werden dürfen. Fraglich ist nun, welche derartigen sachlichen und persönlichen Leistungen i m einzelnen berücksichtigungsfähig sind und mit welchen Geldbeträgen solche Leistungen des Schulträgers anzusetzen sind. Nach dieser Entscheidung sind folgende Leistungen berücksichtigungsfähig: die Bereitstellung der Grundstücke, der Gebäude sowie der sonstigen Gegenstände, und zwar einerseits sowohl die Instandsetzungskosten als auch andererseits die erforderlichen Abschreibungen. Maßstab dafür, i n welchem Umfang Abschreibungen „erforderlich" sind, sind die Anschaffungs- und Herstellungskosten. Nicht berücksichtigungsfähig sind dagegen: die hypothetische Verzinsung des Anlagevermögens bei gedachter anderweitiger Nutzung sowie fiktive Erträge bei gedachter anderweitiger Nutzung. Der Grund hierfür liegt darin, daß die staatlichen Privatschulsubventionen der Privatschulerhaltung dienen sollen, nicht jedoch der Vermögensbildung der Privatschul träger. 7

B V e r w G E 27, 360 (366).

3 Müller/Pieroth/Fohmann

1 Der Stand v o n Rechtsprechung u n d Lehre

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Zum Erfordernis der Hilfsbedürftigkeit als Subventionsvoraussetzung führt der Senat noch aus: Hilfsbedürftig sei eine Schule erst dann, wenn eine Entwicklung, die letztlich zum Niedergang der Schule führe, bereits eingetreten sei. Denn nur vor dem Niedergang, nicht etwa schon vor der Gefahr des Niedergangs, sei die Schule zu schützen. Hierzu ist methodisch zu bemerken: Der Sache nach handelt es sich u m eine grammatische Auslegung des Rechtsbegriffes „Hilfsbedürftigkeit". 1.116 BVerwG RdJ 1976, 123 (13.11.1973) Auch hier geht es u m die Frage, i n welchem Umfang die einer Privatschule entstandenen Kosten i n Ansatz gebracht werden können, speziell: Sind Kosten ersatzfähig, die aus der besonderen pädagogischen Prägung der Schule entstehen? Das Bundesverwaltungsgericht verneinte diese Frage mit dem Argument, daß das öffentliche Schulwesen insoweit nicht entlastet werde.

1.12 Sonstige Rechtsprechung zu Grundrechten als Leistungerechten 1.121 Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Grundrechten als Leistimgsrechten Bisher gibt es keine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu der Frage, ob A r t . 7 Abs. 4 GG einen Anspruch auf Subventionsgewährung gewährt. Es ist daher interessant zu erfahren, wie sich das Bundesverfassungsgericht zu der allgemeineren Frage stellt, ob Grundrechte originäre Leistungsrechte enthalten. Das Bundesverfassungsgericht hatte sich i n einer früheren Entscheidung 8 zu der Frage zu äußern, ob zum einen etwa das Grundrecht aus A r t . 1 Abs. 1 S. 2 GG (Pflicht zum Schutz der Menschenwürde) dem Bürger einen Anspruch auf Schutz vor materieller Not gibt. Dazu führte das Gericht aus: A r t . 1 Abs. 1 S. 2 GG verpflichte den Staat, den einzelnen vor Verfolgung und Brandmarkung durch Dritte zu schützen; diese Norm verpflichte i h n dagegen nicht, ihn vor materieller Not zu bewahren. Zum andern gebe auch A r t . 2 Abs. 2 S. 1 GG kein „Grundrecht auf angemessene Versorgung". Dies w i r d m i t einem genetischen Argument begründet: Der Parlamentarische Rat habe die Aufnahme eines solchen Grundrechtes i n das Grundgesetz erwogen, jedoch abgelehnt. 8

BVerfGE 1, 97 (104 f.); vgl. auch BVerfGE 40, 121 (133).

1.1 Die Rechtsprechung

35

Ausführungen zu unserem Problem finden sich dann wieder i m ersten 9 Parteienfinanzierungsurteil : Ein Anspruch auf „ . . . Dotierung der Parteien von Staats wegen für ihre gesamte politische Tätigkeit kann nicht m i t dem Hinweis gerechtfertigt werden, ohne Staatszuschüsse seien die Parteien nicht mehr i n der Lage, ihre Aufgaben zu erfüllen. Dieser Hinweis impliziert den Zweifel an der Fähigkeit und Bereitschaft der Bürger, selbst die Organisationen zu schaffen und lebensfähig zu erhalten, ohne die das Volk sich heute nicht artikuliert äußern kann, und ohne die es politische Entscheidungen nicht zu fällen vermag." Aus dieser Passage w i r d deutlich, daß das Bundesverfassungsgericht vom Standpunkt der liberalen Grundrechtstheorie argumentiert 1 0 . Einen tastenden Versuch über diesen überkommenen Standpunkt hinaus hat das Bundesverfassungsgericht i n der numerus clausus-EntScheidung 11 unternommen. Es heißt dort: „Der verfassungsrechtliche Grundrechtsschutz . . . erschöpft sich indessen nicht i n der den Freiheitsrechten herkömmlich beigemessenen Schutzfunktion gegen Eingriffe der öffentlichen Gewalt. Das Bundesverfassungsgericht hat mehrfach ausgesprochen, daß die Grundrechte zugleich als objektive Normen eine Wertordnung statuieren, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche dés Rechts Geltung beansprucht, und daß daher die Grundrechte nicht nur Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat sind . . . Je stärker der moderne Staat sich der sozialen Sicherung und kulturellen Förderung der Bürger zuwendet, desto mehr t r i t t i m Verhältnis zwischen Bürger und Staat neben das ursprüngliche Postulat grundrechtlicher Freiheitssicherung vor dem Staat die komplementäre Forderung nach grundrechtlicher Verbürgung der Teilhabe an staatlichen Leistungen . . . das Freiheitsrecht wäre ohne die tatsächliche Voraussetzung, es i n Anspruch nehmen zu können, wertlos . . . Würde sich die verfassungsrechtliche Betrachtung von Anfang an auf die Teilhabe am Vorhandenen verengen, ginge sie . . . am Kern der Schwierigkeiten vorbei . . . Übersteigt die Zahl der Abgewiesenen wie beim Medizinstudium sogar weit mehr als die Hälfte der Bewerber, dann droht der verfassungsrechtlich «geschützte Zulassungsanspruch weitgehend leerzulaufen. Wegen dieser Auswirkungen ist nicht zu bestreiten, daß sich der absolute numerus clausus am Rande des verfassungsrechtlich Hinnehmbaren bewegt. Da diesen Auswirkungen nachhaltig nur durch Erweiterung der Kapazitäten begegnet werden kann, ließe sich fragen, ob aus 9

BVerfGE 20, 56 (102 f.). Vgl. zu diesem Begriff näher: Böckenförde, N J W 1974, S. 1530 f. 11 BVerfGE 33, 303 (330 ff.); als Beispiel für die überwiegend kritische A u f nahme, die diese Entscheidung i n der Lehre gefunden hat, sei auf v. Mutius, VerwArch. 64 (1973), S. 183 ff. verwiesen. 10

3*

1 Der Stand v o n Rechtsprechung u n d Lehre

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den grundrechtlichen Wertentscheidungen und der Inanspruchnahme des Ausbildungsmonopols ein objektiver sozialstaatlicher Verfassungsauftrag zur Bereitstellung ausreichender Ausbildungskapazitäten für die verschiedenen Studienrichtungen folgt. Ob diese Frage zu bejahen wäre und ob sich aus diesem Verfassungsauftrag unter besonderen Voraussetzungen ein einklagbarer Individualanspruch des Staatsbürgers auf Schaffung von Studienplätzen herleiten ließ, bedarf jedoch hier keiner Entscheidung. Denn verfassungsrechtliche Konsequenzen kämen erst bei evidenter Verletzung jenes Verfassungsauftrages i n B e t r a c h t . . . Auch soweit Teilhaberechte nicht von vornherein auf das jeweils Vorhandene beschränkt sind, stehen sie doch unter dem Vorbehalt des Möglichen i m Sinne dessen, was der einzelne vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann. Dies hat i n erster Linie der Gesetzgeber i n eigener Verantwortung zu beurteilen, der bei seiner Haushaltswirtschaft auch andere Gemeinschaftsbelange zu berücksichtigen und nach der ausdrücklichen Vorschrift des A r t . 109 Abs. 2 GG den Erfordernissen des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts Rechnung zu tragen hat." A u f der gleichen Linie liegt auch das Hochschul-Urteil 12, wo es heißt: „Eine solche Wertentscheidung enthält auch A r t . 5 Abs. 3 GG . . . Diese Wertentscheidung bedeutet nicht nur die Absage an staatliche Eingriffe i n den zuvor gekennzeichneten Eigenbereich der Wissenschaft; sie schließt vielmehr das Einstehen des Staates, der sich als Kulturstaat versteht, für die Idee einer freien Wissenschaft und seine M i t w i r k u n g an ihrer Verwirklichung ein und verpflichtet ihn, sein Handeln positiv danach einzurichten, d.h. schützend und fördernd einer Aushöhlung dieser Freiheitsgarantie vorzubeugen . . . Darüber hinaus verstärkt die Wertentscheidung des A r t . 5 Abs. 3 GG die Geltungskraft des Freiheitsrechts i n Richtung auf Teilhabeberechtigungen. Das rechtfertigt sich aus der Überlegung, daß einerseits die Beteiligung am öffentlichen Leistungsangebot zunehmend zur notwendigen Voraussetzung für die Verwirklichung der Wissenschaftsfreiheit w i r d und daß andererseits nach der Konzeption des Grundgesetzes auch dem Interesse des Gemeinwesens an einem funktionierenden Wissenschaftsbetrieb am ehesten gedient wird, wenn sich die wissenschaftlich tätige Einzelpersönlichkeit schöpferisch entfalten kann. Dem einzelnen Träger des Grundrechts aus A r t . 5 Abs. 3 GG erwächst aus der Wertentscheidung ein Recht auf solche staatliche Maßnahmen auch organisatorischer A r t , die zum Schutz seines grundrechtlich gesicherten Freiheitsraums unerläßlich sind, weil sie i h m freie wissenschaftliche Betätigung überhaupt erst ermöglichen. Wäre dies nicht der Fall, so würde die wertentscheidende 12

BVerfGE 35, 79 (114 f.).

1.1 Die Rechtsprechung

37

Grundsatznorm ihrer Schutzwirkung weitgehend beraubt. Diese Befugnis des einzelnen Grundrechtsträgers, gegenüber der öffentlichen Gewalt die Beachtung der wertentscheidenden Grundsatznorm durchsetzen zu können, ,gehört zum Inhalt des Individualgrundrechts, dessen Wirkungskraft dadurch verstärkt wird." Spätere Judikate sind demgegenüber wieder eher restriktiv. I n BVerfGE 40, 121 (133 f.) (Waisenrente) etwa operiert das Bundesverfassungsgericht zur Frage einer staatlichen Pflicht zur Gewährung von Rente m i t dem Sozialstaatsprinzip und statuiert insoweit objektivrechtliche Pflichten des Gesetzgebers, der bei deren Erfüllung aber einen großen Gestaltungsfreiraum habe. Eine Interpretation eines Grundrechts als Leistungsrecht findet nicht statt. Gleiches läßt sich von BVerfGE 36,321 (331) (Umsatzsteuer auf Schallplatten) sagen. Das Bundesverfassungsgericht gibt hier keinen A n spruch auf Kunstförderung aus A r t . 5 Abs. 3 GG, es statuiert wiederum lediglich die objektivrechtliche Pflicht des Staates, „ein freiheitliches Kunstleben zu erhalten und zu fördern". Die neueste einschlägige Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist BVerfGE 50, 290 (337) (Mitbestimmung), wo es heißt: „Nach ihrer Geschichte und ihrem heutigen Inhalt sind (die Grundrechte) i n erster Linie individuelle Rechte, Menschen- und Bürgerrechte, die den Schutz konkreter, besonders gefährdeter Bereiche menschlicher Freiheit zum Gegenstand haben. Die Funktion der Grundrechte als objektive Prinzipien besteht i n der prinzipiellen Verstärkung ihrer Geltungskraft. . ., hat jedoch ihre Wurzel i n dieser primären Bedeutung." Diese Funktion der Grundrechte als objektive Prinzipien „läßt sich deshalb nicht von dem eigentlichen K e r n (der Freiheitsgarantie) lösen und zu einem Gefüge objektiver Normen verselbständigen, i n dem der ursprüngliche und bleibende Sinn der Grundrechte z u r ü c k t r i t t . . .". Die Funktion der Grundrechte ist primär somit „die Wahrung der Freiheit. Nicht ist sie die Frage eines institutionellen Zusammenhangs . . ., der durch verselbständigte, den individualrechtlichen Gehalt der Grundrechte überhöhende Objektivierungen begründet w i r d . . .". Das Bundesverfassungsgericht wendet sich hier dagegen, daß mit den M i t t e l n der Verfassungsinterpretation die Freiheitsfunktion der Grundrechte beschränkt wird. Es würde sich also wohl auch gegen eine sozialstaatliche Interpretation der Grundrechte wenden, soweit Grundrechte — sozialstaatlich interpretiert — m i t Grundrechten i n ihrer klassischen A b wehrfunktion i n Kollision träten. Abschließend muß festgestellt werden, daß das Ergebnis einer etwaigen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Frage, ob A r t . 7 Abs. 4 GG Rechte auf Leistungen gewährt, bisher offen ist.

1 Der Stand von Rechtsprechung u n d Lehre

38

1.122 Rechtsprechung der Fachgerichte zu Grundrechten als Leistungsrechten Es ist nur wenig fachgerichtliche Rechtsprechung zu der Frage vorhanden, ob Grundrechte originäre Ansprüche auf Leistungen geben. Das OVG Lüneburg (OVGE 25, 332) bezieht sich zur Frage eines Anspruchs auf Theatersubventionen aus A r t . 5 Abs. 3 GG auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 13 und stellt fest, Leistungsansprüche aus Grundrechten gebe es nur i n Ausnahmefällen; ein solcher Ausnahmefall liege nicht vor, da das Grundgesetz keine ausdrückliche Garantie privater Theater vorsehe. Auch erfüllten die Theater keine sozialstaatlich bedeutsame Aufgabe. Auch das V G Freiburg (BaWüVBl. 1973, 189) übernimmt i n einem Fall, der den Anspruch einer Privatschule auf Subventionen betraf, die Argumente des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage eines Subventionsanspruchs aus A r t . 7 Abs. 4 GG; ein Subventionsanspruch w i r d dann aber aus anderen Gründen für den konkreten Fall abgelehnt. Eine Entscheidung des OVG Münster (NJW 1980, 469) betrifft die Frage, ob eine Privatschule Anspruch auf Essensgeldzuschuß hat, wenn kommunalen Schulen ein solcher Anspruch gewährt wird. Zur Frage eines originären Leistungsrechts führt das Gericht aus, dies bestehe nur, wenn die von A r t . 7 Abs. 4 GG vorausgesetzte Gleichwertigkeit von Privatschulen m i t konkurrierenden öffentlichen Schulen faktisch nicht mehr gewahrt sei. Diese Ausführungen bedeuten offensichtlich einen Rekurs auf das vom Bundesverwaltungsgericht aufgegebene Argument, der Subventionsanspruch einer Privatschule gründe sich darauf, daß der Staat das Gebot der Chancengleichheit zwischen öffentlichen und privaten Schulen verletzt habe 14 . I n neuester Zeit hatte auch das Bundesverwaltungsgericht (NJW 1980, 718) die Frage zu beantworten, ob A r t . 5 Abs. 3 GG einen A n spruch auf Theatersubventionen gibt. Eine solche Pflicht w i r d unter Verweis auf BVerfGE 36, 321 (332) (Umsatzsteuer auf Schallplatten) verneint: Es bestehe lediglich (objektivrechtlich) eine staatliche Pflicht zur Kunstförderung. Bei der Erfüllung dieser Pflicht habe der Gesetzgeber aber einen großen Gestaltungsfreiraum. Die fachgerichtliche Rechtsprechung lehnt also außerhalb von A r t . 7 Abs. 4 GG eine Interpretation der Grundrechte als Leistungsrechte ab, 18

Namentlich B V e r w G E 27, 360; vgl. oben 1.112. Vgl. hierzu zunächst B V e r w G E 23, 347 (350), dann aber B V e r w G E 27, 360 (364). 14

1.1 Die Rechtsprechung

39

ohne daß sich dies aber für die hier behandelte Problematik i n neuem dogmatischen Ertrag niederschlüge. Abgelehnt werden von der fachgerichtlichen Rechtsprechung auch — das sei abschließend bemerkt — originäre Ansprüche auf Nicht-Geldleistungen 15 .

15 Vgl. z . B . BVerwG, DÖV 1975, S. 605 (kein Recht auf saubere Umwelt); BayVerfGH n. F. Bd. 31, 141 (kein Recht auf A r b e i t aus der bayerischen V e r fassung). Zusammenfassend zur Rechtsprechung zu den sozialen Grundrechten der Länderverfassungen: Lange, in: Soziale Grundrechte, 1981, S. 58 f.

1.2 Ansätze i n der Literatur 1.21 Zu Art. 7 Abs. 4 GG 1.211 Art. 7 Abs. 4 GG als bloßes Abwehrrecht 1.211.1 Wortlaut A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG bestimmt: „Das Recht zur Errichtung privater Schulen w i r d gewährleistet." Der Begriff „gewährleisten" kann sowohl juristisch als auch umgangssprachlich als das „Leisten einer Bürgschaft" verstanden werden. Diese Deutung des Wortsinns als eine Ausfallhaftung faßt aber nur eine spezielle Seite des Begriffs. Dagegen impliziert dieser Begriff bei seiner Verwendung i m Grundrechtsteil keinerlei rechtliche „Haftungsverpflichtung" des Staates, sondern ist i m freiheitsschützenden Sinn zu verstehen 1 . Verschiedentlich w i r d aus A r t . 7 Abs. 4 S.4 GG der Schluß gezogen, daß das ökonomische Element der Privatschule eindeutig als privates gekennzeichnet sei. Die Forderung nach der wirtschaftlichen Sicherstellung des Lehrkörpers würde bei einer Pflicht des Staates zur Subventionierung weitgehend leerlaufen 2 . Es wäre unverständlich, daß diese Norm dem Staat einerseits die Pflicht auferlegt, die Genehmigung der Privatschule zu versagen, wenn die Versorgung der Lehrer nicht gewährleistet ist, wenn man andererseits den Staat von Verfassungs wegen für verpflichtet erachten wollte, die ökonomische Existenz der Privatschule zu garantieren, also u. a. auch die Sicherstellung der Lehrer. Die intendierte Prüfung der wirtschaftlichen Grundlagen der Privatschulen wäre dann zwar nicht unbedingt überflüssig, könnte aber auch nicht dazu führen, daß die Genehmigung versagt wird. Das aber stünde i n offenbarem Widerspruch zu A r t . 7 Abs. 4 S. 4 GG, weshalb keine generelle Zuschußpflicht des Staates bestehen könne 8 . 1.211.2 Genetische Interpretation

Die Entstehungsgeschichte spricht nach verbreiteter Auffassung gegen die Annahme, daß A r t . 7 Abs. 4 GG einen Anspruch der Privatschule 1

2

So auch für A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG z. B. Janitschek,

Diss. 1973, S. 133.

H. Weber, NJW 1966, S. 1798 f. m. w. Ν.

3 So auch Barion, DÖV 1967, S. 517; v. MangoldtlKlein, gesetz, 2. Aufl., Bd. 1,1957, A r t . 7 A n m . V I 8.

Das Bonner Grund-

1.2 Ansätze i n der L i t e r a t u r

41

auf Subventionierung begründet. Gerade diese Frage sollte nach dem W i l l e n des Parlamentarischen Rates ungeregelt bleiben; ein Anspruch der Privatschule auf Finanzhilfe sollte gerade nicht i m Grundgesetz verankert werden 4 . Während der Verhandlungen des Parlamentarischen Rates stellt zwar der Abgeordnete Dr. Seebohm den Antrag, daß an die Privatschulen zu erstatten sei, was durch deren Tätigkeit i n öffentlichen Erziehungsanstalten an Kosten erspart würde 5 . Dieser Antrag wurde jedoch m i t großer Mehrheit abgelehnt. Dazu sagt der Abgeordnete Heuss: „. . . ein verfassungsmäßiger Anspruch, der hier vorgeschlagen wird, ist 'geradezu eine Prämie auf die Gründung von Privatschulen solcher A r t , die dann den Staat i n unabsehbare Verlegenheit bringen. Das sind praktische Dinge, die zwischen einem Kultusministerium und einer Schule nach Maßgabe des betreffenden Falles i n verständigem Aushandeln angenommen, zurückgewiesen oder gelöst werden, es soll aber kein verfassungsrechtlicher Anspruch geschaffen werden."® I n einer darauf folgenden Sitzung macht der Abgeordnete Heuss deutlich, daß damit nicht nur ein Anspruch i m Sinne eines subjektiv-öffentlichen Rechtes, sondern auch eine objektiv-rechtliche Verpflichtung des Staates zur Subventionierung nicht i n das Grundgesetz aufgenommen werden solle 7 . 1.211.3 Historische Interpretation

A r t . 155 der Paulskirchenverfassung von 1849, A r t . 21 der Preußischen Verfassungsurkunde von 1850 und A r t . 143 Abs. 1 der Weimarer Reichsverfassung von 1919 gingen von einem Primat der öffentlichen über 'die private Schule aus. Darin kommt zum Ausdruck, daß dem deutschen Schulrecht eine klare Scheidung zwischen öffentlichen und privaten Schulen zugrunde liegt, „öffentlich" sind i n diesem Sinne diejenigen Schulen, die von einer staatlichen Gebietskörperschaft finanziert und betrieben werden. „Privatschulen" sind von privaten Trägern betriebene und finanzierte Schulanstalten. Demgemäß liegt die Differenz zwischen beiden Schulformen i m wesentlichen i n der Verschiedenheit der Träger begründet. Wollte man den Staat verpflichten, den Privatschulen die Last der Selbstfinanzierung von den Schultern zu nehmen, so läge darin eine „sinnzerstörende Verwischung" der Grenze zwischen öffentlicher und Privatschule 8 . 4

Vgl. Eiselt, RWS 1961, S. 297; MengerlErichsen,

VerwArch. 59 (1968),

S.276; J.P.Vogel, i n : A l t e r n a t i v e Schulen?, 1979, S. 131; H.Weber, JZ 1968, S.781. 6 Verhandlungen des Hauptausschusses, 21. Sitzung, S. 249. β Verhandlungen des Hauptausschusses, 22. Sitzung, S. 263. 7 Verhandlungen des Hauptausschusses, 43. Sitzung, S. 558; vgl. dazu auch

Janitschek, Diss. 1973, S. 127. 8 Thoma, JZ 1951, S. 778.

42

1 Der Stand von Rechtsprechung und Lehre 1.211.4 Normbereichsargumente

A u f der empirischen Seite gilt es zu bedenken, ob nicht die staatliche Förderung die faktische Freiheit der Privatschule beeinträchtigt: Eine von bestimmten Bedingungen abhängig gemachte Finanzhilfe kann den Spielraum der Privatschulen erheblich einschränken, indem diese sich aus ökonomischen Gründen eben jenen Bedingungen anpassen9. Die Privatschule w i r d weniger Raum zum pädagogischen Experiment haben, sich stärker ins öffentliche Bildungssystem eingliedern und deutlicher der Staatsaufsicht unterworfen sein, was automatisch auch eine Tendenz zur Angleichung der Lehrpläne nach sich zieht 1 0 . Damit ist aber die Funktion der Grundrechte, Freiräume zu selbstverantwortlicher Eigeninitiative zu gewährleisten, i n Frage gestellt, denn Freiheit ist begriffsnotwendig risikobelastet. Finanzhilfe stellt sich deshalb dar als „die Garantie eines goldenen Käfigs risikofreier, aber freiheitsgefährdender Teilhabe an öffentlichen M i t t e l n " 1 1 . 1.211.5

Grundrechtstheoretische Elemente

Nach klassisch liberaler Auffassung der Grundrechte verstellt schon rein begrifflich der allein negatorische Charakter des A r t . 7 Abs. 4 GG einer darüber hinausgehenden Ableitung staatlicher Leistungspflichten den Weg. Lediglich der „status negativus" ist geschützt, Freiheit entfaltet sich i m staatsfreien Raum. Vor diesem Hintergrund ist etwa gesagt worden: Bei Anerkennung einer Leistungspflicht aus A r t . 7 Abs. 4 GG würden Private, die keinem Parlament Rechenschaft abzulegen hätten, durch den Ausbau des Privatschulwesens bestimmen können, i n welcher Höhe der Staat hierfür M i t t e l zu beschaffen hätte 1 2 . Weiterhin würde jede genehmigte private Schule auch zu fördern sein; an Genehmigung und Subventionswürdigkeit könnten keine verschiedenen Anforderungen mehr gestellt werden, ζ. B. durch eine Bedürfnisprüfung. Eine Privatschule könnte ohne jedes Risiko errichtet werden. I n den Momenten freier Willensentschließung und persönlichen Freiheitsrisikos, die i m Bereich des A r t . 7 Abs. 4 GG eine zumindest potentielle Verantwortung der Privatschulen bedingten, liege das Wesen eines liberalen Freiheitsrechts 13. 9 Vgl. dazu Evers, V V D S t R L 23 (1966), S. 192 ff.; H. P. Ipsen, V V D S t R L 25 (1967), S. 268; J. P. Vogel, in: Alternative Schulen?, 1979, S. 136 ff.

10

11 12

13

H. Weber, JZ 1968, S. 783. H. Weber, JZ 1968, S. 781. Evers, V V D S t R L 23 (1966), S. 194; vgl. auch schon Thoma, JZ 1951, S. 778.

Vgl. Evers, VVDStRL 23 (1966), S. 194; Scholz, WRP 1968, S. 316; H. Weber, JZ 1968, S. 782.

1.2 Ansätze i n der Literatur

43

Die Gerichte könnten auch gar nicht garantieren, daß das nötige Geld aufgebracht wird, denn die Haushalts- und Finanzkompetenz liegt i n der Hand der Legislative. A n deren Vorgaben, also an Recht und Gesetz ist der Richter, dem es eben an unmittelbarer demokratischer Legitimation fehlt, i m demokratischen Rechtsstaat gebunden. Die Prioritäten werden vom Parlament gesetzt. Es dürfe mit anderen Worten nicht unzulässige richterliche Rechtsschöpfung betrieben werden 1 4 . Genau diese Gefahr bestünde aber bei der Umdeutung des Freiheitsrechts des A r t . 7 Abs. 4 GG zu einer Anspruchsgrundlage: „Die zunehmende A u f richtung solcher »Verfassungsforderungen' führt zu einer immer .größeren Unbeweglichkeit der Verfassung. Eine solche Sklerose der rechtsstaatlichen Verfassung droht die dem Gesetzgeber aufgetragene A n passung der Rechts- und Sozialordnung an die Anforderungen sich jeweils verändernder Lagen zu erschweren." 15 Ein weiteres hängt hiermit zusammen: Die Gerichte seien tatsächlich auch nicht in der Lage, die Rolle eines „Ersatzgesetzgebers" vernünftig auszufüllen. Aus A r t . 7 Abs. 4 GG allein durch den Richter mehr zu machen als ein Abwehrrecht bedeute, grundlegende Fragen aufzuwerfen, die kaum vom Gericht zu beantworten sein dürften und es vielmehr mitunter dazu nötigen, bestimmte Größen mehr oder minder w i l l k ü r l i c h festzusetzen. Denn offen bleibe, wie die Aufwendungen für die Schüler überhaupt errechnet werden sollen, welches unternehmerische Risiko der Privatschule zuzumuten ist, wie entgegengesetzte bildungspolitische Interessen des Staates zu veranschlagen sind und dergleichen mehr. „Das alles kann der Richter schwerlich entscheiden und rational kaum begründen." 16 Die Stoßrichtung dieser Argumentationen ist allerdings durchaus unterschiedlich. Häufig werden sie vorgebracht, u m die Annahme eines subjektiven Leistungsrechts aus A r t . 7 Abs. 4 GG abzulehnen, nicht aber eine objektiv-rechtliche Leistungspflicht. Dem ist dann aber entgegenzuhalten, daß die Gerichte immer noch über eine Frage zu entscheiden haben, die dieser Auffassung nach eigentlich nicht i n die Kompetenz der Gerichte fällt. Zur Entscheidung steht dann nämlich zwar nicht, wie viel der Staat i n Mark und Pfennig auf welche Weise an wen zu leisten hat, wohl aber, welche Minimalbedingungen erfüllt sein müssen. 14 Vgl. Friauf, DVB1. 1971, S. 679; Starck, in: Festgabe Bundesverfassungsgericht, 1976, Bd. 2, S. 518; H. Weber, JZ 1968, S. 781 f. 15 H. Weber, JZ 1968, S. 782; vgl. auch das Absurditäts-Argument bei Maunz/DüriglHerzog/Scholz, GG, A r t . 7 Rdnr. 86: Es wäre unsinnig, aus A r t . 12 GG einen Anspruch auf die Stützung eines aussterbenden Berufszweiges abzuleiten — allerdings werden für einen nicht näher definierten E x t r e m f a l l dann doch Ausnahmen für möglich gehalten.

16

Sendler, DÖV 1978, S. 584.

44

1 Der Stand von Rechtsprechung und Lehre

Konsequent ist insoweit jedenfalls H.Weber, der ein „Verbiegen der Verfassung" bereits i n der Umdeutung eines Abwehrrechts zu einem Verfassungsauftrag behauptet, erst recht i n der Umdeutung zu einem subjektiven Anspruch 1 7 .

1.212 Art. 7 Abs. 4 GG als Grundlage einer Leistungspflicht des Staates 1.212.1 Wortlaut

Insoweit w i r d argumentiert, daß A r t . 7 Abs. 4 GG keinen ausdrücklichen Satz enthalte, der das Problem positiv oder negativ entscheide, und daher auch kein Verbot einer Finanzhilfe des Staates an die Privatschulen statuiere 18 . Ferner w i r d auf das „Recht zur Errichtung von privaten Schulen" abgehoben, d. h. auf das „Recht zur Betätigung der Privatschulfreiheit". Von „Betätigung" könne aber nur sinnvoll i m Hinblick auf den laufenden Betrieb, und nicht auf die bloße Errichtung der Privatschule beschränkt die Rede sein 19 . Auch der Wortlaut des Satzes 4 des A r t . 7 Abs. 4 GG stehe der A n nahme einer Subventionierungspflicht nicht entgegen, da das Genehmigungserfordernis nichts darüber sage, woher die M i t t e l kommen, m i t denen die Voraussetzungen für die Genehmigung erfüllt werden 2 0 . Der Argumentation des „goldenen Käfigs" w i r d noch entgegengehalten, Privatschulsubvention könne „ohnehin niemals die Übernahme des vollen Sach- und Personalaufwands auf den Staat bedeuten" 2 1 . 1.212.2 Genetisch-historische Aspekte

Es ist zu berücksichtigen, daß die Gewährleistung der Privatschule i n A r t . 7 Abs. 4 GG für das deutsche Verfassungsrecht ein Novum ist. Daher verbietet sich eine unkritische Übernahme aller für das vorhergehende Schulrecht maßgeblichen Kriterien. I m übrigen waren auch früher schon nicht n u r die Selbstfinanzierung, sondern i n gleichem Maße Freiheit und Unabhängigkeit Charakteristika der deutschen Privatschule 22 . « Vgl. H. Weber, JZ 1968, S. 782. 18 Vgl. Eiselt, RWS 1961, S. 297; Hamann, RdJ 1956, S. 9; Link, JZ 1973, S. 4; Süsterhenn, JZ 1952, S. 474 f. 19

20 21 22

Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 229.

Vgl. Janitschek, Diss. 1973, S. 173; Link, JZ 1973, S. 6. Link, JZ 1973, S. 6. Vgl. Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 258.

1.2 Ansätze i n der L i t e r a t u r

45

1.212.3 Systematische Interpretation

I n wenig spezifizierter Form w i r d insoweit das Subsidiaritätsprinzip ins Feld geführt 2 3 . Häufig w i r d sodann auf A r t . 6 Abs. 2 GG Bezug genommen: Die Existenz freier Schulen erweise sich als eine Ergänzung des Elternrechts. Auch i m Schulwesen werde die Idee der Freiheit verwirklicht, da sich hier die gesellschaftliche Pluralität i n das Erziehungswesen hinein fortsetze. Während sich bei der öffentlichen Schule weltanschauliche Pluralität und pädagogische Experimentierfreudigkeit n u r bedingt umsetzen lassen, können i n der Privatschule Besonderheiten v o l l zur Geltung kommen. Falls es zu einem Konflikt m i t anderen Erziehungsträgern kommt, haben die Eltern auf diese Weise eine Auswahlmöglichkeit 2 4 . Die Privatschulen seien deshalb zu finanzieren, w e i l ansonsten nur begüterte Eltern i n der Lage wären, ihre Entscheidungsfreiheit zu bewahren, ζ. B. indem sie ihre Kinder i n ausländische Internate schicken. Damit würde eine Sonderung nach Besitzverhältnissen eintreten, die nach Intention des A r t . 7 Abs. 4 GG gerade vermieden werden soll 2 5 . Eine ähnlich lockere Argumentation stellt die Verbindung zu A r t . 4 GG her: Glaubens- und Gewissensfreiheit könnten durch die Lehrinhalte staatlicher Schulen so stark tangiert werden, daß deren Besuch rechtlich nicht mehr zumutbar ist, w e i l die Eltern i n Widerspruch zu A r t . 4 GG einem Glaubens- und Gewissenszwang ausgesetzt sind2®. Auch die Berufsfreiheit des A r t . 12 GG ist i n diesem Zusammenhang schon herangezogen worden: Würde A r t . 7 Abs. 4 GG nur die Existenzbegründung der Privatschule erfassen, so wäre diese Sondernorm überflüssig, w e i l dies bereits i n A r t . 12 GG geschützt ist. Deshalb könne A r t . 7 Abs. 4 GG („gewährleistet") nur dahin verstanden werden, daß nicht ein einmaliges Handeln des Staatsbürgers, sondern die Schaffung eines Dauerzustandes gewährleistet werden soll. Der Staat müsse dann auch für die entsprechenden Voraussetzungen sorgen 27 . I m Anschluß an BVerwGE 27, 360 w i r d auch häufig argumentiert, die Abschnürung des Privatschulwesens sei m i t dem Sozialstaatsprinzip unvereinbar. Dabei w i r d jedoch das Verhältnis zwischen diesem Prinzip 23

Vgl. Geiger, RWS 1961, S. 114; kritisch: Eiselt, RWS 1961, S.297; Link,

JZ 1973, S. 3. 24

Vgl. Janitschek, Diss. 1973, S.234ff.; Link, JZ 1973, S.2; J.P.Vogel,

DÖV 1967, S. 19. 25

26

Link, JZ 1973, S. 2. Vgl. Hering, DÖV 1968, S. 100; Janitschek, Diss. 1973, S. 238; Link, JZ

1973, S. 2. Janitschek w i d m e t dieser Frage auf S. 234 ff. eine ausführliche Betrachtung m i t weiteren Nachweisen; er stellt auch eine Typologie zumutbarer u n d unzumutbarer Schulformen auf. 27

So Hamann, RdJ 1956, S. 10.

1 Der Stand von Rechtsprechung u n d Lehre

46

und dem ebenfalls als „sozialstaatlich" qualifizierten Verbot der Sonderung nach den Besitz Verhältnissen der Eltern i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG nicht näher bestimmt. Auch die Aussage, A r t . 20 Abs. 1 GG durchdringe als Staatszielbestimmung die Grundrechtsexegese und wirke tatbestandserweiternd 28 , bleibt sehr vage. I n der allgemeinen Grundrechtsdiskussion jedenfalls überwiegt die Auffassung, daß aus dem Sozialstaatsprinzip keine subjektiven öffentlichen Rechte herausinterpretiert werden können 29 . Als systematische Interpretation ist auch das Einbeziehen des A r t . 3 GG zu qualifizieren. Dabei w i r d einmal auf die Doppelbelastung der Eltern hingewiesen: Wollen Eltern ihre Kinder i n eine Privatschule schicken, so werden sie doppelt i n Anspruch genommen: Einerseits müssen sie Schulgeld bezahlen und andererseits sind sie, wie jedermann, verpflichtet, Steuern zu bezahlen und damit auch zur Finanzierung des öffentlichen Bildungswesens beizutragen. Insofern liege eine Ungleichbehandlung i m Verhältnis zu den Eltern vor, die ihre Kinder auf staatliche Schulen schicken. Dies sei unzulässig, weil i m Grundgesetz die Gleichwertigkeit öffentlicher und privater Schulen statuiert ist 3 0 und weil der Staat die Freie Schule de facto i n das öffentliche Bildungswesen eingliedert und sich ihrer zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben bedient 31 . Die verletzte Gleichheit könne der Staat durch direkte Subvention der privaten Schulen wieder herstellen 82 . Demgegenüber w i r d allerdings geltend gemacht, daß es schon deshalb an einer rechtlich relevanten Ungleichbehandlung fehle, w e i l es Eigenart der steuerlichen Abgabepflicht ist, völlig unabhängig von einer Gegenleistung zu sein 33 . A r t . 3 GG ist die normative Grundlage auch für den Aspekt der Chancengleichheit der Schulen: Der Staat baut seine Schulen immer mehr aus, indem er legitimerweise ihren Bestand an Sachmitteln und Lehrkräften verbessert und erweitert. Diese besondere Konkurrenzsituation der Privatschulen gegenüber den staatlichen Schulen, die i n dieser Form bei keinem anderen Freiheitsgrundrecht besteht, läßt eine 28 Vgl. Link, JZ 1973, S. 5; ferner Häberle, V V D S t R L 30 (1972), S. 79; einschränkend: Scholz, W R P 1968, S. 317; kritisch: MengerlErichsen, VerwArch. 59 (1968), S. 276; „Wenn das Bundesverwaltungsgericht unterstützend das Sozialstaatsprinzip heranzieht, so fördert es eine w e i t verbreitete Tendenz, den Sozialstaatsgrundsatz als Zugabe für eine Begründung einzubringen u n d sich deshalb v o n der Verpflichtung zu dispensieren, das Prinzip i n der gebotenen F o r m der juristischen Interpretation zu erschließen." 29 Vgl. näher unten 1.224.1.

80

31

MaunzlDüriglHerzogIScholz, Link, JZ 1973, S. 7.

GG, Art. 7 Rdnr. 87.

32 So Link, JZ 1973, S. 7, der alternativ auch Ausgleichszahlungen an die E l t e r n i n Betracht zieht.

33

Vgl. Scholz, WRP 1968, S. 318.

1.2 Ansätze i n der L i t e r a t u r

47

kompensatorische Finanzhilfe angebracht erscheinen, damit eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung vermieden wird. Nur so bleibt die Chancengleichheit zwischen beiden Schulformen gewahrt 8 4 . Die damit angesprochene faktische Konkurrenzsituation spielt auch für die Konkretisierung des A r t . 7 Abs. 4 GG unmittelbar eine Rolle, wie i m folgenden zu zeigen ist. 1.212.4 Normbereichsargumente

I n Wahrnehmung seines bildungspolitischen Mandats verbessert der zahlungskräftige Staat laufend Angebot und Ausstattung der öffentlichen Schulen. Der Privatschule bleibt nur die Möglichkeit, ebenfalls den Sachaufwand zu steigern, wenn sie weiterhin attraktiv bleiben w i l l 3 5 . Ohne staatliche Hilfe würde m i t anderen Worten die Privatschule nicht weiter existier en. Allerdings w i r d diese Aussage i n der Literatur nicht empirisch abgesichert 36 . I n Verbindung m i t der Überlegung, daß grundrechtlich garantierte Freiheit nur tatsächlich realisierbare Freiheit ist, w i r d aus diesem Befund abgeleitet, daß der Staat durch A r t . 7 Abs. 4 GG verpflichtet ist, dem Schulträger die Realisierung der Privatschulfreiheit zu ermöglichen 37 . Diese Argumentation kann noch stärker mit dem Normtext des Grundgesetzes verknüpft werden: Gemäß A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG ist die Genehmigung nur dann zu erteilen, wenn die privaten Schulen (1.) weder i n ihren Lehrzielen, noch i n ihren Einrichtungen, noch i n der Qualifikation ihrer Lehrkräfte hinter öffentlichen Schulen zurückbleiben, wenn (2.) keine Sonderung nach Besitz Verhältnissen eintritt und wenn (3.) die Lehrkräfte wirtschaftlich gesichert sind 38 . Von sich aus könnte die Privatschule diesen wirtschaftlichen Mindestanforderungen gerecht werden, indem sie ein entsprechendes Schulgeld erhebt, aber gerade dieser Weg bleibt ihr eben durch die Sozialklausel des A r t . 7 Abs. 4 S.3 GG versperrt. „Der Staat fordert also etwas, was ohne Subvention auf eine Aufhebung der 'garantierten Freiheit hinausliefe." 39 Würde keine Finanzhilfe geleistet, so würde das Grundrecht faktisch leerlaufen, und zwar auf Grund rechtlicher bzw. staatlicher Auflagen. 34 Sendler, DÖV 1978, S. 583; ausführlich zum Aspekt der Chancengleichheit: Neuenhahn, Diss. 1971, S. 51 - 80; vgl. noch Scholz, W R P 1968, S. 317.

35

Vgl. Link, JZ 1973, S. 3.

36

Was ζ. Β . H. Weber, JZ 1968, S. 781 m i t Recht bemängelt.

37

Vgl. Geiger, RWS 1961, S. 114; Halberstadt,

Staatliche Subventionierung

kirchlicher Privatschulen, 1977, S. 239; Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 257; Hering, D Ö V 1968, S. 101; i n allgemeinerem Zusammenhang vgl. auch Breuer, Festgabe Bundesverwaltungsgericht, 1978, S. 98 f. 38 Dazu: Link, J Z 1973, S.5; umfassend: F.Müller, Das Recht der freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, bes. S. 127 ff., 150 ff. 39

J. P. Vogel, DÖV 1967, S. 19.

1 Der Stand v o n Rechtsprechung u n d Lehre

48

Soweit auf der Normbereichsebene m i t der Gefährdung der Freiheit durch die Subventionierung argumentiert wird, kann dem entgegengehalten werden, daß der Staat sich bei der Förderung selbstverständlich an die Garantien der Verfassung halten muß; insbesondere darf er nicht mittels irgendwelcher Bedingungen oder Auflagen versuchen, seine Aufsichtsbefugnisse über das rechtlich zulässige Maß hinaus zu erweitern 4 0 . 1.212.5 Grundrechtstheorie

I n der grundrechtstheoretischen Diskussion ist heute die Meinung vorherrschend, daß Grundrechte nicht mehr lediglich als bloße A b wehrrechte interpretiert werden können 4 1 . Gerade der leistungsrecht' liehe Aspekt ist i m Schrifttum zu A r t . 7 Abs. 4 GG schon früh reklamiert worden: „Wo immer der freiheitlich demokratische Rechtsstaat eine Freiheit garantiert, t u t er es, w e i l der Bürger nicht nur theoretisch, sondern tatsächlich von i h r aus eigener Kraft, falls er es w i l l — wenn auch i n Grenzen — Gebrauch machen kann. Es wäre reiner Zynismus, wenn eine Verfassung sagte: ,Von Rechts wegen steht nichts entgegen, daß du dies oder jenes tust, und das kann ich gefahrlos zugestehen, w e i l du, wie ich weiß, gar nicht i m Stande bist, es aus eigener K r a f t zu tun'." 4 2 Es komme deshalb darauf an, wirtschaftlich abzusichern, was rechtlich garantiert ist 4 3 . 1.212.6 Rechtspolitische Elemente

Das Bundesverwaltungsgericht hat i n seiner ersten Entscheidung i n den Vordergrund .gestellt, daß die Privatschulen dem Staat eine Ersparnis brächten, da er i m gleichen Maße von seiner Pflicht, Plätze i n öffentlichen Schulen bereitzustellen, befreit werde. Diese These w i r d von Teilen der Literatur zustimmend aufgenommen 44 . Freilich wäre m i t i h r zugleich auch eine gewichtige Einschränkung ausgesprochen; denn die Privatschule hätte demnach nur dort Platz, wo das staatliche Schulsystem eine Lücke auf weist. Deshalb treten andere Befürworter der Privatschulsubvention einer solch fiskalischen Argumentation m i t Skepsis gegenüber, denn: „Würde nämlich die Entlastung zur Bedingung des Finanzhilfeanspruchs, hätte es der Staat durch den Umfang des Ausbaus seiner Schulen i n der Hand, wann die Errichtungsgarantie obsolet 40 41

42 43

Vgl. Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 258. Dazu näher unten 1.22.

Geiger, RWS 1961, S. 114.

Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 257. 44 Vgl. die Nachweise bei Janitschek, Diss. 1973, S. 189; kritisch: Barion, D Ö V 1967, S. 517; Eiselt, RWS 1961, S.296: Ersparnis nicht zwingend u n d k a u m berechenbar.

1.2 Ansätze i n der L i t e r a t u r

49

würde. Faktisch würde die Bedürfnisprüfung, die m i t der Garantie gerade abgeschafft wurde, über die Finanzhilfevergabe wieder eingeführt." 4 5 Ferner w i r d auf dieser Ebene vorgebracht: Staatliche und öffentliche Bildungsaufgaben seien nicht einfach gleichzusetzen. Die Garantie der Privatschule bedeute eine Einschränkung des Monopols des Staates und gleichzeitig die Partizipation der Freien Schule an der öffentlichen B i l dungsaufgabe. Ansonsten wäre es nicht verständlich, daß sie i m Grundgesetz garantiert und der staatlichen Aufsicht unterstellt wird 4®. Das habe die Privatschulgesetzgebung übersehen; sie gehe nicht von einem integrierten öffentlichen Schulsystem i n unterschiedlicher Trägerschaft aus, sondern versuche, den Privatschulbereich dem staatlichen Schulwesen anzugleichen 47 . Es .gehe also u m eine Beteiligung 'der öffentlichen Hand an öffentlichen Aufgaben, die durch Private erfüllt werden 4 8 und nicht u m „Subventionierung Privater" i m klassischen Sinne. I n Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und angesichts der von ihnen zu tragenden öffentlichen Lasten und Auflagen, stelle sich die Privatschule als „beliehener Unternehmer" dar 4 9 . 1.213 Art. 7 Abs. 4 GG als Grundlage eines subjektiven Leistungsanspruchs I m allgemeinen w i r d die Bejahung eines subjektiv-öffentlichen Rechts auf dieselben Argumente gestützt, wie die Annahme einer objektivrechtlichen Pflicht des Staates bzw. eines Verfassungsauftrages. M i t anderen Worten: Es werden i n der Regel verschiedene praktische Folgerungen ohne hinreichende dogmatische Begründung gezogen. Darüber hinaus tauchen hier nur zwei spezifische Gesichtspunkte auf, die i m wesentlichen auf rechtsstaatliche Überlegungen rekurrieren. Zum ersten w i r d auf die verfassungsrechtlich geforderte Lückenlosigkeit des Rechtsschutzes hingewiesen: I n einem Staat wie der Bundesrepublik Deutschland, „der so ausgeprägt rechtsstaatlich organisiert und darauf bedacht ist, gegen jede denkbare Rechtsgutverletzung den Weg zu einem Gericht zu eröffnen und die Rechtsgutverletzung durch gerichtliches Urteil feststellen zu lassen, muß ein Ergebnis auf alle Fälle falsch sein, nämlich das Ergebnis, daß es i n unserer Frage für die 45 40 47

48 40

J. P. Vogel, in: Alternative Schulen?, 1979, S. 138; ders., DÖV 1967, S. 18. J. P. Vogel, DÖV 1967, S. 18. J. P. Vogel, in: A l t e r n a t i v e Schulen?, 1979, S. 143.

Link, JZ 1973, S. 3. Janitschek, Diss. 1973, S. 258 ff.

4 Müller/Pieroth/Fohmann

1 Der Stand von Rechtsprechung u n d Lehre

50

u n m i t t e l b a r B e t r o f f e n e n ü b e r h a u p t k e i n e n W e g v o r e i n G e r i c h t gäbe, daß das L a n d z u m N a c h t e i l eines Rechtsgenossen die V e r f a s s u n g v e r l e t z e n k ö n n e , ohne daß dieser die R e c h t s v e r l e t z u n g g e r i c h t l i c h fests t e l l e n lassen k ö n n t e . " H i e r a u s w i r d sodann d i e F o l g e r u n g gezogen, z w a r k e i n s u b j e k t i v - ö f f e n t l i c h e s Recht, w o h l aber eine g r u n d r e c h t s ä h n l i c h e P o s i t i o n i m S i n n e des § 90 B V e r f G G bestehe 5 0 . N a c h e i n e r a n d e r e n S t i m m e soll sich aus A r t . 7 A b s . 4 G G i n V e r b i n d u n g m i t d e m Grundsatz des Vertrauensschutzes e i n A n s p r u c h ergeben auf e i n „ M i n d e s t m a ß an H i l f e , das die G e r i c h t e n i c h t versagen d ü r f e n , w e n n anders . . . die S c h u l t r ä g e r , E l t e r n u n d Schüler, d i e sich auf dieses Recht verlassen h a b e n , schutzlos sein w ü r d e n . " 5 1 Daß k e i n e w e i t e r e n spezifischen A r g u m e n t e f ü r e i n e n L e i s t u n g s a n s p r u c h ausgemacht w e r d e n k ö n n e n , r e s u l t i e r t daraus, daß i m d u n k e l n b l e i b t , u n t e r w e l c h e n V o r a u s s e t z u n g e n e i n o b j e k t i v - r e c h t l i c h e r Satz i n e i n s u b j e k t i v - ö f f e n t l i c h e s Recht u m s c h l ä g t . D i e B e f ü r w o r t e r eines A n spruchs a d d i e r e n m e h r oder m i n d e r d i e e i n z e l n e n A r g u m e n t e , u m schließlich z u b e h a u p t e n , daß d e m e i n A n s p r u c h „angemessen" sei 5 2 .

50

Geiger, RWS 1961, S. 117. Hering, DÖV 1968, S. 102. — Z u m Nachweis eines entsprechenden Rechtssatzes aus dem Rechtsstaatsprinzip sind freilich ganz andere Begründungsanstrengungen zu fordern, die hier k a u m Erfolg haben dürften; vgl. näher: Pieroth, R ü c k w i r k u n g u n d Übergangsrecht, 1981, S. 119 ff. 52 Beispiele: Häberle meint, der Subventionierungsanspruch folge aus einer Gesamtsicht des Grundgesetzes (VVDStRL 30 [1972], S. 78). — Sendler konzediert, daß die Besonderheit der Konkurrenzsituation der Privatschulen ausnahmsweise w o h l zum verfassungsunmittelbaren Leistungsanspruch verhelfen dürfte (DÖV 1978, S. 583). — Nach der Auffassung v o n Heckel v e r w i r k licht erst die Anerkennung eines solchen Anspruchs den Sinn des A r t . 7 Abs. 4 GG (Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 257). — Auch Hamanns m e r k würdige Begründung sei nicht unterschlagen: E i n die bloße Errichtungsgarantie überschießender I n h a l t könne n u r noch i n die Richtung auf einen Anspruch auf positive Förderung gehen (RdJ 1956, S. 10). — A m schwersten t u t sich schließlich Link, der für den Bereich des konfessionellen Elternrechts ein subjektiv-öffentliches Recht zubilligt, dabei aber sichtlich Skrupel hat u n d den Ausnahmecharakter betont. Denn bei Einräumung eines solchen Anspruchs sei n u r ein „Teilaspekt der Problematik beleuchtet . . ., der sich seinerseits wiederum n u r i n bestimmten Fällen zu juristischen Konsequenzen verdichtet" (JZ 1973, S. 3); i m übrigen meint er, das Parlament habe dann keinen Ermessensspielraum mehr, w e n n „ i n der Sache selbst liegende Gesetzlichkeiten u n d damit die fundierten allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft tangiert sind" (JZ 1973, S. 7). — Eine erfreuliche Ausnahme macht Starck (in: Festgabe Bundesverfassungsgericht, 1976, Bd. 2, S. 526), der versucht, solche Voraussetzungen zu formulieren. — Ferner bejahen einen „Anspruch": Hering, DÖV 1968, S.94ff.; J.P.Vogel, RdJ 1968, S. 280 ff. — Einen bloßen „ A u f t r a g " nehmen demgegenüber an: Friauf, DVB1. 1971, S. 674 ff.; MengerlErichsen, VerwArch. 59 (1968), S. 275 ff. 51

1.2 Ansätze i n der L i t e r a t u r

51

1.214 Vergleichende Schlußbetrachtung Für die Beschränkung auf ein bloßes Abwehrrecht spricht positiv das eindeutige Ergebnis genetischer Interpretation. Negativ spricht für sie die Schwierigkeit, die Neuinterpretation eines Freiheitsrechts zu einem „Mehr" i n Einklang mit der grundgesetzlichen Kompetenzverteilung zu bringen. Insgesamt scheinen hier zunächst die enger mit dem Normtext verknüpften Argumente zu liegen, solange man den Normbereich außer acht läßt. Für eine weitergehende Auslegung des A r t . 7 Abs. 4 GG läßt sich vor allem ins Feld führen, daß andernfalls ein Grundrecht angesichts staatlicher Auflagen i n der sozialen Realität leerliefe; daß der Staat dadurch entlastet wird; daß die Privatschulen öffentliche Aufgaben wahrnehmen, und daß eine Ungleichbehandlung der Eltern erfolgt. Diese Argumente kommen alle mehr oder minder „von der Sache" her, scheinen daher i m Ergebnis sachgemäßer zu sein. Sie stellen zum Teil Argumente aus dem Normbereich, zum Teil aber bisher lediglich bloße Billigkeitsgesichtspunkte dar. Als Schwäche fällt insgesamt, nicht zuletzt bei der über ein Freiheitsrecht hinausweisenden Position auf, daß zwar Argumente aus der sozialen Wirklichkeit eine mitunter wesentliche Rolle spielen, bisher aber nur sehr ungenügend mittels empirischer Untersuchungen untermauert wurden 5 3 . Eklatant ist das Fehlen jeden methodischen Vorgehens, jeden Bemühens, die vorgebrachten Konkretisierungselemente auf ihren Stellenwert zu befragen. Dadurch ist es dem Leser sehr erschwert, die jeweiligen Ergebnisse rational kontrollieren bzw. nachvollziehen zu können.

1.22 Grundrechte als Leistungsrechte 1.220 Abgrenzung des Gegenstandsbereiches Der angeschnittene Problembereich umfaßt mehrere Fragestellungen, die oft miteinander vermischt werden. Hier soll nur der Frage nachgegangen werden, ob und wie es möglich ist, daß i m Normbereich eines Freiheitsrechts, verstanden als Abwehranspruch gegen staatliche Ein53 I n diese Wunde legt H. Weber, JZ 1968, S. 781 zu Recht den Finger; was i h n freilich nicht daran hindert, ein paar Zeilen zuvor mindestens ebenso u n begründet die soziale Realität zu beschwören, indem er, seinen Freiheitsbegriff allem ohne Rücksicht auf die Realität überstülpend, behauptet, nicht das Ausbleiben, sondern die Leistung v o n Subventionen gefährde die Freiheit.

4*

1 Der Stand v o n Rechtsprechung u n d Lehre

52

griffe i n die Privatsphäre der Bürger, ein Leistungsrecht 54 bestehen oder entstehen kann. Die m i t dem Leistungsrecht oft verknüpfte Frage des Einbaus neuer sozialer Grundrechte 55 ist nur insoweit Untersuchungsgegenstand, als eine Mutation eines traditionellen Grundrechts i n ein soziales Grundrecht behauptet w i r d (z. B. A r t . 12 Abs. 1, 9 Abs. 3 GG). Auch aus dem Gleichheitssatz des A r t . 3 Abs. 1 GG w i r d häufig ein Leistungsrecht hergeleitet. Soweit sich die Argumentation auf die Begründung eines derivativen Teilhaberechts, d. h. des Rechtes, bei Vergabe staatlicher oder unterstaatlicher Leistungen oder der Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen nicht benachteiligt zu werden, m i t Hilfe des Willkürverbots beschränkt 58 , w i r d sie hier außer acht gelassen, da sie sich i m Rahmen der überkommenen Grundrechtstheorie 57 bewegt. Weiterhin w i r d unter dem Begriff „Wandel der Grundrechte" die Drittwirkung (auch Horizontalwirkung genannt) diskutiert 5 8 . M i t den Leistungsrechten haben die Argumente zur D r i t t w i r k u n g gemeinsam, daß an den Staat ein Anspruch gestellt w i r d (Zur-Verfügung-Stellung eines gerichtlichen Verfahrens, Einschreiten gegen einen Privaten durch Polizei oder Vollstreckungsorgane). Sie unterscheiden sich von Leistungsrechten grundlegend dadurch, daß sie der Abwehr einer Rechtsbeeinträchtigung durch einen privaten Dritten dienen sollen. A u f die D r i t t w i r k u n g w i r d deshalb nur am Rande eingegangen. Die innerhalb des so abgegrenzten Gegenstandsbereiches vertretenen Meinungen haben die gegenwärtige soziale Wirklichkeit zur Grundlage. W i r leben i n einer extrem arbeitsteiligen industriellen Massengesellschaft, die durch ein immer dichter werdendes Netz von sozialem Angewiesensein auf den Staat und aufeinander gekennzeichnet ist. U m unter diesen Bedingungen die Grundrechte nicht zu bloßen Refugien derer zu machen, die sich durch Geld, einen entsprechenden Beruf oder 54 Abweichend v o m vorliegenden Sprachgebrauch, der unter „Leistungsrecht" jede Verfassungsnorm versteht, die über das Verbot staatlicher E i n griffe hinaus eine P o s i t i w e r b ü r g u n g materieller oder formeller Rechte ansieht, w i r d das W o r t bei Starck, in: Festgabe Bundesverfassungsgericht, 1976, Bd. 2, S. 487 f. gebraucht: Er versteht darunter n u r die Gewährung finanzieller Ansprüche u n d haushaltsbelastender Normen.

65 Vgl. Dellmann, DÖV 1975, S. 588 ff.; Kloepfer, Zum Grundrecht auf Umweltschutz, 1978, S. 9 f., 31 ff. m.w.N.; Reuter, DVB1. 1974, S. 7 ff.; Steiger,

Das Recht auf menschenwürdige U m w e l t , 1973, S. 41 ff.; umfassend jetzt: BöckenfördelJekewitz/Ramm, Soziale Grundrechte 1981. 58 Häberle, V V D S t R L 30 (1972), S. 120 ff.; Martens, V V D S t R L 30 (1972), S. 21 - 25; zusammenfassend Erichsen, VerwArch. 71 (1980), S. 294 ff. 57 58

Vgl. Böckenförde,

NJW 1974, S. 1530 ff.

Badura, Der Staat 14 (1975), S.23; Saladin, Grundrechte i m Wandel, 1970, S.307 ff.

1.2 Ansätze i n der L i t e r a t u r

53

anderes eine freiheitliche Nische bewahrt haben, müssen — das ist die weit verbreitete Überzeugung — Grundrechte über die Funktion der Eingriffsabwehr des Staates hinauswachsen. Der Funktionszuwachs ist jedoch i n seinem Ausmaß umstritten. 1.221 Grundrechte als objektive Wertordnung Nach der überwiegenden Meinung i n der Literatur kommt den Grundrechten über ihre Funktion als subjektiv-rechtliche Abwehrrechte gegenüber staatlichen Eingriffen hinaus auch eine objektiv-rechtliche Komponente zu. I n den Grundrechten w i r d wegen ihrer objektivrechtlichen Seite eine Wertordnung gesehen59. Die hieraus gezogene dogmatische Konsequenz w i r d m i t unterschiedlicher Akzentuierung bezeichnet als Verfassungs- bzw. Gesetzgebungsauftrag® 0, staatliche Verpflichtung 61 oder Richtlinie und Maßstab staatlichen Handelns 62 . Die teils aus den Grundrechten gewonnenen, teils politisch begründeten sozialen Grundrechte auf Arbeit, Ausbildung, intakte Umwelt usw. werden zwar als „Grundrechte" bezeichnet, u m diesen politischen Zielen Verfassungsrang zu verschaffen 68 , gleichen i n ihrer W i r k u n g jedoch Staatszielen, Verfassungsaufträgen 64 . Die Grundrechte als Elemente objektiver Ordnung haben für Hesse65 drei Aspekte: (a) Als negative Kompetenzbestimmungen schließen sie aus, daß u m der Regelung eines Grundrechts w i l l e n dasselbe abgeschafft oder eingeschränkt werden kann; (b) als Elemente der Gesamtrechtsordnung des Gemeinwesens stützen, umgrenzen und gestalten sie den Status des einzelnen aus, was allerdings voraussetzt, daß die Grundrechte als subjektive Rechte m i t Leben erfüllt werden; (c) als Richtlinie und Maßstab steuern sie den Staat bei der Planung und Herstellung der tatsächlichen Voraussetzungen der Grundrechtsausübung. Zur Bestimmung der objektiv-rechtlichen Funktion grundrechtlicher Normen ge59 Diese Sicht läßt sich i n Deutschland bis auf die Integrationslehre Smends (Verfassung u n d Verfassungsrecht, 1928, S. 158 ff.) zurückverfolgen. eo Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I, 2. Aufl. 1976,

S. 86; Häberle, VVDStRL 30 (1972), S. 95, 103, 109 f.; Sailer , DVB1. 1976, S. 529.

Badura, Der Staat 14 (1975), S.34, unterscheidet zwischen Verfassungsprogramm, welches die fortdauernde Berücksichtigung u n d V e r w i r k l i c h u n g eines sachlichen Gebotes aufgibt, u n d Verfassungsaufträgen als Gebot zum Erlaß eines bestimmten Gesetzes. el

Friauf,

DVB1. 1971, S. 677.

82

Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. 1980, S. 127; Scheuner, D Ö V 1971, S. 513. 63 Vgl. Badura, Der Staat 14 (1975), S. 23. 64

65

Vgl. Dellmann, DÖV 1975, S. 589 f.; Reuter, DVB1. 1974, S. 12, 17.

Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. 1980, S. 124 ff,

54

1 Der Stand von Rechtsprechung u n d Lehre

nügt es jedoch nicht, sie als „Element der Gesamtrechtsordnung" — was sie selbstverständlich sind — zu bezeichnen. Denn von einer solchen abstrakten Umschreibung der Elemente und ihrer Eigenschaften hat der Bürger nichts. Wenn der einzelne und die Gemeinschaft von einer Ausweitung der Grundrechte über reine Abwehrrechte hinaus profitieren sollen, dann nur dadurch, daß staatliches Handeln positiv durch ein Handlungsgebot näher eingegrenzt wird. Dies ist bei dem gewählten Abstraktheitsgrad der dargelegten objektiv-rechtlichen Funktion nicht möglich. Es fehlt die Konkretisierung für einzelne Normbereiche, die die Handlungsfreiheit oder -pflicht des Staates näher definiert. Eine Begründung für die objektiv-rechtliche Komponente liegt darin, daß der Verfassungsgeber die i n den Grundrechten zum Ausdruck kommenden Ideen umfassend verwirklicht sehen wollte. Durch reine Abwehr staatlicher Eingriffe werde dies nur unvollkommen erreicht 86 . Die i n den Grundrechten zum Ausdruck kommenden Ideen bestimmen konstitutiv die Rechtsordnung. Das heißt, der Staat übernimmt mit den Grundrechten einen umfassenden Gestaltungsauftrag, bei dem die Grundrechte bis i n die feinsten Verästelungen der Rechtsordnung ausstrahlen 67 . Um den umfassenden Gestaltungsauftrag zu begründen, w i r d die kopernikanische Umwertung der Grundrechte und die Gewährleistung eines bestimmten Ordnungsgefüges moraltheologisch überhöht und als Fortschritt der Menschheit auf eine „eschatologische Endordnung" 6 8 h i n gefeiert. Eine solche christologische Sicht der Grundrechte kann allerdings i n einem pluralistischen, von der Trennung zwischen Kirche und Staat ausgehenden Gemeinwesen kaum als verbindliche Grundrechtsauslegung angesehen werden. I m übrigen kommen trotz des betriebenen argumentativen Aufwandes nur solche Ergebnisse heraus, die auch ohne theologische Begründung i n der Bundesrepublik weitgehend selbstverständlich sind, etwa das Recht auf Gleichbehandlung beim Zugang zu öffentlicher Strom- und Wasserversorgung oder bei der Begrenzung des freien auf das pflichtgemäße Ermessen 69 .

ββ A m deutlichsten v e r t r i t t diese Position Saladin, Grundrechte i m Wandel, 1970, S. 294 ff. 67 Saladin, Grundrechte i m Wandel, 1970, S. 295. Saladin glaubt sich dabei auf das institutionelle Grundrechtsverständnis stützen zu können. I n W i r k lichkeit baut er ein theologisch untermauertes Wertsystem an Verfassungsideen auf, argumentiert also s t r u k t u r e l l ebenso wie die Vertreter einer u m fassenden Werteordnung, eines Menschenbildes des Grundgesetzes u n d nicht wie Vertreter eines institutionellen Grundrechtsverständnisses m i t einzelnen, gesellschaftlich bedingten Normkomplexen, die das staatliche Handeln gerade nicht lückenlos begrenzen u n d bestimmen. 68 Saladin, Grundrechte i m Wandel, 1970, S. 309; zum folgenden vgl. S. 440 ff. 09 Saladin, Grundrechte i m Wandel, 1970, S. 322 ff.

1.2 Ansätze i n der L i t e r a t u r

55

Verbreitet ist i n diesem Zusammenhang der Rekurs auf das Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG), das i n der Tat die A k t i v i t ä ten des Gesetzgebers i m Normbereich der Grundrechte inhaltlich stark geprägt hat. Der Staat des Bonner Grundgesetzes ist über den Rechtsbewahrstaat hinausgewachsen und hat m i t dem Sozialstaatsprinzip sowohl die Ermächtigung als auch die Verpflichtung erhalten, die soziale Ordnung zu regeln 70 . Der Wert „soziale Gerechtigkeit" ist auch i n den A r t i k e l n 2 Abs. 1, 3, 6 Abs. 5, 12, 14, 15 GG enthalten. Damit gehen diese Normen über das reine Abwehrrecht hinaus. Herstellung und Wahrung sozialer Gerechtigkeit, Abhilfe sozialer Bedürftigkeit, m i t h i n die umfassende soziale Gestaltung der tatsächlichen Voraussetzungen ist somit Staatsziel, das alles staatliche Handeln bindet und notfalls gerichtlich überprüft werden kann. Als eine weitere Funktion des Sozialstaatsprinzips kann herausgestellt werden 7 1 , daß es dazu legitimiert, i n gegebene Gesellschaftszustände und Rechtslagen einzugreifen, u m den einzelnen igegen gesellschaftliche Mächte zu schützen und soziale Bedürftigkeit zu vermeiden 7 2 . Als ebenso prägend wie das Sozialstaatsprinzip w i r d der Übergang vom formellen Rechtsstaatsprinzip des bürgerlichen Staates zum materiellen Rechtsstaat des Bonner Grundgesetzes angesehen. M i t i h m vollzog sich nach dieser Meinung 7 3 ein Wandel der Grundrechte von der rein negatorischen Begrenzung staatlicher Eingriffe i n die natürliche Handlungsfreiheit zu einem inhaltlichen Maßstab, der jegliches staatliche Handeln determiniere. Inwiefern hier überhaupt ein eigener Topos vorliegt läßt sich mangels näherer Ausführungen nicht nachweisen. Es liegt die Vermutung nahe, daß das Sozialstaatsprinzip genau jenes Argument ist, das den formellen Rechtsstaat vom materiellen Rechtsstaat, bezogen auf die Grundrechtsdetermination unterscheidet. Festzuhalten bleibt, daß u m der Einheit der Verfassung w i l l e n ein vom Sozialstaatsgedanken determiniertes Grundrechtsverständnis geboten ist 7 4 . Damit ergeben sich positive Kompetenznormen, die dem Staat, auch ohne daß ein Eingriff vorliegen muß, die Beliebigkeit verwehren, die also auch die leistende und lenkende Staatstätigkeit je nach einschlägigem Grundrecht inhaltlich determinieren. Wie weit diese Determination reicht und wie sie inhaltlich ausgestaltet ist, w i r d von keinem 70

Vgl. Bachof, V V D S t R L 12 (1954), S. 38 f. Badura, Der Staat 14 (1975), S. 23. 72 Das Sozialstaatsprinzip als Verfassungsauftrag hat D r i t t w i r k u n g , indem es dem Bürger einen Anspruch auf Schutz vor Privaten gibt, u n d ist somit 71

auch Eingriffsermächtigung;

V V D S t R L 30 (1972), S. 109. 73

74

vgl. Friauf,

Friauf, DVB1. 1971, S. 674. Vgl. Friauf, DVB1. 1971, S. 676,

DVB1. 1971, S. 677 f.; Häberle,

56

1 Der Stand v o n Rechtsprechung u n d Lehre

der genannten Autoren dargelegt. Die Einengung des Spielraums staatlichen Handelns w i r d zwar postuliert, bisher aber noch nicht präzisiert. Die Herausarbeitung an konkreten Normen steht noch aus. Dem Sozialstaatsprinzip w i r d ein Argument zur Seite gestellt, das allgemein als Motiv und Rechtfertigung für die Ausweitung der Grundrechtsinhalte herangezogen wird: Die Freiheit sei abhängig von den materiellen Voraussetzungen, d. h. vor allem finanziellen Möglichkeiten, die der einzelne hat, und bei deren Fehlen es i h m (unter Umständen sogar einer ganzen Bevölkerungsgruppe) tatsächlich unmöglich ist, seine Freiheit auszuüben 75 . Nach dem Sozialstaatsprinzip könne solche real nicht verwirklichbare Freiheit nicht zugelassen werden. Sozialstaatlichkeit bedeute vielmehr die Pflicht des Staates zur Daseins Vorsorge; zur Sorge dafür, daß die Bürger i n die Lage versetzt werden, ihr Dasein in einer Weise zu gestalten, die menschenwürdig ist und dem vom Grundgesetz vorausgesetzten Menschenbild entspricht. Das Sozialstaatsprinzip dient nicht nur als Rechtfertigung dafür, i n den verschiedenen Normbereichen der Grundrechte überhaupt sozialgestalterisch tätig zu werden; vielmehr w i r d es i n Verbindung mit den Grundsätzen der „Menschenwürde" und der „egalitären Demokratie" als Argument benutzt, u m „ i m gesellschaftlichen Gesamtzusammenhang ein Optimum an realer Freiheit aller" 7® zu fordern. Freiheit entsteht danach durch Gleichheit (d. h. gerechte soziale Zuordnung) und bedarf leistender und leitender Staatstätigkeit. Die Vorstellung, daß Freiheit auch i m NichtsTun, i m Fern-Bleiben, oder igar i n einer A k t i v i t ä t unter (notwendigem oder gewolltem) Verzicht auf jegliche staatliche Mittelzuweisung betätigt werden könnte, darf dabei aber nicht aus dem Blickfeld geraten. Überhaupt gehen hier verfassungsrechtliche und verfassungpolitische Argumentation häufig recht unreflektiert ineinander über, so z.B. i n folgenden Ausführungen zum Recht auf Bildung 7 7 . Es w i r d aus der Verfassung abgeleitet, und zwar auf Grund der Thesen, daß ein sozialpathologischer Zustand besteht und daß ohne die tatsächlichen Voraussetzungen der Freiheitsausübung Freiheitsrechte wertlos sind. A r t . 1 Abs. 1 GG als Verpflichtung zum Schutz der Grundrechte und A r t . 20 Abs. 1 GG als Verpflichtung zur Gestaltung der sozialen Verhältnisse sollen eine Klammer bilden, die die Schaffung „sozioökonomischer und intellektuell kultureller Emanzipationsstandards" aufgebe 78 . Der Weg 75

Vgl. Friauf,

DVB1. 1971, S. 676; Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht,

1976, S. 235 ff.; Häberle, V V D S t R L 30 (1972), S. 95 f.; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. 1980, S. 127;

Reuter, DVB1. 1974, S. 12. 76

77 78

Häberle, V V D S t R L 30 (1972), S. 96.

Vgl. Reuter, DVB1. 1974, S. 12 ff. Reuter, DVB1. 1974, S. 12.

1.2 Ansätze i n der L i t e r a t u r

57

der Argumentation soll dabei die Entwicklung des Sozialstaatsprinzips auf die Grundrechte h i n sein. Es w i r d also noch von dem — unter Umständen widersprüchlichen — Nebeneinander von Sozialstaatsprinzip und Grundrechten ausgegangen; nicht von Grundrechten, die durch die gemeinsame Konstituierung von Grundrechten und Sozialstaatsprinzip i n der Verfassung eine Wandlung (Erweiterung) erfahren haben. Dieser Argumentation zufolge entsteht eine dynamische Verpflichtung zur Optimierung realer Freiheit für alle am jeweiligen historischen, sprich gesellschaftlichen Gesamtzusammenhang. Eingestandermaßen soll m i t dieser Argumentation verfassungspolitischer Druck auf den Gesetzgeber ausgeübt werden 7 9 . Festzuhalten bleibt, daß die weitaus überwiegende Zahl der Autoren eine objektiv-rechtliche Seite der Grundrechte anerkennt. Daß diese nicht hineininterpretiert werden muß, sondern schon i n der Verfassung angelegt ist, läßt sich aus der abstrakten Normenkontrolle (Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG, §§ 13 Nr. 6, 76 ff. BVerfGG) und der Bund-LänderKlage (Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG, §§ 13 Nr. 7, 68 ff. BVerfGG) ableiten 80 . Denn hier kann eine Norm, wenn sie gegen Verfassungsrecht verstößt und damit nichtig ist, von einem nicht i n seinem subjektiven Recht Betroffenen angegriffen werden.

1.222 Grundrechte als institutionelle Gewährleistungen Bei den hier zu referierenden Autoren gewinnt das Wort „Institution" eine weit über die Lehre Carl Schmitts 81 hinausgehende Bedeutung. Es gehören nicht nur die traditionellen Institute (Ehe, Familie, Eigentum) und Institutionen (z.B. Berufsbeamtentum, kommunale Selbstverwaltung) dazu, sondern auch alle durch einen juristischen Begriff bezeichneten Ausschnitte aus der sozialen und politischen Wirklichkeit wie „Rundfunkfreiheit", „Koalitionsfreiheit", j a sogar „Freiheit" schlechthin 8 2 . Solche Lebensbereiche sind von einer Vielzahl von Normen durchzogen; sie werden durch Normenkomplexe inhaltlich bestimmt, „verfaßt". Die Normenkomplexe werden von der Verfassung zum Teil vorgefunden, zum Teil hervorgerufen u n d bilden dann die Daseinsweise der institutionellen Seite der Grundrechte, da diese ihre Konturen erst durch die Ausgestaltung in Normenkomplexen (gewinnen. Der Gesetzgeber muß also Normenkomplexe schaffen, die die Grundrechte als 79 80 81

82

S. 94.

Reuter, DVB1. 1974, S. 18. Vgl. Rupp, AöR 101 (1976), S. 166. C. Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufsätze, 2. Aufl. 1973, S. 140 ff.

Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, 2. Aufl. 1972,

58

1 Der Stand von Rechtsprechung u n d Lehre

Institute erst verwirklichen 8 3 . Die Institute stellen dabei kein konsistentes Gefüge, kein lückenfreies Wertsystem dar, wie das die Auffassung von einer Werteordnung des Grundgesetzes sieht 84 . Das menschliche Handeln i n der Gesellschaft, so w i r d gesagt, ist dabei kein vorfindliches, unbegrenzt freies, das durch Gesetz erst begrenzt werden müßte; sondern individuelle Freiheit bedürfe „der institutionell gewährleisteten Lebensverhältnisse, der institutionellen Seite der Grundrechte sowie der diese anreichernden Normenkomplexe, die der individuellen Freiheit erst „Richtung und Maß, Sicherheit und Geborgenheit, Inhalt und Aufgabe geben"; oder noch krasser: Der individuellen Freiheit t r i t t die institutionelle Freiheit (die Freiheit als Institut) als etwas Gegebenes und Ausgestaltetes gegenüber 85 . Das heißt i m Klartext nichts anderes, als daß es individuelle Freiheit zunächst gar nicht gibt. Erst wenn der Gesetzgeber durch Erlaß von Gesetzen Normenkomplexe geschaffen hat und damit die Aufgabe und den Inhalt geregelt hat, entsteht individuelle Freiheit. Es sei davon abgesehen, daß nach dem heutigen Stand von Wissenschaftstheorie und Philosophie nicht mehr von der idealistischen Vorstellung ausgegan,gen werden sollte, daß eine Freiheit einer anderen (auch noch vorgesetzten) Freiheit gegenübertreten könne. Der entscheidende Einwand lautet vielmehr, daß individuelle Freiheit nur dann gegen staatliche Eingriffe geschützt werden kann, wenn die Definitionsmacht für die Ausgestaltung grundrechtlicher Freiheiten nicht gänzlich i n die Hände des Gesetzgebers gelegt wird, der über Existenz und Umfang von Grundrechtswirkung entscheidet 88 . Da das soeben referierte Buch zu Leistungsrechten ,gar nicht Stellung bezieht, müßte es hier eigentlich gar nicht erwähnt werden, wenn nicht immer wieder Autoren sich bei ihrer leistungsrechtlichen Argumentation auf dieses Werk stützten. Sie verwenden damit ein Buch, das die Erweiterung staatlicher Eingriffsmöglichkeiten legitimiert. Zum Eingriff braucht sich der Staat danach nur noch auf den Schutz der institutionellen Freiheit „Eigentum", „Pressefreiheit" o. ä., der gerade das beabsichtigte Handeln erfordere, zu berufen, u m die individuelle Freiheit einschränken zu können. Daß der Autor dann jedoch den verfassungsrechtlichen Kern der Grundrechte als so fest gegeben ansieht, daß sich 83

Vgl. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des A r t . 19 Abs. 2 GG, 2. Aufl. 1972, S. 165. 84 So deutlich Scheuner, DÖV 1971, S. 507; ders., V V D S t R L 22 (1965), S. 45 ff. Das übersieht Saladin, Grundrechte i m Wandel, 1970, S. 294 ff. 85 Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des A r t . 19 Abs. 2 GG, 2. Aufl. 1972, S. 98 f. 86 Dieselbe K r i t i k übt Steiger, in: Z u r Theorie der Institution, 1970, S. 110 ff.

1.2 Ansätze i n der Literatur

59

eine Wesensgehaltgarantie i n A r t . 19 Abs. 2 GG fast erübrige 8 7 , unterstreicht die Problematik seiner Argumentation zur Freiheit als Institution. Dennoch w i r d häufig folgende Argumentation als „institutionell" ausgegeben: Das einen gesellschaftlichen Normenkomplex verkörpernde Grundrecht werde nicht n u r durch Eingriff verletzt, sondern könne auch dadurch verloren gehen, daß — ohne individuellen Eingriff staatlicherseits — die meisten Menschen nicht mehr i n der Lage sind, das Grundrecht auszuüben 88 . Das heißt, hier geht es nicht u m die Schaffung individueller Freiheit durch „Freiheit als Institut", sondern darum, Freiheitsrechte, die durch die gesellschaftliche Entwicklung i n Gefahr geraten, i h r Substrat, d.h. die faktische Möglichkeit der Rechtsausübung, zu verlieren, durch staatliche Tätigkeit zu schützen. Wenn staatliche Veränderungen der Gesellschaft oder der Umwelt Grundrechte gefährden, so sei wegen ihrer institutionellen Seite eine grundrechtssichernde Geltungsfortbildung erforderlich. Die so m i t der sozialen Wirklichkeit i n Beziehung gesetzten Grundrechte könnten soziale Pflichten und Ansprüche erzeugen. Dabei werden allerdings durchweg keine allgemeinen Regeln aufgestellt 89 . E i n wesentlicher K r i t i k p u n k t hieran betrifft die Begründung m i t den sich verringernden tatsächlichen Grundrechtsvoraussetzungen 90 . Daß die Freiheitsrechte aufgrund tatsächlicher, nicht-rechtlicher Gründe immer weniger ausgeübt werden können, ist eine nicht bewiesene Behauptung 9 1 . Weder i n der Reaktion nach 1849, noch unter Bismarcks Sozialistengesetzen, noch i n den Wirtschaftskrisenzeiten der Weimarer Republik waren die Möglichkeiten der Grundrechtsausübung größer als heute. Was sich jedoch geändert hat, ist die Verfassung. Eine einheitlich interpretierte, das Sozialstaatsprinzip enthaltende Verfassung, bei der letzteres auf die Grundrechte e i n w i r k t , läßt es nicht mehr zu, daß ein Freiheitsrecht formal allen, faktisch aber niemandem mehr zugute kommt. 87

Vgl. Haberle, Die Wesensgehaltgarantie des A r t . 19 Abs. 2 GG, 2. Aufl. 1972, S. 122 ff., 234 ff. 88 Häberle, V V D S t R L 30 (1972), S. 95 f.; Rupp, AöR 101 (1976), S. 164 f.,

172 ff.; Sailer, DVB1. 1976, S. 527.

89 I n der einschlägigen Literatur finden sich allerdings zahlreiche Beispielsfälle: Scheuner, VVDStRL 22 (1965), bezüglich A r t . 5 GG: zur Pressekonzentration vgl. S. 43 f., zu „Pressefreiheit als Institution", „staatliches Handlungsgebot" vgl. S. 69 ff.; Häberle, V V D S t R L 30 (1972), S. 83 ff. zur Pressefreiheit; Rupp, AöR 101 (1976), S. 173 f. bezüglich Wirtschaftspolitik/ A r t . 14 Abs. 1 GG. 90 Vgl. etwa Böckenförde, NJW 1974, S. 1533. Darauf beruft sich aber Häberle nicht, vgl. VVDStRL 30 (1972), S. 77; ders., Die Wesensgehaltgarantie des A r t . 19 Abs. 2 GG, 2. Aufl. 1972, S. 111. 91 Vgl. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 1977, S. 257 f.

60

1 Der Stand von Rechtsprechung u n d Lehre

1.223 Grundrechte als Teilhaberechte Kaum ein verfassungsrechtlicher Begriff w i r d m i t so unterschiedlichen Bedeutungen belegt wie der Begriff „Teilhabe". Er w i r d verwendet i m Zusammenhang m i t der Teilnahme an staatlichen Planungen und Verfahren 9 2 und der objektiv-rechtlichen Seite der Grundrechte 93 , als „subjektiv-rechtliche Kompensation" für objektiv-rechtliche gesetzgeberische Regelungen i m Normbereich eines Grundrechtes 94 oder als Teilhabe an vorhandenen staatlichen Leistungen, wie beim Bundesverfassungsgericht 95 . I n letzterem Sinne w i r d i n Abgrenzung zu Leistungsanspruch und objektivem Recht das Teilhaberecht definiert als Berechtigung, bei der Verteilung staatlicher Geld- oder Sachleistungen berücksichtigt zu werden und Zugang zu bestehenden öffentlichen Einrichtungen aller A r t zu haben. Der Leistungsanspruch geht darüber hinaus als Anspruch auf bisher nicht gewährte Leistungen und Schaffung von öffentlichen Einrichtungen. Teilhaberechte werden als Ergänzung zur Abwehrfunktion, als zweite Seite der Grundrechte verstanden. Demgemäß handelt es sich, soweit i n der Literatur Teilhaberechte behauptet werden, meist u m derivative Teilhaberechte. Diese werden m i t dem Gleichheitssatz begründet 96 und sind, soweit sie sich auf das Willkürverbot des A r t . 3 Abs. 1 GG stützen, für den weiteren Gang der Untersuchung ohne Bedeutung. A r t . 3 Abs. 1 GG soll aber auch als sozialen Inhalt 9 7 die Chancengleichheit verbürgen. Danach sei geboten, daß der einzelne, ungeachtet seiner wirtschaftlichen und sozialen Lage, eine faire Chance haben muß, an vorhandenen staatlichen Leistungen partizipieren zu können. Diese besteht darin, daß der Zugang zu existentiell wichtigen Leistungen nicht von anderen als durch die Sache selbst unbedingt gebotenen Beschränkungen abhängig gemacht werden darf. Das Prinzip der Chancengleichheit soll danach keine neuen Grundrechte konstituieren, sondern die Auslegung der Freiheitsrechte m i t bestimmen. Zur Gewährleistung so ausgelegter Freiheitsrechte gehöre die wirtschaftliche Sicherung des Existenzminimums, der Schutz der Existenzgrundlage des einzelnen, sowie seine Befähigung zur eigenverantwortlichen Selbstbestimmung und zur Teilhabe am sozialen Leben. Diese seien zwar weitestgehend positiviert. Soweit das aber nicht der 92

Kloepfer, Z u m Grundrecht auf Umweltschutz, 1978, S. 24. Häberle, V V D S t R L 30 (1972), S. 81 ff., 112 ff. 94 Scholz, Wirtschaftsaufsieht u n d subjektiver Konkurrentenschutz, 1971, S. 153 ff.; hier w i r d „positives Teilhaberecht" als subjektives Recht auf Gew ä h r u n g v o n Grundrechtsschutz verstanden; vgl. noch u n t e n 1.224.2. 95 BVerfGE 33, 303 (329 ff.); vgl. schon oben 1.121. 96 Badura, Der Staat 14 (1975), S. 37; Häberle, V V D S t R L 30 (1972), S. 120; 93

Martens, VVDStRL 30 (1972), S. 21 ff.; Wiegand, DVB1. 1974, S. 660 ff. 97 Vgl. Wiegand, DVB1. 1974, S. 660 ff.; ebd. zum folgenden.

1.2 Ansätze i n der L i t e r a t u r

61

Fall sei, bestünde ein unmittelbarer Anspruch auf Gewährung der erforderlichen finanziellen Mittel auch ohne einfachgesetzliche Grundlage. Aus der Beachtung dieser Existenzgrundlagen ließe sich auch ein inhaltlicher Rahmen für den Gesetzgeber gewinnen. Es sei beispielsweise unzulässig, Sozialhilfe i n Form reiner Sachleistung zu -gewähren, da damit die Entfaltung der eigenen Persönlichkeit weitgehend eingeschränkt sei. Darüber hinausgehende originäre Teilhaberechte, wie sie das Bundesverfassungsgericht i m numerus clausus-Urteil erwogen hat 9 8 , sind i n der Literatur 0 9 nur m i t vielen Vorbehalten aufgegriffen worden: Breuer beispielsweise schließt sich der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts an und begründet aus A r t . 12 Abs. 1 GG direkt einen Anspruch auf Berücksichtigung i m Zulassungsverfahren, der über A r t . 3 Abs. 1 GG hinausgeht 100 . Ein solcher Teilhabeanspruch aus dem betroffenen Grundrecht direkt soll bewirken, daß der Staat die vorhandenen Möglichkeiten — hier die Hochschulkapazitäten — durch Besetzung nachträglich frei gewordener Plätze oder Erstimmatrikulation i n höheren Semestern aufs äußerste ausschöpft. Für die Formeides Bundesverfassungsgerichts, es gebe Teilhaberechte, die allerdings unter dem Vorbehalt des Möglichen i m Sinne dessen ständen, was der einzelne vernünftigerweise von der Gesellschaft verlangen könne, wollte sich kein Autor i n der Literatur einsetzen. Auch bei den Teilhaberechten ist verfassungstheoretisches Vorverständnis i m Spiel: Die Verfassungsordnung einer hochkomplexen Industriegesellschaft bedürfe der Teilhabe an gesellschaftlichen Prozessen der materiellen und kulturellen Produktion und der demokratischen Willensbildung 1 0 1 . I n dieser Sicht erscheinen die Grundrechte als m u l t i funktional. Grundrechte sind durch die vielfachen inhaltlichen und verfahrensmäßigen Regelungen nicht mehr „self-executing". Grundrechte wie die Presse-, Koalitions-, Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit bedürften der Teilhaberegelungen. Denn je stärker der Staat sich der sozialen und kulturellen Förderung annehme, desto stärkeres Gewicht gewinne die zum Freiheitsrecht komplementäre Forderung nach einer grundrechtlichen Verbürgung der Teilhabe. Freiheit sei i n immer stärkerem Maße nur noch als gleiche Teilhabe an einem freiheitlich organi98

BVerfGE 33, 303 (329 ff.); vgl. schon oben 1.121. Vgl. Breuer, in: Festgabe Bundesverwaltungsgericht, 1978, S. 89 ff.; Starck, i n : Festgabe Bundesverfassungsgericht, 1976, Bd. 2, S. 480 ff.; vgl. noch unten 1.226. 199 Breuer, in: Festgabe Bundesverwaltungsgericht, 1978, S. 114 ff. Sind die Kapazitäten nicht ausgelastet oder handelt es sich u m „Quereinsteiger", so h i l f t nämlich A r t . 3 Abs. 1 GG nicht weiter. 101 Willke, Stand u n d K r i t i k der neueren Grundrechtstheorie, 1975, S. 216 ff. 99

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1 Der Stand v o n Rechtsprechung u n d Lehre

sierten gesellschaftlichen Prozeß realisierbar 102 . Teilhaberecht w i r d hier allgemein als das Recht, an staatlichen Aktivitäten und Leistungen i n gewissem Mindestumfang teilhaben zu können, verstanden. Zu einer solchen Teilhabe sei eine „Präponderanz der Freiheit" ungeeignet, weil sie die — nicht existierende — Autarkie des sich frei von staatlicher Einflußnahme entfaltenden Individuums voraussetze. Die klassisch liberale Sicht habe gewisse Steuerungsprobleme des sozialen Systems verursacht. Folgerung daraus ist eine Gleichgewichtung von Freiheit und Gleichheit, das dem entsprechende Modell ein kybernetischer Regelkreis zwischen Freiheit und Gleichheit 103 . Die Grundrechte werden als dynamisches, innovatives System angesehen, das aus der Spannung zwischen Menschenwürde und sozialer Demokratie und dem parallelen Spannungsfeld Freiheit—Gleichheit lebt. Sollwert ist dabei Optimierung beider und nicht genereller Vorrang des einen vor dem anderen. Mittel zum Erreichen des Optimums ist der Ausgleichsfaktor Sozialstaatlichkeit 104 , der sowohl Gleichmacherei als auch Verwirklichung von Freiheit für wenige auf dem Rücken vieler verhindern soll. I m Ergebnis w i r d Teilhabe an staatlichen Leistungen und Verfahren zwar bejaht und begründet; auf ihre Durchsetzung, ihren Inhalt und Umfang w i r d aber mit keinem Wort eingegangen. So ziemlich alle i n der Diskussion verwendeten Begriffe werden von Häberle verschmolzen: Die Grundrechte hätten neben der individualrechtlichen und der institutionellen eine leistungsrechtliche Seite. Diese dritte gliedere sich wiederum i n eine materiell-rechtliche und eine verfahrensrechtliche Komponente 105 . Die materiell-rechtliche leistungsrechtliche Komponente sei nichts anderes als die Teilhabeseite der Grundrechte, die sich wiederum als objektiver Verfassungsauftrag, abgeleitet aus dem jeweiligen Grundrecht i n Verbindung mit A r t . 20 Abs. 1 und 3 Abs. 1 GG, entpuppt. Mutatis mutandis ist „Teilhaberecht" aber auch die verfahrensrechtliche Komponente der leistungsrechtlichen Seite der Grundrechte — der sogenannte „status activus processualis" 106 . Hier bedeutet dieser Begriff Teil nähme an staatlichen Verfahren und wurde i n Anlehnung an Jellineks Statuslehre gebildet 107 . Soweit Häberle Teilhabe als objektiven Verfassungsauftrag ansieht, vertritt er keine andere Position als die herrschende Meinung 1 0 8 . 102

Wilïke, Stand u n d K r i t i k der neueren Grundrechtstheorie, S. 218 ff. 103 Wilïke, Stand u n d K r i t i k der neueren Grundrechtstheorie, S. 224 ff., bes. S. 235. 104 Wilïke, Stand u n d K r i t i k der neueren Grundrechtstheorie, S. 236 ff. 105 Häberle, V V D S t R L 30 (1972), S. 112 ff. 106 Häberle, V V D S t R L 30 (1972), S. 81 ff. 107 Vgl. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl. 108 Vgl. dazu oben 1.221.

1975, 1975, 1975,

1919.

1.2 Ansätze i n der L i t e r a t u r

63

Näher soll hier auf die Deutung als „status activus processualis" eingegangen werden. Dieser Status ist für Häberle der Inbegriff aller Normen und Formen, die die Verfahrensbeteiligung (einschließlich der Publizitätsvorschriften) der durch den Leistungsstaat i n ihren Rechten Betroffenen regeln 109 . Der Staat dürfe, soweit er leiste und dabei grundrechtliche Bereiche tangiere, nur bei Bereitstellung einer entsprechenden Verfahrensbeteiligung leisten. Deshalb sei staatliche Tätigkeit m i t einem Netz von Verfahren zu überziehen. Aus der Beteiligung der Bürger am Zustandekommen von Entscheidungen soll anscheinend die Legitimation für die umfassende Regelung aller Bereiche gewonnen werden. Sie soll Abwehrwaffe gegen den totalen Versorgungsstaat sein 110 . Als Beispiel werden Teilhabeformen bei Grundrechten genannt, die „angesichts gewisser leistungsstaatlicher Funktionen Publizität verlangen, u m sich so auf prozessuale Weise i n Leistungsbereiche vorzuschieben" 111 . Diese teilnahmerechtliche Variante der Theorie von der Teilhabeseite der Grundrechte gipfelt i n einem „Bundesbedarfsplanungsgesetz" zur Effektivierung grundrechtlicher Bildungsfreiheit. Diese sehr weitgehenden Folgerungen stoßen auf einen grundsätzlichen, gewissermaßen anthropologischen Einwand: Sie setzen nämlich einen sich f r e i w i l l i g i n vielen öffentlichen Bereichen engagierenden Bürger voraus, der über die schon vorhandenen Teilhabeformen hinaus (Ehrenämter als Schöffe u. ä., Kommunalwahlausschuß, Kontrollgremien der Sozialversicherungsträger, Tarifkommissionen) noch i n weitere Gremien geht. Nach gegenwärtigem Erfahrungsstand existiert dieser Bürger nicht. Die i m freiheitlichen demokratischen Geist erstrebte Verfassungfortbildung droht so, praktisch das Gegenteil zu bewirken: Weil die freiwillige Beteiligung zu gering ist, muß sie zur Pflicht gemacht werden! 1.224 Grundrechte als Anspruchsnormen 1.224.1 Der Sozialstaatssatz als Anspruchsnorm

Der Sozialstaatssatz kann sich nach Meinung einiger Autoren i n bestimmten (rechtlichen oder politischen) Situationen zu einem Anspruch verdichten: Dann nämlich soll ein Anspruch entstehen, wenn das Untätigsein des Gesetzgebers oder der Exekutive als m i t dem Sozialstaatsprinzip unvereinbar erscheint. Als Beispiel w i r d die staatliche Siche109

Vgl. Häberle, V V D S t R L 30 (1972), S. 81 ff., 86 ff. Ebenso argumentiert Willke, Stand u n d K r i t i k der neueren Grundrechtstheorie, 1975, S. 222 f. 111 Häberle, V V D S t R L 30 (1972), S. 82 f. — Allerdings fällt es schwer, sich vorzustellen, wie sich die teilhaberechtliche Seite eines Grundrechtes auf prozessuale Weise i n Leistungsbereiche „vorschiebt". 110

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rung des Existenzminimums genannt 112 . Das Sozialstaatsprinzip soll dabei — i n einer methodisch wenig ausgewiesenen A r t und Weise — m i t den i m jeweiligen Lebenssachverhalt einschlägigen Grundrechten „zusammenwirken". Etwa werde dann, wenn das vom allgemeinen Lebensstandard abhängige Existenzminimum unterschritten werde, die Menschenwürde verletzt. Von der herrschenden Meinung w i r d demgegenüber das Sozialstaatsprinzip als zu vage angesehen, u m selbst ein subjektives öffentliches Recht hervorbringen zu können 1 1 3 . 1.224.2 Anspruch aus objektivem Recht durch „Kompensation"

Nach Scholz 114 soll sich objektives Recht m i t Hilfe des von i h m sogenannten Kompensationsprinzips zum Anspruch verdichten. Die Bejahung eines subjektiven Anspruchs w i r d verstanden als Kompensation für die objektiv-rechtliche gesetzliche Regelung zur Ausgestaltung grundrechtlicher Freiheiten, also für gesetzgeberisches Handeln i m Normbereich eines Grundrechts. Das heißt, daß objektiv-rechtliche Grundrechte, die die grundrechtlichen Freiheiten u m ihres Schutzes w i l l e n organisieren, auch subjektive Rechte auf Gewährung des positivierten Schutzes bieten. A m Beispiel der Sozialhilfe bedeutet das Kompensationsprinzip, daß die Tatsache der objektiv-rechtlichen Gewährung von Fürsorge (Normbereich der A r t . 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 GG: Fürsorge als „grundrechtsrelevante Freiheitssicherung"), ein subjektives Recht auf Fürsorge zur Folge hat 1 1 5 . Denn die Versagung von Sozialhilfe bei objektiver Verpflichtung zur Sozialhilfe bedeute einen Grundrechtseingriff. Die Einräumung eines Anspruchs auf Fürsorge verhindere somit nur einen Grundrechtseingriff (sogenannte Präventivabwehr). Diese Folgerung könnte sich als vorschnell erweisen. Denn es handelt sich nicht u m die Frage der repressiven oder präventiven Abwehr. Die Frage setzt vielmehr vorher an, ob nämlich bei Verstoß gegen eine objektiv-rechtliche Regelung überhaupt ein Grundrechtseingriff, dem repressiv oder präventiv begegnet werden kann, vorliegt. Dies setzt Scholz bei Regelungen zur „grundrechtsrelevanten Freiheitssicherung" 112

Vgl. Kratzmann, Grundrechte — Rechte auf Leistungen, 1974, S. 67; Sailer , DVB1. 1976, S. 529; Wiegand, DVB1. 1974, S. 661 f. 113 Vgl. etwa Breuer, i n : Festgabe Bundesverwaltungsgericht, 1978, S. 94; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. 1980, S. 87; Martens, V V D S t R L 30 (1972), S. 31; Scholz, i n : Soziale Grundrechte, 1981, S.241f.; Stern, i n : Evangelisches Staatslexikon, 2. Aufl. 1975, Sp. 2405 f. 114 Scholz, Wirtschaftsaufsicht u n d subjektiver Konkurrentenschutz, 1971, S. 153 ff. 115 Scholz, Wirtschaftsaufsicht u n d subjektiver Konkurrentenschutz, 1971, S. 155. Die gleiche Argumentation gelte i m Wettbewerbs- u n d Kartellrecht zusammen m i t dem Repräsentationsprinzip, S. 161 ff., 172 ff.

1.2 Ansätze i n der L i t e r a t u r

65

voraus, sofern die gesetzliche Regelung den betreffenden Grundrechtsträger tatsächlich derart begünstigt, daß ein Entzug dieser Begünstigung eine Grundrechtsverletzung bewirkt 1 1 6 . Das Neuartige dieser Position scheint darin zu bestehen, daß es sich auch u m mittelbare Begünstigungen handeln kann (ζ. B. die Verbesserung der Wettbewerbssituation durch die Einleitung eines Kartellverfahrens für die nicht betroffenen Unternehmen). U m eine drohende Ausuferung zu vermeiden, w i r d dann der Repräsentationsgedanke eingeführt, wonach ein subjektives Recht nur dort anerkannt wird, wo die tatsächliche Begünstigung des einzelnen die objektive Ordnung i n verfassungslegitimierter Weise repräsentiert 117 . Kritisch ist hierzu zu sagen: Diese Auffassung glaubt, ausgehend von dem inhaltsleeren Begriff „grundrechtsrelevante Freiheitssicherung", durch Anhängen von weiteren, dehnbaren und gehaltsarmen Begriffen wie der „Repräsentation i n verfassungslegitimierter Weise" den Ausgangsbegriff soweit präzisiert zu haben, daß aus objektivem Recht subjektive Rechte gewonnen werden können. Dabei läßt die Argumentation nahezu jede persönliche Beliebigkeit zu. 1.224.3 Gleichschaltung von objektivem Recht und subjektivem Anspruch

Die Kongruenz von Pflicht des Gesetzgebers und der Erzwingbarkeit durch Verfassungsklagen w i l l Schwabe 118 dadurch herstellen, daß seiner Meinung nach nicht nur eine Verfassungspflicht, sondern auch ein dazu gehörender Anspruch eine gewisse Weitläufigkeit vertrage. Die Weitläufigkeit schließe dabei i n bestimmten Situationen nicht aus, daß es auch einen Anspruchsteller geben könne. Zum Beispiel könne ein Arbeitsloser, sofern die objektive Pflicht zur Aktivierung des Arbeitsmarktes bestehe, darauf klagen, daß der Staat allgemein — nicht für ihn selbst — neue Arbeitsplätze schaffe. Zwar würden wegen des Vorbehalts des Möglichen besonders häufig den Gesetzgeber entlastende Gegenargumente gegeben sein. Ausnahmsweise bestehe aber sehr wohl ein Rechtsschutzbedürfnis auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit der gesetzgeberischen Passivität. Gegen diesen Ansatz erheben sich aber die bereits dargelegten 119 Bedenken funktionell-rechtlicher A r t m i t besonderer Schärfe. 116

S. 159. 117

S. 162.

Scholz, Wirtschaftsaufsicht u n d subjektiver Konkurrentenschutz, 1971, Scholz, Wirtschaftsaufsicht u n d subjektiver Konkurrentenschutz, 1971,

118 Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 1977, S. 207 ff., unter Berufung auf Lerche, A ö R (1965), S. 350 f. 119 Vgl. oben 1.211.5.

5 Müller/Pieroth/Fohmann

1 Der Stand v o n Rechtsprechung u n d Lehre

66

1.224.4 Anspruch als grundrechtlicher Bestandsschutz

E i n weiterer Ansatz i n der Literatur ist der, erlassene einfach-gesetzliche Normen und Grundrechte enger miteinander zu verknüpfen und auf diese Weise ein subjektives Recht, z.B. auf saubere Umwelt, entstehen zu lassen 120 . Werden i n Ausgestaltung grundrechtlicher Normen einfach-gesetzliche Normen erlassen, so sollen diese am Grundrechtsschutz dann teilnehmen, wenn ihre Verletzung auch diese Grundrechte verletzt. Hat der Gesetzgeber (Umwelt-)Gesetze ohne subjektive Rechte verabschiedet und geraten die tatsächlichen Voraussetzungen der Grundrechtsausübung i n Gefahr, so bedeute eine Verletzung der umweltschützenden Norm auch eine Gefährdung der Grundrechtsausübung selbst. Deshalb ergebe sich für den Einzelnen — weit über § 42 VwGO hinaus — bei Verletzung eines solchen Gesetzes ein subjektives Recht auf Einhaltung des Gesetzes. Unter Umständen bedeutet dies auch ein Anspruch auf Handeln der Verwaltung 1 2 1 . Das bedeutet zum Beispiel beim heutigen Stand der Gewässerverschmutzung die Begründung eines einklagbaren Anspruchs auf Bau von Kläranlagen gegenüber den Gemeinden. Sofern der Gesetzgeber i m Normbereich eines Grundrechtes eine objektiv-rechtliche Norm erlassen hat, diese nicht eingehalten w i r d und die Ausübung des tangierten Grundrechtes dadurch gefährdet wird, soll der Norm quasi als Bestandsschutz für das Grundrecht eine subjektiv-rechtliche Seite, ein Anspruch der Betroffenen auf Befolgung der Norm zuwachsen 122 . Einzuwenden ist, daß hier rechtsstaatliche Rangunterschiede i n bedenklicher Weise eingeebnet werden. Die Tatsache, daß auch für diese Auffassung entscheidendes Tatbestandsmerkmal die faktische Gefährdung der Grundrechtsausübung ist, rückt sie i m übrigen i n die Nähe der nunmehr zu betrachtenden Positionen. 1.225 Die Lehre von der Grundrechtseffektivität Hiermit w i r d ein vom Bundesverfassungsgericht verwendetes Argument bezeichnet, das lautet, die Grundrechte seien grundsätzlich so weit wie möglich auszulegen 123 . Hieran wurde an anderer Stelle schon K r i t i k geübt 124 . I m hier untersuchten Bereich w i r d das Argument n i r 120

Sailer , DVB1. 1976, S. 527 ff. I n dieser Richtung vgl. auch H. Klein, in: Festschrift Werner Weber, 1974, S. 651. 122 Sailer , DVB1. 1976, S. 531. 123 Vgl. BVerfGE 6, 55 (72); fortgesetzt etwa i m § 218-Urteil, BVerfGE 39, 1 (37). Zustimmend MaunzlDüriglHerzog/Scholz, GG, A r t . 2 Abs. 1 Rdnr. 5. 124 Ehmke, V V D S t R L 20 (1963), S. 87 ff.; F. Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, S. 177 f. 121

1.2 Ansätze i n der L i t e r a t u r

67

gends an tragender Stelle verwandt. Unterstützend w i r d es benutzt, u m die Notwendigkeit eines Wertsystems zu begründen 125 . Ein offenes System positivierter Normen, das Systemveränderungen zulasse (dem sozialen Wandel folgend), bedürfe unter dem Aspekt der Grundrechtseffektivität eines Wertsystems, u m prognostizierbar und damit rechtsstaatlich zu bleiben. I m übrigen w i r d der Begriff „Grundrechtseffektivität" allenfalls i n einem Nebensatz ohne tragende Funktion verwendet 1 2 6 . Hier ist daher auch zweifelhaft, ob eine extensive Auslegung der Freiheitsrechte wie beim Bundesverfassungsgericht gemeint ist oder ob nicht vielmehr die Notwendigkeit unterstrichen wird, zur Effektivierung der Grundrechte die sozialen Bezüge grundrechtsrelevanten Handelns stärker zu betonen. 1.226 Minimalstandard notwendigen Grundrechtsschutzes A m erfolgversprechendsten scheint es hiernach zu sein, eine Typologie grundrechtlicher Leistungsrechte herauszuarbeiten. Eine solche Typologie müßte einzelne Grundrechte zum Ausgangspunkt machen. Sie dürfte sich nicht auf die Auslegung des Normtextes beschränken, sondern müßte unter Verwertung auch verfassungspolitischer Argumente die Eigenarten und Anforderungen des Normbereichs einbeziehen. Eine entsprechende Untersuchung einzelner grundrechtlicher Probleme und das Herausfiltern gemeinsamer Strukturen unternimmt Starck 127. Teilhaberechte originärer A r t gibt es für ihn unter folgenden Bedingungen: (a) Zwingend erforderliche materielle Sicherung eines Freiheitsrechts. Das heißt, der Staat ist dann zu einer finanziellen Sicherung eines Freiheitsrechts verpflichtet, wenn es anders nicht mehr ausgeübt werden kann. (b) Bestimmbarkeit des Anspruchsobjekts. Das heißt, daß der Gegenstand eines Teilhaberechtes hinreichend bestimmbar sein muß und sich nicht i n einem allgemeinen Ziel wie „saubere Umwelt" verlieren darf. (c) Finanzrechtliche Sicherstellung der erforderlichen M i t t e l ohne Eingriff i n die Haushaltsverantwortung des Gesetzgebers. Gewisse M i n 125 v g l . Willke, Stand u n d K r i t i k der neueren Grundrechtstheorie, 1975, S. 27 ff., 219, 231. 126 Vgl. Häherle, V V D S t R L 30 (1972), S. 117; Kloepfer, Z u m Grundrecht auf Umweltschutz, 1978, S. 29. 127 Starck, in: Festgabe Bundesverfassungsgericht, 1976, Bd. 2, S. 481 ff.; zum folgenden vgl. S. 518 u n d besonders S. 526; deutlich zurückhaltender ders., JuS 1981, S. 241 f. 5*

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deststandards der Grundrechtsausübung (wie der Anspruch auf Existenzminimum) überforderten einen Staatshaushalt nicht. Gingen Teilhaberechte darüber hinaus, so stießen sie auf begrenzte Haushaltsmittel; sie kollidierten dann miteinander, da eine Abwägung, welches der Teilhaberechte wie hoch finanziert werden soll, erfolgen müßte. Vor allem aber griffen sie i n die Haushaltskompetenz des Gesetzgebers ein. (d) Unterstellung der Teilhaberechte unter die Bindungsklausel. Sollen Teilhaberechte die Wirksamkeit der Verfassung nicht aushöhlen, so müßten sie, wie die Freiheitsrechte auch, der Bindungsklausel des A r t . 1 Abs. 3 GG unterstellt werden. Dies sei aber bei den wenigsten Teilhabegrundrechten möglich. Die zweite zu referierende Position ist von Breuer entwickelt worden 128 . Er sieht wie die meisten Autoren das Dilemma, daß einerseits fast alle Lebensbereiche verrechtlicht und mit staatlichen Plänen und Lenkungsmaßnahmen durchzogen sind, m i t h i n der einzelne i n existentielle Abhängigkeit staatlichen Handelns bzw. Nicht-Handelns geraten sei. A u f der anderen Seite sei es nicht möglich, die Optimierung menschlicher Freiheit m i t Hilfe einer gerichtlichen Synthese von Sozialstaatsprinzip und Einzelgrundrechten zu erreichen. Statt dessen w i r d eine Typologie einzelner Fälle vorgeschlagen, i n denen der jeweilige „Sachbereich", der zur Konkretisierung der einschlägigen Norm oder Normen herangezogen wird, den Spielraum möglicher Auslegungen soweit einengt, daß ausnahmsweise die Begründung eines Anspruchs oder die Verpflichtung zu Institutionenschutz vertretbar ist. Das heißt, der zur Entscheidung anliegende Fall muß so strukturiert sein, daß die Freiheit des Anspruchstellers notleidend w i r d und er ohne Hilfe nicht mehr i n der Lage ist, die jeweilige grundrechtliche Freiheit auszuüben oder daß er überhaupt seine Handlungsfreiheit verliert. Dazu ist es i n einer „vorsichtigen Verdichtung einer schrittweisen Kasuistik" 1 2 9 erforderlich, das Normprogramm der betreffenden Grundrechtsartikel festzustellen; das heißt festzustellen, welchen Handlungsspielraum das Einzelgrundrecht überhaupt bietet. Dann erst ist es möglich, bei einer Analyse des vorliegenden Sachverhalts den verbleibenden Freiheitsraum des Anspruchstellers zu umschreiben und eine Normkonkretisierung i n Richtung Bejahung oder Verneinung eines Anspruchs durchzuführen. Breuer versucht dies an den Beispielen, die durch die Rechtsprechung i n die verfassungsrechtliche Diskussion geraten sind und von denen hier einige herausgegriffen werden sollen: 128 129

Breuer, i n : Festgabe Bundesverwaltungsgericht, 1978, S. 89 - 120. Breuer, i n : Festgabe Bundesverwaltungsgericht, 1978, S. 94.

