Konzessionen in Russland und Kasachstan: Vertragsrechtliche Aspekte 9783161546662, 9783161547751, 3161546660

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Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 420 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren: Holger Fleischer, Ralf Michaels und Reinhard Zimmermann

Azar Aliyev

Konzessionen in Russland und Kasachstan Vertragsrechtliche Aspekte

Mohr Siebeck

Azar Aliyev, geboren 1980 in Baku, Aserbaidschan; Studium der Rechtswissenschaften in Baku; praktische Tätigkeit in Moskau; LL.M., Universität Heidelberg; 2008–2017 wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Osteuropäisches Recht der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel; seit 2017 Juniorprofessor für Internationales Wirtschaftsrecht und Rechtsvergleichung an der Juristischen und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Martin-Luther-Universität HalleWittenberg.

ISBN 978-3-16-154666-2 / eISBN 978-3-16-154775-1 DOI 10.1628/978-3-16-154775-1 ISSN 0720-1141 / eISSN 2568-7441 (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2019 Mohr Siebeck Tübingen. www.mohrsiebeck.com Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für die Verbreitung, Vervielfältigung, Übersetzung und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen gesetzt und auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Nädele in Nehren gebunden. Printed in Germany.

Meinen Eltern

Vorwort Diese Arbeit wurde im Wintersemester 2014/2015 von der Juristischen Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel als Dissertation angenommen. Die Rechtsprechung und Literatur für die Publikation konnten bis April 2018 berücksichtigt werden. Mein ganz herzlicher Dank gilt zuvorderst meinem Doktorvater und langjährigen wissenschaftlichen Betreuer Herrn Professor Dr. Alexander Trunk für die umfassende Betreuung sowie die Erstellung des Erstgutachtens. Die Zeit am Institut für Osteuropäisches Recht in Kiel war prägend für meine Entwicklung und Entscheidung, die wissenschaftliche Laufbahn fortzusetzen. Herrn Professor Dr. Jan Lieder danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens. Für zahlreiche spannende Fachgespräche und sehr wertvolle Hinweise danke ich ganz besonders meinen Freunden Herrn Professor Dr. Burkhard Breig, Frau Antje Himmelreich und Frau Dr. Marina Trunk-Fedorova. Ich danke allen Kolleginnen und Kollegen, die in diesen Jahren für die einzigartige freundliche und zugleich inspirierende Stimmung am Institut für Osteuropäisches Recht in Kiel gesorgt haben. Meine Promotion wurde durch die großzügige Förderung der Friedrich-EbertStiftung (FES) ermöglicht. Ich danke der FES insbesondere für die begleitenden Seminare, die einen erheblichen Beitrag für den Erfolg des Projekts geleistet haben. Ein ganz besonderer Dank gilt der VolkswagenStiftung, die im Rahmen der Initiative „Zwischen Europa und Orient: Zentralasien und Kaukasus im Fokus der Wissenschaft“ die Projekte „Auslandsinvestitionsrecht in Aserbaidschan, Kasachstan und Russland“ und „Recht des internationalen Handels in der Region Kaukasus/Zentralasien“, an denen ich mitwirken durfte, gefördert hat. Die Mitwirkung an diesen Projekten war entscheidend für meine fachliche aber auch persönliche Entwicklung. Das im Rahmen der Projekte gewonnene Wissen hat diese Arbeit sehr bereichert. Eine ganz herausragende Rolle spielte über die Jahre hinweg die fachlich hochkompetente und sehr engagierte Betreuung des Stiftungsreferenten Herrn Dr. Wolfgang Levermann, bei dem ich mich herzlich bedanke.

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Vorwort

Großen Dank schulde ich meinen Eltern, meiner Frau und meinen Kindern, die mich durchgehend in diesem Vorhaben unterstützten. Halle (Saale), im Juni 2019

Azar Aliyev

Inhaltsübersicht Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXVII

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 I. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Die Konzession als Instrument für den Infrastrukturausbau . . 2 III. Ziel der Arbeit und Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . 6 IV. Methodisches Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

B. Kooperation zwischen dem Staat und Privatpersonen . . . . . 10 I. Ein Blick in die Geschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 II. ÖPP in Russland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 III. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht . . . . . . 22 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

C. Die Konzession als vertraglicher Rahmen für die öffentlichprivate Partnerschaft: Rechtsquellen und Rechtsnatur . . . . . 30 I. Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 II. Rechtsnatur der Konzessionsvereinbarung im russischen Recht 37 III. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht . . . . . . 54 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

D. Konzessionsobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 I. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 II. Definition des Konzessionsobjekts im russischen Recht . . . . 63 III. Das Recht des Konzessionärs am Konzessionsobjekt . . . . . . 75 IV. Anderes mit dem Konzessionsobjekt eine Gesamtheit darstellendes Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 V. Für die Ausübung der Konzessionstätigkeit notwendige Grundstücke, Wälder und Gewässer . . . . . . . . . . . . . . 85

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Inhaltsübersicht

VI. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht . . . . . . 97 VII. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

E. Parteien der Konzessionsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . 109 I. Konzedent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 II. Konzessionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 III. Folgen der fehlerhaften Vertretung von Parteien . . . . . . . . 120 IV. Wechsel der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 V. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht . . . . . . 127 VI. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen und Konzessionsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 I.

Verfahrensaspekte beim Abschluss von Konzessionsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . 138 II. Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung . . . . . . . . 150 III. Wirksamkeit der Konzessionsvereinbarung . . . . . . . . . . . 178 IV. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht . . . . . . 184 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

G. Rechte und Pflichten der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 I. Russisches Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 II. Besonderheiten der Konzessionsvereinbarung . . . . . . . . . 239 III. Pflichten aus der Konzessionsvereinbarung . . . . . . . . . . . 247 IV. Kontrollrechte des Konzedenten . . . . . . . . . . . . . . . . 280 V. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht . . . . . . 283 VI. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302

H. Änderung und Anpassung von Konzessionen . . . . . . . . . . 305 I. Genehmigungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 II. Andere Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 III. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht . . . . . . 330 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338

I. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 Verzeichnis der Normativakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 Zugang zu den Entscheidungen des Verfassungsrats und der Gerichte Kasachstans sowie der Gerichte Russlands . . . . . . . . . . . 364 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXVII

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 I. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Die Konzession als Instrument für den Infrastrukturausbau . . 2 III. Ziel der Arbeit und Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . 6 IV. Methodisches Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

B. Kooperation zwischen dem Staat und Privatpersonen . . . . . 10 I.

Ein Blick in die Geschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 1. Von der Antike bis zum 20. Jahrhundert . . . . . . . . . . . 10 2. Konzessionen in der jungen Sowjetrepublik . . . . . . . . . 11 3. Die öffentlich-private Partnerschaft . . . . . . . . . . . . . 12 a) Begriff und Klassifikation der öffentlich-privaten Partnerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 b) Geschichte der modernen ÖPP . . . . . . . . . . . . . . 14 c) Erfahrungen mit ÖPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

II. ÖPP in Russland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 1. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 2. Formen der ÖPP und deren rechtliche Regulierung . . . . . 18 a) Production Sharing Agreements . . . . . . . . . . . . . 19 b) Staatlich-private und kommunal-private Partnerschaften 19 c) Konzessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 III. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht . . . . . . 22

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Inhaltsverzeichnis

1. Die ÖPP als Instrument zur Behebung der strukturellen Schwäche der Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 2. Definition der ÖPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 3. Formen der ÖPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 a) Miet- und Treuhandverträge . . . . . . . . . . . . . . . 26 b) Konzessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

C. Die Konzession als vertraglicher Rahmen für die öffentlichprivate Partnerschaft: Rechtsquellen und Rechtsnatur . . . . . 30 I. Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1. Entstehung des KonzessionsG . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Rechtspolitischer Hintergrund der Diskussionen . . . . . . 32 3. Konzessionsgesetz und Verordnungen über Modellkonzessionsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 4. Andere relevante Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . 35 II. Rechtsnatur der Konzessionsvereinbarung im russischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 1. Der Verwaltungsvertrag im russischen Recht . . . . . . . . 38 a) Verwaltungsvertragslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 aa) Merkmale eines Verwaltungsvertrags . . . . . . . . 40 bb) Qualifikation der Konzessionsvereinbarungen . . . . 42 i. Vertragspartei – Staat . . . . . . . . . . . . . . . 42 ii. Öffentliches Interesse . . . . . . . . . . . . . . 44 iii. Regelung durch verwaltungsrechtliche Normen . 44 iv. Anwendbarkeit des ZGB . . . . . . . . . . . . . 45 v. Für das Zivilrecht untypische Merkmale . . . . . 46 (1) Übertragung hoheitlicher Aufgaben . . . . . 46 (2) Zugangsgewährleistung für Verbraucher . . . 46 (3) Übertragung von Nutzungs- und Besitzrechten an beschränkt verkehrsfähigen Objekten . . 47 (4) Kontrollrechte des Staates . . . . . . . . . . 47 (5) Wortwahl des Gesetzgebers . . . . . . . . . 48 (6) Schiedsklauseln in Konzessionsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . 48 vi. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . 49 b) Abgrenzung von Zivil- und Verwaltungsverträgen in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

Inhaltsverzeichnis

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aa) Haushaltskredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 bb) Perspektiven für Konzessionsvereinbarungen . . . . 51 2. Rechtsfolgen der verwaltungsrechtlichen Qualifikation von Konzessionsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . 51 a) Anwendbarkeit des ZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 b) Stellung des Konzedenten . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 c) Zuständigkeit der Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . 53 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 III. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht . . . . . . 54 1. Entwicklung der Konzessionen in Kasachstan . . . . . . . . 54 2. Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 3. Konzessionsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 b) Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

D. Konzessionsobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 I. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 1. Vertragsobjekt und Vertragsgegenstand im russischen Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 2. Gegenstand und Objekt der Konzessionsvereinbarung . . . 62 II. Definition des Konzessionsobjekts im russischen Recht . . . . 63 1. Bewegliche und unbewegliche Sachen . . . . . . . . . . . . 63 2. Betrieb und einheitlicher Immobilienkomplex als Konzessionsobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 3. Numerus clausus der Konzessionsobjekte . . . . . . . . . . 66 4. Anwendbarkeit des Gesetzes über strategische Unternehmen 66 5. Besonderheiten „unfertiger Konzessionsobjekte“ . . . . . . 67 a) Unfertige Bauten: bewegliche oder unbewegliche Sachen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 b) Unfertiges Bauobjekt und Objekt des Bauvertrags . . . . 68 c) Konzessionsobjekt im Bau: Investitionsobjekt? . . . . . 70 6. Verbot der Zweckbestimmungsänderung . . . . . . . . . . 70 7. Eigentum des Konzedenten . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 8. Freiheit von Rechten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 a) Regelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 b) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

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III. Das Recht des Konzessionärs am Konzessionsobjekt . . . . . . 75 1. Entwicklung von beschränkt dinglichen Rechten an Immobilien im russischen Zivilrecht . . . . . . . . . . . 75 2. Rechtsnatur des Rechts des Konzessionärs am Konzessionsobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 3. Begrifflichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 4. Entstehung von Rechten am Konzessionsobjekt . . . . . . . 78 5. Veräußerungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 6. Eigentümerwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 7. Rechte am Konzessionsobjekt und Rechte aus einer Konzessionsvereinbarung als Kreditsicherheit . . . . . . . . 80 8. Gefahrübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 IV. Anderes mit dem Konzessionsobjekt eine Gesamtheit darstellendes Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 1. Untergangs- bzw. Verschlechterungsrisiko . . . . . . . . . . 84 2. Veräußerungs- und Verpfändungsverbot . . . . . . . . . . . 84 3. Rechte Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 4. Gefahr der Umgehung von Anforderungen an Konzessionsobjekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 V. Für die Ausübung der Konzessionstätigkeit notwendige Grundstücke, Wälder und Gewässer . . . . . . . . . . . . . . 85 1. Superficies solo cedit im russischen Recht . . . . . . . . . . 86 2. Grundstücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 a) Miete als rechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . 87 aa) Wesentliche Bedingungen eines Grundstücksmietvertrags . . . . . . . . . . . . . . . 88 bb) Abschluss des Grundstücksmietvertrags . . . . . . . 88 cc) Einschränkung der Untervermietung . . . . . . . . . 89 dd) Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 b) Servitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 aa) Privates und öffentliches Servitut . . . . . . . . . . 90 bb) Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 cc) Modernisierung des Servituts . . . . . . . . . . . . 91 dd) Bestellung durch den Konzessionär . . . . . . . . . 92 3. Gewässer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 a) Wassernutzungserlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 b) Wassernutzungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 4. Wälder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 a) Kategorien von Wäldern . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

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b) Nutzung der Wälder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 VI. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht . . . . . . 97 1. Konzessionsobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 b) Bewegliche und unbewegliche Teile des Konzessionsobjekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 c) Unfertige Bauten als Konzessionsobjekte . . . . . . . . 99 d) Strategische Objekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 2. Eigentum am Konzessionsobjekt . . . . . . . . . . . . . . . 100 3. Andere Rechte am Konzessionsobjekt . . . . . . . . . . . . 101 a) Beschränkt dingliche Rechte im kasachischen Recht . . . 101 b) Rechte des Konzessionärs . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 aa) Natur des Rechts am Konzessionsobjekt . . . . . . 102 bb) Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 cc) Recht am Objekt im Bau . . . . . . . . . . . . . . . 103 dd) Das Recht am Konzessionsobjekt als Rechtsobjekt . 104 c) Rechte des Konzedenten . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 d) Rechte Dritter am Konzessionsobjekt . . . . . . . . . . 105 4. Grundstücke, Wälder und Gewässer . . . . . . . . . . . . . 105 VII. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

E. Parteien der Konzessionsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . 109 I. Konzedent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. Konzedent – kein Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . 110 2. Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 a) Durch eigene Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 b) Durch juristische Personen . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3. Stellung von Avtodor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 a) Staatsgesellschaften und Staatskorporationen . . . . . . . 112 b) Ausübung der Konzedentenbefugnisse . . . . . . . . . . 112 4. Stellung staatlicher und kommunaler Einheitsunternehmen und fiskaler Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 a) Staatliche und kommunale Einheitsunternehmen . . . . . 114 b) Haushaltseinrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 II. Konzessionär . . . . . . . . . . . . . . 1. Juristische Personen . . . . . . . . . a) Russische juristische Personen . . b) Ausländische juristische Personen

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2. Einfache Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 3. Einzelunternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 III. Folgen der fehlerhaften Vertretung von Parteien . . . . . . . . 120 1. Vertretung ohne Vertretungsmacht oder mit Überschreitung der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 2. Stellvertretung unter Überschreitung einer besonderen Einschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 3. Gesetzliche Beschränkung der Vertretungsmacht . . . . . . 123 IV. Wechsel der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1. Wechsel des Konzedenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 2. Wechsel des Konzessionärs . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 3. Wechsel des Konzessionärs bei Nichterfüllung des trilateralen Finanzierungsvertrags (Step-in-Regelung) . . . . 125 4. Wechsel des Konzessionärs durch einen Regierungsbeschluss 126 V. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht . . . . . . 127 1. Konzedent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 a) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Republik Kasachstan als Konzedent . . . . . . . . . . . 129 c) Vertretung der Kommunen . . . . . . . . . . . . . . . . 129 d) Vertretung durch juristische Personen . . . . . . . . . . 130 2. Konzessionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 a) Juristische Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 b) Einfache Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 aa) Rechtsquellen und Struktur . . . . . . . . . . . . . 132 bb) Geschäftsführung und Vertretung . . . . . . . . . . 132 cc) Stellung im Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 dd) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 3. Wechsel der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 VI. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen und Konzessionsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 I.

Verfahrensaspekte beim Abschluss von Konzessionsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Entscheidung über den Abschluss der Konzessionsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

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XVII

2. Abschluss einer Konzessionsvereinbarung ohne Ausschreibungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 3. Konzessionsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 4. Ausschreibungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 a) Definition der Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . 142 b) Ausschreibungskommission . . . . . . . . . . . . . . . 143 c) Offene und geschlossene Ausschreibungen . . . . . . . . 143 d) Ausschreibungsdokumentation . . . . . . . . . . . . . . 143 e) Auswahlverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 aa) Prüfung der Anträge . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 bb) Bewertung der Angebote . . . . . . . . . . . . . . . 144 cc) Protokoll über die Ergebnisse der Ausschreibung . . 145 5. Fehler im Ausschreibungsverfahren und ihre Rechtsfolgen . 147 a) Anfechtung von nichtnormativen Rechtsakten . . . . . . 147 b) Anfechtung des Ausschreibungsverfahrens . . . . . . . . 148 c) Folgen der Unwirksamkeit des Ausschreibungsverfahrens 149 II. Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung . . . . . . . . 150 1. Absprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 a) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 b) Verhandlungen über den Text der Konzessionsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 c) Verweigerung des Vertragsabschlusses . . . . . . . . . . 153 d) Scheitern der Verhandlungen über den Abschluss der Konzessionsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . 154 e) Berichtigung des Entwurfs der Konzessionsvereinbarung 154 f) Annahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2. Formerfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 a) Definition der Schriftform . . . . . . . . . . . . . . . . 156 b) Schriftform gem. KonzessionsG . . . . . . . . . . . . . 157 c) Rechtsfolgen der Nichteinhaltung der Schriftform . . . . 157 3. Wesentliche Bedingungen der Konzessionsvereinbarung . . 159 a) Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 aa) Allgemeines Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . 159 bb) KonzessionsG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 cc) Bestimmbarkeit der wesentlichen Bedingungen . . . 161 b) Vertragsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 aa) Bestimmung des Konzessionsobjekts . . . . . . . . 162 bb) Technisch-ökonomische Angaben zum Konzessionsobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

XVIII

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c) Im Gesetz oder in anderen Rechtsvorschriften als wesentlich bezeichnete Bedingungen . . . . . . . . . . . 163 aa) Wesentliche Bedingungen aus dem KonzessionsG . 163 i. Fristen der Konzessionsvereinbarung . . . . . . 163 (1) Laufzeit der Konzessionsvereinbarung . . . 163 (2) Zeitpunkt der Übergabe des Konzessionsobjekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (3) Nutzungsdauer des Konzessionsobjekts . . . 164 ii. Zurverfügungstellung von Grundstücken an den Konzessionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 iii. Zweckbestimmung des Konzessionsobjekts . . . 165 iv. Sicherung der Leistung durch den Konzessionär 166 v. Erstattung von Aufwendungen des Konzessionärs im Falle der vorzeitigen Beendigung der Konzessionsvereinbarung . . . . . . . . . . . . 167 vi. Konzessionszahlungen . . . . . . . . . . . . . . 167 vii. Wesentliche Bedingungen bei preis- bzw. tarifgebundenen Konzessionsvereinbarungen . . 168 (1) Einigung über die Pflicht des Konzessionärs, Investitionen zu gewährleisten . . . . . . . . 169 (2) Verfahren der Erstattung von Aufwendungen des Konzessionärs . . . . . . . . . . . . . . 170 bb) Bedingungen aus anderen Gesetzen . . . . . . . . . 171 i. Bestimmung und Änderung der Preise für die Straßennutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 ii. Informationspflichten des Konzessionärs . . . . 173 iii. Sicherung der Pflichterfüllung . . . . . . . . . . 173 iv. Übergabeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . 174 cc) Wesentliche Bedingungen in untergesetzlichen Rechtsakten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 dd) Rechtsfolgen der Nichtberücksichtigung der gesetzlich vorgeschriebenen Bedingungen . . . . . 175 ee) Überprüfung durch die Registerbehörde . . . . . . . 176 d) Durch eine der Parteien als wesentlich hervorgehobene Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 e) Rolle der Modellvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . 178 III. Wirksamkeit der Konzessionsvereinbarung . . . . . . . . . . . 178 1. Nichtige und anfechtbare Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . 179 2. Rechtsfolgen der Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . 180

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3. Unwirksamkeitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 a) Unwirksamkeit wegen Gesetzwidrigkeit . . . . . . . . . 181 b) Sittenwidrigkeit und Verstoß gegen die Grundlagen der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 IV. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht . . . . . . 184 1. Auswahl des Konzessionsprojekts und des Konzessionärs . 184 a) Auswahl der Konzessionsprojekte . . . . . . . . . . . . 184 aa) Vorbereitung des Konzessionsvorschlags . . . . . . 185 bb) Bewertung des Konzessionsvorschlags . . . . . . . 186 cc) Bewertung des Konzessionsprojekts . . . . . . . . . 187 dd) Rolle der Kommission bei der Bewertung der Konzessionsprojekte . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 ee) Zusammenstellung der Liste von Konzessionsprojekten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 b) Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 aa) Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 bb) Ausschreibung als zivilrechtliches Phänomen . . . . 191 i. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . 191 ii. Ausschreibung als selbstständiges Rechtsgeschäft 192 iii. Zustandekommen der Ausschreibung . . . . . . 192 iv. Draufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 cc) Auswahl des Gewinners . . . . . . . . . . . . . . . 193 i. Bewertungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . 193 ii. Protokoll über die Bestimmung des Gewinners . 193 iii. Scheitern der Ausschreibung . . . . . . . . . . . 195 dd) Unwirksamkeit der Ausschreibung . . . . . . . . . 195 2. Absprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 a) Verhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 b) Genehmigung des Vertragsentwurfs . . . . . . . . . . . 197 c) Ansprüche der Verhandlungsparteien . . . . . . . . . . . 197 3. Form, Inkrafttreten und Registrierung . . . . . . . . . . . . 198 4. Wesentliche Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 a) Gegenstand des Konzessionsvertrags . . . . . . . . . . . 199 b) Bedingungen aus dem kasachischen KonzessionsG . . . 200 aa) Objektbezogene Bedingungen . . . . . . . . . . . . 200 i. Beschreibung des Konzessionsobjekts . . . . . . 200 ii. Rechte des Konzessionärs am Konzessionsobjekt 201 iii. Verbesserung des Konzessionsobjekts . . . . . . 201 iv. Rückgabe des Konzessionsobjekts . . . . . . . . 201

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bb) Vertragsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 cc) Finanzielle Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . 202 i. Finanzierungsquellen . . . . . . . . . . . . . . . 202 ii. Preise bzw. Tarife für durch Konzessionäre erbrachte Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . 202 iii. Umfang der Investitionen und Finanzplan . . . . 203 dd) Bedingungen über den Betrieb des Konzessionsobjekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 i. Waren und Dienstleistungen des Konzessionärs . 203 ii. Lokaler Wertschöpfungsanteil . . . . . . . . . . 203 iii. Umweltschutz und Sicherheit . . . . . . . . . . 204 ee) Bedingungen über die Aufhebung und Änderung von Konzessionsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . 205 ff) Staatliche Unterstützung des Konzessionsprojekts . 205 c) Wesentliche Bedingungen aus anderen Gesetzen . . . . . 205 d) Nichtberücksichtigung von gesetzlich vorgesehenen wesentlichen Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . 206 e) Durch eine der Parteien als wesentlich bezeichnete Vertragsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 f) Überprüfung des Konzessionsvertrags . . . . . . . . . . 206 g) Änderung des Modellvertrags . . . . . . . . . . . . . . . 207 5. Unwirksamkeit des Konzessionsvertrags . . . . . . . . . . 207 a) Nichtige und anfechtbare Rechtsgeschäfte . . . . . . . . 207 b) Anfechtungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 c) Rechtsfolgen der Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . 210 d) Unwirksamkeitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 aa) Unwirksamkeit wegen Gesetz- und Sittenwidrigkeit 211 bb) Fehlende oder abgelaufene Lizenz . . . . . . . . . . 211 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

G. Rechte und Pflichten der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 I.

Russisches Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 1. Schuldverhältnisse und Regelungssystematik . . . . . . . . 215 2. Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 a) Abgrenzung von Haupt- und Nebenpflichten . . . . . . . 217 b) Nicht leistungsbezogene Nebenpflichten . . . . . . . . . 217 c) Praktische Relevanz der Klassifikation . . . . . . . . . . 219 d) Abgrenzung von Pflichten und Obliegenheiten . . . . . . 221 3. Verletzung von Pflichten und ihre Rechtsfolgen . . . . . . . 221

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a) Arten von Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . 221 b) Abmahnung und Nachfrist . . . . . . . . . . . . . . . . 223 4. Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 5. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 6. Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 a) Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 b) Erfüllungsanspruch, Selbstvornahme, Herausgabeanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 c) Änderung und Aufhebung von Verträgen . . . . . . . . . 228 aa) Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 bb) Gerichtliche Vertragsaufhebung bzw. -änderung . . 229 cc) Einseitige Vertragsaufhebung bzw. -änderung . . . . 230 i. Einschränkung vertraglicher Verweigerungsbzw. Änderungsklauseln für Nichtunternehmer . 231 ii. Verweigerung der Vertragserfüllung im allgemeinen Schuldrecht . . . . . . . . . . . . . 232 (1) Verweigerungsrecht bei Nichtleistung . . . . 233 (2) Verweigerungsrecht bei Verzug des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 (3) Verweigerung bei Fehlen von Lizenzen oder Mitgliedschaft in einer selbstverwaltenden Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 (4) Leistungsverweigerungsrecht bei Nichterfüllung und Verzug . . . . . . . . . . 236 dd) Zurückbehaltungsrecht bei Nichtleistung . . . . . . 237 ee) Zeitpunkt der Vertragsbeendigung bzw. -änderung . 238 ff) Folgen der Vertragsaufhebung . . . . . . . . . . . . 238 II. Besonderheiten der Konzessionsvereinbarung . . . . . . . . . 239 1. Haftung des Konzedenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2. Erfüllungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 3. Änderung und Aufhebung einer Konzessionsvereinbarung bei Vertragsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 a) Änderung einer Konzessionsvereinbarung . . . . . . . . 241 b) Aufhebung einer Konzessionsvereinbarung . . . . . . . 241 aa) Gerichtliche Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . 242 bb) Aufhebung aufgrund eines nichtnormativen Rechtsakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 cc) Einseitige Aufhebung von Konzessionsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

