Kosten- und Haftungsrisiken der Gemeinden bei Schäden aus flurnahen Wasserständen [1 ed.] 9783428525300, 9783428125302

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1071

Kosten- und Haftungsrisiken der Gemeinden bei Schäden aus flurnahen Wasserständen Von

Reiner Tillmanns Stefanie Beyer

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

REINER TILLMANNS / STEFANIE BEYER

Kosten- und Haftungsrisiken der Gemeinden bei Schäden aus flurnahen Wasserständen

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1071

Kosten- und Haftungsrisiken der Gemeinden bei Schäden aus flurnahen Wasserständen

Von

Reiner Tillmanns Stefanie Beyer

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2007 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-12530-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Ein vernäßter Keller galt früher als private Malaise des betroffenen Gebäudeeigentümers. Die Anzahl der von hohen Grundwasserständen heimgesuchten Hauseigentümer hat sich in den letzten Jahren jedoch stetig erhöht. Ursächlich hierfür sind erhöhte Niederschläge, Eingriffe in den natürlichen Grundwasserhaushalt und eine unangepaßte Bebauung in grundwassergefährdeten Gebieten. Der Klimawandel und die damit verbundene Intensivierung der Wasserkreisläufe lassen erwarten, daß die Problematik durchfeuchteter Kellergeschosse auch in der Zukunft weiter zunimmt. Eintretendes Grundwasser ruiniert nicht nur die Kellereinrichtung und beschädigt die Bausubstanz. Es führt in aller Regel auch zu Schimmelpilzbildungen, die das Wohnklima beeinträchtigen und die Gesundheit der Hausbewohner in Mitleidenschaft ziehen. Drückendes Grundwasser, das von außen an den Kellerwänden ansteht, ist – je nach Grundwasserstand – zudem geeignet, die Statik des Hauses in Gefahr zu bringen. Soweit Abhilfe möglich ist, übersteigen die Sanierungskosten häufig die finanziellen Möglichkeiten der Gebäudeeigentümer. In dieser Lage wird der Ruf nach öffentlicher Unterstützung laut und von Bürgerinitiativen zumeist energisch vorgetragen. Die Städte sehen sich mit der Forderung zu helfen alleine gelassen. Die Kreise sind zu finanzschwach, um wirksam helfen zu können; Bund und Länder sind – von vereinigungsbedingten Ausnahmen abgesehen – nicht bereit, sich finanziell zu engagieren. Angesichts der angespannten Haushaltslage in den Kommunen bleibt damit nur die Möglichkeit, die Kosten für öffentliche Einrichtungen zur Grundwasserhaltung im wesentlichen auf die Bürger umzulegen. Unter welchen Bedingungen dies möglich ist und welche rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten sich hierfür anbieten, ist Gegenstand des ersten Beitrages in diesem Bande. Die Kommunen sind nicht nur politisch in der Pflicht, etwas für ihre notleidenden Bürger zu tun. Sie sind zudem erheblichen Haftungsrisiken ausgesetzt, soweit sie Gebiete mit flurnahen Grundwasserständen als Bauland ausgewiesen oder für gefährdete Grundstücke Baugenehmigungen erteilt haben. Unter welchen Voraussetzungen die betroffenen Gebäudeeigentümer die Städte und Gemeinden für Grundwasserschäden rechtlich haftbar machen können, wird im zweiten Beitrag untersucht. Wir widmen das Buch dem Andenken an Herrn Professor Dr. Peter J. Tettinger, der am 23. September 2005 im Alter von 58 Jahren plötzlich und unerwartet verstorben ist. Dr. Reiner Tillmanns Dr. Stefanie Beyer

Inhaltsverzeichnis A. Finanzierung kommunaler Einrichtungen zum Schutz gegen ansteigendes Grundwasser (Reiner Tillmanns) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

I. Gebäudeschäden durch ansteigendes Grundwasser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

II. Beteiligung der Bürger an der Finanzierung grundwasserregulierender Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

1. Inanspruchnahme der Bürger auf freiwilliger und vertraglicher Grundlage . .

17

a) Abschluß privatrechtlicher Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

aa) Öffentlich-rechtliche Bindung privatrechtlichen Verwaltungshandelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

bb) Art und Ausmaß der öffentlich-rechtlichen Bindung privatrechtlichen Verwaltungshandelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

b) Abschluß öffentlich-rechtlicher Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

aa) Zulässigkeit öffentlich-rechtlicher Verträge im Kommunalabgabenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

bb) Öffentlich-rechtliche Verträge über den Bau und Betrieb von Grundwasserhaltungen in Frankenthal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

2. Inanspruchnahme der Bürger durch Erhebung von Abgaben . . . . . . . . . . . . . . . .

34

a) Abgabenpflicht der nicht betroffenen Gebäudeeigentümer . . . . . . . . . . . . . . .

36

aa) Keine unmittelbare Inanspruchnahme durch Erhebung von Beiträgen oder Gebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

bb) Mittelbare Inanspruchnahme durch Erhöhung der GrundsteuerHebesätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

b) Abgabenpflicht der betroffenen Gebäudeeigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

aa) Erhebung von Abgaben zur Behebung des Grundwasserhochstandes in Frankenthal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

bb) Erhebung von Abgaben zur Behebung des Grundwasserhochstandes in Nordrhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Erhebung von Beiträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Erhebung von Gebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Benutzungsgebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Verwaltungsgebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42 43 44 45 52

III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

8

Inhaltsverzeichnis

B. Staatshaftung der Gemeinden für Schäden durch ansteigendes Grundwasser (Stefanie Beyer) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

II. Die amtspflichtwidrige Überplanung von Flächen mit Altlasten . . . . . . . . . . . . . . . .

58

1. Die „Altlastenrechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

2. Amtspflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

a) Verletzung der Planungsleitlinie des § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB . . . . . . . . . . . .

59

b) Verletzung der Kennzeichnungspflicht des § 9 Abs. 5 Nr. 3 BauGB . . . . . .

60

c) Verhältnis der Amtspflichten aus § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB und § 9 Abs. 5 Nr. 3 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

d) Kriterien der Vorhersehbarkeit und Beherrschbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

3. Sachlicher und persönlicher Schutzbereich der Amtspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

4. Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

a) Verobjektivierter Sorgfaltsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

b) Entindividualisierter Verschuldensmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

5. Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

6. Anspruchsausschluß bzw. Anspruchsminderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

a) Subsidiaritätsklausel des § 839 Abs. 1 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

b) Nichteinlegung eines Rechtsmittels, § 839 Abs. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

c) Mitverschulden analog § 254 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

III. Die Haftung für Schäden durch wiedereintretende flurnahe Grundwasserstände nach Einstellung der Wasserhaltungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

1. Amtspflichtwidrige Überplanung von Flächen im Einzugsbereich eines Bergbaubetriebes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

a) Bergbauspezifische Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

b) Die höchstrichterliche Rechtsprechung bei Bergschäden (BGHZ 142, 259) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

c) Verletzung der Planungsleitlinie des § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB . . . . . . . . . . . .

77

d) Verletzung der Kennzeichnungspflicht des § 9 Abs. 5 Nr. 1 BauGB . . . . . .

78

2. Subsidiarität des Amtshaftungsanspruches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

a) Vorgehende Mängelansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

b) Vorgehende Bergschadenshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

Inhaltsverzeichnis

9

IV. Staatshaftungsansprüche bei rechtswidriger Erteilung einer Baugenehmigung . .

82

1. Amtshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

a) Amtspflichtverletzung durch Erteilung einer rechtswidrigen Baugenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

b) Sachlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

c) Persönlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

2. Amtspflichtverletzung durch Verletzung einer Aufklärungs- und Hinweispflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

3. Aufopferungsentschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

a) Der enteignungsgleiche Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

b) Landesrechtliche ordnungsbehördliche Entschädigungsklausel . . . . . . . . . .

92

V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 I. Öffentlich-rechtlicher Vertrag der Stadt Frankenthal (Pfalz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 II. Grundwasserbeitragssatzung der Stadt Frankenthal (Pfalz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

Abkürzungsverzeichnis A.A.

andere Ansicht

a.E.

am Ende

a.F.

alte Fassung

Abs.

Absatz

Abschn.

Abschnitt

Allg.

Allgemeines

ALR

Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten

Alt.

Alternative

Anm.

Anmerkung

AO

Abgabenordnung

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

Az.

Aktenzeichen

BauGB

Baugesetzbuch

BauO

Bauordnung

BauR

Baurecht

Bay

Bayern

BayBO

Bayerische Bauordnung

BayVBl.

Bayerische Verwaltungsblätter

BayVGH

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

BB

Betriebsberater

BBergG

Bundesberggesetz

Bbg

Brandenburg

Bd.

Band

Begr.

Begründer

BesVerwR

Besonderes Verwaltungsrecht

BFH

Bundesfinanzhof

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGH

Bundesgerichtshof

BGHR

BGH Rechtsprechung

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BLZ

Bankleitzahl

BMF

Bundesministerium der Finanzen

Abkürzungsverzeichnis BRS

Baurechtssammlung

BrSHG

Brandschutzhilfeleistungsgesetz

BS

Bereinigte Sammlung

BStBl.

Bundessteuerblatt

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerwGE

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

BW

Baden-Württemberg

bzw.

beziehungsweise

ca.

circa

cm

Zentimeter

d. h.

das heißt

DB

Der Betrieb

DDR

Deutsche Demokratische Republik

ders.

derselbe

dies.

Dieselbe

DM

Deutsche Mark

DÖV

Die Öffentliche Verwaltung

Dr.

Doktor

Drucks.

Drucksache

DStR

Deutsches Steuerrecht

11

DVBl.

Deutsches Verwaltungsblatt

DWW

Deutsche Wohnungswirtschaft

EinigV

Einigungsvertrag

Einl.

Einleitung

Erg.-Lfg.

Ergänzungslieferung

Erl.

Erläuterung

ESVGH

Entscheidungssammlung des Verwaltungsgerichtshofs BadenWürttemberg

f.

folgende

ff.

fortfolgende

Flst.

Flurstück

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

Fußn.

Fußnote

GebG

Gebührengesetz

GemHH

Der Gemeindehaushalt

GewArch

Gewerbearchiv

GG

Grundgesetz

ggf.

gegebenenfalls

12

Abkürzungsverzeichnis

GO

Gemeindeordnung

GVBl.

Gesetz- und Verordnungsblatt

h. M.

herrschende Meinung

Hess

Hessen

HessVGH

Hessischer Verwaltungsgerichtshof

Hrsg.

Herausgeber

HStR

Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland

i.d.F.

in der Fassung vom

i.S.

im Sinne

i.S.d.

im Sinne des

i.V.m.

in Verbindung mit

Ing.

Ingenieur

JR

Juristische Rundschau

Jura

Juristische Ausbildung

JuS

Juristische Schulung

JZ

Juristenzeitung

KAG

Kommunalabgabengesetz

KO Thür

Kommunalordnung für das Land Thüringen

KStZ

Kommunale Steuer-Zeitschrift

KSVG Saarl

Kommunalselbstverwaltungsgesetz des Saarlandes

KV MV

Kommunalverfassung für das Land Mecklenburg-Vorpommern

LBO

Landesbauordnung

Lfg.

Lieferung

LG

Landgericht

lit

litera (Buchstabe)

LM

Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs

LT

Landtag

m.w.Nachw.

mit weiteren Nachweisen

Mio.

Millionen

Nds

Niedersachsen

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

Nr.

Nummer

NuR

Natur und Recht

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

NVwZ-RR

Rechtsprechungsreport der Neuen Zeitschrift für Verwaltungsrecht

NW

Nordrhein-Westfalen

NWVBl.

Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter

OBG

Ordnungsbehördengesetz

OLG

Oberlandesgericht

OVG

Oberverwaltungsgericht

Abkürzungsverzeichnis

13

OVGE

Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster sowie für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein

preuß.

preußisch

prKAG

preußisches Kommunalabgabengesetz

Prof.

Professor

qm

Quadratmeter

Rdnr.

Randnummer

RG

Reichsgericht

RGRK

Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, herausgegeben von Mitgliedern des Bundesgerichtshofes

RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

Rh-Pf

Rheinland-Pfalz

Rn.

Randnummer

RP

Rheinland-Pfalz

RPPOG

Polizei- und Ordnungsbehördengesetz Rheinland Pfalz

rsp.

respektive

Rspr.

Rechtsprechung

S.

Seite

Sachs

Sachsen

S-Anh

Sachsen-Anhalt

Schl-H

Schleswig-Holstein

Sept.

September

SeuffArch

Seufferts Archiv

sog.

sogenannt(e / en)

st.

ständige

StHG

Staatshaftungsgesetz

StuW

Steuer und Wirtschaft

u.

und

u. a.

unter anderem

u.U.

unter Umständen

UPR

Umwelt- und Planungsrecht

v.

vom

v.H.

von Hundert

VBlBW

Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg

VerfGH

Verfassungsgerichtshof

VersR

Zeitschrift für Versicherungsrecht

VerwR

Verwaltungsrecht

VGH BW

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

VGHE

Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs Bayern

14

Abkürzungsverzeichnis

vgl.

vergleiche

VVDStRL

Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung

VwVfG

Verwaltungsverfahrensgesetz

WiVerw

Wirtschaft und Verwaltung

WRV

Weimarer Reichsverfassung

z. B.

zum Beispiel

ZfB

Zeitschrift für Bergrecht

ZfBR

Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht

ZGR

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

A. Finanzierung kommunaler Einrichtungen zum Schutz gegen ansteigendes Grundwasser Reiner Tillmanns

I. Gebäudeschäden durch ansteigendes Grundwasser Wasser gilt als Quell des Lebens und – heute – als Quell von Freizeitfreuden. Mit den Freuden ist es allerdings schnell vorbei, wenn Wasser als entfesselte Naturgewalt in Erscheinung tritt. Die Hochwasserkatastrophen der vergangenen Jahre haben seine zerstörerische Wirkung drastisch vor Augen geführt. Für die Betroffenen nicht minder katastrophal sind Schäden, die ansteigendes Grundwasser an Gebäuden verursacht. Grundwasserprobleme treten seit den neunziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts vermehrt auf. Ursächlich hierfür sind erhöhte Niederschläge durch den fortschreitenden Klimawandel, Eingriffe in den natürlichen Grundwasserhaushalt und eine unangepaßte Bebauung in grundwassergefährdeten Gebieten. Solange nur wenige Gebäude von anstehendem Grundwasser betroffen sind, gilt die Vernässung der Kellergeschosse als privates Ungemach. Der Ruf einzelner nach öffentlicher Hilfe verhallt zumeist ungehört. Bei einer Vielzahl von betroffenen Eigentümern wird die Grundwasserproblematik hingegen als Angelegenheit von öffentlichem Belang wahrgenommen. Die Kommunalverantwortlichen geraten – nicht selten unter dem Druck offensiv agierender Bürgerinitiativen – in Handlungszwang. Wer wiedergewählt werden möchte, muß etwas tun. Denn mit der bloßen Empfehlung, die vernäßten Keller in eigener Regie und auf eigene Kosten abzudichten, ist nichts gewonnen, da sich die durchschnittlichen Kosten für die bautechnische Sicherung eines einzelnen Gebäudes durchschnittlich auf rund 55.000 Euro belaufen,1 womit die Eigentümer zumeist finanziell überfordert sind. Der in dieser Situation naheliegende Vorschlag, dauerhaft vernäßte Kellergeschosse notfalls aufzugeben, gilt den Betroffenen als schiere Zumutung.2 Die 1 Düllmann, Grundwasserproblematik im Stadtgebiet Korschenbroich – Konzeptentwicklung und gutachterliche Bewertung von langfristigen Lösungen zur Abwendung von Gebäudeschäden, Gutachten im Auftrag der Stadt Korschenbroich, Dezember 2002, S. 72. 2 Von betroffenen Gebäudeeigentümern wird zudem behauptet, daß „die Aufgabe der Keller den Schimmelpilz in den anderen Stockwerken nicht verhindert“ (Pflieger, in: Korschenbroicher Stadt-Kurier v. 28. 5. 2003, S. 2). Diese Einschätzung steht im Gegensatz zu den

16

A. Finanzierung kommunaler Einrichtungen

Eigentümer der betroffenen Gebäude sehen vielmehr die Stadt, die das grundwassergefährdete Areal als Bauland ausgewiesen und die erforderlichen Baugenehmigungen erteilt hat, in der Mitverantwortung und fordern kommunale Maßnahmen zum Schutz ihrer Häuser. Die Städte streiten eine rechtliche Verantwortung3 in aller Regel ab und versuchen, das Grundwasserproblem – möglichst unter kostenteiliger Einbeziehung von Kreis, Land und Bund – auf politischem Wege zu erledigen. Dies gelang etwa in Hoyerswerda4 und Bitterfeld5, indem unter vereinigungsbedingter Beteiligung des Bundes und der Länder Sachsen bzw. Sachsen-Anhalt Tiefbrunnen errichtet wurden, die das Grundwasser dauerhaft auf einem gefahrlosen Niveau halten. Bei Grundwasserproblemen, die nicht im Zusammenhang mit wiedervereinigungsbedingten Sanierungsfällen stehen, lehnt der Bund eine Finanzierungsverpflichtung in aller Regel indes ab. Die Haltung der Länder variiert. Während Rheinland-Pfalz die Finanzierung von Grabensystemen und Brunnengalerien zur Behebung der Grundwasserprobleme in der Vorderpfalz mitträgt,6 verweigert das Land Nordrhein-Westfalen mit guten Gründen eine Beteiligung an den Kosten zur Beseitigung der Grundwasserprobleme in den Städten Korschenbroich, Kaarst und Dormagen.7 Diese Städte sind somit darauf angewiesen, die kostenintensiven Einrichtungen zur Grundwasserregulierung im wesentlichen selbst zu finanzieren. Die angespannten kommunalen Haushalte werden hierdurch schwer belastet, nicht selten überfordert. In besonderer Weise gilt dies für die Stadt Korschenbroich, wo durch den zu erwartenden Grundwasseranstieg im schlimmsten Fall 4.659 Wohngebäude, das entspricht 55% des Bestandes, betroffen sein und voraussichtlich Schaden nehmen werden.8 Eine große hydraulische Lösung durch großflächiges Abpumpen des Grundwassers ist ohne eine finanzielle Beteiligung gutachterlichen Feststellungen des Geotechnischen Büros Prof. Dr.-Ing. H. Düllmann (Grundwasserproblematik im Stadtgebiet Korschenbroich – Konzeptvorschläge für langfristige Lösungen zur Abwendung von Gebäudeschäden, Gutachten im Auftrag der Stadt Korschenbroich, Mai 2001, S. 69 f.). 3 Zur haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit der Gemeinden für Gebäudeschäden infolge ansteigenden Grundwassers siehe den unter B. folgenden Beitrag von Stefanie Beyer. 4 Hierzu den Bericht des Bürgermeisters der Stadt Kaarst über den Informationsbesuch in Hoyerswerda am 19. 12. 2001, im Internet abrufbar unter http: //www.kaarst.de/grundwasser/ Hoyerswerda.htm. 5 Vgl. die Pressemitteilung des Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit des Landes Sachsen-Anhalt Nr. 006 / 03 vom 23. 1. 2003, im Internet abzurufen unter: http: //www1.sachsenanhalt.de/presseapp/data/mw/2003/006_2003.htm. 6 Wiedner, Grundwasser-Problem rund um Frankenthal: Land Rheinland-Pfalz beteiligt sich mit zunächst gut 30 Millionen Euro an der Lösung, in: Neuß-Grevenbroicher Zeitung v. 14. 3. 2003, S. 36. 7 Vgl. das Schreiben des Bundeskanzleramtes an den Bundestagsabgeordneten Willy Wimmer vom 14. 1. 2002 in bezug auf den sog. Grundwassernotstand in den Städten Dormagen, Korschenbroich und Kaarst im Kreis Neuss, auszugsweise wiedergegeben in: LT NW, Drucks. 132450, S. 2 (3). 8 Düllmann, Grundwasserproblematik im Stadtgebiet Korschenbroich – Konzeptentwicklung und gutachterliche Bewertung von langfristigen Lösungen zur Abwendung von Gebäudeschäden, Gutachten im Auftrag der Stadt Korschenbroich, Dezember 2002, S. 14.

II. Beteiligung der Bürger

17

des Bundes oder des Landes schlechterdings nicht realisierbar.9 Die Stadt versucht daher, das Grundwasserproblem durch kleinräumige Maßnahmen in den Griff zu bekommen.10 Im Mittelpunkt steht hierbei der lokale Einsatz von Pumpen in einzelnen betroffenen Ortslagen. Als flankierende Maßnahmen werden u. a. wasserwirtschaftliche Entnahmen, der Ausbau von Gräben sowie die Absenkung von Flußbetten und Oberflächengewässern erwogen. All dies ist technisch machbar, aus dem städtischen Haushalt aber nicht ohne weiteres zu finanzieren.

II. Beteiligung der Bürger an der Finanzierung grundwasserregulierender Einrichtungen Die kommunalen Kassen werden im wesentlichen durch privatrechtliche Erträge und Entgelte, Abgaben, Finanzzuweisungen und Kredite gespeist.11 Mit nennenswerten Sonderzuweisungen des Bundes oder der Länder zur Deckung der Kosten für kommunale Einrichtungen zur Sicherung gefährdeter Gebäude vor Grundwasserschäden ist, wie das Beispiel der Stadt Korschenbroich verdeutlicht, in Zeiten leerer Kassen nicht zu rechnen. Eine Finanzierung der Einrichtungen über Kredite würde die hoch verschuldeten Gemeinden12 weiter in die Finanzkrise stürzen. In dieser Situation bleibt den Kämmerern keine andere Möglichkeit, als die Bürger an den Kosten für die Einrichtung und den Betrieb der grundwasserregulierenden Einrichtungen zu beteiligen.

1. Inanspruchnahme der Bürger auf freiwilliger und vertraglicher Grundlage Den Städten und Gemeinden ist es unbenommen, an ihre Bürger zu appellieren, freiwillig zur Finanzierung grundwasserhaltender Einrichtungen beizutragen. Der9 Bei einer rein hydraulischen Lösung soll der Grundwasserspiegel durch gezieltes Abpumpen und Infiltrieren bedarfs- und situationsgerecht soweit abgesenkt werden, daß die betroffenen Gebäude nicht mehr vernässen. Hierdurch entstünden Baukosten zwischen 38 Mio. A und 46 Mio. A sowie jährliche Betriebskosten zwischen 3,8 Mio. A und 4,6 Mio. A (Buxbaum, Grundwasserproblematik der Stadt Korschenbroich: Betriebswirtschaftliche Bewertung von Investitionsvorschlägen zur langfristigen Abwendung von Gebäudeschäden, Gutachten im Auftrag der Stadt Korschenbroich, Dezember 2002, S. 16 ff.). 10 Insellösung für einzelne Orte ins Auge fassen, in: Neuß-Grevenbroicher Zeitung v. 8. 5. 2003. 11 Zum gemeindlichen Einnahmesystem Zimmermann, Das System der kommunalen Einnahmen, 1988, S. 51 ff.; Henneke, Jura 1986, 569 (572 ff.). Zu den aktuellen Einnahmen der Kommunalhaushalte in NW siehe den Kommunalfinanzbericht. Juni 2006 des Innenministeriums Nordrhein-Westfalen, S. 11 ff. 12 Das Gesamtdefizit der kommunalen Haushalte belief sich 2005 auf 3,7 Milliarden Euro. Für 2006 wird ein Defizit von 4,25 Milliarden Euro erwartet (Deutscher Städtetag, Aktuelle Finanzlage der Städte, Az. 20. 06. 26, Umdruck-Nr. D 2005, 2. 2. 2006, S. 2 ff.).

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artige Spendenaufrufe erbringen indes keinen kalkulierbaren und zumeist auch keinen hinreichenden Ertrag. Als Finanzierungsquelle kommen sie allenfalls für eine Übergangszeit, etwa zur Finanzierung vorübergehender Soforthilfe-Maßnahmen, in Betracht.13 Zur dauerhaften Finanzierung kommunaler Einrichtungen gegen ansteigendes Grundwasser erscheint zweckmäßiger, die Bürger auf der Grundlage verbindlicher Verträge an den Kosten der grundwasserregulierenden Einrichtungen zu beteiligen. a) Abschluß privatrechtlicher Verträge Die Städte und Gemeinden sind nicht an öffentlich-rechtliche Gestaltungsformen gebunden. Sie können kommunale Einrichtungen zur Grundwasserhaltung durchaus auch privatrechtlich betreiben und mit den betroffenen Bürgern zivilrechtliche Nutzungsverträge schließen.14 Drei Fallkonstellationen lassen sich unterscheiden: Die Stadt könnte die grundwasserhaltenden Einrichtungen den betroffenen Bürgern auf der Grundlage der privatrechtlichen Sachherrschaft als private Einrichtungen zur Verfügung stellen. Dieses Modell liegt nahe, wenn nur wenige Gebäude von ansteigendem Grundwasser vernäßt werden und das Grundwasserproblem zu lösen ist, indem die Stadt den betroffenen Eigentümern Anlagen zur Trockenhaltung ihrer Keller, etwa kleinräumig wirkende Pumpen, gegen Entgelt zur Nutzung überlassen. Eine solches Vorgehen scheidet aus, wenn das Grundwasserproblem eine öffentliche Dimension erlangt hat. Hiervon ist auszugehen, wenn – wie in der Stadt Korschenbroich – das ansteigende Grundwasser nicht nur zahlreiche Privatgebäude, sondern auch öffentliche Einrichtungen – etwa das Kanalsystem, Leitungen, Deponien und Friedhöfe – dauerhaft bedroht. Die Grundwasserproblematik betrifft dann nicht mehr nur einzelne Grundstückseigentümer, sondern mittelbar auch die übrigen Einwohner. In dieser Lage dient der Betrieb grundwasserregulierender Einrichtungen letzten Endes auch dem Interesse der Allgemeinheit. Wenn die Einrichtung aber (auch) von allgemeinem Nutzen ist, liegt eine Widmung als öffentliche Einrichtung15 nahe. 13 So unterstützt die Stadt Korschenbroich entsprechende Spendenaufrufe zur Finanzierung von Notmaßnahmen in akut betroffenen Ortsteilen (vgl. Herrenshoffer wollen nun zusammenlegen, in: Korschenbroicher Stadt-Kurier v. 30. 1. 2003, S. 1 f.; Wiedner, Bürger wurden aktiv: Spendenaktion zur kurzfristigen Grundwasser-Absenkung zeigt erste Erfolge, in: Neuß-Grevenbroicher Zeitung v. 8. 2. 2003, S. 30). 14 Zur grundsätzlichen Wahlfreiheit der Verwaltung zwischen öffentlichem und privatem Recht grundlegend Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, 1967; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984; Fischedick, Die Wahl der Benutzungsform kommunaler Einrichtungen, 1986; Kempen, Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung, 1989; Püttner / Brühl, Zur Wahl der Privatrechtsform für kommunale Unternehmen und Einrichtungen, 1993; aus dem jüngeren Schrifttum v. Danwitz, JuS 1995, 1 ff. m. w. Nachw. auch auf die Gegenmeinung.

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Als öffentliche Einrichtungen kann die Kommune technische Anlagen zur Behebung des Grundwasserhochstandes in öffentlich-rechtlicher oder in privatrechtlicher Organisationsform führen. Betreibt sie die Einrichtung als juristische Person des Privatrechts, ist – vorbehaltlich einer etwaigen Beleihung – eine privatrechtliche Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses zwingend.16 Privatrechtliche Organisationsformen bieten sich an, wenn die Kommune Leistungen erbringt, die in gleicher Weise auch von Privatunternehmen erbracht werden könnten.17 In der kommunalen Praxis werden sie häufig für gewinnträchtige Bereiche gewählt. Grundwasserregulierende Einrichtungen dürften sich hingegen kaum profitabel betreiben lassen. Ihr Betrieb durch private Unternehmer erscheint auch wegen der gravierenden Eingriffe in den natürlichen Wasserhaushalt und den damit verbundenen öffentlich-rechtlichen Auflagen wenig geeignet. Insgesamt dürfte eine öffentlich-rechtliche Organisationsform dem Charakter dieser Einrichtungen somit eher entsprechen. Entscheidet sich die Gemeinde demgemäß für eine öffentlich-rechtliche Organisationsform, kann sie das Benutzungsverhältnis nach ihrer Wahl privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich ausgestalten. Bedient sich die Stadt für den Betrieb der grundwasserregulierenden Einrichtungen des Privatrechts, unterliegt sie wie jeder Private den jeweils einschlägigen privatrechtlichen Normen. Diese bieten in aller Regel größere Gestaltungsfreiräume als das öffentliche Recht, können im Einzelfall aber auch ähnliche Bindungen erzeugen. So hat der Bundesgerichtshof in dem abgabenrechtlichen Äquivalenzprinzip18, dem zufolge Leistung und Gegenleistung in einem angemessenen Verhältnis stehen müssen,19 einen allgemeinen Grundsatz der Vertragsgerechtigkeit erblickt und auch auf privatrechtliche Wasserlieferungsverträge zur Anwendung gebracht.20 Die Kommunen scheinen daher gut beraten, wenn sie nicht vorschnell für eine privatrechtliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses optieren, um öffentlich-rechtlichen Bindungen zu entgehen. In welchem Umfang die Kommunen als Träger öffentlicher Gewalt an öffentlich-rechtliche Vorschriften gebunden bleiben, wenn sie privatrechtlich agieren, ist keineswegs geklärt.

Zum Begriff der öffentlichen Einrichtung näher unten, unter II. 2 b) bb) (1). Schmidt-Aßmann / Röhl, in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), BesVerwR, 13. Aufl. 2005, 1. Abschn. Rn. 113. 17 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl. 2006, § 17 Rdnr. 1. Zu den Motiven für die Wahl privater Rechtsformen, die hier nicht ausgebreitet werden können, siehe Bauer, VVDStRL 54 (1994), 243 (256 ff.); Erbguth / Stollmann, DÖV 1993, 789 (801 ff.); R. Schmidt, ZGR 1996, 345 (348); Schoepke, VBlBW 1994, 81; Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht I, 11. Aufl. 1999, § 23 IV 1. 18 Vgl. § 6 Abs. 3, § 8 Abs. 6 KAG NW. 19 BVerfGE 20, 257 (270); BVerwGE 12, 162 (166); 26, 305 (309); Rüfner, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 3 Abs. 1 Rdnr. 291 (68. Lfg., November 1992). 20 BGH, DB 1985, 1338. 15 16

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aa) Öffentlich-rechtliche Bindung privatrechtlichen Verwaltungshandelns Eine öffentlich-rechtliche Bindung erscheint entbehrlich, wo der Träger öffentlicher Gewalt dem Bürger im Privatrecht wie eine Privatperson gegenüber tritt, seine Besonderheit als Verwaltungsträger also nicht zum Tragen kommt. Das ist jedoch allenfalls in Ausnahmefällen denkbar. Denn das konkrete Austauschverhältnis läßt sich nicht von der Person der Vertragschließenden und ihren Eigenschaften abstrahieren. Die überlegene Macht des Staates und seine besonderen Ziele schlagen regelmäßig auf das Vertragsverhältnis durch. Zum einen begegnet der Staat Privatpersonen aufgrund seines wirtschaftlichen Gewichtes und seiner hoheitlichen Befugnisse auch im Privatrechtsverkehr nicht als Gleicher unter Gleichen. Wenn etwa eine Stadt die Kosten für grundwasserregulierende kommunale Einrichtungen auch als Abgaben erheben und zwangsweise beitreiben kann, bleibt dies nicht ohne Wirkung auf die Bereitschaft der Bürger zum Abschluß privatrechtlicher Nutzungsverträge. Zum anderen ist das Handeln des Staates, auch in den Formen des Privatrechts, stets auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ausgerichtet,21 was eine öffentlich-rechtliche Bindung nahe legt. Die öffentliche Zwecksetzung des Staates ist evident, wenn der Staat in den Formen des Privatrechts unmittelbar öffentliche Aufgaben, insbesondere der Daseinsvorsorge, erledigt. Der öffentliche Zweck ist hier nicht nur Motiv für den Vertragsschluß, sondern Inhalt des Vertrages. Der Träger öffentlicher Verwaltung unterliegt in diesen Fällen nach allgemeiner Ansicht öffentlich-rechtlichen Bindungen. Es gilt ein besonderes Verwaltungsprivatrecht22. Im Bereich des sog. fiskalischen Handelns, wozu die privatrechtlichen Hilfsgeschäfte, die Vermögensverwertung und die erwerbswirtschaftliche Betätigung gerechnet werden, soll der Staat hingegen nicht an öffentlich-rechtliche Vorschriften gebunden sein, weil die fiskalische Staatstätigkeit nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient.23 Diese Auffassung betrachtet das fiskalische Handeln der Verwaltung ohne Bezug zu dem dahinter stehenden öffentlichen Zweck. Eine solch isolierte Betrachtung des fiskalischen Handelns überzeugt im Hinblick auf die privatrechtlichen Hilfsgeschäfte schon wegen des direkten inneren Zusammenhangs des Hilfsgeschäfts mit der öffentlichen Aufgabe nicht.24 Daß der Erwerb eines Kugelschreibers zum öffentlich-rechtlichen Verwal21 Begründung bei Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, 1967, S. 388 m. w. Nachw. in Fußn. 178. 22 Zum Verwaltungsprivatrecht de Wall, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, 2000, S. 35 m. w. Nachw. in Fußn. 130. 23 So insbesondere BGHZ 36, 91 (95). 24 Bei der Vermögensverwertung und der rein erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand besteht ein derartiger Zusammenhang freilich nicht. Diese Geschäfte dienen keinem bestimmten öffentlichen Zweck, sondern der Erwirtschaftung finanzieller Mittel, mit denen (irgendwelche) öffentliche Zwecke verfolgt werden können. Der Zusammenhang zwischen dem privatrechtlichen Handeln und dem letztendlich verfolgten öffentlichen Zweck ist

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tungsgebrauch rein privatrechtlich zu beurteilen sein soll, leuchtet wegen der finalen Verknüpfung von Erwerb und Gebrauch und wegen des dienenden Charakters des Erwerbsgeschäfts für den öffentlich-rechtlichen Gebrauch nicht ein. Dessen ungeachtet erscheint der Zusammenhang zwischen privatrechtlichem Handeln und öffentlichem Zweck als Kriterium für die öffentliche Bindung des privatrechtlich agierenden Verwaltungsträgers generell wenig geeignet. Denn ob ein staatliches Handeln unmittelbar oder mittelbar einem öffentlichen Zweck dient, hängt entscheidend davon ab, welche Zwecke die Verwaltung mit ihrem Handeln verfolgt. Das viel genannte Beispiel des Kohlenkaufs zur Beheizung der Finanzämter zeigt dies anschaulich. Die Entscheidung eines Landes, die Finanzämter mit Kohle zu befeuern, kann von reinen Wirtschaftlichkeitserwägungen getragen seien, wie sie jede Privatperson anstellt. Unmittelbar angestrebt – primär intendiert – ist damit die Einsparung von Heizkosten, mithin kein spezifisch öffentlicher Zweck; die Beheizung von Verwaltungsgebäuden wird durch die Entscheidung lediglich mittelbar gefördert. Entscheidend für den Kohlekauf können aber auch energiepolitische Erwägungen, also ein mittelbarer öffentlicher Zweck, sein. In vergleichbarer Weise kann der Verkauf eines gemeindeeigenen Grundstücks aus rein finanziellen, mithin (privat)wirtschaftlichen Gründen erfolgen, aber auch unmittelbar der kommunalen Gewerbeansiedlungspolitik, und damit einem öffentlichen Zweck, dienen. Schließlich kann die Teilnahme der öffentlichen Verwaltung am wirtschaftlichen Wettbewerb privatrechtstypisch ausschließlich auf die Erzielung finanziellen Gewinns angelegt sein, aber auch unmittelbar auf den Erhalt von Arbeitsplätzen zielen. Die Entscheidung über die öffentlich-rechtliche Bindung privatrechtsförmigen Verwaltungshandelns hängt damit häufig von einer unsicheren Motivforschung ab. Überdies ist fraglich, wie bei Vorliegen eines Bündels privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Motive zu verfahren sein soll. Insgesamt liegt daher nahe, die gesamte Tätigkeit des Staates am öffentlichen Recht zu messen. Die Gemeinden sind somit auch dann öffentlich-rechtlichen Vorschriften unterworfen, wenn sie grundwasserregulierende Einrichtungen als private Einrichtungen unterhalten oder als öffentliche Einrichtungen in privatrechtlicher Form organisieren oder als öffentliche Einrichtungen in öffentlich-rechtlicher Organisationsform mit privatrechtlicher Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses betreiben. Art und Ausmaß der öffentlich-rechtlichen Bindung privatrechtlichen Verwaltungshandelns sind freilich schwer zu bestimmen.25

hier derart unbestimmt, daß eine separate, vom öffentlichen Fernziel abstrahierte Betrachtung des privatrechtlichen Geschäfts angängig erscheint. 25 Ehlers, DVBl. 1983, 422 (425): „diffus“.

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A. Finanzierung kommunaler Einrichtungen

bb) Art und Ausmaß der öffentlich-rechtlichen Bindung privatrechtlichen Verwaltungshandelns Mit Blick auf Art. 1 Abs. 3 GG liegt nahe, die Verwaltung auch in ihrem privatrechtlichen Handeln zumindest an die Grundrechte zu binden.26 Erblickt man in Art. 1 Abs. 3 GG eine spezielle Ausprägung des allgemeinen Verfassungsgrundsatzes, daß der Staat in all seinen Äußerungen verfassungsgebunden ist,27 bleibt er auch im Privatrecht dem Grundgesetz unterworfen.28 Von der Grundgesetzbindung des privatrechtlich handelnden Staates ausgenommen sind dann nur jene verfassungsrechtlichen Bestimmungen, die ausschließlich das öffentlich-rechtlichen Staatshandeln erfassen.29 Die Bindung der privatrechtlich tätigen Verwaltung an das Verfassungsrecht umfaßt Normen und Grundsätze des einfachen Gesetzesrechts, soweit diese sich auf höherrangiges, die Verwaltung durchgängig bindendes Verfassungsrecht zurückführen lassen. Demgemäß bindet das abgabenrechtliche Äquivalenzprinzip30 als spezielle Ausformung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des Gleichheitssatzes31 die Gemeinden auch bei der Erhebung privatrechtlicher Entgelte auf einzelvertraglicher Grundlage.32 Das Kostendeckungsprinzip, das die Abgaben an die Kosten bindet,33 läßt sich als mögliche Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgedankens begreifen,34 ist verfassungsrechtlich allerdings nicht zwingend vorgegeben.35 26 Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Art. 1 III Rdnr. 65 ff.; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 214 ff.; Ehlers, DVBl. 1983, 422 (424 f.); Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995, Rdnr. 345 ff.; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, 3. Aufl. 2003, Art. 1 Rdnr. 95; Jarass, in: ders. / Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 8. Aufl. 2006, Art. 1 Rdnr. 28 f.; Rüfner, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, 1992, § 117 Rn. 45; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 1, 1988, S. 1398 ff.; Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 1, 5. Aufl. 2005, Art. 1 Rdnr. 227 ff. 27 So Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 1, 1988, S. 1411. 28 Eine Bindung an die gemäß Art. 20 und 28 Abs. 1 GG für alle Staatsgewalten geltenden Prinzipien der Rechts- und Sozialstaatlichkeit (Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, 1967, S. 395; Ehlers, DVBl. 1983, 422 [424 f.]) erscheint dann konsequent. 29 Etwa für Art. 34 GG umstritten, vgl. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 223 ff. 30 Hierzu bereits oben m. Fußn. 18. 31 Rüfner, in: Rudolf Dolzer (Hrsg.), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 3 Abs. 1 Rdnr. 291 m. w. Nachw. in Fußn. 145 (68. Lfg., November 1992). 32 Der BGH (DB 1985, 1338) gelangt zum selben Ergebnis, indem er das Äquivalenzprinzip als allgemeinen Grundsatz der Vertragsgerechtigkeit interpretiert (siehe oben m. Fußn. 19). 33 Vgl. §§ 5 Abs. 4, 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NW. Zum Kostendeckungsprinzip aus der Literatur etwa Breuer / Faßbender, WiVerw 1995, 1 (22 ff.) m. w. Nachw.