1.2 Ansätze i n der L i t e r a t u r

69

(a) Sicherung des Existenzminimums 1 8 0 : Der Mensch darf nicht zum Objekt staatlichen Handelns degradiert werden. Aus diesem fundamentalen Gebot, die Menschenwürde zu achten und zu schützen (Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG) i n Verbindung m i t dem Freiheitsrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) und der allgemeinen Handlungsfreiheit sowie dem Sozialstaatsprinzip w i r d ein Anspruch gegen den Staat auf Hilfeleistung zur Sicherstellung des Existenzminimums angenommen. Dabei ist von Wichtigkeit, daß sich die genaue Bestimmung des Umfangs, den der Anspruch hat, erübrigt, sofern die geltende Rechtslage ersichtlich über das M i n i m u m an staatlicher Gewährleistung hinausgeht. Sofern dies nicht der Fall ist, müssen die Gerichte entscheiden. Dabei soll der Handlungsspielraum des einzelnen (Art. 2 Abs. 1 GG) möglichst groß bleiben. Geld statt Sachleistung sei geboten. Berücksichtigt werden müsse die Höhe des allgemeinen Lebensstandards und die sozialen Anschauungen. Ferner seien die individuellen Bedürfnisse des Hilfsbedürftigen i n typisierender Weise abzudecken. (b) Anspruch auf behördliches Tätigwerden zum Schutz grundrechtlicher Freiheit: Während früher die Polizei nur aus öffentlichem Interesse tätig wurde, w i r d heute i n bestimmten Fällen ein Anspruch des Bürgers auf Handeln der Polizei- und Ordnungsbehörden angenommen. Voraussetzung dafür ist, daß wichtigen Schutzgütern (etwa Leib oder Leben) schwere Gefahr droht, keine Selbsthilfe möglich ist, der Schutz gleichwertiger Güter dabei nicht vernachlässigt w i r d und deshalb das behördliche Ermessen auf N u l l geschrumpft ist. Wiederum ist also die Hilfsbedürftigkeit des einzelnen i n einer Gefahrsituation, i n der eine grundrechtliche Freiheit existentiell bedroht ist, Grund für seinen grundrechtlich abgesicherten Hilfeanspruch gegen staatliche Behörden. (c) Grundrechtlich gebotene Genehmigungsansprüche: Hierunter ist die Tatsache zu verstehen, daß A r t . 2 Abs. 1 GG i n Verbindung m i t Einzelgrundrechten wie z. B. A r t . 14 Abs. 1 GG eine -grundrechtliche Freiheit (ζ. B. die materielle Baufreiheit) statuieren, diese jedoch durch Genehmigungsvorbehalte eingeschränkt wird, u m öffentliche Interessen zu schützen (etwa u m die Zersiedlung der Landschaft zu vermeiden). Wegen der verfassungsrechtlichen Verbürgung hat der Bürger hier einen Anspruch darauf, daß Genehmigungen unter solchen Voraussetzungen, i n solchem Umfang und so beständig ausgesprochen werden, daß der privatnützigen Disposition des Eigentümers i n hinreichendem Maße Spielraum und Sicherheit gegeben ist. Dies zu prüfen, ist durchaus Aufgabe der Gerichte, m i t h i n einklagbarer Anspruch. 130 Breuer, in: Festgabe Bundesverwaltungsgericht, 1978, S.95ff.; die folgenden Beispiele auf S. 103 ff., 105 ff., 114 ff., 117 ff.

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(d) Grundrechtlicher Anspruch auf Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen: Ein solcher Anspruch kann sich originär aus den betroffenen Grundrechten (etwa A r t . 12 Abs. 1 GG bezüglich der Zulassung zum Hochschulstudium) ergeben. Denn die Grundrechte erfordern, daß vorhandene Kapazitäten — es geht hier nur u m die Zulassung zu vorhandenen Einrichtungen — tatsächlich genutzt werden, da ansonsten die Freiheit der Berufsausbildung ohne zureichenden Grund eingeschränkt würde. Wer die Voraussetzungen eines Hochschulstudiums erfüllt und einen für ihn geeigneten Platz nachweisen kann (ζ. B. die „Quereinsteiger" oder Bewerber u m einen tatsächlich noch ungenützten Platz), hat einen Anspruch auf Zulassung aus A r t . 12 Abs. 1 GG. Beschränkt ist dieser durch den Spielraum, den der Verordnungsgeber bei Zulassungsverfahren hat und durch die vorhandenen Kapazitäten. (e) Anspruch auf institutionelle Sicherung einer grundrechtlichen Freiheit: Auch die institutionelle Garantie richtet sich danach, was für die Ausübung einer Freiheit mindestens erforderlich ist, damit sie nicht nur noch auf dem Papier existiert. Sie orientiert sich an dem rational begründbaren Minimalstandard einer Institution, z.B. eines freien Wissenschaftsbetriebes. Dieser müsse an staatlichen Hochschulen durch einen organisatorischen Rahmen sichergestellt sein. Weil auch insofern die negatorische Sicht unzureichend sei, ergebe sich ein grundrechtlicher Anspruch der Hochschullehrer auf institutionelle Sicherung der Wissenschaftsfreiheit.

1.23 Dogmatische Verneinung von Leietungerechten 1.231 Normgelöste Begründungsversuche Namentlich i n der älteren Literatur zum vorliegenden Problem 1 3 1 w i r d teilweise ganz normgelöst gegen eine Interpretation der Grundrechte (auch) als Leistungsrechte argumentiert. Die Möglichkeit, Grundrechte als Leistungsrechte zu deuten, w i r d etwa m i t der Begründung verneint, eine solche Interpretation widerspreche „dem Wesen der Freiheit", weil, wer eine Befugnisnorm i n Anspruch nehme, die Freiheit gewähre, auch das Risiko des Fehlschlagens seines Tuns tragen müsse; kürzer: „Freiheit ohne Risiko" sei keine Freiheit 1 3 2 . Dahinter steht die Frage nach dem richtigen Vorverständnis vom Zweck der Grundrechte, m. a. W. die Frage nach der richtigen Grundrechtstheorie 133 . 131

Vgl. ζ. B. Forsthoff, V V D S t R L 12 (1954), S. 8 ff. H.Weber, JZ 1968, S.781; Kratzmann, Grundrechte — Rechte auf Leistungen, 1974, S. 43; vgl. schon oben 1.211.5. 133 Z u r Notwendigkeit einer solchen Theorie vgl. den grundlegenden Beitrag v o n Böckenförde, N J W 1974, S. 1529 ff. 132

1.2 Ansätze i n der L i t e r a t u r

71

Gegen die leistungsrechtliche Deutung der Grundrechte w i r d vom Standpunkt der klassischen, liberalen Grundrechtstheorie 134 aus argumentiert. Danach haben die Grundrechte ausschließlich den Zweck, der staatlichen Allmacht Schranken zu setzen und dem Bürger einen — als schon vorstaatlich vorhanden gedachten — Handlungsfreiraum zu sichern, i n dem er nach freiem Belieben t u n und lassen kann, was er w i l l . Von hier aus w i r d auch ein institutionelles 1 3 5 oder funktionales Grundrechtsverständnis 138 abgelehnt, nach denen dem Bürger die grundrechtliche Freiheit nicht zur Ausübung nach Belieben, sondern zur Erreichung bestimmter Zwecke zusteht, und seine Freiheit durch diese Zwecke begrenzt w i r d 1 3 7 . Unter den Stimmen, die sich i n der Literatur gegen eine Deutung der Grundrechte als Leistungsrechte wenden, nimmt Schwabe 138 eine Sonderstellung ein. Er beschäftigt sich nämlich mit der tatsächlichen Prämisse der sozialstaatlichen Grundrechtsdoktrin, faktische soziale Veränderungen hätten i n neuerer Zeit dazu geführt, daß der Lebensraum individueller Autarkie eingeschränkt worden sei, die reale Möglichkeit, Grundrechte auch wirklich auszuüben, sich verringert habe. Dem hält er entgegen, es habe i n den letzten 100 Jahren eher eine Zunahme denn eine Abnahme der Freiheit gegeben. Die entgegengesetzte Ansicht beruhe auf einem schiefen Vergleich; nämlich darauf, daß man dem heutigen Durchschnittsbürger nicht etwa den Tagelöhner oder den Wanderburschen des 19. Jahrhundert gegenüberstelle, sondern den Typus des „Bourgeois", der damals jedoch einen verschwindend geringen A n t e i l an der Bevölkerung ausgemacht habe. 1.232 Normbezogene Begründungsversuche 1.232.1 Gewaltenteilungsgrundsatz

Die meisten Autoren, die sich normbezogen m i t der Frage auseinandersetzen, ob aus Grundrechten Leistungsrechte hergeleitet werden können, weisen — unabhängig von ihrem Ergebnis — auf das Argument der Unvereinbarkeit einer solchen Auslegung m i t dem Gewaltenteilungsgrundsatz des Grundgesetzes i n Verbindung m i t der Finanz134

Ausgeprägter Vertreter dieser Theorie: C.Schmitt, Verfassungslehre, 3. Aufl. 1957, S. 126 f., 158 f. 135 Vertreter ζ. B. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des A r t . 19 Abs. 2 GG, S. 98, 100 f. ΐ3β Vertreter ζ. Β . H. Krüger, Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl. 1966, S. 542. 137 Neuere Beiträge m i t Stellungnahme gegen diese Lehren z . B . v o n Steiger, i n : Z u r Theorie der Institution, 1970, S. 111, 113; Bleckmann, A l l g e meine Grundrechtslehren, 1979, S. 184 f. 188 Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 1977, S. 249 ff.; bes. §.257,

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1 Der Stand v o n Rechtsprechung u n d Lehre

und Haushaltskompetenz des Gesetzgebers 139 hin. Sachlich nichts anderes bedeutet das Argument, das Anspruchsobjekt sei zu unbestimmt; zur Herstellung von Bestimmtheit seien aber nicht die Gerichte, sondern der Gesetzgeber berufen. Ebenso sei nur der Gesetzgeber berufen, Verteilungsmaßstäbe zu setzen, die i n den Grundrechten nicht enthalten seien 140 . Der Gewaltenteilungsgrundsatz w i r d hierbei als Element der demokratischen und der rechtsstaatlichen Gesamtordnung des Grundgesetzes verwendet, wenn einerseits darauf abgehoben wird, daß, gäbe man Leistungsrechte aus Grundrechten, dies dazu führen müsse, daß nahezu die gesamte Haushaltspolitik verfassungsrechtlich festgelegt sei, daß aber die Entscheidung über den Einsatz öffentlicher Mittel nicht dem Richter, sondern gerade der politischen Entscheidung des Parlamentes obliege 141 ; und wenn andererseits darauf hingewiesen wird, der politisch nicht verantwortliche Richter habe Kontrolleur, aber nicht Gestalter der Gesetzgebung zu sein 142 . Teilweise w i r d darüber hinaus auch noch die bundesstaatliche Ordnung ins Spiel gebracht: Die leistungsrechtliche Deutung des A r t . 7 Abs.4 GG z.B. bedeute einen Verstoß gegen die Länderkompetenz i m Schulwesen 143 . 1.232.2 Rechtsstaatsprinzip

Zunächst w i r d mit der unmittelbaren Bindungswirkung der Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG) wie folgt argumentiert 1 4 4 : Grundrechte i n ihrer Abwehrfunktion konnten vom Grundgesetz zu unmittelbar geltendem 139 Badura, Der Staat 14 (1975), S. 25 ff.; Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren, 1979, S. 64; Böckenförde, N J W 1974, S. 1536; Breuer, in: Festgabe Bundesverwaltungsgericht, 1978, S. 93; Friauf t DVB1. 1971, S. 677; Friesenhahn, in: Verhandlungen des 50. Deutschen Juristentages 1974, Bd. 2 T e i l G, S. 10, 13 f., 21, 32; H. Klein, Die Grundrechte i m demokratischen Staat, 1974, S. 58 ff.; Kratzmann, Grundrechte — Rechte auf Leistungen, 1974, S. 46; Martens, V V D S t R L 30 (1972), S. 7, 31, 35 f.; Starck, i n : Festgabe Bundesverfassungsgericht, 1976, Bd. 2, S. 517 f.; ders., JuS 1981, S. 241. 140 Vgl. Starck, i n : Festgabe Bundesverfassungsgericht, 1976, Bd. 2, S. 518 f.; ders., JuS 1981, S.241. Das A r g u m e n t v o n der notwendig mangelnden T a t bestandsbestimmtheit w i r d widerlegt v o n Schlink, i n : Soziale Grundrechte, 1981, S. 135 f. 141 So z. B. Friauf, DVB1. 1971, S. 677; Starck, i n : Festgabe Bundesverfassungsgericht, 1976, Bd. 2, S. 516. 142 So z . B . Friesenhahn, i n : Verhandlungen des 50.Deutschen Juristentages 1974, Bd. 2 T e i l G, S. 14. 143 Vgl. H. Weber, JZ 1968, S. 782; vgl. auch Erwin Stein, i n : Autonomie der Kirche, 1979, S. 81 Fn. 30. 144 Vgl. Böckenförde, i n : Soziale Grundrechte, 1981, S. 13 Fn. 19; Breuer, in: Festgabe Bundesverwaltungsgericht, 1978, S. 93; H. Klein, Die Grundrechte i m demokratischen Staat, 1974, S. 58; Kratzmann, Grundrechte — Rechte auf Leistungen, 1974, S. 119 f.; Starck, i n : Festgabe Bundesverfassungsgericht, 1976, Bd. 2, S. 519 f.; v.Mutius, VerwArch. 64 (1973), S. 193; Zacher, Sozialp o l i t i k u n d Menschenrechte i n der Bundesrepublik Deutschland, 1968, S. 29.

1.2 Ansätze i n der L i t e r a t u r

73

Recht erklärt werden, da das dem Staate verbotene Verhalten i n den Grundrechten hinreichend bestimmt ist. Grundrechte als Rechte auf Leistungen seien demgegenüber zu unbestimmt, als daß sie unmittelbar geltendes Recht sein könnten (grundgesetzsystematisches Argument). Gäbe man trotzdem aus Grundrechten Rechte auf Leistungen, so riskierte man, daß A r t . 1 Abs. 3 GG entwertet wird. Es bestünde nämlich die Gefahr, daß sich dann, i n Anerkennung der Tatsache, daß sich aus Grundrechten Rechte auf Leistungen nicht bestimmt herleiten lassen, die Anschauung durchsetzt, A r t . 1 Abs. 3 GG binde nicht (mehr) unmittelbar (verfassungspolitisches Argument). Sodann w i r d auch der Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie die Systematik der Vorbehalte zu den Einzelgrundrechten ins Feld geführt 1 4 5 . Dabei werden wieder ein grundgesetzsystematisches mit einem verfassungspolitischen Argument verknüpft: Die Grundrechtsvorbehalte sind bereits i n den Grundrechten (Art. 1 - 1 9 GG) enthalten; es ist grundrechtssystematisch unzulässig, weitere Vorbehalte aus anderen Normen des Grundgesetzes „dazuzuerfinden". Ließe man Grundrechte als Leistungsrechte zu, so bereitete man aber den Boden für eine Auslegung, die einen Vorbehalt hinzufügt, nämlich den, daß alle leistungsrechtlich deutbaren Grundrechte unter dem generellen „Verfassungsvorbehalt nach Maßgabe der verteilungsfähigen Mittel" stünden, dessen normativer Ansatzpunkt A r t . 109 Abs. 2 GG sei. Gilt ein solcher Vorbehalt erst einmal, so sei der Vorbehalt des Gesetzes, seien die Vorbehalte der Einzelgrundrechte gänzlich („igenerell") entwertet. Schließlich w i r d die Frage, ob aus Grundrechten Leistungsrechte hergeleitet werden können, noch unter dem Aspekt des rechtsstaatlichen Gebotes der Normen- und Methodenklarheit problematisiert 1 4 6 : Man weist auf die Kollision hin, zu der es zwischen Grundrechten i n ihrer klassischen Abwehrfunktion und Grundrechten, als Leistungsrechte interpretiert, kommen könne, da der Staat die zu verteilenden Güter sich zuvor beim Bürger holen und deshalb dessen Freiheits(Abwehr)rechte einschränken müßte. Es seien aber keine Maßstäbe erkennbar, anhand derer diese Kollision lösbar wäre. M i t einer ad absurdum-Argumentation kommt man dann zu dem Ergebnis, daß eine Auslegung der Grundrechte, die zu solchen Kollisionen führt, nicht grundgesetzgemäß sein kann 1 4 7 . 145 Arndtlv. Olshausen, JuS 1975, S. 485 f.; MaunzlDiiriglHerzogIScholz, GG, A r t . 3 Rdnr. 113 f. 148 Leisner, D Ö V 1975, S. 74; Rath, Die Garantie des Rechts auf A r b e i t , 1974, S. 125, 134 ff.; Starck, in: Festgabe Bundesverfassungsgericht, 1976, Bd. 2, S. 519; Zacher, Sozialpolitik u n d Menschenrechte i n der Bundesrepublik Deutschland, 1968, S. 29. 147 So namentlich Leisner, D Ö V 1975, S. 74.

74

1 Der Stand von Rechtsprechung u n d Lehre 1.232.3 Systematisch-genetischer Begründungsversuch

Es ist noch eine Stimme i n der Literatur zu erwähnen, die gegen eine Ableitung von Leistungsrechten aus Grundrechten folgendes vorbringt 1 4 8 : Das Grundgesetz kenne einen grundrechtlichen Statusverschaffungsanspruch (Art. 6 Abs. 5 GG) und einen grundrechtlichen Leistungsanspruch (Art. 6 Abs. 4 GG). Habe das Grundgesetz sonst keine grundrechtlichen Leistungsansprüche gegeben, so könne dies nur so verstanden werden, daß die Grundrechte i m übrigen ausschließlich als Abwehrrechte zu verstehen seien. Auch die Beratungen des Parlamentarischen Rats i n diesem Zusammenhang belegten, daß dieser nur A b wehrrechte habe geben wollen 1 4 9 . 1.232.4 Das Gefüge der demokratisch-rechtsstaatlichen Verfassung

Die wesentlichen der genannten Gründe gegen eine Interpretation der Grundrechte als Leistungsrechte sind jüngst von Böckenförde zusammengefaßt und auf einen einheitlichen Nenner gebracht worden: Es stünde „das Gefüge einer demokratisch-rechtsstaatlichen Verfassung" entgegen 150 . Böckenförde anerkennt die auch hier verschiedentlich angesprochene grundrechtstheoretische Rechtfertigung einer derartigen Interpretation. Er stellt mit aller Deutlichkeit heraus, daß soziale Klassenbildung und soziale Verelendung der Lohnarbeiterschaft die strukturbedingten Folgewirkungen der Organisationsform der individuellen und gesellschaftlichen Freiheit i m bürgerlich-liberalen Rechtsstaat waren. Denn die allgemeine Handlungs- und Erwerbsfreiheit auf der Grundlage der Rechtsgleichheit relativierte nicht etwa die Ungleichheit der Menschen, sondern setzte sie zu ihrer vollen Entfaltung frei; sie ließ die Ergebnisse dieser Entfaltung durch die Garantie des erworbenen Eigentums den einzelnen selbst zuwachsen und sich — über die Garantie des Erbrechts — i n die Generationen hinein verfestigen. Hieraus erwächst die Notwendigkeit und die Rechtfertigung der Idee sozialer Grundrechte, und zwar nicht als bloßes Gegenprinzip zu den Freiheitsgrundrechten, sondern aus dem Prinzip der Freiheitssicherung selbst heraus. Für die Frage der Umsetzung der Idee sozialer Grundrechte i n verfassungsrechtliche Gewährleistungen und parallel dazu für die Anerkennung einer sozialen, leistungsbezogenen Seite der Freiheitsgrundrechte sieht Böckenförde jedoch Grenzen i m „Gefüge einer demokratisch-rechtsstaatlichen Verfassung". 148 Friesenhahn, in: Verhandlungen des 50. Deutschen Juristentages 1974, Bd. 2 Teil G, S. 13, 16. 149

Vgl. JöR n. F. 1 (1951), S. 58 ff. Böckenförde, i n : Soziale Grundrechte, 1981, S. 9; ebd., S. 7 ff. zum folgenden; vgl. auch Wildhaber, in: Gedenkschrift Imboden, 1972, S. 371 ff. 150

1.2 Ansätze i n der L i t e r a t u r

75

Hinsichtlich des Einbaus sozialer Grundrechte verweist er auf die Strukturunterschiede, die zwischen Freiheitsgrundrechten und sozialen Leistungsgrundrechten bestünden: Während bei den Freiheitsgrundrechten die Freiheit das Vorausliegende sei, das durch gesetzliche Regelungen nicht erst geschaffen, sondern geschützt und/oder begrenzt wird, knüpften soziale Grundrechte nicht an etwas Vorausliegendes an, sondern hier bedürfe es vor der Gewährung von rechtlichem Schutz zunächst eines aktiven, positiven staatlichen Handelns. Aus diesem Strukturunterschied folge, daß zwar die Freiheitsgrundrechte, nicht aber die sozialen Leistungsgrundrechte unmittelbar auf der Verfassungsebene i m Wege konkreter Rechtsansprüche durchsetzbar seien. Den i n sozialen Leistungsgrundrechten enthaltenen Verschaffungsanspruch zu konkretisieren, sei i n einer gewaltengliedernden demokratischen Verfassungsordnung Aufgabe zunächst des Gesetzgebers, sodann der Verwaltung. I m Prinzip das gleiche gelte, wenn man die Idee sozialer Grundrechte statt durch ausdrücklich formulierte entsprechende verfassungsrechtliche Gewährleistungen dadurch umzusetzen versucht, daß den Freiheitsgrundrechten auch eine soziale, leistungsbezogene Seite zuerkannt wird, so daß sie, bezogen auf ihren Schutzbereich, Freiheitsrechte und soziale Leistungsansprüche zugleich enthielten. Auch i n diesem Fall wären die Ansprüche so allgemein, daß sie zunächst ein Tätigwerden des Gesetzgebers erforderten, bevor daraus gerichtlich einklagbare Rechtsansprüche hervorgehen könnten. Wenn die Realisierung dieser Leistungsansprüche wegen ihres angeblichen Grundrechtscharakters dennoch zu einer Rechtsfrage gemacht werde, werde Politik „umgeprägt i n gerichtlich kontrollierten Verfassungsvollzug" 151 . Dennoch w i l l Böckenförde soziale Grundrechte i m Rahmen einer demokratisch-rechtsstaatlichen Verfassungsordnung nicht auf die Rolle normativ unverbindlicher politischer Programmsätze beschränkt sehen. Die ihnen angemessene rechtspraktische Umsetzung i n die Verfassung hinein ist für ihn die Form des Verfassungsauftrags. Die effektive rechtliche Bindung, die m i t derartigen Verfassungsaufträgen erreicht wird, besteht danach i n dreierlei: „Das Ziel oder Programm als solches w i r d der sonst bestehenden freien Ziel- oder Zweckwahl der politischen Organe entzogen, ihnen vielmehr als ein verbindliches vorgegeben; Untätigkeit und evidente grobe Vernachlässigung des Zieles bzw. Programms durch die staatlichen Organe ist unzulässig; einmal erfolgte Regelungen und Maßnahmen auf das Ziel h i n werden verfassungsrechtlich insoweit unterfangen, daß der darin beschrittene 151 So Böckenförde, in: Soziale Grundrechte, 1981, S. 13 unter Berufung auf Hesse, EuGRZ 1978, S. 434.

1 Der Stand von Rechtsprechung u n d Lehre

76

Weg der Auftragsverwirklichung gegen ersatzlose Aufhebung oder eine Minderung, welche die Grenze zur groben Vernachlässigung überschreitet, geschützt ist." 1 5 2 Darüber hinaus könne den Verfassungsaufträgen sogar auch eine subjektiv-rechtliche Komponente zukommen, ohne daß das demokratisch-rechtsstaatliche Verfassungsgefüge i n Gefahr gerate. Dies geschehe durch Abwehransprüche betroffener einzelner gegen eine Untätigkeit, grobe Vernachlässigung oder einen ersatzlosen Abbau getroffener Maßnahmen bei der Ausführung «des Verfassungsauftrags. Zutreffend weist Böckenförde auf die Verwandtschaft solcher Abwehransprüche mit den aus dem Verwaltungsrecht bekannten Instrumenten der Ermessensüberprüfung hin. Insgesamt plädiert er jedoch für den Fall, daß man sich zum Einbau sozialer Grundrechte als Verfassungsaufträge i n das Grundgesetz entschließe, dafür, sie von den Freiheitsgrundrechten erkennbar unterschieden und äußerlich getrennt zu normieren.

162

gende.

Böckenförde,

i n : Soziale Grundrechte, 1981, S. 14; ebd. S. 14 f. das fol-

1.3 Der dogmatische Erlrag der bisherigen Rechtsprechung und Lehre 1.31 Zur Rechtsprechung 1.311 Zur Rechtsprechung zu Art. 7 Abs. 4 GG 1.311.1 Dogmatisch überholte Argumentationen

Hierzu ist erstens das oben 1.111 dargestellte „Ingerenz-Argument" des Bundesverwaltungsgerichts zu rechnen. Danach sollte der Verstoß gegen die Privatschulfreiheit darin liegen, daß der Staat seine Schulen so ausstattet, daß den Privatschulen Schüler abgezogen würden. Dieses Argument baute auf folgender Prämisse auf: „Die Garantie der Privatschulfreiheit w i r d . . . durch solche Maßnahmen i n Frage gestellt, die einen Eingriff i n die freie Betätigung einer Privatschule darstellen oder zu einer Erschwerung oder Verweigerung der Anerkennung als Ersatzschule führen" 1 . Da hier die Beeinträchtigung des Grundrechts nicht i n Form von Handlungsgeboten oder Handlungsverboten gegenüber dem Grundrechtsträger erfolgt, könnte das Argument des Bundesverwaltungsgerichts dogmatisch allenfalls als ein sogenannter faktischer Grundrechtseingriff gekennzeichnet werden. Solche faktischen Grundrechtseingriffe sind zwar verschiedentlich i n der Literatur diskutiert worden 2 , doch sind Tatbestand und Rechtsfolge eines faktischen Grundrechtseingriffs bis heute ungeklärt. Es ist aber auch nicht nötig, den Einzelheiten dieser Diskussion näher nachzugehen, weil jedenfalls über folgendes Einigkeit besteht: Eine faktische Grundrechtsbeeinträchtigung ist jedenfalls dann rechtmäßig, wenn der Bürger sich auch gegenüber einer inhaltsgleichen, auf Gebot oder Verbot beruhenden Maßnahme nicht zur Wehr setzen könnte. Wenn also eine staatliche Maßnahme mit der Folge faktischer Grundrechtsbeeinträchtigung sämtlichen verfassungsrechtlichen Anforderungen an Grundrechtseinschränkungen genügt, kann eine bloß faktische Auswirkung nicht zur Rechtswidrigkeit der staatlichen Maßnahme führen. Für die vorliegende Problemat i k heißt das: Die qualitative Verbesserung des öffentlichen Schul1

B V e r w G E 23, 347 (349). Repräsentativ etwa Gallwas, der Grundrechte, 1970. 2

Faktische Beeinträchtigungen i m Bereich

78

1 Der Stand von Rechtsprechung u n d Lehre

wesens ist sicherlich rechtmäßig; gemäß A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG ist es rechtmäßig, die Genehmigung von Privatschulen davon abhängig zu machen, daß die privaten Schulen i n ihren Lehrzielen und Einrichtungen sowie i n der wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrkräfte nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen. Also kann auch darin, daß der Staat seine Schulen so ausstattet, daß den Privatschulen Schüler abgezogen werden — so das Ausgangsargument des Bundesverwaltungsgerichts — kein Verfassungsverstoß gesehen werden 3 . Eine weitere dogmatisch überholte Argumentation ist i n diesem Zusammenhang diejenige m i t A r t . 7 Abs. 4 in Verbindung mit A r t . 3 Abs. 1 GG. Das Bundesverwaltungsgericht hat selbst i n seiner zweiten einschlägigen Entscheidung sich nicht mehr auf den Gleichheitssatz berufen. Aber auch eine nähere dogmatische Analyse erweist die Fehlerhaftigkeit eines entsprechenden Ansatzes. Zunächst kann A r t . 3 Abs. 1 GG nicht unabhängig von vorhandenen staatlichen Einrichtungen bzw. von vorangegangenem staatlichen Handeln als positive H a n d l u n g s p f l i c h t a u f Herstellung

faktischer

Gleichheit,

d. h . auf B e -

seitigung bestehender gesellschaftlicher, wirtschaftlicher usw. Ungleichheiten verstanden werden; die Grenzen der Justitiabilität w ü r den überschritten, der Grundsatz der Gewaltenteilung i n seiner grundgesetzlichen Ausprägung würde sicherlich verletzt. Die Einwände gegen ein Verständnis des A r t . 3 Abs. 1 GG als ein Gebot der Herstellung faktischer Gleichheit decken sich weitgehend m i t den Einwänden, die auch gegen eine Interpretation der Grundrechte allgemein als originäre Teilhabe- oder Leistungsgrundrechte vorzubringen sind 4 . Die heutige Praxis und die heute herrschende Lehre behandeln demgegenüber A r t . 3 Abs. 1 GG als Willkürverbot: Danach ist der Gleichheitssatz erst dann verletzt, wenn sich für eine gesetzliche Differenzierung ein sachlich einleuchtender Grund nicht finden läßt und deshalb die Gesetzesbestimmung als w i l l k ü r l i c h bezeichnet werden muß 5 . Beim Anlegen des Maßstabs des Willkürverbots kommt es immer entscheidend auf die Vergleichspaare an. Nimmt man zunächst als Vergleichspaar verschiedene Freie Schulen, dann ist ohne weiteres ersichtlich, daß A r t . 3 Abs. 1 GG i n dieser Auslegungsvariante keinen verfassungsrechtlichen Leistungsanspruch begründen kann, der nicht schon aus anderen Gründen bei Freien Schulen gegeben wäre. Nimmt man sodann aber Freie Schulen und öffentliche Schulen als Vergleichspaar, läßt sich folgendes sagen: Für die Willkürprüfung gem. A r t . 3 3 Vgl. hierzu auch Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I, 2. Aufl. 1976, S. 70 f. 4 Dazu noch näher unten 1.321.1. 6 Ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts seit BVerfGE 1, 14 (52).

1.3 Dogmatischer Ertrag der bisherigen Rechtsprechung u n d Lehre

79

Abs. 1 GG kommt es immer darauf an, aus den stets vorhandenen Ungleichheiten die wesentlichen herauszufiltern. Wesentlich Gleiches ist gleich, wesentlich Ungleiches ist ungleich zu behandeln. Bei der Bestimmung der Wesentlichkeit der Gleichheit oder Ungleichheit ist aber immer der Maßstab des Grundgesetzes zu beachten. Das Grundgesetz normiert einerseits Kriterien der Gleichbehandlung, enthält andererseits aber auch Differenzierungsverbote. Auch dem A r t . 7 Abs. 4 GG kann ein solches Differenzierungsverbot derart entnommen werden, daß die Unterschiedlichkeit der Erziehungsformen und Erziehungsinhalte nicht zu unterschiedlichen Regelungen für öffentliche und anerkannte private Ersatzschulen führen darf®. I n diesem Umfang ist aber auch das Differenzierungsverbot normativ beschränkt; es gebietet nicht rechtliche Gleichbehandlung von Sachverhalten i n jeder Hinsicht, sondern nur soweit es tatbestandlich reicht. Ob also das Differenzierungsverbot des A r t . 7 Abs. 4 GG über das Verbot unterschiedlicher Regelungen i n bezug auf Erziehungsformen und Erziehungsinhalte hinaus auch ein Verbot unterschiedlicher wirtschaftlicher beziehungsweise finanzieller Behandlung von öffentlichen und anerkannten Privatschulen enthält, ist eine Frage der Interpretation eben des A r t . 7 Abs. 4 GG. Das heißt aber wiederum, daß mit Hilfe des A r t . 3 Abs. 1 GG keine weitergehenden normativen Folgen konstruiert werden können, als sie sich nicht ohnehin aus A r t . 7 Abs. 4 GG ableiten lassen. Abschließend sei der Klarheit halber bemerkt, daß sich das Gesagte auf die Möglichkeit eines verfassungsrechtlichen, den Gesetzgeber verpflichtenden Leistungsanspruchs aus A r t . 3 Abs. 1 GG beschränkte. Davon zu unterscheiden ist A r t . 3 Abs. 1 GG als Grundlage von Leistungsansprüchen gegen die Verwaltung 7. Hier ist je nachdem, u m welchen Tätigkeitsbereich es sich handelt (gesetzesvollziehende oder gesetzesfreie Verwaltung), welche Rechtsfolge angestrebt w i r d (Beseitigung einer Belastung, Einbeziehung i n eine Begünstigung oder Beseitigung der Begünstigung eines Dritten) sowie ob überhaupt bzw. i n welchem Umfang ein vorangegangenes staatliches Handeln als tatbestandliche Voraussetzung verlangt werden muß, noch viel umstritten. I m Grundsatz ist heute weithin anerkannt, daß bei vorangegangenem staatlichen Handeln derjenige, der i n gleicher Weise die Voraussetzungen dieses Handelns erfüllt, unter dem Vorbehalt des Vorrangs des Gesetzes einen Anspruch auf Gleichbehandlung besitzt. Eine Verpflichtungswirkung gegenüber dem Gesetzgeber ergibt sich daraus aber gerade nicht. β So auch Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I, 2. Aufl. 1976, S. 77 f. 7 Differenzierend hierzu Erichsen, VerwArch. 71 (1980) S. 294 ff.

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1 Der Stand v o n Rechtsprechung u n d Lehre 1.311.2 Dogmatisch tragfähige Argumentationen

Der v o m Bundesverwaltungsgericht i n seiner zweiten einschlägigen Entscheidung gefundene Begründungsweg w i r d heute überwiegend als tragfähig angesehen: A r t . 7 Abs. 4 GG enthält eine Gewährleistung der Einrichtung der Freien Schulen u n d damit eine institutionelle Garantie; aus dieser aber folgt für den Fall des Notleidens, d. h. w e n n die Grundrechtsausübung aus der sozialen Realität verschwindet, eine Garantenstellung des Staates für die faktische Ausübbarkeit des Grundrechts. Diese A b l e i t u n g aus der institutionellen Garantie w i r d i n systematischer Interpretation verknüpft m i t der Garantie des Sozialstaats i n A r t . 20 Abs. 1 u n d 28 Abs. 1 GG. A r t . 7 Abs. 4 S. 2 u n d 3 GG werden i n diesem Zusammenhang v o m Bundesverwaltungsgericht zwar genannt, ohne daß aber deren Charakter als spezielle Ausformungen des Sozialstaatsprinzips erkannt würde. Daneben beruft sich das Bundesverwaltungsgericht für die I n t e r pretation des A r t . 7 Abs. 4 GG als Leistungsrecht auf den oben 1.111 dargestellten „ E r s p a r n i s g e d a n k e n E s hat sich selbst allerdings n u r i n recht inkonsequenter Weise auf dieses Argument gestützt. I n der neueren L i t e r a t u r ist es als zentrales A r g u m e n t wieder aufgenommen worden: »„Teilhabe am Schulwesen' macht den Teilhabeanspruch meßbar. Die Subventionen umfassen die Finanzmittel, u m die private Schulträger den Staat v o n seiner Bildungsaufgabe entlasten. Die ProKopf-Aufwendungen für die Schüler der verschiedenen Altersstufen lassen sich statistisch ermitteln. Hieraus ergibt sich ferner, daß ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Privatschulfinanzierung keine Haushalts- u n d Finanzprobleme auf w i r f t . Denn der Staat müßte j a entsprechende Kosten aufbringen, w e n n es die Privatschule nicht gäbe." 8 Dogmatisch tragfähig sind auch die grundsätzlichen Maßgaben, m i t denen die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das grundgesetzliche Leistungsrecht aus A r t . 7 Abs. 4 GG versehen hat. Das betrifft zum einen den Charakter u n d zum andern die gegenständliche Abgrenzung des Leistungsrechts. Z u m Charakter hat das Bundesverwaltungsgericht, w i e oben 1.111 dargestellt, auf den großen Gestaltungsspielraum des Landesgesetzgebers hingewiesen, woraus sich ergibt, daß das hier fragliche Leistungsrecht weniger den Charakter eines subjektiv-öffentlichen Rechts als den eines Anspruchs auf fehlerfreie Ermessensentscheidung hat 9 . Gegenständlich ist dieses Lei8

Starck, in: Festgabe Bundesverfassungsgericht, 1976, Bd. 2, S. 525; vgl.

auch Breuer, in: Festgabe Bundesverwaltungsgericht, 1978, S. 99 Fn. 53. 9 Diese Parallele zieht — für die sozialen Grundrechte — auch Böcken-

förde, in: Soziale Grundrechte, 1981, S. 14 f.

1.3 Dogmatischer Ertrag der bisherigen Rechtsprechung u n d Lehre

81

stungsrecht begrenzt auf Ersatzschulen sowie auf den Fall der Hilfsbedürftigkeit der Freien Schulen. Für die Frage, wie die Hilfebedürftigkeit festzustellen ist, hat das Gericht i n den oben 1.112, 1.115 und 1.116 referierten Entscheidungen verschiedene Kriterien erarbeitet, über deren verfassungsrechtliche Haltbarkeit noch näher gehandelt werden muß. So erscheint namentlich das Ergebnis der letzten einschlägigen Entscheidung, wonach Kosten, die aus der besonderen pädagogischen Prägung der Schule entstehen, nicht ersatzfähig seien, als besonders problematisch, da gerade die — auf besonderen pädagogischen Konzepten beruhende — „Innovationsfähigkeit" des Privatschulwesens und ihre damit einhergehende fruchtbare W i r k u n g auf das öffentliche Schulwesen den K e r n der institutionellen Garantie des A r t . 7 Abs. 4 GG ausmachen. 1.312 Zur Rechtsprechung zu Grundrechten als Leistungsrechten A r t . 7 Abs. 4 GG erscheint i n der Rechtsprechung als der einzige einigermaßen juristisch konturierte Fall eines Leistungsrechts. Jenseits dieser Norm ist die Rechtsprechung zur Frage der Interpretation von Grundrechten als Leistungsrechten äußerst heterogen. Das muß auch für die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gesagt werden, die zwischen einer Verneinung einer Umdeutung von Grundrechten zu Leistungsrechten bis h i n zur Annahme originärer Leistungsrechte i m numerus clausus-Judikat und gar zur prozessualen Subjektivierung solcher Leistungsrechte i m Hochschul-Urteil schwankt. Demgegenüber erscheint die Rechtsprechung der Fachgerichte einheitlich als restriktiv.

1.32 Zur Lehre 1.321 Die Grundrechte als subjektive Rechte 1.321.1 Allgemeine Dimensionen der Grundrechte als subjektive Rechte

Die Grundrechte sind zunächst unbestrittenermaßen Abwehrrechte gegen die staatlichen Gewalten. Das gilt nicht nur für die ausdrücklich als subjektive Rechte formulierten Menschen- und Bürgerrechte i m engeren Sinn, sondern auch für die Gewährleistungen eines Rechtsinstituts beziehungsweise für Freiheit eines Lebensbereichs, wie bei der Eigentumsgarantie und der Gewährleistung von Ehe und Familie. Die Abwehrrechte ermöglichen es dem einzelnen, sich gegen rechtswidrige Beeinträchtigungen seines verfassungsrechtlichen Status durch die öffentliche Gewalt i m Weg des Rechts zu wehren. Die Möglichkeit 6 Müller/Pieroth/Fohmann

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1 Der Stand v o n Rechtsprechung u n d Lehre

der Abwehr staatlicher Beeinträchtigungen ist aber nur der auf den Konfliktfall zugespitzte Aspekt des Bedeutungsgehalts der Grundrechte als Abwehrrechte. Hinter dem Konfliktfall, eben dem negatorischen Anspruch, steht die positive Seite, nämlich das — sozusagen unbeeinträchtigte — Ausüben, die Aktualisierung der i n den Grundrechten garantierten Freiheiten. Hierin kommt zum Ausdruck, daß die Grundrechte als positiv-rechtliche Konkretisierungen des Verfassungsprinzips der Freiheit i n umfassender Weise dem einzelnen die höchstmögliche Chance freier Entfaltung gewähren 10 . Beispielsweise ist es Inhalt der Kommunikationsgrundrechte, daß sie nicht nur von staatlichen Beeinträchtigungen verschont bleiben, sondern daß sie i m tatsächlichen politischen Prozeß ausgeübt werden und daß auf diese Weise von den Bürgern am geistigen, sozialen und politischen Leben und an der unmittelbaren politischen Willensbildung mitgewirkt wird. Der einzelne kann sich daher nicht nur dann auf A r t . 5 Abs. 1 GG berufen, wenn er sich gegen eine ihn konkret beschneidende staatliche Maßnahme wendet, sondern auch dann, wenn ein solcher konkreter Eingriff von seiten der öffentlichen Gewalt nicht vorliegt. Demgegenüber ist man sich heute weitgehend darüber einig, daß sich eine allgemeine Umdeutung der Grundrechte i m Sinne subjektiver Teilhabe- oder Leistungsberechtigungen nicht durchführen läßt. Das ergibt sich aus der Ordnung des politischen Prozesses und der Zuweisung staatlicher Aufgaben durch das Grundgesetz. Die demokratische Ordnung des Grundgesetzes würde als Ordnung eines freien politischen Prozesses entscheidend eingeschränkt und verkürzt, wenn der politischen Willensbildung i n den Grundrechten eine Vielzahl so und nicht anders einzulösender verfassungsrechtlicher Verpflichtungen vorgegeben wäre, über deren konkreten Inhalt zudem politisch nicht verantwortliche Richter zu entscheiden hätten. Die Regelung materieller Ansprüche auf Leistungen und der m i t ihnen verbundenen Fragen der Finanzierung kann nach der Ordnung des Grundgesetzes nur vom Gesetzgeber entschieden werden. Entgegen den oben 1.121 zitierten Andeutungen des Bundesverfassungsgerichts i m numerus claususJudikat lassen sich daher originäre verfassungsrechtliche Teilhaberechte, soweit sie auf staatliche Leistungen gerichtet sind, nicht allgemein verfassungsrechtlich begründen. 1.321.2 Art. 7 Abs. 4 G G als subjektives Grundrecht

Was für die Grundrechte allgemein gilt, läßt sich auch speziell für A r t . 7 Abs. 4 GG zeigen, sofern man diese Norm zunächst lediglich als subjektives Grundrecht begreift. Dem Verständnis als Abwehrrecht entspricht es insofern, keine leistungsrechtliche Dimension anzuerken10

Umfassend dazu Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrecht, 1976.

1.3 Dogmatischer Ertrag der bisherigen Rechtsprechung u n d Lehre

83

nen. Das ergibt sich aus dem Wortlaut, der keinen Anspruch auf staatliche Finanzierung oder sonstiges schützendes Eingreifen der öffentlichen Gewalt enthält. Wie oben 1.211.2 gezeigt, spricht auch die Entstehungsgeschichte gegen die Annahme, daß A r t . 7 Abs. 4 GG einen Anspruch der Freien Schulen auf Subventionierung begründet. Schließlich läßt sich auch aus den systematischen Zusammenhängen des Grundgesetzes kein zwingender Schluß dahingehend ableiten, daß i n A r t . 7 Abs. 4 GG andere subjektive Rechte als die auf Abwehr staatlicher Beeinträchtigungen enthalten sind. Das gilt namentlich für den systematischen Zusammenhang zwischen dem Satz 1 und den Sätzen 3 und 4 des A r t . 7 Abs. 4 GG: „Diese Normen untersagen gerade dem Staat die Erteilung einer Genehmigung, wenn die finanziellen Mittel, u m eine den Anforderungen des Grundgesetzes entsprechende private Ersatzschule zu betreiben, nicht vorhanden sind. Wenn man ihnen auch schwerlich ein Verbot der Subventionierung von Privatschulen entnehmen kann, so würden sie doch pervertiert, wollte man i n ihnen die Grundlage für einen Anspruch gegen den Staat auf Subventionen sehen." 11 I n der Sicht der Grundrechte als subjektiver Rechte ist dies deshalb konsequent, w e i l das Abwehrrecht des einzelnen ja nicht verletzt wird, wenn die Genehmigung aus Gründen nicht erteilt wird, die i n den Sätzen 3 und 4 ausdrücklich positiviert sind. Und wenn dann i n der Folge etwa niemand mehr einen Antrag auf Genehmigung einer Privatschule stellen sollte, liegt erst recht kein Eingriff mehr vor, da es zu einer ablehnenden Entscheidung der öffentlichen Gewalt gar nicht mehr kommt. Normbereichselemente allein schließlich können i n der Sicht der Grundrechte als Abwehrrechte schwerlich dazu führen, eine Umdeutung i n Teilhabe- bzw. Leistungsberechtigungen vorzunehmen. Wie soeben unter 1.311.1 ausgeführt wurde, kann an diesem Ergebnis auch das Einbeziehen des A r t . 3 Abs. 1 GG i n seinen unterschiedlichen Deutungsvarianten nichts ändern.

1.322 Die Grundrechte als Elemente objektiver Ordnung 1.322.1 Allgemeine Dimensionen der Grundrechte als Elemente objektiver Ordnung

Als Bilanz zur Rechtsprechung war oben 1.311.2 hervorgehoben worden, daß die Sicht des A r t . 7 Abs. 4 GG als institutionelle Gewährleistung die dogmatisch tragfähige Basis dafür bietet, aus dieser Grundgesetznorm ein Leistungsrecht auf staatliche Hilfe abzuleiten. Wenn nunmehr i m folgenden A r t . 7 Abs. 4 GG als Element objektiver Ordnung als das maßgebliche dogmatische Scharnier für eine entspre11 Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit S. 70; ebenso Link, JZ 1973, S. 5 f.

6*

I, 2. Aufl. 1976,

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1 Der Stand v o n Rechtsprechung u n d Lehre

chende Interpretation angesehen wird, dann liegt darin deshalb kein Widerspruch, w e i l die Lehre von den Grundrechten als Instituts- bzw. institutionellen Garantien heute i n die Auffassung von den Grundrechten als Elementen objektiver Ordnung eingegangen ist. Die Lehre von den Instituts- und institutionellen Garantien ist bekanntlich von Carl Schmitt i n der Weimarer Zeit entwickelt worden 1 2 . Diese Lehre hatte vor allem zwei Stoßrichtungen. Die eine bestand darin, eine scharfe Absetzung dieser Garantien gegen die individuellen Freiheitsrechte vorzunehmen und damit dem Nachweis zu dienen, daß die Freiheitsrechte keinen institutionellen Charakter annehmen können. Die Annahme eines derartigen Exklusivitätsverhältnisses ist aber nicht berechtigt, weil sie zu einer Fehldeutung der verfassungsrechtlich gewährleisteten Freiheit und ihrer Bedeutung für die objektive Ordnung des Gemeinwesens führt 1 3 . Die andere Stoßrichtung der Lehre von den Instituts- und institutionellen Garantien war i n der Weimarer Zeit die, die Eigentumsgarantie der Verfassung auch gegenüber dem Gesetzgeber wirksam werden zu lassen. Bekanntlich war bis i n die Weimarer Zeit ein richterliches Prüfungsrecht hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen nicht anerkannt. Erst seit dem Jahr 1925 ging das Reichsgericht dazu über, Gesetze auch auf ihre Verfassungsmäßigkeit h i n zu überprüfen, und bezeichnenderweise war es die Eigentumsgarantie, die hierbei als erstes als verfassungsrechtlicher Maßstab herangezogen wurde. I n diesen Zusammenhang ist auch die Lehre von Instituts- und institutionellen Garantien zu stellen. Sie ermöglichen nämlich eine umfassendere Bindung des Gesetzgebers an die Eigentumsgarantie. Enteignungsentschädigung wurde früher vom Reichsgericht nur dann geleistet, wenn ein Eingriff i n bereits entstandene Positionen und Vermögenswerte vorlag; ein Gesetz, das ein „Rechtsverhältnis als Ganzes für die Zukunft regelt und Schranken für neu zu erwerbende Rechte aufstellt" 1 4 , war damit für das Reichsgericht von vornherein außerhalb der Reichweite der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie. Die Einrichtungsgarantie erweiterte die Bindung des Gesetzgebers an die Verfassung i n der Weise, daß nicht nur die bereits entstandenen konkreten Rechte der Eigentümer gewährleistet waren, sondern weitergehend der Gesetzgeber gehalten war, das Rechtsinstitut Eigentum nicht zu beseitigen sowie einen bestimmten Normenbestand zur Ver12 Vgl. besonders C. Schmitt, in: Verfassungsrechtliche Aufsätze, 2. Aufl. 1973, S. 140 ff. 13 Vgl. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. A u f l . 1980, S. 118 f., A n m . 4 unter Hinweis auf Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des A r t . 19 Abs. 2 GG, 2. A u f l . 1972, S. 92 ff. 14 RGZ 129, 146 (149).

1.3 Dogmatischer Ertrag der bisherigen Rechtsprechung u n d Lehre

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ftigung zu stellen, der den Erwerb, die Nutzung, den Gebrauch und den Verkehr vermögenswerter Rechte ermöglichte 15 . Diese von der Lehre von den Instituts- und institutionellen Garantien bewirkte Erweiterung und Vervollständigung der Bindung des Gesetzgebers an die Verfassung — und zwar jenseits des Geltungsbereichs eines Grundrechts als Abwehrrecht — ist Bestandteil auch des heutigen Grundrechtsverständnisses. Sie ist eingegangen i n die Lehre von den Grundrechten als Elementen objektiver Ordnung 1*. Was das genau bedeutet, kann i n folgenden Richtungen expliziert werden. Zunächst korrespondiert der Bedeutung der Grundrechte als subjektiver Abwehrrechte des einzelnen eine objektiv-rechtliche Dimension, nämlich die der Grundrechte als negativer Kompetenzbestimmungen für die öffentliche Gewalt. Das bedeutet, daß die Kompetenzzuweisungen, sei es an den Bund oder sei es an die Länder, nicht die Befugnis geben, die grundrechtlichen Freiheiten, i n deren Bereich die Kompetenzzuweisungen angesiedelt sind, aufzuheben oder zu beeinträchtigen. Das ist nicht etwa das gleiche, was sich schon aus dem Verständnis der Grundrechte als subjektiver Abwehrrechte ergibt. Denn ein subjektives Recht setzt einen individuellen Träger und einen konkreten Anspruchsinhalt voraus. Demgegenüber ist die Gesetzgebung abstrakt-generell und zukunftsorientiert. Bei Grundrechten, die Handlungen schützen, w i r d besonders deutlich, daß zukünftige Handlungen zukünftiger Grundrechtsträger nur dann umfassend gegen den Gesetzgeber geschützt werden können, wenn den Grundrechten des Grundgesetzes eine objektiv-rechtliche Dimension eignet, die losgelöst ist von individuellen Trägern und konkreten Anspruchsinhalten. Beispielsweise kann ein für die Zukunft geltendes neues Versammlungsgesetz nur unter diesem Aspekt auf seine Verfassungsmäßigkeit untersucht werden, da gegenwärtig noch gar keine, möglicherweise von A r t . 8 GG geschützten Handlungen vorliegen, die dieses Gesetz i n verfassungsrechtlich unzulässiger Weise beeinträchtigen könnte. So wie oben 1.321.1 die Dimension der tatsächlichen Aktualisierung der Grundrechte unterschieden wurde von ihrer Funktion als Abwehrrechte, kann hier die Bedeutung der Grundrechte als negativer Kompetenzbestimmungen abgehoben werden von ihrer allgemeinen objektiv-rechtlichen Bedeutung. Danach ist die grundrechtliche Ausgestaltung und Umgrenzung sowie — gelegentlich — der grundrechtliche Schutz des 15 Vgl. hierzu näher Pieroth, R ü c k w i r k u n g u n d Übergangsrecht, 1981, S. 293 ff. 16 Vgl. zum folgenden namentlich Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. 1980, S. 124 ff. — Differenziert zum Wert der dogmatischen Figur der Einrichtungsgarantie vgl. etwa Suhr, E n t faltung der Mçnsçhen durch die Mçnsçhen, 1976, S. 119 ff,

1 Der Stand von Rechtsprechung u n d Lehre

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Status des einzelnen immer i n der Perspektive der vom Grundgesetz gewollten Realisierung, Ausübung, Aktualisierung der Grundrechte zu sehen. Das hat Bedeutung für die systematische Interpretation, für Fragen verfassungskonformer Interpretation und für den — allerdings umstrittenen — Auslegungstopos der Einheit der Verfassung 17 . Ob hieraus allerdings auf einen generellen Vorrang der subjektiv-rechtlichen vor der objektiv-rechtlichen Seite der Grundrechte geschlossen werden kann 1 8 , erscheint durchaus als fraglich. Dagegen bietet diese Sicht noch keine unmittelbare Grundlage für eine Umdeutung der Grundrechte i n Leistungsrechte. Eine solche Umdeutung der Grundrechte in Leistungsrechte bedarf erst weiterer Gedankengänge, die i m vorhergehenden vielfach angeklungen sind und sich wie folgt zusammenfassen lassen: Durch die moderne sozialstaatliche Entwicklung ist reale Freiheit weithin von der Schaffung und Gewährleistung ihrer Voraussetzungen durch den Staat abhängig geworden. Das Bundesverfassungsgericht hat, wie gezeigt, diese Gedankengänge aufgegriffen und gesagt: Je stärker der Staat sich der sozialen Sicherung und kulturellen Förderung der Bürger zuwende, desto mehr trete „neben das ursprüngliche Postulat grundrechtlicher Freiheitssicherung vor dem Staat die komplementäre Forderung nach grundrechtlicher Verbürgung der Teilhabe an staatlichen Leistungen" 19 . Da Freiheitsrechte ohne die tatsächlichen Voraussetzungen ihrer Inanspruchnahme wertlos sind, müsse das Grundrechtsverständnis entsprechend fortentwickelt werden. Es geht also mit einem Wort darum, dem einzelnen die Möglichkeiten zu eröffnen, durch Ausübung von Freiheit i m gesellschaftlichen Bereich die Erscheinung des durch das Grundgesetz verfaßten Gemeinwesens mitzubestimmen. Welche konkreten juristischen Folgerungen hieraus zu ziehen sind, kann dann aber keinesfalls allgemein, sondern lediglich einzeln für jedes Grundrecht entschieden werden. 1.322.2 Art. 7 Abs. 4 G G als Element objektiver Ordnung

Für alle diejenigen Autoren, die der soeben geschilderten verfassungstheoretischen Fortentwicklung der Grundrechtsdogmatik das Wort reden, ist Art. 7 Abs. 4 GG der wichtigste Beispiels fall. Denn hier ist offensichtlich i n der sozialen Realität die Lage eingetreten, daß 17

Dazu umfassend F. Müller, Die Einheit der Verfassung, 1979. I n diesem Sinn Starck, JuS 1981, S. 239. E i n Problemfall ist z. B. A r t . 33 Abs. 5 GG; vgl. BVerfGE 43, 154 (167 f.): „Die verschiedenen i n A r t . 33 Abs. 5 GG enthaltenen Rechtsgarantien stehen nebeneinander; insbesondere gibt es zwischen ihnen k e i n Rangverhältnis . . 19 BVerfGE 33, 303 (330 ff.). 18

1.3 Dogmatischer Ertrag der bisherigen Rechtsprechung u n d Lehre

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ohne staatliche Hilfe eine Grundrechtsausübung nicht mehr stattfinden würde. Es fragt sich aber, welche konkreten juristischen Schlüsse aus diesem Sachverhalt zu ziehen sind. 1.322.21 Verfassungsauftrag, Gesetzgebungsauftrag, Richtlinie und Maßstab staatlichen Handelns Die i n der gegenwärtigen staatsrechtlichen Lehre häufigste Schlußfolgerung aus der geschilderten Lage ist die, einen Verfassungsauftrag bzw. einen Gesetzgebungsauftrag zur Schaffung derjenigen Voraussetzungen anzunehmen, die eine effektive Grundrechtsausübung möglich machen. I n die gleiche Richtung geht es, i n A r t . 7 Abs. 4 GG eine objektive Richtlinie und einen objektiven Maßstab für die Planung und Herstellung jener Voraussetzungen zu erblicken, die die Organe der politischen Willensbildung bei aller Freiheit für die Gestaltung i m einzelnen nicht unberücksichtigt lassen dürfen. Hierbei handelt es sich aber ersichtlich u m sehr vage Bestimmungen. A u f Grund dieser Aussagen läßt sich weder das „Wie" noch das „Wann" und damit letztlich nicht einmal das „Ob" konkretisieren. Insofern läßt sich m i t Fug und Recht die Frage aufwerfen, ob den Grundrechten i n dieser Auslegung überhaupt noch die bindende Kraft zukommt, die A r t . 1 Abs. 3 GG verlangt. I n der hier geschilderten Form des Verständnisses der Grundrechte als Elemente objektiver Ordnung ähneln diese vielmehr den Programmsätzen Weimarer Prägung, die m i t der Schaffung des Grundgesetzes (Art. 1 Abs. 3 GG) überwunden werden sollten. Nun sind zwar — wie oben 1.322.1 dargelegt — auch solche objektiv-rechtlichen Aussagen juristisch nicht folgenlos; doch verfehlen sie das Entscheidende des Regelfalls einer Rechtsnorm, nämlich einem Rechtssubjekt Verhaltenspflichten aufzuerlegen. Anders stellt sich das nur nach der oben 1.232.4 referierten Konzeption von Böckenförde dar. Auch Verfassungsaufträge vermögen danach i n folgender Weise rechtliche Bindungen hervorzubringen: Die staatlichen Organe sind zum einen verpflichtet, das Ziel bzw. Programm aktiv zu verfolgen, wobei je nach den Umständen der Gestaltungsspielraum bei der Zielverfolgung bzw. Programmdurchsetzung analog der Ermessensschrumpfung auf N u l l sich zu einem einzigen M i t t e l oder einer bestimmten Maßnahme verengen kann; zum andern sind staatliche Maßnahmen, die der Auftragsverwirklichung dienen, gegen eine ersatzlose Aufhebung oder eine Minderung, welche die Grenze zur groben Vernachlässigung überschreitet, geschützt. Diese Aussagen betreffen direkt zwar nur die möglicherweise i n das Grundgesetz aufzunehmenden sozialen Grundrechte; doch erkennt Böckenförde auch den klassischen Grundrechten eine derartige Verfassungsauftrags-Dimen-

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sion zu 20 , so daß es auf seine — problematische — kategorische Trennung zwischen klassischen und sozialen Grundrechten gar nicht mehr ankommt. Diese Konzeption steht daher der i m folgenden Abschnitt anzuzeigenden sehr nahe. 1.322.22 Interventionsgarantie Da bei der soeben vorgestellten Interpretation als „Verfassungsauftrag, Gesetzgebungsauftrag, Richtlinie und Maßstab staatlichen Handelns" die Grundrechte üblicherweise keine bindende Wirkung entfalten, ist einer anderen Auslegung der Vorzug zu geben, die m i t dem Kennwort „Interventionsgarantie" charakterisiert sei und die unten 2.3 und 2.4 i m einzelnen dargestellt werden wird. Auf einen ganz kurzen Nenner gebracht handelt es sich darum, für den Notfall, d. h. für den Fall, daß die reale Ausübbarkeit eines Grundrechts i n der sozialen Realität nicht mehr gewährleistet ist, eine Garantenstellung des Staates anzunehmen. Ob und welche Folgen sich i m einzelnen hieraus ergeben, ist anhand des Normprogramms und des Normbereichs jedes einzelnen Grundrechts zu untersuchen. Für das Grundrecht der Privatschulfreiheit w i r d dies i n dieser Untersuchung unternommen werden. Bisher wurde dargelegt, wie auch auf der Ebene des Verständnisses der Grundrechte als Element objektiver Ordnung ein konkretisierbarer, rechtssatzmäßiger Inhalt gewonnen werden kann. Damit handelt es sich noch nicht u m ein subjektiv-öffentliches Recht des Bürgers. Ein solches w i r d herkömmlicherweise dann angenommen, wenn eine Regelung vorhanden ist, deren Rechtsfolge einem Rechtssubjekt Verhaltenspflichten auferlegt, und die dem durch die Regelung Begünstigten die Rechtsmacht einräumt, von dem durch sie Verpflichteten das pflichtgemäße Verhalten zu verlangen 21 . Daraus ergibt sich, daß der konkretisierbare, rechtssatzmäßige Inhalt gedanklich zu unterscheiden ist von der Frage seiner Subjektivierung. Prinzipiell bestehen insofern zwei Möglichkeiten: Die eine besteht darin, die objektive und die subjektive Seite konsequent zu trennen. Danach würde dem objektiven Inhalt des Grundrechts kein Recht des Bürgers korrespondieren, diesen objektiven Inhalt prozessual, insbesondere durch Verfassungsbeschwerde, geltend zu machen. Eine solche Konstruktion wäre auch durchaus kein Fremdkörper i n der gegenwär20

Vgl. Böckenförde, i n : Soziale Grundrechte, 1981, S. 15. Vgl. allgemein zum subjektiven Recht: Engisch, Einführung i n das j u r i stische Denken, 6. Aufl. 1975, S. 24 ff.; Wolff iBachof, Verwaltungsrecht I, 9. Aufl. 1974, S. 289. 21

1.3 Dogmatischer Ertrag der bisherigen Rechtsprechung u n d Lehre

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tigen Dogmatik; für ein solches Auseinander fallen der subjektiven und der objektiven Komponente der Grundrechte w i r d ζ. B. auch i m Rahmen der Drittwirkungsproblematik plädiert 2 2 . Die andere Möglichkeit ist die, m i t dem objektiven Inhalt auch eine subjektive Berechtigung einhergehen zu lassen. Diesen Weg ist das Bundesverfassungsgericht i m Hochschul-Urteil gegangen, dessen entscheidende Passage hier nochmals zitiert werden soll: „Dem einzelnen Träger des Grundrechts aus A r t . 5 Abs. 3 GG erwächst aus der Wertentscheidung ein Recht auf solche staatlichen Maßnahmen auch organisatorischer A r t , die zum Schutz seines grundrechtlich gesicherten Freiheitsraums unerläßlich sind, weil sie i h m freie wissenschaftliche Betätigung überhaupt erst ermöglichen. Wäre dies nicht der Fall, so würde die wertentscheidende Grundsatznorm ihrer Schutzwirkung weitgehend beraubt. Diese Befugnis des einzelnen Grundrechtsträgers, gegenüber der öffentlichen Gewalt die Beachtung der wertentscheidenden Grundsatznorm durchsetzen zu können, gehört zum Inhalt des Individualgrundrechts, dessen Wirkungskraft dadurch verstärkt w i r d . " 2 8

22 Vgl. z. B. Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I, 2. Aufl. 1976, S. 66 f. 23 BVerfGE 35, 79 (114 f.); zur Möglichkeit der Subjektivierung vgl. auch Böckenförde, in: Soziale Grundrechte, 1981, S. 14 f.; daß den Schutzpflichten aus dem „objektiv-rechtlichen Gehalt" der N o r m ein subjektives Recht entspricht, betont auch Schmidt-Aßmann, AöR 106 (1981), S.217. Z u r Problem a t i k i m einzelnen unten 2.423.

2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz 2*1 Unterschiedliche normative Lagen U m sich die Rechtslage nach dem Grundgesetz bezüglich der Subventionierung von Freien Schulen klarzumachen, erscheint es sinnvoll, sich die unterschiedlichen normativen Lagen zu vergegenwärtigen, aus denen heraus Leistungsrechte entstehen können bzw. gerade abgelehnt werden müssen. U m die Bandbreite möglicher normativer Lagen zu illustrieren, ist es also nötig, auch solche Konstellationen einzubeziehen, i n denen es zu Leistungsrechten i m Sinne der entwickelten Terminologie zum subjektiven Recht gar nicht kommt. Insofern vom Staat i n solchen Fällen einem bestimmten Rechtssubjekt dennoch geleistet wird, geschieht dies ohne rechtliche Verpflichtung. Für Leistungsrechte und für solche Leistungen ohne rechtliche Verpflichtung w i r d i m folgenden der Oberbegriff des Leistungsverhältnisses verwendet. Ausgeklammert w i r d dabei aber der gesamte Bereich der staatlichen Ersatzleistungen bzw. des Staatshaftungsrechts. Darunter ist nämlich der Inbegriff der geschriebenen und ungeschriebenen Rechtsnormen zu verstehen, welche die Kompensations- und Restitutionspflichten der öffentlichen Hand bei rechtswidriger Ausübung öffentlicher Gewalt regeln 1 . Dieser Bereich ist schon durch das Merkmal „rechtswidrig" von den hier zu betrachtenden Leistungsverhältnissen abgrenzbar. Das Recht der öffentlich-rechtlichen Ersatzleistungen als Oberbegriff umfaßt jedoch neben dem Staatshaftungsrecht auch gewisse Kompensationspflichten, die durch rechtmäßiges hoheitliches Verhalten ausgelöst werden. Insofern erscheint aber das Leistungsverhältnis als etwas Sekundäres, das ein anderweitiges staatliches Handeln voraussetzt. Hier geht es dagegen genau u m das Primäre, u m staatliches Leistungsverhalten, das nicht an anderweitige vorausgegangene Akte oder Lagen anknüpft. Bevor die grundsätzlichen Typen möglicher Leistungsverhältnisse dargestellt werden, sollen zunächst die hauptsächlichen Kriterien, nach denen die Typen getrennt werden können, kurz genannt werden.

1

Vgl. Bender, Staatshaftungsrecht, 2. Aufl. 1974, S. 1.

2.1 Unterschiedliche normative Lagen

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2.11 Kriterien der Unterscheidung Da Gegenstand der vorliegenden Untersuchung Leistungsrechte im Normbereich eines Grundrechts sind, liegt das Einteilungskriterium der Existenz bzw. Nichtexistenz eines Grundrechts auf der Hand. Wo einem Rechtssubjekt keine Grundrechte zustehen, kommen selbstverständlich auch keine entsprechenden Leistungsrechte i n Betracht. Da liegt aber auch nicht die eigentliche Schwierigkeit. Sie liegt vielmehr darin, zwischen solchen Grundrechten zu unterscheiden, die für eine leistungsrechtliche Deutung i n Betracht kommen, und solchen, bei denen das von vornherein ausscheidet Dieser Frage w i r d später 2 auf der Grundlage der strukturierenden Methodik nachgegangen werden. Eine andere Unterscheidung richtet sich an der Eingliederung i n die öffentliche Gewalt aus. Das Grundgesetz unterscheidet grundsätzlich zwischen dem Handeln der Staatsgewalt bzw. öffentlichen Gewalt und dem Handeln der einzelnen Menschen und Bürger. I n dieser Unterscheidung lebt die klassische Bereichsscheidung zwischen Staat und Gesellschaft fort. Nur die öffentliche Gewalt ist an die Grundrechte des Grundgesetzes gebunden (Art. 1 Abs. 3 GG), nicht aber jeder einzelne Bürger. Nur gegen die öffentliche Gewalt steht der Rechtsweg verfassungskräftig offen (Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG), nicht aber gegenüber jedem einzelnen Bürger usw. Demgemäß ist i m Grundsatz auch staatsorganschaftliches Handeln von gesellschaftlich-politischem Handeln zu unterscheiden. Das gesellschaftlich-politische Handeln ist durch die Kommunikationsgrundrechte gedeckt und erfolgt ohne kompetenzielle Eingrenzungen; staatsorg anschauliches Handeln ist i n strikter Weise an die Kompetenz- und Verfahrensregelungen des Grundgesetzes und der sonstigen Rechtsordnung gebunden. Diesem Sachverhalt hat das Bundesverfassungsgericht i m Volksbefragungs-Urteil 3 folgenden Ausdruck verliehen: „Während die i m gesellschaftlich-politischen Raum erfolgende Bildung der öffentlichen Meinung und die Vorformung der politischen Willensbildung des Volkes sich ungewollt und durch alle verfassungsrechtlich begrenzten Kompetenzräume hindurch unter M i t beteiligung aller lebendigen Kräfte nach dem Maße ihres tatsächlichen Gewichtes und Einflusses vollziehen, ist das Tätigwerden des Volkes als Staatsorgan — gleichgültig i n welcher Form und m i t welcher W i r k u n g es geschieht — i m freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat durch Kompetenznormen verfassungsrechtlich begrenzt." Diese i m Ansatz klare Bereichsscheidung w i r d nun aber durch verschiedene Umstände kompliziert. So kann es einmal sein, daß einem dem gesellschaftlich-politischen Raum zuzuordnenden Rechtsträger für 2 3

Vgl. v o r allem u n t e n 2.33. BVerfGE 8, 104 (Leitsatz 6, S. 115 f.).

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

einzelne Fälle die Ausübung öffentlicher Gewalt zugestanden w i r d (Beleihung). Andererseits kann es sein, daß bestimmten Trägern öffentlicher Gewalt ein Grundrecht eben gegen die (übrige) öffentliche Gewalt eingeräumt wird. Klassische Beispielsfälle hierfür sind A r t . 28 Abs. 2 GG (Selbstverwaltungsgarantie der Gemeinden), A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG (Eigenständigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks) und A r t . 5 Abs. 3 GG (Hochschulautonomie). Gemeinden, öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten und wissenschaftliche Hochschulen sind also einerseits Teil der öffentlichen Gewalt, andererseits aber auch i m Rahmen eines ihnen grundrechtlich zustehenden Autonomiebereichs befugt, Eingriffe der (übrigen) öffentlichen Gewalt i n diesen Autonomiebereich abzuwehren. Schon nach diesen Beispielen ist deutlich, daß an der herkömmlichen Unterscheidung von Staat und Gesellschaft vielfältige Korrekturen anzubringen sind 4 . Ein weiteres Beispiel ist die Frage der verfassungsrechtlichen Stellung der Parteien. I m Ausgangspunkt handelt es sich bei ihnen u m Vereine des bürgerlichen Rechts. Allerdings gehen die Bedeutung, die Rechte und Pflichten der Parteien weit über die eines sonstigen bürgerlich-rechtlichen Vereins hinaus. Das Bundesverfassungsgericht hat die Parteien als „verfassungsrechtlich notwendige Instrumente für die politische Willensbildung des Volkes" bezeichnet; A r t . 21 GG habe sie i n den Rang einer verfassungsrechtlichen Institution erhoben. Die Parteien gehören jedoch nicht zu den obersten Staatsorganen. Sie sind vielmehr frei gebildete, i m gesellschaftlich-politischen Bereich wurzelnde Gruppen, dazu berufen, bei der politischen Willensbildung des Volkes mitzuwirken und i n den Bereich der institutionalisierten Staatlichkeit hineinzuwirken 5 . Auch i n der Literatur w i r d dementsprechend davon gesprochen, daß den Parteien eine „vermittelnde Stellung zwischen Staat und Gesellschaft" zukomme, daß die Stellung der politischen Parteien ein Paradebeispiel für die fließenden Übergänge zwischen Staat und Gesellschaft sei®.

2.12 Grundsätzliche Typen möglicher Leistungsverhältnieee 2.121 Leistungsempfänger: Teil der öffentlichen Gewalt ohne Grundrechtsgewährleistung Z u diesem Typ am einen Ende der Skala zählen die Leistungsverhältnisse zwischen Bund und Ländern bzw. zwischen einzelnen Ländern der Bundesrepublik, also die Fragen des vertikalen und horizon4

Vgl. dazu auch Hesse, D Ö V 1975, S. 437 ff. Vgl. BVerfGE 20, 56 (100 f.). « Vgl. v. Münch, in: v. Münch, GG, Bd. 2, 1976, A r t . 21 Rdnr. 21.

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2.1 Unterschiedliche normative Lagen

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talen Finanzausgleichs, die i n A r t . 106 und A r t . 107 GG näher geregelt sind. 2.122 Leistungsempfänger: Teil der öffentlichen Gewalt mit Grundrechtsgewährleistung Von den drei schon genannten Beispielsfällen für diese Konstellation sei die Gemeindeautonomie des A r t . 28 Abs. 2 GG herausgegriffen. Obwohl einerseits das Grundgesetz unmittelbare finanzausgleichsrechtliche Beziehungen zwischen dem Bund und den Gemeinden i m allgemeinen nicht vorsieht 7 , ist es heute allgemeine Meinung, daß zum Wesensgehalt der gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie auch eine angemessene Finanzausstattung gehört; so daß der Bund — unbeschadet der primären Länderverantwortung für den kommunalen Finanzausgleich — die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen zur Sicherung der finanziellen Selbständigkeit der kommunalen Körperschaften zu schaffen und dafür zu sorgen hat, daß die Gemeinden auch über eigene, ihnen zur Ausschöpfung überlassene Steuerquellen verfügen 8 . Hier w i r d also deutlich — was i n der bisherigen Diskussion wenig beachtet worden ist —, daß i n der grundrechtlichen Garantie des A r t . 28 Abs. 2 GG leistungsrechtliche Komponenten enthalten sind. I n eine ähnliche Richtung weist die Diskussion u m die Grundausstattung von Hochschullehrern i m Bereich des A r t . 5 Abs. 3 S. 1 GG und u m die „funktionsgerechte Finanzierung der Rundfunkanstalten durch den Staat" 9 i m Bereich des A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG. 2.123 Leistungsempfänger: Parteien Die zwiespältige verfassungsrechtliche Stellung der politischen Parteien auf der Nahtstelle zwischen Staat und Gesellschaft ist oben schon beschrieben worden. Prozessual findet sie ihren Ausdruck darin, daß die politischen Parteien einerseits befugt sind, wie jeder einzelne Grundrechtsträger Verfassungsbeschwerde zu erheben, und daß andererseits den Parteien auch die Antragsbefugnis i n Verfassungsorganstreitigkeiten zuerkannt worden ist. Auch hinsichtlich staatlicher Léistungen an Parteien ergibt sich ein insgesamt diffuses Bild. Nach anfänglicher Billigung staatlicher Parteienfinanzierung durch das Bundesverfassungsgericht hat dieses nämlich i m Jahre 1966 folgendes entschieden: „ M i t dem demokratischen Grundsatz der freien und offenen Meinungs- und Willensbildung vom Volk zu den Staatsorganen ist es 7 8 9

Vgl. BVerfGE 26, 172 (181). Vgl. Fischer-Menshausen, in: v. Münch, GG, Bd. 2, 1976, A r t . 106 Rdnr. 32. So der T i t e l einer Untersuchung v o n Stern, 1968.

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

nicht vereinbar, den Parteien Zuschüsse aus Haushaltsmitteln des Bundes für ihre gesamte Tätigkeit i m Bereich der politischen Meinungs- und Willensbildung zu gewähren. A r t . 21 Abs. 1 GG, der die Struktur der Parteien als frei konkurrierender, aus eigener Kraft wirkender und vom Staat unabhängiger Gruppen verfassungskräftig festlegt, verbietet es, die dauernde finanzielle Fürsorge für die Parteien zu einer Staatsaufgabe zu machen." 10 Andererseits soll es sich nach der gleichen Entscheidung verfassungsrechtlich rechtfertigen lassen, wenn unter Beachtung der Grundsätze der Parteienfreiheit und der Chancengleichheit den politischen Parteien die notwendigen Kosten eines angemessenen Wahlkampfes ersetzt werden. 2.124 Leistungsempfänger: Nicht zur öffentlichen Gewalt gehörende Träger eines notfallrelevanten Grundrechts Genau an dieser Stelle ist der i n der vorliegenden Untersuchung zentrale A r t . 7 Abs. 4 GG einzuordnen. Die Ausübung des Grundrechts der Privatschulfreiheit ist klar dem gesellschaftlich-politischen Bereich zuzuordnen; daran würde auch die unter einzelnen Gesichtspunkten erfolgte Einräumung öffentlich-rechtlicher Befugnisse (etwa i m Prüfungswesen) nichts ändern. Außerdem handelt es sich u m ein Grundrecht m i t einem derart klar definierten Normbereich und, damit einr hergehend, einer so geringen Anzahl für eine Grundrechtsausübung faktisch i n Frage kommender Normadressaten, daß eine Konkretisierung zu einer Interventionsgarantie faktisch und juristisch möglich erscheint. A u f die Einzelheiten w i r d unten 2.3 und 2.4 einzugehen sein. Legt man die bisherigen Unterscheidungskriterien zugrunde, dann gehört auch die Frage der Pressesubventionen zu dem gleichen Typ von LeistungsVerhältnis; denn die Pressefreiheit ist eine zentrale Institution des gesellschaftlich-politischen Bereichs und ihr Normbereich muß prinzipiell als für eine Notfallargumentation zugänglich bezeichnet werden. Inwieweit dennoch bei näherer Betrachtung Unterschiede zwischen der normativen Lage — jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt — bei der Privatschulgarantie und bei der Garantie einer freien Presse bestehen, w i r d unten 2.3 dargelegt werden. 2.125 Leistungsempfänger: Nicht zur öffentlichen Gewalt gehörende Träger eines nicht-notfallrelevanten Grundrechts Dies ist das andere Extrem der vorgestellten Skala. Leistungsverhältnisse zwischen dem Staat und einzelnen Bürgern oder Gruppen von Bürgern bestehen auch über die bisher vorgestellten Fälle hinaus; man 10

BVerfGE 20, 56 (Leitsätze 4 u n d 5); vgl. auch S. 113 zum folgenden.

2.1 Unterschiedliche normative Lagen

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denke nur an das vielfältige und umfangreiche Subventionswesen. Bei den dadurch begünstigten Bürgern oder Gruppen handelt es sich natürlich immer auch u m Grundrechtssubjekte. So haben etwa die i n großem Umfang subventionierten Bauern i n der Bundesrepublik selbstverständlich nicht nur das Recht der freien Vereinigung (Art. 9 Abs. 1 GG), sondern auch das Recht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Diese Grundrechte sind aber schon als „nicht-notfallrelevant" gekennzeichnet worden. Anders ausgedrückt: Es besteht kein juristisch nachweisbarer Anhaltspunkt dafür, die Subventionen an die Bauern als Hilfen zur Grundrechtsausübung etwa der Vereinigungs- oder der Berufsfreiheit ausgeben zu können und sie auf diese Weise sogar als verfassungsrechtlich geboten erscheinen zu lassen. Eine solche Sicht ist bisher auch noch nicht vertreten worden. I n gleicher Weise wäre es abwegig, staatliche Subventionen zur w i r t schaftlichen Rettung gefährdeter Betriebe m i t Hilfe der Argumentation über die Interventionsgarantie aus der Eigentumsfreiheit des A r t . 14 GG herleiten zu wollen.

2.2 Dogmatische Fragestellungen Zur Klarstellung sei noch vorausgeschickt, daß einige grundlegend unterschiedliche Fragestellungen auseinandergehalten werden müssen. Zum einen muß unterschieden werden zwischen der Frage, ob der Staat subventionieren darf, und der Frage, ob der Staat subventionieren muß. Anders ausgedrückt: Hat der Staat die Berechtigung, Privatschulen zu subventionieren; oder hat er — die Berechtigung vorausgesetzt, darüber hinausgehend — auch eine Verpflichtung zur Finanzierung? Hinsichtlich beider Fragen, nämlich der nach der Berechtigung wie nach der Verpflichtung, ist das Ob von dem Wie zu unterscheiden. Es kann also die Berechtigung i n ihrem Ausmaß beschränkt sein, d. h. hinsichtlich des Umfangs, der Träger, der Verfahren oder dergleichen eine Grenze finden. Das gleiche gilt für die Frage nach der Verpflichtung; auch diese könnte an einem bestimmten Punkt ihre Grenze finden. Diese verschiedenen Fragestellungen lassen sich grundsätzlich auf jeder Rechtsebene der Normenhierarchie stellen 1 . I m Mittelpunkt der folgenden Untersuchung steht allerdings die Ebene des Verfassungsrechts. Als ranghöchstes Recht ist es für die gesamte Rechtsordnung maßgeblich; Berechtigungen und Verpflichtungen zur Finanzierung von Privatschulen etwa auf der Gesetzesebene zu diskutieren, erweist sich dann als wenig ergiebig, wenn die entscheidenden Maßstäbe — was die bisherige Diskussion, vergleiche oben 1., nahelegt — von der Verfassung vorgegeben werden. I m Sinne der getroffenen Unterscheidungen können daher vier Fragen gestellt werden: — Ist der Staat nach dem Grundgesetz zu Privatschulsubventionen berechtigt? — Zieht dem Staat Grenze?

das Grundgesetz hierbei gegebenenfalls

eine

— Ist der Staat nach dem Grundgesetz zu Privatschulsubventionen verpflichtet? — Zieht i h m das Grundgesetz hierbei gegebenenfalls eine Grenze? 1 Vgl. ausführlich zu den verschiedenen Rechtsebenen F. Müller, der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 20 ff.

Das Recht

2.3 Normbegriff, Normstruktur und Normbereichsanalyse 2.31 Normstruktur und Normativität 2.311 Begriff der Rechtsnorm und strukturierende Rechtsnormtheorie Von Ausnahmen abgesehen, sind Rechtsnormen nicht ohne weitere Operationen geeignet, konkrete Sachverhalte zu entscheiden. Sie bedürfen der Konkretisierung. Die ; Konkretisierungsbedürftigkeit ist eine Folge der semantischen Unscharfe (Vagheit, Mehrdeutigkeit und/ oder Porosität) 1 der Normmerkmale. Der Konkretisierungsprozeß dient dazu, die Konkretisierungsspielräume der Normmerkmale jeweils i m Hinblick auf den zu entscheidenden Fall zu schließen, also die Norm semantisch auf den Fall zuzubewegen und — i m Erfolgsfalle — den semantischen Abstand zwischen Norm und Fall „auf N u l l zu reduzieren". Daß Normen der Konkretisierung bedürfen, ist mittlerweile, jedenfalls i n der verfassungsrechtlichen Diskussion, Allgemeingut geworden. Diese Einsicht eröffnet jedoch nur den Weg, das Problem des Verhältnisses von Norm zum Fall zu lösen. Der Normbegriff steht aber noch i n einem weiteren problematischen Verhältnis, nämlich dem von Norm und Wirklichkeit. Die Lage w i r d dadurch besonders schwierig, daß sich die Lösungen auf beiden Problemachsen gegenseitig beeinflussen. Der Normbegriff ist nur eine Ecke i m durch Fallentscheidung einerseits, Wirklichkeit andererseits aufgespannten Problemdreieck. Wegen des Problemcharakters der Achse zwischen Norm und W i r k lichkeit bedarf der Normbegriff und die wichtigste Eigenschaft der Rechtsnorm, ihre Normativität, der (sachhaltigen) Strukturierung. Letztere Einsicht ist alles andere als Allgemeingut. Aus der Erkenntnis des Dreieckscharakters der u m die Rechtsnorm aufgespannten Problemverhältnisse ergibt sich für eine Definition des Normbegriffs, daß die Rechtnorm nicht nur konkretisierungsfreundlich, sondern auch sachlich strukturiert zu fassen ist. Dies ist der Ansatz der strukturierenden Rechtsnormtheorie 2. Der Normbegriff der strukturierenden Rechtsnormtheorie versucht, das 1

Dazu etwa Koch, Die juristische Methode i m Staatsrecht, 1977, S. 41 ff. Grundlegend F.Müller, N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, 1966, passim, insbesondere S. 168 ff. 2

7 Müller/Pieroth/Fohmann

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

Normmodell des verfassungsrechtlichen Positivismus 8 ebenso hinter sich zu lassen wie die aus einer Frontstellung gegen den Positivismus heraus häufig überspitzt einseitig entworfenen antipositivistischen Normkonzepte 4 . Die drei Hauptthesen des Positivismus besagen, daß erstens die Rechtsnorm ihr Normtext sei; zweitens, daß die Rechtsordnung ein System sei, das logisch abgeschlossen, jedenfalls aber mit logisch v o l l determinierten Konstruktionen schließbar sei; und drittens, daß der Richter die Rechtsnorm auf den Fall i m rein logisch-kognitiven Verfahren des Justizsyllogismus anwende. Der Positivismus verkürzte die die Problemachse Norm-Entscheidung markierende Konkretisierungsbedürftigkeit bis zur Verunstaltung, indem er jeglichen Rückgriff auf historische, philosophische oder politische Argumente, allgemein alles „Fremdartige" und „Außerjuristische" untersagte. Wegen dieser argumentativen Geschlossenheit kam die zweite Problemachse des Verhältnisses zwischen Norm und sozialer Wirklichkeit und deren eventuelle argumentative Verwendung i m Konkretisierungsprozeß schon i m Ansatz nicht i n den Blick. Die zahlreichen antipositivistischen, schon vor dem 1. Weltkrieg einsetzenden Ansätze machen sich vornehmlich an der Achse Norm-EntScheidung fest. Für sie ist charakteristisch, den argumentativen Akzent von der Norm weg zur Entscheidung h i n zu bewegen. Ging es bei der Weimarer Debatte u m die Einbeziehbarkeit bzw. eventuell sogar Einbeziehungsnotwendigkeit (rechts-)politischer Argumente i n den Entscheidungsprozeß 5 noch u m eine Akzentverlagerung mittlerer Reichweite, so legte der Dezisionismus Schmittscher Prägung® seinen Akzent v o l l auf die Entscheidung. Die für die Lösung der dreiecksförmigen Gesamtproblematik ebenso wichtige Fragestellung nach dem Verhältnis der Norm zur sozialen Wirklichkeit wird, wenn überhaupt, nicht m i t einem vergleichbaren Energieeinsatz diskutiert 7 . Auch auf dieser zweiten Problemachse läßt sich der Akzent i n sehr verschiedenem Umfang von der Norm weg auf 3 v. Gerber, Grundzüge des Deutschen Staatsrechts, 3. Aufl. 1880, S. V f., 235 ff., insbesondere S. 237; Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5. Aufl. 1911-14, Bd. 1, S . V - X ; zuletzt noch Forsthoff, in: Festschrift Carl Schmitt, 1959, S. 35 - 62. 4 Vgl. ζ. B. Ehmke, V V D S t R L 20 (1963), S. 53 - 102. 5 Beispielsweise Triepel, Staatsrecht u n d Politik, 1927, S. 5 - 40; v. Hippel, A ö R 12 (1927), S. 393 - 415. β C. Schmitt, Politische Theologie. Vier K a p i t e l zur Lehre von der Souveränität, 2. Aufl. 1934, S. 41 ff., insbesondere S. 46. 7 E i n Ansatz hierzu wurde i m Streit u m die Jellineksche Zwei-SeitenTheorie des Staates geleistet. Dazu Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl. 1914, S. 3 - 2 1 ; Kelsen, Der soziologische u n d der juristische Staatsbegriff, 2. Aufl. 1928, S. 105 - 140.

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ihre soziale Wirklichkeit h i n verschieben. Dies ist einer der Erträge der seit dem 2. Weltkrieg wieder aufgeflammten Debatte u m die soziologische Öffnung der Rechtswissenschaft 8. Interessant ist, daß die i m Streit u m die argumentative Öffnung Konkretisierungsprozesses, d. h. u m die Vermittlung von Norm Entscheidung, unterlaufenden Fehler strukturell denen gleichen, beim Streit u m die soziologische Öffnung des Normbegriffs, d. h. die Vermittlung der Rechtsnorm m i t ihrer sozialen Wirklichkeit, gangen wurden.

des und die um be-

Dies w i r d einmal deutlich an Hand der extremistischen Lösungsvarianten: Unter dem Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes und den u m es gruppierten Bindungsprinzipien (Art. 20 Abs. 1, A r t . 28 Abs.l S. 1, A r t . 20 Abs. 3, A r t . 97 Abs. 1 GG) ist für den extremen Dezisionismus ebenso wie für extreme Soziologismen kein Raum. Denn beide verfehlen die Normativität des Grundgesetzes. Die auf einer mittleren Linie zwischen Normbegriff und sozialer Wirklichkeit angesiedelten Versuche zur soziologischen Öffnung des Normbegriffs kamen über allgemeine Appelle, Norm und Wirklichkeit dialektisch oder korrelativ zu vermitteln, nicht hinaus. I h r Lösungsansatz blieb unpraktisch. Sie übersahen, daß das Problem zwischen Norm und Wirklichkeit nur im Zusammenhang m i t dem Problem zwischen Norm und Entscheidung, also dem Entwurf einer Methodik geleistet werden kann. Die theoretisch bleibende Diskussion zog sofort einen zweiten Fehler nach sich, nämlich daß die Diskussion des Problems zwischen Norm und sozialer Wirklichkeit abstrakt auf den Normbegriff als solchen bezogen blieb und nicht — individualisierend — auf die einzelne Norm und den ihr spezifisch zugeordneten sozialen Wirklichkeitsausschnitt geführt wurde. So wie der Streit u m die soziologische Öffnung der Norm nicht zur praktischen Methodik h i n orientiert wurde, wurde umgekehrt i n der Methodendiskussion verkannt, daß eine praktische Methodik des sachlichen Fundaments einer Rechtsnormtheorie bedarf, i n welcher das Problem des Verhältnisses zwischen Norm und „ihrer" sozialen Wirklichkeit gelöst wurde. Die bisherigen Versuche zur Überwindung des verfassungsrechtlichen Positivismus kränkeln immer noch mehr oder weniger an seinen Nachwirkungen. Auch die ernster als die extremistische Spielart zu nehmenden mittleren Versuche soziologischer Öffnung vermochten es nicht, sich vom positivistischen Erbe einer dualistischen Gegenüber8 Dazu Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 1947; Lautmann, Soziologie v o r den Toren der Jurisprudenz, 1971; Struck, i n : Rechtswissenschaft u n d Nachbarwissenschaften, 2. Aufl. 1976, Bd. 1, S. 13 ff.; zur kritischen Diskussion von Soziologismen verschiedener Spielart vgl. F.Müller, Norms t r u k t u r u n d Normativität, 1966, S. 30 ff.

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Setzung von Norm und sozialer Wirklichkeit freizumachen. Halbherzig erschöpfte sich ihr Schwung i n einer irgendwie gearteten erst nachträglichen Vermittlung der zunächst i m — immer noch dem Positivismus verhafteten — Ansatz einander als unversöhnliche Gegenpole gegenübergestellten Norm auf der einen Seite und ihrer Wirklichkeit auf der anderen Seite. Dagegen versucht die strukturierende Rechtstheorie Norm und Wirklichkeit schon von Anfang an ineinander einzuarbeiten, u m so positivistische „Fernwirkungen" schon von vornherein auszuschließen. Auch auf der Problemachse zwischen Norm und Entscheidung beherrscht das polare Gegeneinander bis i n neueste Zeit das Feld. Wenn auch i n versteckter Form, liegt dieses Baumuster dem i n der neueren verfassungsrechtlichen Methodendiskussion unterbreiteten Vorschlag zugrunde, zwischen Findungszusammenhang auf der einen Seite, Rechtfertigungszusammenhang auf der anderen Seite i m juristischen Entscheidungsprozeß zu unterscheiden 9 . Der Norm w i r d für die Entscheidungs/mdimg jegliche Steuerungsleistung abgesprochen, der Charakter dieses Teilprozesses ins Assoziativ-Kreative, damit letztlich ins Psychologische gewendet. Der Akzent w i r d insoweit voll auf die Entscheidung gesetzt. Die Norm erhält einen Stellenwert erst i m Rahmen des Begründungszusammenhangs beigeordnet, und zwar als Falsifikationskriterium. Hier w i r d der Akzent wieder von der Entscheidung gelöst und i n Richtung auf die Norm verschoben 10 . Demgegenüber versucht die strukturierende Rechtsnormtheorie, ein nachpositivistisches Normkonzept zu entwickeln, welches sich auch von den Überresten des Positivismusstreits emanzipiert hat. „Nachpositivistisch" heißt hierbei, daß erstens zur Problemlösung des Verhältnisses zwischen Norm und sozialer Wirklichkeit die Normtypen des Grundgesetzes und die Struktur ihrer Normativität analysiert werden und zweitens das Normkonzept praxis - und methodenorientiert entworfen wird, wobei beim Entwurf verfassungsrechtlicher Methodik i n erster Linie die methodologisch ergiebigen Inhalte des Rechtsstaatsprinzips i m Sinne des Grundgesetzes auszuwerten sind. Ausgehend von einer Analyse sachbestimmter Konkretisierungselemente i n der methodischen Praxis des Bundesverfassungsgerichts 11 als ihrer empirischen Basis hat die strukturierende Rechtsnormtheorie heute folgende Ergebnisse vorzuweisen. 9

Neuestens Schlink, Der Staat 19 (1980), S. 87 ff. Hierzu i m einzelnen kritisch F. Müller, Rechtstheorie 8 (1977), S. 85 ff.; vgl. auch Hassemer, i n : Einführung i n Rechtsphilosophie u n d Rechtstheorie der Gegenwart, 1977, S. 87 f. 11 F. Müller, Normbereiche v o n Einzelgrundrechten i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 1968; zusammenfassend F. Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, S. 34 ff. 10

2.3 Das Konzept der Normbereichsanalyse

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Die Rechtsnorm ist nicht identisch mit ihrem Normtext. Hiermit ist nicht die einfache semantische Erkenntnis gemeint, daß der Normtext das sprachliche Zeichen, die Norm das Bezeichnete ist. Die an ein nachpositivistisches Normkonzept gestellten Anforderungen gehen erheblich weiter. Ein solches Normkonzept setzt zwei Komponenten voraus, das sogenannte Normprogramm und den sogenannten Normbereich („Norm = Normprogramm + Normbereich"). Das Normprogramm ist die Sprachkomponente, der Normbereich die Realkomponente der Norm. Das Normprogramm ist das Ergebnis eines Teilprozesses des umfassenden Konkretisierungsprozesses, nämlich der Normtextauslegung (Interpretation). Der Interpretationsprozeß hat sämtliche verfügbaren sprachlichen Konkretisierungsinformationen zu verarbeiten, die vom Normtext über die anderen methodologischen Konkretisierungselemente i m engeren Sinne, über Dogmatik, Verfassungstheorie und Verfassungspolitik bis zu lösungstechnischen Konkretisierungselementen reichen 12 . Der Normbereich ist das Ergebnis eines zweiten Teilprozesses des Konkretisierungsprozesses, nämlich das Ergebnis einer empirischen Analyse (Normbereichsanalyse). Der Normbereich ist eine Menge bestimmter Realelemente. Beide Komponenten sind begriffsnotwendig. Weit wichtiger als dies ist jedoch, daß beide Komponenten notwendige und erst i n ihrem Zusammenwirken auch hinreichende Voraussetzungen der Normativität von Rechtsnormen sind. Normativität in diesem Sinne ist keine stati sehe Normeigenschaft, sondern ein strukturierter Vorgang. I n jedem zur Entscheidung eines vorliegenden Sachverhalts durchzuführenden Konkretisierungsverfahren w i r d Normativität neu und zusätzlich erzeugt. Zur Erzeugung von Normativität auf dem Weg über das Konkretisierungsverfahren sind beide Komponenten gleichwertig, wenn auch nicht von gleich artiger Ergiebigkeit. Das Normprogramm ist der nach Voraussetzungen und Rechtsfolgen differenzierbare normative Maßstab, der durch Normtextinterpretation aus allen Sprachinformationen gewonnen wird. Demgegenüber stellt der Normbereich die normative Wirklichkeitsgrundlage der Rechtsnorm dar, die aus einer ausgezeichneten Menge sachverhaltsunabhängiger Realfaktoren, das heißt beobachtbarer/meßbarer/prüfbarer Umstände besteht. Normativität ist also die zukunftsoffene Gesamtwirkung beider Normkomponenten i m Konkretisierungsprozeß. Normprogramm und Normbereich sind voneinander funktional abhängig. Der Normbereich hängt vom Sachbereich und vom Normprogramm einer Rechtsnorm ab. Denn der Normbereich einer Rechtsnorm 12 Wegen Einzelheiten vgl. F.Müller, S. 264 ff.

Juristische Methodik, 2.Aufl. 1976,

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ist die Menge solcher typisierten Tatsachen (Normbereichselemente) — einschließlich realer Strukturen — aus dem Regelungsfeld der Rechtsnorm, die mit dem Normprogramm vereinbar und i m Lichte des Normprogramms konkretisierungsrelevant sind. Der Normbereich ist also eine durch die Normbereichsanalyse gewonnene Teilmenge des Sachbereichs. Umgekehrt können durch Normbereichsanalyse gewonnene Realinformationen i m Wege wertender Umsetzung i n Verfassungsdogmatik und/oder -theorie eingearbeitet werden. Aus den Realinformationen werden dadurch Sprachinformationen. Da Verfassungsdogmatik und -theorie ihrerseits Quellen von Interpretationselementen für die Entwicklung des Normprogramms darstellen, hängt auf diesem Umwege das Normprogramm funktional auch vom Normbereich der Rechtsnorm ab. Diese wechselseitige funktionale Abhängigkeit produziert jedoch keinen (statischen) logischen Zirkel, sondern ist lediglich sachliche Folgerung aus der Möglichkeit eines rückkoppelnden Kreises innerhalb des dynamischen Konkretisierungsprozesses. Der Sachbereich ist die Menge der (realen) Tatsachen aus dem Regelungsfeld einer Rechtsnorm und seinem Umfeld, die eventuell konkretisierungsrelevant sind. Der Sachbereich ist also — auch — eine methodische Vorstufe des Normbereichs. Zusammenfassend ist eine Rechtsnorm als ein sachhaltiges konkretisierungsorientiertes Ordnungsmodell zu kennzeichnen, welches aus einem sprachlich vermittelten Ordnungsmaßstab und einer realen Modellgrundlage besteht. Die Rechtsnorm kann von dem von i h r angezielten sozialen Wirklichkeitsausschnitt ohne Normativitätsverlust nicht abstrahiert werden. Beispielsweise lassen sich die bei Normänderungen i m weiteren Sinne auftretenden Probleme mit dem strukturierten Normmodell angemessen bewältigen. Änderungen des Normtextes CNormänderungen i m engeren Sinne) verändern ein wichtiges Eingabeelement des Interpretationsprozesses und werden i n der Regel auch zu einer Abänderung des interpretativ zu ermittelnden Normprogramms führen. Normänderungen ohne Textänderung (Normwandel) lassen sich unter dem vorgeschlagenen Normkonzept auf den Begriff einer Änderung des Normbereichs bringen. Die Grenzen des Normbereichs markieren dann auch die Grenzen des Normwandels: M i t dem Normprogramm unvereinbare (neue) Tatsachen und/oder i m Lichte des Normprogramms konkretisierungsirrelevante Tatsachen gehören nicht zum Normbereich 18 . 13 Z w e i Beispiele aus der Rechtsprechung mögen die Bedeutung des Normwandels durch Normbereichsänderung belegen: St G H Baden-Württemberg, U r t . v o m 14. 7.1979, Baden-Württembergische Verwaltungspraxis 1979, S. 182, Leitsätze 3 ff. („unechte Teilortswahl"); B V e r w G E 27, 360 (363) („Ersatzschulsubvention").

2.3 Das Konzept der Normbereichsanalyse

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2.312 Normbereichstypen und Rechtsnormtypen Elemente des Normbereichs lassen sich unter vielerlei Gesichtspunkten typologisch ordnen. I n der Vergangenheit liegende faktische W i r kungen des Rechts auf Normbereichselemente werden beispielsweise durch folgende dreiteilige Typenkette erfaßt, die vom rechtserzeugten über das rechtsbeeinflußte zum rechtsunabhängigen Normbereichselement reicht. Der Umstand einer rechtlichen Erzeugung bzw. Beeinflussung steht dem Realcharakter des betreffenden Normbereichselements keineswegs entgegen. Eine weitere mögliche Typologie wäre die unter dem Gesichtspunkt des das betreffende Normbereichselement betreuenden wissenschaftlichen Fachs: So lassen sich etwa naturwissenschaftliche, volkswirtschaftliche, betriebswirtschaftliche, soziologische und psychologische Tatsachen sowie Rechtstatsachen unterscheiden 14 . Beide Typologien stehen allerdings nicht unabhängig voneinander. So sind naturwissenschaftliche Elemente stets rechtsunabhängig, Rechtstatsachen stets rechtserzeugt, volkswirtschaftliche und soziologische Tatsachen können rechtsbeeinflußt sein. Eine für den Prozeß der Normkonkretisierung besonders bedeutsame Typologie der Normbereiche ist die nach ihrer sachlichen Ergiebigkeit für die Konkretisierung. Die Skala reicht vom meist nicht sonderlich ergiebigen rein rechtserzeugten Normbereich bis zum äußerst ergiebigen, rein rechtsunabhängigen Normbereich. Als Faustregel mag gelten: Je mehr rechtsunabhängige Elemente der Normbereich einer Norm aufweist, desto stärker hängt das Ergebnis der Konkretisierung der Norm (Entscheidungsnorm) von der empirischen Analyse ihres Normbereichs ab. Das andere, ähnlich bedeutsame Normmerkmal ist das der Konkretisierungsbedürftigkeit ihrer Normtexte. Dabei trifft eine hohe Konkretisierungsergiebigkeit der Normbereiche typischerweise m i t einer hohen Konkretisierungsbedürftigkeit der Normtexte zusammen — und umgekehrt. Indem man die Ausprägungen beider Normmerkmale entsprechend ihrem Verhältnis ineinander einarbeitet, erhält man eine (mögliche) T y p i k der Rechtsnormen selbst. Diese Normtypik reicht von quasipositivistischen „anwendbaren" Normen (Frist-, Termin- oder Formregeln) bis zu den grundrechtlichen Generalklauseln (allgemeiner Gleichheitssatz des A r t . 3 Abs. 1 GG oder A r t . 2 Abs. 1 GG i n der herrschenden Deutung als allgemeiner Freiheitssatz). Der erstere Grenzfall zeichnet sich dadurch aus, daß die Normbereiche rein rechtserzeugt und die Normtexte allenfalls gering, jedenfalls aber nicht 14 Z u weiteren möglichen Faktoren einer Typologie vgl. F. Müller, sche Methodik, 2. Aufl. 1976, S. 125.

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sachorientiert konkretisierungsbedürftig sind. Demgegenüber sind i m letzteren Grenzfall die Texte der Normen i n höchstem Maße konkretisierungsbedürftig, jedoch verfügen die Normen wegen ihrer außerordentlichen Abstraktheit über keinen eigenen umschreibbaren Normbereich mehr. Sie erscheinen deshalb als bloße Normfragmente. Je stärker jedoch etwa durch die Herausbildung richterrechtlicher Dogmat i k das zunächst diffuse Regelungsfeld einer Generalklausel eingefriedet und parzelliert wird, etwa durch die Entwicklung von Fallgruppen, desto eher kann der Generalklausel nachträglich zu einem eigenen Normbereich höherer Stufe verholfen werden, der aus einer Mehrzahl von Normbereichen besteht, die ihrerseits durchaus empirischer Analyse zugänglich und methodisch handhabbar sind. Zwischen diesen Grenzfällen der Skala liegen mehr i n Richtung auf den ersten Grenzfall die Vorschriften des Organisationsrechts des Grundgesetzes, mehr i n Richtung auf die Generalklauseln die Staatsform- bzw. Staatszielbestimmungen sowie die („benannten") Einzelgrundrechte. Gerade bei den Einzelgrundrechten treffen hohe Konkretisierungsbedürftigkeit der Normtexte und hohe Konkretisierungsergiebigkeit der Normbereiche i n exemplarischer Weise aufeinander. Beispielsweise hing die Konkretisierung der Rundfunkfreiheit des A r t . 5 Abs. 1 S. 2 2. Alternative GG i n der technologischen Phase bis zur Entwicklung des Kabelfernsehens hauptsächlich von der Analyse ihres Normbereichs ab, nämlich der empirisch-naturwissenschaftlich vorgegebenen Knappheit der verfügbaren Frequenzbänder. A u f Grund dieser Normbereichsanalyse war die u. a. als institutionelle Garantie gewährleistete Rundfunkfreiheit zu einer (objektiven) Verfassungspflicht des Staates zu konkretisieren, den Normbereich der Rundfunkfreiheit institutions sichernd (Jreie Rundfunkberichterstattung") zu organisieren. Die öffentliche Rundfunkorganisation bedeutete deshalb lediglich eine ausgestaltende, nicht aber von den Einschränkungsmöglichkeiten des A r t . 5 Abs. 2 GG gebrauchmachende Maßnahme, obwohl sie Private ausnahmslos von Rundfunkdarbietungen fernhielt 1 5 . 2.313 Normbereichsanalyse, Prozeß der Normkonkretisierung und strukturierende Methodik So wie der Normbereich ein Begriff der strukturierenden Rechtsnormtheorie ist, ist die Normbereichsanalyse ein von der strukturierenden Methodik bereitgestelltes Instrument. Danach ist die Normbereichsanalyse die eine der zwei Hauptoperationen des Prozesses der Normkonkretisierung; die Normtextinterpretation zur Erarbeitung des Normprogramms ist die andere. 15

BVerfGE 12, 205 ff. („Fernseh-Urteil").