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dd) Vertragliche Klauseln über eine einseitige Aufhebung 246 ee) Folgen der Aufhebung einer Konzessionsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 III. Pflichten aus der Konzessionsvereinbarung . . . . . . . . . . . 247 1. Pflichten des Konzessionärs . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 a) Errichtung bzw. Sanierung des Konzessionsobjekts . . . 248 aa) Errichtung und Sanierung . . . . . . . . . . . . . . 249 i. Errichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 ii. Sanierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 bb) Verletzung der Errichtungs- bzw. Sanierungspflicht . 251 i. Nichterfüllung und Verzug . . . . . . . . . . . . 251 ii. Nicht ordnungsgemäße Erfüllung . . . . . . . . 252 b) Modernisierung anderen zum Konzessionsobjekt gehörenden Vermögens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 c) Betrieb des Konzessionsobjekts . . . . . . . . . . . . . 254 aa) Verbot der Betriebsunterbrechung . . . . . . . . . . 255 bb) Gewährleistung des Zugangs zu Waren und Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 cc) Gewährung von Ermäßigungen . . . . . . . . . . . 257 d) Zahlungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 e) Rückgabe des Konzessionsobjekts . . . . . . . . . . . . 260 f) Instandhaltung des Konzessionsobjekts . . . . . . . . . 261 g) Kooperationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 h) Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 i) Duldung der Kontrolle des Konzedenten . . . . . . . . . 264 2. Pflichten des Konzedenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 a) Übertragung von Besitz- und Nutzungsrechten am Konzessionsobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 aa) Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 bb) Zeitpunkt der Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . 267 cc) Freiheit von Rechten Dritter . . . . . . . . . . . . . 268 dd) Verletzung der Übertragungspflicht . . . . . . . . . 269 i. Verzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 ii. Abweichung des Konzessionsobjekts von der Beschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 b) Zurverfügungstellung von Grundstücken, Wäldern oder Gewässern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 c) Kooperations- bzw. Mitwirkungspflichten des Konzedenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

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aa) Mitwirkungspflicht aus Art.  718 ZGB . . . . . . . . 272 bb) Kooperationspflicht aus Art.  750 ZGB . . . . . . . . 273 cc) Allgemeine Kooperationspflichten in Mietverträgen 274 dd) Notwendigkeit einer allgemeinen Kooperationspflicht für Konzessionsvereinbarungen . . . . . . . . . . . 274 ee) Mitwirkung des Konzedenten in seiner Funktion als Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 i. Zivilrechtliche Pflichten . . . . . . . . . . . . . 275 ii. Öffentlich-rechtliche Pflichten . . . . . . . . . . 275 d) Öffentliche Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 aa) Kostenübernahme und öffentliche Garantien . . . . 276 bb) Nutzungsgebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 cc) Folgen der Verletzung . . . . . . . . . . . . . . . . 278 e) Erstattung von Aufwendungen bei vorzeitiger Projektbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 IV. Kontrollrechte des Konzedenten . . . . . . . . . . . . . . . . 280 1. Gesetzessystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 2. Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 3. Berechtigte Subjekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 V. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht . . . . . . 283 1. Kasachisches Schuldrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 a) Pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 b) Verletzung von Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . 284 c) Unmöglichkeit der Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . 284 2. Ansprüche bei Vertragsverletzung . . . . . . . . . . . . . . 285 a) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 b) Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 c) Erfüllungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 d) Änderung und Aufhebung von verletzten Verträgen . . . 287 aa) Gerichtliche Aufhebung – Regelfall . . . . . . . . . 287 bb) Vertragsverweigerung . . . . . . . . . . . . . . . . 287 cc) Informationsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 dd) Vertragsverweigerung bei Vertragsverletzung . . . . 288 i. Vertragsverweigerung bei Nicht- bzw. Schlechterfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . 288 ii. Verzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 ee) Einschränkung der Vertragsverweigerung bei Vertragsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 3. Spezielle Rechte und Pflichten aus dem Konzessionsvertrag 290

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a) Pflichten des Konzessionärs . . . . . . . . . . . . . . . 290 aa) Leistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 i. Errichtungs- und Sanierungspflicht . . . . . . . 291 ii. Betrieb des Konzessionsobjekts . . . . . . . . . 295 iii. Rückgabepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 iv. Investitionspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . 296 bb) Duldung und Mitwirkung bei Kontrollen . . . . . . 297 cc) Kooperationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . 297 dd) Andere Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 b) Pflichten des Konzedenten . . . . . . . . . . . . . . . . 298 aa) Übertragung von Nutzungs- und Besitzrechten . . . 298 bb) Grundstücksübertragung . . . . . . . . . . . . . . . 299 cc) Finanzierungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 dd) Mitwirkungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . 301 ee) Mitwirkung des Konzedenten in seiner öffentlichen Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 VI. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302

H. Änderung und Anpassung von Konzessionen . . . . . . . . . . 305 I. Genehmigungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 1. Genehmigungsvorbehalt als Ausnahme . . . . . . . . . . . 305 2. Auslegung des Genehmigungsvorbehalts in der Gerichtspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 II. Andere Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 1. Zulässigkeit von Anpassungsklauseln . . . . . . . . . . . . 309 2. Ausnahmen vom Genehmigungsvorbehalt . . . . . . . . . . 310 a) Änderung von Investitionsprojekten von gesamtstaatlicher Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 aa) Avtodor als Konzedent . . . . . . . . . . . . . . . . 311 bb) Reduzierung der Konzedentenausgaben . . . . . . . 312 cc) Überflüssigkeit des Art.  13 Pkt.  3.1 KonzessionsG nach der Novellierung 2012 . . . . . . . . . . . . . 312 b) Anpassung von Konzessionsvereinbarungen an veränderte Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 aa) Anpassung aufgrund eines Konzessionärantrags . . 313 bb) Änderung aufgrund wesentlicher Veränderung der Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

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i. Öffnung von Art.  451 ZGB für die Parteien einer Konzessionsvereinbarung . . . . . . . . . . . . 315 ii. Voraussetzungen und Rechtsfolgen bei Änderung von Konzessionsvereinbarungen gem. Art.  451 ZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 cc) Ansprüche aus dem KonzessionsG . . . . . . . . . 318 i. Anpassung bei Gesetzesänderungen . . . . . . . 319 (1) Anspruch auf Änderung . . . . . . . . . . . 320 (2) Änderung eines Normativakts . . . . . . . . 321 (3) Ausnahmen für bestimmte Normativakte . . 322 (4) Wesentliche Verschlechterung . . . . . . . . 323 (5) Mögliche Konkurrenz von Art.  20 Pkt.  1 KonzessionsG und Art.  451 ZGB . . . . . . 323 ii. Anpassung von Konzessionsvereinbarungen mit geregelten Preisen und Tarifen . . . . . . . . 324 iii. Anpassung von Konzessionsvereinbarungen an Änderungen langfristiger Parameter zur Berechnung geregelter Preise und Tarife . . . . . 325 dd) Stabilisierung der Konzessionsvereinbarung durch investitionsrechtliche Instrumente . . . . . . . . . . 326 i. Ansprüche aus dem InvestitionsG . . . . . . . . 327 (1) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 (2) Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . 328 ii. AuslInvG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 iii. Konkurrenz von Versteinerungs- und Anpassungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 III. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht . . . . . . 330 1. Einvernehmliche Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . 330 a) Änderungsfreiheit im kas. KonzessionsG . . . . . . . . . 331 b) Genehmigungsvorbehalt im Modellvertrag . . . . . . . . 331 c) Fehlende Verbindung zwischen den Änderungsverfahren in KonzessionsG und VergabeG . . . . . . . . . . . . . 332 2. Zulässigkeit von Anpassungsklauseln . . . . . . . . . . . . 332 3. Einseitige Änderungen von Konzessionsverträgen . . . . . 333 a) Keine clausula rebus sic stantibus im kas. ZGB . . . . . 333 b) Einseitige Änderung bzw. Aufhebung durch Konzedenten 333 aa) Interesse der Öffentlichkeit und des Staates . . . . . 334 bb) Abschließende Auflistung der Änderungsgründe . . 336 cc) Anspruch auf Aufwendungs- und Schadensersatz . 336

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dd) Verfahren bei einseitiger Änderung bzw. Aufhebung 336 4. Stabilisierung der Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 a) Stabilisierungsklausel in Art.  383 Pkt.  2 kas. ZGB . . . . 337 b) Stabilisierungsklausel in Art.  267 Pkt.  3 kas. UnternehmensGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338

I. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 Verzeichnis der Normativakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 Zugang zu den Entscheidungen des Verfassungsrats und der Gerichte Kasachstans sowie der Gerichte Russlands . . . . . . . . . . . 364 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

Abkürzungsverzeichnis a. A. andere Ansicht a. F. alte Fassung Abs. Absatz Alt. Alternative APO Arbitrageprozessordnung der RF v. 24.07.2002 Art. Artikel Aufl. Auflage Ausg. Ausgabe AuslInvG Föderales Gesetz der RF v. 09.07.1999 „Über Auslandsinvestitionen“ AutostraßenG Föderales Gesetz der RF v. 08.11.2007 „Über Autostraßen“ AvtodorG Föderales Gesetz der RF v. 07.07.2009 „Über das Staatsunternehmen ‚Rossijskie avtomobil’nye dorogi‘ und über Änderungen einzelner Gesetzgebungsakte der RF“ Bd. Band BodenGB Bodengesetzbuch der RF v. 25.10.2001 BOOT Build-Own-Operate-Transfer BOT Build-Operate-Transfer ChiP Chozjajstvo i pravo (russische Zeitschrift) ConsultantPlus Juristische Datenbank ConsultantPlus Russland, d. h. das heißt DBFO Design-Build-Finance-Operate EAWU Eurasische Wirtschaftsunion EU Europäische Union EuGH Gerichtshof der Europäischen Union f., ff. folgende FAG Föderales Arbitragegericht Fn. Fußnote GiP Gosudarstvo i pravo (russische Zeitschrift) GUS Gemeinschaft Unabhängiger Staaten GVOBl. Gesetz- und Verordnungsblatt GYIL German Yearbook of International Law HafenG Föderales Gesetz der RF v. 08.11.2007 „Über die Seehäfen“ HaushaltsGB Haushaltsgesetzbuch der Russischen Föderation v. 31.07.1998 i. d. F. in der Fassung i. S. v. im Sinne von i. V. m. in Verbindung mit IGiP Istorija gosudarstva i prava (russische Zeitschrift)

XXVIII ImmobilienregisterG

Abkürzungsverzeichnis

Föderales Gesetz „Über die staatliche Registrierung von Rechten an Immobilien und der entsprechenden Rechtsgeschäfte“ InvestitionsG Föderales Gesetz der RF v. 21.07.1997 „Über Investitionstätigkeit“ kas. kasachisch kas. HaushaltsGB Haushaltsgesetzbuch der Republik Kasachstan v. 04.12.2008 kas. ImmobilienregisterG Gesetz der Republik Kasachstan v. 26.07.2007 „Über die staatliche Registrierung von Rechten an Immobilien“ kas. KonzessionsG Gesetz der Republik Kasachstan v. 07.07.2006 „Über Konzessionen“ kas. ÖPP-Gesetz Gesetz der Republik Kasachstan v. 31.10.2015 „Über öffentlich-­ private Partnerschaft“ kas. StaatsvermögensG Gesetz der Republik Kasachstan v. 01.03.2011 „Über Staatsvermögen“ kas. VergabeG Vergabegesetz der Republik Kasachstan v. 21.07.2007 kas. WaldGB Waldgesetzbuch der Republik Kasachstan v. 08.07.2003 kas. WasserGB Wassergesetzbuch der Republik Kasachstan v. 09.07.2003 kas. ZGB Zivilgesetzbuch der Republik Kasachstan Teil I v. 27.12.1994; Teil  II v. 01.07. 1999 KatasterG Föderales Gesetz der RF v. 24.07.1997 „Über staatlichen Immobilienkataster“ KonzessionsG Föderales Gesetz der RF v. 21.07.2005 „Über Konzessionsvereinbarungen“ KZT kasachischer Tenge (Währung) Lk Evangelium nach Lukas Mk Evangelium nach Markus Modell-ZGB Zivilgesetzbuch. Modell. Empfehlung der GUS. Teil 1 MüKo Münchener Kommentar zum BGB NJW Neue Juristische Wochenschrift NKOG Föderales Gesetz der RF v. 12.01.1996 „Über nichtkommerzielle Organisationen“ NÖP Neue Ökonomische Politik Novellierung 2008 Föderales Gesetz der RF v. 30.06.2008 „Über Änderung des Gesetzes ‚Über Konzessionsvereinbarungen‘ und einzelner Gesetzgebungsakte der Russischen Föderation“ Novellierung 2010 Föderales Gesetz der RF v. 02.07.2010 „Über Änderung des Föderalen Gesetzes ‚Über Konzessionsvereinbarungen‘ und anderer gesetzlicher Akte der Russischen Föderation“ Novellierung 2012 Föderales Gesetz der RF v. 25.04.2012 „Über Änderung des Föderalen Gesetzes ‚Über Konzessionsvereinbarungen‘ und des Art.  16 des Föderalen Gesetzes ‚Über das staatliche Unternehmen ‚Rossijskie Avtomobil’nie dorogi‘ sowie Änderung diverser gesetzlicher Akte der Russischen Föderation“ Novellierung 2014 Föderales Gesetz der RF v. 21.07.2014 „Über Änderung des Föderalen Gesetzes ‚Über Konzessionsvereinbarungen‘ und Änderung diverser gesetzlicher Akte der Russischen Föderation“ Novellierung 2016 Föderales Gesetz der RF v. 03.07.2016 „Über Änderung des Föderalen Gesetzes ‚Über Konzessionsvereinbarungen‘“ Nr. Nummer OAG Oberstes Arbitragegericht (Oberstes Wirtschaftsgericht der RF)

Abkürzungsverzeichnis OG ÖffPrivZusG SH

XXIX

Oberstes Gericht der Russischen Föderation Gesetz über die Zusammenarbeit zwischen Trägern der öffentlichen Verwaltung und Privaten, Schleswig-Holstein ÖPP öffentlich-private Partnerschaft Gesetz der Republik Kasachstan v. 04.07.2013 „Zur Einführung von ÖPP-EinführungsG ÖPP“ ÖPP-Gesetz Föderales Gesetz der RF v. 13.07.2015 „Über staatlich-private und kommunal-private Partnerschaften“ Pkt. Punkt PPP Public Private Partnership PSA-Gesetz Föderales Gesetz der RF v. 07.01.1999 „Über das Production Shar­ ing Agreement“ RechnungskammerG Föderales Gesetz der RF v. 11.01.1995 „Über die Rechnungskammer der Russischen Föderation“ RF Russische Föderation Rs. Rechtssache RSFSR Russische Sozialistische Föderative Sowjetrepublik RUB russischer Rubel (Währung) russ. russisch SchiedsgerichtsG Föderales Gesetz v. 24.07.2002 „Über Schiedsgerichte“ sog. sogenannt StädtebauGB Städtebaugesetzbuch der RF v. 29.12.2004 SteuerGB Steuergesetzbuch der RF v. 05.08.2000 SU Sowjetunion SZ RF Sobranie Zakonodatel’stva Rossijskoj Federacii (russische Zeitschrift) TarifG Föderales Gesetz v. 30.12.2004 „Über staatliche Regulierung der Tarife für Strom und Wärme“ u. Ä. und Ähnliche/Ähnliches u. a. unter anderen u. U. unter Umständen UdSSR Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken VergabeG Föderales Gesetz der RF v. 05.04.2013 „Über Kontraktsysteme“ VergabeG 2005 Föderales Vergabegesetz v. 21.07.2005 VS RSFSR Verkhovnyj Sud RSFSR (oberster Gerichtshof der RSFSR) VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz der Republik Kasachstan v. 27.11.2000 Yale L.J. Yale Law Journal WaldGB Waldgesetzbuch der RF v. 04.12.2006 WasserGB Wassergesetzbuch der RF v. 03.06.2006 WiRO Wirtschaft und Recht in Osteuropa (deutsche Zeitschrift) z. B. zum Beispiel Ziff. Ziffer ZGB Zivilgesetzbuch der Russischen Föderation: Teil I v. 30.11.1994, Teil II v. 26.01.1996 ZGB-Entwurf Entwurf des Föderalen Gesetzes der RF „Über Änderungen zum ersten, zweiten, dritten und vierten Teil des ZGB der Russischen Föderation“

XXX ZGB-Reform 2013

Abkürzungsverzeichnis

Föderales Gesetz der RF v. 30.12.2012 „Über Änderungen in den Kapiteln 1, 2, 3 und 4 des ersten Teils des Zivilgesetzbuchs der Russischen Föderation“ ZGB-Reform 2015 Föderales Gesetz der RF v. 08.03.2015 „Über Änderungen im ersten Teil des Zivilgesetzbuchs der Russischen Föderation“ zit. zitiert

A. Einleitung Immer mehr Infrastrukturprojekte werden weltweit im Rahmen öffentlich-privater Partnerschaften umgesetzt. In der vorliegenden Arbeit werden die in Russland und Kasachstan für die vertragliche Gestaltung der öffentlich-privaten Partnerschaften vorgesehenen Vertragsarten – Konzessionen – eingehend untersucht.

I. Hintergrund Die öffentlich-private Partnerschaft (ÖPP) wurde in den 1990er Jahren in Westeuropa teilweise als ein Allheilmittel für die Lösung von Problemen im Bereich der öffentlichen Daseinsversorgung angesehen.1 Wie so oft bei „neuartigen, hochgelobten Rechtsinstituten“ war die ÖPP sehr bald in der Öffentlichkeit heftig umstritten.2 Die Situation im postsowjetischen Raum stellte sich anders dar. Nach dem Zusammenbruch der Sowjetunion verschlechterte sich die ohnehin schlechte wirtschaftliche Lage der Nachfolgestaaten dramatisch. So brachen im Zeitraum 1989 bis 1997 das Bruttoinlandsprodukt der Russischen Föderation um 40 % und die Industrieproduktion um 60 % ein.3 Erst Ende der 1990er und Anfang der 2000er Jahre stabilisierte sich die Situation. Insbesondere rohstoffreiche Länder wie Russland, Kasachstan und Aserbaidschan profitierten von den gestiegenen Öl- und Gaspreisen und konnten ein steiles Wirtschaftswachstum vorweisen.4 1  Unter anderem wurden viele Modelle angepriesen, die nur wenige Jahre später gescheitert sind und für die öffentliche Hand große Schwierigkeiten verursacht haben. S. z. B. Panke/Rebeggiani, Cross-Border-Leasing: Ein neuer Ansatz zur Stadionfinanzierung? 2004. Zu zahlreichen Problemen mit den Cross-border Geschäften s. Kirbach, Die Zeit, 12.03.2009 Nr.  12. 2  S. z. B. Rügemer, „Heuschrecken“ im öffentlichen Raum. Die Kritik wird teilweise durch den Bericht der Bundes- und Landesrechnungshöfe bestätigt. Gutachten des Bundesbeauftragten für Wirtschaftlichkeit in der Verwaltung zu Öffentlich Privaten Partnerschaften (ÖPP) im Bundesfernstraßenbau Gz., V 3 – 2006 – 0201 vom 05.01.2009. Auch heute sind die neuen ÖPP-Projekte hoch umstritten: z. B. das ÖPP-Projekt für die Bundesautobahn A7, s. Schlieter, Ziehen die das durch, wird’s irre, TAZ v. 13.02.2013. S. ausführlich dazu: B.I.3.c). 3  L’vov/Ovsijenko, Ėkonomičeskaja nauka 1999, Nr.  3, S.  99 f. 4 S. Sutela, Russland Analysen 2004, Nr.  17, S.  1, 4 f.

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A. Einleitung

Dieses Wachstum war und ist jedoch sehr einseitig. Die Abhängigkeit von der Förderung von Bodenschätzen ist in allen drei Ländern sehr hoch.5 Der Öl- und Gaspreiseinbruch im Jahr 2014 entblößten die Anfälligkeit dieser Wirtschaftssysteme: Fehlende Einnahmen lösten extreme Devaluationen der nationalen Währungen aus und stürzten die Länder in große wirtschaftliche Turbulenzen.6 Die zu bewältigende Aufgabe ist überaus komplex. Sogar die Niederlande – ein hochentwickelter Industriestaat mit einer jahrhundertealten Marktwirtschaft – konnten sich nur mit großer Mühe aus der Rohstoffabhängigkeit befreien.7 Die Diversifizierung der Wirtschaft setzt den Ausbau der Infrastruktur voraus. Dementsprechend gehören Infrastrukturprojekte zu den wichtigsten Aufgaben der rohstoffreichen Transformationsstaaten.

II. Die Konzession als Instrument für den Infrastrukturausbau Strukturell befinden sich die Nachfolgestaaten der Sowjetunion in der Transformation8 – einem Prozess, der vor dem Zusammenbruch des Ostblocks der Weltgeschichte unbekannt war. Allen anderen bisher bekannten gesellschaftlichen Umbrüchen (z. B. den Revolutionen) wurde der Weg durch bestehende soziale Klassen und Strukturen geebnet. Die Transformation zeichnet sich dagegen durch eine vollkommene Umstellung aller Gesellschafts- und Staatsbereiche ohne jegliche Basis in den bestehenden Strukturen aus.9 Ein Beispiel zur Verdeutlichung der Situation: Privater gewerblicher Handel wurde in der Sowjetunion bis 1988 mit bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe geahndet. Es gab also kein Bürgertum wie in den Zeiten der Revolutionen des 18.–19. Jahrhunderts in Europa. Die Marktwirtschaft musste von Null an aufgebaut werden. 5  Die Öl- und Gasbranche macht z. B. ein Viertel des kasachischen BIPs aus. S. . 6  World Bank, Kazakhstan – The Challenge of Economic Diversification Amidst Productivity Stagnation, Country Economic Update Fall 2018. 7  Das Problem liegt darin, dass sich aufgrund des großen Exportüberschusses die Währung des Landes so weit verteuert, dass der Import wesentlich günstiger als die Eigenproduktion wird. Darunter leidet die gesamte Wirtschaft. Zuerst wurde dieses Problem in den Niederlanden in den 1960er–1980er Jahren beobachtet. Bis heute wird die starke Abhängigkeit vom Rohstoffeinkommen, die zur Überhitzung der Wirtschaft führt, als „Dutch disease“ bezeichnet. S. Dichtl/Issing (Hrsg.), Vahlens Großes Wirtschaftslexikon. Band 1, 2. Auflage 1993, S.  480. 8  S. zu den Prozessen der Transformation im rechtlichen Bereich in den Nachfolgestaaten der Sowjetunion: Knieper/Boguslawskij, Konzept zur Rechtsberatung in Transformationsstaaten, S.  7 ff.; Knieper, Rechtsreformen entlang der Seidenstraße, S.  39 ff. 9  So auch mit beeindruckenden Beispielen Knieper, in: Knieper/Chanturia/Schramm, Das Privatrecht im Kaukasus und in Zentralasien, S.  3 ff.