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Die in privatrechtlicher Form handelnde Verwaltung ist ferner an jene öffentlich-rechtlichen Normen und Grundsätze gebunden, die als Ausfluß allgemeiner Rechtsgedanken angesehen werden können.36 Denn die Bindung an einen allgemeinen Rechtsgedanken, der auch im Privatrecht gilt, kann nicht deshalb entfallen, weil dieser Gedanken im öffentlichen Recht positiv-rechtlichen Ausdruck gefunden hat. Die Anwendbarkeit einfachgesetzlicher Bestimmungen des öffentlichen Rechts hängt davon ab, ob die jeweilige Regelung auch für die privatrechtliche oder nur für die öffentlich-rechtliche Tätigkeit der Verwaltung Geltung beansprucht. Dies ist regelmäßig durch Auslegung zu ermitteln, bisweilen – etwa für die Verwaltungsverfahrensgesetze – auch ausdrücklich ausgesprochen.37 Zu den öffentlichrechtlichen Bestimmungen, die die Verwaltung im fiskalischen Bereich binden, gehören etwa die Haushaltsvorschriften, die Bevorzugungsvorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge und die besonderen Genehmigungspflichten und Beschränkungen bei der Ausgestaltung privatrechtlicher Rechtsgeschäfte nach den Kommunalordnungen der Länder.38 Nicht ausgeschlossen ist ferner die analoge Anwendung öffentlich-rechtlicher Normen und Grundsätze auf die privatrechtlich agierende Verwaltung.39 Hierbei ist jedoch sorgfältig zu prüfen, ob die öffentlich-rechtliche Regelung der privatrechtlichen Interessenlage entspricht. Wenn die Verwaltung sich bewußt gegen eine öffentlich-rechtliche Handlungsform entschieden hat, wird dies häufig nicht der Fall sein. Zu einer noch weitergehenden öffentlich-rechtlichen Bindung der Verwaltung im Privatrecht gelangt man, wenn das öffentliche Recht das für die Verwaltung gegebene Recht wäre. Unter dieser Prämisse erschiene die Wahl einer privatrechtlichen Gestaltungsform gleichsam als Abweichung vom gebotenen Normalfall und wäre rechtfertigungsbedürftig. Zu rechtfertigen wäre nicht nur die Wahl der privaten Rechtsform, sondern auch die damit verbundene Freistellung der privatrechtlichen Verwaltung von den Bindungen an das öffentliche Recht. Als rechtfertigender Grund für privatrechtliches Handeln kämen etwa Effizienz- und Wirtschaftlich34 So Rogosch, Verfassungsrechtliche Bindung des Staates bei der Erhebung von Benutzungsgebühren und privatrechtlichen Entgelten, 1985, S. 119 ff.; Wendt, Die Gebühr als Lenkungsmittel, 1975, S. 119 ff. 35 Vgl. BVerwG, KStZ 1984, 11 (12); OVG NW, NWVBl. 1994, 99 (102); K. Vogel, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. IV, 1990, § 87 Rdnr. 97. – A.A. Friauf, in: FS Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln, 1988, S. 679 (695); Wendt, Die Gebühr als Lenkungsmittel, 1975, S. 119 ff. m. w. Nachw. 36 Ehlers, DVBl. 1983, 422 (425), vgl. im einzelnen ders., Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 226 ff. 37 §§ 1, 9 VwVfG Bund; §§ 1, 9 VwVfG NW. 38 Nachgewiesen bei Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 225 f. 39 Vgl. Ehlers, DVBl. 1983, 422 (425).

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keitsüberlegungen in Betracht. Steht der Bürger bei Wahl des Privatrechts schlechter als nach öffentlichem Recht, wäre die privatrechtliche Ausgestaltung nur zu rechtfertigen, wenn seine Benachteiligung durch (Effizienz- oder Wirtschaftlichkeits)Vorteile überwogen würde, die das privatrechtliche Handeln für die Verfolgung des öffentlichen Zwecks gegenüber einem öffentlich-rechtlichen Vorgehen erbringt. Der Bürger müßte Abstriche von seiner Rechtsposition nach öffentlichem Recht ausnahmsweise hinnehmen, wenn die privatrechtliche Gestaltungsform für die Verfolgung des öffentlichen Zwecks geeignet und erforderlich wäre und der staatliche Rechtswahlvorteil in Relation zu den damit verbundenen Nachteile für die Bürger angemessen erschiene. Derartige Überlegungen scheitern jedoch daran, daß sich ein Primat des öffentlichen Rechts für das Handeln des Verwaltung nicht schlüssig begründen läßt. Das Gemeinschafts-, Verfassungs- und Verwaltungsrecht enthält keinen numerus clausus zulässiger Handlungs- und Organisationsformen.40 Das Verfassungsrecht garantiert vielmehr die freie Wahl der Handlungsform und räumt der Verwaltung Organisationsermessen ein.41 Der Verwaltung kann somit prinzipiell frei zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Gestaltungsformen wählen, wie dies im übrigen auch der Rechtstradition entspricht. Soweit öffentlich-rechtliche Bestimmungen anwendbar sind, ist die Bindung an die jeweiligen Bestimmungen des Verfassungs- und Verwaltungsrechts umso intensiver, je unmittelbarer das privatrechtliche Handeln der Verwaltung einem öffentlichen Zweck dient und je bedeutsamer der Zweck für die Bürger ist. Demnach ist im Bereich des Verwaltungsprivatrechts eine stärkere Bindung anzunehmen als bei privatrechtlichen Geschäften zum Zwecke der Bedarfsdeckung. Am schwächsten sind die öffentlich-rechtlichen Bindungen bei der erwerbswirtschaftlichen Betätigung oder der Vermögensverwaltung,42 da die Gefahr einer gezielten Beeinträchtigung von Rechten der Bürger hier am geringsten ist.43 Bezogen auf den Betrieb grundwasserregulierender Einrichtungen bedeutet dies, daß die Kommune einer intensiveren Bindung an das öffentliche Recht unterliegt, wenn sie – wie in der Stadt Frankenthal in der Pfalz44 – die Grundwasserabsenkung als öffentliche Aufgabe der kommunalen Selbstverwaltung, also verwaltungsprivatrechtlich betreibt. Zusammenfassend ist festzuhalten, daß die Kommunen auch bei privatrechtlicher Ausgestaltung einer öffentlichen Einrichtung an das Verfassungsrecht gebunden sind und den Grundsätzen des Kommunalabgabenrechts unterliegen, soweit diese als Ausfluß verfassungsrechtlicher Prinzipien oder allgemeiner Rechtsgedan40 VerfGH NW, NWVBl. 1992, 14 (15); Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht I, 11. Aufl. 1999, § 23 II 2 a. 41 Vgl. R. Schmidt, ZGR 1996, 345 (349, 358 f.); Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht I, 11. Aufl. 1999, § 23 II 2 a. 42 Vgl. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 232; v. Zezschwitz, NJW 1983, 1873 (1878). 43 v. Zezschwitz, NJW 1983, 1873 (1878). 44 Siehe § 1 Nr. 1 der Grundwasserbeitragssatzung der Stadt Frankenthal (in diesem Band, Anlage 2).

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ken anzusehen sind.45 Privatrechtliche Verträge mit den Bürgern über die Herstellung und den Betrieb grundwasserregulierender Einrichtungen und Anlagen in kommunaler Trägerschaft sind daher vor allem am Gleichheitsgrundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG zu messen. Sie müssen zudem jedenfalls den abgabenrechtlichen Prinzipien der Kostenorientierung und Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung genügen. Des weiteren bleibt die Kommune den einfachgesetzlichen Bestimmungen des öffentlichen Rechts unterworfen, die entweder ausschließlich das privatrechtliche Handeln der Gemeinden betreffen oder – wie Zuständigkeitsvorschriften – die Gemeinden in ihrem gesamten Tun binden. b) Abschluß öffentlich-rechtlicher Verträge Die Verwaltung kann kommunale Einrichtungen zur Grundwasserregulierung auch öffentlich-rechtlich betreiben. In diesem Fall scheiden privatrechtliche Entgeltregelungen aus, da Kommunalabgaben, die auf öffentlich-rechtlichen Abgabetatbeständen beruhen, nicht zum Gegenstand privatrechtlicher Vereinbarungen gemacht werden können.46 Üblicherweise erheben die Gemeinden die Entgelte für die Errichtung oder den Betrieb ihrer öffentlich-rechtlich betriebenen Einrichtungen als Gebühren oder Beiträge nach Maßgabe der Kommunalabgabengesetze. Die Geltendmachung erfolgt dann in aller Regel durch Verwaltungsakt47 auf der Grundlage einer kommunalen Abgabensatzung.48 aa) Zulässigkeit öffentlich-rechtlicher Verträge im Kommunalabgabenrecht Soweit die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erhebung von Gebühren und Beiträgen nach dem Kommunalabgabengesetz nicht gegeben sind oder eine einseitige Abgabenerhebung unzweckmäßig erscheint, fragt sich, ob die Verwaltung auch bei öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung der grundwasserregulierenden Einrichtungen eine Kostenbeteiligung mit den betroffenen Bürgern vertraglich vereinbaren kann. Diesbezügliche Zweifel knüpfen daran an, daß im Steuerrecht, auf das die Kommunalabgabengesetze verweisen,49 vertragliche Absprachen überwiegend50 als unzulässig erachtet werden.51 Nach ganz überwiegender Meinung gilt Herrschende Meinung, siehe Tettinger, NWVBl. 1996, 81 (88 f.) m. w. Nachw. Gern, KStZ 1979, 161 (162 f.); Allesch, DÖV 1988, 103 (105). 47 Vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 4 b KAG NW i.V. m. § 155 AO. 48 Zu den inhaltlichen Anforderungen an eine Abgabensatzung siehe etwa § 2 Abs. 1 KAG NW. Zum Satzungserfordernis allg. Quaas, Kommunales Abgabenrecht, 1997, Rdnr. 13 ff. 49 Vgl. § 12 KAG NW. 50 Anders Lang, in Tipke / Lang, Steuerrecht, 18. Aufl. 2005, § 4 Rdnr. 164, der ein generelles Vertragsformverbot im Steuerrecht ablehnt und nur den Vertragsinhalt auf seine Vereinbarkeit mit dem Gesetz überprüft. 45 46

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das Vertragsformverbot auch für Steuern, die von den Kommunen erhoben werden.52 Dem ist zuzustimmen, da die Gleichheit der Besteuerung wegen der Entkoppelung von Leistung und Gegenleistung auch im Kommunalsteuerrecht eine formale und strikte Egalität erforderlich macht. Anders als Steuern, knüpfen Gebühren und Beiträge jedoch an konkrete Leistungen der Kommunen an. Der Abgabenpflichtige finanziert durch die Zahlung dieser sog. Vorzugslasten nicht die allgemeinen Ausgaben der Kommune, sondern eine ihm individuell zurechenbare Leistung.53 Die Erhebung von Gebühren und Beiträgen unterliegt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und ist durch das Äquivalenz- und den Kostendeckungsprinzip näher vorgeformt. Diese Prinzipien gewährleisten eine angemessene Kompensation der durch die Abgabenzahlung bewirkten Vermögenseinbuße. Die Erhebung spezieller Entgelte ist für den Bürger somit kalkulierbarer und weniger belastend als Steuerforderungen. Der Zahlungspflichtige erscheint weniger schützbedürftig. Dies rechtfertigt, das Gesetzmäßigkeitsprinzip und den Grundsatz formaler Gleichheit bei Gebühren und Beiträgen weniger strikt zu handhaben als bei Steuern. Vor diesem Hintergrund erscheint vertretbar, individuelle vertragliche Absprachen über Gebühren und Beiträge nicht nur ausnahmsweise54, sondern prinzipiell zuzulassen.55 Hierfür spricht auch, daß die Kommunen öffentliche Einrichtungen – wie gezeigt – durchaus auch auf der Grundlage privater Verträge herstellen und betreiben und die Entgeltleistung zum Gegenstand eines privatrechtlichen Vertrages machen können. Am Abschluß öffentlich-rechtlicher Verträge über spezielle Entgelte besteht zudem ein legitimes Interesse. Eine Vertragslösung bringt die Entgeltleistung auf die Ebene der Freiwilligkeit, was die Akzeptanz der Maßnahme erhöht und die Gefahr von Rechtsstreitigkeiten vermindert.56 Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag bietet zudem die Möglichkeit weitergehender Bindung und Verpflichtung, etwa wenn der Bürger als Voraussetzung für die Entstehung der Beitragspflicht noch eigene Leistungen erbringen muß und die Behörde ihn diesbezüglich binden will.57 Insgesamt vermögen vertragliche Absprachen komplexen oder atypischen Fallgestaltungen in ihren Besonderheiten eher gerecht zu werden als einseitige hoheitliche Regelungen. Von der Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages als Handlungsform im Gebühren- und Beitragsrecht kann nicht ohne weiteres auf die Rechtmäßigkeit des 51 Herrschende Meinung, vgl.: BFH BStBl. III 1955, 92 u. 251; Martens, StuW 1986, 97 (102 f.); Tipke, Die Steuerrechtsordnung, Bd. 1, 2. Aufl. 2000, S. 165 ff.; Birk, Steuerrecht I, 2. Aufl. 1994, § 10 Rdnr. 5. 52 Heun, DÖV 1989, 1053 (1061). 53 Heun, DÖV 1989, 1053 (1062). 54 So Driehaus, in: ders. (Hrsg.), Kommunalabgabenrecht, § 1 Rdnr. 57 (21. Erg.-Lfg., Sept. 1999); Gern, KStZ 1979, 161 f. 55 Heun, DÖV 1989, 1053 (1060 ff.); Allesch, DÖV 1988, 103 ff. 56 Bonk, in Stelkens / Bonk / Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz. Kommentar, 6. Aufl. 2001, § 54 Rdnr. 9. 57 Vgl. Gern, KStZ 1979, 161 (162).

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jeweiligen Vertragsinhalts geschlossen werden. Dieser richtet sich nach dem einschlägigen Recht. Nahe liegt, die Vorschriften der allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetze über öffentlich-rechtliche Verträge58 auch auf abgabenrechtliche Vereinbarungen anzuwenden. Die Verwaltungsverfahrensgesetze gelten in zahlreichen Bundesländern, so in Nordrhein-Westfalen,59 jedoch nicht für Verwaltungsverfahren, für die Rechtsvorschriften der Abgabenordnung einschlägig sind. In diesen Fällen scheidet eine unmittelbare Anwendung der verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften über den Vertrag aus.60 In Betracht kommt eine analoge Anwendung dieser Bestimmungen61 oder ein Rückgriff auf die allgemeinen Grundsätze des öffentlichen Vertragsrechts62. Welcher Ansicht zu folgen ist, kann in der Praxis zumeist dahin stehen, da beide Ansätze in aller Regel zum selben Ergebnis führen. Denn die allgemeinen Vertragsgrundsätzen sind durch die verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften über den öffentlich-rechtlichen Vertrag normativ überformt und fortentwickelt worden. Zudem ist auch bei einer analogen Anwendung der §§ 54 ff. VwVfG jede Bestimmung darauf zu untersuchen, ob sie der Interessenlage im Abgabenrecht gerecht wird. Im übrigen verweisen die vertragsrechtlichen Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze ergänzend auf die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches, auf die auch die allgemeinen Grundsätze des öffentlichen Vertragsrechts im wesentlichen zurückgehen. Die Handlungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrages dispensiert die Verwaltung auch im übrigen nicht von der Bindung an das Gesetz.63 Öffentlich-rechtliche Verträge sind nur wirksam, soweit sie nicht gegen öffentliches Recht verstoßen. Ihre abgabenrechtlichen Regelungen müssen insbesondere mit den allgemeinen Grundsätzen des Beitrags- und Gebührenrechts, namentlich den Prinzipien der AbEtwa §§ 54 ff. VwVfG. Vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NW i.V.m. § 12 KAG NW. 60 Für eine unmittelbare Anwendung BayVGH, NVwZ 1989, 167 (168); VGH BW, VBlBW 1987, 388 (391 f.); Flohr, KStZ 1978, S. 21 (22). 61 Vgl. Allesch, DÖV 1988, 103 ff.; ders., DÖV 1990, 270 (275 ff.); Heun, DÖV 1989, 1053 (1064); Meyer, in: Knack (Begr.), Verwaltungsverfahrensgesetz. Kommentar, 7. Aufl. 2000, § 2 Rdnr. 14; Henneke, in: Knack (Begr.), Verwaltungsverfahrensgesetz. Kommentar, 7. Aufl. 2000, vor § 54 Rdnr. 6; Kopp / Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz. Kommentar, 8. Aufl. 2003, § 2 Rdnr. 18. – Gegen eine analoge Anwendung Erichsen, in: ders. / Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl. 2002, § 24 Rdnr. 10; Ehlers, DVBl. 1986, 529 (531 f.); Thiem, Allgemeines kommunales Abgabenrecht, 1981, S. 14. 62 So OVG NW, NVwZ 1986, 779 (780). Hiergegen Heun, DÖV 1989, 1053 (1064). 63 BVerwGE 23, 213 (216); 42, 331 (334); 49, 359 (361); Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz. Kommentar, 6. Aufl. 2001, § 54 Rdnr. 12; Erichsen, in: ders. / Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl. 2002, § 26 Rdnr. 9; Henneke, in: Knack (Begr.), Verwaltungsverfahrensgesetz. Kommentar, 7. Aufl. 2000, vor § 54 Rdnr. 20 ff.; Kopp / Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz. Kommentar, 8. Aufl. 2003, § 54 Rdnr. 44; Kunig, DVBl. 1992, 1193 (1197); Tiedemann, in: Obermayer (Begr.), Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. 1999, § 54 Rdnr. 71; Scherzberg, JuS 1992, 205 (210 f.). – A.A. Bleckmann, NVwZ 1990, 601 (604), der Ausnahmen von der Gesetzesbindung zulassen will. 58 59

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gabengleichheit, der Äquivalenz und der Kostendeckung, in Einklang stehen.64 In den Verträgen sind zudem die gesetzlichen Maßstäbe zu beachten, die in den Ermächtigungsgrundlagen für den Erlaß kommunalabgabenrechtlicher Satzungen enthalten sind.65 Liegt eine Abgabensatzung vor, sind auch deren Bestimmungen einzuhalten, soweit sie sich auf vertragliche Absprachen, häufig Ablösungsverträge66, beziehen. Insgesamt ist somit festzuhalten, daß die Gemeinden die Herstellung und den Betrieb kommunaler Einrichtungen zur Grundwasserregulierung mit den betroffenen Bürgern und solchen, die sich durch ansteigendes Grundwasser bedroht fühlen, in der Form des öffentlich-rechtlichen Vertrages vereinbaren können. Hierbei handelte es sich um sog. Austauschverträge, die ihre Rechtsgrundlage entweder in § 56 VwVfG NW analog oder – nach Meinung des Oberverwaltungsgerichts NW – in den allgemeinen Grundsätzen des öffentlich-rechtlichen Vertragsrechts finden. Für ihre inhaltliche Ausgestaltung geben die öffentlich-rechtlichen Verträge der Stadt Frankenthal ein Beispiel.67

bb) Öffentlich-rechtliche Verträge über den Bau und Betrieb von Grundwasserhaltungen in Frankenthal In der Vorderpfalz sind seit den neunziger Jahren rund 1.200 Häuser in 22 Kommunen und Ortsteilen durch gestiegenes Grundwasser vernäßt.68 Ursächlich hierfür ist eine unangepaßte Bebauung in Regionen mit naturgegebenen hohen Grundwasserständen bei steigenden Grundwasserständen aufgrund erhöhter Niederschläge.69 Das Land Rheinland-Pfalz und der Gewässerzweckverband Isenach / Eckbach haben zur Behebung des Grundwasserproblems ein wasserwirtschaftliches Gesamtkonzept entwickelt, das eine Verbesserung der Abflußsituation und des binnenseitigen Hochwasserschutzes sowie diverse lokale Maßnahmen – in erster Linie Brunnen, Gräben und Drainagen – zum Schutz vor hohen Grundwasserständen 64 Heun, DÖV 1989, 1053 (1064); vgl. auch OVG NW, NWVBl. 1989, 280, wonach Ablösungsvereinbarungen bei Beachtung des Gleichheitssatzes und des Äquivalenzprinzips wirksam sind. Allesch, DÖV 1988, 103 (106 f.), nennt als allgemeine Grundsätze des Beitrags- und Gebührenrechts zudem den Grundsatz der speziellen Entgeltlichkeit und die Abgabengerechtigkeit. 65 Allesch, DÖV 1988, 103 (106). 66 Hierzu Driehaus, in: ders. (Hrsg.), Kommunalabgabenrecht, § 8 Rdnr. 152 ff. (28. Erg.Lfg., März 2003). 67 Abgedruckt im Anhang als Anlage 1. 68 Vgl. Wiedner, „Erkennt Land NRW die Vergleichbarkeit an?“, in: Neuß-Grevenbroicher Zeitung v. 14. 3. 2003, S. 36; dies., „Frankenthal löst das Problem der Bürger“, in: Neuß-Grevenbroicher Zeitung v. 9. 4. 2003, S. 32. 69 Zu den Ursachen der Grundwasserproblematik in der Vorderpfalz Struktur- und Genehmigungsdirektion Süd / Gewässerzweckverband Isenach-Eckbach (Hrsg.), Wasserwirtschaftliches Gesamtkonzept für das Einzugsgebiet von Isenach und Eckbach, 2003, Anlage 10.

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vorsieht.70 Zu den bereits umgesetzten lokalen Maßnahmen gehört der Bau und Betrieb einer mehrgliedrigen Brunnengalerie in den Wohngebieten Pilgerpfad und Schwabenstraße der Stadt Frankenthal als öffentliche Einrichtung in kommunaler Trägerschaft. Die Brunnen schützen die dort belegenen Gebäude vor Vernässung, indem sie das Grundwasser auf einem unkritischen Niveau halten. Von den Investitions- und Betriebskosten der Anlagen hat die Stadt einen Eigenanteil übernommen. Die verbleibenden Kosten sollen von den betroffenen Grundeigentümern getragen werden. Hierzu bot die Stadt Frankenthal den Grundstückseigentümern öffentlich-rechtliche Verträge über den Bau, den Betrieb und die Finanzierung von Grundwasserhaltungen an.71 Gemäß § 1 des Vertrages übernimmt die Stadt Frankenthal als freiwillige (öffentliche) Aufgabe der kommunalen Selbstverwaltung den Bau und Betrieb einer dort näher bezeichneten technischen Anlage zur Behebung des Grundwasserhochstandes in den Wohngebieten Pilgerpfad und Schwabenstraße. Mit dem Bau der Anlage ist nach § 9 des Vertrages zu beginnen, sobald die Finanzierung gesichert ist und die behördlichen Genehmigungen erteilt sind; der Betriebsbeginn soll möglichst kurzfristig erfolgen. Die Stadt verpflichtet sich in § 1 Nr. 2 Satz 2 des Vertrages, entsprechend der zu erteilenden Genehmigungen auf Dauer so viel Grundwasser abzupumpen, daß ein Grundwasserstand von mindestens 20 cm unter Unterkante der Bodenplatte des Kellers bzw. des Kellerbodens eingehalten wird. Bei einem interessengerechten Verständnis dieser Satzungsregelung wird man tiefer gehende Streifenfundamente zur Bodenplatte rsp. zum Kellerboden zu zählen haben, da bei Vernässung der Fundamente ein kapillarer Feuchtigkeitsaufstieg in die Bodenplatte oder den Kellerboden droht. Die Regelung des § 1 Nr. 2 Satz 2 des Vertrages macht für die Hauseigentümer im übrigen nur Sinn, wenn das Grundwasser nicht nur „grundsätzlich“ auf das angegebene Niveau abgesenkt werden soll, sondern „für jeden Fall“ auf diesem Niveau gehalten wird. Steigt der Grundwasser höher an, haftet sie ihrem Vertragspartner bei Verschulden für die hierdurch verursachten Schäden. Die folgenden Bestimmungen des Vertrages regeln die Kostenermittlung und Kostentragung. Der Vertrag unterscheidet in § 2 grundlegend zwischen den Kosten für die erstmalige Herstellung der öffentlichen Einrichtung (Baukosten) und den Kosten für den laufenden Betrieb einschließlich der Wartungs-, Reparatur- und Erneuerungskosten (Folgekosten). Die Baukosten sind in § 3 abschließend aufgelistet, die wesentlichen Folgekosten in § 4 konkret bezeichnet. Von den Baukosten übernimmt die Stadt nach § 5 Nr. 1 des Vertrages 150.000 DM, höchstens jedoch 40%. Die Kostentragungspflicht der Stadt soll nicht für zusätzliche einmalige Kosten gelten, die durch den Bau und Betrieb einer eventuell notwendigen Ergänzungsanlage anfallen, § 5 Nr. 2 Satz 1 des Vertrages. Wer zu entscheiden hat, ob 70 Struktur- und Genehmigungsdirektion Süd / Gewässerzweckverband Isenach-Eckbach (Hrsg.), Wasserwirtschaftliches Gesamtkonzept für das Einzugsgebiet von Isenach und Eckbach, 2003, S. 55 ff. 71 Abgedruckt als Anlage I.

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und gegebenenfalls welche weitere Anlage notwendig ist, wird nicht festgelegt. Bei vertragssystematischer Interpretation dürfte die Erforderlichkeit einer Zusatzanlage mit Blick auf § 1 Nr. 2 Satz 2 des Vertrages zu beurteilen und im Ergebnis zu bejahen sein, wenn das Grundwasser bei voller Auslastung der vorhandenen Anlage nicht mindestens 20 cm unter dem Keller (einschließlich tiefer liegender Streifenfundamente) gehalten werden kann. Im Falle des Baus und Betriebs einer Ergänzungsanlage ist über den Anteil der Stadt an den einmaligen Kosten gemäß § 5 Nr. 2 Satz 2 des Vertrages neu zu entscheiden. Ob hiermit lediglich die einmaligen Kosten der Ergänzungsanlage zur Verhandlung stehen oder die Herstellungskosten aller Anlagen gemeint sind, bleibt unklar. Diese Regelung überrascht auch deshalb, weil bei unbefangener Betrachtung nahe gelegen hätte, das Kostenrisiko für ergänzende Anlagen in derselben Weise auf die Vertragsparteien zu verteilen wie für die in § 1 Nr. 2 des Vertrages bezeichnete Anlage. Der Vertrag bürdet das erhebliche finanzielle Risiko für eine weitere Anlage indes vollständig den Bürger auf, da die von der Stadt nicht gedeckten Kosten der ursprünglichen Anlage und etwaiger Ergänzungsanlagen nach § 5 Nr. 4 und 6 des Vertrages von den Grundstückseigentümern zu tragen sind. Zudem irritiert, daß § 5 Nr. 2 Satz 1 des Vertrages eine Beteiligung der Stadt nicht nur an den Kosten für die erstmalige Herstellung, die Gegenstand des § 5 sind, sondern auch hinsichtlich der einmaligen Kosten ablehnt, die durch den Betrieb einer notwendigen Ergänzungsanlage anfallen. Betriebskosten fallen nach der Überschrift zu § 5 aber nicht in den Regelungsbereich dieser Vorschrift. Zudem bleibt unklar, was unter „einmaligen“ Betriebskosten im Sinne des § 5 Nr. 2 Satz 1 des Vertrages zu verstehen sein soll. Die grundlegende Bestimmung des § 2 Nr. 2 führt als Betriebskosten lediglich die Kosten für den „laufenden Betrieb“. Die laufenden Betriebskosten sind als Folgekosten in § 6 des Vertrages der Stadt und den Grundstückseigentümers zugewiesen. 20% hiervon trägt die Stadt, die verbleibenden Betriebskosten übernehmen die Grundstückseigentümer anteilig als wiederkehrenden Beitrag. Der auf das jeweilige Grundstück entfallende wiederkehrende Beitrag wird von der Stadt jeweils im ersten Quartal des folgenden Jahres rückwirkend zur Zahlung angefordert, § 6 Nr. 2 des Vertrages. Für die Stadt vorteilhafter und den vertragschließenden Bürgern wohl auch zumutbar wäre eine Vorauszahlungslösung mit periodischen Abrechnung gewesen, wenngleich dies mit einem höherem Verwaltungsaufwand verbunden wäre. Die von den Eigentümern zu zahlenden Anteile an den Herstellungs- und Folgekosten berechnen sich nach den Grundsätzen des § 7 des Vertrages. Hiernach ergibt sich der Kostenanteil des Grundstückseigentümers aus der Multiplikation der anzusetzenden Fläche des Grundstücks mit dem Verrechnungssatz. Die anzusetzende Grundstücksfläche bestimmt sich aus der Multiplikation der Grundstücksfläche nach § 7 der städtischen Abgabensatzung Abwasserbeseitigung72 mit dem Abfluß72 Satzung der Stadt Frankenthal (Pfalz) über die Erhebung von Abgaben für die öffentliche Abwasserbeseitigungseinrichtung (Abgabensatzung Abwasserbeseitigung – Abga-

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beiwert73 des Grundstücks nach § 6 der Abgabensatzung Abwasserbeseitigung. Der Verrechnungssatz ermittelt sich aus dem Gesamtbetrag der Kosten nach Abzug des städtischen Anteils, dividiert durch die Summe der anzusetzenden Flächen aller Grundstücke. Kostenpflichtig sind nach § 7 Abs. 4 des Vertrages alle Grundstücke im Vertragsgebiet, die durch den Bau und Betrieb der Anlage begünstigt werden. Nach welchen Kriterien eine Begünstigung anzunehmen ist, bleibt offen. Als sachgerechter Maßstab bieten sich die „worst-case“-Kriterien an, nach denen der Kreis der vom Grundwasser betroffenen Gebäudeeigentümer in der Stadt Korschenbroich ermittelt wird. Die höchsten zu erwartenden Grundwasserstände folgen nach der worst-case-Betrachtung aus den höchsten jemals gemessenen Wasserständen unter modelltechnischer Herausrechnung aller Eingriffe in den natürlichen Grundwasserhaushalt, insbesondere der Entnahmen zur Trink- und Nutzwassergewinnung.74 Sollte sich erweisen, daß die Niederschlagsmengen aufgrund klimatischer Veränderungen dauerhaft auf einem höheren Niveau liegen als früher, wäre dies – etwa durch einen entsprechenden Sicherheitszuschlag – zusätzlich zu berücksichtigen. Gebäude, die bei Eintritt des nach diesen Kriterien berechneten worst case vernässen würden, profitieren gegebenenfalls von der Anlage zur Grundwasserhaltung und wären damit als Begünstigte im Sinne des § 7 Nr. 4 des Vertrages der Stadt Frankenthal anzusehen. Die Fälligkeit der von den Grundstückseigentümern zu zahlenden Kosten folgt aus § 8 des Vertrages. Hiernach wird ein Vorausleistungsbetrag auf die erstmalige Herstellung der Anlage, der sich ebenfalls nach Maßgabe des § 7 der Satzung berechnet, zwei Wochen nach Vertragsschluß fällig. Mit dieser Regelung vermeidet die Stadt das Problem der Vorfinanzierung. Durch die Vorausleistungspflicht wird den vertragschließenden Bürgern zugleich die Tragweite des Projekts und der eingegangenen finanziellen Verpflichtung vor Augen geführt. Nach Zahlung der Vorausleistung sinkt zugleich die Bereitschaft, aus dem Vertrag auszusteigen. Ein etwaiger Fehlbetrag und der jährlichen Anteil an den Folgekosten der Anlage sind nach § 8 Nr. 2 des Vertrages jeweils einen Monat nach Anforderung durch die Stadt zu zahlen. Der Vertrag der Stadt Frankenthal enthält keine Vorschrift über die Beendigung des Vertragsverhältnisses. Da ein vertragliches Rücktrittsrecht nicht eingeräumt ist, kommt ein Rücktritt vom Vertrag nur bei Vorliegen eines gesetzlichen Rücktrittsgrundes in Betracht (§ 62 VwVfG analog i.V.m. §§ 346 ff. BGB analog75).76 DaneAbwaBS –) vom 11. 1. 1996 i. d. F. der 1. Änderungssatzung vom 15. 12. 1997. Hier abgedruckt als Anlage II. 73 Der Abflußbeiwert ist die anzusetzende Berechnungskomponente für einen nach bestehenden Tabellen festgelegten Wert, der die Sickerfähigkeit und den Regenwasserabfluß von Gebäuden und Grundstücksflächen berücksichtigt. Er dient u. a. zur Ermittlung der erforderlichen Rohrquerschnitte von Regenwasserableitungen (www.baulexikon.de). 74 Vgl. Düllmann, Grundwasserproblematik im Stadtgebiet Korschenbroich – Konzeptentwicklung und gutachterliche Bewertung von langfristigen Lösungen zur Abwendung von Gebäudeschäden, Gutachten im Auftrag der Stadt Korschenbroich, Dezember 2002, S. 9 f.

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ben ist eine Anpassung oder Kündigung des Vertrages im Sinne des § 60 VwVfG möglich. § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG räumt den Vertragspartnern das Recht ein, eine Anpassung des Vertrages zu verlangen, wenn sich die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgeblich waren, so wesentlich verändert haben, daß einer Vertragspartei des Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist. Sofern eine Anpassung nicht möglich oder nicht zumutbar ist, kann der Vertrag gekündigt werden. § 60 VwVfG konkretisiert den allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsatz des Wegfalls der Geschäftsgrundlage.77 Die Regelung kommt auf abgabenrechtliche Verträge damit unabhängig davon zum Tragen, ob man mit der herrschenden Meinung eine analoge Anwendung der §§ 54 ff. VwVfG auf Abgabenverträge befürwortet oder mit dem Oberverwaltungsgericht NW lediglich die allgemeinen Grundsätze des öffentlich-rechtlichen Vertragsrechts zur Anwendung bringen will. Unzumutbar kann das Festhalten am Vertrag sein, wenn die anteiligen Kosten für die Herstellung weiterer grundwasserregulierender Anlagen oder den Betrieb der Anlagen die – ggf. fiktiven – Einnahmen aus Vermietung oder Verpachtung des Gebäudes übersteigen, so daß die Zahlungen aus der Substanz zu leisten wären und diese letzten Endes aufzehrten. Unzumutbarkeit im Sinne des § 60 VwVfG analog kann auch gegeben sein, wenn die Grundwassergefahr zwischenzeitlig entfallen ist, etwa weil Eingriffe ein den natürlichen Grundwasserhaushalt – z. B. der Betrieb einer Staustufe – endgültig eingestellt worden sind. Unzumutbarkeit liegt hingegen nicht vor, wenn ein Vertragspartner die Veränderung der Verhältnisse selbst zu vertreten hat.78 So stellt es keinen Kündigungsgrund dar, wenn der Grundstückseigentümer sein Gebäude nach Abschluß des Vertrages bauphysikalisch gegen ansteigendes Grundwasser absichert mit der Folge, daß die vertraglich vereinbarte Grundwasserabsenkung für ihn nunmehr ohne Interesse ist. Aus demselben Grunde kann der Grundeigentümer den Vertrag nicht ohne weiteres kündigen, weil er das Eigentum an dem Grundstück, das den Gegenstand des Vertrages bildet, auf einen Dritten übertragen hat. Der Dritte rückt durch den Eigentumserwerb auch nicht automatisch in die Vertragsposition des veräußernden Grundeigentümers ein. Der Veräußerer kann von der Stadt nach Treu und Glauben79 jedoch verlangen, daß diese einem Wechsel des Vertragspart75 Zur entsprechenden Anwendbarkeit der §§ 346 ff. BGB auf öffentlich-rechtliche Verträge Bernsdorff, in: Obermayer (Begr.), Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, § 62 Rdnr. 74 f.; Henneke, in: Knack (Begr.), Verwaltungsverfahrensgesetz. Kommentar, 7. Aufl. 2000, § 62 Rdnr. 16; Kopp / Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl. 2005, § 62 Rdnr. 24. 76 Das OVG NW (oben, Fußn. 62) gelangt zum selben Ergebnis, da den gesetzlichen Rücktrittsgründen des BGB allgemeine Vertragsgrundsätze zugrunde liegen, die auch für öffentlich-rechtliche Verträge Geltung beanspruchen. 77 Bernsdorff, in: Obermayer (Begr.), Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. 1999, § 62 Rdnr. 2. 78 Henneke, in: Knack (Begr.), Verwaltungsverfahrensgesetz. Kommentar, 7. Aufl. 2000, § 62 Rdnr. 9 m. w. Nachw.

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ners und dem Eintritt des Grundstückerwerbers in den Vertrag an seiner statt zustimmt, soweit nicht Eigenschaften in der Person des Erwerbers dies ausnahmsweise als unzumutbar erscheinen lassen. Geht das Eigentum an dem betreffenden Grundstück im Erbgang auf einen Dritten über, tritt der Erbe mit der Annahme der Erbschaft im Wege der Universalsukzession ohne weiteres in die Vertragsposition des Erblassers ein. Eine Beendigung des Vertragsverhältnisses durch den Grundstückseigentümer ist aus städtischer Sicht problematisch, weil der damit ausfallende Kostenanteil auf die übrigen vertraglich gebundenen Grundstückseigentümer umgelegt werden oder von der Stadt selbst getragen werden müßte. Die Kommunen dürften daher versucht sein, die Laufzeit des Vertrages und die Möglichkeiten einer vorzeitigen Vertragsbeendigung erst gar nicht zu thematisieren. Entsprechende Regelungen sollten jedoch in den Vertrag aufgenommen werden. Sie verdeutlichen die erhebliche zeitliche Bindung und finanzielle Tragweite der vertraglich übernommenen Verpflichtung. Dies beugt Mißverständnissen vor und vermindert das Risiko von Rechtsstreitigkeiten. Aufs Ganze gesehen erweist sich der Vertrag als flexible Handlungsform, die es ermöglicht, die Vielzahl der auftretenden Einzelfragen einvernehmlich zu klären. Die Schwäche des Vertragskonzepts liegt in seiner Freiwilligkeit. Die Kommunen können den Abschluß nicht erzwingen. Sie sind auf die Bereitschaft der Grundeigentümer zum Vertragsschluß angewiesen. Wie das Beispiel der Stadt Frankenthal bestätigt, dürfte aber nur ein Teil der von ansteigendem Grundwasser betroffenen Grundeigentümer geneigt sein, sich auf lange, wenn nicht unabsehbare Zeit vertraglich zur Übernahme der anteiligen Kosten für die Einrichtung kommunaler Anlagen zur Grundwasserhaltung zu verpflichten. Angesichts der damit verbundenen finanziellen Belastung ist die Versuchung naturgemäß groß, den Vertragsschluß zu verweigern, um als Trittbrettfahrer unentgeltlich von der grundwasserregulierenden Wirkung der Einrichtung zu profitieren. Ein Verstoß gegen den abgabenrechtlichen Grundsatz der Belastungsgleichheit 80 ist hierin nicht zu sehen, da jeder Grundstückseigentümer frei entscheiden kann, ob er sich an den Kosten der Einrichtung beteiligt. Die nicht vertragswilligen Nutznießer der öffentlichen Einrichtungen finanziell ungeschoren zu lassen dürfte unter den Betroffenen jedoch als ungerecht empfunden werden und politisch schwer zu vermitteln sein. Die Stadt Frankenthal vermeidet dieses unerwünschte Ergebnis, indem sie das Angebot auf Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages durch eine Abgabensatzung81 flankiert, welche die übrigen Begünstigten der grundwasserregulieren79 Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehört nach ständ. Rspr. des Bundesverwaltungsgerichts zu den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts, vgl. nur BVerwG, NVwZ 2000, 1285 (1288) m. w. Nachw.; so auch OVG NW, NVwZ 1991, 1106 f.; ebenso die Literatur, vgl. Kopp / Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl. 2005, § 62 Rdnr. 20; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl. 2006, § 3 Rdnr. 28. 80 Vgl. § 85 Satz 1 AO i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 3 a KAG NW.