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Die Eingangsinformationen des Gesamfprozesses lassen sich i n drei Abteilungen gruppieren, nämlich (1) die zur Erarbeitung des NormProgramms relevanten (d. h. ergiebigen und anzuerkennenden) (Sprach-)Informationen, (2) die zur Erarbeitung des (Normbereichs relevanten (Real-)Informationen und (3) den Sachverhalt Wichtigste Ausgangsinformation ist die den Rechtsfall lösende EntscheidungsnormAis Teilprozeß des Konkretisierungsprozesses stellt die Normbereichsanalyse selbst einen Prozeß dar. Aus Sachbereich und Normprogramm sind der Normbereich bzw. die Realinformationen über i h n zu gewinnen. I m einzelnen steuert dabei das Normprogramm den Einsatz nicht-juristischer Methoden zur Verarbeitung des Sachbereichs zum Normbereich. Dies hat unmittelbare Folgen für die A r t funktionaler Arbeitsteilung zwischen Juristen und Wissenschaftlern anderer betroffener Sachgebiete 16 . Die erforderliche interdisziplinäre Zusammenarbeit sollte den empirischen Wissenschaftler einerseits nicht an fremde normative Fragestellungen binden, andererseits die methodische Verantwortung für das steuernde Ansetzen des Normprogramms und damit für den Entscheidungsprozeß insgesamt beim normkonkretisierenden Juristen belassen. Die methodologische Leistung der Normbereichsanalyse besteht darin, daß sie bei Normen m i t (sprachlich) wenig oder nicht ergiebigem Normprogramm, aber (sachlich) ergiebigem Normbereich eine rational nachvollziehbare und methodisch kontrollierte Normkonkretisierung überhaupt erst ermöglicht. Sie schließt ein willkürliches Argumentieren bzw. Nicht-Argumentieren m i t sozialen Fakten aus. Der Beitrag der Normbereichsanalyse zur Überwindung des rechtspositivistischen Subsumtionsmodells ist entscheidend: Sie eröffnet den Zugriff auf materiale Rationalität. I m Gegensatz zu vielen Antipositivismen gibt die strukturierende Methodik die formale Rationalität des Rechtspositivismus durch ihr Bemühen u m ein methodisch kontrolliertes Einbringen der sozialen Wirklichkeit aber nicht preis. Strukturierende Methodik möchte beide Spielarten von Rationalität schon i m Ansatz verbinden. Methodologische Leistungsgrenze der Normbereichsanalyse ist das Normprogramm: Der Normbereich kann nicht gegen das Normprogramm ausgespielt werden. Tatsächliche Elemente, die m i t dem Normprogramm einer Norm nicht vereinbar sind, zählen nur zum Sachbereich, nicht aber zum Normbereich dieser Norm 1 7 . 16

Dazu vor allem F. Müller, Recht — Sprache — Gewalt, 1975, S. 41. Dies ist der schwerwiegende Fehler, der dem Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 39, 197 [198 — Leitsatz 4 — ] , [207]) unterlaufen ist: Die Abschichtung v o n K u n s t w e r k e n nach i h r e r künstlerischen Qualität verstößt gegen das jegliche Differenzierung nach dem künstlerischen Niveau verbietende N o r m 17

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Von der (argumentativen) Konkretisierungsergiebigkeit der Normbereichsanalyse, die veränderlich ist, muß ihr konstantes normatives Ranggewicht unterschieden werden 18 . Die Frage nach dem normativen Ranggewicht geht dahin, inwieweit sich aus dem Umfeld des Rechtsstaatsprinzips im Sinne des Grundgesetzes verallgemeinerungsfähige Vorzugsregeln zwischen den einzelnen Gruppen von Konkretisierungselementen für den internen Konfliktfall begründen lassen. Vorzugsregeln sind jedenfalls i n erster Linie kein theoretisches Problem, weil sie als lediglich theoretisch begründbare Regeln unverbindlich blieben. Interessant, weil verbindlich, sind Vorzugsregeln nur, soweit sie sich vom positiven Recht her begründen lassen, also normativ wirken. Das Grundgesetz ist eine (positive) Verfassung m i t rigider Textstruktur. Diese drückt sich beispielsweise aus i n der ausdrücklichen und abschließenden Aufzählung von Einschränkungsvorbehalten i m Grundrechtsteil (argumentum A r t . 19 Abs. 1 S. 1: „ . . . nach diesem Grundgesetz . . . " ) ; weiter i m Gebot textlicher Integrität (Art. 79 Abs. 1 S. 1 und 2 GG); i n den zahlreichen Selbstverweisungen auf „dieses Grundgesetz" (vgl. z. B. A r t . 28 Abs. 1 S. 1, A r t . 30, A r t . 70 Abs. 1 und 2, A r t . 83 GG). Von Bedeutung ist weiter der starke und stark differenzierte Ausbau der Funktionenteilung und -Verzahnung, verbunden m i t analog ausgebauten Kooperations- und Kontrollprinzipien (Art. 20 Abs. 2 S. 2, A r t . 20 Abs. 3, A r t . 1 Abs. 3 GG), insbesondere dem sorgfältigen Ausbau der Verfassungsgerichtsbarkeit (Art. 93, A r t . 94 GG) sowie der Gewährleistung weitgehenden Rechtsschutzes für den Bürger (Art. 19 Abs. 4 S. 1, A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG). A l l diese Prinzipien können nur dann sinnvoll funktionieren, wenn die Methoden der Normkonkretisierung, zu deren Verwendung alle staatlichen Funktionsträger verpflichtet sind, hinreichend klar und bestimmt sind. Das i m Rechtsstaatsprinzip angesiedelte Gebot der Normklarheit und -bestimmtheit, welches einen konkreten Ausdruck i n A r t . 103 Abs. 2 GG gefunden hat, hat somit seine methodische Parallele. Diese grundgesetzliche Textrigidität erzwingt deshalb gerade auch i m methodologischen Bereich, den Normtexten und damit auch den Normen selbst ein vorzugskräftiges (Rang-)Gewicht beizulegen. Daraus folgt die erste Vorrangregel, nämlich daß ein unmittelbar normorientiertes Konkretisierungselement (Hauptelement) einem nicht-unmittelbar normorientierten (Hilfselement) i m methodologischen Konfliktfall vorzuziehen ist. Programm der Kunstfreiheit des A r t . 5 Abs. 3 S. 1 GG. Die gesellschaftlich unbedenkliche, rechtlich aber unzulässige Unterscheidung k a n n deshalb nur dem Sachbereich der Kunstfreiheit zugeschlagen werden, der — i m Gegensatz zum Normbereich — keine normative K r a f t entfaltet. 18 A n dieser Unterscheidung ist auch i m Rahmen eines symbolischen, a l l gemeinen, rechtsorientierten Argumentationsmodells festzuhalten; dazu Fohmann, Konkurrenzen u n d Kollisionen i m Verfassungsrecht, 1978, S. 252 ff.

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Auch eine zweite hier wichtig werdende Vorrangregel läßt sich grundgesetzlich begründen. Auch diese Vorrangregel gilt allgemein. Ihre Legitimität läßt sich jedoch auf besonders einfache Weise am Beispiel der Grundrechte plausibel machen: Da das Grundgesetz die meisten Grundrechte, auch die Einzelgrundrechte, einerseits nur schlagwortartig gewährt, andererseits aber die Grundrechte nicht als bloße unverbindliche Programmsätze verstanden wissen möchte (Art. 1 Abs. 3 GG), geht die Verfassung davon aus, daß die Konkretisierung der Grundrechte auf eine dem Rechtsstaatsprinzip genügende methodische Weise geleistet werden kann. Die Konkretisierungskraft der (reinen) Normtextinterpretation allein ist hierfür aber meistens unzureichend. Genau diese von der überkommenen verfassungsrechtlichen Methodik freigelassene Leerstelle füllt der Normbereich als zweite Normativkomponente. Da bei den Grundrechten auch eine vollständige Auswertung aller verfügbaren Sprachinformationen i m Rahmen der Normtextinterpretation zur Konkretisierung eben meist nicht hinreicht und somit der Zugriff zur grundrechtlichen Realität unausweichbar wird, und zwar gerade, u m die Grundrechte mit der nach dem textinterpretativen Zwischenschritt noch fehlenden Normativität auszustatten, müssen die Konkretisierungselemente aus dem Normbereich als Normativität mitkonstituierend eingestuft werden. Wegen dieser Einstufung sind die Normbereichselemente — ebenso wie die Normprogrammelemente — vorrangig gegenüber den nichtnormativen, insbesondere den Hilfselementen. Andererseits ergibt sich aus der rigiden Textstruktur des Grundgesetzes auch, daß Normbereichselemente nicht gegen den Text des Grundgesetzes ausgespielt werden dürfen. Daraus folgt als dritte Vorrangregel, daß das grammatische und das systematische Konkretisierungselement ihrerseits Vorrang vor den Elementen aus dem Normbereich haben 19 .

2.32 Normbereiche von Grundrechten Bei den Grundrechten lassen sich unter dem Gesichtspunkt, ob und wie weit ihre Normbereiche eine für die Konkretisierung ergiebige Argumentenquelle abgeben können, zwei Typen unterscheiden. A u f der einen Seite stehen die Generalklauseln als Normfragmente, denen erst nachträglich durch dogmatische Bemühungen zu einem eigenen Normbereich und damit zur Vollständigkeit verholfen werden muß. A u f der anderen Seite stehen die sachhaltigen Einzelgrundrechte als 19 Z u r E n t w i c k l u n g u n d Begründung der Vorrangregeln i m einzelnen sow i e zur Analyse der i m einzelnen denkbaren Konfliktsituationen vgl. F. Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, S. 198 ff., zusammenfassend S. 277 f.

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vollständige Rechtsnorm, deren Normbereich sich i n der verfassungsgerichtlichen Praxis häufig als konkretisierungsergiebiger als ihre Normprogramme erwiesen haben 20 . 2.321 Ausübungsfreie und ausübungsbeschränkende Normbereiche Für die Frage nach einem Leistungsrecht aus der Privatschulfreiheit ist eine andere T y p i k grundrechtlicher Normbereiche interessanter, nämlich die unter dem Gesichtspunkt, ob und unter welchen Voraussetzungen oder Randbedingungen die individuellen Grundrechtsträger ihre subjektiv-öffentlichen Grundrechte i m Normbereich der betreffenden Grundrechtsnorm überhaupt real ausüben können (reale Grundrechtsausübbarkeit). A u f einer ersten Unterscheidungslinie sind hier die Normbereiche, i n denen ein reales Ausübungserschwernis oder sogar -hindernis als Normbereichselement auftritt (ausübungsbeschränkender Normbereich), zu trennen von solchen Normbereichen, i n denen dieses Element fehlt (ausübungsfreier Normbereich), ζ. B. i m Normbereich der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG). Für die ausübungsfreien Normbereiche ist charakteristisch, daß ein Interesse an staatlichen Leistungen m i t dem Ziel, Ausübungsbeschränkungen zu heben, schlechthin fehlt. Da die Frage nach einem rechtlichen Schutz dieses Interesses bei ausübungsfreien Normbereichen deshalb von vornherein auf Abwege gerät, bleiben die Normbereiche dieses Typs i n der weiteren Untersuchung ausgeblendet. Als Grundtyp der folgenden grundrechtlichen Normbereichstypik w i r d deshalb allein der ausübungsbeschränkende Normbereich gewählt. Das Schlüsselattribut des Grundtyps läßt sich also als „Realbeschränkung der Grundrechtsausübung" fassen. Bevor von diesem Ausgangspunkt aus der Aufbau der Normbereichstypik i m einzelnen dargestellt wird, werden sinnvollerweise zunächst noch zwei Begriffe der allgemeinen Grundrechtsdogmatik erläutert, die bereits dieser Grundtyp voraussetzt, nämlich der Begriff „Ausübung" und — als Bezugspunkt des Ausübungsbegriffs — der Begriff „Grundrecht" selbst. 2.322 Grundrechtsbegriffe „Grundrecht" ist ein i n mehrfacher Hinsicht mehrdeutiger Ausdruck 21 . A u f der einen Seite ist das Grundrecht im weiteren Sinne (angesprochen ζ. B. i n der Überschrift zum I. Abschnitt, außerdem i n 20 F. Müller, Normbereiche v o n Einzelgrundrechten i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 1968, passim, insbesondere S. 20 ff. 21 Z u den Grundrechten einführend Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. 1980, S. 117 ff.; Denninger, Staatsrecht 2, 1979, S. 135 ff.

2.3 Das Konzept der Normbereichsanalyse

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A r t . 1 Abs. 3, A r t . 28 Abs. 3, A r t . 142 GG) zu unterscheiden vom Grundrecht im engeren Sinne (angesprochen ζ. B. i n A r t . 19 Abs. 1 S. 1 und 2 GG). Grundrecht i m engeren Sinne ist der Gegenbegriff zur (Einrichtungs-)Garantie, Grundrecht i m weiteren Sinne der Oberbegriff zu Grundrecht i m engeren Sinne und Garantie. Auf der anderen Seite ist die objektiv-rechtliche (generell-abstrakte) Grundrechtsnorm (in diesem Sinne w i r d der Ausdruck „Grundrecht" ζ. B. gebraucht i n A r t . 1 Abs. 3, A r t . 19 Abs. 1 S. 1, A r t . 19 Abs. 1 S. 2, A r t . 28 Abs. 3, A r t . 142 GG) zu unterscheiden vom subjektiv-öffentlichen (individuell-konkreten) Grundrecht als der individuell-konkreten Rechtsfolge einer Grundrechtsnorm (ζ. B. verwenden A r t . 18 S. 1 und A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG den Ausdruck „Grundrecht" i n diesem Sinne). Allerdings erscheint die auf die Differenzierung der Grundrechte nach subjektiv/ objektiv anspielende übliche Redeweise vom „Doppelcharakter" der Grundrechte 22 eher irreführend als hilfreich. Das subjektiv-öffentliche Grundrecht verhält sich zur Grundrechtsnorm wie i m Zivilrecht der subjektiv-private Anspruch zur (objektiv-privatrechtlichen) Anspruchsgrundlage: Das subjektiv-öffentliche Grundrecht ist das Ergebnis der Konkretisierung einer Grundrechtsgrundlage, d. h. Grundrechtsnorm, i m konkreten Rechtsfall; die Grundrechtsnorm selbst ist KonkretisieTungsgegenstand und Voraussetzung des Konkretisierungsprozesses. Die somit durchaus bestehenden methodologischen und sachlichen Zusammenhänge zwischen dem subjektiv-öffentlichen Grundrecht und seiner Rechtsgrundlage berechtigen keineswegs dazu, den Grundrechten eine begriffliche Doppelnatur zuzusprechen, wie sie etwa zur Lösung der Probleme u m den Prozeßvergleich (§ 106 VwGO) angemessen sein mag. 2.323 Grundrechtsausübung 2.323.1 Begriff und Modalitäten

Der Begriff „Ausübung" w i r f t andere Probleme auf. Bei i h m handelt es sich gar nicht u m einen einheitlichen, sondern u m einen Sammelbegriff verschiedener, wenn auch nahe beieinander liegender zusammengehörender Bedeutungen. Der Ausübungsbegriff w i r d sinnvollerweise nur auf subjektiv-öffentliche Grundrechte i m engeren Sinne bezogen. A u f welche Weise ein solches Grundrecht ausgeübt werden kann, läßt sich nicht für alle Grundrechte einheitlich umschreiben, sondern hängt vom Typ der dem auszuübenden subjektiv-öffentlichen Grundrecht zugrunde liegenden Grundrechtsnorm ab. 22 So z.B. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. 1980, S. 118.

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

U m diese Abhängigkeiten etwas näher zu umschreiben, reicht die folgende einfache — weder Vollständigkeit noch Überschneidungsfreiheit anstrebende — T y p i k von Grundrechtsnormen aus 23 : Innerhalb der Grundrechtsnormen i m engeren Sinne sind auf einer ersten Unterscheidungsebene die Freiheitsnormen (Prototyp: A r t . 2 Abs. 1 GG) von den hier nicht weiter interessierenden Gleichheitsnormen (Prototyp: A r t . 3 Abs. 1 GG) abzuheben. A u f der zweiten Unterscheidungsebene stehen zur näheren Typisierung der Freiheitsnormen zahlreiche verschiedene Gesichtspunkte zur Auswahl, etwa schutzthemaorientierte, schrankenorientierte, methodologisch orientierte, grundrechtstheoretisch orientierte oder gar verfassungspolitisch orientierte Gesichtspunkte. Die verfügbaren Modalitäten der Grundrechtsausübung hängen jedenfalls auch vom jeweiligen Schutzgegenstand der zugrunde liegenden grundrechtlichen Freiheitsnorm ab. Die danach zur Explizierung des Ausübungsbegriffs sachlich angezeigte Typisierung an Hand der freiheitlichen Schutzgegenstände sortiert die Freiheitsnormen — noch reichlich grobgerastert — etwa i n (1) Verhaltensschutznormen (z. B. A r t . 2 Abs. 1, A r t . 5 Abs. 1 S. 1, A r t . 7 Abs. 4 S. 1, A r t . 8 Abs. 1, A r t . 12 Abs. 1 GG), (2) (soziale) Gruppen-/Verbandsschutznormen (ζ. B. A r t . 6 Abs. 1, A r t . 9 Abs. 1 A r t . 9 Abs. 3 S. 1, eventuell A r t . 19 Abs. 3 GG), (3) Zustandsschutznormen (z. B. A r t . 2 Abs. 2 S. 1 GG), (4) Objektschutznormen (Art. 13 Abs. 1, A r t . 14 Abs. 1 S. 1 GG), (5) Bereichsintegritätsnormen (z. B. A r t . 10 Abs. 1 GG), sowie (6) Rechtsschutznormen (z. B. A r t . 19 Abs. 4 S. 1, A r t . 101 Abs. 1 S. 1, A r t . 101 Abs. 1 S. 2 GG). Die „Ausübung" eines subjektiv-öffentlichen Grundrechtes i m engeren Sinne aus einer Verhaltensschutznorm bedeutet dann jedes grundrechtsspezifisches Verhalten (Aktion, auch Interaktion; Nicht-Aktion, auch Nicht-Interaktion), die Grundrechtsausübung aus einer Gruppen-/ Verbandsschutznorm besteht i n jedem grundrechtsspezifischen Organisationsverhalten oder -bestand, bei Zustandsschutznormen bereits i n der (bloßen) Grundrechtsinhaberschaft als solcher, bei Objektschutznormen i n der Innehabung eines Schutzobjektes, bei Bereichsintegri23 U m s t r i t t e n ist, ob überhaupt eine Möglichkeit besteht, die Grundrechtsnormen i n ein (geschlossenes) System zu bringen. Während das Bundesverfassungsgericht dies i n ständiger Rechtsprechung seit BVerfGE 7, 198 (205) („Lüth") grundrechtstheoretisch bejaht u n d zu praktizieren vorgibt, verhält sich die L i t e r a t u r demgegenüber überwiegend ablehnend; vgl. ζ. B. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. 1980, S. 128 f. Der Versuch von Starck, JuS 1981, S. 237 f., diese Kontroverse m i t Hilfe einer Berichtigung ihrer Ausgangsfrage zu überwinden, erscheint mißglückt: Indem Starck gewissen Formulierungen beider Ansätze buchstäblich aufsitzt, werden beide Positionen schon i m Ansatz n u r m i t entstelltem I n h a l t aufgenommen; die angebotenen Lösungsformeln bleiben vage u n d stehen insofern n u r der F o r m nach i m Gegensatz zur anfänglichen S cheingenauigkeit.

2.3 Das Konzept der Normbereichsanalyse

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tätsnormen i n der Inanspruchnahme des Bereichs und bei den Rechtsschutznormen schließlich i n der Verfahrensbeteiligung. Besonders interessant erscheint, daß bei Grundrechten aus Zustandsschutznormen Ausübung und Inhaberschaft sachlich, zeitlich und personell zusammenfallen 24 und diese Koinzidenz die genannten Grundrechte von den anderen Grundrechten i n auffälliger Weise unterscheidet. 2.323.2 Dogmatischer Stellenwert

Der soeben aufgefächerte Begriff der Grundrechtsausübung, der der Ausübungsbeschränkung sowie die hierauf aufbauende T y p i k ausübungsbeschränkender Normbereiche sind wichtige Teile einer allgemeinen Grundrechtsdogmatik. Das subjektiv-öffentliche Grundrecht i m engeren Sinne eines individuellen Grundrechtsträgers kann — sei es als Folge eines direkt, sei es als Folge eines nur indirekt eingreifenden Hoheitsaktes, etwa i n Form der Anknüpfung rechtlicher Nachteile an die Grundrechtsausübung — überhaupt nur dann verletzt werden, wenn der Grundrechtsträger sein Grundrecht auch ausgeübt hat. Die Grundrechtsausübung ist eine notwendige abwehrrechtliche Verletzbarkeitsvoraussetzung. Abgesehen vom Sonderfall der Grundrechte aus Zustandsschutznormen, muß zum (bloßen) Innehaben eines Grundrechtes sein Ausüben als genau dasjenige Moment noch hinzutreten, mittels dessen der Grundrechtsträger die Grundrechtsnorm als die Rechtsgrundlage zur Erzeugung seines subjektiv-öffentlichen Grundrechtes erst aktualisiert. Wer beispielsweise zu einer durch einen verfassungswidrigen Verwaltungsakt verbotenen Versammlung gar nicht gehen möchte, ist zwar sehr wohl Inhaber des Versammlungsgrundrechtes. Das Grundrecht eines solchen Nichtteilnehmers bleibt mangels Ausübung aber dennoch unverletzt. Weiter: Nur wer sein Eigentumsgrundrecht ausübt, indem er Inhaber einer unter den Eigentumsbegriff i m verfassungsrechtlichen Sinne zu subsumierenden Rechtsposition ist, kann i n seinem Grundrecht (abwehrrechtlich) durch einen Eingriffsakt verletzt sein. Umgekehrt liegt es i m Beispiel eines Nierenkranken, der auf den Dialyseapparat eines öffentlichen Krankenhauses gesundheitlich angewiesen ist, wo die Verletzung seines Zustandsgrundrechtes aus der ziLstandsschüizenden Norm des A r t . 2 Abs. 2 S. 1 2. Alternative GG nicht davon abhängt, ob der Kranke sein Gesundheitsrecht durch ein grundrechtsspezifisches Verhalten (wie sollte das aussehen?) aktualisiert. Schließlich, wer eine Privatschule errichten möchte, ohne die drei Genehmigungsvoraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG zu erfüllen, w i r d durch eine Verweigerung der Genehmigung nicht i n 24 Die Problematik eines über den Tod fortwirkenden Grundrechtsschutzes u n d seine genaue dogmatisch-konstruktive Lösung k a n n hier nicht erörtert werden, vgl. dazu BVerfGE 30, 173 (194) („Mephisto-Beschluß").

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

seinem Privatschulgrundrecht verletzt, da die Genehmigungsvoraussetzungen hier gleichzeitig Voraussetzungen der Grundrechtsträgerschaft sind; es handelt sich insoweit nur u m einen „fehlgeschlagenen Versuch" einer Grundrechtsausübung 25 . Das zuletzt genannte Beispiel erscheint i m vorliegenden Problemzusammenhang besonders aufschlußreich. Es belegt exemplarisch die bereits oben aufgestellte These, daß die Grundrechtsausübung nur i m abwehrrechtlichen Bereich, das heißt i n Frontstellung gegenüber einem eingreifenden Hoheitsakt Verletzbarkeitsvoraussetzung eines subjektiv-öffentlichen Grundrechtes i m engeren Sinne ist, daß dies umgekehrt i m leistungsrechtlichen Bereich aber gerade nicht gelten kann. Hier entsteht nämlich nur für den Fall einer realen Ausübungsbeschränkung (Ausübungserschwernis/-hindernis/-ausschluß) eines solchen Grundrechtes überhaupt ein sachliches Bedürfnis nach staatlicher Leistung, u m mit Hilfe der staatlichen Leistung die Ausübungsbeschränkung zu beheben. Die der obigen „Abwehrthese" korrespondierende These des leistungsrechtlichen Bereichs ist demnach dahingehend zu formulieren, daß eine (reale) Ausübungsbeschränkung eines subjektiv-öffentlichen Grundrechtes i m engeren Sinne notwendige leistungsrechtliche Anspruchsvoraussetzung ist. Ohne Ausübungsmanko entsteht die Leistungsproblematik schon gar nicht. M i t dieser „Leistungsthese" mag nunmehr hinreichend deutlich geworden sein, weshalb gerade der Begriff des ausübungsbeschränkenden Normbereichs und seine i m A n schluß hieran darzustellende Typik für den allgemein-grundrechtsdogmatischen Lösungsteil der Leistungsproblematik so bedeutsam sind. 2.324 Vierer-Typik ausübungsbeschränkender Normbereiche U m ein Instrumentarium bereitzustellen, das zur Analyse der i m Normbereich der Privatschulfreiheit gegenwärtig gegebenen Situation jedenfalls i m Ansatz ausreichend differenzierungskräftig ist, sind die ausübungsbeschränkenden Normbereiche an Hand zweier Gesichtspunkte zu differenzieren, und zwar einerseits nach einer besonders wichtigen Ursachenart für Ausübungsbeschränkungen, andererseits nach den Fähigkeiten zur Überwindung der Ausübungsbeschränkung und ihren Trägern. Da die Gesichtspunkte i n gewisser Weise sachlich zusammenhängen, führt dieser Ansatz i m Ergebnis zu folgender Vierer-Typik. 25 Eine weitere, häufig übersehene abwehrrechtliche Verletzbarkeitsvoraussetzung eines Grundrechtes liegt darin, daß der Eingriff nicht n u r i n ein „ausgeübtes" Grundrecht, sondern gerade „ i n " seiner Ausübung, nicht aber lediglich „bei Gelegenheit" stattfindet, vgl. bereits F. Müller, Die Positivität der Grundrechte, 1969, S. 38. Genau genommen handelt es sich hierbei u m ein das Ausübungserfordernis qualifizierendes Merkmal.

2.3 Das Konzept der Normbereichsanalyse

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(1) Der erste Untertyp eines ausübungsbeschränkenden Normbereichs ist dadurch gekennzeichnet, daß die Ausübungsbeschränkung durch eine situative Knappheit der Kapazität des Normbereichs selbst verursacht ist und diese Kapazitätsknappheit durch den Staat prinzipiell behoben werden kann, daß andererseits jedoch der einzelne, der das zugehörige subjektiv-öffentliche Grundrecht i m engeren Sinne ausüben möchte, diese Knappheitssituation aus eigener Kraft, das heißt ohne staatliche Hilfe gerade nicht überwinden kann. Unter der knappen Normbereichskapazität ist dabei zu verstehen, daß hinsichtlich des i m Normbereich knappen grundrechtlichen „Gutes" mehr Nachfrager vorhanden sind als der Normbereich von seiner sozial-realen Grundstruktur her befriedigen kann, d. h. wenn die Ausübungsnachfrage das Normbereichsangebot aus Gründen seiner Binnenstruktur übersteigt Als Beispiel sei auf die für das Studium der Humanmedizin typische Situation i m Normbereich der Ausbildungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 S. 1 3. Alternative GG) hingewiesen 26 . Ein weiteres aktuelles Beispiel bildet die unter anderem i m Normbereich des A r t . 14 Abs. 1 S. 1 GG vorliegende Knappheit an Bauland. — M i t „prinzipieller Behebbarkeit" ist gemeint, daß die Ausübungsbeschränkung nach dem gegenwärtigen Stand von Wissenschaft und Technik behoben werden kann; auf die ökonomische oder soziale Behebbarkeit kommt es hierbei nicht an. Dieses Merkmal soll solche Ausübungsbeschränkungen charakterisieren, die zu beheben dem Staat jedenfalls nicht schon von vornherein unmöglich ist. Etwa i m Baulandbeispiel trifft dieses Merkmal solange zu, als der Staat (mittelbar durch die Gemeinden) durch die bebauungsplanerische Ausweisung neuer Baugebiete einem Nachfrageüberhang nach Baugrundstücken entgegenwirken kann, ohne m i t den Erkenntnissen der Wissenschaft, insbesondere der Ökologie, wegen einer immer weitergehenden Be- und Zersiedelung der Landschaft i n Konflikt zu geraten. I m Konfliktfalle allerdings — wobei die hier mit dessen Diagnose verbundenen Unsicherheiten keineswegs verkannt werden — schlägt die bislang gegebene prinzipielle Behebbarkeit zur prinzipiellen Nichtbehebbarkeit um; infolgedessen erfüllt der betroffene ausübungsbeschränkende Normbereich die Voraussetzungen des ersten Untertyps dann auch nicht mehr. (2) Beim zweiten Untertyp beruht die Ausübungsbeschränkung gleichfalls auf einer knappen Normbereichskapazität, die jedoch Staatlicherseits prinzipiell nicht behoben (und individuell erst recht nicht überwunden) werden kann. Dieser Typ meint Normbereiche, i n denen i m Entscheidungszeitpunkt nach dem Stand wissenschaftlicher und 26 Z u m Unterverfassungsrecht vgl. § § 2 7 - 3 5 H R G v o m 26.1.1976 (BGBl. I S. 185); zur Rechtslage vor dem I n k r a f t t r e t e n des H R G i m m e r noch i n t e r essant BVerfGE 33, 303 ff. („1. Numerus-clausus-Urteil").

8 Müller/Pieroth/Fohmann

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technischer „Machbarkeit" kein Weg ersichtlich ist, die Kapazitätsknappheit zu beheben. I n Folge dieser Relativierung auf den Entscheidungszeitpunkt sind diesem Typ allerdings nicht nur diejenigen Normbereiche zuzuweisen, i n welchen unabhängig vom Erkenntnisfortschritt von Wissenschaft und Technik es auch für die Zukunft ausgeschlossen erscheint, den Kapazitätsmangel zu beheben, beispielsweise beim Grundeigentum. Dies führt dazu, daß der Normbereich der Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 2. Alternative GG) auf dem Stand der älteren, drahtlosen Sendetechnologie damals als ein ausübungsbeschränkender Normbereich mit prinzipiell zwingender Kapazitätsknappheit einzustufen war, und zwar wegen der physikalisch vorgegebenen Knappheit der sendetechnisch verfügbaren Frequenzbänder. Infolge der Entwicklung der neueren Kabeltechnologie hat sich die Knappheitssituation i m Normbereich dahingehend gewandelt, daß die Kapazitätsknappheit nunmehr prinzipiell behebbar erscheint. (3) Der dritte Untertyp meint ausübungsbeschränkende Normbereiche ohne oder ohne insoweit ursächliche Kapazitätsknappheit, deren Ausübungsbeschränkung ohne staatliche Hilfeleistung sich individuell typischerweise überwinden läßt. Triviale Beispiele sind hier die Ehefreiheit (Art. 6 Abs. 1 GG), das elterliche Erziehungsrecht (Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG) und die ärztliche Niederlassungsfreiheit — als Sektor des Normbereichs der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 S. 1 1. Alternative GG) — i m Hinblick auf die investiven Praxiskosten. Nur wer tatsächlich die Ehe geschlossen hat, eigene Kinder erzieht oder sich als Arzt niedergelassen hat, ist i n der Lage, das betreffende subjektiv-öffentliche Grundrecht i m engeren Sinne real auszuüben. Dem dritten Normbereichstypus unterfällt auch die Pressefreiheit; jedenfalls auf der Grundlage des weiten, alle verbreitungsgeeigneten und -bestimmten Druckerzeugnisse umfassenden Pressebegriffs 27 . Der dritte Normbereichstyp zeichnet sich vornehmlich also dadurch aus, daß trotz vorhandener Ausübungsbeschränkung ein Bedürfnis nach staatlicher Leistung zu ihrer Überwindung gleichwohl nicht vorhanden ist. Die hierher gehörenden Normbereiche werfen die leistungsrechtliche Problematik schon gar nicht auf und scheiden deshalb aus der weiteren Untersuchung aus. (4) Beim vierten Normbereichstyp schließlich beruht die Ausübungsbeschränkung — insofern gleicht er dem dritten Typ — nicht auf einer Knappheitssituation i m Normbereich; sie ist jedoch individuell typischerweise nicht (mehr) überwindbar, sondern nur noch mittels staat27

Z u m weiten Pressebegriff vgl. BVerfGE 34, 269 (283); dagegen — von einem demokratisch-funktionalen Ansatz aus — Hesse, Grundzüge des V e r fassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. 1980, S. 162.

2.3 Das Konzept der Normbereichsanalyse

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licher Leistungen. Dieser Typ interessiert unter dem vorliegenden Untersuchungsthema besonders. Denn die Analyse des Normbereichs der Privatschulfreiheit 2 8 führt zu dem Ergebnis, daß jedenfalls die gemeinnützig arbeitenden Ersatzschulträger aus eigener Kraft ohne staatliche Förderung nicht in der Läge sind, das Privatschulgrundrecht aus A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG i n seinen verfassungsrechtlichen Grenzen (Art. 7 Abs. 4 S. 3 - 4 GG) real auszuüben. Die Situation i m Normbereich der Privatschulfreiheit stimmt insofern m i t derjenigen i m (nachschulischen) Ausbildungsbereich überein, als i n beiden Normbereichen Knappheitssituationen aktuell sind. Während aber die Knappheit im Ausbildungsbereich die Ausbildungskapazität selbst betrifft, w e i l nämlich zu wenig Ausbildungsplätze vorhanden sind, ist i m Privatschulbereich nicht die Bereichskapazität selbst verknappt. Denn für Privatschulen gibt es keine zahlenmäßige obere Grenze, abgesehen lediglich von der absoluten Aufnahmefähigkeit des Schul-„Marktes" für Privatschulen, die einerseits von der Zahl der insgesamt vorhandenen Schüjer, andererseits von der Konkurrenzsituation zu den öffentlichen Schulen abhängt. Die gegenwärtige Ausübungsbeschränkung i m Privatschulbereich geht jedoch keineswegs auf diese Marktgrenze zurück (für diesen hypothetischen Fall wäre dann Typ 2 zuständig), sondern auf die Knappheit der Ressourcen der bedürftigen Ersatzschulträger. Kurz: Während die Situation i m Ausbildungsbereich durch eine normbereichliche Kapazitätsknappheit charakterisiert ist, zeichnet sich die i m Privatschulbereich durch eine individuelle Ressourcenknappheit aus. Der Privatschulbereich stellt einen Prototyp des vierten Normbereichstyps dar. Bislang wurde das Konzept grundrechtlicher Normbereiche überwiegend theoretisch vorgestellt. Seine praktische Bewährung steht noch aus. U m also die Analyse grundrechtlicher Normbereiche und ihre argumentative Verwertung i m (praktischen) Konkretisierungsprozeß zu veranschaulichen, seien abschließend drei insofern ergiebige Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts exemplarisch herausgegriffen. I m Rahmen des Mephisto-Beschlusses vom 14. 2. 197129 leistet das Gericht eine sachlich brauchbare Analyse des Normbereichs der Kunstfreiheit. I n der Sache, wenn auch nicht hinsichtlich des eingesetzten terminologisch-begrifflichen Apparates, praktiziert das Gericht damit strukturierende Rechtsnormtheorie. Als Normbereichselement werden erkannt: die Struktur künstlerischer Tätigkeit als ein schöpferischer Gestaltungsprozeß, welcher interne wie externe Erfahrungen und Ein28 29

*

Dazu i m einzelnen u n t e n 2.42 dieser Untersuchung. BVerfGE 30, 173 ff.

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drücke des Künstlers über das Medium einer Formensprache i n einen Zustand unmittelbarer Anschaulichkeit transformiert; die Untrennbarkeit bewußter wie unbewußter, rational wie irrationaler Teilprozesse i n diesem Gesamtprozeß; das Zusammenwirken von Intuition, Phantasie, Kreativität und Kunstverstand; die Unterscheidbarkeit von Werk- und Wirkbereich; die von Künstler, Kunstvermittler und Kunstobjekt; die fallweise notwendige Vermittlung zwischen Künstler und Publikum durch ein Medium; das Vorhandensein sehr unterschiedlicher Gattungstypen der Kunst; usw. M i t der Anknüpfung an die schon aus der Weimarer Zeit bekannte Formel von der Eigengesetzlichkeit der Kunst 3 0 bzw. der „ i h r allein eigenen Strukturmerkmale", von denen die Auslegung des Kunstbegriffs auszugehen habe, war der sachliche Ausgangspunkt der strukturierenden Rechtsnormtheorie allerdings eher i n t u i t i v denn sachlich bewußt bezogen. So verwundert es nicht, daß das Gericht das argumentative Potential der erkannten, Normativität mitkonstituierenden Normbereichselemente bei der Entscheidung der Kollision zwischen Menschenwürde und Kunstfreiheit grundlos aus den Händen gleiten läßt und zum Standardmechanismus der „Werte"-Abwägung abfällt. I m Bezugssystem der strukturierenden Rechtsnormtheorie läßt sich die „Eigengesetzlichkeit" der Kunst genauer fassen: nämlich als empirische Erkenntnis, daß die Elemente des Normbereichs der Kunstfreiheit fast ausnahmslos nicht rechtserzeugt, sondern rechtsimabhängig sind 31 . I m Beschluß zum Hessischen Universitätsgesetz vom 1. 3. 197832 schreibt das Gericht die i m Hochschulurteil™ begonnene Analyse des Normbereichs der Wissenschaftsfreiheit fort. Anknüpfend an die die Verhältnisse i m Kunstbereich parallelisierende Formel von der „wissenschaftlichen Eigengesetzlichkeit" analysiert das Gericht Verhaltensweisen und Entscheidungen beim Auffinden wissenschaftlicher Erkenntnisse, ihre Deutung und Weitergabe. I m einzelnen macht das Gericht folgende Normbereichselemente aus: Die Struktur wissenschaftlicher Arbeit als ernsthafter planmäßiger Versuch zur Ermittlung der Wahrheit; das Vorhandensein mehrerer Wissenschaftstheorien; die Unabgeschlossenheit jeglichen wissenschaftlichen Bemühens; die Schlüsselfunktion der Wissenschaft für individuelle Selbstverwirklichung wie gesamtgesellschaftliche Entwicklung; die immer wichtiger werdende Ausbildungsfunktion wegen der Verwissenschaftlichung vieler Lebensbereiche. Besonders bemerkenswert erscheint die zur 30

Smend, V V D S t R L 4 (1928), S. 44. Grundlegung der Bereichsdogmatik der Kunstfreiheit bei F.Müller, Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik, 1969, v. a. S. 67 ff. 82 BVerfGE 47, 327 ff., v. a. 367 ff. 33 BVerfGE 35, 79 (112 ff.). 31

2.3 Das Konzept der Normbereichsanalyse

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Kunstfreiheit gezogene systematische Parallele: Unter dem theoretischen Bezugsrahmen der strukturierenden Rechtsnormtheorie lassen sich die Erkenntnisse des Gerichts 34 etwa dahingehend rekonstruieren, daß Wissenschafts- und Kunstfreiheit strukturell weitgehend gleich sind, soweit ihre Normprogramme betroffen sind; gleichzeitig strukturell aber auch weitgehend wieder ungleich, was sich aus der nicht unerheblichen Verschiedenheit der empirischen Struktur der jeweiligen Normbereiche ergibt. Als letztes Beispiel einer Entscheidung, die i n erheblichem Umfange Elemente aus dem Normbereich eines Grundrechts zu seiner Konkretisierung verarbeitet, sei das Mitbestimmungsurteil vom 1. 3. 197935 diskutiert. I n dieser Entscheidung analysiert das Gericht den Normbereich der Eigentumsfreiheit insoweit, als sein Normprogramm auch das Anteilseigentum i m Sinne von gesellschaftsrechtlich vermitteltem Eigentum (Beteiligungsrechte) schützt3®. So w i r d als Element des Normbereichs ausgemacht, daß die Wirkungsweite der aus dem A n teilseigentum sich ergebenden Befugnisse der Anteilseigner erheblich variieren kann. Dies ergebe sich aus den vom Gesellschaftsrecht zur Verfügung gestellten rechtlichen Gesellschaftsformen ebenso wie aus den faktischen Auswirkungen des i m Gesellschaftsrecht herrschenden Mehrheitsprinzips. Ein weitgehend rechtsunabhängiges Normbereichselement ist die empirische Erfahrung, daß die erweiterte Mitbestimmung i m Bereich der Montanindustrie keine Auswirkungen auf das Rentabilitätsprinzip, die Dividendenpolitik der Unternehmen oder den Kapitalmarkt gehabt hat. Dieses Normbereichselement w i r d dann als Erfahrungsgrundlage einer empirischen Prognose darüber eingesetzt, ob und gegebenenfalls welche Auswirkungen das Mitbestimmungsgesetz von 1976 auf die vermögensrechtliche Komponente des Anteilseigentums i m montanexternen Bereich haben werde. Ein drittes Normbereichselement macht das Gericht i n der unterschiedlichen sozialen Funktion der SacTikomponente des Anteilseigentums aus. Diese Erkenntnisse lassen sich dahingehend zusammenfassen, daß der Normbereich des Anteilseigentums sowohl rechtserzeugte, rechtsgeprägte als auch rechtsunabhängige Normbereichselemente umfaßt. Der Normbereich selbst rechnet deshalb insofern nicht zu einem reinen, sondern zu einem Mischtypus. I n derselben Entscheidung analysiert das Gericht auch den Normbereich der Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG), insoweit der Mitbestimmung unterworfene Unternehmen betroffen sind. Das Gericht analysiert die soziale Funktion von Kapitalgesellschaften wie die der Mitgliedschaft i n ihnen und stellt dieser eine Analyse der 34 35 38

BVerfGE 47, 327 (369). BVerfGE 50, 290 ff. BVerfGE 50, 290 (342 f.), (347 f.), (438 f.).

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sozialen Funktion der sonstigen Vereinigung gegenüber. E i n weiteres Normbereichselement entnimmt es dem strukturellen Binnenbereich der Kapitalgesellschaften, nämlich dem u. a. m i t den unterschiedlichen Gesellschaftsformen variierenden Wirkungsverhältnis zwischen Fremdbestimmung und Selbstbestimmung 37. Da auch i n diesem Normbereich nicht nur rechtserzeugte Elemente auftreten, ist auch er einem Mischtypus zuzurechnen 88 .

2.33 Folgerungen für die Grundrechtsdogmatik Akzeptiert man das Normmodell der strukturierenden Rechtsnormtheorie („Norm = Normprogramm + Normbereich"), erhält man gleichzeitig einen (rechts-)theoretischen Bezugsrahmen für eine Grundrechtsdogmatik, der als Beitrag zu der gebotenen Neubegründung dieser Dogmatik verstanden werden kann und soll. 2.331 Bereichsdogmatiken Wegen des normativen Stellenwertes der sachlich jeweils unterschiedlich geprägten Normbereiche der einzelnen Grundrechte kann deren Dogmatik nur i n der Mehrzahl entwickelt werden, d. h. eine A n zahl von Bereichsdogmatiken jedes einzelnen Grundrechts. Diese Bereichsdogmatiken sind unmittelbar normbezogen, was ihren Konstrukten das normative Ranggewicht von Hauptelementen für den Fall des methodologischen Konflikts mehrerer Konkretisierungselemente verleiht. Das Entwickeln von Bereichsdogmatiken verschiebt den Akzent von der allgemeinen Grundrechtstheorie bzw. -politik zur Bereichsdogmatik des einzelnen Grundrechts. Das Normbereichskonzept w i r k t dadurch rationalisierend, vor allem aber normativitätsf ordernd™. 37

BVerfGE 50, 290 (357 f.), (358 f.). Z u r Verfassungsmäßigkeit des MitbestG 1976 v o n einem interaktionistisch-sozialpsychologisch ansetzenden Freiheitsmodell aus Suhr, N J W 1978, S. 2361 ff.; zu diesem Freiheitsmodell grundlegend Suhr, Entfaltung der Menschen durch die Menschen, 1976, insbesondere S. 84 ff., S. 108 ff. Es spricht manches dafür, daß das (dynamische) interaktionistische Freiheitsmodell dem der herrschenden „Eingriffs- u n d Schranken"-Dogmatik zugrundeliegenden (statischen) isoliert-individualistischen Modell nicht n u r i n seiner empirischtheoretischen Fundierung, sondern auch i n seiner K r a f t zur Lösung gewisser dogmatischer Probleme (z.B. H o r i z o n t a l w i r k u n g der Grundrechte, Grundrechtsfähigkeit der „juristischen Personen" des A r t . 19 Abs. 3 GG) überlegen ist. 38

39 A u f der Grundlage der strukturierenden Rechtsnormtheorie w u r d e n Bereichsdogmatiken für folgende Grundrechte entwickelt: für die Kunstfreiheit (F.Müller, Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik, 1969); für die Rundfunkfreiheit (F. MüllerlPierothlRottmann, Strafverfolgung u n d Rundfunkfreiheit, 1973; F. Müllerl Pier oth, Politische Freiheitsrechte der Rundfunkmitarbeiter, 1976); f ü r die Garçmtie des A r t . 7 Abs. 3 S. 1 G G

2.3 Das Konzept der Normbereichsanalyse

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2.332 Allgemeiner T e i l einer D o g m a t i k der Grundrechte m i t ausübungsbeschränkenden Normbereichen A n d e r e r s e i t s s i n d die a u f G r u n d ihres b e r e i c h s ü b e r g r e i f e n d e n C h a rakters nicht i n den einzelnen Bereichsdogmatiken behandelbaren g r u n d r e c h t s d o g m a t i s c h e n P r o b l e m e i n e i n e m Allgemeinen Teil der G r u n d r e c h t s d o g m a t i k z u b e h a n d e l n 4 0 . A l s (echter) B e s t a n d t e i l d e r ges a m t e n G r u n d r e c h t s d o g m a t i k v e r f ä h r t auch d e r A l l g e m e i n e T e i l ausn a h m s l o s normorientiert b z w . ist er g e n a u a u f u n d d u r c h diese V e r fahrensweise festgelegt; a n d e r n f a l l s w ü r d e n seine A u s s a g e n i n bloße ( n o r m a b s t r a k t e ) G r u n d r e c h t s t h e o r i e umschlagen. D e n n Dogmatik ist die Wissenschaft vom positiven Recht, u n d d e m e n t s p r e c h e n d ist G r u n d r e c h t s d o g m a t i k d i e Wissenschaft v o n d e n positiv-gültigen Grundrecht e n . D e r gegenüber d e m p o s i t i v e n Verfassungsrecht s t r i k t s u b s i d i ä r e n G r u n d r e c h t s t h e o r i e 4 1 b l e i b t es überlassen, d i e g r u n d r e c h t s d o g m a t i s c h (F. Müllerl Pier oth, Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach, 1974); für den Allgemeinen Gleichheitssatz (F.Müller, Fallanalysen zur juristischen Methodik, 1974, S. 15 ff.; ders., Juristische Methodik u n d Politisches System, 1976, S. 58 ff., 65 ff.). — In der Literatur übernehmen bzw. verwerten diesen Ansatz ζ. B. Huber, i n : Gedenkschrift für M a x Imboden, 1972, S. 191 ff., 197, 199 ff.; Freihalter, Gewissensfreiheit, 1973, S. 75 ff., 79 ff.; Benz, Die Kodifikat i o n der Sozialrechte, 1973, S. 119 ff., 126; Schwäble, Das Grundrecht der V e r sammlungsfreiheit, 1975, S. 16, 47; Hufen, Gleichheitssatz u n d Bildungsplanung, 1975; Pieroth, Störung, Streik u n d Aussperrung an der Hochschule, 1976; H.-P. Schneider, Die parlamentarische Opposition i m Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1: Grundlagen, 1974, S. 301 f., 317, 319, 321; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. 1980, S. 19, 28, v. a. 132; Majewski, Auslegung der Grundrechte durch einfaches Gesetzesrecht?, 1971, passim; Scheuner, Die verfassungsmäßige Verbürgung der Gewissensfreiheit, 1973, S. 66; Grabitz, AöR 98 (1973), S. 577 ff. Weitere Nachweise bei F. Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, S. 116 A n m . 194, S. 180 A n m . 299. — In der Rechtsprechung übernehmen diesen Ansatz — allerdings n u r sachlich, nicht i m Terminologischen — BVerfGE 30, 173 (188 ff.), (191 ff.) („Kunstfreiheit"); BVerfGE 47, 327 (368 ff.) („Wissenschaftsfreiheit"), BVerfGE 50, 290 („Mitbestimmung"). Weitere Nachweise zur Rechtsprechung F. Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, S. 120 ff. i n den Anmerkungen. 40 Bausteine des Allgemeinen Teils einer Grundrechtsdogmatik finden sich i n F. Müller, Die Positivität der Grundrechte, 1969; F. Müller, Rechtsstaatliche F o r m — Demokratische P o l i t i k , 1977, S.48ff.; F.Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, S. 46 ff., Fohmann, D V R 6 (1977), S. 255 ff. 41 Z u m Prioritätsverhältnis zwischen positivem Verfassungsrecht u n d Grundrechtstheorie zutreffend u n d besonders deutlich Böckenförde, in: Staat, Gesellschaft, Freiheit, 1976, S. 240 ff.; dagegen verkennt Willke, Stand u n d K r i t i k der neueren Grundrechtstheorie, 1975, insbesondere S. 13 ff., S. 204 ff., i n seiner F i x i e r u n g auf die Sozialwissenschaften, daß jede Grundrechtstheorie wegen ihrer Eigenschaft als normativer, d . h . präskriptiver, wertender Theorie keineswegs n u r gegenüber einer v o n der sozialwissenschaftlichen Seite her vorgetragenen T h e o r i e k r i t i k eine offene Flanke bietet, sondern daß die Anerkennung einer solchen Theorie eines bestimmten Teils der Rechtsordnung noch v o n zahlreichen weiteren — keineswegs n u r wissenschaftstheoretischen — Voraussetzungen abhängt, nämlich auch u n d i n erster L i n i e v o n ihrer Vereinbarkeit m i t der positiven Rechtsordnung; insbesondere v e r -

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

nicht besetzbaren freien Stellen zu füllen. Der Allgemeine Teil der Grundrechtsdogmatik ist insoweit unmittelbar normorientiert, als er sich auf allgemeinen Grundrechtsnormen (z. B. A r t . 1 Abs. 3, A r t . 19 Abs. 1 S. 1 und 2, A r t . 19 Abs. 2, A r t . 19 Abs. 3 GG) stützen kann; andernfalls handelt es sich u m eine nicht-unmittelbar normorientierte Teildogmatik. Dies hat Folgen für das normative Ranggewicht von Konkretisierungselementen aus dem Allgemeinen Teile i m methodologischen Konfliktfall: Je nach Art der Normorientierung (unmittelbar oder nichtunmittelbar) ist der Allgemeine Teil eine Quelle von Haupt- bzw. Hilfselementen der Normkonkretisierung. Der Allgemeine Dogmatikteil teilt sein methodologisches Schicksal mit den Bereichsdogmatiken, die gleichfalls sowohl unmittelbar wie nicht-unmittelbar normorientierte Elemente enthalten bzw. mindestens enthalten können. Dagegen taugt — eben mangels Normorientiertheit — die Grundrechtstheorie von vornherein nur als Quelle von Hilfselementen. Der Katalog der i m Allgemeinen Teil zu behandelnden Themen reicht von den Problemen der Grundrechtsfähigkeit (z. B. A r t . 19 Abs. 3 GG), der vertikalen Grundrechtsbindung (Art. 1 Abs. 1 S. 2, 1 Abs. 3 GG), der horizontalen Grundrechtswirkung (z. B. A r t . 1 Abs. 1 S. 2 GG) bzw. -bindung (z. B. A r t . 9 Abs. 3 S. 2 GG) über den Begriff des Eingriffs i n den grundrechtlichen Normbereich, (rechtliche/faktische) Eingriffstypen, eventuelle sonstige Einschränkungsarten, die allgemeinen Einschränkungsvoraussetzungen (Art. 19 Abs. 1 S. 1 und 2, A r t . 19 Abs. 2 GG, Übermaß verbot), Vorbehaltsarten, den Ausübungsbegriff und seine Spielarten sowie Grundrechtskollisionen und -konkurrenzen bis zu sehr allgemeinen Fragen, etwa Grundrechtsbegriff(en) und -typen des Grundgesetzes, Garantiebegriff und -typen sowie ihren jeweiligen Strukturen und Funktionen. Aus diesem umfassenden Problemspektrum w i r d hier nur ein kleinerer Ausschnitt akut. I m Zusammenhang dieser leistungsrechtlichen fehlt erscheint der Versuch Willkes, zwar als solche durchaus zutreffende sozialwissenschaftliche Erkenntnisse allein über die daraus abgeleitete (wertende) These der M u l t i f u n k t i o n a l i t ä t der Grundrechte als Vehikel i n positives Verfassungsrecht zu transformieren. Richtiger Ansicht nach gestaltet sich der normtheoretisch w i e methodologisch korrekte Weg einer V e r m i t t l u n g v o n Sozialwissenschaf ten u n d positiver Rechtsordnung etwas verwickelter: Nach dem binären Normmodell der strukturierenden Rechtsnormtheorie ist der Normbereich — neben dem Normprogramm — Bestandteil der Rechtsnorm u n d damit der positiven Rechtsordnung selbst; die Analyse der sozial-realen Normbereiche bildet dabei i n erster L i n i e eine Aufgabe der Sozialwissenschaften, die Priorität der positiven Rechtsordnung drückt sich hier jedoch binnenstrukturell aus, u n d zwar i n der Weise, w i e die positiven Normprogramme die Normbereiche konstituieren bzw. i n der Forderung, daß die Normbereiche nicht gegen die (positiven) Normprogramme ausgespielt w e r den dürfen,

2.3 Das Konzept der Normbereichsanalyse

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Untersuchung stellt sich nämlich lediglich die Aufgabe, den Allgemeinen Teil einer Dogmatik der Grundrechte mit ausübungsbeschränkendem Normbereich zu entwickeln. 2.332.1 Aufgabe und Inhalt

Als Aufgabe kommt demnach konkret nur i n Betracht, einen dogmatischen Formulierungsrahmen für die leistungsrechtlichen Einzelaussagen der einzelnen Bereichsdogmatiken bereitzustellen. Die allgemeine Dogmatik der Grundrechte m i t ausübungsbeschränkendem Normbereich kann nur i n dieser schwächeren Spielart einer allgemeinen Dogmatik entwickelt werden. Die genannte schwächere Aufgabendefinition nimmt das Ergebnis der unter noch zu beschreibenden drei Entwicklungsschritte auf einer allgemeinen Ebene vorweg. Dort w i r d sich nämlich erweisen, daß die i m positiven Verfassungsrecht vorhandenen Abstützungspunkte nicht ausreichen, u m eine allgemeine Dogmatik der Grundrechte m i t ausübungsbeschränkendem Normbereich i n Gestalt der üblichen stärkeren Spielart zu entwickeln, nämlich als „vor die Klammer" der sektoralen besonderen Dogmatik gezogene Menge von Allgemeinaussagen. Die gegenüber den §§ 1 - 240 bzw. 241 432 BGB oder auch §§ 1 - 79 b StGB generell-andersartige Konkretisierungsergiebigkeit der Normkomponenten der A r t . 1 -19, 20 Abs. 4, 33, 38, 101, 103 und 104 GG sowie auch deren wesentlich geringere Normendichte bedingen eben auch einen anderen, nämlich schwächeren Typus einer allgemeinen Dogmatik. Der Aufgabe dieses Dogmatikteils „folgt" sein Inhalt: A u f der einen Seite w i r d er allgemeine, d. h. nicht grundrechts- oder normbereichsspezifische Aussagen über grundrechtliche Leistungsrechte beinhalten, soweit sich solche Aussagen positiv-rechtlich begründen lassen; auf der anderen Seite w i r d i n diesem Dogmatikteil aber auch ein bloßer Vorrat an dogmatischen Konstrukten als Arbeitsinstrumentarium für die Bereichsdogmatiken bereitgestellt. Beides spielt sich — entsprechend den beiden Normkomponenten — auf zwei Ebenen ab. A u f der Ebene der (positiven) Normprogramme ist festzustellen, welche als Rechtsgrundlagen für Leistungsrechte möglicherweise geeignet sind, welche Typen solcher Rechtsgrundlagen denkbar sind, welche Voraussetzungen und Rechtsfolgen diese Rechtsgrundlagen aufweisen und schließlich welche Inhalte und Umfänge diesen Merkmalen zukommen, soweit sich diese überhaupt allgemein fassen lassen. A u f der Ebene der Normbereiche sind die leistungsrechtlich relevanten unter den ausübungsbeschränkenden Normbereichen auszusondern und näher zu untersuchen. I n diesem Zusammenhang kann schon hier festgehalten werden, daß die Normbereichstypen 2 und 3 der oben beschriebenen

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

Vierer-Typik ausübungsbeschränkender Normbereiche für eine leistungsrechtliche Dogmatik ohne Bedeutung sind. Denn beide sind gerade dadurch charakterisiert, daß i n ihnen weder der Staat noch die einzelnen Individuen die Ausübungsbeschränkung überwinden können, d. h. die Beseitigung der Ausübungsbeschränkung ist hier niemandem möglich und damit objektiv-unmöglich. Leistungsrechtlich relevant bleiben dagegen die Typen 1 und 4. Beiden ist nämlich die Eigenschaft gemeinsam, daß die Fähigkeit zur Überwindung der Ausübungsbeschränkung zwischen Staat und einzelnem ungleich verteilt ist, der Staat besitzt sie, dem einzelnen fehlt sie. Nur hier entsteht i n der Sache überhaupt das Bedürfnis, die dem einzelnen subjektiv-unmögliche Grundrechtsausübung mittels staatlicher Leistungen möglich zu machen. Aus Aufgabe und Inhalt des zu entwickelnden Dogmatikteiles ergibt sich auch, wie man zu seiner Entwicklung methodisch anzusetzen hat: I n erster Linie ist die Entwicklung an allgemeinen Grundrechtsnormen zu orientieren, soweit diese vorhanden und ergiebig sind; i n zweiter Linie ist zu versuchen, über einer Menge einzelner Grundrechtsnormen als (argumentativer) Abstützungsgrundlage allgemeine Aussagen zu formulieren. Die bisherige, vornehmlich unter dem Stichwort „Schutz der tatsächlichen Voraussetzungen" geführte leistungsrechtliche Diskussion 42 leidet jedenfalls teilweise daran, daß die i m Grundgesetz vorhandenen (positiven) Normprogramme nicht i n dem Umfang argumentativ verarbeitet werden, i n welchem dies möglich und deshalb auch geboten ist. Häufig verfängt sich die Diskussion auf einer allgemeinen Ebene an Themen (ζ. B. Finanzierbarkeit der staatlichen Leistungen, tatbestandliche Unbestimmtheit der Leistungsansprüche, Vor- und Übergriff der Rechtssprechung mittels Justitiabilisierung von Leistungsgrundrechten i n den Bereich der Gesetzgebung), die i m einzelnen und isoliert zwar zutreffend erörtert, jedoch dogmatisch weder hinreichend genau definiert noch verortet werden, weil bereits ein genauer dogmatischer Einstieg innerhalb eines gleichfalls fehlenden dogmatischen Bezugsrahmens fehlt. So unterbleibt denn auch der Zugriff auf das dogmatische Konzept des ausübungsbeschränkenden Normbereichs, dessen normative Fruchtbarkeit für die leistungsrechtliche Problematik hier noch deutlich zu machen sein wird.

42 Grundlegend Martens, V V D S t R L 30 (1972), S. 7 ff.; Häberle, V V D S t R L 30 (1972), S.43ff.; Kloepfer, Grundrechte als Entstehungssicherung u n d Bestandsschutz, 1970; zusammenfassend Denninger, Staatsrecht 2, 1979, S. 162 ff.; neuestens Böckenförde, i n : Soziale Grundrechte, 1981, S. 7 ff.; Starck, JuS 1981, S. 240 ff.

2.3 Das Konzept der Normbereichsanalyse

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2.332.2 Entwicklung in drei Schritten Der Allgemeine Teil einer Dogmatik der Grundrechte m i t ausübungsbeschränkendem Normbereich w i r d zweckmäßigerweise i n drei Schritten entwickelt. Die drei Entwicklungsschritte operieren über dem schon oben ansatzweise skizzierten begrifflichen Rahmenschema, wonach auf einer ersten Ebene die Grundrechtsnormen i m weiteren Sinne zu unterteilen sind i n die Grundrechtsnormen i m engeren Sinne und i n die Garantienormen; und wonach auf einer zweiten Ebene die Grundrechtsnormen i m engeren Sinne wiederum zu unterteilen sind i n solche mit Abwehrfunktionen (Abwehrrechtsnormen), solche m i t Leistungsfunktionen, das heißt Rechtsgrundlagen für Leistungsrechte (Leistungsrechtsnormen) und schließlich solche mit Mitwirkungsfunktionen (Mitwirkungsrechtsnormen). Wie deutlich noch zu sehen ist, liegt diesem Rahmenschema in der Sache zwar die Status-Lehre Georg Jellineks 43 zugrunde, jedoch w i r d dieses Schema hier weder als Teil der Grundrechtstheorie noch gar der Grundrechtsdogmatik ausgegeben, sondern lediglich als ein heuristisches Maximalschema, das gerade wegen seiner Maximalität zur Entwicklung des gesuchten Dogmatikteiles mittels eines Negativverfahrens methodisch schlicht zweckmäßig ist. M i t Negatiwerfahren ist gemeint, daß i m ersten Entwicklungsschritt die Leistungsrechtsnormen, i m zweiten Entwicklungsschritt die Abwehrrechtsnormen als positiv-rechtlich anerkennbare bzw. geeignete Rechtsgrundlagen für Leistungsrechte aussortiert werden. I m dritten Entwicklungsschritt schließlich w i r d die dann noch verbliebene letzte leistungsrechtliche Begründungsschiene — die Garantienorm — auf ihre leistungsrechtliche Verwertbarkeit h i n untersucht sowie dogmatisch entfaltet. 2.332.21 Die Leistungsrechtsnormen

als Entwicklungsgrundlage

Erster Entwicklungsschritt. Mustert man die i m Grundgesetz vorkommenden Grundrechtsnormen i m engeren Sinne zunächst daraufhin durch, welche davon als Leistungsrechtsgrundlagen i n Frage kommen, so zeigen sich allenfalls drei Fälle, nämlich A r t . 1 Abs. 1 S. 2 2. A l t e r native und A r t . 6 Abs. 1 als Schutzpflichtgrundlagen sowie A r t . 6 Abs. 4 GG als Grundlage eines Schutz- und Fürsorgeanspruches. Die Rechtsfigur der Anspruchs- bzw. Pflichtgrundlage ist dem Grundgesetz auch außerhalb des leistungsrechtlich kritischen Normenbestandes be43 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl. 1914 (Neudruck 1960), S. 418 ff. Starck, JuS 1981, S. 240 f. assoziiert verfehlterweise jedes Grundrecht m i t genau einem Status, handhabt die Statuslehre also als Klassifikationsschema für die Grundrechte; richtiger Ansicht dagegen sind viele Grundrechte mehreren Status zuzuordnen, z . B . die (jedenfalls doppelfunktionale) Pressefreiheit m i t sowohl A b w e h r - als auch M i t w i r k u n g s f u n k t i o n e n („öffentliche A u f gabe der Presse").

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

kannt, nämlich beim Anspruch auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) und beim Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) bzw. bei der ersatzschulrechtlichen Genehmigungspflicht (Art. 7 Abs. 4 S. 2 GG), der richterlichen Entscheidungspflicht des A r t . 104 Abs. 2 S. 2 GG sowie dem obligatorischen Gesetzgebungsauftrag des A r t . 6 Abs. 5 GG. Der differenzierenden Herausarbeitung der verschiedenen Anspruchs« bzw. Pflichtgegenstände schenkt das Grundgesetz demnach große Aufmerksamkeit. Die Verwendungsweise der Ausdrücke „ A n spruch" und „Pflicht" erscheint allerdings nicht m i t der gleichen sachlichen Sorgfalt gearbeitet, sondern eher durch ästhetisch-stilistische Sprachzufälligkeiten bedingt. Insgesamt jedoch w i r k t der grundgesetzliche Sprachgebrauch i m Kontext der als Leistungsrechtsgrundlagen allenfalls i n Frage kommenden Grundrechtsnormen sprachlich diszipliniert, sachlich reflektiert, keinesfalls aber leichtfertig. Schon dieser Befund spricht erheblich für die These, daß die grundrechtlichen (ausdrücklichen) Abwehrrechtsnormen keineswegs automatisch von entsprechenden (konkludenten) Leistungsrechtsnormen flankiert werden. Leistungsrechtsnormen müssen ebenso wie Abwehrrechtsnormen ausdrücklich statuiert sein und werden vom Grundgesetz abschließend aufgezählt. Die Rechtslage i m leistungsrechtlichen Bereich unterscheidet sich insofern auch nicht von der der abwehrrechtlichen Gesetzesvorbehalte: Wo kein Gesetzesvorbehalt statuiert ist, ist keiner vorhanden („beredtes Schweigen"). Das Grundgesetz stellt Grundrechtsnormen i m engeren Sinne regelmäßig nur i n Gestalt von Abwehrrechtsnormen auf. Folgende w i l l k ü r lich herausgegriffene Beispiele müßten hinreichen, u m dies positivrechtlich zu belegen: A r t . 1 Abs. 1 S. 2 1. Alternative („achten"), A r t . 2 Abs. 2 S. 3 („eingegriffen"), A r t . 5 Abs. 2 („Schranken"), A r t . 8 Abs. 2 („beschränkt"), A r t . 9 Abs. 2 („sind verboten"), A r t . 10 Abs. 2 S. 1 („Beschränkungen"), A r t . 13 Abs. 3 („Eingriffe und Beschränkungen"), A r t . 14 Abs. 1 S. 1 („Schranken") sowie schließlich der für sämtliche Grundrechte gültige Einschränkungsvoraussetzungen regelnde A r t . 19 Abs. 1 GG, zu dem ein leistungsrechtliches Gegenstück gerade fehlt Insgesamt erscheint also der dogmatische Lehrsatz hinreichend gesichert, wonach Leistungsrechtsgrundlagen im Grundgesetz ausdrücklich wie abschließend aufgezählt sind. Unter den bereits oben genannten, als Bestandteile einer solchen Aufzählung allenfalls i n Frage kommenden Normen befindet sich die der Privatschulfreiheit nicht. Als Instrument, u m i m Normbereich der Privatschulfreiheit Leistungsrechte positiv-rechtlich zu begründen, scheiden Leistungsnormen demnach aus.

2.3 Das Konzept der Normbereichsanalyse

2.332.22 Die Abwehrrechtsnormen

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als Entwicklungsgrundlage

Zweiter Entwicklungsschritt. Da Mitwirkungsrechtsnormen als Rechtsgrundlagen für Leistungsrechte ohnehin von vornherein ungeeignet sind, liegt es nahe, i n einem zweiten Schritt zu untersuchen, ob sich Leistungsrechte nicht m i t Hilfe der Abwehrrechtsnormen selbst begründen lassen, zumal die Dogmatik der Abwehrrechtsnormen — trotz oder gerade wegen der zahlreich geführten und ausgetragenen Kontroversen — i n ausgearbeiteter Form bereits vorliegt. Die Funktion der Abwehrrechtsnormen besteht danach genau darin, Grundrechtsverkürzungen abzuwehren, die durch (regelmäßig) staatliche Eingriffe oder sonstige staatliche Einschränkungsmodalitäten verursacht werden; Abwehrrechtsnormen gehen also (im Regelfall) auf eine Negation staatlichen positiven Tuns. I m strengen Gegensatz dazu ist schon die die leistungsrechtliche Problematik auslösende Ausgangslage der realen Ausübungsbeschränkung i m Normbereich genau umgekehrt durch staatliches Unterlassen charakterisiert. Leistungsrechtsnormen gehen deshalb auf die Überwindung staatlichen Unterlassens durch (positive) Staatsleistung. Da sich dieser Funktionsgegensatz auch i n den Texten der Grundrechtsnormen durchgehend niedergeschlagen hat, kann hier auch keine sozialstaatliche Uminterpretation der Abwehrrechtsnormen weiterhelfen. Eine solche Interpretation würde den Raum der durch die betreffenden Normtexte abgesteckten Interpretationsmöglichkeiten überschreiten und damit gegen die rechtsstaatliche Grenzfunktion des Wortlautes verstoßen. 2.332.23 Die Garantienormen

als Entwicklungsgrundlage

Dritter Entwicklungsschritt. Als letzte Möglichkeit zur Begründung von Leistungsrechten bleibt der Weg über die Garantienormen, allerdings nur insoweit diese vorhanden sind. Zu entscheiden, ob das Grundgesetz neben eine Grundrechtsnorm i m engeren Sinne zusätzlich auch eine Garantienorm gestellt hat bzw. eine solche allein statuiert, ist Aufgabe der einzelnen grundrechtlichen Bereichsdogmatiken, nicht eine des Allgemeinen Teils. I n Gestalt der i n der Verfassungslehre Carl Schmitts entwickelten Rechtsfiguren der Instituts- und der institutionellen Garantie liegt eine ausgearbeitete Dogmatik der Garantienormen vor 4 4 . Diese Dogmatik wurde i m verfassungsrechtlichen Zusammenhang, vor allem aber auf dem politischen Hintergrund der Weimarer Zeit 4 5 vorgetragen und war von daher m i t einer sowohl 44 Präzisiert i n Carl Schmitt, Freiheitsrechte u n d institutionelle Garantien der Reichsverfassung (1931), i n : ders., Verfassungsrechtliche Aufsätze, 1958, S. 149 ff. Zusammenfassend Carl Schmitt, Grundrechte u n d Grundpflichten (1932), in: ders., Verfassungsrechtliche Aufsätze, 1958, S. 413 ff., S. 415 f. 45 Vgl. dazu schon oben 1.322.1.

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

anti-parlamentaristischen als auch anti-subjektivistischen Stoßrichtung belegt. Obwohl beide Stoßrichtungen unter dem Grundgesetz obsolet geworden sind, wurde diese Dogmatik i n einer weitgehend unveränderten Weise auch auf die Garantienormen des Grundgesetzes angesetzt oder gar zu einem ganzen institutionellen Grundrechtsdenken verabsolutierend aufgewertet 46 . U m die leistungsrechtliche Problematik angemessen zu bewältigen, ist das Schmittsche Binärschema jedenfalls nicht geeignet. Zum einen ist das Schema als Lösungsinstrument unvollständig und von daher u m einen dritten Garantietyp zu erweitern; zum anderen ist die Unterscheidung zwischen den (privatrechtlichen) Instituts- und den (öffentlich-rechtlichen) institutionellen Garantien allenfalls schief gelungen und von daher entweder aufzugeben 47 oder aber — was sich als zur Lösung der leistungsrechtlichen Problematik sinnvoller herausstellen w i r d — zurechtzurücken. Die Schieflage der Unterscheidung rührt daher, daß Schmitt den sozial-realen Einschlag des Begriffs Institution zwar erkennt, i m Widerspruch hierzu aber dennoch meint, Institutionen selbst hätten öffentlich-rechtlichen Charakter, das heißt, seien Bestandteil des öffentlichen Rechts und nicht etwa nur öffentlich-rechtlich geprägt. Diese Ungenauigkeit setzt sich darin fort, daß nach Schmitt Institutsgarantien ausschließlich privatrechtliche Rechtsinstitute garantieren. Der Schmittsche Fehler besteht letztlich darin, daß die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht m i t der sachlich allein angemessenen Unterscheidung nach Recht und Realität verwechselt wurde. M i t dem Schmittschen Begriff der Institutsgarantie ließen sich beispielsweise die Probleme u m A r t . 7 Abs. 1 GG (Garantie des öffentlich-rechtlichen Instituts der Schulaufsicht) sowie vor allem des A r t . 14 Abs. 1 S. 1 GG nach der (erweiternden) Aufnahme gewisser öffentlich-rechtlicheT Rechtspositionen i n den verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriff nicht angemessen behandeln. Als Instrument, u m die grundgesetzlichen Garantienormen dogmatisch soweit aufzubereiten, daß über ihre Tauglichkeit zur Lösung der leistungsrechtlichen Problematik (positiv oder negativ) entschieden werden kann, w i r d nun ein — jedenfalls denkmögliches, wenn auch positiv-rechtlich nicht zwingend vollständig ausgeschöpftes — DreierSchema vorgeschlagen, das sich aus den folgenden drei Garantienormtypen zusammensetzt: der (reinen) Rechtsgarantie, der Interventionsgarantie und der (totalen) Ausübbarkeitsgarantie. Oberbegriff ist die 48 Grundlegend Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des A r t . 19 Abs. 2 GG, 2. Aufl. 1972, insbesondere S. 92 ff. 47 I n diesem Sinne Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. 1980, S. 118 f. A n m . 4.

2.3 Das Konzept der Normbereichsanalyse

127

„Garantierechtsnorm", die — wie bei Rechtsnormen auch sonst üblich — sich aus ihrem Garantienormprogramm und ihrem Garantienormbereich zusammensetzt. 2.332.231 Reine Rechtsgarantie Der Typ der (reinen) Rechtsgarantie ist das Explikat, das den verfehlten Begriff der „Institutsgarantie" ersetzt. Eine Rechtsgarantie garantiert einfach die Existenz eines Elementes der Rechtsordnung. Ob dieses Element zum Privatrecht oder aber zum öffentlichen Recht zählt, interessiert nicht. Begrifflich läßt sich so die privatrechtliche von der öffentlich-rechtlichen Rechtsgarantie abheben. Beispielsweise garantiert A r t . 14 Abs. 1 S. 1 unter anderem eine Anzahl privatrechtlicher Rechtsinstitute („Vermögenswerte subjektiv-private Rechte"), A r t . 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG jeweils ausschließlich ein privatrechtliches Rechtsinstitut. Beispielsweise öffentlich-rechtliche Rechtsinstitute werden i n A r t . 7 Abs. 1, A r t . 103 Abs. 2 und Abs. 3 und A r t . 33 Abs. 5 GG garantiert. Unter einem Rechtsinstitut w i r d dabei jedes positiv-rechtliche/dogmatische/richterrechtliche Konstrukt verstanden. Was ihre interne Struktur anbetrifft, so weist die (reine) Rechtsgarantie keine Voraussetzungen auf, an die dann die Garantiefolge geknüpft wäre, sondern garantiert voraussetzungslos die Existenz, nicht aber den konkreten Bestand („status-quo") eines Rechtsinstitutes als gewissen i n der objektiven Rechtsordnung enthaltenen Normenkomplex. Deshalb ist die (reine) Rechtsgarantie kein Entstehungstatbestand für Leistungspflichten, schon gar nicht für subjektiv-öffentliche Leistungsansprüche. Reale Ausübungsbeschränkungen i m Normbereich der zugehörigen Grundrechtsnorm i m engeren Sinne bleiben hier ausgeblendet. 2.332.232 Interventionsgarantie Der Typ der Interventionsgarantie ist das Explikat, das an die Stelle der „Institutionsgarantie" treten soll. A u f eine unscharfe Kurzformel gebracht, handelt es sich bei der Interventionsgarantie u m einen bedingten Verfassungsauftrag. Gegenstand der Garantie ist ein bestimmtes Element des Normbereichs der zugehörigen Grundrechtsnorm i m engeren Sinne. Als Beispiele für „interventionistisch" garantierte Normbereichselemente seien aus dem Bereich der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG) das Vorhandensein des Existenzminimums, aus dem Normbereich der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 1. Alternative GG) das Vorhandensein eines Mindestmaßes an Pressevielfalt genannt.

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

Auch hinsichtlich der Struktur ihres Normprogramms unterscheidet sich die Interventionsgarantie grundlegend von der (reinen) Rechtsgarantie. Die Rechtsfolge der Interventionsgarantie greift nämlich nicht voraussetzungslos ein, sondern hat bestimmte Voraussetzungen. Voraussetzungen der Interventionsgarantie ist nämlich, daß i m Normbereich der Garantiefall (sogenannter Interventionsfall) real eingetreten ist und noch fortbesteht. Interventionsfall kann nur eine normativ qualifizierte reale Ausübungsbeschränkung i m Sinne einer Interventionsnotwendigkeit sein. Der konkrete Inhalt des einzelnen Interventionsfalles hängt von der jeweiligen einzelnen Interventionsgarantie ab, das heißt der Interventionsfall ist „garantiedifferent" zu interpretieren. Einen allgemeinen Begriff des Interventionsfalls gibt es nicht, er hängt vom positiven Recht ab. Ob ein Interventionsfall vorliegt, ist durch Normbereichsanalyse zu ermitteln. Allgemein formuliert, geht die Rechtsfolge der Interventionsgarantie bei vorliegendem Interventionsfall dahin, eine objektive RechtsPflicht zum (grundrechtsausgestaltenden) Schutz des Garantiegegenstandes bis zur Beendigung des Interventionsfalles auszulösen. Nicht jeder Interventionsfall löst jedoch die gleiche konkrete Rechtsfolge aus. Gilt auf der Tatbestandsseite der Grundsatz der differenzierenden Interpretation, so gilt hier der Grundsatz der zu differenzierenden Rechtsfolgen. Denn nicht nur der i n der genannten Formulierung der Garantierechtsfolge verwandte Begriff des Interventionsfalles, sondern auch der des Garantiegegenstandes sind garantiedifferent zu handhabende Blankettbegriffe. Inhalt und Umfang der als Garantierechtsfolge ausgelösten Interventionspflicht lassen sich noch etwas genauer kommentieren. Der Staat ist nur zu solchen Schutzmaßnahmen verpflichtet, die erstens dem Staate möglich, zweitens zum Schutze des Garantiegegenstandes geeignet und schließlich drittens hierfür auch notwendig sind. Innerhalb des durch diese Merkmale abgesteckten Rahmens besteht Auswahl- und Gestaltungsfreiheit des Staates; d. h. der Staat ist befugt zu entscheiden, welche Schutzmaßnahme(n) er aus dem Kreise der möglichen, geeigneten und notwendigen Schutzmaßnahmen ergreift und wie er die gewählte Schutzmaßnahme i m einzelnen inhaltlich ausgestaltet. Weitergehend erscheint der Staat auch befugt, mit seinen Schutzmaßnahmen über das Notwendige hinauszugehen, wenngleich er hierzu keinesfalls verpflichtet ist. Bislang wurde nur gesagt, daß der Interventionsfall als die Voraussetzung der Interventionsgarantie i n einem ausübungsbeschränkenden Normbereich auftreten muß. Diese Struktur der Voraussetzungsseite der Interventionsgarantie bietet sich demnach dafür an, den Interven-

2.3 Das Konzept der Normbereichsanalyse

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tionsfall i n Entsprechung zur entwickelten Normbereichstypik gleichfalls vierfach zu typisieren. Dies führt auf der Rechtsfolgenseite der Garantie zur folgenden Vierer-Typik der Interventionspflicht, die einige weitere zusätzliche interessante Einsichten gestattet. T r i t t der Interventionsfall i n einem Normbereich vom Typ 1 auf, so geht die Interventionspflicht zum einen dahin, die knappe Normbereichskapazität auszubauen (1. Fall einer staatlichen Leistungspflicht), zum anderen hiermit konkurrierend dahin, die normbereichliche Kapazitätsknappheit freiheitssichernd chancenzuteilend zu verwalten ( Organisations Pflicht). T r i t t der Interventionsfall i n einem Normbereich vom Typ 2 auf, trifft den Staat wegen der prinzipiellen Unbehebbarkeit der Kapazitätsknappheit lediglich die Organisationspflicht; eine Leistungspflicht entsteht jedoch nicht. Da die Ausübungsbeschränkung i n einem Normbereich vom Typ 3 vom einzelnen typischerweise allein und ohne staatliche Hilfe überwunden werden kann, scheidet hier bereits der Interventionsfall aus; i m Normbereichstyp 3 bleibt die Interventionsgarantie unpraktisch und zieht deshalb auch keinerlei staatliche Pflichten nach sich. T r i t t dagegen der Interventionsfall i m Normbereich vom Typ 4 auf — wie i m Privatschulbereich —, w i r d die Interventionspflicht konkret zur reinen Förderpflicht (2. Fall einer staatlichen Leistungspflicht); mangels Kapazitätsknappheit besteht bei diesem Typ auch kein Anlaß zu einer Pflicht, die Verwaltung eines Kapazitätsmangels zu organisieren. Ohne die folgende Unterscheidung bliebe dieser Überblick über die Dogmatik der Interventionsgarantie unvollständig. Diese Unterscheidung w i r d sogar maßgeblich dazu beitragen, die Frage nach Leistungsrechten i m Normbereich der Privatschulfreiheit zu beantworten. Zu unterscheiden sind die selbst aktualisierbare (sogenannte Selbstgarantie) und die fremd aktualisierbare Interventionsgarantie (sogenannte Fremdgarantie). Die Selbstgarantie meint den Fall, daß der Träger der Garantie (sogenannter Garant) und damit potentiell Interventionspflichtige den Interventionsfall durch eigenes Verhalten selbst auslöst, d. h. eine Intervention gegen sich selbst garantiert. Die ratio legis dieses Untertyps besteht darin, ein staatliches venire contra factum proprium zu verhindern. Die Selbstgarantie weist deshalb i n ihrer teleologischen Ausrichtung gewisse Berührungspunkte m i t den klassischen „institutionellen Garantien" auf und könnte deshalb auch als quasi-klassisch bezeichnet werden. Das Hauptcharakteristikum der Selbstgarantie ist das Verantwortenmüssen eigenen Verhaltens i m Gegensatz zu fremdem Verhalten, also Zirkularität bzw. Reflexivität. Als einer der seltenen positiv-rechtlichen Fälle einer Selbstgarantie w i r d sich die Garantie der Privatschulfreiheit herausstellen. Demgegenüber meint die Fremdgarantie den Untertyp einer Interventionsgarantie, deren 9 Müller/Pieroth/Fohmann

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

Interventionsfall durch einen Nicht-Garanten ausgelöst wird, d. h. regelmäßig durch Personen der nichtstaatlichen Sphäre. Als Beispiel einer Fremdgarantie wären die Garantie der freien Presse als auch die des Existenzminimums zu nennen. Es ist nicht ausgeschlossen, daß eine Interventionsgarantie gleichzeitig die Voraussetzungen beider Untertypen erfüllt. Hierunter fallen dann solche Interventionsgarantien, die sowohl durch eigenes als auch fremdes Verhalten aktiviert werden können, bei welchen der Interventionsfall also nicht voraussetzt, daß sein Auslöser einem bestimmten Personenkreis entstammt, sondern sich insofern indifferent verhält. 2.332.233 Totale Ausübbarkeitsgarantie Bei der (totalen) Ausübbarkeitsgarantie handelt es sich u m die Garantie der vollen Grundrechtsverwirklichung i n der sozialen Realität. Dieser Garantietyp knüpft an keinen Begriff der Schmittschen Garantielehre an, auch nicht i n Form einer Explikation. Gegenstand der Ausübbarkeitsgarantie sind demnach sämtliche sozial-realen Verwirklichungsvoraussetzungen eines jeden einzelnen subjektiv-öffentlichen Grundrechts i m engeren Sinne. Voraussetzung der Ausübbarkeitsgarantie ist eine sozial-reale Verwirklichungserschwernis bzw. ein Verwirklichungshindernis beliebiger A r t wie Intensität. Zur Aktivierung dieses Garantietyps genügt also jede einfache reale individuelle Ausübungsbeschränkung. Die aus einer Ausübbarkeitsgarantie folgende Rechtspflicht des Staates geht dahin, sämtliche tatsächlichen Voraussetzungen zur Ausübung der subjektiv-öffentlichen Grundrechte i m engeren Sinne zu schaffen und zu erhalten, insbesondere dahingehende Ausübungsbeschränkungen zu beseitigen. Ob der Typ der (totalen) Ausübbarkeitsgarantie dem positiven Verfassungsrecht überhaupt bekannt ist, braucht hier nicht entschieden zu werden, obgleich gegen die Existenz dieses Garantietyps auf Grund der Untersuchung des vergleichbaren Problems der „Leistungsrechtsnormen" von vornherein ganz erhebliche Bedenken angemeldet werden müssen. Das hauptsächliche Charakter- wie Unterscheidungsmerkmal der drei Garantietypen ist die — i n der hier gewählten Vorstellungsreihenfolge ansteigende — jeweilige Ausprägung der „Garantiekräftigkeit". Die (reine) Rechtsgarantie ist gegenüber der grundrechtlichen Realität blind und bleibt somit i m „Wurfschatten" der rechtspositivistischen Tradition. M i t dem Übergang zur realitätsoffenen Interventionsgarantie w i r d deshalb ein wesentlicher qualitativer Sprung vollzogen, nämlich der von der objektiven Rechtsordnung i n die Realität. Eine Interventionsgarantie ist eine Garantie staatlichen Einschreitens für den

2.3 Das Konzept der Normbereichsanalyse

131

Fall, daß die Verwirklichung einer Grundrechtsnorm i m engeren Sinne i n der Realität ihres Normbereichs, d. h. generell „notleidend" wird, also eine Notfallgarantie. Wegen der auf Generelles bzw. Typisiertes beschränkten und deshalb selektiven „Wirklichkeitswahrnehmung" des Konzepts des Interventionsfalles kommen als i n dieser Weise garantierbare Gegenstände nur sozial-reale Grobstrukturen i n Frage. Ist m i t der Interventionsgarantie ein Mittelwert erreicht, so stellt die (totale) Ausübbarkeitsgarantie den überhaupt denkbaren Maximalwert an Garantiekraft dar. M i t der Ausübbarkeitsgarantie ist auch das Maximum an Realitätsoffenheit erreicht. Ihre Voraussetzung ist gegenüber der der Interventionsgarantie bis auf ein Mindestmaß abgeschwächt, während ihre Rechtsfolge wesentlich einschneidender w i r k t . Ist staatliches Einschreiten bei der Interventionsgarantie auf den Notfall beschränkt, w i r d es bei der Ausübbarkeitsgarantie zum Regelfall. Die von der Interventionsgarantie her bekannte generelle Wahrnehmungsfähigkeit der Garantie gegenüber der Realität w i r d u m die individuelle Dimension erweitert. Ausübbarkeitsgarantien sind auf das Garantieren sozial-realer Feinstrukturen — i m genauen Gegensatz zu den Interventionsgarantien — geradezu angelegt. A u f einer (imaginären) Skala der Garantiekraft besetzt die (reine) Rechtsgarantie den Minimalwert, die Interventionsgarantie den mittleren Wertbereich und die (totale) Ausübbarkeitsgarantie den Maximalwert.

2.4 Normbereich der Privatechulfreiheit I m folgenden werden die Begriffe „Sachbereich", „Normprogramm" und „Normbereich" eingesetzt, u m die Frage nach Leistungsrechten aus der Privatschulfreiheit zu beantworten. Es soll versucht werden, diese Begriffe m i t dem sachlich-substantiellen Gehalt, den ihnen die strukturierende Rechtsnormtheorie verliehen hat, am Beispiel der Privatschulfreiheit zu praktizieren. Diese Begriffe dienen jedoch nicht nur als (strukturelle) Sachbegriffe, sondern i m Zusammenhang m i t der strukturierenden Methodik auch als (prozedurale) Methodenbegriffe: I n ihrer methodologischen Funktion dienen sie zur Markierung der drei methodischen Zwischenschritte des Weges zur Erzeugung von Normativität. Denn Normativität ist — wie bereits oben vorgetragen wurde — keine statische, sondern eine dynamische Eigenschaft der Hechtsnorm, die i n jedem Einzelfall wieder neu hergestellt und nur so insgesamt weiter vorangetrieben werden kann. Sachbereich, Normprogramm und Normbereich sind die drei Phasen des normativitäterzeugenden Prozesses. Für die folgende Untersuchung wurde deshalb die Form eines methodischen Dreischrittes gewählt. M i t dieser Verfahrensweise soll der sachlichen/methodologischen Doppelfunktion der Begriffe Rechnung getragen werden.

2.41 Sachbereich dee Art. 7 Abs. 4 GG Sachbereich des A r t . 7 Abs. 4 GG ist zum einen die Wirklichkeit des Privatschulwesens selbst, zum anderen sind es die realen Verhältnisse i m Bereich des öffentlichen Schulwesens insoweit, als sie einen sachlichen Bezug zum Privatschulwesen aufweisen. Das letztere folgt aus der Tatsache, daß das Privatschulwesen keine isolierte soziale Erscheinung darstellt, sondern neben sich die öffentlichen Schulen als Konkurrenten hat und von dort erhebliche „Umwelteinwirkungen" auf das Privatschulwesen ausgehen. 2.411 Qualitative Sachbereichselemente Ein Element des so umschriebenen Sachbereichs stellt die Unterscheidung von allgemeinbildenden und berufsbildenden Privatschulen dar. Dieses Sachbereichselement ist nicht rechtserzeugt, allenfalls

2.4 Die Garantie der Freien Schule

133

rechtsgeprägt. Die hauptsächlich auftretenden Arten allgemeinbildender Schulen sind die Gymnasien (einschließlich der Aufbaugymnasien), die Realschulen, die Hauptschulen, die Grundschulen sowie die Sonderschulen. Zusammenfassungen mehrerer Schulen verschiedener A r t e n zu einer Gesamtschule, sei es der integrierten, sei es der kooperativen Spielart, kommen ebenfalls vor 1 . I m berufsbildenden Schulbereich ist die Vielfalt der Arten besonders auffällig. Als hauptsächliche Varianten seien Fachoberschulen, Berufsoberschulen, Berufsschulen, Berufsaufbauschulen, Berufsfachschulen, Fachschulen, Fachakademien und Schulen des Gesundheitswesens genannt. Ein weiteres Sachbereichselement liefert die Unterscheidung zwischen Ergänzungsschule, bloß genehmigter Ersatzschule und anerkannter Ersatzschule. Ein gleichfalls rechtserzeugtes Sachbereichselement stellt die Unterscheidung zwischen gemeinnützigen und erwerbswirtschaftlichen Privatschulen dar. Demgegenüber bedeutet die Unterscheidung zwischen Errichtung und Betrieb als den zwei sachlich wichtigsten Hauptphasen i m „Leben" einer Privatschule ein nicht-rechtserzeugtes Sachbereichselement ebenso wie die Unterscheidung nach der Bewährtheit ihres Trägers. Sachbereichselemente sind weiter auch die tatsächlichen Lehrziele und Einrichtungen privater Schulen, der tatsächliche Stand der wissenschaftlichen Ausbildung der Lehrkräfte an den privaten Schulen, ihre tatsächlich erreichte wirtschaftliche und rechtliche Stellung; die tatsächlichen Besitzverhältnisse der Eltern von Schülern, die private Schulen besuchen; ferner die territoriale Streuung privater Schulen, ihr Verhältnis zu den öffentlichen Schulen, insbesondere die situativen Einwirkungen, Auswirkungen und Begleitumstände des Konkurrenzverhältnisses zwischen privaten und öffentlichen Schulen; von daher gehören auch die an öffentlichen Schulen praktizierten Lehrziele und vorhandenen Einrichtungen sowie der tatsächliche wissenschaftliche Ausbildungsstand der Lehrkräfte i m öffentlichen Dienst nebst ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Stellung zum Sachbereich der Privatschulfreiheit. Ein besonders wichtiges Sachbereichselement sind die tatsächlichen Funktionen, die die Privatschulen i m Gesamtzusammenhang des Bildungssystems innehaben. Die Leistungen, die die Privatschulen zur „Über-Alles"-Erfüllung der (öffentlichen) Bildungsaufgabe neben dem i n erheblichem Maße schulisch selbst aktiven Staat tatsächlich erbringen, ist i n quantitativer Hinsicht — trotz abnehmender Tendenz — 1 Beispielsweise gab es i n Baden-Württemberg 1958 7 einheitliche Grundu n d Höhere Schulen, vgl. Beilage 2505 des Landtages von Baden-Württemberg, 2. Wahlperiode, v o m 9.3.1959.

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

immer noch beachtlich, i n qualitativer Hinsicht jedoch essentiell. Während nämlich die öffentlichen Schulen ihre Bildungsaufgabe weitgehend nach einheitlichem Plan und einheitlichem Ziel, d. h. uniform erfüllen, haben viele Privatschulen die Chance genutzt, eine Vielfalt von B i l dungszielen wie erzieherischen Methoden zu entwickeln, anzubieten wie zu praktizieren. Soweit die Situation i m Schulbereich durch einen pädagogischen Pluralismus — der keinesfalls mit einem vom öffentlichen Schulsystem her bekannten Regionalismus verwechselt werden darf — (noch) gekennzeichnet ist, geht dies weitgehend auf die Arbeit einiger, wenn auch nicht sämtlicher Privatschulen zurück. Neben ihrer Bildungsaufgabe erfüllen private Schulen m i t Internaten und private Sonderschulen eine wichtige soziale Aufgabe 2. 2.412 Quantitative Sachbereichselemente 2.412.1 Schul- und Schülerstatistiken

Eine nicht zu vernachlässigende Quelle instruktiver Sachbereichselemente bilden statistische Angaben über die Anzahlen privater Schulen und ihrer Schüler. Bedauerlicherweise sind umfassend angelegte, kontinuierlich fortgeschriebene und ausreichend diversifizierte Statistiken nicht verfügbar, jedenfalls nicht ohne weiteres zugänglich 3 . Immerh i n gibt es einiges Datenmaterial, das den Privatschulbereich unter besonderen Gesichtspunkten wenigstens selektiv erfaßt. Zwar ist die derart gewonnene Datenbasis nur exemplarisch und bruchstückhaft. Sie erscheint jedoch immer noch hinreichend breit, u m aus ihr — trotz der gebotenen vorsichtigen Interpretation — einige Trends und Tendenzen ablesen zu können. Was die Anzahl der Privatschulen selbst anbetrifft, gab es z.B. i n Bayern i m Schuljahr 1960/61 97 staatliche (einschließlich kommunale) und 98 private Realschulen. I m Schuljahr 1975/76 gab es 228 staatliche Realschulen; dies bedeutet eine Zunahme des staatlichen Realschulsektors u m 135,1 °/o. Dagegen ging bis zu diesem Schuljahr die Zahl der privaten Realschulen auf 90 zurück, was einer Abnahme u m 8,2 °/o entspricht. Die Lage i m gymnasialen Sektor ist vergleichbar. So gab es 1960/61 201 staatliche und 146 private Gymnasien (einschließlich weiterführende Wirtschaftsschulen). Bis zum Jahre 1975/76 stieg die Zahl der staatlichen Gymnasien auf 343 (plus 70,6 %), während die privaten 2 So schon Landtag v o n Baden-Württemberg, 1. Wahlperiode, Beilage 1955, ausgegeben am 14.11.1955, S. 2792. 3 Beispielsweise werden die Privatschulen i n dem v o m Statistischen B u n desamt herausgegebenen Jahrbuch nicht v o n den öffentlichen Schulen gesondert ausgewiesçn,

2.4 Die Garantie der Freien Schule

135

Gymnasien nurmehr 112 zählten (minus 23,3 °/o)4. Weiter gab es i n Bayern i m Schuljahr 1975/76 i n privater Trägerschaft 34 Volksschulen, 139 Sondervolksschulen, 90 Realschulen, 37 Wirtschaftsschulen, 75 Gymnasien, 7 Fachoberschulen, 1 Berufsoberschule, 50 Berufsschulen, 8 Berufsaufbauschulen, 164 Berufsfachschulen, 58 Fachschulen, 40 Fachakademien sowie schließlich 82 Schulen des Gesundheitswesens; insgesamt also 375 allgemeinbildende sowie 410 berufsbildende Privatschulen 5 . Die Evangelische Kirche beispielsweise war 1972 Träger einer Volksschule, von 12 Realschulen, 50 Gymnasien, 10 Kooperationsschulen, 75 Sonderschulen und 200 berufsbildenden Schulen®. Als Tendenz ist ersichtlich, daß die Anzahl der Privatschulen zurückgeht, mindestens aber stagniert, während die „Staatsquote" i m Schulbereich eine zunehmende Tendenz aufweist. Es gibt einige Anzeichen dafür, daß dieser Befund keineswegs nur auf Bayern zutrifft, sondern für die Bundesrepublik insgesamt repräsentativ ist. I m Gegensatz zur Anzahl der Privatschulen zeigen deren Schülerzahlen eine gegenläufige Tendenz. I n absoluten Zahlen gab es beispielsweise i n Baden-Württemberg i m Jahre 1962 an anerkannten Ersatzschulen 17 864 Schüler 7 . I m Jahre 1966 betrug die Anzahl der Schüler an diesen Schulen bereits 20 2 008. I m Jahre 1970 betrug die Anzahl der Schüler allein an den katholischen anerkannten Ersatzschulen BadenWürttembergs 20 0799. 2.412.2 Kosten, Kostentendenzen und Kostenstrukturen

Einen für leistungsrechtlich ansetzende Untersuchungen des Privatschulbereichs besonders wichtigen Teil der Datengrundlage bilden die Kosten der Privatschulen, die Kostenstruktur und die Kostentendenzen. I n absoluten Zahlen beliefen sich die Kosten eines Privatschülers i m Jahre 1955 auf ca. 300,— D M beim Besuch einer Grund- oder Haupt4 Die genannten sich auf den Bereich der weiterführenden Schulen i n Bayern beziehenden Angaben beruhen auf einer Auswertung der Zahlen, die i n der Drucksache des Bayerischen Landtages, 8. Wahlperiode, Nr. 5302, ausgegeben am 2.5.1977, enthalten sind. 6 Diese Angaben weist die genannte Drucksache (s. A n m . 4) direkt aus. 6 Inoffizielle Zählung der Arbeitsgemeinschaft evangelischer Schulbünde i m Jahre 1972, dokumentiert i n : Maunz, in: HdbStKirchR, Bd. 2, 1975, S. 547 A n m . 1. 7 Landtag v o n Baden-Württemberg, 3. Wahlperiode, Beilage 3211, ausgegeben am 5. 7.1963, S. 6316. 8 Landtag v o n Baden-Württemberg, 4. Wahlperiode, Beilage 4691, ausgegeben am 20. 7.1967, S. 8060. 9 Verzeichnis der katholischen Schulen u n d Schülerheime i n kirchlicher Trägerschaft i n der Bundesrepublik Deutschland u n d i n Berlin, Sondernr. 4, S.265.

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

schule, auf ca. 500,— D M beim Besuch einer Realschule, auf ca. 950,—DM beim Besuch eines Gymnasiums und auf ca. 200,— D M beim Besuch einer Berufsschule 10 . Demgegenüber betrugen i m Jahre 1979 schon die Nettokosten (Defizit) pro Schüler einer beliebig herausgegriffenen privaten Hauptschule 11 3 900,— DM. Das i m gleichen Jahr in einem ebenfalls beliebig herausgegriffenen Privatgymnasium pro Schüler „erwirtschaftete" Defizit betrug ca. 3 500,— DM 1 2 . Die Kosten eines Schülers i m öffentlichen Schulsystem dagegen werden — bezogen auf das Jahr 1977 — auf ca. 4 500,— D M geschätzt 13 . Mangels Repräsentativität rechtfertigt der naheliegende Kostenvergleich jedoch nicht den Schluß, daß das öffentliche i m Vergleich zum privaten Schulwesen unwirtschaftlich arbeite. Die Kostentendenz verläuft stark ansteigend, und zwar i n beiden Teilbereichen. Sie geht vor allem auf die erheblich verbesserte Besoldung und Versorgung der Lehrer und eine gleichfalls erheblich verbesserte und erweiterte sächliche Ausstattung der Schulen zurück. A n den öffentlichen Schulen kamen zu diesen beiden kostensteigernden Faktoren noch die Einführung der Lernmittelfreiheit und der Schulgeldfreiheit hinzu. Die beiden zuletzt genannten Kostenfaktoren w i r k ten sich i n der Folge auch auf die Kosten der Privatschulen ungünstig aus, da der Konkurrenzdruck zwischen den öffentlichen und privaten Schulen diese zu „preislichen" Anpassungen zwang. Was die Struktur der Kosten der Privatschulen anbetrifft, sind die Betriebskosten von den Investitionskosten zu unterscheiden. Die Nettobetriebskosten („eigentliche" Betriebskosten) errechnen sich aus den Bruttobetriebskosten abzüglich der Einnahmen, gerechnet pro Haushaltsjahr. Die Bruttobetriebskosten setzen sich aus den Personalkosten und den Sachkosten zusammen. Als Personalkosten können folgende Posten auftreten: Lehrerbezüge, Angestelltenbezüge, Arbeiterlöhne, Aufwendungen für nebenberuflich Tätige, Versorgungsbezüge, Beihilfen, Trennungsentschädigungen und Umzugskosten, Unterstützungen, Fürsorgeleistungen und Zuschüsse zur Gemeinschaftsverpflegung. Quantitativ wie tendenziell fallen dabei besonders die Posten ins Gewicht, die die Besoldung und Versorgung ausmachen. Die Sachkosten können beispielsweise folgende Posten ihrer Struktur nach umfassen: Geschäftsbedarf, Bücher/Zeitschriften, Post- und Fernmeldegebühren, 10

Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 253. Vgl. Jahresrechnung 1979 (Gewinn- u n d Verlustrechnung) der Bischöflichen Hauptschule i n Essen m i t 364 Schülern. 12 Vgl. Jahresrechnung 1979 des Abtei-Gymnasiums Duisburg-Hamborn m i t 924 Schülern. 13 J. P. Vogel, i n : A l t e r n a t i v e Schulen?, 1979, S. 131. 11

2.4 Die Garantie der Freien Schule

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Wiederbeschaffungs- und Wartungskosten für Geräte und Maschinen, Kosten der Bewirtschaftung der Schulgrundstücke, -gebäude und -räume, Unterhaltungsarbeiten an diesen, Verbrauchsmittel, Unterrichtsmittel, Reisekostenvergütungen, Lehrer- und Schülerbüchereien, Kosten aus Schulfeiern und Sportfesten, Kosten der Schülerbeförderung und Kosten der Lernmittelfreiheit. Diesen Bruttobetriebskosten steht folgende Einnahmestruktur gegenüber: Gebühren und tarifliche Entgelte, Mieten und Pachten, Einnahmen aus wirtschaftlicher Tätigkeit sowie Zinsen und/oder Zuschüsse Dritter. I n den (jährlichen) Gewinn- und Verlustrechnungen vieler Privatschulen (Haushaltspläne) treten keineswegs alle der hier genannten Posten der Kostenstruktur auch aktiv auf. I n manchen Haushaltsplänen dagegen finden sich auch zusätzliche Posten, die wegen ihrer geringeren Verbreitung unerwähnt bleiben. Beispielsweise weist der Haushaltsplan eines privaten Gymnasiums für das Jahr 1979 folgende absolute Zahlen aus 14 : A n Einnahmen fielen aus der Vermietung von Wohnungen auf dem Schulgrundstück sowie der von Schulräumen ca. 1 300,— D M sowie ca. 6 000,— D M Überschüsse aus Vorjahren an. Dem standen an Personalausgaben gegenüber: Bezüge der planmäßigen und außerplanmäßigen Lehrer 1470 000,— DM, Angestelltenbezüge 433 000,— DM, Arbeiterbezüge 240 000,— DM, Aufwendungen für nebenberuflich Tätige 155 000,— DM, Versorgungsbezüge für Planstelleninhaber 51000,— DM, Beihilfen 79 000,— D M und Trennungsentschädigungen sowie Umzugskostenvergütungen 2 000,— DM. Insgesamt beliefen sich die Personalausgaben also auf ca. 2 431 000,— DM. A n Sachkosten entstanden für die Bewirtschaftung der Schulgrundstücke, -gebäude und -räume 305 000,— DM, für Unterhaltungsarbeiten an Schulgrundstücken, Schulgebäuden und Schulräumen Kosten i n Höhe von ca. 50 000,— DM, Reisekostenvergütungen i n Höhe von 1 000,— DM, 7 000,— D M Beiträge zur Berufsgenossenschaft, Kosten für die Beförderung von Schülern i n Höhe von 298 000,— DM, 88 000,— D M an Kosten der Lernmittelfreiheit sowie 27 000,— D M i n Form von Fehlbeträgen aus vorangegangenen Haushaltsjahren. Die Nettobetriebskosten beliefen sich deshalb i m Jahre 1979 auf ca. 3 238 000,— D M (Defizit). Die dargebotenen Daten über Kosten, Kostenstrukturen und Kostentendenzen beleuchten den Privatschulbereich zwar nur mehr oder weniger exemplarisch. Immerhin erscheinen sie bereits hinreichend breit, u m als Auswertungsergebnis die empirische These zu tragen, daß es jedenfalls den gemeinnützigen 15 Privatschulträgern generell — die 14

Vgl. Haushaltsplan des Abtei-Gymnasiums Duisburg-Hamborn.

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

einzelnen Fälle unterscheiden sich lediglich durch umfängliche Abweichungen — unmöglich ist, die drei Genehmigungsvoraussetzungen der A r t . 7 Abs. 4 S.3 und 4 GG zu erfüllen. Ein Element des Sachbereichs der Privatschulfreiheit ist also auch, daß gemeinnützige Ersatzschulträger aus eigener Kraft, d. h. ohne staatliche Förderung generell nicht (mehr) i n der Lage sind, die vom Verfassungsgeber aufgestellten Genehmigungsvoraussetzungen zu erfüllen; sie sind also generell forderungsbedürftig.

2.42 Normprogramm und Normbereich der Privatschulgarantie als Rechtsgrundlage eines individuellen Förderungerechtes des Ersatzschulträgers gegenüber dem Staat Als Rechtsgrundlage für Leistungsrechte von Privatschulträgern w i r d i m folgenden lediglich A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG diskutiert. Rechtsgrundlagen für eventuelle Subventionsansprüche anderer Beteiligter, beispielsweise der ihre Kinder auf Privatschulen sendenden Eltern aus A r t . 6 Abs. 2, A r t . 12 Abs. 1 S. 1 3. Alternative GG i e , haben für diese Untersuchung deshalb von vornherein keine Bedeutung. Da außerdem beide Komponenten der Norm des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG — nämlich Normprogramm und Normbereich — weder gleichzeitig erarbeitet werden können noch müssen, genügt es zunächst, die Arbeit m i t dem Normprogramm als der sprachlichen Normkomponente zu beginnen. Als nächste Einzelaufgabe stellt sich demnach, das Normprogramm des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG unter Verwertung sämtlicher ergiebiger Sprachdaten herauszuarbeiten; die Einführung der notwendigen Realdaten besorgt die normative Prozeßphase „Normbereich". 2.421 Die Anerkennbarkeit der Garantienorm des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG als Rechtsgrundlage einer objektiven Leistungspflicht (Garantenstellung des Staates) Nach den leistungsrechtlichen „Erkenntnissen" aus dem Allgemeinen Teil der Dogmatik der Grundrechte m i t ausübungsbeschränkendem Normbereich taugt A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG allenfalls dann als Rechtsgrundlage einer objektiven staatlichen Leistungspflicht gegenüber Pri15 Z u m — gegenüber dem Steuerrecht weiteren, da rechtsformabstrahierenden — Begriff der Gemeinnützigkeit i m Privatschulrecht Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 27 ff. I m privatschulrechtlichen Sinne handelt jeder Privatschulträger (beliebiger Rechtsform) gemeinnützig, der eine P r i vatschule nicht in erster Linie zur Erzielung v o n G e w i n n errichtet oder betreibt. 16 Dazu Link, JZ 1973, S. 6 f.

2.4 Die Garantie der Freien Schule

139

vatschulträgern, wenn es sich dabei u m eine Garantienorm i n Form einer Interventionsgarantie oder einer (totalen) Ausübbarkeitsgarantie handelt; die (reine) Rechtsgarantie ist hierfür jedenfalls ungeeignet. Steckt man i m Hinblick auf die Grenzfunktion des Wortlautes (Negativfunktion des Normtextes) zunächst die durch A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG eröffneten Interpretationsmöglichkeiten ab, so ergibt sich, daß der Wortlaut keinen der i n der Garantiedogmatik geführten Garantietypen von vornherein ausschließt. Der Ausdruck „gewährleistet" kann sprachlich sowohl eine Rechtsgarantie wie eine Interventionsgarantie wie auch eine Ausübbarkeitsgarantie bedeuten. 2.421.1 Grammatische Interpretation

Die grammatische Interpretation (Positivfunktion des Normtextes) erscheint i n zweierlei Hinsicht noch verhältnismäßig unproblematisch. Zum einen gibt sie einen starken Hinweis darauf, daß A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG — neben einer Grundrechtsnorm i m engeren Sinne — zusätzlich eine Garantienorm beinhaltet. Denn die Wendung „. . . w i r d gewährleistet" klingt einschneidender und weitergehender als die i m Grundgesetz gleichfalls häufig verwandte Klausel „. . . hat das Recht . . .". Zum anderen ist der Ausdruck „Errichtung" des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG i n einem sowohl Errichtung, Betrieb und Auflösung der Privatschule umfassenden weiten Sinne zu verstehen, und zwar einschließlich sämtlicher der Privatschule i n diesen Phasen dienenden Verhaltensweisen und der dadurch herbeigeführten konkreten Bestands formen der Schule. Umfangsmäßig ist die i m Grundgesetz bereitgestellte Garantie des Privatschulwesens also gleichzeitig Errichtungs-, Betriebs- und Bestandsgarantie; die gleiche Gesetzestechnik w i r d beispielsweise auch i n A r t . 9 Abs. 1 und A r t . 9 Abs. 3 S. 1 GG („zu bilden") verwandt. Problematischer jedoch gestaltet sich die grammatische Interpretation i m Hinblick auf die aus leistungsrechtlicher Sicht vor allem interessierende Frage, nämlich die nach dem Typus der i n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG statuierten Garantienorm. So spricht der Ausdruck „Recht" i n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG vielleicht dafür, daß „gewährleistet" als bloße Rechtsgarantie auszulegen ist. Demgegenüber harmoniert der Plural „ . . . privaten Schulen . . ." nicht recht m i t der Annahme einer Rechtsgarantie. U m die Privatschule als Rechtsinstitut zu gewährleisten, wäre der Singular angemessen (vgl. insoweit A r t . 14 Abs. 1 S. 1 GG: „Eigentum" bzw. „Erbrecht"). Vielmehr spricht die von einer Mehrheit von Privatschulen handelnde Redeweise der Garantienorm eher für die Annahme einer Interventions- oder gar Ausübbarkeitsgarantie. Dem tendenziell gegensteuernd weist die Akzentuierung des Garantie gegenständes als

140

2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

„Recht" dahin, daß auch eine Ausübbarkeitsgarantie nicht gemeint ist. Zusammenfassend ist festzustellen, daß schon die grammatikalische Interpretation für die Interventionsgarantie am meisten hergibt, während die für die Rechts- wie für die Ausübbarkeitsgarantie als solche durchaus vorhandenen Momente sich wechselseitig eher blockieren.