II. Konzession als Instrument für den Infrastrukturausbau

3

In solch einer komplexen Situation ist jede eigene erfolgversprechende Erfahrung sehr wertvoll. Eine der wenigen dieser Erfahrungen in der sowjetischen Zeit war das Instrument der Konzessionen, durch die in der Periode der Neuen Ökonomischen Politik (NÖP) Mitte bis Ende der 1920er Jahre private (meistens ausländische) Investoren in die im Übrigen sozialistische Wirtschaft einbezogen wurden.10 Bereits in der Endphase der Sowjetunion kamen die Konzessionen als Instrument zur Bekämpfung der wirtschaftlichen Probleme wieder ins Spiel. So wurde in Kasachstan zwei Tage vor der Unabhängigkeitserklärung das Gesetz über Konzessionen verabschiedet.11 Dieses Gesetz war jedoch noch auf die sozialistischen Verhältnisse zugeschnitten und deswegen von Anfang an überholt. Als Konzessionäre durften nur ausländische Investoren auftreten und diese waren nicht bereit, im Rahmen veralteter Modelle tätig zu werden. Die meisten Investitionen flossen in die Öl- und Gasförderung. Die Investoren setzten in diesen Branchen die Produktionsteilungsvereinbarungen (Production Sharing Agreements, PSA) durch, die nicht in den Regelungsbereich des Konzessionsgesetzes fielen. Das Konzessionsgesetz zeigte sich als wirkungslos und wurde zwei Jahre nach seinem Inkrafttreten wieder aufgehoben. Im Unterschied zu Kasachstan gelang es in Russland trotz mehrerer Anläufe zunächst nicht, ein Gesetz über Konzessionen zu verabschieden. Die ablehnende Haltung in Russland lässt sich durch die negativen Erfahrungen mit den Privatisierungen der ersten Stunde erklären, als viele Betriebe unter Verwendung von zum Teil kriminellen Methoden weit unter dem Marktwert den Inhaber wechselten.12 Besonders umstritten war vor diesem Hintergrund die Erteilung von Förderrechten im Rahmen von Konzessionen. Die Vorbehalte gegen eine vertraglich zwischen Staat und Investor ausgehandelte Gestaltung der Förderung von Bodenschätzen waren so stark, dass die ausländischen Investoren trotz ihrer starken Verhandlungspositionen den Abschluss von Production Sharing Agreements nur in wenigen Projekten in Russland durchsetzen konnten.13 Erst im Jahre 2005 wurde in Russland das Gesetz „Über Konzessionsvereinbarungen“ verabschiedet.14 Der Durchbruch gelang dank der Beschränkung der Konzessionen auf Infrastrukturprojekte und der Ausklammerung der Förderung 10 

S. B.I.2. Gesetz der Republik Kasachstan v. 23.12.1991 Nr.  1021-XII „Über Konzessionen in der Republik Kasachstan“ (außer Kraft gesetzt durch das Gesetz v. 08.04.1993 Nr.  2090-XII). 12 S. Tchekhoev, Analyse der Privatisierung in der Russischen Föderation, S.  104. Zu strukturellen Problemen und deren Ursachen bei den unterschiedlichen Privatisierungsmethoden s. Krüßmann, Privatisierung und Umstrukturierung in Russland, S.  311 ff. 13  Rath, Production-Sharing Agreements, S.  4. 14  Föderales Gesetz v. 21.07.2005 Nr.  115-FZ „Über Konzessionsvereinbarungen“ (i. d. F. v. 07.07.2013), SZ RF 2005, Nr.  30, Pos.  3126 (zit.: KonzessionsG). 11 

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A. Einleitung

von Bodenschätzen. Die Konzessionsvereinbarung15 wird als ein Vertrag über die Errichtung oder Sanierung und den anschließenden Betrieb eines Infrastrukturobjekts definiert. Der Konzessionär erhält die Besitz- und Nutzungsrechte am Konzessionsobjekt für die Laufzeit der Konzessionsvereinbarung, er wird aber zu keinem Zeitpunkt Eigentümer des Konzessionsobjekts (Art.  3 Pkt.  1 KonzessionsG). Nur ein Jahr später wurde in Kasachstan das neue Gesetz „Über Konzessionen“ erlassen,16 das an das russische Pendant angelehnt war. In der ersten Fassung war dieses Gesetz dem russischen sehr ähnlich. Auch hier wurde die Förderung von Bodenschätzen aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes ausgeschlossen. Dies entsprach der allgemeinen Entwicklung in Kasachstan, bei der die Rechte auf Förderung der Bodenschätze durch öffentlich-rechtliche Lizenzen erteilt wurden und die Production Sharing Agreements der 1990er Jahre nach und nach verändert bzw. neu verhandelt wurden.17 Auch in Kasachstan durfte der Eigentümer des Konzessionsobjekts, also der Konzedent, der dem Konzessionär die Nutzungs- bzw. Besitzrechte am Konzessionsobjekt einräumt, nur die öffentliche Hand sein. Im Laufe der Zeit wurden sowohl das russische als auch das kasachische Gesetz mehrmals reformiert. Einerseits wurden viele technische Unstimmigkeiten und Fehler behoben, andererseits wurden die Attraktivität und Funktionalität der Konzessionen verbessert; unter anderem wurde die staatliche Finanzierung der Konzessionsprojekte wesentlich erleichtert. Die Konzessionen werden zunehmend im Kontext der globalen Entwicklung der öffentlich-privaten Partnerschaft (ÖPP) verstanden. Insbesondere Kasachstan hat im Jahr 2013 die ÖPP als Rechtsinstrument in das KonzessionsG aufgenommen und die Konzession als eine Form der Umsetzung von ÖPP-Projekten definiert. Dabei wurden viele Instrumente aus dem von der EU-Kommission erarbeiteten Grünbuch der ÖPP18 aufgenommen. Im Jahr 2015 wurde ein eigenständiges kas. ÖPP-Gesetz verabschiedet, das Konzession als eine Art von ÖPP definiert. Auch in Russland wurde 2015 ein Gesetz „Über staatlich-private und kommunal-private Partnerschaften“ 15 

Während im russischen Gesetz die Verträge zwischen den Konzedenten und den Konzessionären als Konzessionsvereinbarungen (koncessionnye soglašenija) bezeichnet werden, spricht das kasachische Gesetz von Konzessionsverträgen (koncessionnye dogovory). Inhaltlich sind die Begriffe „Vereinbarung“ und „Vertrag“ identisch. Die originaltreue Begrifflichkeit (Konzessionsvereinbarung für Russland und Konzessionsvertrag für Kasachstan) wird aus Klarstellungsgründen in der Arbeit beibehalten. 16  Gesetz der Republik Kasachstan v. 07.07.2006 Nr.  167-III (i. d. F. v. 30.11.17) „Über Konzessionen“, Kazachstanskaja pravda 2006, Nr.  177, S.  25148 (zit.: kas. KonzessionsG). 17  Aliyev, Der Staat als Vertragspartner, S.  89, 97 ff. 18  Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen v. 30.04.2004, KOM(2004) 327.

II. Konzession als Instrument für den Infrastrukturausbau

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verabschiedet.19 Das Gesetz bietet neben Konzessionen ein weiteres Instrument für die Umsetzung der ÖPP-Projekte.20 In den ersten Jahren nach dem Inkrafttreten der Konzessionsgesetze wurden sowohl in Russland als auch in Kasachstan nur wenige Konzessionsprojekte umgesetzt. Insbesondere in Kasachstan verlief die Entwicklung nur schleppend. Nach den zahlreichen Reformen erachten aber die Regierungen beider Länder die Konzessionen heute als ein geeignetes Instrument für den Infrastrukturaufbau. Die ersten Konzessionsvorhaben im Wert von 5 Milliarden Rubel (1 Euro entspricht ca. 70 RUB) wurden in Russland bereits begonnen. Russland will mithilfe von Konzessionen insbesondere sein marodes Straßennetz und die kommunale Infrastruktur modernisieren.21 Der sehr strenge Rahmen für die Finanzierung der Infrastrukturprojekte durch nichtstaatliche Pensionsfonds und den Nationalen Wohlfahrtsfonds wird nach und nach gelockert. So dürfen seit 2014 die nichtstaatlichen Pensionsfonds 10 % ihres Portfolios in Konzessionsprojekte investieren.22 Der Nationale Wohlfahrtsfonds ist in eines der größten Straßenausbauprojekte Russlands eingestiegen.23 Die ÖPP-Vorhaben generell und die Konzessionen insbesondere liefern seit Jahren international viel Stoff für wissenschaftliche Diskussionen. Als Beispiel können die Fragen über Umfang und Grenzen der Zulässigkeit der Übertragung von öffentlichen Aufgaben an Privatpersonen24 oder auch die Mechanismen der Anpassung von langfristigen Verträgen mit der öffentlichen Hand25 genannt werden. Ein zentrales Thema für die Entwicklungs- und Transformationsstaaten ist das Spannungsverhältnis zwischen den Funktionen der öffentlichen Hand als Vertragspartei und als Adressat öffentlich-rechtlicher Bindungen und die damit verbundene Gewährleistung der Schutzmechanismen gegenüber den Konzessionären. In Russland und Kasachstan wird diese Thematik durch eine Vielzahl von 19 

Föderales Gesetz v. 13.07.2015 Nr.  224-FZ (i. d. F. v. 03.07.2016) (zit.: ÖPP-Gesetz). Zu dem irreführenden Namen und zur Abgrenzung zu Konzessionen s. B.II.2. 21  S. B.II.1. 22  Regelung der Zentralbank der Russischen Föderation v. 25.12.2014 Nr.  451-P (i. d. F. v. 27.05.2016). 23  Verfügung der Regierung der Russischen Föderation v. 22.05.2014 Nr.  875-r. 24  von Münch, Das Spannungsverhältnis zwischen funktionaler Privatisierung und demokratischer Legitimation, Tübingen 2014; Miranda, Concession Agreements: From Private Contract to Public Policy, Yale L.J. 2007, S.  510–549; Kletzander, Archiv für Kommunalwissenschaften 1995, Bd.  34, S.  119–135. 25 Die Zulässigkeit der Änderung von Vergabeverträgen war Gegenstand mehrerer Entscheidungen nationaler Gerichte von EU-Mitgliedstaaten und des EuGH, z. B. EuGH 19.06. 2008 – Rs. С-454/06 – „Pressetext“ – NJW 2008, 3341; EuGH 13.04.2010 – Rs. C-91/08 – „Wall“ – VergabeR 2012, 643–653. Auch in der Literatur wurde dieses Phänomen eingehend untersucht, s. z. B. Poschmann, Vertragsänderung unter dem Blickwinkel des Vergaberechts; Wagner/Jürschik, VergabeR 2012, S.  401–409. 20 

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A. Einleitung

Grundsatzfragen, die in den Transformationsstaaten oft noch ungeklärt sind, überlagert. Damit laufen in diesen Staaten Entwicklungen, die in den Industriestaaten nacheinander erfolgten, parallel. So wird z. B. einerseits über die allgemeinen rechtlichen Grundlagen wie die Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften und andererseits über allgemeine rechtliche Regulierung von hochkomplexen Finanzinstrumenten gleichzeitig diskutiert. Damit ist es auf der einen Seite zwar eine Herausforderung, aber auf der anderen Seite auch eine dringende Notwendigkeit, solche komplexen Instrumente wie Konzessionen zeitgleich mit den Grundlagen des Zivil- und Verwaltungsrechts zu erschließen. Darüber hinaus bietet das Konzessionsrecht ein gutes Exempel für die Auseinanderentwicklung von postsowjetischen Rechtsordnungen. Während sich die Konzessionen betreffenden Regelungen in Russland und Kasachstan zunächst noch sehr stark ähnelten, entwickelten sich diese Institute in den vergangenen Jahren immer weiter auseinander. Vertiefte Untersuchungen dazu liegen nicht vor. Interessant ist aber auch der Gegentrend der Harmonisierung der Gesetzgebungen von Weißrussland, Kasachstan und Russland im Rahmen der Eurasischen Wirtschaftsunion (EAWU).26 Damit folgen diese Staaten einem Zickzackkurs, der noch wissenschaftlich aufzuarbeiten ist.

III. Ziel der Arbeit und Untersuchungsgegenstand Ziel der vorliegenden Arbeit ist eine vergleichende Untersuchung der Eignung der russischen Konzessionsvereinbarungen bzw. der kasachischen Konzessionsverträge als Rechtsinstrumente für die Diversifizierung der Wirtschaft und den Ausbau der Infrastruktur. 26  Der Vertrag über die Eurasische Wirtschaftsunion (EAWU) wurde am 29.05.2013 in Astana unterschrieben. Es wurde mit Ratifikation des Vertrags bis zum Jahr 2015 gerechnet. Die Eurasische Wirtschaftsunion wird als eine weitere Stufe der Integration von Weißrussland, Kasachstan und Russland begriffen. Der Ursprung dieser Integration geht zurück auf die Gründung der Eurasischen Wirtschaftsgemeinschaft zwischen Weißrussland, Kasachstan, Kirgisistan, Russland und Tadschikistan im Jahre 2000, gegründet durch das Übereinkommen zur Gründung der EAWU, unterzeichnet am 10.10.2000 in Astana, SZ RF 2002, Nr.  7 Pos.  632, auf Englisch abrufbar unter: . Zurzeit besteht zwischen Weißrussland, Kasachstan und Russland eine Zollunion (Übereinkommen über die Gründung einer Zollunion, unterzeichnet am 06.10.2007 in Duschanbe, SZ RF 2011, Nr.  12, Pos.  1552); diese drei Staaten haben den Aufbau eines gemeinsamen Wirtschaftsraums beschlossen (Deklaration zur wirtschaftlichen Integration v. 18.11.2011, ). S. ausführlich zu den Integrationsprozessen bis Mitte 2013: Aliyev, Osteuropa Recht 2013, S.  378–390; Ehlers/Wolfgang/Schröder, Rechtsfragen der Eurasischen Zollunion, Frankfurt am Main, 2011; Schewe/Aliyev, GYIL 2011, Bd.  54, S.  565–608.

III. Ziel der Arbeit und Untersuchungsgegenstand

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Dabei werden lediglich die rechtlichen Aspekte nach dem geltenden Recht unter Berücksichtigung der Rechtsprechung untersucht. Die für die meisten Transformationsstaaten typischen Probleme Korruption und Misswirtschaft werden im Rahmen der vorliegenden Arbeit zwar berücksichtigt, stehen aber nicht im Fokus der Untersuchung. So bedürfte z. B. die Beurteilung der auf die Senkung der Korruptionsanfälligkeit gerichteten Instrumente eingehender empirischer Untersuchung, die hier nicht geleistet werden kann. Der Untersuchungsgegenstand der Arbeit beschränkt sich auf die vertraglichen Verhältnisse zwischen dem Konzedenten und dem Konzessionär. Eine solche Untersuchung ist jedoch ohne eine Darstellung der Prozesse, welche die Konzessionsverhältnisse anbahnen und begleiten, kaum möglich. Aus diesem Grund werden sowohl die Ausschreibungsverfahren nach russischem und kasachischem Recht als auch Verhältnisse zwischen dem Konzedenten und dem Konzessionär, welche die Konzessionsvereinbarungen bzw. Konzessionsverträge flankieren, dargestellt. Russische Konzessionsvereinbarungen und kasachische Konzessionsverträge sind selbstständige, gesetzlich definierte Vertragstypen (Art.  3 Pkt.  1 KonzessionsG bzw. Art.  1 Nr.  18 kas. KonzessionsG). Die gesetzlichen Vorschriften sehen aber ausdrücklich auch die Anwendbarkeit von Vorschriften über andere Vertragsarten auf Konzessionsvereinbarungen bzw. Konzessionsverträge vor (Art.  3 Pkt.  2 KonzessionsG bzw. Art.  2 Pkt.  1 kas. KonzessionsG). Demzufolge werden auch die entsprechenden Vorschriften des russischen und des kasachischen Zivilgesetzbuches (ZGB27 bzw. kas. ZGB28) dargestellt. Nicht angesprochen werden dagegen die Aspekte der Streitbeilegung, die sicherlich Gegenstand einer selbstständigen Untersuchung sein können. Finanzierungsinstrumente, welche für die Umsetzung von Konzessionsprojekten zur Anwendung kommen, werden nur insoweit angesprochen, als dies für die Analysen der Regelungen über Konzessionen notwendig ist. Die Konzessionsvereinbarungen bzw. Konzessionsverträge regeln komplexe Verhältnisse zwischen der öffentlichen Hand und dem privaten Investor, die auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben gerichtet sind. Dementsprechend stehen die Konzessionen, wie auch viele andere öffentlich-private Verhältnisse, im Spannungsfeld zwischen dem Privatrecht und dem öffentlichen Recht. Das russische 27  Zivilgesetzbuch der Russischen Föderation, Teil 1 v. 30.11.1994 Nr.  51-FZ (i. d. F. v. 23.07.2013), SZ RF 1994, Nr.  33, Pos.  3301; Teil 2 v. 26.01.1996 Nr.  14-FZ (i. d. F. v. 23.07.2013), SZ RF 1996, Nr.  5, Pos.  410 (zit.: ZGB). 28 Zivilgesetzbuch der Republik Kasachstan: Allgemeiner Teil v. 27.12.1994 (i.  d. F. v. 21.05.2013), Vedomosti Verchovnogo Soveta Respubliki Kazachstan 1994 Nr.  23–24, Pos.  187; Besonderer Teil v. 01.07.1999 Nr.  409-I (i. d. F. v. 04.07.2013), Vedomosti Parlamenta Respubliki Kazachstan 1999 Nr.  16–17, Pos.  642 (zit.: kas. ZGB).

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A. Einleitung

wie auch das kasachische Konzessionsgesetz sehen ausdrücklich die Anwendbarkeit der Vorschriften des entsprechenden Zivilgesetzbuches auf Konzessionsvereinbarungen bzw. Konzessionsverträge vor. In der vorliegenden Arbeit wird der Hauptakzent auf die Untersuchung der zivilrechtlichen Regulierung gelegt. Es bestehen aber auch zahlreiche öffentlich-rechtliche Vorschriften, die auf Konzessionsvereinbarungen bzw. Konzessionsverträge Anwendung finden. Diese Vorschriften wurden ebenfalls in die vorliegende Analyse einbezogen.

IV. Methodisches Vorgehen Methodisch ist die vorliegende Arbeit als Vergleich zwischen dem russischen und dem kasachischen Konzessionsrecht aufgebaut. Sowohl die russischen Konzessionsvereinbarungen als auch die kasachischen Konzessionsverträge wurden mit dem Ziel der Diversifizierung der Wirtschaft und Modernisierung der Infrastruktur ins Leben gerufen. Andere Rechtsordnungen, einschließlich der deutschen und der europäischen, werden nur punktuell herangezogen. Eine vollständige vergleichende Analyse vor dem Hintergrund des deutschen sowie des europäischen Rechts würde den Rahmen der Arbeit sprengen. Eine solche Analyse ist in vielen Fällen nur bedingt möglich, da das deutsche Recht keine speziellen Vertragsformen enthält, die mit den Konzessionsvereinbarungen bzw. den Konzessionsverträgen vergleichbar wären. Darüber hinaus sind die Probleme, die in diesem Themenbereich im deutschen bzw. im europäischen Recht einerseits und im russischen bzw. kasachischen Recht andererseits auftreten, nur in Teilbereichen vergleichbar. Die Arbeit wurde aber so verfasst, dass sie auch ein mit dem russischen bzw. dem kasachischen Recht nicht vertrauter Leser gut nachvollziehen kann. Die Arbeit ist in sieben Kapitel aufgeteilt. In Kapitel B werden das Phänomen der öffentlich-privaten Partnerschaft und deren Geschichte sowie die aktuellen Entwicklungen auf diesem Gebiet in Russland und Kasachstan kurz dargestellt. Anschließend wird die in der Literatur sehr umstrittene Frage der Rechtsnatur von Konzessionsvereinbarungen bzw. von Konzessionsverträgen untersucht (Kapitel C). Der Gegenstand von Konzessionsvereinbarungen bzw. Konzessionsverträgen sowie die Rechtsstellung der Vertragsparteien werden in den Kapiteln D bzw. E behandelt. Die Konzessionsvereinbarungen und Konzessionsverträge werden fast immer infolge einer Ausschreibung und anschließender langer Verhandlungen abgeschlossen. Dementsprechend komplex sind die Fragen in Bezug auf das Zustandekommen und die Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen bzw. Konzessionsverträgen. Aus diesem Grund ist Kapitel F dem Zustandekommen von Konzessionsvereinbarungen und Konzessionsverträgen ge-

IV. Methodisches Vorgehen

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widmet. Die Pflichten und Rechte der Konzedenten und Konzessionäre werden anschließend in Kapitel G eingehend untersucht. Die Langfristigkeit von Konzessionsprojekten bedingt die Notwendigkeit von Anpassungen während der Projektlaufzeit. Diese Notwendigkeit steht im Spannungsverhältnis zum Gebot der Berücksichtigung der Ausschreibungsergebnisse. Kapitel H der Arbeit behandelt deshalb die Mechanismen der Vertragsänderung bzw. -anpassung. Abschließend werden die zentralen Ergebnisse der Arbeit zusammengefasst. In allen Teilen der Arbeit wird zunächst die russische Konzessionsvereinbarung behandelt und anschließend der kasachische Konzessionsvertrag vergleichend zum russischen Recht dargestellt. Es ist wesentlich mehr Literatur und Rechtsprechung zum russischen Recht im Allgemeinen und zu den Konzessionsvereinbarungen im Besonderen vorhanden. Die ausführliche Analyse des russischen Rechts erlaubt es, den kasachischen Teil der Untersuchung mit einem Akzent auf die Unterschiede darzustellen. Eine Besonderheit der vorliegenden Arbeit besteht darin, dass Fragen des allgemeinen Zivil- und Verwaltungsrechts, die sich im Zusammenhang mit Kon­ zessionen stellen, teilweise vertieft behandelt werden. Dies hat zwei Gründe. Einerseits wird dadurch dem mit dem russischen bzw. kasachischen Recht nicht vertrauten Leser der Einstieg in die Materie der Untersuchung erleichtert. Andererseits befinden sich derzeit viele Institute im Umbruch, z. B. wurden im Rahmen der Reform des russischen Zivilgesetzbuchs die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften neu geregelt.29 Die Arbeit leistet einen Beitrag zur Klärung der Dogmatik in diesem Bereich.

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Föderales Gesetz v. 30.12.2012 Nr.  302-FZ „Über Änderungen der Kapitel 1, 2, 3 und 4 des ersten Teils des Zivilgesetzbuches der Russischen Föderation“, SZ RF 2012, Nr.  53, Pos.  7627.

B. Kooperation zwischen dem Staat und Privatpersonen I. Ein Blick in die Geschichte 1. Von der Antike bis zum 20. Jahrhundert Die Geschichte der Kooperation zwischen dem Staat und Privatpersonen bei Erfüllung von öffentlichen Aufgaben reicht bis in die Antike zurück. Bereits in den frühen Hochkulturen hat es dieses Phänomen gegeben. Insbesondere die Funktion der Steuereintreibung wurde seinerzeit in private Hände gegeben. Bereits in der Bibel werden die Steuereintreiber erwähnt.1 Auch im alten Russland war die Tradition der privaten Steuereintreibung bekannt. Das erste russische Gesetz „Russkaja prawda“ erwähnt private Steuereintreiber „viry“, die das Recht auf Steuereintreibung vom Souverän erwarben.2 Verbreitet war das System des sog. „kormlenije“ (von russisch „kormit’“ – ernähren). Einzelne Personen wurden mit staatlichen (polizeilichen) Funktionen betraut und erhielten im Gegenzug das Recht, von der Bevölkerung ihren Unterhalt zu verlangen. Dieses System war für die Tauschwirtschaft typisch und wurde erst im Jahre 1555 abgeschafft.3 Stattdessen folgte das System des „otkup“, das einer klassischen mittelalterlichen Konzession ähnelte. Eine Person konnte das Recht auf eine bestimmte, nur ihr vorbehaltene Tätigkeit erwerben. So waren insbesondere die Wein- und Salzkonzessionen verbreitet. Im Laufe der Zeit wurden auch Rechte auf Förderung von Bodenschätzen, Fang von Pelztieren sowie auf den Betrieb von Industrieobjekten an Privatpersonen verkauft.4 Peter der Große erweiterte diese Praxis. In den neuen Verträgen verpflichtete sich der Staat, das Material und die Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, der Unternehmer musste die gesamte Produktion zum

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S. z. B. Mk 2,13–17; Lk 5,27–32. Belickaja, IGiP 2010, Nr.  21, S.  21, 23. 3  Popov, IGiP 2007, Nr.  5, S.  4. 4  So wurde das Recht auf Förderung von Eisenerz und Bau einer Eisenhütte bereits im Jahr 1555 einem dänischen Unternehmer eingeräumt. Kostomarov, Grundriss des Handels im Moskauer Staat im 16. und 17. Jahrhundert, S.  194. 2 

I. Ein Blick in die Geschichte

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festgelegten Preis an den Fiskus verkaufen.5 Als im 19. Jahrhundert der Ausbau der Infrastruktur begann, wurde auch in diesem Bereich auf Kooperation mit privaten Unternehmen gesetzt. So wurde z. B. bis 1867 das Telegraphennetz in Russland von den deutschen Konzessionären „Siemens und Galske“ betrieben.6 Die Konzessionen dieser Zeit waren unter anderem darauf gerichtet, das Knowhow zu sichern, und nicht selten an die Voraussetzung geknüpft, russische Fachkräfte auszubilden. Konzessionen wurden im Rahmen von Verträgen vergeben. In der Literatur war bereits damals die Rede vom „Mischcharakter“ der Konzessionen. Die Stellung des Konzessionärs wurde durch Verwaltungsrecht und die Vermögensverhältnisse wurden durch das Zivilrecht geregelt.7

2. Konzessionen in der jungen Sowjetrepublik Nach der Gründung der Russischen Sozialistischen Sowjetrepublik wurde die Abschaffung des privaten Eigentums zum staatlichen Zweck. In der Zeit des Militärkommunismus (1918–1921) fanden Massenenteignungen, die oft mit Gräueltaten verbunden waren, statt. Diese Politik führte zur Katastrophe. Hunderttausende von Menschen starben an Hunger. Als eine Notlösung wurde 1920 die Neue Ökonomische Politik gestartet. Diese sollte die dringend notwendigen Investitionen und Know-how in das Land bringen.8 Eine der wichtigsten Instrumente der NÖP waren die Konzessionen. Als einer der ersten Schritte der NÖP wurde am 23. November 1920 das Dekret „Über allgemeine wirtschaftliche und rechtliche Grundlagen der Konzessionen“9 verabschiedet. Im Laufe der 1920er Jahre wurden mehr als 2200 Konzessionen erteilt. Die wohl berühmteste Konzession war die „Lena Goldfields“, in deren Rahmen die Förderrechte für das gesamte Gebiet von Ural und Sibirien an eine britische Firma übertragen wurden.10 Ursprünglich war die Konzession ausschließlich für ausländische Investoren vorgesehen. Später durften aber auch die sowjetischen Bürger in kleinen Konzessionen als Konzessionäre auftreten. Juristisch wurden die Konzessionen als Mietverträge begriffen, auf deren einen Seite der Staat als Vermieter und auf 5  Diese Unternehmen waren für ihre Grausamkeiten berüchtigt. Die Gemeinden mussten eine bestimmte Anzahl von Menschen für die Arbeit an diesen Projekten zur Verfügung stellen. Meistens kamen die Männer nie mehr zurück. 6  Belickaja, IGiP 2010, Nr.  21, S.  21, 23, mit Hinweis auf Nosov, Sovetskoje pravo 1926, Nr.  3. 7  Tal’, Konzessionsvereinbarungen kommunaler Verwaltungen, S.  6. 8  Banerji, Merchants and Markets in Revolutionary Russia, 1917–1930, S.  40. 9  SU RSFSR 1920, Nr.  91, Pos.  481. 10  Ausführlich zur Geschichte von Lena Goldfields und dem berühmten Schiedsverfahren zwischen den Investoren und der Sowjetunion: Veeder, (1998) 47 ICLQ, S.  747.