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den Anlage(n) zur Zahlung von Beiträgen gemäß § 7 Kommunalabgabengesetz Rheinland-Pfalz verpflichtet.82 Eine dem Vertragsangebot subsidiär nachgeordnete Beitragspflicht verstößt solange nicht gegen die Belastungsgleichheit, wie es allen Grundstückseigentümern in gleicher Weise frei steht, mit der Stadt zu kontrahieren und den geforderten Kostenanteil als vertragliches Entgelt zu erbringen. Verweigert die Stadt einzelnen Betroffenen hingegen den Abschluß von Entgeltverträgen und erläßt an sie Abgabenbescheide ergehen, könnte der Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Abgabenerhebung schon wegen des Unterschieds der gewählten Rechtsform betroffen sein. Dann müßte sich der Gleichheitsgrundsatz allerdings nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Form der Regelung beziehen.83 Nimmt man das an, läge in einer inhaltlichen gleichen Behandlung in unterschiedlichen Rechtsformen stets eine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung. Dies erscheint überzogen. Ein Anspruch des Bürgers auf Gleichbehandlung in formaler Hinsicht nur um der formalen Gleichbehandlung willen, erschöpft sich in bloßer Förmelei. Schutzwürdig erscheint der Bürger nur insoweit, als die formale Ungleichbehandlung eine substantielle Ungleichbehandlung zur Folge hat. Im hier gegebenen Verhältnis von Vertrag und Verwaltungsakt ist dies indes regelmäßig der Fall, selbst wenn das vertragliche Entgelt dem hoheitlichen Beitrag betragsmäßig entspricht. Denn der Bürger hat als Partner eines synallagmatischen Vertrages mit der Kommune eine insgesamt günstigere Rechtsposition denn als Adressat eines sofort vollstreckbaren84 Abgabenbescheides im Über- und Unterordnungsverhältnis. Eine solche Ungleichbehandlung ist nur hinzunehmen, wenn sie durch einen sachlichen Grund gedeckt ist.85 Anderenfalls kann nach Lage des Einzelfalles ein Rechtsanspruch der benachteiligten Grundstückseigentümer auf Abschluß eines Vertrages gegeben sein.86 2. Inanspruchnahme der Bürger durch Erhebung von Abgaben Das Finanzierungsmodell der Stadt Frankenthal verbindet die Vorteile des Vertrages als Handlungsform mit dem Gedanken der Abgabensolidarität. Seine Übertragbarkeit auf Nordrhein-Westfalen hängt davon ab, ob das Landesrecht der Verwaltung die Befugnis zur Erhebung von Abgaben für die Errichtung und den 81 Satzung der Stadt Frankenthal (Pfalz) zur Erhebung von Beiträgen zur Behebung des Grundwasserhochstandes im Bereich Pilgerpfad und Schwabenstraße (– GrundwasserBeitrS –) v. 3. 7. 2001. 82 Hierzu näher unten, unter II. 2. b) aa). 83 Hiergegen Jachmann, BayVBl. 1993, 326 (329). 84 § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO. 85 Zu den Gleichheitsanforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG bei Mischung verschiedener Abgabensysteme Rüfner, in: Dolzer (Hrsg.), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 3 Abs. 1 Rdnr. 289 (68. Lfg., November 1992). 86 Vgl. Driehaus, in: ders. (Hrsg.), Kommunalabgabenrecht, § 8 Rdnr. 153 a.E. (22. Erg.Lfg. März 2000) zu Ablösungsverträgen.

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Betrieb grundwasserregulierender Einrichtungen einräumt. Fehlt es an einer gesetzlichen Ermächtigung, können entsprechende Abgaben wegen der Gesetzesbindung der öffentlich-rechtlich handelnden Verwaltung weder hoheitlich durch Satzung auferlegt noch durch öffentlich-rechtlichen Vertrag wirksam vereinbart werden. Eine spezialgesetzliche, etwa wasserrechtliche Ermächtigung zur Erhebung von Steuern, Gebühren, Beiträgen oder sonstigen Abgaben für Einrichtungen zur Grundwasserhaltung ist nicht ersichtlich. In Betracht kommt somit nur die Erhebung von Abgaben nach Maßgabe des allemeinen Kommunalabgabenrechts. Einer Abgabenerhebung nach dem Kommunalabgabengesetz NW könnte jedoch entgegen stehen, daß in Nordrhein-Westfalen bislang nur solche Einrichtungen und Anlagen beitragsfinanziert werden, die von den Kommunen als Pflichtaufgaben vorgehalten werden.87 Die Vorhaltung von Einrichtung zur Grundwasserabsenkung stellt indes keine sog. Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung dar und ist auch nicht dem übertragenen Wirkungskreis zuzurechnen. Da den Kommunen die Unterhaltung grundwassersenkender Einrichtungen gesetzlich nicht vorgeschrieben ist, handelt es sich um eine Aufgabe der freiwilligen Selbstverwaltung. Entgegen verschiedentlich geäußerter Bedenken88 können Abgaben nach dem Kommunalabgabengesetz NW auch für die Erfüllung von Aufgaben der freiwilligen Selbstverwaltung erhoben werden. Bereits für das preußische Kommunalabgabengesetz 89, dem das Kommunalabgabengesetz NW nachgebildet ist, war unerheblich, „ob die Gemeinde zu der Herstellung oder Unterhaltung der Veranstaltung öffentlichrechtlich verpflichtet ist oder ob sie dabei fakultativ handelt“90. Dem entsprechend ist die Möglichkeit zur Erhebung von Kommunalabgaben nach seinem Wortlaut des Kommualabgabengesetzes NW auch nicht auf bestimmte kommunale Aufgabenkreise beschränkt. Eine Ausklammerung der Selbstverwaltungsangelegenheiten aus dem Anwendungsbereich des Kommunalabgabengesetzes NW begegnet zudem verfassungsrechtlichen Bedenken, da sie den finanziellen Rahmen für die Wahrnehmung der kommunalen Selbstverwaltung empfindlich einschränken würde. Sie erscheint auch dogmatisch zweifelhaft, da keineswegs gesichert ist, daß es sich bei den Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung nicht auch um Selbstverwaltungsangelegenheiten handelt.91 Im übrigen mutet es willkürlich an, Auf87 Addicks, Stellungnahme der Staatskanzlei Düsseldorf, abgedruckt im Korschenbroicher Stadtkurier v. 15. und 22. 5. 2003, sub B. 2. a). 88 Addicks, Stellungnahme der Staatskanzlei Düsseldorf, abgedruckt im Korschenbroicher Stadtkurier v. 15. und 22. 5. 2003, sub B. 2. a). 89 Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten 1893, S. 152. 90 Surén, in: Nöll / Freund (Hrsg.), Kommunalabgabengesetz, 9. Aufl. 1931, § 9 prKAG Anm. 9 f. 91 Die rechtliche Einordnung der Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung ist streitig, vgl.: Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht II, 5. Aufl. 1987, § 86 X 2 a (Rdnr. 191): Auftragsangelegenheiten, wenn Weisungsrecht nicht beschränkt; OVG NW, OVGE 13, 356 (359): Zwischending zwischen Auftrags- und Selbstverwaltungsangelegenheiten; VerfGH

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tragsangelegenheiten und Pflichtaufgaben abgabenrechtlich prinzipiell anders zu behandeln als Selbstverwaltungsangelegenheiten. Pflichtaufgaben sind insbesondere nicht per se bedeutsamer als Selbstverwaltungsangelegenheiten. Eine bewußte Nichtberücksichtigung der Selbstverwaltungsaufgaben im Kommunalabgabenrecht ließe sich allenfalls damit rechtfertigen, daß die Bürger bei einer Ausdehnung der freiwilligen Selbstverwaltungsangelegenheiten mit einer Vielzahl von Abgaben belastet und damit finanziell überfordert werden könnten. Derzeit sind die Kommunen aufgrund fehlender Mittel indes kaum in der Lage, neue Aufgaben der freiwilligen Selbstverwaltung zu übernehmen. Im übrigen erscheint die Gefahr einer überbordenden Abgabenlast durch neue kommunale Einrichtungen durch die hier vertretene92, restriktive Interpretation der abgabenrechtlichen Ermächtigungsgrundlagen hinreichend eingedämmt. Das Kommunalabgabengesetz NW ist somit auch auf freiwillige Selbstverwaltungsangelegenheiten anwendbar. Das Gesetz bietet den Kommunen prinzipiell die Möglichkeit, zur Finanzierung grundwasserabsenkender Einrichtungen Abgaben zu erheben. Nach der Grundkonzeption des Kommunalabgabenrechts ist hierbei grundlegend zwischen betroffenen und nicht betroffenen Grundeigentümern zu unterscheiden. a) Abgabenpflicht der nicht betroffenen Gebäudeeigentümer Angesichts der hohen Kosten, die eine Sicherung grundwassergefährdeter Gebäude verursacht, ist die Versuchung der politisch Verantwortlichen groß, die finanziellen Lasten auf möglichst viele Schultern zu verteilen. Naturgemäß geht auch das Interesse der vom Grundwasser betroffenen Gebäudeeigentümer dahin, den Kreis der Zahler möglichst weit zu ziehen. Mit dieser Motivation werden dann schlankerhand alle Bürger der Stadt zu Betroffenen erklärt.93 Die Grundeigentümer, deren Gebäude von ansteigendem Grundwasser auch unter worst-case-Bedingungen94 nicht erreicht werden, sind indes wenig geneigt, die Kosten der grundwasserregulierenden Einrichtungen mitzutragen. Die vom Grundwasser betroffenen Gebäudeeigentümer plädieren demgegenüber für eine „Solidarlösung mit Beteiligung aller“95. Juristisch soll dies durch einen Anschluß- und Benutzungszwang bewerkstelligt werden. Diese Forderung berücksichtigt nicht, daß NW, DVBl. 1985, 685 (687); OVG NW, NWVBl. 1995, 300 (301): (unechte) Selbstverwaltungsangelegenheiten. – Weitere Nachweise bei Tettinger / Erbguth, Besonderes Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2005, Rdnr. 206; Erichsen, Kommunalrecht für das Land Nordrhein-Westfalen, 1988, § 5 C (S. 59 f.), sowie bei Burgi, Kommunalrecht, 2006, § 8 Rdnr. 23. 92 Siehe unten, unter II. 2. b) bb) (2) (a). 93 Vgl. Wiedner, Angestrebten Weg gemeinsam gehen, in: Neuß-Grevenbroicher Zeitung v. 10. 5. 2003, S. 34. 94 Siehe näherhin oben, II. 1. b) bb). 95 Pflieger, in: Korschenbroicher Stadt-Kurier v. 28. 5. 2003, S. 2.

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die kommunalrechtlichen Bestimmungen über den Anschluß- und Benutzungszwang96 nicht zugleich auch zur Erhebung von Abgaben für den erzwungenen Anschluß und die Benutzung der kommunalen Einrichtung ermächtigen. Der Anschluß- und Benutzungszwang ist von der Kostentragungspflicht zu unterscheiden. Wer eine kommunale Einrichtung benutzen muß, muß für deren Benutzung noch lange nicht zahlen. Selbst wenn die Voraussetzungen für die Anordnung eines Anschluß- und Benutzungszwanges nach den Gemeindeordnungen der Länder vorliegen, bleibt anhand des Kommunalabgabenrechts gesondert zu prüfen, ob auch die Voraussetzung für die Erhebung von Abgaben für die Herstellung und den Betrieb der Einrichtung gegeben sind. Das Vorliegen eines Anschluß- und Benutzungszwanges spielt für die Erhebung von Beiträgen oder Gebühren nach dem Kommunalabgabengesetz NW nur insofern eine Rolle, als er dem Bürger die Möglichkeit nimmt, der Abgabenpflicht zu entgehen, indem er die Benutzung der Einrichtung ablehnt.97

aa) Keine unmittelbare Inanspruchnahme durch Erhebung von Beiträgen oder Gebühren Die Eigentümer der Gebäude, die von ansteigendem Grundwasser auch unter worst-case-Bedingungen98 nicht vernäßt werden, sind allenfalls mittelbar von der Grundwasserproblematik betroffen. Ihre mittelbare Betroffenheit beschränkt sich im wesentlichen darauf, daß kommunale Einrichtungen, etwa Deponien oder Friedhöfe, durch ansteigendes Grundwasser in ihrer Nutzbarkeit eingeschränkt oder unbenutzbar werden oder der Verkehrswert ihrer Immobilien sinken könnte, weil die Stadt als Zuzugsgebiet an Attraktivität einbüßt. In diesem mittelbaren Sinne würden auch die nicht unmittelbar betroffenen Gebäudeeigentümer von einer Behebung des Grundwasserproblems profitieren. Die mittelbaren Vorteile rechtfertigen, die nicht (unmittelbar) betroffenen Gebäudeeigentümer über den kommunalen Haushalt mittelbar an den Kosten für die öffentlichen Einrichtungen zur Grundwasserrückhaltung zu beteiligen. Daher erscheint vertretbar, daß dieser Personenkreis die Kosten für untergeordnete oder vorübergehende Maßnahmen mitzutragen hat, welche die Gemeinde zur Lösung des Grundwasserproblems aus dem kommunalen Haushalt finanziert und nicht auf die Bürger umlegt. Hierzu zählen etwa die Kosten für vorbereitende Untersuchungen und Gutachten, für Behelfsmaßnahmen oder für Maßnahmen zur Sicherung kommunaler Einrichtungen vor Grundwassereinwirkungen. 96 § 11 GO Baden-Württemberg; Art. 24 GO Bayern; § 15 GO Brandenburg; § 19 Abs. 2 GO Hessen; § 15 KV Mecklenburg-Vorpommern; § 8 GO Niedersachsen; § 9 GO NordrheinWestfalen; § 26 GO Rheinland-Pfalz; § 22 KSVG Saarland; § 14 GO Sachsen; § 8 Nr. 2 GO Sachsen-Anhalt; § 17 Abs. 2 GO Schleswig-Holstein; § 20 Abs. 2 KO Thüringen. 97 Näherhin unten, unter II. 2. b) bb) (2) (a). 98 Vgl. oben, II. 1. b) bb).

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A. Finanzierung kommunaler Einrichtungen

Eine unmittelbare Beteiligung der nicht (unmittelbar) betroffenen Gebäudeeigentümer an den Kosten für die Errichtung und den Betrieb von kommunalen Einrichtungen zur Grundwasserrückhaltung kommt indes nicht in Betracht. Das geltende Recht bietet keine Grundlage, um die Kosten für die Sanierung einer unangepaßten Bebauung auf Bürger abzuwälzen, die in einer den Grundwasserverhältnissen angepassten Weise gebaut haben, indem sie entweder auf einen Keller verzichtet oder ihren Keller ordnungsgemäß abgedichtet haben, oder aufgrund der naturräumlichen Gegebenheiten auch unter worst-case-Bedingungen nicht vom Grundwasser erreicht werden. Die Erhebung von Beiträgen für die Herstellung solcher Einrichtungen scheitert an § 8 Abs. 2 Satz 2 Kommunalabgabengesetz NW. Hiernach werden Beiträge von den Grundstückseigentümern als Gegenleistung dafür erhoben, daß ihnen durch die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Einrichtung oder Anlage wirtschaftliche Vorteile geboten werden. Zwar unterfallen grundwasserregulierende Einrichtungen wie Brunnen oder Gräben ohne weiteres dem Begriff der Einrichtung im Sinne des Kommunalabgabengesetzes NW. Das Kommunalabgabenrecht knüpft insoweit an die Begrifflichkeit der §§ 8 und 9 Gemeindeordnung NW an und ist denkbar weit auszulegen.99 § 8 Abs. 2 Satz 2 Kommunalabgabengesetz NW setzt aber weiter voraus, daß dem Grundstückseigentümer aus der potentiellen Inanspruchnahme ein unmittelbarer Vorteil erwächst. Die Einrichtung muß objektiv geeignet sein, sich vorteilhaft auf die Grundstücksnutzung auszuwirken.100 Zwischen der Einrichtung und der Grundstücksnutzung muß ein unmittelbarer Vorteilszusammenhang bestehen. Mittelbare Vorteile, wie marktbedingte Wertsteigerungen durch den Betrieb einer Einrichtung, genügen demgegenüber nicht. Ließe man die günstigen Fernwirkungen einer öffentlichen Einrichtung als Vorteil im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 2 Kommunalabgabengesetz NW gelten, würde der Kreis der Beitragspflichtigen ins Uferlose ausgedehnt. Damit würde über den Beitrag letztlich jener Nutzen abgeschöpft, den die Allgemeinheit von einer Einrichtung hat. Nach der ratio des § 8 Kommunalabgabengesetz NW soll ein Beitrag aber nur die Vorteile ausgleichen, die einem Grundstückseigentümer aus einer öffentlichen Einrichtung im Verhältnis zur Allgemeinheit besonders zugute kommen.101 Beitragspflichtig ist mithin nur, wem die Einrichtung einen unmittelbaren Vorteil im Hinblick auf die Nutzung des Grundstücks vermittelt. Den Eigentümern von Grundstücken, die nicht bebaut sind oder bei denen die Möglichkeit einer Durchfeuchtung von Bauteilen durch aufsteigendes Grundwasser nicht besteht, erwächst aus dem Betrieb grundwasserregulierender Einrichtungen oder Anlagen indes kein unmittelbarer Vorteil. Benutzungsgebühren gemäß § 6 Kommunalabgabengesetz NW zur Abgeltung der laufenden Kosten können von ihnen daher nicht erhoben werden. 99 Driehaus, in: ders. (Hrsg.), Kommunalabgabenrecht, § 4 Rdnr. 203 f. (10. Erg.-Lfg. März 1994). 100 Vgl. Dietzel, in: Driehaus (Hrsg.), Kommunalabgabenrecht, § 8 Rdnr. 541 (20. Erg.Lfg., März 1999). 101 Driehaus, in: ders. (Hrsg.), Kommunalabgabenrecht, § 8 Rdnr. 14 (25. Erg.-Lfg. September 2001).

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bb) Mittelbare Inanspruchnahme durch Erhöhung der Grundsteuer-Hebesätze Denkbar ist allenfalls eine mittelbare Inanspruchnahme (auch) der nicht betroffenen Grundeigentümer durch eine Erhöhung der Hebesätze für die Grundsteuer B. Einer solchen Überwälzung von Kosten auf unbeteiligte Dritte sind jedoch enge Grenzen gesetzt. Eine Erhöhung der Grundsteuer zur Deckung der grundwasserbedingten Sanierungskosten muß sich nach ganz überwiegender Ansicht102 nicht nur am Leistungsfähigkeitsprinzip, sondern auch am Äquivalenzprinzip messen lassen. Danach soll die Grundsteuer Aufwendungen der Gemeinden für Infrastrukturleistungen kompensieren, die vor allem durch die Nutzung des Grundbesitzes ausgelöst werden.103 Demgemäß können die Kosten für eine den Grundwasserbedingungen angepaßte Ertüchtigung öffentlicher Einrichtungen, die – wie das Kanalnetz – allen Grundeigentümern zugute kommen, ohne weiteres in die Grundsteuer einfließen. Nicht grundsteuerfähig sind hingegen Kosten für öffentliche Einrichtungen, die – wie Brunnen und Pumpen – dem Schutz von privaten Gebäuden dienen und damit a priori nur einem fest umrissenen Kreis von Grundwasserbetroffenen von Nutzen sein können. Im übrigen nähert sich eine Grundsteuer, deren Ertrag zu einem wesentlichen Teil der Finanzierung privatnütziger Grundwasserschutzvorrichtungen dient, in ihrem Charakter einer Sonderabgabe und ist folglich an deren strengen Voraussetzungen104 zu messen. Diese sind erkennbar nicht gegeben. Schließlich scheitert eine vollständige oder auch nur weitgehende Umlegung der grundwasserbedingten Kosten auf die Grundsteuer auch an den verfassungsrechtlichen Beschränkungen, denen die Höhe des Steuerhebesatz aus Art. 14 Abs. 1 GG unterliegt. Zwar besteht keine letzte Klarheit, welche Auswirkungen sich aus dem vom Bundesverfassungsgericht mittlerweile relativierten105 Halbteilungsgrundsatz106 und der besonderen Schutzbedürftigkeit des sog. Gebrauchsvermögens107 für die Grundsteuer als Sollertragssteuer ergeben. Als sicher darf jedoch gelten, 102 Vgl. nur Lang, in: Bundesministerium der Finanzen (Hrsg.), Brühler Empfehlungen zur Reform der Unternehmensbesteuerung, BMF-Schriftenreihe Heft 66, 1999, Anhang 1, S. 56 ff.; Seer, in: Tipke / Lang, Steuerrecht, 18. Aufl. 2005, § 13 Rdnr. 202 ff. m. w. Nachw. – A.A. Tipke, Die Steuerrechtsordnung, Bd. 1, 2. Aufl. 2000, S. 228 ff.; Birk, Steuerrecht, 5. Aufl. 2002, Rdnr. 87; Hey, StuW 2002, 314 (319), jeweils m. w. Nachw. 103 Seer, in: Tipke / Lang, Steuerrecht, 18. Aufl. 2005, § 13 Rdnr. 202 m. w. Nachw. 104 Hierzu BVerfGE 55, 274 (298 ff.); 67, 256 (275 ff.); 82, 159 (179 ff.); 91, 186 (201); 101, 141 (148); 108, 186 (218); 110, 370 (389 f.); aus dem neueren Schrifttum Jochum, StuW 2006, 134 ff.; Lang, in: Tipke / Lang, Steuerrecht, 18. Aufl. 2005, § 3 Rdnr. 21 ff. 105 BVerfG, Beschl. v. 18. 1. 2006 – 2 BvR 2194 / 99, in: BVerfGE 115, 97 ff.; StuW 2006, 287 ff.; DStR 2006, 555 ff.; WM 2006, 648 ff.; DB 2006, 756 ff.; DStZ 2006, 269 ff.; NJW 2006, 1191 ff.; DVBl 2006, 569 ff.; EuGRZ 2006, 183 ff.; FR 2006, 635 ff.; DÖV 2006, 604 ff. – Hierzu: Frenz, GewArch 2006, 282 ff. 106 BVerfGE 93, 121 (138). Im Anschluß an P. Kirchhof, Besteuerung und Eigentum, VVDStRL 39 (1981), 213 (271 f.); ders., in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. IV, 1990, § 88 Rdnr. 99. 107 BVerfGE 93, 121 (140 f.).

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daß ein Hebesatz von 848 v. H., den der Kämmerer der Stadt Korschenbroich für die Finanzierung der vorläufigen Notmaßnahmen zur Gebäudesicherung durch die Stadt in Aussicht stellte,108 mit Art. 14 Abs. 1 GG unvereinbar ist. b) Abgabenpflicht der betroffenen Gebäudeeigentümer Zu prüfen bleibt, ob die Eigentümer der nach worst-case-Kriterien109 von ansteigendem Grundwasser voraussichtlich betroffenen Gebäude an den Kosten für die Herstellung und den Betrieb grundwasserregulierende Einrichtungen beteiligt werden können. Dies ist nicht nur ein Gebot kommunaler Finanzverantwortung in Zeiten knapper Kassen, sondern vor allem gesetzlich gefordert. Wollte die Kommune auf die finanzielle Inanspruchnahme der Betroffenen verzichten, müßte sie die Kosten der öffentlichen Einrichtungen in noch größerem Umfang durch Steuern finanzieren. Nach den Grundsätzen der kommunalen Haushaltswirtschaft sollen die Gemeinden Steuern aber nur erheben, soweit die Deckung der Ausgaben durch andere Einnahmen, insbesondere durch Gebühren und Beiträge, nicht in Betracht kommt.110 Diese Finanzierungsregel macht den Kommunen zur Pflicht, ihre Einnahmemöglichkeiten aus speziellen Entgelten für die von ihnen erbrachten Leistungen auszuschöpfen, bevor sie sich durch Steuern finanzieren.111 Überdies verpflichtet § 6 Abs. 1 Satz 1 Kommunalabgabengesetz NW die Gemeinden in Nordrhein-Westfalen, Benutzungsgebühren zu erheben, wenn eine Einrichtung oder Anlage überwiegend dem Vorteil einzelner Personen oder Personengruppen dient. Da grundwasserregulierende Einrichtungen vor allem Gebäude, die von ansteigendem Grundwasser bedroht sind, vor Vernässung schützen, trifft deren Eigentümer nach der gesetzlichen Lastenverteilungsregel somit eine primäre Finanzierungspflicht. Die vorrangige Inanspruchnahme der betroffenen Gebäudeeigentümer erscheint auch sachlich angemessen, weil sie als Bauherrn oder Immobilienerwerber durch den Verzicht auf eine bauphysikalische Grundwassersicherung in aller Regel beträchtliche Bau- oder Erwerbskosten erspart haben. In welcher Form und in welchem Umfang die Kommunen in Nordrhein-Westfalen die Herstellungs- und Betriebskosten ihrer grundwasserregulierenden Einrichtungen nach den Vorschriften des Kommunalabgabengesetz NW einseitig auf die begünstigen Grundeigentümer abwälzen könnte, ist fraglich. Naheliegend ist die Erhebung von Beiträgen nach dem Beispiel der Stadt Frankenthal in der Pfalz. Kämmerer Schultze, zitiert im Korschenbroicher Stadt-Kurier v. 12. 12. 2002, S. 12. Oben, II. 1. b) bb). 110 Für Nordrhein-Westfalen § 76 Abs. 2 GO NW; § 3 Abs. 2 Satz 1 KAG NW. Die Kommunalabgabengesetze der meisten Bundesländer enthalten keine entsprechende Subsidiaritätsregel. Wie § 3 Abs. 2 KAG Nordrhein-Westfalen nur § 3 Abs. 2 KAG Brandenburg, § 3 Abs. 2 KAG Mecklenburg-Vorpommern, § 3 Abs. 4 KAG Niedersachsen, § 3 Abs. 5 KAG Sachsen. 111 OVG NW, DÖV 1990, 615 zu § 63 GO NW a.F. 108 109

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aa) Erhebung von Abgaben zur Behebung des Grundwasserhochstandes in Frankenthal Die Stadt Frankenthal in der Pfalz erhebt von den Eigentümern der grundwassergefährdeten Gebäude, die sich nicht zum Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages112 entschließen konnten, auf der Grundlage einer kommunalen Grundwasserbeitragssatzung113 Beiträge zur Finanzierung der Kosten für die Herstellung und den Betrieb grundwasserhaltender Anlagen, die nach § 1 Nr. 1 der Satzung als freiwillige öffentliche Aufgaben der kommunalen Selbstverwaltung errichtet, betrieben, erweitert und unterhalten werden sollen. Anlagen im Sinne der Beitragssatzung sind Brunnen, einschließlich der Leitungen und technischen Einrichtungen, sowie Übergabebauwerke, § 1 Nr. 3 der Satzung. Durch diese Anlagen soll der Grundwasserstand auf mindestens 20 cm unter der Unterkante der Bodenplatte des Kellers bzw. des Kellerbodens gesenkt werden, § 1 Nr. 2 der Satzung. Die Aufwendungen für die erstmalige Herstellung dieser Anlagen sind nach den Grundsätzen des § 9 Kommunalabgabengesetz Rheinland-Pfalz zu ermitteln, § 4 Nr. 1 der Satzung. Nach Angaben der Stadt lagen die Investitionskosten bei etwa 290.000 Euro.114 Hiervon trägt die Stadt Frankenthal nach § 5 der Satzung rund 100.000 Euro als Eigenanteil. Die übrigen Kosten werden nach § 2 Abs. 1 der Satzung als sog. einmaliger Beitrag auf die beitragspflichtigen Grundstückseigentümer umgelegt. Der Beitragspflicht unterliegen nach § 3 der Satzung alle Grundstücke im Einzugs- und Einflußgebiet der Anlage, die bebaut oder baulich nutzbar sind und bei denen die Möglichkeit einer Durchfeuchtung von Bauteilen durch aufsteigendes Grundwasser besteht. Die laufenden Kosten für den Betrieb der Einrichtung werden nach den Grundsätzen des § 8 Kommunalabgabengesetz Rheinland-Pfalz ermittelt, § 7 der Satzung. Die Betriebskosten werden auf 10.000 Euro jährlich beziffert.115 Hiervon trägt die Stadt gemäß § 8 der Satzung 20 Prozent. Zur Abgeltung der übrigen laufenden Kosten werden von den Betroffenen jährlich sog. wiederkehrende Beiträge erhoben, § 2 Abs. 2 der Satzung. Maßstab für den einmaligen Beitrag wie für die wiederkehren Beiträge ist die mit dem Abflußbeiwert116 vervielfachte Grundstücksfläche, §§ 6, 9 der Satzung. Mit Urteil vom 24. Juni 2002 hat das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz auf einen Normenkontrollantrag betroffener Gebäudeeigentümer die Rechtmäßigkeit der Grundwasserbeitragssatzung festgestellt.117 Gleichwohl lassen sich die Hierzu oben, unter II. 1. b). In diesem Band abgedruckt als Anlage II. 114 Struktur- und Genehmigungsdirektion Süd / Gewässerzweckverband Isenach-Eckbach (Hrsg.), Wasserwirtschaftliches Gesamtkonzept für das Einzugsgebiet von Isenach und Eckbach, 2003, Anlage 14, S. 1. 115 Zahlenangaben aus: Struktur- und Genehmigungsdirektion Süd / Gewässerzweckverband Isenach-Eckbach (Hrsg.), Wasserwirtschaftliches Gesamtkonzept für das Einzugsgebiet von Isenach und Eckbach, 2003, Anlage 14. 116 Siehe oben, Fußn. 73. 117 Az.12 C 10212 / 02.OVG. 112 113

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Regelungen der Satzung über die Beitragserhebung nicht ohne weiteres auf Kommunen in anderen Bundesländern, etwa Nordrhein-Westfalen, übertragen, da die Vorschriften des Kommunalabgabengesetzes NW über die Erhebung von Beiträgen von den Bestimmungen des Kommunalabgabengesetzes Rheinland-Pfalz (RP)118 entscheidend abweichen. So können die kommunalen Gebietskörperschaften in Rheinland-Pfalz gemäß § 7 Abs. 2 Satz 2 Kommunalabgabengesetz RP zur Finanzierung der Investitionsaufwendungen für die Herstellung oder den Ausbau öffentlicher Einrichtungen einmalige Beiträge und zur Abgeltung der Kosten der Einrichtung wiederkehrende Beiträge erheben. Von dieser Ermächtigung hat die Stadt Frankenthal in ihrer Grundwasserbeitragssatzung – im übrigen auch schon in der Abgabensatzung Abwasserbeseitigung119 – Gebrauch gemacht. Das Kommunalabgabengesetz NW enthält keine dem § 7 Abs. 2 Satz 2 Kommunalabgabengesetz RP entsprechende Regelung über die Erhebung wiederkehrender Beiträge. Beiträge können in Nordrhein-Westfalen nach Maßgabe des § 8 Kommunalabgabengesetz NW nur als einmalige Zahlungen erhoben werden.120 bb) Erhebung von Abgaben zur Behebung des Grundwasserhochstandes in Nordrhein-Westfalen Die Auferlegung von Abgaben betrifft den Bürger in seiner grundrechtlichen Sphäre. Die Abgabenerhebung unterliegt daher dem Gesetzesvorbehalt. Sie bedarf einer gesetzlichen Grundlage. Im Bereich des Abgabenrechts ist der Gesetzesvorbehalt weitgehend zum Parlamentsvorbehalt verdichtet mit der Folge, daß die Ermächtigung zur Erhebung einer Abgabe durch den Gesetzgeber selbst in Form eines Gesetzes erlassen werden muß und über die Gebrauchmachung der gesetzlichen Ermächtigung auf kommunaler Ebene nur durch Satzung entschieden werden darf.121 Die allgemeinen Satzungsermächtigungen in den Gemeindeordnungen122 bilden ebenso wenig eine ausreichende gesetzliche Grundlage für den Erlaß einer Abgabensatzung wie die kommunalrechtlichen Vorschriften über den Anschluß- und Benutzungszwang123. Den Gemeinden ist es damit verwehrt, im Wege des Satzungsrechts eine kommunale Sonderabgabe zur Finanzierung der grundwasserregulierenden Einrichtungen zu erheben. Erforderlich hierfür wäre eine spezialgesetzliche Ermächtigung. Da eine solche nicht ersichtlich ist, kommen als Grundlage für die Erhebung entsprechender Abgaben die Vorschriften des allgemeinen Kommunalabgabenrechts in Betracht. 118 Zum neuen Kommunalabgabengesetz Rheinland-Pfalz Küffmann, GemHH 1995, 243 ff.; Tröder, KStZ 1996, 81 ff. 119 In diesem Band als Anlage II. 120 Nach herrschendem Begriffsverständnis ist dem Beitrag das Merkmal der Einmaligkeit wesensimmanent (vgl. nur OVG NW NVwZ-RR 1999, 786). 121 Erichsen, Kommunalrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, 1988, S. 133 m. w. Nachw. 122 Etwa § 7 GO NW. 123 Vgl. § 9 GO NW.

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Sedes materiae ist für Nordrhein-Westfalen das Kommunalabgabengesetz NW. Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Kommunalabgabengesetz NW können Kommunalabgaben nur auf Grund einer Satzung erhoben werden. Die Abgabensatzung müßte formell ordnungsgemäß zustande kommen und in materieller Hinsicht mit dem Verfassungs- und einfachen Gesetzesrecht, insbesondere den Vorgaben des Kommunalabgabengesetz NW, vereinbar sein. In Betracht kommt die Erhebung von Beiträgen oder Gebühren i.S.d. § 1 Abs. 1 Kommunalabgabengesetz NW. (1) Erhebung von Beiträgen Beiträge können die Gemeinden nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Kommunalabgabengesetz NW zum Ersatz des Aufwandes für die Herstellung, Anschaffung und Erweiterung öffentlicher Einrichtungen und Anlagen erheben. Die Einrichtungen zur Regulierung des Grundwasserpegels müßten Einrichtungen im Sinne des § 8 Kommunalabgabengesetz NW sein. Das Kommunalabgabengesetz NW knüpft mit dem Begriff der öffentlichen Einrichtung an die §§ 8 und 9 GO NW sowie an den Begriff der „im öffentlichen Interesse unterhaltenen Veranstaltungen (Anlagen, Anstalten und Einrichtungen)“ im Sinne des früheren § 4 Abs. 1 preuß. Kommunalabgabengesetz an.124 Der Begriff ist weit auszulegen. Öffentliche Einrichtung ist jede Zusammenfassung personeller Kräfte und sachlicher Mittel in der Hand eines Trägers öffentlicher Verwaltung zur dauernden Wahrnehmung bestimmter Aufgaben der öffentlichen Verwaltung.125 Entscheidend ist lediglich, daß die Gemeinde einen besonderen Sachinbegriff im öffentlichen Interesse unterhält und durch Widmung der allgemeinen Benutzung durch die Einwohner zugänglich macht.126 Einrichtungen zur Regulierung des Grundwasserstandes dienen jedenfalls dem öffentlichen Interesse, wenn die Grundwasserproblematik nicht nur einzelne Grundeigentümer, sondern die Einwohner in ihrer Allgemeinheit zumindest mittelbar betrifft.127 Ein öffentliches Interesse an der Grundwasserregulierung ist auch gegeben, wenn die drohende Vernässung von Gebäuden Leben und Gesundheit der Bewohner, zu deren Schutz der Staat verfassungsrechtlich verpflichtet ist, gefährdet und die Bewohner nicht in der Lage sind, die ihnen drohende Gefahr mit eigenen Mitteln abzuwehren. In Anlehnung an den Begriff der öffentlichen Sicherheit in den polizei- und ordnungsrechtlichen Generalklauseln wird man ein öffentliches Interesse ferner anzunehmen haben, wenn das Grundwasser eine unbestimmte Vielzahl von Privatgebäuden oder Personen bedroht oder wenn einzelne Grund124 Lichtenfeld, in: Driehaus (Hrsg.), Kommunalabgabenrecht, § 4 Rdnr. 203 m. w. Nachw. (14. Erg.-Lfg., März 1996). 125 OVG NW, NWVBl. 1997, 29 unter Bezugnahme auf OVGE 31, 252 (255). Aus der Literatur: Axer, Die Widmung als Schlüsselbegriff des Rechts der öffentlichen Sachsen, 1994, S. 140 ff.; Dorn, Kommunales Abgabenrecht, 1992, Rdnr. 138. 126 Tettinger / Erbguth, Besonderes Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2005, Rdnr. 236 m. w. Nachw. 127 Hierzu bereits oben, unter II. 2. a) bb).

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stückseigentümer quasi als Repräsentanten der Allgemeinheit gefährdet sind.128 Dient der Betrieb von grundwasserregulierenden Einrichtungen (zumindest auch) dem öffentlichen Interesse, liegt eine Widmung als öffentliche Einrichtung nahe. Kommunale Einrichtungen zur Regulierung des Grundwasserpegels sind damit regelmäßig öffentliche Einrichtung im Sinne des Kommunalabgabenrechts. Beiträge werden von den Grundstückseigentümern als Gegenleistung dafür erhoben, daß ihnen durch die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Einrichtungen und Anlagen wirtschaftliche Vorteile geboten werden, § 8 Abs. 2 Satz 2 Kommunalabgabengesetz NW. Ob die Einrichtungen tatsächlich in Anspruch genommen werden oder ob die potentiell Begünstigten die Einrichtung in Anspruch nehmen wollen, ist – anders als bei der Erhebung von Gebühren i.S.d. §§ 4 ff. Kommunalabgabengesetz NW – bedeutungslos.129 Für die Erhebung von Beiträgen genügt die bloße Möglichkeit der Inanspruchnahme. Es reicht, wenn der Adressat die durch die Einrichtung vermittelte Leistung bewußt entgegen nehmen kann. Einer konkreten Abnahmehandlung bedarf es nicht. Der begünstige Gebäudeeigentümer kann die grundwasserregulierende Leistung der kommunale Einrichtung in Anspruch nehmen, indem er das Kellergeschoß seines Hauses weiter nutzt, ohne eigene Vorkehrungen gegen eine Vernässung durch ansteigendes Grundwasser zu treffen. Die Möglichkeit, den Grundwasserschutz durch kommunale Einrichtungen in Anspruch zu nehmen, ist hingegen ausgeschlossen, wenn der Eigentümer eines gefährdeten Gebäudes das Grundwasserproblem aus eigener Initiative verlässlich und nachhaltig beseitigt, etwa indem er das Kellergeschoß bauphysikalisch abdichtet, das Gebäude insgesamt anheben läßt oder den Keller endgültig aufgibt und versiegelt. Beiträge können in Nordrhein-Westfalen jedoch nur auf die Investitionskosten erhoben werden. Die Kosten für den laufenden Betrieb lassen sich hier, anders als in Rheinland-Pfalz, nicht über sog. wiederkehrende Beiträge, sondern allenfalls über Gebühren finanzieren. (2) Erhebung von Gebühren Der Begriff der Gebühr im kommunalabgabenrechtlichen Sinne ist in § 4 Abs. 2 Kommunalabgabengesetz NW legaldefiniert. Gebühren sind hiernach Geldleistungen, die als Gegenleistung für eine besondere Leistung – Amtshandlung oder son128 Vgl. hierzu Muckel, Klausurenkurs zum Besonderen Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2005, S. 5, 57; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, in: Steiner (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2003, II C Rdnr. 33 (S. 192 f.); Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht Bd. III, 4. Aufl. 1978, § 125 Rdnr. 16. 129 BVerfGE 92, 91 (115); BVerwGE 39, 100 (107). Aus dem Schrifttum vgl. etwa Lang, in: Tipke / Lang (Hrsg.), Steuerrecht, 18. Aufl. 2005, § 3 Rdnr. 20; P. Kirchhof, Jura 1983, 505 (509); Patzig, DÖV 1981, 729 (735); Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht I, 11. Aufl. 1999, § 42 V 3 (Rdnr. 19); speziell zu kommunalen Beiträgen: Beushausen, KStZ 1998, 41 ff.