2.421.2 Systematische Interpretation

I m Rahmen der systematischen Interpretation ist es i n der gegebenen Situation einer Vielzahl systematisch relevanter Kontexte am sinnvollsten, die Auslegung m i t dem am nähesten liegenden Kontext zu beginnen und von hier aus schrittweise zu weiter entfernt liegenden Kontexten überzugehen.

2.421.21 Die Privatschulfreiheit als reflexiver Kontext der Privatschulgarantie

systematischer

Den engsten Kontext nun, w o r i n sich die Garantienorm des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG befindet, bildet die zugehörige Grundrechtsnorm (im engeren Sinne) der Privatschulfreiheit. Nur i n scheinbarem Gegensatz zu seiner klassischen Liberalität steht, daß das Grundrecht der Privatschulfreiheit nicht nur einen vor dem Zugriff des Staates geschützten Freiraum eröffnet, sondern positiv ein pluralistisches Bildungs- und Erziehungsangebot beinhaltet 1 7 . Beide Komponenten schließen sich nicht aus, sondern ergänzen einander. Wichtig ist, daß beide Komponenten nicht nur i m subjektiv-öffentlichen Freiheitsrecht vorkommen, sondern auch die Garantie des Privatschulwesens charakterisieren, wie sie i m Grundgesetz — i n deutlichem Gegensatz zur Weimarer Verfassung und über diese hinaus — statuiert ist 1 8 . Aus diesem reflexiven Kontext des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG ist der Schluß zu ziehen, daß der garantierte Gegenstand „Privatschulwesen" präzisierend als ,pluralistisches und teilweise eigengestaltbares Schulsystem' auszulegen ist und daß der Garantiegegenstand keine Begrenzungen auf einen (bloß) minimalen Pluralismus erkennen läßt. Danach soll Pluralismus schlechthin und uneingeschränkt, nicht nur ein reduziertes Mindestmaß hiervon, für das Privatschulwesen i m garantierten Sinne charakteristisch sein, auf der anderen Seite allerdings auch kein ständig weiter auszubauender Maximalpluralismus. 17

Vgl. auch oben 1.321.1. Dazu F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 101. 18

2.4 Die Garantie der Freien Schule

2.421.22 Art. 7 Abs. 4 S.2-4

141

GG

Den nächst weiteren Kontext des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG bilden A r t . 7 Abs.4 S . 2 - 4 GG. A r t . 7 Abs.4 S.2 1.Halbs. GG statuiert einen (formellen) Genehmigungsvorbehalt, der mit den i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG als Voraussetzungen dieser Genehmigung festgesetzten materiellen Bedingungen der Ersatzschulfreiheit wie folgt zusammenarbeitet: Nur wer die genannten drei materiellen Bedingungen erfüllt, ist Inhaber des Grundrechtes i m engeren Sinne der Ersatzschulfreiheit und hat deshalb einen (materiellen) grundrechtlichen Anspruch auf Erteilung der (formellen) Genehmigung. Sämtliche Bedingungen erfüllen eine doppelte Funktion, nämlich direkt eine abwehrrechtliche und indirekt eine leistungsrechtliche. A u f der einen Seite sind sie materielle Bedingungen des (abwehrfunktionalen) Grundrechtes i m engeren Sinne der Ersatzschulfreiheit. Daß diese Bedingungen auf der anderen Seite indirekt auch leistungsrechtlich relevant sind, stellt die SchlüsselErkenntnis dar, von welcher aus ein gerader Weg zur Lösung der leistungsrechtlichen Problematik i m Privatschulbereich führt. A l l e r dings ist die These von der leistungsrechtlichen Relevanz dieser Bedingungen alles andere als selbstverständlich oder ohne weiteres einsehbar und bedarf deshalb einer eingehenden Begründung. Die erste dieser Bedingungen (Art. 7 Abs. 4 S.3 1. Alternative GG: Verbot des Zurückstehens), die intern selbst wiederum dreidimensional angelegt ist („Lehrziele"/„Einrichtungen"/„wissenschaftliche Ausbildung"), bezweckt, die Allgemeinheit vor i n ihrer Bildungs- und/oder Erziehungsleistung unzureichenden Ersatzschulen zu schützen. Den der Entscheidung, ob eine Ersatzschule diese Bedingung erfüllt, zugrunde zu legende (Vergleichs-)Ma^siab bildet der jeweils gegenwärtig gegebene Status quo, den entsprechende öffentliche Schulen i n den genannten drei Dimensionen repräsentieren. Diesen Status quo der öffentlichen Schulen — seien sie unmittelbar staatliche, seien sie kommunale Schulen — setzt der Staat jeweils selbst unmittelbar fest (Art. 7 Abs. 1 GG). — Die zweite Bedingung (Art. 7 Abs.4 S.3 2. Alternative GG: Verbot der Sonderungsförderung) dient dazu, bei Aufnahme von Schülern und i m Unterricht nicht nach den elterlichen Besitzverhältnissen der Schüler zu differenzieren, soll also — als konkrete Ausprägung des allgemeinen Sozialstaatsprinzips — die Schüler vor sozialer Diskriminierung schützen. — Die dritte (negativ formulierte) Bedingung schließlich (Art. 7 Abs. 4 S. 4 GG: Gebot genügender Sicherung) weist eine gestaffelte ratio legis auf. Zunächst geht es dieser Bedingung darum, i n rechtlicher wie i n wirtschaftlicher Hinsicht unsoziale Arbeitsbedingungen der Ersatzschullehrer zu verhindern. Da sich jedoch das Sicherungskriterium „genügend", jedenfalls soweit die wirtschaftliche Sicherung

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

betroffen ist, auf die Funktionsfähigkeit der Ersatzschulen und damit auf die ratio legis der ersten Bedingung als Ziel zurückbezieht, dient auch die dritte Bedingung letztlich dazu, die Allgemeinheit vor unzureichenden Ersatzschulen zu schützen 19 . Rechtlicher Erfüllungsmaßstab der dritten Bedingung ist, daß der hergebrachte und allgemein anerkannte Mindestbestand des Arbeits- und Sozialrechts i n den Arbeitsverhältnissen der Ersatzschullehrer nicht unterschritten w i r d ; der i n wirtschaftlicher Hinsicht anzulegende Erfüllungsmaßstab beinhaltet eine Besoldung und Versorgung der Ersatzschullehrer derart, daß sie ihren Beitrag zur Bildungs- und Erziehungsleistung der Schule erbringen können, ohne i n ihrer Arbeit für die Schule durch wirtschaftliche Zwänge beeinträchtigt oder abgelenkt zu sein. Zunächst fällt an diesen Bedingungen der Privatschulfreiheit auf, daß sie bereits durch den Verfassungsgeber selbst, d. h. direkt auf Verfassungsebene definiert wurden — i m Gegensatz zur verbreiteteren Technik des Gesetzesvorbehalts, der lediglich eine Möglichkeit zur Grundrechtseinschränkung eröffnet, die Entscheidung über „Ob" und „Inwieweit" einer (aktuellen) Grundrechtseinschränkung aber dem Unterverfassungsrecht überläßt. Bemerkenswert erscheinen die erste und die dritte Bedingung aber vor allem deshalb, weil der (konstituierte) Staat ihren konkreten Inhalt jederzeit neu- und nachjustieren kann. Da es sich bei den „Lehrzielen" und „Einrichtungen" der öffentlichen Schulen sowie der „wissenschaftlichen Ausbildung" der Lehrer i m öffentlichen Dienst u m variable ausprägungsbedürftige Blankettbegriffe handelt und dem Staat die Macht zur inhaltlichen Ausfüllung dieser Begriffe zukommt, kann der Erfüllungsmaßstab und damit die Strenge der Bedingung staatlicherseits jederzeit nach oben oder unten verschoben werden. Für den i n „rechtlicher" Hinsicht anzulegenden Erfüllungsmaßstab der dritten Bedingung, nämlich den zur rechtlichen Sicherung der Lehrerstellung „genügenden" sozial- und arbeitsrechtlichen Mindestbestand 20 , gilt dasselbe. Immerhin Ähnliches gilt auch für den insoweit i n „wirtschaftlicher" Hinsicht anzulegenden Erfüllungsmaßstab einer zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Ersatzschule „genügenden" Lehrerbesoldung und -Versorgung. Diesen Erfüllungsmaßstab kann der Staat zwar nicht selbst justieren; er kann ihn jedoch wegen der Rückkoppelung des Fernzieles der dritten Bedingung zu dem der ersten Bedingung i n erheblichem Maße beeinflussen. 19 Z u a l l diesem grundlegend F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 153 ff. 20 I m einzelnen aufgezählt bei Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S.286.

2.4 Die Garantie der Freien Schule

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Die zweite Bedingung bildet i n diesem Zusammenhang allerdings einen Sonderfall, obwohl der Staat die erwähnten elterlichen „Besitzverhältnisse" über seine Sozial- und Umverteilungspolitik ebenfalls nicht unerheblich beeinflußt. Inhalt der zweiten Bedingung ist nämlich das an den Ersatzschulträger adressierte Verbot, eine aus den bestehenden, unterschiedlichen elterlichen Vermögensverhältnissen resultierende formale und/oder materielle soziale Ungleichheit auf Schülerebene zu fördern. I n diesen Erfüllungsmaßstab gehen die elterlichen Vermögensverhältnisse aber nicht selbst als Variable ein. Dessen ungeachtet geben die Bedingungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG auf Grund ihrer Justierungs- bzw. Einflußspielräume dem Staat per Saldo unter anderem die Befugnis, auf die (Ausübung der) subjektiv-öffentliche(n) Ersatzschulfreiheit i n erschwerender Weise einzuwirken. Bildlich formuliert, kann der Staat die Barrieren auf dem Weg zur Ersatzschulfreiheit innerhalb der verfassungsrechtlich vorgegebenen Spielräume höherziehen, aber auch weiter herunterlassen. Wirken staatliche Akte auf die Ersatzschulfreiheit erschwerend i n der Weise ein, daß der durch die Ersatzschulen bewirkte bildungs- und erziehungsspezifische Pluralismus beeinträchtigt wird, so macht der Staat zwar einerseits von einer i h m i n den genannten Bedingungen eingeräumten Einwirkungsbefugnis Gebrauch, setzt sich jedoch andererseits i n Widerspruch zum schulischen Pluralismus als dem Ziel des gleichfalls auf Verfassungsebene statuierten Grundrechtes i m engeren Sinne der Privatschulfreiheit. Diese Kollision zwischen Grundrechtseinräumung und Bedingungsjustierung läuft letztlich auf ein „venire contra factum proprium" des (konstituierenden bzw. konstituierten) Staates selbst hinaus. Die Erkenntnis dieses Widerspruchs und seiner Lösungsbedürftigkeit auf der Verfassungsebene stellt das entscheidende, bislang noch fehlende Glied der Argumentationskette dar, die die Brücke von der t r i vialen abwehrrechtlichen zur weit weniger trivialen leistungsrechtlichen Relevanz der i n A r t . 7 Abs.4 S.3 und 4 GG statuierten Bedingungen schlägt. Der Widerspruch darf nämlich nicht i n der Weise aufgelöst werden, daß man die staatliche Justierungsbefugnis so einschränkend interpretiert, daß eine Beeinträchtigung des schulischen Pluralismus von vornherein ausscheidet; diese Lösung wäre übermäßig. Die allein verfassungsgemäße Lösung liegt vielmehr darin, daß der Staat den schulischen Pluralismus (jedenfalls auch) gegen sich selbst i n der Weise garantiert, daß er auf eigenen A k t e n beruhende Beeinträchtigungen des Pluralismus durch staatliche Förderleistungen an betroffene und bedürftige Ersatzschulträger i n ihrer Wirkung neutralisiert. Dieses systematische Konkretisierungsargument läßt kaum eine andere Wahl zu, i n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG — neben einer (abwehrrechtlichen) Grund-

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

rechtsnorm i m engeren Sinne — jedenfalls auch eine (leistungsrechtlich relevante) Interventionsgarantie in Form einer Selbstgarantie zu sehen: Sobald und solange der Staat i m Normbereich der Privatschulfreiheit den Interventionsfall selbst auslöst, indem er die Ausübung der Ersatzschulfreiheit pluralismusbeeinträchtigend beschränkt, ist er verpflichtet, „gegen sich selbst" zugunsten der bedürftigen Ersatzschulträger zu intervenieren, indem er diese bis zur Höhe der Erfüllung der i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG enthaltenen Bedingungen fördert Ob A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG daneben noch eine Interventionsgarantie i n Form einer Fremdgarantie beinhaltet, braucht nicht entschieden zu werden; das Thema dieser leistungsrechtlichen Untersuchung dreht sich nur u m die Frage, ob Ersatzschulen ein Recht auf staatliche Förderleistungen zusteht, nicht darum, ob sie vom Staat ein Einschreiten gegenüber die Ausübung der Privatschulfreiheit beschränkenden Dritten verlangen können. Als wichtiges Zwischenergebnis ist hauptsächlich festzuhalten, daß A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG aus systematischen Gründen eine Interventionsgarantie zugunsten der Ersatzschulen enthält. Dieses Ergebnis stellt sich bereits bei der Normtextinterpretation ein, beruht also allein auf Normprogrammargumenten; auf aus der Normbereichsanalyse gewonnene Argumente kommt es insoweit daher nicht an. 2.421.23 Art. 7 Abs. 1 GG und Art. 30 GG I n einem weiteren systematischen Kontext steht A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG auch zu A r t . 7 Abs. 1 GG. Unter der Prämisse, daß A r t . 7 Abs. 1 GG ein pluralistisches „Schulwesen" ins-„gesamt" zur staatlichen Aufgabe macht, wäre der Argumentationsschritt von der staatlichen Aufgabe zur staatlichen Pflicht, auch die bei der Aufgabenerfüllung anfallenden Kosten zu tragen, durchaus erwägenswert („automatische" Verknüpfung von Kompetenzen und Kompetenzlasten). Indes scheitert dieser Schritt bereits an der Unhaltbarkeit seiner Prämisse. Diese Unhaltbarkeit läßt sich jedoch nicht damit begründen, daß A r t . 7 Abs. 1 GG lediglich eine Kompetenz- i n Form einer Befugnisnorm, aber keine Aufgabennorm sei. A r t . 7 Abs. 1 GG ist nämlich gleichermaßen Aufgaben- und Befugnisnorm und bietet insofern, allerdings auch nur insofern, eine Parallele zu A r t . 30 GG, wo sogar explizit zwischen Aufgaben und Befugnissen unterschieden wird. A r t . 7 Abs. 1 weist den Staat zum einen i n die Aufgabe der „Aufsicht" über das „gesamte Schulwesen" ein, zum anderen i n den Inbegriff der hierfür erforderlichen aufsichtlichen Befugnisse, weist dem Staat aber nicht das gesamte Schulwesen als solches als seine Aufgabe zu. Das gesamte Schulwesen — wie auch das gesamte Bildungswesen — ist eine öffentliche und nur teilweise eine staatliche Aufgabe. Private Schulen tragen

2.4 Die Garantie der Freien Schule

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zur Erfüllung einer öffentlichen, insoweit aber eben nicht staatlichen Aufgabe bei. Daß nach A r t . 7 Abs. 1 GG die „Aufsicht" über das gesamte Schulwesen staatliche Aufgabe ist, zieht nicht als Rechtsfolge nach sich, daß auch der Gegenstand dieser Aufsicht selbst dem staatlichen Aufgabenbereich einverleibt wird. Aufgabenerfüllung und Erfüllungskontrolle zwecks Mißbrauchsabwehr fallen i m Bereich des Privatschulwesens „personell" teilweise auseinander 21 . Zur Lösung der leistungsrechtlichen Problematik gibt A r t . 7 Abs. 1 GG daher nichts her. I m Ergebnis trifft das gleiche auch auf A r t . 30 GG zu. Denn A r t . 30 GG setzt das Vorhandensein einer staatlichen Aufgabe bzw. von staatlichen Befugnissen bereits (tatbestandsmäßig) voraus, u m diese dann — als vertikale Verteilungsnorm — grundsätzlich den Ländern zuzuweisen. 2.421.24 Art. 5 Abs. 1 S.2 GG Ohne einen Blick auf sachlich verwandte Garantien des Grundgesetzes bliebe eine systematische garantierechtliche Interpretation des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG unvollständig. I m Unterschied zur Formulierung des A r t . 7 Abs.4 S. 1 GG „gewährleistet" A r t . 5 Abs. 1 S.2 GG die „Pressefreiheit" auch als Institution, nicht lediglich ein „Recht" zum Errichten und Betreiben eines Presseunternehmens. Analog liegt der Fall bei der Garantie der „Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film". Beide Garantienormen sind schon auf Grund ihres Normtextes unschwer als Interventionsgarantien auszumachen. I m Unterschied dazu scheint die Beschränkung des Garantiegegenstandes des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG auf das „Recht" der Privatschulerrichtung auf den ersten Blick dafür zu sprechen, diese Garantie eher i m Sinne einer (reinen) Rechtsgarantie auszulegen. Bei näherem Hinschauen liegt die Sache jedoch gerade umgekehrt: Was A r t . 5 Abs. 1 S.2 GG m i t Pressef r e i h e i t " meint, drückt A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG m i t Hilfe seines Merkmals „Recht" aus, nämlich die freiheitsrechtliche Komponente (Grundrechtsnorm i m engeren Sinne) der Grundrechtsnorm i m weiteren Sinne. Die garantierechtliche Komponente (Garantienorm) w i r d i n diesem Deutungsrahmen dann vollkommen parallel verlaufend durch das Tatbestandsmerkmal „gewährleistet" ausgedrückt. Die vom Grundgesetz zur Garantie der Pressefreiheit gewählte Formulierung bedeutet also kein Hindernis, die Privatschulfreiheit gleichfalls i m Sinne einer Interventionsgarantie zu interpretieren.

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Z u r Schulaufsicht i m Privatschulbereich zusammenfassend F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 76 ff., grundlegend S. 112 ff. 10

Müller/Pieroth/Fohmann

ie Rechtslage nach em Grundgesetz

2.42125 Art. 4 Abs. 2 GG Ebenfalls nur auf den ersten Blick stellt A r t . 4 Abs. 2 GG eine weitere Klippe dar, die Privatschulgarantie als Interventionsgarantie auszulegen. Die Norm des A r t . 4 Abs. 2 GG ist insofern einzigartig, als i n ihrem Text ausdrücklich von einer „Ausübung" die Rede ist. Ein hieraus (vorschnell) gezogener Umkehrschluß könnte dazu verleiten, den sonstigen „Gewährleistungs"-Normen zu unterschieben, daß sie für die Realität der Grundrechtsausübung und konsequenterweise damit auch für Ausübungsbeschränkungen i m Normbereich b l i n d sind. I n letzter Konsequenz würde dieser Ansatz dazu führen, daß — abgesehen von A r t . 4 Abs. 2 GG — die grundgesetzlichen Garantien durchgängig als realitätsblinde (reine) Rechtsgarantien zu verstehen wären. Das Merkmal „Ausübung" des A r t . 4 Abs. 2 GG meint jedoch gar nicht die (reale) Ausübung eines gewährleisteten subjektiv-öffentlichen Grundrechtes der Religionsfreiheit, sondern h i l f t mit, den Inhalt des Grundrechtes „Religionsausübung" i m Sinne religions praktizierender Handlungen, d. h. von Kultushandlungen, zu definieren. Die Erträge der bislang praktizierten grammatischen und systematischen Interpretation des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG lassen sich wie folgt zusammenfassen: A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG statuiert neben einer Grundrechtsnorm i m engeren Sinne eine Garantienorm. Das aufgeführte Merkmal „Recht" spricht eher dafür, daß es sich dabei u m den Typ einer (reinen) Rechtsgarantie als u m eine Interventions- oder gar (totale) Ausübbarkeitsgarantie handelt, erzwingt dies aber nicht. Umgekehrt deuten die i m Plural gewährleisteten „privaten Schulen" i n die Richtung einer Interventions- bzw. Ausübbarkeitsgarantie, aber ohne auch dies i m Ergebnis erzwingen zu können. Aus diesem Widerstreit geht die Interventionsgarantie als die am meisten favorisierte Auslegungsvariante hervor. Eine Analyse der i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG aufgestellten materiellen Bedingungen des subjektiv-öffentlichen Grundrechtes der Ersatzschulfreiheit ergibt, daß die Einwirkung des Staates auf die Ersatzschulfreiheit sich nicht i m einmaligen verfassungsgebenden A k t ihrer Aufstellung erschöpft, sondern wegen der spezifischen internen Struktur dieser Bedingungen — jederzeitige staatliche Nachjustierbarkeit ihrer Erfüllungsmaßstäbe — fortdauern kann und wegen deren Ausfüllungsbedürftigkeit auch fortdauern muß. A u f der anderen Seite statuiert das Grundgesetz die Privatschulfreiheit, u m ein pluralistisches Bildungs- und Erziehungsangebot i m Schulbereich herbeizuführen und zu erhalten, das das Prädikat „pluralistisch" nicht nur nach einem Minimalstandard verdienen soll. Macht der Staat nun von seinen i h m i n den genannten Bedingungen eingeräumten Justierungsbefugnissen i n einer Weise Gebrauch, daß die Ausübung der Ersatzschulfreiheit mit

2.4 Die Garantie der Freien Schule

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der Folge von Pluralitätseinbußen erschwert wird, setzt er sich m i t der positiven, gleichwohl aber immer noch abwehrrechtlichen Funktion des Grundrechtes der Ersatzschulfreiheit i n Widerspruch. Das Mittel zur Lösung dieses Widerspruchs auf Verfassungsebene besteht darin, die Garantienorm des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG als Interventionsgarantie (jedenfalls auch) i m Sinne einer Selbstgarantie auszulegen, die unter den genannten Umständen auch leistungsrechtlich relevant werden kann, nämlich i m Falle einer vom Staat ausgelösten pluralitätsvermindernden Ausübungsbeschränkung i m Normbereich vom Typ 4 der Ersatzschulfreiheit. Die Extreme der (reinen) Rechtsgarantie und der (totalen) Ausübbarkeitsgarantie scheiden gleichermaßen aus. Auch und gerade soweit sie leistungsrechtlich tragfähig ist, kann die hier dargestellte Garantiedogmatik des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG nicht als Beispiel dafür dienen, daß dem Grundgesetz der Typus der (totalen) Ausübungsgarantie überhaupt bekannt ist, noch überhaupt für eine leistungsrechtliche Uminterpretation von Grundrechtsnormen i m engeren Sinne, sei sie sozialstaatlich oder sonstwie motiviert. 2.421.3 Genetische Interpretation

Zu untersuchen bleibt, ob und inwieweit andere Haupt- oder Hilfselemente der Normkonkretisierung dieses grammatisch/systematisch gewonnene Ergebnis weiter abstützen oder aber i h m — und i n diesem Fall mit welcher methodologischen Kraft — entgegenstehen. Setzt man zur Interpretation des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG auf der Grundlage seiner Entstehungsgeschichte, d.h. genetisch an, ist festzustellen, daß die Frage der staatlichen Privatschulsubventionierung i m Hauptausschuß des Parlamentarischen Rates durchaus diskutiert wurde 2 2 . Die kontrovers geführte Diskussion führte zum Ergebnis, daß Privatschulsubventionen i n A r t . 7 GG weder ausdrücklich vorgesehen noch ausdrücklich ausgeschlossen sein sollen. Die Erkenntnis, daß die Subventionsfrage nach dem subjektiven Willen des Verfassungsgebers offen und unentschieden bleiben sollte, trägt zur Lösung des hier anstehenden Problems positiv nur wenig bei; andererseits steht sie der oben gefundenen Lösung einer implizit i n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG statuierten Selbstgarantie aber auch nicht i m Wege. A m oben gefundenen Ergebnis würde sich aber auch dann nichts ändern, wenn unter genetischen Gesichtspunkten eine Subventionierung von Privatschulen ausgeschlossen sein sollte. Denn i m Zeitpunkt der Verhandlungen des Parlamentarischen Rates war noch nicht abzusehen, daß i n der Folgezeit das gemein22 Vgl. Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, S. 249, 262 f. Z u r Entstehungsgeschichte der A r t . 7 Abs. 4 - 6 G G vgl. auch die zusammenfassende Darstellung i m JöR 1 (1951), S. 111 -113, sowie oben 1.211.2.

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

nützige Ersatzschulwesen wegen seiner Kosten, Kostenstrukturen und vor allem seiner Kostentendenzen ohne staatliche Hilfe praktisch zum Erliegen kommen würde. Es handelt sich hier u m einen klassischen Fall eines Normwandels auf Grund tatsächlicher Veränderungen i m zugehörigen Normbereich. Solche Veränderungen lassen genetische Argumente (faust-)regelmäßig obsolet werden 2 3 . 2.421.4 Historische Interpretation

Als gleichfalls unergiebig erweist sich die historische Interpretation. I n der Reichs Verfassung vom 16.4.1871 gab es noch nicht einmal einen Grundrechtsteil. I m Zweiten Hauptteil der Weimarer Reichs Verfassung vom 11.8.1919 („Grundrechte und Grundpflichten der Deutschen") findet sich zwar i n A r t . 147 WRV eine Regelung des Privatschulwesens. Der i n diesem Zusammenhang lediglich interessierende A r t . 147 Abs. 1 WRV entspricht wörtlich dem A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG. Eine der Garantienorm des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG entsprechende Vorschrift fehlte aber. Die Privatschulgarantie des Grundegesetzes hat also gar keine einschlägigen Normvorläufer, deren Rechtsgeschichte für die historische Interpretation verwertbar wäre 2 4 . 2.421.5 Teleologische Interpretation

Die teleologische Interpretation des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG macht die verschiedenen funktionalen Bezüge der Privatschulfreiheit argumentativ greifbar. Zu nennen ist einmal der Bezug zum Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) 25 . Zwei der i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG postulierten Bedingungen der Privatschulfreiheit stellen Konkretisierungen des Sozialstaatsprinzips dar, nämlich die Bedingung, eine Sonderung der Schüler nach den elterlichen Besitzverhältnissen nicht zu fördern, und die, die rechtliche wie wirtschaftliche Stellung der Ersatzschullehrer genügend zu sichern. Für eine Begründung einer staatlichen Förderpflicht gegenüber gemeinnützigen Ersatzschulträgern gibt das Sozialstaatsprinzip dennoch nichts her. Allerdings folgt dies nicht schon daraus, daß das Sozialstaatsprinzip als lex generalis aus Konkurrenzgründen i m Privatschulbereich unanwendbar sei. Denn zwar sind die genannten Bedingungen der grundrechtlichen (im engeren Sinne) Privatschulfreiheit spezieller, kei23 Zur genetischen Interpretation der Privatschulgarantie u n d ihrer argumentativen A u s w e r t u n g vgl. B V e r w G E 27, 360 (362 f.). 24 Z u r historischen Interpretation des A r t . 7 A b s . 4 G G F.Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 100 f. 25 Vgl. dazu Link, JZ 1973, S. 5.

2.4 Die Garantie der Freien Schule

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nesfalls aber die Garantie des Privatschulwesens i n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG selbst, die allein als Rechtsgrundlage eines Leistungsrechts bedürftiger Ersatzschulträger gegenüber dem Staat i n Frage kommt. Zwischen der Privatschulgarantie und dem Sozialstaatsprinzip bestehen i n keiner Richtung verdrängende Konkurrenzverhältnisse noch leistet die Privatschulgarantie bei genauerem Hinsehen irgendeinen Beitrag zum Sozialstaatsprinzip, weist eigentlich insoweit also nicht einmal einen funktionalen Bezug auf. I m Ergebnis, wenn auch nicht i n der Begründung, gilt das gleiche auch für das Demokratieprinzip. Zwar ist das Demokratieprinzip unter anderem für die Konkretisierung des Merkmals „Lehrziele" i m Rahmen der ersten Bedingung i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG von Bedeutung2®. Außerdem steht das Grundrecht der Privatschulfreiheit durchaus i n einem funktionalen Verhältnis zum Demokratieprinzip. Denn die Bildungsund Erziehungsfunktion der Ersatzschulen soll auch einen Beitrag dazu leisten, die künftigen Wähler zu demokratischem Bewußtsein zu erziehen. Die demokratische „Sozialisation" der heranwachsenden Staatsbürger ist unter anderem auch den Ersatzschulen aufgegeben, wegen der Parallelexistenz der öffentlichen Schulen allerdings weder allein noch überwiegend. Inhaltliche Bezüge zur Subventionsfrage ergeben sich daraus aber nicht, zumal dem funktionalen Beitrag speziell der Ersatzschulfreiheit zur Demokratie — i m Vergleich etwa zu dem der Meinungs-, Presse- oder Parteienfreiheit — nur eine geringe Bedeutung zukommt. Die Privatschulfreiheit weist noch zahlreiche weitere funktionale Bezüge auf. Beispielsweise zu nennen sind i h r Bezug zur Berufs- und Ausbildungsplatzwahlfreiheit (Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG), zu den Grundrechten kultureller Selbstverwirklichung (Art. 5 Abs. 3 S. 1 beide A l t e r nativen, aber auch A r t . 2 Abs. 1 und A r t . 1 Abs. 1 S. 1 GG) sowie zum elterlichen Erziehungsrecht aus A r t . 6 Abs. 2 S. 1 GG. Argumentationshilfen zur Entscheidung über die staatliche Subventionierung bedürftiger Ersatzschulträger, die über ν er fassungspolitische Relevanzerwägungen hinausgingen, lassen sich hieraus nicht gewinnen. Die privatschulische Subventionsfrage stellt nur ein spezifisches Einzelproblem aus der Gesamtproblematik der Leistungsrechte unter dem Grundgesetz dar. Zur Lösung dieser Subventionsfrage vermag der A l l gemeine Teil der Grundrechtsdogmatik, auch insoweit er gerade Grundrechte m i t ausübungsbeschränkenden Normbereichen behandelt, nur den dogmatischen Bezugsrahmen sowie das konstruktive Lösungs26 Vgl. dazu F.Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem G r u n d gesetz, 2. Aufl. 1982, S. 134 f.

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Instrumentarium zu liefern, nicht jedoch die Frage selbst zu entscheiden. So kann es nur Aufgabe der (grundrechtsindividuellen) Bereichsdogmatik sein, beispielsweise den Typus einer bereichszugeordneten Garantienorm zu bestimmen. Der Garantietypus ist eben nicht für alle Garantienormen des Grundgesetzes einheitlich entscheidbar, sondern muß durch EinzeZinterpretation für jede Garantienorm gesondert festgelegt werden. Die allgemeine Grundrechtsdogmatik produziert deshalb keine spezifischen Argumente zur Konkretisierung des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG und dürfte dies von ihrer Konzeption her auch gar nicht. A u f die (allgemeine) Grundrechtstheorie, die sich vornehmlich dem Herausfinden einer allen Grundrechten gemeinsamen ratio legis verschrieben hat, trifft dies i n einem eher noch stärkeren Maße zu. 2.421.6 Grundrechtspolitische Interpretation

Es verbleibt die Aufgabe zu untersuchen, wie die bislang mittels Hauptelementen der Normkonkretisierung aus A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG herausgearbeitete ersatzschulische Garantenstellung des Staates unter grundrechtspolitischen Gesichtspunkten zu bewerten ist. Rechtspolitische, insbesondere grundrechtspolitische, Argumente sind auch i m Rahmen von Prozessen zur Konkretisierung bereits gültiger Normen („de lege lata") durchaus — wenn auch nicht als Haupt-, sondern lediglich als Hilfselemente — legitim, und nicht nur i m Entwurfsprozeß künftiger Normen („de lege ferenda") 27 . Legt man die Privatschulgarantie als (reine) Rechtsgarantie aus, scheidet A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG als Reichtsgrundlage einer staatlichen Subventionierungspflicht aus. Denn (reine) Rechtsgarantien sind gegenüber realen Ausübungsbeschränkungen i m Normbereich der zugehörigen Grundrechtsnorm i m engeren Sinne vollkommen unsensibel. Sie können sich auch gar nicht für Ausübungsbeschränkungen subjektivöffentlicher Grundrechte i n der Wirklichkeit ihres Normbereichs interessieren, da sie sich darin erschöpfen, auf der realitätsabstrahierten Ebene der objektiven Rechtsordnung die Existenz gewisser Komplexe von Normprogrammen zu postulieren. Daß ohne staatliche Subventionen die (gemeinnützigen) Ersatzschulen auf Grund der i m Sachbereich der Privatschulfreiheit seit einiger Zeit herrschenden tatsächlichen Kostensituation und ihrer Entwicklungstendenzen m i t an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit aus dem Normbereich der Privatschulfreiheit verschwinden würden, würde A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG, interpre27 Z u r methodisch k o r r e k t e n Einstufung u n d Verarbeitung rechts-, insbesondere verfassungspolitischer Konkretisierungselemente F.Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, S. 194 ff.

2.4 Die Garantie der Freien Schule

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tiert als (reine) Rechtsgarantie, „kalt" lassen 28 . Deshalb ist zu befürchten, daß die (subjektiv-öffentliche) Privatschulfreiheit ohne staatliche Subventionen weitgehend unpraktisch würde, A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG demnach insoweit, als er die Ersatzschulfreiheit statuiert, leer liefe. Das Grundgesetz gewährt Grundrechte jedoch nicht u m ihres „Leerlaufens" willen, sondern als reale Gemeinschafts-, Friedens- und Gerechtigkeitsgrundlage (vgl. bezüglich der Menschenrechte A r t . 1 Abs. 2 GG). A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG kann demnach auch wegen der absurden (rechtspolitischen) Folgen nicht als (reine) Rechtsgarantie interpretiert werden. Umgekehrt würde auch eine Auslegung des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG als (totale) Ausübbarkeitsgarantie unvertretbare Folgen nach sich ziehen. Die Ausübbarkeitsgarantie würde den Staat verpflichten, für jeden einzelnen willigen Ersatzschulträger die materiellen Bedingungen (zur Ausübung) seiner subjektiv-öffentlichen Ersatzschulfreiheit jederzeit und i n jedem einzelnen Falle herzustellen bzw. zu erhalten. Insbesondere wäre der Staat verpflichtet, Ausübungsbeschränkungen i m Privatschulbereich auch dann zu beheben, wenn sie nur individuell und/oder ohne Verluste an schulischer Pluralität auftreten. Abgesehen davon, daß dies auch durch die ratio legis des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG nicht mehr gedeckt wäre, würde dies sämtliche „Reallasten" der Grundrechtsausübung auf den Staat überwälzen. Diese kategorische Trennung von Grundrechtsinhaberschaft und der Verantwortung für die Lasten der Grundrechtsausübung findet i m Grundgesetz nicht nur keine Stütze, sondern widerspricht dem den Grundrechten des Grundgesetzes implizit, jedoch erkennbar zugrunde liegenden Grundsatz der (personalen) Einheit von Grundrechtsausübung und Ausübungsverantwortung, wie er auch i n der abschließenden und ausdrücklichen Aufzählung sozialer Pflicht- bzw. Anspruchsgrundlagen als Ausnahmeerscheinungen zum Ausdruck kommt: Wer ein Grundrecht ausübt, ist grundsätzlich für die Voraussetzungen und die Folgen der Ausübung, insbesondere die Ausübungslasten, selbst verantwortlich. Die Belastungen, die eine (totale) Ausübungsgarantie dem Staat aufbürden würde, wären qualitativ wie quantitativ unübersehbar. Der Abstand dieses Garantietyps zum normativen Regelfall i m Grundrechtsteil des Grundgesetzes, nämlich der klassisch-liberal abwehrrechtlich konzipierten Grundrechtsnorm i m engeren Sinne, erscheint kaum überbrückbar. Die — i n mehrfacher Weise relevante — ausdrückliche wie abschließende Aufzählung der sozialen Pflicht- bzw. Anspruchstatbestände bewirkt nämlich i n methodologischer Hinsicht, daß (qualitativ) die argumentative Begründungslast voll auf jedem Versuch lastet, von der normativen Regel abzuweichen; und daß (quantitativ) die Anforderungen an eine Ausnahmebe28

Deutlich B V e r w G E 27, 360 (363) („Grundrechtsverkümmerung").

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

gründung m i t zunehmender Entfernung der Ausnahme vom Regeltypus ständig höher zu schrauben sind. Derartigen Begründungsstandards kann eine Auslegung der Privatschulgarantie i m Sinne einer (totalen) Ausübbarkeitsgarantie nicht genügen 29 . Damit verbleibt als letzte Möglichkeit nur die Interpretation der Privatschulgarantie i m Sinne einer Interventionsgarantie. Einer endgültigen „Freigabe" dieser Lösung stehen jedoch immer noch einige Probleme i m Wege, die häufig diskutiert werden 3 0 . Beispielsweise w i r d die Frage aufgeworfen, ob die Annahme einer Interventionsgarantie (mit der Rechtsfolge der Auslösung einer staatlichen Interventionspflicht i m Interventionsfall) eine Gefahr für die Effektivität der Grundrechte als justitiable Rechte (Art. 1 Abs. 3, A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG) bedeutet. Das Problem entspricht dem der Justitiabilisierung von Verfassungsaufträgen. Die dort erzielte Lösung 31 weist die Wege, wie sich die durch die Annahme von Interventionsgarantien herbeigeführten Effektivitätsgefahren handhaben lassen. Dagegen trifft es durchaus zu, daß Interventionsgarantien die (inhaltliche) Gestaltungsfreiheit des Staates einengen, bei ihrer Verschärfung zu Leistungspflichten insbesondere die (materielle) Haushaltskompetenz des Parlaments (Art. 110 Abs. 2 S. 1, A r t . 77 Abs. 1 S. 1 GG) i m Sinne der materiellen Entscheidungsbe/ugnis (nicht der formellen Enischeidungszuständigkeit) inhaltlich i n einem gewissen Umfange verkürzen. So verkürzt auch die Interventionsgarantie zugunsten der Ersatzschulen potentiell, d.h. unter der Voraussetzung des Interventionsfalls umfangsmäßig den inhaltlichen Entscheidungsspielraum des Parlaments, den Etat nach eigenen Kriterien zu gestalten. Außerdem verschiebt jede Justitiabilisierung, d.h. jede Eröffnung einer richterlichen Prüfungskompetenz auf der rechtlichen Ebene die Entscheidungszuständigkeiten wie -befugnisse vom betroffenen Organ der Gesetzgebung oder der Vollziehenden Gewalt weg zur Rechtsprechung hin, was auf der tatsächlichen Ebene meistens eine parallele Verschiebung eines erheblichen Teils an tatsächlicher Entscheidungsmacht nach sich zieht. Grundrechtsnormen, gerade auch soweit sie Garantienormen umfassen, sind aber negative Kompetenznormen, also Normen, die staatliche materielle Kompetenzen (Befugnisse) ganz oder teilweise aus29 I m Ergebnis so bereits F.Müller, Thesen zur Grundrechtsdogmatik, 1968, Nr.20 ff.; jetzt abgedruckt bei F.Müller, i n : Rechtsstaatliche F o r m — Demokratische P o l i t i k , 1977, S. 58 ff. 30 Z u den möglichen Einwänden u n d ihrer Diskussion vgl. auch Denninger, Staatsrecht 2, 1979, S. 164 ff.; zuletzt Starck, JuS 1981, S. 238 ff. 31 A l s Beispiel einer erfolgreichen Justitiabilisierung des Verfassungsauftrages des A r t . 6 Abs. 5 GG vgl. BVerfGE 25, 167 ff.

2.4 Die Garantie der Freien Schule

153

schließen. Das unter diesem Ansatz erreichbare Ausmaß an Plausibilität macht die Einsicht schon beinahe zur Trivialität, daß der Gesetzgeber, genauso wie er bei der Regelung der allgemeinen Rechtsverhältnisse der Presse (vgl. A r t . 75 Abs. 1 Nr. 2 GG) materiell die Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) beachten muß, bei der inhaltlichen Gestaltung des Haushaltsplans an eventuelle Förderpflichten aus der Interventionsgarantie zugunsten der Ersatzschulen materiell gebunden ist. Die umgekehrt ansetzende, von der Haushaltskompetenz des Parlaments her argumentierende These der „Sakrosanktheit" des parlamentarischen Budgetrechtes gegenüber Leistungspflichten i m Normbereich eines Grundrechtes, seien sie nun garantierechtlich wie hier oder anders begründet, ist zwar verbreitet, aber nichtsdestoweniger verfehlt. Ist nun einerseits eine Garantienorm gegeben und scheidet andererseits ihre Interpretation als (reine) Rechtsgarantie wie auch als (totale) Ausübbarkeitsgarantie — wie hier — gleichermaßen aus, so bleibt kein anderer Ausweg, als die Garantienorm i m Sinne einer Interventionsgarantie auszulegen. A u f dem Umweg über ein negatives Auswahlverfahren gelangt das rechtspolitische Konkretisierungsargument also schließlich zum gleichen Ergebnis wie bereits das systematische i n Verbindung m i t dem grammatischen Argument. Die oben aufgezeigten „Gefahren" stellen sich als rechtliche und tatsächliche Implikationen des als Interventionsgarantie interpretierten A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG heraus; vom Interpreten unter dem Grundgesetz müssen sie deshalb „billigend i n Kauf genommen" werden. Die diskutierten Konkretisierungselemente sind wie folgt zusammenfassend auszuwerten: A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG statuiert eine Interventionsgarantie (jedenfalls auch) i n Form einer Selbstgarantie zugunsten eines keineswegs minimalpluralistischen, selbstgestaltbaren Privatschulsystems. Aus dieser Garantie folgt, daß der Staat (bedürftige) Ersatzschulen nicht aus Belieben subventionieren oder nicht subventionieren kann, sondern daß er verpflichtet ist, alle den Pluralismus i m Schulbereich vermehrenden — i m Verhältnis zu den öffentlichen Schulen — „alternativen" Schulkonzepte durch aktiv förderndes Handeln realisierbar zu machen bzw. als realisierte zu erhalten (objektiv-rechtliche, interventionistisch bedingte Leistungspflicht des Staates auf Verfassungsebene). Die Begründung dieses Ergebnisses bildet ein auf dem Normprogramm des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG aufbauender Argumentationszusammenhang, der i m einzelnen aus grammatischen, systematischen und grundrechtspolitischen Konkretisierungselementen zusammengesetzt ist. Die Subventionierung der Freien Schulen darf vom Staat jedoch keinesfalls als M i t t e l mißbraucht werden, auf die Freien Schulen i m Zusammenhang m i t der Subventionierung Druck zur vollen oder

154

2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

teilweisen Anpassung an das öffentliche Schulwesen auszuüben; daß Freie Schulen auch nicht durch direkten Rechtseingriff dem öffentlichen Schulwesen angepaßt werden dürfen, ist eigentlich selbstverständlich. Zu betonen ist auch, daß die i n der vorgeführten Weise garantiedogmatisch begründete Möglichkeit einer staatlichen Subventionierungspflicht gegenüber gewissen Ersatzschulträgern einen erheblich stringenteren Befund bedeutet als ein lediglich verfassungspolitisch oder gar nur interessenvertreterisch motiviertes „Wunschdenken" auf der Grundlage der gewiß bestürzenden Sachbereichsdaten. Das Argumentationsergebnis läßt sich als „Wille" des Grundgesetzes kurz mit einem dreistufigen Schlagwort fassen: Das Grundgesetz „ w i l l " neben den öffentlichen auch Freie Schulen; es „ w i l l " Freie Ersatzschulen aber nur so, wie sie i n den Bedingungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG normiert sind; es „ w i l l " daher auch eine staatliche Subventionierung der Ersatzschulen i n dem Umfang, durch den ein aufgrund der Situation i m Privatschulbereich sonst unvermeidliches Absinken unter das durch die genannten Bedingungen definierte Niveau, also letztlich ein Verschwinden des gemäß A r t . 7 Abs. 4 GG „gewollten" Privatschulwesens, verhindert werden kann. Dem Staat kommt also aufgrund der Interventionsgarantie des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG eine unter Umständen subventionsrechtlich relevante Garantenstellung für das private Ersatzschulwesen zu.

2.422 Voraussetzung, Inhalt und Umfang der objektiven Leistungspflicht (Garantenpflicht des Staates) Auch die Bearbeitung dieses Themas ist Aufgabe der Dogmatik des Normbereichs der Privatschulgarantie (Bereichsdogmatik des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG). I m Gegensatz jedoch zur Untersuchung der staatlichen Garantenstellung als einer bloß potentiellen Garantenpflicht läßt die nachgeschaltete Frage der aktuellen Existenz einer GarantenPflicht sich nicht mehr allein mit Normprogrammargumenten bearbeiten. Dem Thema der Garantenpflicht kann man angemessen vielmehr nur i n der Weise beikommen, daß man neben Argumenten aus dem Normprogramm des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG auch solche aus dem Sachbereich des Privatschulwesens verarbeitet, insbesondere zueinander i n Beziehung setzt, d. h. letztlich auch vom Normbereich her argumentiert.

2.4 Die Garantie der Freien Schule

155

2.422.1 Die Voraussetzung der Garantenpflicht

2.422.11 Interventionsfall im Sinne der Selbstgarantie des Art. 7 Abs. 4S.1GG Einzige Voraussetzung der Selbstgarantie des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG für das Bestehen der Garantenpflicht ist, daß der „Interventionsfall" i m Sinne dieser Garantie eingetreten ist und noch fortbesteht. Da der Begriff, insbesondere die Eintrittskriterien, des Interventionsfalls von der jeweiligen Interventionsgarantie abhängen, liegt es nahe, den spezifischen Interventionsfallbegriff der Selbstgarantie des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG auch von ihrer spezifischen ratio legis her zu bestimmen. Wegen der systematischen Begründung der Selbstgarantie über die drei Bedingungen der A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG und deren Beschränkung auf die Ersatzschulen geht die ratio legis der Selbstgarantie genau dahin, ein pluralistisches und selbstgestaltbares Ersatzschulwesen zu garantieren; die Ergänzungsschulen gehören von vornherein nicht zu den von der Selbstgarantie angezielten Gegenständen. Der Interventionsfall der Selbstgarantie liegt demnach genau dann vor, wenn die Errichtung neuer und/oder der Betrieb bestehender Ersatzschulen ohne staatliche Subventionen typischerweise unmöglich ist, d. h. wenn ohne staatliche Subventionen die Existenz des Ersatzschulwesens bei einer generell-typisierten („normbereichlichen") Betrachtungsweise ausgeschlossen oder mindestens ernsthaft gefährdet ist. Zur Auflösung des Interventionsfalls genügt also nicht jede pluralitätsvermindernde Ausübungsbeschränkung der Ersatzschulfreiheit i n ihrem Normbereich, sondern nur ein qualifizierter Sonderfall einer solchen Ausübungsbeschränkung. Aufgrund seiner generell-typisierenden Konzepteinfärbung ist der Interventionsfallbegriff von vornherein auf den Begriff des Normbereichs zu beziehen, eine Gefährdung oder Vernichtung der Existenz von Privatschulen i n einzelnen Fällen genügt nicht. I n den Wendungen des Allgemeinen Teils der Dogmatik der Grundrechte m i t ausübungsbeschränkenden Normbereichen läßt sich der Interventionsfall der Selbstgarantie als eine solche Situation umschreiben, i n welcher sich der (potentielle/aktuelle) Ersatzschulträger t y p i scherweise einer allein, also ohne staatliche Hilfe unüberwindbaren realen Ausübungsbeschränkung der Ersatzschulfreiheit gegenübersieht, wenn also eine nach generell-typisierten Merkmalen definierte Klasse von Ersatzschulträgern von der Ersatzschulfreiheit nicht (mehr) aus eigener Leistungskraft Gebrauch machen kann. Diese Entfaltung des Begriffs Interventionsfall ist insofern auch theoretisch interessant, als sich der unter methodologischen wie normtheoretischen Gesichtspunkten entwickelte Begriff des Normbereichs gleichfalls als hilfreich, wenn nicht gar unerläßlich bei der Entwicklung der Bereichsdogmatik der Privatschulgarantie selbst erweist.

156

2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

2.422.12 Eintritt

und Bauer des Interventionsfalls

Nach diesen Vorarbeiten w i r d für die staatliche Garantenpflicht zur zentralen Frage, ob der Interventionsfall i m Ersatzschulbereich tatsächlich eingetreten ist. A u f der Grundlage der dargestellten Sachbereichsdaten sind die durchschnittlichen Nettokosten eines Schülers einer privaten Ersatzschule für das Haushaltsjahr 1981 schätzungsweise auf 4 000,— bis 5 000,—DM p. a. zu veranschlagen. Zu diesem Betrag sind die Schuleinnahmen, insbesondere die eingenommenen Schulgelder, anteilig hinzuzurechnen, u m die Schülerbruttokosten zu erhalten. Die Schülerbruttokosten werden deshalb noch erheblich oberhalb der genannten Zahl anzusiedeln sein. Derartig hohe Bruttokosten machen es der gemeinnützig arbeitenden Ersatzschule schlechterdings unmöglich, ihren (kostendeckenden) Finanzbedarf allein nur mit Hilfe eigener Einnahmequellen, d. h. vornehmlich aus Schulgeldmitteln, abzudecken. Die Unmöglichkeit der Selbstfinanzierung hat sogar zwei Ursachen. Zum einen erscheint es nämlich schon i n tatsächlicher Hinsicht mehr als zweifelhaft, ob genügend Eltern nach ihren Vermögensverhältnissen i n der Lage und auch bereit sind, ein monatliches Schulgeld von vielleicht 500,— D M oder mehr zu bezahlen — auch auf dem Hintergrund der Schulgeldfreiheit der öffentlichen Schulen. Da sich Schulgelder i n der zur Selbstfinanzierung erforderlichen Höhe auf dem Ersatzschul-„Markt" wohl kaum erzielen lassen, wäre zu erwarten, daß ohne staatliche Subventionierung die Anzahl der Privatschulen i m Wege der „Mengenanpassung" zumindest drastisch zurückgehen würde. Zum anderen aber blockiert i n rechtlicher Hinsicht die zweite Bedingung der Ersatzschulfreiheit (Art. 7 Abs. 4 S. 3 2. Alternative GG: Verbot der „Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Eltern") den Ersatzschulen i n der gegenwärtigen Kostensituation i m Privatschulbereich die Möglichkeit, sich hauptsächlich über ein rein nach Kostengesichtspunkten festgesetztes Schulgeld zu finanzieren. Ein für weite Bevölkerungskreise unerschwinglich hohes Schulgeld würde die Schüler aus den schwächeren sozialen Schichten schon beim Schulzugang sozial diskriminieren, und zwar ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der elterlichen Vermögensverhältnisse. Genau dies w i l l die genannte zweite Bedingung verhindern. So unbedenklich die Zuteilung ungleicher Zugangschancen unter anderen Gesichtspunkten ist, so streng fordert das Verbot des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 2. Alternative GG, daß die Zugangschancen i n wirtschaftlicher Hinsicht — bezogen auf den Status quo — gleich verteilt sind. Jede wirtschaftlich bedingte, ungleiche Zuteilung der Zugangschancen zu den Ersatzschulen würde die „Sonderung der Schüler nach den Besitz Verhältnissen der Eltern"

2.4 Die Garantie der Freien Schule

157

(noch) fördern, und zwar der Schüler an Privatschulen i m Verhältnis zu denen an öffentlichen Schulen 32 . I m Zusammenwirken m i t der gegenwärtigen Kostensituation i m Ersatzschulbereich w i r k t sich A r t . 7 Abs. 4 S. 3 2. Alternative GG demnach letztlich i n der Weise aus, daß der Staat von Verfassungs wegen den Ersatzschulen ein Verbot auferlegt, Schulgeld von erheblichem wirtschaftlichem Gewicht zu verlangen. Der Staat nimmt somit durch das Aufstellen eigener Bedingungen den Ersatzschulen weitgehend die Möglichkeit eines eigenen wirtschaftlichen Rückgrates. Von daher erscheint es u m so legitimer, diesen Umstand als den entscheidenden Auslöser des Interventionsfalls der (gegen den Staat gerichteten) Selbstgarantie zugunsten eines pluralistischen Ersatzschulwesens zu werten. Nach alledem erscheint die Existenz der typischen Ersatzschule mangels ausreichenden Selbstfinanzierungspotentials ohne staatliche Subventionierung zumindest ernsthaft bedroht: Der zur Auslösung einer staatlichen Garantenpflicht erforderliche Interventionsfall i m Ersatzschulbereich liegt vor. Die den Ersatzschulen staatlicherseits aufgebürdete Einnahmebeschränkung erweist sich als wichtiger Punkt auch beim Vergleich der Garantie des Ersatzschulwesens m i t der der freien Presse unter Subventionsgesichtspunkten. Die Situation i m Pressebereich weist nämlich insofern gewisse Parallelen m i t der i m Ersatzschulbereich auf, als zum Schutz der Institution „freie Presse" gegen Konzentrationstendenzen auch Pressesubventionen diskutiert wurden 3 3 . Vergleicht man Presse- und Ersatzschulfreiheit weiter unter dem Gesichtspunkt ihrer Funktionalität für das Demokratieprinzip, so ergibt sich, daß die Institution freie Presse für das demokratische System des Grundgesetzes vollkommen unverzichtbar ist, während der Beitrag der Ersatzschulfreiheit zum Funktionieren der Demokratie auf dem Weg über die Erziehung künftiger Wähler zu demokratischem Bewußtsein i n der sachlichen Dimension eher am Rande liegt und i n der zeitlichen Dimension sich eher i n der Ferne auswirkt. Von daher drängen sich sofort zwei Möglichkeiten auf, zu einem Erst-Recht-Schluß wie folgt anzusetzen. Sind den Ersatzschulen Subventionen zu gewähren, dann erst recht auch den demokratisch weit wichtigeren Presseunternehmen; oder negativ gewendet: Wenn schon der Staat zur Subventionierung der Presseunternehmen nicht verpflichtet ist, dann ist er erst recht 32 Unrichtig MaunzlDiiriglHerzoglScholz, GG, A r t . 7 Rdnr. 77, die letztlich übersehen, daß „Schüler" i m Sinne des A r t . 7 A b s . 4 S.3 2 . A l t e r n a t i v e GG

als Oberbegriff

für Schüler an öffentlichen

Schulen und solchen an privaten

Ersatzschulen zu verstehen ist, das Diskriminierungsverbot also nicht n u r i m înnenbereich der privaten Ersatzschulen gilt. 83 Zusammenfassend Papier, Der Staat 13 (1974), S. 399 ff.; aus der Rechtsprechung BVerfGE 20, 162 (176); 36, 321 (340); O V G Berlin, JuS 1976, S. 115 f.

158

2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

nicht zur Subventionierung der demokratisch weit weniger bedeutsamen Ersatzschulen verpflichtet 34 . Bei genauerem Hinsehen jedoch liegen die Voraussetzungen dieses Schlußverfahrens — nämlich Voraussetzungsgleichheit plus mindestens ein zusätzliches (qualifizierendes) Element auf der Voraussetzungsseite — gar nicht vor. Denn Presse und Ersatzschulen unterscheiden sich nicht nur i m Gewicht ihres Beitrages zur Demokratie, sondern i n ihrer subventionsrechtlich sich gerade i n entgegengesetzter Richtung auswirkenden Fähigkeit zur Selbstfinanzierung. Der Presse steht nämlich i n Form des Anzeigenwesens ein effizientes eigenes wirtschaftliches Rückgrat zur Verfügung 3 5 , während die Einnahmebeschränkung des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 2. Alternative GG den Ersatzschulen diese Möglichkeit i m praktischen Ergebnis weitgehend nimmt. Ebenfalls nur auf den ersten Blick sollte verwundern, daß i m Ersatzschulbereich eine Interventionsgarantie, die eigentlich „nur" zu (punktuellen) Maßnahmen verpflichtet, hier zu einer andauernden Garantiepflicht führt. Zwar steckt i m Interventionsbegriff selbst das Moment einer (mehr oder weniger punktuellen) Maßnahme m i t bloßem zeitlichen Übergangscharakter, was m i t der Annahme einer dauernden Interventionspflicht kaum vereinbar zu sein scheint. Die Garantenpflichten sind i n zeitlicher Hinsicht aber keineswegs zwingend als andauernd bestehende Pflichten dogmatisch vorkonzipiert. Die Existenzdauer der Interventionspflicht richtet sich strikt und allein nach der Existenzdauer des Interventionsfalls i m Normbereich. T r i t t die Interventionspflicht — wie i m Ersatzschulbereich — i n Form einer Dauerpflicht auf, so beruht dies darauf, daß auch der Interventionsfall andauert, genauer: daß m i t Einstellung der zur Erfüllung der Interventionspflicht zu erbringenden Leistungen der Interventionsfall sofort wieder „aufleben" würde. I n der spezifischen Situation i m Normbereich der Ersatzschulfreiheit w i r d die staatliche Garantenpflicht deshalb zur Normalität. I n der Sache jedoch vermag dies nichts daran zu ändern, daß es sich u m eigentliches Grundrechtskrisenmanagement i m (interventionistisch garantierten) Normbereich eines real bedrohten Grundrechtes i m engeren Sinne handelt 3 8 . 34 Z u den beiden Varianten des Erst-Recht-Schlusses („argumentum a fortiori"), nämlich dem Schluß unter den gleichen Voraussetzungen auf eine schwächere Rechtsfolge bzw. dem Schluß unter stärkeren Voraussetzungen auf die gleiche Rechtsfolge, vgl. Klug, Juristische Logik, 3. Aufl. 1966, S. 132 ff. Der Text spielt auf die 2. Variante an. 35 Z u m v o n der Pressegarantie m i t umfaßten wirtschaftlichen Rückgrat der Presse BVerfGE 21, 272 (278 ff.); kritisch hierzu Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. 1980, S. 162. 88 Z u r methodologischen u n d rechtstheoretischen Fassung dieses Problems — i m Unterschied zum dogmatischen Ansatz i m Text — am Beispiel von K u n s t - u n d Pressefreiheit vgl. F. Müller, i n : Rechtsstaatliche Form — Demokratische Politik, 1977, S. 90 ff., 93 ff.

.4

ie Garantie der Freien Schule

159

Zusammenfassend ist festzuhalten, daß die Notwendigkeit staatlicher Förderung, und zwar i n dem Umfang, daß der normierte Mindeststandard (Art. 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG) überhaupt erst erreicht und dann i n zeitlicher Dauer auch gehalten werden kann, aufgrund der nach dem Ende des 2. Weltkriegs eingetretenen Kostensituation und verstärkt noch aufgrund der ungünstigen Kostentendenz einen Normalzustand des Ersatzschulbereichs darstellt. Schon deshalb läßt sich die Situation i m Pressebereich m i t der i m Ersatzschulbereich leistungsrechtlich nicht vergleichen. Die Situation wäre möglicherweise dann anders zu beurteilen, wenn i m Normprogramm oder bereits i m Normtext des A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG der Presse beispielsweise jede Gewinnerzielung aus Anzeigentätigkeit untersagt wäre. U m auf dieser Basis dann wirtschaftlich überhaupt existieren zu können, wie es das Grundgesetz einerseits durch A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG, andererseits i m Hinblick auf die funktionale Bedeutung der Pressefreiheit für das Demokratieprinzip ersichtlich „ w i l l " , wären die Presseunternehmen dann ebenfalls auf eine ständige staatliche Förderung angewiesen. De constitutione lata sind Querargumentationen, die auf die Garantie der freien Presse verweisen ungeeignet, zur Lösung der leistungsrechtlichen Problematik i m Ersatzschulbereich beizutragen. 2.422.2 Der Inhalt der Garantenpflicht

2.422.21 Pflichtbelasteter

und Pflichtbegünstigte

Was den Inhalt der Garantenpflicht anbelangt, läßt sich dieser entsprechend der T y p i k ausübungsbeschränkender Normbereiche allgemein als institutionssichernde Förderpflicht umschreiben. Bevor der Pflichtinhalt i m engeren Sinne diskutiert wird, können als Pflichtbegünstigte — die Pflichtbegünstigten zählen zum Pflichtinhalt i m weiteren Sinne — die Träger von Ergänzungsschulen bereits von vornherein ausgeschieden werden. Das beruht darauf, daß die drei Bedingungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG eines der tragenden (systematischen) Argumentationselemente zur Begründung der Selbstgarantie i n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG bilden, diese Bedingungen aber nur an Ersatzschulen adressiert sind und die Selbstgarantie als Kehrseite hiervon ebenfalls nur die Ersatzschulen schützt. Die Ergänzungsschulen liegen von vornherein außerhalb des Garantiegegenstandes der Selbstgarantie. Die Pflichtbegünstigten reduzieren sich also jedenfalls auf Träger von Ersatzschulen. Dies gestattet i n Verbindung mit dem Umstand, daß keineswegs ein bloßer Minimalpluralismus i m Schulbereich Garantiegegenstand ist, eine erste Präzisierung: Inhalt der staatlichen Garantenpflicht ist die Förderung jeder (förderungsbedürftigen) Ersatzschule bis zur Höhe der Erfüllung der drei Bedingungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG.

160

2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

2.422.22 Der Inhalt im engeren Sinne Zu einer zweiten Präzisierung verhilft die Erkenntnis, daß die Förderpflicht gleichermaßen die Errichtungs- wie die Betriebsphase einer Ersatzschule umfaßt 8 7 . Daß auch die Errichtungsphase hierzu rechnet — für die Betriebsphase ist dies unstreitig — folgt bereits aus einer grammatischen Interpretation der Privatschulgarantie, deren Normtext ausdrücklich das Merkmal „Errichtung" aufweist. Aber auch nach dem voll interpretierten Normprogramm ist es unzulässig, zwischen Errichtung und Betrieb zu differenzieren, insbesondere bei der Entscheidung über das Vorliegen des Interventionsfalls: Die garantierte Institution „pluralistisches Ersatzschulsystem" kann nicht nur durch eine W i r t schaftskrise der bereits bestehenden „betriebenen" Ersatzschulen i n Mitleidenschaft gezogen werden, sondern gleichermaßen auch durch sich als reale „Errichtungs-" Sperren auswirkende Wirtschaftshindernisse. 2.422.221 Möglichkeit, Geeignetheit und Notwendigkeit zur Erfüllung der drei Bedingungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG I m übrigen w i r d der Inhalt (im engeren Sinne) der Garantenpflicht durch einen doppelten Dreisatz von Merkmalen charakterisiert. Die erste Merkmalsgruppe besteht aus den drei i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG genannten Bedingungen der subjektiv-öffentlichen Ersatzschulfreiheit. Die Förderung ist an der Erfüllung dieser Bedingungen — bezogen auf den jeweiligen Justierungsstand ihrer Erfüllungsmaßstäbe — als Zielgröße auszurichten. Das bedeutet, daß sich die Förderung weder auf bedingungsfremde noch auf bedingungsübersteigende Punkte zu erstrecken braucht. Die zweite Merkmalsgruppe erscheint demgegenüber als so selbstverständlich, daß ihre Elemente als i m Normtext des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG konkludent mitgeschrieben eingestuft werden können: Der Staat ist nur zu solchen Fördermaßnahmen verpflichtet, die (objektiv und subjektiv) möglich, förderungsgeeignet und förderungsnotwendig sind. Daß auch der Staat nur zu solchen Leistungen verpflichtet ist, deren Erbringung i h m möglich ist, ist trivial 3 8 . Dieser Möglichkeitsvorbehalt besagt aber keineswegs, daß das Bestehen der Förderpflicht von einer positiven Parlamentsentscheidung i m Verfahren zur Feststellung des Haushaltsplans abhängt (Haushaltsvorbehalt). Inhaltlich und umfäng37

Insoweit unrichtig B V e r w G E 27, 360 (365). Insofern zutreffend BVerfGE 33, 303 (333 f.) Urteil"). 38

(„1. Numerus-clausus-

2.4 Die Garantie der Freien Schule

161

lieh hinreichend bestimmte Rechtspflichten sind, auch soweit sie auf Verfassungsebene begründet sind, — mangels einer ausdrücklichen Anordnung des Gegenteils — keinem Haushaltsvorbehalt unterworfen, auch nicht unter dem allgemeineren Gesichtspunkt der (kompetenzverteilungsrechtlichen) funktionellen Richtigkeit bzw. des Parlamentsvorbehalts. Sind diese Bestimmtheitsanforderungen — wie i m Ersatzschulbereich — erreicht, so binden rechtliche Förderpflichten auch das Parlament i n seiner Etatfreiheit, soweit sie inhaltlich und umfänglich reichen 89 . Der Möglichkeitsvorbehalt, nicht der Haushaltsvorbehalt, ist der passende Problemindikator dafür, daß bei globaler Betrachtungsweise jedenfalls auch staatliche Ressourcen knapp sind. Dementsprechend hat der Staat sehr wohl die Macht, i n seinem generellen Knappheitsrahmen zwischen den einzelnen Haushaltstiteln Umverteilungen vorzunehmen. Deshalb dürfen Rechtspflichten beispielsweise dann durchaus gekürzt werden, wenn ihre Summe die Summe der global staatlicherseits verfügbaren Ressourcen übersteigt; das ist jedoch etwas anderes als ein Kürzen nach Belieben des Parlaments. Beide Merkmalsgruppen gehören sachlich zusammen. Denn dié Möglichkeit, die Geeignetheit sowie die Notwendigkeit der Förderung beziehen sich auf die drei Bedingungen der A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG als ihre Zielgrößen. Das Merkmal der Förderungsnotwendigkeit läßt sich danach i n zwei dogmatisch sinnvolle Untermerkmale aufgliedern, nämlich den (objektiven) Förderbedarf zur Erfüllung der drei genannten Bedingungen und die diesbezügliche (subjektive) individuelle Förderbedürftigkeit des einzelnen Ersatzschulträgers. Das zuletzt genannte Merkmal der individuellen Förderbedürftigkeit ist das leistungsdogmatisch korrekte Mittel, die (förderbedürftigen) gemeinnützigen von den (nicht-förderbedürftigen) erwerbswirtschaftlich arbeitenden Ersatzschulen zu trennen. Individuell förderbedürftig kann nur eine gemeinnützige Ersatzschule sein. Diese Einschränkung erscheint i m gegenwärtigen Zeitpunkt allerdings etwas theoretisch, da es auf Grund der Kostensituation i m Ersatzschulbereich mehr als zweifelhaft erscheint, ob Ersatzschulen praktisch überhaupt noch nach erwerbswirtschaftlichen Gesichtspunkten geführt werden können. Da der Staat aktuell noch nicht an seiner globalen Ressourcengrenze — auch wenn wegen des sinkenden Bruttosozialprodukts dahingehende 39 Die w o h l herrschende Meinung u n t e r w i r f t „soziale Leistungsrechte" ausnahmslos dem Vorbehalt des politisch-parlamentarischen Prozesses, vgl. ζ. B. Denninger, Staatsrecht 2, 1979, S. 165; Böckenförde, i n : Soziale Grundrechte, 1981, S. 10 ff.; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. 1980, S. 124. Auch w e n n diese These i m Sinne eines Grundsatzes w o h l zutrifft, verkennt sie doch jedenfalls, daß unter dem Grundgesetz auch Ausnahmen — etwa die Selbstgarantie zugunsten des E r satzschulwesens — anzuerkennen sind.

11 Müller/Pier oth/Fohmann

2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

Tendenzen erkennbar sind — angelangt ist, ist der Inhalt der Staatspflicht zur Subventionierung der Ersatzschulen nunmehr abschließend wie folgt zu präzisieren: Der Staat ist — solange die Existenzbedrohung der Ersatzschulen ohne staatliche Hilfe fortbesteht — gegenüber den gemeinnützigen Ersatzschulträgern zu solchen Fördermaßnahmen verpflichtet, die dafür sowohl geeignet wie notwendig sind, daß jeder individuell bedürftige Ersatzschulträger die drei Ausübungsbedingungen der Ersatzschulfreiheit (genau i n ihrer jeweils justierten Höhe) dauerhaft erfüllen kann. 2.422.222 Der Gestaltungsspielraum des Staates i m übrigen I m übrigen besteht inhaltliche Gestaltungsfreiheit des Staates. Der Staat, d. h. — je nach dem, welche Kompetenzen aktuell werden — Exekutive und/oder Legislative, darf über die Förderungsstrategie, A r t und Bedingungen der Fördermaßnahmen i m durch die Selbstgarantie des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG abgesteckten Rahmen frei entscheiden. Um die zahllosen verfügbaren Entscheidungsvarianten zu veranschaulichen, seien beispielsweise einige Arten von Förderungsmaßnahmen genannt. So kann die Förderung i n Form direkter oder indirekter Subventionierung geleistet werden. Bei der direkten Subventionierung ist Adressat der Fördermaßnahmen der bedürftige Ersatzschulträger selbst. Maßnahmen direkter Subventionierung sind ζ. B. Zuschüsse an den Ersatzschulträger zu den Betriebskosten, zur Altersversorgung der Lehrer oder zu den Schulbaukosten. Maßnahmen indirekter Subventionierung sind dagegen sämtliche Maßnahmen, die unmittelbar gegenüber Lehrern, Eltern oder Schülern der Ersatzschule getroffen werden und erst mittelbar den Ersatzschulträger begünstigen sollen. Zu nennen ist hier beispielsweise die Schulgelderstattung gegenüber den Eltern sowie die Übernahme der Kosten für Lernmittel oder der Schülerbeförderungskosten. Eine weitere A r t der Subventionierung ist die Beurlaubung von beamteten Lehrkräften m i t oder ohne Fortzahlung ihrer Bezüge. Gründe für eine drastische Verminderung des inhaltlichen Gestaltungsspielraums des Staates, etwa bis h i n zu einer „Reduzierung auf N u l l " , sind selbst theoretisch kaum denkbar. Denn Maßnahmen direkter und indirekter Förderung sind gleichwertig — auch wenn sie nicht i n der gleichen Weise w i r k e n — und deshalb funktional gegenseitig ohne weiteres ersetzbar. Vor allem die indirekte Subventionierung eröffnet dem Staat einen großen Vorrat an Auswahlmöglichkeiten. 2.422.3 Der Umfang der Garantenpflicht

Das dritte der u m die Garantenpflicht des Staates gruppierten Probleme betrifft den Pflichtumfang (Reichweite der Förderungsnotwendigkeit). Dieses Problem ist i n zwei Richtungen zu entwickeln.

2.4 Die Garantie der Freien Schule

163

2.422.31 Der objektive Förderbedarf Seine erste Ausrichtung erhält dieses Problem dadurch, daß der (objektive) Förderbedarf durch die drei Bedingungen der A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG begrenzt ist. Beim ersten Hinsehen könnte diese Begrenzung dazu verleiten, den Förderbedarf zu bestimmen als die Differenz zwischen den Kosten einer vom Grundrecht nicht geschützten „Klippschule" und den Kosten einer die drei Bedingungen korrekt erfüllenden Ersatzschule. Dieser Ansatz läuft aber auf eine zunächst „nur" pragmatische Schwierigkeit auf: Ein Mindestniveau, auf welchem eine Schule als „Ersatzschule" gerade schon bzw. noch funktioniert, ohne die drei Bedingungen der A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG zu erfüllen, läßt sich schlechterdings nicht ausmachen. Maßstäbe des Funktionierens lassen sich nur auf der Verfassungsebene gewinnen, nämlich i n Form der drei genannten Bedingungen. Diese aber sind für eine Festlegung des unteren Fixpunktes zur Ermittlung des Differenzbetrages gerade nicht geeignet. Reale Funktionsmaßstäbe wären hierfür notwendig. Solche Maßstäbe scheitern aber aus tatsächlichen wie rechtlichen Gründen, nämlich daran, daß solche Klippschulen wegen der staatlichen Schulaufsicht i n der Realität kaum vorkommen werden und, falls sie dennoch vorkommen sollten, verfassungswidrig sind und deshalb schon unter rechtlichen Gesichtspunkten als Bemessungsmaßstab auszuscheiden haben. Ist der zur Errechnung eines Differenzbetrages erforderliche untere „archimedische" Punkt nicht auffindbar, bleibt nur die volle Förderung als Ausweg. Dieses pragmatische Argument weist aber über sich hinaus auf ein normbezogen-dogmatisches Argument hin: Wegen der Ausübungsbedingungen der Ersatzschulfreiheit i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG wäre eine diese Bedingungen nicht erfüllende Schule als „Mißbrauch", also als ein Verfehlen der Ersatzschulfreiheit wie auch der Selbstgarantie des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG zu bewerten. Damit es dazu — i m Gegensatz zu dem oben ausgeführten „Willen" des Grundgesetzes — nicht aus rein tatsächlichen Umständen kommt, verpflichtet A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG den Staat grundsätzlich zur vollen Förderung der Ersatzschulen i m Rahmen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG sowie der individuellen Förderbedürftigkeit. Diese Subventionierungspflicht gewährt dem Staat jedoch andererseits nicht das Recht, auf die Ersatzschulen über die Subventionen als „Hebel" irgendwelchen Druck zwecks Anpassung an die entsprechenden öffentlichen Schulen auszuüben. 2.422.32 Die individuelle

Förderbedürftigkeit

Die zweite Ausrichtung des Problems des Pflichtumf anges ergibt sich daraus, daß dieser auch durch die individuelle Förderbedürftigkeit der einzelnen gemeinnützigen Ersatzschule begrenzt ist. I n der üblichen 11»

164

2 Die Rechtsïagè nach dem Grundgèsèt2

Formulierungsweise stellt dieses Problem das des Verhältnisses zwischen der Eigenleistung des Ersatzschulträgers und der staatlichen Förderpflicht dar. Ob nämlich die vom Staat zu leistenden Subventionen i m Hinblick auf eine vom Ersatzschulträger selbst zu erbringende Eigenleistung teilweise gekürzt werden dürfen, ist verfassungsrechtlich keineswegs unproblematisch. Zwei Gesichtspunkte kommen i n Frage, u m die Zulässigkeit des Eigenleistungsabzuges zu begründen. Zum einen könnte eine Eigenleistung damit legitimiert werden, daß die Bereitschaft des subventionsinteressierten Ersatzschulträgers, seinen Beitrag zur Erfüllung der Bedingungen der Ersatzschulfreiheit zu leisten, d. h. letztlich die Ernsthaftigkeit des Schulträgers getestet werden soll. Es handelt sich also u m den Gesichtspunkt der MißbraucKsabwehr. Nun gibt es aber i m Privatschulrecht bereits ein Rechtsinstitut, dessen Sinn und Zweck genau i n der Mißbrauchsabwehr besteht, nämlich die staatliche Schulaufsicht des A r t . 7 Abs. 1 GG 4 0 . Von daher gesehen läßt sich der Eigenleistungsabzug als M i t t e l der Schulaufsicht begreifen. Da Ausübung und M i t t e l der Aufsicht wegen ihres hoheitlichen Charakters unter dem Übermaßverbot stehen, muß sich auch ein Eigenleistungsabzug an diesem Maßstab messen lassen. Daß der Zweck des Eigenleistungsabzuges — eben die Abwehr des Mißbrauchs der Ersatzschulfreiheit — nicht verfassungswidrig ist, läßt sich durch die Existenz des A r t . 7 Abs. 1 GG belegen. Gleichfalls wenig Probleme bereitet, die Frage nach der Geeignetheit des Eigenleistungsabzugs zur Mißbrauchsabwehr positiv zu beantworten. Fraglich ist jedoch, ob der Eigenleistungsabzug zur Mißbrauchsabwehr notwendig ist (Minimaleingriff). Wenn man die leistungsrechtliche und die abwehrrechtliche Komponente der Grundrechtsnorm (im weiteren Sinne) des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG kategorisch „rein" auseinanderhalten w i l l , dann ist ein milderes M i t t e l nicht ohne weiteres ersichtlich. Natürlich läßt sich bei einem Eigenleistungsabzug von beispielsweise 6°/o argumentieren, eine jeweils niedrigere Prozentzahl sei ein milderes Mittel, und zwar bis zu einer Grenze, die allenfalls noch symbolischen Wert hat und insofern die wirkliche Ernsthaftigkeit des Ersatzschulträgers nicht mehr testet. A u f dem Hintergrund, daß die staatliche Leistungspflicht hier auf einer Vermittlung von Sachbereich, Normprogramm und Normbereich einer Interventionsgarantie zum Schutze eines Grundrechtes im engeren Sinne m i t genau demselben Sachbereich, Normprogramm wie Normbereich beruht, w i r k t eine solche strenge Trennung beider Komponenten jedoch künstlich und dogmatisch unangemessen. N i m m t man beide Komponenten 40 Dazu F.Müller, 2. Aufl. 1982, S. 112 ff.

Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz,

2.4 Die Garantie der Freien Schule

165

des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG, also Ersatzschulfreiheit und Interventionsgarantie, zusammen auf, so läßt sich angemessener wie folgt argumentieren: Ernsthaftigkeit, Solidität und Fähigkeit des Ersatzschulträgers und der von i h m angestellten Personen, die Ersatzschulfreiheit i m Sinne des Grundgesetzes, das heißt i m Rahmen der drei Bedingungen der A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG auszuüben, können ohne weiteres auch m i t denen der Schulaufsicht bei einem Ausschluß des Eigenleistungsabzugs zur Verfügung stehenden aufsichtlichen Mitteln gewährleistet werden. Welches genau die i m Ersatzschulbereich zulässigen Aufsichtsmittel sind, ist i n der Weise zu beantworten, daß man die formellrechtliche Norm des A r t . 7 Abs. 1 GG zu A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG als den materiell-rechtlichen Vorgabenormen der Aufsichtsthemen i n Beziehung setzt. Das Mittelarsenal zur Mißbrauchsabwehr i m leistungsrechtlichen Bereich zusätzlich durch den Eigenleistungsabzug zu vermehren, erscheint weder notwendig noch überhaupt sachlich angezeigt. So gesehen, stellt das Verlangen einer Eigenleistung nicht das mildeste M i t t e l dar und w i r d somit vom Übermaßverbot auch nicht mehr gedeckt. Besonders deutlich w i r d die fehlende Notwendigkeit des Eigenleistungsabzugs dort, wo die Eigenleistung zum Test der Ernsthaftigkeit eines bewährten Ersatzschulträgers dienen soll 41 . Ein Eigenleistungsabzug zwecks Mißbrauchabwehr wäre allenfalls dann notwendig, wenn der Staat aus A r t . 7 Abs. 1 GG nur zu reaktiven (Aufsichts-)Maßnahmen ex post befugt wäre, während ein Eigenleistungsabzug jedenfalls auch vorbeugende A b w e h r w i r k u n g gegenüber Mißbräuchen entfaltet. Gemäß A r t . 7 Abs. 1 GG ist der Staat zu allen Kontrollmaßnahmen (im engeren „nachsorgenden" Sinne) befugt, die nach den Regeln des Übermaßverbots geeignet, erforderlich und i m Einzelfall verhältnismäßig sind, u m beim Errichten und beim Betrieb einer Ersatzschule die Einhaltung der drei Bedingungen der Ersatzschulfreiheit zu gewährleisten. Kontrollmaßnahmen hinken aber wegen ihrer bloßen Reaktivität tatsächlichen Entwicklungen stets etwas hinterher. Ob dennoch die Maßnahmen der Schulaufsicht allein ausreichen, u m eine (hinreichend effiziente) Mißbrauchsabwehr sicherzustellen, oder ob sich das gebotene Maß an Effizienz erst i m Zusammenw i r k e n von schulaufsichtlichen Maßnahmen und Eigenleistungsabzug erzielen läßt, erscheint eher als Tatfrage denn als theoretisch analysierbares Problem. Denn unter einem zweiten rechtlichen Gesichtspunkt läßt sich die Zulässigkeit eines Eigenleistungsabzuges verhältnismäßig einfach begründen. 41 Z u den bewährten Schulträgern vgl. F. Müller, Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 186 ff.

Das Recht der Freien

166

2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

Dieser zweite Gesichtspunkt besteht darin, daß die individuelle Förderbedürftigkeit erst jenseits der eigenen Leistungskraft einsetzt. Schlagwortartig kann dies auf den Nenner der Subsidiarität staatlicher Förderung gebracht werden 4 2 . Daß nämlich die individuelle Förderbedürftigkeit den Umfang der staatlichen Subventionierungspflicht begrenzt, läßt sich kaum bezweifeln. Denn dieses Merkmal stellt das eine (subjektive) der beiden Untermerkmale dar, i n welche sich das — selbstverständliche — Merkmal der Förderungsnotwendigkeit aufspalten läßt. Allerdings ist die Priorität der eigenen Leistungskraft bei natürlichen Personen als Ersatzschulträgern unter einen Vorbehalt zu stellen, nämlich den des wirtschaftlich Zumutbaren 4 3 . Es handelt sich hier u m den Rest der m i t der Grundrechtsträgerschaft unter dem Grundgesetz grundsätzlich einhergehenden „Obliegenheit", die aus der Grundrechtsausübung resultierenden Lasten zu tragen. Zu betonen ist jedoch, daß dieser Zumutbarkeitsvorbehalt keinen selbständigen rechtlichen Gesichtspunkt darstellt, sondern lediglich eine konkretere Ausprägung des allgemeinen Merkmals der individuellen Förderbedürftigkeit i m Falle natürlicher Personen. I m Grunde ist es deshalb auch das letztere Merkmal, das die Abgrenzung zwischen staatlicher Subventionierungspflicht und privater Lastentragungsobliegenheit leistet. Beispielsweise scheidet das dem Schulzweck nicht gewidmete persönliche Vermögen eines natürlichen Ersatzschulträgers als Posten zum Ausgleich eines Schulkostendefizits aus. Denn die Förderbedürftigkeit einer Ersatzschule setzt nicht erst dann ein, nachdem zum Zweck der i m öffentlichen Interesse liegenden Erhaltung der Ersatzschule vorab das gesamte private Vermögen aufgeopfert wurde. Ist der Ersatzschulträger selbst als Lehrkraft an der Schule tätig, so ist dieser persönliche Einsatz angemessen zu bewerten und als Eigenleistungsposten zu berücksichtigen. Auch kommt der Entscheidung des Ersatzschulträgers, inwieweit er eigenes Vermögen und/oder Dienstleistungen seiner gemeinnützigen Ersatzschule widmet, eine gewisse Bedeutung bei der Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs „wirtschaftliche 2umutbarkeit" zu. Eine dogmatische Parallele zum Selbstbestimmungsrecht der Kirchen i m Staatskirchenrecht (Art. 140 GG i n Verbindung mit A r t . 137 Abs. 3 WRV) erscheint jedenfalls nicht abwegig 44 . Der i n dieser Weise i m Rahmen der Bereichsdogmatik der Selbstgarantie des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG entwickelte Eigenleistungsabzug 42

Ä h n l i c h B V e r w G E 27, 360 (366 f.). So auch B V e r w G E 27, 360 (365 f.); ebd. zum folgenden. 44 Z u m staatskirchenrechtlichen Selbstverwaltungsrecht zusammenfassend F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 60 ff. 43

2.4 Die Garantie der Freien Schule

167

verstößt weder gegen die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG) noch gegen das Eigentum (Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG). Methodologisch korrekt ergibt sich dieses Ergebnis bereits aus Konkurrenzgründen, nämlich aus der Spezialität der Selbstgarantie für das Ersatzschulwesen gegenüber den genannten Vorschriften. Aber auch eine inhaltliche Prüfung dieser Vorschriften würde zu keinem anderen Ergebnis führen: Der Eigenleistungsabzug verletzt nicht die Berufsfreiheit, da diese — konform zum Grundsatz der Einheit von Grundrecht und Ausübungsobliegenheiten — nicht garantiert, daß der Staat die Lasten des gewählten und ausgeübten Berufs finanziert. Ebensowenig verstößt der Eigenleistungsabzug gegen die Eigentumsgarantie, da die aus der Interventionsgarantie des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG abgeleitete staatliche Subventionierungspflicht keine solche öffentlich-rechtliche Position darstellt, die auch bei einer weiten Fassung des verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriffs unter diesen subsumierbar wäre.

2.423 Die Subjektivierbarkeit der objektiven Leistungspflicht zum individuellen subjektiv-öffentlichen Leistungsrecht (Garantierecht des Schulträgers) A u f Grund seiner von der des Privatrechts grundlegend verschiedenen Aufgabe ist es i m öffentlichen Recht keineswegs selbstverständlich, daß einer (objektiv-öffentlichen) Pflicht des Staates ein (subjektiv-öffentlicher) Anspruch des pflichtbegünstigten Bürgers entspricht. I m öffentlichen Recht gibt es keine „Automatik" des Schlusses von der Staatspflicht auf das Bürgerrecht. Auch die Subventionierung der Ersatzschulen w i r f t deshalb das Problem auf, ob einer gegenüber einer Ersatzschule bestehenden (objektiven) staatlichen Subventionspflicht ein entsprechender (subjektiv-öffentlicher) Subventionsanspruch der Ersatzschule gegenübersteht. U m Mißverständnisse gar nicht erst aufkommen zu lassen, ist klarzustellen, daß eine Subjektivierung keinesfalls die Garantienorm des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG als solche betrifft, auch wenn diese die Rechtsgrundlage für die Subventionspflicht liefert. Denn Rechtsnormen als solche sind stets und ausnahmslos lediglich objektiv-rechtlichen Charakters. Die Frage der Subjektivierbarkeit stellt sich ausschließlich hinsichtlich der aus Rechtsnormen mittels Begründungsverfahren herleitbaren konkret-individuellen Rechtsfolgen, hier also nur hinsichtlich der aus der Selbstgarantie des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG hergeleiteten staatlichen Subventionspflicht als ihrer konkret-individuellen Rechtsfolge. Die i m folgenden entwickelte Lösung des Subjektivierbarkeitsproblems nimmt deshalb zum Rechtscharakter der Garantienormen selbst nicht

168

2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

Stellung, impliziert insbesondere auch nicht die These vom Doppelcharakter der Garantienormen 45 . Zur Lösung zerlegt man das Subjektivierbarkeitsproblem — i n der Form, i n der es sich i m Ersatzschulbereich konkret stellt — zweckmäßigerweise i n zwei Teilprobleme, nämlich erstens: das Problem, ob die Subventionspflicht überhaupt subjektivierbar ist, und zweitens: das weitergehende Problem, ob sie sich gerade zu einem Subventionsanspruch, also einem Leistungsanspruch subjektivieren läßt. Das erste Problem bewegt sich auf der Höhe des allgemeinen Begriffs des subjektiven Rechtes, während das zweite Problem den strengeren Anspruchsbegriff als einen Sonderfall hiervon angeht. 2.423.1 Die Subjektivierbarkeit zum Leistungsanspruch (Leistungssubjektivierung)

Den Lösungsmaßstab für das zweite Problem setzt deshalb der Anspruchsbegriff selbst, und zwar teils . wie er legal definiert ist (vgl. § 194 BGB), teils wie er von der Dogmatik beispielsweise i m Hinblick auf Sachen- und vollstreckungsrechtliche Erfordernisse entwickelt wurde. Danach muß ein Anspruch sowohl personell (Anspruchsinhaber/ Anspruchsgegner) als auch inhaltlich (Anspruchsgegenstand) soweit bestimmt sein, daß er als materielle Grundlage der Zwangsvollstreckung taugt (vgl. z. B. § 168 Abs. 1 Nr. 1 i n Verbindung mit § 82 Abs. 1 S. 1 VwGO). I n Form der bedürftigen Ersatzschule auf der einen und des Staates auf der anderen Seite wären der Gläubiger bzw. Schuldner eines Subventionsanspruchs i n diesem Sinne hinreichend bestimmt. I n inhaltlicher Hinsicht jedoch erscheint die Subventionspflicht nicht hinreichend bestimmt oder wenigstens bestimmbar, u m tituliert werden zu können, etwa i m Wege einer verwaltungsgerichtlichen Leistungsklage. Zwar ist die Bereichsdogmatik der Ersatzschulfreiheit leistungsfähig genug, die Frage nach dem „Ob" und i n einem gewissen Maße auch die nach dem „Inwieweit" der Subventionierung durchaus abschließend zu beantworten. Wegen der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit des Staates allerdings mußte die für die inhaltliche Bestimmtheit gleichfalls bedeutsame Frage nach dem „Wie" der Subventionierung zwangsläufig ungek l ä r t bleiben. E i n danach formulierter „Leistungs"-Antrag wäre sowohl als Klageantrag als auch als verurteilender Tenor (für eine Zwangsvollstreckung hieraus) zu unbestimmt. Eine Subjektivierung der staatlichen Subventionierungspflicht derart, daß sie zu einer taug45 Z u m Problem Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepub l i k Deutschland, 12. Aufl. 1980, S. 118 f., insbesondere A n m . 4.

169

2.4 Die Garantie der Freien Schule

liehen Rechtsgrundlage für einen vollstreckungsfähigen Rechtsbehelf würde, ist folglich abzulehnen.

(Leistungs-)

2.423.2 Die Subjektivierbarkeit zum Garantierecht ohne Anspruchscharakter (Feststellungssubjektivierung)

I m Gegensatz zum üblicherweise vertretenen Ja/Nein-Lösungsschema4® ist damit noch nicht entschieden, daß eine Subjektivierung der staatlichen Subventionierungspflicht i n jeglicher Form ausscheidet. Scheidet nämlich der Leistungsanspruch als Subjektivierungsziel aus, zieht dies als Folge lediglich nach sich, daß der Pflichtbegünstigte für seine Position keinen Vollstreckungstitel erlangen kann, etwa i n Form einer zur Leistung verurteilenden rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung. Titulierbarkeit ist jedoch nicht für jede A r t von subjektiven Rechten ein konstitutives Erfordernis. Eine schwächere Variante des subjektiven Rechtes stellt beispielsweise ein solches Recht dar, das als materielle Rechtsgrundlage für Entscheidungen dienen kann, die die Verletzung des Rechts lediglich feststellen. Diese schwächere Variante braucht nur i n dem Maße inhaltlich bestimmt zu sein, wie es zur Diagnose eines Widerspruchs zwischen staatlichem Verhalten und dem subjektiven Recht erforderlich ist. Hinter dem zur Zwangsvollstreckbarkeit erforderlichen (maximalen) Bestimmtheitsmaß kann ein solches subjektives Recht erheblich zurückbleiben. Auch nachdem eine Subjektivierung der Subventionierungspflicht zu einem Subventionierungsanspruch gescheitert ist, bleibt es dennoch sinnvoll, eine Lösung des ersten Teilproblems der Subjektivierbarkeitsfrage zu versuchen. U m das Problem zu lösen, ob ein Element der objektiven Rechtsordnung überhaupt subjektiviert werden kann, arbeitet man üblicherweise m i t einer Formel, die die „Willenstheorie" (Windscheid) m i t der „Interessentheorie" (von Jhering) kombiniert. Kurz gefaßt, geht die Formel dahin, daß eine objektive Rechtsnorm dann subjektive Rechte zu erzeugen vermag, wenn sie nach ihrer ratio legis den Schutz von Individualinteressen zumindest mitbezweckt 47. M i t kleineren Abweichungen beherrscht diese Formel das gesamte Unterverfassungsrecht, beispielsweise das Baurecht 48 , das Wegerecht 49 , das Polizeirecht 50 , das 46

Vgl. beispielsweise Böckenförde, i n : Soziale Grundrechte, 1981, S. 12. Z u r Schutzzwecktheorie zusammenfassend Scholz, Wirtschaftsaufsicht u n d subjektiver Konkurrentenschutz, 1971, S. 67 ff. 48 Z u m baurechtlichen Nachbarschutz grundlegend B V e r w G E 32, 173 ff. 49 Z u m wegerechtlichen Nachbarschutz B V e r w G , DÖV 1977, S. 604 f. 50 Die polizeiliche Generalklausel w i r d i m Normalfall zu einem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung subjektiviert, i m Sonderfall der E r messenreduzierung auf N u l l sogar zu einem Anspruch auf ein bestimmtes Einschreiten der Polizei. Hierzu grundlegend B V e r w G E 11, 95 ff. 47

2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

Gemeinderecht 51 wie das Bankrecht 52 . Auch i m Verfassungsrecht ist die Formel jedenfalls insoweit anerkannt, als es u m die Auslegung des Merkmals „Recht" i m Sinne des A r t . 19 Abs. 4 S. 1 GG geht 53 . Zur Lösung der Frage, ob die objektive Garantenpflicht aus A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG zu einem subjektiven Garantierecht, d. h. die Subventionspflicht zu einem Subventionsrecht wenngleich ohne Anspruchscharakter subjektiviert werden kann, darf die Schutzzwecktheorie jedoch nur unter der Voraussetzung herangezogen werden, daß es keine Verfassungsnorm gibt, die das Problem bereits selbst behandelt. Denn die Schutzzwecktheorie ist ein bloßes dogmatisches Konstrukt i n Gestalt einer Auslegungsregel und muß deshalb einer einschlägigen positiv-rechtlichen Regelung weichen. Allerdings scheidet das Sozialstaatsprinzip als verfassungsrechtliche Subjektivierungsgrundlage mangels eigener Bestimmtheit von vornherein aus. Gleiches gilt i m Ergebnis für das Rechtsstaatsprinzip, da A r t . 19 Abs. 4 S. 1 GG als seine hier einschlägige spezielle Ausprägung den Begriff des subjektiven Rechts auf seiner Tatbestandsseite selbst voraussetzt, ohne Auslegungskriterien hierfür bereitzustellen. Den Weg, auf welchem die zutreffende Lösung zu suchen ist, weist die A r t und Weise, wie A r t . 28 Abs. 2 S. 1 GG und A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 b GG zusammenarbeiten: A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 b GG „versubjektiviert" kommunale Kompetenzen, die von A r t . 28 Abs. 2 S. 1 GG objektiv statuiert werden. Damit ist die verfassungsrechtlich allein maßgebliche Rechtsgrundlage lokalisiert, die die Frage der Subjektivierbarkeit der Garantenpflicht aus A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG behandelt, nämlich A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG. Die Lösung des Problems reduziert sich auf die Frage, ob das Merkmal „Grundrechte" i m Sinne des A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG — neben den selbstverständlichen subjektiv-öffentlichen Grundrechten im engeren Sinne — auch subjektiv-öffentliche Garantierechte aus Garantienormen umfaßt. Denn die Merkmale „jedermann" und „seiner" stellen von vornherein klar, daß es sich bei diesen „Grundrechten" nicht u m (objektive) Grundrechtsnormen handelt, sondern überhaupt nur subjektiv-öffentliche Rechte i n Frage kommen. Die entscheidende Frage geht nun dahin, ob mit „Grundrechte(n)" die Grundrechte i m engeren Sinne gemeint sind und damit die Garantierechte ausgeschlos51

Z u m Schutz wirtschaftlicher K o n k u r r e n t e n gegenüber Wirtschaftsaktiv i t ä t e n der K o m m u n e n interessant B V e r w G , N J W 1978, S. 1539 („Kommunale Wohnungs Vermittlung" ). 52 Z u m Schutz der Bankgläubiger durch eine Subjektivierung v o n A u f sichtspflichten nach dem K W G BGH, N J W 1979, S. 1354 („1. Herstatt-Urteil"); BGH, N J W 1979, S. 1879 („2. Herstatt-Urteil"). 63 Dazu MaunzlDüriglHerzoglScholz, GG, A r t . 19 Abs. 4, Rdnr. 34; BVerfGE 46, 214 ff. („Auslieferung v o n Rolf Pohle").

2.4 Die Garantie der Freien Schule

171

sen sind, oder ob dieses Merkmal i m weiteren Sinne als Oberbegriff für (subjektiv-)öffentliche Grundrechte i m engeren Sinne und Garantierechte zu verstehen ist. Eine grammatische Interpretation

ist insoweit unergiebig.

Eine Interpretation i m engeren systematischen Kontext setzt damit ein, daß die Klausel der i n „ A r t . 33, . . . , 101, 103 . . . enthaltenen Rechte" — neben i m engeren Sinne grundrechtsähnlichen Rechtsnormen — auch auf Garantienormen als Rechtsgrundlage solcher „Rechte" verweist, nämlich beispielsweise A r t . 33 Abs. 5, A r t . 101 Abs. 1 S. 2 t A r t . 103 Abs. 2 und A r t . 103 Abs. 3 GG. „Rechte" i m Sinne des A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG stellt damit einen Oberbegriff für (subjektiv-öffentliche) grundrechtsähnliche Rechte wie Garantierechte dar. Da kein sachlicher Grund ersichtlich ist, den Ausdruck „Grundrechte" i n A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG i m Gegensatz zu „Rechte" i m engeren Sinne auszulegen, folgt hieraus ein starkes Indiz für die weite, also auch die Garantierechte umfassende Auslegung des Merkmals „Grundrechte". Den Ausschlag gibt ein Blick auf den weiteren systematischen Kontext. A r t . 1 Abs. 3 GG ordnet i n Zusammenarbeit m i t dem Sonderfall des A r t . 1 Abs. 1 S. 2 GG an, daß sämtliche Hoheitsträger materiellrechtlich sowohl an die (objektiven) Grundrechtsnormen i m weiteren Sinne als auch an die (subjektiv-öffentlichen) individuellen Grundrechte i m weiteren Sinne gebunden sind. M i t diesem materiell-rechtlichen Bindungsprinzip ist die prozessuale Subjektivierungsregelung des A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG genau deckungsgleich. A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG ist die prozessuale Parallelnorm zu A r t . 1 Abs. 3 i n Verbindung mit A r t . 1 Abs. 1 S. 2 GG. Daraus ergibt sich zwingend, daß „Grundrechte" i n A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG nicht anders als der i n A r t . 1 Abs. 3 GG wie auch der i n der Überschrift des I. Abschnittes des Grundgesetzes verwandte gleichlautende Ausdruck zu verstehen ist. Was ihre Rechtsschutzkraft anbelangt, ist die Verfassungsbeschwerde ein auf feststellende Entscheidungen beschränkter Rechtsbehelf (§ 95 Abs. 1 S. 1 BVerfGG). Titulierende Leistungsentscheidungen, auch wenn das verletzte „Grundrecht" bzw. „Recht" den Anspruchsbegriff einmal erfüllen sollte, lassen sich m i t ihr nicht erreichen. I m Ergebnis ordnet deshalb A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG auch für (subjektiv-öff entliche) Garantierechte — beispielsweise Subventionsrechte von Ersatzschulträgern aus der Selbstgarantie des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG — eine hier so genannte Feststellungssubjektivierung an, während eine Leistungssubjektivierung ausgeschlossen ist. Für eine solche Feststellungssubjektivierung erscheinen die Subventionspflichten des Staates gegenüber den Ersatzschulträgern nämlich durchaus hinreichend bestimmt.

172

2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

M i t derjenigen Kombination, die aus einem (materiellen) Anspruch auf (subventions-)pflichtgemäße Entscheidung und einem (formellen) Rechtsbehelf der Bescheidungsklage (§ 113 Abs. 4 S. 2 VwGO) besteht 54 , ist die Kombination aus dem (materiellen) feststellungssubjektivierten Subventionsrecht der Ersatzschulträger und dem (formellen) Rechtsbehelf der Verfassungsbeschwerde funktional äquivalent. Die Verfassung geht i n A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG jedoch ersichtlich einen anderen Weg und kennt keine bescheidende Verfassungsbeschwerde. Als Ergebnis bleibt festzuhalten, daß die objektive Subventionspflicht des Staates auf Grund der Selbstgarantie des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG die Ersatzschulträger nicht nur i m Wege eines Reflexes begünstigt, sondern daß den Ersatzschulträgern ein feststellungskräftiges (subjektiv-öffentliches) Garantierecht zusteht, das sich prozessual mittels der Verfassungsbeschwerde, allerdings nicht mittels einer verwaltungsgerichtlichen Leistungsklage durchsetzen läßt.

2.43 Bereichedogmatische Ergebniese in Thesen 1. Die Privatschulgarantie des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG ist taugliche Rechtsgrundlage einer objektiven Förderpflicht des Staates gegenüber (förderbedürftigen) Ersatzschulträgern; das wichtigste Begründungselement stellt ein systematisches Normprogrammelement dar, das die leistungsrechtliche Relevanz der drei materiellen Ausübungsbedingungen der (abwehrrechtlichen) Ersatzschulfreiheit (Art. 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG) erschließt. 2. Die Privatschulgarantie läßt sich, soweit sie Ersatzschulen betrifft, als Interventionsgarantie (jedenfalls auch) i n Form einer Selbstgarantie interpretieren; der Staat ist Inhaber einer objektiven Garantenstellung für ein pluralistisches und mindestens teilweise selbstgestaltbares Ersatzschulsystem, die auch durch eigenes Verhalten des Staates aktualisiert werden kann. 3. Der Interventionsfall i m Sinne der Selbstgarantie des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG liegt dann vor, wenn die Existenz einer Ersatzschule allein aus eigener Leistungskraft ohne staatliche Hilfe typischerweise unmöglich oder mindestens ernstlich gefährdet ist. 4. Der Interventionsfall der Selbstgarantie ist i m Ersatzschulbereich eingetreten und dauert an. 5. Die dadurch ausgelöste objektive institutionssichernde Förderpflicht beinhaltet, daß der Staat zu den i h m möglichen, geeigneten und 54

So aber Böckenförde,

i n : Soziale Grundrechte, 1981, S. 14 f.

2.4 Die Garantie der Freien Schule

173

notwendigen Fördermaßnahmen i n der Höhe verpflichtet ist, daß die (individuell) bedürftigen Ersatzschulen die drei Bedingungen der Ersatzschulfreiheit i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG dauerhaft erfüllen können; i m übrigen besteht inhaltliche Gestaltungsfreiheit des Staates. 6. Der Abzug einer Eigenleistung ist zulässig, da der Umfang der Förderpflicht jedenfalls auch durch die individuelle Förderbedürftigkeit begrenzt ist (Subsidiarität staatlicher Förderung); die Priorität der eigenen Leistungskraft steht bei natürlichen Personen allerdings unter dem Vorbehalt der wirtschaftlichen Zumutbarkeit. 7. Die objektive Förderpflicht kann i m Hinblick auf die Verfassungsbeschwerde zu einem (subjektiv-öffentlichen) Subventionsrecht ohne den Charakter eines Leistungsanspruchs subjektiviert werden (Feststellungssubjektivierung); dagegen kann die Förderpflicht nicht zu einem Leistungsanspruch (im technischen Sinne) subjektiviert werden, der materiell-rechtliche Erfolgsvoraussetzung für titulierungskräftige (verwaltungsgerichtliche) Rechtsbehelfe wäre.

2.5 Zusätzliche verfassungsrechtliche Leistungsrechte für Freie Schulen in kirchlicher Trägerechaft? 2.51 Die tatsächliche Bedeutung kirchlicher Trägerschaft für Freie Schulen Der Anteil von Privatschulen i n kirchlicher Trägerschaft am gesamten Privatschulwesen ist sehr erheblich. Es ist allerdings nicht leicht, sich ein exaktes B i l d für den gegenwärtigen Stand zu machen. Seit 1969 w i r d ζ. B. i m Statistischen Jahrbuch für die Bundesrepublik Deutschland keine getrennte Privatschulstatistik mehr veröffentlicht. Zudem haben die vielfachen Änderungen i m Schulaufbau i n den letzten Jahren den Überblick weiter erschwert. Immerhin ist für das Jahr 1967 verbürgt, daß etwa 3 A der Privatschüler allgemeinbildender Ersatzschulen kirchliche Privatschulen besucht haben 1 . A n absoluten Zahlen kann festgehalten werden, daß die Gesamtzahl der Schüler und Schülerinnen, die i n der Bundesrepublik Deutschland kirchliche Privatschulen besuchen, z.B. i m Schuljahr 1974/75 etwa 250 000 betragen hat; dabei entfielen rund 200 000 auf Freie Schulen i m Bereich der katholischen Kirche und rund 50 000 auf Freie Schulen i m Bereich der evangelischen Kirche 2 . Für 1980/81 sind allein 1148 katholische Privatschulen mit 309 095 Schülern statistisch erfaßt. Soweit von Kirchen als Trägern von Privatschulen gesprochen wird, sind nicht nur die i n der Bundesrepublik Deutschland bestehenden Gesamtorganisationen gemeint, so etwa die Diözesen der römischkatholischen Kirche und die evangelischen Landeskirchen, sondern auch lokale und territoriale Untergliederungen wie die Kirchengemeinden 8 .

1 H. Heckel, Schulrecht u n d Schulpolitik, 1967, S. 108 f. — E i n allgemeiner statistischer Überblick jetzt bei J. P. Vogel, i n : Das Recht der Privatschulen, Kindergärten u n d Heime, 1981, T e i l 20, S. 1 f. 2 Vgl. Maunz, Kirchen als Schulträger, in: HdbStKirchR Bd. 2, S. 546 Fn. 1; ebd. auch nähere Angaben über die A u f t e i l u n g kirchlicher Privatschulen auf die Länder sowie die verschiedenen Unterrichtszweige; vgl. ferner die statistischen Angaben bei Becker, Diss. 1969, S. 188 f. u n d Halberstadt, Staatliche Subventionierung kirchlicher Privatschulen, 1977, S. 219 u n d 224; speziell zur Situation i n Hessen vgl. Erwin Stein, in: Autonomie der Kirche, 1979, S. 78 Fn. 3. 3 Dazu näher Friesenhahn, in: HdbStKirchR Bd. 1, S. 566 ff.

2.5 Verfassungsrechtliche Leistungsrechte kirchlicher Privatschulen

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2.52 Die Gleichbehandlung von Freien Schulen in kirchlicher und in nicht-kirchlicher Trägerechaft im Privatschulrecht Grundsätzlich w i r d i n allen der noch näher darzustellenden landesrechtlichen Regelungen über die Finanzierung von Privatschulen nicht danach differenziert, ob sie i n kirchlicher oder i n nicht-kirchlicher Trägerschaft stehen. Eine Ausnahme besteht vor allem i n Baden-Württemberg mit der Sonderregelung für umgewandelte vormals staatliche Konfessionsschulen i n Südwürttemberg-Hohenzollern, die praktisch vollständig subventioniert werden 4 . I m allgemeinen kann aber festgestellt werden, daß kirchliche Privatschulen auf einfach-gesetzlicher Ebene keine Sonderstellung i m Vergleich zu den sonstigen Privatschulen besitzen.