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B. Kooperation zwischen dem Staat und Privatpersonen

deren anderen Seite der ausländische Investor als Mieter stand.11 In manchen Fällen jedoch gründeten der Staat und der ausländische Investor gemeinsam Gesellschaften, die als Konzessionäre auftraten.12 Die NÖP ermöglichte die Stabilisierung der Wirtschaft. Die fortschreitende Industrialisierung bereitete aber neue Probleme mit der Lebensmittelsicherheit, woraufhin Enteignungen folgten.13 Die NÖP neigte sich in den späten 1920er Jahre ihrem Ende zu.14 Mit der Beendigung der NÖP im Jahr 1929 wurden auch die Konzessionsverträge aufgehoben. Der Begriff der Konzession verschwand für die nächsten 60 Jahre aus dem Sprachgebrauch in der Sowjetunion.

3. Die öffentlich-private Partnerschaft a) Begriff und Klassifikation der öffentlich-privaten Partnerschaft Die öffentlich-private Partnerschaft ist ein Begriff, der aus dem englischen Sprach­raum stammt15 und das Phänomen der Zusammenarbeit zwischen der öffentlichen Hand und Privaten im Bereich der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben beschreibt. Die ÖPP kann in zahlreichen Formen umgesetzt werden. Aus diesem Grund wird der Begriff „ÖPP“ in den meisten Rechtsordnungen nicht gesetzlich definiert.16 Es wird befürchtet, dass die Flexibilität der ÖPP durch etwaige gesetzliche Definitionen eingeschränkt würde.17 Es besteht aber weitestgehend Einigkeit darüber, dass alle ÖPP-Vorhaben durch die Kooperation zwischen Hoheitsträgern und Privaten bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben im vertraglichen Rahmen oder durch Gründung von Gesellschaftsstrukturen gekennzeichnet sind.18 Als weitere Merkmale der ÖPP werden die Beteiligung einer privaten Partei an der Finanzierung und eine anteilige Risikoübernahme genannt.19 Die fehlende Definition der ÖPP, die unterschiedliche Begrifflichkeit in verschiedenen Ländern sowie die Vielzahl von Kriterien, die bei der Klassifikation berücksichtigt werden können, verhindern eine allgemeingültige Klassifikation Lenin, Vollständige Sammlung der Werke, Bd.  43, S.  249. Belickaja, IGiP 2010, Nr.  21, S.  21, 24. 13  Ausführlich zu Gründen der Krise s. Rogowin, Stalins Kriegskommunismus, S.  17 ff. 14  Čistjakov, in: Čistjakov, Geschichte von Staat und Recht Russlands, S.  169. 15  Der englische Begriff „Public Private Partnership“ (PPP) wird international, z. B. auch in Deutschland und Russland, häufig eingesetzt. 16  Budäus/Grüning, PPP, S.  25, 40. 17  Vgl. Grünbuch, Kapitel A, Fn.  18; ÖffPrivZusG SH, GVOBl. 2007, S.  328; Shede/Pohlmann, in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch PPP, S.  102 ff. 18  Schliesky, PPP, S.  248; Alfen/Fischer, in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch PPP, S.  4. 19  Varnavskij, Konzessionsmechanismus der Partnerschaft, S.  9. 11 

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I. Ein Blick in die Geschichte

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der ÖPP-Projekte.20 Oft werden Rechtsform, Eigentumsverhältnisse am Objekt, Risikoaufteilung zwischen den Partnern, Finanzierung und Betriebsrisiko der Klassifizierung der ÖPP-Projekte zugrunde gelegt. International werden für die Bezeichnung der verschiedenen Arten der ÖPP-Projekte Begriffe wie z. B. BOT (Build-Operate-Transfer) BOOT (Build-Own-Operate-Transfer) oder Konzession verwendet. Diese Begriffe definieren aber in verschiedenen Rechtsordnungen unterschiedliche Rechtskonstellationen.21 Die EU-Kommission unterscheidet grundsätzlich zwischen institutionalisierten und vertraglichen ÖPP.22 Im Rahmen einer institutionalisierten ÖPP wird das Projekt von einer Gesellschaft, in der sich einerseits ein Hoheitsträger und andererseits eine oder mehrere Privatpersonen beteiligen, umgesetzt. Eine vertragliche ÖPP wird aufgrund eines oder mehrerer Verträge durchgeführt. Die vertraglichen ÖPP werden ihrerseits nach verschiedenen Kriterien klassifiziert. Die Kommission unterscheidet zwischen BOT (Build-Operate-Transfer), DBFO (Design-Build-Finance-Operate) und Konzessionen.23 Im Rahmen eines BOT-Projekts errichtet der private Partner das Objekt auf Kosten des öffentlichen Vertragspartners und betreibt anschließend das Objekt. Der öffentliche Partner nutzt das Objekt gegen Entgelt bzw. kauft die Produktion des Objekts während der Vertragslaufzeit. Der öffentliche Partner ist Eigentümer des Objekts, räumt aber dem privaten Partner das Nutzungsrecht für die Vertragslaufzeit ein. Im Unterschied zum BOT finanziert der private Partner im Rahmen eines DBFO-Projekts die Errichtung des Objekts selbst und wird zu dessen Eigentümer. Nach Ablauf des Projekts geht das Eigentum am Objekt an den öffentlichen Partner über. Auch in diesem Modell ist der öffentliche Partner der Nutzer, und der private Partner hat gesicherte Einnahmen in der Betriebsphase. Als Konzession wird ein DBFO-Projekt definiert, in dem das Projekt durch die Einnahmen von Dritten finanziert wird (z. B. Mautgebühren). Projekte, in deren Rahmen die Finanzierung des Projekts durch die Nutzung der öffentlichen Hand gewährleistet wird, sind für Investoren besonders lukrativ, da die Einnahmen aus dem Betrieb des Objekts gesichert sind. 20  European Commission Directorate-General Regional Policy, Guidelines for Successful Public – Private Partnerships 2003, S.  16. 21  Alternative Klassifizierung s. Delmon, Understanding Options for PPP, S.  15 ff. 22  Die EU nutzt diese übergeordnete Klassifizierung, weil die Regulierung dieser ÖPP-Modelle unterschiedlich gestaltet werden muss. S. Kapitel A, Fn.  18, Grünbuch 1.3 Pkt.  20. 23  EU-Guidelines (Fn.  20), S.  17 ff. Diese Klassifikation wird mit wenigen Modifikationen auch in den meisten Mitgliedstaaten verwendet. So entsprechen die deutschen Erwerber-, Betreiber- und Konzessionsmodelle den europäischen BOT, DBFO und Konzessionen. §  3 ÖffPrivZusG SH; Schede/Pohlmann, in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch PPP, S.  104 ff.

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B. Kooperation zwischen dem Staat und Privatpersonen

Diese Klassifikation ist längst nicht vollständig, viele Konstellationen bleiben unberücksichtigt. Als Beispiel sei das Modell der russischen Konzessionsvereinbarungen, in denen der öffentliche Partner Eigentümer des Objekts ist und der private Partner das Objekt auf eigene Kosten und eigenes Risiko baut und betreibt, genannt.24 b) Geschichte der modernen ÖPP In den 1960er und 70er Jahren wurden die unterschiedlichen Formen von Konzessionen insbesondere für die Förderung von Rohstoffen in den Entwicklungsländern eingesetzt. Diese Konzessionen können aber nicht als Vorläufer der modernen ÖPP begriffen werden. Private Unternehmen aus den Industriestaaten ­sicherten sich damals Sonderrechte auf Förderung der Bodenschätze, da die Entwicklungsstaaten seinerzeit nicht im Stande waren, die komplexen Projekte durchzuführen. Oft waren diese Konzessionen gleichbedeutend mit einer Fortsetzung der Kolonialpolitik und wurden massiv durch die Herkunftsstaaten der Konzessionäre unterstützt.25 Die Ressourcenkonzessionen der Entwicklungsländer wurden weitestgehend als private Rechtsgeschäfte begriffen.26 Oft wurden diese Konzessionsverträge „internationalisiert“, indem die Normen des Völkerrechts als anwendbares Recht gewählt wurden. Bei der Umsetzung dieser Projekte wurden die direkte Beteiligung der Öffentlichkeit und das Demokratieprinzip faktisch komplett missachtet.27 Der modernen ÖPP liegt der Gedanke der Partnerschaft der öffentlichen Hand und Privater, die auf das Erreichen der Ziele und die Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben gerichtet ist, zugrunde. Der Ursprung dieser modernen Idee der ÖPP liegt in den USA. Im Rahmen der Umsetzung der „New Deal“-Politik von Präsident Roosevelt wurden erstmals private Unternehmen in die Lösung von lokalen Problemen einbezogen. Der Begriff Public Private Partnership entstand erst später, als Ende der 1970er, Anfang der 1980er Jahre die öffentliche Hand in Kooperation mit privaten Investoren versuchte, den strukturellen Problemen in den Industriestädten neue Lösungen entgegenzusetzen.28 Einen Aufschwung erlebte die Idee der ÖPP im England der 1990er Jahre. Nach den negativen Erfahrungen mit der Privatisierung der 1980er Jahre suchte 24 

S. B.II.2.c). Frynas/Beck/Mellahi, Review of African political economy 2000, Bd.  27, S.  407–425; Libby/Cobbe, International Organization 1981, Bd.  35, S.  725–744. 26  Talus/Looper/Otillar, Journal of World Energy Law and Business 2012, Bd.  5, Nr.  3, S.  181–193. 27  S. dazu Miranda, Yale L.J. 2007, S.  510, 515 ff.; Hausmann, Investitionsverträge mit ausländischen Investoren, S.  21, 31 ff. 28  Roggenkamp, PPP, S.  59 ff. 25 

I. Ein Blick in die Geschichte

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der Staat Möglichkeiten, öffentliche Aufgaben, insbesondere deren Finanzierung, auf Private zu übertragen. Dabei entstand das Modell der sog. „funktionalen Privatisierung“, in dessen Rahmen die Übertragung öffentlicher Aufgaben ohne formale Privatisierung staatlichen Eigentums vollzogen wird.29 Die ersten Modelle sahen die Finanzierung des Projekts durch Vertrieb der Produkte und Dienstleistungen an Dritte vor. Die britische Innovation bestand darin, dass der Staat sich verpflichtete, über die Jahre hinweg das Objekt zu nutzen, und dadurch die Einnahmen des privaten Partners sicherte (Lebenszyklusmodell).30 Dies erlaubte die ÖPP-Projekte unmittelbar durch öffentliche Mittel zu finanzieren. Darüber hinaus konnten die Ausgaben über die Jahre gestreckt werden. Diese Modelle haben sich angesichts knapper Kassen und zunehmender Kritik an der Privatisierung öffentlicher Objekte in den Industrieländern durchgesetzt. Darüber hinaus hat die britische Regierung die sog. Treasury Task Force eingerichtet. Wichtigste Aufgabe der Treasury Task Force war die zentrale Beratung und Optimierung der ÖPP-Vorhaben, was die Organisation solcher Projekte wesentlich erleichterte.31 c) Erfahrungen mit ÖPP Die ÖPP wird sehr unterschiedlich bewertet. In den Industriestaaten herrschte anfänglich in der Öffentlichkeit eine Art Euphorie über dieses Instrument, das als Rettung für die staatlichen und kommunalen Haushalte dargestellt wurde.32 Umso schmerzlicher war die Erfahrung, dass die ÖPP keineswegs ein Allheilmittel ist. Die öffentliche Hand benötigt, wenn sie für die Nutzung des Objekts bezahlen muss, insbesondere bei den Lebenszyklusmodellen, nicht weniger Geld für die Umsetzung dieser Projekte als bei der klassischen Abwicklung in Eigenregie (z. B. durch Vergabe von Aufträgen). Die zunächst versprochenen Ersparnisse und Qualitätsverbesserungen können bis heute nicht glaubhaft nachgewiesen werden.33 Einige Skandale in diesem Bereich haben dem Image der ÖPP sehr geschadet.34 Auf der anderen Seite liefern erfolgreiche ÖPP-Projekte Argumente für dieses Institut. Insbesondere in Entwicklungsländern wurden im Rahmen der ÖPP gro-

S. dazu mit vielen weiterführenden Verweisen: Winkelmann, PPP, S.  49 ff. Roggenkamp, PPP, S.  28 ff. 31  Fox/Tott, The PFI Handbook, S.  66. 32  S. Kapitel A, Fn.  1. 33  S. Kapitel A, Fn.  4. 34  Z. B. Berliner Wasserbetriebe, s. Schmitz, Deutsches Verwaltungsblatt, 2012, Bd.  127, S.  731–737. 29  30 

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B. Kooperation zwischen dem Staat und Privatpersonen

ße Infrastrukturprojekte verwirklicht und sogar ganze Wirtschaftsbranchen entwickelt.35 Aber auch dort gab es viele negative Erfahrungen.36 Dementsprechend unterschiedlich sind auch die Schwerpunkte in der öffentlichen Diskussion. Während in Deutschland und anderen Industriestaaten der Schwerpunkt der Diskussion in der öffentlich-rechtlichen Zulässigkeit der Übertragung von öffentlichen Aufgaben an Private liegt,37 stehen im Fokus der Wissenschaft der Transformationsstaaten eher die vertraglichen Rahmenbedingungen, die dem Staat erlauben würden, die Infrastruktur aufzubauen.38

II. ÖPP in Russland 1. Voraussetzungen Russland ist ein reiches Transformationsland, das mittelfristig seine Abhängigkeit von Rohstoffexporten unbedingt senken bzw. die Wirtschaft diversifizieren muss.39 Trotz der großen Privatisierungswelle der 1990er Jahre sind viele Wirtschaftsbereiche staatlich, insbesondere die Infrastrukturobjekte gehören weitestgehend dem Staat. Viele privatisierte Betriebe wurden in den letzten Jahren wieder verstaatlicht.40 Russland hat massive Probleme mit den Straßen41 und der

Schneider/Bilgen, Transnational Lawyer 1992, Bd.  5, S.  99 ff. Z. B. ÖPP zur Wasserversorgung in Bolivien. Der Versorger Aqua del Tunari hat die Wasserpreise fast verzehnfacht. Das hat soziale Proteste und gewalttätige Ausschreitungen ausgelöst. Das Projekt wurde vorzeitig beendet. Der Streit wurde unter anderem in einem internationalen Investitionsschiedsverfahren verhandelt. S. Aguas del Tunari SA v. Bolivia, Decision on Respondent’s Objections to Jurisdiction, ICSID Case No ARB/02/3, IIC 8 (2005). 37  So wird z. B. in der deutschen Verwaltungsrechtslehre eine große Diskussion über die Rolle des Gewährleistungsstaats geführt, s. z. B. Genschel/Leibfried/Zangl, Zerfaserung und Selbsttransformation – Das Forschungsprogramm „Staatlichkeit im Wandel“; Ladeur, Der Staat 2008, Bd.  48, S.  163–182; Franzius, VerwArch 2008, Bd.  99, S.  351 ff.; Ziekow, Wandel der Staatlichkeit und wieder zurück? 38  S. z. B. Drozdov, ChiP 2006, Nr.  6, S.  48–57; Račkov/Kalinina, WiRO 2009, S.  142, 144. Die vorliegenden deutschen Arbeiten zu vertraglichen Rahmenbedingungen der ÖPP-Verträge fassen viel mehr die öffentlich-rechtliche Dimension ins Auge, z. B. Habel, Contract Governance. 39  Aliyev, Der Staat als Vertragspartner, S.  85 ff. 40  Die meisten Verstaatlichungen verliefen konfliktfrei. Es gab aber Ausnahmen. Eines der bekanntesten Beispiele ist das Unternehmen Yukos von Michail Chodorkovskij, das in mehreren Schritten verstaatlicht wurde. Die Streitigkeiten zwischen den ausländischen Investoren und der Russischen Föderation dauern an. S. z. B.: Veteran Petroleum Limited (Cyprus) v. The Russian Federation, PCA Case No. AA 228, UNCITRAL. 41  In einer russischen Großstadt soll es nach städtebaulichen Zielvorgaben 2,4 km Straßen 35  36 

II. ÖPP in Russland

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kommunalen Infrastruktur42. Diese Bereiche waren bereits zu sozialistischen Zeiten, aber auch im zaristischen Russland ein großes Problem.43 Im Unterschied zu vielen Staaten hat Russland weniger finanzielle als vielmehr strukturelle Probleme.44 Es fehlt an Erfahrung und Know-how bei der Umsetzung von Großprojekten, so gelten z. B. in vielen Bereichen immer noch baurechtliche Standards der 1960er Jahre, die den Einsatz moderner Technologien verhindern.45 Damit ist Russland bei der Abwägung der Notwendigkeit von ÖPP-Projekten viel näher an den Entwicklungsländern, die früher keine gute öffentliche Versorgung hatten. Dementsprechend können sie viel mehr als Hoheitsträger der Industriestaaten vom Know-how der privaten Wirtschaft und insbesondere ausländischer Investoren profitieren. Andererseits haben der Staat und insbesondere die Kommunen sehr wenig Erfahrung mit der Verwaltung von komplizierten Vertragswerken. Dadurch sind sie akut durch die Risiken einer ÖPP gefährdet. Besonders riskant für unerfahrene Vertragsparteien sind die Lebenszyklusprojekte,46 in deren Rahmen die öffentliche Hand sich zu Zahlungen über mehrere Jahre hinweg verpflichtet. Das Bewusstsein für die Risiken ist sehr niedrig. ÖPP-Projekte werden in der Presse oft als Allheilmittel dargestellt. Die Risiken langfristiger ÖPP-Projekte, die mit regelmäßigen Zahlungen der öffentlichen Hand verbunden sind, und die negative Erfahrungen anderer Länder werden meist gar nicht oder nur beiläufig erwähnt.47 Die ersten Alarmglocken haben jedoch schon geläutet: Die föderale Rechnungskammer der Russischen Föderation hat festgestellt, dass bei der Umsetzung des aus dem Nationalen Wohlfahrtsfonds finanzierten Projekts „Zentrale Ringautostraße“ nicht alles wie vorgesehen läuft.48 pro km2 geben, tatsächlich sind aber nur 1,4 km pro km2 vorhanden. Pugačev/Špakov, Autostraßenwirtschaft. 42  Regelmäßig berichten die Nachrichtenagenturen über Unterbrechungen in der Wärmeversorgung, die bei Temperaturen um -30 Grad Celsius lebensbedrohlich sind. S. z. B. „Leitungsschaden lässt die Bewohner einer Stadt in Süd-Ural frieren“, Artikel v. 24.12.2012. 43  Nicht umsonst hat der berühmte Schriftsteller der russischsprachigen Literatur Nikolaj Gogol’ noch im 19. Jahrhundert gesagt: „Russland hat zwei Probleme, Dummköpfe und Straßen!“ 44  In den Reservefonds wurden mittlerweile hunderte Milliarden Euro Rücklagen gebildet . 45  Rybakova, Kommersant Business Guide 2012, Nr.  54, S.  3. 46  Die langfristigen Zahlungsverpflichtungen der öffentlichen Hand wurden im Rahmen der Konzessionsvereinbarungen erst später zugelassen. S. dazu G.III.2.d). 47  Die renommierte Zeitschrift Kommersant publizierte zwei Sonderausgaben zum Thema Straßenbau in Russland. Dabei wurden gleich in mehreren Aufsätzen die Vorteile der ÖPP ausführlich dargestellt. In keinem Aufsatz wurden aber die Risiken oder die negativen Erfahrungen anderer Länder erwähnt, Kommersant Business Guide 2012, Nr.  52 und 54. 48 . 49  S. Kapitel A, Fn.  19. 50  Entwurf des Föderalen Gesetzes „Über die öffentlich-private Partnerschaft“ (erarbeitet vom Ministerium für Wirtschaftliche Entwicklung der Russischen Föderation). S. ausführlich Ljutova, Hauptgeschäftspartner, Vedomosti 2013, Nr.  17, S.  3279. Zur Begründung der Notwendigkeit s. Glumov, Korporativnyj Jurist 2009, Anlage zu Nr.  5, S.  35, 36. 51  Die territorialen Einheiten der Russischen Föderation werden in russischer Sprache als ‚sub’’ekt federacii’ bezeichnet. In der deutschen Fachliteratur hat sich die sprachlich ungewöhnlich direkte Übersetzung „Subjekt der Föderation“ durchgesetzt. Diese Übersetzung wird auch in diesem Text verwendet. 52  Z. B. Republik Dagestan, Republik Altaj, Tomsk Gebiet usw. Kritischer Überblick s. Glumov, Korporativnyj Jurist 2009, Anlage zu Nr.  5, S.  35 ff. 53 S. Glumov, Korporativnyj Jurist 2009, Anlage zu Nr.  5, S.  35 ff. 54  Haushaltsgesetzbuch der Russischen Föderation v. 31.07.1998 (i. d. F. v. 23.07.2013), SZ RF 1998, Nr.  31, Pos.  3823 (zit.: HaushaltsGB). 55  Borisov, HaushaltsGB, Art.  79.

II. ÖPP in Russland

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ten Partnerschaft außerhalb des Anwendungsbereichs des Vergaberechts. Das russische Vergabegesetz56 findet auf PSA, staatlich-private und kommunal-private Partnerschaften sowie Konzessionen keine Anwendung. Damit haben diese Kooperationsformen ein Alleinstellungsmerkmal. a) Production Sharing Agreements Als ein Instrument der vertraglichen Gestaltung von ÖPP-Projekten können die Production Sharing Agreements (PSA), die die Vertragsverhältnisse zwischen dem Staat und dem privaten Bodennutzer regeln, angesehen werden. In der Regel muss der Bodennutzer eine Lizenzgebühr für die Bodennutzung entrichten und alle gesetzlich vorgesehenen Steuern bezahlen. Das PSA-Gesetz ersetzt aber diese fixen Zahlungen durch eine vertraglich bestimmte Teilung der geförderten Bodenschätze.57 Der staatliche Partner beteiligt sich also am Risiko. PSA sollten aber nicht als ÖPP qualifiziert werden, da das Risiko des Staates, das zur Formel „weniger Förderung – weniger Einkommen“ reduziert werden kann, nicht erlaubt, in diesem Fall von einer Partnerschaft zu sprechen. Es handelt sich hier um einen vertraglichen Ersatz für die klassische Lizenz, die letztlich lediglich die Gewinnaufteilung regelt. b) Staatlich-private und kommunal-private Partnerschaften Das ÖPP-Gesetz definiert als staatlich-private und kommunal-private Partnerschaft Projekte, in denen ein privater Investor ein Objekt in Kooperation mit der öffentlichen Hand errichtet oder rekonstruiert, eigenständig betreibt und abschließend zum alleinigen Eigentümer des Objekts wird. Die zumindest anteilige Finanzierung des Projekts durch den privaten Investor wird zwingend vorausgesetzt (Art.  6.2 ÖPP-Gesetz). Trotz der Verwendung der Begriffe „staatlich-private“ und „kommunal-private Partnerschaft“ für die Definition eines konkreten Modells werden die beiden Begriffe weiterhin auch in ihrem herkömmlich weiten, internationalen Sinne eingesetzt. Im weiteren Sinne wird der Begriff ÖPP auch in dieser Arbeit eingesetzt. c) Konzessionen Die Konzessionsvereinbarung ist eine speziell auf die Umsetzung von ÖPP-Projekten in Russland zugeschnittene Vertragsform. Eine Konzessionsvereinbarung 56  Föderales Gesetz v. 05.04.2013 Nr.  44-FZ „Über Kontraktsysteme im Bereich des Erwerbs von Waren, Werk- und Dienstleistungen für staatlichen und kommunalen Bedarf“, SZ RF 2013, Nr.  14, Pos.  1652 (zit.: VergabeG). 57  Rath, Production-Sharing Agreements, S.  15.