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stige Tätigkeit – der Verwaltung (Verwaltungsgebühren) oder für die Inanspruchnahme öffentlicher Einrichtungen und Anlagen (Benutzungsgebühren) erhoben werden.130 (a) Benutzungsgebühren Benutzungsgebühren werden als Gegenleistung für die tatsächliche Inanspruchnahme öffentlicher Einrichtungen erhoben, § 4 Abs. 2 Kommunalabgabengesetz NW.131 Dem Begriff der Inanspruchnahme ist im Kommunalabgabengesetz NW nicht festgelegt. Nach zutreffender Ansicht132 wohnt ihm ein Element der Willentlichkeit inne. Dies wird bereits durch die substantivierte Form des Verbs „Nehmen“ im Begriff der „Inanspruchnahme“ nahegelegt, da dieser Wortbestandteil eine bewußte Abnahmeentscheidung impliziert. Das Element der Willentlichkeit tritt in § 4 Abs. 2 Kommunalabgabengesetz NW damit noch deutlicher hervor als im Begriff der Benutzung im Sinne des § 4 Abs. 1 preuß. Kommunalabgabengesetz vom 14. Juli 1893133, unter dessen Geltung das Erfordernis der Willentlichkeit bereits vertreten wurde.134 Durch den Wechsel in der Begrifflichkeit sollte das Merkmal der Willentlichkeit denn auch nicht fallen gelassen werden. Der Begriff „Benutzung“ wurde vielmehr ersetzt, weil er bei Lieferungen und Dienstleistungen zu Auslegungsschwierigkeiten hätte führen können.135 Die Willentlichkeit als Element der Inanspruchnahme bewahrt den Bürger vor aufgezwungenen Leistungen und schützt ihn damit letztlich in seiner grundrechtlichen Freiheit. Auf die Willentlichkeit kann daher nur ausnahmsweise verzichtet werden, wenn sich aus den Rechtssätzen, die das Benutzungsverhältnis regeln, ergibt, daß die Gebührenpflicht nicht von der willentlichen Benutzung abhängig sein soll, sondern etwa von der objektiven Benutzung136 der Einrichtung oder dem objektiven Interesse137 des begünstigen Bürgers an der Leistung. Auf die Willentlichkeit der Benutzung kommt es ferner nicht an, wenn die Inanspruchnahme der Leistung gesetzlich fingiert wird. Eine solche Fiktion liegt etwa der Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 1 Straßen130 In diesem Sinne auch BVerfGE 50, 217 (226); 92, 91 (115); 97, 332 (345); 108, 1 (17); 110, 370 (388). 131 Für Einrichtungen oder Anlagen, die überwiegend dem Vorteil einzelner Personen oder Personengruppen dienen, müssen Benutzungsgebühren erhoben werden, § 6 Abs. 1 Satz 1 KAG NW. – Zur Gebührenerhebungspflicht näher Quaas, Kommunales Abgabenrecht, 1997, Rdnr. 51. 132 OVG NW, KStZ 1984, 12 (13); OVG NW, DÖV 1987, 646 (647); Hess. VGH, KStZ 1991, 112 (114); Dahmen, KStZ 1983, 41; ders., in: Driehaus (Hrsg.), Kommunalabgabenrecht, § 4 Rdnr. 192 (13. Erg.-Lfg., Sept. 1995). 133 Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten, 1893, S. 152. 134 Surén, in: Nöll / Freund (Hrsg.), Kommunalabgabengesetz, 9. Aufl. 1931, § 4 prKAG Anm. 9 d. 135 Regierungserklärung zum KAG, LT NW, 6. WP, Drucks. Nr. 810, S. 26. 136 Vgl. Dahmen, KStZ 1983, 41 (42). 137 So z. B. HessVGH, DÖV 1994, 172 f. für § 42 Abs. 3 BrSHG.

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reinigungsgesetz NW138 zugrunde.139 Derartige spezialgesetzliche Regelungen gehen den allgemeineren Bestimmungen des Kommunalabgabengesetzes vor. Wo keine gesetzliche Fiktion greift, bleibt es beim Erfordernis einer willentlichen Inanspruchnahme gemäß § 4 Abs. 2; 6 Abs. 3 Kommunalabgabengesetz NW. Die Kommunen sind hieran gebunden. Der Vorrang des Gesetzes gestattet nicht, die Anforderungen des Kommunalabgabenrechts zu unterlaufen, indem die Inanspruchnahme der Einrichtung in der kommunalen Gebührensatzung fingiert wird.140 Die Erhebung von Gebühren nach § 4 Abs. 2, 2. Alt. und § 6 Kommunalabgabengesetz setzt demnach eine vom Willen getragene Inanspruchnahme der gebührenpflichtigen Einrichtung voraus. Fraglich ist, welche Anforderungen an die Willentlichkeit der Inanspruchnahme zu stellen sind. Die herrschende Meinung läßt genügen, daß überhaupt ein Handlungswille vorliegt, die Inanspruchnahme also reflektiert erfolgt. Auf die Willensrichtung kommt es danach nicht an. Läßt man das Vorliegen irgendeinen Willens genügen, erfolgt auch die widerwillige Inanspruchnahme willentlich, denn auch der Widerwille ist ein Wille. Die Benutzung der Einrichtung darf lediglich nicht unwillentlich erfolgen. Die Willentlichkeit wäre demnach nur bei völliger Willensunfähigkeit, insbesondere infolge von Bewußtlosigkeit, zweifelhaft. In diesen Fällen liegt ein Rückgriff auf den „allgemeinen“, „latenten“ oder „vermuteten“ Willen des durch die Leistung Begünstigten nahe.141 Ein derart weites Verständnis von Willentlichkeit stößt sich am Gesetzeswortlaut. Denn von einer Inanspruchnahme im eigentlichen Sinne kann kaum die Rede sein, wenn die Leistung einer kommunalen Einrichtung einem Bürger gegen seinen Willen und ohne sein Zutun aufgedrängt wird. Auch wäre es mit der Freiheit des Bürgers nicht weit her, wenn er für Leistungen, die er nicht will, Gebühren zahlen müßte, weil die Leistungen ihm objektiv vorteilhaft sind. In diesem Fall hinge die Abgabenpflicht des einzelnen nicht von seinem subjektiven Willen, sondern von dem objektiven Vorteil ab, den die Einrichtung ihm vermittelt. Die Städte könnten dann alle Gebäudeeigentümer im Einzugsbereich einer grundwassersenkenden Einrichtung zur Zahlung von Gebühren heranziehen, soweit diese nur von der Wirkung der Einrichtung nach objektiven Maßstäben in irgendeiner Weise profitieren. Eine derartige Gebührenpflicht für unerwünscht aufgedrängte Vorteile greift jedoch in die allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG, ein und bedarf der Rechtfertigung. 138 Gesetz über die Reinigung öffentlicher Straßen – Straßenreinigungsgesetz NW (StrReinG NW) vom 18. 12. 1975 (GV NW S. 706). 139 Walprecht / Brinkmann, Straßenreinigungsgesetz Nordrhein-Westfalen. Kommentar, 3. Aufl. 1985, § 3 Erl. 49. 140 So aber § 3 Abs. 2 des Entwurfs einer Beitragssatzung über den Betrieb kommunaler Einrichtungen zur Grundwasserhaltung in der Stadt Korschenbroich. 141 Hierfür Dahmen, KStZ 1983, 41 (42); ders., in: Driehaus (Hrsg.), Kommunalabgabenrecht, § 4 Rdnr. 194 f. (13. Erg.-Lfg., Sept. 1995).

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Eine solche Rechtfertigung kann nicht darin gesehen werden, daß der Gebührensatz für den einzelnen Betroffenen günstiger gestaltet werden könnte, wenn die Kosten der Einrichtung auf alle Grundeigentümer umgelegt würden, deren Gebäude von ansteigendem Grundwasser nach worst-case-Kriterien bedroht sind. Dies gilt selbst dann, wenn die grundwassersenkende Einrichtung aus den Gebühren allein derjenigen, die den Betrieb der Anlage befürworten, nicht zu finanzieren wäre und nicht errichtet werden könnte. In diesem Fall müßten sich die Befürworter einer hydraulischen kommunalen Einrichtung auf die Möglichkeit verweisen lassen, ihre Gebäude in eigener Initiative bauphysikalisch gegen Vernässung zu sichern. Denn das Risiko der wirtschaftlichen Nutzbarkeit eines Grundstücks trägt grundsätzlich der Eigentümer,142 nicht die Kommune.143 Eine finanzielle Inanspruchnahme von Gebäudeeigentümern, die kommunale Einrichtungen zur Grundwasserhaltung ablehnen, erscheint hingegen gerechtfertigt, wenn diese ihre Gebäude in einer Weise nutzen, die ohne die Wirkung der kommunalen Einrichtung aufgrund grundwasserbedingter Durchfeuchtungen nicht möglich wäre. Wer etwa Kellergeschosse, die bei unbeeinflußtem Grundwasserstand dauerhaft vernäßt wären, als Wohnraum nutzt, kann nicht zugleich behaupten, er lehne die Einrichtung ab. Selbiges gilt für Eigentümer, die Gebäude bewohnen oder vermieten, welche bei unreguliertem Grundwasserstand aus statischen oder gesundheitlichen Gründen schlechterdings unbewohnbar wären. Wer die vorteilhaften Wirkungen der kommunalen Einrichtungen nicht lediglich duldend geschehen läßt, sondern aktiv Nutzen aus ihrer grundwasserregulierenden Wirkung zieht, kann nicht glaubhaft vortragen, die Nutzung erfolge nicht willentlich. Mit dieser Einlassung kann er nur gehört werden, wenn er die Gebäudenutzung nach Art und Umfang so beschränkt, daß sie auch bei einem von der kommunalen Einrichtung unbeeinflußten Grundwasserstand, also auch bei periodischer Gebäudevernässung möglich und zulässig wäre. Wer hierzu nicht bereit ist und eine unangepaßte Gebäudenutzung praktiziert, muß aufgrund seines widersprüchlichen Verhaltens die Vermutung gegen sich gelten lassen, daß die erklärte Ablehnung der Einrichtung vorgeschoben ist und die tatsächliche Nutzung gewollt erfolgt. Sofern man in derartigen Fallgestaltungen nicht bereits eine willentliche Inanspruchnahme annehmen möchte, ist jedenfalls der mit der Gebührenpflicht verbundene Eingriff in die grundrechtliche Handlungsfreiheit gerechtfertigt. Denn zum einen hat der Gebührenpflichtige die Möglichkeit, seiner Zahlungspflicht durch eine dem natürlichen Grundwasserstand angepaßte Nutzung seines Gebäudes zu entgehen, zum anderen verbleiben ihm die aus der Grundwasserregulierung bewußt gezogenen Vorteile. Keinen Anknüpfungspunkt für die Annahme einer willentlichen Inanspruchnahme der kommunalen Einrichtungen bieten hingegen Vorteile der GrundwasserBGHZ 113, 367 (374); BGH, NJW 1993, 384 (385); BGH, NVwZ 1994, 91 (92). Zu Schadenersatz- und Entschädigungsansprüchen der Gebäudeeigentümer gegen die Kommune bei Fehlern im Bauplanungs- oder Baugenehmigungsverfahren siehe in diesem Buch den folgenden Beitrag von Stefanie Beyer. 142 143

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absenkung, die dem Gebäudeeigentümer bei einer Gebäudenutzung erwachsen, die auch unter natürlichen Grundwasserbedingungen möglich und zulässig wäre. So kann von der Wohnnutzung eines Hauses, das auch bei unbeeinflußtem Grundwasserstand bewohnbar wäre, nicht deshalb auf eine willentliche Inanspruchnahme der kommunalen Einrichtungen geschlossen werden, weil ohne Grundwasserabsenkung die Wohnqualität schlechter wäre. Das objektive Interesse an der Aufrechterhaltung der Wohnqualität mag einen auf die Grundwasserregulierung gerichteten Willen indizieren, trägt die Annahme eines solchen Willens alleine aber nicht. Denn es ist durchaus möglich, daß der Hauseigentümer feuchtigkeitsbedingte Abstriche an der Wohnqualität eher hinzunehmen bereit wäre als die finanziellen Belastungen, die ihm aus der Pflicht zur Zahlung von Benutzungsgebühren für die Inanspruchnahme der grundwasserregulierenden Einrichtungen erwüchsen. Im übrigen ist ihm auch nicht zuzumuten, eine Nutzung, die er auch ohne Grundwasserabsenkung realisieren könnte, zu unterlassen, um auf diese Weise den aufgedrängten Vorteilen aus dem Betrieb der kommunalen Einrichtungen zu entgehen. Daher rechtfertigt eine vom Grundwasserstand unabhängige Gebäudenutzung auch keinen Eingriff in die Handlungsfreiheit durch Auferlegung von Benutzungsgebühren. Die Erhebung von Benutzungsgebühren kommt hier nur in Betracht, wenn der Gebäudeeigentümer die Vorteile willentlich in Anspruch nimmt und den Betrieb der kommunalen Einrichtung zur Grundwasserhaltung befürwortet. Die Erhebung von Benutzungsgebühren von Gebäudeeigentümern, die kommunale Einrichtungen zur Grundwasserabsenkung ablehnen, und der damit verbundene Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit könnten ferner durch öffentliche Gründe gerechtfertigt sein. Dient die grundwasserregulierende Einrichtung beispielsweise zugleich dem Wohl der Allgemeinheit, liegt nahe, den Wunsch einzelner Gebäudeeigentümer, die Einrichtung nicht in Anspruch zu nehmen, hinter den Gemeinwohlbelang zurücktreten zu lassen, zumal die Grundwasserregulierung vor allem den betroffenen Eigentümern Vorteile beschert. Bei der Interessenabwägung ist allerdings zu berücksichtigen, daß die betroffenen Eigentümer dem Vorteil, den eine hydraulische Grundwasserabsenkung durch kommunale Einrichtungen vermittelt, in aller Regel nicht ausweichen können. Damit wird mit der bloßen Inbetriebnahme der Einrichtung ihre Benutzung praktisch erzwungen. Dem Betrieb kommunaler Einrichtungen zur Grundwasserabsenkung ist mithin ein faktischer Benutzungszwang gleichsam immanent. Eine faktisch aufgezwungene Inanspruchnahme kann für die Betroffenen erhebliche Konsequenzen nach sich ziehen, die über unfreiwillige Zahlungspflichten weit hinausgehen. So können durch die Absenkung des Grundwasserspiegels bereits vorhandene Schutzvorrichtungen gegen eintretendes Grundwasser wertlos werden.144 Werkverträge über eine geplante Trockenlegung müßten aufgehoben, Mietverträge über betroffenen Wohnraum den 144 Hierunter fallen nicht solche Vorrichtungen, die nach dem Stand der Technik einen verläßlichen Schutz gegen eintretendes Grundwasser bieten. Wo verläßliche Vorsorge gegen eine Vernässung von Gebäudeteilen getroffen ist, fehlt es bereits an der Betroffenheit, vgl. oben, unter II. 2. a) bb).

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neuen Gegebenheiten u.U. angepaßt werden. Der Betrieb einer grundwasserhaltenden kommunalen Einrichtung zeitigt für die betroffenen Grundeigentümer damit ähnliche Wirkungen wie die Verordnung eines Anschluß- und Benutzungszwanges. Dies legt nahe, eine nicht gewollte Benutzung einer öffentlichen Einrichtung nur dann als willentliche Inanspruchnahme im Sinne des Kommunalabgabengesetzes gelten zu lassen, wenn die Voraussetzungen für die Anordnung eines Anschluß- und Benutzungszwanges gegeben sind oder ähnlich gewichtige Gründe vorliegen. Der Anschluß- und Benutzungszwang ist in den Gemeindeordnungen der Länder geregelt. Diese sehen durchgängig vor, daß Gemeinden bei einem (dringenden)145 öffentlichen Bedürfnis146 resp. aus Gründen des öffentlichen Wohls147 durch Satzung für die Grundstücke ihres Gebietes den Anschluß an Wasserleitung, Kanalisation und ähnliche, der Volksgesundheit dienende Einrichtungen und die Benutzung dieser Einrichtungen und der Schlachthöfe (Benutzungszwang) vorschreiben können. In bezug auf Einrichtungen zur Grundwasserhaltung ist vor allem das Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses zweifelhaft. Ein solches ist anzuerkennen, wenn vernünftige Gründe des Gemeinwohls einen Anschluß- oder Benutzungszwang fordern. Der Anschluß- und Benutzungszwang muß die Wohlfahrt der Gemeindeeinwohner fördern.148 § 9 Abs. 1 Satz 1 GO NW konkretisiert den Begriff des öffentlichen Bedürfnisses, indem er die Möglichkeit, einen grundstücksbezogenen Anschluß- und Benutzungszwang vorzuschreiben, auf Einrichtungen beschränkt, die der Volksgesundheit dienen.149 Der Schutz der Volksgesundheit muß ein Primärzweck der Einrichtung sein. Die Einrichtung muß in erster Linie – nicht nur nebenbei – der Volksgesundheit dienen. Dies setzt zunächst voraus, daß den Bewohnern der grundwassergefährdeten Gebäude durch die Vernässung ihrer Wohngebäude gesundheitliche Gefahren drohen. Denkbar sind in erster Linie Gesundheitsgefahren durch feuchtigkeitsbedingten Pilzbefall, in Einzelfällen auch Lebensgefahren infolge statischer Probleme durch drückendes Grundwasser. Solange sich diese Gefährdungen auf die individualisierbaren Bewohner jener Gebäude beschränken, die konkret durch ansteigendes Grundwasser betroffen sind, kann von einer Gefahr für die Gesundheit „des Volkes“ im eigentlichen Sinne aber noch nicht gesprochen werden. Hierfür ist zu fordern, daß sich die Gesundheitsgefahr aus dem bestimmbaren Kreis der unmittelbar betroffenen Hausbewohner auf So etwa § 15 KV MV; § 8 Nr. 2 GO SA. Z. B. § 9 Satz 1 GO NW; § 11 Abs. 1, 2 GO BW; § 14 GO Sachs. 147 Etwa Art. 24 Abs. 1 Nr. 2 GO Bay.; § 20 Abs. 2 KO Thür. 148 Bösche, Kommunalverfassungsrecht in Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. 1989, S. 95; Rehn / Cronauge / v. Lennep, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Loseblatt, 2. Aufl., § 9 GO NW Anm. IV. 1. (Stand: 20. Erg.-Lfg., Mai 1997). 149 OVG NW, OVGE 24, 219 (222 f.); Tettinger / Erbguth, Besonderes Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2005, Rdnr. 268. A.A. Rehn / Cronauge / v. Lennep, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Loseblatt, 2. Aufl., § 9 GO NW Anm. IV. 1.: „auch andere Gesichtspunkte des Gemeinwohls“. 145 146

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eine unbestimmbare Anzahl Dritter, etwa Besucher, Passanten oder Kunden, übertragen kann. Anderenfalls findet die Anordnung eines Anschluß- und Benutzungszwanges in z. B. § 9 GO NW keine Grundlage. In diesem Falle ist die Kommune darauf verwiesen, gegen die Eigentümer und Bewohner der betroffenen Gebäude ordnungsbehördlich vorzugehen.150 Ist eine Gefährdung Dritter hingegen nicht auszuschließen, schützt die kommunale Einrichtung zur Grundwasserhaltung zugleich die Volksgesundheit. Damit ist allerdings noch nicht dargetan, daß auch ein öffentliches Bedürfnis für die Anordnung eines Anschluß- und Benutzungszwanges besteht. Für die Feststellung eines öffentlichen Bedürfnisses räumt das Gesetz den Gemeinden einen gremiengebundenen151 Beurteilungsspielraum152 ein.153 Die Entscheidung des Rates zur Einführung eines Anschluß- und Benutzungszwanges ist gerichtlich nur darauf überprüfbar, ob nach den vorgegebenen örtlichen Umständen Sinn und Zweck der Ermächtigung verkannt sind und ob die generelle Anordnung des Zwanges im Ergebnis nicht unverhältnismäßig und damit unvertretbar erscheint. Diese äußersten Grenzen des Beurteilungsspielraumes werden zumeist eingehalten sein. Unverhältnismäßig könnte die erzwungene Benutzung grundwasserhaltender Einrichtungen im Einzelfall sein, wenn hierdurch kostenintensive private Anlagen zur Sicherung eigener Gebäude gegen grundwasserbedingte Durchfeuchtungen funktionslos würden.154 Andererseits wird ein Anschluß- und Benutzungszwang nicht schon dadurch unverhältnismäßig, daß ein Gebäude nur margi150 Soweit das jeweilige Landesrecht keine spezielle Eingriffsermächtigung bereit hält, können Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit jedenfalls auf die ordnungsbehördliche Generalklausel i.V. m. den einschlägigen Vorschriften der jeweiligen Landesbauordnung (z. B. § 3 Abs. 1 Satz 1 BauO NW) gestützt werden. 151 Tettinger / Erbguth, Besonderes Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2005, Rdnr. 268; vgl. auch Tettinger, DVBl. 1982, 421 ff. 152 Die dogmatische Fixierung dieses Beurteilungs- oder Einschätzungsspielraums bereitet Schwierigkeiten, wenn die Ermächtigungsnorm – wie § 9 Satz 1 GO NW – der Kommune zugleich Ermessen einräumt („können . . . vorschreiben“). Bei solchen „Koppelungsvorschriften“ (Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl. 2005, § 7 Rdnr. 48 ff.) ist einerseits denkbar, daß die für die Ausübung des Ermessens relevanten Gesichtspunkte bereits bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs zu berücksichtigen sind. Andererseits ist vorstellbar, daß der unbestimmte Rechtsbegriff in Wirklichkeit dem Ermessen zuzurechnen ist, weil es das Ermessen nach Inhalt und Umfang bestimmt. Dementsprechend ist in bezug auf § 9 GO NW teilweise von einem Beurteilungsspielraum, teilweise von einer Ermessensentscheidung der Gemeinde die Rede (im letzten Sinne wohl Erichsen, Kommunalrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, 1988, § 10 I 1 [S. 226 f.]). 153 So die meisten VGH / OVG und die überwiegende Literatur, vgl.: OVG NW, NVwZ 1987, 727; OVG Niedersachsen, DÖV 1991, 610; Erichsen, Kommunalrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, 1988, § 10 I 1 (S. 227); Seewald, Kommunalrecht, in: Steiner (Hrsg.), Bes. VerwR, 6. Aufl. 1999, I B IV 3 c (Rdnr. 171) m. w. Nachw. in Fußn. 443 f.; Tettinger / Erbguth, Besonderes Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2005, Rdnr. 273 m. w. Nachw. – A.A. (uneingeschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit): VGH München, VGHE 7, 139 (141); VGH Baden-Württemberg ESVGH 8, 164 (168 ff.). 154 In solchen Fällen können die Gemeinden Ausnahmen vom Anschluß- und Benutzungszwang zulassen (vgl. § 9 Satz 3 GO NW, § 11 Abs. 3 GO Baden-Württemberg).

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nal oder nur in großen Zeitabständen von ansteigendem Grundwasser erreicht wird. Der Gemeinde steht es vielmehr frei, den Anschluß- und Benutzungszwang auch auf solche Gebäude zu erstrecken, die selbst nach worst-case-Kriterien nur geringfügig vom Grundwasser betroffen sind.155 Hierbei dürfen durchaus auch finanzielle Gesichtspunkte der Auslastung und Wirtschaftlichkeit der Einrichtung eine Rolle spielen. Der Kreis der Unterworfenen kann erweitert werden, um eine für alle tragbare und wirtschaftliche Erfüllung der Aufgabe zu ermöglichen und die für die finanzielle Selbsttragung der Einrichtung erforderlichen Einnahmen zu sichern.156 Die äußerste Grenze einer zulässigen Unterwerfung von Bürgern unter den Anschluß- und Benutzungszwang bildet die Verwirklichung des Einrichtungszwecks. Eine Erstreckung des Anstalts- und Benutzungszwanges auf Grundeigentümer, deren Gebäude auch im schlimmsten Falle (worst case) nicht vom Grundwasser vernäßt werden, scheidet damit aus, weil die grundwasserregulierenden Einrichtungen in bezug auf diese Objekte keine gesundheitsschützenden Wirkungen entfalten können. Festzuhalten ist somit, daß die Voraussetzungen für die Anordnung eines Anschluß- und Benutzungszwanges in aller Regel gegeben sind, wenn die grundwasserhaltenden Einrichtungen nicht nur dem privaten Erhaltungsinteresse der vom Grundwasser bedrohten Gebäudeeigentümer, sondern auch – und nicht nur nebenbei – der Volksgesundheit dienen. Unter diesen engen Voraussetzungen erscheint gerechtfertigt, die Eigentümer der vom Grundwasser bedrohten Gebäude auch dann zur Gebührenzahlung heranzuziehen, wenn sie die kommunale Einrichtung zur Grundwasserregulierung ablehnen. Das gilt auch, wenn die Grundwasserregulierung nicht der Volksgesundheit, aber einem ähnlich gewichtigen öffentlichen Zweck dient. Die Erhebung von Benutzungsgebühren nach §§ 4 Abs. 2, 2. Alt.; 6 Kommunalabgabengesetz NW ist zudem möglich, wenn der begünstigte Grundeigentümer die grundwassersenkende Wirkung der kommunalen Einrichtung erklärtermaßen nicht wünscht, hieraus aber aktiv Vorteile zieht, insbesondere indem er eine Gebäudenutzung praktiziert, die bei natürlichen Grundwasserständen nicht möglich oder nicht zulässig wäre. Im übrigen kommt die Erhebung von Benutzungsgebühren von grundwasserbetroffenen Gebäudeeigentümern, die den Betrieb der Einrichtung ausdrücklich ablehnen, nicht in Betracht, weil es an einer Inanspruchnahme i. S. der §§ 4 Abs. 2; 6 Abs. 3 Kommunalabgabengesetz NW mangelt. In diesen Fällen ist allenfalls an die Erhebung von Verwaltungsgebühren zu denken.

155 Damit ist nicht gesagt, daß die geringfügig Betroffenen im gleichen Umfang zu den Kosten der Einrichtung beitragen müßten wie die hochgradig Betroffenen. Die Gebührenhöhe richtet sich nach Kommunalgabenrecht, vgl. etwa § 6 Abs. 3 KAG NW. 156 Rehn / Cronauge / v. Lennep, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Loseblatt, 2. Aufl., § 9 GO NW Anm. IV 1.

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A. Finanzierung kommunaler Einrichtungen

(b) Verwaltungsgebühren Verwaltungsgebühren können in Nordrhein-Westfalen für Amtshandlungen und als Gegenleistung für sonstige Tätigkeiten der Verwaltung erhoben werden, § 4 Abs. 2, 1. Alt. Kommunalabgabengesetz NW. Der Begriff der „sonstigen Tätigkeiten“ ist weit auszulegen. Er umfaßt Tätigkeiten verschiedener Art, insbesondere auch tatsächliche Leistungen der Verwaltung.157 Eine solche Leistung ist prinzipiell auch der Betrieb einer grundwasserregulierenden Einrichtung durch die Stadt. Die „sonstige Tätigkeit“ gemäß § 4 Abs. 2, 1. Alt. Kommunalabgabengesetz NW muß schon nach dem Gesetzeswortlaut zudem eine „besondere“ Leistung darstellen. Mit diesem Erfordernis grenzt das Gesetz die sonstigen Tätigkeiten im Sinne des § 4 Abs. 2, 1. Alt. Kommunalabgabengesetz NW von den allgemeinen Verwaltungstätigkeiten ab, für die keine Gebühren erhoben werden sollen. „Besondere“ Verwaltungstätigkeiten erfolgen im Rahmen einer konkret-individuellen Sonderrechtsbeziehung, die den Betroffenen aus der Allgemeinheit heraushebt und ihn zum Zurechnungssubjekt für die Tätigkeit macht.158 Eine derartige Sonderbeziehung zwischen der Kommune und den betroffenen Grundeigentümern ist bei kleinräumigen hydraulischen Lösungen zum Schutze einzelner Gebäude oder Gebäudegruppen vor hochstehendem Grundwasser gegeben. Gleichwohl bestehen Bedenken, den Betrieb einer öffentlichen Einrichtung als „sonstige Tätigkeit“ i.S.d. § 4 Abs. 2, 1. Alt. Kommunalabgabengesetz NW einzuordnen. Hiergegen spricht schon der Wortlaut des § 4 Abs. 2, 1. Alt. Kommunalabgabengesetz NW, der sich auf die „Verwaltung“, und nicht – wie § 8 Abs. 1 Satz 1 Kommunalabgabengesetz NW – auf die „Gemeinde“ bezieht. Die Nennung der Verwaltung legt nahe, daß mit „sonstigen Tätigkeiten“ in erster Linie Leistungen des Personals gemeint sind, während § 4 Abs. 2, 2. Alt. Kommunalabgabengesetz NW Leistungen durch öffentliche Einrichtungen und Anlagen erfaßt. In diesem Sinne erscheint § 4 Abs. 2, 1. Alt. Kommunalabgabengesetz NW personal- und § 4 Abs. 2, 2. Alt. Kommunalabgabengesetz NW sachbezogen. Für den personalbezogenen Charakter der „sonstigen Tätigkeiten“ spricht auch der enge gesetzessystematische Zusammenhang mit dem Begriff der „Amtshandlungen“ , der jedenfalls auf ein persönliches Handeln eines Amtswalters verweist. Wäre die Errichtung oder der Betrieb einer öffentlichen Einrichtung oder Anlage zugleich eine sonstige Tätigkeit i.S.d. § 4 Abs. 2, 1. Alt. Kommunalabgabengesetz NW, dann wären immer dann, wenn die Voraussetzungen für die Erhebung eines Beitrages oder einer Benutzungsgebühr gegeben sind, zugleich die Voraussetzungen für die Erhebung einer Verwaltungsgebühr erfüllt. Die Verwaltungsgebühr erschiene als Grundform der Kommunalabgaben. Der Anwendungsbereich der Benutzungsgebühr wäre vom Anwendungsbereich der Verwaltungsgebühr vollständig umfaßt; der Beitrag bildete eine besondere 157 Dahmen, in: Driehaus (Hrsg.), Kommunalabgabenrecht, § 4 Rdnr. 161 (10. Erg.-Lfg., März 1994). 158 OVG NW, Urt. v. 19. 4. 2001 – 9 A 310 / 99, in: KStZ 2001, 195 (196) in bezug auf § 1 Abs. 1 GebG NW.

III. Ergebnis

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Form der Verwaltungsgebühr. Damit würde die grundlegende Unterscheidung von Gebühren und Beiträgen, die dem Kommunalabgabenrecht zugrunde liegt, eingeebnet. Aus all dem folgt, daß der Begriff „sonstige Tätigkeiten“ in § 4 Abs. 2, 1. Alt. Kommunalabgabengesetz NW personenbezogen zu deuten ist und von einrichtungs- und anlagenbezogenen Leistungen i.S.d. § 4 Abs. 2, 2. Alt. Kommunalabgabengesetz NW unterschieden werden muß. Ein Blick auf die parallelen Bestimmungen anderer Gesetze bestätigt diesen Befund. So verwendet etwa auch § 1 Abs. 1 GebG NW den Begriff der Verwaltungstätigkeit ausschließlich personenbezogen.159 Beim Betrieb von Einrichtungen zur Behebung des Grundwasserhochstandes, etwa Brunnen, Pumpen oder Gräben, steht die anlagenbezogene Leistung im Vordergrund. Tätigkeiten des Verwaltungspersonals sind allenfalls begleitender Natur und treten hinter den Nutzen der Einrichtung zurück. Von einer personenbezogenen Tätigkeit der Verwaltung i.S. von § 4 Abs. 2, 1. Alt. Kommunalabgabengesetz NW kann mithin nicht die Rede sein. Damit scheidet eine Erhebung von Verwaltungsgebühren zur Finanzierung dieser Einrichtungen aus.

III. Ergebnis Ansteigendes Grundwasser bereitet den Kommunen zunehmend Probleme. Vor allem seit den neunziger Jahren drohen Wohngebäude in immer größerer Zahl zu vernässen. Die Folgen für die Betroffenen sind verheerend. Eine nachträgliche bauphysikalische Sicherung einzelner Gebäude gegen eintretendes Grundwasser ist technisch schwierig und ausgesprochen kostspielig. Die betroffenen Gebäudeeigentümer fordern daher regelmäßig Abhilfe durch kommunale Einrichtungen zur Grundwasserabsenkung. Eine umfassende Behebung des Grundwasserhochstandes durch öffentliche Brunnen, Pumpen, Drainagen oder Abflutungsgräben ist technisch zumeist realisierbar, aus den kommunalen Haushalten aber regelmäßig nicht zu finanzieren. Die Kreise sind in aller Regel zu finanzschwach, um aushelfen zu können; Bund und Länder lassen sich nur ungern in die finanzielle Mitverantwortung nehmen. Die Städte kommen nicht umhin, die Bürger an den Kosten dieser Einrichtungen zu beteiligen. Das geltende Recht hält hierfür verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten bereit. Die Städte können mit ihren Bürgern vertragliche Absprachen über die Finanzierung der Einrichtungen treffen, wobei ihnen freisteht, das Vertragsverhältnis privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich auszugestalten. Das Privatrecht bietet grundsätzlich größere rechtliche Gestaltungsfreiräume;160 die Kommunen sind jedoch auch im privatrechtlichen Bereich an das Verfassungsrecht gebunden. Beim AbVgl. OVG NW, Urt. v. 19. 4. 2001 – 9 A 310 / 99, in: KStZ 2001, 195 (196). Zu den Motiven der Verwaltung, privatrechtliche Gestaltungsformen zu wählen, siehe oben, Fußn. 17. 159 160

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A. Finanzierung kommunaler Einrichtungen

schluß privatrechtlicher Nutzungsverträge bleiben sie insbesondere den Grundsätzen des öffentlich-rechtlichen Kommunalabgabenrechts unterworfen, soweit diese als Ausfluß verfassungsrechtlicher Prinzipien oder allgemeiner Rechtsgedanken anzusehen sind. Privatrechtliche Verträge werden üblicherweise für kommunale Tätigkeiten gewählt, die prinzipiell auch von Privaten ausgeübt werden könnten. Grundwasserhaltende Einrichtungen lassen sich jedoch kaum mit Gewinn betreiben. Eine privatrechtliche Betriebsform erscheint auch wegen der Vielzahl der durch die Grundwasserabsenkung berührten öffentlichen Belange unpassend. Angemessener ist der Abschluß öffentlich-rechtliche Verträge. Hier ist die Bindung an das öffentliche Recht enger, da die öffentlich-rechtlich agierenden Kommunen dem Vorrang des Gesetzes unterworfen sind. Durch öffentlich-rechtliche Verträge kann eine Kostenbeteiligung der betroffenen Grundeigentümer daher nur insoweit vereinbart werden, als das öffentliche Recht die Erhebung von Abgaben zuläßt. In Ermangelung spezialgesetzlicher Angabenregelungen richtet sich dies nach dem Kommunalabgabenrecht der Länder. Die Stadt Frankenthal in der Pfalz hat von der landesrechtlichen Möglichkeit Gebrauch gemacht, zur Finanzierung der Herstellungsaufwendungen und der laufenden Kosten der grundwasserregulierenden Einrichtungen von den betroffenen Grundstückseigentümern einmalige und wiederkehrende Beiträge zu erheben. Für die Kommunen in Nordrhein-Westfalen kommt dieses Finanzierungsmodell schon deshalb nicht in Betracht, weil das Kommunalabgabengesetz NW den wiederkehrenden Beitrag als Abgabenart nicht kennt. Nach § 8 Abs. 2 Kommunalabgabengesetz NW können Beiträge lediglich zur Finanzierung der Aufwendungen für die Herstellung, Anschaffung und Erweiterung öffentlicher Anlagen erhoben werden. Beitragsschuldner ist, wer die Möglichkeit zur Inanspruchnahme der Einrichtung hat, mithin die Eigentümer aller vom Grundwasser gefährdeten Gebäude im Einzugsbereich der Einrichtung. Die laufenden Kosten können über Benutzungsgebühren finanziert werden. Die Gebührenpflicht knüpft gemäß §§ 4 Abs. 2, 2. Alt.; 6 Abs. 3 Kommunalabgabengesetz NW an die willentliche Inanspruchnahme der Einrichtung an. Die Erhebung von Benutzungsgebühren bereitet daher Schwierigkeiten, wenn betroffene Gebäudeeigentümer, die unweigerlich von der grundwassersenkenden Wirkung profitieren, die kommunale Einrichtung ausdrücklich ablehnen. Der entgegenstehende Wille ist jedoch unbeachtlich, wenn der Grundeigentümer eine Gebäudenutzung realisiert, die ohne die grundwassersenkende Wirkung der kommunalen Einrichtung wegen der dann eintretenden Vernässungen nicht möglich wäre. Die ablehnende Haltung eines vom Grundwasser betroffenen Gebäudeeigentümers hindert die Erhebung von Benutzungsgebühren auch dann nicht, wenn die Grundwasserregulierung zugleich der Volksgesundheit dient, so daß die Voraussetzungen für die Anordnung eines Anschluß- und Benutzungszwanges gegeben wären. Dem Schutz der Volksgesundheit stehen – soweit es um die Gebührenerhebung geht – andere ähnlich gewichtige öffentliche Güter gleich. Im übrigen kommt die Erhebung von Benutzungsgebühren nach §§ 4 Abs. 2, 2. Alt.; 6 Kommunalabgabengesetz NW von grundwasserbetroffenen Gebäudeeigentümern, die den Betrieb der Einrichtung ausdrücklich

III. Ergebnis

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ablehnen, nicht in Betracht. Verwaltungsgebühren können für die Herstellung oder den Betrieb grundwasserregulierender Einrichtungen nicht erhoben werden. Soweit nicht die Gesundheit des Volkes oder ähnlich bedeutsame Gemeinschaftsgüter auf dem Spiele stehen, sind die Kommunen in Nordrhein-Westfalen mithin entscheidend auf die Akzeptanz ihrer Einrichtungen zur Grundwasserhaltung angewiesen, wenn sie ihre Bürger an den Kosten dieser Einrichtungen beteiligen wollen. Daher dürfte es sich empfehlen, den Abschluß öffentlich-rechtlicher Kostenübernahmeverträge anzustreben. Um einer Trittbrettfahrermentalität vorzubeugen, erscheint es ratsam, den übrigen von der Grundwasserabsenkung begünstigen Grundstückseigentümern entsprechende Kostenanteile auf der Grundlage einer Abgabensatzung einseitig aufzuerlegen, soweit das Kommunalabgabenrecht dies ermöglicht. Eigentümer, deren Gebäude gegen Vernässung hinreichend gesichert sind oder von ansteigendem Grundwasser nach menschlichem Ermessen nicht erreicht werden, können für die Finanzierung grundwasserhaltender Einrichtungen nur mittelbar in Anspruch genommen werden. Eine solche Inanspruchnahme ist bereits gegeben, wenn die Stadt kommunale Mittel für die Bewältigung der Grundwasserproblematik bereitstellt. Denkbar ist darüber hinaus eine Erhöhung des Grundsteuerhebesatzes. Dem sind jedoch enge Grenzen gesetzt. Aufs Ganze gesehen, sind die Kosten für kommunale Einrichtungen zur Grundwasserhaltung damit von den betroffenen Grundeigentümern im wesentlichen selbst aufzubringen.