2.53 Verfassungsmäßigkeit der Subventionierung von Freien Schulen in kirchlicher Trägerechaft 2.531 Die herrschende Meinung zur Trennung von Staat und Kirche Das Argument, daß die staatliche Finanzierung von Freien Schulen i n kirchlicher Trägerschaft ein Verstoß gegen die Trennung von Staat und Kirche, gegen den Charakter des Staats als säkularen, gegen das Neutralitätsprinzip oder dergleichen sei, ist aus der verfassungsrechtlichen Diskussion i n den USA bekannt 5 . Dieses Argument ist aber zur Rechtslage unter dem Grundgesetz, soweit ersichtlich, noch nicht vorgebracht worden. Das liegt zunächst darin begründet, daß nach herrschender Auffassung dem Grundgesetz eine solch strikte Trennung von Staat und Kirche, wie sie bei dem genannten Argument vorausgesetzt wird, nicht zu entnehmen ist. Fixiert man sich nämlich nicht auf eine Norm wie etwa A r t . 140 GG i. V. m. A r t . 137 Abs. 1 WRV („Es besteht keine Staatskirche.") und erklärt nicht von daher alle anderen, partiell gegenläufigen Normierungen zu eng auszulegenden Ausnahmen, sondern hält man sich an die üblichen Regeln systematischer Verfassungsinterpretation, wonach eine isolierende, den normativen Zusammenhang der grundgesetzlichen Vorschriften übergehende Auslegung nicht haltbar ist, dann ergibt sich folgender Gesamtbefund: Die staatskirchenrechtliche Gesamtregelung des Grundgesetzes enthält neben Elementen der Verbindung und der Trennung auch Elemente der Koordination von Staat und Kirche. Diese Gesamtregelung geht — bei grundsätzlicher 4

Vgl. § 5 A G zu A r t . 15 LVerf. BW. Vgl. ausführlich Halberstadt, Staatliche Subventionierung Privatschulen, 1977, S. 5 - 215. 5

kirchlicher

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

Verschiedenheit der staatlichen und kirchlichen Sphäre — von einem Status voller Selbständigkeit der Kirchen i m Sinn der ihnen durch die staatliche Verfassung eingeräumten Freiheiten selbstverantwortlicher Tätigkeit i n der Gesellschaft aus, und zwar auf der Grundlage einer Reihe staatlich eingeräumter, d. h. verfassungsrechtlich normierter oder übernommener Rechtspositionen. Der Gesamtzustand ist damit durch Elemente der Sonderung von Staat und Kirche, der Gewährleistung kirchlicher Freiheit i m Rahmen der allgemeinen Gesetze, der Förderung, der Zusammenarbeit mit den Religionsgesellschaften i n den durch die Institutionen und Kompetenzen der Verfassung geordneten Bahnen und durch einzelne partiell-institutionelle Verbindungs- bzw. Kooperationsformeln gekennzeichnet. Darüber hinaus ist i m vorliegenden Zusammenhang A r t . 7 Abs. 4 auch lex specialis gegenüber den allgemeinen Regelungen über das Verhältnis von Staat und Kirche. Die darin verbürgten Freiheiten ebenso wie ein darin angelegtes Leistungsrecht stehen daher kirchlichen Trägern i n genau der gleichen Weise zu wie sonstigen Trägern Freier Schulen. Die Finanzierung von kirchlichen Privatschulen kann daher keineswegs als ein Verstoß gegen den Grundsatz der Trennung von Staat und Kirche aufgefaßt werden. 2.532 Die einseitig laizistische Ausdeutung des Trennungsprinzips Das soeben gefundene Ergebnis w i r d erhärtet, wenn man die Aussagen der Vertreter einer Mindermeinung i m Sinn einer einseitig laizistischen Ausdeutung des Trennungsprinzips zum vorliegenden Problem betrachtet. I n deren Sicht hat die Verfassung ein System der Trennung von Staat und Kirche konstituiert, i n dessen Rahmen positive Förderung religiöser und kirchlicher Belange bzw. das Anknüpfen an religiöse und kirchliche Tatbestände als systemwidrig und verfassungsw i d r i g angesehen werden müssen. Dem liegt die Überzeugung zugrunde, der Staat des Grundgesetzes lege sich die Verpflichtung auf, den religiösen und weltanschaulichen Bereich von Staats wegen als irrelevant zu behandeln. Wie gesagt, kann sich diese Auffassung nicht auf das Grundgesetz und die unter i h m anerkannten Grundsätze der Verfassungsinterpretation berufen. Es ist aber interessant festzustellen, daß selbst E r w i n Fischer, einer der vehementesten Vertreter einer solchen laizistischen Ausdeutung des Trennungsprinzips, die Finanzierung von Freien Schulen i n kirchlicher Trägerschaft für verfassungsrechtlich zulässig hält. So stellt er i m Blick auf die Chancen der Verwirklichung einer materiellen Bekenntnisschule i m Rahmen der Privatschulfreiheit fest, daß dies dank der großzügigen Finanzierungshilfe des Staates auch ohne weiteres möglich sei; auch i m folgenden Zusammenhang verweist er auf

2.5 Verfassungsrechtliche Leistungsrechte kirchlicher Privatschulen

177

das Grundrecht der Privatschulfreiheit: „Das Recht auf religiöse Erziehung der Jugend durch die Religionsgesellschaften i m Auftrage der Erziehungsberechtigten w i r d daher keineswegs bestritten. Es ist i m kirchlichen Raum auszuüben, i m schulischen Raum dagegen nur, soweit das Grundgesetz es erlaubt."® Lediglich rechtspolitisch werden von i h m Bedenken dagegen angemeldet, daß der Staat eine auf Grund des Grundrechts der Privatschulfreiheit mögliche Zersplitterung des Schulwesens noch durch finanzielle Leistungen fördert 7 .

2.54 Leistungerechte der Schulträger 2.541 Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV 2.541.1 Zur Bestimmung des Bereichs der eigenen Angelegenheiten der Religionsgesellschaften

Das Problem, wie der Bereich der eigenen Angelegenheiten der K i r chen und Religionsgemeinschaften zu bestimmen ist, hat schon i n der Weimarer Zeit zu einer Reihe verschiedener Antworten geführt 8 . I n Auseinandersetzung m i t diesen Auffassungen w i r d heute festgestellt, daß die Verfassung Inhalt und Umfang der eigenen Angelegenheiten der Kirchen und Religionsgemeinschaften nicht selbst bestimmt und daß auch nicht eine von außen herangetragene und unterstellte objektive A n t w o r t möglich ist. Nach gefestigter Lehre und Rechtsprechung ist das Verständnis der jeweiligen Religionsgesellschaft maßgeblich 9 . Das entspricht der grundsätzlichen Scheidung von geistlichen und weltlichen Aufgaben. Es ist das Kennzeichen des religiös und weltanschaulich neutralen Staates, den Kirchen und Religionsgemeinschaften die Bestimmung ihrer Aufgaben selbst zu überlassen. 2.541.2 Privatschulen als eigene Angelegenheiten der Religionsgesellschaften

Die katholische wie die evangelische Kirche haben ihre Tätigkeit als Schulträger stets als ihre eigene Angelegenheit verstanden 10 . Für die katholische Kirche ergibt sich das nicht zuletzt aus der Erklärung des 6 E. Fischer, Die Trennung v o n Staat u n d Kirche, 2. Aufl. 1971, S. 267 u n d 279. 7 Vgl. E. Fischer, Bekenntnis- oder Gemeinschaftsschule, 1966, S. 80. 8 Vgl. Hesse, in: HdbStKirchR Bd. 1, S. 425 ff. 9 Vgl. aus der Literatur zusammenfassend Hesse, i n : HdbStKirchR Bd. 1, S. 428; i n der Begründung anders Scheuner, i n : Autonomie der Kirche, 1979, S. 19 f.: Der Maßstab sei i n der Verfassung angelegt, wobei jedoch die I n t e r pretation das Selbstverständnis der Religionsgesellschaften i n Rechnung zu stellen habe; vgl. aus der Rechtsprechung zuletzt BVerfGE 53, 366 (392 f.), w o abgestellt w i r d auf das „Selbstverständnis der katholischen u n d evangelischen Kirche"; vorher namentlich BVerfGE 42, 312 (334 f.). 10 Nachweise bei Maunz, in: HdbStKirchR Bd. 2, S. 548 ff., besonders S. 549, 551, 555; Erwin Stein, i n : Autonomie der Kirche, 1979, S. 68 f.; ferner Halberstadt, Staatliche Subventionierung kirchlicher Privatschulen, 1977, S. 220 f.

12

Müller/Pieroth/Fohmann

2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

2. Vatikanischen Konzils über die christliche Erziehung vom 28.10.1965, i n der das Recht der Kirche, katholische Schulen jeder A r t und jeden Grades zu gründen und zu leiten, nachdrücklich hervorgehoben wird. Auch die evangelische Kirche beansprucht neben der Möglichkeit christlicher Unterweisung die Freiheit evangelische Bekenntnisschulen als Privatschulen zu gründen 11 . Der sachliche Bezug zwischen Kirchen und Privatschulen i m Rahmen des A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV ist also gegeben. Hinzukommen muß eine bestimmte organisatorische Beziehung, denn pädagogische Aufgaben i m Dienst einer bestimmten Überzeugung bzw. Richtung werden auch von anderen Personenvereinigungen als den Kirchen ausgeübt. Dieser organisatorische Bezug kommt dadurch zum Ausdruck, daß von Freien Schulen i n kirchlicher Trägerschaft gesprochen wird. Die Trägerschaft liegt unzweideutig auf der Hand, wenn die Privatschule keine rechtliche Verselbständigung erfahren hat; wenn sie also unmittelbar Teil der organisierten Kirche ist, vergleichbar etwa unselbständigen Anstalten i m kommunalen Bereich. Aber auch eine rechtliche Verselbständigung muß die organisatorische Verbindung i m Sinne der eigenen Angelegenheit nicht notwendig unterbrechen. Dazu ist i n zwei neueren Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts folgendes festgestellt worden: „Nach A r t . 140 GG i. V. m. A r t . 137 Abs. 3 WRV sind nicht nur die organisierte Kirche und deren rechtlich selbständige Teile, sondern alle der Kirche i n bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechts form Objekte, bei deren Ordnung und Verwaltung die Kirche grundsätzlich frei ist, wenn die Einrichtungen nach kirchlichem Selbst Verständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen." 1 2 I m Fall der rechtlichen Verselbständigung kann sich die „Zuordnung" oder „Zugehörigkeit" zur Kirche auch aus anderen Merkmalen ergeben; besonders daraus, daß die Aufgabenerfüllung „ i m Geist katholischer Religiosität, i m Einklang m i t dem Bekenntnis der katholischen Kirche und i n Verbindung m i t den Amtsträgern der katholischen Kirche" erfolgt 1 3 . Nach allem kann die Einschlägigkeit der Garantie des A r t . 137 Abs. 3 S. 1 für Freie Schulen i n kirchlicher Trägerschaft nicht zweifelhaft sein. 11

Vgl. f ü r den evangelischen Bereich den Beschluß der Synode der evangelischen Kirche i n Deutschland v o m 9./10.11.1978, abgedruckt i n : Leben u n d Erziehen — wozu?, 2. Aufl. 1979, S. 111 ff.; für die katholische Kirche vgl. etwa den Beschlußtext „Schwerpunkte kirchlicher Verantwortung i m B i l dungsbereich" der gemeinsamen Synode der Bistümer i n der Bundesrepublik Deutschland v o m 18. - 23.11.1975, veröffentlicht in: Synodenbeschlüsse Heft 9, 1975. 12 BVerfGE 46, 73 (Leitsatz 1 u n d S. 85); 53, 366 (391). 13 BVerfGE 46, 73 (87); 53, 366 (392).

2.5 Verfassungsrechtliche Leistungsrechte kirchlicher Privatschulen

179

Auf diese Norm können sich i m übrigen nicht nur die jeweiligen Träger der Freien Schulen berufen, sondern auch die Einrichtungen selbst, also die Schulen als unselbständige Anstalten oder sonstige rechtliche Gebilde 14 .

2.541.3 Parallelität des Selbstbestimmungsrechts der Kirchen mit Art. 7 Abs. 4 G G als Freiheitsrecht

Bei der Untersuchung des Privatschulgrundrechts als Freiheitsgarantie hat sich herausgestellt 15 , daß das Selbstbestimmungsrecht der K i r chen weitgehend m i t der Garantie der Privatschulfreiheit parallel verläuft. So garantieren beide Normen das Recht des Schulträgers auf freie Auswahl der an der Privatschule zu beschäftigenden Lehrer, das Recht der Schulträger auf freie Auswahl der Schüler und das Recht der Schulträger auf eigene Gestaltung der Lehrinhalte. Zwar haben beide Garantien unterschiedliche Schutzbereiche — insbesondere gewährleistet A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG auch Freie Schulen i n nicht-kirchlicher Trägerschaft und A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV bezieht sich auch noch auf andere Einrichtungen der Kirche als auf Privatschulen —, aber mit Bezug auf Privatschulen i n kirchlicher Trägerschaft haben sie, was die Freiheitsgarantie anlangt, den gleichen Gewährleistungsgehalt.

2.541.4 Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgesellschaften als Leistungsrecht?

A r t . 140 GG i . V . m . A r t . 137 Abs. 3 WRV kann ebenso wie A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG sowohl als Freiheitsrecht wie auch als institutionelle Garantie verstanden werden. I m Vordergrund steht das Freiheitsrecht: A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV eröffnet durch die Gewährleistung selbständiger Ordnung und Verwaltung „ihrer" Angelegenheiten den Kirchen und Religionsgesellschaften einen „Freiheitsbereich", dessen inhaltliches Ausfüllen ihnen überlassen bleibt, der aber durch das für alle geltende Gesetz begrenzt ist 1 8 . Darüber hinaus w i r d das Selbstverwaltungsrecht der Religionsgesellschaften auch als institutionelle Garantie begriffen, weil die Selbstverwaltungsautonomie einschließlich der W i r t schafts- und Finanzautonomie ein „durch komplexe Rechtsbeziehungen bestimmtes und selbständiges Rechtsinstitut schlechthin" darstellt und 14

Z u m letzteren vgl. BVerfGE 53, 366 (398 f.). Vgl. F.Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, z. B. S. 64 ff. 16 Vgl. Hesse, i n : HdbStKirchR Bd. 1, S. 428 ff.; M. Heckel, V V D S t R L 26 (1968), S. 40 f.; Scheuner, in: Autonomie der Kirche, 1979, S. 9 ff. 15

12*

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

daher von der verfassungsrechtlichen Garantie konkreter Rechtslagen bzw. konkreter Rechtspositionen abgrenzbar ist 1 7 . Gleichwohl lassen sich auch von hier aus dem A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV keine leistungsrechtlichen Aspekte abgewinnen. Oben 2.33 waren drei Typen institutioneller Garantien unterschieden worden: die realitätsabstrahierende Rechtsinstitutsgarantie (reine Rechtsgarantie) und die Voraussetzungs- bzw. Realisierungsgarantie m i t den beiden Unterfällen der Interventionsgarantie und der Ausübbarkeitsgarantie. Bezogen auf diese Typenreihe erweist sich die Selbstverwaltungsautonomie der Religionsgesellschaften klar als eine reine Rechtsgarantie, die voraussetzungslos garantiert, daß i n der objektiven Rechtsordnung das betreffende Rechtsinstitut i n Form eines Normenkomplexes existiert. A r t . 137 Abs. 3 S. 1 W R V ist i n dieser Weise auf das Rechtliche beschränkt: zum einen, w e i l die Gegenstände und der Inhalt der Tätigkeit der Religionsgesellschaften i n diesem Bereich der staatlichen Beurteilung gerade entzogen sind und ausschließlich durch das Selbstverständnis der Träger dieser Autonomiegarantie bestimmt werden sollen; und zum andern, w e i l ein irgend geartetes staatliches Eintreten zum Schutz der garantierten Institution wiederum ausschließlich durch rechtliche Regelungen bewerkstelligt werden könnte, nämlich durch Beseitigung der die Autonomie übermäßig einschränkenden Rechtsnormen. Da die reine Rechtsgarantie aber kein Entstehungstatbestand für Pflichten, schon gar nicht für subjektiv-öffentliche Ansprüche ist, kommt eine Umdeutung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts nach A r t . 137 Abs. 3 S. 1 W R V i. V. m. A r t . 140 GG i n ein Leistungsrecht von vornherein nicht i n Betracht; das versteht sich unbeschadet verfassungs- und gesetzmäßiger (kirchen-)vertraglicher Sonderregelungen.

2.542 Art. 4 GG 2.542.1 Die verschiedenen Grundrechte des Art. 4 GG

A r t . 4 GG enthält eine Reihe einzelner Grundrechte, die nicht immer genügend auseinandergehalten werden. Abs. 1 statuiert die Glaubens-, Gewissens- und Bekenntnisfreiheit. Diese Garantien, die auch die Freiheit des Denkens umfassen, können nicht auf das forum internum beschränkt werden. Nicht nur die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses, auch die Gewissensfreiheit gewährleistet darüber hinaus ein dem Denken entsprechendes W i r k e n i n der Welt (forum externum). Für Glauben und Bekennen ist der Bereich des 17 Vgl. i n diesem Sinn Quaritsch, 1975, Sp. 1022 ff.

in: Evangelisches Staatslexikon, 2. Aufl.

2.5 Verfassungsrechtliche Leistungsrechte kirchlicher Privatschulen

181

„Wirkens i n der Welt" m i t dem Begriff der Religionsausübung näher bezeichnet und durch A r t . 4 Abs. 2 GG garantiert. A r t . 4 Abs. 2 GG ist für die vorliegende Problematik erheblich. Nach höchstrichterlicher Praxis 1 8 gehören zur Religionsausübung „nicht nur kultische Handlungen und Ausübung sowie Beachtung religiöser Gebräuche wie Gottesdienst, Sammlung kirchlicher Kollekten, Gebete, Empfang der Sakramente, Prozession, Zeigen von Kirchenfahnen, Glockengeläute, sondern auch religiöse Erziehung, freireligiöse und atheistische Feiern sowie andere Äußerungen des religiösen und weltanschaulichen Lebens". 2.542.2 Subsidiarität des Art. 4 G G gegenüber dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht bezüglich der Schulträger

Da die Unterhaltung von kirchlichen Privatschulen als V e r w i r k lichung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts i m Sinn des A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV zu verstehen ist, fragt es sich, ob sie zugleich einen Gebrauch des Grundrechts aus A r t . 4 Abs. 2 GG darstellt. Das soeben wiedergegebene Zitat aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts weist i n diese Richtung. Auch die überwiegende Meinung i m Schrifttum sieht A r t . 4 GG als „logischen Grund" des Selbstbestimmungsrechts 19 , das lediglich als „Konkretisierung" des A r t . 4 erscheint 20 . Es w i r d also eine „Identität des Schutzgegenstandes des A r t . 137 Abs. 3 WRV und des A r t . 4 Abs. 1 und 2 GG" behauptet, nach der sich A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV lediglich „als eine deklaratorische Entfaltung und Verdeutlichung des i n A r t . 4 Abs. 1 und 2 GG gewährleisteten Doppelgrundrechts der individuellen und korporativen Religionsfreiheit" darstellt: Ein eigenständiger und spezifischer materieller Gehalt komme der Bestimmung des A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV gegenüber dem Grundrecht des A r t . 4 Abs. 1 und 2 GG nicht zu 21 . Das hat zur Folge, daß die Schranken des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts überhaupt nicht isoliert aus A r t . 137 Abs. 3 WRV abgeleitet werden sollen, sondern nur „ i n Zusammenschau m i t A r t . 4 GG bestimmt werden" müßten 2 2 . Daß die Beschränkungsmöglichkeiten des A r t . 4 bei der Interpretation der Formel des „für alle geltenden Gesetzes" beachtet werden müßten, w i r d damit begründet, daß sich sonst die unhaltbare Folge ergäbe, „daß die 18

BVerfGE 24, 236 (246). So MaunzlDüriglHerzoglScholz, GG, A r t . 4 Rdnr. 27. 20 So Obermayer, i n : Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung 1968, A r t . 140 Rdnr. 67. 21 Vgl. ausführlich m i t weiteren Nachweisen i n diesem Sinn Listi, Das Grundrecht der Religionsfreiheit i n der Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland, 1971, S. 372 ff., 378. 22 So Leisner, B a y V B l . 1980, S. 327; ebd. zum folgenden. 19

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

Kirchen, die so wichtigen Träger der Religionsfreiheit, weit schwächer geschützt wären, als jeder andere Rechtsträger". Dagegen ist folgendes geltend zu machen: Zunächst ist auf den Wortlaut beider Bestimmungen hinzuweisen. Es leuchtet wenig ein, Normsetzung und Exekutive der Kirchen, wie z.B. die Verwaltung kirchlicher Grundstücke, als „Religionsausübung" zu qualifizieren. Sodann sind historisch-genetische Gründe ins Feld zu führen: Glaubens-, Bekenntnis« und Religionsfreiheit sind bisher nie i n einem solch umfassenden Sinn verstanden worden. Ferner kann hier wie i n anderen normativen Zusammenhängen nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß verfassungsrechtliche Regelungen verschiedenen Wortlauts denselben Gegenstand regeln sollen; jedenfalls solange nicht, als die Möglichkeit einer Interpretation besteht, bei der beiden Vorschriften selbständige Bedeutung zukommt. Dies w i r d hier auch dadurch nahegelegt, daß A r t . 4 GG und A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV abweichenden Schranken unterworfen sind. Es ist daher auch verfehlt, den A r t . 137 Abs. 3 WRV nur nach Maßgabe des A r t . 4 GG für beschränkbar zu halten. Das ergibt auch keineswegs eine „unhaltbare Folge"; denn die Kirchen sind nur i m Schutzbereich des A r t . 137 Abs. 3, also i m Rahmen ihrer Selbstverwaltung, „schwächer geschützt", nicht aber soweit sie sich auf A r t . 4 GG berufen können. Der Vergleich m i t anderen Trägern der Religionsfreiheit verfängt schon deshalb nicht, weil ja überhaupt nur die Kirchen das Selbstbestimmungsrecht nach A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV haben. Daher ist für die kirchlichen Schulträger der A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV als lex specialis gegenüber A r t . 4 GG anzusehen 28 . I n diesem Sinn w i r d man sich auch auf die neueste Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts berufen können, wo es i m Leitsatz heißt: „Die Garantie freier Ordnung und Verwaltung der eigenen Angelegenheiten (Art. 137 Abs. 3 WRV) erweist sich als notwendige, wenngleich rechtlich selbständige Gewährleistung, die der Freiheit des religiösen Lebens und Wirkens der Kirchen und Religionsgemeinschaften die zur Wahrnehmung dieser Aufgaben unerläßliche Freiheit der Bestimmung über Organisation, Normsetzung und Verwaltung hinzufügt." 2 4 Es ist zuzugeben, daß die Unterscheidung zwischen A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV und A r t . 4 GG i m Einzelfall nicht immer leicht zu treffen sein wird. Sie kann sich aber i m allgemeinen daran orientieren, ob es 23 Ausführlich i n diesem Sinn: Hesse, i n : HdbStKirchR Bd. 1, S.413f.; ferner Ruland, N J W 1980, S. 93 m i t weiteren Nachweisen i n Fn. 69. — Scheuner, i n : HdbStKirchR Bd. 1, S. 78 h ä l t n u r den K e r n kirchlicher Selbstbestimm u n g auch durch A r t . 4 GG gedeckt. 24 BVerfGE 53, 366 (Leitsatz 3).

2.5 Verfassungsrechtliche Leistungsrechte kirchlicher Privatschulen

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um tatsächliche Ausübung der Religion oder u m deren institutionelle Voraussetzungen und Bedingungen geht. I m zweiten Fall ist nur das kirchliche Selbstbestimmungsrecht einschlägig. Grundsätzlich gehört auch das Betreiben von Privatschulen i n kirchlicher Trägerschaft diesem Bereich an. Das schließt es allerdings nicht aus, für einzelne Handlungs- und Sachkomplexe i m Rahmen des Betreibens einer Privatschule, etwa für religiöse Andachten und Ähnliches, A r t . 4 Abs. 2 GG für speziell anwendbar zu halten. Als Ergebnis ist aber festzuhalten, daß für die kirchlichen Schulträger A r t . 4 GG hinter das Selbstbestimmungsrecht zurücktritt; A r t . 4 GG kommt daher insoweit auch nicht als eine Grundlage für Leistungsrechte i n Betracht.

2.55 Leistungsrechte der Schulbenutzer? 2.551 Art. 6 Abs. 2 GG Gelegentlich w i r d in der verfassungsrechtlichen Diskussion u m die Finanzierung von Freien Schulen auch auf das Recht der Kindererziehung der Eltern (Art. 6 Abs. 2 GG) hingewiesen 25 . Dabei geht es aber immer u m den freiheitsrechtlichen Aspekt, nicht i n der Wahl von und i m Zugang zu Freien Schulen, auch solchen i n kirchlicher Trägerschaft, beschränkt zu werden. I n diesem Sinn hat auch das Bundesverfassungsgericht entschieden, daß der Besuch einer privaten Ersatzschule nicht durch das Gesetz ausgeschlossen werden darf 2 6 . Für eine leistungsrechtliche Umdeutung des A r t . 6 Abs. 2 GG ergeben sich dagegen hieraus keine Anhaltspunkte. Sowohl gegenüber A r t . 6 Abs. 2 als auch i m Verhältnis zu A r t . 3 Abs. 1 ist A r t . 7 Abs. 4 GG für den vorliegenden Fragenbereich die lex specialis. 2.552 Art. 4 GG Schon die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte i n den 60er Jahren ist einhellig zum Ergebnis gekommen, daß aus A r t . 4 GG kein A n spruch der Eltern auf Errichtung von Konfessionsschulen ableitbar ist 2 7 . Inzwischen hat das Bundesverfassungsgericht die verfassungsrecht25 Vgl. etwa allgemein Halberstadt, Staatliche Subventionierung kirchlicher Privatschulen, 1977, S. 241, Fn. 79; Link, JZ 1973, S. 7. 28 Vgl. BVerfGE 34, 165 (197 f.). — Z u der (sehr eingeschränkten) leistungsrechtlichen Verwertbarkeit des A r t . 6 Abs. 2 GG vgl. etwa noch F. Müller, DÖV 1969, S. 442; Halberstadt, Staatliche Subventionierung kirchlicher P r i vatschulen, 1977, S. 247 f.; MaunzlDüriglHerzogIScholz, GG, A r t . 7 Rdnr. 31, 87; BVerfGE 41, 29 (46). 27 Nähere Nachweise dazu bei Listi, Das Grundrecht der Religionsfreiheit i n der Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland, 1971? S. 268 ff.

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2 Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

liehen Anforderungen präzisiert, die der demokratische Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des öffentlichen Schulwesens zu beachten hat. I m Hinblick auf die Religionsfreiheit wurde dabei klargestellt, daß das unvermeidbare Spannungsverhältnis zwischen positiver und negativer Religionsfreiheit i m Schulbereich nicht einseitig i n die eine oder andere Richtung aufgelöst werden darf. Da es i n einer pluralistischen Gesellschaft faktisch unmöglich sei, bei der weltanschaulichen Gestaltung der öffentlichen Pflichtschule allen Elternwünschen Rechnung zu tragen, sei der einzelne i n seiner Ausübung des Grundrechts aus A r t . 4 GG durch die kollidierenden Grundrechte andersdenkender Personen begrenzt; A r t . 7 und A r t . 4 GG müßten unter Berücksichtigung des Gebots der Toleranz zum Ausgleich gebracht werden 2 8 . Auch das Bundesverfassungsgericht ist also zum Ergebnis gekommen, daß sich aus A r t . 4 GG (ebensowenig wie aus A r t . 6 Abs. 2 GG) kein Anspruch zur Errichtung öffentlicher Schulen m i t bestimmter religiöser oder weltanschaulicher Prägung ableiten läßt. Das bisher Gesagte bezieht sich allerdings n u r auf öffentliche Schulen. Der Freien Schulen w i r d i n diesem Zusammenhang stets nur i n der Weise gedacht, daß diese denjenigen Eltern, die weitergehende A n sprüche an die weltanschauliche Ausgestaltung des Schulwesens haben, als sie i m öffentlichen Schulwesen befriedigt werden können, j a zur Verfügung stünden; die Eltern werden insofern auf die Privatschulen verwiesen 29 . Daraus könnte man schließen, daß dem A r t . 4 GG, namentlich dessen Abs. 2, i m Rahmen des öffentlichen Schulwesens nicht i n vollem Umfang entsprochen w i r d ; eine Verletzung dieser Gewährleistung scheidet n u r deshalb aus, w e i l ein funktionierendes und der Schutzrichtung der Religionsfreiheit entsprechendes Privatschulwesen existiert. Vor diesem Hintergrund sind folgende literarische Äußerungen n u r folgerichtig: Einmal w i r d argumentiert, daß die Möglichkeit des Ausweichens auf Privatschulen nur solange funktioniert, als die Eltern ihren Kindern den von ihnen i m Sinn ihrer Bekenntnisverpflichtung als verbindlich geforderten Besuch von entsprechenden Privatschulen auch aufgrund ihrer finanziellen Verhältnisse ermöglichen können. Wenn dies aber nicht der Fall sei, würde i n solchen Fällen nur eine staatliche Unterstützung helfen, dieser Verpflichtung nachzukommen; und es müsse davon ausgegangen werden, daß sich der Schutzbereich des A r t . 4 GG zu einem positiven Leistungsrecht verdichtet 3 0 . I n ähnlicher Richtung sei argumentiert worden, daß ein Ausweichen von der 28 29

80

Vgl. BVerfGE 41, 29 (49 ff.). Vgl. schon das Konkordats-Urteil, BVerfGE 6, 309 (355); 41, 29 (46).

So Janitschek, Diss. 1973, S. 242.

2.5 Verfassungsrechtliche Leistungsrechte kirchlicher Privatschulen

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christlichen Gemeinschaftsschule als der Regelschulform auf den Weg der freien konfessionellen Schule nur dann unbedenklich sei, wenn die Eltern durch entsprechende staatliche finanzielle Unterstützung keine unzumutbare höhere finanzielle Belastung treffe, als wenn sie ihre K i n der i n die öffentliche Schule schickten 81 . Derartige Argumentationen sind aber nur hypothetisch; sie greifen nur für den Fall, daß eben kein funktionierendes Privatschulwesen existiert. Sie betreffen darüber hinaus eine Lage, die von A r t . 7 Abs. 4 S.3 („keine Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Eltern"!) normativ gerade ausgeschlossen ist. N u n kann zwar A r t . 7 Abs. 4 GG wegen des unterschiedlichen Schutzbereichs und wegen der unterschiedlichen Normadressaten nicht als lex specialis zu A r t . 4 Abs. 2 GG bezeichnet werden. Wegen seiner stringenteren Anforderungen erscheint es aber ausgeschlossen, daß sich aus A r t . 4 Abs. 2 GG weitergehende leistungsrechtliche Aspekte ableiten lassen. Daraus folgt zugleich, daß sich für die Schulen i n kirchlicher Trägerschaft keine weitergehenden Finanzierungsansprüche ableiten lassen, als sie für alle Privatschulen bereits aus A r t . 7 Abs. 4 GG anerkannt sind 3 2 .

51 32

F. Müller, DÖV 1969, S. 442.

Gleiches Ergebnis insoweit bei Halberstadt, kirchlicher Privatschulen, 1977, S. 248.

Staatliche Subventionierung

3 Die Privatschulförderung durch die Länder am Maßetab des Grundgesetzes 3 . 1 Maßgeblichkeit des Grundgesetzes Ebensowenig wie die Probleme der Freiheitsrechte der Privatschulen sind die Rechtsfragen einer staatlichen Förderung der Freien Schulen allein oder auch nur primär solche des Landesrechts und des Schulverwaltungsrechts. Wegen der verbindlichen Maßgeblichkeit des Grundgesetzes als ius cogens sind sie vielmehr i n erster Linie staatsund verwaltungsrechtlicher Natur, und zwar auf der Ebene der Bundesverfassung. Schon i m Ansatz unrichtig ist also jede Argumentation, die den verfassungsrechtlich normierten Rangunterschied von Bundesund Landesrecht übersieht, die also Fragen der Privatschulförderung durch die Länder allein nach landesrechtlichen Vorschriften zu lösen versucht. Dasselbe gilt für jede Sicht der Probleme, die i n Fragen der Förderung alle „schulrechtlichen" bzw. „privatschulrechtlichen" Landesgesetze, Verordnungen und Erlasse rein inhaltlich miteinander i n Beziehung setzen w i l l , ohne sich des zwingenden formalen Rangunterschieds der beteiligten Normen und ihrer rechtlichen Unterworfenheit unter das Grundgesetz bewußt zu sein. Aussagen des Staats- und Verfassungsrechts auf der einen sowie des Verwaltungsrechts auf der anderen Seite, Vorschriften auf Verfassungs- sowie auf Gesetzes- und Untergesetzesebene dürfen also nicht unterschiedslos vermengt werden. Vor ihrer Interpretation i m Einzelfall müssen vielmehr die einschlägigen Normen und Verwaltungsanordnungen nach ihrer allgemeinen Stellung i m Rechtsquellensystem der Verfassungsordnung qualifiziert und entsprechend gewichtet werden. Diese rechtsstaatliche Normenhierarchie, das differenzierte Rangverhältnis zwischen Vorschriften ihrer verschiedenen Stufen, ist zwingendes Recht und damit verbindliche Leitlinie für alle Interpretationen und für jedes dogmatische Argument. Zunächst steht ganz allgemein i n der durch das Grundgesetz geprägten Rechtsordnung Verfassungsrecht höher als Gesetzes- oder Untergesetzesrecht. Die ranghöchste Verfassungsebene w i r d von der mittleren Ebene der mit nichtqualifizierten Mehrheiten beschlossenen

3.1 Maßgeblichkeit des Grundgesetzes

187

parlamentarischen Gesetzesnormen und schließlich vom Untergesetzesrecht unterschieden, das auf Grund verfassungsrechtlicher (für Rechtsverordnungen: A r t . 80 GG, für Satzungen z. B. A r t . 28 Abs. 2, 5 Abs. 3 GG) sowie spezialgesetzlicher Ermächtigung von der Exekutive i n Regierung und Verwaltung gesetzt wird. A u f Grund dieses rechtsstaatlichen Strukturplans unserer Rechtsordnung macht sich die Hierarchie der Normen als Vorrang der Verfassung, als Vorrang des Gesetzes und als Vorbehalt des Gesetzes geltend. Der Vorrang der Verfassung ist als ausnahmslose Verfassungsbindung aller Staatsgewalten i n A r t . 20 Abs. 3 GG allgemein sowie speziell nochmals für die Grundrechte i n A r t . 1 Abs. 3 GG normiert. Die Unverbrüchlichkeit der Verfassung als des ranghöchsten positiven Rechtsbestandes geht ferner aus einer Reihe anderer Normen des Grundgesetzes hervor, beispielsweise aus A r t . 19 Abs. 1 und Abs. 2, A r t . 79 Abs. 1 S. 1 GG als materiellen Vorschriften oder aus zentralen prozessualen Normen wie A r t . 93, 100, 123 Abs. 1 GG. Unter dem Grundgesetz sind nicht nur, wie traditionell, Regierung und Verwaltung durch das Gesetzmäßigkeitsprinzip, sondern ist auch die Gesetzgebung an die Ordnung des Grundgesetzes unmittelbar gebunden. Dementsprechend w i r d auch i m Privatschulrecht der Vorrang einschlägiger grundgesetzlicher Vorschriften vor allen A k t e n der Legislative i n ständiger Praxis der höchstrichterlichen Judikatur anerkannt 1 . Die Vereinbarung der Unterrichtsverwaltungen der Länder über das Privatschulwesen vom 10./11. 8. 19512 liegt insofern noch i m Vorfeld dieser Problematik, als sie nicht die Qualität einer Norm aufweist. Sie ist nur eine formlose Absprache mit rein praktischer Bedeutung für die Koordination der Verwaltungspraxis i n den Bundesländern. Rechtliche Wirkung entfaltet sie nicht, ist also keine Rechtsquelle i m formellen Sinn. Aus der unmittelbaren Verfassungsbindung auch der vollziehenden Gewalt (Regierung und Verwaltung) durch A r t . 20 Abs. 3 und 1 Abs. 3 GG ergibt sich aber, daß sich selbstverständlich auch die auf der Grundlage solcher Vereinbarungen entwickelte Verwaltungspraxis i n den Ländern am Grundgesetz messen lassen muß. Dem Vorrang der Verfassung strukturell analog, wenn auch gleichsam eine Ebene tiefer angesiedelt, ist der Vorrang des Gesetzes. Auch 1 B V e r w G E 12, 349 (350); 17, 236 (238 f.); 41, 29 (44 ff.); sowie aus der J u d i k a t u r des Bundesverfassungsgerichts: BVerfGE 6, 309 (354 f.); 27, 195 (200); 34, 165 (181 f.). 2 Diese Ländervereinbarung ist — ohne Rechtswirkung — i n verschiedenen Amtsblättern veröffentlicht worden. Sie wurde durch den Beschluß der Ständigen Konferenz der Kultusminister v o m 23.124. 1. 1953 ergänzt. Beide Vereinbarungen sind bei Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 85 ff. abgedruckt. — Die Vereinbarung v o m 10./11.8.1951 findet sich ferner unter Nr. 480 i n der Sammlung der Beschlüsse der Ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder.

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3 Privatschulförderug der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

er ist für die gesamte Exekutive (wie i m übrigen auch für die Rechtsprechung) i n A r t . 20 Abs. 3 GG normiert. K r a f t dieses Vorrangs gehen alle A k t e der Bundes- oder Landesgesetzgebung den übrigen staatlichen Hoheitsakten vor. Soweit gesetzliche Regelungen bestehen, ist jede Tätigkeit des Staatsapparates an diese gebunden 3 . Normen der Exekutive, also Rechtsverordnungen oder Satzungen, dürfen somit weder gegen gesetzliche Vorschriften inhaltlich verstoßen noch ohne jede parlamentarische Normgrundlage erlassen werden. Für Rechtsverordnungen stellt das Grundgesetz darüber hinaus i n A r t . 80 GG noch strengere Anforderungen auf 4 . Zum anderen bedeutet der Vorrang des Gesetzes, daß dieses nicht nur den niederrangigen Normen der Exekutivstufe, sondern auch allen staatlichen Handlungsformen ohne Normcharakter vorgeht und diese bei Widerspruch rechtswidrig macht. Dies gilt auch gegenüber sogenannten Sonderverordnungen 5 , also Regelungen beispielsweise i n Sonderstatusverhältnissen wie Schule und Universität; ferner gegenüber Gewohnheitsrecht und nicht zuletzt gegenüber ministeriellen Verwaltungsvorschriften (Erlassen) und Verwaltungsvorschriften anderer Behörden (Verfügungen, Dienstanweisungen, Richtlinien, Anordnungen, usw.). I n keinem dieser Fälle darf sich die vollziehende Gewalt vom verfassungsmäßigen Gesetzesrecht lösen oder gar, wie oben zum Vorrang der Verfassung gesagt worden ist, zu Vorschriften der ranghöchsten Normebene i n Widerspruch treten. Außer durch die rechtsstaatliche Normenhierarchie w i r d die Maßgeblichkeit des Grundgesetzes für alle Fragen der Privatschulförderung seitens der Länder ferner durch die unmittelbare Geltung des Privatschulartikels der Bundesverfassung (7 Abs. 4 GG) sowie durch den Vorrang des Bundesrecht vor dem Landesrecht begründet. Zwar verzichtet das Grundgesetz auf jede Bundeskompetenz i m Schulrecht. I m Gegensatz zur Weimarer Republik besitzt der Bund auch kein Recht zum Aufstellen von Grundsätzen oder zum Erlaß von Rahmenvorschriften für das Schulwesen. Diese Kompetenz Verteilung betrifft jedoch n u r die Bereiche von Gesetzgebung u n d vollziehender Gewalt, nicht dagegen die der Verfassunggebung. Nach A r t . 30, 3 Vgl. dazu statt aller. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. 1980, S. 81, 207. 4 Vgl. zur Stellung von Rechtsverordnungen u n d Satzungen i m Rahmen der Rechtsquellenlehre: Ossenbühl, in: Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 1981, S. 73 ff., 91 ff.; zum Vorrang von Verfassung und Gesetz und zur Rangordnung der innerstaatlichen Rechtsquellen ebd., S. 66 ff., 68 ff., 113 ff., 116 f. 5 Die der Sache nach nur als Rechtsverordnung nach A r t . 80 Abs. 1 GG, als Satzung oder Allgemeinverfügung zulässig sind; vgl. dazu Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1980, S. 123 f.

3.1 Maßgeblichkeit des Grundgesetzes

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70 ff. GG steht den Ländern die ausschließliche Gesetzgebungszuständigkeit, nach Maßgabe der A r t . 83 ff. GG die Verwaltungskompetenz i m Schulrecht zu. Allerdings hat das Grundgesetz i n A r t . 7 GG auf ranghöchster Normebene eine bundeseinheitlich geltende Regelung für das Schulwesen, i m Abs. 4 dieses Artikels speziell für das Privatschulwesen getroffen. Das Recht der Freien Schulen w i r d i n A r t . 7 Abs. 4 als bundesweit wirksames Grundrecht sowie als institutionelle Garantie zum Bestandteil der Bundesverfassung. A r t . 7 Abs. 4 gilt gemäß der Norm über den Geltungsbereich des Grundgesetzes (Art. 23 GG) und i. V. m. A r t . 1 Abs. 3 GG unmittelbar gegenüber der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung auch der Länder. Die i n diesen Zusammenhang gehörige bundesstaatliche Kollisionsnorm ist A r t . 31 GG. Nach i h m geht Bundesrecht jeglicher Rangstufe allem Landesrecht vor, das i h m inhaltlich widerspricht; und — abgesehen von den Fällen des A r t . 142 GG — auch solchem Landesrecht, welches das Bundesrecht inhaltlich wiederholt. Die Rangstufe spielt dabei keine Rolle; so kann auch Gesetzes-, Verordnungs- oder Satzungsrecht des Bundes dem Landesverfassungsrecht vorgehen®. Voraussetzung ist dabei nur, daß es sich u m kompetenzmäßiges Bundesrecht handelt. Nun ist aber das Grundrecht der Privatschulfreiheit i n A r t . 7 Abs. 4 GG Bundesrecht, und zwar der höchsten Rangstufe. Landesrecht, auf welcher Ebene der Normhierarchie auch immer angesiedelt, darf seinen Festlegungen nicht widersprechen. Dies darf i m Bereich der Förderung der Freien Schulen durch den Staat auch nicht auf indirektem Weg geschehen. A u f der anderen Seite ist es wegen A r t . 142 GG, der insoweit eine Ausnahme von A r t . 31 GG statuiert, den Ländern unbenommen, inhaltsgleiche Grundrechte oder i m Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung des Grundgesetzes auch zusätzliche Grundrechte zu gewährleisten bzw. übernommene Grundrechte weiter auszubauen, als dies das Grundgesetz getan hat 7 . Wenn die nordrhein-westfälische Landesverfassung i n ihrem A r t . 8 Abs. 4 S. 3 den privaten Ersatzschulen einen Anspruch auf die erforderlichen öffentlichen Zuschüsse gewährleistet, so geht sie also i n bundesstaatlich rechtsbeständiger Weise über die Norm des Grundgesetzes insofern hinaus, als A r t . 7 Abs. 4 GG jedenfalls nicht ausdrücklich i n seinem Normtext derartige Leistungsrechte angesprochen hat. 6 Z u A r t . 31 G G vgl. etwa BVerfGE 9, 268 (279); 29, 11 (17). — Z u r Stellung des A r t . 31 G G zwischen Bundes- u n d Landesverfassungsrecht vgl. v o r allem BVerfGE 36, 342 (360 ff.). 7 Vgl. dazu beispielsweise Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. 1980, S. 36; für das Grundrecht der Freien Schulen ebenso bereits Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 73 m i t Nachweisen; Heckeil Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 17, 20 ff., 24 f. — Nicht unbestritten; vgl. Schöfberger, Diss. 1971, S. 13; ferner auch BVerfGE 1, 264 (281) u n d dazu v. Münch, in: GG, Bd. 3, 1978 A r t . 142 Rdnr. 6.

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3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

Der rechtsstaatlich wie auch bundesstaatlich begründete Vorrang der schul- und privatschulrechtlichen Normen des Grundgesetzes gegenüber allen Vorschriften und Maßnahmen der Bundesländer w i r d von der ständigen Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes anerkannt. Dabei w i r d durchweg zutreffend gesehen, daß die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz und die aus A r t . 30, 83 ff. GG folgende Verwaltungszuständigkeit der Länder daran deswegen nichts ändern können, w e i l die Bundesverfassung i n A r t . 7 sowie bei privaten Ersatzschulen i n kirchlicher Trägerschaft zusätzlich i n A r t . 4 Abs. 1 und 2 sowie i m Bereich von A r t . 140 GG zwingende bundeseinheitliche Festlegungen treffen konnte und auch tatsächlich getroffen hat 8 . I n der Sache gleichliegend, i n der dogmatischen und methodologischen Formulierung noch genauer haben die Beschlüsse des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts zur gesetzlichen Überlegungsfrist bei Kirchenaustritt und zur Nachbesteuerung i m Kirchensteuerrecht vom 8. 2. 1977 den rechtsstaatlichen Vorrang der Verfassung und die Uneinschränkbarkeit vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte sowohl gegenüber dem Bundes- oder Landesgesetzgeber als auch gegenüber „Gedanken der allgemeinen Rechtsordnung" klargestellt 9 . Insoweit dieselbe Linie wie i n den Fragen der Freiheitsgarantien der privaten Ersatzschule verfolgt die höchstrichterliche Rechtsprechung für die Problematik staatlicher Subventionierung und Förderung Freier Schulen, soweit sie sich m i t i h r schon beschäftigt hat. Dem entspricht es, daß das Bundesverwaltungsgericht i n seiner Leitentscheidung vom 11. 3. 1966 sich vor allem auf die i n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG enthaltene Einrichtungsgarantie sowie auf das Sozialstaatsprinzip des Grundgesetzes stützt 1 0 . Das Bundesverwaltungsgericht hält auch i n dieser leistungsrechtlichen Judikatur fest, daß das gesamte Schulwesen i n den Ländern „maßgeblich durch A r t . 7 GG berührt" wird, daß grundrechtliche Positionen aus A r t . 7 Abs. 4 „vom Landesgesetzgeber nicht eingeschränkt werden" können 1 1 , daß es — am Maßstab von A r t . 7 Abs. 4 GG bewertet — landesrechtlich nicht zulässig (ist), „darüber hinausgehende Anspruchsvoraussetzungen aufzustel8 Die wichtigsten Leitentscheidungen hierzu sind i m Bereich der Freiheitsrechte der Privatschulen B V e r w G E 12, 349 (350 f.); 17, 236 (238 f.); BVerfGE 6, 309 (354 f.); ferner 27, 195 (200); 34, 165 (181 f.); 41, 29 (44 ff.) zu A r t . 7 GG; ebd., S. 46 f. zu A r t . 4 Abs. 1 u. 2 GG; vgl. die parallele Entscheidung i n BVerfGE 41, 65 (78). Analysiert werden diese zuletzt genannten Entscheidungen bei F. Müller, Die Einheit der Verfassung, 1979, S. 76 f. 9 BVerfGE 44, 37 (49 f., 53); ebd. S. 55 speziell zum Vorrang der Verfassung. — Vgl. auch den Beschluß zur Frage der Nachbesteuerung: BVerfGE 44, 59 ff., v o r allem 67. 10 B V e r w G E 23, 347 ff.; vgl. ferner B V e r w G E 27, 360 ff.; BVerwG, DÖV 1969, S. 395 f. sowie die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, MDR 1970, S. 37. 11 BVerwGE 17, 236 (238).

3.1 Maßgeblichkeit des Grundgesetzes

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l e n " 1 2 und daß durch die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts „die Hoheit der einzelnen Bundesländer auf dem Gebiete des Schulwesens nicht angetastet" werde; vielmehr könne gegen eine aus dem Grundgesetz selbst (hier: aus A r t . 7 Abs. 4 GG) folgende Rechtsposition „jedenfalls nicht eingewendet werden, sie verletze die gesetzgeberische Zuständigkeit der Länder" 1 8 . Zusammenfassend kann nicht nur für den freiheitsrechtlichen, sondern auch für den leistungsrechtlichen Bereich der Privatschulfreiheit somit festgehalten werden: Das verfassungsrechtlich begründete und rechtsstaatlich differenzierte Rangverhältnis zwischen Vorschriften verschiedener Stufe i n der Normenhierarchie ist für alle Interpretation und Rechtsanwendung verbindlich. Jede Sicht der Probleme auch i n Fragen der Privatschulförderung, die den zwingenden Rangunterschied der einschlägigen Rechtsquellen nicht an den Anfang ihrer Überlegungen stellt, setzt daher rechtsfehlerhaft an. Die praktische Bedeutung der Normenhierarchie drückt sich nicht zuletzt i n der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur verfassungskonformen Interpretation von Gesetzen aus 14 . Eine verfassungskonforme Auslegung mehrdeutiger Begriffe i m Privatschulrecht der Länder oder auch solcher Normen, die von einem „sinngemäßen" oder einer „entsprechenden Anwendung" der Vorschriften für das staatliche Schulwesen sprechen, kann nur lauten: Das Gesetz, die Richtlinie, der Erlaß des Landes finden auf Ersatzschulen auch i m Bereich der Finanzierung und Förderung nur insoweit Anwendung, als dadurch deren i n A r t . 7 Abs. 4 GG, i n anderen (vor allem staatskirchenrechtlichen) Normen des Grundgesetzes, ferner i n der Landesverfassung oder i n sonstigen Vorschriften von übergeordnetem Rang festgelegter Rechtsstatus nicht eingeschränkt wird. Der Landesgesetzgeber darf also auch i m fordernden und leistenden Bereich trotz Kultuskompetenz der Länder nur solches Recht schaffen, und die Landesexekutive darf auch hier nur solche Erlasse oder Verwaltungsanordnungen herausgeben, welche die Direktiven des A r t . 7 12

BVerwG, DÖV 1969, S. 396. BVerwG, RdJB 1969, S.316. Das Gericht folgert ebd., die Pflicht des Staates, also der Länder, zur Subventionierung Freier Schulen ergebe sich bereits unmittelbar aus A r t . 7 Abs. 4 GG. 14 Vgl. beispielsweise BVerfGE 2, 380 (398); 8, 28 ff. (34); 18, 97 (111). — Aus der neueren J u d i k a t u r sind besonders i n s t r u k t i v die Entscheidungen BVerfGE 3, 83 (88 ff.); 33, 52 (67 ff.), sowie ebd. (78 ff., 82 f., abweichende Meinung), ferner BVerfGE 34, 165 (199 f.) zum Elternrecht — obligatorische Förderstufe i n Hessen; ferner BVerfGE 38, 41 (49); sowie aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: B V e r w G E 44, 188 ff. — Z u r Gesamtproblem a t i k m i t weiteren Nachweisen: F. Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, z. B. Si 33 f., 72 ff. 18

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3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

Abs. 4 GG für das Privatschulwesen ausfüllend konkretisieren und realisierbar machen, ohne sie auf der anderen Seite zu verletzen oder einzuschränken. So dürfen etwa auch nicht mittelbar über die Bedingungen und Verfahren der Finanzierung die Genehmigungsvoraussetzungen nach A r t . 7 Abs. 4 GG verschärft, der Begriff der Ersatzschule verengt oder die nach A r t . 7 Abs. 4 i. V. m. 7 Abs. 1 GG eingeschränkt zulässigen schulaufsichtlichen Maßnahmen i m Grundrechtsbereich erweitert werden. Nach der bundesstaatlichen Konzeption des Grundgesetzes steht es Landesverfassungen allerdings frei, zusätzliche Garantien zu gewähren. So geht der Subventionsanspruch nach A r t . 8 Abs. 4 S. 3 der Landesverfassung von Nordrhein-Westfalen i n zulässiger Weise konstitutiv über die i m Normtext unmittelbar ausgesprochene Formulierung des Grundgesetzes hinaus. Das ist auch rechtspolitisch insoweit von Bedeutung, als kein Landesparlament daran gehindert wäre, durch Verfassungsänderung neben der freiheitsrechtlichen auch die leistungsrechtliche Komponente der Privatschulfreiheit auf eine eindeutige Grundlage zu stellen. Der i n dem vorstehenden Abschnitt dargestellte staatsrechtliche Mechanismus, über welchen das Grundgesetz auch i n den Fragen der Privatschulförderung durch die Länder unmittelbar verbindlich ist, bleibt unabhängig von den dogmatischen Ergebnissen zur leistungsrechtlichen Seite von A r t . 7 Abs. 4 GG selbst. Er ist also unberührt davon, ob aus A r t . 7 Abs. 4 i m einzelnen bezifferbare und einzeln einklagbare Ansprüche hergeleitet werden sollen oder ob i m Einklang mit anerkannten Grundsätzen der Verfassungsdogmatik statt dessen eine objektiv-rechtliche Verfassungspflicht m i t vom Grundgesetz statuierten objektiven Anforderungen an die Landesgesetzgebung begründbar ist. I n beiden Fällen w i r d die Maßgeblichkeit des dogmatischen Ergebnisses für Recht und Praxis aller Bundesländer sowohl durch die unmittelbare Geltung der Privatschulfreiheit i m ganzen Bundesgebiet (Art. 7 Abs. 4 i. V. m. 1 Abs. 3, 23 GG) als auch durch den Vorrang der Verfassung sowie durch den Vorrang des Bundesrechts gegenüber dem Landesrecht (Art. 31 GG) normativ vermittelt. Schließlich ist i n diesem Zusammenhang noch festzuhalten, daß der Vorrang der Verfassung wie auch der Vorrang des Gesetzes nicht nur i m Bereich des Bundes und — in Verbindung m i t A r t . 31 GG — i m Verhältnis des Bundesrechts zum Landesrecht, sondern auch innerhalb des einzelnen Bundeslandes gelten. Die Landesverfassung steht über den Gesetzesbeschlüssen des Landtags, diese stehen über Rechtsverordnungen und Satzungen der Landesexekutive. Alle hoheitliche Tätigkeit nicht nur eingreifenden oder Rechte einschränkenden Charakters,

3.1 Maßgeblichkeit des Grundgesetzes

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sondern prinzipiell auch leistender und fördernder A r t bedarf der Grundlage einer ausreichend klaren Ermächtigungsnorm eines förmlichen parlamentarischen Gesetzes. Soweit eine Frage durch Landesgesetz geregelt ist, darf sich keine staatliche Maßnahme i n Widerspruch zu i h m setzen.

13

Müller/Pieroth/Fohmann

3.2 Z u m Vorbehalt des Gesetzes A r t . 7 Abs. 4 GG verleiht den Freien Schulen auf der Ebene der Bundesverfassung grundrechtliche und grundrechtsgleiche institutionelle Garantien. Nach den rechtsstaatlichen Normen des Vorrangs von Verfassung und Gesetz, die soeben erörtert worden sind, sowie des Vorbehalts des Gesetzes haben untergesetzliche Vorschriften wie auch nicht-normative Maßnahmen (Erlasse oder sonstige Verwaltungsvorschriften) i n keinem Fall die Kraft, Grundrechte einzuschränken. Wie überall i m Bereich der eingreifenden oder einschränkenden Exekutive gilt der Vorbehalt des Gesetzes i m Grundrechtsbereich ausnahmslos. Nach der heutigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muß dies sogar innerhalb der sog. Besonderen Gewaltverhältnisse beachtet werden, zu denen das Verhältnis der Freien Schulen bzw. ihrer Träger zur staatlichen Exekutive kraft der Garantie des A r t . 7 Abs. 4 i m Grundsatz übrigens nicht gezählt werden kann. Aber auch soweit auf Grund der eingeschränkten Staatsaufsicht über Freie Schulen i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 1 Elemente eines Besonderen Gewaltverhältnisses vorliegen sollten, gilt der Vorbehalt des Gesetzes i m grundrechtlichen Bereich der Privatschulfreiheit als zusätzlicher Schutz gegen die hoheitliche Gewalt des Staates. Der Vorbehalt des Gesetzes bedeutet den Vorbehalt der Entscheidung grundlegender, einer Normierung i m Gesetzgebungsverfahren nach der Natur der Sache zugänglicher Fragen durch den parlamentarischen Gesetzgeber. Schon herkömmlich gilt dieser Vorbehalt bei belastenden, die Handlungsfreiheit einschränkenden Staatsakten unbeschränkt. Er w i r d darüber hinaus aber i n heutiger Zeit mit Recht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (und zum Teil auch schon von der Gesetzgebung, vgl. hierzu § 31 des Allgemeinen Teils des Sozialgesetzbuches vom 11. 12. 1975, BGBl. I S. 3015) auf den Bereich der Leistungsverwaltung ausgedehnt. I m übrigen gilt er, sogar innerhalb Besonderer Gewaltverhältnisse, überall dort, wo es u m wesentliche Entscheidungen geht. Die damit entstandene Frage, was unter „wesentlichen" Entscheidungen zu verstehen ist, kann jedenfalls für den Bereich von Grundrechten, also auch für die Privatschulfreiheit, nach höchstrichterlicher Rechtsprechung beantwortet werden: I m grundrechtsrelevanten Bereich sind „wesentlich" solche Fragen, die „wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte" genannt werden müssen1. Da die Finanzierung und sonstige Förderung Freier Schulen 1 BVerfGE 47, 46 (79); vgl. ferner BVerfGE 33, 1 (10); 49, 89 (126 ff.). Aus der L i t e r a t u r : F. Müller, i n : Rechtsstaatliche Form — Demokratische Politik,

3.2 Zum Vorbehalt des Gesetzes

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durch den Staat nach der hier eingehend entwickelten Dogmatik zum Normbereich des A r t . 7 Abs. 4 GG durchweg gerade der Realisierbarkeit, der praktischen Verwirklichung der grundrechtlichen und institutionellen Privatschulfreiheit dient, unterliegt es keinem Zweifel, daß i n dem hier interessierenden Bereich der Vorbehalt des Gesetzes auch i n bezug auf staatliche Leistungen, ihre Voraussetzungen, ihre Bedingungen und nicht zuletzt auch etwa von ihnen ausgehende einengende oder beschränkende tatsächliche Wirkungen als Verfassungsnorm beachtet werden muß. A l l e diese soeben genannten Fragen sind, kürzer ausgedrückt, i m Sinn der genannten heutigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wesentliche Fragen, die folglich vom (Landes-^Gesetzgeber entschieden werden müssen. Nicht dagegen ist es der Landesexekutive, also der Regierung und der Verwaltung, erlaubt, ohne eine derartige Basis i n einem klaren parlamentarischen Gesetz die staatliche Förderung Freier Schulen einerseits zu bestimmen, andererseits auf dem Weg über sie den Freien Schulen Auflagen zu machen, Bedingungen zu diktieren oder sie auch n u r einem faktischen, rechtlich nicht unmittelbar greifbaren Anpassungsdruck auszusetzen — w e i l nämlich durch all diese Maßnahmen bzw. Auswirkungen zugleich der grundgesetzlich gewährleistete Freiheitsbereich Einschränkungen erleiden muß. Aus dem Gesagten ergibt sich, daß insoweit auch bei bloßen Leistungen ohne belastende Rechts- oder Nebenwirkungen (ζ. B. ohne Auflagen oder Einschränkungen gewährte Subventionen oder sonstige Förderungsmaßnahmen bei privaten Ersatzschulen) der Parlamentsvorbehalt als Verfassungsnorm eingreift. Er verlangt auch i n diesen Fällen ein förmliches Parlamentsgesetz 2 . Auch soweit der Staat nur in -privatrechtlicher Form, etwa i m Rahmen des sogenannten Verwaltungsprivatrechts handeln sollte, unterliegt er i m hier untersuchten Bereich den verfassungsrechtlichen einschließlich der grundrechtlichen Bindungen. Die früher herrschende 1977, S. 15 ff., 45 ff.; Henke, Gedanken zum Vorbehalt des Gesetzes, in: AöR 101 (1976), S. 576 ff.; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. 1980, z. B. S. 207. 2 Vgl. etwa EFG N W v. 27. 6.1961, EFG Hess. v. 6.12.1972 sowie die vergleichbaren, überwiegend i n den Schul- bzw. Privatschulgesetzen enthaltenen Regelungen der sonstigen Bundesländer. — Es versteht sich, daß der Gesetzgeber das höherrangige Grundrecht der Privatschulfreiheit i n vollem U m -

fang zu respektieren hat, da Art. 7 Abs. 4 GG keinen Gesetzesvorbehalt

auf-

weist; dazu m i t Nachweisen F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, z. B. S. 53 f., 98 ff. Durchgehend unkritisch zu dieser Frage und m i t dogmatisch unrichtigen Ergebnissen: Avenarius, in: Schule i m Rechtsstaat, Bd. 2, 1980, S. 153 ff.; z. B. S. 159 ff. (uneingeschränkter Primat des Gesetzgebers am Maßstab der „Gleichwertigkeit"), 174 (zu Strukturänderungen i m Schulwesen), 179 (zu Fragen der Mitverwaltung). 13*

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3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

Fiskustheorie ist seit Inkrafttreten des Grundgesetzes nicht mehr haltbar. Ausnahmen, die von einem Teil der verwaltungsrechtlichen Dogmatik für privatrechtliche Hilfsgeschäfte der laufenden Verwaltung oder für die rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit des Staates gemacht werden, haben m i t der vorliegenden Problematik nichts zu tun. Denn hier w i r d der Staat i m Rahmen und i n Ausführung von A r t . 7 Abs. 4 auf dem Feld öffentlicher Aufgaben tätig; das hat die Folge, daß er durch ein rein formales Ausweichen i n Vertragsgestaltungen des Privatrechts seinen durch A r t . 20 Abs. 3 und 1 Abs. 3 GG normierten Bindungen an die einschlägigen Organisations-, Kompetenz-, Verfahrens·, Grundrechts- und sonstigen Maßstabsnormen des Grundgesetzes wie auch an alle übrigen höherrangigen Normen aus den Landesverfassungen und den Landesgesetzen nicht entkommen kann 3 . Der vom Grundgesetz konstituierte Staat hat nirgends das Recht zur Beliebigkeit wie ein Privater. Es geht der Verfassung gerade bei den Grundrechten vor allem u m die inhaltliche und sachliche Gestaltung des staatlichen Wirkens, nicht nur u m die äußeren Formen, i n denen sich hoheitliches Handeln abspielt 4 . Insbesondere gibt es keine fiskalischen Aufgaben, deren sachgemäße Bewältigung von den Freiheitsrechten, wie hier der Privatschulfreiheit, entbinden könnte 5 . Da es i n allen Fragen der Privatschulfinanzierung und der sonstigen Förderung Freier Schulen durch den Staat stets u m Grundrechtsfragen geht, braucht i m übrigen der allgemeine Vorbehalt des Gesetzes hier nicht dargestellt werden. Seine Ausdehnung auf die leistende Verwaltung durch die moderne Lehre und die neueste höchstrichterliche Rechtsprechung® gehören zu dem hier nicht weiter zu diskutierenden Grundbestand des heutigen Verfassungsrechts. Schließlich brauchen die Modifikationen hier nicht besprochen zu werden, die der Vorbehalt des Gesetzes dort erleidet, wo ein Grundrecht durch einen ausdrücklichen Gesetzesvorbehalt auf Verfassungsebene relativiert ist. Der Grund hierfür liegt darin, daß Grundrecht und institutionelle Garantie der Privatschulfreiheit einen solchen Gesetzesvorbehalt i m Sinn des Art. 19 Abs. 1 GG nicht aufweisen; gerade auch die i n A r t . 7 Abs. 4 3

Das ist heute anerkannt; vgl. etwa n u r Mallmann,

V V D S t R L 19 (1961),

S. 201 ff.; Zeidler, ebd., S. 220 f., 225 ff.; Hesse, Grundzüge des Verfassungs-

rechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. 1980, S. 145 f. 4 Vergleichbar ist das Problem der bundesstaatlichen Zuständigkeitsverteilung; dazu m i t derselben Tendenz BVerfGE 12, 205 (244). 5 Vgl. i n demselben Sinn ferner Low, Fiskalgeltung der Grundrechte?, D Ö V 1957, S. 880 f. 6 Dazu aus der neueren Rechtsprechung besonders i n s t r u k t i v etwa BVerfGE 40, 237 (248 ff.); 41, 251 (259 f.); B V e r w G E 47, 194 (197 ff.).

3.2 Z u m Vorbehalt des Gesetzes

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S. 2 GG enthaltene Formel, nach der Ersatzschulen den Landesgesetzen „unterstehen", ist keinesfalls so zu deuten 7 . Dem damit für den hier zu untersuchenden Bereich geklärten Vorbehalt des Gesetzes sollen noch einige Klarstellungen angefügt werden. Z u m einen gilt er — wie schon der Vorrang von Verfassung und Gesetz — auch innerhalb der Rechtsordnung des einzelnen Bundeslandes. Nicht nur hoheitliche Tätigkeit eingreifenden oder Rechte einschränkenden Charakters, sondern nach heutiger Lehre u n d Rechtsprechung auch staatliche Leistungen bedürfen der Grundlage i n einer hinreichend deutlichen Ermächtigungsnorm eines formellen parlamentarischen (Landes-)Gesetzes. Der zweite klarzustellende Punkt betrifft die Rolle des Vorbehalts des Gesetzes i n einem solchen Bundesland, das auf Verfassungsebene einen Finanzierungs- und Förderungsanepruch der Freien Schulen festgeschrieben hat, was zur Zeit v. a. bei Nordrhein-Westfalen (Art. 8 Abs. 4 S. 3 der Landesverfassung) der Fall ist. Hier genügt, wenn normalerweise schon ein einfaches parlamentarisches Gesetz ausreicht, erst recht der entsprechende Leistungsanspruch auf Verfassungsebene als Basis der Rechtmäßigkeit entsprechender Subventionen. Darüber hinaus sind die zuständigen Behörden des Landes bereits unmittelbar durch eine derartige Grundrechtsnorm verpflichtet, die dort vorgesehene Förderung wirksam durchzuführen. Rein haushaltsrechtlich betrachtet, w i r d allerdings zur Ausführung des Verfassungsauftrags jeweils ein hinreichend deutlich ausgewiesener Titel i n Haushaltsplan und Haushaltsgesetz nötig sein sowie, aus Gründen der größeren Genauigkeit und der Praktikabilität i m haushaltsrechtlichen und schulrechtlichen Alltag, eine weitere Konkretisierung durch Richtlinien. Daß sowohl Verwaltungsanordnungen u n d Erlasse jeder A r t wie auch von der Verwaltung gesetzte Normen (RechtsVerordnungen oder Satzungen) dabei dem Vorrang u n d dem Vorbehalt des Gesetzes sowie daß das Haushaltsgesetz selbst uneingeschränkt dem Vorrang der Verfassung sowie der Rangüberlegenheit des Bundesrechts (Art. 7 Abs. 4 i. V. m. 31 GG) unterliegen, versteht sich dabei nach dem oben Gesagten von selbst. Analog ist die staatsrechtliche Struktur bei einem Land wie Nordrhein-Westfalen m i t grundrechtlicher Absicherung der staatlichen Förderung Freier Schulen i m Verhältnis des Landes zum Bund. Der durch A r t . 7 Abs. 4 (Normprogramm u n d Normbereich) gegebenene Verfassungsauftrag an die Länder wird, von der normativen Rangstufe her bewertet, durch eine Absicherung i n der Landesverfassung noch besser erfüllt als durch einfachgesetzliche Rechtsgrundlagen. Aus den 7 Dazu ausführlich u n d m i t zahlreichen Nachweisen: F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, besonders S. 53 ff., 98 ff.

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3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

genannten haushaltsrechtlichen und finanztechnischen Gründen ist aber i n einem derartigen Fall auch für das Verhältnis zwischen Bund und Land ein Gesetz (abgesehen von weiteren konkretisierenden Verwaltungsnormen bzw. Verwaltungsrichtlinien) erforderlich. Die Besonderheit besteht mangels einer Schulkompetenz des Bundes zur Legislative hier darin, daß auf spezifisch bundesstaatlichen Gründen der Vorbehalt des Gesetzes dabei nur durch ein Landesgesetz beachtet werden kann. A n der Maßgeblichkeit des Grundgesetzes und an der Funktionsweise des i m Grundgesetz enthaltenen Vorbehalts des Gesetzes ändert sich durch diese Besonderheit jedoch nichts. Als dritte klarstellende Bemerkung ist noch der Hinweis anzufügen, daß die Maßgeblichkeit des Grundgesetzes auch für die Finanzierung der Freien Schulen i n den Ländern durch etwaiges Gewohnheitsrecht nicht geändert oder beseitigt werden kann. Ein Fall von Verfassungswandel liegt nicht vor; durch Regierungs- und Verwaltungspraxis ist, selbst wenn die betroffenen Schulträger nicht widersprochen haben sollten, kein Gewohnheitsrecht entstanden, das die verfassungsrechtlich gegründete Rechtslage hätte ändern können. Dogmatische Argumentationen aus dem Verwaltungsrecht, Regierungs- und Verwaltungsübung oder ministerielle Verwaltungsvorschriften wie Richtlinien und Erlasse sowie sonstige hoheitliche Maßnahmen sind nicht imstande, einerseits Landesverfassung und Landesgesetze, andererseits die f ü r das Recht der Freien Schulen einschlägigen Normen des Grundgesetzes zu verdrängen, sie i n ihrer Geltungskraft abzuschwächen oder i n ihrem Geltungsumfang einzuschränken. Selbst wenn man m i t einer bestrittenen Lehre innerhalb des Verwaltungsrechts die Möglichkeit einer consuetudo abrogatoria bejahen w i l l , die geltendes Recht soll aufheben oder ändern können 8 , so könnte ein solches Gewohnheitsrecht oder eine derartige territorial begrenzte Observanz doch nur bis zur Ranghöhe des Gesetzesrechts reichen und außerdem i n keinem Fall die zwingende Verfassungsnorm des A r t . 31 GG überspielen. Dazu kommt schließlich noch, daß die Bildung von Gewohnheitsrecht gegen geschriebenes Recht der höchsten Rangstufe, also gegen Verfassungsrecht, unter dem Grundgesetz ohnehin nicht zulässig ist: U m der Funktion der geschriebenen Verfassung w i l l e n ist es nicht möglich, sich unter Berufung auf ungeschriebenes Recht über geschriebenes Verfassungsrecht hinwegzusetzen 9 . 8 Dazu WolfflBachof, Verwaltungsrecht I, 9. Aufl. 1974, S. 125 f.; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts Bd. 1, 10. Aufl. 1973, S. 147 f.; Ossenbiihl, i n : Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 1981, S. 96 ff., jeweils m i t Nachweisen. Z u den Schwierigkeiten der Entstehung v o n Gewohnheitsrecht unter heutigen Umständen vgl. etwa B V e r w G E 8, 317, (321 f.). 9 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. 1980, S. 15; vgl. ferner ebd., S. 30, 131, 207; ebenso beispielsweise Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht?, 1972, S. 144 u n d durch-

3.2 Z u m Vorbehalt des Gesetzes

199

I m hier untersuchten Bereich könnte sich weder innerhalb eines Landes noch auch für alle Bundesländer noch auch auf dem Feld der bloßen Regierungs- und Verwaltungspraxis (beispielsweise durch die Beschlüsse der Konferenz der Kultusminister) oder auch der Landesgesetzgebung Gewohnheitsrecht von grundgesetzlicher und gegenüber A r t . 7 Abs. 4 GG vorrangiger Wirkungskraft überhaupt bilden 1 0 .

gehend; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Bd. 1, 1977, S. 20, 21, 92, m i t Nachweisen. 10 Z u diesem Problem jetzt grundsätzlich F. Müller, Die Einheit der V e r fassung, 1979, S. 90, 101, 121 ff.; zur Rechtsprechung ebd., S. 43 ff., 83, 193 f.

3.3 Die Privatschulförderung durch die Länder 3.31 Länderverfassungen Ebenso wie das Grundgesetz machen die meisten Verfassungen der einzelnen Bundesländer keine direkte Aussage zur Subventionierung von Privatschulen, sondern begnügen sich m i t der Normierung der Errichtungsgarantie. Eine Ausnahme machen insoweit die Länder Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und das Saarland. So normiert A r t . 8 Abs. 4 der Verfassung Nordrhein-Westfalens einen Anspruch aller am Maßstab des A r t . 7 Abs. 4 und 5 GG genehmigten Privatschulen auf „die zur Durchführung ihrer Aufgaben und die Erfüllung ihrer Pflichten erforderlichen öffentlichen Zuschüsse". Weniger weitgehend begründen A r t . 30 Abs. 3 Satz 1 der Verfassung von Rheinland-Pfalz und A r t . 28 Abs. 3 Satz 1 der Verfassung des Saarlands nur für private Schulen als Ersatz für öffentliche Schulen einen „Anspruch auf angemessene öffentliche Finanzhilfe" bzw. auf „öffentliche Zuschüsse". Lediglich für private Volksschulen umschreibt die Verfassung des Saarlands i n A r t . 28 Abs. 4 Satz 1 die Förderung präziser: Diesen steht ein Anspruch i n Höhe der gesamten notwendigen laufenden Personal- und Sachkosten, bemessen nach den Aufwendungen an öffentlichen Schulen, zu. Voraussetzung ist, daß die betreffende Schule auf gemeinnütziger Grundlage w i r k t und i n Aufbau und Gliederung den für öffentliche Schulen geltenden Vorschriften entspricht. Ansonsten findet sich auf Verfassungsebene lediglich die Erstrekkung der an öffentlichen Schulen bestehenden Schulgeld- und Lernmittelfreiheit auf Privatschulen i n den Verfassungen Baden-Württembergs und Nordrhein-Westfalens. Während letztere i n A r t . 9 Abs. 2 Satz 3 jedoch allen genehmigten Ersatzschulen das Recht gibt, zu Lasten des Staates auf die Erhebung von Schulgeld zu verzichten und die Lernmittelfreiheit auch Schülern dieser Schulen gewährt, schränkt die Verfassung Baden-Württembergs i n A r t . 14 Abs. 2 Satz 3 und 4 den Kreis der berechtigten Schulen detailliert ein. „ A u f gemeinnütziger Grundlage arbeitende private mittlere und höhere Schulen, die einem öffentlichen Bedürfnis entsprechen, als pädagogisch wertvoll anerkannt sind und eine gleichartige Befreiung (damit ist Schulgeld- und Lern-

3.3 Die Privatschulförderung durch die Länder

201

mittelfreiheit gemeint) gewähren, haben Anspruch auf Ausgleich der hierdurch entstehenden finanziellen Belastung. Den gleichen Anspruch haben auf gemeinnütziger Grundlage arbeitende private Volksschulen nach A r t . 15 Abs. 2." (Hierbei handelt es sich u m ehemalige öffentliche Bekenntnisschulen i n Südwürttemberg-Hohenzollern, die i n private Volksschulen umgewandelt wurden.) A l l e diese Verfassungen, m i t Ausnahme der Nordrhein-Westfalens, verweisen bezüglich der näheren Ausgestaltung der Förderung auf landesgesetzliche Regelungen 1 .

3.32 Unterverfassungsrecht der Länder zur Subventionierung 2 3.321 Kreis der begünstigten Schulen 3.321.1 Die Förderung von Ergänzungsschulen

Die gesetzlichen Regelungen fast aller Bundesländer beschränken die Förderung auf Ersatzschulen. Eine Förderung von Ergänzungsschulen ist lediglich vorgesehen i n Baden-Württemberg für Heimsonderschulen 3 , für bestimmte Sonderschulen 4 sowie für bestimmte berufliche Schulen nach § 17 Abs. 4 Nr. 4 und 5 des Privatschulgesetzes von Baden-Württemberg. Der Anspruch der letzteren ist aber lediglich fakultativ, d. h. er ist davon abhängig, daß entsprechende M i t t e l i n den Haushalt dafür eingestellt werden. Ebenfalls nach Maßgabe des Haushaltsplans können i n RheinlandPfalz und i m Saarland Zuschüsse für alle Privatschulen — also auch für Ergänzungsschulen — gewährt werden, die keine staatliche Finanzhilfe erhalten 5 . 3.321.2 Die Förderung genehmigter Ersatzschulen

A l l e genehmigten Ersatzschulen beziehen tatbestandsmäßig die Regelungen Bremens, Nordrhein-Westfalens und Schleswig-Holsteins sowie zumindest dem Wortlaut nach auch die Regelung Hamburgs ein. Voraussetzung neben der Eigenschaft als Ersatzschule ist lediglich die 1 A r t . 14 Abs. 2 Satz 5 Verf. BW, A r t . 30 Abs. 3 Satz 2 Verf. RP, A r t . 28 Abs. 3 Satz 2 Verf. Sl. 2 Eine kurzgefaßte Übersicht bei J. P. Vogel, in: Alternative Schulen?, 1979, S. 131 ff.; eine ausführliche bei dems., Manuskript. 8 S. §§ 105, 106 SchG BW. 4 § 17 Abs. 4 Nr. 1 PrivSchG, die dort genannten Sonderschulen sind teilweise auch Ergänzungsschulen, s. Ziff. 19 (4) VVPrivSchG BW. 5 § 28 Abs. 4 PrivSchG RP, § 32 PrivSchG Sl.

202

3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

Genehmigung, die bereits nach A r t . 7 Abs. 4 GG erforderlich ist®. Nach § 1 Abs. 2 des nordrhein-westfälischen Ersatzschulfinanzgesetzes können auch vorläufig genehmigte Schulen die Förderung erhalten. Stellvertretend für diese einfachen Regelungen kann § 17 Abs. 1 des Privatschulgesetzes von Bremen stehen, der lautet: „Der Träger einer nach diesem Gesetz genehmigten Ersatzschule, die i m wesentlichen auf gemeinnütziger Grundlage betrieben w i r d und keinen erwerbswirtschaftlichen Gewinn erstrebt, erhält vom Lande einen Zuschuß." Die hamburgische Regelung weist die Besonderheit auf, daß sie zwar verbal einen Anspruch aller Ersatzschulen begründet, die Finanzhilfe jedoch nur „je schulpflichtigen Schüler" gewährt und damit Einrichtungen des zweiten Bildungsweges von der Förderung ausschließt. 3.321.3 Die Beschränkung der Förderung auf anerkannte Ersatzschulen

Demgegenüber normieren die Regelungen der übrigen Bundesländer als weitere Voraussetzung der Förderung, daß die Ersatzschule auch als solche anerkannt ist 7 . A u f die Anerkennung besteht i n diesen Ländern regelmäßig ein Anspruch, wenn die Ersatzschule „die Gewähr bietet, daß sie dauernd die an entsprechende öffentliche Schulen gestellten Anforderungen erfüllt" 8 . Lediglich nach der Berliner und der hessischen Regelung ist die Anerkennung i n das pflichtgemäße Ermessen des zuständigen Senators bzw. des Kultusministers gestellt 9 . Keines dieser Länder beschränkt die Förderung allerdings ausschließlich auf anerkannte Ersatzschulen. So sehen die Privatschulgesetze von Rheinland-Pfalz und dem Saarland, wie bereits erwähnt, die Möglichkeit eines Zuschusses für Privatschulen vor, die keine Regelfinanzhilfe erhalten 10 . I n Berlin ist ebenfalls die Möglichkeit der Förderung vorgesehen für genehmigte Ersatzschulen, die nach Genehmigungserteilung mehr als fünf Jahre Ohne wesentliche Beanstandung der Schulaufsichtsbehörde gearbeitet haben 11 ; des weiteren für geneh8 § 17 Abs. 1 PrivSchG Br., § 1 Abs. 1 E F G N W , § 50 Abs. 6 SchG SH, § 18 PrivSchG Hamb. 7 § 17 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 PrivSchG B W , A r t . 1 Abs. 1 E F G Bay., A r t . 41 Abs. 1, 42, 57 Abs. 1 u. 2, 63 Abs. 1 S. 1, 70 Abs. 1 GbSch. Bay., § 8 Abs. 1 P r i v SchG Β , § 1 Abs. 1 Ziff. 1 E F G Hess., § 129 Abs. 1 Ziff. 1 SchG Nds., § 28 Abs. 1 PrivSchG RP, § 28 Abs. 1 PrivSchG Sl. 8 So die Formulierung i n § 18 Abs. 1 PrivSchG RP; fast identisch bzw. ähnlich § 10 Abs. 1 PrivSchG B W , A r t . 20 Abs. 1 E U G Bay., § 7 Abs. 1 PrivSchG B, § 11 Abs. 1 PrivSchG Hess., § 128 Abs. 1 S. 1 SchG Nds., § 18 Abs. 1 PrivSchG Sl. 9 Vgl. § 7 Abs. 1 PrivSchG B, § 11 Abs. 1 S. 2 PrivSch Hess. 10 § 28 Abs. 6 PrivSchG RP, § 32 PrivSchG Sl. 11 § 8 Abs. 5 PrivSchG B.

3.3 Die Privatschulförderung durch die Länder

203

migte Ersatzschulen, deren Träger bereits „einen Zuschuß für eine ohne wesentliche Beanstandungen geführte anerkannte Privatschule erhält", wenn „die Schulaufsichtsbehörde den erfolgreichen Aufbau der neuen Schule für gesichert hält" 1 2 . A u f das Erfordernis der Anerkennung w i r d i n mehreren Ländern bei Volks- und Sonderschulen verzichtet. I n Bayern und dem Saarland ist dies generell der Fall. Die Schulen müssen lediglich i n Gliederung und Ausbau den für die öffentlichen Schulen geltenden Vorschriften entsprechen 18 , wobei für Volksschulen i n Bayern auch dieses Erfordernis nicht ausnahmslos gilt 1 4 . I n Baden-Württemberg sind es vor allem die Grund- und Hauptschulen i n der Form der privaten Bekenntnisschule, die ehemals staatliche Bekenntnisschulen waren, die auch ohne Anerkennung gefördert werden 1 5 ; daneben w i r d bei Grundschulen auf die Anerkennung verzichtet, wenn ein öffentliches Bedürfnis besteht 16 . Sonderschulen i n Baden-Württemberg werden i n der Form der Heimsonderschule ohne Anerkennung gefördert 17 , desgleichen sind die genehmigten Sonderschulen i n die fakultative Finanzhilferegelung nach § 17 Abs. 4 Ziffer 1 des Privatschulgesetzes einbezogen. I n RheinlandPfalz schließlich ist die Möglichkeit der Förderung von Grund-, Hauptund Sonderschulen bereits vom Zeitpunkt der Genehmigung an vorgesehen, wenn sie die sonstigen Voraussetzungen der Förderung erfüllen und die Annahme gerechtfertigt ist, daß sie innerhalb einer gesetzten Frist anerkannt werden 1 8 ; eine ähnliche Regelung existiert i n Bayern für Heimberufsschulen 19 . Ansonsten sind i n einigen Ländern Ausnahmen vorgesehen für Schulen von besonderer pädagogischer Bedeutung. Eine diesbezügliche Spezialregelung, die bislang nur die Freien Waldorfschulen erfaßt, existiert i n Baden-Württemberg 20 . Das Land fördert diese Schulen bei Fehlen der auch für die Waldorfschulen vorgesehenen Anerkennung als Ersatzschule 21 , allerdings nur bei einem öffentlichen Bedürfnis 22 . 12

§ 8 Abs. 6 PrivSchG Β . A r t . 67 Abs. 1 VoSchG, A r t . 11 Abs. 1 SoSchG i . V . m . A r t . 67 Abs. 1 VoSchG Bay., § 32 a PrivSchG Sl. 14 Vgl. A r t . 67 Abs. 1 S. 3 u. 4 VoSchG Bay. 15 § 1 Abs. 1 A G zu A r t . 15 LVerf. B W . 16 § 17 Abs. 1 S. 2, Abs. 5 PrivSchG B W . 17 §§ 105, 106 SchG B W . 18 § 28 Abs. 5 PrivSchG RP. 19 s. A r t . 41 Abs. 4 GbSch. Bay. 20 § 17 Abs. 1 S. 2 PrivSchG B W . 21 Vgl. §§ 1, 5 S. 2 der V O der Landesregierung B W über die Freien W a l dorfschulen v o m 13.11.1973. 22 § 17 Abs. 5 PrivSchG B W . 18

204

3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

Das Saarland verzichtet unter den gleichen Voraussetzungen wie bei privaten Volksschulen bei Ersatzschulen besonderer pädagogischer Prägung für die dem Grundschulbereich entsprechenden Klassen auf die Anerkennung 2 3 . Dasselbe ist nach der bayerischen Regelung der Fall, wenn die Förderung durch die pädagogische Leistung der Schule gerechtfertigt ist 2 4 ; und nach der hessischen, wenn die genehmigte Ersatzschule vom Kultusminister als Versuchsschule oder als Schule besonderer pädagogischer Prägung bestätigt worden ist 2 5 . Ähnlich bezieht Niedersachsen neben den anerkannten Ersatzschulen „andere Ersatzschulen von pädagogischer Bedeutung" i n die Förderung ein2®. 3.321.4 Einschränkung der Förderung nach Schularten

Ausdrückliche Beschränkungen des Kreises der begünstigten Schulen nach Schularten finden sich nur i n Baden-Württemberg und Bayern, der Sache nach freilich auch i n Hamburg. I n Baden-Württemberg sind gänzlich von einer Förderung ausgeschlossen private Berufsschulen und Berufsoberschulen, die als staatliche Schulen i n § 13 des Schulgesetzes i n Baden-Württemberg vorgesehen sind. A u f die Förderung lediglich nach Maßgabe des Staatshaushaltsplans sind nach § 17 Abs. 4 des Privatschulgesetzes verwiesen die Abendrealschulen, Abendgymnasien und Kollegs (Institute zur Erlangung der Hochschulreife) nach Ziffer 2 und die Schulen für soziale und sozialpädagogische Berufe i m Geschäftsbereich des Ministers für A r beit, Gesundheit und Sozialordnung nach Ziffer 3 der Vorschrift. Für die Sonderschulen nach § 17 Abs. 4 Ziffer 1 gilt das nur insoweit, als sie nicht Heimsonderschulen sind; diesen steht nach den §§ 105, 106 SchG ein Anspruch auf Zuschüsse zu den Personal- und Sachkosten zu. I n Bayern sind bei den beruflichen Schulen aus der Förderung gänzlich Berufsschulen ausgeklammert, soweit sie nicht Heimberufsschulen oder Werkberufsschulen sind; der Anspruch der Werkberufsschulen ist aber nur fakultativ 2 7 . Da nach A r t . 50 des Gesetzes über das berufliche Schulwesen private Berufsaufbauschulen wie die Schule gefördert werden, an der sie eingerichtet sind, sind damit auch Berufsaufbauschulen an nicht geförderten „einfachen" Berufsschulen ausgeklammert. Berufsfachschulen werden schließlich nur nach Maßgabe des A r t . 57 Abs. 1 des Gesetzes über das berufliche Schulwesen gefördert, 23 24 25 26 27

§ 32 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 PrivSchG Sl. § 1 Abs. 1 S. 1 PrivSchLG Bay. § 1 Abs. 1 Ziff. 1 E F G Hess. § 129 Abs. 1 Ziff. 2 SchG Nds. A r t . 41 Abs. 1, 42 GbSch. Bay.

3.3 Die Privatschulförderung durch die Länder

205

wenn sie also mindestens zu einem mittleren Schulabschluß führen, wie das vor allem bei den Wirtschaftsschulen der Fall ist; daneben, wenn der Abschluß eine Berufsausbildung vermittelt und mindestens das Bildungsziel der Berufsschule erreicht wird. Fachschulen können nach A r t . 57 Abs. 2 des Gesetzes über das berufliche Schulwesen gefördert werden, wenn der Ausbildungsgang i n Vollzeitunterricht von mindestens einem Jahr erfolgt, auf eine bundesrechtliche Prüfung vorbereitet oder m i t einer staatlich geregelten Prüfung abschließt. I n Hamburg schließlich scheiden über die Gewährung der Finanzhilfe „je schulpflichtige Schüler" Einrichtungen des zweiten Bildungsweges wie Abendrealschulen, Abendgymnasien, aber auch Berufsoberschulen usw. aus 28 .

3.322 Ein- und Ausschlußkriterien 3.322.1 Die Voraussetzung der Gemeinnützigkeit

Die Regelungen aller Bundesländer — m i t Ausnahme der fragmentarischen Regelung Schleswig-Holsteins — tragen dafür Sorge, daß die Privatschulen nicht m i t Hilfe der öffentlichen Förderung unzulässige Gewinne machen. Das geschieht auf unterschiedliche A r t und Weise. Die meisten Länder verlangen, daß der Träger der Schule gemeinnützig sein müsse. Von den Ländern, die dieses K r i t e r i u m aufstellen, verstehen es die Länder Bayern, Bremen, Hessen und Niedersachsen i m steuerrechtlichen Sinn 2 9 . Der Träger muß also eine juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts sein und nach seiner Satzung die Anforderungen der §§ 51 ff. der Abgabenordnung erfüllen. Direkt auf die steuerrechtlichen Vorschriften verweist lediglich die Regelung Hessens (auf die Gemeinnützigkeitsverordnung, deren Inhalt i n der Abgabenordnung von 1977 aufgegangen ist) 30 . Ansonsten ist dieses Erfordernis lediglich insoweit ausgedrückt, daß die Schule „auf gemeinnütziger Grundlage w i r k e n " 3 1 bzw. keinen „erwerbswirtschaftlichen Gewinn" erstreben darf 3 2 . 28

§ 18 S. 1 PrivSchG Hamb. A r t . 1 Abs. 2 S. 1 PrivSchLG, A r t . 67 Abs. 1 S. 1 VoSchG, A r t . 11 Abs. 1 S. 1 SoSchG i . V . m . A r t . 67 Abs. 1 S. 1 VoSchG Bay.; ferner A r t . 41 Abs. 1, 57 Abs. 1, 63 Abs. 2, 70 Abs. 1 GbSch. Bay.; §17 Abs. 1 PrivSchG Br.; § 1 Abs. 1 Ziff. 3 E F G Hess.; §129 Abs. 3 SchGNds. 30 § 1 Abs. 1 Ziff. 3 E F G Hess. 31 So z. B. A r t . 1 Abs. 2 S. 1 PrivSchLG Bay. 32 So z. B. § 129 Abs. 3 SchG Nds. 29

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3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

Die gesetzlichen Regelungen der Länder Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und des Saarlands unterscheiden sich i m Wortlaut davon nicht; auch sie verlangen, daß die Schule auf gemeinnütziger Grundlage arbeitet 83 . Die Vollzugsvorschriften konkretisieren jedoch dieses Erfordernis ganz spezifisch, so daß man von einer privatschulrechtlichen Gemeinnützigkeit sprechen kann. Nach Ziffer 20 der Vollzugsvorschriften zum Privatschulgesetz Baden-Württembergs liegt diese vor, wenn „der Unternehmer m i t dem Betrieb der Schule keine Gewinnabsicht verfolgt und aus dem Betrieb der Schule keinen Gew i n n erzielt". Ähnlich, aber strenger, konkretisieren die Durchführungsverordnungen von Rheinland-Pfalz und dem Saarland. Fast wörtlich identisch m i t § 5 Abs. 1 und 2 der ersten Verordnung zur Durchführung des Privatschulgesetzes des Saarlands lautet § 25 Abs. 1 der Durchführungsverordnung zum Privatschulgesetz von Rheinland-Pfalz: ,.Eine Privatschule arbeitet auf gemeinnütziger Grundlage i m Sinne des Privatschulgesetzes, wenn der Schulträger m i t dem Betrieb der Schule ausschließlich und unmittelbar die Ausbildung und Erziehung von Schülern erstrebt und keine Erwerbsabsicht besteht. Eine Erwerbsabsicht besteht nicht, wenn die Einnahmen der Privatschule einschließlich öffentlicher oder privater Zuschüsse und Beiträge die zur Erfüllung des Zwecks erforderlichen Selbstkosten nicht übersteigen. Die steuerrechtliche Anerkennung der Gemeinnützigkeit allein gibt keinen Anspruch auf Feststellung, daß die Privatschule auf gemeinnütziger Grundlage arbeitet." Alle diese Regelungen lassen auch natürliche Personen als Träger einer Schule zu. Bei juristischen Personen als Trägern kann i n BadenWürttemberg zum Nachweis der Gemeinnützigkeit i m Sinne des Privatschulgesetzes auch eine Bescheinigung des Finanzamtes über die Gemeinnützigkeit i m steuerrechtlichen Sinn verlangt werden 8 4 . 3.322.2 Die Voraussetzung der Hilfsbedürftigkeit

Über die privatschulrechtliche Gemeinnützigkeit hinaus geht das Erfordernis der Bedürftigkeit, wie es die Hansestadt Hamburg i n § 18 Abs. 1 ihres Privatschulgesetzes aufstellt und i n § 19 Abs. 1 näher konkretisiert. Neben der Voraussetzung, daß die Einnahmen der Schule hinter den zur Erfüllung des Zwecks erforderlichen Selbstkosten 35 zurückbleiben, muß hinzukommen, daß „die Aufrechterhaltung des Schulbetriebs ohne Finanzhilfe gefährdet wäre". Hinzu kommt noch, daß bei 33 § 17 Abs. 5 PrivSchG BW, § 28 Abs. 2 PrivSchG RP, § 28 Abs. 1 P r i v SchG Sl. 34 Ziff. 20 S. 3 W P r i v S c h G B W . 35 Dazu § 2 der V O über die Gewährung v o n Finanzhilfe an private Schulträger v o m 27. 6. 1978.

3.3 Die Privatschulförderung durch die Länder

207

der Ermittlung der erforderlichen Selbstkosten Ausgaben für den Immobilienbereich nicht berücksichtigt werden, lediglich die für Miete und Pacht 86 . Der Sache nach besteht eine solche Voraussetzung der Bedürftigkeit auch i n anderen Bundesländern, und zwar i n der Form von Einnahmehöchstgrenzen. Bemerkenswert ist, daß die Hansestadt Hamburg neben der Voraussetzung der Hilfsbedürftigkeit auch noch eine solche Einnahmehöchstgrenze normiert; nach § 21 des hamburgischen Privatschulgesetzes darf die Finanzhilfe die durch Einnahmen nicht gedeckten von der zuständigen Behörde als erforderlich anerkannten Ausgaben der Schule nicht übersteigen. Ansonsten existieren Regelungen dieser A r t lediglich i n Bayern und i n Berlin 3 7 . 3.322.3 Das Erfordernis des Verzichts auf Schulgeld

Als generelle Bedingung der Förderung normiert lediglich Rheinland-Pfalz i n § 28 Abs. 2 des Privatschulgesetzes als Voraussetzung für Zuschüsse, daß kein Schulgeld erhoben wird. Eine Ausnahme ist allerdings vorgesehen für berufsbildende Ersatzschulen, die bereits am 1. August 1970 bestanden; verlangen diese Schulgeld, erhalten sie lediglich einen Personalkostenzuschuß und die Versorgungszuschläge, nicht die Beiträge zu den Sachkosten 38 . Ansonsten macht noch Bayern die Förderung von Volksschulen, Sonderschulen und Werkberufsschulen von der Gewährung der Schulgeldfreiheit abhängig 39 . 3.322.4 Das Kriterium der Entlastung des öffentlichen Schulwesens

Zusätzlich machen einige Länder die Förderung noch davon abhängig, daß die betreffende Schule das öffentliche Schulwesen entlastet. Als ein solches Entlastungserfordernis kann auch die Regelung Hamburgs verstanden werden, nach der die Förderung nur für schulpflichtige Schüler gewährt w i r d 4 0 ; bei diesen Schülern ist nämlich sicher eine Entlastung des öffentlichen Schulwesens gegeben. Die hessische Regelung verlangt, daß „die Schule i n Übereinstimmung m i t der Entwicklung des öffentlichen Schulwesens i n ihrem Ein36 Vgl. § 2 Abs. 2 V O über die Gewährung der Finanzhilfe an private Schulträger v o m 27. 6.1978. 37 Vgl. A r t . 2 Abs. 5 PrivSchLG Bay., § 8 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 3 PrivSchG B, u n d die Darstellung unter 3.323. 38 Vgl. § 37 Abs. 5 u. 6 PrivSchG RP. 39 A r t . 67 Abs. 1 S. 1 VoSchG, A r t . 11 Abs. 1 SoSchG i. V. m. A r t . 67 Abs. 1 S. 1 VoSchG, A r t . 42 GbSch. Bay. 40 § 18 PrivSchG Hamb.

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3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

zugsgebiet öffentliche Schulen erheblich entlastet" 41 . A u f dieses Erfordernis w i r d lediglich verzichtet bei heim- oder anstaltsgebundenen Sonderschulen m i t überregionalem Einzugsgebiet sowie bei als Versuchsschulen oder als Schulen besonderer pädagogischer Prägung vom Kultusminister bestätigten Anstalten 4 2 . § 28 Abs. 2 des Privatschulgesetzes von Rheinland-Pfalz verlangt zwar lediglich, daß die betreffende Schule das öffentliche Schulwesen entlastet. Nach der Durchführungsverordnung zum Privatschulgesetz ist das aber nur dann der Fall, wenn die Erziehungsberechtigten von mindestens 50°/o der Schüler ihren Wohnsitz i m Lande RheinlandPfalz haben und die Schule sich verpflichtet, i m Rahmen ihrer räumlichen Möglichkeiten jeden Schüler aufzunehmen, dessen Erziehungsberechtigte i m Einzugsgebiet der Schule wohnen und der die Aufnahmebedingungen erfüllt 4 3 . Noch darüber hinausgehend verlangt das Schulgesetz Niedersachsens i n § 129 Abs. 1 Ziffer 1, daß an Stelle der betreffenden Schule zum Zeitpunkt der Anerkennung eine öffentliche Schule errichtet oder wesentlich erweitert werden müßte. Dies gilt freilich nicht bei Ersatzschulen von besonderer pädagogischer Bedeutung 44 . I m Saarland schließlich ist das gesetzlich geforderte K r i t e r i u m der Entlastung erst dann erfüllt, wenn sie sowohl i m Sinne der rheinlandpfälzischen als auch der niedersächsischen Regelung vorliegt. Eine Ausnahme von dem Erfordernis, daß mindestens 50 % der Erziehungsberechtigten ihren Wohnsitz i m Einzugsgebiet der Schule haben oder von der Unterwerfung unter den Aufnahmezwang ist nur ausnahmsweise vorgesehen 45 . Verzichtet w i r d auf die so verstandene Entlastung des öffentlichen Schulwesens hinsichtlich privater Grund- und Sonderschulen sowie bei Ersatzschulen besonderer pädagogischer Prägung für die entsprechenden Klassenstufen des Grundschulbereichs 4®. 3.322.5 Das Erfordernis einer Wartezeit

Nach § 129 Abs. 2 S. 2 des niedersächsischen Schulgesetzes darf dem Antrag auf Finanzhilfe erst entsprochen werden, wenn drei Jahre seit der Genehmigung als Ersatzschule vergangen sind 47 . Nach Maßgabe 41

§ 1 Abs. 1 Ziff. 2 E F G Hess. § 1 Abs. 2 E F G Hess. 43 § 25 Abs. 2 S. 1 DVO-PrivSchG RP. 44 § 129 Abs. 1 Ziff. 2 SchG Nds. 45 § 28 Abs. Abs. 1 PrivSchG, § 5 Abs. 3, 1. DVO-PrivSchG Sl. 46 s. § 32 a PrivSchG Sl. 47 Hinsichtlich der Ausnahmen bei Erweiterung oder Wechsel des Trägers s. § 129 Abs. 2 S. 3 u n d 4 SchG Nds. 42

3.3* Die PrivatschuifÖrderung durch die Landed

20ί

des Landeshaushalts können diesen Schulen auch schon vorher Zuwendungen zu den laufenden Personal- und Sachkosten gewährt werden, „wenn dies zur Sicherung eines leistungsfähigen und vielfältigen Bildungsangebots erforderlich ist und die Verwirklichung der Ziele des Schulentwicklungsplans nicht beeinträchtigt w i r d " 4 8 . Eine Wartezeit ist ansonsten lediglich i n Berlin für genehmigte Ersatzschulen vorgesehen, das seine Förderung ansonsten auf anerkannte Ersatzschulen beschränkt; sie beträgt fünf Jahre ab dem Zeitpunkt der Genehmigung 49 . 3.323 Berechnungsmodi Die Höhe der Finanzhilfe w i r d i n fast jedem Bundesland anders errechnet. Es lassen sich jedoch zwei Grundsysteme erkennen, das Bedarfsdeckungsverfahren und das Pauschalverfahren. Beim Bedarfsdeckungsverfahren w i r d zunächst der Bedarf der Schule i m Gesamten oder nur für bestimmte Aufwendungen (ζ. B. Personalkosten) errechnet. Entweder erhält der Schulträger dann einen prozentualen Zuschuß zu diesem Bedarf, oder es w i r d das Defizit zwischen den laufenden Einnahmen und Ausgaben errechnet und nach Abzug einer bestimmten Eigenleistung des Trägers erstattet. Beim Pauschalverfahren w i r d hingegen ungeachtet des Bedarfs der konkreten Schule ein fiktiver Grundbetrag (ζ. B. eine Lehrergehaltsstufe oder die Kosten eines vergleichbaren staatlichen Schülers) m u l t i pliziert m i t einem Wert der Schule (Zahl der Lehrer, Schüler oder Klassen). 3.323.1 Die Förderung nach dem Bedarfsdeckungsverfahren

Nach dem Bedarfsdeckungssystem errechnet sich die Förderung i n den Ländern Berlin, Nordrhein-Westfalen und dem Saarland, für bestimmte Schulen auch i n Baden-Württemberg. 3.323.11 Die Regelung Nordrhein-Westfalens

und des Saarlands

Fast wörtlich identisch m i t § 29 Abs. 1 des Privatschulgesetzes des Saarlands bestimmt § 5 Abs. 1 des Ersatzschulfinanzgesetzes von Nordrhein-Westfalen: „Die Zuschüsse werden nach dem Haushaltsfehlbetrag der Ersatzschule bemessen. Als Haushaltsfehlbetrag gilt der Be48 49

1

s. § 131 Abs. 1 SchG Nds. s. § 8 Abs. 1, hinsichtlich der Ausnahmen Abs. 5 u n d 6 PrivSchG B. Müller/Pieroth/Fohmann

210

3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

trag, u m den beim Rechnungsabschluß die fortdauernden Ausgaben höher sind als die fortdauernden Einnahmen i n der Schule. Der i n der Jahresrechnung nachgewiesene Haushaltsfehlbetrag ist nach Abzug der Eigenleistung des Schulträgers (§ 6) zu zahlen." I n beiden Ländern dürfen die fortdauernden Ausgaben bei der Ermittlung des Haushaltsfehlbetrages „nur i n der Höhe der Aufwendungen vergleichbarer öffentlicher Schulen" veranschlagt werden 5 0 ; eine Ausnahme läßt § 7 Abs. 1 der nordrhein-westfälischen Regelung zu, wenn die oberste Schulaufsichtsbehörde ein besonderes pädagogisches Interesse anerkannt hat. Während i m Saarland der Schulträger bei als Lehrkräften tätigen Mitgliedern einer religiösen oder gemeinnützigen Gemeinschaft für den diesen gewährten Unterhalt die jeweiligen Durchschnittsbezüge vergleichbarer öffentlicher Lehrkräfte sowie davon noch einmal 10°/o für die Altersversorgung i n den Haushalt einsetzen kann 5 1 , dürfen i n Nordrhein-Westfalen nur 70 °/o der vergleichbaren Durchschnittsbezüge, w o r i n die Aufwendungen für die Altersversorgung bereits enthalten sind, veranschlagt werden 5 2 . Nach der saarländischen Regelung hat der Schulträger 1 0 % der laufenden Ausgaben als Eigenleistung zu erbringen, wobei zu den laufenden Ausgaben auch die Dienstbezüge der zugewiesenen Lehrer zählen 53 . Demgegenüber verlangt Nordrhein-Westfalen eine Eigenleistung von 15 %> der laufenden Ausgaben 54 , wovon allerdings 7 °/o durch die Bereitstellung der Schulräume und weitere 2 °/o durch die Bereitstellung der Einrichtung erfüllt werden können. Letzteres gilt freilich nur, wenn Miet- oder Pachtzinsen oder ähnliche Vergütungen für diese Bereitstellung nicht i m Haushaltsplan veranschlagt werden 5 5 . Nach § 6 Abs. 4 des Ersatzschulfinanzgesetzes kann i n NordrheinWestfalen die Eigenleistung bis auf 2°/o der Ausgaben herabgesetzt werden, wenn dem Schulträger eine höhere Eigenleistung nicht zuzumuten ist. 3.323.12 Die Regelung Berlins Die Regelung Berlins dagegen orientiert sich nicht am Haushaltsfehlbetrag, sondern bezuschußt lediglich die tatsächlich aufgewendeten Personalkosten nach einem Dreiklassensystem. A l l e geförderten Schu50

" 62 53 54 65

§ 7 Abs. 1 E F G N W , § 29 Abs. 3 PrivSchG Sl. § 29 Abs. 4 PrivSchG Sl. §10 E F G N W . § 29 Abs. 5 PrivSchG Sl. § 6 Abs. 1 E F G N W . § 6 Abs. 2 E F G NW.

3.3 Die P r i v a t s c h u l f ö r d e r g durch die L n d e r

len erhalten zumindest 70 % ihrer tatsächlichen Personalkosten erstattet; höchstens aber 7 0 % der vergleichbaren Personalkosten, also den Kosten einer entsprechenden öffentlichen Schule 56 . 100 % ihrer Personalkosten erhalten die als Ersatzschulen anerkannten Sonderschulen, Gesamtschulen, Internatsschulen und auch diejenigen anerkannten Ersatzschulen, die sich auf den Gesamtschulbetrieb h i n umstellen, soweit sie gefördert werden; die Höchstgrenze der Förderung bilden 100 % der vergleichbaren Personalkosten 57 . Auch die Waldorfschulen, soweit sie anerkannte Ersatzschulen sind, erhalten 100% ihrer Personalkosten. Sie sind aber dadurch privilegiert, daß diese 125% der vergleichbaren Personalkosten erreichen dürfen 5 8 . Welche Aufwendungen als „tatsächliche Personalkosten" zählen, regelt die dritte Durchführungsverordnung zum Privatschulgesetz detailliert i n § 4. „Vergleichbare Personalkosten" sind diejenigen Kosten, die bei der Entscheidung über den Antrag für das Bewilligungsjahr zu erwarten sind; nicht etwa die des Vorjahres 5 9 . Soweit die Einnahmen der Schule zusammen m i t dem Zuschuß 125 % der tatsächlichen oder der vergleichbaren Personalkosten übersteigen, w i r d der Zuschuß gekürzt bzw. w i r d erst gar kein Zuschuß gewährt, wenn die Schule ohne Zuschuß bereits Einnahmen i n dieser Höhe hat 6 0 . Bei Waldorfschulen gilt dasselbe, wobei die Grenze jedoch lediglich 125% der tatsächlichen Personalkosten bilden, nicht auch 125% der vergleichbaren wie bei den übrigen Schulen. Einen Zuschuß zu den Sachkosten sieht die Berliner Regelung nicht vor. 3.323.13 Die Förderung in Baden-Württemberg nach dem Bedarfsdeckungsverfahren Nach dem Bedarfsdeckungsverfahren errechnet sich i n Baden-Württemberg die Förderung der Umwandlungsschulen, der Heimsonderschulen und der Schulen, die i n § 17 Abs. 4 des Privatschulgesetzes von Baden-Württemberg genannt sind. Die Umwandlungsschulen, also Grund- und Hauptschulen i n freier Trägerschaft, die ehemals staatliche Bekenntnisschulen waren, erhalten dieselbe Förderung wie Staatsschulen. So trägt das Land BadenWürttemberg die gesamten Kosten der Lehrkräfte, soweit diese auch M 67 68 50 60

1 *

§ 8 Abs. 2 Ziff. 1 PrivSchG B. § 8 Abs. 2 Ziff. 2, Abs. 4 PrivSchG B. § 8 Abs. 3 S. 1 PrivSchG B. § 5 3. DVO-PrivSchG B. § 8 Abs. 2 S. 2 u n d 3 PrivSchG B.

212

3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

an einer entsprechenden staatlichen Volksschule verwendet würden; daneben die gesamten notwendigen sächlichen Schulkosten®1. Die Gleichstellung m i t staatlichen Schulen gilt auch hinsichtlich der Baumaßnahmen®2. Nicht ganz so weitgehend ist die Förderung der Heimsonderschulen. Diese erhalten ihre tatsächlich aufgewendeten Kosten für den Schulleiter, die anerkannten wissenschaftlichen und technischen Lehrer einschließlich der anerkannten Lehrmeister sowie ihrer aufgewendeten Kosten für den Heimleiter und die Hälfte ihrer Kosten für die fachlich vorgebildeten Erziehungskräfte erstattet® 3. Begrenzt ist der Zuschuß auf den A n t e i l an den notwendigen Personalkosten: „Er w i r d jedoch unter Anwendung der i m Öffentlichen Dienst geltenden Bestimmungen für höchstens so viele Kräfte gewährt, wie an einer entsprechenden staatlichen Einrichtung angestellt wären."® 4 Daneben erhalten die Heimsonderschulen einen Zuschuß des Landes zu den Sachkosten für jeden Schüler bis zur Höhe des Unterhaltsbeitrags an staatlichen Heimsonderschulen® 5. A m Bedarf der konkreten Schule orientiert sich offensichtlich auch die Förderung derjenigen Schulen, die nach § 17 Abs. 4 des Privatschulgesetzes von Baden-Württemberg „nach Maßgabe des Staatshaushaltsplans" auf Antrag Zuschüsse erhalten können. Geregelt ist die Förderung weder i m Gesetz noch i n den zum Privatschulgesetz ergangenen Vollzugsvorschriften. Lediglich für Sonderschulen ist die Höhe des Zuschusses i n den Richtlinien des Kultusministeriums vom 8. 11. 1966 präzisiert auf einen bestimmten Prozentsatz der vergleichbaren staatlichen Personalkosten und des Sachkostenbeitrags für staatliche Sonderschulen®®. 3.323.2 Die Finanzhilfe nach dem Pauschalverfahren

3.323.21 Die Regelung Bremens und Hamburgs A n den laufenden Gesamtkosten eines entsprechenden staatlichen Schülers orientieren sich die Regelungen Bremens und Hamburgs. Durch die Multiplikation einer bestimmten Grundsumme (so i n Bremen) bzw. einem Prozentsatz des Schülerkopfsatzes (so i n Hamburg) 61

§ 5 Abs. 1 Ziff. 1 u n d 2 A G zu A r t . 15 LVerf. B W . § 5 Abs. 1 Ziff. 3, Abs. 2 A G zu A r t . 15 LVerf. B W . 63 § 105 Abs. 1 S. 1 u n d 2 SchG BW. 64 § 105 Abs. 1 S. 3 SchG B W . ®5 §106 SchG B W . ββ A m t s b l a t t „ K u l t u s u n d Unterricht" 1966, S. 1096, ergänzt durch Bekanntmachung v o m 19. 3.1970, ebd., 1970, S. 355. 62

3.3 Die Privatschulförderung durch die Länder

213

mit der Anzahl der Schüler der Ersatzschule ergibt sich der Förderungsbetrag® 7. Bremens „Grundsumme" w i r d ermittelt, indem von den Gesamtausgaben des entsprechenden Kapitels i m Haushaltsplan die investiven und durch zweckgebundene Einnahmen gedeckten Ausgaben abgesetzt werden; 85 % dieses Betrages, geteilt durch die Anzahl der Schüler an bestimmten Stichtagen, ergeben die Grundsumme, die m i t der Zahl der Schüler der betreffenden Ersatzschule multipliziert wird® 8. Ähnlich w i r d i n Hamburg der Schülerkopfsatz errechnet. Grundlage sind die für das Bewilligungsjahr für die betreffende Schulart i m Haushalt eingeplanten Ausgaben für Dienstbezüge, Lehr- und Lernmittel; für die Betriebskosten und Versorgungszuschüsse werden diese i n einem bestimmten Verhältnis noch erhöht® 9 und dann ebenfalls durch die Zahl der entsprechenden staatlichen Schüler geteilt. 2 5 % dieses Schülerkopfsatzes erhält die Ersatzschule nun für jeden Schüler als Förderung; lediglich Bekenntnis- und Weltanschauungsschulen erhalten 77 % bzw. 82 %, wenn sie überwiegend beamtete Lehrkräfte beschäftigen. Während Hamburg die Förderung nur für schulpflichtige und solche Schüler gewährt, die als Schulpflichtige i n die Oberstufe oder die Berufsfachschule eingetreten sind 70 , berücksichtigt Bremen ähnlich nur die Schüler, für die der Unterricht an einer öffentlichen Schule unentgeltlich wäre; eine Ausnahme ist vorgesehen für Ersatzschulen besonderer pädagogischer Prägung 71 . Nach § 21 des Privatschulgesetzes von Hamburg darf die Finanzhilfe die Differenz zwischen den sonstigen Einnahmen und den als erforderlich anerkannten Ausgaben der Schule, die sich nach denen der entsprechenden öffentlichen Schulen bemessen, nicht übersteigen,

3.323.22 Die an den Personalkosten eines entsprechenden staatlichen Schülers orientierten Regelungen Die am häufigsten anzutreffende Berechnungsart ist ein Pauschalsystem, das sich an den Personalkosten eines entsprechenden staatlichen Schülers orientiert. Diese werden entweder ganz (so i n BadenWürttemberg, Niedersachsen und Rheinland-Pfalz) oder auch nur teilweise (so i n Bayern und Hessen) erstattet. 87 68 69 70 71

§ 17 Abs. 2 PrivSchG Br., § 20 Abs. 1 PrivSchG Hamb. § 17 Abs. 3 PrivSchG Br. Vgl. § 20 Abs. 3 PrivSchG Hamb. §§ 20 Abs. 1, 18 S. 2 PrivSchG Hamb. § 17 Abs. 4 PrivSchG Br.