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B. Kooperation zwischen dem Staat und Privatpersonen

ist ein Vertrag zwischen einem Konzessionär, der sich verpflichtet, auf eigene Rechnung das Konzessionsobjekt herzustellen oder zu sanieren und anschließend zu betreiben, und einem Konzedenten, der seinerseits die Besitz- und Nutzungsrechte58 am Konzessionsobjekt für die Zeit der Konzessionsvereinbarung auf den Konzessionär übertragen muss (Art.  3 Pkt.  1 KonzessionsG). Dabei wird der Konzessionär zu keinem Zeitpunkt Eigentümer des Konzessionsobjekts. Ein Konzessionsprojekt besteht damit aus zwei Phasen: Errichtung/Sanierung und Betrieb. Eine Konzessionsvereinbarung, die ausschließlich den Betrieb des Objekts zum Gegenstand hat, ist unzulässig. Grundsätzlich soll das Projekt aus den Gewinnen des Konzessionärs in der Betriebsphase des Projekts finanziert werden (Art.  3 Pkt.  12 KonzessionsG). Der Konzedent kann aber die Ausgaben für den Bau des Objekts übernehmen (Art.  3 Pkt.  13 S.  1 KonzessionsG). Die Finanzierung von Konzessionsverträgen durch regelmäßige Zahlungen des Konzedenten für die Nutzung des Konzessionsobjekts war zunächst verboten. Dieses Verbot wurde in zwei Schritten aufgehoben. Zuerst wurde im Jahr 201259 eine derartige Finanzierung der Konzessionsprojekte über Straßen i. S. v. Art.  4 Pkt.  1 Nr.  1 KonzessionsG ausdrücklich erlaubt (Art.  3 Pkt.  13 S.  3 KonzessionsG a. F.). Im Jahr 2014 wurde das Verbot der Finanzierung durch Konzedentenzahlungen gänzlich aufgehoben.60 Damit wurden faktisch die Lebenszyklusmodelle61 im Rahmen der Konzessionen erlaubt. Bei den Lebenszyklusprojekten darf aber der Konzessionär keine Zahlungen für den Bau entgegennehmen. Auch das Verbot einer gemischten Finanzierung, z. B. durch Zahlungen des Konzedenten und bestimmter Gruppen von Nutzern (z. B. LKWs), wurde mit dem Änderungsgesetz aus dem Jahr 2014 aufgehoben. Entsprechend der Grundidee der Konzessionsvereinbarungen in Russland, dass ein Konzessionsprojekt aus den Gewinnen des Konzessionärs finanziert 58 Besitz wird im russischen, aber auch im kasachischen Recht nicht wie „tatsächliche Sachherrschaft“, sondern als ein Recht, eine Sache zu besitzen, definiert. Das Besitzrecht ist neben dem Nutzungs- und Verfügungsrecht eines der konstitutiven Elemente des Eigentums. Das Konzept lässt viele Fragen offen. Der Besitzschutz ist z. B. nicht ausdrücklich gewährleistet. Im russischen Recht wird seit Jahren über die Notwendigkeit diskutiert, das Besitzinstitut zu reformieren. Dabei wird oft auf das deutsche Recht verwiesen, z. B. Budilov, Vertraglicher Eigentumserwerb in der deutschen Konzeption der dinglichen Rechte: zur Diskussion über die Entwicklung des russischen Sachenrechts, S.  57. 59  Föderales Gesetz v. 25.04.2012 Nr. 38-FZ „Über die Änderung des Föderalen Gesetzes ‚Über Konzessionsvereinbarungen‘ und des Art.  16 des Föderalen Gesetzes ‚Über das staatliche Unternehmen ‚Rossijskie Avtomobil’nye dorogi‘ sowie die Änderung diverser gesetzlicher Akte der Russischen Föderation“, SZ RF 2012, Nr.  18, Pos.  2130 (zit.: Novellierung 2012). 60  Föderales Gesetz v. 21.07.2014 Nr. 265-FZ „Über die Änderung des Föderalen Gesetzes ‚Über Konzessionsvereinbarungen‘ und einzelner Gesetzesakte der RF“, SZ RF 2014, Nr.  30, Pos.  4266 (zit.: Novellierung 2014). 61  S. zu Lebenszyklusmodellen B.I.3.b) bzw. B.I.3.c).

II. ÖPP in Russland

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wird, ging man bei der Verabschiedung des Konzessionsgesetzes auch davon aus, dass der Konzessionär das Projekt auf eigenes Risiko durchführt. Dies war zwar nicht explizit im Text verankert, ergibt sich aber aus der Pflicht des Konzessionärs, die Kosten zu tragen (Art.  3 Pkt.  12 KonzessionsG), und durch die Verlagerung des Untergangs- bzw. Verschlechterungsrisikos auf den Konzessionär (Art.  3 Pkt.  8 KonzessionsG). Im Laufe der Zeit wurde aber offensichtlich, dass die Investoren ohne zusätzliche Sicherheiten und Risikobegrenzung nicht bereit sind, in Konzessionsprojekte zu investieren. Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber schrittweise einige Risiken auf den Konzedenten übertragen. So ist der Konzedent seit der Novellierung 2010 verpflichtet, die Ausgaben des Konzessionärs zu erstatten, wenn die Konzessionsvereinbarung vorzeitig beendet wird (Art.  15 Pkt.  5 KonzessionsG).62 Damit trägt der Konzedent das Risiko der vorzeitigen Vertragsbeendigung. Auch das Risiko der Änderung der tariflich festgelegten Preise wird durch einen Anspruch des Konzessionärs auf Anpassung der Konzessionsvereinbarung (Art.  20 Pkt.  3 KonzessionsG)63 dem Konzedenten auferlegt. Die fehlende Flexibilität der Finanzierungsmodelle und die einseitige Risikoverteilung zulasten des Konzessionärs war eines der größten Hindernisse auf dem Weg zur Entwicklung der Konzessionen in der Russischen Föderation. Die Ermöglichung von Lebenszykluskonzessionen und die Verlagerung einiger Risiken auf den Konzedenten hat zwar die Attraktivität der Konzessionen erhöht, zugleich sind aber auch die Risiken der öffentlichen Hand gestiegen. Angesichts der eingeschränkten Möglichkeiten, insbesondere im Bereich der wirtschaftlichen und rechtlichen Beratung, birgt diese Entwicklung insbesondere für kleinere Kommunen erhebliche Risiken. Der Gesetzgeber hat die gestiegenen Risiken soweit erkannt: In den Konzessionsvereinbarungen über Objekte der Wasserund Wärmeversorgung sowie Abwasserobjekte müssen neben den Kommunen zwingend auch die Subjekte der Russischen Föderation als Parteien auftreten (Art.  39 Pkt.  1 KonzessionsG). Damit wird gewährleistet, dass die Kommunen in Verträgen über lebenswichtige Infrastrukturobjekte nicht alleingelassen werden. Problematisch ist auch, dass in allen anderen Fällen die Kommunen auf sich angewiesen sind und offensichtlich durch komplexe wirtschaftliche und juristische Konstellationen überfordert werden.

62  63 

S. G.III.2.e). S. H.II.2.b)cc)ii.

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B. Kooperation zwischen dem Staat und Privatpersonen

III. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht 1. Die ÖPP als Instrument zur Behebung der strukturellen Schwäche der Wirtschaft Spätestens seit der Finanzkrise 2008–2009, die Kasachstan ziemlich hart getroffen hat, wird die ÖPP in Kasachstan als eines der wichtigsten Instrumente zur Minderung der Abhängigkeit von Rohstoffexporten und zum Ausbau der Infrastruktur verstanden.64 In Kasachstan ist die Entwicklung der ÖPP im Unterschied zu Russland stark institutionalisiert. So wurden staatliche und staatseigene private Institutionen zur Entwicklung der ÖPP geschaffen. Als Erstes wurde das Kasachische Zentrum für ÖPP als staatliche Aktiengesellschaft gegründet.65 Das Zentrum hat die Entwicklung der ÖPP in Kasachstan zur Aufgabe. Es wird auch in das Auswahlverfahren von Projekten einbezogen. Im Jahr 2012 wurde der staatliche Koordinationsrat für ÖPP-Fragen gegründet.66 Der Koordinationsrat besteht aus hochrangigen Regierungsmitgliedern, darunter fünf Minister. Den Vorsitz hat der Premierminister inne. Der Koordinationsrat muss mindestens zweimal im Monat zusammentreten. Die hochkarätige Besetzung und Häufigkeit der Sitzungen zeigen, welche Bedeutung der ÖPP in Kasachstan beigemessen wird. Die Entwicklung der ÖPP in Kasachstan ist nicht nur institutionell besser ausgestattet als in Russland. Das von der Regierung erarbeitete Programm zur Entwicklung der ÖPP für den Zeitraum 2011–201567 ist ein Dokument, das eine gute Analyse der ÖPP, einschließlich der Klassifikation möglicher Projekte und ausländischer Erfahrungen, enthält und zugleich konkrete Ziele für die Entwicklung der ÖPP in Kasachstan setzt.68 Bereits das Ziel des Entwicklungsprogramms – 64  Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 14.04.2010 Nr.  303 (i. d. F. v. 25.07.2011) „Über die Konsolidierung der geplanten Maßnahmen der Republik Kasachstan zur Realisierung des Programms zur Verstärkung der industriell-innovativen Entwicklung der Republik Kasachstan für den Zeitraum 2010–2014“, SAPP Respubliki Kazachstan 2010, Nr.  29, Pos.  225. 65  Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 17.07.2008 Nr.  693 „Über die Gründung einer speziellen Organisation für Konzessionsfragen“, SAPP Respubliki Kazachstan 2008, Nr.  33, Pos.  343. 66 Statut des ÖPP-Koordinierungsrates der Regierung der Republik Kasachstan, verabschiedet durch die Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 20.12.2012, Nr.  1633. 67  Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 29.06.2011 Nr.  731 „Über die Verabschiedung des Entwicklungsprogramms im Bereich der öffentlich-privaten Partnerschaft in der Republik Kasachstan für den Zeitraum 2011–2015 und über Änderungen und Ergänzungen der Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 14.04.2010 Nr.  302“, SAPP Respubliki Kazachstan 2011, Nr.  44, Pos.  584. 68  Eine Analyse des Programms: Kembaev, Jurist 2010, Nr.  6, S.  40–44.

III. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

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fünfzehn Projekte mit einem Gesamtvolumen von 900 Mrd. KZT (umgerechnet 2 Mrd. Euro) zeigte, dass die ÖPP in Kasachstan, anders als in Russland, ausschließlich für ausgewählte Großprojekte vorgesehen war. Insbesondere das komplexe Auswahlverfahren der Projekte steht dem verbreiteten Einsatz der ÖPP im Weg.69 Die Verabschiedung des ÖPP-Gesetzes im Jahre 2015, aber auch die Änderungen des kasachischen KonzessionsG in den Jahren 2014 und 2015, haben die Hürden für kleinere Projekte deutlich gesenkt und damit die ÖPP-Projekte, einschließlich der Konzessionen für kleinere Vorhaben, eröffnet. Das Nachfolgeprogramm der Entwicklung der ÖPP für den Zeitraum 2016– 201870 wurde nicht mehr so gründlich vorbereitet wie der Vorläufer und enthält lediglich die Auflistung einzelner Projekte.71 Genau wie in Russland werden auch in Kasachstan die ÖPP allgemein und die Konzessionen im Besonderen fast ausschließlich in positivem Licht dargestellt. Die Auflistung möglicher Risiken in Teil 3 Pkt.  2 des Entwicklungsprogramms ist sehr kurz und erwähnt nicht einmal die Risiken, die sich bei der Umsetzung des ersten ÖPP-Projekts gezeigt haben. Bereits das Pilotkonzessionsprojekt – die Eisenbahnstrecke „Šar–Ust’-Kamenogorsk“ – wurde durch massive Vertrauensprobleme überschattet. Der private Partner stand kurz vor der Insolvenz, als die Finanzkrise ausbrach, die Insolvenz des privaten Partners wird aber nicht als Risiko genannt. Es gab auch Probleme mit der Qualität der durchgeführten Arbeiten.72 Die Kommission der Eurasischen Wirtschaftsunion hat in ihrer Analyse ÖPP als teure Alternative zu den Vergabeverträgen bezeichnet. Es wird aber hervorgehoben, dass ÖPP-Projekte der öffentlichen Hand erlauben, trotz knapper Kassen infrastrukturelle Projekte durchzuführen.73 Dabei wird jedoch nicht darauf hingewiesen, dass die Belastungen der öffentlichen Hand für die nächsten Jahre oder gar Jahrzehnte unerträglich hoch sein können. Noch wichtiger ist die Tatsache, dass in rohstoffreichen Ländern wie Russland und Kasachstan nur die öffentliche Hand oder staatseigene Unternehmen Zugang zu billigem Geld haben, damit wäre die Projektfinanzierung aus privaten Quellen wesentlich teurer als aus öffentlichen. 69 

S. dazu F.IV.1. Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 09.03.2016 Nr.  15-r „Über die Verabschiedung des Entwicklungsprogramms im Bereich der öffentlich-privaten Partnerschaft in den einzelen Branchen und Regionen der Republik Kasachstan für den Zeitraum 2016–2018 unter erweitertem Einsatz der öffentlich-privaten Partnerschaft“. 71 Es könnte daran liegen, dass das erste Projekt mit Unterstützung der EU vorbereitet wurde. 72 S. Vologodskaja, Solch eine „Baustelle des Jahrhunderts“. 73  Zentrum für Entwicklung der ÖPP. Praktische Anleitung für Investoren „Öffentlich-private Partnerschaft in den Staaten der Eurasischen Wirtschaftsunion“, 2017. 70 

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B. Kooperation zwischen dem Staat und Privatpersonen

2. Definition der ÖPP Genauso wie in Russland wurde das Gesetz über die öffentlich-private Partnerschaft in Kasachstan (kas. ÖPP-Gesetz) erst ein Jahrzehnt nach dem kas. KonzessionsG verabschiedet. Das Gesetz hatte eine schwierige Geschichte, deren Hintergründe nicht bekannt sind. Das kas. ÖPP-Gesetz basiert auf den Vorgaben des Entwicklungsprogramms,74 das sich seinerseits an den EU-Dokumenten75 orientiert. Die Vorgaben des Programms wurden aber nicht gleich in ein spezielles Gesetz umgesetzt. Zuerst wurde ein Kapitel 1-1 in das kas. KonzessionsG eingeführt, das aus zwei Artikeln (7-1 und 7-2) bestand und die öffentlich-private Partnerschaft regelte.76 Eine solche Lösung war aber grundsätzlich problematisch. Es ist nicht realistisch, ein komplexes Phänomen wie die ÖPP in nur zwei Artikeln eines Gesetzes über Konzessionen, die lediglich eine mögliche Form der ÖPP sind, zu regeln. Die zahlreichen offensichtlichen Widersprüche und systemimmanenten Probleme haben zur Verabschiedung des kas. ÖPP-Gesetzes und zur Aufhebung des Kapitels 1-1 kas. KonzessionsG geführt. Das kas. ÖPP-Gesetz ist in keiner Weise dem russischen Pendant ähnlich. Die öffentlich-private Partnerschaft wird durch vier Kriterien definiert, die kumulativ vorliegen müssen (Art.  4 kas. ÖPP-Gesetz): Der Beziehung zwischen dem öffentlichen und dem privaten Partner muss ein Vertrag zugrunde liegen, das Vorhaben muss mittel- oder langfristig sein (3–30 Jahre), das Projekt muss gemeinsam durchgeführt werden und die Ressourcen beider Parteien müssen eingesetzt werden. Die vertragliche Grundlage schließt jedoch nicht die institutionellen ÖPP-Projekte aus, in denen der öffentliche und der private Partner eine Gesellschaft gründen. Art.  7 Pkt.  1 kas. ÖPP-Gesetz sieht ausdrücklich sowohl vertragliche als auch institutionelle ÖPP vor. Damit wird hier der Begriff „vertragliche Grundlage“ im Sinne einer gleichberechtigten Beteiligung des öffentlichen und privaten Partners benutzt. Ein ÖPP-Projekt kann also nicht durch einen Obrigkeitsakt der öffentlichen Hand begründet werden.

74 

S. Kapitel B, Fn.  64. S. Kapitel B, Fn.  17 und 20. 76  Gesetz der Republik Kasachstan v. 04.07.2013 Nr.  131-V „Über Änderungen und Ergänzungen einzelner Gesetzgebungsakte der Republik Kasachstan zur Frage der Einführung neuer Arten der öffentlich-privaten Partnerschaft und der Erweiterung deren Anwendungsbereichs“, Vedomosti Parlamenta RK 2013, Nr.  15, Pos.  82 (zit.: ÖPP-EinführungsG). 75 

III. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

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3. Formen der ÖPP Das kas. ÖPP-Gesetz enthält einen Hinweis auf die Möglichkeit, ÖPP-Projekte im Rahmen einer ÖPP-Gesellschaft (Art.  7 Pkt.  2) oder in anderen Vertragsformen u. a. Konzessionen, Treuhandverträge, Lebenszyklusverträge, Serviceverträge usw. zu gestalten. Die im kas. ÖPP-Gesetz aufgeführte Liste von Vertragsformen ist nicht abschließend. Die Parteien können also die ÖPP in beliebiger Form durchführen. Als Beispiel können die Verträge über Verwertung von Erdölbegleitgas, die gesetzlich als ÖPP definiert sind, erwähnt werden (Art.  1 Nr.  12 Gesetz über Gas und Gasversorgung77). Im Rahmen dieser Verträge sollte die Verwertung von Erdölbegleitgas entwickelt werden. Zurzeit verbrennen die Ölunternehmen das Erdölbegleitgas, was umweltschädlich ist, und bezahlen für die entsprechenden Genehmigungen. Künftig sollten die Ölunternehmen das Begleitgas verarbeiten, und der Staat verpflichtet sich, bestimmte Mengen zu festgelegten Preisen abzukaufen. Die Einzelheiten dieser Verträge sind in einer Regierungsverordnung geregelt.78 Der Gesetzgeber hat durch ein Begleitgesetz zahlreiche Änderungen in den anderen Gesetzen zeitgleich mit dem Inkrafttreten des kas. ÖPP-Gesetzes vorgenommen.79 In Bezug auf die zulässigen Formen der ÖPP-Projekte haben diese Änderungen eher deklaratorischen Charakter. So wurden in die Gesetze über die Genossenschaften (Gesellschaften) mit beschränkter Haftung und über die Aktiengesellschaften lediglich kurze Hinweise auf die Möglichkeit der Gründung einer ÖPP-Gesellschaft und die Notwendigkeit der Berücksichtigung der zwingenden Vorschriften des kas. ÖPP-Gesetzes eingeführt. Auch die Vorschriften über die Änderungen einzelner Vorschriften im kas. ZGB sind eher verwirrend als weiterführend. Nachfolgend werden beispielhaft die Miet- und Treuhandverträge als mögliche Formen der ÖPP und anschließend, als speziell für die ÖPP entwickeltes Vertragsinstrument, die Konzessionen vorgestellt.

77 

Gesetz der Republik Kasachstan v. 09.01.2012 Nr.  532-IV (i. d. F. v. 04.07.2013) „Über Gas und Gasversorgung“, Kazachstanskaja pravda 2012, Nr.  21, S.  26840. 78  Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 05.07.2012 Nr.  913 „Über die Konsolidierung der Bestimmungen und Voraussetzungen für die Weitergabe von Begleitgas an die Investoren im Rahmen der öffentlich-privaten Partnerschaft im Bereich der Gasförderung und der Gasversorgung“, Kazachstanskaja pravda 2012, Nr.  276–278, S.  27095–27097. 79  Gesetz der Republik Kasachstan v. 31.10.2015 Nr.  380-V-ZRK „Über Änderungen in den einzelnen Gesetzesakten der Republik Kasachstan in den ÖPP-Fragen“.

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B. Kooperation zwischen dem Staat und Privatpersonen

a) Miet- und Treuhandverträge Fraglich ist, inwieweit Miet- und Treuhandverträge einen eigenständigen vertraglichen Rahmen für die öffentlich-privaten Partnerschaften darstellen können. Nach der Einführung des kas. ÖPP-Gesetzes weist das kasachische Zivilgesetzbuch ausdrücklich darauf hin, dass Miet- und Treuhandverträge über staatliches und kommunales Vermögen nicht nur durch die Sondervorschriften des kas. StaatsvermögensG, sondern auch durch die Vorschriften des kas. ÖPP-Gesetzes und des kas. KonzessionsG geregelt sind (Art.  541 Pkt.  6 kas. ZGB für Mietverträge bzw. Art.  883 Pkt.  4 kas. ZGB für Verträge über treuhänderische Vermögensverwaltung). Besonders fragwürdig erscheint der Verweis auf die Vorschriften des kas. KonzessionsG. Der Konzessionsvertrag ist neben dem Miet- und Treuhandvertrag eine der Formen der ÖPP-Gestaltung. Zugleich besagt Art.  21-1 Pkt.  1 Nr.  3 und 4 kas. KonzessionsG, in dem die Formen der Konzessionsverträge geregelt werden, dass Miet- bzw. Treuhandverträge in einen Konzessionsvertrag eingebettet werden können. Damit sind Miet- bzw. Treuhandverträge keine selbstständigen Formen der Umsetzung von ÖPP, sondern nur Bausteine eines Konzessionsvertrags.80 Das Risiko besteht darin, dass die Gerichte alle ÖPP-Projekte nach dem Maßstab der Konzessionen bemessen werden. Sehr bezeichnend ist die Entscheidung des Obersten Gerichts Kasachstans, in dem ein Joint Venture ohne Gründung einer juristischen Person als ein nichtiger Konzessionsvertrag qualifiziert wurde.81 Das Oberste Gericht ließ das Argument des Klägers nicht zu, dass die Parteien keinen Konzessionsvertrag schließen wollten; dementsprechend entsprach der geschlossene Vertrag den gesetzlichen Anforderungen an eine Konzession nicht. Das Oberste Gericht Kasachstans argumentierte damit, dass es sich um ein ÖPP-Projekt handelt und Konzessionen den einzigen Rahmen für ÖPP-Projekte darstellen, obwohl zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das kas. KonzessionsG in der Fassung von 2013 galt, wo Miet- und Treuhandverträge als Formen der ÖPP vorgesehen waren (Art.  7-1 kas. KonzessionsG Fassung 2013). Es bleibt abzuwarten, wie die Rechtsprechung sich nach dem Inkrafttreten des kas. ÖPP-Gesetzes mit einer nicht-abschließenden Liste der ÖPP-Formen entwickelt. b) Konzessionen Genauso wie in Russland wurden die Konzessionen für die Entwicklung der Infrastruktur und die Diversifizierung der Wirtschaft entwickelt. Die Bodennut80  So auch GRATA. Vertrag über die öffentlich-private Partnerschaft als ein neues Institut des kasachischen Zivilrechts. 81  Urteil des Kollegiums für Zivilsachen des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan v. 06.06.2016 Nr.  3g-5042-16.

III. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

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zung ist ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich des kas. KonzessionsG ausgenommen (Art.  2 Pkt.  1 Abs.  2 kas. KonzessionsG). Im Unterschied zu Russland werden im kas. KonzessionsG die Begriffe „Konzession“ und „Konzessionsvertrag“ unterschieden. Dementsprechend heißt das kasachische Pendant des russischen Gesetzes „Über Konzessionsvereinbarungen“ Gesetz „Über Konzessionen“. Als Konzession wird in Kasachstan eine Tätigkeit bezeichnet, die auf die Errichtung (Sanierung) und den Betrieb eines Konzessionsobjekts gerichtet ist und auf Kosten des Konzessionärs oder mit der Kofinanzierung des Konzedenten durchgeführt wird (Art.  1 Nr.  6 kas. KonzessionsG). In dieser Definition kommt die Kooperation der Parteien zu kurz. Lediglich die eventuelle finanzielle Beteiligung des Konzedenten wird angesprochen, nicht aber die Verteilung der Risiken und die Partnerschaftspflichten der Parteien. Die bestehenden Lücken wurden teilweise durch das kas. ÖPP-Gesetz geschlossen. So regelt Art.  14 kas. ÖPP-Gesetz ausdrücklich die Risikoverteilung zwischen den Parteien. Das Risiko trägt im Prinzip diejenige Partei, die dieses Risiko am effektivsten verwalten kann (Art.  14 Pkt.  3 kas. KonzessionsG). Dieses Prinzip unterscheidet sich grundsätzlich vom russischen Ansatz, wo die Risiken prinzipiell dem Konzessionär auferlegt werden.82 Genauso wie die russischen Konzessionen sind auch die kasachischen immer auf die Errichtung oder Sanierung und den anschließenden Betrieb eines Objekts gerichtet (Art.  21-1 Nr.  6 kas. KonzessionsG). Der bloße Betrieb des Objekts (wie etwa in Service-Verträgen) ist nicht durch die Konzessionen gedeckt. Vielfältiger sind in Kasachstan auch die Möglichkeiten der Finanzierung der Konzessionen. Neben der auch im russischen Recht83 bekannten Erstattung von Investitionsausgaben (Art.  7 Pkt.  3 kas. KonzessionsG) kann die öffentliche Hand sich an der Finanzierung eines Konzessionsprojekts durch die Gewährleistung von Subventionen oder die Erstattung der Betriebsausgaben (Art.  7 Pkt.  2 bzw. 4 kas. KonzessionsG) beteiligen. Darüber hinaus kann der Konzedent seit der Reform des kasachischen KonzessionsG im Jahre 2013 ein Konzessionsprojekt durch Zahlung von regelmäßigen Gebühren für die Nutzung des Konzessions­ objekts finanzieren (Art.  7 Pkt.  6 KonzessionsG). Auch die Anforderung an das staatliche Eigentum am Konzessionsobjekt wurde im Rahmen der Reform 2013 gelockert. Das KonzessionsG geht weiterhin grundsätzlich von der Errichtung oder Sanierung und/oder dem Betrieb eines staatlichen Objekts durch den Konzessionär aus (Art.  5 Pkt.  1 bzw. 3 kas. KonzessionsG). Es wurden aber vertragliche Ausnahmen von diesem Grundsatz für neu errichtete Konzessionsobjekte erlaubt, so kann ein neu errichtetes Konzessions82  83 

S. dazu B.II.2.c). S. dazu G.V.3.a)aa).

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B. Kooperation zwischen dem Staat und Privatpersonen

objekt Eigentum des Konzessionärs sein (Art.  5 Pkt.  3 kas. KonzessionsG). Darüber hinaus kann ein Konzessionsobjekt in der Laufzeit des Konzessionsvertrags Eigentum des Konzessionärs sein und anschließend auf den Konzedenten übergehen (Art.  21-1 Pkt.  1 Nr.  4 kas. KonzessionsG). Damit sind Konzessionen heute das zentrale Instrument zur Umsetzung von ÖPP-Projekten. Konzessionen müssen sich immer auf die Errichtung und/oder den Betrieb eines Objekts beziehen. Wichtige Formen der ÖPP (z. B. Service-Verträge im IT-Bereich) fallen nicht in den Anwendungsbereich der Vorschriften über Konzessionen. Die durch das ÖPP-Gesetz im Jahr 2015 eröffnete Möglichkeit, auch im Rahmen von anderen Verträgen ÖPP-Projekte umzusetzen, muss dringend konkretisiert werden. Die bestehenden Vorschriften sind sehr unpräzise. Die öffentliche Hand in Kasachstan wird unter solchen Bedingungen kaum das Wagnis eingehen, vertragliche Bedingungen privater Partner zu akzeptieren. Sollten unter politischem Druck dennoch solche Verträge geschlossen werden, erhöhen sich die rechtlichen Risiken für diese Projekte erheblich.

IV. Zwischenergebnis Die Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben durch private Personen hat eine lange Geschichte. Heute wird die öffentlich-private Partnerschaft als eine Kooperation zwischen der öffentlichen Hand und einer Privatperson bei der Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben begriffen, wobei die beiden Parteien aktiv am Projekt mitwirken und sich das Risiko teilen. Die moderne ÖPP ist ein Phänomen, das in den 1980–90er Jahren in den westlichen Ländern als Mittel zur Dämmung der steigenden Kosten für die Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben entstanden ist. Die Erwartungen haben sich aber nur teilweise erfüllt. Es war ziemlich schnell klar, dass solche Partnerschaften meistens den Bedarf an öffentlicher Finanzierung des Projekts nicht senken, sondern zeitlich verschieben. In manchen Fällen bieten sie aber der öffentlichen Hand den Zugang zu Knowhow und innovativen Lösungen. Es wurden viele Partnerschaftsmodelle entwickelt. Trotzdem halten sich viele Länder und die Europäische Union mit verbindlichen Vorschriften zur ÖPP zurück, um die Flexibilität dieses Instruments nicht zu gefährden. Russland und Kasachstan haben die ÖPP als ein Instrument für den Aufbau der Infrastruktur entdeckt. Dabei beschreiten sie unterschiedliche Wege bei der Implementierung der ÖPP. Während Russland auf breiten Einsatz der ÖPP-Projekte setzt und immer noch keine einheitlichen Regelungswerke auf dem föderalen Niveau zur ÖPP erlassen hat, setzt Kasachstan auf eine starke Institutionalisierung der ÖPP-Entwicklung. Im Jahre 2015 wurden sowohl in Russland als auch

IV. Zwischenergebnis

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in Kasachstan ÖPP-Gesetze erlassen. Das kasachische Gesetz definiert, gestützt auf die europäischen Vorstellungen, die ÖPP ziemlich weit, schließt sowohl die vertraglichen als auch die institutionellen Projekte mit ein. Das russische Pendant definiert dagegen die ÖPP sehr eng. Es handelt sich de facto um eine Form der öffentlich-privaten Partnerschaft im internationalen Sinne. Es ist nicht zu erwarten, dass auch die Russische Föderation allgemeine gesetzliche Regelungen zur ÖPP entwickeln wird. Die Erfahrung von vielen Subjekten der Russischen Föderation zeigt, dass die gesetzliche Regulierung der ÖPP eine Herausforderung ist. Einerseits droht eine Einschränkung der Kooperationsmöglichkeiten, die Russland unbedingt vermeiden will. Andererseits kann eine Verankerung von allgemeinen Prinzipien zur Vermehrung von gegenstandslosen Normen, die in vielen Subjekten der Russischen Föderation in Kraft sind, führen. Bemerkenswert ist, dass in beiden Ländern die ÖPP aus dem Anwendungsbereich der Vergabegesetze ausgenommen sind. Dies könnte als ein wichtiges Merkmal der ÖPP festgehalten werden. Bedenklich ist darüber hinaus, dass weder in Russland noch in Kasachstan die Risiken der ÖPP, die aus der Erfahrung anderer Länder ersichtlich sind, genügend untersucht werden. Obwohl bereits das Pilotprojekt in Kasachstan mit großen Problemen verbunden war, werden die möglichen Probleme nicht eingehend diskutiert. Unter dem Strich lässt sich feststellen, dass heute in Russland und Kasachstan Konzessionen die zentralen Instrumente zur Umsetzung von ÖPP-Projekten sind. In beiden Ländern sind Konzessionsverträge grundsätzlich dadurch gekennzeichnet, dass Errichtung und Betrieb von Infrastrukturobjekten durch einen privaten Investor (Konzessionär) auf eigene Kosten und auf eigenes Risiko erfolgen. Dieses Modell hat sich aber nicht als realitätstauglich erwiesen. Heute sind mehrere Konstellationen vorgesehen, in denen sich der öffentliche Partner (Konzedent) an der Finanzierung sowie teilweise an dem Risiko beteiligt.

C. Die Konzession als vertraglicher Rahmen für die öffentlich-private Partnerschaft: Rechtsquellen und Rechtsnatur I. Rechtsquellen Konzessionsvereinbarungen werden in Russland durch das Föderale Gesetz „Über Konzessionsvereinbarungen“ vom 21. Juli 2005 geregelt.1 Dieses Gesetz enthält Vorschriften zur Ausschreibung der Konzessionsprojekte sowie zu den Konzessionsvereinbarungen. Darüber hinaus sind viele andere Gesetze und Verordnungen auf die Konzessionsverhältnisse subsidiär anwendbar. Nachfolgend werden zunächst die Entstehungsgeschichte und der rechtspolitische Hintergrund des russischen Konzessionsgesetzes dargestellt. Dies wird erlauben, Sinn und Zweck einzelner Vorschriften besser zu verstehen. Anschließend werden das KonzessionsG, die Verordnungen über Modellkonzessionsvereinbarungen und deren Entwicklung seit der Verabschiedung skizziert und andere für die Regelung der Konzessionsverhältnisse relevante Rechtsquellen kurz dargestellt.

1. Entstehung des KonzessionsG Die Einführung von Konzessionsvereinbarungen in Russland hat fast 15 Jahre gedauert. Die komplexe Geschichte dieses Gesetzes steht beispielhaft für die Entwicklung der politischen und wirtschaftlichen Positionen des russischen Gesetzgebers.2 Die ersten Versuche, die Konzession als Rechtsinstitut einzuführen, wurden in Russland bereits Anfang der 1990er Jahre, sofort nach dem Zusammenbruch der Sowjetunion, unternommen. Die russische Regierung brauchte damals dringend Rechtsformen, in deren Rahmen Investitionen in die marode Wirtschaft fließen konnten.3 Das Gesetz über Konzessionen sollte eine stabile Rechtsgrundlage für die dringend notwendigen Investitionen bilden. 1 

S. Kapitel A, Fn.  14. Sosna, Konzessionsvereinbarungen, S.  5. 3  In der Gesetzesbegründung wird darauf ein besonderer Akzent gesetzt: „Mit der Verabschiedung dieser Gesetze erhalten die Investoren die begründete Hoffnung auf ein stabiles 2 

I. Rechtsquellen

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Angesichts der erfolgreichen Geschichte der Konzessionsverträge in den 1920er Jahren im sowjetischen Russland4 war die Konzession eines der ersten Modelle, das in Betracht gezogen wurde. Nicht alle assoziierten aber die Konzession mit der Neuen Ökonomischen Politik Lenins. Viele hatten die ausbeuterischen Konzessionen der Kolonialzeit5 vor Augen und gingen davon aus, dass alle hoheitlichen Aufgaben vom Staat im Rahmen verwaltungsrechtlicher Institute wahrzunehmen seien. Diskussionen zwischen diesen Gruppen lösten die erste Euphorie ab. Konzessionen wurden zu dieser Zeit nicht im Kontext der öffentlich-privaten Partnerschaft diskutiert, obwohl die ÖPP in den Industriestaaten bereits auf dem Vormarsch waren und zum Teil überschwänglich gelobt wurden.6 Im Ergebnis hat die für die Ausarbeitung des Gesetzesentwurfes eingesetzte Kommission zwei Jahre gebraucht, um den ersten Entwurf auszuarbeiten. 1993 war der Erfolg sehr nah. Das russische Parlament (damals noch Verchovnyj Sovet Rossijskoj Federacii) hat das Gesetz verabschiedet.7 Das Gesetz scheiterte jedoch an der Ablehnung des Präsidenten.8 Der nächste Versuch wurde im Herbst 1994 unternommen.9 Dieses Mal wurde der Gesetzesentwurf vom Parlament (Erste Staatsduma) im Frühjahr 1995 abgelehnt. Abgeordnete haben dabei den Wunsch geäußert, das Wort „Konzession“ nicht mehr zu hören.10 Dieser Wunsch blieb unerfüllt, bereits 1996 wurde der Duma ein neuer Entwurf vorgelegt. Am 3. April 1996 erhielt der Entwurf in erster Lesung eine knappe Mehrheit. Der starke Widerstand – sowohl im Parlament als auch in der Regierung – führte dazu, dass das weitere Verfahren für die folgenden fünf Jahre auf Eis gelegt wurde. Im Juli 2000 kam der Prozess wieder ins Rollen, schließlich wurde der Entwurf im Dezember 2000 an die zuständige Kommission zur Überarbeitung weitergeleitet. Die Kommission hat weitere fünf Jahre gebraucht, um eine zustimmungsfähige Rechtsregime, das nicht die kurzfristigen Begünstigungen, sondern die langfristigen Garantien der Rückholung des in Russland investierten Kapitals gewährleistet.“ Erläuterungsvermerk v. 27.01.1993 zum Entwurf des Gesetzes „Über Konzessionsverträge und Verträge über Produktionsaufteilung mit ausländischen Investoren“ (s. Kapitel C, Fn.  7). 4  S. B.I.2. 5  Sosna, Konzessionsvereinbarungen, S.  6. 6  S. dazu B.I.3.c). 7  Beschluss des Nationenrats des Obersten Rates der Russischen Föderation v. 27.01.1993 Nr.  4370-1 „Über den Entwurf des Gesetzes ‚Über Konzessionsverträge und Verträge über Produktionsaufteilung mit ausländischen Investoren‘“, Vedomosti SND i VS RF 1993, Nr.  6. Pos.  210. 8  Das Gesetz wurde dem Präsidenten im Jahre 1993 in der heißen Phase des Konflikts zwischen Parlament und Präsidenten vorgelegt. Nur wenige Monate später endete der Konflikt mit dem Panzerbeschuss und der Auflösung des russischen Parlaments. 9  Erläuterungsvermerk v. 27.01.1993 zum Entwurf des Gesetzes „Über Konzessionsverträge und Auszuschließendem über Produktionsaufteilung mit ausländischen Investoren“. 10  Sosna, Konzessionsvereinbarungen, S.  13.

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C. Konzession als vertraglicher Rahmen für die öffentlich-private Partnerschaft

Fassung vorzulegen. Erst im Juli 2005 wurde das Gesetz endgültig verabschiedet und im gleichen Monat vom Präsidenten unterzeichnet. Im Laufe des Jahres 2006 wurden zwölf im Gesetz vorgesehene Modellvereinbarungen durch Regierungsverordnungen verabschiedet.11 Erst am Ende des Gesetzgebungsverfahrens wurden die Konzessionsvereinbarungen mehr mit den „westlichen“ ÖPP verglichen und als Teil dieser Entwicklung begriffen. Seit Jahren ist auch die Tendenz der Annäherung an internationale Standards unverkennbar (z. B. Einführung der Finanzierung von Autostraßen als Konzessionsprojekte durch Nutzungsgebühren des Konzedenten, Sicherung der Kredite durch Step-in).12

2. Rechtspolitischer Hintergrund der Diskussionen Die Diskussion über die Notwendigkeit von Konzessionen war nur ein Teil der globalen Diskussion in der russischen Rechtswissenschaft über die Rolle des Staates im Wirtschaftsleben, die bis heute sehr intensiv geführt wird. Das im sozialistischen Recht geltende Prinzip der Sonderstellung des Staates in zivilen Rechtsverhältnissen wurde bereits 1994 im Allgemeinen Teil des russischen ZGB endgültig abgeschafft.13 Heute steht der Staat auf gleicher Ebene mit Privatpersonen, sobald er sich in den zivilen Rechtsverkehr begibt (Art.  124 Pkt.  1 ZGB). Trotz der Verankerung dieses Prinzips blieben jedoch viele Institute bestehen, die eine faktische Sonderstellung des Staates im Zivilrecht sichern.14 Sehr umstritten blieben auch die Fragen danach, inwieweit der Staat sich in das Zivilrecht begeben darf und inwieweit die öffentlichen Aufgaben an die Privaten übertragen werden dürfen. Die anfängliche, fast romantische Begeisterung für die Marktwirtschaft und die „totale Privatisierung“ ist nach den ersten Jahren der „räuberischen Privatisierungswelle“ der 1990er Jahre sehr schnell verflogen.15 Insbesondere die negativen Erfahrungen mit der Privatisierung der Öl- und Gaswirtschaft, die den Löwenanteil des staatlichen Einkommens sicherten, lieferten den Befürwortern des Staatsmonopols in den wichtigsten, öffentlich relevanten Wirtschaftszweigen starke Argumente an die Hand. Die Meinung, dass der Staat auf dem Gebiet der Bodennutzung als Souverän zu handeln und sich von zivilrechtlichen Formen der Zusammenarbeit mit Investoren fernzuhalten hat, um diesen wichtigsten Wirtschaftsbereich nicht zu gefährden, hat sich ganz

11 

S. zu Modellvereinbarungen F.II.3.e). S. z. B. zu Step-in E.IV.3. 13  Solotych, ZGB, S.  19. 14  So sind im Kapitel 19 ZGB speziell auf öffentliche Betriebe zugeschnittene dingliche Rechte vorgesehen. Näher dazu s. D.III.1. 15  Aliyev, Der Staat als Vertragspartner. S.  89 f. 12 

I. Rechtsquellen

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klar bei der Durchsetzung des Lizenzsystems im Bereich der Förderung der Rohstoffe im BodenGB durchgesetzt.16 Die Befürworter zivilrechtlichen Handelns des Staates wiesen ihrerseits auf die fehlende Flexibilität des Lizenzsystems sowie das hohe Risiko für Investoren hin, in dessen Folge überdurchschnittliche hohe Transaktionskosten entstehen. Sie forderten die Einführung vertraglicher Mechanismen in allen Bereichen der positiven staatlichen Verwaltung. Zwar wurde diesen Forderungen in gewissem Umfang Rechnung getragen und als Alternative zu den Lizenzen im Bereich der Förderung von Rohstoffen wurden die Production Sharing Agreements (PSA), in deren Rahmen die Steuern und Lizenzgebühren durch Anteile am geförderten Rohöl ersetzt werden,17 grundsätzlich zugelassen.18 Diese gelangen in Russland aber kaum zur praktischen Anwendung. Zuerst lag die Abneigung der Investoren an der Verankerung dieser Verträge in einem Präsidialerlass und nicht in einem Gesetz.19 Das später verabschiedete PSA-Gesetz20 war derart unstimmig und unklar, dass kein Vertrag nach diesem Gesetz geschlossen wurde. Die folgenden Gesetzesänderungen21 beseitigten zwar die Unstimmigkeiten, engten aber zugleich den Anwendungsbereich dieser Verträge auf wenige direkt im föderalen Gesetz vorgesehene Förderregionen (Art.  2 Pkt.  3 PSA-Gesetz) ein. PSA-Projekte in Russland büßten nach den Problemen mit den Projekten „Sachalin I“ und „Sachalin II“ den letzten Rest an Vertrauen ein.22 Aliyev, Der Staat als Vertragspartner. S.  89, 100. S. B.II.2.a). 18  Erlass des Präsidenten der RF v. 24.12.1993 Nr.  2285 Fragen der Vereinbarungen über die Produktionsaufteilung (Production Sharing Agreements) bei der Nutzung des Erdinneren, Sobranie aktov Prezidenta i Pravitel’stva RF 1994, Nr.  1, Pos.  3. 19 Trotz dieser Unsicherheit wurden die wenigen PSA-Verträge, die in Russland abgeschlossen wurden, auf der Grundlage dieses Erlasses geschlossen. S. Rath, Production-Sharing Agreements, S.  30. 20  Föderales Gesetz v. 30.12.1995 Nr.  225-FZ „Über die Produktionsaufteilungsverträge“ (i. d. F. v. 19.07.2011) SZ RF 1996, Nr.  1, Pos.  18 (zit.: PSA-Gesetz). 21  Föderales Gesetz v. 07.01.1999 Nr.  19-FZ „Über Änderungen und Ergänzungen des Gesetzes ‚Über Produktionsaufteilungsverträge‘“, SZ RF 1999, Nr.  2, Pos.  246. 22  „Sachalin I“ und „Sachalin II“ sind große Ölfelder, die auf dem Kontinentalschelf von Russland im Pazifik liegen. 1994 wurde die Gesellschaft „Sakhalin Energy“ gegründet und im gleichen Jahr ein PSA zwischen der Russischen Föderation und Sakhalin Energy unterschrieben. Bis 2006 gehörten 100 % von Sakhalin Energy ausländischen Investoren. 2006 rief das Umweltministerium der RF die Lizenz aufgrund von Gefahren der Umweltverschmutzung und der Bedrohung von Flora und Fauna zurück. 2007 verkauften die ausländischen Unternehmen 50 % + 1 Stimmaktie von Sakhalin Energy an Gazprom. Wenig später durfte das Projekt mit minimalen Änderungen weiterbetrieben werden. Viele Beobachter stuften dies als schleichende Enteignung ein. S. dazu . 16 S. 17 

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C. Konzession als vertraglicher Rahmen für die öffentlich-private Partnerschaft

Die Bestimmungen über die PSA waren in den ersten beiden Entwürfen des KonzessionsG verankert. Erst später wurden die PSA-Vorschriften aus dem KonzessionsG in einen separaten Gesetzesentwurf ausgegliedert und sodann als selbstständiges Gesetz verabschiedet. Diese Lösung war ein Kompromiss zwischen Befürwortern und Gegnern zivilrechtlichen Engagements des Staates. Somit durfte der Staat lediglich in begrenzten Fällen die Förderung von Rohstoffen vertraglich regeln. Ursprünglich war geplant, dass das KonzessionsG auch auf Projekte im Bereich der Förderung von Rohstoffen Anwendung finden sollte. Insofern wurde das KonzessionsG im Wesentlichen wegen des Widerstands der Gegner vertragsrechtlichen Handeln des Staates im Bereich der Förderung von Rohstoffen nicht verabschiedet. Der Durchbruch gelang erst, als die Rohstoffförderung dem Anwendungsbereich des Gesetzes entnommen wurde.23 Es ist erstaunlich, dass dieser naheliegende Kompromiss erst nach 15 Jahren gefunden wurde, obwohl allen Beteiligten bewusst war, dass für die Öl- und Gasförderung in Russland spezielle Instrumente entwickelt werden müssen. Langfristige, risikoreiche Infrastrukturprojekte bedurften aber flexiblerer Instrumente, ohne die wichtigste Besonderheit dieser Projekte – die Ausübung öffentlicher Aufgaben – aus dem Blick zu verlieren. Der Ausbau der Infrastruktur konnte nicht warten. Sowohl die föderale Regierung als auch die Subjekte der Föderation und die Kommunen schlossen in der Zwischenzeit mehrere Verträge über Infrastrukturprojekte mit Privatinvestoren ab. Das Fehlen einer gesetzlichen Regelung machte diese Verträge sehr korrup­ tionsanfällig und verursachte Unsicherheit auf der Investorenseite.24

3. Konzessionsgesetz und Verordnungen über Modellkonzessionsvereinbarungen Das am 21. Juli 2005 verabschiedete Gesetz „Über Konzessionsvereinbarungen“ besteht aus 38 Artikeln. Davon sind die ersten 20 Artikel der Begrifflichkeit sowie der Regulierung der Konzessionsvereinbarungen gewidmet. In den 18 folgenden Artikeln ist das Ausschreibungsverfahren der Konzessionsprojekte geregelt. Der Gesetzgeber hat für die Ausschreibung von Konzessionsprojekten ein spezielles, vom allgemeinen Vergaberecht abweichendes Verfahren vorgesehen.25 Seit seinem Inkrafttreten wurde das KonzessionsG bereits zwölf Mal geändert. Die Vielzahl der Änderungen zeigt den Wunsch des Gesetzgebers, Kon23  Der nichtveröffentlichte Entwurf vom 2003 ließ in Art.  3 die Anwendung von Konzessionen auf den Bergbau noch zu. Abrufbar in ConsultantPlus. 24  Račkov/Kalinina, WiRO 2009, S.  142. 25  S. F.I.

I. Rechtsquellen

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zessionen zu einem funktionierenden Rechtsinstrument zu entwickeln; sie ist möglicherweise auch ein Anzeichen für intensive Lobby-Aktivitäten. Änderungen erfolgten in fast jeder Vorschrift. Konzessionsvereinbarungen werden „entsprechend den Modellvereinbarungen“ geschlossen (Art.  13 Pkt.  2 KonzessionsG). Modellvereinbarungen werden per Regierungsbeschluss verabschiedet. Sie orientieren sich an den Kategorien der Konzessionsobjekte, die in Art.  4 Pkt.  1 KonzessionsG vorgesehen sind. Bisher wurden dreizehn Modellvereinbarungen erarbeitet. Die erarbeiteten Modellkonzessionsvereinbarungen entsprechen aber nicht ganz den Kategorien der Konzessionsobjekte nach Art.  4 Pkt.  1 KonzessionsG. So werden die in den Nr.  6 und 7 genannten Bauten, die für Abflug und Landung, Rangieren und Parkplätze der Flugzeuge und entsprechende Infrastruktur bzw. Objekte der Flughafeninfrastruktur geschaffen werden müssen, in einer Modellvereinbarung behandelt. Dagegen werden für die in Punkt 14 erwähnten Ausbildungsobjekte und Objekte für Sport, Kultur und Freizeitgestaltung der Bürger zwei Modellvereinbarungen erlassen. Darüber hinaus fehlen Modellvereinbarungen für diejenigen Konzessionsobjekte, die erst durch die Reformen von 2015 und 2016 in das KonzessionsG aufgenommen wurden (Art.  4 Pkt.  1 Nr.  15–20 KonzessionsG). Die Texte der Modellvereinbarungen sind bis auf die konzessionsobjektspezifischen Passagen mit wenigen Ausnahmen wortgleich. Dies soll dem Ausbau einer einheitlichen Anwendungspraxis und damit der Rechtssicherheit dienen. Ursprünglich wurden die Modellvereinbarungen als verbindlich formuliert. Mit der Novellierung 2014 wurde jedoch eindeutig der unverbindliche Charakter der Konzessionen in Art.  13 Pkt.  2 verankert. Es bleibt unklar, welche Folgen Abweichungen von den Modellvereinbarungen haben, wenn sie negative Konsequenzen hatten. Es wird lediglich darauf hingewiesen, dass die Modellvereinbarungen die Vertragsfreiheit einschränken. Zugleich wird aber zugegeben, dass in der russischen Praxis dieses Instrument sehr hilfreich ist, da dadurch den potenziellen Konzedenten die Angst vor komplexen und unbekannten Konzessionsvereinbarungen genommen wird.26

4. Andere relevante Rechtsquellen Das KonzessionsG stellt fest, dass eine Konzessionsvereinbarung Elemente verschiedener gesetzlich verankerter Verträge enthält (Art.  3 Pkt.  2 KonzessionsG). In der Literatur werden insbesondere die Vorschriften zur Regelung von Bauverträgen (Art.  740 ff. ZGB) und von Mietverträgen über Immobilien bzw. über Be-

26 

Račkov/Sorokina, Zakon 2007, Nr.  4, S.  141, 144.