B. Staatshaftung der Gemeinden für Schäden durch ansteigendes Grundwasser Stefanie Beyer

I. Einführung Auch in der Gegenwart bietet der Bergbau Anlaß für brisante Rechtsfragen. So bei folgender aktueller Thematik: wer haftet für die aus einem Grundwasseranstieg nach Einstellung des Bergbaubetriebes resultierenden Schäden? Gerade die sukzessive Einstellung der bergbaubedingten Wasserhaltungsmaßnahmen infolge der Stilllegung von Bergbaubetrieben aktiviert ein Gefährdungspotential für jene, die ihr Haus zu Zeiten des künstlich niedrig gehaltenen Grundwasserspiegels ohne Sicherungsvorkehrungen bauten oder kauften. Muß sich ein Eigentümer, dessen Wohnhaus nicht auf drückendes Grundwasser ausgelegt ist und infolge des ansteigenden Grundwasserspiegels durchnäßt, allein auf die zivilrechtliche Inanspruchnahme seines Architekten oder Verkäufers verweisen lassen? Oder haftet das Bergbauunternehmen, welches die Wasserhaltung beendet, die Kommune, die das Baugebiet ohne Hinweis auf das Gefährdungspotential drückendes Grundwasser auswies und die Baugenehmigungsbehörde, welche die Baugenehmigung ohne Hinweis erteilte, für etwaige Schäden? Das vom Grundwasseranstieg ausgehende Gefährdungspotential ist beträchtlich. So ist infolge der Vernässung gegen drükkendes Grundwasser nicht gesicherter Bauwerke eine Gesundheitsgefährdung der Hausbewohner infolge der Entwicklung kanzerogener Schimmelpilzsporen zu erwarten1; befinden sich Schadstoffe im Erdreich, besteht die Gefahr daß das Grundwasser kontaminiert, so daß gesundheitsgefährdende Substanzen ausgasen und die Bausubstanz angreifen. Ferner kann bei ungünstigen tektonischen Verhältnissen das ansteigende Grundwasser zu schadensträchtigen Bodenbewegungen führen, welche die Standsicherheit des Bauwerkes und damit die Sicherheit der Hausbewohner gefährden2. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat die Amtshaftungsklage eines Eigentümers, dessen in der niederrheinischen Region, im Stadtgebiet Korschenbroich, gelegenes Wohnhaus, welches nicht gegen drückendes Grundwasser gesichert ist 1 Zum Gesundheitsrisiko durch Schimmelpilze siehe Umweltbundesamt (Hrsg.), Hilfe! Schimmel im Haus, Ursachen – Wirkungen – Abhilfe, 2003, S. 4 f. 2 Ausführlich zu Bodenhebungen und -senkungen durch einen Wasseranstieg siehe Kratzsch, Bergschadenskunde, 1997, S. 505 ff.

I. Einführung

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und nunmehr durchnäßt, abgewiesen. Die Revision wurde durch den Bundesgerichtshof nicht zugelassen. Maßgeblich wurde die Klageabweisung darauf gestützt, daß flurnahe Grundwasserstände im Unterschied zu einer Altlast kein für den Bauherrn unbeherrschbares und unvorhersehbares Baugrundrisiko darstellten. Folglich verwirkliche sich lediglich ein im Verantwortungsbereich des Bauherrn liegendes Risiko3. Diese Argumentation erscheint zunächst einleuchtend. Warum soll die baugebietsausweisende Kommune für das Baugrundrisiko drückendes Grundwasser einstehen müssen? Ob diese Begründung insbesondere mit Blick auf die zitierte „Altlastenrechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs einer kritischen Überprüfung standhält, ist Gegenstand der folgenden Ausführungen. Die Haftung des Staates für Bürger schädigendes Verhalten, insbesondere für rechtswidriges Handeln bzw. Unterlassen, war in Deutschland seit jeher vom Selbstverständnis des Staates und seinen Grundüberzeugungen bestimmt. Die Haftungsgrundlagen und ihre jeweilige Ausgestaltung erschließen sich daher nur im Hinblick auf ihre historische Entwicklung. Die in § 839 BGB geregelte Beamtenhaftung hat ihre historischen Grundlagen im Recht der Staatsdiener des 18. und des beginnenden 19. Jahrhunderts, als die von römisch-rechtlichen Einflüssen geprägte Lehre des Mandatskontrakts vorherrschend war. Nach dieser Vorstellung wurde das Handeln des Amtsträgers nur als dem Staat zurechenbar angesehen, wenn es rechtmäßig war, handelte der Amtsträger hingegen rechtswidrig, d. h. „contra mandatum“, so war sein Handeln nur ihm selbst als Privatperson zurechenbar. Es galt als unvorstellbar, eine rechtswidrige Handlung, die sich mit dem höchsten Willen des Staates in Widerspruch befindet, zugleich als Handlung des Staates einzustufen4. Im Jahre 1900 trat das Bürgerliche Gesetzbuch in Kraft, § 839 BGB wurde geschaffen, welcher Ausdruck von Neuerung und Kompromiß zugleich war. Da der Staat auch weiterhin für unrechtsunfähig gehalten wurde, konnte er nach wie vor nicht unmittelbares Haftungssubjekt sein. Daher wurde der amtspflichtwidrig handelnde Beamte persönlich in die Pflicht genommen, jedoch nur grundsätzlich, d. h. vorbehaltlich einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit. Rechtssystematisch ist dies eine persönliche Haftung des Beamten für eine unerlaubte deliktische Handlung bzw. für ein Unterlassen. Nicht zuletzt zur Beseitigung der bis dahin bestehenden landesrechtlichen Unterschiede wurde der § 839 BGB im Recht der unerlaubten Handlung verortet und damit eine reichseinheitliche Wirkung erzielt5. Zur Haftungsreduzierung, insbesondere um die Entscheidungsfreude des Beamten nicht zu lähmen, wurde die persönliche Einstandspflicht sowohl an besondere Vor3 OLG Düsseldorf – AZ: 18 U 88 / 02; BGH – AZ: III ZR 31 / 03 – Nichtzulassungsbeschluss. 4 Vgl. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl. 1998, S. 7; Papier, in: Maunz / Dürig, GG, Loseblattkommentar, Art. 34 Rdn. 3 (34. Erg.Lfg., Juni 1998); Papier, in: Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4 Aufl. 2004, Bd. 5, § 839 Rdnr. 5. 5 Papier, in: Maunz / Dürig, GG, Loseblattkommentar, Art. 34 Rdn. 8 ff. (34. Erg.Lfg., Juni 1998).

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B. Staatshaftung der Gemeinden für Grundwasserschäden

aussetzungen geknüpft, als auch mit Haftungsausschlüssen versehen. Hier ist die Drittbezogenheit der verletzten Amtspflicht, das Verschuldenskriterium sowie die Subsidiarität des Amtshaftungsanspruch und die Verpflichtung zum Rechtsmittelgebrauch zu nennen. Diese Eigenhaftung des Beamten wurde erstmals 1909 in Preußen, 1910 im Reich, durch die entsprechenden Beamtenhaftungsgesetze auf den Staat übergeleitet, um dem Geschädigten einen finanziell leistungsfähigen Haftungsschuldner zu verschaffen6. An dieser Haftungsüberleitung hielten Art. 131 WRV und Art. 34 GG fest, so daß diese Haftungskonstruktion bis heute unverändert geblieben ist7. Bis heute ist daher die Amtshaftung keine originäre Unmittelbarkeits- und Eigenhaftung des Staates für hoheitliches Unrecht, welches durch Organwalterhandeln dem Staat als eigenes Handeln bzw. Unterlassen zugerechnet wird, sondern eine zivilrechtliche befreiende Schuldübernahme und daher eine mittelbare Haftung für fremdes Verschulden8.

II. Die amtspflichtwidrige Überplanung von Flächen mit Altlasten 1. Die „Altlastenrechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs Die „Altlastenrechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs umfaßt zwei Haftungstatbestände. Zum einen die amtspflichtwidrige bauplanungsrechtliche Ausweisung einer kontaminierten Fläche zu Wohnzwecken, zum anderen die amtspflichtwidrige Erteilung der Baugenehmigung für das Bauvorhaben auf dem schadstoffbelasteten Grundstück. Die ersten Altlastenentscheidungen stammen aus dem Jahre 1989, die Namen „Bielefeld-Brake“9, „Osnabrück“10 und „Dortmund-Dorstfeld“11 stehen seither für defizitäre Planungsentscheidungen mit weitreichenden Konsequenzen für die Kommunalfinanzen. Den geschädigten Wohnungseigentümern wurden Schadensersatzansprüche zugesprochen, da die Kommunen kontaminierte 6 Vgl. Papier, in: Maunz / Dürig, GG, Loseblattkommentar, Art. 34 Rdn. 7 (34. Erg.Lfg., Juni 1998). 7 So ausdrücklich BVerfGE 61, 149 (198 f.). 8 Eine unmittelbare Staatshaftung findet sich heute nur noch in drei der neuen Bundesländer (Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern und Thüringen) gemäß dem als Landesrecht fortgeltenden StHG der DDR vom 12. 05. 1969. Das StGH galt mit Wirksamwerden des Beitritts zunächst in allen neuen Bundesländern als Landesrecht fort, Art. 9 Abs. 1 S. 1 EinigV. Da es sich bei dem Anspruch nach dem StHG um eine verschuldensunabhängige und unmittelbare öffentlich-rechtliche Haftung des Staates handelt, besteht Anspruchskonkurrenz zu dem Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB. Ausführlich dazu Lühmann, NJW 1998, 3001; vgl. ferner Papier, in: Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4. Aufl. 2004, Bd. 5, § 839 Rdnr. 91 ff. 9 BGHZ 106, 323. 10 BGHZ 108, 224. 11 BGHZ 109, 380.

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Flächen als Wohngebiete ausgewiesen hatten, ohne die dadurch hervorgerufenen Gesundheitsgefahren für die Bewohner in ausreichender Weise berücksichtigt zu haben. Damit hatte der Bundesgerichtshof den bauplanungsrechtlichen Ansatz des Amtshaftungsanspruchs höchstrichterlich geklärt. In Anlehnung an die bauplanungsrechtliche Amtspflicht, die Gesundheit und Sicherheit der Nutzer des Plangebietes nicht zu gefährden, nahm der Bundesgerichtshof auch die Baugenehmigungsbehörde staatshaftungsrechtlich in Verantwortung, eben diese Rechtsgüter zu schützen12.

2. Amtspflichtverletzung a) Verletzung der Planungsleitlinie des § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB Als Anknüpfungspunkt für die Amtspflicht, bei der Baugebietsausweisung die Gesundheit und Sicherheit der Baugebietsnutzer nicht zu gefährden, kommt zum einen die Planungsleitlinie des § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB, welche die Berücksichtigung der „allgemeinen Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse und der Sicherheit der Wohn- und Arbeitsbevölkerung“ fordert, in Betracht. Im Rahmen der aus § 1 Abs. 7 BauGB resultierenden Amtspflicht zur fehlerfreien Abwägung bildet diese Planungsleitlinie eine unüberwindliche Abwägungsgrenze und damit einen gesetzlich festgeschriebenen Belang privater Drittinteressen. Auf den Punkt gebracht besteht die Amtspflicht darin, keine Baugebiete auszuweisen, welche Gefahren für die Gesundheit und Sicherheit der Baugebietsnutzer begründet bzw. positiv formuliert darin, bei der Baugebietsausweisung die Gesundheitsund Sicherheitsinteressen der Baugebietsnutzer, insbesondere der Bewohner, zu wahren. Insoweit trifft die Gemeinde keine Aufklärungspflicht „ins Blaue hinein“, die Gemeinde ist lediglich verpflichtet diejenigen Gefahrensituationen zu berücksichtigen und aufzuklären, die ihr im Zeitpunkt der Beschlussfassung bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen. Was die planende Stelle nicht sieht und was sie nach den gegebenen Umständen auch nicht zu sehen braucht, muß von ihr nicht berücksichtigt werden13. Damit wird die Existenz konkreter Anhaltspunkte für ein Gefährdungspotential zu fordern sein. Die Amtspflicht knüpft der Bundesgerichtshof unmittelbar an die Planungsleitlinie des § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB14 an und leitet den Drittschutz der Amtspflicht aus der räumlich-sachlichen Begrenztheit des Adressatenkreises des Bebauungsplanes ab. Ausgehend vom Rechtscharakter des Bebauungsplanes als Satzung nach § 10 BauGB soll die Einengung bzw. Individualisierung des Adressatenkreises die haftungsrelevante Beziehung zwischen Normgeber und Adressaten konstruieren15. Daher liege ausnahmsweise eine Ver12 13 14 15

Dazu erstmals in BGHZ 109, 380 (393 ff.). BGHZ 113, 367 (371) unter Verweis auf BVerwGE 59, 87 (103). § 1 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 BauGB a.F. BGHZ 106, 323 (331 f.); 108, 224 (227).

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letzung drittgerichteter Amtspflichten durch normatives Unrecht vor. Diese Argumentation muß sich jedoch fragen lassen, warum die Bestimmbarkeit eines Adressatenkreises anhand nutzungsspezifischer Kriterien haftungskonstituierend wirken soll. Denn nur weil ein bestimmtes Interesse von einer Vielzahl anderer geteilt wird, führt dies nicht zwangsläufig zur Verneinung der Beachtenspflicht einer Normierung zu Lasten der Betroffenen. Entscheidend kann allein die Feststellung sein, daß die normgeberische Tätigkeit den Zweck verfolgt, spezifische Interessen des Geschädigten bzw. nutzungsspezifische Interessen wahrzunehmen. Bestimmend für den Drittbezug der Amtspflicht ist daher der Schutzzweck der Norm. Die Amtspflicht darf daher nicht nur der Allgemeinheit gegenüber obliegen, sondern sie muß gerade auch im Interesse des Betroffenen bestehen. Geht es wie hier um die Amtspflicht, bei der Bauleitplanung gesunde und sichere Nutzungsverhältnisse zu wahren, sollen gerade diese Interessen geschützt werden. Letztlich rekurriert auch der Bundesgerichtshof auf den Schutzzweck der Planungsleitlinie des § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB, wenn er zur Begründung des Drittschutzes ergänzend auf die überragende Bedeutung der Rechtsgüter Leben und Gesundheit abstellt und daraus die Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz folgert, daß die Planung nur der Allgemeinheit zu dienen bestimmt sei16. Letztendlich bildet der Bebauungsplan damit den Vertrauenstatbestand, das Baugrundrisiko ausnahmsweise auf die Kommune zu verlagern. b) Verletzung der Kennzeichnungspflicht des § 9 Abs. 5 Nr. 3 BauGB Ein zweiter Anknüpfungspunkt für den Amtshaftungsanspruch ist der Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht des § 9 Abs. 5 Nr. 3 BauGB. Nach dieser Norm sollen Flächen, deren Böden erheblich mit umweltgefährdenden Stoffen belastet sind, im Bebauungsplan gekennzeichnet werden. § 9 Abs. 5 Nr. 3 BauGB statuiert damit eine die Kommune treffende Warn- und Hinweispflicht auf das Gefährdungspotential Altlast. Der Normzweck dieser Vorschrift und die maßgeblich vom Normzweck präjudizierte Frage nach dem etwaigen Drittschutz der aus dieser Vorschrift resultierenden Amtspflicht, ist Gegenstand einer langjährigen, jedoch nicht immer differenziert geführten Kontroverse. So wird unter Hinweis auf die im Rahmen eines Amtshaftungsanspruchs wegen Überplanung eines ehemaligen Deponiegeländes ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs BGHZ 113, 367 zumeist pauschal argumentiert, daß die Kennzeichnungspflicht des § 9 Abs. 5 BauGB lediglich der geordneten städtebaulichen Entwicklung diene und daher keinen Drittschutz vermittele17. Zum Teil wird unter Bezugnahme auf eben diese höchstrichterliche Entscheidung das Gegenteil behauptet, explizit ausgeführt, daß § 9 Abs. 5 Vgl. BGHZ 109, 380 (389); 110, 1 (10). Vgl. Bielenberg / Söfker, in: Ernst / Zinkhahn / Bielenberg, BauGB, Loseblattkommentar, § 9 Rdnr. 268 (80. Erg.Lfg., März 2006); Schrödter, in Schrödter, BauGB, Kommentar, 7. Aufl. 2006, § 9 Rdnr. 178; Ossenbühl, JZ 1991, 922 (922). 16 17

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BauGB auch als Amtspflicht i.S.d. § 839 BGB Dritten gegenüber bestehen könne18. Tatsächlich erschließt sich die Darstellung des Normzwecks durch den Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung nicht auf den ersten Blick. Maßgeblich für das Verständnis der Entscheidung ist, daß im konkreten Fall von dem ehemaligen Deponiegelände, welches überplant und als Wohngebiet ausgewiesen worden war, keine Gesundheitsgefahr ausging19. Somit schied eine Amtspflichtverletzung aufgrund eines Verstoßes gegen die Planungsleitlinie des § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB20 aus. Infolge verblieb ein Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht des § 9 Abs. 5 BauGB zu prüfen. Der Bundesgerichtshof führte aus, daß die Kennzeichnungspflicht nur dem Schutz der künftigen baulichen Anlagen, nicht anderen Belangen, so z. B. auch nicht den Belangen der Wasserwirtschaft und des Natur- und Landschaftsschutzes, diene, sondern infolge ihrer Einbettung in die allgemeine Zielsetzung der Bauleitplanung die geordnete städtebauliche Entwicklung sicherstelle21. Sodann stellte der Bundesgerichtshof klar, daß es ebenso wenig Sinn der Kennzeichnungspflicht wie der allgemeinen Bauleitplanung sei, den Eigentümern der Baugrundstücke Baugrundrisiken abzunehmen. Mit der planerischen Ausweisung eines Geländes zu Bauzwecken werde kein allgemeines Vertrauen dahingehend erzeugt, daß sich das Gelände nach seiner Bodenbeschaffenheit und -struktur für eine Bebauung eigne, so daß keine Amtspflicht bestehe, den Bauherrn vor finanziellen Aufwendungen zu schützen22. Da im konkreten Fall keine Gesundheitsgefährdung bestand, konnte sich der Bundesgerichtshof mit diesen knappen Ausführungen zum Normzweck der Kennzeichnungspflicht begnügen. Aus dieser Argumentation folgt jedoch, daß der drittschützende Normzweck der Kennzeichnungspflicht dann einschlägig ist, wenn die Bauleitplanung Gesundheitsgefahren begründet, da dann die geordnete städtebauliche Entwicklung in Frage steht. Es ist gerade zentrale Aufgabe der geordneten städtebaulichen Entwicklung, den Ausgleich der betroffenen Belange zu gewährleisten, insbesondere städtebauliche Unzulänglichkeiten zu verhindern23. Gesundheitsgefahren bilden eine absolute Abwägungsgrenze und sind städtebaulich nicht hinnehmbar. Bezeichnenderweise war es gerade die überragende Bedeutung von Leben und Gesundheit, welche den Bundesgerichtshof veranlaßt hat, eine Ausnahme von dem Grundsatz anzuerkennen, daß die Planung der Allgemeinheit zu dienen bestimmt sei24. Die Beschrei18 Gaentzsch, in: Schlichter / Stich, Berliner Kommentar zum BauGB, 2. Aufl. 1995, § 9 Rdnr. 79. 19 BGHZ 113, 367 (369). 20 § 1 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BauGB a.F bzw. § 1 Abs. 6 Satz 2, 1. Spiegelstrich BBauG 1976. 21 BGHZ 113, 367 (372). 22 BGHZ 113, 367 (372). 23 Vgl. Söfker, in: Ernst / Zinkhahn / Bielenberg, BauGB, Loseblattkommentar, § 1 Rdnr. 14 (80. Erg.Lfg., März 2006). 24 BGHZ 113, 367 (372 f.).

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bung des Normzwecks der Kennzeichnungspflicht, daß diese nur dem Schutz der künftigen baulichen Anlage, nicht anderen Belangen, wie der Wasserwirtschaft oder des Natur- und Landschaftsschutzes zu dienen bestimmt sei, dürfte sich kaum als Ausgrenzung der Baugebietsnutzer, insbesondere der Bewohner, aus dem persönlichen Schutzbereich der Norm interpretieren lassen, sondern vielmehr als Abgrenzung zu Belangen, die keinen städtebaulichen Bezug aufweisen. Die Sicherheit des Nutzers der baulichen Anlage hängt jedoch untrennbar mit dem Schutz der baulichen Anlage zusammen, so daß sich auch im Hinblick auf den verfassungsrechtlich verankerten Gesundheitsschutz die Ausgrenzung des Bewohners aus dem persönlichen Schutzbereich kaum rechtfertigen ließe. Gerade weil nach dem Bundesgerichtshof die Gesundheitsgefahr als maßgebliches haftungskonstituierendes Element angeführt wird, dürfte diese Auslegung überzeugen. Es geht dann eben nicht um das allgemeine Vertrauen in die Bebaubarkeit des Plangebietes, sondern um das konkrete Vertrauen in die Ungefährlichkeit der Nutzung. Diese Auffassung kann sich auf weitere Stimmen in Rechtsprechung und Literatur stützen, nach welchen die Kennzeichnungspflicht den Schutz des künftigen Plangebietsnutzers bezweckt, indem sie diesen sowie die Baugenehmigungsbehörde auf das Gefährdungspotential und die damit einhergehenden erhöhten Sicherheitsanforderungen hinweist25. Den Gesundheitsschutz bezweckt die Norm aber nicht nur für den Betroffenen als Teil der Allgemeinheit, sondern für den Bewohner des betroffenen Grundstücks. Denn die Kennzeichnungsverpflichtung bezieht sich auf ein konkretes Grundstück und hat damit den Schutz eben desjenigen Nutzers, welcher von der Altlast unmittelbar betroffen ist, im Blick. Daraus folgt aber gerade der individualschützende Charakter dieser Norm. Dass der Wortlaut der Norm des § 9 Abs. 5 Nr. 3 BauGB den persönlichen Schutzbereich nicht ausdrücklich nennt, vergleichbar jenem der Planungsleitlinie des § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB, steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Denn der Schutz des Plangebietsnutzers ergibt sich aus dem Kontext dieser Vorschrift. Die Kennzeichnungspflicht ist nicht Selbstzweck, sondern zielt auf einen effektiven Rechtsgüterschutz ab. Der Vergleich mit der Kennzeichnungspflicht von Flächen nach der Parallelnorm des § 9 Abs. 5 Nr. 1 BauGB stützt dieses Ergebnis. Denn die zur Abwehr gegen äußere Einwirkungen erforderlichen baulichen Vorkehrungen dienen gerade dem Schutz des Nutzers und weisen diesen daher als vom Schutzzweck der Norm umfaßt aus. Damit stellt die Kennzeichnungspflicht des § 9 Abs. 5 Nr. 3 BauGB eine drittschützende Amtspflicht dar. Die Formulierung dieser Norm als Sollvorschrift steht dieser Auslegung nicht entgegen, besagt das „Sollen“ beim Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen 25 Vgl. VGH Mannheim, DÖV 1972, 821 (822); OVG Koblenz, NVwZ 1986, 56 (56); OLG Saarbrücken, VersR 1988, 520 (521); Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, Kommentar, 9. Aufl. 2005, § 9 Rdnr. 113, § 5 Rdnr. 41; Dieckmann, Der Städtetag, 1987, 516 (517); Louis, NuR 2002, 61 (71); Schink, BauR 1987, 397 (404), welcher den Zweck der Vorschrift auch im Hinweis vor zusätzlichen Kosten und Aufwendungen sieht; vgl. auch Teschner, Die Amtshaftung der Kommunen nach rechtswidrigen Beschlüssen ihrer Kollegialorgane, 1990, S. 116 ff.; Vonnahme, Staatshaftung für Umweltschäden infolge normativen Unrechts, 1994, S. 182.

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doch, daß die Kennzeichnungspflicht für den Regelfall besteht. Allein in Ausnahmefällen, wenn sich mit hinreichender Sicherheit keine Gesundheitsgefahren zu verwirklichen drohen, etwa weil das kontaminierte Erdreich vor dem Planvollzug saniert sein wird, dürfte eine Amtspflichtverletzung ausscheiden26. c) Verhältnis der Amtspflichten aus § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB und § 9 Abs. 5 Nr. 3 BauGB Nunmehr stellt sich die Frage nach dem Verhältnis der aus der Planungsleitlinie des § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB sowie der aus § 9 Abs. 5 Nr. 3 BauGB resultierenden Amtspflichten. Inwieweit kommt der Kennzeichnungspflicht des § 9 Abs. 5 Nr. 3 BauGB neben der aus der Planungsleitlinie des § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB folgenden Amtspflicht eigenständige Bedeutung zu? Hierzu fehlt es in Rechtsprechung und Literatur bisher an hinreichenden Ausführungen. Ausgehend vom Normzweck der Kennzeichnungspflicht, den Plangebietsnutzer sowie die Baugenehmigungsbehörde auf das Gefährdungspotential hinzuweisen, ist die Kennzeichnungspflicht dann einschlägig, wenn sich die zu überplanende Fläche, da Sicherungsvorkehrungen zur Absicherung vor dem Gefährdungspotential existieren, grundsätzlich für die Bebauung eignet. Gerade für den Fall des an sich beherrschbaren Baugrundrisikos ist die Kennzeichnungspflicht konzipiert27. Die Sicherung des Gesundheitsschutzes erfolgt dann im Baugenehmigungsverfahren, es handelt sich um eine zulässige Konfliktverlagerung in den Planvollzug. Denn Nutzungskonflikte bedürfen insoweit keiner Bewältigung seitens des Bauplanungsrechts, als sie zum Aufgabenund Pflichtenbereich anderer Planungs- und Genehmigungsverfahren, wie dem Baugenehmigungsverfahren, zählen und dort eine Lösung zu erwarten ist. Zur Schaffung des erforderlichen Problembewusstseins im Planvollzug und damit zur hinreichenden Absicherung des Gesundheitsschutzes sieht das Bauplanungsrecht gerade die Kennzeichnungspflicht des § 9 Abs. 5 Nr. 3 BauGB vor. Sinn der Kennzeichnungspflicht ist jedoch, die Existenz an sich beherrschbarer Baugrundrisiken publik zu machen, so daß primärer Anknüpfungspunkt in diesen Fällen die Kennzeichnungspflicht des § 9 Abs. 5 Nr. 3 BauGB ist. In diesen Fällen kommt der Kennzeichnungspflicht somit eine eigenständige Bedeutung zu. Mit Erfüllung dieser Warn- und Hinweispflicht hat die Kommune dann jedoch ihre Amtspflicht, die Gesundheit und Sicherheit der Plangebietsnutzer zu wahren, erfüllt28. Eignet sich hingegen die zu überplanende Fläche jedoch per se nicht für die vorgesehene Bebauung, etwa weil die Altlast nicht sanierungsfähig ist, bildet die Planungsleitlinie des § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB als unüberwindliche Abwägungsgrenze den Anknüp26 Vgl. Beyer, Die Verantwortung bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, 2005, S. 26 ff., 36 f. m .weit. Nachw. 27 Beyer, Die Verantwortung bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, 2005, S. 41. 28 Vgl. Beyer, Die Verantwortung bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, 2005, S. 22 ff.

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fungstatbestand für den Amtshaftungsanspruch. Damit geht die Amtspflicht dahin, die Baugebietsausweisung zu unterlassen.

d) Kriterien der Vorhersehbarkeit und Beherrschbarkeit Mit der „Altlastenrechtsprechung“ haben ferner zwei Kriterien, nämlich die der Vorhersehbarkeit und Beherrschbarkeit, Eingang in den Amtshaftungstatbestand gefunden und werden seitdem oftmals schlagwortartig zur Begründung eines allein im Verantwortungsbereich des Bauherrn liegenden Baugrundrisikos und damit gegen das Bestehen eines Amtshaftungsanspruchs angeführt. Zur Abgrenzung von Risikosphären steckt der Bundesgerichtshof die Verantwortungsbereiche zwischen der Kommune und dem Geschädigten dergestalt ab, daß allein die Verwirklichung unbeherrschbarer und unvorhersehbarer Risiken nicht in den Verantwortungsbereich des Geschädigten, sondern in den der Kommune fallen soll. Dies bedeutet, daß beim Vorliegen für den Bauherrn unbeherrschbarer und unvorhersehbarer Risiken der Bebauungsplan den Vertrauenstatbestand und damit den Rechtsgrund dafür bilden soll, das Baugrundrisiko ausnahmsweise auf die Kommune überzuwälzen29. Jedoch ist gerade die Kennzeichnungspflicht des § 9 Abs. 5 BauGB für den Fall konzipiert, die Existenz beherrschbarer Baugrundrisiken publik zu machen. Die Kommune wird durch § 9 Abs. 5 Nr. 3 BauGB verpflichtet, den Rechtsgüterschutz mittels eines Warnhinweises sicherzustellen. Die etwaige Vorhersehbarkeit oder Beherrschbarkeit entbindet die Kommune jedoch nicht von dieser Verpflichtung. Grund für die ausnahmsweise gerechtfertigte Überwälzung des Baugrundrisikos ist daher die Gefährdung der Gesundheit und Sicherheit der Baugebietsbewohner und nicht die Unbeherrschbarkeit bzw. Unvorhersehbarkeit des Baugrundrisikos. Zudem ist die Verortung der Kriterien der Vorhersehbarkeit und Beherrschbarkeit des Gefährdungspotentials im objektiven Tatbestand des Amtshaftungstatbestands fragwürdig, da sie zu einem rechtssystematischen Bruch führen dürfte. Denn die Vorhersehbarkeit der Gefahr ist als subjektive Erkenntnismöglichkeit grundsätzlich im Rahmen des Mitverschuldens analog § 254 BGB zu berücksichtigen, lediglich in Fällen, in denen von vornherein jegliches berechtigte Vertrauen ausscheidet – so bei Arglist und positiver Kenntnis des Gefährdungspotentials – sind Verschuldenselemente dem objektiven Tatbestand des Amtshaftungsanspruchs zuzuordnen30. Überdies dürfte der Totalverlust des Vertrauensschutzes in den wenigsten Fällen eine angemessene Rechtsfolge darstellen. In Anbetracht der Tatsache, daß die Kommune durch die Baugebietsausweisung erst die Möglichkeit der gefahrbegründenden Nutzung eröffnet hat, wird vielmehr eine Quotierung nach Mitverschuldensanteilen im Rahmen des Mitverschuldens analog § 254 BGB angemessen sein. 29 30

Vgl. BGHZ 106, 323 (335). Vgl. hierzu auch die Ausführungen unter II. 6 c).

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Fraglich ist ferner, ob das von der Altlast ausgehende Gefährdungspotential in jenen Fällen, in denen der Amtshaftungsanspruch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung bejaht worden ist, tatsächlich für die Bewohner des Baugebietes unvorhersehbar und unbeherrschbar war. Denn mehr als diese pauschale Behauptung, daß dies so gewesen sei, findet sich in den einschlägigen Urteilen und deren Kommentierungen zumeist nicht. Unterzieht man die Entscheidungen im Hinblick auf diese Frage einer kritischen Überprüfung, drängen sich Zweifel auf, ob dies jedenfalls in einer Reihe von Fällen der „Altlastenrechtsprechung“ tatsächlich so gewesen ist. Denn so wäre das von der Altlast ausgehende Gefährdungspotential, welches in der berühmt gewordenen ersten Altlastenentscheidung, der „BielefeldBrake-Entscheidung“, Anlaß für die Amtshaftungsklage gab, durch eine zureichende Abdeckung der Abfälle und mittels eines aktiven Gasschutzes der Anlage beherrschbar gewesen31. Auch der Umstand, daß der Bundesgerichtshof die Sanierungskosten als ersatzfähige Schadensposition in den Altlastenentscheidungen anerkennt32, zeigt die Beherrschbarkeit des Gefährdungspotentials im konkreten Fall. Kann die pauschale Behauptung der Unbeherrschbarkeit des Gefährdungspotentials nicht überzeugen, ist nunmehr die zweite These der Unvorhersehbarkeit des Gefährdungspotentials einer Überprüfung zu unterziehen. Insoweit ist zu beachten, daß dem Architekten grundsätzlich die Überprüfung des Baugrundes auf mögliche Gefährdungspotentiale obliegt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn konkrete Anhaltspunkte auf das Gefährdungspotential hindeuten33. Daher kann der Umstand nur erstaunen, daß nach dem Bundesgerichtshof das Entdecken einer mit Teer durchsetzten, übelriechenden Erdmasse, welche vor dem Hausbau auf einem Nachbargrundstück im demselben Plangebiet aufgefunden worden war und zu erheblichen Geruchsbelästigungen und Beschwerden der Bevölkerung geführt hatte, dem Amtshaftungsanspruch an sich nicht entgegenstehen sollte34. In diesem Fall läßt sich aber wohl kaum die Unvorhersehbarkeit des Gefährdungspotentials begründen. 3. Sachlicher und persönlicher Schutzbereich der Amtspflicht Die Ermittlung des sachlichen und persönlichen Schutzbereichs der verletzten Amtspflichten hängt maßgeblich von dem Vertrauen ab, welches der Bebauungsplan zu erzeugen geeignet ist. Ausgangspunkt zur Ermittlung des Vertrauenstatbestandes ist die Feststellung, daß es nicht Zweck der allgemeinen Bauleitplanung ist, den Eigentümern der Grundstücke Baugrundrisiken abzunehmen35. Das BauVgl. BGHZ 106, 323 (324) bzw. die Vorinstanz LG Bielefeld, DWW 1985, 318 (319 f.). BGHZ 123, 224 (229 f.). 33 Vgl. v. Craushaar, in: Korbion / Löffelmann, Festschrift für Locher, 1990, S. 9 (11); Werner / Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage, 2005, S. 825 Rdnr. 1477; Wiegand, ZfBR 1990, 2 (2 f.). 34 BGHZ 109, 380 (383 ff.). 31 32

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grundrisiko ist der Oberbegriff für sämtliche Risiken und Gefahren, gleich ob vorhersehbar oder nicht, welche mit Arbeiten im oder auf dem Baugrund verbunden sind, kurz das Risiko für die Boden- und Wasserverhältnisse36. Insoweit begründet die Kommune mit der planerischen Ausweisung eines Gebietes zu Bauzwecken keinen allgemeinen Vertrauenstatbestand dahingehend, daß sich das jeweilige Grundstück seiner Bodenbeschaffenheit und -struktur nach für eine Bebauung eignet, mithin die einwandfreie Durchführbarkeit des Bauvorhabens garantiert ist und dem Eigentümer nutzlose finanzielle Aufwendungen erspart werden. Hingegen wird durch die Baugebietsausweisung das schützenswerte Vertrauen erzeugt, daß das Baugebiet keine Schadstoffbelastung ausweist, welche für den Bewohner Gesundheitsgefahren begründet, denen mittels zusätzlicher Sicherungsvorkehrungen nicht wirksam begegnet werden kann. Zum geschützten Personenkreis zählt der im Plangebiet wohnende Eigentümer, welcher nach dem Erlaß des Bebauungsplans entsprechend der vorgesehenen Nutzung das Grundstück bebaut. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gilt dies auch für den so genannten Ersterwerber, d. h. für denjenigen, der das bebaute Grundstück nach dem Planerlaß erworben hat37. Offenlassen konnte der Bundesgerichtshof bisher, ob dies auch für nachfolgende Erwerber gilt. Dies wird zu bejahen sein. Denn die Baugebietsausweisung erfolgt objektbezogen, zum Zeitpunkt des Bebauungsplanerlasses geht es allein um eine typisierende Betrachtungsweise ohne Zuordnung der betroffenen Belange zu einer individualisierten Person. Eine unübersehbare Haftungsausweitung dürfte von der Einbeziehung auch der Nacherwerber in den persönlichen Schutzbereich der verletzten Amtspflicht nicht ausgehen, da sich die Anzahl der Grundstückseigentümer durch einen Rechtsinhaberwechsel regelmäßig nicht verändern dürfte. Daß sich der persönliche Schutzbereich auch auf obligatorisch Nutzungsberechtigte und faktische Nutzer erstreckt, zeigt bereits der Wortlaut der Planungsleitlinie des § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB durch die Einbeziehung der „Wohn- und Arbeitsbevölkerung“. Der sachliche Schutzbereich der verletzten Amtspflicht ist überdies maßgeblich für den Inhalt und Umfang des Schadensersatzanspruchs. Der Amtshaftungsanspruch gewährt grundsätzlich nur einen Schadensersatzanspruch in Geld und zwar beschränkt auf das negative Interesse. Der zu ersetzende Schaden umfaßt den durch die Kontaminierung verursachten Gesundheitsschaden, d. h. diejenigen Aufwendungen nach § 249 S. 2 BGB, welche zur Behebung des Gesundheitsschadens erforderlich sind, und schließt nach § 253 Abs. 2 BGB einen angemessenen Ausgleich für den durch die Gesundheitsverletzung hervorgerufenen immateriellen Schaden ein. Der Bundesgerichtshof sieht jedoch allein im unmittelbaren Zusammenhang mit der Gesundheitsgefährdung stehende Vermögensschäden unter der BGHZ 106, 323 (333 f.); 117, 363 (372); 121, 65 (67). Vgl. Englert / Bauer, Rechtsfragen zum Baugrund, 1991, S. 62; Lange, Baugrundhaftung und Baugrundrisiko, 1997, S. 14 ff. 37 BGHZ 106, 323 (332 f.). 35 36

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Voraussetzung als ersatzfähig an, daß sie durch die Unbewohnbarkeit der baulichen Anlage im Sinne eines gänzlichen Nutzungsausschlusses verursacht worden sind38. Ersatzfähig sind daher Aufwendungen für den Grundstückerwerb abzüglich eines auf dem Grundstücksmarkt zu erzielenden Preises39, der Nutzungsausfall40 sowie Kosten für Schutz- und Sanierungsmaßnahmen41, welche zur Beseitigung der Gesundheitsgefahr erforderlich sind. Letztendlich ist durch die Rechtsprechung eine im Einzelfall nur noch schwer nachvollziehbare Kasuistik entstanden, welche die normative Anbindung des sachlichen Schutzbereichs der Gesundheitsverletzung an die verletzte Amtspflicht aufgibt. Daß nämlich nach der Rechtsprechung der Vermögensschaden, zumindest nicht in ein und derselben Person, in einem unmittelbaren Zusammenhang mit einer Gesundheitsgefahr steht, zeigt der Fall des Bauträgers, dessen Schaden nach dem Bundesgerichtshof42 ersatzfähig sein soll. Denn der Schaden des Bauträgers ist ein reiner Vermögensschaden, in seiner Gesundheit ist er selbst nicht gefährdet.