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3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

§ 50 des schleswig-holsteinischen Schulgesetzes normiert lediglich, daß das Land „bei Bedarf Trägern von Ersatzschulen Zuschüsse zu den laufenden Kosten und den Kosten der Lehrkräfte" gewährt; die nach Satz 2 dieser Norm zu erlassenden Bewilligungsrichtlinien sind noch nicht ergangen. 3.323.221 Die Regelung Baden-Württembergs für die i n § 17 Abs. 1 Privatschulgesetz aufgezählten Schulen Die baden-württembergische Regelung für diese Schulen dürfte eine Förderung i n etwa der Höhe der Lehrpersonalkosten eines entsprechenden staatlichen Schülers normieren. Nach § 18 Abs. 2 des baden-württembergischen Privatschulgesetzes beträgt der jährliche Zuschuß der nach § 17 Abs. 1 geförderten Schulen für jeden ihrer Schüler einen bestimmten Prozentsatz des Grundgehalts der letzten Dienstaltersstufe des ersten Beförderungsamtes für die beamteten Lehrer des Höheren Dienstes an Gymnasien und an beruflichen Schulen 72 bzw. des Eingangsamtes für beamtete Lehrer an Realschulen und Grundschulen 73 . Die Prozentsätze betragen bei Gymnasien und den Klassen 5 bis 13 der Waldorfschulen 80%, bei Realschulen 68 %, bei Grund- und Hauptschulen sowie i n den Klassen 1 bis 4 der Waldorfschulen 66%, bei den Fachschulen für Sozialpädagogik 8 0 % und bei den Berufsfachschulen, Berufskollegs und Fachschulen 50 % 7 4 . Die sich so ergebenden Beträge werden dann noch einmal u m denselben Prozentsatz des entsprechenden Ortszuschlages der Stufe 4 und des 12. Teils der entsprechenden jährlichen Sonderzuwendung erhöht 7 5 . 3.323.222 Die Regelung Niedersachsens Demgegenüber errechnet sich die Finanzhilfe für die geförderten Ersatzschulen Niedersachsens m i t Ausnahme der Konkordatsschulen dergestalt, daß die durchschnittliche Anzahl der Schüler der Schule7® m i t einem vom Kultusministerium festgesetzten „Schülerbetrag" m u l t i pliziert w i r d 7 7 . Dieser entspricht etwa den Unterrichtspersonalkosten eines entsprechenden staatlichen Schülers. Er w i r d errechnet, indem jeweils für sich getrennt die Mittelgehälter der Lehrkräfte und Schul72

Vgl. § 18 Abs. 2 S. 1 a), d) PrivSchG B W . § 18 Abs. 2 S. 1 b), d), e) PrivSchG B W . 74 § 18 Abs. 2 S. 1 PrivSchG B W . 75 § 18 Abs. 2 S. 2 PrivSchG B W . 76 Das ist der M i t t e l w e r t der am 15. November u n d am 15. März unterrichteten Schüler, § 130 Abs. 1 S. 2 SchG Nds. 77 § 130 Abs. 1 S. 1 SchG Nds. 73

3.3 Die Privatschulförderung durch die Länder

215

assistenten, für Sonderschulen auch die der Betreuungskräfte und pädagogischen Mitarbeiter, durch die Anzahl der Schüler dividiert werden, die i m Förderungszeitraum an den entsprechenden öffentlichen Schulen auf eine solche Unterrichtsperson kommen. Die Summe dieser Teilbeträge ergibt den Schülerbetrag, den die geförderten Ersatzschulen für jeden ihrer Schüler erhalten 7 8 . Bei den Mittelgehältern werden bei Lehrern die Besoldungsgruppen für die typischen Lehrer der jeweiligen Schulform zugrunde gelegt, ζ. Β. A 14 für Gymnasien. Für Schulassistenten ist die Besoldungsgruppe A 7 festgesetzt, für Betreuungskräfte und pädagogische Mitarbeiter an Sonderschulen A 6 bzw. A 8 7 9 . Auszugehen ist des weiteren von der vorletzten Dienstaltersstufe; hinzu kommen dann noch Zulagen, Ortszuschlag, die jährliche Sonderzuwendung sowie Urlaubsgeld 80 . Die sich nach dieser Berechnung ergebende Finanzhilfe erhöht sich noch u m die von der Schule geleisteten laufenden Beiträge, die dazu dienen, dem Unterrichtspersonal Anwartschaften auf angemessene Versorgung zu beschaffen. Die Erstattung dieser Beiträge ist jedoch i n der Höhe begrenzt auf 20 °/o der Finanzhilfe 81 . Nahezu staatsgleich werden i n Niedersachsen die sogenannten Konkordatsschulen gefördert. Es handelt sich dabei u m i n § 135 des niedersächsischen Schulgesetzes örtlich bestimmte Schulen, die i n erster Linie Orientierungsstufen und Hauptschulen, aber auch teilweise Realschulzweige umfassen, i n kirchlicher Trägerschaft. Sie sind entstanden durch Umwandlung ehemaliger katholischer staatlicher Bekenntnisschulen. Zur Verwendung an diesen Schulen werden Lehrer i m Landesdienst m i t ihrer Zustimmung unter Fortzahlung der Bezüge unbefristet beurlaubt 8 2 . Beschäftigt die Schule nicht beurlaubte landesbedienstete Lehrer, erhält sie für diese die Förderung wie die anderen geförderten Schulen nach § 130 des Schulgesetzes; diese w i r d errechnet, indem die Personalkosten der Lehrer der gesamten Schule pauschaliert ermittelt (Schülerbetrag X Anzahl der Schüler) und die vom Land an die beurlaubten Lehrer gezahlten Bezüge angerechnet werden. Daneben erhalten diese Schulen die Zuschläge für die beamten- und tarifrechtlichen Beihilfen i n voller Höhe erstattet 83 . Zulagen, die den beurlaubten landesbediensteten Lehrern bei einer Verwendung an öffent78 79

Nds. 80

§ 130 Abs. 1 S. 3 - 5 SchG Nds. s. § 130 Abs. 2 SchG Nds., für berufsbildende Schulen: § 130 Abs. 3 SchG

§ 130 Abs. 4 SchG Nds. s. § 130 Abs. 5 S. 1 SchG Nds.; welche Beitragsleistungen n u r erstattungsfähig sind, ergibt sich aus S. 2 dieser Vorschrift. 82 § 136 Abs. 2 S. 1 SchG Nds. 83 § 136 Abs. 3 SchG Nds. 81

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liehen Schulen zuständen, erhält die Schule zusätzlich erstattet, soweit sie diese gewährt 8 4 ; ebenso trägt das Land die Reisekosten- und Umzugskostenvergütungen sowie das Trennungsgeld 85 . A n den laufenden sächlichen Kosten beteiligt sich das Land pauschal m i t einem Betrag je Schüler und Haushaltsjahr, der 1973 D M 55,50 betragen hat und jährlich prozentual so erhöht wurde und wird, wie die gesamten laufenden sächlichen Kosten des für den Schulstandort zuständigen öffentlichen Schulträgers i m Vorjahr gestiegen sind 86 . Übersteigt der A n t e i l der nichtkatholischen Schüler 20 °/o, so erhalten diese umgewandelten Ersatzschulen nur die geringere Förderung nach § 130 des Schulgesetzes wie die sonstigen geförderten Schulen 87 ; dasselbe gilt, wenn die Mindestgröße der für den Wohnort der Schüler zuständigen öffentlichen entsprechenden Schule beeinträchtigt wird, Verhandlungen der Schulbehörde m i t dem kirchlichen Schulträger die Mindestgröße nicht sicherstellen können und der Anteil der nichtkatholischen Schüler 10 % übersteigt 88 . 3.323.223 Die Regelung Hessens § 2 des hessischen Gesetzes über die Finanzierung von Ersatzschulen lautet: „Die durchschnittliche Jahresbeihilfe beträgt für jeden Schüler 75 vom Hundert der Personalkosten, die je Schüler der öffentlichen Schulen der entsprechenden Schulformen und -stufen aufgewendet werden. Maßgebend ist der Besoldungs-, Vergütungs- und Versorgungsaufwand für die hauptberuflichen, nebenberuflichen und nebenamtlichen Lehrer und Erzieher dieser Schulen, den das Land jeweils i m Vorjahre geleistet hat." Demgemäß ist der so ermittelte Vorjahresaufwand nach Schulformen getrennt durch deren jeweilige Gesamtschülerzahl zu dividieren 8 9 . Eine Zusatzbeihilfe von weiteren 15 % der Personalkosten eines vergleichbaren staatlichen Schülers ist i n § 4 der hessischen Regelung vorgesehen für beihilfeberechtigte Ersatzschulen, die vom Kultusminister als Versuchsschule oder als Schule besonderer pädagogischer Prägung bestätigt worden sind. Anspruch auf einen Zuschuß zu den Kosten der laufenden sachlichen Schulunterhaltung steht den beihilfeberechtigten Ersatzschulen gegen84 85 86 87 88 89

§ 136 Abs. 2 S. 2 SchG Nds. § 136 Abs. 2 S. 3 SchG Nds. § 137 Abs. 1 SchG Nds. s. § 138 Abs. 1, Abs. 3 SchG Nds. § 138 Abs. 2, Abs. 3 SchG Nds. Vgl. § 3 Abs. 2 E F G Hess.

3.3 Die Privatschulförderung durch die Länder

217

über den kreisfreien Städten und Landkreisen zu i n Höhe von 5 0 % des Gastschulbeitrags nach § 37 des Schulverwaltungsgesetzes für jeden Schüler, der seinen Wohnsitz i n deren Gebiet hat 9 0 . Er entfällt jedoch, wenn am Stichtag weniger als 20 Schüler einer Ersatzschule den Wohnsitz i m Gebiet der betreffenden Gebietskörperschaften haben 91 . 3.323.224 Die Regelung Bayerns Für weiterführende Schulen normiert das Privatschulleistungsgesetz eine Förderung, die i n einen Betriebszuschuß und i n einen Ausgleichsbetrag zerfällt. Die Höhe des Betriebszuschusses dürfte i m Durchschnitt etwa 6 0 % der Lehrpersonalkosten eines vergleichbaren staatlichen Schülers betragen. Er w i r d wie folgt ermittelt: Zunächst w i r d der Gesamtbetrag der Betriebszuschüsse für das ganze Land nach Schularten getrennt errechnet, indem 6 0 % des Lehrpersonalaufwands je Klasse mit der Anzahl der Klassen der betreffenden Schulformen multipliziert werden 9 2 . Der Lehrpersonalaufwand je Klasse ist pauschal definiert als das Eineinhalbfache der Bezüge einer staatlichen Lehrkraft der Besoldungsgruppe A 13 bei Realschulen bzw. A 14 bei Gymnasien, und zwar der 9. Dienstaltersstufe m i t Ortszuschlag und Weihnachtszuwendung 93 . Die so errechneten Summen der Betriebszuschüsse werden nun je zur Hälfte nach der Zahl der Klassen und nach der Zahl der Schüler auf die einzelnen Schulen verteilt 9 4 . Parallelklassen werden dabei nur berücksichtigt, wenn sie auch an einer entsprechenden staatlichen Schule geführt würden 9 5 . Der Betriebszuschuß darf die durch Einnahmen der Schule und Zuschüsse für die Lernmittelfreiheit nicht gedeckten Kosten des Schulbetriebs nicht übersteigen; ansonsten w i r d der übersteigende Betrag auf den Betriebszuschuß des nächsten Jahres angerechnet 96 . Hat der Schulträger hauptberuflich beschäftigten Lehrkräften einen Anspruch auf lebenslängliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung gewährt, wie sie den bayrischen Beamten zusteht, erhält er 6 0 % der für diese i m Rechnungsjahr geleisteten Aufwendungen erstattet 97 . Berücksichtigt 90 91 92 93 94 95 96 97

§ 8 Abs. 1 E F G Hess. § 8 Abs. 2 E F G Hess. A r t . 2 Abs. 2 PrivSchLG Bay. A r t . 2 Abs. 4 S. 1 PrivSchLG Bay. A r t , 2 Abs. .3 PrivSchLG Bay. A r t . 2 Abs. 4 S. 3 PrivSchLG Bay. A r t . 2 Abs. 5 PrivSchLG Bay. A r t . 4 Abs. 1, Abs. 3 PrivSchLG Bay.

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3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

werden nur Aufwendungen bis zur Höhe der Versorgung der entsprechenden Staatsbeamten 98 . Darüber hinaus kann Schulen, denen diese Förderung nicht ausreicht, nach A r t . 3 des bayrischen Privatschulleistungsgesetzes noch ein Ausgleichsbetrag gewährt werden. Zur Gewährung dieser Ausgleichsbeträge werden 80°/o der Summen der i m Vorjahr geleisteten Betriebszuschüsse bereitgestellt 09 . Dieser Betrag w i r d dann auf Grund des Betriebsergebnisses des Vorjahres auf die bedürftigen Schulen verteilt 1 0 0 . Bevorzugt werden die Schulen, „die das öffentliche Schulwesen wesentlich entlasten oder bereichern und bei denen zahlenmäßig ausreichendes und angemessen besoldetes Lehrpersonal beschäftigt w i r d " 1 0 1 . Wie bei allen auf dem Bedarfsdeckungssystem basierenden Regelungen w i r d bei der Ermittlung des Betriebsergebnisses nur der Aufwand einer entsprechenden staatlichen Schule berücksichtigt 102 . Obergrenze des Ausgleichsbetrages sind die durch Betriebszuschüsse und Schulgeldeinnahmen nicht gedeckten Betriebskosten der Schule 103 . Die i n A r t . 3 Abs. 3 des bayrischen Privatschulleistungsgesetzes vorgesehene Verordnung, die die Grundsätze der Verteilung der Ausgleichsbeträge regeln soll, ist noch nicht ergangen. Soweit private Volksschulen und Sonderschulen i n Bayern finanzhilfeberechtigt sind, werden sie fast wie staatliche Schulen finanziert. Sie erhalten den gesamten — bemessen an öffentlichen Schulen — notwendigen Personalaufwand entweder i n Form zugewiesener Lehrkräfte oder i n Höhe der „Durchschnittsgehälter" der beschäftigten Lehrkräfte und auch des notwendigen Verwaltungspersonals ersetzt 104 . Den sächlichen Schulaufwand einschließlich der genehmigten Baumaßnahmen erhalten die geförderten Volksschulen zu 80%, Schulen für geistig und körperlich Behinderte zu 100% ersetzt 105 . Die beruflichen Schulen i n Bayern erhalten dagegen lediglich Lehrpersonalzuschüsse, die für das tatsächlich verwendete „erforderliche" Schulpersonal, das des weiteren angezeigt und schulaufsichtlich genehmigt sein muß, gewährt werden. Die Personalkosten werden pau98

A r t . 4 Abs. 3 PrivSchLG Bay. A r t . 3 Abs. 2 PrivSchLG Bay. 100 A r t . 3 Abs. 2 S. 1 PrivSchLG Bay. 101 A r t . 3 Abs. 1 S. 3 PrivSchLG Bay. 102 A r t . 3 Abs. 1 S. 4 PrivSchLG Bay. 103 A r t . 3 Abs. 1 S. 5 PrivSchLG Bay. 104 Vgl. A r t . 67 Abs. 2 i . V . m . A r t . 46 VoSchG, für Sonderschulen A r t . 11 Abs. 1 SoSchG i. V . m. A r t . 67 Abs. 2 u n d 46 VoSchG Bay. los F ü r Volksschulen A r t . 67 Abs. 3 S. 1 VoSchG, für Sonderschulen A r t . 11 Abs. 1 SoSchG i. V. m. A r t . 67 Abs. 3 S. 1 VoSchG Bay. 99

3.3 Die Privatschulförderung durch die Länder

219

schaliert, indem ein Durchschnittsgehalt zugrunde gelegt wird, zu dem noch ein Versorgungszuschlag i n Höhe von 30 % des Durchschnittsgehaltes hinzukommt 1 0 8 . Der Zuschuß beträgt für die geförderten Schulen zwischen 50 °/o (ζ. B. bei Berufsschulen) und 80 °/o (bei Heimberufsschulen) 107 . Für Werkberufsschulen kann unter bestimmten Bedingungen ein Zuschuß gewährt werden, dessen Höhe i m Gesetz jedoch nicht festgelegt ist 1 0 8 . 3.323.225 Die Regelung i n Rheinland-Pfalz Eine — am Maßstab der staatlichen Schulen gemessene — nahezu kostendeckende Finanzhilfe gewährt das Land Rheinland-Pfalz allen Ersatzschulen, die i n die Förderung einbezogen sind. Als Beitrag zu den Personalkosten erhalten diese Schulen für jede m i t Genehmigung der Schulbehörde beschäftigte und nach den für öffentliche Schulen geltenden Maßstäben erforderliche 109 Lehrkraft ein Durchschnittsgehalt bzw. eine Durchschnittsvergütung eines vergleichbaren Lehrers an einer öffentlichen Schule erstattet 1 1 0 ; dies gilt für hauptberufliche pädagogische und technische Fachkräfte entsprechend 111 . Daneben werden Zuschläge „für eine nach staatlichen Grundsätzen angemessene Alters- und Hinterbliebenenversorgung i n Höhe der tatsächlichen Aufwendungen gewährt" 1 1 2 . Für Mitglieder einer religiösen Gemeinschaft, ζ. B. für Ordenslehrkräfte, kann der Träger diese Aufwendungen auch pauschal m i t 10°/o des entsprechenden Personalkostenbetrags ansetzen 113 . Höchstgrenze des Versorgungszuschlags sind 25 °/o der Personalkostenbeiträge. Daneben gewährt das Land Rheinland-Pfalz einen Sachkostenzuschuß i n Höhe von 12 % der Personalkostenbeiträge ohne die Versorgungszuschläge; unter Belassung der Dienstbezüge zugewiesene Lehrer werden dabei m i t einem Durchschnittsgehalt angesetzt 114 . 106 Vgl. dazu A r t . 27 GbSch. Bay., auf den bei den einzelnen Schularten verwiesen w i r d . 107 Vgl. dazu i m einzelnen die A r t . 41 Abs. 1, Abs. 2, 50, 57 i. V. m. 58, 63 Abs. 2, 70 Abs. 1 u n d 2 GbSch. Bay. 108 Vgl. A r t . 42 GbSch. Bay. 109 § 29 Abs. 4 PrivSchG RP. 110 § 29 Abs. 1 PrivSchG RP; die genaue Festlegung ergibt sich aus § 28 Abs. 5 - 7 der dazu ergangenen Durchführungsverordnung. 111 § 29 Abs. 5 PrivSchG RP. 112 § 30 Abs. 1 PrivSchG RP. 113 § 30 Abs. 2 PrivSchG RP. 114 § 31 Abs. 1 PrivSchG RP.

220

3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

3.324 Vergabeverfahren I n allen Ländern 1 1 5 w i r d die Regelfinanzhilfe auf Antrag jeweils für die Dauer eines Rechnungsjahres bewilligt, das i m allgemeinen mit dem Haushaltsjahr des Landes identisch ist 1 1 6 . M i t dem Schuljahr ist das Rechnungsjahr ζ. B. i n Niedersachsen und Rheinland-Pfalz identisch 117 . Weitgehend von der Berechnungsart und den Bedingungen der Förderung hängt es ab, bis zu welchem Zeitpunkt der Antrag für ein bestimmtes Rechnungsjahr gestellt sein muß und welche Unterlagen dem Antrag beizufügen sind. So sind beispielsweise i n den Ländern, die die Förderung von der Gemeinnützigkeit i m privatschulrechtlichen Sinne oder von der Hilfsbedürftigkeit abhängig machen, die zur Prüfung dieser Voraussetzungen erforderlichen Unterlagen anzuschließen 118 . Errechnet sich die Förderung nach dem konkreten Bedarf der jeweiligen Schule oder ist sie durch Einnahmehöchstbeträge begrenzt, so sind i n der Regel dem Antrag Unterlagen beizufügen, aus denen die Einnahmen und die Ausgaben für das jeweilige Rechnungsjahr hervorgehen. So ist ζ. B. i n Nordrhein-Westfalen ein Haushaltsplan der Schule beizufügen, i m Saarland ein Haushaltsvorschlag, i m Land Berlin eine Bedarfsübersicht, i n Hamburg ein Wirtschaftsplan. Da bei der Berechnung der Förderung stets nur der „notwendige" Bedarf berücksichtigt wird, der sich nach den Aufwendungen der entsprechenden öffentlichen Schulen bemißt, müssen ganze Haushalte verglichen werden. U m dies zu ermöglichen, müssen die diesbezüglichen einzureichenden Unterlagen regelmäßig einer bestimmten Form entsprechen 119 . 115 Z u m Verfahren von Schleswig-Holstein lassen sich noch keine Angaben machen, da die i n § 50 Abs. 6 des Schulgesetzes vorgesehenen Bewilligungsrichtlinien noch nicht erlassen sind (Ende 1980). 116 s. § 17 Abs. 2 PrivSchG, §23 Abs. 1 VVPrivSchG B W , § 1 Abs. 1 S. 1 3. DVO-PrivSchG Β , § 1 Abs. 1 S. 1 V O über die Gewährung v o n Finanzhilfe an private Schulträger Hamb., §§ 14 S. 1, 4 Abs. 1 S. 2 E F G NW, § 1 Abs. 3 S. 1, Abs. 2 S. 2 2. DVO-PrivSchG Sl. 117 § 25 Abs. 3 S. 1, Abs. 5 DVO-PrivSchG RP; 1.2 des Erlasses des K u l t u s ministers v o m 17.10.1979 zum Forderungsnachweis über die Berechnung der Finanzhilfe nach dem SchG Nds. 118 s. ζ. B. Ziff. 23 Abs. 3 VVPrivSchG B W , § 25 Abs. 3 S. 2 DVO-PrivSchG RP, § 1 Abs. 3 S. 2 u. 3 2. DVO-PrivSchG Sl., § 1 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 V O über die Gewährung v o n Finanzhilfe an private Schulträger Hamb. 119 s. dazu i m einzelnen Abschnitt I I I A . Ziff. 1 u. 6 der Bekanntmachung über die Förderung privater Volksschulen u n d Sonderschulen nach A r t . 67 VoSchG u n d A r t . 11 Abs. 1 SoSchG v o m 23. März 1970 Nr. I I I A 8-4/135 000 Bay., § 1 Abs. 2 3. DVO-PrivSchG Β , § 1 Abs. 1 S. 3 Ziff. 1, Abs. 2 u. 3 V O über die Gewährung v o n Finanzhilfe an private Schulträger Hamb., § 14 S. 2 u n d § 4 E F G N W sowie Ziff. 4 u n d 14 der W O E F G N W einschließlich der A n lage 1, § 1 Abs. 3 S. 2 u. 3 2. DVO-PrivSchG Sl.

3.3 Die Privatschulförderung durch die Länder

221

Ist die Förderung dagegen von der Gemeinnützigkeit i m steuerrechtlichen Sinn abhängig, bestehen keine Einnahmehöchstgrenzen für die Förderung und erfolgt die Berechnung pauschal, wie das ζ. B. i n Bremen, Hessen und Niedersachsen der Fall ist, so sind dem Antrag i m wesentlichen nur neben einer Bescheinigung des Finanzamts über die Gemeinnützigkeit diejenigen Angaben beizufügen, die nach dem jeweiligen Berechnungssystem erforderlich sind, also ζ. B. die Anzahl der Schüler oder der Lehrer der betreffenden Schule, Stundendeputat der letzteren, Anzahl der Klassen usw. 120 . I n praktisch keinem der Bundesländer kann der den einzelnen Schulen zustehende Förderungsbetrag vor Beginn des Zeitraums, für den er geleistet wird, festgesetzt werden. Aus diesem Grunde erhalten die Schulen monatliche oder auch vierteljährliche Abschlagszahlungen, deren Höhe sich entweder nach der letztmaligen Förderung oder auch nach den Voranschlägen der Schule bemißt. Der nach Festsetzung sich ergebende Förderungsbetrag w i r d dann m i t diesen Zahlungen verrechnet. Differenzbeträge zugunsten der betreffenden Schule werden ausbezahlt; übersteigt die Höhe der Abschlagszahlungen den Förderungsbetrag, w i r d die Differenz entweder zurückgefordert oder mit den Abschlagszahlungen für einen späteren Bewilligungszeitraum verrechnet 121 . Eine vorläufige förmliche Festsetzung des Förderungsbetrages nach den zu erwartenden Schülerzahlen und staatlichen Kosten ist i n Hamburg vorgesehen; diese w i r d dann berichtigt, wenn die tatsächlichen Schülerzahlen und Kosten zugrunde gelegt werden können 1 2 2 . I n Berlin schließlich werden die Zahlungen bereits vor dem Bewilligungszeitraum festgesetzt, so daß die monatlichen Zahlungen keine A b schlagszahlungen i m strengen Sinn sind. Dazu ist ein Antrag zu stellen bis zum 15. November des zweiten vorhergehenden Rechnungsjahres. Bis zum 15. August des Bewilligungsjahres können Anträge auf Erhöhung noch gestellt werden 1 2 3 . Da die Förderungsbeträge auf Grund einer zumindest über ein Jahr vorher vom Schulträger aufgestellten Bedarfsübersicht festgesetzt wurden 1 2 4 , sich Personalkostenerhöhungen aber nicht genau vorhersehen lassen, sind Erhöhungsanträge die Regel. 120 Der niedersächsische Erlaß v o m 17.10.1979 — 307 (A) - 31 104/3 - 79 — bezieht sich allerdings noch auf das inzwischen überholte Mischsystem f r ü heren Rechts. Bremen u n d Hessen haben noch keine Bewilligungsrichtlinien als Rechtsverordnungen erlassen. — Vgl. ferner Ziff. 23 Abs. 3 VVPrivSchG BW, soweit der Nachweis der Gemeinnützigkeit nach Abs. 3 durch eine Bescheinigung des Finanzamts geführt werden k a n n (in Ziff. 20 S. 3 vorgesehen). 121 s. i m einzelnen Ziff. 26 VVPrivSchG B W , § 15 E F G u n d Ziff. 15 VVOzEFG N W , § 25 Abs. 6 u. 7 DVO-PrivSchG RP, § 1 Abs. 5 u. 6 2. D V O - P r i v SchG Sl. 122 s. § 4 VO über die Gewährung v o n Finanzhilfe an private Schulträger Hamb. 123 s. § 1 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 4 S. 2 3. DVO-PrivSchG B. 124 s. § 1 Abs. 2 3. DVO-PrivSchG B.

222

3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

Nach Ablauf des Bewilligungsjahres sind vor allem i n den Ländern, die das Haushaltsdefizit finanzieren, wie das i n Nordrhein-Westfalen und dem Saarland der Fall ist, oder wo die Förderung von bestimmten Einnahmehöchstgrenzen abhängig ist, zur Ermöglichung der endgültigen Festsetzung der Förderung ein Jahresabschluß zu erstellen und einzureichen 125 . Einige Länder gewähren die Förderung nur unter dem Vorbehalt, daß diese zur Sicherung der Vergütung der Lehrkräfte und deren sozialer Sicherung 12® oder auch zur Erhaltung der unterrichtlichen Leistungsfähigkeit verwendet w i r d 1 2 7 . Dementsprechend ist i n diesen Ländern eine solche zweckentsprechende Verwendung der Förderung mit dem Jahresabschluß vom Schulträger zu versichern 128 . Nach den meisten Länderregelungen sind die geförderten Schulen verpflichtet, der zuständigen Behörde die die Förderung betreffenden Auskünfte zu geben sowie entsprechende Nachweise zu führen 1 2 9 . Darüber hinausgehend sind i n den Ländern Baden-Württemberg, Berlin und Hamburg die Schulträger verpflichtet, für die Subventionierung maßgebliche Veränderungen unaufgefordert der zuständigen Behörde mitzuteilen 1 3 0 . Soweit auf erhaltene M i t t e l kein Anspruch besteht, müssen diese i n der Regel unverzüglich zurückgezahlt werden; eine Verrechnung m i t i n Zukunft zustehenden M i t t e l n w i r d nicht zugelassen 131 . I n einigen Ländern ist zudem vorgesehen, daß die Schulaufsichtsbehörde die die Finanzhilfe betreffenden Angaben, die Einrichtungen der Schule sowie die Haushaltsführung am Ort überprüfen darf; i n Nordrhein-Westfalen muß eine Überprüfung am Ort sogar i n bestimmten Zeitabständen geschehen. Zumeist w i r d dieses Prüfungsrecht auch dem jeweiligen Landesrechnungshof zugestanden. I n Berlin, Hamburg und Nordrhein-Westfalen kann die Prüfung auf Kosten der jeweiligen Schule durch einen Beauftragten durchgeführt werden 1 3 2 . 125 s. § 2 3. DVO-PrivSchG B, § 5 Abs. 1 V O über die Gewährung v o n Z u schüssen an private Schulträger Hamb., § 15 E F G NW, § 1 Abs. 6 2. D V O - P r i v SchG Sl. 128 So § 1 Abs. 1 E F G Hess. 127 s. § 20 Abs. 7 PrivSchG Hamb., § 2 E F G N W , § 30 PrivSchG Sl. 128 § 5 Abs. 1 Ziff. 3 V O über die Gewährung v o n Zuschüssen an private Schulträger Hamb., Ziff. 2 W O z E F G N W , § 1 Abs. 3 S. 4 2. DOV-PrivSchG Sl. 129 s. Ziff. 25 S. 1 VVPrivSchG B W , § 16 S. 1 E F G N W , § 32 Abs. 1 S. 1 P r i v SchG RP, § 1 Abs. 7 2. DVO-PrivSchG Sl. 130 s. Ziff. 25 S. 2 VVPrivSchG B W , § 1 Abs. 4 S. 1 3. DVO-PrivSchG B, § 6 S. 1 V O über die Gewährung v o n Zuschüssen an private Schulträger Hamb. 131 s. § 1 Abs. 5 3. DVO-PrivSchG B, § 17 Abs. 6 PrivSchG Br., § 6 S. 2 V O über die Gewährung v o n Zuschüssen an private Schulträger Hamb., §32 Abs. 4 S. 1 PrivSchG RP. 132 s. § 6 3. DVO-PrivSchG B, §§ 19 Abs. 3, 20 Abs. 9 PrivSchG Hamb., § 130 Abs. 6 SchG Nds., § 16 S. 2 E F G NW, Ziff. 16 W O z E F G N W , § 32 Abs. 1 S. 3 PrivSchG RP, § 1 Abs. 8, Abs. 9 2. DVO-PrivSchG Sl.

3.3 Die Privatschulförderung durch die Länder

223

Der Wegfall oder die Kürzung der Förderung bei Verstößen gegen das Privatschulgesetz trotz vorheriger Verwarnung ist lediglich i m Saarland und i n Rheinland-Pfalz vorgesehen. Während i m Saarland die Sanktionen jedoch zwingende Folge eines solchen Verstoßes sind, „soll" nach der rheinland-pfälzischen Regelung bei Verstößen gegen das Privatschulgesetz oder die auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften die Finanzhilfe gekürzt oder widerrufen werden 1 3 3 .

3.33 Sonstige Förderungsmaßnahmen 3.331 Die Zurverfügungstellung staatlicher Lehrer Die Zuweisung staatlicher Lehrer i n dem Sinne, daß diese ihre Dienstverpflichtung an Privatschulen erfüllen, ist i n Hessen an Sonderschulen, die der Erfüllung der Schulpflicht dienen, sowie an weiterführende Sonderschulen vorgesehen 134 . Daneben haben i n RheinlandPfalz die i n die Förderung einbezogenen Grund-, Haupt- und Sonderschulen auf die Zuweisung der notwendigen Lehrkräfte i n diesem Sinne einen Anspruch, vorgesehen ist sie aber auch an sonstige allgemeinbildende Ersatzschulen 135 . I m Saarland sollen auf Antrag den geförderten Ersatzschulen staatliche Lehrer zugewiesen werden 13®. Eine Beurlaubung staatlicher Lehrer unter Fortzahlung der Bezüge ist vorgesehen i n Niedersachsen zur Unterrichtserteilung an Sonderschulen 137 sowie an bestimmten Umwandlungsschulen 138 . I n Bayern besteht die Möglichkeit der Beurlaubung zur Unterrichtserteilung an anerkannten weiterführenden Ersatzschulen, Volks- und Sonderschulen, wobei die letzteren einen Anspruch haben auf die Zuweisung staatlicher Lehrer und pädagogischer Assistenten i m notwendigen Umfang 139 . Unter Wegfall der Bezüge können Lehrer beurlaubt werden in Baden-Württemberg zur Unterrichtserteilung an Ersatzschulen und einheitlichen Volks- und Höheren Schulen (das sind bislang nur die 133

s. § 31 PrivSchG Sl., § 32 Abs. 2, Abs. 3 PrivSchG RP. Vgl. § 5 Abs. 1 E F G Hess. 135 § 25 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 PrivSchG RP. 138 § 25 Abs. 1 S. 1 PrivSchG Sl. 137 § 132 Abs. 3 S. 1 SchG Nds. 138 § 136 Abs. 2 S. 1 SchG Nds. 139 A r t . 5 S. 1 PrivSchLG, A r t . 67 Abs. 2 S. 1 VoSchG, A r t . 11 Abs. 1 SoSchG i. V. m. A r t . 67 Abs. 2 VoSchG Bay. 134

224

3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

Waldorfschulen) 140 , an den Umwandlungsschulen des Landes (Grundund Hauptschulen) 141 sowie an Heimsonderschulen 142 . Nach der niedersächsischen Regelung besteht ebenfalls die Möglichkeit der Beurlaubung unter Wegfall der Bezüge zur Tätigkeit an Ersatzschulen 143 ; nach § 132 Abs. 1 S. 1 des niedersächsischen Schulgesetzes ist der personelle Austausch zwischen den öffentlichen Schulen und den Ersatzschulen zu fördern. Nach den Regelungen von Rheinland-Pfalz und dem Saarland ist eine Beurlaubung unter Fortfall der Bezüge nur ausnahmsweise möglich; grundsätzlich sind i n diesen Ländern Lehrer zur Dienstleistung an Ersatzschulen zuzuweisen 144 . Die meisten der gesetzlichen Regelungen, die die Tätigkeit staatlicher Lehrer an Privatschulen vorsehen, stellen i m Hinblick auf die Altersversorgung und die Besoldung die Tätigkeit an den Privatschulen der Tätigkeit i m öffentlichen Schulwesen gleich 145 . Werden die Lehrer ohne Bezüge beurlaubt, ist diese A r t der Förderung insoweit günstiger als die Finanzhilfe, als die Schule die Kosten der Altersversorgung der Lehrkräfte erspart. Die unter Fortzahlung der Bezüge zur Verfügung gestellten Lehrer werden regelmäßig auf die gewährte Finanzhilfe angerechnet. Das ist zumeist ausdrücklich normiert 1 4 8 ; i n Rheinland-Pfalz folgt dies aus der A r t der Finanzhilfe, die als ein Beitrag zu den Personalkosten gewährt wird147. Werden die Lehrkräfte unter Fortzahlung der Bezüge zur Verfügung gestellt, ist diese Förderung nur dann auch vom Betrag her günstiger, wenn das Land die Schulen nicht an den Kosten der Altersversorgung beteiligt. Das aber ist ζ. B. i n Bayern der Fall: Es w i r d nicht nur das Bruttogehalt einer beurlaubten Lehrkraft auf die Förderung angerechnet, sondern auch ein 30°/oiger Zuschlag 148 . Die meisten Länder belassen aber den Schulen diese Ersparnis der Altersversorgung, indem nur die gezahlten Bezüge angerechnet werden 1 4 9 . 140

§ 11 S. 1 PrivSchG B W . § 8 Abs. 1 S. 1 A G zu A r t . 15 LVerf. B W . 142 § 103 SchG B W . 143 § 132 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 SchG Nds. 144 § 25 Abs. 4 S. 1 PrivSchG RP, § 25 Abs. 2 S. 1 PrivSchG Sl. 145 s. § 11 S.3 PrivSchG B W , §§ 132 Abs. 1 S.3, 136 Abs. 2 S.4 SchG Nds., § 25 Abs. 4 S. 2 PrivSchG RP, § 25 Abs. 2 S. 2 PrivSchG Sl. 146 s. A r t . 5 S. 2 PrivSchLG Bay., § 5 Abs. 1 E F G Hess., §§ 132 Abs. 3 S. 3, 136 Abs. 3 S. 2 SchG Nds., § 29 Abs. 5 S. 2 PrivSchG Sl. 147 § 29 Abs. 1 PrivSchG RP. 148 A r t . 5 S. 2 PrivSchLG Bay. 149 Vgl. §§ 132 Abs. 3 S. 3, 136 Abs. 3 S. 2 SchG Nds., § 29 Abs. 5 S. 2 P r i v SchG Sl. 141

3.3 Die P r i v a t s c h u f r d e r u n g durch die L n d e

3.332 Beteiligung an den Kosten der Altersversorgung der Lehrkräfte Ein Anteil an den Kosten der Altersversorgung der Lehrkräfte ist i n den Ländern Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Hamburg und Hessen i n die nach dem Pauschalverfahren gewährte Finanzhilfe einkalkuliert. A n den tatsächlich gezahlten Aufwendungen für die Altersversorgung i m Rahmen der Regelfinanzhilfe beteiligen sich oder übernehmen diese die Länder Berlin, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und das Saarland 150 . Darüber hinaus beteiligt sich das Land Baden-Württemberg neben der pauschal gewährten Finanzhilfe nach § 19 Abs. 1 S. 1 Privatschulgesetz zu zwei Drittel an den tatsächlich gezahlten Versorgungsbezügen, die den geförderten weiterführenden Schulen, Grundschulen und Sonderschulen dadurch entstanden sind, daß sie den Versorgungsaufwand der Lehrer und der Hinterbliebenen übernommen haben und daß der Versorgungsfall eingetreten ist. Begrenzt ist der Zuschuß auf zwei Drittel der Versorgungsbezüge eines vergleichbaren staatlichen Lehrers i m Ruhestand. Eine ähnliche Regelung existiert auch i n Bayern: Soweit die nach dem Privatschulleistungsgesetz geförderten weiterführenden Schulen den Lehrkräften und deren Hinterbliebenen einen Rechtsanspruch auf Versorgung nach den für die Beamten des Freistaats Bayern geltenden Vorschriften eingeräumt haben, ersetzt das Land Bayern 60 °/o der daraus resultierenden Aufwendungen 1 5 1 . Eine Versorgungsberechtigung direkt gegenüber dem Land erhalten i n Baden-Württemberg die ständigen wissenschaftlichen und technischen Lehrer an Heimsonderschulen und an den Umwandlungsschulen auf Antrag; diese entspricht der Versorgungsberechtigung eines entsprechenden Lehrers an öffentlichen Schulen. Voraussetzung ist, daß die Antragsteller die für die Übernahme ins Beamtenverhältnis auf Lebenszeit gestellten Anforderungen erfüllen 1 5 2 .

3.333 Beteiligung an den Baukosten privater Schulen Eine Beteiligung an den Baukosten der geförderten privaten Schulen sehen nur einige Ländergesetze vor. Vorwiegend erhalten diese Förderung Volksschulen, Sonderschulen und Bekenntnisschulen. 150

s. dazu unter 3.323 u n d die dortigen Nachweise. Vgl. näher A r t . 4 Abs. 1 u n d Abs. 3 PrivSchLG Bay. 152 Vgl. dazu näher § 104 SchG B W , § 8 Abs. 2 A G zu A r t . 15 LVerf. B W i. V. m. § 104 SchG BW. 151

15

Müller/Pieroth/Fohmann

226

3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

Das Land Bayern trägt die Kosten der genehmigten Baumaßnahmen von Volksschulen und Sondervolksschulen i n Höhe von mindestens 80 °/o; bei Schulen für geistig und körperlich Behinderte trägt es diese voll 1 5 3 . Ebenso ersetzt das Saarland den Grund-, Haupt- und Sonderschulen sowie den Ersatzschulen besonderer Prägung für die dem Grundschulbereich entsprechenden Klassen 8 0 % der aufgewandten notwendigen Baukosten 154 . Nach § 5 Abs. 2 des hessischen Ersatzschulfinanzierungsgesetzes beteiligt sich das Land an notwendigen Investitionskosten der Träger von beihilfeberechtigten heim- oder anstaltsgebundenen Sonderschulen sowie von Wohnheimen für behinderte Schüler; einen Anspruch dieser Schulen begründet diese Regelung jedoch nicht. I n Baden-Württemberg erhalten die geförderten umgewandelten privaten Bekenntnisschulen die Kosten der Beschaffung des notwendigen Schulraums sowie der Erstausstattung wie die staatlichen Schulen ersetzt 155 ; das Land Niedersachsen beteiligt sich ebenfalls an den Baukosten dieser Schulen wie an denen der öffentlichen Schulen 156 . Eine Beteiligung an den Baukosten auch der weiterführenden Schulen sieht lediglich das Privatschulgesetz von Rheinland-Pfalz vor, partiell auch das Schulgesetz von Niedersachsen. Nach ersterem werden Baukosten der Grund-, Haupt- und Sonderschulen mit 8 0 % bezuschußt, die der Gymnasien und Kollegs m i t 50 % 1 5 7 . Demgegenüber „kann" das Land Niedersachsen den i n die Finanzhilfe einbezogenen Ersatzschulen Zuwendungen zu den Baukosten und den Kosten der Erstausstattung gewähren, wenn i m Landeshaushalt dafür Mittel eingestellt sind und „dies zur Sicherung eines leistungsfähigen und vielfältigen Bildungsangebots erforderlich ist und die Verwirklichung der Ziele des Schulentwicklungsplans nicht beeinträchtigt w i r d " 1 5 8 . Daneben fördert das Land Nordrhein-Westfalen Baumaßnahmen aller Ersatzschulen insofern, als die Zinsen der dafür aufgenommenen Darlehen i n den Haushaltsplan eingesetzt werden können 1 5 9 . I m Saarland kann daneben von Trägern öffentlicher Grund-, Haupt- und Sonderschulen verlangt werden, daß sie den durch die Errichtung einer Schule i n freier Trägerschaft frei gewordenen Schul153

A r t . 67 Abs. 3 VoSchG, A r t . 11 Abs. 1 SoSchG i . V . m . A r t . 67 Abs. 3 VoSchG Bay. 154 § 32 a Abs. 3 u n d Abs. 4 PrivSchG Sl. 155 § 5 Abs. 1 Ziff. 3 A G zu A r t . 15 LVerf. BW. 156 § 137 Abs. 2 SchG Nds. 157 s. näher § 28 Abs. 2 u n d 3 PrivSchG RP. 158 § 131 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 u n d § 129 Abs. 1 SchG Nds. 159 Vgl. dazu näher § 13 Abs. 1 u n d 2 E F G NW.

3.3 Die Privatschulförderiiilg durch die Lander

221

räum dem freien Schulträger gegen angemessene Kostenerstattung zur Verfügung stellen 180 . I n Baden-Württemberg besteht eine ähnliche Regelung zugunsten der privaten umgewandelten Bekenntnisschulen. Diese können aber sogar verlangen, daß sie den erforderlichen Schulraum sowie die Ausstattung unentgeltlich zum Gebrauch überlassen bekommen 161 . 3.334 Erstreckung der Schulgeldfreiheit auf private Schulen Von einer Erstreckung der Schulgeldfreiheit auf Schulen i n freier Trägerschaft läßt sich lediglich i n den Ländern Baden-Württemberg, Bayern und Rheinland-Pfalz sprechen. So erhalten i n Baden-Württemberg die i m Rahmen des § 7 Abs. 1 Privatschulgesetz geförderten Schulen eine Finanzhilfe, i n der bereits der Ersatz für den Ausfall an Schulgeld und des Aufwands für die Lernmittelfreiheit enthalten ist 1 8 2 . Nach § 17 Abs. 3 PrivSchG können aber auch nicht i n die Förderung einbezogene Gymnasien, Realschulen und einheitliche Volks- und Höhere Schulen, die als pädagogisch wertv o l l anerkannt sind, auf gemeinnütziger Grundlage arbeiten und entweder anerkannt sind oder einem öffentlichen Bedürfnis entsprechen 163 , Schulgeld- und Lernmittelfreiheit gewähren und dafür einen Zuschuß erhalten. Die Höhe des Zuschusses hängt einmal von der Schulart ab; zum anderen davon, ob beide Befreiungen gewährt werden und, falls nur eine Befreiung gewährt wird, welche 164 . I n Bayern ist für die Schüler an weiterführenden sowie an bestimmten beruflichen Schulen der Ersatz des Schulgeldes bis zu einem Betrag von D M 60,— pro Unterrichtsmonat vorgesehen, bei Teilzeitunterricht an Berufsaufbauschulen bis zu einem Betrag von D M 20,— 16S . Ersatzberechtigt sind die Erziehungsberechtigten bzw. die Schüler selbst; die Ersatzleistungen für das Schulgeld an weiterführenden Schulen werden jedoch direkt an die Schulen erbracht zur Verrechnung mit diesen 186 . Eine Erstreckung der Schulgeldfreiheit stellen auch die Regelungen von Rheinland-Pfalz und Bayern — letztere nur für Volks- und Son160 161 162 163 164 185 186

15*

§ 32 a Abs. 3 u n d 4 PrivSchG Sl. s. § 6 Abs. 2 Ziff. 2 A G zu A r t . 15 LVerf. B W . s. § 17 Abs. 2 PrivSchG BW. § 17 Abs. 5 PrivSchG BW. Vgl. i m einzelnen § 18 Abs. 3 m i t Abs. 5 PrivSchG BW. Vgl. § 2 Abs. 2 SchFG, A r t . 12 Abs. 3 GbSch. Bay. s. §§ 2, 3 VO über den Schulgeldersatz v o m 10.11.1970 Bay.

228

3 P r i v a t s c h u l ö r d e r u g der L n d e r am M s t b des Grundgesetzes

derschulen — dar, die Förderung davon abhängig zu machen, daß kein Schulgeld erhoben w i r d 1 8 7 . 3.335 Zuschläge für Gewährung der Lernmittelfreiheit I n den meisten Ländern ist die Lernmittelfreiheit, soweit sie den Schülern öffentlicher Schulen gewährt wird, auch auf die Schüler entsprechender Ersatzschulen erstreckt 188 . I n Baden-Württemberg und Bayern ist es den Privatschulen freigestellt, Lernmittelfreiheit zu gewähren. Tun sie dies, erhalten i n BadenWürttemberg bestimmte Schulen dafür Pauschalen nach § 18 Abs. 3 bis 5 des Privatschulgesetzes ebenso wie für den Verzicht auf Schulgeld. Privatschulen i n Bayern erhalten zwei Drittel ihres Aufwandes von dem Land ersetzt, wenn sie ihre Schüler an der Lernmittelfreiheit teilhaben lassen 189 . Die Ersatzschulen Nordrhein-Westfalens erhalten die Kosten der zwingend angeordneten Durchführung der Lernmittelfreiheit v o l l erstattet 1 7 0 . 3.336 Erstreckung der Kostenfreiheit des Schulwegs auf die Schüler von Privatschulen Soweit i n den einzelnen Ländern für die Schüler öffentlicher Schulen die Beförderung auf dem Schulweg kostenfrei ist, gilt dies fast immer auch für die Schüler entsprechender Ersatzschulen, die i n die jeweilige staatliche Förderung einbezogen sind 1 7 1 . W i r d die Beförderung mit öffentlichen Verkehrsmitteln durchgeführt, erhalten die Erziehungsberechtigten, u. U. die Schüler selbst die Fahrkosten erstattet. Kostenträger der Beförderung sind die freien Schulträger lediglich i n Nordrhein-Westfalen, i n Rheinland-Pfalz und dem Saarland; i n Bayern allein die Träger von privaten Volks- und Sonderschulen. Die notwendigen Kosten der — am Maßstab staatlicher 167 s. § 28 Abs. 2 PrivSchG RP, A r t . 67 Abs. 1 VoSchG, A r t . 11 Abs. 1 SoSchG i. V. m. A r t . 67 Abs. 1 VoSchG Bay. 168 s. § 17 Abs. 2 PrivSchG BW, § 4 L M F r G Bay., § 6 E F G Hess., § 1 Abs. 1 L M F r G N W , § 57 Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 SchG RP, § 1 Abs. 1 L M F r G Sl. 169 §4 L M F r G Bay. 170 § 1 Abs. 2 L M F r G , § 6 Abs. 5 EFG NW. 171 s. i m einzelnen die Beförderungskostenrichtlinien i n BW, A r t . 1 Abs. 1, A r t . 2 Abs. 2 G über die Kostenfreiheit des Schulweges Bay., A r t . 67 Abs. 3 i . V . m . A r t . 40 Abs. 2 VoSchG Bay., § 34 Abs. 1, Abs. 7 SchVG Hess., § 94 i. V. m. § 121 Abs. 3 SchG Nds., §§ 1 Abs. 3 u n d 7 SchulfìnanzierungsG i. V. m. § 6 Abs. 5 E F G NW, § 33 PrivSchG RP, § 32 e PrivSchG Sl.

3.3 Die Privatschulförderung durch die Länder

229

Schüler gemessen — notwendigen Beförderung erhalten sie von dem jeweiligen Land i m Rahmen der Förderung voll erstattet 1 7 2 ; i n Bayern die freien Träger von Volksschulen lediglich 80%, von Behindertenschulen ebenfalls 100 % 1 7 3 . Gegenüber den Schülern öffentlicher Schulen sind die Schüler freier Schulen jedoch zumindest dadurch benachteiligt, daß ihnen nur die Kosten des Weges zu der nächstgelegenen Schule, die den von ihnen gewählten Bildungsgang anbietet, ersetzt werden 1 7 4 . Dies ist vor allem deshalb der Fall, weil wegen des oft sehr großen Einzugsbereichs privater Schulen eine entsprechende öffentliche Schule i n der Regel näher liegt. Eine Ausnahme macht insoweit das Land Nordrhein-Westfalen hinsichtlich weiterführender Schulen, das die Kosten der Beförderung zu der nächstliegenden privaten Schule, die den gewählten Bildungsgang anbietet, erstattet 175 . Daneben besteht die Beförderungsbzw. Erstattungspflicht für Schüler der geförderten niedersächsischen Konkordatsschulen für den Weg zur nächstgelegenen dieser Schulen, die den von dem Schüler gewählten Bildungsgang anbieten 176 .

172

§ 6 Abs. 5 EFG N W , § 33 PrivSchG RP, § 32 e PrivSchG Sl. A r t . 67 Abs. 3 i. V. m. 40 Abs. 2 Ziff. 5 VoSchG Bay. 174 s. ζ. Β . § 32 e PrivSchG SI., § 33 Abs. 1 S. 2 PrivSchG RP, § 94 Abs. 3, 4 SchG Nds., A r t . 2 Abs.2 G über die Kostenfreiheit des Schulweges Bay. 175 s. § 9 Abs. 3 A V O zu § 7 SchulfinanzierungsG, 176 s. § 137 Abs. 3 i. V. m. § 94 SchG Nds. 173

3 . 4 Grundgesetzmäßigkeit exemplarisch ausgewählter Förderungsmodali täten 3.41 Darf staatliche Förderung von der (Genehmigung und) Anerkennung der Ereatzschule abhängig gemacht werden? 3.411 Die Regelungen der Länder Nach dem Recht der Länder erfahren die Privatschulen eine facettenreiche Unterstützung. Diese besteht aus der „Regelfinanzhilfe", die allen finanzhilfeberechtigten Schulen zu den laufenden Kosten geleistet w i r d 1 , deren Berechnung freilich nicht einheitlich ist; und aus einer von Bundesland zu Bundesland verschieden ausgestalteten „Finanzhilfe für besondere Zwecke", welche jeweils hinsichtlich der Altersversorgung der Lehrer bestimmter Schulen, der Baukosten, der Lernmittel, des Schulgeldes und der Schülerbeförderungskosten gewährt w i r d 2 . Auch die Finanzhilfe für besondere Zwecke ist oft m i t der Anerkennung der Privatschule verknüpft 3 u n d w i r d innerhalb eines Bundeslandes häufig auch noch nach dem jeweiligen Förderungszweck differenziert. Eine ins Detail gehende Erörterung dieses Komplexes würde den Rahmen der Arbeit sprengen. Deshalb ist die Darstellung hier auf die ganz i m Vordergrund stehende Regelfinanzhilfe beschränkt 4 . 1 J. P. Vogel, Manuskript, S. 3. — Hier nicht behandelt w i r d die Förderung v o n Sonderschulen; dazu: F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, 6. Teil. 2 Vgl. die Übersicht v o n J. P. Vogel (Manuskript, S. 4), der die Finanzhilfe für besondere Zwecke nach einzelnen Ländern auflistet: Baden-Württemberg (S. 11), Bayern (S. 18), Hessen (S.27), Niedersachsen (S.31), Rheinland-Pfalz (S. 37), Saarland (S. 40). Die landesgesetzlichen Regelungen hinsichtlich der Förderung w ä h r e n d der „Probezeit" werden unten (3.416.1) ausgeführt. — Bereits positivrechtlich fällt auf, daß n u r i n den Ländern, die i n der Regel über die Genehmigung hinaus weitere Bedingungen an die Finanzhilfe k n ü p fen, eine derartige „kasuistische" Förderung für besondere Zwecke normiert ist; vielleicht u m gewissermaßen Härten, die aus den gesteigerten Anforderungen für die allgemeine Finanzhilfe resultieren, abzuschwächen. 3 ζ. B. i n Rheinland-Pfalz bezüglich: Altersversorgung (§§ 28 Abs. 1, 37 Abs. 5 PrivSchG), Baukosten (§ 31 Abs. 2 PrivSchG), L e r n m i t t e l (§57 Abs. 5 PrivSchG). 4 Die Systematisierung stützt sich auf J. P. Vogel, i n : A l t e r n a t i v e Schulen?, 1979, S. 132 f., 145. Einzelheiten zur folgenden Darstellung sind bei Vogel (Manuskript) u n d i m obigen systematischen Überblick nachgewiesen (3.321). Dort findet sich i m übrigen auch eine Übersicht über die Förderung nach besonderen Zwecken.

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

231

3.411.1 Förderung der genehmigten Ersatzschulen

3.411.11 Aufgrund

einfachen Landesgesetzes

I n Bremen und Hamburg normieren die Privatschulgesetze einen Anspruch auf Finanzhilfe (§ 17 Abs. 1 PrivSchG Br., §§ 18, 19 PrivSchG Hamb.), gefördert werden aber lediglich genehmigte Ersatzschulen. Für Bremen geht das bereits aus dem Wortlaut des § 17 Abs. 1 PrivSchG Br. hervor. Für Hamburg ergibt sich diese Voraussetzung aus §§ 6, 18 PrivSchG Hamb. Auch Schleswig-Holstein gewährt i n § 50 Abs. 6 S. 1 SchG SH Ersatzschulen „bei Bedarf" eine Finanzhilfe, sofern sie nur eine Genehmigung besitzen (vgl. § 55 Abs. 1 SchG). Entsprechend A r t . 7 Abs. 4 GG und dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes ist diese Vorschrift so auszulegen, daß alle genehmigten Ersatzschulen gefördert werden, was dort in der Praxis auch der Fall ist 5 . 3.411.12 Aufgrund

der Landesverfassung

Nordrhein-Westfalen weist die Besonderheit auf, daß den genehmigten Ersatzschulen nicht nur aufgrund einfachen Gesetzes (§ 1 EFG NW), sondern sogar aufgrund der Landesverfassung ein Anspruch auf Finanzhilfe eingeräumt ist: „Die hiernach genehmigten Privatschulen haben die gleichen Berechtigungen wie die entsprechenden öffentlichen Schulen. Sie haben Anspruch auf die zur Durchführung ihrer Aufgaben und zur Erfüllung ihrer Pflichten erforderlichen Zuschüsse." (Art. 8 Abs. 4 S. 2, 3 LVerf. NW). Daneben ist hervorzuheben, daß Nordrhein-Westfalen als einziges Land die Möglichkeit der Gewährung von Zuschüssen an nur vorläufig genehmigte Ersatzschulen normiert (§ 1 Abs. 2 EFG i. V. m. § 37 Abs. 4 SchOG). Es können somit Ersatzschulen von Anfang an gefördert werden, ohne daß sie unbedingt zuerst die „Durststrecke" bis zur Erteilung der Genehmigung (oder gar die weitere Durststrecke bis zur Anerkennung) hinter sich bringen müßten. 3.411.2 Förderung nur der anerkannten Ersatzschulen

3.411.21 Nach einfachem Landesgesetz I n Berlin erhält eine Ersatzschule nur dann obligatorische Finanzhilfe, wenn sie staatlich anerkannt ist (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 PrivSchG). Die Unterstützung für (bloß) genehmigte Ersatzschulen ist lediglich fakultativ (§ 8 Abs. 5, Abs. 6 PrivSchG). 5

J. P. Vogel, Manuskript, S. 41. — Z u den Spezialproblemen der Förderung Freier Sonderschulen vgl. F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, 6. Teil.

232

3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

Ebenso machen Hessen (§ 1 EFG) und Niedersachsen (§ 129 Abs. 1 SchG) die Förderung der Ersatzschulen grundsätzlich von der Anerkennung abhängig®. Jedoch halten sich diese Länder die Möglichkeit offen, auch Ersatzschulen, die nicht anerkannt sind, einen Anspruch (also nicht fakultativ!) auf Förderung einzuräumen, indem diesen eine besondere pädagogische Bedeutung zugesprochen (§ 129 Abs. 1 Ziff. 3 SchG Nds.) bzw. eine besondere pädagogische Prägung bestätigt (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 EFG Hess.) wird. 3.411.22 Besonderheiten

in Rheinland-Pfalz

und im Saarland

I n Rheinland-Pfalz und i m Saarland räumen die Landesverfassungen (Art. 30 Abs. 3 LVerf. RP; A r t . 28 Abs. 3 LVerf. Sl.) den Ersatzschulen jeweils einen Anspruch auf Finanzhilfe ein, ohne diesen durch das Erfordernis der Anerkennung zu beschränken 7. So lautet A r t . 30 Abs. 3 S. 1 LVerf. RP: „Privatschulen als Ersatz für öffentliche Schulen erhalten auf Antrag angemessene öffentliche Finanzhilfe." Demgegenüber machen die entsprechenden Schulgesetze die Förderung von der Erteilung einer staatlichen Anerkennung abhängig (§ 28 Abs. 1 PrivSchG RP; § 28 Abs. 1 PrivSchG Sl.). Nur fakultativ (§ 28 Abs. 5, Abs. 6 PrivSchG RP) oder für besondere Schularten (§ 23 a, b PrivSchG Sl.) werden öffentliche Mittel auch für (nur) genehmigte Ersatzschulen gewährt. Damit aber entspricht der Kreis der begünstigten Schulen weder dem Grundgesetz noch der jeweiligen Landesverfassung 8 . 3.411.3 Förderung einer Auswahl anerkannter Ersatzschulen

Charakteristisch für die Regelungen dieser Bundesländer ist, daß sie nicht nur generell bestimmte Voraussetzungen an die Förderung von Privatschulen knüpfen, sondern zudem auch Einschränkungen hinsichtlich des Kreises der zu fördernden Schulen treffen. Nicht allen anerkannten Ersatzschulen w i r d ein Anspruch eingeräumt, vielmehr 6

Hinsichtlich Niedersachsens weicht dies v o n der Unterteilung J. P. Vogels ab. Es ist bei i h m die Ä n d e r u n g des § 129 Abs. 1 SchG Nds. w o h l noch nicht berücksichtigt (vgl. Manuskript, S. 28 ff.). 7 Dies heißt freilich nicht, daß tatsächlich alle anerkannten Ersatzschulen gefördert werden, vielmehr müssen unter Umständen noch weitere normative Voraussetzungen erfüllt sein (vgl. n u r § 28 PrivSchG RP). 8 J. P. Vogel, Manuskript, S. 35. A l l e i n nach dem W o r t l a u t ist diese Feststellung v o n Vogel gerade hinsichtlich A r t . 30 Abs. 3 LVerf. RP auf den ersten Blick nicht unbedingt zwingend, denn Abs. 3 S. 2 ist etwas zweideutig: Einerseits soll „das Nähere" durch „ein Gesetz" geregelt werden, andererseits aber soll es doch „Voraussetzungen" nennen dürfen. Letztlich aber würde man Vogel zustimmen, denn w e n n auch das einfache Gesetz selbst neue Voraussetzungen aufstellen können sollte, so scheint damit jedenfalls keine grundsätzliche Beschränkung des Kreises der geförderten Ersatzschulen auf anerkannte umfaßt zu sein.

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

233

nennt das Gesetz („kasuistisch") explizit die zu fördernden Schularten 9 . Auch hier ist der zu fördernde Kreis von Schulen nicht auf anerkannte Ersatzschulen begrenzt. Vielmehr besteht die staatliche Pflicht zur Förderung auch dann, wenn der Privatschule eine besondere pädagogische Bedeutung zuerkannt worden ist, bzw. ein „öffentliches Bedürfnis" hinsichtlich dieser Schule bejaht w i r d 1 0 . 3.412 Die Lage nach Art. 7 Abs. 4 GG Auf den ersten Blick scheint A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG die Freiheit der Privatschule nur gegen staatliche Eingriffe zu schützen (Abwehrrecht). Eine nähere Untersuchung der Grundrechtsbestimmung unter Berücksichtigung ihres Normbereichs ergab aber, daß der Staat gehalten ist, die (gemeinnützigen) Ersatzschulen zu subventionieren (s. o. 2.42). Diese (objektive) Verfassungspflicht ist aber nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil ansonsten die rechtliche Garantie des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG i n der sozialen Realität leerlaufen würde, was i m Widerspruch zu der verfassungsrechtlichen Grundentscheidung (obj ektive Wertordnung) stünde 11 . Vielmehr handelt es sich hier u m den besonderen Fall, daß die (faktische) Ausübung des Grundrechts aufgrund staatlicher — i n A r t . 7 Abs. 4 GG selbst normierter — Auflagen unmöglich würde 1 2 . Die Subventionspflicht des Staates entspringt also nicht einer abstrakten und auf allgemeine Sätze beschränkten „Grundrechtstheorie", sondern Normprogramm und Normbereich, d. h. genau: der Norm des A r t . 7 Abs. 4 GG 1 3 . 9 A r t . 14 Abs. 2 S. 2 u. 3 LVerf. B W , § 17 PrivSchG BW, A r t . 1 PrivSchLG, A r t . 67 Abs. 1 VoSchG, A r t . 11, 6, 1 SoSchG Bay. 10 A r t . 1 Abs. 1 S. 1 PrivSchLG Bay., § 17 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 u. 5 P r i v SchG BW. 11 BVerfGE 35, 79 ff. (114 ff.); Geiger, RWS 1961, S. 114; Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 257; vgl. insgesamt die Diskussion i m obigen A b schnitt 1.21. 12 J. P. Vogel, DÖV 1967, S. 19. 13 Obgleich sich die Fragestellung dieses Abschnitts n u r auf Ersatzschulen bezieht, ist hier doch eine kurze Bemerkung zur Förderung der Ergänzungsschulen zu machen. Finanzielle Unterstützung erfahren i m wesentlichen n u r die Ersatzschulen (J. R Vogel, i n : A l t e r n a t i v e Schulen?, 1979, S. 138). Entgegen der Auffassung v o n Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 304 steht den Ergänzungsschulen weder ein Anspruch auf Finanzhilfe noch eine n u r objektivrechtliche Pflicht des Staates zur Seite, da sie genehmigungsfrei und damit nicht den (besonderen) Voraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 - 4 GG unterworfen sind (siehe oben 2.42). Läge die Begründung der Verpflichtung der öffentlichen Hand zur Förderung der Privatschulen i n dem grundrechtstheoretischen Postulat, daß der Staat die tatsächlichen Voraussetzungen der Ausübung grundrechtlicher Freiheit zu gewährleisten habe, so wäre eine Beschränkung der staatlichen Förderung auf die (genehmigungsbedürftigen) Ersatzschulen unzulässig.

234

3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grndgesetzes 3.412.1 Genehmigung

A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG macht die formelle Ausübbarkeit des Rechts auf Errichtung und Betrieb einer Ersatzschule von einer staatlichen Genehmigung abhängig: „Private Schulen als Ersatz für öffentliche Schulen bedürfen der Genehmigung des Staates . . (präventiver formeller Genehmigungsvorbehalt m i t materiell gebundener Genehmigung). Grundsätzlich wäre demnach von Folgendem auszugehen: Kann und muß die Ausübung des Freiheitsrechts an das Vorliegen einer Genehmigung geknüpft werden (dazu unten 3.413.1), so braucht auch hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Subventionierungspflicht, die j a die tatsächliche Möglichkeit der Ausübung eben dieses Rechtes absichern soll, der Kreis der nach dem Grundgesetz zu fördernden Schulen nicht darüber hinausgehen. Demnach stünde es den Ländern frei, ausschließlich solche Ersatzschulen zu subventionieren, welche eine Genehmigung besitzen. Jedenfalls i n Grenzbereichen aber ergeben sich Zweifel, ob sich diese rigide Position ausnahmslos durchhalten läßt. Insbesondere bezüglich der Schulen, welche materiell (an sich) alle Genehmigungsvoraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 - 4 GG erfüllt haben und denen die Genehmigung lediglich aufgrund mangelnder zeitlicher Bewährung vorenthalten wird, könnte von Verfassungs wegen eine Ausnahmeregelung geboten sein 14 . 3.412.2 Anerkennung

Neben den genehmigten Schulen gibt es auch solche, die darüber hinaus noch anerkannt sind — eine A r t staatliches Gütesiegel für Zuverlässigkeit und die Möglichkeit, an der privaten Schule staatlich anerkannte Abschlüsse zu erhalten. Anerkennung bedeutet die mit öffentlich-rechtlicher Außenwirkung ausgestattete Feststellung, daß die Ersatzschule einer entsprechenden öffentlichen Schule gleichwertig ist 1 5 . Die staatliche Anerkennung ist häufig zugleich eine Bedingung für die Subventionsvergabe, da i n vielen Ländern grundsätzlich nur anerkannte Ersatzschulen gefördert werden (mit Ausnahmen für Bekenntnisschulen, Heimsonderschulen, Schulen mit besonderer pädagogischer Bedeutung und anderen). Anerkannt w i r d eine Ersatzschule, wenn sie „die Gewähr dafür bietet, daß sie dauernd die an entsprechende öffentliche Schulen gestell14 F.Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2.Aufl. 1982, S. 174, 176: Fallgruppen 2 u n d 3. Nicht zwingend, aber m i t Rücksicht auf die Übersichtlichkeit der Darstellung soll i m einzelnen diese Frage aber erst i m Rahmen der „Förderung während der Probezeit" (3.416) untersucht werden. 15 BVerfGE 27, 203 f.; Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 245.

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

235

ten Anforderungen erfüllt" 1 8 . Diese Formulierung erweckt aufgrund ihrer Unbestimmtheit und Weite Skepsis. Die an öffentliche Schulen gestellten Anforderungen des Gesetzes- und Verordnungsgebers sind umfassend. Sie betreffen die Lehrziele sowohl wie die Lernmittel, den Stoffplan, die Anzahl der Klassenarbeiten, Fach- und Dienstaufsicht und die Zuteilung von Deputaten und Lehrern, so daß die einzelne Schule wenig eigene Entfaltungsmöglichkeiten hat. Eine komplette Übernahme der schulrechtlichen Normen würde der Privatschulfreiheit den Garaus machen. Auch sofern dies n u r für anerkannte Schulen gelten würde, widerspräche dies der Privatschulfreiheit, w e i l auch hier das Übermaßverbot zu beachten ist (s. unten 3.423.4). Die Verfassungsmäßigkeit des Anerkenntniserfordernisses soll daher nur i n der Form, die es durch verfassungskonforme Auslegung erhält, geprüft werden: Soweit die Anerkennung von der entsprechenden Übernahme schulrechtlicher Normen abhängt, soll die Norm bzw. Richtlinie nur insoweit gelten, als dadurch nicht der Inhalt des A r t . 7 Abs. 4 GG oder Verbürgungen anderer übergeordneter Rechtssätze eingeschränkt werden. Die Differenzierung zwischen genehmigten und den Ersatzschulen, die anerkannt worden sind (unter Beachtung obiger Interpretation), ist verfassungsrechtlich an den bisher gewonnenen Ergebnissen 17 zu messen. Dabei bleibt zunächst festzuhalten, daß die Gewährleistung der institutionellen Garantie der Privatschulfreiheit einschließlich der Subventionierungspflicht nicht automatisch bedeutet, daß jede Ersatzschule einen Anspruch auf Erstattung ihrer Kosten i n voller Höhe hat. K r i t e rien, die die Förderung für bestimmte Schulen ausschließen, müssen sich am Text des A r t . 7 Abs. 4 und 5 GG messen lassen oder sich auf andere Verfassungsnormen stützen. Landesgesetze dürfen jedoch keine — auch keine ordnungsrechtlichen — Anforderungen hinzufügen, die sich nicht an den abschließenden Grenzen rechtfertigen lassen, die das Grundgesetz selbst i n A r t . 7 Abs.4 S . 3 - 4 normiert hat 1 8 . Dem Argument, daß es keine allumfassende Subventionspflicht gibt, muß — bevor an die Konkretisierung des A r t . 7 Abs. 4 für die vorliegende Frage gegangen w i r d — der Grundsatz gegenübergestellt werden, daß die Subventionierung, wenn und i n welchem Umfang sie erfolgt, nicht zu einer mittelbaren Einschränkung der Privatschulfreiheit durch staatliche Lenkung führen darf 1 9 . 16 So §18 Abs. 1 PrivSchG RP; ähnlich die anderen Gesetze: §28 Abs. 1 PrivSchG Sl., § 17 Abs. 1 S. 1 SchG BW, § 1 PrivSchLG Bay. 17 F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 315 ff., s. o. 3.1, 3.2. 18 F.Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2.Aufl. 1982, S. 53. 19 Gegen mittelbaren Anpassungszwang auch BVerfGE 27, 195 (209).

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3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

Erstes Element des Anerkennungserfordernisses ist i n den Gesetzen die Gewähr dafür, daß die Schulen dauerhaft seit einiger Zeit 2 0 und in Zukunft nicht hinter den entsprechenden öffentlichen Schulen i n Ausbildungsqualität und Schulabschluß zurückstehen 21. Dadurch werden zunächst die Schulen von der Förderung ausgeschlossen, die noch nicht lange genug bestehen, weiter solche, für die eine unsichere Zukunftsprognose getroffen werden muß. Das Element der dauerhaften Erfüllung der Anerkennungsvoraussetzungen bedeutet keine Selektion einer bestimmten Schulart oder eines bestimmten pädagogischen Konzepts. Bedenklich wäre es allerdings dann, wenn die lange Frist — meist drei Jahre — dazu führte, daß keine neuen Schulen mehr gegründet werden können, weil die eigenen Finanzmittel bis zur Überbrückung der ersten Jahre nicht ausreichen. Dies käme der faktischen Abschaffung der Errichtungsgarantie als Element der institutionellen Garantie gleich. Was die Zukunftsprognose über die Erfüllung der Anerkennungsbedingungen betrifft, so ist Inhalt und Weite dieser Prognose zweifelhaft. Die enge Interpretation dieser Zukunftsprognose wäre, daß auch i n Zukunft zu erwarten ist, daß die bestehende Schule (wenigstens) die Genehmigungsbedingungen erfüllt. Eine solche Interpretation ist deshalb nicht sinnlos, weil die Genehmigung nur widerrufen werden darf, wenn die Bedingungen nicht mehr vorliegen; nicht schon dann, wenn dies erst zu erwarten ist 2 2 . Es kann aber wünschenswert sein, die Gelder schon zu stoppen, wenn die Schule die Genehmigungsbedingungen in Zukunft wahrscheinlich nicht mehr erfüllen wird. Außerdem muß i n so einem Fall die Genehmigung nicht entzogen werden 23 . Eine solche Bindung staatlicher M i t t e l an die dauerhafte Erfüllung der Genehmigungsbedingungen ist sachgemäß, da damit gewährleistet wird, daß die zur Sicherung der Privatschulfreiheit bereitgestellten M i t t e l effektiv eingesetzt werden. Dieses Argument bedenken die Stimmen i n der Literatur, die die Anerkennung als Förderungsbedingung generell ablehnen, ebensowenig wie die Unterscheidung verschieden weiter Auslegungen 24 . Möglich wäre jedoch auch eine weite Auslegung der zu prognostizierenden Bedingung „dauerhafte Gleichwertigkeit m i t entsprechenden öffentlichen Schulen". Dazu geben Formulierungen Anlaß wie § 7 Abs. 1 PrivSchG B: „. . . den öffentlichen Schulen mindestens gleichwertig" 20 Drei Jahre lang: Nr. 14 Abs. 2 VVPrivSchG BW, § 17 Abs. 2 D V O - P r i v SchG RP zu § 18 PrivSchG, § 1 DVO-PrivSchG Sl. zu § 18 Abs. 1 PrivSchG. 21 So die verfassungskonforme Auslegung v o n „gleichwertig" i n den meisten Landesgesetzen, s. dazu: F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 137 ff. 22 § 7 Abs. 2 PrivSchG B W : „. . ., w e n n eine ihrer Voraussetzungen nicht oder nicht mehr gegeben ist". 23 § 7 Abs. 2 PrivSchG BW. 24 Geiger, RWS 1961, S. 114; Link, JZ 1973, S. 1 - 8.

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter iFörderungsmodalitäten

237

oder § 128 Abs. 2 SchG Nds.: „Anerkannte Privatschulen sind verpflichtet, bei der Aufnahme und Versetzung von Schülern sowie bei der Abhaltung von Prüfungen die für öffentliche Schulen bestehenden Bedingungen zu beachten". Soweit mit einer so verstandenen Anerkennung beabsichtigt ist, zwischen pädagogisch wertvolleren und weniger wertvollen Ersatzschulen zu unterscheiden, wäre dies für alle Schulen, die nicht unter A r t . 7 Abs. 5 GG fallen, ein der Privatschulfreiheit widersprechendes Differenzierungskriterium. Soweit über solche Subventionsbedingungen ein mittelbarer Zwang zur Übernahme der staatlichen Schulstruktur besteht, w i r d auf Punkt 3.423.4 der Untersuchung verwiesen. Die Länder, die die Anerkennung der Freien Schulen zur Bedingung einer Förderung machen, stellen die Anerkennung häufig ins Ermessen der Behörde 25 . Das heißt, selbst wenn alle Genehmigungs- und A n erkennungsbedingungen erfüllt sind, hat die zuständige Behörde noch die Möglichkeit, aufgrund anderer Erwägungen die Anerkennung zu versagen. Solche Erwägungen können — von den unten 3.423.4 zu behandelnden schulaufsichtlichen Gründen abgesehen — politische Überlegungen, die Hoffnung auf Entlastung der öffentlichen Schulen bzw. die Angst vor der Gefährdung öffentlicher Schulen durch zu große private Konkurrenz oder auch haushaltsrechtliche Überlegungen sein. Diese werden jedoch bezüglich eines Freiheitsrechtes angestellt, das keinen Gesetzgebungsvorbehalt enthält. Bevor daraus jedoch der Schluß gezogen wird, eine Ermessenseinräumung durch Unterverfassungsrecht sei unzulässig, muß erst geprüft werden, ob die mit der Anerkennung einer Ersatzschule „verliehenen" Befugnisse weiter als ihre Rechtsposition aus der Privatschulfreiheit reichen und ob deshalb ein Ermessensspielraum i m Subventionsrecht anerkannt werden darf. M i t der Anerkennung w i r d die Befugnis gewährt, Zeugnisse und Abschlüsse zu erteilen, die auch gegenüber staatlichen Einrichtungen wie weiterführenden Schulen und Hochschulen Zugangsberechtigungen gewähren. Nach dem Bundesverfassungsgericht 2® gehört die Möglichkeit, den Bildungsstand der Schüler mit öffentlich-rechtlicher Außenwirkung festzustellen, nicht zur Garantie des Art. 7 Abs. 4 GG. Denn Befugnisse zur Erteilung öffentlich-rechtlicher Zugangsberechtigungen oder Berechtigungen zum Führen einer Berufsbezeichnung seien hoheitliche Befugnisse. Damit ist die Anerkennung eine Beleihung, die einem Privaten originär staatliche Rechtsmacht verleiht 2 7 . Daraus ergibt sich 25

§ 11 Abs. 1 S. 1 PrivSchG Hess., § 7 Abs. 1 PrivSchG B. BVerfGE 27, 195 (201, 203 f.); 37, 314 (323 f.). 27 Gegen eine solche Auslegung der Anerkennung u n d für einen Rechtsanspruch: Heckel, Deutsches Privatschulrecht, S. 243 ff.; v. Campenhausen, E r ziehungsauftrag u n d staatliche Schulträgerschaft, 1967, S. 62 f. 26

238

3 Privatschulförderuiig der Länder am Mäßstäb des Grundgesetzes

eine Verschärfung staatlicher Aufsichtsbefugnisse über die i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 - 4 GG gezogenen Grenzen hinaus und daraus kann sich auch ein Ermessensspielraum hinsichtlich der Anerkennung ergeben. Zu beachten ist jedoch, daß damit unmittelbar auch die Subventionierung Freier Schulen ins Ermessen der Behörden gestellt ist. Setzt man voraus, daß nur notleidende Schulen, die nicht i n der Lage sind, ihre Kosten zu decken, gefördert werden, so ergibt sich daraus eine ernste Konsequenz: Bei solchen notleidenden Schulen w i r d ins Ermessen der zuständigen Behörde gestellt, ob sie anerkannt und gefördert werden oder keines von beiden. Damit steht das Fortbestehen der Schule selbst i m Ermessen der Behörde. Genau dies ist mit der institutionellen Garantie der Ersatzschule aber unvereinbar. Daraus folgt, daß Ermessensregelungen i m Anerkennungsverfahren, soweit von diesem gleichzeitig die Förderung abhängt, verfassungsrechtlich nicht zulässig sind. Zur Frage der Anerkennung als Förderungsvoraussetzung ist zusammenfassend festzuhalten: Soweit die Anerkennung an eine Übernahme staatlicher Schulstrukturen über das i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG geforderte Maß hinaus geknüpft wird, zwingt sie genehmigte Privatschulen über den finanziellen Hebel zur Übernahme staatlicher Schulstrukturen; diese Förderungsbedingung ist deshalb verfassungswidrig. Dasselbe gilt insoweit, als die weite Auslegung der Zukunftsprognose zwischen pädagogisch wertvollen und weniger wertvollen Schulen unterscheidet. Darüber hinaus ist das Binden der Förderung an die Anerkennung aber generell fragwürdig. Liegt der Interventionsfall vor und w i r d der Staat deshalb garanten- und damit auch sub ν entionspflichtig (siehe oben 2.421 und 2.422), so besteht diese Subventionspflicht gegenüber sämtlichen (förderbedürftigen) genehmigten bzw. genehmigungsberechtigten Ersatzschulen, keineswegs nur gegenüber den anerkannten. Die A n erkennung als die Feststellung der Gleichwertigkeit m i t entsprechenden öffentlichen Schulen hat mit der Garantie des Ersatzschulwesens nichts zu tun. Sie kann folglich auch bei der Intervention des Staates zur Aufrechterhaltung desselben mittels Subvention keine Rolle spielen. Eine Einschränkung der Förderung auf anerkannte Ersatzschulen erscheint demnach nicht zulässig 26.

28 So auch J. P. Vogel, in: Alternative Schulen?, 1979, S. 137; Herzog/Scholz, GG, A r t . 7 Rdnr. 89; Link, JZ 1973, S. 7.

MaunzlDürigl

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

239

3.413 Das P r o b l e m des Anspruchs auf Genehmigung bzw. A n e r k e n n u n g von Ersatzschulen 3.413.1 Genehmigung 3.413.11 Grundrechtlicher

Anspruch

auf

Genehmigung

A n d e r s als b e z ü g l i c h d e r A n e r k e n n u n g ist m a n sich h i n s i c h t l i c h der Genehmigung d a r ü b e r e i n i g , daß sich aus d e r V e r f a s s u n g selbst e i n ( g r u n d r e c h t l i c h e r ) A n s p r u c h a u f G e n e h m i g u n g e r g i b t . D a n a c h ist die G e n e h m i g u n g zu erteilen, w e n n die i n A r t . 7 A b s . 4 S. 3 - 4 G G g e n a n n t e n Voraussetzungen e r f ü l l t sind: Darüber hinausgehende A n f o r d e r u n gen d ü r f e n n i c h t g e s t e l l t w e r d e n u n d s i n d u n z u l ä s s i g 2 9 .

3.413.12 Genehmigungsanspruch

und

Probezeit

3.413.121 V e r e i n b a r k e i t v o n g r u n d r e c h t l i c h e m G e n e h m i g u n g s a n s p r u c h u n d unterverfassungsrechtlichem Probezeiterfordernis D i e Ersatzschulen h a b e n z w a r e i n e n A n s p r u c h a u f G e n e h m i g u n g , w e n n auch n i c h t n o t w e n d i g e r w e i s e auf sofortige G e n e h m i g u n g . So ist d e n n i m U n t e r v e r f a s s u n g s r e c h t der ( e n d g ü l t i g e n ) G e n e h m i g u n g m a n c h m a l eine vorläufige Erlaubnis (so § 37 A b s . 4 SchOG N W ) v o r g e s c h a l t e t 3 0 . 29 B V e r w G E 17, 238; Maunz, in: HdbStKirchR, Bd. 2, 1975, S. 563; Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S.273; Maunzl Dürigl Herzog I Scholz, GG, A r t . 7 Rdnr. 74; zum Ganzen ausführlich: F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 53 ff., 121. 30 Es w i r d die verfassungsrechtliche Problematik der „Durststrecke" hier n u r i n bezug auf die Genehmigung dargestellt, obgleich sich dieselben Fragen parallel auch bezüglich der Anerkennung stellen können. Allerdings erscheint es u . U . angezeigt, die Feststellung Müllers, daß der S t r u k t u r nach sämtliche Rechtsfragen aus dem Verhältnis der vorläufigen Erlaubnis zur endgültigen Genehmigung (a) auch für den Übergang v o n der Genehmigung zur Anerkennung (b) durchschlagen (F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 167) etwas einzuschränken. Sie g i l t so nämlich nur, w e n n (s. u. 3.413.22) auf die Anerkennung ein Anspruch bestehen würde. I n Ermangelimg dieses subjektiven Rechts wäre nicht einsichtig, inwiefern m i t Rücksicht auf das Übermaßverbot der staatlichen „ A n erkennungspraxis" Grenzen gezogen werden könnten. Die Problematik der vorläufigen Erlaubnis entspringt j a gerade der Kollision der staatlichen Aufsichtspflicht m i t dem Grundrecht aus A r t . 7 Abs. 4 GG. Freilich stellt sich die Frage der vorläufigen Erlaubnis auch i n den Ländern, welche allen genehmigten Ersatzschulen — verfassungsgemäß — eine Finanzhilfe zukommen lassen, nicht gleichmäßig. Dieses I n s t i t u t (a) hat n u r Nordrhein-Westfalen (§ 37 Abs. 4 SchOG) eingeführt, während Hamburg u n d Bremen (b) der Erteilung der Genehmigung keine Wartezeit vorausstellen (§§ 6, 7 PrivSchG Hamb., §§ 7 f. PrivSchG Br.); statt dessen aber an dem I n s t i t u t der Anerkennung festhalten, f ü r die sie fordern, daß die Gewähr der dauernden Einhalt u n g der jeweiligen Voraussetzungen gegeben sein muß (§ 13 PrivSchG Hamb., § 12 Abs. 1 PrivSchG Br.).

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3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

W i r d der Ersatzschule statt der endgültigen Genehmigung nur eine vorläufige Erlaubnis erteilt, so w i r d sie dadurch wesentlich schlechter gestellt. Zum ersten ist die Finanzhilfe nicht obligatorisch, sondern lediglich fakultativ (§ 1 Abs. 2 EFG NW). Und zum zweiten ist die nur vorläufig erlaubte Schule auch i m Berechtigungswesen erheblich schlechter gestellt (§ 37 Abs. 4 S. 2 SchOG NW). Diese Benachteiligungen scheinen jedoch bei näherer Betrachtung des A r t . 7 Abs. 4 GG verfassungswidrig 31. Denn einerseits enthält diese Vorschrift keinen Gesetzesvorbehalt. Und andererseits führt A r t . 7 Abs. 4 GG die Genehmigungsvoraussetzungen ausdrücklich und vollständig auf. Die zeitlichen Abschichtungen ergeben sich allein aus landesrechtlichen Normen (z. B. § 37 Abs. 4 SchOG NW), welche das Grundrecht insofern inhaltlich unzulässig einschränken 32 . Jedoch könnte A r t . 7 Abs. 1 GG es rechtfertigen, die Genehmigung erst nach einer Zeit der Bewährung zu erteilen. Denn dem Staat ist die Aufsicht über „das gesamte Schulwesen" auf getragen. Dementsprechend hat er dafür zu sorgen, bestimmte Fehlentwicklungen zu vermeiden. Somit läge hier eine echte Kollision zweier Verfassungsnormen (Art. 7 Abs. 1 - Abs. 4 GG) vor, welche nach den Maßstäben des Obermaßverbots zu lösen wäre. Danach scheint die vorläufige Erlaubnis zulässig, sofern es keine i n das Grundrecht aus A r t . 7 Abs. 4 GG „weniger eingreifenden staatlichen Maßnahmen dafür gibt, u m i n Fällen besonderer Unsicherheit über die künftige Entwicklung der Schule eine verantwortliche Prognose über das Fortbestehen der Bedingungen nach A r t . 7 Abs. 4 GG abzugeben" 33 . Unter Beachtung des Übermaßverbotes ist insbesondere fraglich, ob die Regelung des § 37 Abs. 4 SchOG NW nicht gegen den Grundsatz des Mindesteingriffs verstößt. Für den hier fraglichen Fall, daß alle i n A r t . 7 Abs. 4 GG gestellten Voraussetzungen vorliegen und es lediglich an zeitlicher Bewährung mangelt, ist die sofortige endgültige Genehmigung mit der Möglichkeit ihrer späteren Rücknahme „das mildere Mittel zur Erreichung desselben Ziels, nämlich der Einhaltung der Bedingungen des A r t . 7 Abs. 4 GG" 3 4 . §37 Abs. 4 SchOG NW verstößt 31

F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 166, 169; ob dies freilich der Rechtslage nach dem Grundgesetz entspricht, ist unten (3.416.1) noch zu erörtern. 32 F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 180 f. Maunz, in: HdbStKirchR, Bd. 2, 1975, S. 563; zumindest mißverständlich hinsichtlich der „vorläufigen Erlaubnis" ist Heckel, Deutsches P r i vatschulrecht, 1955, S. 277. 33 F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 182. 34 F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 183.

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

241

gegen das rechtsstaatliche Übermaßverbot und ist somit verfassungswidrig. Dennoch kann es ausnahmsweise erforderlich sein, lediglich eine „vorläufige Erlaubnis" zu erteilen, wenn besondere Gründe vorliegen, welche die Prognose bezüglich der Einhaltung von A r t . 7 Abs. 4 GG unsicher machen 35 . 3.413.122 Grundrechtlich zulässige Ausgestaltungen des Probezeiterfordernisses Zweck der vorläufigen Erlaubnis ist es, eine Basis für die Abgabe einer hinreichend gesicherten Prognose darüber zu schaffen, ob die zur Genehmigung anstehende Ersatzschule auf Dauer die Genehmigungsvoraussetzungen einhalten wird. Ist diese Vorhersage m i t hinreichender Wahrscheinlichkeit möglich, so ist die Genehmigung zu erteilen. Sie zu verweigern, verstieße sowohl gegen das Übermaßverbot, als auch gegen das Grundrecht aus A r t . 7 Abs. 4 GG. Damit sind aber auch Vorgaben für Maßstäbe und Dauer der Probezeit umrissen: Da die Unsicherheit der Prognose jeweils i n der Person des Trägers liegt, muß dementsprechend grundsätzlich von Fall zu Fall unterschieden werden. Abstrakte Aussagen lassen sich hier positiv kaum treffen. Auch negative Ausgrenzungen sind nur bedingt möglich. Konkret ließe sich vielleicht sagen, daß die Ersatzschule nicht warten müsse, bis ihre ersten Absolventen staatlich überprüft, also das „Ergebnis" des Unterrichts für befriedigend befunden worden ist, da die Probezeit ja nur dazu dienen soll, eine Prognose über die künftige Einhaltung der i n A r t . 7 Abs. 4 GG abschließend aufgeführten Genehmigungsvoraussetzungen zu ermöglichen 38 . Außerdem scheint eine „Durststrecke" von drei Jahren (§ 2 Abs. 5 S. 1 der 3. AVOzSchOG NW) doch schon problematisch 37 . Weiter wäre zu bedenken, ob es vor dem Hintergrund des Übermaßverbotes nicht angezeigt wäre, sofern es u m einen derartigen Zeitraum geht, die Genehmigung mit Widerrufsvorbehalt zu erteilen und die Schule m i t verstärkter Aufmerksamkeit zu überwachen. Schließlich hat der Träger für die Errichtung der Ersatzschule ja bereits erhebliche Investitionen aufbringen müssen, u m überhaupt „anfangen" zu können; so daß nach drei Jahren es sich spätestens erwiesen haben dürfte, ob 85 F. Müller, 1982, S. 184. 36 F. Müller, 1982, S. 176. 37 F.Müller, 1982, S. 180.

16

Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2.Aufl.

Müller/Pieroth/Fohmann

242

3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

der Träger über die ersten Anfänge hinaus über das erforderliche finanzielle und organisatorische Potential verfügt, es sich also nicht u m ein „Strohfeuer" handelt (Mißbrauchsabwehr). Ganz i m Vordergrund aber steht die Überprüfung eines jeden Einzelfalles m i t dem Instrumentarium und den entwickelten Kriterien des rechtsstaatlichen Übermaßverbotes. 3.413.2 Anerkennung 3.413.21 Zulässigkeit

des Anerkennungserfordernisses

„ M i t der Anerkennung erhält die Ersatzschule das Recht, nach den für öffentliche Schulen geltenden Vorschriften unter Vorsitz eines von der zuständigen Behörde bestellten Prüfers Prüfungen abzuhalten und Zeugnisse zu erteilen, die die gleiche Berechtigung verleihen, wie die der öffentlichen Schulen" (§ 13 Abs. 3 PrivSchG Hamb.). I n fast allen Bundesländern können nur anerkannte Ersatzschulen ihren Absolventen Berechtigungen m i t der Eigenschaft subjektiv-öffentlicher Forderungsrechte vermitteln 8 8 . Daß die Ersatzschule m i t W i r k u n g gegen den Staat Zeugnisse erteilen kann, ist durch die gemäß A r t . 7 Abs. 4 GG zu erteilende Genehmigung nicht verbürgt. Insofern geht A r t . 8 Abs.4 S.2 LVerf. NW über das Grundgesetz hinaus, indem er Ersatzschulen diese Befugnis bereits mit der Genehmigung erteilt 3 9 . Obgleich das Rechtsinstitut der Anerkennung i n A r t . 7 Abs. 4 GG nicht genannt ist, steht es zu diesem Grundrecht nicht i n Widerspruch. Die Verfassung hat die Frage der Berechtigungen nicht (ausdrücklich) behandelt. Die Regelung dieser Materie bleibt dem Landesgesetzgeber anheimgestellt 40 . 3.413.22 Grundrechtlicher

Anspruch auf Anerkennung?

Herrscht hinsichtlich der Zulässigkeit des Rechtsinstitutes der Anerkennung noch Einigkeit, so gehen die Meinungen aber darüber auseinander, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine genehmigte Ersatzschule einen Anspruch auf Anerkennung hat. Ein solcher Anspruch w i r d von einer Mindermeinung i n der Literatur unter Berufung auf den Zweck der Genehmigung bejaht, der nur er38 F.Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 280. 30 Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 246; F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 22. 40 BVerfGE 27, 195 (203); Maunz, i n : HdbStKirchR, Bd. 2, 1975, S. 565; MaunzlDüriglHerzogIScholz, GG, A r t . 7 Rdnr. 89; Heckel, Deutsches P r i v a t schulrecht, 1955, S. 246.

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

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reicht werden könne, wenn die erteilten Zeugnisse auch staatlich anerkannt würden. Nicht anerkannte Privatschulen würden gegenüber öffentlichen Schulen und anerkannten Privatschulen wesentlich schlechter gestellt, was m i t A r t . 7 Abs. 4 GG nicht zu vereinbaren sei 41 . Die Anerkennung stelle sich als „Vollendung der Genehmigung" dar, zwischen den beiden Rechtsinstituten bestehe kein WesensunterschiecL Deshalb könne die Anerkennung nicht unabhängig von der Genehmigung gesehen und die Entscheidung über ihre Erteilung i n das freie Ermessen der Behörde gestellt werden 4 2 . Demgegenüber sind die Rechtsprechung und die herrschende Meinung i n der Literatur der Auffassung, daß der A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG zugrundeliegende Ersatzschulbegriff die „Öffentlichkeitsrechte" nicht umfasse. Diese Frage sei i n A r t . 7 Abs. 4 GG nicht geregelt, weshalb deren Normierung dem Landesgesetzgeber überlassen sei. Vor allem aber schlage das Eigenbestimmungsrecht der Schulen nicht durch, weil das Berechtigungswesen sich über den Schulbereich hinaus auch auf das Berufsleben erstrecke. I m Allgemeininteresse müsse gewährleistet werden, daß die Qualifikationen korrekt nachgewiesen werden. Deshalb sei die Ordnung des Βerechtigungswesens eine „natürliche Aufgabe des Staates, die dieser auch seit jeher für sich i n Anspruch genommen hat". Die Ersatzschule übe bei der Vermittlung öffentlich-rechtlicher Zugangsberechtigungen hoheitliche Funktionen aus, die ihr erst von einem Hoheitsträger übertragen werden müssen, w o r i n eine „Beleihung" zu sehen sei 43 . Nur für Nordrhein-Westfalen erübrigt sich eine Entscheidung dieses Meinungsstreites, w e i l A r t . 8 Abs. 4 S. 2 LVerf. den Ersatzschulen bereits mit der Genehmigung die fragliche Befugnis einräumt. Aber für die hier i n Frage stehende Finanzhilfe verliert diese Auseinandersetzung ihre Relevanz, da die staatliche Förderung nach dem Grundgesetz j a gar nicht von der Anerkennung abhängig gemacht werden darf. Trotzdem ist auch i m vorliegenden Zusammenhang noch etwas zu dieser Diskussion anzumerken. Die herrschende Meinung steht und fällt m i t der These, daß das Grundgesetz i n dieser Frage neutral sei und der Ersatzschulbegriff des Grundgesetzes die Anerkennung nicht umfasse. Dieses A x i o m erscheint jedoch sehr fragwürdig. Das Bundesverfassungsgericht räumt selbst ein, daß sich „die Gewährleistung i n A r t . 7 Abs. 4 GG auch auf die Feststellung von Ausbildungs- und Prüfungserfolgen i n Zeugnissen" beziehe, und daß es eine wesentliche 41

Peters, in: Die Grundrechte, Bd. IV/1, S. 436 ff. Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 246 f. 43 So die Argumentation des B V e r f G (BVerfGE 27, 203 ff.); ebd. die i m Text folgenden Zitate. Vgl. die Darstellung der Diskussion bei F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 279 ff. 42

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Aufgabe der Schule sei, zu den Berechtigungen hinzuführen. Insofern sagt A r t . 7 Abs. 4 GG, wenn nicht i m Normtext, so doch i m Normbereich, etwas hinsichtlich der Anerkennung. Nun könnte dieses Argument aus dem Normbereich von anderen Konkretisierungselementen dominiert werden. Die vom Bundesverfassungsgericht vorgebrachten Gesichtspunkte erscheinen hier aber nicht gerade zwingend. Zum ersten trifft die Argumentation, soweit sie auf die Notwendigkeit hinreichender (staatlicher) Kontrolle abhebt, die Gegenmeinung nicht, da das Problem der Aufsicht auch mittels Formulierung entsprechender gesetzlicher Voraussetzungen gelöst werden kann (Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 GG). Ob bei Erfüllung dieser Voraussetzungen dann aber die Erteilung der Anerkennung dennoch i m Ermessen der Behörde stehen kann, ist eine davon zu unterscheidende (und wegen A r t . 7 Abs. 4 GG zu verneinende) Frage. Zum zweiten hat sich das Bundesverfassungsgericht kaum darum bemüht, seine Prämisse, daß das Grundgesetz hinsichtlich der A n erkennung neutral sei, näher zu begründen. Die Vorsicht mit der das Gericht formuliert, legt die Annahme nahe, daß es sich dessen selbst bewußt ist: „ . . . Berechtigungen nicht ausdrücklich (!) behandelt, so daß die Annahme naheliegt (!) . . . " . Zum dritten aber geht das Gericht nicht darauf ein, ob sich die Ersatzschulen überhaupt so eindeutig dem privatrechtlichen Bereich zuordnen lassen und die „an sich" hoheitliche Funktion lediglich aufgrund einer Beleihung ausüben dürfen. Die Frage ist aber, ob den Privatschulen nicht bereits durch A r t . 7 Abs. 4 GG aus dem rein Privaten herausgehobene, wenn auch nicht staatliche, so doch öffentliche Aufgaben zugewiesen sind. Die — uneingeschränkte! — Formulierung der Ersatzschulfreiheit i n A r t . 7 Abs. 4 GG („. . . als Ersatz für öffentliche Schulen . . .") stützt sogar vom deutlichen Wortlaut her das Ergebnis der bisherigen Mindermeinung, A r t . 7 Abs. 4 GG gewähre einen grundrechtlichen Anspruch auf Anerkennung, wenn seine Voraussetzungen auf Dauer erfüllt werden 4 4 . 3.414 Der Anspruch auf Genehmigung bzw. Anerkennung bei Ersatzschulen bewährter Schulträger Unter Beachtung des Übermaßverbotes ergibt sich aus A r t . 7 Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 GG, daß einer Ersatzschule die Genehmigung zu erteilen ist, wenn zum ersten die i n A r t . 7 Abs. 4 GG normierten Voraussetzungen erfüllt sind und zum zweiten „eine nach Erfahrungssätzen objektiv 44 Dieses Ergebnis w i r d jetzt eingehend begründet bei F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, 5. Teil. — Vgl. auch Maunz, i n : HdbStKirchR, Bd. 2, 1975, S. 552 f.

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

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hinreichend begründbare Aussicht auf dauerhafte Einhaltung" dieser Bedingungen besteht. Damit aber liegt die Unsicherheit der Prognose wesentlich i n der Beurteilung der Person des Schulträgers, weshalb sich eine Differenzierung danach anbietet, ob dieser erprobt oder unerprobt ist 4 5 . Handelt es sich u m einen bewährten Schulträger, wie es die Kirchen unbestrittenermaßen sind 46 , der schon eine ganze Reihe von Jahren eine oder mehrere Ersatzschulen betreibt, so ist es zur Abgabe der geforderten Prognose nicht „erforderlich", hinsichtlich der neu errichteten Ersatzschule erst eine Zeit der Bewährung abzuwarten. Eine Irreführung der Öffentlichkeit und eine Verletzung der Interessen der A l l gemeinheit (Schutz vor Fehlentwicklungen), was zu verhindern der Zweck der Aufsicht bzw. der Genehmigung ist, ist hier nicht ernsthaft zu befürchten 47 . Aber nicht alle kirchlichen Schulträger können als bewährt gelten. Bei neuen Bistümern und Orden, sofern sie noch nicht „bewährt" sein und noch nicht über die den erprobten Teilen der Kirchen eigene Solidität und Rationalität des Verwaltungsaufbaus verfügen sollten, kann die Erteilung einer nur vorläufigen Erlaubnis gerechtfertigt sein 48 , was bei der Bildung eines Bistums aus (Teilen eines) bereits bestehenden allerdings nicht der Fall sein wird. 3.415 Ersatzschulförderung während der Probezeit? 3.415.1 Die Rechtsgrundlage der Förderung

Die Finanzhilfe kann grundsätzlich von der Erteilung einer Genehmigung abhängig gemacht werden, da die Leistungspflicht des Staates nicht weiter gehen kann, als das zu fördernde Freiheitsrecht (s. oben 3.412.1). Insofern scheint auch die Haltung der Länder gerechtfertigt, die der Ersatzschule vor ihrer (endgültigen) Genehmigung (bzw. A n erkennung) durchweg kein Recht auf Finanzhilfe einräumen. So werden i n Nordrhein-Westfalen die Ersatzschulen während ihrer Probezeit nur fakultativ gefördert (§ 1 Abs. 2 EFG NW) 4 9 . 45 F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 183. 46 F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 186 f. 47 F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 184 ff. 48 F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 188. 49 Parallel dazu w i r d die noch nicht zu i h r e m „endgültigen Status" gelangte Ersatzschule auch nach der i n B e r l i n herrschenden Gesetzeslage be-

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Die bestehenden landesrechtlichen Regelungen erscheinen aber vor dem Hintergrund der grundrechtlichen Garantie bedenklich, wenn es sich u m solche Ersatzschulen handelt, welche sämtliche Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt haben und bei denen es einzig noch an zeitlicher Bewährung mangelt 5 0 . Der Grundsatz, daß die Finanzhilfe m i t der Erteilung der Genehmigung verknüpft werden darf, trägt diesem Sonderfall nämlich keine Rechnung. Hier liegt nämlich eine Kollision zweier Verfassungsnormen vor. Die Ersatzschule hat ja alle i n A r t . 7 Abs. 4 GG genannten Voraussetzungen soeben erfüllt, die Genehmigung kann i h r nur aufgrund des A r t . 7 Abs. 1 GG einstweilen versagt werden. Demgemäß hat j a gerade jede Ersatzschule, die die Genehmigungsvoraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 GG erfüllt hat, auch unstreitig das Recht, ihren Betrieb aufzunehmen. A u f die Frage, ab wann das Grundrecht aus A r t . 7 Abs. 4 GG bestehe 51, ist somit zu antworten: mit dem Vorliegen der in dieser Norm aufgeführten Voraussetzungen. Infolgedessen trägt auch die Begründung, aufgrund derer den Ersatzschulen überhaupt Finanzhilfe einzuräumen ist. Indem die nur vorläufig genehmigte Ersatzschule die i n A r t . 7 Abs. 4 GG gemachten Auflagen erfüllt, w i r d ihr der Betrieb bzw. die Unterhaltung der Schule und damit die Ausübung des bereits bestehenden Grundrechts möglich. Sie unterscheidet sich von der endgültig genehmigten Ersatzschule allein dadurch, daß sie sich noch nicht über längere Dauer bewährt hat. 3.415.2 Die Höhe der Förderung

M i t der Feststellung, daß den Ersatzschulen auch während der Probezeit Finanzhilfe erteilt werden muß, ist aber über deren Umfang noch nichts entschieden. Da, wie soeben dargestellt, das anspruchsbegründende Normbereichsargument bei der vorläufig erlaubten Ersatzschule ebenso gilt wie bei der genehmigten, kommt eine Minderung der staatlichen Zuschüsse nur i n Betracht, wenn hier zusätzliche, rechtlich beachtliche Gesichtspunkte hinzukämen, die dies rechtfertigen würden. nachteiligt, welche nicht zwischen vorläufiger Erlaubnis u n d Genehmigimg, sondern zwischen Genehmigung u n d Anerkennung unterscheidet, was dieselben Rechtsfragen a u f w i r f t (F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 167). Gemäß § 8 Abs. 6 PrivSchG Β können (I) Zuschüsse auch schon v o r A b l a u f v o n fünf Jahren (§ 8 Abs. 5 PrivSchG B) nach der Genehmigung gewährt werden. I n Niedersachsen darf (!) die Finanzhilfe — selbst w e n n bereits die Anerkennung (§ 129 Abs. 1 Nr. 1 SchG Nds.) ausgesprochen worden ist — „erst nach A b l a u f v o n drei Jahren seit der Genehmigung einsetzen" (§ 129 Abs. 2 SchG Nds.). 60 Siehe Fallgruppen 2 u n d 3 bei F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 174; auf diese bezieht sich die folgende Erörterung. Vgl. auch oben (3.413.12). 51 F. Müller, Das Recht der Freien Schulen nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 180.

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

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Es ließe sich vom Zweck der vorläufigen Erlaubnis bzw. der staatlichen Aufsicht her fragen, ob hier nicht der Staat davor geschützt werden soll, sozusagen „sein Geld zum Fenster hinauswerfen" zu müssen. Für eine derart weitgehende teleologische Auslegung des A r t . 7 Abs. 1 GG bietet die Verfassung jedoch keine normative Stütze. Zweck der A u f sicht, wie auch der Genehmigung, ist, die Allgemeinheit vor unzureichenden Bildungseinrichtungen zu bewahren, also der Publikumsschutz 52 . Das Interesse des Staates, seine Finanzen so zu verwenden, wie es ihm sinnvoll erscheint, mag zwar rechtspolitisch beachtlich und begrüßenswert sein. Es ist aber nicht geeignet, ein von Normprogramm und Normbereich her konkretisiertes Grundrecht, das zudem noch nicht einmal dem Vorbehalt des Gesetzes unterworfen ist (!), zu beschränken. Auch ist es, von der Praxis her gesehen, nicht gerade wahrscheinlich, daß ein Schulträger, trotz der immensen Investitionen für die Errichtung der Schule, sich an öffentlichen M i t t e l n bereichern kann; zumal es den Behörden j a unbenommen bleibt, durch entsprechende Kontrolle darüber zu wachen, daß die Voraussetzungen eingehalten werden. Somit ist die vorläufig erlaubte Ersatzschule, soweit es ihr einzig an der zeitlichen Bewährung fehlt, i n gleicher Höhe zu fördern wie die bereits genehmigte.