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C. Konzession als vertraglicher Rahmen für die öffentlich-private Partnerschaft

triebe (Art.  650 ff. bzw. Art.  656 ff. ZGB) genannt.27 Das KonzessionsG stellt nicht fest, welche Vorschriften bei welchen Konstellationen anzuwenden sind. Es wird auch darauf hingewiesen, dass Konzessionsvereinbarungen nicht als Verträge sui generis i. S. v. Art.  431 Pkt.  1 ZGB konzipiert sind. Die Konzessionsvereinbarung ist eine selbstständige, gesetzlich ziemlich detailliert geregelte Vertragsart.28 Diese Feststellung ist plausibel. Das Problem besteht jedoch darin, dass unabhängig davon, ob eine Konzessionsvereinbarung eine selbstständige Vertragsart oder ein Vertrag sui generis ist, es zum Teil sehr schwierig ist, die anwendbaren Vorschriften zu identifizieren. So ist z. B. unklar, ob dem Konzedenten die Mitwirkungspflichten eines Vermieters oder eines Bauherren auferlegt werden.29 Dies führt zu einer unzweckmäßigen Anwendung der für andere Vertragsarten vorgesehenen Vorschriften.30 Um mögliche Probleme zu lösen, wird unter anderem vorgeschlagen, die Konzessionsvereinbarung in das ZGB als selbstständige Vertragsart zu inkorporieren und zumindest durch Gesetzesverweise die anwendbaren Vorschriften festzulegen.31 Die Anwendung der Vorschriften des ZGB wird in der Praxis dadurch erschwert, dass das russische ZGB zurzeit einer tiefgreifenden Reform unterzogen wird. Im Jahr 2008 setzte Präsident Medvedev eine Kommission zur Erarbeitung einer Konzeption der Reform des russischen ZGB ein. Die Kommission legte eine solche Konzeption 2009 vor.32 Anschließend wurde der Entwurf eines Änderungsgesetzes erarbeitet, der alle Teile des ZGB erfasste. Die Verabschiedung der Reform in einem einzigen Gesetz erwies sich aber aufgrund großer rechtspolitischer Streitigkeiten in bestimmten Fragen (insbesondere im Gesellschaftsund Sachenrecht) als unmöglich.33 Verschiedene Interessenvertreter blockierten die Gesetzgebungsarbeit. Um die Reform dennoch voranzubringen, wurde entschieden, die Reform in einzelne Blöcke aufzuteilen. Diese Fragmentierung bringt viel Unsicherheit mit sich. Oft kollidieren neue Vorschriften mit fortbestehenden Vorschriften aus den noch nicht geänderten Teilen des ZGB.

Leont’ev, KonzessionsG, Art.  3 Ziff.  2. Bogdanova, Ausübung des Eigentumsrechts durch den Staat, S.  118. 29  S. ausführlich dazu G.III.2.c). 30  Zinčenko/Lomidze/Galov, Zakon 2007, Nr.  2, S.  65, 66; Račkov/Sorokina, Zakon 2007, Nr.  4, S.  141 f. 31  Račkov/Sorokina, Zakon 2007, Nr.  4, S.  141, 142. 32  Konzeption der Reform des russischen ZGB (empfohlen durch die Entscheidung des Rates beim Präsidenten der Russischen Föderation für Kodifikation und Verbesserung der Zivilgesetzgebung am 07.10.2009), Vestnik VAS RF, Nr.  11, 2009. 33  Himmelreich, Chronik der Rechtsentwicklung: Russische Föderation, WiRO 2013, S.  152, 154. 27  28 

II. Rechtsnatur der Konzessionsvereinbarung im russischen Recht

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Neben dem ZGB ist auch das HaushaltsGB34 eine wichtige Rechtsquelle für das Recht der Konzessionsvereinbarungen. Dieses Gesetzbuch kommt immer dann zum Einsatz, wenn es um finanzielle Verpflichtungen der öffentlichen Hand geht, was in den meisten Konzessionsprojekten der Fall ist. Keine unmittelbare Anwendung findet dagegen das russische VergabeG, da das KonzessionsG eigene Vorschriften zum Ausschreibungsverfahren enthält. Die Rechtsprechung zum VergabeG ist aber als Referenzmodell zu ähnlich gelagerten Vorschriften des KonzessionsG durchaus interessant. Wichtige Vorschriften in Bezug auf Konzessionsprojekte sind auch in branchenspezifischen Gesetzen zu finden.35 Solche Gesetze enthalten oft Vorschriften zu wesentlichen Vertragsbestandteilen oder regeln bestimmte Rechte und Pflichten der Parteien zwingend.

II. Rechtsnatur der Konzessionsvereinbarung im russischen Recht Die Rechtsnatur der Verträge mit der öffentlichen Hand steht seit mehreren Jahren im Fokus der wissenschaftlichen Diskussionen in Russland.36 Die Konzessionsvereinbarung ist auch keine Ausnahme. Zahlreiche Publikationen sind diesem Thema gewidmet. Generell werden drei Positionen vertreten. So wird die Konzessionsvereinbarung als zivilrechtlicher Vertrag, öffentlich-rechtlicher Vertrag (Verwaltungsvertrag) oder gemischter Vertrag angesehen. Um diese Positionen zu verdeutlichen, ist es zunächst notwendig, die Stellung des Verwaltungsvertrags im russischen Recht kurz darzustellen. Anschließend wird geprüft, ob und inwieweit die Konzessionsvereinbarungen die in der Lehre erarbeiteten Voraus­setzungen eines Verwaltungsvertrags erfüllen. Die Rechtsprechung zu den Verwaltungsverträgen wird separat dargestellt, da sie sich nicht auf die Rechtslehre stützt. Abschließend werden Folgen der zivil- oder öffentlich-rechtlichen Qualifikation von Konzessionsvereinbarungen analysiert.

34 

S. Kapitel B, Fn.  54. Z. B. Föderales Gesetz v. 08.11.2007 Nr.  257-FZ „Über Autostraßen und die Tätigkeit in Bezug auf Autostraßen und über Änderungen einzelner Gesetzgebungsakte der RF“, SZ RF 2007, Nr.  46, Pos.  5553; Föderales Gesetz v. 08.11.2007 Nr.  261-FZ „Über die Seehäfen in der Russischen Föderation und über die Änderungen einzelner Gesetzgebungsakte der RF“, SZ RF 2007, Nr.  46, Pos.  5557. 36 S. Bachrach, Verwaltungsrecht, S.  339; Popov, Verwaltungsrecht, Kapitel VIII, §  6. 35 

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C. Konzession als vertraglicher Rahmen für die öffentlich-private Partnerschaft

1. Der Verwaltungsvertrag37 im russischen Recht Das allgemeine Verwaltungsrecht wurde in Russland lange vernachlässigt. Dies liegt nicht zuletzt daran, dass in sowjetischen Zeiten die staatlichen Interessen gegenüber den Interessen des Einzelnen überwogen. Der Bürger war ein Teil des Staates und sollte dementsprechend vom Staat nicht geschützt werden.38 Aus diesem Grund wurde die Bekämpfung von Ordnungswidrigkeiten als zentrale Aufgabe des Verwaltungsrechts begriffen. Bis heute gilt das Gesetzbuch über Ordnungswidrigkeiten als zentrale Rechtsquelle des Verwaltungsrechts. Im Unterschied zu einigen anderen postsowjetischen Staaten wurde in Russland auch nach dem Zusammenbruch der Sowjetunion kein Gesetz über Verwaltungsverfahren verabschiedet.39 Es wurden keine Verwaltungsgerichte gegründet. Die Wissenschaft führte eine langjährige Diskussion über die Notwendigkeit, den Verwaltungsprozess als einen Rechtsweg zu etablieren, um die Verfassungsvorgabe zu erfüllen (Art.  118 Pkt.  2 Verfassung).40 Die im Jahr 2015 verabschiedete Verwaltungsprozessordnung41 kann nicht als großer Fortschritt bezeichnet werden, da nur wenige Arten von Streitigkeiten nach den Vorschriften der Verwaltungsprozessordnung verhandelt werden.42 Die Verwaltungsprozessordnung ist lediglich auf einige Prozessarten vor ordentlichen Gerichten anwendbar. Auf die häufigsten Verfahren über Ordnungswidrigkeiten und Zwangsvollstreckungen findet weiterhin die ZPO Anwendung. Die Wirtschaftsgerichtsbarkeit wird durch die VPO gar nicht berührt. Damit ist die VPO für die Konzessionen irrelevant. Aus diesem Grund gestaltet sich die Entwicklung des allgemeinen Verwaltungsrechts in Russland sehr schwierig. Zahlreiche Publikationen auf dem Gebiet werden in der Praxis kaum berücksichtigt.43 Aus diesem Grund werden nachfolgend die Diskussion in der Literatur und die Ge37  In Russland wird der Terminus „Verwaltungsvertrag“ öfter als der synonyme Begriff „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ verwendet, weil der Begriff „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ mit dem „öffentlichen Vertrag“, der einen Vertrag zwischen einer kommerziellen Organisation und einer Privatperson (z. B. Verbrauchergüterkauf, Personenbeförderung u. Ä.) beschreibt (Art.  426 ZGB), verwechselt werden kann. Micheeva, in: Krašeninnikov, ZGB I, Art.  526 Ziff.  5. 38  Sališčeva/Abrosimova, Sravnitel’noe konstitucionnoe obozrenie 2002, Nr.  4, S.  131 ff. 39  Gesetz der Republik Kasachstan v. 27.11.2000 Nr.  107-II (i. d. F. v. 08.01.2013) „Über das Verwaltungsverfahren“, Vedomosti Parlamenta Respubliki Kazachstan 2000 Nr.  20, Pos.  379 (zit.: VwVfG); Gesetz der Republik Aserbaidschan v. 21.10.2005 Nr.  1036-IIQ „Über das Verwaltungsverfahren“, Azərbaycan Respublikasının Qanunvericilik Toplusu 2005 Nr.  12, Pos.  1084. S ausführlich zur aserbaidschanischen Erfahrung Melzer, WiRO 2012, 33 ff. 40  S. dazu C.II.2.b). 41  Verwaltungsprozessordnung der Russischen Föderation v. 08.03.2015 Nr.  21-FZ, SZ RF 2015, Nr.  10, Pos.  1391. 42  Himmelreich, WiRO 2015, S.  341, 342. 43  Popov, Verwaltungsrecht, Kapitel VIII §  6. S. zur Gerichtspraxis C.II.1.b).

II. Rechtsnatur der Konzessionsvereinbarung im russischen Recht

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richtspraxis getrennt dargestellt, und abschließend werden die Rechtsfolgen für die Konzessionsvereinbarungen geprüft. a) Verwaltungsvertragslehre Die Problematik des unzureichend entwickelten Verwaltungsrechts schlägt in allen Instituten des Verwaltungsrechts, einschließlich des Verwaltungsvertrages, durch. Die russische Gesetzgebung kennt das Institut des öffentlich-rechtlichen Vertrages nicht. Bereits in sowjetischen Zeiten wurde aber die Theorie der Verwaltungsverträge entwickelt.44 Diese war aber auf die sozialistischen Gesellschaftsstrukturen zugeschnitten und ist heute nur rechtshistorisch interessant. Seit Mitte der 1990er Jahre wird auf den Nutzen der Verwaltungsverträge hingewiesen.45 Trotz der lebhaften Diskussion sind noch viele Grundsatzfragen über den Verwaltungsvertrag in der Lehre offen.46 In manchen Lehrbüchern wird dieses Institut überhaupt nicht erwähnt.47 Weitestgehend sind die koordinierenden Verwaltungsverträge zwischen öffentlichen Einrichtungen anerkannt.48 Die Möglichkeit eines Verwaltungsvertrags zwischen der Verwaltung und Privatpersonen ist dagegen umstritten. Es wird einerseits vertreten, dass ein Verwaltungsvertrag nur dann möglich ist, wenn beide Vertragsparteien einen öffentlich-rechtlichen Ursprung besitzen. Nach dieser Auffassung sind Verträge zwischen der Verwaltung und Privatpersonen immer zivilrechtlicher Natur und die Anwendung verwaltungsrechtlicher Normen ändert nichts an der Rechtsnatur dieser Verträge.49 Anhänger der weitesten Auffassung gehen davon aus, dass trotz einer fehlenden gesetzlichen Regelung alle Verträge, die von der öffentlichen Hand im öffentlichen Interesse geschlossen werden, Verwaltungsverträge sind.50 Dabei wer44  Elistratov, Grundriss des Verwaltungsrechts, S.  95–101; Novoselov, Pravovedenie 1969, Nr.  3, S.  40–45; Jampol’skaja, Sovetskoe gosudarstvo i pravo 1966, Nr.  10, S.  132–136. 45  Bachrach, Verwaltungsrecht, S.  338–349; Demin, Allgemeine Fragen der Verwaltungsvertragstheorie, S.  46 ff.; Demin, GiP 1998, Nr.  2, S.  15–21; Korenev/Abdurachmanov, Žurnal rossijskogo prava 1998, Nr.  7, S.  83–91; Krasil’nikov, Der Verwaltungsvertrag im Bereich der Bildung; Kurčevskaja, Der Verwaltungsvertrag: Entstehung der modernen Theorie und die wichtigsten Probleme; Tichomirov, Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozess, S.  159–164; Melechova, Administrativnoe pravo i process 2012, Nr.  1, ConsultantPlus. 46  Starilov, Allgemeines Verwaltungsrecht, S.  448. 47 Vgl. Gabričidze/Černjavskij, Verwaltungsrecht; Konin, Verwaltungsrecht. 48  Dmitriev/Evteeva/Petrov, Verwaltungsrecht, S.  256. 49  Dmitriev/Evteeva/Petrov, Verwaltungsrecht, S.  256 f.; Kozlov/Popov, Verwaltungsrecht S.  261 ff. 50  Dieser Ansatz ist umstritten s. Starilov, in: Bachrach/Rossinskij/Starilov, Verwaltungsrecht, S.  403 ff.; Bachrach, Verwaltungsrecht, S.  341 ff.; Starilov, Allgemeines Verwaltungsrecht, S.  450 ff.; Demin, Allgemeine Fragen der Verwaltungsvertragstheorie, S.  35 f.

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C. Konzession als vertraglicher Rahmen für die öffentlich-private Partnerschaft

den nicht nur die in den speziellen Gesetzen geregelten Verträge, wie etwa Konzessionsvereinbarungen oder die Production Sharing Agreements,51 sondern auch unmittelbar im ZGB geregelte Verträge, wie etwa die Lieferung für den staatlichen Bedarf i. S. v. Art.  526 ZGB, als Verwaltungsverträge eingestuft. Zwischen diesen beiden „Extremen“ werden alle denkbaren Konstellationen vertreten. An dieser Stelle soll jedoch die in der russischen Rechtsliteratur geführte Diskussion über Verwaltungsverträge nicht ausführlich dargestellt werden. Denn die enge Definition des Verwaltungsvertrags schließt Konzessionsvereinbarungen grundsätzlich aus der Kategorie der Verwaltungsverträge aus und stimmt weitestgehend mit der Position der Anhänger der zivilrechtlichen Qualifikation von Konzessionsvereinbarungen überein. Es werden hier lediglich einige unter den Vertretern der weiten Auffassung anerkannten Merkmale des Verwaltungsvertrags kurz skizziert und anschließend wird geprüft, inwieweit die Konzessionsvereinbarungen diesen Voraussetzungen entsprechen. aa) Merkmale eines Verwaltungsvertrags Die Vertreter der weiten Auffassung von Verwaltungsverträgen definieren folgende Merkmale eines Verwaltungsvertrages: – eine der Vertragsparteien ist der Staat oder die örtliche Selbstverwaltung; – der Vertrag wird im öffentlichen Interesse geschlossen; – der Vertrag wird durch verwaltungsrechtliche Vorschriften geregelt.52 Dies sind zwingende Voraussetzungen eines Verwaltungsvertrags. Liegen sie nicht vor, besteht kein Verwaltungsvertrag. Sie reichen aber weder einzeln noch kumulativ aus, um einen Vertrag definitiv als verwaltungsrechtlich qualifizieren zu können. Die zwingende Beteiligung der öffentlichen Hand an einem Vertrag schließt zwar Verwaltungsverträge zwischen Privaten aus, dadurch werden aber nicht die zivilrechtlichen Verträge zwischen der öffentlichen Hand und Privaten ausgeschlossen. Sowohl der Staat als auch die örtliche Selbstverwaltung sind kraft Gesetzes fähig, zivilrechtliche Verträge abzuschließen (Art.  124 ZGB). Auch das „öffentliche Interesse“ ist ein Kriterium, das kaum Klarheit schafft, da der Staat immer im „öffentlichen Interesse“ handeln muss.53 Eine weite Handhabung dieses Kriteriums würde faktisch die zivilrechtliche Vertragsfähigkeit des Staates unterminieren. 51 

S. zu PSA B.II.2.a). Starilov, in: Bachrach/Rossinskij/Starilov, Verwaltungsrecht, S.  404. 53  Das öffentliche Interesse als Kriterium für die Zuordnung der Verhältnisse wurde auch in der russischen Literatur kritisiert, s. statt vieler Dorochin, Teilung des Rechts, S.  10 ff. 52 

II. Rechtsnatur der Konzessionsvereinbarung im russischen Recht

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Die Anwendbarkeit verwaltungsrechtlicher Vorschriften auf zivilrechtliche Verträge ist als definitives Kriterium auch untauglich. Die Möglichkeit, verwaltungsrechtliche Vorschriften auf zivilrechtliche Verträge anzuwenden, ist unumstritten.54 Die Anzahl der Verträge, die auch durch Verwaltungsrecht geregelt werden, steigt ständig.55 Diese Verträge werden neben dem ZGB durch andere Gesetze56 und Rechtsakte57 geregelt. Davon wird aber die Rechtsnatur der Verträge nicht beeinflusst,58 obwohl die Besonderheit dieser Verträge anerkannt ist und sie oft als „zivilrechtliche Verträge mit verwaltungsrechtlichen Elementen“ definiert werden.59 Eine verwaltungsrechtliche Einstufung dieser Verträge wird sogar teilweise für wünschenswert gehalten, zugleich wird aber die Unmöglichkeit einer solchen Einordnung aufgrund der Systematik der geltenden Gesetzgebung eingeräumt.60 Andererseits müssen in einem Rechtssystem ohne gesetzliche Regelung des Verwaltungsvertrags zwangsläufig die ZGB-Vorschriften über Verträge auf die Verwaltungsverträge zumindest analog Anwendung finden.61 Die Anwendung zivilrechtlicher Vorschriften auf die Verwaltungsverhältnisse oder andere auf Unterordnung basierte Verhältnisse ist aber nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen möglich (Art.  3 Pkt.  3 ZGB). Geht man davon aus, dass nicht jedes Verwaltungsverhältnis auf Unterordnung beruht, dürften dann zivilrechtliche Normen auf solche verwaltungsrechtlichen Verhältnisse anwendbar sein.62 Inwieweit eine analoge Anwendung der ZGB-Vorschriften auf Verwaltungsverträge, die auf einem Unterordnungsverhältnis basieren, zulässig ist, bleibt aber ungeklärt. Darüber hinaus stellt das ZGB fest, dass alle zivilrechtlichen Vorschriften dem ZGB entsprechen müssen (Art.  3 Pkt.  2 S.  2 ZGB). Dadurch wird faktisch der Stellvertretend für viele s. Egorov, in: Sergeev/Tolstoj, Zivilrecht I, S.  20. S. z. B. Lieferung für den staatlichen Bedarf (Art.  525–534 ZGB); Kontrahierung (Art.  535–538 ZGB), Energieversorgungsvertrag (Art.  539–548 ZGB). 56  S. etwa: Föderales Gesetz der RF v. 29.12.2012 Nr.  275-FZ (i. d. F. v. 28.12.2013) „Über staatliche Munitionsaufträge“, SZ RF 2012, Nr.  53 (Teil 1), Pos.  7600; Föderales Gesetz der RF v. 14.04.1995 Nr.  41-FZ (i. d. F. v. 14.11.2007) „Über die staatliche Regulierung der Tarife für Strom und Wärme in der Russischen Föderation“, SZ RF 1995, Nr.  31, Pos.  4156. 57  S. etwa: Erlass des Präsidenten der RF v. 18.09.1992 Nr.  1091 (i. d. F. v. 08.07.2004) „Über Maßnahmen zur Verbesserung der Produktionskalkulation im Wärmeenergiesektor“, Vedomosti SND i VS RF 1992 Nr.  39 Pos.  2194. 58  Drozdov, ChiP 2006, Nr.  6, S.  48, 51 f.; Nosova, Verträge über den Kauf von Agrarprodukten, ConsultantPlus. 59  Ševčenko, Entwicklung der Lieferverträge, S.  268; Lukjanenko, Probleme der Verträge in der Agrarwirtschaft in Russland (Theorie und Praxis), S.  157. 60  Belych, Rechtliche Regulierung der unternehmerischen Tätigkeit, S.  352 ff. 61  Starilov, Allgemeines Verwaltungsrecht, S.  464. 62 Vgl. Braginskij, in: Braginskij/Vitrjanskij, Vertragsrecht I, S.  24. Für Beispiele aus der Rechtsprechung s. C.II.1.b)aa). 54  55 

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C. Konzession als vertraglicher Rahmen für die öffentlich-private Partnerschaft

Vorrang der ZGB-Vorschriften eingeräumt. Dieser Vorrang wird mit der Notwendigkeit der Gewährleistung einer einheitlichen Rechtsanwendung begründet.63 Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit dieser Vorschrift sind umstritten. Einerseits ist das ZGB ein föderales Gesetz und kann nicht eigenen Vorrang einräumen. Andererseits würde eine strikte Anwendung dieses Grundsatzes die Regelung von spezifischen Rechtsverhältnissen durch leges speciales unmöglich machen. Aus den genannten Gründen schränken sogar die Anhänger des ZGB-Vorrangs den Anwendungsvorrang des ZGB ein und weisen auf die Zulässigkeit einer lex specialis hin.64 Somit sind weder in der Gesetzgebung noch in der Lehre objektive Kriterien entwickelt worden, die eine definitive Abgrenzung verwaltungs- und zivilrechtlicher Verträge erlauben würden. Aus diesem Grund wird in der Literatur bei der Bestimmung der Rechtsnatur oft auf das Vorhandensein der für das Zivilrecht atypischen Regelungsmethoden abgestellt (einseitige Vertragsänderung, asymmetrische Kontrollfunktionen u.  Ä.).65 Es wird dabei jedoch oft übersehen, dass das geltende Zivilrecht weit von den klassischen Vorstellungen entfernt ist und immer mehr zwingende Vorschriften beinhaltet, die mit der Parteiautonomie wenig zu tun haben. bb) Qualifikation der Konzessionsvereinbarungen Die verwaltungsrechtliche Natur der Konzessionsvereinbarungen wird mit der Erfüllung zwingender Voraussetzungen des Verwaltungsvertrags und mit dem Vorliegen mehrerer für das Zivilrecht atypischer, gesetzlich vorgeschriebener Klauseln begründet. i. Vertragspartei – Staat Eine Partei der Konzessionsvereinbarung ist immer der Staat oder die örtliche Selbstverwaltung (Art.  3 Pkt.  1 KonzessionsG).66 Grundsätzlich steht fest, dass der Staat und die örtlichen Selbstverwaltungen rechtsfähig im zivilrechtlichen Sinne sind (Art.  124 Pkt.  1 ZGB). Im Rahmen der Konzessionsvereinbarungen überträgt aber die öffentliche Hand einen Teil ihrer öffentlichen Aufgaben. Zwar wird in der Literatur nicht thematisiert, ob sich der Staat bei der Wahrnehmung 63  Barinov, Probleme des Gegenstands des Zivilrechts, S.  57, 62; Zanina, Kollisionen von Rechtsnormen, S.  60 ff. 64  Braginskij, in: Braginskij/Vitrjanskij, Vertragsrecht I, S.  26. 65  Starilov, Allgemeines Verwaltungsrecht, S.  458; Kolokol’cev, Pravo i politika 2007, Nr.  9, S.  14, 18. 66  In manchen Fällen können die Funktionen von Konzedenten durch staatliche Korporationen übernommen werden. S. E.I.3.