4. Verschulden a) Verobjektivierter Sorgfaltsmaßstab Nach § 839 Abs. 1 S. 1 BGB muß eine vorsätzliche oder fahrlässige Verletzung der Amtspflicht vorliegen. Damit genügt nicht die objektive Pflichtwidrigkeit der Amtshaftung, sondern es gilt das Verschuldensprinzip. Die Unterscheidung zwischen beiden Schuldformen ist insbesondere im Hinblick auf das Verweisungsprivileg des § 839 Abs. 1 S. 1 BGB, welches bei fahrlässigem Handeln bzw. Unterlassen eingreift, von Bedeutung. Eine vorsätzliche Amtspflichtverletzung liegt vor, wenn der Beamte trotz Kenntnis der die Pflichtwidrigkeit begründenden Tatsachen und im Bewußtsein der Pflichtwidrigkeit oder jedenfalls mit der Möglichkeit eines Amtspflichtverstoßes rechnend, handelt43. Größere praktische Relevanz kommt dem Fahrlässigkeitsvorwurf zu. Ein fahrlässiges Handeln nach § 276 Abs. 1 S. 2 BGB liegt dann vor, wenn der Beamte bei der Erfüllung seiner Amtspflicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht beachtet hat. Als Verhaltensmaßstab gilt im Amtshaftungsrecht ein verobjektivierter Sorgfaltmaßstab, d. h. es ist auf das zu erwartende Verhalten eines pflichtgetreuen Durchschnittsbeamten in der jeweiligen Lage abzustellen44. Auf Mitglieder kommunaler Vertretungskörperschaften finden BGHZ 106, 323 (333); 109, 380 (389). BGHZ 106, 323 (335). 40 BGHZ 106, 323 (335). 41 BGHZ 121, 65 (68); 123, 363 (366). 42 BGHZ 108, 224 (228 f.); 109, 380 (389); 117, 363 (366). 43 Kreft, in: RGRK, Kommentar zum BGB, 12. Aufl. 1989, § 839 Rdnr. 288; Thomas, in: Palandt, Kommentar zum BGB, 65. Aufl. 2006, § 839 Rdn. 51. 44 Kröner, ZfBR 1984, 20 (29); Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl. 1998, S. 76. 38 39

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keine milderen Sorgfaltsmaßstäbe Anwendung als auf sonstige Beamte. Vielmehr trifft kommunale Beamte die Amtspflicht, sich die erforderliche Sachkunde zu verschaffen, in dem sie sich bei Fachbehörden kundig machen, gegebenenfalls sogar externe Ratgeber heranziehen45. Allenfalls dann, wenn Fachbehörden im Rahmen der Beteiligung als Träger öffentlicher Belange mit der Altlastenproblematik betraut waren und sie, nachdem sie für die Kommune erkennbar die Untersuchungsverpflichtung fachlich angemessen erfüllt haben, von einer Unbedenklichkeit der geplanten Bebauung ausgegangen sind, wird der Kommune, mußte sich dieser die Altlastenproblematik nicht aus anderen Gründen aufdrängen, kein Schuldvorwurf gemacht werden können46. Andererseits bedeutet die Verobjektivierung des Verschuldens nicht, daß Kenntnisse, die über den zu erwartenden Durchschnitt hinausgehen, für den Schuldvorwurf unmaßgeblich wären. b) Entindividualisierter Verschuldensmaßstab Zu einer weiteren Relativierung des Verschuldenserfordernisses führt die Entindividualisierung des Verschuldens im Amtshaftungsrecht. Bereits das Reichsgericht verzichtete auf die Benennung von Amtsträgern, da es dem außerhalb der Verwaltung stehenden Dritten oftmals unmöglich ist, die verantwortlichen Einzelpersonen festzustellen47. Eine solche Entindividualisierung des Verschuldens trägt dem Umstand Rechnung, daß sich der Bürger einem für ihn anonymen Verwaltungsapparat gegenübersieht, dessen Arbeits- und Funktionsweise er von außen nicht durchschauen kann. Tatsächlich stellt es angesichts komplexer Verwaltungsvorgänge sowie angesichts der mit der nachträglichen Feststellung des Abstimmungsverhaltens im Gemeinderat verbundenen Schwierigkeiten eine unzumutbare Erschwerung des Rechtsschutzes dar, dem Dritten das Risiko der Nichterweislichkeit schuldhaften Individualverhaltens aufzuerlegen48. Damit genügt der Nachweis, daß überhaupt die in Anspruch genommene Körperschaft dem Dritten gegenüber eine Amtspflicht schuldhaft verletzt hat. Ferner ist das so genannte Organisationsverschulden anerkannt. Eine Behörde ist in sachlicher und personeller Hinsicht so auszustatten, zu leiten und zu beaufsichtigen, daß sie ihren Pflichten gegenüber Dritten nachkommen kann. Das Verschulden ist dann nicht mehr auf einen einzelnen Amtswalter bezogen, sondern wird dem fehlerhaft funktionierenden Verwaltungsapparat zugerechnet49. 45 BGHZ 106, 323 (330); BGH, NVwZ 1986, 504 (505); Kreft, in: RGRK, Kommentar zum BGB, 12. Aufl. 1989, § 839 Rdnr. 290; Ipsen / Tettinger, Altlasten und kommunale Bauleitplanung, 1988, S. 54. 46 Vgl. Ipsen / Tettinger, Altlasten und kommunale Bauleitplanung, 1988, S. 58 ff. 47 RGZ 100, 102 (103). 48 Kühn, Die Amtshaftung der Gemeinden wegen der Überplanung von Altlasten, 1997, 94; Teschner, Die Amtshaftung der Kommunen nach rechtswidrigen Beschlüssen ihrer Kollegialorgane, 1990, S. 247. 49 BGH, NVwZ 1996, 512 (515); Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl.1998, S. 77.

II. Die amtspflichtwidrige Überplanung von Flächen mit Altlasten

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5. Kausalität Regelmäßig wirft der Amtshaftungstatbestand keine komplizierten Kausalitätsprobleme auf. Erforderlich ist ein kausaler Zusammenhang zwischen der Amtspflichtverletzung und dem Schaden insoweit, daß der Schaden allgemein und nicht nur unter ganz untypischen, ganz unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umstände durch die Amtspflichtverletzung verursacht worden ist50. An einem solchen adäquaten Kausalzusammenhang fehlt es, wenn das Grundstück schon vor dem Erlaß des Bebauungsplans bebaut worden ist. Denn in einem solchen Fall konnte der Bebauungsplan keine Verläßlichkeitsgrundlage für die Entscheidung das Bauwerk zu errichten, bilden51. Der Kausalität des Bebauungsplanerlasses für den Schaden steht jedoch nicht entgegen, daß die Verwirklichung des Bauvorhabens einer Baugenehmigung bedarf, welche die Bautätigkeit erst freigibt. Denn die Kommune hat mit dem Erlaß des Bebauungsplanes eine für die Baugenehmigungsbehörde verbindliche Rechtsgrundlage geschaffen52.

6. Anspruchsausschluß bzw. Anspruchsminderung a) Subsidiaritätsklausel des § 839 Abs. 1 S. 2 BGB Nach dem Verweisungsprivileg des § 839 Abs. 1 BGB ist die Amtshaftung grundsätzlich subsidiär, d. h. Schadensersatz kann bei einer fahrlässigen Amtspflichtverletzung nur unter der Voraussetzung geltend gemacht werden, daß der Verletzte nicht auf andere Art und Weise Schadensersatz zu erlangen vermag. Das Fehlen der anderweitigen Ersatzmöglichkeit stellt ein so genanntes „negatives Tatbestandsmerkmal“ dar, welches von dem Verletzten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen ist53. Da die Subsidiaritätsklausel ursprünglich dem Schutz des persönlich haftenden Beamten zu dienen bestimmt war, dieser Zweck durch die Haftungsüberleitungsnorm des Art. 34 S. 1 GG auf den Staat jedoch entfallen ist, werden ihr von der Rechtsprechung nunmehr enge Grenzen gesetzt. Die bloße Entlastung der öffentlichen Hand von Schadensersatzansprüchen vermag das Verweisungsprivileg nicht zu rechtfertigen. Vielmehr ist zu fordern, daß der Ersatzanspruch des Verletzten gegen den Dritten den Zweck hat, den Staat endgültig auf Kosten des Dritten zu entlasten54. Insoweit kommen zivilrechtliche Mängelansprüche gegenüber dem Verkäufer nach § 434 BGB in Betracht. Zumeist enthalten die BGHZ 96, 157 (170), Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl. 1998, S. 70 f. BGH, UPR 1992, 439 (439). 52 So auch Wurm, UPR 1990, 201 (203); BGHZ 92, 34 (37). 53 Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl.1998, S. 78. 54 Wurm, in: Staudinger, BGB, Kommentar, 13. Aufl. 2002, § 839, Bd. II, Rdnr. 268 ff.; vgl. ferner Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl.1998, S. 80 ff. 50 51

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B. Staatshaftung der Gemeinden für Grundwasserschäden

Grundstückskaufverträge jedoch Mängelhaftungsausschlüsse, so daß Mängelansprüche nur beim Nachweis arglistigen Verhaltens des Verkäufers zu realisieren sein werden. Dieser Nachweis wird in den seltensten Fällen gelingen. Jedoch kann ein zulässiger und allgemein üblicher Haftungsausschluß dem Geschädigten nicht zum Nachteil gereichen, da dieser im Vertrauen auf die ordnungsgemäße Ausweisung des Wohngebietes gehandelt hat, was die Gemeinde als Schädiger nicht entlasten darf55. Sind Mängelansprüche verjährt, ist der Verletzte mit deren Durchsetzung ausgeschlossen und kann somit keinen anderweitigen Ersatz erlangen. Anderes kann nur dann gelten, wenn der Geschädigte von einer zumutbaren Möglichkeit, seine Rechte durchzusetzen, keinen Gebrauch gemacht hat56. Die Grenze der Zumutbarkeit der Anspruchsverfolgung lässt sich nur im Einzelfall bestimmen. Insoweit ist jedenfalls Voraussetzung, daß der Anspruch in zeitlicher Hinsicht vertretbar durchzusetzen ist und zudem hinreichende Befriedigungsaussichten bestehen. Eine Rechtsverfolgung durch die Instanzen kann grundsätzlich nicht gefordert werden57. b) Nichteinlegung eines Rechtsmittels, § 839 Abs. 3 BGB Gemäß § 839 Abs. 3 BGB tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn der Verletzte schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. § 838 Abs. 3 BGB ist Ausdruck des Vorrangs des Primärrechtsschutzes vor dem Schadensersatzverlangen. Infolge hat der Verletzte kein Wahlrecht zwischen dem „Dulden und Liquidieren“ des amtspflichtwidrigen Verhaltens und der Geltendmachung von Rechtsmitteln, welche die Schadensentstehung oder Schadensentwicklung zu verhindern oder vermindern vermögen. Nach der ratio der Norm ist § 839 Abs. 3 BGB als besondere Ausprägung des „Verschuldens gegen sich selbst“ i.S.d. § 254 BGB einzustufen. Dies bedeutet, daß kein Schadensersatz infolge einer Amtspflichtverletzung anerkannt werden soll, wenn sich der Verletzte nicht im zumutbaren Maß für seine eigenen Belange eingesetzt und sich bemüht hat, den Schaden abzuwenden58. Der Begriff des Rechtsmittels ist weit zu verstehen, so daß nicht nur förmliche Rechtsbehelfe wie Widerspruch, Klage und vorläufiger Rechtsschutz dazu zählen, sondern auch formlose Rechtsbehelfe, die sich unmittelbar gegen die schädigende Handlung bzw. Unterlassen der Amtshandlung selbst richten59. Als ein solches Rechtsmittel kommt das Vorbringen von Bedenken bzw. Anregungen im Rahmen der Bürgerbeteiligung des § 3 Abs. 2 BauGB in Betracht. Vgl. Boujong, WiVerw 1991, 59 (90); Dörr / Schönfelder, NVwZ 1989, 933 (936). Vgl. BGH, BB 1992, 950 (951). 57 Vgl. BGH, NJW 1971, 2220 (2222); BGH, NJW 1981, 675 (676); vgl. ferner Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl. 1998, S. 85 f. 58 Vgl. BGHZ 56, 57 (63); siehe auch Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl.1998, S. 92. 59 Vgl. Wurm, in: Staudinger, BGB, Kommentar, 13. Aufl. 2002, § 839, Bd. II, Rdnr. 347. Nicht jedoch zählt zu diesen Rechtsmitteln die Verfassungsbeschwerde. 55 56

II. Die amtspflichtwidrige Überplanung von Flächen mit Altlasten

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c) Mitverschulden analog § 254 BGB Mitwirkendes Verschulden nach § 254 BGB ist als Ausdruck des Grundsatzes von Treu und Glauben ein im Deliktsrecht und damit auch für den Amtshaftungsanspruch von Amts wegen zu berücksichtigender Einwand. Der Schadensabwendungspflicht des § 254 BGB entspricht es, daß derjenige Geschädigte, welcher beim Eintritt oder der Vergrößerung des Schadens schuldhaft mitgewirkt hat, nicht Ersatz im Umfang seines Mitverschuldensanteil erlangen soll60. Vergleichbar mit der Normierung des § 839 Abs. 3 BGB wird der Verstoß gegen das Gebot, nicht zur Schadensentstehung und Schadensvergrößerung beizutragen, sanktioniert. Jedoch ist die Sanktion nicht die „Alles- oder Nichts-Folge“ des § 839 Abs. 3 BGB, sondern es erfolgt eine einzelfallbezogene Schadensverteilung nach Mitverschuldensquoten und damit eine die Einzelumstände wertende Berücksichtigung des Verschuldensgrades bei der Bemessung des Anspruchsumfangs61. Vom Grundsatz her darf sich der Bürger auf die Rechtsmäßigkeit staatlichen Handelns verlassen, es gilt die Regel, daß der Bürger nicht klüger zu sein braucht als der mit der Sache befaßte Beamte62. Andererseits darf der Bürger nicht blindlings auf die Rechtmäßigkeit der Amtshandlung in der Hoffnung vertrauen im dem Sinne, daß „schon alles gut gehen werde“. Insoweit wird jedenfalls arglistiges Verhalten des Bürgers, jedoch auch positive Kenntnis von der Kontamination des Erdreichs, den vom Bebauungsplan erzeugten Vertrauenstatbestand der gesundheitlich unbedenklichen Bebaubarkeit und Nutzbarkeit des Plangebietes erst gar nicht zur Entstehung kommen lassen. Damit ist dies keine Frage des Mitverschuldens des § 254 BGB analog, sondern bereits eine im objektiven Tatbestand zu verortende Frage der Reichweite des Vertrauenstatbestandes. Fraglich ist jedoch, ob dies auch für subjektive Kenntnisse unterhalb der Schwelle der positiven Kenntnis gilt. Zöge man die Regelung des Vertrauensschutzkriterien des allgemeinen Verwaltungsrechts heran, entfiele entsprechend § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG der Vertrauenstatbestand nicht nur bei arglistiger Täuschung und positiver Kenntnis, sondern auch bei grob fahrlässiger Unkenntnis. So vertritt die Rechtsprechung, daß diese Vertrauensschutzkriterien auch im Rahmen des Amtshaftungsanspruch Anwendung finden63. Jedoch fragt sich, ob diese Vertrauensschutzkriterien unbesehen dem Verwaltungsrecht entlehnt und auf den Amtshaftungstatbestand, speziell auf den Tatbestand der amtspflichtwidrigen Ausweisung eines Baugebietes übertragen werden können. Denn die Amtspflichtverletzung der Gemeinde bleibt existent, es bliebe unberücksichtigt, daß durch die Baugebietsausweisung im Regelfall die rechtliche Grundlage für die gefahrbegründende Nutzung geschaffen worden ist und sie damit erst BGHZ 34, 355 (363 f.); BGHZ 68, 142 (151). Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl.1998, S. 93. 62 BGHZ 108, 224 (230); BGH, NVwZ 2004, 638 (639). 63 BGHZ 116, 215 (221); BGHZ 134, 268 (284 ff.); BGHZ 149, 50 (54); NVwZ 2004, 638 (639); Kühn, Die Amtshaftung der Gemeinden wegen der Überplanung von Altlasten, 1997, 71 ff.; de Witt / Burmeister, NVwZ 1992, 1039 (1040 f.). 60 61

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B. Staatshaftung der Gemeinden für Grundwasserschäden

ermöglicht hat64. Damit versperrt im Fall des Verschuldens auf beiden Seiten die Heranziehung der Vertrauensschutzkriterien des § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG eine quotenanteilige Zuweisung des Mitverschuldens. Ob dieser Totalverlust für den Regelfall eine sachgerechte Lösung darstellt, ist sehr fraglich65. Denn die Norm des § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG ist für den Fall der Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsakts konzipiert, mithin ist allein die Frage nach dem Fortbestand des Verwaltungsakts entscheidungserheblich. Für eine Teilung von Verantwortungsbereichen ist im Anwendungsbereich des § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG daher von vornherein kein Raum, es gilt die strenge „Alles-oder Nichts-Folge“. Angesichts der in § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG normierten Kriterien für den Vertrauensausschluß, arglistige Täuschung, Drohung, Bestechung, Erwirkung durch fahrlässige Angaben, grob fahrlässige Unkenntnis, welche sich in ihrer Qualität erheblich voneinander unterscheiden, fehlt es im Hinblick auf deren Verortung im objektiven Amtshaftungstatbestand an einer verallgemeinerungsfähigen Verknüpfung. Jedenfalls bei grob fahrlässiger Unkenntnis wird man nicht per se von einem gänzlichen Vertrauensausschluß ausgehen können, nicht sachgerechte Lösungen wären die Folge. Der Totalverlust des Schadensersatzanspruchs stellt im Amtshaftungstatbestand vielmehr eine eigens begründungsbedürftige Ausnahme dar, welche ohne weiteres nur bei Vorsatz und Arglist anzunehmen sein wird. Dies entspricht auch der rechtssystematischen Sicht, das Verschulden grundsätzlich im subjektiven Tatbestand des Amtshaftungsanspruchs zu verorten66.

64 Vgl. auch Ossenbühl, welcher im Zusammenhang mit der amtspflichtwidrigen Erteilung einer Baugenehmigung von einer hoheitlich veranlaßten Aktivität des Geschädigten spricht, Ossenbühl, LM BGB, § 839 (Fe), Nr. 157 (3 / 2002), S. 437 (437). 65 Kritisch auch Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl. 1998, S. 53; ders., JZ 1992, 1074 (1075), ders., DÖV 1992, 761 (767) sowie ders., LM BGB, § 839 (Fe), Nr. 157 (3 / 2002), S. 437 (438). Vgl. in diesem Zusammenhang auch Bömer, welcher nur bei einer fehlenden grundsätzlichen Eignung schutzwürdiges Vertrauen zu wecken, mithin im Sinne einer aufgrund objektiver Umständen geschaffenen „völlig sinnlosen“ Situation, die Frage des Vertrauensschutzes im objektiven Tatbestand des Amtshaftungsanspruches verorten will, Bömer, NVwZ 1996, 749 (754). 66 Siehe zur rechtssystematischen Einordnung der von der Rechtsprechung zur Abgrenzung von Verantwortungssphären verwandten Kriterien der „Vorhersehbarkeit und Beherrschbarkeit“ bereits die Ausführungen unter II. 2.d).

III. Die Haftung für Schäden durch flurnahe Grundwasserstände

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III. Die Haftung für Schäden durch wiedereintretende flurnahe Grundwasserstände nach Einstellung der Wasserhaltungsmaßnahmen 1. Amtspflichtwidrige Überplanung von Flächen im Einzugsbereich eines Bergbaubetriebes a) Bergbauspezifische Risiken Neben dem Baugrundrisiko biochemischen Ursprungs durch Altlasten können Nutzungskonflikte auch durch die spezifische Bodengeologie hervorgerufen werden. Der Baugrund umfaßt diejenigen Teile der Erdoberfläche, welche mit den darunter liegenden Erd- und Grundwasserschichten die Grundlage für die Bebauung bilden67. Der Baugrund hat jedoch eine oftmals nur schwer erfaßbare geologische Struktur, deren zuverlässige Beurteilung von der Oberfläche her nicht möglich ist, und sich immer nur durch Prüfbohrungen für einen räumlich begrenzten Bereich bestimmen läßt. Dies impliziert, daß die Untersuchungen grundsätzlich nur Aufschluß über die konkret erkundete Bodenschicht geben und der Baugrund in nur wenigen Metern Entfernung andere Eigenschaften aufweisen kann68. Die jeweilige bodengeologische Struktur ist für die Bebauung deshalb von essentieller Bedeutung, weil die einzelnen Bodenschichten dem Druck des Gebäudes standhalten müssen. Setzungsschäden können im Extremfall zu einer Gefährdung der Standsicherheit des Bauwerks führen und somit eine Gefahr für die Gesundheit und Sicherheit der Nutzer darstellen. Insbesondere der Bergbau begründet ein solches Gefährdungspotential. So wirft insbesondere die bauplanungsrechtliche Ausweisung von Baugebieten auf oder im Einzugsbereich eines Bergbaubetriebes Fragen im Hinblick auf die Standsicherheit baulicher Anlagen auf. Auch noch Jahrzehnte nach Einstellung der Bergbautätigkeit kann es zu Senken und Einsturztrichtern und damit zu Geländeeinbrüchen kommen. Jedoch ist eine Überplanung von Flächen im Umfeld bergbaulicher Einwirkungen nicht schlechterdings ausgeschlossen. Dies zeigt die Existenz der §§ 110 ff. BBergG; so hat nach § 111 BBergG der Bauherr auf Verlangen des Bergbauunternehmers zusätzliche bauliche Sicherungsmaßnahmen durchzuführen. Voraussetzung für die gefahrlose Bebauung bergschadengefährdeter Flächen ist damit zum einen die fachmännische Verfüllung bergwerksbedingter Hohlräume und, soweit erforderlich, die Anbringung zusätzlicher bautechnischer Sicherungsmaßnahmen an der baulichen Anlage selbst. Im Hinblick auf bergbaubedingte Prognoseschwierigkeiten wird es eine Frage des Einzelfalls sein, ob sich eine Fläche überhaupt für die vorgesehene Bebauung eignet. Gerade auch die sukzessive Einstellung der künstlichen Wasserhaltung während und nach der Stillegungsphase eines Bergbaubetriebes begründet ein Gefährdungspotential 67 Englert / Bauer, Rechtsfragen zum Baugrund, 1991, 11; Lange, Baugrundhaftung und Baugrundrisiko, 1997, S. 5. 68 Lange, Baugrundhaftung und Baugrundrisiko, 1997, S. 12.

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B. Staatshaftung der Gemeinden für Grundwasserschäden

für die Bebauung und deren Nutzer. Bei ungünstigen tektonischen Verhältnissen besteht die Gefahr, daß das ansteigende Grundwasser zu schadensträchtigen Bodenbewegungen führt. Ferner kann bei Schadenseinträgen im Erdreich das Grundwasser kontaminieren mit der Folge, daß giftige Substanzen ausgasen, die Gesundheit der Baugebietsnutzer gefährden sowie aggressive Substanzen das Bauwerk angreifen. b) Die höchstrichterliche Rechtsprechung bei Bergschäden (BGHZ 142, 259) In einer viel beachteten Entscheidung hatte sich der Bundesgerichtshof mit der Frage der Amtshaftung für die Überplanung eines Baugebietes in einem Bergschadensgebiet zu befassen. Die Gemeinde hatte ein Bebauungsgebiet für eine Fläche ausgewiesen, in dem Ende des 19. Jahrhunderts unter Tage Braunkohle abgebaut worden war. Die zuständige Bergbehörde hatte das vermutete, im Umfang jedoch nicht sicher festgestellte Territorium über dem alten Abbaugebiet zum bergschadensgefährdeten Gebiet erklärt und Nutzungsbeschränkungen verfügt. Infolge fehlerhafter Sachverhaltsermittlung hatte die Gemeinde diese Bergschadensgefahr verkannt. Im Verlaufe der Bauarbeiten kam es zu Tagesbrüchen, die einen größeren Umfang des bergbaulich beanspruchten Geländes vermuten ließen, so daß ein Baustop verfügt wurde. Es stellte sich heraus, daß nach Verfüllung der Hohlräume nur eine Teilfläche von 60% baulich nutzbar war und dies nur bei Durchführung zusätzlicher bautechnischer Sicherungsmaßnahmen an der baulichen Anlage. Der Schaden resultierte aus den Kosten für die zusätzlichen bautechnischen Sicherungsmaßnahmen sowie aus der verzögerten Fertigstellung der baulichen Anlage. In unmittelbarer Anknüpfung an seine „Altlastenrechtsprechung“ erstreckte der Bundesgerichtshof seine frühere Argumentation zur amtspflichtwidrigen Ausweisung von Baugebieten auf die Fallgruppe der bergschadensgefährdeten Fläche. Der Bundesgerichtshof argumentierte wie folgt: „Diese aus der überragenden Bedeutung der Rechtsgüter von Leben und Gesundheit beruhenden Erwägungen gelten nicht minder, wenn – wie hier – der Baugrund wegen verborgener Holräume die Gefahr in sich birgt, daß sich plötzlich Trichter größeren Ausmaßes bilden und dadurch Personen oder Fahrzeuge abrutschen oder Gebäude einstürzen. Dadurch sind unmittelbar Leib und Leben der Bewohner, Beschäftigten und Besucher bedroht“69. Für die Bauleitplanung seien dann eher die allgemeinen Anforderungen an die Sicherheit der Wohn- und Arbeitsbevölkerung nach § 1 Abs. 6 Nr. 1, 2. Alt. BauGB einschlägig, gleichwohl sei eine eindeutige Zuordnung wegen der sich überschneidenden Gefahrenkreise der beiden in § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB normierten Alternativen nicht erforderlich70. Jedoch seien im Unterschied zur Überplanung kontaminierter Flächen auch Schäden, die auf der mangelnden Sicherheit des 69 70

BGHZ 142, 259 (264). BGHZ 142, 259 (264) unter Hinweis auf BGH, NJW 1993, 384 (385).

III. Die Haftung für Schäden durch flurnahe Grundwasserstände

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Gebäudes infolge von Baugrundrisiken beruhen, vom sachlichen Schutzbereich der verletzen Amtspflicht umfaßt71. Die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung, nach welcher der Schutzzweck der verletzten Amtspflicht, keine gesundheitsgefährdenden Verhältnisse durch die Überplanung kontaminierter Flächen zu schaffen, dergestalt eingeschränkt sei, daß diejenigen Aufwendungen, die infolge der mangelnden Standfestigkeit des Gebäudes entstanden waren, nicht unter den sachlichen Schutzbereich der verletzten Amtspflicht fallen, sei wegen der Unbeherrschbarkeit des vom Bergschaden ausgehenden Gefährdungspotentials für den Bauherrn nicht übertragbar72. So sei entscheidendes Abgrenzungskriterium für die Bejahung des Amtshaftungsanspruches in den Fällen der Überplanung kontaminierten Erdreiches die Unbeherrschbarkeit der Gefahr für den Betroffenen gewesen, was dazu führe, daß die Abwendung dieser Gefahren nicht in dessen Verantwortungsbereich falle. Anders sei dies in den Fällen der gefährdeten Standsicherheit zu beurteilen, mag diese auch ihre Ursache in einer Altlast haben, da es sich dann um eine beherrschbare und vorhersehbare Gefahr handele. Denn es sei grundsätzlich nicht Zweck der Bauleitplanung, den Eigentümern der Grundstücke Baugrundrisiken abzunehmen. Baugrundrisiken jedoch, welche infolge von bergbaulichen Einwirkungen entstünden, seien hingegen typischerweise nicht beherrschbar, so daß diese, es sei denn es handele sich um bloße nutzlose finanzielle Aufwendungen, auch nicht dem Verantwortungsbereich des Bauherrn zuzuordnen seien. Bereits aus der für die Sonderbehandlung der Standsicherheit in den Altlastenfällen angeführten Begründung, der Beherrschbarkeit des Gefährdungspotentials, folge, daß ein solcher Ausnahmetatbestand für aus Bergschäden entstehende Baugrundrisiken nicht angenommen werden könne73. Die Geeignetheit des Kriteriums der Beherrschbarkeit zur Abgrenzung der Verantwortungsbereiche wurde an anderer Stelle bereits eingehend hinterfragt74. Vergegenwärtigt man sich zudem den Umstand, daß die „Altlastenrechtsprechung“ die Sanierungskosten als ersatzfähige Schadensposition anerkennt75, erscheint die pauschale Aussage des Bundesgerichtshofs, die durch eine Altlast beeinträchtigte Standsicherheit einer baulichen Anlage sei eine beherrschbare Gefahr, eher als Behauptung denn als fundierte Begründung. Im konkreten Fall waren zudem 60% der Fläche nach Verfüllung der Hohlräume und dem Einsatz zusätzlicher bautechnischer Sicherungsmaßnahmen, also trotz der Bergschadensgefährdung, nutzbar. Damit fehlte es für den größten Teil der Fläche an einer überzeugenden Begründung, die Beherrschbarkeit des Gefährdungspotentials abzulehnen76. Eine typischerweise fehlende Beherrschbarkeit des von einem Bergschaden ausgehenden GefährdungsBGHZ 142, 259 (266 f.) in Abgrenzung zu BGZ 39, 358; BGHZ 123, 363 (367). BGHZ 142, 259 (266 f.) unter Hinweis auf BGH, NJW 1993, 384 (385); BGHZ 113, 367 (372); 121, 65 (68); 123, 363 (367). 73 BGHZ 142, 259 (267). 74 Siehe unter II. 2. d). 75 BGHZ 123, 224 (229 f.), vgl. die Ausführungen unter II. 3. 76 So auch Ennuschat, JR 2000, 461 (462). 71 72

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B. Staatshaftung der Gemeinden für Grundwasserschäden

potentials läßt sich daher kaum begründen. Ein weiterer Widerspruch zur „Altlastenrechtsprechung“ offenbart sich im Fehlen des gänzlichen Nutzungsausschlusses, dessen Existenz der Bundesgerichtshof als unabdingbare Voraussetzung für die Ersatzfähigkeit von Vermögensschäden gefordert hatte. Nach dem Bundesgerichtshof sollen allein in unmittelbarem Zusammenhang mit der Gesundheitsgefahr stehende Vermögensschäden unter der Voraussetzung ersatzfähig sein, daß die durch die Unbewohnbarkeit der baulichen Anlage im Sinne eines gänzlichen Nutzungsausschlusses bedingt sind77. Da im konkreten Fall jedoch 60% der Fläche nutzbar waren, fehlt es an diesem völligen Nutzungsausschluß. Lediglich an der Vorhersehbarkeit des Gefährdungspotentials für den Bauherrn ließe sich zweifeln, da, wie der Bundesgerichtshof zu Recht ausführte, der Bauherr weder bauordnungsrechtlich verpflichtet ist noch ihm im eigenen Interesse abverlangt werden könne, ohne zureichende Anhaltspunkte die Tragfähigkeit des Baugrundes bis zu einer Tiefe von 50 bis 90 Metern, in der sich die Bergwerksgänge befanden, zu prüfen78. Jedoch vermag zum einen der aus rechtsystematischer Sicht bedenkliche Rückgriff auf Verschuldenselemente nicht zu überzeugen79. Zum anderen würde ein Abstellen auf die Tiefe der Gefahrenursache unweigerlich zu Abgrenzungsschwierigkeiten und damit einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen. Gerade im Hinblick auf die in § 9 Abs. 5 Nr. 1 und Nr. 3 BauGB enthaltene gesetzgeberische Entscheidung, das von Altlasten und Bergschäden ausgehende Gefährdungspotential gleich zu behandeln, bleiben erhebliche Zweifel an der vom Bundesgerichtshof angeführten Sondersituation des Bergbaus. Überzeugender dürfte sein, auch für diese Sachverhaltskonstellation an das Vertrauen anzuknüpfen, welches durch die Baugebietsausweisung erzeugt worden ist. Infolge der fehlenden Kennzeichnung des Gefährdungspotentials nach § 9 Abs. 5 Nr. 1 BauGB im Bebauungsplan wurde das schützenswerte Vertrauen in die Ungefährlichkeit der festgesetzten Nutzung begründet, welches nunmehr den Rechtsgrund für die Verlagerung des Baugrundrisikos bildet. Angesichts dieses Anknüpfungspunktes läßt sich eine Differenzierung zwischen bergschadensbedingten Gefährdungen der Standsicherheit und nicht bergeschadensbedingten Ursachen nicht rechtfertigen. Auch der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung angedeutet, daß seine Rechtsprechung, welche das die Standsicherheit gefährdende Baugrundrisiko grundsätzlich dem Bauherrn zuweist, kein unumstößliches Dogma darstellt, wenn auf die zahlreiche Kritik an dieser Risikozuweisung seitens des Schrifttums verwiesen, wegen der Sonderstellung des Bergbaus im konkreten Fall jedoch keine Position bezogen wird80. Insoweit bleibt die künftige Rechtsprechung abzuwarten. Vgl. BGHZ 106, 323 (333); 109, 381 (389); siehe ferner die Ausführungen unter II. 3. BGHZ 142, 259 (266). 79 Siehe bereits unter II. 2. d). 80 BGHZ 142, 259 (267) u. a. unter Hinweis auf Kühn, Die Amtshaftung der Gemeinden wegen der Überplanung von Altlasten, 1997, 71 ff.; Ossenbühl, JZ 1989, 1125 (1126); ders., DÖV 1992, 761 (766 f.); W. Schrödter, in: Schrödter, BauGB, Kommentar, 6. Aufl. § 2 Rdnr. 73; Jochum, Amtshaftung bei Abwägungs- und Prognosefehlern in der Bauleitplanung, 1994, 77 78

III. Die Haftung für Schäden durch flurnahe Grundwasserstände

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c) Verletzung der Planungsleitlinie des § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB Zur Beantwortung der Haftungsfrage für Schäden, die aus der sukzessiven Einstellung der Wasserhaltungsmaßnahmen im Rahmen der Stillegung von Bergbaubetrieben resultieren, ist zunächst der Anknüpfungspunkt für eine etwaige Amtspflichtverletzung zu klären. Eingangs wurde bereits dargestellt, daß die Gesundheitsgefahr in dem durch die Vernässung verursachten Wachstum kanzerogener Schimmelpilzsporen 81, welches zu einer Unbewohnbarkeit des Hauses führen kann, liegt. Die Existenz von Schadstoffen im Erdreich bedingt ferner die Gefahr, daß das Grundwasser kontaminiert und gesundheitsschädliche Substanzen ausgasen, welche die Gesundheit der Nutzer sowie die Bausubstanz angreifen. Weiterhin kann bei ungünstigen tektonischen Verhältnissen das ansteigende Grundwasser zu schadensträchtigen Bodenbewegungen führen, was die Standsicherheit des Bauwerkes und damit die Sicherheit der Hausbewohner gefährdet82. Entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung trifft die Gemeinde keine Aufklärungspflicht im Hinblick auf etwaige Gefährdungspotentiale „ins Blaue hinein“83. Angesichts der mit der Einstellung der Wasserhaltungsmaßnahmen für ungesicherte Wohnhäuser ausgehenden Gefährdungen wird die Lage des Plangebietes im Einzugsbereich eines künstliche Wasserhaltung betreibenden Bergbaubetriebes regelmäßig eine Aufklärungspflicht begründen. Im Rahmen der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange nach § 4 BauGB wird die Gemeinde von der Bergaufsichtsbehörde und dem Bergwerksbetreiber entsprechend informiert werden. Insoweit obliegt der Gemeinde die Amtspflicht, die Träger öffentlicher Belange zu beteiligen; den Bergwerksbetreiber kann sie wie einen solchen beteiligen bzw. es erfolgt eine Beteiligung nach § 3 BauGB84. Wie bereits anhand der Altlastenfälle erläutert, ist zwischen der aus der Planungsleitlinie des § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB als absoluter Abwägungsgrenze folgenden Amtspflicht, gesunde und sicherer Wohn- und Arbeitsverhältnisse zu wahren sowie zwischen der aus § 9 Abs. 5 BauGB resultierenden Amtspflicht, Gefahrenpotentiale im Bebauungsplan zu kennzeichnen, zu differenzieren85. Im Rahmen der aus dem Abwägungsgebot des Art. 1 Abs. 7 BauGB folgenden Amtspflicht zur fehlerfreien Abwägung stellt die Planungsleitlinie des § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB einen gesetzlich normierten Belang privater Drittinteressen dar. Für den Fall, daß S. 109. Zur Parallelproblematik der Amtshaftung bei Standsicherheitsgefährdungen baulicher Anlagen im Baugenehmigungsverfahren siehe die Ausführungen unter IV 1 b). 81 Siehe zum Gesundheitsrisiko durch Schimmelpilze Umweltbundesamt (Hrsg.), Hilfe! Schimmel im Haus, Ursachen – Wirkungen – Abhilfe, 2003, S. 4 f. 82 Ausführlich zu Bodenhebungen und -senkungen durch einen Wasseranstieg siehe Kratzsch, Bergschadenskunde, 1997, S. 505 ff. 83 BGHZ 113, 367 (371) unter Hinweis auf BVerwGE 59, 87 (103). 84 Vgl. Krauzberger, in: Ernst / Zinkhahn / Bielenberg, BauGB, Loseblattkommentar, § 4 Rdnr. 24 (76. Erg.Lfg., Januar 2004). 85 Vgl. die Ausführungen unter II. 2 c).

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B. Staatshaftung der Gemeinden für Grundwasserschäden

sich das Plangebiet schlechterdings nicht für die vorgesehene Bebauung eignet, weil keine Konfliktlösungsmöglichkeiten existieren, etwa sich das Plangebiet auch bei Ergreifung zusätzlicher bautechnischer Sicherungsvorkehrungen als ungeeignet erweist, bildet die Planungsleitlinie des § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB als unüberwindliche Abwägungsgrenze den Anknüpfungspunkt für die Amtspflicht. Inhalt der Amtspflicht ist das Unterlassen der Baugebietsausweisung. Eine gleichwohl erfolgte Baugebietsausweisung bildet einen Vertrauenstatbestand und damit den Rechtsgrund, das Baugrundrisiko auf die Kommune zu verlagern. Angesichts der Existenz bautechnischer Sicherungsmaßnahmen gegen drückendes Grundwasser, die jedenfalls, sofern diese bei Baubeginn eingeplant werden, einen wirksamen Schutz bieten dürften, wie etwa der Einbau wasserdruckhaltender Hautabdichtungen mittels so genannter weißer / schwarzer Wannen oder der Einbau wasserdichter Horizontalsperren86, wird eine solche Unbebaubarkeit des Plangebietes infolge des ansteigenden Grundwassers regelmäßig nicht angenommen werden können. Die eigentliche Problematik liegt in diesen Fällen darin, sicherzustellen, daß das erforderliche Problembewußtsein im Planvollzug vorhanden und damit der Gesundheitsschutz abgesichert ist. d) Verletzung der Kennzeichnungspflicht des § 9 Abs. 5 Nr. 1 BauGB Die Kennzeichnung des § 9 Abs. 5 Nr. 1 BauGB stellt das planungsrechtliche Instrument dar, um die Existenz beherrschbarer Baugrundrisiken publik zu machen und den Bauherrn und die Baugenehmigungsbehörde auf das Erfordernis erhöhter Sicherheitsanforderungen, wie zusätzlicher bautechnischer Sicherungsvorkehrungen, hinzuweisen87. Nach § 9 Abs. 5 Nr. 1 BauGB sollen Flächen, deren Bebauung besondere bauliche Vorkehrungen gegen äußere Einwirkungen oder besondere bauliche Sicherungsmaßnahmen gegen Naturgewalten erfordern, im Bebauungsplan gekennzeichnet werden. Ansteigendes Grundwasser stellt eine solche Naturgewalt dar. Dass sich, unterstellt der Grundwasseranstieg bedingt keine Bodenverformungen oder eine Kontaminierung des Grundwassers, allein der bloße vorbergbauliche, d. h. ursprüngliche Umstand wiedereinstellt, ändert an der Gefährdungslage für die zukünftigen Baugebietsbewohner nichts. Eignet sich das Baugebiet grundsätzlich für die vorgesehene Nutzung, weil Sicherungsvorkehrungen wirksamen Schutz vor dem vom drückenden Grundwasser ausgehenden Gefährdungspo86 Brameshuber / Spörel, Forschungsbericht Nr. F 856, Rheinisch-Westfälische Technische Hochschule Aachen, Institut für Bauforschung, Mai 2002. 87 Vgl. VGH Mannheim, DÖV 1972, 821 (822); OVG Koblenz, NVwZ 1986, 56 (56); OLG Saarbrücken, VersR 1988, 520 (521); Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, Kommentar, 9. Aufl. 2005, § 9 Rdnr. 113, § 5 Rdnr. 41; Dieckmann, Der Städtetag, 1987, 516 (517); Louis, NuR 2002, 61 (71); Schink, BauR 1987, 397 (404); Teschner, Die Amtshaftung der Kommunen nach rechtswidrigen Beschlüssen ihrer Kollegialorgane, Frankfurt am Main, 1990, S. 116 ff.; Vonnahme, Staatshaftung für Umweltschäden infolge normativen Unrechts, Frankfurt am Main, 1994, S. 182.