3.42 Ist es zulässig, den Kreis der geförderten Ersatzschulen unterverfassungsrechtlich einzuschränken ? 3.421 Unterschiedliche Förderung verschiedener Schulträger Eine Auswahl förderungswürdiger Ersatzschulen kann dadurch getroffen werden, daß zwischen verschiedenen Schulträgern unterschieden wird. Hier sollen dabei die gesetzlichen Regelungen untersucht werden, die allein auf die Trägerschaft ungeachtet der pädagogischen Konzepte abstellen. Die besondere Erwähnung der Waldorfschulen i n den Gesetzen braucht hier deshalb nicht untersucht zu werden, da ihre Sonderstellung durch die Eigenart ihres pädagogischen Konzeptes und nicht durch die Tatsache eines besonderen Trägers begründet ist. Dies ergibt sich zum Teil schon aus dem Wortlaut wie bei § 8 Abs. 3 PrivSchG B 5 3 . Bei der angeführten Regelung handelt es sich außerdem nur um eine quantitative Besserstellung der angesprochenen Schulen. Ob solches die anderen Schulen w i l l k ü r l i c h benachteiligt, 52 F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 122, 327; MaunzlDüriglHerzogIScholz, GG, A r t . 7 Rdnr. 73. 53 „ F ü r Schulen, die nach der Pädagogik Rudolf Steiners arbeiten u n d gef ü h r t werden, . . . "

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könnte nur mit umfangreichem Tatsachenmaterial untersucht werden; diese Frage soll deshalb i n dieser (grundrechtsdogmatischen) Arbeit unbeantwortet bleiben. Eine echte Unterscheidung zwischen unterschiedlichen Trägern w i r d jedoch dann getroffen, wenn bestimmte Personengruppen — i n Bayern gemäß A r t . 1 Abs. 2 S. 1 PrivSchLG, A r t . 67 Abs. 1 S. 1 VoSchG alle natürlichen Personen — von der Förderung ausgeschlossen werden. Der (uninterpretierte) Normtext des A r t . 7 Abs. 4 GG gibt für diese Frage nichts her. Vor einer Fruchtbarmachung der Normbereichselemente soll jedoch erst geprüft werden, ob die allgemein gültigen Anforderungen der Verfassung an Gesetze erfüllt werden. Hier steht das Willkürverbot aus A r t . 3 Abs. 1 GG zur Debatte. I m Subventionsrecht — einem Teilgebiet der leistenden Verwaltung — ist unbestritten, daß die Verwaltung nicht w i l l k ü r l i c h einige von der Subvention ausschließen darf, ohne daß diese sich von den geförderten durch sachliche, normbereichsrelevante Merkmale unterscheiden. Auch i m Subventionsrecht gilt die vom Bundesverfassungsgericht i n ständiger Rechtsprechung vertretene Formel, daß eine Differenzierung dann w i l l k ü r l i c h ist, „wenn ein vernünftiger, aus der Natur der Sache sich ergebender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund sich nicht finden l ä ß t . . ," 5 4 . A l l e i n die Tatsache, daß die staatlichen Mittel für die Privatschulsubventionen begrenzt sind, rechtfertigt den willkürlichen Ausschluß einer Gruppe der Privatschulen durch die Exekutive oder den Gesetzgeber nicht. Grund für den Ausschluß von Privatpersonen könnte sein, daß i n diesem Bereich Privatpersonen eher auf privatwirtschaftlichen Gewinn aus sind als zumeist gemeinnützig orientierte juristische Personen (ζ. B. Kirchen) 55 . Da jedoch auch Privatpersonen Altruisten sein können, und auch juristische Personen oft nur aus Gewinninteressen gegründet werden, ist dieses K r i t e r i u m noch nicht einmal zum Erreichen des gewünschten Zweckes geeignet und kann daher auch kein A r t . 3 Abs. 1 GG standhaltendes Erfordernis sein. Daß bei Privaten die wirtschaftliche Absicherung häufig weniger gut ist als bei juristischen Personen, ist auch nur eine statistische Wahrscheinlichkeitsangabe und keine Erfolgsgarantie für den Einsatz staatlicher Mittel. Hinzu kommt, daß die finanzielle Seriosität, soweit sie für einen dauerhaften Schulbetrieb erforderlich ist, schon bei Erteilen der 54

BVerfGE 1, 14 (52); 33, 367 (384); 37, 121 (129). So die amtliche Begründung zum E n t w u r f des Privatschulleistungsgesetzes i n Bayern, i n : Verhandlungen des Bayerischen Landtags I V . W a h l periode 1958/62, Beilagen — Band I I , Beilage 701, München 1960, D 8 c) S. 5. 55

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

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Genehmigung eine Rolle spielt. Wurde die Finanzkraft i m Rahmen des Genehmigungsverfahrens des A r t . 7 Abs. 4 GG für ausreichend erachtet, so wäre eine gesetzliche Vermutung i m Rahmen des Subventionsvergabeverfahrens, daß Private finanziell unsolide sind und generell nicht zu fördern sind, evident willkürlich. Auch die polizeiliche Zuverlässigkeit, die i n jedem Fall der Genehmigung als allgemein erforderliches K r i t e r i u m gegeben sein muß, taugt zur Unterscheidung nicht, da die hinter den juristischen Personen stehenden natürlichen Personen genau so unzuverlässig sein können wie Private als Träger. Da also kein irgendwie sachlich einleuchtendes, allgemein erforderliches oder normbereichsrelevantes Argument für die Differenzierung zwischen natürlichen und juristischen Personen i n Frage kommt, ist der Ausschluß Privater willkürlich, der entsprechende Gesetzesteil nichtig. Dieselbe Ungleichbehandlung ordnen diejenigen Ländergesetze an, die die Förderung von der Gemeinnützigkeit i m steuerrechtlichen Sinn abhängig machen5®, da diese — wie sich aus §§ 51 ff. AO ergibt — nur juristische Personen erlangen können. Auch das hierbei vorgetragene Argument, es müsse sichergestellt sein, daß die öffentlichen Subventionen nicht als Gewinne i n die Taschen Privater fließen dürfen, überzeugt nicht. Denn dazu ist es nicht erforderlich, steuerrechtliche Gemeinnützigkeit zu verlangen, wie andere Gesetze zeigen 57 . 3.422 Unterschiedliche Förderung verschiedener Schularten 3.422.1 Die verfassungsrechtlichen Kontrollmaßstäbe Die höchst unterschiedlichen Differenzierungen, die die Landesgesetze, Verordnungen und Richtlinien bei der Förderung Freier Schulen treffen, müssen daraufhin untersucht werden, ob sie m i t dem jeweils höherrangigen Recht, insbesondere dem Grundgesetz, vereinbar sind. Das gilt sowohl für die Kriterien, die die Frage, welche Schularten überhaupt gefördert werden, entscheiden, als auch für die Frage, auf welche Art und i n welcher Höhe dies erfolgt (zu letzterem s. unten 3.45). Vor Beginn der Prüfung muß klargestellt sein, daß bei allen zu prüfenden Normen und verwaltungsrechtlichen Vorschriften die Normenhierarchie zu beachten ist. Die Verfassungsnorm des A r t . 7 Abs. 4 GG ist keine durch allgemein verwaltungsrechtliche oder politische Erwägungen oder durch Gesetzgebungsvorbehalt einschränkbare Vorschrift. A r t . 7 Abs. 4 GG ist auch für die Subventionierung uneinschränkbar 58

§ 17 Abs. 1 PrivSchG Br., § 1 Abs. 1 Ziff. 3 EFG Hess. § 25 Abs. 1 D V O PrivSchG RP; seit 25. 7.1980 auch gem. § 129 Abs. 3 SchG Nds. 57

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3 P r i v a t s c h u l f ö r d e r u g der Länder am M ß s t b des Grundgesetzes

anwendbarer Maßstab. Für die Kriterien, die über das Ob der Förderung entscheiden, gilt der Vorrang der Verfassung sowie der Vorrang des Gesetzes vor Verwaltungsrichtlinien und ministeriellen Verlautbarungen. Auch i n der Praxis ist zu beachten, daß dem Verfassungstext des A r t . 7 Abs. 4 und 5 GG keine finanzrechtlichen, schulrechtlichen oder sonstigen Argumente der Verwaltungsvereinfachung entgegengesetzt werden können, wenn dies der Sinn der Vorschrift oder ein Gesetzesvorbehalt nicht zuläßt. Es ist streng auf die Normenhierarchie zu achten, wobei das Bundesverwaltungsgericht 58 mehrfach Anlaß hatte, Gesetzgebung und Verwaltungspraxis darauf hinzuweisen, daß A r t . 7 Abs. 4 GG die höherrangige Norm vor allen landesrechtlichen Normen — auch verfassungsrechtlichen — ist. Für die Frage der Subventionierung ist A r t . 7 Abs. 4 GG einschlägig, obwohl der Wortlaut dazu nichts aussagt und die Entstehungsgeschichte eher aufs Gegenteil hinweist 5 9 . Wie oben dogmatisch einzeln herausgearbeitet, liefert das (interpretierte) Normprogramm und die gegenwärtige Kostensituation i m Normbereich des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG schon auf Verfassungsebene eine Rechtsgrundlage für die staatliche Subventionierung der Ersatzschulen. A l l e subventionsrechtlichen Regelungen der Länder, insbesondere die Ausschlußkriterien, sind daher an A r t . 7 Abs. 4 GG als der höherrangigen Norm zu messen. Die i n A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG enthaltene Formulierung: „und unterstehen den Landesgesetzen" enthält keinen Gesetzesvorbehalt für den Landesgesetzgeber. Dies läßt sich nicht nur durch historische und genetische Auslegung belegen 80 . Vor allem systematische Gründe sprechen dagegen. Wo das Grundgesetz i n seiner abgestuften Systematik aus allgemeinem und qualifiziertem Gesetzesvorbehalt und Ausgestaltungsvorbehalt einen Gesetzesvorbehalt vorsieht, kommt dies i m Wortlaut der Grundrechtsnorm zum Ausdruck. Dies belegen die Beispiele des A r t . 2 Abs. 2 S. 3 GG ( „ i n diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden") und des A r t . 5 Abs. 2 GG („diese Rechte finden ihre Schranken i n den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre"). A r t . 7 Abs. 4 GG sagt aber über Schranken, Eingriffe oder Beschränkungen nichts aus. Er w i l l lediglich klarstellen, daß ungeachtet der 58

B V e r w G E 12, 349 (350 f.); 17, 236 (238 f.); DÖV 1969, S. 395 f. F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 100 f.; Starck, in: Essener Gespräche zum Thema Kirche u n d Staat, Bd. 9, 1975, S. 31; Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses S. 262 f. 60 F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S.99f.; Starck, in: Essener Gespräche zum Thema Kirche u n d Staat, Bd. 9, 1975, S. 31. 59

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

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bundesverfassungsrechtlichen Konstituierung der Privatschulfreiheit die Gesetzgebungskompetenz auch auf dem Privatschulbereich den Ländern zusteht (wie schon i n der Weimarer Verfassung A r t . 147 Abs. 1 S. 1). Die Formulierung „und unterstehen den Landesgesetzen" stellt somit klar, daß der Gesetz- und Verordnungsgeber des jeweiligen Landes die i n der Praxis erforderlichen konkretisierenden Einzelregelungen vornehmen darf 6 1 . Daraus folgt für die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Differenzierungen bei der Privatschulförderung, daß die gesetzlichen oder untergesetzlichen Bestimmungen zwar Ausgestaltungen und Konkretisierungen der i n A r t . 7 Abs. 4 und 5 GG niedergeschriebenen Merkmale enthalten dürfen sowie eine Ausdehnung der Förderung über die i n A r t . 7 Abs. 4 und 5 GG besonders geschützten Schulen hinaus. Keinesfalls dürfen sie jedoch unter den Ersatzschulen, die die an sie gestellten Anforderungen erfüllen, eine Auswahl treffen. Sie dürfen insbesondere nicht über die finanziellen Regelungen zur Übernahme der staatlichen Schulstruktur zwingen. Die Landesgesetze und Verordnungen benutzen höchst unterschiedliche Regelungen, u m den Kreis der begünstigten Schulen festzulegen, wobei häufig mehrere Bedingungen auch noch konjunktiv („und") oder disjunktiv („oder") verknüpft werden. Einige der wichtigsten Differenzierungen zwischen unterschiedlichen Schularten seien hier herausgegriffen. 3.422.2 Unterverfassungsrechtliche Verkürzung des Begriffs der Ersatzschule Die erste Möglichkeit der Einschränkung der Förderung ist die, die Definition der Ersatzschule einzuengen. Dabei ist von der geltenden Interpretation des Ersatzschulbegriffs des Bundesverfassungsgerichts auszugehen: „Ersatzschulen sind Privatschulen, die nach dem mit ihrer Errichtung verfolgten Gesamtzweck als Ersatz für eine i m Land vorhandene oder grundsätzlich vorgesehene öffentliche Schule dienen sollen" 62 . Einige Landesgesetze beziehen i n ihre Definition nur Privatschulen als Ersatz für i m Land vorhandene öffentliche Schulen ein 6 3 . Bezüglich dessen, was Ersatzschulen sind und was nicht oder noch nicht, hat allein das Grundgesetz die (materielle) Definitionsmacht und das Bundesverfassungsgericht das (institutionelle) Entscheidungsmonopol: das Bundesverfassungsgericht entscheidet über die Vereinbarkeit von Landesrecht m i t dem Grundgesetz 64 . Damit kann es auch über die landesgesetzlichen Ersatzschuldefinitionen entscheiden. Wenn das Grund61 F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 102 f. 62 BVerfGE 27, 195 (201). 63 z. B. § 3 Abs. 1 PrivSchG B W . 84 A r t . 93 Abs. 1 Nr. 2 GG, § 13 Nr. 6 BVerfGG.

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3 Privatschulförderung der Länder am Maßstab des Grundgesetzes

gesetz den Ersatzschulbegriff definiert bzw. das Bundesverfassungsgericht eine Interpretation des Begriffs gibt, sind also auch die Landesverfassung und der Landesgesetzgeber daran gebunden 65 . Dennoch ist über eine Regelung wie der baden-württembergischen, die grundsätzlich vorgesehene öffentliche Schulen nicht erwähnt, nicht sofort der Stab zu brechen. Es könnte sich ergeben, daß alle i n Normen und Richtlinien vorgesehenen öffentlichen Schulen auch tatsächlich existieren. Somit würde die enge Definition niemand i n seinen Rechten verletzen, da jede Ersatzschule nach der weiten Definition auch eine nach der engen wäre. Jedenfalls gilt für Baden-Württemberg, daß alle i n §§ 4 Abs. 1, 5 ff. SchG vorgesehenen Schularten Ersatzschulen i m Sinne des A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG sind. Des weiteren wurde versucht, Ersatzschulen per Legaldefinition zu Ergänzungsschulen zu machen 68 . Sofern die dabei angesprochenen Schultypen denen öffentlicher Schulen entsprechen, handelt es sich nach dem Grundgesetz u m Ersatzschulen, die nicht vom Landesgesetzgeber zu Ergänzungsschulen gemacht werden können. Ein solcher Versuch verstößt gegen A r t . 7 Abs. 4 GG. Die landesrechtliche Norm ist dann nichtig, und es gilt unmittelbar der Begriff des Grundgesetzes. Eine Beschränkung der geförderten Schulen kann also nicht dadurch erreicht werden, daß die Definition der Ersatzschule eingeschränkt wird. 3.422.3 Unterverfassungsrechtlicher Ausschluß einiger Ersatzschularten von der Förderung I n einigen Landesgesetzen werden einzelne Ersatzschularten von der Förderung ausdrücklich ausgenommen. Dem werden i m folgenden die Fälle gleichgestellt, i n denen einigen Ersatzschulen kein Förderungsanspruch, sondern eine fakultative Förderung je nach Haushaltslage eingeräumt wird. Denn für beide Fälle müßten sich normbereichsrelevante Begründungen finden lassen, sollen die Unterscheidungen nicht w i l l k ü r l i c h und damit verfassungswidrig sein. Beispielhaft seien § 17 Abs. 4 Nr. 1, 2 und 3 i. V . m . § 17 Abs. 1 PrivSchG BW (Ausschluß ζ. B. von Sonderschulen und beruflichen Schulen von der Regelförderung zum Teil m i t fakultativer Förderung) und A r t . 1 Abs. 1 S. 1 PrivSchLG Bay. 6 7 genannt. 65

B V e r w G E 17, 236 (239). A r t . 37 GbSch. Bay.: „Private Berufsschulen ergänzen das öffentliche Berufsschulwesen . . 87 Förderung n u r v o n Gymnasien, Realschulen u n d Kollegs, sowie f a k u l tative Förderung v o n einigen beruflichen Schulen, Sonder- u n d Volksschulen unter weiteren einengenden Bedingungen, s. A r t . 67 Abs. 1 VoSchG, A r t . 11 SoVoSchG, A r t . 27 Abs. 1 GbSch. Bay. ββ

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

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Als erstes fällt dabei ins Auge, daß entgegen den Reden der verantwortlichen Politiker, die einer Gleichstellung bzw. sogar einer Bevorzugung der beruflichen Bildung vor der allgemeinbildenden Schule das Wort reden, die beruflichen Schulen kraß benachteiligt werden. Demgegenüber ist erneut festzuhalten, daß private berufliche Schulen (Berufsschulen, Fachschulen, Kollegs usw.), sofern sie i n dem jeweiligen Lande bestehen oder vorgesehen sind, Ersatzschulen sind und A r t . 7 Abs. 4 GG zwischen allgemeinbildenden und berufsbildenden Schulen nicht unterscheidet 88 . Alle Ersatzschulen genießen den grundrechtlichen Schutz des A r t . 7 Abs. 4 GG und alle sind auch i n den Schutzgegenstand der Interventionsgarantie einschließlich der daraus folgenden Subventionspflicht der Länder eingeschlossen. Eine Unterscheidung zwischen Förderungsanspruch, fakultativer Förderung und Ausschluß von der Subvention je nach dem, für wie förderungswürdig Landesgesetzgeber oder Exekutive eine Schulart halten, wäre mittels des finanziellen Hebels ein Eingriff i n die Privatschulfreiheit 69 . Die oben genannten Normen verstoßen damit gegen A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG. 3.423 Unterschiedliche Förderung anhand sonstiger Kriterien 3.423.1 Förderung pro schulpflichtigem Schüler Hamburg schränkt den Kreis der geförderten Ersatzschulen i n der Weise ein, daß es die Förderung (nur) „pro schulpflichtigem Schüler" gewährt 7 0 . Obwohl dieser Typ der Förderungsregelung i m (technischen) Ansatz nicht nach Ersatzschularten unterscheidet, steht er i n seiner Wirkung einer Förderungsunterscheidung nach Schularten gleich. Denn hier fallen alle weiterführenden Schularten sowie Schulen des Zweiten Bildungsweges — insbesondere Abendgymnasien, Berufskollegs, Berufsoberschulen, Fachschulen usw. — aus der Förderung heraus. Der Gesetzgeber scheint hier von dem Entlastungsgedanken bewegt worden zu sein. Dieser Gedanke, den das Bundesverwaltungsgericht zu seiner Rechtsprechung zur Privatschulsubventionierung herangezogen hatte 7 1 , besagt, daß die Privatschulen durch die Ausbildung von Schülern dem Staat bei seiner Aufgabe der Bildung seiner jungen Bürger Kosten ersparen und dies den Privatschulen zugute kommen soll. Auf dieses Argument soll unten 3.423.2 noch näher eingegangen werden. Das dort ermittelte Ergebnis, daß die Entlastungsfunktion ein verfassungsrechtlich unzulässiges Förderungskriterium ist, gilt auch hier. 68 F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 18, 315. 89 Ebenso Geiger, RWS 1961, S. 116. 70 § 18 S. 1 PrivSchG Hamb. 71 B V e r w G E 23, 347 ff., wurde i n E 27, 360 ff. aufgegeben.

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3 Privatschulförderung der Länder am Maßstab des Grundgesetzes

3.423.2 Entlastungsfunktion der Ersatzschule für das öffentliche Schulwesen Einige Länder fördern nur die Ersatzschulen, die „das öffentliche Schulwesen" und damit die öffentlichen Haushalte „entlasten" 7 2 . Dieser Gedanke entstammt der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Dieses hat die Subventions? flicht gegenüber den Freien Schulen i n seiner ersten grundlegenden Entscheidung damit begründet, daß die Privatschulen eine Entlastung der öffentlichen Haushalte und eine Entlastung des Staates von seiner Bildungsaufgabe bewirken, und daß dies den Privatschulen zugute kommen soll 7 3 . Damit steht jedoch weder fest, daß nur solche Schulen zu fördern sind, von denen die Exekutive glaubt, daß sie Entlastungsfunktionen haben, noch steht damit die verfassungsrechtliche Zulässigkeit dieses Argumentes fest. Das K r i t e r i u m könnte so verstanden werden, daß erstens eine Entlastung des öffentlichen Schulwesens immer dann vorliegt, wenn die Schüler einer Freien Schule bei deren Fehlen eine öffentliche Schule besuchen würden. Denn dann w i r d der öffentliche Haushalt durch das Fernbleiben der betreffenden Schüler entlastet. Die Schulpflicht spielt dabei keine Rolle, da auch ein nicht schulpflichtiger Schüler, ζ. B. ein Gymnasiast, beim Nichtbesuchen einer vorhandenen öffentlichen Schule den öffentlichen Haushalt entlastet. Zweitens läge eine Entlastung darin, daß der Staat von seiner Bildungsaufgabe entlastet würde. Dies wäre der Fall, wenn ein Schüler eine Ersatzschule besucht, für die eine entsprechende öffentliche Schule vorgesehen, aber nicht vorhanden ist, und der Staat dadurch von seiner Aufgabe, vorgesehene Schultypen auch anzubieten, teilweise entlastet wäre. So interpretiert, wäre das Entlastungskriterium aber überflüssig, da jede Ersatzschule Entlastungsfunktion hätte 7 4 . Die Bedingung der Entlastung öffentlicher Schulen kann jedoch auch so verstanden werden, daß nach Ansicht der Behörde feststehen muß, daß die jeweils zu fördernde Ersatzschule tatsächlich eine erhebliche Entlastung bringt. I n diese Richtung weisen auch die soeben genannten Vorschriften. Finanzpolitisch ist das Argument, daß nur die Schulen, 72

§ 28 Abs. 1 PrivSchG SI. i. V. m. § 5 Abs. 3 1. DVO-PrivSchG, § 28 Abs. 2 PrivSchG RP i. V. m. § 25 Abs. 2 S. 1 DVO-PrivSchG, § 129 Abs. 1 Nr. 1 SchG Nds. m i t Ausnahmen für Schulen m i t besonderer pädagogischer Prägimg, § 1 Abs. 1 Ziff. 2 E F G Hess, m i t Ausnahmen für h e i m - oder anstaltsgebundene Sonderschulen, mittelbar auch § 18 PrivSchG Hamb, durch die Beschränkung der Förderung auf schulpflichtige Schüler. 73 B V e r w G E 23, 347 ff., wurde i n E 27, 360 ff. aufgegeben. 74 Bei einigen Ländern ist diese Interpretation schon v o m W o r t l a u t her ausgeschlossen: § 25 Abs. 2 DVO-PrivSchG RP, § 129 Abs. 1 Nr. 1 SchG Nds.: „hätte errichtet oder wesentlich erweitert werden müssen".

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

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die dem Staat Kosten tatsächlich ersparen, davon auch den finanziellen Nutzen haben sollen, sicherlich richtig. Zu beachten ist dabei jedoch, daß die angesprochenen gesetzlichen Regelungen i m Normbereich des A r t . 7 Abs. 4 GG liegen und Differenzierungen zwischen einzelnen Schulen daran gemessen werden müssen. I m Grundgesetz w i r d der Bestand und die Errichtung Freier Schulen überhaupt gewährleistet. Diese Gewährleistung ist primär ein Freiheitsrecht, das als konkrete Ausformung des verfassungsrechtlichen Pluralismus ein größtmögliches Bildungsspektrum bieten soll. Dieser Gedanke verbietet die staatliche Einflußnahme auf die Lehrinhalte ebenso wie die einseitige Förderung bzw. Behinderung bestimmter Schularten. Genau dies w i r d jedoch bewirkt durch eine Differenzierung zwischen Schulen, die dem Staat faktisch Geld sparen und solchen, die „nur" das Bildungsangebot erweitern. Unter den letzten Punkt fallen solche Ersatzschulen, die nicht mehr schulpflichtige Kinder unterrichten, i n denen ein Teil der Schüler aus einem anderen Bundesland kommt, oder die einer nur vorgesehenen, aber nicht existierenden öffentlichen Schule entsprechen. I n Zukunft könnte angesichts des sogenannten Pillenknicks sogar das Argument, die Klassenfrequenzen der öffentlichen Schulen seien so klein, daß das öffentliche Schulwesen durch die Privatschule gar nicht entlastet werde, eine Rolle spielen. A l l e diese Argumente sind jedoch verfehlt. Die Freie Schule stellt keinen Ersatz für nicht vorhandene öffentliche Schulraumkapazitäten dar. Sie ersetzt vielmehr für Schüler, was den Erwerb von Fähigkeiten und Kenntnissen und den Schulabschluß betrifft, den Besuch einer öffentlichen Schule. Nach dem Grundgesetz besteht die Eigenart und Funktion der Ersatzschule nicht darin, eine Nachahmung der öffentlichen Schule darzustellen, sondern i m Gegenteil i n ihrer Andersartigkeit funktional ein Ersatz (Alternative) für öffentliche Schulen zu sein 75 . Dem widerspricht das Entlastungskriterium i n der ersten Auslegungsvariante, d. h. der Entlastung des Staatshaushalts, diametral. Nach der bundesverfassungsgerichtlichen Judikatur sichert die Privatschulfreiheit die ungehemmte Entfaltung der Freien Schule auch dort, wo sie i n Wettbewerb zu staatlichen Schulen tritt 7 ®. 3.423.3 Nichtgefährdung öffentlicher Schulen Ein Förderungskriterium könnte auch sein, daß die Privatschule bestehende öffentliche Schulen nicht gefährdet, etwa durch Abziehen von Schülern, was zu einer geringeren Schülerzahl der öffentlichen Schule 75 F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 306 ff. zum Angleichungszwang an die reformierte Oberstufe. 7β BVerfGE 34, 165 (197) i m Anschluß an BVerfGE 27, 195 (200 ff.).

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führt. So könnte man § 28 Abs. 3 PrivSchG RP verstehen, der fordert „. . ., daß der Besuch einer öffentlichen Grund- oder Hauptschule, die i n ihrer Gliederung den gesetzlichen Anforderungen entspricht, i n zumutbarer Entfernung gewährleistet ist". Beim Messen dieser Norm am Grundgesetz ist zu beachten, daß bei Grund- und Hauptschulen zusätzlich zu A r t . 7 Abs. 4 GG noch Abs. 5 gilt, nach dem diese Schulen (sofern sie nicht pädagogisch besonders wertvoll sind) nur zuzulassen sind, wenn „. . . eine öffentliche Volksschule dieser A r t i n der Gemeinde nicht besteht". Das heißt, eine private Grund- oder Hauptschule („Volksschule"), die wie eine bestehende Schule aufgebaut ist (Bekenntnis- oder Gemeinschaftsschule), hat keinen Anspruch auf Genehmigung und damit auch nicht auf Subventionierung, weil diese Schulen nicht von der institutionellen Garantie umfaßt werden. Nach § 28 Abs. 2 PrivSchG RP hätten selbst solche Schulen einen Subventionsanspruch, sofern die bestehenden öffentlichen Schulen nicht gefährdet werden. Diese Fassung ist weiter als das Grundgesetz bis auf einen Fall. Würde nämlich ζ. B. eine Bekenntnisschule für eine Gegend beantragt, i n der es eine solche nicht gibt (dasselbe gilt für Gemeinschafts- und Weltanschauungsschulen) und würde durch das Überwechseln vieler Schüler zur Bekenntnisschule die bestehende öffentliche Schule gefährdet, so wäre die Freie Schule trotzdem nach A r t . 7 Abs. 5 und 4 GG geschützt. Deswegen einer solchen Freien Schule die Genehmigung oder die Subvention zu entziehen, wäre verfassungswidrig. Dasselbe gilt für den Fall, daß der Landesgesetzgeber allgemein die Nichtgefährdung öffentlicher Schulen als Bedingung vorschriebe. Nach dem oben 3.423.1 Gesagten w i r d die Privatschulfreiheit i n bewußter Abkehr vom staatlichen Schulmonopol nicht nur insoweit gewährt, als sie die staatliche Ausbildung nicht stört — quasi als Lückenbüßer. Sondern sie ist u m der Vielfalt der Bildungsinhalte und -formen w i l l e n gegeben. Der Wettbewerb zwischen privaten und staatlichen Schulen w i r d vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich als Verwirklichung der Privatschulfreiheit genannt 77 . Ein K r i t e r i u m der Nichtgefährdung öffentlicher Schulen wäre daher verfassungswidrig. 3.423.4 Übernahme der staatlichen Schulstruktur Der verfassungsrechtlichen Prüfung sollen hier Regelungen unterzogen werden, die durch gewisse Förderungsbedingungen zur Übernahme eines Teils oder der ganzen staatlichen Schulstruktur zwingen. Soweit so ein Zwang nicht über Förderungsbedingungen, sondern 77

BVerfGE 34, 165 (197).

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

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allein durch direkte gesetzgeberische oder exekutive Anordnung läuft, brauchte er hier als nicht einschlägig nicht behandelt zu werden. Darüber wurde schon an anderer Stelle das Nötige gesagt 78 . Ein solcher Zwang kann jedoch auch über die Förderungsvoraussetzungen ausgeübt werden, die die Übernahme der staatlichen Schulstruktur zur Bedingung machen. Dies kann zum einen dadurch erfolgen, daß von einer Norm direkt die Einhaltung bestimmter Strukturen gefordert w i r d und eine zweite (Förderungs-)Norm die Einhaltung der ersten zur Bedingung macht. Hier kann sich die Nichtigkeit der Förderungsnorm daraus ergeben, daß die erste Norm verfassungswidrig ist. Denn eine Norm darf nicht die Einhaltung einer verfassungswidrigen anderen Norm zur Bedingung machen. Zum anderen kann der Zwang zur Übernahme der staatlichen Schulstruktur ohne direkten Zwang dadurch bewirkt werden, daß i n der Förderungsnorm selbst die Übernahme zur Bedingung gemacht wird. Inwieweit ein solcher Zwang zulässig ist, ist zunächst an A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG zu überprüfen, der von den Freien Schulen lediglich fordert, daß sie i n Lehrzielen und Einrichtungen nicht hinter öffentlichen Schulen zurückstehen dürfen. Weitergehende staatliche Einflußmöglichkeiten bestehen für Grund- und Hauptschulen wegen A r t . 7 Abs. 5 GG und für Schulen, die staatliche Anerkennung erstreben. Die Frage, ob die Differenzierung zwischen anerkannten und bloß genehmigten Schulen überhaupt zulässig ist, wurde oben 3.412.2 schon dahin beantwortet, daß wegen des Charakters der Anerkennung als Beleihung m i t hoheitlichen Kompetenzen ein verstärkter Einfluß des Staates zulässig ist. Zu prüfen bleibt hier, i n welchem Umfang staatliche Strukturen von Privatschulen übernommen werden müssen, u m gefördert zu werden. M i t Erteilung der Anerkennung hat der Staat über die engen schulaufsichtlichen Grenzen hinaus die Pflicht, dafür zu sorgen, daß die öffentlich anerkannten Abschlüsse der Privatschüler nicht nur formal die gleiche Zugangsberechtigung gewähren, sondern daß sie auch vergleichbare Kenntnisse und Fähigkeiten der Absolventen beinhalten. Dazu müssen weitergehende Einflußmöglichkeiten und damit auch eine stärkere strukturelle Verwandschaft mit öffentlichen Schulen gegeben sein. Auch hier gilt jedoch das Übermaßverbot. Dabei darf der Zweck schulaufsichtlicher Vorschriften nicht die Einschränkung der Privatschulfreiheit oder die Anpassung der privaten an die öffentlichen Schulen sein. A l l e i n der Schutz der Allgemeinheit vor unzureichenden Bildungseinrichtungen ist maßgebend. Der Zwang zur vollständigen 78 F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 122 ff., 130 ff., 193 ff., 300 ff.

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Müller/Pieroth/Fohmann

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Übernahme der Regelungen für staatliche Schulen, die die Abhaltung von Prüfungen und die Erteilung von Zeugnissen betreffen, ist zwar dazu geeignet. Er ist jedoch nicht erforderlich. Dazu reicht es aus zu überwachen, ob die für Prüfungen und Versetzungen formalen Voraussetzungen vorliegen und ob das Prüfungsergebnis die Folgerung zuläßt, daß die Kenntnisse und Fähigkeiten der Absolventen nicht hinter denen staatlicher Schulen zurückstehen, etwa durch Beteiligung eines staatlichen Vertreters an den Prüfungsausschüssen. Dazu ist es weder erforderlich, die A r t der Notengebung (Punkte oder Noten) 79 noch die Form der Zeugnisse vorzuschreiben 80 . Auch bedarf es keiner gesetzlichen Festlegung, ob die Schule, Noten, die für die Qualität des Abschlusses nicht relevant sind, entgegen staatlichen Schulen nicht erteilt oder zusätzlich erteilt. Die Verantwortung für die qualifikationserhebliche Lehrplanung und für die Versetzungs- und Abschlußentscheidungen muß beim privaten Schulträger verbleiben. Nachdem nun festgelegt wurde, wie groß der Umfang bei der Übernahme staatlicher Schulstrukturen jeweils sein darf, lassen sich präzise Aussagen über die gesetzlichen Regelungen treffen. Nach § 128 Abs. 4 i. V. m. § 129 Abs. 1 Nr. 1 SchG Nds. werden unter anderem anerkannte Privatschulen gefördert. Diese „. . . sind verpflichtet, bei der Aufnahme und Versetzung von Schülern sowie bei der Abhaltung von Prüfungen die für öffentliche Schulen geltenden Bestimmungen zu beachten" 81 . Nach dem soeben Gesagten verstößt diese Vorschrift gegen das Übermaßverbot, w e i l sie nicht den geringstmöglichen Eingriff i n die Privatschulfreiheit darstellt, sondern eine pauschale Übernahme der Vorschriften öffentlicher Schulen fordert. Sie ist somit verfassungswidrig. Nach dem zu Anfang des Gliederungspunktes Dargelegten, kann die Erfüllung dieser Norm damit auch nicht zur Bedingung einer Subventionierung gemacht werden. Damit treten an die Stelle der verfassungswidrigen Norm (§ 129 Abs. 1 Nr. 1 SchG Nds., § 112 Abs. 3 SchG SH) die Verfassungsnorm des A r t . 7 Abs. 4 GG und die allgemeinen Grundsätze über Staatsaufsicht bei Beleihung Privater i m Berechtigungswesen, wie sie oben herausgearbeitet wurden. Auch andere Bundesländer sehen für Grund-, Haupt- und Sonderschulen eine partielle Übernahme der staatlichen Schulstruktur vor 8 2 . 79 F.Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2.Aufl. 1982, S. 304 ff. 80 F. Müller, Das Recht der Freien Schulen nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 280 ff. 81 I n h a l t l i c h ebenso § 112 Abs. 3 SchG SH. 82 A r t . 28 Abs. 4 LVerf., § 32 a PrivSchG Sl., nach dem diese i n Ausbau u n d Gliederung den öffentlichen Schulen entsprechen müssen; §67 i. V. m. § 11 u n d 12 VoSchG Bay., die die Gliederung i n Jahrgangsklassen u n d das Bestehen mehrerer aufeinanderfolgender Jahrgangsklassen vorsehen.

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

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Bei der Prüfung am Grundgesetz ist neben A r t . 7 Abs. 4 GG auch Abs. 5 heranzuziehen. Letzterer schränkt die grundrechtliche Garantie des A r t . 7 Abs. 4 GG und die Subventionspflicht stark ein. Maßgebend bleibt jedoch, daß eine Grund-, Haupt- oder Sonderschule i n ihren Einrichtungen nicht hinter öffentlichen Schulen zurückbleiben darf. Unter dem Begriff der Einrichtungen sind — hier unproblematisch — alle für die Privatschulfreiheit inhaltlich funktionalen Sacheinrichtungen und Organisationsformen zu verstehen 83 . Darunter fallen auch die Gliederung i n Klassen, die Klassenfrequenzen sowie Pläne über Umfang und Verteilung des Lehrstoffes. Das heißt für die zu prüfenden Vorschriften, daß sie eine Regelung über die Einrichtungen privater Grund-, Haupt- und Sonderschulen enthalten, die zudem noch den strengeren pädagogischen Maßstäben des A r t . 7 Abs. 5 GG unterworfen ist. Daraus folgt, daß § 67 VoSchG Bay. unproblematisch m i t der Verfassung vereinbar ist, da etwa eine Volksschule, die keine Jahrgangsklassen kennt, oder bei der nur einzelne Klassen der Klassen 1 - 9 eingerichtet sind, hinter öffentlichen Schulen zurückstünde. Somit wären sie schon nach A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG nicht genehmigungsfähig. Schwieriger ist die Rechtslage bei Formulierungen, die eine Entsprechung i n Ausbau und Gliederung vorsehen dann, sofern damit eine stärkere Bindung an die öffentliche Schulstruktur gemeint ist als das Zurückstehen hinter den Einrichtungen öffentlicher Schulen i m Sinne des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG. Denn alle Grund- und Hauptschulen, die die Bedingungen des A r t . 7 Abs.4 S . 2 - 4 und Abs.5 GG erfüllen und die vom Land genehmigt worden sind, d.h. als pädagogisch wertvoll anerkannt sind oder -Schularten des A r t . 7 Abs. 5 GG sind, müssen gleichbehandelt werden. Förderungskriterien, die solche Schulen zu einer A n passung an die staatliche Schulstruktur zwingen, greifen i n die Privatschulfreiheit ein. Normen oder Richtlinien wie A r t . 28 Abs. 4 LVerf. Sl. bzw. § 32 a PrivSchG Sl., die als Förderungsbedingung eine Entsprechung i n Ausbau und Gliederung verlangen, sind dann unproblematisch, wenn sie wie die Regelung i m VoSchG Bay. zu verstehen sind. Andernfalls sind sie verfassungskonform dahingehend auszulegen, daß sie als „nicht zurückstehen hinter den staatlichen Schulen" zu verstehen sind, daß zumindest alle Schulen, die die Voraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 S . 2 - 4 und Abs. 5 GG erfüllen, zu fördern sind.

83 F. Müller, 1982, S. 131 f.

Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl.

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3 Privatschulförderung der Länder am Maßstab des Grundgesetzes

3.43 Darf die Verminderung der Eigenleistung unter Hinweis auf die Finanzkraft von Dritten verweigert werden, welche die Exekutive zur Sphäre des Schulträgere rechnet („Durchgriff") ? 3.430 Darf überhaupt eine Eigenleistung verlangt werden? Die grundsätzliche Frage, ob eine Eigenleistung für die ständigen Kosten einer bereits errichteten Ersatzschule vom Schulträger verlangt werden darf, ist oben (vor allem i m Abschnitt 2.4) untersucht worden. Es hat sich dabei unter dem dogmatischen Aspekt der Mißbrauchsabwehr, der auch schon bei A r t . 7 Abs. 4 GG als Freiheitsrecht eine wesentliche Rolle spielt, als zulässig erwiesen, eine gewisse Eigenleistung zu verlangen. Der Gedanke der Mißbrauchsverhinderung erfährt i m leistungsrechtlichen Zusammenhang ferner den Akzent, daß es nicht der Zweck gemeinnütziger und vom Staat unterstützter Privatschulen sein darf, private Profite zu erzielen. Nur wenn eine Schule bei ordnungsgemäßer Wirtschaftsführung und unter Vermeidung privater Profite, die von den M i t t e l n der Schule abgezogen würden, wirtschaftlich relevante Verluste macht, ist sie überhaupt hilfsbedürftig als Voraussetzung für eine aus A r t . 7 Abs. 4 und seinem Normbereich folgende Verpflichtung des Staates zur direkten oder sonstigen Förderung. Anders verhält es sich bei dem gelegentlich i n der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anzutreffenden Argument einer sogenannten Höchstgrenze der staatlichen Förderung i m Zusammenhang m i t der teilweise verlangten Entlastungsfunktion der Freien Schulen für das öffentliche Schulwesen 84 . Die von einzelnen Bundesländern geforderte Bedingung, Freie Schulen müßten das öffentliche Schulwesen i n einem bestimmten Umfang entlasten, u m überhaupt gefördert zu werden, ist nämlich dem Normprogramm des A r t . 7 Abs. 4 GG i n keiner Weise zu entnehmen und spielt auch für den Normbereich des Grundrechts und der institutionellen Garantie der Freien Schulen keine Rolle, weil diese nach der verfassungspolitischen Grundentscheidung des Grundgesetzes gegen ein staatliches Schulmonopol gerade nicht als Bestandteil oder Anhängsel des öffentlichen Schulwesens aufgefaßt werden dürfen. Die nunmehr zu prüfende, für die heutige Praxis zunehmend wichtige Detailfrage unterstellt insoweit als begründete Arbeitshypothese, daß die Eigenleistung i m Grundsatz zulässigerweise und daß sie ferner i m Einzelfall auf eine A r t und Weise verlangt wird, die weder gegen das Verfassungsgebot der Verhältnismäßigkeit staatlichen Handelns (Übermaßverbot) noch sonst gegen geltendes Recht verstößt. Andern84

Der Leitsatz eines die „Höchstgrenze" betreffenden Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts v o m 13.11.1973 — V I I Β 20.73 — ist veröffentlicht in: DÖV 1974, S. 285.

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

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falls wäre das Verlangen einer Eigenleistung nämlich bereits aus anderen Gründen rechts- bzw. verfassungswidrig, ohne daß es erst auf die i m folgenden zu untersuchenden Einzelfragen ankäme. 3.431 Die tatsächliche Exekutivpraxis Eine neuartige Regierungs- und Verwaltungspraxis der hier rechtlich zu prüfenden A r t hat sich bisher vor allem i n Nordrhein-Westfalen herauskristallisiert. Vor allem seit der Bekanntgabe des Runderlasses des nordrhein-westfälischen Kultusministers vom 14. 12. 197985 kann nach dessen Ziffer 2.7 juristischen Personen als Schulträgern, zu deren Mitgliedern Personen des öffentlichen Rechts (Kommunen, Gebietskörperschaften, Industrie- und Handelskammern, Kirchen) gehören, eine Ermäßigung der Eigenleistung nicht bzw. nicht mehr gewährt werden. Das soll dem Erlaß zufolge offenbar auch für selbständige Orden, Vereine usw. gelten, wobei die Orden dann i n der Praxis auf die Finanzkraft der Bistümer verwiesen wären. Zu den praktischen Folgewirkungen dieses Runderlasses gehört es ferner, daß bei der finanziellen Lage zahlreicher Bistümer von dieser Seite den Schulträgern i n Zukunft die fehlende Eigenleistung häufig nicht gezahlt werden dürfte. Ziffer 2.7 des genannten Erlasses begründet diese wesentliche Einschränkung damit, die genannten Schulträger seien gehalten, die ihrer „Sphäre" zuzurechnenden Haushalte der öffentlich-rechtlichen Mitglieder als naheliegende Hilfsquellen auszuschöpfen. Dasselbe soll nach Absatz 2 Ziffer 2.7 des genannten Runderlasses sogar dann gelten, „wenn diese Personen des öffentlichen Rechts zwar formell keine M i t glieder des Schulträgers (selbständige Orden, Vereine für Sozialhilfe, usw.) sind, aber die Ersatzschule ihrer Sphäre zuzurechnen ist". Die Schulträger seien beim Aufbringen der Eigenleistung „auf deren Finanzkraft zu verweisen". Der Runderlaß vom 14. 12. 1979 ist als Konkretisierung von § 6 Abs. 4 des nordrhein-westfälischen Ersatzschulfinanzgesetzes vom 27. Juni 1961 (EFG) 88 erlassen worden. Das Ersatzschulfinanzgesetz beschränkt seine Regelungen über den vorzulegenden Haushalt und die zu erbringenden Nachweise aber eindeutig auf den jeweils unmittelbaren Schulträger. Der Runderlaß vom 14. 12. 1979 greift dagegen entscheidend über den Eigenbereich des Schulträgers und damit auch über die Bedürftigkeit des Schulträgers selbst sowie der von i h m betriebenen Ersatzschule als Anstalt hinaus, indem er zum einen sogenannte übergeordnete Träger, 85

Ζ A 3 — 11 — 09 — 374/79/1 C 5, in: GABI. 1980, S. 2 f. V o m 27. J u n i 1961 — GVOB1. N W S. 230, zuletzt i n der Fassung des Gesetzes v o m 18.12.1973 — GVOB1. N W S. 567 sowie des Gesetzes v o m 18.9. 1979 — GVOB1. N W S. 552. 86

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3 Privatschulförderung der Länder am Maßstab des Grundgesetzes

zum anderen rein tatsächlich oder weltanschaulich „interessierte" Stellen oder gar eine vom Normzweck, vom Wortlaut und der Systematik des Ersatzschulfinanzgesetzes her überhaupt nicht mehr definierbare „Sphäre" ins Spiel bringt. I n diesem ohne gesetzliche Grundlage i m Ersatzschulfinanzgesetz unerhört ausgeweiteten Rahmen soll dann eine Verrechnung der Bedürftigkeit des Schulträgers mit der etwa vorhandenen Liquidität ganz anderer Stellen bzw. juristischer Personen des öffentlichen Rechts erfolgen; soll also eine A r t von Durchgriffshaftung erster oder zweiter Stufe den Ersatzschulen und ihren Trägern aufgezwungen werden. Dabei entsteht — abgesehen von der sonstigen Gesetzes- oder Verfassungsmäßigkeit dieses Vorgehens der Exekutive — zusätzlich von Anfang an das Problem, ob hier nicht Ersatzschulen i n kirchlicher Trägerschaft oder auch nur kirchlich bzw. religiös geprägte Ersatzschulen gegenüber anderen Ersatzschulen auf eine Weise ungleich behandelt werden, die gegen A r t . 3 Abs. 1 GG (möglicherweise sogar gegen A r t . 3 Abs. 3 GG) verstoßen könnte. I m Sinn der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und aller anderen Obersten Gerichtshöfe des Bundes zum Allgemeinen Gleichheitssatz w i r d gegen diesen dann verstoßen, wenn nicht hinreichende sachliche Gründe für die Gleich- bzw. Ungleichbehandlung vorgetragen werden können. Sollte m i t dem genannten Runderlaß und der sich auf i h n stützenden Praxis etwa gegen Verfassungsrecht, ζ. B. gegen A r t . 4 Abs. 2 GG oder A r t . 140 GG/137 Abs. 3 WRV verstoßen werden, so wäre diese Praxis i m Sinn der höchstrichterlichen Judikatur jedenfalls nicht sachgerecht und damit gleichheitswidrig. Zu demselben Ergebnis käme man unabhängig hiervon dann, wenn kein sachlicher Grund für die Gleichbehandlung kirchlich getragener und kirchlich bzw. religiös geprägter Ersatzschulen m i t solchen Ersatzschulen, deren Träger Kommunen oder andere Gebietskörperschaften bzw. öffentlich-rechtliche Kammern sind, durch Ziffer 2.7 des Runderlasses vom 14. 12.1979 nachgewiesen werden könnte. Die Gründe, die vom Runderlaß an der genannten Stelle angeführt werden, sind nämlich Hinweise einmal auf das Urteil des OVG Münster vom 7. 11. 1975 (V A 797/75) auf der einen sowie auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts i m 27. Band 8 7 auf der anderen Seite. Sollte sich der Hinweis auf diese beiden Entscheidungen als rechtlich unbegründet erweisen, so würde insofern auch ein sachlicher Grund unterhalb der Verfassungsebene fehlen und könnte daraus — falls sich nicht andere hinreichende sachliche Gründe finden ließen — ebenfalls das Ergebnis eines Verstoßes gegen zwingendes Verfassungsrecht, hier gegen A r t . 3 Abs. 1 GG nahe87

B V e r w G E 27, 360 (366).

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

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legen. Diese Frage w i r d erst nach Prüfung aller hier einschlägigen Gesetzes· und Verfassungsnormen beantwortbar sein. 3.432 Parallelen aus anderen Rechtsgebieten (vor allem nordrhein-westfälisches Kindergartengesetz) Die Verfassungsmäßigkeit der §§ 4 und 5 des nordrhein-westfälischen Kindergartengesetzes 88 (KgG) als zwingendes Recht ist angesichts von A r t . 4 Abs. 2 und 140 GG für Kindergärten i n kirchlicher Trägerschaft recht zweifelhaft; da sie jedoch nur die freiheitsrechtliche Seite des A r t . 7 Abs. 4 i. V. m. A r t . 4 Abs. 2 und A r t . 140 GG betrifft, kann sie i m vorliegenden Zusammenhang außer Betracht bleiben. Dagegen gibt die leistungsrechtliche Vorschrift des § 14 Abs. 2 S. 3 KgG keinen näheren Anlaß zur Prüfung ihrer Verfassungsmäßigkeit. Nach dieser Vorschrift kann das Land seinen Zuschuß über den normalen Satz hinaus angemessen erhöhen, „wenn nachgewiesen ist, daß der Träger ohne Erhöhung des Zuschusses den Kindergarten nicht fortführen kann. Der Nachweis muß sich insbesondere auch darauf erstrecken, daß alle zumutbaren Finanzierungsmöglichkeiten ausgeschöpft sind". Von einer Verrechnung bzw. einem Durchgriff erster oder zweiter Stufe über den Betrieb des Kindergartens selbst sowie über den Bereich seines unmittelbaren Trägers hinaus ist i n dieser gesetzlichen Bestimmung — so wenig wie i n § 6 Abs. 4 EFG! — nicht die Rede. Ähnlich wie i m Verhältnis des Runderlasses vom 14. 12. 1979 zum Ersatzschulfinanzgesetz hat aber auch auf diesem Rechtsgebiet der Runderlaß des Ministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 20. 9. 197289 für bestimmte Träger ganz erhebliche Leistungseinschränkungen vorgesehen, die i m zugrundeliegenden Gesetz keine Stütze finden. Damit werden auch öffentliche M i t t e l aus staatlichen Steuern m i t Kirchensteuermitteln gleichgestellt, obwohl diese nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 90 ihrer Rechtsnatur nach nur interne Verbandssteuern sind, die lediglich auf Grund der Spezialvorschrift des A r t . 140 GG/137 Abs. 6 WRV m i t staatlicher Hilfe eingezogen werden. Bereits hierin liegt möglicherweise ein Verstoß gegen den Allgemeinen Gleichheitssatz nach A r t . 3 Abs. 1 GG. A r t . 4 Abs. 2 GG als Grundrecht auch der körperschaftlich organisierten Kirchen sowie A r t . 140 GG/137 Abs. 6 WRV einerseits wie A r t . 140 G G / A r t . 137 Abs. 3 WRV andererseits sind i m Sinn der ständigen höchstrichterlichen Recht88 89 90

V o m 21.12.1971 — GVOB1. N W S. 534. MB1. N W 1972, S. 1765. Seit der Entscheidung BVerfGE 19, 206 ff.

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sprechung zum Allgemeinen Gleichheitssatz nicht nur hinreichende „sachliche", sondern sogar verfassungsnormative Gründe für eine Ungleichbehandlung kirchlicher Träger auf der einen und sonstiger öffentlich-rechtlicher Träger aus dem staatlichen Bereich auf der anderen Seite. Ganz abgesehen von der weiteren Frage, ob die Ungleichbehandlung der Träger nach Ziffer 11 und Ziffer 13 des Runderlasses vom 20. 9. 1972 gerechtfertigt und rechtsbeständig sein kann, ist die durch Ziffer 2.11 begründete Vermutung, soweit sie kirchliche Träger betrifft, wegen ihrer Gleichstellung m i t staatlichen Organisationseinheiten und wegen der damit verbundenen Mißachtung der kirchlichen Freiheitsrechte aus A r t . 4 Abs. 2, 140 GG/137 Abs. 3 Abs. 6 WRV als selbständiger Rechtstitel von Verfassungsrang i n Verbindung m i t A r t . 3 Abs. 1 GG gleichheits- und damit verfassungswidrig. Dieses Ergebnis folgt aus dem oben i n Abschnitt 3.1 dargelegten Vorrang der Verfassung. Auch hiervon abgesehen, ist die von Ziffer 11 des Runderlasses vom 20.9.1972 vorgenommene Einschränkung der Leistungen, wie dargestellt, i n der zugrunde liegenden parlamentarischen Deckungsnorm des § 14 Abs. 2 S. 3 KgG nicht enthalten und damit auch unter diesem selbständigen Gesichtspunkt gesetzwidrig (Vorrang des Gesetzes). Da schließlich, wie dargestellt, durch Ziffer 2.11 des genannten Runderlasses i n Rechte der Betroffenen eingegriffen wird, ζ. B. i n die von A r t . 140 GG/137 Abs. 3 WRV umfaßte Finanzautonomie der Kirchen, ist die i n Ziffer 2.11 enthaltene exekutivische Anweisung mangels gesetzlicher Abstützung i n § 14 Abs. 2 S. 3 KgG oder an einer sonstigen Stelle des Gesetzeswerks auch noch drittens ein Verstoß gegen den i m Grundgesetz enthaltenen Vorbehalt des Gesetzes. Nach diesem bedarf nämlich jeder Eingriff i n „Freiheit und Eigentum", also i n subjektive Privatrechte oder i n subjektiv-öffentliche Rechte der Betroffenen letztlich der Deckung durch ein förmliches parlamentarisches Gesetz — eine Deckung, die hier gerade nicht vorhanden ist. I m Gegensatz zum Kindergartengesetz bestand während der Entstehung des nordrhein-westfälischen Denkmalschutzgesetzes 91 zeitweise die berechtigte Befürchtung, daß i m damaligen Entwurf die Kirchen wie (besonders liquide) Private behandelt werden sollten und daß sie, ähnlich wie die ihnen zugerechneten Träger nach dem Runderlaß zum Kindergartengesetz oder nach dem jetzigen Runderlaß zu § 6 Abs. 4 des Ersatzschulfinanzgesetzes, ohne weitere Untersuchungen des Einzelfalls und unter grundsätzlichem Verstoß gegen ihre verfassungsrechtlich gesicherte Finanz- und Verwaltungsautonomie (Art. 140 w V o m 11. 3.1980, GVOB1. N W S. 226.

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter F ö r d e r n g s m o d a l i t ä t e n

265

GG/137 Abs. 3 WRV) auf ihre Steuereinkünfte verwiesen werden sollten. Der damalige § 37 des Entwurfes 92 , an den sich diese Befürchtungen knüpften, ist allerdings i m heute geltenden Denkmalschutzgesetz entfallen. 3.433 Die Argumentation der Exekutive U m die Argumentation der Exekutive zu verdeutlichen, soll ein seit dem Jahre 1979 i n einem Verwaltungsprozeß behandelter Fall aus dem Bereich des Landes Nordrhein-Westfalen zugrunde gelegt werden. Es handelt sich dabei u m die Klage des eingetragenen Vereins Evangelische Sozialpädagogische Ausbildungsstätte Witten gegen den Kultusminister des Landes Nordrhein-Westfalen wegen Ermäßigung der Eigenleistung gemäß § 6 Abs. 4 EFG. Die betroffene Fachschule ist eine anerkannte Ersatzschule. Der Kläger ist Schulträger dieser Fachschule; er ist als gemeinnütziger Verein anerkannt. Die jährlich durch den Betrieb der Schule entstehenden erheblichen Verluste wurden i n den Vorjahren vorübergehend aus M i t t e l n des Diakoniewerks Ruhr darlehensweise gedeckt. Nach den vorgelegten Bilanzberichten ist i n Zukunft nicht nur m i t weiteren regelmäßigen Verlusten, sondern auch mit einem weiteren Anstieg der Überschuldung zu rechnen. Das Diakoniewerk Ruhr ist nicht Mitglied des Trägervereins; auch aus sonstigen Rechtsgründen hat es keine Verpflichtung dazu, den Eigenbedarf des Schulträgers zu decken. Davon abgesehen, hat das Diakoniewerk Ruhr nach seinen vorgelegten Unterlagen selbst eine faktische Unterdeckung aufzuweisen. Ebensowenig wie das Diakoniewerk ist die Evangelische Landeskirche i n Westfalen Mitglied des die Ersatzschule tragenden Vereins. Der Schulträger hatte für das Jahr 1977 einen Antrag auf Ermäßigung der Eigenleistung gemäß § 6 Abs. 4 EFG gestellt. Das Kultusministerium lehnte diesen Antrag ab und begründete dies damit, daß es nicht darauf ankomme, ob der Ausbildungsstätte auf Grund ihres nachgewiesenen Verlustes eine Ermäßigung gewährt werden müsse. Die Ablehnung sei deswegen gerechtfertigt, w e i l der Trägerverein in der Vergangenheit stets von einem „übergeordneten Träger", nämlich dem Diakoniewerk Ruhr, seine Bilanzverluste und insofern auch seine aufzubringende Eigenleistung erstattet bekommen hätte. Dies sei zwar nur darlehensweise erfolgt; doch ändere das nichts an der Tatsache, daß dem Schulträger keine Verluste entstanden seien, die zur Einstellung des Schulbetriebs hätten führen müssen. Es sei nicht bekannt, daß das Diakoniewerk Ruhr seine Darlehen zurückgefordert habe. Daher werde 92

Drucksache 8/4492.

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3 Privatschulförderung der Länder am M a ß s a b des Grundgesetzes

dieses auch i n Zukunft die Eigenleistung i m Weg eines „Durchgriffs" übernehmen müssen. Schließlich sei dies auch dann anzunehmen, wenn wegen mangelnder Einnahmen des Diakoniewerks dessen Verluste von der Evangelischen Landeskirche i n Westfalen erstattet werden müßten. Bei dem Diakoniewerk Ruhr handelt es sich u m ein DiakonissenMutterhaus, das — wie oben ausgeführt — nicht Mitglied des Trägervereins ist. Gleichwohl w i l l das Kultusministerium dieses Diakoniewerk als sogenannten übergeordneten Träger, als korporatives Mitglied des Trägervereins behandeln und für die Verluste der Ausbildungsstätte haftbar machen. Über diesen ersten Durchgriff hinaus sollen auf solchem Weg beim angeblichen übergeordneten Träger anfallende Verluste mit einem Durchgriff zweiter Stufe von der Evangelischen Landeskirche übernommen werden müssen. Das Problem der Haushaltshoheit der Landeskirche und ihrer verfassungsrechtlichen Verankerung w i r d i n dieser Argumentation ebensowenig erwähnt wie das Problem, das darin steckt, einen Nicht-Träger entgegen diesem Tatbestand gleichwohl als korporativen und übergeordneten Träger behandeln zu wollen. Angesichts der großen Zahl von Ersatzschulen i n der Trägerschaft von Kirchen oder von diakonischen oder caritativen Einrichtungen scheint die Exekutive i n Nordrhein-Westfalen diese Frage trotz ihrer schon i m Ansatz erkennbaren rechtlichen Fragwürdigkeit als Angelegenheit von grundsätzlicher Bedeutung aufzufassen. Zeitlich und inhaltlich evident i n Zusammenhang m i t dem hier referierten Vorgang hat sie dann gegen Ende des Jahres 1979 den schon oben (unter 3.431) genannten Runderlaß veröffentlicht, durch den noch weitergehend die durch das 2. Funktionalreformgesetz für die Entscheidung nach § 6 Abs. 4 EFG nunmehr zuständig gewordenen oberen Schulaufsichtsbehörden angewiesen werden, eine solche Ermäßigung nicht einmal dann zu gewähren, wenn die Ersatzschule bzw. ihr Träger der „Sphäre" einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft zuzurechnen ist. Unterschiedslos sollen dabei unter diesen nach der verbindlichen Normierung des Grundgesetzes zwischen verwaltungsrechtlicher Bedeutung auf der einen und staatskirchenrechtlichem Sinn auf der anderen Seite stark differierenden Begriff sowohl staatliche als auch nicht-staatliche (kirchliche) Körperschaften subsumiert werden. Während die Argumentation des Ministeriums zu diesen grundlegenden verfassungsrechtlichen Punkten jegliche Auseinandersetzung vermissen läßt, werden als Rechtsgründe die folgenden geltend gemacht: § 6 Abs. 4 EFG, nach dem die Eigenleistung eines Schulträgers bis auf zwei Prozent der Ausgaben herabgesetzt werden kann, sei eine Ausnahmeregelung. Sie sei nur dort anwendbar, wo ein Schulträger i n

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

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eine unverschuldete finanzielle Notlage geraten ist. Zwar seien weder das Diakoniewerk noch die Landeskirche Mitglieder des Schulvereins; doch seien umgekehrt „die Mitglieder des Schulvereins . . . durchweg der evangelischen Kirche und insbesondere dem Diakoniewerk Ruhr zuzuordnen" 93 . Die Vereinssatzung sei nur m i t Blick auf die Verbindung zum Diakoniewerk verständlich, da der Schulträgerverein eine kostenträchtige Aufgabe übernehme, ohne finanzielle Regelungen zu treffen. Unter Mithilfe der „hinter" den eigentlichen Mitgliedern stehenden Institutionen (Diakoniewerk, Landeskirche) sei der Schulverein i n der Lage, die gesetzliche Eigenleistung aufzubringen. Aus diesem Grund sei der Tatbestand des § 6 Abs. 4 EFG nicht gegeben. Zum Versuch einer rechtlichen Argumentation von Seiten des M i n i steriums gehört ferner der Hinweis auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 7.11. 1975 (V A 797/73), aus dem ein Recht auf „Durchgriff" auf die hinter einem Schulträger stehenden „Gewährsträger" gezogen wird. Nach diesem Urteil sei, so das M i n i sterium 9 4 , § 6 Abs. 4 EFG dahin auszulegen, „daß i n die Beurteilung der Vermögensverhältnisse des Schulträgers die Finanzkraft seiner öffentlich-rechtlichen Mitglieder, nämlich ..., einzubeziehen ist". Überprüft man die Entscheidungsgründe des herangezogenen Urteils, so zeigt sich sofort, daß i n dem von der Exekutive nur fragmentarisch zitierten Satz als öffentlich-rechtliche Mitglieder i m Sinn des Gerichts die Stadt Düsseldorf, die Handwerkskammer Düsseldorf und die Industrie- und Handelskammer Düsseldorf, also kommunale bzw. auf andere A r t im staatlichen Bereich stehende juristische Personen des öffentlichen Rechts gemeint sind; i n keiner Weise aber öffentlich-rechtliche Körperschaften aus dem grundrechtsgeschützten gesellschaftlichen Bereich, wie dies für die Kirchen zutrifft. Das Auslassen der vom Oberverwaltungsgericht gemeinten juristischen Personen des öffentlichen Rechts macht die Übertragung der gerichtlichen Aussage auf den hier zu entscheidenden Fall von vornherein fragwürdig. Nach der Normierung des Grundgesetzes wie nach feststehender höchstrichterlicher Judikatur sind die körperschaftlichen Kirchen als Gebilde i m staatsfreien gesellschaftlichen Raum etwas grundsätzlich anderes als öffentlich-rechtliche Korporationen i m Sinn des Verwaltungsrechts; daher werden sie von der allgemeinen Meinung i n Rechtsprechung und Lehre als „öffentlich-rechtliche Körperschaften sui generis" bezeichnet. Auch noch an einer weiteren Stelle desselben Schriftsatzes stützt sich der Kultusminister auf eine Position der Judikatur, nämlich mit dem 93 Schriftsatz des Kultusministers des Landes Nordrhein-Westfalen Ζ A 3 — 11 — 09/2 — 480/77 v o m 11. 5.1979. 94 Vgl. Schriftsatz Ζ A 3 — 11 — 09/2 — 480/77 v o m 13. 9.1979.

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3 Privatschulförderung der Länder am Maßstab des Grundgesetzes

Satz, der Schulträger sei gehalten, zur Aufbringung seiner Eigenleistung und zur Deckung seines Fehlbetrags „die seiner Sphäre zuzurechnenden Haushalte der öffentlich-rechtlichen Mitglieder als ,naheliegende Hilfsquellen' [BVerwGE 27, 360 (366)] auszunutzen" und „die benötigten Summen sich vom Diakonischen Werk bzw. von der Evgl. Landeskirche i n Westfalen vorstrecken und begleichen zu lassen" 95 . Die Finanzkraft der genannten Institutionen reiche aus, die Eigenleistung der Ersatzschule abzudecken. Bei den fraglichen Mitteln handele es sich weder u m Spendeneinkünfte noch u m sonstige zweckgebundene Einnahmen aus dem kirchlich-caritativen Bereich, sondern u m Kirchensteuermittel, die der Ermöglichung kirchlicher Aufgaben dienen, „zu denen auch die Unterhaltung und der Betrieb der Ersatzschulen gehören". Was an diesem Argument rechtlich interessiert, ist der Hinweis auf die genannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. I m Hinblick auf diese ist lediglich die Wendung „naheliegende Hilfsquellen" als Anklang an eine dort gebrauchte Formulierung, nicht aber als korrektes Zitat zu erkennen 96 . Die vom Ministerium wiedergegebene Wendung i m ganzen, die sich auf die sogenannte „Sphäre" bezieht, entstammt dagegen — ohne weiteren Nachweis — dem oben genannten Urteil des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 7. 11. 1975. Das Zitat verschweigt dabei wiederum, daß dort auf die soeben genannten staatsbezogenen Organisationseinheiten und insbesondere nachdrücklich auf die Stadt Düsseldorf, also auf eine rechtlich zur Unterstützung einer bedürftigen Schule verpflichteten Kommune, Bezug genommen wird. Die Ausdehnung der i n der Judikatur des Oberverwaltungsgerichts getroffenen Feststellungen auf den hier zu entscheidenden Fall aus dem kirchlichen Bereich w i r d durch die verkürzte Einfügung eines wiederum aus einem ganz anderen Zusammenhang genommenen Zitats des Bundesverwaltungsgerichts unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht überzeugender. Abgesehen von den referierten Ansätzen zu einer — die verfassungsrechtlichen Normen vernachlässigenden — rechtlichen Herleitung der Position der Exekutive w i r d von dieser i m übrigen ausschließlich faktisch argumentiert: Die gesetzliche Eigenleistung sei i n der Vergangenheit vom Diakoniewerk Ruhr übernommen worden. Dabei sei es stets klar gewesen, daß eine Rückzahlung der Darlehen durch den mittellosen Schulträgerverein nicht möglich war. Ohne diese Zuschüsse wäre die Schule von Anfang an nicht lebensfähig gewesen. Hinter dem 95 Schriftsatz des Kultusministers v o m 13. 9.1979, S. 2; zu dem i m Text folgenden Argument vgl. ebd., S. 2 f. 98 Vgl. B V e r w G E 27, 360 (366).

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

Diakoniewerk Ruhr stehe schließlich die Evangelische Landeskirche, die am Bestehen der Schule ein elementares Interesse habe 97 . Vor allem dieser Gesichtspunkt des „Interesses", also ein rein tatsächlicher Aspekt ohne rechtliche Qualität, w i r d von der Exekutive immer wieder hervorgehoben. A u f eine Rechtsgrundlage für die Erstattungen der Eigenleistung von interessierter Seite an den Schulträger komme es nicht an; auch nicht darauf, ob solche finanziellen Hilfen rein freiwillig oder auch nur (zunächst) i m Wege des Darlehens gewährt würden oder nicht. Für die Einbeziehung etwa des Diakoniewerks Ruhr i n die Beurteilung der Zumutbarkeit der Selbstaufbringung gemäß § 6 Abs. 4 EFG genüge es völlig, daß die genannte Stelle i n der Vergangenheit die Aufwendungen für die Eigenleistung des Schulträgers (im Wege des Darlehens) aufgebracht habe. Es könne davon ausgegangen werden, daß für das Diakoniewerk Ruhr an der Unterhaltung und am Betrieb einer Ersatzschule für Sozialpädagogik ein besonderes Interesse bestehe. Demgegenüber soll es nicht einmal eine Rolle spielen, ob das diakonische Werk oder die Evangelische Landeskirche i n Westfalen als juristische Personen des Privatrechts oder als Körperschaft des öffentlichen Rechts Mitglied des Schulträgervereins seien oder nicht. Die auf Mitglieder (und zwar allein aus dem staatlichen bzw. staatsbezogenen Bereich!) abstellende Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Münster, auf die sich die Exekutive doch gleichzeitig zu berufen versucht, w i r d damit verlassen. Auch davon ganz abgesehen, t r i t t i n der wiedergegebenen Argumentation des Ministeriums an die Stelle einer dogmatischen Ableitung auf dem Boden des geltenden Rechts das Arbeiten m i t rein faktischen Hinweisen auf früheres Verhalten und mit unsicheren Spekulationen auf zukünftiges Verhalten — wobei aber so eindeutige Folgerungen gezogen werden, als stammten sie aus der korrekten Auslegung einer zwingenden positivrechtlichen Norm 9 8 . Die Formulierung der Ziffer 2.7 i m Runderlaß des Kultusministers vom 14. 12. 1979 benachteiligt i m Ergebnis solche Schulträger, zu deren Mitgliedern Personen des öffentlichen Rechts gehören. Als Beispiel werden „Kommunen, Gebietskörperschaften, Industrie- und Handelskammern, Kirchen usw." angefügt. Dieses Vorgehen w i r f t die 97 So der Schriftsatz des Kultusministers des Landes Nordrhein-Westfalen (Ζ A 3 — 11 — 09/2 — 480/77 v o m 11. 5.1979); zu den i m Text folgenden A r gumenten vgl. ferner die Schriftsätze des Kultusministers v o m 26.6.1979, 13. 9.1979 u n d 14. 2.1980. 98 Vgl. ζ. B. den Schlußsatz i m Schriftsatz des Kultusministers v o m 26. 6. 1979, S. 2: „Auch i n Z u k u n f t w i r d deshalb das Diakoniewerk Ruhr die Eigenleistung i m Wege eines ,Durchgriffs' übernehmen müssen; u n d zwar auch dann, w e n n wegen mangelnder Einnahmen seine Verluste v o n der Evangelischen Landeskirche i n Westfalen erstattet werden müßten."

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3 Privatschulförderung der Länder am Maßstab des Grundgesetzes

Frage auf, ob die Exekutive unausgesprochen der Ansicht ist, hier liege einerseits eine berechtigte Gleichbehandlung von Kirchen mit staatlichen und staatsbezogenen juristischen Personen des öffentlichen Rechts und andererseits eine legitime Ungleichbehandlung der i n Ziffer 2.7 genannten juristischen Personen auf der einen und der hiervon nicht betroffenen Schulträger auf der anderen Seite vor. Würde der möglicherweise i m Hintergrund stehende Gedanke offen formuliert, so müßte er folgendermaßen lauten: Es ist durch A r t . 3 Abs. 1 GG, also durch den Allgemeinen Gleichheitssatz geboten, die Eigenleistung bei den von der Ziffer 2.7 erfaßten Schulträgern nicht zu gewähren; dagegen ist sie den anderen Schulträgern i m Rahmen von § 6 Abs. 4 EFG einzuräumen, w e i l die zuletzt genannten Träger gegenüber den von der Ziffer 2.7 erfaßten rechtlich ungleich seien. Die durch Ziffer 2.7 des genannten Runderlasses statuierte Benachteiligung der dort genannten Adressaten sei unter Gleichheitsgesichtspunkten geradezu geboten, weil eine gleichmäßige Verminderung der Eigenleistung gegen A r t . 3 Abs. 1 GG verstoßen könnte. Es ist nämlich — unabhängig von der soeben formulierten Fragestellung — herrschende Auffassung, daß der Allgemeine Gleichheitssatz es auch gebietet, Ungleiches i m Ausmaß seiner Ungleichheit von Seiten des Staates ungleich zu behandeln". Und zweitens stellt sich angesichts der Ziffer 2.7 des Runderlasses vom 14. 12. 1979 die Frage, ob innerhalb der Adressaten dieser Richtlinien die dort genannten Schulträger nach Auffassung der Exekutive nicht deswegen gleich behandelt werden müssen, weil ihre Situation i m rechtlich verbindlichen Sinn gleich ist. Der Runderlaß behandelt mit anderen Worten die von der Ziffer 2.7 erfaßten Schulträger ungleich i m Verhältnis zu den anderen; und innerhalb der Ziffer 2.7 werden die dort beispielhaft aufgezählten Adressaten dieser Regierungsrichtlinie untereinander gleich betroffen. Die Frage der Legitimation dieses Vorgehens der Regierung durch A r t . 3 Abs. 1 GG wie auch umgekehrt das Problem seiner Vereinbarkeit mit derselben Verfassungsnorm werden daher auf doppelte Weise, nämlich einmal i m Blick auf Gleichbehandlung, zum andern i n der Hinsicht auf eine Ungleichbehandlung, zu untersuchen sein. Dies setzt nun allerdings voraus, die Grundzüge der Dogmatik des Allgemeinen Gleichheitssatzes zunächst bewußt zu machen. Erst dann kann die Frage konkret gestellt werden, ob das Vorgehen der Exekutive dem Gleichheitssatz entspricht, oder ob es i h n verletzt. Dabei kann i m konkreten Fall vorweg ausgeschlossen werden, daß ein spezieller Gleichheitssatz, beispielsweise A r t . 3 Abs. 3 GG (Tatbestandsmerkmale des Glaubens, religiöser Anschauungen) vorliegt und, was i n 99 Vgl. dazu statt aller Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der B u n desrepublik Deutschland, 12. Aufl. 1980, S. 176 f.

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

271

einem derartigen Fall dann nach den Regeln der Spezialität gegeben wäre, den Allgemeinen Gleichheitssatz nach A r t . 3 Abs. 1 GG verdrängt. Dieser ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dann verletzt, wenn — je nach Lage des Falles — für eine Differenzierung bzw. für eine Gleichbehandlung „ein vernünftiger, aus der Natur der Sache sich ergebender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund sich nicht finden läßt, wenn also für eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtungsweise die Regelung als willkürlich bezeichnet werden muß" 1 0 0 . Der Gesetzgeber hat also ebenso wie die normsetzende und auch wie die i n anderen Formen handelnde Exekutive sowie, i n den ihr zugewiesenen Formen, die Rechtsprechung solche Entscheidungen zu treffen, die sachgemäß und gerecht sind. Einer richterlichen Kontrolle unterliegen die gesetzgebende, die vollziehende und die rechtsprechende Gewalt am Maßstab des Gleichheitssatzes nach A r t . 3 Abs. 1 nur i n den genannten äußersten Grenzen des Willkürverbotes. „ W i l l k ü r " i m Sinn dieser ständigen Rechtsprechung und der ganz allgemein vorherrschenden Meinung ist folglich keine Frage des subjektiven Motivs, sondern allein der objektiven Unangemessenheit einer Maßnahme i m Verhältnis zu der tatsächlichen Situation, der sie gilt 1 0 1 . Für die Auswahl der Kriterien, die als wesentlich für die Beurteilung der Frage gelten sollen, ob eine Situation m i t einer anderen oder ob ein darauf bezügliches staatliches Handeln „gleich" oder „ungleich" sind, können Verfassungsmaßstäbe fehlen. I n diesem Fall entscheidet das Bundesverfassungsgericht wertend darüber, ob an Hand anerkannter Denkgesetze und allgemein akzeptierter Wertvorstellungen aus der gesellschaftlichen Wirklichkeit ein sachlicher Grund für die jeweilige Gleich- oder Ungleichbehandlung zu finden ist oder nicht. I n anderen Fällen gibt es verfassungsrechtliche Normen, welche diese Entscheidung strukturieren und damit die Frage beantworten. I n diesen Fällen läßt sich der Maßstab der Beurteilung nach dem Gleichheitssatz den „grundsätzlichen Wertentscheidungen und sozialen Ordnungsprinzipien" des Grundgesetzes entnehmen 102 . Bevor bei einer Prüfung am Gleichheitssatz i n allgemeine Fragen nach der Sachlichkeit oder Unsachlichkeit einer Maßnahme ausgewichen werden muß, ist also stets vorweg zu prüfen, ob Verfassungs100 Ständige Rechtsprechung seit BVerfGE 1, 14 (52); vgl. beispielsweise BVerfGE 19, 119 (124 f.); 33, 367 (384); 37, 38 (46); 37, 121 (129). 101 BVerfGE 2, 266 (281); 4, 144 (155) u n d ständige Rechtsprechung, loa BVerfGE 7, 198 (215).

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3 Privatschulförderung der Länder am Maßstab des Grundgesetzes

maßstäbe vorliegen; mit anderen Worten: ob die zu vergleichenden Situationen sowie das zu prüfende staatliche Handeln i m verfassungsrechtlich relevanten Sinn als „gleich" oder „ungleich" zu bewerten sind. Zwei einfache Beispiele mögen dies verdeutlichen: Rein tatsächlich gesehen, sind Männer und Frauen nicht gleich. Auf Grund von A r t . 3 Abs. 2 GG, nach dem Männer und Frauen „gleichberechtigt" sind, müssen aber die an den Vergleichsgruppen festzustellenden tatsächlichen Ungleichheiten für die rechtliche Prüfung als unwesentlich und müssen also beide Gruppen sowie das auf sie bezügliche staatliche Handeln kraft Verfassungsnorm nach der grundsätzlichen Modellvorstellung der Gleichheit behandelt werden. Als Gegenbeispiel mag die Regelung einer bestimmten Frage durch verschiedene Bundesländer i m Rahmen ihrer grundgesetzlichen Kompetenzen dienen, wenn diese Regelungen (ζ. B. i m Schulrecht, i m Polizeirecht) ungleich sind. Hier ist das auf seine Vereinbarkeit mit A r t . 3 Abs. 1 GG h i n zu prüfende staatliche Handeln letztlich, d. h. i m verfassungsrechtlich relevanten Sinn „gleich", weil die Differenzierung des Gesamtstaates nach Bund und Ländern und die Zuweisung bestimmter und i m vorliegenden Fall auch eingehaltener Kompetenzen an verschiedene Länder auf der höchsten Normebene, nämlich auf der des Grundgesetzes, eine ausreichende Legitimation für das ungleiche Handeln darstellen. Für die Frage, wie i m konkreten Einzelfall die Vereinbarkeit einer staatlichen Maßnahme mit dem Allgemeinen Gleichheitssatz methodisch durchgeprüft werden kann, dient das folgende genauere Schema, das drei Stufen der Prüfung des Gleichheitssatzes unterscheidet: Fallgestaltung

1.

(1) Liegt eine verfassungsrechtlich stände vor?

relevante Gleichheit

der Tatbe-

Nur dann, wenn diese Frage mit „ja" beantwortbar ist, folgt (2) die Frage: Werden diese gleichen Tatbestände auf verfassungsrechtlich relevante Weise ungleich behandelt? Nur dann, wenn diese Frage mit „ja" zu beantworten ist, folgt (3) die Frage: Gibt es für diese Ungleichbehandlung gleicher Tatbestände einen „sachlichen Grund" (im Sinn der herrschenden Judikatur)? Nur dann, wenn die Frage zu (3) m i t „nein" zu beantworten ist, liegt eine i m Sinn der ständigen Rechtsprechung „willkürliche" Regelung und damit ein Verstoß gegen A r t . 3 Abs. 1 GG vor.

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten Fallgestaltung

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2.

(1) Liegt eine verfassungsrechtlich relevante Ungleichheit stände vor?

der Tatbe-

Nur dann, wenn diese Frage zu bejahen ist, folgt (2) die Frage: Werden diese ungleichen Tatbestände von staatlichen Stellen auf verfassungsrechtlich relevante gleiche Weise behandelt? Nur dann, wenn diese Frage zu bejahen ist, folgt (3) die Frage: Gibt es für diese Gleichbehandlung ungleicher Tatbestände einen „sachlichen Grund"? Nur dann, wenn diese Frage zu verneinen ist, liegt ein Verstoß gegen den Allgemeinen Gleichheitssatz vor 1 0 3 . I m hier vorliegenden Beispiel sind i m Rahmen der Ziffer 2.7 des Runderlasses zum Ersatzschulfinanzgesetz vom 14. 12. 1979 zwar „ K o m munen, Gebietskörperschaften, Industrie- und Handelskammern, K i r chen" insofern „gleich", als sie alle öffentlich-rechtlich organisiert sind, was insoweit nur eine verwaltungsrechtliche Feststellung bleibt. Blickt man hingegen i n das Grundgesetz, so zeigt sich, daß die korporativ organisierten Kirchen einerseits durch A r t . 4 Abs. 1 und 2 sowie durch die über A r t . 140 GG vermittelten Grundrechte und Autonomierechte einen Sonderstatus haben, daß sie andererseits auf Grund des Verbots einer Staatskirche durch A r t . 140 GG/137 Abs. 1 WRV nicht i m allgemeinen verwiltungsrechtlichen, sondern nur i n einem charakteristisch abweichenden Sinn Körperschaften des öffentlichen Rechts sein können. I m verfassungsrechtlich relevanten Sinn sind sie also gegenüber Kommunen, Gebietskörperschaften und sonstigen Organisationseinheiten der mittelbaren Staatsverwaltung als öffentlich-rechtliche Personen nicht „gleich", sondern kraft ausdrücklicher verfassungsrechtlicher Normierung ungleich. Umgekehrt sind zwar die von Ziffer 2.7 des Runderlasses erfaßten Schulträger i m Vergleich mit den hier nicht erfaßten durchaus „ungleich". Wenn es aber — i m vorliegenden Zusammenhang bei kirchlich getragenen oder gebundenen Schulträgern — selbständige verfassungsrechtliche Rechtstitel wie A r t . 140 GG/137 Abs. 3 und 6 WRV für diese Ungleichheit i m Ergebnis gibt, so dürfen die beiden Gruppen kraft verfassungsrechtlicher Vorentscheidung von staatlichen Stellen nicht als ungleich, sondern müssen sie als gleich behandelt werden. Die o ls v g l dazu F. Müllerl Pier oth, Religionsunterricht als ordentliches L e h r fach, 1974, S. 97 ff., 100 ff. m i t praktischen Beispielen aus dem Schulverwaltungs-, Wehrpflicht- u n d Kirchensteuer recht; ferner F. Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, S. 275 f. 18

Müller/Pieroth/Fohmann

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3 Privatschulförderung der Länder am Maßstab des Grundgesetzes

Frage, ob eine Gleichheit oder Ungleichheit tatsächlicher Situationen auf der einen Seite und des auf sie bezüglichen staatlichen Handelns auf der anderen Seite vorliegt, ist mit anderen Worten überall dort, wo einschlägige Verfassungsnormen vorhanden sind, nach diesen und nicht etwa nach allgemeinen Sachkriterien des gesunden Menschenverstandes zu beurteilen. I m folgenden w i r d die hier zu untersuchende Frage nach allen einschlägigen Rechtsnormen, insbesondere auf Verfassungsebene, geprüft. Die Untersuchung nach dem Gleichheitssatz des A r t . 3 Abs. 1 GG bleibt dabei i m Hintergrund. Erst am Ende der spezialrechtlichen Analyse kann dann begründet gesagt werden, ob die Position 2.7 des Runderlasses vom 14. 12. 1979 i n dem herausgearbeiteten doppelten Sinn durch A r t . 3 Abs. 1 GG geboten oder ob sie umgekehrt ein Verstoß gegen A r t . 3 Abs. 1 GG ist: einmal i n der Unterscheidung von Schulträgern, die unter Ziffer 2.7 fallen und i n andere; zum zweiten i n der Gleichstellung der i n Ziffer 2.7 aufgezählten Schulträger i n ihrem Verhältnis untereinander. 3.434 Analyse der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Münster in dieser Frage Der Runderlaß des Kultusministers vom 14. 12. 1979 beruft sich, wie dargestellt, i n seiner Ziffer 2.7 — i n unklarer Kombination m i t der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. 9. 196^ 104 — auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 7. 11. 1975105. Schon nach dem bisher Gesagten erscheint dieser Versuch einer Abstützung der Ziffer 2.7 des Runderlasses auf die Judikatur fragwürdig: Das Bundesverwaltungsgericht hatte, wie noch i m einzelnen zu untersuchen sein wird, das nicht dem Schulzweck gewidmete (persönliche) Vermögen des Schulträgers von einem Ausgleich für Fehlbeträge aus Gründen der Billigkeit freigestellt, weil die Erhaltung der Ersatzschule i m öffentlichen Interesse liegt. Das Oberverwaltungsgericht machte i n seinem Urteil von 1975 von diesem Grundsatz nur deswegen eine Ausnahme, weil es sich dort nicht u m persönliches Vermögen, sondern (als M i t t e l einer Gemeinde) u m solche Ressourcen handelte, die ebenso wie ein dem Schulzweck gewidmetes Vermögen der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben zu dienen bestimmt sind. Dies geht schon aus den gesetzlichen Aufgaben einer Gemeinde i n bezug auf das Schulwesen hervor, wie sie i n Nordrhein-Westfalen vor allem durch § 10 des Schulverwaltungsgesetzes (SchVG) und durch § 18 Abs. 1 der nord104 105

B V e r w G E 27, 360 ff. Az. V A 797/75.

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

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rhein-westfälischen Gemeindeordnung (GO) festgelegt sind. Ferner werden die soeben unter 3.433 andiskutierten Fragen der Einhaltung des Gleichheitssatzes einmal durch Einbeziehen der Kirchen i n die Schulträger nach Ziffer 2.7 und zum anderen durch Gleichstellung der Kirchen mit öffentlich-rechtlichen juristischen Personen aus dem Bereich des Staates hier offenbar nicht reflektiert. Schließlich erweckt Absatz 2 der Position 2.7 des Runderlasses m i t der Ausweitung der Haftbarkeit für Fehlbeträge über die formellen Mitglieder des Schulträgervereins hinaus, also m i t seiner uferlosen Ausweitung zu einer A r t abstrakter „Sphärentheorie", größte Bedenken. Es besteht i n der Tat ein öffentliches Interesse an der Erhaltung von Ersatzschulen; dagegen sind weder kirchliche Organisationseinheiten wie eine Landeskirche noch auch einzelne kirchlich gebundene Stellen wie das diakonische Werk oder andere diakonische Einrichtungen durch staatliches Gesetz zur Einrichtung, Erhaltung oder Finanzierung von Schulen, und sei es auch von privaten Ersatzschulen, verpflichtet Hingegen ist dies vor allem durch § 18 GO und auf Grund von § 10 SchVG für juristische Personen aus dem Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung, hier für Gemeinden, der Fall. Schon auf den ersten Blick zeigt es sich, daß offenbar der i n der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts i m 27. Band enthaltene Fall durch die Position 2.6 des Runderlasses, nicht dagegen durch die hier fragliche Position 2.7 erfaßt w i r d ; und ferner, daß die Berufung der Position 2.7 sowohl auf diese Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts als auch insbesondere auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 7.11.1975 überaus bedenklich erscheint. U m diesen Eindruck verifizieren oder falsifizieren zu können, ist nun das genannte oberverwaltungsgerichtliche Urteil i m einzelnen zu überprüfen. Es handelte sich dort u m ein Institut zur Erlangung der Hochschulreife durch Berufstätige. Schulträger und Kläger war ein Verein m i t rund 90 natürlichen und juristischen Personen des privaten und des öffentlichen Rechts, unter den zuletzt genannten eine Gemeinde (die Stadt Düsseldorf) sowie eine Handwerkskammer und eine Industrie- und Handelskammer. Der Kläger hatte beantragt, die verbleibende Eigenleistung gemäß § 6 Abs. 4 EFG i n zumutbarer Weise herabzusetzen. Diesen Antrag hatte die Exekutive mit der Begründung abgelehnt, es sei dem Schulträger zuzumuten, den Fehlbetrag durch Anpassung der Mitgliedsbeiträge oder durch eine Umlage unter den Mitgliedern abzudecken. Der Kläger machte mit seiner Klage geltend, für die zumutbare Höhe der Eigenleistung komme es nach dem Wortlaut des § 6 Abs. 4 EFG auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schulträgervereins, nicht dagegen auf die sonstige Finanzkraft seiner Mitglieder an. Die Vereinsmitglieder seien nicht verpflichtet, über den

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satzungsgemäßen Mindestbetrag hinaus Beiträge nachzuschießen. Diesem i n der Tat aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 4 EFG folgenden Argument wäre i m übrigen noch hinzuzufügen, daß auch die Systemat i k des Ersatzschulfinanzgesetzes und nicht zuletzt die Terminologie und die Systematik des i n der Zwischenzeit bekanntgegebenen Runderlasses vom 14.12.1979 zu demselben Ergebnis führen müssen. Das Oberverwaltungsgericht Münster hat i n den Entscheidungsgründen10® i n die Beurteilung der Vermögensverhältnisse des Schulträgers die Finanzkraft seiner öffentlich-rechtlichen Mitglieder nicht generell, sondern nur auf den konkreten Fall gemünzt i n Bezug auf die Stadt, die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer Düsseldorf einbezogen. Fehlsam ist allerdings der erste der dafür angegebenen Gründe, demzufolge auch rechtlich ungesicherte, rein freiwillige Zuwendungen hier zu veranschlagen seien. Nach der Erlaßpraxis des Kultusministeriums seien die öffentlich-rechtlichen Mitglieder auch i m Fall freiwilliger finanzieller Hilfe „keine Dritte i m Sinne der einschlägigen Erlasse des Beklagten" 1 0 7 . Erlasse, Runderlasse und sonstige Verwaltungsanordnungen der Exekutive haben bekanntlich keinen normativen Charakter; sie stehen also i m Rang noch unter Satzungen und Rechtsverordnungen und erst recht unterhalb der Gesetzes- und der Verfassungsebene. Sie können für die Interpretation des § 6 Abs. 4 EFG i n keiner Weise maßgebend sein, auch nicht als Instrumente einer authentischen Interpretation eingebracht werden. Die später (im A b schnitt 3.436) noch näher vorzunehmende Auslegung des Ersatzschulfinanzgesetzes zeigt nämlich, daß es sich bei den zu veranschlagenden Zuwendungen u m rechtlich abgesicherte Einkünfte handeln muß. Der erste der vom Oberverwaltungsgericht vorgetragenen Gründe übersieht also sowohl den Vorrang als auch den Vorbehalt des Gesetzes und ist damit verfassungsrechtlich unhaltbar. Das zweite Argument hebt darauf ab, die Stadt Düsseldorf habe ein besonderes Interesse an der weiteren Unterhaltung der fraglichen Schule. Der Zweck des Kollegs, Berufstätige zur Hochschulreife zu führen, stehe i n engem sachlichen Bezug zu den gesetzlichen Aufgaben der Stadt Düsseldorf, innerhalb ihrer Leistungsfähigkeit die für die soziale und kulturelle Betreuung ihrer Einwohner erforderlichen öffentlichen Einrichtungen zu schaffen (§ 18 Abs. 1 GO). Durch die M i t gliedschaft i n einem privatrechtlichen Schulträgerverein erfülle die Kommune diese Aufgaben nur auf eine andere und i m allgemeinen weniger belastende A r t . I n der Tat steht es öffentlich-rechtlichen Funktionsträgern i n gewissem Umfang frei, i n privatrechtlichen Formen und 106 107

I m folgenden zitiert nach dem Originalmanuskript; hier: S. 6 u n d f. A.a.O. S. 7 m i t weiteren Nachweisen zur ministeriellen Erlaßpraxis.

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damit durch die Instrumente des sogenannten Verwaltungsprivatrechts einen Teil der ihnen öffentlich-rechtlich vom Staat vorgeschriebenen Aufgaben unter dem Gesichtspunkt größerer Zweckmäßigkeit und Effektivität zu erfüllen. A n diesem Argument ist nun nicht das rein faktische und vom Gericht unterstellte „Interesse", wohl aber die staatlich-gesetzliche Verpflichtung der Stadt Düsseldorf, der außerdem noch die Pflichten aus § 10 SchVG anzufügen wären, rechtlich korrekt und für das Ergebnis tragend. Gerade daraus ergibt sich aber wieder der grundlegende Unterschied einer i n den Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung fallenden öffentlich-rechtlichen Person zu den Kirchen. Diese sind nach feststehender Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf der Basis des Grundgesetzes öffentlich-rechtliche Körperschaften sui generis, die nicht dem verwaltungsrechtlichen Sinn dieses Begriffs subsumiert werden können. Sie haben einen Status der Öffentlichkeit, nicht aber einen solchen der mittelbaren oder unmittelbaren Staatlichkeit; vielmehr gehören sie i n den Bereich freier gesellschaftlicher Verbandsbildung 108. Außerhalb der engen und hier nicht interessierenden Bereiche, i n denen sie als Beliehene auftreten, sind sie i n keiner Weise auch nur der mittelbaren Staatsverwaltung angegliedert oder verwandt. Anders als Gebietskörperschaften und öffentlich-rechtlich organisierte Kammern sind sie kein rechtlich vermitteltes „Stück Staat", sondern vielmehr durch das Grundgesetz gemäß A r t . 4 Abs. 1 und 2 sowie durch die über A r t . 140 GG garantierten Freiheits- und Autonomierechte m i t einem Status der Unabhängigkeit vom Staat versehen. Daher ist es nur konsequent, daß sie durch staatliches Gesetz nicht zu bestimmten Pflichten, so auch nicht zur Einrichtung oder Erhaltung von Schulen, angehalten werden können, während andererseits die i m vorliegenden Fall betroffene Stadt Düsseldorf gerade wegen ihrer aus § 10 SchVG und aus § 18 Abs. 1 GO folgenden Verpflichtungen vom Oberverwaltungsgericht zu Recht i n die Beurteilung der Finanzkraft des Schulträgers i m Rahmen von § 6 Abs. 4 EFG einbezogen worden ist. Der Kernsatz der Entscheidungsgründe, der Kläger müsse zur A b deckung des Fehlbetrags „die seiner Sphäre zuzurechnenden Haushalte der öffentlich-rechtlichen Mitglieder" als naheliegende Hilfsquellen i m Sinn der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts i m 27. Band 1 0 9 ausnutzen und dabei vor allem auf die Finanzkraft der Stadt Düsseldorf zurückgreifen, ist demnach aus übergeordneten verfassungsrechtlichen Gründen keinesfalls auf solche Schulträger auszudehnen, zu deren Mitgliedern kirchliche Rechtspersonen zählen. Noch weniger gilt tos v g l . aus der umfangreichen Rechtsprechung beispielsweise n u r B V e r f GE 18, 385 (386); 19, 129 (133 f.); 42, 312 (332); 44, 37 (52); 46, 73 (85 ff.). ιοθ B V e r w G E 27, 360 (366).

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dies für solche kirchliche Stellen, die Nicht-Mitglieder sind, aber von der Exekutive i m ganz allgemeinen Sinn zur „Sphäre" des fraglichen Schulträgers gerechnet werden sollen. Ist diese Ausweitung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts i n Richtung auf eine abstrakte Sphärentheorie bereits m i t Blick auf die nichtkirchlichen Rechtspersonen des öffentlichen Rechts (Gemeinden und andere Gebietskörperschaften, Kammern usw.) fraglich genug, so verbietet sie sich für kirchliche bzw. kirchlich gebundene Schulträger aus verfassungsrechtlichen Gründen bereits i m Ansatz. Aus diesem Grund kann auch die Rechtsbeständigkeit des Urteils des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 7. 11. 1975 unter anderen Gesichtspunkten hier auf sich beruhen. Dasselbe gilt für das offenbar auch dem Oberverwaltungsgericht fragwürdige Verhältnis seines Urteils zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts i m 27. Band. Das Argument, m i t dem das Oberverwaltungsgericht sein Urteil insoweit zu rechtfertigen versucht zeigt deutlich, daß diese Rechtsprechung nicht auf kirchliche Stellen und Rechtspersonen übertragen werden kann. Das Oberverwaltungsgericht legitimiert die von i h m gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht statuierte Ausnahme damit, die Einbeziehung der finanziellen Mittel der öffentlich-rechtlichen Mitglieder i n den Ausgleich des fraglichen Fehlbetrags sei jedenfalls deshalb gerechtfertigt, „ w e i l es sich nicht u m persönliches Vermögen, sondern u m M i t t e l handelt, die ebenso wie das dem Kollegzweck gewidmete Vermögen der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben zu dienen bestimmt sind" 1 1 0 . „Öffentliche" Aufgaben sind hier angesichts der vom Verfahren betroffenen Adressaten eindeutig Aufgaben aus dem sowohl mittelbar als auch unmittelbar staatlichen, nicht dagegen Aufgaben aus dem gesellschaftlich-kirchlichen Bereich. Dieses Argument, m i t dem das Oberverwaltungsgericht seine Entscheidung klar als Ausnahme von der Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts ausweist, zeigt schließlich eindeutig, daß der Runderlaß vom 14.12. 1979 •sich i n seiner Ziffer 2.7 zu Unrecht sowohl auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts wie auch auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts stützt; daß er ohne jede normative Berechtigung den Begriff „Kirchen" der Aufzählung der durch diese Ziffer des Runderlasses betroffenen Adressaten anfügt. Ein wirkliches oder unterstelltes, i n jedem Fall aber rein faktisches „Interesse" etwa eines Diakonischen Werks oder einer Landeskirche an der Aufrechterhaltung bestimmter Ersatzschulen vermag diese sowohl auf Gesetzes- wie auf Verfassungsebene begründete normative Lage i n keiner Weise zu verändern. 110

S. 9 aus dem U r t e i l des O V G Münster v o m 7.11.1975.

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3.435 Analyse der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Heranziehung „naheliegender Hilfsquellen" M i t Hilfe eines, wie bereits dargelegt, ungenauen und ineinander verschachtelten Zitats versucht der Runderlaß vom 14.12. 1979 i n seiner Ziffer 2.7, sich auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, und zwar auf das dessen grundlegende Leitentscheidung bestätigende und ergänzende Urteil vom 22. 9. 1967111, zu stützen. Durch die A r t des Zitats könnte bereits i n Absatz 1 der genannten Ziffer der Eindruck erweckt werden, als sei diese „Sphärentheorie" auf die genannte Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts zurückzuführen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, wäre dadurch die Ausweitung der „Sphäre" i n A b satz 2 der genannten Ziffer des Runderlasses nicht mehr zu legitimieren. Es fragt sich aber, ob überhaupt auch Absatz 1 der Position 2.7 durch die höchstrichterliche Rechtsprechung abgestützt erscheint oder nicht. Dieselbe Frage stellt sich für Ziffer 2.8 des Runderlasses. I m übrigen hatte der Kultusminister des Landes Nordrhein-Westfalen schon vor Bekanntgabe des Runderlasses dieselbe Argumentation und dasselbe, nunmehr i n Ziffer 2.7 wieder auftauchende verschachtelte Zitat schriftsätzlich i n dem oben (Abschnitt 3.433) besprochenen Streitfall u m die Evangelische Sozialpädagogische Ausbildungsstätte Witten e. V. verwendet 1 1 2 . Dort hatte dieses aus zwei ganz verschiedenen Urteilen m i t ganz verschiedenen Fällen, von denen kein einziger die vorliegende Fallgestaltung trifft, zusammengesetzte Zitat dazu dienen müssen, sowohl einen ersten Durchgriff auf das Diakonische Werk als auch einen zweiten auf die Evangelische Landeskirche i n Westfalen m i t Hinweis auf die sogenannte Sphäre zu begründen. Schon bei der dortigen Darstellung war darauf hinzuweisen gewesen, daß sowohl das Oberverwaltungsgericht Münster als auch das Bundesverwaltungsgericht Fälle eines ganz anderen Typus zu judizieren hatten. Das oberverwaltungsgerichtliche Urteil ist i m vorstehenden Abschnitt untersucht worden; es bleibt nun die Analyse der genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts durchzuführen. Träger der i m dortigen Verfahren erfaßten Ersatzschule waren Privatpersonen. Das Bundesverwaltungsgericht begrenzte den von diesen geltend gemachten Subventionsanspruch i n Zusammenhang m i t dem Ausgangspunkt, daß eine Ersatzschule, die Anspruch auf staatliche Leistung erhebt, der Hilfe bedürfen muß. Dies ist nach Auffassung des Senats insoweit nicht der Fall, als Verluste „durch eine nicht sachge111

B V e r w G E 27, 360 ff.; die Leitentscheidung ist: B V e r w G E 23, 347 ff. Schriftsatz des Kultusministers Az. Ζ A 3 — 11 — 09/2 — 480/77 v o m 13. 9.1979. 112

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mäße, insbesondere unwirtschaftliche Führung der Schule entstanden sind" 1 1 3 . Zu einer i n diesem Sinn sachgemäßen und wirtschaftlichen Führung der Schule i m Rahmen ihrer „privatrechtlichen Gestaltungsmöglichkeit" gehören auch „die Ausnutzung und naheliegende Erschließung von sonstigen Hilfsquellen (ζ. B. Leistungen von Stiftungen und H i l f s ver einen)". Werden solche Hilfsquellen nicht zuvor ausgeschöpft, so erscheint der Fehlbetrag nicht „unvermeidbar", die Schule folglich nicht bedürftig. Bundesrechtlich — und darauf ist die Revisionsentscheidung beschränkt — erscheint es dem Senat „unbedenklich, daß die Ersatzschule vor der Leistung staatlicher Hilfe auf den Ausgleich eines Fehlbetrags durch etwa vorhandenes eigenes flüssiges Vermögen hingewiesen w i r d ; die staatliche Hilfe dient der Erhaltung der Schule, nicht der Vermögensbildung". Diese Ausführungen sind eindeutig und für den dort zu entscheidenden Fall auch korrekt. Staatliche finanzielle Hilfe erscheint subsidiär nicht gegenüber irgendwelchen, zudem nicht zweckgebundenen Möglichkeiten außerhalb der Schulanstalt, sondern gegenüber etwa vorhandenem eigenem flüssigen Vermögen der Ersatzschule. I n diesem Zusammenhang w i r d klar, daß m i t der „Ausnutzung und naheliegende(n) Erschließung von sonstigen Hilfsquellen", gerade auf Grund des Hinweises auf Stiftungen und Hilfsvereine, für die Unterhaltung und damit auch die Aufbringung von Fehlbeträgen der konkreten Ersatzschule zweckgebundene Möglichkeiten zwar außerhalb der Schulanstalt selbst, aber i n unmittelbarem, zielgerichtetem Zusammenhang mit i h r gemeint werden. Der Rechtsgrund für beide der Bedürftigkeit der Schule und damit der staatlichen Hilfe vorgeschaltete Möglichkeiten ist nämlich nach der eindeutigen Aussage des Bundesverwaltungsgerichts derselbe: Durch staatliche Hilfe die (gemäß A r t . 7 Abs. 4 GG gebotene) Erhaltung der Schule sicherzustellen, nicht aber (überschüssiges, von der Erhaltung nicht gefordertes) Vermögen zu bilden. Die alleinige Richtigkeit dieser Interpretation w i r d durch die i n den Entscheidungsgründen weiter folgenden Ausführungen des Senats bestätigt: „Das dem Schulzweck nicht gewidmete persönliche Vermögen des Schulträgers kommt als Ausgleich für einen Fehlbetrag nicht i n Betracht, weil es unbillig erscheint, zum Zweck der i m öffentlichen Interesse liegenden Erhaltung der Schule vorab die Aufopferung des gesamten Vermögens des Schulträgers zu verlangen" 1 1 4 . 113

B V e r w G E 27, 360 (365); zu den i m Text folgenden Aussagen: ebd., S. 365 f. 114 B V e r w G E 27, 360 (366); Hervorhebung nicht i m Original. I m folgenden f ü h r t das Gericht aus, als Unternehmer habe der Schulträger dagegen „einen geringen Fehlbetrag aus einer diesen Grundsätzen entsprechenden Gewinnu n d Verlustrechnung selbst zu tragen". Das ist hier nicht umstritten.

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Soweit das Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung jenes konkreten Einzelfalles. Wenn über i h n hinaus dieser höchstrichterlichen Judikatur ein allgemeinerer Rechtsgedanke zu entnehmen ist, so ist es der, daß ein vor der staatlichen Hilfe einsetzender finanzieller Ausgleich erst recht nicht von solchen (juristischen) Personen verlangt werden darf, die nicht selbst der unmittelbare Schulträger sind und/oder deren liquide Mittel nicht auf die Erhaltung und die Deckung von Fehlbeträgen der konkreten Ersatzschule h i n zweckgerichtet, sondern allgemeinen und/oder bestimmten anderen Zwecken zu dienen bestimmt sind. Dies gilt also sowohl für (angeblich) „übergeordnete Träger" oder gar für bloß faktisch „Interessierte", die von der Exekutive ohne jede Abstützung i m geltenden Gesetzes- und Verfassungsrecht m i t einer rein tatsächlich-rechtspolitischen Argumentation der „Sphäre" der fraglichen Ersatzschule und ihres Trägers zugerechnet werden. Es ist mit anderen Worten die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im 27. Band für den dort zu entscheidenden konkreten Fall und für diesen Falltypus richtig; dagegen ist die Referenz des Runderlasses vom 14. 12. 1979 auf diese Entscheidung im 27. Band falsch und mit ihrem verkürzten und ungenauen Zitat aus diesem Urteil zudem irreführend. Das Bundesverwaltungsgericht spricht von einem internen Ausgleich der Schulanstalt selbst oder schulzweckgebundener, auf die Erhaltung der fraglichen Ersatzschule zielgerichteter Finanzquellen als Annex der Schulanstalt bzw. ihres unmittelbaren Trägers (Hilfsverein, Stiftung). Dem diesem Urteil zugrunde liegenden Fall am ähnlichsten ist i m Bereich des Runderlasses vom 14. 12. 1979 die Position 2.6, die hier insoweit nicht umstritten ist. Fehlsam ist es dagegen, wenn der Runderlaß i n seinen Ziffern 2.7 und 2.8 unter versuchtem Rückgriff aui diese höchstrichterliche Rechtsprechung ganze andere Fälle — hier: zu Lasten kirchlicher Organisationen und kirchlich orientierter Schulen und Schulträger — undifferenziert und ohne jede dogmatische Verbindung zu den herangezogenen Urteilen zu regeln unternimmt. I n dem tatsächlichen Fall, der offenkundig für die entsprechenden Formulierungen des Runderlasses Pate gestanden hat (Evangelische Sozialpädagogische Ausbildungsstätte Witten e. V.) handelt es sich ebenso wie bei der abstrakten Formulierung i n den Positionen 2.7 und 2.8 des Runderlasses u m einen verlangten finanziellen Ausgleich m i t Nicht-Schulträgern. Seiner Zweckbestimmung nach ist i m Einzelfall das Diakoniewerk Ruhr auch kein „übergeordneter" Träger, sondern lediglich ein faktisch, auf rechtlich irrelevante Weise „Interessierter"; dasselbe gilt erst recht für die Landeskirche. Auch der tragende Rechtsgrund der Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts w i r d durch die Fassung der Ziffer 2.7 und 2.8 des Runderlasses verfehlt. Dem Bundesverwaltungsgericht geht es darum, daß

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nicht m i t staatlicher Hilfe unberechtigte Profite angehäuft, sondern daß die Erhaltung der Ersatzschule gemäß A r t . 7 Abs. 4 GG gewährleistet wird. Es soll m i t anderen Worten die private Ersatzschule einerseits i n ihrer für das Schulwesen einer freiheitlichen Gesellschaft unverzichtbaren Funktion erhalten werden, andererseits soll sie gemeinnützig, also nicht-profitorientiert bleiben. Die staatliche Hilfe soll nicht unter der Hand dazu führen, daß sie unter dem Deckmantel einer gemeinnützigen Einrichtung i n Wahrheit für den Betrieb und die Erhaltung der Anstalt selbst unnötige Profite anhäuft. Aus diesem und nur aus diesem Grund hat das Bundesverwaltungsgericht, und dies zu Recht, argumentiert. Diese Argumentation hält sich nämlich i m Rahmen von Normprogramm und Normbereich der Privatschulfreiheit des A r t . 7 Abs. 4 GG. Dagegen würde auf Grund der genannten Regelungen des Runderlasses vom 14. 12. 1979 i n der Folge nicht etwa nur Profit vermieden, sondern entweder der wirtschaftliche Ruin der Ersatzschule herbeigeführt oder — wenn dieses untragbare Ergebnis umgangen werden sollte — ein Eingriff i n die Verwaltungs- und Haushaltsautonomie kirchlicher Organisationen vorgenommen, der weder m i t A r t . 4 Abs. 2 noch mit A r t . 140 GG/137 Abs. 3 WRV vereinbar ist. Von diesem noch zu untersuchenden verfassungsrechtlichen Aspekt ganz abgesehen, w i r d auch der das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts i m 27. Band tragende Rechtsgedanke insofern verfehlt, als zur Abwendung des wirtschaftlichen Ruins der Ersatzschulen nach Auffassung der nordrhein-westfälischen Exekutive nicht-schulzweckgebundene allgemeine M i t t e l anderer Rechtspersonen vermindert werden müßten, die für andere gemeinnützige Aufgaben bestimmt sind. Der Inhalt der Position 2.7 und 2.8 des Runderlasses vom 14. 12. 1979 hat also nicht nur m i t dem Urteil des OVG Münster vom 7. 11. 1975, sondern auch m i t dem des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. 9. 1967 — entgegen dem durch das nicht originalgetreue Zitat hervorgerufenen ersten Anschein — nichts zu tun. 3.436 Die Frage der Rechtsbeständigkeit des Runderlasses vom 14.12.1979 auf der Ebene des Unterverfassungsrechts I n den beiden vorstehenden Abschnitten ist die Frage der Rechtsbeständigkeit des Runderlasses insofern rein immanent geprüft worden, als gefragt worden ist, ob er sich zu Recht oder zu Unrecht auf die von i h m herangezogene verwaltungsgerichtliche Judikatur beruft. Dabei hat sich schon incidenter seine rechtliche Unhaltbarkeit ergeben. Eine umfassende Analyse muß jedoch alle einschlägigen Normen auf Verfassungs- und Unterverfassungsebene dogmatisch durchprüfen. I m folgenden soll dies zunächst i m Bereich des Unterverfassungsrechts ge-

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-schehen, wobei einmal eine systematische Interpretation des Runderlasses selbst und zum anderen vor allem sein Verhältnis zu dem Gesetz zu prüfen ist, auf das er sich bezieht, nämlich zum Ersatzschulfinanzgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen. Die Rechtsnatur des Runderlasses steht dabei außer Frage. Er hat keine normative Qualität, steht also nicht etwa einer Rechtsverordnung oder einer Satzung gleich. Er gehört zum Kreis der Verwaltungsordnungen; seine Richtlinien sind kein geltendes Recht und vermögen auch die Gerichte i n keiner Weise zu binden. Die Frage der Rechtsbeständigkeit stellt sich also nicht unter Aspekten der Normenkontrolle, sondern unter denen des Gesetzmäßigkeitprinzips. Nach A r t . 20 Abs. 3 i m allgemeinen sowie A r t . 1 Abs. 3 GG speziell für die Frage der Grundrechte (hier: vor allem A r t . 7 Abs. 4, 4 Abs. 1 und 2, sowie die über A r t . 140 GG inkorporierten Freiheits- und Autonomierechte) ist auch die „vollziehende Gewalt", also die aus Regierung und Verwaltung bestehende Exekutive, i n ihren sämtlichen Handlungsformen an übergeordnetes Recht jeden Ranges, also an die Verfassung, die Gesetze und — wie i m vorliegenden Fall — an Rechtsverordnungen und Satzungen gebunden u n d muß sich durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit sowie (in Verfassungsbeschwerdeverfahren) die Verfassungsgerichtsbarkeit auf die Einhaltung dieser Bindungen h i n uneingeschränkt überprüfen lassen.