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tential bieten, ist die Kennzeichnungsverpflichtung des § 9 Abs. 5 Nr. 1 BauGB Anknüpfungspunkt für die Amtspflichtverletzung. Angesichts diverser Möglichkeiten, bautechnische Sicherungsmaßnahmen gegen drückendes Grundwasser einzuplanen, wie etwa den Einbau dem Wasserdruck standhaltender Wannen oder Horizontalsperren, wird dies regelmäßig angenommen werden können. Zur Sicherstellung des erforderlichen Problembewusstseins im Planvollzug begründet diese Norm gerade für den Regelfall eine Warn- und Hinweispflicht auf das zu erwartende Gefährdungspotential drückendes Grundwasser. Daß die Kennzeichnungspflicht bei Gesundheitsgefahren eine drittschützende Amtspflicht normiert, wurde bereits umfassend anhand der Parallelnorm des § 9 Abs. 5 Nr. 3 BauGB für den Fall einer Altlast erläutert88. Nicht anders kann diese Frage im Hinblick auf die in § 9 Abs. 5 Nr. 1 BauGB normierte Kennzeichnungspflicht beurteilt werden. Dies ergibt sich bereits aus dem Normzweck des § 9 Abs. 5 Nr. 1 BauGB, denn die zur Abwehr gegen äußere Einwirkungen erforderlichen baulichen Vorkehrungen dienen gerade dem Schutz des Bauherrn bzw. Nutzers und weisen eben jenen als vom Schutzzweck der Norm umfaßt aus. Im Fall einer Gesundheitsgefährdung folgt dies letztendlich aus der überragenden Bedeutung dieses Rechtsguts. Bezeichnenderweise hat auch der Bundesgerichtshof bei der Beantwortung der Frage des Drittschutzes der Planungsleitlinie des § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB auf diese überragende Bedeutung abgestellt89. 2. Subsidiarität des Amtshaftungsanspruches a) Vorgehende Mängelansprüche Nach § 839 Abs. 1 S. 1 BGB ist die Amtshaftung grundsätzlich subsidiär. Trifft den Amtswalter nur ein Fahrlässigkeitsvorwurf, ist ein Amtshaftungsanspruch bei Bestehen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit ausgeschlossen. Ist also der Schaden nicht nur durch die Amtspflichtverletzung entstanden, sondern haben an ihm ein oder mehrere andere Schädiger mitgewirkt, sind diese Ersatzansprüche gegenüber dem Amtshaftungsanspruch vorrangig. In Betracht kommen zivilrechtliche Mängelansprüche gegenüber dem Architekten nach § 633 BGB oder gegenüber dem Verkäufer nach § 434 BGB. Diese Ansprüche werden jedoch, liegt kein arglistiges Handeln vor, nicht selten bereits verjährt sein. Die Verjährungsfrist beträgt in beiden Fällen fünf Jahre. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 839 Abs. 1 S. 2 BGB scheidet ein Amtshaftungsanspruch jedoch nur dann aus, wenn der Verletzte nicht auf andere Art und Weise Ersatz zu erlangen vermag. Sind Mängelansprüche verjährt, ist der Verletzte mit deren Durchsetzung ausgeschlossen und kann folglich keinen Ersatz mehr erlangen. Dann ist der Verletzte aber auch nicht mit der Geltendmachung des Amtshaftungsanspruchs ausgeschlossen. 88 89

Siehe die Ausführungen unter II. 2 b). Vgl. BGHZ 109, 380 (389); 110, 1 (10).

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Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der Geschädigte von einer zumutbaren Möglichkeit, seine Rechte durchzusetzen, keinen Gebrauch gemacht hat, mithin die anderweitige Ersatzmöglichkeit schuldhaft nicht ausgeschöpft hat90. b) Vorgehende Bergschadenshaftung Als weiterer vorgehender Ersatzanspruch kommt der zivilrechtliche Bergschadensersatzanspruch nach §§ 114 ff. BBergG gegenüber dem Bergbauunternehmer in Betracht. Nach der Legaldefinition des § 114 Abs. 1 BBergG ist jede Tötung, Verletzung des Körpers oder der Gesundheit eines Menschen oder die Beschädigung einer Sache infolge der Ausübung einer der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BBergG bezeichneten Tätigkeiten oder durch eine der in § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG bezeichneten Einrichtungen ein Bergschaden. Damit stellt die Bergschadenshaftung eine Gefährdungshaftung dar. Nach § 117 Abs. 1 BBergG richtet sich der Umfang der Ersatzpflicht bei Bergschäden nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Verpflichtung zum Ersatz von Schäden im Falle einer unerlaubten Handlung. Zwar gilt eine Höchstsummenbeschränkung, nach § 121 BBergG bleiben jedoch weitergehende Haftungsansprüche, wie Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten, unberührt. Art und Umfang der Verkehrssicherungspflichten werden jedoch weitestgehend mit dem durch das Bundesberggesetz statuierten Pflichtenregime korrespondieren. Zurechnungsgrund für den Bergschaden als Gefährdungshaftung ist die Realisierung eines bergbauspezifischen Risikos. Wie bei jeder verschuldensunabhängigen Haftung bildet der Schutzzweck der Norm das erforderliche Korrektiv, in welcher die Schadenszurechnung ihre Grenze findet. Auch beim Vorliegen adäquater Kausalität sind daher solche Schäden nicht zu ersetzen, die nach wertender Betrachtung nicht der ratio der Norm entsprechen. Die Bergschadensregelung bezweckt daher nicht den Ersatz von Schäden, die keine Verwirklichung der bergbauspezifischen Tätigkeit darstellen91. Positiv formuliert bedeutet dies, daß ein Bergschaden die Realisierung eines bergbauspezifischen Risikos und damit eine dem Bergbau zurechenbare Gefahr voraussetzt. Kurz und knapp ausgedrückt, der Schaden muß betriebsbedingt sein. Ist nun ein Schaden, der einem Wohnungseigentümer aus dem Wiederanstieg des Grundwasserspiegels entsteht, ein solcher Bergschaden? Schaut man in die Judikatur, so wird man nicht fündig. Es findet sich lediglich eine reichsgerichtliche Entscheidung, welche die Folgen einer Überschwemmung durch eine betriebsbedingte Wasserstandserhöhung als Bergschaden ansieht92, gleichessoll dem Bundesgerichtshof zufolge für den umgekehrten Fall des Grundwasserentzugs gelten93. Schäden im Zusammenhang mit der Wiedereinstellung 90 91 92

Vgl. BGH, BB 1992, 950 (951). Piens / Schulte / Graf Vietzthum, BBergG, Kommentar, 1983, § 114 Rdnr. 19 ff. RG, ZfB 1936, 558 (559).

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vorbergbaulicher Grundwasserstände infolge der Einstellung der Wasserhaltungsmaßnahmen im Rahmen der Stillegung des Bergbaubetriebes unterscheiden sich jedoch von diesen Fallgruppen und erfordern eine differenzierte Betrachtung. Eine Auffassung ordnet Schäden im Zusammenhang mit dem Grundwasseranstieg pauschal der Sphäre des Bergbaubetriebes mit folgender Argumentation zu: sowohl das Absenken des Wasserstandes als auch der Wiederanstieg des Grundwassers an sich seien gefahrenträchtig und Teil eines Gesamtvorgangs und bedürften daher einer einheitlichen Betrachtung. Der spätere Wiederanstieg sei eine Folge der bergbaubedingten Absenkung des Grundwasserspiegels und über die Einordnung des zweiten Vorgangs, der Absenkung, herrsche Einigkeit. Daher sei der Bergbaubetrieb auch für den Vorgang des Grundwasseranstiegs als unmittelbar verursachend anzusehen94. Diese Wertung vermag jedoch nicht zu überzeugen, da sie nicht berücksichtigt, daß das Gefährdungspotential flurnaher Grundwasserstände bereits vor Aufnahme des Bergbaubetriebes vorhanden war. Eben weil der flurnahe Grundwasserspiegel bereits vorbergbaulich existierte, wird der Wiederanstieg des Grundwassers nicht deshalb zu einer bergbaubedingten Gefahr, weil das Grundwasser unbeeinflußt nie seinen natürlichen flurnahen Stand verlassen hätte. Die künstlichen Einwirkungen der Wasserhaltung überlagern das natürliche Bestreben des Grundwassers, zu seinem Ausgangsniveau zurückzukehren, nicht. Es handelt sich damit um eine bloße Beendigung einer für den Betroffenen vorteilhaften Wasserhaltungsmaßnahme. Zwar manifestiert sich die Gefahr erst bei der Betriebsstilllegung, die Gefahr ist jedoch nicht betriebsbedingt und daher nicht pauschal der Sphäre des Bergbaubetriebes zurechenbar95. Meiner Auffassung nach ist daher wie folgt zu differenzieren: Eine dem Bergbau zurechenbare Gefahr verwirklicht sich dann, wenn das ansteigende Grundwasser infolge einer ungünstigen Bodenbeschaffenheit zu Bodenverformungen führt, welche Gebäudesenkungen oder Risse im Gemäuer des Gebäudes verursachen. Denn dann hat die anfängliche Grundwasserabsenkung im Zusammenwirken mit der späteren Beendigung der Sümpfungsmaßnahmen zu dem Schaden geführt. Gleichermaßen bergbaubedingt ist die Veränderung der Grundwasserqualität durch den Anstieg des Grundwassers, etwa durch die Bildung so genannten Sauerwassers, welches durch die Anreicherung des durch stillgelegte Bergwerksteile fließenden Wassers mit Oxidationsprodukten sulfidischer Erzreste entsteht. Jedoch wird nur dann ein Schaden angenommen werden können, wenn sich die veränderte Grundwasserqualität aggressiv auf die Bausubstanz auswirkt oder ein direkter Kontakt mit dem Grundwasser, etwa durch einen Hausbrunnen erfolgt. Steigt jedoch das Grundwasser auf das ursprüngliche Niveau an, ohne daß BGH, ZfB 1979 / 1, 71 (72). Vgl. Frenz, Unternehmerverantwortung im Bergbau, 2003, S. 91. 95 Vgl. Beyer, Die Verantwortung bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, 2005, S. 91 f.; 106 ff.; ferner dies., in: Frenz / Preuße (Hrsg.), Bergschäden und Altlasten in der Praxis, S. 28 ff. 93 94

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es zu Bodenverformungen oder zu einer Beeinträchtigung der Grundwasserqualität kommt, ist die Gefahr eine bloße Folge der Wiedereinstellung vorbergbaulicher Verhältnisse, so daß sich kein betriebsbedingtes Risiko realisiert.

IV. Staatshaftungsansprüche bei rechtswidriger Erteilung einer Baugenehmigung 1. Amtshaftung a) Amtspflichtverletzung durch Erteilung einer rechtswidrigen Baugenehmigung Neben dem planungsrechtlichen Anknüpfungspunkt der Amtshaftung kommen staatshaftungsrechtliche Ansprüche wegen der rechtswidrigen Erteilung der Baugenehmigung in Betracht. Diese Ansprüche bestehen nebeneinander, da der Planungsfehler als bauplanungsrechtliche Grundlage durch das amtspflichtwidrige Handeln der Bauordnungsbehörde nicht überholt wird, sondern seine selbständige haftungsrechtliche Bedeutung behält. Die Baugenehmigungsbehörde trifft die Amtspflicht, ein den öffentlich-rechtlichen Vorschriften widersprechendes Bauvorhaben nicht zu genehmigen. Im Fall der Gefährdung der gegen drückendes Grundwasser nicht gesicherten baulichen Anlage ist die Amtspflichtverletzung normativ anzubinden an die jeweilige landesrechtliche Generalklausel zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung für den Gesundheitsschutz, in Nordrhein-Westfalen § 3 BauO NW. Erweist sich die Standsicherheit der baulichen Anlage als nicht gewährleistet, ist die speziellere landesrechtliche Vorschrift, welche die Prüfung der Standsicherheit (§ 15 BauO NW) bzw. jene im vereinfachten Genehmigungsverfahren, welche die Prüfung des Standsicherheitsnachweises (§ 68 Abs. 2 Nr. 2 BauO NW) zum Gegenstand hat, einschlägig. Sind Einwirkungen durch Wasser, Feuchtigkeit oder sonstiger chemischer oder physikalischer Art zu befürchten, ist die entsprechende landesrechtliche Vorschrift über den Schutz vor schädlichen Einflüssen zu beachten, vgl. § 16 BauO NW. Fraglich ist jedoch, wie sich die im Zuge der Deregulierung des Baugenehmigungsverfahrens normierte Beschränkung bzw. der Ausschluß des präventiven bauaufsichtlichen Prüfprogramms auf die Amtspflichtverletzung auswirkt. So hat das Baugenehmigungsverfahren durch die Einführung vereinfachter Baugenehmigungsverfahren, Genehmigungs- oder Baufreistellungsverfahren sowie Bauanzeige- oder Kenntnisgabeverfahren in die Bauordnungen der Länder einen Umbruch erfahren und damit eine Verlagerung der Verantwortlichkeit für die Baurechtmäßigkeit auf den Antragssteller bewirkt96. Diese Beschränkung des bauaufsichtlichen Prüfprogamms und damit der Prüfkompetenz steht nicht zur Dispo96

Vgl. BGH, NJW 2002, 129 (130).

IV. Staatshaftungsansprüche bei rechtswidriger Baugenehmigung

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sition der Bauaufsichtsbehörde97. Jedoch entspricht es der ganz herrschenden Auffassung, daß die Bauaufsichtsbehörde trotz eines eingeschränkten Prüfprogramms unter dem Gesichtspunkt des fehlenden Sachbescheidungsinteresses die Baugenehmigung versagen kann, wenn der Bauantrag im Widerspruch zu eben jenen Anforderungen steht, die nicht Teil des Prüfprogramms sind. Denn die Verpflichtung zum repressiven Einschreiten bleibt von dem gesetzlich angeordneten Verzicht auf die präventive Kontrolle unberührt und der Bauantragssteller kann infolge der materiellen Baurechtswidrigkeit kein Interesse an der Genehmigungserteilung haben, wenn die Bauaufsichtsbehörde für den Fall der Errichtung der Anlage unverzüglich deren Beseitigung anordnen müsste. Damit fehlt dem Antragssteller das Sachbescheidungsinteresse, was der Bauaufsichtsbehörde das Ermessen eröffnet, die Baugenehmigung zu versagen98. Für diese Auffassung spricht auch der Vergleich mit folgenden Fallkonstellationen: so ist unstreitig, daß, obwohl die Baugenehmigung unbeschadet privater Rechte Dritter erteilt wird, auf den Mangel der zivilrechtlichen Berechtigung die Versagung der Baugenehmigung wegen fehlenden Sachbescheidungsinteresses gestützt werden kann99. Ebenso fehlt das Sachbescheidungsinteresse an der Erteilung der Baugenehmigung, wenn eine parallel zur Baugenehmigung erforderliche andere öffentlich-rechtliche Gestattung offensichtlich nicht erteilt werden kann100. Bestehen daher Gefahren für hochrangige Rechtsgüter, wie die Gesundheit und Sicherheit der Nutzer, wird sich das Ermessen regelmäßig auf Null reduzieren, so daß die Erteilung der Baugenehmigung als amtspflichtwidrig einzustufen ist. Gleichwohl trifft die Baugenehmigungsbehörde keine Prüfpflicht „ins Blaue hinein“101. Insoweit ist das Vorliegen evidenter Gefahren für diese Rechtsgüter zu fordern. Hat die Bauaufsichtsbehörde Kenntnis von der Gefährdung, etwa infolge der Kennzeichnung des Gefährdungspotentials im Bebauungsplan nach § 9 Abs. 5 Nr. 1 BauGB, und erkennt oder muß sie erkennen, daß der Bauantragssteller nicht die erforderlichen bautechnischen Sicherungsvorkehrungen einplant, wird im Regelfall eine solche evidente Gefahr anzunehmen sein. Anders ist die Rechtslage hingegen in jenen Fällen, in denen landesrechtlich das Genehmigungs- bzw. Baufreistellungsverfahren oder das Bauanzeige- oder Kennt97 Fischer, BayVBl. 2005, 299 (299); Jäde, BayVBl. 2004, 481 (487); ders., BayVBl. 2005, 301 (301); Winkler, BayVBl. 1997, 744 (748); Wittreck, BayVBl. 2004, 193 (202). 98 Vgl. OVG Koblenz, BRS 52 Nr. 148, 354 (355); OVG Bautzen, BRS 59 Nr. 139, 442 (443) [fehlendes Rechtsschutzbedürfnis]; Jäde, BayVBl. 2004, 481 (487); ders., BayVBl. 2005, 301 (301 f.); Martini, DVBl. 2001, 1488 (1489); Preschel, DÖV 1998, 45 (47); Reicherzer, BayVBl. 2000, 750 (751 f.); Winkler, BayVBl. 1997, 744 (747 f.); Wittreck, BayVBl. 2004, 193 (202); a.A. Fischer, BayVBl. 2005, 299 (299 f.); zweifelnd auch Wittkowski, NVwZ 2003, 671 (373). 99 BVerwGE 20, 124 (126). 100 OVG Mannheim, ZfBR 2003, 47 (48); OVG Berlin, NVwZ-RR 1999, 231; OVG Münster, DÖV 1986, 575 (576). OVG Mannheim, ZfBR 2003, 47 (48). 101 Vgl. BGHZ 123, 191 (195) unter Hinweis auf BGHZ 113, 367 (371).

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nisgabeverfahren einschlägig ist. Je nach den landesrechtlichen Vorgaben sind diese Verfahren unterschiedlich ausgestaltet, im wesentlichen zeichnen sie sich jedoch dadurch aus, daß Vorhaben im Geltungsbereich eines Bebauungsplans mit begrenzter Größe anzeigepflichtig sind und die Bauaufsichtsbehörde befristet die Durchführung des Baugenehmigungsverfahrens verlangen bzw. befristet den Baubeginn untersagen kann102. Der Fristablauf begründet keine Genehmigungsfiktion in dem Sinne, daß das Bauvorhaben als genehmigt gilt, so daß die Baugenehmigung als Anknüpfungspunkt für die Amtspflichtverletzung ausscheidet. Jedoch begründet der Genehmigungsablauf eine Verläßslichkeitsgrundlage für den Bauherrn insoweit, daß er mit dem Bau beginnen darf103. Abzustellen ist in diesem Fällen dann auf die unterlassene Verhinderung des Baubeginns vor Fristablauf. In Anbetracht des Beschleunigungszwecks der Verfahrensvereinfachungen, der gesetzlichen Befugnis zum Baubeginn und der befristeten Verhinderungspflicht wird hier eine drittschützende Amtspflicht anzunehmen sein. b) Sachlicher Schutzbereich Fraglich ist der sachliche Schutzbereich der verletzten drittschützenden Amtspflicht. Drittschutz i.S.d. § 839 BGB wird jedenfalls bei einer Gesundheitsgefährdung durch die bauliche Anlage zu bejahen sein. Denn hier ist entsprechend den Ausführungen zur Amtspflichtverletzung bei der Baugebietsausweisung auch im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens die drittschützende Funktion der Amtspflicht, dieses Rechtsgut hinreichend zu wahren, unmittelbar aus dessen überragender Bedeutung abzuleiten104. Ursache für die Gesundheitsgefährdung kann neben einer Kontamination oder kanzerogenen Schimmelpilzsporen jedoch auch die beeinträchtigte Standsicherheit des Bauwerks sein. Denn die fehlende Standsicherheit ist gleichbedeutend mit Einsturz- und somit unmittelbarer Lebens- und Gesundheitsgefahr105. So hatte bereits der Bundesgerichtshof in den 60er Jahren geurteilt, daß die Pflicht der Baugenehmigungsbehörde, die statische Berechnung eines Bauvorhabens ordnungsgemäß zu prüfen, entsprechend ihrem Schutzzweck – den Gefahren vorzubeugen, die der Allgemeinheit oder ihren Gliedern durch den Einsturz standunsicherer Bauwerke drohen – grundsätzlich eine dem Dritten gegenüber obliegende und gegebenenfalls Schadensersatzansprüche dieses Dritten begründende Amtspflicht darstellt. Der Schutzzweck umfasse jedoch nicht den Schutz des Bauherrn vor nutzlosen finanziellen Aufwendungen durch einen statisch falsch berechneten Bau106. Im konkreten Fall verwirklichten sich durch den Einsturz des Bau102 103 104 105 106

Vgl. etwa Art. 64 Abs. 2 BayBO und § 51 LBO Baden-Württemberg. Vgl. etwa Art. 64 Abs. 2 BayBO. Vgl. BGHZ 109, 380 (394). Temme, in: Gädtke / Temme / Heintz, BauO NRW, 10. Aufl. 2003, § 15 Rdnr. 1. Vgl. BGHZ 39, 358 (358 f.) zweiter Leitsatz.

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werks, eine Maukgrube, keine Gesundheitsgefahren, so daß der Amtshaftungsanspruch im Ergebnis abgewiesen wurde. Gleichwohl stellte der Bundesgerichtshof in seiner Begründung klar, daß die Prüfung der Standsicherheit eine der wichtigsten Aufgaben der Bauüberwachung darstelle, da die mangelhafte Standsicherheit Leben und Gesundheit sowie Sachwerte unmittelbar gefährde. So diene die Prüfpflicht der Gefahrenabwendung und schütze jedes Glied der Allgemeinheit, das von der mangelnden Standsicherheit bedroht wird, also jeden Bewohner, Benutzer und Besucher107. Voraussetzung jedoch sei, daß sich Gefahren an den Schutzgütern Körper, Gesundheit oder Eigentum verwirklichten, nicht jedoch genüge, wenn nur das Bauwerk selbst Schaden erleide108. Der Bundesgerichtshof stützte diese Auffassung maßgeblich darauf, daß das Baugenehmigungsverfahren nicht dazu bestimmt sei, dem Bauherrn die Verantwortung für eine einwandfreie Durchführung und Durchführbarkeit des Bauvorhabens abzunehmen109. Im Hinblick auf die Amtspflicht, die statische Berechnung ordnungsgemäß zu prüfen, ist daher unter Beachtung der jeweiligen Sachverhaltskonstellation zu fragen, welche Gefahr sich im Einzelfall verwirklicht hat110. Daher muß erstaunen, daß nach der „Altlastenrechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs Gefahren, die in der mangelnden Standsicherheit der baulichen Anlage selbst ihren Grund haben, pauschal dem Baugrundrisiko des Bauherrn zuzuweisen sein sollen111. Dies soll selbst dann gelten, wenn eine im Boden lagernde Altlast das Gefährdungspotential begründet und durch die Rißbildung in der Bodenplatte in das Gebäudeinnere eindringen kann112. Diese pauschale Begründung kann bereits deshalb nicht überzeugen, weil ein nicht standsicheres Gebäude infolge der Einsturzgefahr selbst eine Gesundheitsgefahr begründet. Im konkreten Fall stellte zudem die ausgasende Altlast eine Gesundheitsgefahr dar, so daß Schutzvorkehrungen vor dieser Gefährdung an sich vom sachlichen Schutzbereich der verletzten Amtspflicht umfaßt gewesen sein dürften113. Nach der „Altlastenrechtsprechung“ erstreckt sich der von der Baugenehmigung erzeugte Vertrauenstatbestand neben dem Schutz vor etwaigen Gesundheitsgefahren auch auf den Investitionsschutz, d. h. Vermögensschutz. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung begründet die Erteilung der Baugenehmigung für den Bauherrn die Vertrauensgrundlage, daß er sein Bauvorhaben, ohne mit öffentlich107 Vgl. BGHZ 39, 358 (363 f.) u. a. unter Hinweis auf RG, SeuffArch 83 Nr. 134; RG, JW 1936, 803; BGHZ 8, 97 (104). 108 BGHZ 39, 358 (364). 109 BGHZ 39, 358 (365). 110 Differenzierend auch Müller, NVwZ 1990, 1028 (1029). 111 BGH, UPR, 1992, 439 (439 f.), bestätigt in BGHZ 121, 65 (68) und BGHZ 123, 363 (367). 112 Vgl. BGH, UPR, 1992, 439 (439 f.) unter Hinweis auf Vorhersehbarkeits- und Beherrschbarkeitskriterien; siehe die Kritik an dieser Argumentation bereits unter II. 2. d). 113 Siehe hierzu bereits die Ausführungen unter II. 3.

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rechtlichen Hindernissen rechnen zu müssen, auch tatsächlich verwirklichen kann114. Daher bildet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Baugenehmigung grundsätzlich auch eine Verläßlichkeitsgrundlage für die vom Bauherrn getätigten Dispositionen115. Gleichwohl hat der Bauherr gegenüber der Baugenehmigungsbehörde keinen allgemeinen Gesetzesvollziehungsanspruch auf Einhaltung jeglicher öffentlich-rechtlicher Normen, von denen bloß für ihn vorteilhafte Rechtsreflexe ausgehen. Die Prüfung dieser Vorschriften erfolgt damit grundsätzlich im öffentlichen Interesse der Gefahrenabwehr und nicht um dem Bauherrn das wirtschaftliche Risiko nutzloser finanzieller Aufwendungen abzunehmen116. Anderenfalls erhielte die Baugenehmigung den Charakter einer öffentlich-rechtlichen Garantie für die risikolose Durchführung des Bauvorhabens. Berechtigtes Vertrauen wird daher nur insoweit erzeugt, als der Bau, da ausweislich der Genehmigung den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprechend, an sich Bestand haben wird und nicht sogleich wieder abgerissen werden müßte. Kurz gefaßt, die Baugenehmigung erzeugt nur insoweit einen Investitionsschutz, als die Realisierbarkeit des Bauvorhabens selbst in Frage steht, d. h. die Aufwendungen gänzlich fehlzuschlagen drohen. Angesichts dieser vom Bundesgerichtshof grundsätzlich anerkannten Eignung der Baugenehmigung, einen Vertrauenstatbestand für reine Vermögensinteressen zu bilden, vermag die von der „Altlastenrechtsprechung“ vorgenommene restriktive Schutzzweckauslegung, welche beim Vorliegen einer Altlast die amtshaftungsrechtliche bauordnungsrechtliche Verantwortung für Vermögensschäden unter die Voraussetzung eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen Vermögens- und Gesundheitsschaden stellt117, nicht zu überzeugen. Diese Schutzzweckauslegung zielt offenkundig darauf ab, die aus bauplanungsund bauordnungsrechtlichen Vorschriften resultierenden Amtspflichten im Gleichschritt zu entwickeln, um identische Ergebnisse zu gewährleisten, und dürfte letztlich eine Folge der Schwierigkeit sein, drittschützende Amtspflichten in Fällen normativen Unrechts zu begründen. Diese Problematik stellt sich beim Erlaß der Baugenehmigung jedoch gerade nicht118. Daß der sachliche Schutzbereich der bauordnungsrechtlichen Amtspflichten keineswegs deckungsgleich mit jenen des Bauplanungsrechts ist, zeigt der Fall des Sachgüterschutzes. Denn nach dem Bundesgerichtshof soll der Schutzzweck der verletzten Amtspflicht, keine rechtswidrigen Baugenehmigungen zu erteilen, auch 114 BGHZ 60, 112 (117); BGH, NJW 1994, 2087 (2088); vgl. ferner Müller, NVwZ 1990, 1028 (1029). 115 Vgl. BGHZ 60, 112 (116 f.); 105, 52 (54), 122, 317 (322 f.); BGH, NJW 1980, 2578 (2579); BGH, NJW 1994, 2087 (2088); vgl. ferner aus dem Schrifttum Lansnicker / Schwirtzek, NVwZ 1996, 745 (747). 116 BGH, NJW 1969, 234 (235); BGHZ 122, 317 (322); BGH, NJW 1993, 383 (385); BGHR BGB, § 839 Abs. 1 S. 1 Gemeinderat 3; BGHZ 142, 259 (266 ff.). 117 Vgl. BGHZ 109, 380 (394); BGH, NJW 1993, 384 (385). 118 Beyer, Die Verantwortung bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, 2005, S. 150 f.

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dahin gehen, Sachgüter vor einer Beschädigung durch die bauliche Anlage zu bewahren. Dies soll jedenfalls für denjenigen gelten, welcher als Bewohner des Bauwerks oder bei einer Besichtigung einen Schaden an seinem Eigentum erleidet119. c) Persönlicher Schutzbereich Bei Bauverwaltungsakten ist der Kreis der geschützten Dritten, je nachdem ob es sich um die Erteilung oder die Versagung des Baugenehmigung handelt, unterschiedlich zu bestimmen. So ist im Gegensatz zur Versagung der Baugenehmigung dessen Erteilung nicht an die Person des Antragsstellers gebunden, sondern auf das Grundstück und das Bauvorhaben bezogen. Damit erfolgt die Baugenehmigungserteilung gerade auch objektbezogen und nicht lediglich personenbezogen120. Angesichts dieser Objektbezogenheit hat die Baugenehmigungsbehörde die nutzerspezifischen Interessen jener zu beachten, die durch den Bauverwaltungsakt in ihrer Rechtssphäre beeinträchtigt werden können. Hierzu zählen Interessen der Bewohner, Besucher und der mit Arbeiten am Bau Betrauten, welche mit dem Bau bestimmungsgemäß in Berührung kommen121. Nach der neueren Rechtsprechung soll die Baugenehmigungsbehörde jedoch nicht auf Interessen jener Rücksicht zu nehmen haben, welche selbst nicht den Bauantrag gestellt haben und auch sonst nicht am Baugenehmigungsverfahren beteiligt waren. Dies hat der Bundesgerichtshof für den Fall des Bauunternehmers122 und des Grundstückseigentümers123 entschieden, etwas anderes könne nur dann gelten, wenn dem Dritten zum Zeitpunkt der Baugenehmigungserteilung bereits ein Anspruch auf Erwerb des Grundstücks eingeräumt worden war124. Zudem solle aufgrund bestehender werkvertraglicher Regelungen kein Anlass für die Gewährung eines Amtshaftungsanspruchs bestehen125. Diese Argumentation ist rechtsdogmatischen Bedenken ausgesetzt, da ein objektives Tatbestandsmerkmal wie der Drittschutz einer Amtspflicht in Abhängigkeit von privatrechtlichen Regelungen beurteilt wird. Angesichts der Ausgestaltung des jeweiligen privatrechtlichen Innenverhältnisses, insbesondere zulässiger Haftungsausschlüsse, dürften allgemeingültige Aussagen kaum möglich sein. Ferner fragt sich, warum allein das objektive Bestehen eines schuldrechtlichen ErBGHZ 39, 358 (364), OLG Düsseldorf, NVwZ-RR 1992, 1122 (1123). BGHZ 93, 87 (92 f.); BGHZ 122, 317 (321 f.); BGH, NJW 1994, 130 (130). Für einen Bauvorbescheid soll dies nach höchstrichterlicher Rechtsprechung selbst dann gelten, wenn dieser aufgrund der früheren Fassung der LBauO keine Geltung zugunsten des Rechtsnachfolgers entfaltet, vgl. BGHZ 122, 317 (321 f.). Aus dem Schrifttum siehe Deppert, in: Ebenroth / Hesselberger / Rinne (Hrsg.), Festschrift für Boujong, S. 533 (536 ff.). 121 So bereits BGHZ 39, 358 (364) m. weit. Nachw. 122 BGH, NJW 1980, 2578 (2579). 123 BGHR BGB, § 839 I S. 1 Dritter 35, BGHR BGB, § 839 I S. 1 Dritter 37; BGH, VersR 1983, 154 (155). 124 BGHZ 93, 87 (93 f.); bestätigt in BGHZ 119, 365 (368). 125 BGH, NJW 1980, 2578 (2579), bestätigt in BGHZ 93, 87 (94). 119 120

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werbsanspruchs eine andere Beurteilung des Drittschutzes rechtfertigen soll. Im Hinblick auf den konkreten Fall ist ferner anzumerken, daß die Baugenehmigungsbehörde nicht einmal Kenntnis von dieser schuldrechtlichen Vereinbarung hatte, da die Vertragsparteien den geplanten Eigentümerwechsel aus Sorge um die Geltendmachung des gemeindlichen Vorkaufsrechts geheim gehalten hatten. Rechtsdogmatisch sind vertragliche Regelungen im Rahmen der Subsidiaritätsklausel des § 839 Abs. 1 S. 2 BGB normativ zu verorten, da diese entscheidungserheblich für die Frage vorgehender Ansprüche sind. Gerade im Hinblick auf Gesundheitsgefahren besteht die Amtspflicht, keine Bauten zu genehmigen, welche eine Gefahr für dieses Rechtsgut darstellen, daher zugunsten jedweden Nutzers, der mit der baulichen Anlage bestimmungsgemäß in Berührung kommt und einen Schaden an diesem Rechtsgut erleidet. Die besondere haftungsrechtliche Beziehung zwischen Amtspflicht und dem Geschädigten wird dadurch begründet, daß dieser die bauliche Anlage nutzt. Dies folgt aus der Natur des Amtsgeschäftes welches typischerweise geeignet ist, in den Rechtskreis einer Vielzahl von Personen einzugreifen. Zwar lassen sich weder die Anzahl dieser Fälle noch deren konkrete Sachverhaltsumstände bei der Baugenehmigungserteilung abschließend bestimmen. Da es jedoch allein um die Wahrnehmung typisierter Interessen geht, welche die Amtspflicht begründen, ist dies auch nicht erforderlich126. Nach dem Bundesgerichtshof ist auch derjenige Rechtsnachfolger, welcher im berechtigten Vertrauen auf den Bescheid unmittelbar die Verwirklichung des konkreten Bauvorhabens in Angriff nimmt und zu diesem Zweck konkrete Aufwendungen zur Planung und Durchführung des Vorhabens tätigt, in den persönlichen Schutzbereich der verletzten Amtspflicht einbezogen. Dies soll jedenfalls in den Grenzen eines überschaubaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs gelten127. Nicht zu entscheiden brauchte der Bundesgerichtshof bisher, ob dies auch für den Rechtsnachfolger gilt, welcher erst nach Jahrzehnten die bauliche Anlage erwirbt und zum Zeitpunkt der Baugenehmigungserteilung noch in keinen vertraglichen Beziehungen zum Bauantragssteller stand. Ungeachtet der inhaltlichen Unschärfe des Begriffs „überschaubarer zeitlicher und sachlicher Zusammenhang“ kann eine solche Einschränkung infolge der Objektbezogenheit der Baugenehmigung nicht überzeugen. Bezeichnenderweise ist den Landesbauordnungen eine solche Einschränkung fremd, so gilt nach der Regelung des § 75 Abs. 2 BauO NW die Baugenehmigung für ein bestimmtes Grundstück auch für und gegen den Rechtsnachfolger des Bauherrn. Derjenige, der Schäden an seinen Rechtsgütern erleidet, ist auch nicht deshalb minder schutzbedürftig, weil er selbst keine Aufwendungen zur Verwirklichung des Bauvorhabens getroffen hat. Denn er erbringt im Hinblick auf die Vertrauensgrundlage Baugenehmigung gleichermaßen Aufwendungen, nämlich für den Hauskauf. Diese wirtschaftliche Funktion der Bauge126 Beyer, Die Verantwortung bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, 2005, S. 153 f. 127 BGHZ 122, 317 (321 f.); BGH, NJW 1994, 2087 (2088); BGH, NJW 1994, 2091 (2092).

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nehmigung, im Rechtsverkehr als Verläßlichkeitsgrundlage zu dienen, prägt den persönlichen Schutzbereich der verletzten Amtspflicht. Dies muß unabhängig von dem Umstand gelten, ob der Käufer gegenüber der Baugenehmigungsbehörde in Erscheinung getreten ist oder ob er an der Verwirklichung des Bauvorhabens mitgewirkt hat, da es allein um typisierte Nutzungsinteressen geht128. Infolge der Einbeziehung des Rechtsnachfolgers in den persönlichen Schutzbereich kommt es auch zu keiner unübersehbaren Haftungsausweitung, da es zahlenmäßig keinen Unterschied macht, ob sich die Gefährdung beim Bauantragssteller oder einem seiner Rechtsnachfolger verwirklicht. Dieses zufällige Ereignis vermag die Baugenehmigungsbehörde nicht zu entlasten129.

2. Amtspflichtverletzung durch Verletzung einer Aufklärungs- und Hinweispflicht In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß im Einzelfall ein Beamter über die sachgerechte Prüfung und Bescheidung eines Gesuchs hinaus verpflichtet ist, einen Gesuchsteller über die Sach- und Rechtslage zu belehren. Somit können besondere tatsächliche Lagen zusätzliche Pflichten für den Beamten schaffen, welche ihn verpflichtet nicht „sehenden Auges“ zuzulassen, daß der Bürger einen Schaden erleidet, den der Beamte durch einen kurzen Hinweis bzw. Aufklärung über die Sach- und Rechtslage zu vermeiden in der Lage ist130. Diese zusätzliche Pflicht ergibt sich aus dem Grundsatz, daß der Beamte nicht nur Diener des Staates, sondern zugleich „Helfer des Bürgers“ sein soll und verpflichtet ist, seine Amtstätigkeit nicht beziehungslos im Hinblick auf das ihm vorgebrachte Anliegen auszuüben131. Einfachgesetzlich normiert ist diese Hinweispflicht in § 25 VwVfG bzw. den entsprechenden Vorschriften des Landesrechts. So trifft den Beamten eine Aufklärungs- und Belehrungspflicht, wenn er bei Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erkennt oder erkennen muß, daß ein Bürger, der in einer besonderen Rechtsbeziehung zur Behörde steht, einem Schadensrisiko ausgesetzt ist, dem er 128 So auch der BGH für den Fall des Käufers, welcher im Vertrauen auf einen die Baulandqualität bescheinigenden Bauvorbescheid das Grundstück erwirbt, vgl. BGH, NJW 1994, 130 (130 f.). 129 Vgl. Beyer, Die Verantwortung bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, 2005, S. 154 f. 130 BGH, NVwZ-RR 2006, 634 (634) [Hinweispflicht auf drohende straßenrechtliche Veränderungssperre]; BGH, NVwZ 2004, 638 (639) [Amtspflicht zur unverzüglichen Unterrichtung über Nachbarwiderspruch]; BGH, NVwZ 1996, 512 (514) [Hinweis- und Warnpflicht gegenüber Importeur bei offensichtlicher Unkenntnis von Tatsachen, die eine erhebliche Vermögensgefahr begründen]; BGH, NJW 1960, 1244 (1244 ff.) [Hinweispflicht auf zukünftige Änderung einer baurechtlichen Vorschrift]; jew. m. weit Nachw., BGHZ 15, 305 (312); vgl. ferner Wurm, in: Staudinger, BGB, Kommentar, 13. Aufl. 2002, § 839, Bd. II, Rdnr. 159 ff. 131 BGH, NVwZ 2004, 638 (639); BGHZ 15, 305 (312); BGH, DVBl. 1978, 146 (147) [Hinweispflicht auf Bedenken gegen Gültigkeit einer städtischen Baustufenordnung].

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durch einen kurzen Hinweis begegnen kann132. Diese drittgerichtete Amtspflicht entsteht damit erst, wenn der Bürger in eine besondere Beziehung zu einer Behörde tritt, welche den Beamten nach Treu und Glauben veranlassen muß, konkrete Belange des Bürgers zu berücksichtigen. Insoweit besteht keine drittgerichtete Amtspflicht des Beamten schlechthin, d. h. ohne konkreten Anlaß den Bürger zu beraten und gegebenenfalls vor Schaden zu bewahren133. Grundsätzlich wird die Vertretung des Antragsstellers durch einen Fachkundigen, wie etwa durch einen Architekten, geeignet sein die Kenntnis der Sach- und Rechtslage vorauszusetzen, so daß im Einzelfall die Hinweispflicht des Amtswalters entfallen kann. Bei grundlegenden Anforderungen an die bauliche Anlage dürfte dies eher der Fall sein als bei komplexen und Bewertungsspielräumen eröffnenden Wertungen134. Dies gilt jedoch nur dann, wenn keine konkreten Anhaltspunkte auf eine Belehrungsbedürftigkeit hinweisen, so daß der Beamte die Sachkunde unterstellen kann. Existieren hingegen entgegenstehende Anhaltspunkte, welche die Unkenntnis und damit die Belehrungsbedürftigkeit offenkundig werden lassen, ist der Beamte gleichwohl zu einem Hinweis verpflichtet135. Insoweit kann sich im Einzelfall auch gegenüber einem an sich Sachkundigen die Amtspflicht, den Bürger nicht „sehenden Auges“ in seinen Schaden laufen zu lassen, zu einer Hinweispflicht verdichten. Dabei beschränkt sich die Aufklärungspflicht nicht auf Gesundheitsgefahren. Auch hohe Investitionen infolge einer Baugenehmigung, welche nutzlos zu werden drohen, da die Baugenehmigung die Verläßlichkeitsgrundlage für kostspielige Aufwendungen darstellt, lösen die Aufklärungs- und Hinweispflicht aus136. Auskünfte und Belehrungen müssen überdies richtig, eindeutig und vollständig sein, so daß eine entsprechende Disposition möglich ist137. Gerade bei der Gefährdung hochrangiger Rechtsgüter wie der Gesundheit aber auch bei einer drohenden Entwertung finanzieller Dispositionen, stellt dies eine sachgerechte Zuweisung von Verantwortungsbereichen dar, zumal der Beamte durch einen kurzen Hinweis die Realisierung der Gefahr verhindern kann. Angesichts des von der Durchnässung ungesicherter Bauwerke ausgehenden Gefährdungspotentials für die Gesundheit und Sicherheit der Nutzer des Bauwerkes dürfte eine Hinweispflicht unter der Voraussetzung regelmäßig anzunehmen sein, daß die Kenntnis von der Einstellung der Wasserhaltungsmaßnahmen bei der Bauaufsichtsbehörde vorhanden war oder hätte vorhanden sein müssen und für den BGH, NVwZ-RR 2006, 634 (634); BGH, NVwZ 1996, 512 (514). BGH, NVwZ-RR 2006, 634 (634); BGH, NVwZ 1996, 512 (514). 134 Vgl. BGH, NVwZ 2004, 638 (639) für die Frage des Einfügens nach § 34 Abs. 1 S. 1. BauGB. 135 Vgl. BGH, NJW 1985, 1335 (1337). 136 BGH, NVwZ-RR 2006, 634 (634) unter Hinweis auf BGH, NVwZ 2004, 638 (639). 137 BGH, NJW 1990, 245 (246) [Hinweispflicht bezüglich Bedenken gegen Wirksamkeit des Bebauungsplanes]; BGH, NJW 1980, 2573 (2575) [unrichtige Bauauskunft]; BGH, DÖV 1970, 784 (785) [Bauplanung]; vgl. ferner Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl. 1998, S. 47. 132 133

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Amtswalter die Gefährdung der Rechtsgüter offenkundig war. Infolge der Entindividualisierung des Verschuldens im Amtshaftungsrecht besteht diese Hinweispflicht unabhängig vom individuellen Verschulden des Beamten unter dem Gesichtspunkt des Organisationsverschuldens138. 3. Aufopferungsentschädigung a) Der enteignungsgleiche Eingriff Zu prüfen bleibt, ob die Erteilung einer rechtswidrigen Baugenehmigung einen Anspruch auf Aufopferungsentschädigung begründet. Das Staatshaftungsinstitut der Aufopferung beruht auf einem anderen systematischen Grundsatz als der Amtshaftung. Ihren positivrechtlichen Ausdruck findet das Haftungsinstitut der Aufopferung in der heute noch als Bundesgewohnheitsrecht bzw. als allgemeines Verfassungsprinzip oder als allgemeinen Rechtsgrundsatz geltenden §§ 74, 75 Einl. preuß. ALR von 1794, welche den Staat nur unter bestimmten Voraussetzungen ermächtigte, in wohlerworbene Rechte des Einzelnen gegen Entschädigung einzugreifen. Danach hat der Einzelne bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen die Entziehung oder Beschränkung seiner Rechte zu dulden, kann jedoch für den entstandenen Rechtsverlust eine Entschädigung verlangen. Es gilt das Prinzip des „dulde und liquidiere“139. Damit entstand eine Haftungslücke zwischen der rechtswidrigen und schuldhaften Amtspflichtverletzung einerseits und der Haftung für rechtmäßige hoheitliche Zugriffe auf individuell geschützte Rechtsgüter andererseits140. Die richterrechtliche Entwicklung des Haftungsinstituts des enteignungsgleichen Eingriffs zwecks Entschädigung rechtswidriger und schuldloser Eingriffe in eigentumsrechtlich geschützte Rechtspositionen schloß diese Haftungslücke. Dieses nach überwiegender Auffassung im allgemeinen Aufopferungsgedanken der §§ 74, 75 Einl. preuß. ALR seine normative Grundlage findende Haftungsinstitut des enteignungsgleichen Eingriffs ist mittlerweile zum Gewohnheitsrecht erstarkt. Voraussetzung für einen Anspruch wegen enteignungsgleichem Eingriff ist, daß eine hoheitliche Maßnahme unmittelbar eine Beeinträchtigung einer eigentumsrechtlich geschützten Rechtsposition herbeiführt und dadurch dem Beeinträchtigten zum Wohl der Allgemeinheit ein Sonderopfer auferlegt wird. Im Unterschied zur rechtswidrigen Verzögerung oder Ablehnung der Baugenehmigung141 vermag die rechtswidrige positive Baugenehmigung einen Anspruch wegen enteignungsgleichen Eingriffs nicht zu begründen, da es an der unmittelbaren Beeinträchtigung einer eigentumsrechtlich geschützten Rechtsposition fehlt. Dem Bauantragssteller 138 139 140 141

BGHZ 66, 302 (312); BGH, NJW 1990, 245 (246). Vgl. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl. 1998, S. 219 ff. Vgl. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl. 1998, S. 130 m. weit. Nachw. Vgl. BGHZ 125, 258 (264 f.).

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gegenüber wird durch die rechtswidrige Erteilung der Baugenehmigung zu Unrecht das präventive Verbot, ohne Genehmigung zu bauen, aufgehoben, d. h. ihm wird eine Rechtsposition gewährt, auf die er materiell keinen Anspruch hatte. Da eine materiell illegale Bebauung vom Eigentumsgrundrecht nicht umfaßt ist, wird das Eigentum des Bauantragsstellers nicht unmittelbar beeinträchtigt. b) Landesrechtliche ordnungsbehördliche Entschädigungsklausel Existiert landesrechtlich eine Entschädigungsklausel, wie § 39 Abs. 1 lit. b OBG NW in Nordrhein-Westfalen, kann die fehlerhafte Entscheidung über das Baugesuch einen Entschädigungsanspruch wegen rechtswidrigen Handelns begründen. Der ordnungsbehördliche Entschädigungsanspruch steht in Anspruchskonkurrenz zum Amthaftungsanspruch142. Nach der nordrhein-westfälischen Regelung des § 39 Abs. 1 lit. b OBG ist derjenige Schaden verschuldensunabhängig zu ersetzen, den jemand durch eine rechtswidrige Maßnahme einer Ordnungsbehörde erleidet. Voraussetzung ist daher, daß nach der landesgesetzlichen Regelung die Bauverwaltung als Teil des allgemeinen Polizei- und Ordnungsbehördensystems einzustufen ist. Nach herrschender Auffassung ist dafür die funktionelle Kennzeichnung als Ordnungsbehörde aufgrund einer ausdrücklichen Regelung maßgeblich143. Da nach § 60 Abs. 1 Nr. 3 BauO NW die unteren Bauaufsichtsbehörden die Aufgaben als Ordnungsbehörden wahrnehmen, erfüllen sie dieses Kriterium. Die Rechtswidrigkeit der Maßnahme beurteilt sich allein nach ihrer objektiven Rechtmäßigkeit zum Zeitpunkt der Baugenehmigungserteilung. Als verschuldensunabhängige Haftung ist Zurechnungsgrund jedoch die Verwirklichung von Gefahren, welchen nach dem Schutzzweck der Norm gerade vorgebeugt werden sollte. Damit wird die Haftung regelmäßig zu keinem anderen Ergebnis kommen als die Amtshaftung. Jedoch wird sich dieses Ergebnis nicht unbesehen auf die jeweiligen ordnungsbehördlichen Entschädigungsklauseln der Länder übertragen lassen. So beruht etwa das Tätigwerden der rheinland-pfälzischen Bauaufsichtsbehörden nicht auf dem im Polizei- und Ordnungsbehördengesetz geregelten allgemeinen Gefahrenabwehrecht, sondern allein auf dem Normengefüge der Landesbauordnung. Die Bauverwaltung hat damit in Rheinland-Pfalz eine eigenständige Regelung erfahren, die als eine von dem landesrechtlichen Polizei- und Ordnungsbehördengesetz unabhängige Organisation einzustufen ist. Daher ist die rheinland-pfälzische Bauaufsichtsbehörde keine allgemeine Ordnungsbehörde im Sinne des § 68 Abs. 1 S. 2 RPPOG144.

142 Ausführlich zu den ordnungsbehördlichen Entschädigungsklauseln der einzelnen Bundesländer sowie dem Konkurrenzverhältnis Beyer, Die Verantwortung bei der Überplanung und Bebauung risikobehafteter Flächen, 2005, S. 91 f.; 161 ff. 143 BGH, NJW 1994, 2087 (2088); OLG Düsseldorf, NVwZ-RR 1991, 360 (360). 144 So wohl in der Tendenz auch BGHZ 125, 258 (263); zur hessischen Regelung siehe Rumpf, NVwZ 1992, 250 (250 f.).

V. Ergebnis

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V. Ergebnis Die Staatshaftung für die fehlerhafte Baugebietsausweisung und Baugenehmigungserteilung für risikobehaftete Flächen, gleich ob durch eine Kontamination oder durch einen Grundwasseranstieg nach Stillegung von Bergbaubetrieben bedingt, reduziert sich letztlich auf die Frage, ob und inwieweit die Bauplanungsund Bauordnungsbehörden für Baugrundrisiken einzustehen haben. Die maßgebliche Fragestellung lautet daher, wie die Risiko- und Verantwortungsbereiche sachgerecht zu verteilen und normativ an den Amtshaftungstatbestand anzubinden sind. Der scheinbar einfache Befund, daß sich die Fälle der „Altlastenrechtsprechung“ durch die Unbeherrschbarkeit und Unvorhersehbarkeit der vom Baugrund ausgehenden Kontamination auszeichneten, sich das Baugebiet gar als gänzlich unbebaubar erwiesen habe, beruht nicht nur auf einer undifferenzierten Sachverhaltsanalyse etlicher Altlastenfälle, sondern täuscht über die entscheidende Frage hinweg. Zurechnungsgrund für die Überwälzung des Baugrundrisikos ist allein die Bildung berechtigten Vertrauens in den Bebauungsplan bzw. in die Baugenehmigung, nicht hingegen die fehlerhafte Risikobeherrschung. Zwar dürfte sich derjenige, der in einem ehemaligen Auebereich im Einzugsbereich eines Bergbaubetriebes baut, eher einem Fahrlässigkeitsvorwurf ausgesetzt sehen als jener, der auf kontaminiertem Erdreich sein Wohnhaus errichtet hat. Dies steht jedoch nicht an sich dem Amtshaftungsanspruch entgegen, sondern ist systemgerecht im Rahmen des Mitverschuldens analog § 254 BGB zu berücksichtigen. Entscheidend ist daher die Frage nach dem richtigen Anknüpfungspunkt für die bauplanungsrechtliche Amtspflichtverletzung, deren Beantwortung maßgeblich vom Verständnis des Zusammenspiels der Planungsleitlinie des § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB und der Kennzeichnungsverpflichtung des § 9 Abs. 5 BauGB abhängt. Angesichts des Normzwecks der Kennzeichnungsverpflichtung, das Bestehen an sich beherrschbarer Baugrundrisiken publik zu machen und daher einen Hinweis für den Bauantragssteller und die Baugenehmigungsbehörde darzustellen, kommt dieser ausdrücklich normierten Warn- und Hinweispflicht für den Fall, daß Sicherungsvorkehrungen wirksamen Schutz vor dem Gefährdungspotential bieten, eigenständige Bedeutung zu. Im Fall einer Gesundheitsgefahr konstituiert diese Norm eine drittschützende Amtspflicht. Erweist sich das Baugebiet als gänzlich ungeeignet für die vorgesehene Bebauung, existieren keine Sicherungsvorkehrungen, ist Anknüpfungspunkt die Planungsleitlinie des § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB als absolute Abwägungsgrenze. Die restriktive Linie der Rechtsprechung zur Amtshaftung wegen normativen Unrechts, aufgezeigt am Beispiel der Amtshaftung für Überplanungen von Flächen, die von einer Wiedereinstellung des vorbergbaulichen Grundwasserstandes betroffen sind, führt zu einer offenkundig von fiskalischen Erwägungen getragenen, rechtsdogmatisch jedoch nicht überzeugenden Verkürzung der Staatshaftung. Die schlichte Übertragung des sachlichen und persönlichen Schutzbereichs der bauplanungsrechtlich normierten Amtspflichten auf den im Bauordnungsrecht gründenden Pflichtenbereich, insbesondere die Koppelung der Ersatzfähigkeit von

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B. Staatshaftung der Gemeinden für Grundwasserschäden

Vermögensschäden an das zeitgleiche Vorliegen eines Gesundheitsschadens, steht nicht nur im Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung in Fällen sonstiger Amtspflichtverletzungen, sondern läßt auch die erforderliche differenzierte Auseinandersetzung mit dem Normzweck der jeweils verletzten Amtspflicht vermissen.

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Anlagen I. Öffentlich-rechtlicher Vertrag der Stadt Frankenthal (Pfalz) Öffentlich- rechtlicher Vertrag zwischen der Stadt Frankenthal (Pfalz), vertreten durch den Oberbürgermeister Theo Wieder im folgenden: Stadt und Eheleute . . . 67227 Frankenthal im folgenden: Grundstückseigentümer

Präambel Die Stadt und die Grundstückseigentümer schließen den nachstehenden öffentlich-rechtlichen Vertrag, um den Bau und Betrieb von Grundwasserhaltungen im Baugebiet Pilgerpfad und Schwabenstraße zu gewährleisten. Dazu sollen im Interesse und mit Einverständnis der Grundstückseigentümer von der Stadt alle Maßnahmen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht durchgeführt werden. Die Kosten sollen stets in einer für alle Betroffenen erträglichen Höhe gehalten werden. In diesem Sinne schließen die Vertragsparteien den nachfolgenden Vertrag:

§ 1 – Zweck des Vertrags (Ziel der öffentlichen Einrichtung) 1. Die Stadt Frankenthal übernimmt als freiwillige (öffentliche) Aufgabe der kommunalen Selbstverwaltung den Bau und Betrieb einer technischen Anlage zur Behebung des Grundwasserhochstands in den Wohngebieten Pilgerpfad und Schwabenstraße (siehe Anlage 1). 2. Die Stadt errichtet westlich der B 9 unter technisch-wissenschaftlicher Begleitung und Vorgabe durch das Ing.-Büro TGU-Koblenz, Maria Trost 3, 56070 Koblenz, gem. Gutachten Nr. 2001004 vom Februar 2001 eine Anlage zur Zutageförderung und Ableitung von Grundwasser (im folgenden: Anlage). Dabei ist entsprechend der zu erteilenden Genehmigungen auf Dauer so viel Grundwasser abzupumpen, daß ein Grundwasserstand von mindestens 20 cm unter Unterkante der Bodenplatte des Kellers bzw. des Kellerbodens eingehalten wird. 3. Die Stadt betreibt die Anlage als öffentliche Einrichtung. 4. Alle erforderlichen Genehmigungen und Erlaubnisse sind von der Stadt einzuholen.

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Anlagen

5. Die Ableitung des Grundwassers erfolgt nach den Vorgaben der wasserrechtlichen Erlaubnis durch die zuständige Behörde in die Isenach bzw. in den öffentlichen Kanal. § 2 – Kosten der Maßnahme (Grundsatz) Kosten für die erstmalige Herstellung sind: 1. Kosten für die erstmalige Herstellung der öffentlichen Einrichtung (= Baukosten). 2. Kosten für den laufenden Betrieb einschließlich der Wartungs-, Reparatur- und Erneuerungskosten der öffentlichen Einrichtung (= Folgekosten). 3. Kosten für Versicherungen fallen gesondert nicht an. Die Stadt ist im Rahmen der kommunalen Haftpflichtversicherung gegen gesetzliche Haftungen versichert. Die Grundstückseigentümer sind auf die Möglichkeit des Abschlusses einer Elementarschadensversicherung im Rahmen der eigenen verbundenen Wohngebäudeversicherung hingewiesen worden (Anlage 3). Die Kosten werden von den Vertragspartnern gem. §§ 5 und 6 dieses Vertrages anteilig getragen. § 3 – Kosten der erstmaligen Herstellung Kosten für die erstmalige Herstellung sind: 1. die Kosten für die Einholung von projektbezogenen Gutachten und Fachberatungen Dritter, 2. die Kosten für die Bereitstellung der Grundstücke (falls erforderlich), einschließlich deren Erschließung. 3. die Kosten für Planung und Bau der Brunnen einschließlich deren technischer Ausstattung sowie der erforderlichen Zu- und Ableitungen, der Kosten für die Mess- und Regeltechnik sowie der Kosten für die Herstellung des Anschlusses an den Kanal bzw. der Ableitung zur Isenach und des Auslaufbauwerkes. § 4 – Kosten für den laufenden Betrieb Die Gesamtjahresbetriebskosten (= Folgekosten) setzen sich insbesondere wie folgt zusammen: 1. Förderkosten (Pumpenbetrieb, Steuerung) 2. Ableitungskosten (Kanal / Isenach) 3. Betreuungskosten / Wartung der technischen Anlagen durch Dritte 4. Reparaturen (Pumpen, Steuerung, Zu – und Ableitungen)

§ 5 – Kostentragung für die erstmalige Herstellung – Stadtanteil 1. Die Stadt übernimmt 150.000 DM, höchstens jedoch 40% der Kosten gem. § 3. 2. Dies gilt nicht für zusätzliche einmalige Kosten, die durch den Bau und Betrieb einer eventuell notwendigen Ergänzungsanlage anfallen. Im Falle des Baus und Betriebs einer sol-

I. Öffentlich-rechtlicher Vertrag der Stadt Frankenthal (Pfalz)

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chen Ergänzungsanlage ist über einen Anteil der Stadt an den einmaligen Kosten neu zu entscheiden. 3. Die Stadt verpflichtet sich, freiwillige Leistungen Dritter im Verhältnis der Kostentragung den Vertragspartnern entsprechend dem übernommenen Kostenanteil gemäß Anlage 2 zu erstatten. 4. Der Grundstückseigentümer übernimmt für die erstmalige Herstellung der betriebsbereiten öffentlichen Einrichtung anstelle eines einmaligen Beitrags nach dem Kommunalabgabengesetz von den durch die Stadt nicht gedeckten Kosten einen Anteil gem. § 7 und Anlage 2. 5. Der Grundstückseigentümer verpflichtet sich auf der Grundlage der geschätzten Kosten für die erstmalige Herstellung zur Zahlung einer Vorausleistung gem. Berechnung in Anlage 2 zu diesem Vertrag. Der endgültige Anteil wird nach Feststellung aller Kosten dem Grundstückseigentümer mitgeteilt. Etwaige Fehlbeträge sind nachzuentrichten, Überzahlungen werden erstattet. 6. Die Absätze 3 und 5 gelten entsprechend für Kosten, die durch den Bau einer eventuell notwendigen Ergänzungsanlage in dem gleichen Abrechungsgebiet entstehen.

§ 6 – Kostentragung für die Folgekosten 1. Die Stadt trägt 20% der jährlichen Folgekosten. 2. Der Grundstückseigentümer übernimmt von den durch die Stadt nicht gedeckten Kosten den jährlichen Anteil der Folgekosten als wiederkehrenden Beitrag. Der auf das Grundstück der Grundstückseigentümer entfallende wiederkehrende Beitrag wird von der Stadt im 1. Quartal des Folgejahres rückwirkend zur Zahlung angefordert. 3. § 5 Abs. 3 gilt entsprechend.

§ 7 – Berechnung des Kostenanteils 1. Der Kostenanteil des Grundstückseigentümers errechnet sich wie in Anlage 2 dargestellt aus der Multiplikation der anzusetzenden Fläche des Grundstücks des Grundstückseigentümers mit dem Verrechnungssatz. 2. Die anzusetzende Fläche des Grundstücks des Grundstückseigentümers bestimmt sich aus der Multiplikation der Grundstücksfläche nach § 7 der Abgabensatzung Abwasserbeseitigung mit dem Abflussbeiwert des Grundstücks nach § 6 der Abgabensatzung Abwasserbeseitigung der Stadt. 3. Der Verrechnungssatz errechnet sich aus dem nach Abzug des Anteils der Stadt verbleibenden Gesamtbetrag der Kosten dividiert durch die Summe der anzusetzenden Flächen aller Grundstücke. 4. Kostenpflichtig sind alle Grundstücke im Vertragsgebiet (Anlage 1), die durch den Bau und Betrieb der Anlage begünstigt sind.

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Anlagen § 8 – Fälligkeit des Kostenanteils

1. Der in Anlage 2 ausgewiesene Vorausleistungsbetrag ist zwei Wochen nach Vertragsabschluss fällig. Er ist ohne weitere Zahlungsaufforderung auf das Konto der Stadt Frankenthal (Pfalz) Nr. 55525 bei der Stadtsparkasse Frankenthal (BLZ 545 510 30) zu überweisen. 2. Der Betrag gemäß § 5 Absatz 5 Satz 2 und Absatz 6 sowie § 6 Abs. 2 ist jeweils einen Monat nach Anforderung durch die Stadt fällig bzw. zu erstatten.

§ 9 – Baubeginn, Betriebsbeginn 1. Die Stadt beginnt mit dem Bau der Anlage, sobald die Finanzierung gesichert ist und die behördlichen Genehmigungen erteilt sind. 2. Der Bau ist zügig durchzuführen, damit ein möglichst kurzfristiger Betriebsbeginn erreicht werden kann. Frankenthal (Pfalz), den 25. 03. 2001 Stadtverwaltung Frankenthal (Pfalz) im Auftrag (Diemer) Anlagen

.......................................... (Grundstückseigentümer)

I. Öffentlich-rechtlicher Vertrag der Stadt Frankenthal (Pfalz)

Anlage 1 zum Vertrag:

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Anlagen

Anlage 2 zum Vertrag: Berechnung des Kostenanteils (Vorausleistung) Flst.-Nr. des Grundstücks des Vertragspartners: **** / 1 Fläche des Grundstücks: 588 qm (Für den Fall einer Eigentümergemeinschaft – z. B. Eigentumswohnung:) Miteigentumsanteil am Grundstück: ____________ / __________ Abflußbeiwert (Bebaubare Grundstücksfläche) nach § 6 der Abwasserabgabensatzung der Stadt Frankenthal: 0,4 Anzusetzende Fläche des Grundstücks bzw. des Miteigentumsanteils: 235 qm Verrechnungssatz: 3,94 DM / qm (Genaue Berechnung siehe unten) Zu zahlende Vorausleistung:

925,90 DM

Bitte innerhalb von 2 Wochen nach Vertragsabschluß mittels des beigefügten Überweisungsträgers überweisen auf das Konto Nr. 55525 der Stadtsparkasse Frankenthal ********************************************************************** Ermittlung des Verrechnungssatzes: Gesamtkosten: Stadtanteil: Restbetrag:

ca. 450.000,– DM ca. 150.000,– DM ca. 300.000,– DM

Anzusetzende Fläche aller Grundstücke: 76.177 qm Verrechnungssatz:

300.000 DM (Restbetrag) 76.177 qm (anzusetzende Fläche)

Verrechnungssatz: 3,94 DM / qm

Anlage 3 zum Vertrag: Hinweisblatt für die Grundstückseigentümer im Baugebiet Pilgerpfad, die vom Grundwasser bedroht sind, zum Abschluss einer möglichen Versicherung. Die Stadt ist gegen gesetzliche Haftungen im Rahmen der kommunalen Haftpflichtversicherung versichert. Schuldhaft fehlerhaftes Handeln von Mitarbeitern ist daher gegenüber möglichen Geschädigten abgesichert. Grundsätzlich besteht die Möglichkeit des Abschlusses einer zusätzlichen, privaten Elementarschadenversicherung. In diesem Rahmen sind Schadenfälle durch Erdsenkung versicherbar. Dabei ist versicherungstechnisch eine Erdsenkung eine naturbedingte Absenkung des Erdbodens über natürlichen Hohlräumen.

II. Grundwasserbeitragssatzung der Stadt Frankenthal (Pfalz)

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Das betroffene Gebiet im Pilgerpfad zählt zur Gefährdungsklasse 1. Daraus ergeben sich je nach Risikodeckung (Einschluss des Risikos Rückstau / Vereinbarung eines Selbstbehalts) Beiträge in Höhe von 0,09 DM bis 0,12 DM zzgl. Mehrwertsteuer je 1000 DM Versicherungssumme. Als mögliche Versicherungsform wird auf die Verbundene Wohngebäude-Versicherung hingewiesen. Dabei sollte die Mitversicherung der weiteren Elementarschäden im Versicherungsvertrag aufgenommen werden. Die Versicherungskammer Bayern, die ihren Versicherungsnehmern die Verbundene Wohngebäude-Versicherung angeboten hat, wie im Übrigen auch die anderen am deutschen Markt tätigen Versicherungen, stellen ihren Versicherungsnehmern gern die Versicherungsbedingungen zu. Wichtig für Sie als Versicherungsnehmer ist die Klarstellung im Versicherungsvertrag, siehe vorstehenden Absatz.

II. Grundwasserbeitragssatzung der Stadt Frankenthal (Pfalz) SATZUNG zur Erhebung von Beiträgen zur Behebung des Grundwasserhochstands im Bereich Pilgerpfad und Schwabenstraße (– GrundwasserBeitrS –) vom 03. Juli 2001 Der Stadtrat der Stadt Frankenthal (Pfalz) hat gemäß § 24 Gemeindeordnung (GemO) in der Fassung vom 31. Januar 1994 (GVBl. S. 153 / BS 2020 – 1) in Verbindung mit den §§ 1, 2 und 7 bis 9 Kommunalabgabengesetz (KAG) vom 20. Juni 1995 (GVBl. S. 175 / BS 610 – 10), jeweils in den geltenden Fassungen, die folgende Satzung beschlossen:

I. Abschnitt Allgemeine Vorschriften §1 Zweck der Anlage 1. Die Stadt Frankenthal (Pfalz) errichtet, betreibt, erweitert und unterhält als freiwillige öffentliche Aufgabe der kommunalen Selbstverwaltung eine technische Anlage zur Behebung des Grundwasserhochstands in den Wohngebieten Pilgerpfad und Schwabenstraße. 2. Dabei wird der Grundwasserstand so abgesenkt, daß dieser mindestens 20 cm unter Unterkante der Bodenplatte des Kellers bzw. des Kellerbodens gehalten wird. 3. Anlage im Sinne dieser Satzung sind: 3.1 Brunnen 3.2 die Leitungen vom Brunnen bis zur Übergabestelle 3.3 die technischen Einrichtungen, insbesondere der Brunnen 3.4 die Übergabebauwerke 4. Für die Ableitung des Grundwassers gelten die Bestimmungen des jeweils geltenden Genehmigungsbescheids.

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Anlagen §2 Abgabearten (einmaliger Beitrag, wiederkehrende Beiträge, Begriffsbestimmungen)

(1) Zur Finanzierung der Investitionsaufwendungen für die Herstellung der öffentlichen Einrichtung zur Behebung des Grundwasserhochstands in den Wohngebieten Pilgerpfad und Schwabenstraße wird ein einmaliger Beitrag gem. §§ 4 – 6 dieser Satzung erhoben. (2) Zur Abgeltung der laufenden Kosten der öffentlichen Einrichtung zur Behebung des Grundwasserhochstands in den Wohngebieten Pilgerpfad und Schwabenstraße werden wiederkehrende Beiträge nach §§ 7 – 9 dieser Satzung erhoben.

§3 Beitragstatbestand / Beitragsschuldner (1) Der Beitragspflicht unterliegen alle Grundstücke die in der als Anlagen 1 und 2 dieser Satzung beigefügten Karte als Einzugs- und Einflussgebiet der Einrichtung Grundwasserhaltung ausgewiesen und die 1. bebaut oder baulich nutzbar sind und 2. bei denen die Möglichkeit einer Durchfeuchtung von Bauteilen durch aufsteigendes Grundwasser besteht. (2) Beitragsschuldner ist, wer im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Beitragsbescheides Eigentümer oder dinglicher Nutzungsberechtigter des beitragspflichtigen Grundstücks ist.

II. Abschnitt Einmaliger Beitrag §4 Art und Umfang des einmaligen Beitrages 1. Die Investitionsaufwendungen im Sinne des § 2 Abs. 1 werden nach den Grundsätzen des § 9 KAG ermittelt. 2. Die Beitragssätze werden nach den tatsächlichen Investitionsaufwendungen ermittelt. Zu den Investitionsaufwendungen gehören insbesondere alle Ausgaben und die bewerteten Eigenleistungen, die zur Herstellung der Anlage aufgewendet wurden. 3. Zuwendungen, die ausdrücklich zur Entlastung der Beitragsschuldner gezahlt wurden, werden von den tatsächlichen Investitionsaufwendungen abgezogen.

§5 Stadtanteil Die Stadt trägt 99.701,92 Euro der Kosten der erstmaligen Herstellung.

II. Grundwasserbeitragssatzung der Stadt Frankenthal (Pfalz)

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§6 Beitragsmaßstab 1. Beitragsmaßstab ist die mit dem Abflussbeiwert vervielfachte Grundstücksfläche. 2. Für die Ermittlung des Beitragsmaßstabes sind die §§ 6 und 7 der Satzung der Stadt Frankenthal (Pfalz) über die Erhebung von Abgaben für die öffentliche Abwasserbeseitigungseinrichtung (Abgabensatzung Abwasserbeseitigung – AbgaAbwaGebS-) vom 11. Januar 1996 in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden, soweit diese Satzung keine besonderen Regelungen getroffen hat.

III. Abschnitt Wiederkehrende Beiträge §7 Art und Umfang des wiederkehrenden Beitrages 1. Die laufenden Kosten im Sinne des § 2 Abs. 2 werden nach den Grundsätzen des § 8 KAG ermittelt. 2. Zuwendungen, die ausdrücklich zur Entlastung der Beitragsschuldner gezahlt wurden, werden von den entgeltsfähigen Kosten abgezogen. 3. Der wiederkehrende Beitrag wird jährlich erhoben.

§8 Stadtanteil Die Stadt trägt 20% der beitragsfähigen Aufwendungen.

§9 Beitragsmaßstab Es finden die Bestimmungen des § 6 dieser Satzung Anwendung.

IV. Abschnitt Fälligkeit, Vorausleistungen, Inkrafttreten § 10 Fälligkeit Einmalige Beiträge und wiederkehrende Beiträge werden einen Monat nach Bekanntgabe des Abgabebescheids fällig; dies gilt auch für Vorausleistungen.

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Anlagen § 11 Vorausleistungen

Die Stadt erhebt für die einmaligen Beiträge Vorausleistungen in Höhe des voraussichtlich endgültigen Beitrags.

§ 12 Ablösung 1. Der einmalige Beitrag kann abgelöst werden. 2. Der Ablösungsbetrag richtet sich nach der voraussichtlichen Höhe des nach Maßgabe dieser Satzung zu ermittelnden Beitrages.

§ 13 Inkrafttreten Diese Satzung tritt am 01. Juli 2001 in Kraft. Stadtverwaltung Frankenthal (Pfalz) Frankenthal (Pfalz), den 03. Juli 2001 Wieder Oberbürgermeister

Sachwortverzeichnis Abflußbeiwert 30 f., 41 Abgaben (s. auch: Beiträge, Gebühren) – Abgabenpflicht betroffener Gebäudeeigentümer 40 ff. – Abgabenpflicht nicht betroffener Gebäudeeigentümer 36 ff., 55 – bei Aufgaben der freiwilligen Selbstverwaltung 35 f. – Erfordernis einer gesetzl. Ermächtigung 34 f., 42 Abgabenbescheid 34 Abgabensatzung 25, 28, 30, 33, 42, 55 Abgabensolidarität 34 Abwägung 48, 59 f., 78 f., 63 f. Abwägungsgebot 77 Abwägungsgrenze 59 ff., 77 f. Altlast 58, 62 f. Altlastenrechtsprechung 58 f., 85 ff. Amtshaftung 57 f. Amtspflicht 59 ff., 73 ff. Amtspflichtverletzung 59 ff., 73 ff. Amtswalter 57, 68 Anpassung des Vertrages 32 Anschluß- und Benutzungszwang – faktischer Benutzungszwang 48 – nach Kommunalabgabenrecht 37, 42, 49, 50, 51, 54 Anspruchsausschluß 69 f. Anspruchsminderung 71 f. Äquivalenzprinzip 22, 25, 26, 28, 39 Aufklärungspflicht 59, 77, 89 ff. Aufopferungsentschädigung 91 f. Bauaufsicht 82 ff. Baugenehmigung, rechtswidrige Erteilung 82 ff. Baugrundrisiko 57 f., 60 ff., 85 ff. – beherrschbares 64 f., 75 – vorhersehbares 64 f., 75 Bebauungsplan 59 f.

Beiträge, freiwillige 17 ff., 26 Beiträge, öffentliche 25, 26 – einmalige Beiträge zur Grundwassersicherung 43 f., 54 – wiederkehrende Beiträge zur Grundwassersicherung 42, 44, 54 Belastungsgleichheit, s. Gleichheitssatz Bergaufsicht 77 Bergbaubetrieb, stillgelegter 73 f. Bergschaden 80 ff. Bevorzugungsvorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge 23 Bielefeld-Brake-Entscheidung 58 f. Bindungen, öffentl.-rechtl., bei privatrechtl. Verwaltungshandeln 20 ff. Drittbezug 59 f., 60 ff., 84 ff. Effizienzüberlegungen 23 f. Eigenanteil der Gemeinde an den Kosten grundwasserhaltender Einrichtungen (s. auch: Mischfinanzierung durch Gemeinde und Betroffene) 29 Einnahmesystem der Gemeinden 17 Einrichtungen zur Grundwasserhaltung – öffentl. Einrichtungen 18 f. – private Einrichtungen 18, 21 Enteignungsgleicher Eingriff 91 f. Entschädigungsanspruch 91 ff. Entschädigungsklausel, ordnungsbehördl. 92 Ergänzungsanlagen 29 Ermessen 24, 50 Fn. 152 Ersterwerber 66 Finanzlage der Gemeinden 17, 53 fiskalisches Handeln 20 f., 24 Gebühren, öffentl. 25, 26 – Benutzungsgebühren 45 ff., 54 – Verwaltungsgebühren 52 f., 55

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Sachwortverzeichnis

Gefahrenabwehr 86 Genehmigungsvorschriften für privatrechtl. Rechtsgeschäfte 23 Gesundheitsschaden, s. Schäden durch Grundwasser, Schadenspositionen, Schimmelpilz Gewohnheitsrecht 91 Gleichheitssatz 22, 25, 26, 27 f., 34 Grundgesetzbindung der öffentl. Hand 22 Grundsteuer 39 f., 55 Grundwasseranstieg 73 f., 77 ff. Grundwasserstand, flurnah 73 f. Haftungsüberleitung 69 Handlungsform, freie Wahl 18 Haushaltsvorschriften 23 Hinweispflicht 89 ff. Kausalität 69 Kennzeichnungspflicht 60 ff., 78 f. Kommunalabgaben, s. Abgaben, Beiträge, Gebühren Kosten grundwasserhaltender Einrichtungen – Baukosten 29, 40, 41, 49, 54 – Folgekosten 29, 30, 40, 41, 44, 54 – Kostenanteile der Gemeinde 29 f. – Kostenanteile der Grundstückseigentümer 30 – Vorausleistung der Grundstückseigentümer 31 Kostendeckungsprinzip 22, 26, 28 Kostenorientierung 25 Kündigung des Vertrages 32 Laufzeit des Vertrages 33 Leistungsfähigkeitsprinzip 39 Mängelansprüche, zivilrechtl. 69 f. Mischfinanzierung durch Gemeinde und Betroffene 29, 41 Mitverschulden 71 ff. Nacherwerber 66 Normatives Unrecht 60 Normzweck 60 Nutzer 66, 87 ff. Nutzungsausschluß, gänzl. 67, 76

öffentliche Einrichtung – Möglichkeit der Inanspruchnahme 44 – Rechtsbegriff 43 – tatsächliche Inanspruchnahme 45 ff. öffentliches Interesse an grundwasserregulierenden Einrichtungen 18, 43 f. öffentlich-rechtliche Verträge – Anpassung und Beendigung 31 ff. – Anwendung der §§ 54 ff. VwVfG 27, 32 – Beispiel der Stadt Frankenthal 29 – Rechtsanspruch auf Abschluß 34 – zulässige Vertragsinhalte 26 f. – Zulässigkeit als Handlungsform im Kommunalabgabenrecht 25 ff., 54 Organisationsermessen der Verwaltung 24 Organisationsverschulden 68 Planungsleitlinie 59 f. Primat des öffentlichen Rechts für das Verwaltungshandeln 24 privatrechtliche Verträge – Abgrenzung zu öffentlich-rechtl. Verträgen und Wahlfreiheit 18 f., 24 – öffentlich-rechtl. Bindung 20 ff., 53 f. – privatrechtl. Entgeltregelungen 25 Rechtsanspruch auf Abschluß eines Vertrages 34 Rechtsbehelf 70 Rechtsmittel 70 Risiko – bergbauspezifisch 73 f. – bodengeologisch 73 Rücktritt vom Vertrag 31 Sachbescheidungsinteresse 83 Sachgüterschutz 86 f. Sanierungskosten 65, 75 Satzung, s. Abgabensatzung Sauerwasser 81 Schäden durch Grundwasser 15, 37, 49, 56, 73 f. Schadensersatz 58, 66 f., 84 ff. Schadenspositionen, ersatzfähige 66 f., 84 ff. Schimmelpilz 15 Fn. 2, 49, 56, 77 Schutzbereich – persönl. 65 ff., 87 ff. – sachl. 65 ff., 84 ff.

Sachwortverzeichnis Sicherung von Gebäuden gegen Grundwasser – Aufgabe der freiwilligen Selbstverwaltung 35 – bautechnische Sicherung 15, 32, 40, 47, 53, 78 – Grundwasserabsenkung 16 f., 28 f., 44, 53 – vorbereitende Maßnahmen 37 Sonderabgabe 39, 42 Sonderzuweisungen des Bundes und der Länder 17 Sorgfaltsmaßstab, verobjektivierter 67 Spenden, s. Beiträge, freiwillige Staatshaftungsanspruch 57, 82 ff. Städtebauliche Entwicklung 61 f. Standsicherheit 73 ff., 82, 84 f. Stillegung 73 f., 77 ff. Subsidiaritätsklausel 69 f. Sümpfung 73, 81 Träger öffentlicher Belange 68 Treu und Glauben 32 Ursachen für Gefährdungen durch Grundwasser 15, 28

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Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 22, 26 Verlässlichkeitsgrundlage – Baugenehmigung 84 ff. – Bebauungsplan 60, 64 ff., 69, 71 Vermögensschaden 85 f. Verschulden 67 f. Verschuldensmaßstab, entindividualisierter 68 Verträge, s. öffentlich-rechtliche Verträge, privatrechtliche Verträge Vertragsformverbot – bei kommunalen Gebühren und Beiträgen 26 – im Kommunalsteuerrecht 25 f. Vertrauensgrundlage 60, 64 ff., 71, 84 ff. Vertrauensschutz 60, 64 ff., 71, 84 ff. Verwaltungsprivatrecht 20, 24 Verweisungsprivileg 67 Vorzugslasten, s. Beiträge, Gebühren Warnhinweis 63, 89 ff. Wegfall der Geschäftsgrundlage 32 Wirtschaftlichkeitsüberlegungen 23 f. worst-case-Kriterien 31, 36, 38, 40, 47, 51 Zusammenhang, unmittelbarer 67, 76