(1) Nach § 6 Abs. 1 EFG ist es „der Schulträger", der die dort vorgesehene Eigenleistung aufzubringen hat. Nach § 6 Abs. 4 EFG w i r d das Verfahren einer etwaigen Herabsetzung dieser Eigenleistung durch einen A n t r a g „des Schulträgers" i n Gang gesetzt. Nach derselben Vorschrift kommt es für diese Frage darauf an, ob „dem Schulträger" unter Berücksichtigung „seiner" sonstigen Einkünfte und Verpflichtungen eine höhere Eigenleistung zuzumuten ist oder nicht. „Der Schulträger" ist nach Wortlaut und Systematik des Ersatzschulfinanzgesetzes immer der unmittelbare, nicht ein mittelbarer, auch nicht ein sogenannter übergeordneter Träger oder gar nur ein rein tatsächlich „Interessierter", der nicht Träger ist. Dies ergibt klar eine systematische Interpretation z. B. der §§ 4 Abs. 1 und 2, 6 Abs. 1 und 4 EFG; ferner zeigt dasselbe Ergebnis der Fall, an den § 8 Abs. 4 EFG denkt. Dem entspricht die Verwendung des Begriffs „Schulträger" i n Ziffer 1.1 und 1.2 des Runderlasses vom 14.12.1979. Der Runderlaß muß ;sich als nicht-normatives Verwaltungshandeln, wie soeben dargetan worden ist, an dem übergeordneten Gesetz orientieren (Vorrang des Gesetzes). Der Erlaß ist seinem Wortlaut und seiner Systematik nach insoweit korrekt. Dasselbe gilt von seiner Ziffer 2.3, die auf „die Liqui-

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dität des Antragstellers" abstellt, der nach Ziffer 1.1 niemand anderes ist als der Schulträger der Ersatzschule. Ziffer 2.3 stellt also nicht etwa auf die Liquidität der „Sphäre" des Schulträgers ganz allgemein oder von „Interessierten" aus seiner sogenannten Sphäre ab. Auch die Prüfung einerseits des Verlustes, andererseits der Zumutbarkeit bzw. Unzumutbarkeit w i r d durch Ziffer 2.4 des Runderlasses auf den „ A n tragsteller", also i n Verbindung m i t Ziffer 1.1 und 1.2 auf den Schulträger, abgestellt.

(2) Während der i n der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts i m 27. Band entschiedene Fall am meisten der Ziffer 2.6 des Runderlasses ähnlich ist, kann Ziffer 2.7 m i t diesem Urteil nicht gerechtfertigt werden. Das nicht korrekte Zitat der beiden Wörter „naheliegende Hilfsquellen" ist insofern irreführend 1 1 5 . Vielmehr betrifft die Ziffer 2.7 einen Fall von dem Typus und wahrscheinlich sogar denselben individuellen Fall, wie ihn das Oberverwaltungsgericht Münster i n seinem Urteil vom 7. 11. 1975 entschieden hat. Dieser Fall liegt aber wiederum insofern anders, als nach der Argumentation des Oberverwaltungsgerichts die Kirchen bzw. kirchliche Organisationen nicht einbezogen werden dürfen, sondern lediglich staatliche oder staatsbezogene Rechtspersonen des öffentlichen Rechts. Das Urteil des OVG Münster betrifft aus normativen Gründen, vor allem aus solchen auf Verfassungsebene, nur echte Körperschaften des öffentlichen Rechts i m verwaltungsrechtlichen Sinn, d.h. Gebilde aus dem Umkreis der mittelbaren Staatsverwaltung; und jedenfalls nicht die Korporationen sui generis auf der Grundlage einer ganzen Reihe von verfassungsrechtlichen Freiheits- und Autonomiegarantien, welche die Kirchen nach dem Grundgesetz und seiner Ordnung des Verhältnisses von Staat und Religionsgesellschaften darstellen. Dieser Status der Freiheit und Unabhängigkeit von der öffentlichen Gewalt auch der öffentlich-rechtlich verfaßten Religionsgesellschaft unter dem Grundgesetz bringt es dann mit sich, daß diese nicht durch staatliche Normen zu solchen Leistungen verpflichtet werden dürften, wie dies etwa durch § 10 SchVG sowie durch § 18 Abs. 1 GO für die Gemeinden i n NordrheinWestfalen der Fall ist, auf die sich das Oberverwaltungsgericht Münster i n seiner Argumentation von der Fallgestaltung her ganz wesentlich konzentriert hat. Derartige Verpflichtungen kirchlicher Organisationseinheiten durch den Staat gibt es zum einen nicht; zum anderen wären sie wegen A r t . 4 Abs. 1 und 2 GG auf der einen, wegen A r t . 140 115

Vgl. dazu nochmals B V e r w G E 27, 360 (366).

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GG/137 Abs. 3 WRV auf der anderen Seite verfassungswidrig und damit wirkungslos. (3) Ziffer 2.7 des Runderlasses sowie — allerdings nur insoweit, als damit nicht-zweckgebundene M i t t e l erfaßt werden sollten — Ziffer 2.8 sind i n bezug auf die Kirchen und kirchliche Stellen bzw. Rechtspersonen auch noch aus weiteren Gründen rechtlich unhaltbar. Soweit nämlich keine Rechtspositionen des Schulträgers auf die dort geforderte Ausschöpfung von sonstigen Hilfsquellen bestehen, soweit m i t anderen Worten keine verpflichtenden Rechtstitel vorhanden sind, welche die Kirchen oder kirchlichen Organisationen zur Übernahme verbleibender Fehlbeträge oder von Teilen der Eigenleistung verpflichten, w i r d der Rechtsbegriff der „Einkünfte" unrichtig ausgedehnt. Der Runderlaß spricht selbst i n Satz 2 seiner Ziffer 2.3 von den „sonstigen Einkünfte(n) und Verpflichtungen des Schulträgers". Er stützt sich dabei auf den Wortlaut des übergeordneten und vorrangigen Gesetzes; nämlich des § 6 Abs. 4 EFG, der einerseits wegen des Vorrangs, andererseits wegen des Vorbehalts des Gesetzes — wie alle anderen gesetzlichen Normen auch — durch eine untergeordnete Norm oder, wie hier, durch bloß nicht-normatives Verwaltungshandeln weder verändert noch auch authentisch interpretiert werden darf. Die hier allein maßgebliche Interpretation des Gesetzes selbst ergibt, daß die bloße Zurechnung zu einer „Sphäre", daß bloße Tatsachen, bloße Chancen, ein rein faktisches „Interessiertsein" keine „Einkünfte" im rechtlich abgesicherten Sinn des Gesetzes darstellen und sie auch nicht zu ersetzen vermögen. Solche rein faktischen bzw. spekulativen und für die Zukunft unsicheren Positionen oder Vermutungen können nicht den Rechtsbegriff der „Einkünfte i n § 5 Abs. 4 GG ausfüllen. Der Wortlaut dieser Vorschrift deutet außerdem durch die ausdrückliche Erwähnung „seiner (!) sonstigen Einkünfte" (sc. des Schulträgers) unmittelbar darauf hin, daß diese Einkünfte dem Träger i n direkter und sicherer rechtlicher Zuordnung zustehen müssen. Es kann sich also nur u m echte Einkünfte i m Sinn von übereignenden Rechtshandlungen, also i n der Formtypik der Subventionen u m echte verlorene Zuschüsse und nicht u m bloße rückzuzahlende Darlehen handeln. Neben diesem Wortlaut der einschlägigen Vorschrift des § 6 Abs. 4 EFG spricht auch die Systematik dafür, daß es rechtlich gesicherte echte Einkünfte sein müssen; die somit auf Rechtstiteln beruhen, nicht dagegen bloß faktische Chancen oder unverbindliche Prognosen für die Zukunft. Dies geht daraus hervor, daß § 6 Abs. 4 die „Einkünfte und Verpflichtungen" des Schulträgers für die Bewertung der Frage der Zumutbarkeit zugrunde gelegt sehen w i l l . Sowohl auf der A k t i v - wie auf der Passivseite der

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nachzuweisenden finanziellen und wirtschaftlichen Verhältnisse steht also ein Begriff, der sich nach gesichertem Sprachgebrauch ganz allgemein wie auch nach Wortlaut und Systematik des vorliegenden Spezialgesetzes nicht auf bloß tatsächliche, spekulative und rechtlich ungesicherte Erwartungen reduzieren läßt. (4) § 6 Abs. 4 EFG spricht klar von „sonstigen" Einkünften des Schulträgers. Das zeigt zusammen m i t der Systematik i m Aufbau des § 6 EFG, daß die von § 6 Abs. 3 EFG erfaßten Einkünfte („Zuwendungen") nicht gemeint sind; sondern nur solche echten und rechtlich gesicherten Einkünfte, die sich entweder ihrer Zweckbestimmung nach nicht auf das Aufbringen der Eigenleistung beziehen; oder die dies zwar tun, die aber nicht zugleich auch fortdauernde Zuwendungen sind. Wenn dagegen die genannten Tatbestandsmerkmale — echte Einkünfte, entsprechende Rechtstitel, fortdauernde Natur und Leistung durch andere als den Schulträger — kumulativ erfüllt sind, ist der Fall nach § 6 Abs. 3 EFG zu beurteilen. Diese Zuwendungen sind dann auf die Eigenleistung anzurechnen, was nach Wortlaut und i n systematischer Interpretation von § 6 Abs. 2 EFG bedeutet, daß die aufzubringende Eigenleistung insoweit vermindert w i r d 1 1 6 . Zuwendungen Dritter, die nicht auf Rechtstiteln beruhen, also keine echten „Einkünfte" sind und nicht fortdauernden Charakter haben, sind also nach § 6 Abs. 3 EFG nicht anzurechnen, sodann auch nicht nach Ziffer 2.9 des Runderlasses i m Haushalt nachzuweisen. Insoweit sie nicht auf Rechtstiteln beruhen, sondern nur faktischen Charakter haben, unverbindliche Erwartungen oder Chancen für die Zukunft sind, sind sie nach dem oben Ausgeführten aber auch nicht nach § 6 Abs. 4 EFG zu „berücksichtigen". Sie beseitigen dann m i t anderen Worten nicht eine i m übrigen vorliegende Unzumutbarkeit einer unverminderten Eigenleistung. Insbesondere darf kein Schulträger auf die bloße Möglichkeit von Zuwendungen Dritter verwiesen werden mit der Begründung, der Dritte sei an der Erhaltung der Schule „interessiert", weil er zur „Sphäre" des Trägers gehöre. Auch Ziffer 2.10 Abs. 2 des Runderlasses kann ein Gesetz — hier das Ersatzschulfinanzgesetz — weder ändern noch authentisch interpretieren. Abs. 2 dieser Richtlinie dürfte ζ. B. Darlehen mit unbedingter RückZahlungsverpflichtung (und i n der Vergangenheit rein faktischer Stundung) nicht erfassen. I n der Formulierung von Ziffer 2.10 Abs. 2 des Runderlasses sind jetzt allerdings nur solche Darlehen gemeint, die tatbestandsgemäß i m Rechtssinn verlorene Zuschüsse sind; dagegen ist 116 Vgl. dazu auch Ziffer 2.9 des Runderlasses v o m 14.12.1979; vgl. zur Behandlung v o n Darlehen ebd. die Ziffer 2.10.

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i m Licht übergeordneter Normen nichts einzuwenden. I n dieser Formulierung von Ziffer 2.10 Abs. 2 des Runderlasses dürfen aber nur solche verlorene Zuschüsse erfaßt werden, die fortdauern und die zum Aufbringen der Eigenleistung zweckbestimmt sind, also keine „sonstigen Einkünfte" nach § 6 Abs. 4 EFG. Denn soweit die verlorenen Zuschüsse rechtlich gesicherte echte und fortdauernde Zuwendungen zum Zweck des Aufbringens der Eigenleistung darstellen, müssen sie nach § 6 Abs. 3 EFG behandelt werden. (5) Der für die Frage der Herabsetzung der Eigenleistung maßgebliche Rechtsbegriff i n § 6 Abs. 4 EFG ist der der Zumutbarkeit. Dagegen spricht das Ersatzschulfinanzgesetz an dieser Stelle keineswegs von einer „unverschuldeten finanziellen Notlage" 1 1 7 . Auch hier ist der Gesetzesrang des Ersatzschulfinanzgesetzes auf der einen, der nicht-normative Charakter des Runderlasses auf der anderen Seite festzuhalten. Soweit der vom Kultusminister verwendete Begriff geeignet ist, i n Rechte der Betroffenen einzugreifen als der Begriff der Zumutbarkeit, liegt hier ein Verstoß sowohl gegen den Vorrang des Gesetzes als auch gegen den Vorbehalt des Gesetzes, folglich gegen zwei Verfassungsnormen auf der Ebene des Grundgesetzes vor, weil das Ersatzschulfinanzgesetz diese engere Formulierung nicht enthält. „Zumutbarkeit" bzw. „zuzumuten" sind aus zahlreichen Rechtsgebieten bekannte normale dogmatische Topoi. Daher ist § 6 Abs. 4 auch keine „Ausnahmevorschrift", wie der Kultusminister 1 1 8 behauptet. § 6 Abs. 4 ist eine normale Vorschrift, die immer dann tatbestandsmäßig eingreift, wenn nach den besonderen Gegebenheiten des Falles Unzumutbarkeit als sogenannter unbestimmter Gesetzesbegriff 119 gegeben ist. Sollten unter den Bedingungen der heutigen gesellschaftlichen Realität die tatsächlichen Verhältnisse so sein, daß stets oder i n den meisten Fällen Unzumutbarkeit i m Sinn des § 6 Abs. 4 EFG vorliegt, dann muß diese Norm eben immer oder i n den meisten Fällen angewandt werden, und nicht etwa nur „ausnahmsweise"! I m übrigen sind Ausnahmevorschriften — zu denen § 6 Abs. 4 EFG nicht zählt — als solche keineswegs „eng auszulegen", wie dies i n der früheren Lehre gesagt wurde 1 2 0 . 117 So aber der Kultusminister v o n Nordrhein-Westfalen ζ. B. i m Schriftsatz Az. Ζ A 3 — 11 — 09/2 — 480/77 v o m 11.5.1979. 118 Ebd.; ähnlich, allerdings ohne Begründung, auch das Oberverwaltungsgericht Münster i n seinem U r t e i l v o m 7.11.1975, das auf Seite 6 der E n t scheidung v o n „finanziellen Ausnahmesituationen" spricht. 119 Vgl. dazu auch Ziffer 2.1 des Runderlasses v o m 14.12.1979. 120 Z u m heutigen Stand der Diskussion vgl. F. Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, S. 164 f., 165 f.

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3 Privatschulförderung der Länder am Maßstab des Grundgesetzes

(6) Zusammenfassend ergibt sich zum Begriff der „Einkünfte" (bzw. „Zuwendungen") nach dem Ersatzschulfinanzgesetz und dem i h m untergeordneten Runderlaß des Kultusministers vom 14. 12. 1979 folgende Systematik: Einkünfte können rechtlich ungesichert sein, ohne Verpflichtung oder Darlehen m i t (anders als i m Fall von Ziffer 2.10 Abs. 2 des Runderlasses) unbedingter Rückzahlungspflicht. Sie können auch bloß spekulative Vermutungen für die Zukunft oder allenfalls faktische Möglichkeiten auf Grund eines vorhandenen oder unterstellten Interesses innerhalb einer wirklichen oder behaupteten Sphäre des Schulträgers sein. I n all diesen Fällen dürfen solch ungesicherte Einkünfte nicht angesetzt, nicht verrechnet, nicht zu Lasten der Schule und ihres Trägers i n das Verfahren eingeführt werden; und zwar weder nach § 6 Abs. 3 EFG noch nach § 6 Abs. 4 EFG. A u f Grund von Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes kann an dieser Rechtslage weder durch den Runderlaß noch durch sonstiges Verwaltungshandeln, also auch nicht durch Verwaltungsakte i m konkreten Einzelfall, etwas geändert werden. Dies ist bereits das Ergebnis auf der Ebene des Unterverfassungsrechts; die dieser Ebene übergeordneten und i h r gegenüber vorrangigen Aspekte aus dem Grundgesetz werden i n den folgenden Abschnitten noch zu entfalten sein. A u f der anderen Seite können Einkünfte des Schulträgers (zumindest i m betreffenden Haushaltsjahr) rechtlich gesichert sein, beispielsweise als echte verlorene Zuschüsse oder als nur bedingt rückzahlbare Darlehen, die i m Bedarfsfall ebenfalls wie verlorene Zuschüsse wirken. Wenn solche Einkünfte einerseits fortdauernd und andererseits für diesen Finanzierungszweck der Ersatzschule zweckbestimmt sind, dann sind sie nach § 6 Abs. 3 EFG zu behandeln. Wenn sie eines dieser beiden Tatbestandsmerkmale oder beide nicht erfüllen, sind sie i n jedem Fall „sonstige Einkünfte" des Schulträgers und damit nach § 6 Abs. 4 EFG einzustufen. Soweit sie i n gesetzlich (und verfassungsrechtlich) unbedenklicher Weise i n die Prüfung der Zumutbarkeit eingebracht werden, ist dieses Verfahren durch das Normbereichsargument aus A r t . 7 Abs. 4 GG abgesichert. Soweit nämlich ein Fehlbedarf der Schule i m konkreten Einzelfall durch derartige echte Einkünfte abgedeckt oder vermindert wird, ist die Schule i n demselben Ausmaß nicht bedürftig; ist also das Freiheitsrecht insoweit nicht von der tatsächlichen Seite her i n Gefahr, ausgehöhlt zu werden. Die Exekutive darf darauf bestehen, daß die Gemeinnützigkeit der Ersatzschule erhalten und nicht durch heimliche Profitrücklagen unterlaufen wird. Wie aber einerseits nach der oben genannten Rechtsprechung des Bundesverwal-

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tungsgerichts das Tragen kleiner Fehlbeträge dem Schulträger i m Einzelfall zuzumuten bleibt, so müssen auf der anderen Seite auch sinnvolle und für die Fortdauer des Schulbetriebs nachweisbar erforderliche Non-Profit-Rückstellungen erlaubt sein und kann nicht jedes Jahr von der Exekutive gleichsam eine absolute tabula rasa i n finanziellen Dingen verlangt werden. Dem steht vor allem die institutionelle Garantie der Freien Schule durch A r t . 7 Abs. 4 GG entgegen, welche die Schule und ihr Wirken in zeitlicher Dauer institutionell gewährleistet. 3.437 Argumente auf Verfassungsebene Nach dem oben Gesagten kann i n diesem Abschnitt noch nicht die Frage einer möglichen Verletzung des Allgemeinen Gleichheitssatzes aus A r t . 3 Abs. 1 GG beantwortet werden. Vielmehr w i r d dies erst nach der Analyse aller i n Frage kommenden verfassungsrechtlichen Normen geschehen, weil erst dann abschließend beurteilt werden kann, ob für eine Gleich- bzw. Ungleichbehandlung durch staatliche Stellen ein hinreichender „sachlicher Grund" i m Sinn der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung vorliegt oder nicht. Die Verfassungsnorm, von der an dieser Stelle primär ausgegangen werden muß, ist daher der Kirchensteuerartikel 140 GG/137 Abs. 6 WRV. Dieser ist, wie die anderen über A r t . 140 GG inkorporierten Verfassungsnormen aus der Weimarer Reichsverfassung, v o l l gültiges Verfassungsrecht des Grundgesetzes geworden, i m Verhältnis zu den anderen A r t i k e l n des Grundgesetzes auf derselben Stufe stehend und i n den Zusammenhang der grundgesetzlichen Ordnung eingegliedert 121 . Nach A r t . 137 Abs. 6 WRV sind die Religionsgesellschaften, welche Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, „berechtigt, auf Grund der bürgerlichen Steuerlisten nach Maßgabe der landesrechtlichen Bestimmungen Steuern zu erheben". Hiernach ist der Staat auf Grund einer verbindlichen Norm der Bundesverfassung verpflichtet, durch Landesgesetze die Voraussetzungen zu schaffen, damit die Kirchen die Kirchensteuer erheben können 1 2 2 . Der Staat darf kraft A r t . 140 GG/ 137 Abs. 6 WRV das überkommene Kirchensteuerrecht zwar ändern, es jedoch nicht abschaffen oder aushöhlen. Daß einzelne Akte kirchlicher Besteuerung zur verfassungsmäßigen Ordnung gehören, also mit dem verfassungsrechtlichen Verhältnis von Kirche und Staat i n Einklang stehen und die Grundrechte beachten müssen, versteht sich von selbst und ist i m hier zu untersuchenden Zusammenhang nicht streitig 1 2 3 . Das 121 Dazu die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, ζ. B. i n BVerfGE 1, 14 (32); 7, 198 (205); 19, 206 (218 ff.). 122 So m i t weiteren Nachweisen Marré , in: HdbStKirchR, Bd. 2, 1975, S. 5 ff. 123 Dazu BVerfGE 19, 206 (218 f.); BVerwG, DÖV 1968, S. 769.

Müller/Pieroth/Fohmann

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geltende Kirchensteuersystem muß i n allen staatlichen Funktionen als legitim anerkannt und vorausgesetzt werden, da es auf höchster Rechtssetzungsebene, nämlich i n der Bundesverfassung, i n dieser Form grundsätzlich festgeschrieben ist. Eine Änderung i m Sinn einer A b schaffung des i n A r t . 137 Abs. 6 WRV auf dem Weg über A r t . 140 GG garantierten Besteuerungsrechts würde eine formelle Verfassungsänderung i m Rahmen von A r t . 79 GG voraussetzen 124 . Das bedeutet i m vorliegenden Zusammenhang, daß unter Hinweis auf die den Kirchen zur Verfügung stehenden verfassungsmäßigen Steuermittel diesen selbst oder einzelnen, m i t ihnen rechtlich bzw. organisatorisch verbundenen oder auch nur i m Sinn kirchlichen Auftrags i n der Welt ihnen zugeordneten Rechtspersonen durch staatliches Handeln kein Nachteil zugefügt werden darf. Das gilt auch für eine kirchlich gebundene Ersatzschule als eine zwar außerhalb der organisierten Kirche und ihre rechtlich selbständigen Teile stehende, aber gleichwohl „der Kirche i n bestimmter Weise zugeordnete Einrichtung" 1 2 5 . Die den körperschaftlich organisierten Religionsgesellschaften zustehenden allgemeinen Kirchensteuermittel sind kein ungerechtfertigtes Privileg, das durch staatliches Handeln an anderer Stelle „ausgeglichen" werden könnte oder dürfte. Vielmehr gehen sie auf dem Boden und durch unmittelbare Normierung des Grundgesetzes auf einen selbständigen Rechtstitel zurück, der keine „Verrechnung" m i t anderen, gleichfalls selbständigen Rechtstiteln zuläßt. Soweit hinter den Ziffern 2.7 und gegebenenfalls auch 2.8 des Runderlasses vom 14. 12. 1979 dieser rechtspolitische Gedanke stehen sollte, sind diese Richtlinien schon allein aus diesem Grund verfassungsrechtlich unzulässig. I m Absatz 2 der Ziffer 2.7 w i r d unmittelbar gesagt, daß auch kirchliche Schulträger i m Sinn des dortigen Absatzes 1 auf die „Finanzkraft" der ihrer „Sphäre" zuzurechnenden Personen des öffentlichen Rechts, also insbesondere kirchlicher Werke und der Kirche selbst, zu verweisen seien. Für die Ziffer 2.8 gilt, wie oben schon i n anderem Zusammenhang dargelegt, dieses Ergebnis der Verfassungswidrigkeit nur insoweit, als damit „Einkünfte und Vermögen von Fördervereinen, die der Sphäre der Ersatzschule zuzurechnen sind" betroffen werden, die nicht i m Hinblick auf die fragliche Ersatzschule zweckgebunden sind. Für zweckgebundene M i t t e l gestaltet sich die Beurteilung bei der Ziffer 2.8 abweichend. Staatliche Leistungen an Ersatzschulen, auch i m Rahmen der Verminderung von deren Eigenleistung, beruhen normativ auf A r t . 7 Abs. 4 GG. 124

Dazu beispielsweise Scheuner, ZRP 1969, S. 195. I m Sinn der Formulierimg des Grundsatzurteils BVerfGE 46, 73 ff., Leitsatz 1 (S. 73 f.). 125

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

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Das darin enthaltene Grundrecht Freier Schulen sowie die i n i h m zugleich enthaltene Interventionsgarantie sind ohne jeden Zweifel spezielle Normen gegenüber dem Kirchensteuerartikel 140 GG / 137 Abs. 6 WRV. Beide Rechtstitel haben normativ und systematisch nichts m i t einander zu tun. Es ist schon aus diesem Grund und zusätzlich wegen des oben über den Kirchensteuerartikel des Grundgesetzes Ausgeführten unzulässig, zwischen staatlichen Leistungen auf der Grundlage von A r t . 7 Abs. 4 auf der einen und den von A r t . 140 GG / 137 Abs. 6 WRV erfaßten allgemeinen Steuermitteln auf der anderen Seite durch einseitiges staatliches Handeln eine „Verrechnung" bzw. einen „Durchgriff", welcher A r t auch immer, zu erzwingen. Dasselbe gilt i m Ergebnis, wenn auch nicht auf Verfassungsebene festgeschrieben, für solche den Religionsgesellschaften zukommenden staatlichen Leistungen, die auf Kirchenvertragsrecht beruhen. Auch hier sind die Verträge, nach dem Grundsatz des „do ut des" gewährt, gegenüber 7 Abs. 4 ebenso ein selbständiger, nicht durch „Verrechnung" oder „Durchgriff" zu nivellierender Rechtstitel, wie dies A r t . 7 Abs. 4 GG seinerseits gegenüber Leistungsrechten aus Kirchenverträgen darstellt. Ein weiterer Gesichtspunkt, diesmal wieder auf Verfassungsebene, liegt schließlich i n der kircheninternen Rechtsnatur der über A r t . 140 GG / 137 Abs. 6 WRV erhobenen Steuermittel begründet. Das Besteuerungsrecht einer Religionsgesellschaft kann sich nur auf solche Personen erstrecken, die ihr angehören. Da diese nach staatlichem Recht jederzeit die Möglichkeit haben, ihre Mitgliedschaft zu beenden, verstößt die Anknüpfung der Kirchensteuerpflicht an innerkirchliche Regelungen auch nicht gegen die Glaubens- und Bekenntnisfreiheit sowie die negative Vereinigungsfreiheit 1 2 6 . Der Sache nach ist die Kirchensteuer i m Rahmen des Grundgesetzes somit eine — verfassungsrechtlich besonders gesicherte und legitimierte — verbandsinterne Steuer. Dem entspricht es auch, daß außerhalb von A r t . 140 GG / 137 Abs. 6 WRV, also außerhalb der eigentlichen Steuern, die Religionsgesellschaften Beiträge und Gebühren aus eigenem Recht gemäß A r t . 140 GG / 137 Abs. 3 WRV erheben dürfen, wobei die Erhebung solcher Beiträge ohne Einmischung des Staates geregelt und durchgeführt werden darf 1 2 7 . Das leitet bereits über zur Rolle der kirchlichen Selbstverwaltungsautonomie i m hier zu prüfenden Zusammenhang. 126 Dazu die Nachweise aus L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung bei SchmidtBleibtreulF. Klein, Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl. 1977, Rdnr. 8 zu A r t . 140 GG. 127 Ständige Rechtsprechung v o n Bundesverwaltungsgericht u n d Bundesverfassungsgericht; vgl. v o r allem zu diesem P u n k t sowie zum internen Charakter der Kirchensteuer: BVerfGE 19, 206 (217).

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3.438 I m besonderen: Argumente aus Art. 140 GG / 137 Abs. 3 WRV Es ist schon oben gesagt worden, daß der Runderlaß vom 14.12.1979 insbesondere durch seine Ziffer 2.7 dem Staat die Möglichkeit zu eröffnen geeignet ist, auf dem Umweg beispielsweise über diakonische Träger faktisch i n die Haushaltshoheit der Kirchen einzugreifen und auf demselben Weg seine eigenen Vorstellungen über die Ordnung und Gewichtung der diakonischen Arbeit i m innerkirchlichen Bereich zwar indirekt, aber i n Zusammenhang mit finanziellen Fragen u m so w i r kungsvoller durchzusetzen. Dies stellt nun die Frage, ob der Runderlaß insoweit mit dem durch A r t . 140 GG / 137 Abs. 3 WRV institutionell garantierten Selbstverwaltungsrecht jeder Religionsgesellschaft vereinbar ist oder nicht. Als Vorfrage ist zunächst zu klären, ob die Unterhaltung von privaten Ersatzschulen eine „eigene Angelegenheit" der Kirchen i m Sinn des A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV darstellt. Hierfür ist nach der dargestellten gefestigten Lehre und Rechtsprechung das Selbstverständnis der jeweiligen Religionsgesellschaft entscheidend 128 . Die katholische wie die evangelische Kirche haben ihre Tätigkeit als Schulträger stets als eigene Angelegenheit verstanden 129 . Der sachliche Bezug zwischen Kirchen und Privatschulen i m Rahmen des A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV ist also gegeben. I m übrigen ist der Umfang des innerkirchlichen Selbstbestimmungsrechts i n den Fällen, die Ziffer 2.7 des Runderlasses vom 14.12.1979 i m Auge hat, nicht zweifelhaft. Diese Fälle sind gerade dadurch gekennzeichnet, daß ein selbständiger Schulträger, etwa ein eingetragener Trägerverein, für die Schule auch wirtschaftlich und finanziell verantwortlich zeichnet; daß aber der Staat eine Religionsgesellschaft, die weder mittelbar noch unmittelbar Schulträger ist, auf dem Umweg über eine auf gezwungene Verrechnung innerhalb der von der staatlichen Exekutive behaupteten „Sphäre" i n die unabhängig hiervon bestehende innerkirchliche Autonomie hineinzuregieren versucht. Die für Fragen einer etwaigen „Sphäre" der Kirchen maßgebliche Grundsatzentscheidung ist seit dem 11.10.1977 der „Gocher Beschluß" des Zweiten Senats 130 . Dort w i r d der Normbereich des A r t . 137 Abs. 3 WRV dahingehend umschrieben, daß „nicht nur die organisierte Kirche und die rechtlich selbständigen Teile dieser Organisation, sondern alle der Kirche i n bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform Objekte" sind, „bei deren Ordnung und 128 Vgl. dazu Hesse, in: HdbStKirchR, Bd. 1, 1974, S. 425 ff., 428 u n d oben Abschnitt 2.5. 129 Nachweise bei Maunz, i n : HdbStKirchR, Bd. 2, 1975, S. 548 ff., besonders 549, 551, 555. 180 BVerfGE 46, 73 ff.

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Verwaltung die Kirche grundsätzlich frei ist, wenn sie nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück Auftrag der Kirche i n dieser Welt wahrzunehmen und zu erfüllen" 1 3 1 . M i t dieser Bestimmung verknüpft das Bundesverfassungsgericht aber nicht den wegen seiner Verwendung i n anderen Rechtsgebieten unter Umständen mißverständlichen Begriff der „Sphäre", es beschränkt sich i n korrekter Weise vielmehr darauf, nur strikt den Normbereich (Schutzbereich) des A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV dogmatisch zu bezeichnen. Damit ist gleichzeitig unmißverständlich klargestellt, daß dieser Schutzbereich, den man rein terminologisch auch die „Sphäre" der jeweiligen Kirche nennen könnte, nur i n der normativen Schutzfunktion eben dieser institutionellen Garantie vom Bundesverfassungsgericht entwickelt wird. Diese normative Schutzfunktion besteht darin, ein Freiheitsrecht i n der besonders gesicherten Form einer institutionellen Garantie einzuräumen; nicht aber etwa darin, kraft staatlichen Rechts den durch A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV gerade begünstigten Religionsgesellschaften unversehens Leistungspflichten aufzuerlegen. Dies ist der gesetzgebenden, der vollziehenden und der rechtsprechenden Gewalt des Staates durch die übergeordnete Verfassungsnorm des A r t . 140 GG /137 Abs. 3 WRV ja gerade verwehrt. I m dort konkret zu entscheidenden Gocher Fall handelte es sich denn auch eindeutig u m Inhalt und Grenzen des Freiheitsrechts und damit u m das Gegenteil der Auferlegung einer autonomiewidrigen Leistungspflicht. Solche Leistungspflichten dürfen öffentlich-rechtlichen Körperschaften nur insoweit durch staatliches Gesetz auferlegt werden, als diese auch dem staatlichen Bereich angehören. Dies ist beispielsweise bei Gemeinden der Fall und wird, wie oben dargestellt, i m Bereich NordrheinWestfalens für die Errichtung und Unterhaltung von Schulen vor allem durch § 18 Abs. 1 GO sowie durch § 10 SchVG realisiert. A u f einen derartigen Fall bezog sich auch die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 7.11.1975, die gerade nicht den Typus einer kirchlichen Körperschaft des öffentlichen Rechts (mit Selbstverwaltungsautonomie nicht nach A r t . 28 Abs. 2 GG, sondern nach A r t . 140 GG / 137 Abs. 3 WRV) betraf. Auch hieran zeigt sich, wie verfehlt der Hinweis der Ziffer 2.7 des Runderlasses vom 14.12.1979 nicht nur auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts i m 27. Band, sondern insbesondere auf das genannte Urteil des Oberverwaltungsgerichts Münster aus dem Jahre 1975 ist. Die aus der kirchlichen Selbstverwaltungsautonomie, die normativ etwas ganz anderes ist als das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden i n A r t . 28 Abs. 2 GG, folgende Schutzfunktion betrifft ein institutionell 131

BVerfGE 46, 73 f. (Leitsatz 1), 85 ff.

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gesichertes Freiheitsrecht vom Staat, d. h. eine Schranke für staatliche Tätigkeit und damit das Gegenteil einer Ermächtigung zu eingreifender staatlicher Bestimmung. Dieses kirchliche Selbstbestimmungsrecht umfaßt nicht zuletzt die interne Verwaltungsbefugnis der Kirche einschließlich ihrer Wirtschafts- und Finanzautonomie 132 . Eine weitere Verstärkung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts liegt darin, daß nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 133 i m Ergebnis dasselbe aus der Schutzfunktion des A r t . 4 Abs. 2 GG folgt. Es ist nach dieser Leitentscheidung nicht zweifelhaft, daß auch das kirchlich getragene oder jedenfalls geprägte Freie Schulwesen i n diesem Sinn zur kirchlichen „Sphäre" oder besser: zum Normbereich des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts gehört. Gerade auch hier handelt es sich etwa i n Gestalt eines Schulträgervereins u m „selbständige . . . Vereinigungen", deren „Zweck die Pflege oder Förderung eines religiösen Bekenntnisses oder die Verkündung des Glaubens ihrer Mitglieder ist". Denn der rechtliche Maßstab für das Vorliegen dieser Voraussetzungen „kann das Ausmaß der institutionellen Verbindung m i t einer Religionsgemeinschaft oder die A r t der mit der Vereinigung verfolgten Ziele sein" 1 3 4 . Das Entscheidende daran ist aber stets, daß die Bestimmung dieses Normbereichs (der „Sphäre") nur i n der durch A r t . 140 GG / 137 Abs. 3 S. WRV auf der einen, durch A r t . 4 Abs. 2 GG auf der anderen Seite zwingend vorgeschriebenen Schutzfunktion zugunsten der Religionsgesellschaften verwendet werden darf. Eine abstrakt-allgemeine, Rechte und Pflichten unterschiedslos mischende „Sphärentheorie" ist folglich i n diesem Bereich sowohl vom Grundgesetz her als auch auf der Basis der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts gerade unzulässig. Die Generalisierung des Schutzbereichs kirchlicher Tätigkeit und kirchlich gebundener bzw. geprägter Organisationen, Krankenanstalten, Schulträger usw. zu einer „Sphärentheorie" auf der Linie des Runderlasses vom 14.12.1979 ist nicht nur nicht i m Gocher Beschluß angelegt oder gar ausgeführt, sondern ist unmittelbar wegen A r t . 4 Abs. 2, 140 GG /137 Abs. 3 S. 1 WRV verfassungsrechtlich unzulässig und somit nicht einmal durch den Gesetzgeber, noch weniger durch die an verfassungsmäßige Gesetze gebundene Exekutive (wie auch durch die Rechtsprechung) i n rechtsbeständiger Weise zu etablieren. Deswegen 132 v g l . dazu unter dem Stichwort der „Regelungs- u n d Verwaltungsbefugnis" den Gocher Beschluß, BVerfGE 46, S. 73 (86, 94 f.). 133 BVerfGE 19, 129 (133); 24, 236 (247); 46, 73 (86). Aus der L i t e r a t u r vgl. etwa die Nachweise bei Leisner, BayVBl. 1980, S. 321 ff., 327. — Anders (wegen der Spezialität v o n A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV) allerdings F. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1982, S. 72 ff.; s. a. oben i m T e x t unter 2.5. 134 So BVerfGE 24, 236 (246 f.); Hervorhebung nicht i m Original. Diese J u d i k a t u r w i r d durch den Gocher Beschluß aufgenommen u n d bekräftigt, BVerfGE 46, 73 (86 f.).

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empfiehlt es sich auch nicht, u m (ungewollte oder gewollte) Mißverständnisse zu vermeiden, von „Sphäre" zu sprechen. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht nichts anderes getan, als den Normbereich (Schutzbereich) des A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV — wie schon früher, m i t demselben Ergebnis, den des A r t . 4 Abs. 2 GG — herauszuarbeiten. Sicherlich kann man diesen Bereich, wenn unrichtige Implikationen vermieden werden, auch als „Sphäre" der jeweiligen Kirche bezeichnen; das Entscheidende ist aber die durch das Grundgesetz verbindlich vorgeschriebene Schutzrichtung dieses Begriffs i m Zusammenhang einerseits mit der ungestörten Religionsausübung auch durch institutionalisiertes Tätigwerden i m kirchlichen Bereich, andererseits durch die Wirkung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts. Nichts Abweichendes, sondern i m Gegenteil die Bestätigung dieser Interpretation ergibt sich aus dem Beschluß des Zweiten Senats vom 25. März 1980 zur Verletzung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts durch das nordrhein-westfälische Krankenhausgesetz 185 . I n dieser neuesten Entscheidung w i r d der Schutzbereich des A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV i n Übereinstimmung m i t dem Gocher Beschluß umschrieben und durch die Verpflichtung zu entsprechender Güterabwägung durch die staatlichen Instanzen sogar noch verstärkt. Auch w i r d dabei „dem Eigenverständnis der Kirchen, soweit es i n dem Bereich der durch A r t . 4 Abs. 1 GG als unverletzlich gewährleisteten Glaubens- und Bekenntnisfreiheit wurzelt und sich i n der durch A r t . 4 Abs. 2 GG geschützten Religionsausübung verwirklicht . . ., ein besonders Gewicht" beigemessen. Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht w i r d „als notwendige, wenngleich rechtlich selbständige Gewährleistung" gekennzeichnet, „die der Freiheit des religiösen Lebens und Wirkens der Kirchen und Religionsgemeinschaften die zur Wahrnehmung dieser Aufgaben unerläßliche Freiheit der Bestimmung über Organisation, Normsetzung und Verwaltung hinzufügt" 1 3 6 . Neu ist dabei die Hervorhebung, daß nicht nur die Träger — i m dort zu entscheidenden Fall die von Krankenhäusern, i m hier vorliegenden Zusammenhang die von Ersatzschulen —, sondern auch die Einrichtungen selbst, also auch die Schulen als unselbständige Anstalten, zur Kirche i m Sinn des Grundgesetzes, somit zum Norm- und Schutzbereich des A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV gehören. Demgemäß sind auch die von selbständigen Trägern getragenen Einrichtungen eine eigene „Angelegenheit" der betreffenden Kirchen und ist diesen „insoweit die selbständige Ordnung und Verwaltung dieser Einrichtungen innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes verfassungskräftig garantiert" 1 8 7 . Auch der Beschluß über das Krankenhausgesetz 185 186 187

2 B v R 208/76, abgedruckt ζ. B. i n : EuGRZ 1980, S. 295 ff. EuGRZ 1980, S. 295 f. (Leitsätze 1 - 3), 298 f., 302 u n d durchgehend. Ebd., S. 300 f. Z u dem i m Text folgenden vgl. ebd., S. 302.

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hält fest, daß die durch das Selbstbestimmungsrecht geschützten „ K i r chen und kirchlichen Einrichtungen" den ihnen „vorgegebenen Grundsätzen und Leitbildern auch i m Bereich von Organisation, Verwaltung und Betrieb umfassend nachkommen" können. Dies ist nach der Aussage des Bundesverfassungsgerichts gerade der Sinn der verfassungsrechtlichen Garantie der Selbstbestimmung. Diese kirchliche Autonomie hat schon immer die Selbstbestimmung über die Aufstellung ihres Haushalts, über die Verteilung, Gewichtung und Ausgabe der ihr auf Grund selbständiger Rechtstitel legitim zustehenden Mittel umfaßt. Damit ist ein durch staatliches Gesetz oder durch das Handeln der vollziehenden (oder auch der rechtsprechenden) Gewalt geschaffener Zwang, Privatschulen qua „Durchgriff" oder „Verrechnung innerhalb der Sphäre" zu unterstützen, unvereinbar. Diese Unvereinbarkeit folgt i n der Sicht der soeben dargestellten höchstrichterlichen Judikatur schon allein daraus, daß sowohl i m Gocher Beschluß als auch i n der Entscheidung zum nordrhein-westfälischen Krankenhausgesetz die „Sphäre" (der Normbereich, Schutzbereich) zugunsten der m i t dem Recht der Selbstbestimmung versehenen Religionsgesellschaften entwickelt w i r d und wegen des zwingenden Charakters von A r t . 4 Abs. 2, 140 GG / 137 Abs. 3 S. 1 WRV auch gar nicht anders entwickelt werden konnte. Dagegen versucht der Runderlaß vom 14.12.1979 vor allem i n seiner Position 2.7, möglicherweise auch durch Position 2.8, diese kirchliche Sphäre zu einem Argument gegen die Religionsgesellschaften zu machen, denen das Grundgesetz Steuermittel zuordnet. Bereits dies ist eine vom Freiheitsrecht und der institutionellen Garantie her schlechterdings unzulässige Umkehrung der Schutzfunktion der genannten Verfassungsnormen. Eine zweite Umkehrung liegt darin, daß eine verfassungsrechtliche Freistellung zu einer (nicht-normativen, sondern rein exekutivischen) Verpflichtung umgedeutet werden soll; auch dies ist aus denselben normativen Gründen unzulässig. Eine dritte Verkehrung zeigt sich schließlich darin, daß unterschiedslos i m Normbereich eines Freiheitsrechts eine Leistungspfiicht der Religionsgesellschaften kraft staatlichen Handelns, nämlich kraft des Runderlasses vom 14.12.1979, statuiert werden soll. Dies verstößt unter allen Gesichtspunkten gegen das Grundgesetz und ist damit nicht rechtsbeständig.

3.439 Verfassungsrechtliches Ergebnis auf der Basis des Grundgesetzes Nachdem die Rechtswidrigkeit des Runderlasses vom 14.12.1979, gemessen am nordrhein-westfälischen Ersatzschulfinanzgesetz vor dem Hintergrund von Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, bereits oben i m Abschnitt 3.436 begründet worden ist, bleibt nunmehr noch das Ergebnis auf der Ebene des Grundgesetzes zusammenzufassen.

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3.439.1 Zusammenfassung der bisher erarbeiteten Ergebnisse Wenn i m folgenden vor allem Ziffer 2.7 des Runderlasses vom 14.12. 1979 verfassungsrechtlich gewertet wird, so nur insoweit, als öffentlichrechtlich organisierte Religionsgesellschaften bzw. selbständige Einheiten innerhalb ihres Bereichs betroffen sind. Die hier bereits ausführlich begründete Rechts- und vor allem Verfassungswidrigkeit des Runderlasses i n diesem Punkt ist nur i n dieser Perspektive zu sehen; dagegen ist der Runderlaß, soweit er sich zu Recht auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 7.11.1975 stützt, also für die der staatlichen Sphäre zugehörigen öffentlich-rechtlichen Rechtspersonen, wie ζ. B. Gemeinden, rechtsbeständig. Es ist hier ausführlich dargestellt worden, daß die normative Situation für Körperschaften des öffentlichen Rechts i m verwaltungsrechtlichen Sinn, also insbesondere für Gebietskörperschaften, wesentlich andere ist als für diejenigen Körperschaften des öffentlichen Rechts sui generis, als welche die davon betroffenen Religionsgesellschaften durch A r t . 140 GG i n ihrer Existenz und ihrem freien und selbstverantwortlichen Wirken garantiert sind. Neben der Ziffer 2.7 des genannten Runderlasses gilt das oben und i m folgenden Gesagte auch für die Ziffer 2.8; aber nur insoweit, als davon nicht-zweckgebundene Mittel kirchlicher Rechtspersonen betroffen sein sollten.

(1) Ziffer 2.7 und (im soeben definierten Sinn) Ziffer 2.8 können sich nicht auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 7.11.1975 stützen. Dieses betraf ausdrücklich einen normativ ganz anders gelagerten Fall, dessen Struktur vor allem aus verfassungsrechtlichen Gründen auf die hier zu untersuchende Frage ebensowenig übertragbar ist wie die dogmatischen Ergebnisse des Oberverwaltungsgerichts.

(2) Dasselbe gilt für die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts i m 27. Band (BVerwGE 27, 360 ff.). (3) Insbesondere Ziffer 2.7 des Runderlasses hat i m nordrhein-westfälischen Ersatzschulfinanzgesetz keine Stütze und ist gesetzwidrig, insoweit belastend ohne gesetzliche Deckung über § 6 Abs. 4 (in Verbindung mit 6 Abs. 3) EFG hinausgegangen wird. (4) Ziffer 2.7 (und i m angegebenen Umfang 2.8) mißachtet die Selbständigkeit der Rechtstitel, nämlich A r t . 140 GG / 137 Abs. 6 WRV bzw. ver-

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tragliche Rechtstitel, auf Grund deren die körperschaftlich verfaßten Religionsgesellschaften nach dem Grundgesetz legitim über allgemeine Kirchensteuermittel verfügen. Sie mißachtet ferner die Spezialität des A r t . 7 Abs. 4 GG i n seiner leistungsrechtlichen Komponente gegenüber A r t . 140 GG / 137 Abs. 6 WRV. (5) Ziffer 2.7 (und i m angegebenen Umfang 2.8) ist m i t A r t . 140 GG / 137 Abs. 3 WRV, also dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht, sowie gemäß der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch mit A r t . 4 Abs. 2 GG nicht vereinbar. Gerade auch die neuesten Leitentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, der Gocher Beschluß und der Beschluß zum nordrhein-westfälischen Krankenhausgesetz, betonen die Schutzfunktion der Umschreibung der kirchlichen Sphäre auch außerhalb der eigentlichen kirchlichen Organisation bei rechtlich selbständigen, kirchlich geprägten Trägern ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform. Der Normbereich (Schutzbereich) des A r t . 140 GG / 137 Abs. 3 WRV sowie nach der Rechtsprechung auch des A r t . 4 Abs. 2 GG verbietet Regelungen wie die Ziffern 2.7 und 2.8 des Runderlasses vom 14.12.1979, seien sie nun normativer A r t (Vorrang der Verfassung) oder rein exekutivischer A r t wie der genannte Runderlaß (Vorrang der Verfassung, Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, stets ferner Grundrechtsbindung des Exekutive).

(6) Als Ergebnis ist somit für den hier untersuchten Bereich festzuhalten: Bei kirchlichen Rechtspersonen des öffentlichen Rechts, die neben dem gemeinnützigen Betreiben von Ersatzschulen nach A r t . 7 Abs. 4 GG auf Grund von anderen Grundrechten (Art. 4 Abs. 1, 2 GG) oder sonstigen verfassungsrechtlichen Garantien (Art. 140 GG / 137 Abs. 3 S. 1 WRV) noch andere verfassungspolitisch erwünschte Aufgaben (ζ. B. Soziale Dienste) i n gemeinnütziger Weise erfüllen, ist es unzulässig, die für diese anderen Aufgaben erforderlichen und vorhandenen M i t t e l mit dem realen Bedarf und den für diesen nötigen staatlichen Subventionsbetrag selbständig getragener kirchlich orientierter Ersatzschulen per „Durchgriff" erster oder zweiter Stufe zu verrechnen; dies u m so weniger, als bei kirchlich-korporativen Rechtspersonen diese M i t t e l auf Grund selbständiger und spezieller Rechtstitel der Verfassung selbst oder auf Grund der Verfassung bereitgestellt werden, auch wenn diese überwiegend vom Staat bzw. mit dessen verwaltungsmäßiger Hilfe beigebracht werden (Art. 140 GG / 137 Abs. 6 WRV für Kirchensteuern, A r t . 140 GG / 137 Abs. 3 WRV für interne Beiträge und Gebühren, verfassungsgemäße Verträge). Eine staatlich aufgezwungene „Verrech-

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

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nung" verletzt die innerkirchliche Autonomie bei der Erfüllung, Organisation und Finanzierung eigener Aufgaben und damit A r t . 140 GG i. V. m. A r t . 137 Abs. 3 WRV. Diese Schutzfunktion der Eingrenzung der innerkirchlichen Sphäre auch bei rechtlich selbständigen, aber kirchlich geprägten Trägern beliebiger Rechtsform w i r d von der neueren Judikatur des Bundesverfassungsgerichts bekräftigt. Neben den bisher dafür herausgearbeiteten verfassungsnormativen Gründen würde, abgesehen von dem noch zu prüfenden Verstoß gegen A r t . 3 Abs. 1 GG, durch ein verrechnendes Vorgehen staatlicher Stellen auf dem Weg des „Durchgriffs" zudem das rechtsstaatliche Übermaßverbot verletzt, welches ebenfalls verfassungsrechtlichen Rang aufweist. Schließlich liegt i n einem derartigen Vorgehen nicht zuletzt auch ein Verstoß gegen die selbständige grundrechtliche und institutionelle Garantie des A r t . 7 Abs. 4 GG. Rein dogmatisch gesehen, folgt die staatliche Verfassungspflicht zur finanziellen Unterstützung von Ersatzschulen aus Normprogramm und Normbereich von A r t . 7 Abs. 4 GG. A u f dem Weg über die, wie stets, gebotene systematische Interpretation w i r d auch die Erheblichkeit von Tatsachen außerhalb des Normbereichs dieses Grundrechts erfaßbar: Wo durch einen Träger oder eine öffentlich-rechtliche Rechtsperson noch andere Aufgaben wahrgenommen werden, ist dies für A r t . 7 Abs. 4 GG zunächst nur ein Faktum aus dem Sachbereich. Durch die Normprogramme anderer gleichrangiger Verfassungssätze, z.B. von A r t . 4 Abs.2, 140 GG / 137 Abs.3, Abs.6 WRV werden diese Tatsachen, hier: die Erfüllung anderer gemeinnütziger Aufgaben auf Grund selbständiger verfassungsrechtlicher Titel, zu Bestandteilen des Normbereichs von A r t . 7 Abs. 4 i. V. m. A r t . 4 Abs. 2, 140 GG / 137 Abs. 3, Abs. 6 WRV. M i t anderen Worten: es müssen diese Tatsachen bei der Konkretisierung der grundrechtlichen und institutionellen Garantie der Privatschulfreiheit i n leistungsrechtlichem Zusammenhang als verbindlich beachtet werden; sie sind also nicht mehr nur als reine Tatsachen zu bewerten, die einer Ermessensentscheidung staatlicher Stellen unterworfen blieben. Auch unter den speziellen Gesichtspunkten des A r t . 7 Abs. 4 GG ist das soeben zusammengefaßte Ergebnis folglich zwingendes Verfassungsrecht, stellt einen normativen Bestandteil der Dogmatik zu A r t . 7 Abs. 4 GG dar. Entgegenstehendes Landesrecht oder damit nicht vereinbare Exekutivpraxis der Länder widerspricht also schließlich auch noch der grundrechtlichen und institutionellen Garantie der Freien Schule durch das Grundgesetz 188 .

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I m Ergebnis jetzt ebenso V G Arnsberg, U r t . v. 21. 8.1980, 1 Κ 1264/79.

300

3 Privatschulförderung der Länder am Maßstab des Grundgesetzes 3.439.2 Der Allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG)

Nach der vorstehenden Untersuchung aller hier einschlägigen Verfassungnormen kann nunmehr auf Grund der oben dargelegten Dogmatik des Allgemeinen Gleichheitssatzes und des zu diesem angegebenen methodischen Prüfungsschemas abschließend gesagt werden, wie sich Maßnahmen der Länder von der A r t der Ziffer 2.7 (und zum Teil auch der Ziffer 2.8) des Runderlasses vom 14.12.1979 zu A r t . 3 Abs. 1 GG verhalten. Die obigen Abschnitte liefern eine erhebliche Anzahl von „sachlichen Gründen" für eine rechtlich besondere und gegenüber Gebietskörperschaften bzw. sonstigen öffentlich-rechtlichen Gebilden aus dem staatlichen Bereich unterschiedliche Behandlung öffentlich-rechtlich korporierter Religionsgesellschaften i m Verhältnis zu selbständig getragenen, kirchlich orientierten Ersatzschulen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sowie der sonstigen Obersten Gerichtshöfe des Bundes würden rein sachliche Gründe ohne normativen Rang bereits genügen, u m diese Ungleichbehandlung kirchlicher gegenüber staatlichen Stellen vor der Instanz des Allgemeinen Gleichheitssatzes zu rechtfertigen. Hier hat sich aber herausgestellt, daß diese sachlichen Gründe zugleich normativer A r t und sogar auf höchster Normenebene, nämlich auf der des Grundgesetzes, angesiedelt sind. Die Ungleichbehandlung kirchlicher gegenüber anderen, insbesondere staatlicher Stellen i m hier analysierten Zusammenhang verstößt also nicht gegen A r t . 3 Abs. 1 GG, sondern ist durch diesen i m Gegenteil geboten. Umgekehrt hat sich herausgestellt, daß ein „Durchgriff", wie ihn Position 2.7 des Runderlasses vom 14.12.1979 exemplarisch vorzunehmen versucht, seinerseits — neben den genannten Verfassungsnormen — auch gegen A r t . 3 Abs. 1 GG verstößt, weil er i m verfassungsrechtlich relevanten Sinn Ungleiches trotzdem mit den Mitteln einseitiger staatlicher Zwangsgewalt gleich behandeln möchte. Dies ist mit dem Gleichheitsgebot des Grundgesetzes unvereinbar. Ein gegen Verfassungsrecht verstoßender „Durchgriff" kann nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung also nicht mehr sachlich gerechtfertigt sein; es fehlt i h m damit die Legitimation auch angesichts des Willkürverbots, als welches die ganz herrschende Meinung und die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung den A r t . 3 Abs. 1 GG verstehen und anwenden. 3.439.3 „Durchgriff" oder „Verrechnung" in anderen Rechtsgebieten?

Abschließend soll noch ein Blick auf Bereiche außerhalb des Privatschulrechts geworfen werden; ein Beispiel dieser A r t war oben i n Abschnitt 3.432 gegeben worden. Die verfassungsrechtliche Natur der hier heranzuziehenden Maßstäbe und das Ergebnis einer Verfassungswidrigkeit des Runderlasses

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

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vom 14.12.1979 i n den hier zentral untersuchten Punkten führen zu dem zwingenden Schluß, daß es gleichgültig ist, i n welchem Bereich staatliche Stellen, insbesondere Behörden der Exekutive (Regierung und/oder Verwaltung) einen derartigen „Durchgriff" auf kirchliche M i t t e l einzuführen und durchzusetzen versuchen. Außerhalb des Privatschulrechts entfällt von den oben kumulativ angegebenen Verfassungsgründen dann lediglich die Argumentation aus A r t . 7 Abs. 4 GG, während die übrigen Verfassungsnormen unabhängig von dem Bereich, u m den es sich i n der Praxis handelt, allgemein anwendbar bleiben. Gemäß dem oben herangezogenen Beispiel zum nordrhein-westfälischen Kindergartengesetz bleibt hier also festzuhalten, daß eine Richtlinie wie Ziffer 2.11 des Runderlasses des nordrhein-westfälischen Ministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 20.9.1972 ebenfalls aus all den genannten Gründen gegen die Bundesverfassung verstößt. Der Runderlaß w i l l die Verwaltung durch eine strikt formulierte Richtlinie („. . . ist grundsätzlich davon auszugehen . . .") dazu veranlassen, daß bei Kirchen oder sonstigen öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften, die Träger von Kindergärten sind, anzunehmen sei, daß die Voraussetzungen des § 14 Abs.2 S.3 KgG nicht vorliegen, weil diese kirchlichen Rechtspersonen „unmittelbar oder mittelbar über Steuereinkünfte verfügen". Wenn hier die entsprechenden kirchlichen Rechtspersonen auch als unmittelbare Träger der Kindergärten vorausgesetzt werden, so bleiben die oben dargelegten Eingriffe i n die Selbstverwaltungsautonomie und, gemäß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, auch i n die freie Religionsausübung gleichwohl bestehen. Eine verwaltungsmäßige (nicht: gesetzliche!) Vermutung ihrer NichtBedürftigkeit verstößt i n demselben Sinn wie der hier ausführlich untersuchte Runderlaß vom 14.12.1979 gegen grundrechtliche und institutionelle Freiheitsgarantien der öffentlich-rechtlich korporierten Religionsgesellschaften und hat damit vor der Bundesverfassung keinen Bestand. Dasselbe Ergebnis w i r d überall dort gelten, wo staatliche Stellen auf gleiche oder vergleichbare A r t und Weise einen verrechnenden „Durchgriff" auf kirchliche M i t t e l vorzunehmen versuchen.

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3 Privatschulförderung der Länder am Maßstab des Grundgesetzes

3.44 Dürfen Zuschüsse an Ersatzschulen gegenständlich beschränkt werden ? 3.441 Beschränkung auf Zuschüsse zu den Betriebskosten unter Ausschluß der Investitionskosten? 3.411.1 Die Normen

3.441.11 Nordrhein-Westfalen Einschlägige Normen sind i n Nordrhein-Westfalen: A r t . 8 Abs. 4 S. 3 der Landesverfassung sowie § 5 Abs. 1 S. 1 i. V. m. S. 2 des Ersatzschulfinanzierungsgesetzes; diese Normen gewähren den Ersatzschulen einen Anspruch auf Subventionierung. A r t . 8 Abs. 4 S. 3 der Landesverfassung bestimmt: „(Die Ersatzschulen) haben Anspruch auf die zur Durchführung ihrer Aufgaben . . . erforderlichen Zuschüsse." I m Anschluß hieran bestimmt § 5 Abs. 1 EFG, daß diese Zuschüsse nach dem Haushaltsfehlbetrag der Ersatzschule zu bemessen sind. Hierbei gilt als Haushaltsfehlbetrag der Betrag, u m den . . . die fortdauernden (!) Ausgaben höher sind, als die fortdauernden Einnahmen." Grundlage der Subventionierung sind also die tatsächlich auf getretenen Verluste („Bedarfsdeckungssystem", s. oben 3.323.1). Welche Beträge als fortdauernde Ausgaben i n den Haushalt der Ersatzschule eingestellt werden dürfen, w i r d i m einzelnen durch Runderlaß des Kultusministeriums betreffend den Musterhaushalt für Ersatzschulen geregelt; derzeit gilt der Erlaß vom 18.7.1977. 3.441.12 Niedersachsen Zuschüsse zu den Betriebskosten unter Ausschluß der Investitionskosten erhalten i n Niedersachsen anerkannte Ersatzschulen i n kirchlicher Trägerschaft, die durch Umwandlung aus öffentlichen Schulen hervorgegangen sind, §§ 135 ff. SchG Nds.; auf die Zuschüsse besteht ein Anspruch. Einschlägige Norm ist hier § 137 Abs. 1 SchG Nds. Hiernach beteiligt sich das Land an den laufenden (!) sächlichen Kosten f ü r die umgewandelten Ersatzschulen. Die Zuschüsse werden nach dem Pauschalsystem (s. oben 3.323.2) berechnet (vgl. § 137 Abs. 1 S. 2 SchG Nds.) Die Berechnung läßt sich auf die folgende Formel bringen: Zuschuß (DM) = 55,50 X F1974 X F1975 X . . . X A n z a h l der Ersatzschul-Schüler F = Prozentsatz, u m den i m jeweiligen V o r j a h r beim öffentlichen Schulträger des betreffenden Schulstandortes die laufenden Kosten gestiegen sind.

3.441.13 Hessen Hessen gibt Ersatzschulen Zuschüsse zu Personalkosten und zu Sachkosten. Bei den Sachkosten werden die Betriebskosten ausschließlich

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

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der Investitionskosten subventioniert, auf den Zuschuß besteht ein Anspruch. Der einschlägige § 8 Abs. 1 EFG ordnet an: „Die kreisfreien Städte und die Landkreise leisten den Schulträgern . . . alljährlich einen Beitrag zur laufenden (!) sächlichen Schulunterhaltung." Der Beitrag berechnet sich nach dem Pauschalsystem. Seine Berechnung (vgl. § 8 Abs. 1 S. 2 EFG) läßt sich auf folgende Formel bringen: Beitrag = Anzahl der Ersatzschul-Schüler . . . χ 0,5 X G

G ist dabei der Gastschulbeitrag, den eine öffentliche Schule für auswärtige Schüler erhält; das sind Schüler, die nicht aus ihrem Einzugsbereich kommen, vgl. § 37 SchVG. 3.441.14 Bremen Zuschüsse zum Betrieb der Privatschulen gibt bremisches Recht i n § 17 Abs. 3 PSchG; Berechnungsgrundlage sind die laufenden Kosten, berechnet nach einem Pauschalverfahren; auf die Zuschüsse besteht ein Anspruch. Die Berechnung der Zuschüsse läßt sich auf die folgende Formel bringen: (S, - Α - A z ) χ 0,85 Zuschuß (DM) = — ^ ! X S8e 8Ö S s e = A n z a h l der die Ersatzschule besuchenden, schulpflichtigen Schüler; Anzahl aller Schüler, bei Ersatzschulen besonderer pädagogischer Prägimg; § 17 Abs. 4 a. E. PrivSchG. S a = Schul-Gesamtausgaben der Stadtgemeinde Bremen A i = Investive Ausgaben (für öffentliche Schulen) A z = Ausgaben für öffentliche Schulen, die durch zweckgebundene Einnahmen gedeckt sind SSö = A n z a h l der Schüler, die i n der Stadtgemeinde Bremen öffentliche Schulen besuchen; f ü r die Berechnung vgl. i m einzelnen § 17 Abs. 3 P r i v SchG a. E.

3.441.2 Die Lage nach Art. 7 Abs. 4 GG Hat man sich so einen Überblick darüber verschafft, wie i n den genannten Ländern die Betriebskosten ausschließlich der Investitionskosten subventioniert werden, so ergibt sich als Unterschied der, daß die Subventionierung i n einem Bundesland (Nordrhein-Westfalen) nach einem Bedarfsdeckungsverfahren, i m übrigen (Niedersachsen, Hessen, Bremen) nach einem Pauschalverfahren erfolgt. Ergäbe sich i n der weiteren Untersuchung, daß der Gesetzgeber die Möglichkeit hat, allein die Betriebskosten unter Ausschluß der Investitionskosten zu fördern, so wäre gegen die Subventionierung nach dem Bedarfsdeckungsverfahren von Verfassungs wegen nichts einzuwenden; ob dieses Verfahren

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zweckmäßig und ökonomisch genannt werden kann, wäre unter dem Blickwinkel des A r t . 7 Abs. 4 GG dann ohne Belang. Aber auch eine Subventionierung nach einem pauschalierenden Bemessungsverfahren stößt solange nicht auf Bedenken, wie als Parameter, nach denen sich die Höhe der Pauschale richtet, solche Rechengrößen ausgewählt sind, die tatsächlich eine abhängige Variable des Bedarfs darstellen. Das aber ist i m vorliegenden Zusammenhang zu unterstellen. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Subventionierung der Betriebskosten ausschließlich der Investitionskosten verfassungsrechtlich zulässig ist, scheint es zweckmäßig, sich zunächt noch einmal die normativen Gründe für eine objektive Förderpflicht des Staates aus A r t . 7 Abs. 4 GG zu vergegenwärtigen; und dann weiter zu fragen, als Kosten welcher A r t sich betriebswirtschaftlich diejenigen Kosten darstellen, die von Grundgesetzes wegen zu subventionieren sind. Prinzipiell sind Grundrechte nicht geeignet, Leistungsansprüche ihrer Träger zu begründen. Eine Ausnahme ist aber für A r t . 7 Abs. 4 GG zu machen. Das Bundesverwaltungsgericht hatte i n seiner Leitentscheidung i m 27. Band diese Ausnahme so begründet 1 3 9 : Der Subventionierungsanspruch ergebe sich für den Grundrechtsträger aus einem Zwiespalt, i n dem sich der sowohl aus A r t . 7 Abs. 4 als auch aus A r t . 20 Abs. 1 GG verpflichtete Staat befinde: Einerseits sei nämlich der Staat aus A r t . 20 Abs. 1 GG (Sozialstaatsprinzip) zu attraktiver und leistungsfähiger Ausgestaltung des öffentlichen Schulwesens angehalten. Andererseits sei er wegen des „Werts und der historischen Leistung der Privatschule" 1 4 0 zu deren Erhaltung verpflichtet. Zwischen diesen beiden Pflichten tue sich der genannte Zwiespalt auf, indem nämlich wegen der sozialstaatlich gebotenen, zunehmend attraktiveren Ausgestaltung des öffentlichen Schulwesens einerseits und wegen der Pflicht der Ersatzschule, nicht hinter diesen zurückzustehen und doch auch nicht Standesschule zu sein (Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG) andererseits, die „Lahmlegung" des Freien Schulwesens drohe. Dieses Dilemma sei so aufzulösen, daß man der Ersatzschule einen Anspruch auf Subvention gewähre. I n die gleiche Richtung gingen die Ansätze i n der Literatur, die sich oben als tragfähig erwiesen hatten. Es sei etwa nochmals auf Breuer 1* 1 verwiesen, der grundrechtliche Leistungsansprüche dann anerkennen w i l l , wenn die i m fraglichen Grundrecht garantierte Freiheit „notleidend" wird; wenn der Bürger ohne staatliche Hilfe zur autonomen Ausübung seiner Freiheit nicht mehr i n der Lage ist. Dieser Vorschlag geht insofern weiter als der des Bundesverwaltungsgerichts, als hier 139 B V e r w G E 27, 363 f. B V e r w G E 27, 362. 141 I n : Festgabe Bundesverwaltungsgericht, 1978, S. 94.

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das Notleiden des Grundrechts immer zu einem Anspruch auf Subvention führen soll, wogegen das Bundesverwaltungsgericht i n der zitierten Leitentscheidung i m 27. Band 1 4 2 den Förderungsanspruch i n einem Fall gegeben hatte, i n dem das Notleiden des Grundrechts nicht nur durch tatsächliche Elemente des Sachbereichs (Verbesserung des öffentlichen Schulwesens) erzeugt war. Vielmehr trug dort auch schon ein Element des Normprogramms zum Notleiden des Grundrechts bei, nämlich A r t . 7 Abs.4 S.3 GG m i t seiner Anordnung, Ersatzschulen dürften hinter öffentlichen Schulen nicht zurückbleiben, aber auch keine Standesschulen sein. Gemeinsam ist beiden Ansätzen, daß sie einen Anspruch auf Subvention gewähren wollen, u m wesentliche Erschwerungen oder gar die Unmöglichkeit des Ausübens einer Freiheitsgarantie zu kompensieren. Die oben gewonnenen Erkenntnisse darüber, wann Leistungen verfassungsrechtlich geboten sind und ob darauf ein (einklagbarer) A n spruch besteht, sind auch auf das vorliegende Problem anzuwenden. Die Frage, ob der Staat möglicherweise verpflichtet ist, auch Investitionskosten zu vergüten, ist mit Hilfe des Normprogramms und des Normbereichs zu beantworten. A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG gewährleistet ein Recht zur Errichtung von Ersatzschulen, welches das Recht zum Betreiben umschließt. U m heute eine Ersatzschule, die Aussicht auf Genehmigung haben soll, errichten zu können, sind erhebliche finanzielle M i t t e l erforderlich, da von Anfang an die Bedingungen aus Art. 7 Abs. 4 S.3 und 4 GG gegeben sein müssen. U m diese Investitionskosten bei der Errichtung handelt es sich. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich zweimal dazu geäußert, und zwar zuerst i n seiner Leitentscheidung i m 27. Band 1 4 3 , später dann i m Beschluß vom 30.3.1973 144 . I n der ersten Entscheidung führt das Gericht aus, es bestehe bundesrechtlich kein Anspruch auf Gewährung von staatlicher Hilfe, u m die Kosten für die Errichtung einer Ersatzschule (die Investitionskosten) zu decken. A n deres widerspreche dem Charakter der Ersatzschule als private Einrichtung, deren Errichtung auf privater Initiative beruhen müsse. I n der zweiten Entscheidung, der die Frage zugrunde lag, welche Kosten eine Ersatzschule als Negativposten i n ihre Bilanz einstellen darf, u m nachzuweisen, daß bei ihr die Subventionsvoraussetzung der „Hilfsbedürftigkeit" vorliegt, meint der Senat, berücksichtigungsfähig seien das Bereitstellen von Grundstücken, Gebäuden und sonstigen Gegenständen, und zwar die Instandhaltungskosten und die erforderlichen Abschreibungen. Nicht berücksichtigungsfähig seien dagegen die hypo142

B V e r w G E 27, 360 ff. B V e r w G E 27, 365. 144 B V e r w G Buchholz 11 zu A r t . 7 Abs. 4 GG, Nr. 14.

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Müller/Pieroth/Fohmann

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thetische Verzinsung des Anlagevermögens sowie fiktive Erträge bei gedachter anderweitiger Nutzung. Das Bundesverwaltungsgericht begründet dies damit, die Subventionen sollten der Erhaltung der Freien Schule dienen, nicht jedoch der Vermögensbildung der Privatschulträger. Zwei Punkte i n diesen Entscheidungen bedürfen jedoch einer näheren Untersuchung. Das Bundesverwaltungsgericht unterscheidet nicht zwischen der vielleicht bestehenden objektiv-rechtlichen Pflicht aus A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG und einem etwaigen subjektiv-rechtlichen Anspruch auf Übernahme der Investitionskosten. Weiter engt es die institutionelle Garantie auf die bereits bestehenden Ersatzschulen ein 1 4 5 . Die institutionelle Garantie gilt jedoch für das Ersatzschulwesen überhaupt Denkt man sich eine Situation, i n der aus faktischen Gründen niemand mehr eine Ersatzschule errichten kann, so verlieren die institutionelle Garantie und das subjektive Recht zur Errichtung aus A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG ihren Sinn. Es wäre dann eine Lage gegeben, die m i t der vom Bundesverwaltungsgericht genannten Situation bezüglich des Betreibens einer Ersatzschule rechtlich identisch ist. Dem Argument, damit finanziere oder belohne der Staat die Grundrechtsausübung seiner Bürger, die Grundrechte verlören ihren Charakter als Freiheitsrechte, ist die besondere normative Ausgestaltung des A r t . 7 Abs. 4 GG entgegenzuhalten. Diese ist aber zugleich auch notwendige Bedingung für die objektive Förderpflicht des Staates. Das heißt: A r t . 7 Abs. 4 GG stellt verschiedene Anforderungen an Ersatzschulen. Von diesen ist i m Rahmen der Investitionskostenförderung nicht zuletzt die Bedingung, daß sie i n ihren Einrichtungen nicht hinter öffentlichen Schulen zurückstehen dürfen, von Gewicht. Führt diese Klausel dazu, daß faktisch niemand mehr sein Grundrecht auf Errichtung einer Ersatzschule ausüben kann, weil diese Bedingung i h n daran hindert, so liegt bei Annahme einer objektiven Förderpflicht des Staates lediglich die Kompensation einer verfassungsrechtlich speziell normierten Einschränkung des Grundrechts und nicht etwa die allgemeine Finanzierung einer beliebigen Grundrechtsausübung vor. W i l l jemand eine genehmigungsfähige Ersatzschule errichten, so darf ihre Einrichtung, d.h. z.B. die Räumlichkeiten, deren Ausstattung, die i m Unterricht verwendeten Medien und sonstigen Materialien, nicht hinter der öffentlicher Schulen gleichen Typs zurückstehen. Ob dadurch i m Ergebnis eine Ausübungssperre für das Grundrecht errichtet wird, ist eine Frage der Interpretation des Normprogramms und des Normbereichs. Es muß untersucht und gegebenenfalls festgestellt werden, ob 145 So, ohne Begründung, unter pauschalem Hinweis auf die Ersatzschule als „private Einrichtung", B V e r w G E 27, 365.

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

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bzw. daß aufgrund der Anforderungen niemand mehr die Investitionskosten allein aufbringen kann; wobei vom Schulträger auch verlangt werden darf, daß er Schulden macht14®, soweit diese dann bei seinen laufenden Betriebskosten berücksichtig werden. W i r d dieser Sachverhalt festgestellt, so ergibt sich aus dem dargelegten Normbereichsargument eine objektive Förderpflicht des Staates auch hinsichtlich der Investitionskosten bei der Errichtung. Eine benachbarte Frage lautet, ob auch die Investitionskosten, die während des Betriebes anfallen (Renovierung, Neubau usw.), gefördert werden müssen. Dies ist dahin zu beantworten, daß der Staat eine Subventionierungspflicht hat, u m auch weiterhin das Betreiben von Ersatzschulen zu ermöglichen. Wie er dies tut, bleibt dem Landesgesetzgeber überlassen. Sind beispielsweise die Zuschüsse zu den Betriebskosten so hoch, daß der Schulträger aus eigenen Mitteln ohne Existenzgefährdung die neu anfallenden Investitionskosten aufbringen kann, so besteht dann keine Verpflichtung, beim Betreiben entstehende weitere Investitionskosten zu decken. Ebenso kann der Staat durch Bereitstellen von Grundstücken, Gebäuden oder Räumen dem Schulträger Investitionen ersparen. Aus dem hier entwickelten Ergebnis folgt jedoch, wie oben dargelegt, noch kein verwaltungsgerichtlich einklagbarer subjektivrechtlicher Anspruch auf eine bestimmte Subvention i n bestimmter Höhe. 3.442 Dürfen Zuschüsse an Ersatzschulen beschränkt werden auf Zuschüsse zu Personalkosten unter Ausschluß der Sachkosten? 3.442.1 Die Normen

3.442.11 Berlin Grundlage für die Subventionierung Berliner anerkannter Privatschulen sowie Berliner genehmigter Ersatzschulen sind gemäß § 8 PrivSchG die „tatsächlichen Personalkosten" der Schule (nur diese); diese Kosten sind entweder ganz, § 8 Abs. 2 Nr. 2 PrivSchG, oder zum Teil ersatzfähig, § 8 Abs. 2 Nr. 1 PrivSchG (Bedarfsdeckungsverfahren). A u f die Subventionierung besteht für anerkannte Privatschulen sowie für Waldorfschulen ein Anspruch (§ 8 Abs. 1 - 3 PrivSchG; für genehmigte Ersatzschulen besteht hierauf kein Anspruch, §8 Abs. 5, 6 PrivSchG (Kann-Ermessen). 3.442.12 Hessen Die Subventionierung der Personalkosten (ausschließlich der Sachkosten) hessischer Ersatzschulen ist i n § 2 EFG geregelt. Die Berech146

20*

Z u Bilanzfragen: B V e r w G Buchholz 11 zu A r t . 7 Abs. 4 GG, Nr. 14.

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nung erfolgt, nach Schulformen getrennt, nach dem Pauschalverfahrea A u f die Subventionierung besteht ein Anspruch, vgl. §§ 2 i. V. m. 1 Abs. 1; 4 S. 1 EFG. Eine (vereinfachte) Formel gibt die Berechnung der Subventionen wieder: Beihilfe = S s e X 0,75 χ öffentlicher Schul-Vorjahresaufwand SSö S s e = A n z a h l der an der Ersatzschule unterrichteten Schüler SSö = A n z a h l der an öffentlichen Schulen unterrichteten Schüler

3.442.13 Bayern Die Personalkosten ausschließlich der Sachkosten sind schließlich noch i n Bayern, dort an beruflichen Schulen, Grundlage einer Subventionierung nach dem Pauschalverfahren. Die Subventionen, die hier „Lehrpersonalzuschuß" heißen, richten sich, der Höhe nach, nach dem Zuschuß, den das Land Bayern gemäß A r t . 27 des Gesetzes für berufsbildende Schulen den kommunalen Schulträgern gewährt. A u f die Zuschüsse besteht ein Anspruch. I m einzelnen erhalten Zuschüsse: Private Berufsaufbauschulen gemäß A r t . 50 GbSch. i n gleicher Weise, wie die private Schule der sie jeweils angegliedert sind; private Berufsfachschulen und Fachschulen, A r t . 57 Abs. 1, 2 GbSch.; private Fachoberschulen und Berufsoberschulen gemäß A r t . 63 GbSch.; Heimberufsschulen gemäß A r t . 41 Abs. 2 GbSch.; private Fachakademien gemäß A r t . 70 GbSch. 3.442.2 Stellungnahme zum Problem Es subventionieren also Berlin, Hessen und Bayern (berufsbildende Schulen) die Personalkosten, nicht aber die Sachkosten; und zwar Berlin nach einem Bedarfsdeckungsverfahren, Hessen und Bayern nach einem Ρauschalverfahren. Dieser Unterschied i n der Subventionierung, das wurde bereits erwähnt, ist verfassungsrechtlich irrelevant; er ist eine bloße Frage der Zweckmäßigkeit. Die hier interessierende Frage ist, ob es vom Grundgesetz her zulässig ist, die reinen Personalkosten, nicht aber die Sachkosten einer Ersatzschule zu subventionieren. Hierzu ist das unter 3.441 gefundene Ergebnis bezüglich der Investitionskosten und erneut die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts heranzuziehen. Es hat i n seinen Entscheidungen 147 ausgeführt, die Subventionen müßten einerseits den 147 B V e r w G E 27, 366; später noch i n B V e r w G Buchholz 11 zu A r t . 7 Abs. 4 GG, Nr. 14.

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Niedergang der Ersatzschule wirksam verhindern, andererseits bestehe kein Anspruch auf volle Subventionierung; vielmehr sei es zulässig, den Ersatzschulträger einen geringen Fehlbetrag aus seiner Gewinnund Verlustrechnung selbst tragen zu lassen. I n dieser Richtung liegt auch die hier vertretene Lösung: Unmittelbar aus Normprogramm oder Normbereich des A r t . 7 Abs. 4 GG läßt sich keine positive Entscheidung für eine bestimmte Förderungsweise entwickeln. Fest steht, daß die A r t und Weise der Subventionierung nicht zu einer Übernahme staatlicher Schulstrukturen etwa i n der A r t zwingen darf (s. oben 3.423.4), daß ζ. B. nur diejenigen laufenden Betriebs- oder Sachkosten gedeckt werden, die auch an öffentlichen Schulen anfallen; und daß die Subventionierung so weit gehen muß, daß private Ersatzschulen noch betrieben und errichtet werden können (s. oben 3.441). Die Subventionierung muß nicht so weit gehen, daß alle nicht gedeckten Unkosten getragen werden. Für den Ausschluß von Sachkosten, die die Summe der laufenden sächlichen Betriebskosten und der Investitionskosten sind, gilt das oben Gesagte. Die Frage, ob es eine objektive Förderpflicht wegen einer Garantenstellung des Staates auf Förderung von Sachkosten gibt, kann nur nach Prüfung des jeweiligen Einzelfalls entschieden werden. Sind ζ. B. die Sachkosten so hoch, daß auch eine vollständige Förderung der Personalkosten nicht den wirtschaftlichen Niedergang der Ersatzschule verhindern kann, bzw. den zulässigerweise zu fordernden Eigenanteil übersteigt, so müßten i n diesem Fall auch Sachkosten subventioniert werden 1 4 8 . Was sich dagegen allgemein sagen läßt, ist dies: Sowenig wie eine Unterscheidung nach Betriebs- und Investitionskosten läßt sich eine solche nach S ach- und Personalkosten als vom Grundgesetz her verbindlich angeordnet und normativ differenzierbar behaupten. Verfassungsrechtlich gibt es hier keine qualitativen Abstufungen. Wohl aber gibt es die quantitativ faßbare objektive Verfassungspflicht des Staates, die Ersatzschulen ausreichend zu fördern und ihre Eigenleistung nicht über deren rechtmäßige Funktion der Mißbrauchsabwehr hinaus — etwa aus finanzpolitischen Gründen der öffentlichen Hand — auszudehnen. Der Staat darf somit in keinem Fall unter dem Etikett „nur Personalkosten" bzw. „nur Sachkosten" eine Ersatzschule i m Ergebnis über ihre rechtmäßige Eigenleistung hinaus belasten und/oder unter ihren tatsächlichen Finanzbedürfnissen forden.

148 Z u m Umfang der gegebenenfalls zu fördernden laufenden Sachkosten B V e r w G Buchholz 11 zu A r t . 7 Abs. 4 GG, Nr. 14 sowie die Darstellung dieser Entscheidung unter 1.115.

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3 Privatschulförderung der Länder am Maßstab des Grundgesetzes

3.45 Haben Ereatzschulen einen Anspruch auf Abordnung staatlicher Lehrer ? 3.451 Die Regelungen des Unterverfassungsrechts Soweit ersichtlich, gibt es i n 6 der 11 Bundesländer Normen, die die Möglichkeit vorsehen, Lehrer an öffentlichen Schulen zum Dienst an Ersatzschulen zu beurlauben. Es sind dies die Länder Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz und Saarland. I n Berlin, Bremen, Hamburg, Nordrhein-Westfalen und SchleswigHolstein ist dagegen eine solche Beurlaubung nicht gesetzlich vorgesehen. 3.451.1 A n welche Schulen kann abgeordnet werden?

Eine Abordnung an Ersatzschulen ist vorgesehen in: (1) Baden-Württemberg: § 11 S. 1 PrivSchG, (2) Niedersachsen: § 132 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1 SchG, (3) Rheinland-Pfalz: § 25 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 PrivSchG (nicht alle Ersatzschulen), (4) Saarland: § 25 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 PrivSchG; an umgewandelte

Bekenntnisschulen

in

(1) Baden-Württemberg: § 8 Abs. 1 S. 1 A G zu A r t . 15 LVerf., (2) Niedersachsen: § 136 Abs. 1 S. 2 SchG; an private Sonderschulen i n (1) Bayern: A r t . 11 Abs. 1 SoSchG i. V. m. A r t . 67 Abs. 2 VoSchG, (2) Hessen: § 5 Abs. 1 EFG. Außerdem sind Abordnungen noch an folgende Schulen möglich: (1) Einheitliche V o l k s - u n d Höhere Schulen i n Baden-Württemberg: § 11 S. 1 PrivSchG, (2) Heimsonderschulen i n freier Trägerschaft i n Baden-Württemberg: § 103 SchG, (3) Staatlich anerkannte (!) Privatschulen i n Bayern: A r t . 5 S. 1 PrivSchLG, (4) Private Volksschulen i n Bayern: A r t . 67 Abs. 2 S. 1 VoSchG, (5) Private Heimberufsschulen i n Bayern: Art. 41 Abs. 3 S. 1 GbSch.

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

311

(6) Weiter sind Abordnungen ohne diesbezügliche gesetzliche Regelung üblich an Ersatzschulen, sofern entsprechende „Leerstellen" an öffentlichen Schulen genehmigt sind: i n Hessen. 3.451.2 Geben die jeweiligen einfach-rechtlichen Normen dem Ersatzschulträger einen Anspruch auf Abordnung staatlicher Lehrer?

Baden-Württemberg: (1) § 11 S. 1 PrivSchG: nein (Kann-Ermessen) (2) § 8 Abs. 1 S. 1 A G zu A r t . 15 LVerf.: nein (Kann-Ermessen) (3) § 103 SchG: nein (Kann-Ermessen) Bayern: (1) A r t . 5 S. 1, 2 PrivSchLG: nein (Kann-Ermessen) (2) A r t . 67 Abs. 2 VoSchG: ja (im notwendigen Umfang) (3) A r t . 11 Abs. 1 SoSchG i. V. m. A r t . 67 Abs. 2 VoSchG: ja (im notwendigen Umfang) (4) A r t . 41 Abs. 3 GbSch: nein (Kann-Ermessen) Hessen: § 5 Abs. 1 EFG: nein (Kann-Ermessen) Niedersachsen: (1) § 136 Abs. 2 SchG: ja, für Beurlaubung zum Dienst an aus Umwandlung hervorgegangenen Ersatzschulen (2) § 132 Abs. 1: nein (Kann-Ermessen), (zum Dienst an anderen Ersatzschulen) Rheinland-Pfalz: (1) §25 Abs. 1 PrivSchG: ja, zum Dienst an Grund-, Haupt-, Sonderschulen (2) § 25 Abs. 2 PrivSchG: nein (Kann-Ermessen), zum Dienst an anderen allgemeinbildenden Schulen Saarland: (1) § 25 Abs. 1 PrivSchG: nein (Soll-Ermessen), zum Dienst an privaten Grund-, Haupt-, Sonderschulen und Ersatzschulen besonderer pädagogischer Prägung (2) § 25 Abs. 2 PrivSchG: nein (Kann-Ermessen), zum Dienst an (anderen) Ersatzschulen.

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3 Privatschulförderung der Länder am Maßstab des Grundgesetzes

3.451.3 Wer kann zum Dienst an Ersatzschulen abgeordnet werden? Zum Dienst an Ersatzschulen können Lehrer an öffentlichen Schulen, i n Bayern außerdem (zum Dienst an privaten Volksschulen, A r t . 67 Abs. 2 VoSchG) pädagogische Assistenten abgeordnet werden.

3.451.4 Auf wessen Initiative erfolgt die Abordnung? Die Frage ist überwiegend nicht geregelt. Grundsätzlich muß wohl die Ersatzschule initiativ werden (so ausdrücklich für Bayern, dort für private Volks- und Sonderschulen: A r t . 67 Abs. 2 S. 1 VoSchG; A r t . 11 SoSchG i. V. m. A r t . 67 Abs. 2 S. 1 VoSchG). I n Baden-Württemberg an Umwandlungsschulen gemäß A r t . 15 LVerf. muß der Lehrer diesen Antrag stellen (§ 8 Abs. 1 S. 1 A G zu A r t . 15 LVerf.). 3.451.5 Für wie lange erfolgt die Abordnung? Auch diese Frage ist überwiegend nicht geregelt. Für Baden-Württemberg gilt für die Abordnung an Ersatzschulen und einheitliche Volks- und Höhere Schulen eine Frist von 15 Jahren; eine Verlängerung ist auf Antrag i n begründeten Fällen an Ersatzschulen, auf bloßen Antrag an Sonderschulen möglich (§ 11 S. 1, 2 PrivSchG). Für Niedersachsen gilt hier gemäß § 132 Abs. 1 S. 2 SchG Nds. lediglich, daß die Abordnung „auf bestimmte Zeit" erfolgt.

3.451.6 Anrechnung als ruhegehaltsfähige Tätigkeit? Soweit diese Frage gesetzlich geregelt ist: ja; nämlich i n (1) Baden-Württemberg: (a) § 11 S. 3 PrivSchG (Ersatzschulen) (b) § 8 Abs. 1 S. 2 A G zu A r t . 15 LVerf. i. V. m. § 103 Abs. 2 SchG (Umwandlungsschulen) (c) § 103 Abs. 2 SchG (Heimsonderschulen i n freier Trägerschaft) (2) Niedersachsen: § 132 Abs. 1 S. 3 SchG (3) Rheinland-Pfalz: §25 Abs.4 S.2 PrivSchG (4) Saarland: § 25 Abs. 2 S. 2 PrivSchG.

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

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3.451.7 Weiterzahlung der Bezüge? Baden-Württemberg: Keine Regelung auffindbar. Sonst R e g e l f a l l : j a ; n ä m l i c h i n

(1) Bayern (a) A r t . 5 S. 2 PrivSchLG (anerkannte Privatschulen) (b) A r t . 67 Abs. 2 S. 1, 2. Halbsatz VoSchG (private Volksschulen) (c) A r t . 11 SoSchG i . V . m . A r t . 67 Abs. 2 S. 1, 2. Halbsatz VoSchG (private Sonderschulen; es w i r d zu den Bezügen noch ein Zuschlag von 10 °/o gewährt); (2) Hessen: § 5 Abs. 1 EFG (Sonderschulen); i m übrigen ohne gesetzliche Grundlage, sofern „Leerstellen" vorhanden; (3) Niedersachsen: § 136 Abs. 2 S. 1 SchG (Umwandlungsschulen); (4) Rheinland-Pfalz: § 25 Abs. 1 S. 1 PrivSchG (ausnahmsweise nein: § 25 Abs. 4 PrivSchG); (5) Saarland: § 25 Abs. 1 S. 1 PrivSchG (bestimmte Ersatzschulen). Ausnahme: nein i n Niedersachsen: §132 Abs. 2 SchG (jedoch Ausnahme: auf Antrag beim Dienst an Sonderschulen, § 132 Abs. 3 SchG). 3.451.8 Anrechnung der Bezüge auf die Subventionen (als Abzugsposten)? Soweit geregelt: Regelfall: ja; nämlich i n (1) Hessen: § 5 Abs. 1 EFG; (2) Niedersachsen: (a) § 132 Abs. 3 S. 3 SchG (bei ausnahmsweise unter Fortzahlung der Bezüge beurlaubten Sonderschullehrern) (b) § 136 Abs. 3 S. 2 SchG (Umwandlungsschulen); (3) Saarland: § 29 Abs. 5 S. 2 PrivSchG. Ausnahme: Bayern: A r t . 5 S. 2 PrivSchG (anerkannte Privatschulen; hier Anrechnung der Bezüge nur zu 30 %).

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3.452 Anspruchsgrundlage im Verfassungsrecht? Anders gefragt: Muß der Staat einen Teil seiner Subventionen — gegebenenfalls auf Antrag — i n der Form einer Bereitstellung seiner Lehrer „auswerfen"? Für einen Anspruch auf Beurlaubung staatlicher Lehrer ergibt sich aus den Sprachdaten des A r t . 7 Abs. 4 GG nichts. Es sind allerdings Normbereichsargumente denkbar, die den Schulen zu einem Anspruch auf Beurlaubung staatlicher Lehrkräfte verhelfen könnten. I m einzelnen wäre für einen solchen Anspruch Voraussetzung, daß sich für ihn Argumente aus dem Sachbereich des A r t . 7 Abs. 4 GG ergäben, die von normativem Gewicht wären, so daß sie bei der Auslegung des A r t . 7 Abs. 4 GG als Normbereichsargumente zu berücksichtigen wären. A n gesichts der „Lehrerschwemme", die den Ersatzschulen die Möglichkeit gibt, sich jederzeit „am Markt" mit Lehrern einzudecken, scheint die Möglichkeit eines solchen Normbereichsargumentes fernzuliegen. Es sind jedoch zwei Konstellationen denkbar, die zu einer anderen Würdigung führen können. Zum einen übersieht eine pauschal auf „die Lehrerschwemme" verweisende Argumentation, daß nicht zu allen Fächern Lehrer i n ausreichender Zahl „am M a r k t " zu haben sind. M. a. W.: Haben Ersatzschulen einen Anspruch auf Beurlaubung von Lehrern, die Mangelfächer unterrichten? Diese Frage dürfte, unter anderem, besonders für den Bereich der Sonderpädagogik von Bedeutung sein. Z u m anderen darf nicht unberücksichtigt bleiben, daß „am M a r k t " i. d. R. nur solche Lehrer zu haben sein werden, deren Abschlußnoten jedenfalls nicht überdurchschnittlich gut sind. Läßt man einmal die — sehr berechtigte — Frage außer acht, ob die Lehramtsbewerber m i t den besten Noten auch die besten Lehrer zu sein versprechen, so ergibt sich damit als zweites Problem: Haben Ersatzschulen einen Anspruch auf Beurlaubung von Lehrern „erster Garnitur"? Für eine etwaige Bejahung der beiden Fragen wäre Voraussetzung, daß an einer Ersatzschule eine erhebliche Mangelsituation quantitativer A r t (in den Mangelfächern) oder qualitativer A r t (bezüglich der Qualifikation der vorhandenen Lehrer) bestünde, die die Schule mindestens i n die Nähe der Notwendigkeit brächte, den Betrieb einzustellen. Denn übereinstimmend w i r d i n der Rechtsprechung und i n der methodisch nachvollziehbar argumentierenden Literatur der Standpunkt vertreten, daß ein Grundrecht notleidend werden muß, wenn aus seiner Garantie auch ein Leistungsanspruch soll hergeleitet werden können 1 4 9 . Darüber 149

s. hierzu die oben unter 1.226 zum Problem gegebenen Nachweise.

3.4 Grundgesetzmäßigkeit ausgewählter Förderungsmodalitäten

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hinaus würde wohl die Rechtsprechung fordern, daß der Mangelzustand durch staatliches „Vorverhalten" herbeigeführt sein muß. Hiernach müßte der Mangelzustand entweder auf dem Umstand beruhen, daß A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG (nämlich das Gebot, nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückzubleiben, sowie das Verbot der Standesschule) dem Ersatzschulträger für die Ausübung seines Grundrechtes sonst, d.h. bei anderen Grundrechten, unübliche Rahmenbedingungen vorschreibt; oder der Staat müßte wenigstens durch sonstiges Vorverhalten die Mangelsituation herbeigeführt haben. Solange aber eine existenzbedrohende Mangelsituation wegen nicht zu erhaltender Mangelfach-Lehrer oder wegen nicht zu erhaltender, qualifizierter Lehrer „erster Garnitur" nicht i n den näheren Einzelheiten dargelegt ist, ist eine weitere Überlegung dazu, wann diese Mangelsituation einem Ersatzschulträger einen Anspruch auf Bereitstellung staatlicher Lehrer geben kann, noch zu wenig substantiiert.

4 Ergebnisse zum Leistungsrecht 1. Einen ausdrücklichen Anspruch auf staatliche Förderung Freier Schulen von Verfassungs wegen gewähren nur einige Verfassungen der Länder. Von der Rechtsprechung w i r d aber ein begrenzter verfassungsrechtlicher Anspruch auf Förderung privater Schulen anerkannt. Führend ist hier das Bundesverwaltungsgericht i n ständiger Spruchpraxis; das Bundesverfassungsgericht hat sich insoweit noch nicht geäußert. 2. Diese Judikatur geht teilweise von ungeklärten dogmatischen Voraussetzungen aus und arbeitet m i t Argumenten verschiedener Herkunft und unterschiedlichen Gewichts; als dogmatisch tragfähig erscheint i m wesentlichen die i n A r t . 7 Abs. 4 GG enthaltene Interventionsgarantie (in Gestalt einer Selbstgarantie) als Bestandteil der objektiv-rechtlichen Dimension des Grundrechts. 3. Jenseits des A r t . 7 Abs. 4 GG ist die Rechtsprechung zur Frage der Interpretation von Grundrechten als Leistungsrechten sehr uneinheitlich. Das Bundesverfassungsgericht schwankt zwischen deutlicher Verneinung einerseits und der Annahme originärer Leistungsrechte i m numerus-clausus-Judikat bzw. sogar der prozessualen Subjektivierung solcher Leistungsrechte i m Hochschul-Urteil andererseits. Die Praxis der Fachgerichte erscheint durchgängig als restriktiv. 4. I n der verfassungsrechtlichen Literatur besteht Übereinstimmung darüber, daß eine allgemeine Umdeutung der Grundrechte i n Teilhabe- und Leistungsrechte nicht möglich ist. 5. I n der verfassungsrechtlichen Diskussion besteht zugleich Übereinstimmung darüber, daß die Grundrechte über ihre Funktion als Abwehrrechte hinaus die Rechtsordnung prägen. Unter der Weimarer Reichsverfassung war es die Lehre von den Instituts- und institutionellen Garantien, welche die Bindung des Gesetzgebers an die Verfassung über den Geltungsbereich eines Grundrechts als Abwehrrecht hinaus erweiterte und vervollständigte. 6. Die allgemeine objektiv-rechtliche Bedeutung der Grundrechte besteht darin, daß die grundrechtliche Ausgestaltung und Umgrenzung des Status des einzelnen immer i n der Perspektive der

4 Ergebnisse zum Leistungsrecht

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vom Grundgesetz gewollten (positiven) Aktualisierung zu sehen ist. Insofern ist bedeutsam, daß durch die moderne sozialstaatliche Entwicklung reale Freiheit weithin vom Schaffen und Gewährleisten ihrer Voraussetzungen durch den Staat abhängig geworden ist. 7. Überwiegend w i r d i n der Verfassungsrechtslehre hieraus der Schluß gezogen, daß Grundrechte, und namentlich auch A r t . 7 Abs. 4 GG, einen Verfassungs- oder Gesetzgebungsauftrag enthielten bzw. eine Richtlinie oder einen objektiven Maßstab dafür bildeten, daß die tatsächlichen Voraussetzungen geschaffen würden, die eine wirksame Grundrechtsausübung möglich machten. I n dieser Form ähneln die Grundrechte jedoch den „Programmsätzen" der Weimarer Reichsverfassung. 8. Diesem dogmatisch unbefriedigenden Stand w i r d hier mit den Mitteln der strukturierenden Methodik zu begegnen versucht, die die Probleme der Konkretisierung von Rechtsnormen zu Entscheidungen und des Verhältnisses von Norm und Wirklichkeit rational und prozeßhaft bewältigen w i l l : Normativität ist ein strukturierter Vorgang, der sich i n den Teilprozeß der Normtextinterpretation (Ergebnis: Normprogramm) und den der empirischen Untersuchung beobachtbarer/meßbarer/prüfbarer Daten (Normbereichsanalyse) gliedert. Die Rechtsnorm ist ein sachgeprägtes Ordnungsmodell, das aus einem sprachvermittelten Ordnungsmaßstab (Normprogramm und einer realen Modellgrundlage (Normbereich) besteht. 9. A u f der Ebene des Normprogramms kann die genannte objektiv rechtliche Bedeutung der Grundrechte typologisch aufgefächert werden in: (a) das Fehlen garantierechtlicher Gehalte; (b) eine reine Rechtsgarantie, welche die Existenz und Unverletzlichkeit eines Normenkomplexes zur Freiheitssicherung gewährleistet; (c) eine Interventionsgarantie, die bei E i n t r i t t eines je nach Grundrecht näher zu bestimmenden Garantiefalls zum staatlichen Tätigwerden i m Sinn der Freiheitssicherung verpflichtet; (d) eine Ausübbarkeitsgarantie, die zum Schutz der tatsächlichen individuellen Ausübbarkeit eines Grundrechts auf einem Minimalstandard verpflichtet. Welche dieser Möglichkeiten bei einem Grundrecht vorliegt, hängt von seiner umfassenden, d.h. auch den Normbereich einbeziehenden Konkretisierung ab. 10. Unter diesen Aspekten sind auch die Normbereiche der Grundrechte typologisch aufzufächern, insbesondere nach: Grundrechte mit rechtserzeugtem/nicht-rechtserzeugtem Normbereich; notfallrelevante/nicht-notfallrelevante Grundrechte; A r t der systematisch

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4 Ergebnisse zum Leistungsrecht

i n Betracht kommenden Leistungen bzw. Leistungsverhältnisse; Ausübungsbeschränkung mit/ohne Kapazitätsknappheit; Behebbarkeit/Unbehebbarkeit von Ausübungsbeschränkungen. 11. Die Interpretation des Art. 7 Abs. 4 GG führt dazu, die Garantie eines pluralistischen Schulsystems auf der Stufe einer Interventionsgarantie anzunehmen: Der Staat darf nicht aus Belieben, aus sogenanntem freien Ermessen öffentliche Gelder gewähren oder versagen; vielmehr ist er verpflichtet, freie und alternative Schulkonzepte durch aktives Handeln realisierbar zu machen. 12. Der Normbereich des Art. 7 Abs. 4 GG läßt sich dahingehend kennzeichnen, daß er (a) nicht isolierte Handlungen sondern einen bestimmten Lebensbereich betrifft, (b) weitgehend rechtserzeugt und (c) notfallrelevant sowie (d) durch eine kapazitätsunabhängige Ausübungsschwelle gekennzeichnet ist, die typischerweise vom Grundrechtsträger allein nicht mehr überwindbar ist: Gemeinnützig arbeitende Ersatzschulträger sind nicht i n der Lage, aus eigener Kraft alle drei Genehmigungsvoraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 Sätze 3 und 4 GG gleichzeitig zu erfüllen. 13. Inhalt der somit bestehenden Interventionspflicht ist die Förderung jeder förderungsbedürftigen (gemeinnützigen) Ersatzschule (nicht aber: Ergänzungsschule) in dem Umfang der zur Erfüllung der in Art. 7 Abs. 4 Sätze 3 und 4 GG aufgerichteten Schranken erforderlich ist. Die Förderpflicht umfaßt gleichermaßen Errichtung und Betreiben der Freien Schule. Eine Eigenbeteiligung darf nur für die diese Leistungen übersteigenden Kosten gefordert werden; nur i n Ausnahmefällen auch zur Mißbrauchsabwehr. 14. Eine Subjektivierung der objektiven Förderpflicht zum verwaltungsgerichtlich durchsetzbaren Anspruch käme nur dann i n Betracht, wenn sie zu einem vollstreckungsfähigen Titel führen könnte. Dies ist aber wegen des Gestaltungsspielraums des Staates bei dem „Wie" der Förderung nicht der Fall. Demgegenüber stört für die Verfassungsbeschwerde die mangelnde Bestimmtheit des Pflichtinhaltes nicht, da die Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde feststellenden Inhalt hat. 15. Die Errichtung und das Betreiben von Freien Schulen durch Religionsgesellschaften ist zusätzlich durch deren Selbstbestimmungsrecht (Art. 140 GG i. V. m. A r t . 137 Abs. 3 WRV) gewährleistet, das insofern A r t . 4 GG als lex specialis vorgeht. Jedoch handelt es sich hierbei u m eine reine Rechtsgarantie, aus der sich Leistungsrechte oder -pflichten nicht ableiten lassen.

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16. Die Fragen der staatlichen Förderung Freier Schulen können nicht allein nach landesrechtlichen Vorschriften gelöst werden; dem stehen die rechtsstaatliche Normenhierarchie und die bundesstaatliche Kollisionsregel des A r t . 31 GG entgegen. Die Prinzipien des Vorrangs der Verfassung, des Vorrangs des Gesetzes und des Vorbehalts des Gesetzes sind i n ihrer vollen Tragweite zu beachten. 17. Die verfassungsrechtliche Förderpflicht umfaßt (a) genehmigte Ersatzschulen und (b) solche Ersatzschulen, die alle Genehmigungsvoraussetzungen nach A r t . 7 Abs. 4 GG erfüllt haben; da eine Anerkennung dem Freiheitsrecht nicht vorgeschaltet ist, darf (c) die Förderpflicht auch nicht von einer vorgängigen Anerkennung abhängig gemacht werden. Die umstrittene Frage, ob die genehmigte Ersatzschule einen Rechtsanspruch auf Anerkennung hat, ist dagegen für die Förderungspflicht unerheblich. 18. Der Ausschluß privater Schulträger aus der Förderung verstößt gegen das Willkürverbot des A r t . 3 Abs. 1 GG; dasselbe gilt für die Förderungsvoraussetzung der Gemeinnützigkeit im steuerrechtlichen Sinn, da diese nur juristische Personen erlangen können. 19. Eine Beschränkung des Kreises der geförderten Schulen darf nicht dadurch erreicht werden, daß das Landesrecht die Definition der Ersatzschule einschränkt. Die Benachteiligung einzelner Schularten, namentlich der beruflichen Ersatzschulen, ist verfassungswidrig. Das Element der dauerhaften Erfüllung der Anerkennungsbzw. Genehmigungserfordernisse darf nicht zu einer Selektion einer bestimmten Schulart oder einer bestimmten pädagogischen Konzeption führen. Ermessensregelungen i m Anerkennungsverfahren sind, soweit von diesem gleichzeitig die Förderung abhängt, verfassungsrechtlich unzulässig. Die Regelung, Zuschüsse nur pro schulpflichtigem Schüler zu gewähren, ist wegen der Diskriminierung aller weiterführenden Schularten verfassungswidrig. 20. Bei kirchlichen Rechtspersonen des öffentlichen Rechts, die neben dem gemeinnützigen Betreiben von Ersatzschulen nach A r t . 7 Abs. 4 GG auf Grund von anderen Grundrechten, verfassungsrechtlichen Garantien oder Verträgen weitere Aufgaben i n gemeinnütziger Weise erfüllen, ist es unzulässig, die für diese anderen Aufgaben vorhandenen und erforderlichen M i t t e l m i t dem realen Bedarf und dem für diesen nötigen staatlichen Subventionsbetrag selbständig getragener kirchlich orientierter Ersatzschulen per „Durchgriff" erster oder zweiter Stufe zu verrechnen. 21. Regelungen, wonach nur solche Ersatzschulen gefördert werden, die das öffentliche Schulwesen entlasten, verstoßen gegen A r t . 7

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4 Ergebnisse zum Leistungsrecht

Abs. 4 GG; dasselbe gilt für das K r i t e r i u m der Nichtgefährdung öffentlicher Schulen. 22. Förderungsnormen, die die vollständige Übernahme der staatlichen Schulstruktur durch Freie Schulen direkt oder indirekt zur Voraussetzung machen, verstoßen gegen das Übermaßverbot der Verfassung. 23. Gegen Bedarfsdeckungsbzw. Pauschalverfahren als solche bestehen keine verfassungsrechtliche Bedenken. Zuschüsse an Ersatzschulen dürfen aber von Verfassungs wegen nicht generell auf die Betriebskosten unter Ausschluß der Investitionskosten beschränkt werden. Die gesetzliche Beschränkung auf Zuschüsse zu Personalkosten unter Ausschluß der Sachkosten ist nur solange zulässig, als dadurch die vom Grundgesetz her zulässige Eigenleistung nicht überschritten wird. 24. Dafür, daß eine staatliche Förderung Freier Schulen auch i n der Weise zu geschehen habe, daß Lehrer aus dem öffentlichen Schuldienst (etwa mittels Beurlaubung) zur Verfügung gestellt werden müßten, bestehen derzeit keine verfassungsrechtlichen Anhaltspunkte.

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