II. Rechtsnatur der Konzessionsvereinbarung im russischen Recht

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von öffentlichen Aufgaben zivilrechtliche Instrumente zu Nutze machen kann, jedoch hat sich diese Position in der Praxis verfestigt.67 Die erlassenen nichtnormativen Rechtsakte68 flankieren diese Rechtsgeschäfte. So wird die Entscheidung über den Abschluss einer Konzessionsvereinbarung in Form eines nichtnormativen Rechtsakts, also eines Beschlusses der entsprechenden Behörde, verfasst.69 Faktisch erfolgt also der Abschluss einer Konzessionsvereinbarung in zwei Schritten: Die Entscheidung über die Übertragung wird durch einen nichtnormativen Rechtsakt gestaltet und die Übertragung selbst erfolgt im Rahmen eines zivilrechtliches Rechtsgeschäfts.70 Einige russische Autoren sprechen dabei von der Durchsetzung der Zwei-Stufen Theorie und beziehen sich dabei auf die deutsche Verwaltungsrechtslehre.71 Es wird jedoch nicht erwähnt, dass auch in Deutschland die Zwei-Stufen-Theorie wegen der Probleme bei der Abgrenzung von privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Handlungen in der Kritik steht.72 Viel wichtiger ist aber, dass nach russischem Recht ein gesetzwidriger zivilrechtlicher Vertrag anfechtbar und ein Vertrag, der die öffentlichen Interessen verletzt, nichtig ist.73 Damit ist das Schicksal des privatrechtlichen Vertrags unmittelbar mit dem ihm zugrunde liegenden öffentlich-rechtlichen Akt verbunden. Eine saubere Trennung zwischen den beiden Stufen ist faktisch unmöglich. Es lässt sich schlussfolgern, dass es Ansätze zur Trennung des öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Handelns der öffentlichen Hand gibt. Diese Ansätze sind aber aufgrund der objektiven Probleme sowie der Vorschriften über die Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften im russischen Zivilrecht unzureichend. In jedem Fall ist aber die Beteiligung des Staates oder der örtlichen Selbstverwaltung an der Konzessionsvereinbarung nicht entscheidend für die Qualifikation der Rechtsnatur von Konzessionsvereinbarungen. 67  Die Russische Föderation gründet viele Privatunternehmen, die weitgehend öffentliche Funktionen wahrnehmen. S. dazu E.I.3.a). 68  Als nichtnormative Rechtsakte sind im russischen Recht öffentlich-rechtliche Rechtsakte, die nicht abstrakt-generell sind, sondern konkret-individuell, zu verstehen. Nichtnormative Akte werden auch als „Verwaltungsakte“ bezeichnet. In der Gesetzgebung ist der Begriff der nichtnormativen Akte lediglich in Art.  198 Arbitrageprozessordnung der Russischen Föderation v. 14.06.2002 Nr.  95-FZ (i. d. F. v. 02.11.2013), SZ RF 2002, Nr.  30, Pos.  3012 (zit.: APO) erwähnt. Aus diesem Grund wird der Begriff „nichtnormativer Akt“ in der Literatur und Rechtspraxis öfter verwendet als der Begriff „Verwaltungsakt“. 69  Sosna bezeichnet diese Eigenschaft der Konzessionsvereinbarungen bildlich als das „Muttermal jeder Konzessionsvereinbarung“, Sosna, Konzessionsvereinbarungen, S.  160. 70  Kitanina, Zakonodatel’stvo i ėkonomika 2008, Nr.  3, S.  59, 60. 71 S. Vasil’eva, Žurnal rossijskogo prava 2007, Nr.  12, S.  64, 70 ff. 72  S. z. B. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, S.  448 ff.; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S.  147 ff. 73  S. dazu F.III.3.a).

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C. Konzession als vertraglicher Rahmen für die öffentlich-private Partnerschaft

ii. Öffentliches Interesse In der Literatur wird vertreten, dass der Abschluss von Konzessionsvereinbarungen im öffentlichen Interesse bereits in Art.  1 Pkt.  1 KonzessionsG festgehalten wird.74 Diese Vorschrift legt jedoch nur die Ziele des Gesetzes, nicht aber die Ziele von einzelnen Konzessionsvereinbarungen fest. Die Feststellung bleibt aber im Kern richtig. Der Staat und die örtliche Selbstverwaltung müssen immer im öffentlichen Interesse handeln.75 Geht man aber davon aus, dass jede Handlung der öffentlichen Hand im öffentlichen Interesse eine öffentlich-rechtliche ist, bedeutet dies die Ablehnung der zivilen Rechtsfähigkeit, die dem Staat und den Kommunen ausdrücklich im ZGB eingeräumt ist. iii. Regelung durch verwaltungsrechtliche Normen Das KonzessionsG enthält mehrere öffentlich-rechtliche Vorschriften. In der Literatur wird jedoch vertreten, dass Konzession und Konzessionsvereinbarung voneinander zu trennen sind. Die Konzession ist ein komplexes Rechtsphänomen, das sowohl verwaltungs- als auch zivilrechtliche Elemente in sich vereint. Die Konzessionsvereinbarung ist ein Bestandteil der Konzession, in dem sich die zivilrechtlichen Elemente konzentrieren. Dabei wird auch auf die missglückte Bezeichnung des Gesetzes, das nicht „Gesetz über Konzessionsvereinbarungen“, sondern „Gesetz über Konzessionen“ heißen sollte, hingewiesen.76 Dieser Versuch, die zivil- und öffentlich-rechtlichen Elemente zu trennen, kann als Umsetzung, wenn auch keine ganz bewusste, der Zwei-Stufen-Theorie begriffen werden.77 Dagegen wird aber gehalten, dass eine Aufspaltung eines Rechtverhältnisses in privat- und öffentlich-rechtliche Elemente praktisch unmöglich sei,78 insbesondere wenn im öffentlichen Interesse spezifische, für das Zivilrecht untypische Einschränkungen gesetzlich vorgesehen werden. Als Beispiel wird das Verbot aufgeführt, die Konzessionstätigkeit ohne Zustimmung des Konzedenten zu unterbrechen oder zu beenden (Art.  8 Pkt.  2 Nr.  3 KonzessionsG).79 Derartige Sondervorschriften sind aber dem Zivilrecht durchaus bekannt. Sie haben sich in vielen zivilrechtlichen Verträgen mit verwaltungsrechtlichen Elementen bereits

Levickaja, Jurist 2007, Nr.  9, S.  17, 18. S. C.II.1.a)aa). 76  Savinova, Vertragliche Regelung der Konzessionsvereinbarungen, S.  6 f. 77  S. C.II.1.a)bb)i. 78  Charlamov, Pravo i politika 2007, Nr.  10, S.  37, 44. 79  Charlamov, Pravo i politika 2007, Nr.  10, S.  37, 44. 74  75 

II. Rechtsnatur der Konzessionsvereinbarung im russischen Recht

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durchgesetzt.80 Dementsprechend kann daraus nicht der verwaltungsrechtliche Charakter der Konzessionsvereinbarungen abgeleitet werden. iv. Anwendbarkeit des ZGB Wird die Konzessionsvereinbarung als zivilrechtlicher Vertrag qualifiziert, müssen die Normen des KonzessionsG dem ZGB entsprechen (Art.  3 Pkt.  2 ZGB). Das KonzessionsG schreibt seinerseits ausdrücklich die Anwendbarkeit des ZGB auf Konzessionsvereinbarungen vor. Die ZGB-Vorschriften sind jedoch nur dann anzuwenden, wenn nichts anderes aus dem KonzessionsG hervorgeht (Art.  2 Pkt.  2 KonzessionsG). Aufgrund dieser Einschränkung des Vorrangs der ZGB-Vorschriften wird in der Literatur vertreten, dass das ZGB lediglich subsidiär auf Konzessionsvereinbarungen Anwendung finde.81 Das KonzessionsG geht bei der Beschränkung der Anwendbarkeit der zivilrechtlichen Normen auf Konzessionsvereinbarungen also noch weiter. Selbst das „Wesen der Konzessionsvereinbarung“ kann die Anwendung zivilrechtlicher Vorschriften verhindern (Art.  2 Pkt.  2 KonzessionsG). Was unter dem Begriff „Wesen der Konzessionsvereinbarung“ zu verstehen ist, hat der Gesetzgeber nicht einmal angedeutet. Das „Wesen“ sollte als ein objektives, vom subjektiven Willen der Parteien unabhängiges Kriterium verstanden werden. Es wäre nicht im Sinne des Gesetzgebers, den Vertragsparteien das Recht einzuräumen, beliebige Vorschriften des ZGB abzubedingen und dadurch die Rechtssicherheit stark zu gefährden. Vielmehr wollte der Gesetzgeber damit potenziellen Problemen bei der Anwendung von Normen verschiedener Vertragsarten,82 die als Elemente der Konzessionen in Frage kommen, entgegenwirken. Auf jeden Fall öffnet diese für die russische Gesetzgebung einzigartige Regelung einer restriktiven Anwendung der zivilrechtlichen Gesetzgebung auf Konzessionsvereinbarungen Tür und Tor. Aus verfassungsrechtlicher Perspektive steht das KonzessionsG auf gleicher Ebene mit dem ZGB und kann Sonderregelungen enthalten. Damit spricht die Einschränkung des Vorrangs des ZGB im Bereich der zivilrechtlichen Gesetzgebung nicht zwangsläufig für die ausschließlich öffentlich-rechtliche Natur des abweichenden Gesetzes.

80 

S. C.II.1.a)aa). Diese Meinung wird in Bezug auf den ähnlichen Gesetzeswortlaut für die im Waldgesetzbuch der Russischen Föderation v. 04.12.2006 (i. d. F. v. 28.07.2012), SZ RF 2006, Nr.  50, Pos.  5278 (zit.: WaldGB) vorgesehenen Waldkonzessionen vertreten. Vgl. Chaustov, Ėkologičeskoe pravo 2005, Nr.  5, S.  14, 17 f. 82  S. zur Anwendbarkeit verschiedener ZGB-Vorschriften auf die Konzessionsvereinbarungen z. B. G.III.1.e). 81 

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v. Für das Zivilrecht untypische Merkmale (1) Übertragung hoheitlicher Aufgaben Oft wird die öffentlich-rechtliche Qualifikation der Konzessionsvereinbarung mit der Übertragung öffentlicher Aufgaben an Private im Rahmen der Konzes­ sionsvereinbarung begründet.83 Damit trete der Staat in die Konzessionsvereinbarung nicht als „einfache Privatperson“ ein, sondern als Hoheitsträger, der die öffentlichen Interessen wahrnimmt und vertritt.84 In der zivilrechtlichen Literatur ist unumstritten, dass der Staat oder die örtliche Selbstverwaltung einen Teil seiner bzw. ihrer Aufgaben auf den Konzessionär überträgt. Nach der herrschenden Meinung kann aber die Übertragung im Rahmen zivilrechtlicher Verträge erfolgen.85 Der Staat als solcher bleibt an seine Pflichten, insbesondere den Schutz von Menschenrechten und der Grundfreiheiten, gebunden.86 (2) Zugangsgewährleistung für Verbraucher In den Verträgen über die öffentlichen Aufgaben werden der öffentlichen Hand oft für privatrechtliche Verhältnisse untypische Rechte eingeräumt. Dementsprechend werden der privaten Partei untypische Pflichten auferlegt. Die private Vertragspartei bekommt als Ausgleich, wenn überhaupt, lediglich einen Anspruch auf finanzielle Entschädigung. Dies wird oft als ein Hinweis auf die öffentlich-rechtliche Natur eines Vertrags begriffen.87 Zugleich wird der Einsatz derartiger Instrumente zunehmend in Frage gestellt. Die öffentliche Hand als Vertragspartner dürfe nicht Rechte erhalten, die faktisch die ungleiche Stellung der Parteien im Vertrag begründen. Dies widerspreche dem Prinzip der rechtlichen Gleichstellung der Vertragsparteien.88 In Bezug auf Konzessionsvereinbarungen wird die Pflicht des Konzessionärs, den Zugang der Verbraucher zu den in der Konzessionsvereinbarung vorgesehenen Produkten zu gewährleisten, als eine untypische Pflicht eingestuft (Art.  8

Starilov, in: Bachrach/Rossinskij/Starilov, Verwaltungsrecht, S.  404. Inšakova, Konzessionen in GUS-Staaten, S.  6. 85  Drozdov, ChiP 2006, Nr.  6, S.  48, 51; Zinčenko/Lomidze/Galov, Zakon 2007, Nr.  2, S.  65, 67 f. 86  Andreev, Beteiligung des Staates in zivilrechtlichen Verhältnissen, S.  22 f.; Ivanov, in: Sergeev/Tolstoj, Zivilrecht I, S.  188. Diese Position ähnelt sehr der in Deutschland verbreiteten Lehre vom Verwaltungsprivatrecht s.: Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, S.  45 ff. 87  Bachrach, Verwaltungsrecht, S.  345. 88  Savotin, Jurist 2011, Nr.  11, S.  52, 54; Mickevič, Verwaltungsverträge in Deutschland und Russland, S.  167 f. 83  84 

II. Rechtsnatur der Konzessionsvereinbarung im russischen Recht

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Pkt.  2 Nr.  4 KonzessionsG).89 Demnach kann der Konzessionär die Versorgung der Verbraucher in keinem Fall einstellen.90 Obwohl diese Pflicht wesentlich weiter geht als der für öffentliche Verträge vorgesehene Kontrahierungszwang i. S. v. Art.  426 ZGB, bleibt sie trotzdem im zivilrechtlichen Rahmen und widerspricht nicht dem ZGB, da eine solche Pflicht in jedem anderen zivilrechtlichen Vertrag festgehalten werden kann.91 (3) Übertragung von Nutzungs- und Besitzrechten an beschränkt verkehrsfähigen Objekten Es wird vertreten, dass der Konzessionär für die Erfüllung von öffentlichen Aufgaben von der öffentlichen Hand ein Bündel exklusiver Rechte erhält, die sonst ausschließlich dem Staat zustehen können. Als ein Beweis wird angeführt, dass Objekte der Konzessionsvereinbarungen oft Gegenstände darstellen, die im Sinne von Art.  129 ZGB aus dem Zivilverkehr ausgenommen oder eingeschränkt verkehrsfähig sind.92 Der exklusive Charakter der Rechte ist aber im Hinblick auf das Fehlen einer speziellen öffentlich-rechtlichen Bestimmung für bestimmte Gegenstände im russischen Zivilrecht strittig. Im Rahmen der Konzessionsvereinbarungen werden lediglich Rechte an nicht privatisierbaren Objekten übertragen, nicht aber auf Sachen, die gem. Art.  129 ZGB aus dem Verkehr genommen oder im Verkehr eingeschränkt werden. Das Privatisierungsverbot bedeutet bei Weitem nicht, dass diese Sachen aus dem Zivilverkehr ausgenommen sind. So dürfe jede juristische oder natürliche Person eine Straße bauen und diese anschließend in ihrem Eigentum behalten. Es können auch dingliche Rechte an den föderalen Straßen eingeräumt werden. Ausschließlich verwaltungsrechtlichen Charakter hätten z. B. Konzessionsverträge über die ausschließlich dem Staat zugewiesenen Funktionen (z. B. die Einrichtung und den Betrieb von Privatgefängnissen).93 Das KonzessionsG öffnet aber nicht die Möglichkeit, eine Konzessionsvereinbarung über Objekte zu schließen, die ausschließlich vom Staat betrieben werden dürfen. (4) Kontrollrechte des Staates Die öffentliche Hand trägt weiterhin Verantwortung für die sachgemäße Erfüllung der an den Konzessionär delegierten Aufgaben. Aus diesem Grund werden Charlamov, Pravo i politika 2007, Nr.  10, S.  37, 44. S. zum Betriebsunterbrechungsverbot G.III.1.c)aa). 91  Drozdov, Chozjajstvo i pravo 2006, Nr.  6, S.  48, 51 f. 92  Sosna, Žurnal rossijskogo prava 2003, Nr.  2, S.  14, 15. 93  Drozdov, Chozjajstvo i pravo 2006, Nr.  6, S.  48, 52. 89  90 

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der öffentlichen Partei weitreichende Kontrollrechte eingeräumt.94 Die weitreichenden, durch das Zivilrecht nicht vorgesehenen Kontrollrechte der öffentlichen Hand werden in der Literatur als ein Indikator des öffentlichen Interesses und damit ein weiterer Hinweis auf die öffentlich-rechtliche Natur des Vertrags begriffen. An dieser Stelle können die Argumente für die Unzulässigkeit der vorteilhafteren Behandlung einer der Vertragsparteien geltend gemacht werden.95 Die Kontrollrechte des Konzedenten werden nicht in einem Artikel mit den anderen Rechten des Konzedenten behandelt, sondern in dem eigens dafür vorgesehenen Art.  9 KonzessionsG geregelt.96 Diese Sonderstellung relativiert aber der Gesetzgeber durch das Verbot, sich in die wirtschaftliche Tätigkeit des Konzessionärs einzumischen. Diese Art von Kontrollmechanismen ist aber für zivilrechtliche Verträge nicht atypisch. So kann z. B. der Auftraggeber im Bauvertrag die Arbeit des Auftragnehmers überwachen (Art.  748 ZGB). (5) Wortwahl des Gesetzgebers Bei der Begründung der öffentlich-rechtlichen Natur eines Vertrages wird hilfsweise auf die Wortwahl des Gesetzgebers hingewiesen.97 Die Begriffe „Vereinbarung“ (soglašenije) und „Vertrag“ (dogovor) sind eigentlich Synonyme, aber der Begriff „Vereinbarung“ wird häufig im öffentlichen Recht benutzt.98 Der Gesetzgeber habe sich für „Konzessionsvereinbarungen“ und nicht für „Konzessionsverträge“ entschieden und dadurch indirekt auf die öffentlich-rechtliche Natur der Konzessionen hingewiesen. Berücksichtigt man die lange Entstehungsgeschichte des KonzessionsG sowie die Tatsache, dass Art.  3 Pkt.  2 KonzessionsG die Konzessionsvereinbarung als Vertrag definiert, ist dieses Argument jedoch wenig überzeugend. (6) Schiedsklauseln in Konzessionsvereinbarungen Ein Argument für die zivilrechtliche Natur der Konzessionsvereinbarungen ist die Möglichkeit, eine Schiedsklausel in den Konzessionsvereinbarungen zu vereinbaren (Art.  17 KonzessionsG).99 Die Tätigkeit der zuständigen Schiedsgerichte liegt im Regelungsbereich des SchiedsgerichtsG der Russischen Föderation. Nach russischem Recht sind aber nur privatrechtliche Streitigkeiten schiedsfähig Varnavskij, Konzessionsmechanismus der Partnerschaft, S.  48. S. z. B. C.II.1.a)bb)v.(2). 96  Zur Geschichte der Sonderstellung dieser Vorschrift s. G.IV. 97  Bachrach, Verwaltungsrecht, S.  339. 98  Bachrach, Verwaltungsrecht, S.  339. 99 Im Rahmen einer Konzessionsvereinbarung darf aber ausschließlich ein russisches Schiedsgericht vereinbart werden. 94  95 

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(Art.  1 Pkt.  2 SchiedsgerichtsG).100 Dies könnte als ein Argument für die privatrechtliche Natur von Konzessionsvereinbarungen ausgelegt werden. vi. Zwischenergebnis Die Konzessionsvereinbarung entspricht damit allen in der Lehre entwickelten zwingenden Kriterien eines Verwaltungsvertrags und enthält zum Teil für zivilrechtliche Verträge atypische Merkmale. Trotzdem lassen sich anhand dieser Kriterien Konzessionsvereinbarungen nicht eindeutig von zivilrechtlichen Verträgen abgrenzen. b) Abgrenzung von Zivil- und Verwaltungsverträgen in der Praxis Die Gerichte haben sich nur in wenigen Fällen mit der Abgrenzung von öffentlich- und privatrechtlichen Verträgen beschäftigt. Der Begriff „Verwaltungsvertrag“ wird in der Rechtsprechung kaum verwendet. Dabei beziehen die Gerichte sich nicht auf die Positionen in der Rechtslehre, sondern versuchen die Fragen nur anzureißen. Eine Gruppe dieser Fälle101 befasst sich mit den Branchentarifverträgen, die zwischen Vertretern von Arbeitgebern und Arbeitnehmern geschlossen werden und die wesentlichen Vorgaben der Beschäftigungsbedingungen in einer Branche enthalten (Art.  45 ArbeitsGB).102 Diese Entscheidungen sind aufgrund ihrer Knappheit und großen Unterschiede zu den Konzessionsvereinbarungen nicht als Referenzmodelle geeignet. Die andere Gruppe von Entscheidungen befasst sich mit den sog. Haushaltskrediten – Kredite, die Anfang der 1990er Jahre im großen Umfang vom Staat durch von ihm beauftragte Banken (sog. Banken-Agenten, „banki agenty“) an Privatpersonen vergeben wurden. Diese Fälle liefern Stoff für Analysen und ermöglichen auch gewisse Parallelen zu den Konzessionsvereinbarungen. Es ist durchaus bemerkenswert, dass die Rechtslehre nicht auf die Analyse dieser Entscheidungen eingeht. Damit verlaufen die Prozesse parallel, was die ohnehin sehr langsame Entwicklung der Verwaltungsvertragslehre weiter hemmt. 100  Föderales Gesetz der RF v. 24.07.2002 Nr.  102-FZ „Über Schiedsgerichte in der Russischen Föderation“, SZ RF 2002, Nr.  30, Pos.  3019. S. auch: Beschluss des OAG v. 04.03.2009 Nr.  17373/08 im Fall Nr.  А06-470/2008-9. 101  Urteil des FAG des Bezirks Ost-Sibirien v. 22.03.2002 Nr.  А33-15841/01-С3-Ф02631/02-С1; Urteil des FAG des Bezirks Fernost v. 28.06.2006, 21.06.2006 Nr.  Ф03-А80/062/1729; Föderales Gesetz der RF v. 11.03.1992 Nr.  2490-1 (i. d. F. v. 29.06.2004) „Über Kollektivverträge und Kollektivvereinbarungen“, Rossijskaja gazeta 1992, Nr.  98. Außer Kraft gesetzt durch das Gesetz v. 30.06.2006 Nr.  90-FZ, SZ RF 2006, Nr.  27, Pos.  2878. 102  Arbeitsgesetzbuch der Russischen Föderation v. 30.12.2001 Nr.  197-FZ (i. d. F. v. 4.06. 2014), SZ RF 2002, Nr.  1(1), Pos.  3.

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aa) Haushaltskredite Anfang der 1990er Jahre verteilte der Staat über bestimmte Banken Kredite an Privatpersonen, die dann meistens nicht zurückgezahlt wurden. In den folgenden Jahren haben sich weder diese Banken noch die Behörden um die Rückzahlung gekümmert. Erst 2003 begannen die genannten Banken stoßweise Klagen auf Rückzahlung der Kredite zu erheben. Mehrere Kreditnehmer beriefen sich auf die Verjährung des Rückzahlungsanspruchs i. S. v. Kapitel 12 ZGB. Die Frage, ob die im ZGB festgelegten Verjährungsfristen auf Haushaltskredite anwendbar sind, war umstritten. Die Haushaltskredite waren seinerzeit in Art.  76 HaushaltsGB geregelt.103 Ein Haushaltskredit wurde aufgrund eines Vertrags, der gemäß ZGB und HaushaltsGB sowie anderer gesetzlicher Akte geschlossen werden musste, gewährt. In seiner Kassationsentscheidung104 stellte das Föderale Arbitragegericht (FAG) des Bezirks Powolschje fest, dass die Verjährungsfristen des ZGB auf die Rückzahlung von Haushaltskrediten keine Anwendung finden. Dies wurde mit der Gleichstellung der Rückzahlung von Haushaltskrediten mit Zahlungen an den Fiskus begründet (Art.  76 Nr.  11 HaushaltsGB – a. F.). Das Gericht kommt zum Ergebnis, dass dadurch die Anwendung des ZGB eingeschränkt wird und das SteuerGB, das keine Verjährungsfristen kennt, anzuwenden ist. In seiner Entscheidung geht das Kassationsgericht nicht der Frage der Rechtsnatur des Vertrags über einen Haushaltskredit nach. Es wird lediglich eine verwaltungsrechtliche Norm ausgelegt. Der Versuch, die Norm beim Verfassungsgericht anzufechten, blieb erfolglos.105 Anders geht das Plenum des Obersten Arbitragegerichts (OAG) vor. In seinem Beschluss106 weist das Plenum ausdrücklich auf die zivilrechtliche Natur der Haushaltskredite hin. Aus diesem Grund legt es Art.  76 Nr.  11 HaushaltsGB a. F. eng aus und wendet dementsprechend die zivilrechtlichen Verjährungsvorschriften an. In diesem Beschluss bestimmt das Gericht das fehlende Unterordnungsverhältnis zwischen dem Staat und der Bank (über die der Kredit vergeben wurde) i. S. v. Art.  1 Pkt.  2 ZGB als Kriterium für die Bestimmung der Rechtsnatur 103  Die Bestimmungen über die Haushaltskredite wurden neu geregelt bzw. verschärft seit dem Inkrafttreten des Föderalen Gesetzes v. 26.04.2007 Nr.  63-FZ „Über die Änderungen des Haushaltsgesetzbuchs der Russischen Föderation im Bereich des Haushaltsverfahrens und der Anpassung einzelner Gesetzesakte der Russischen Föderation an die Haushaltsgesetzgebung der Russischen Föderation“, SZ RF 2008, Nr.  52/1, Pos.  6249. Jetzt sind die Haushaltskredite in Art.  93.2 HaushaltsGB geregelt. 104  Urteil des FAG des Bezirks Powolschje v. 21.10.2003 im Fall Nr.  А65-3792/2003СГ1-5. 105  Urteil des Verfassungsgerichts RF v. 10.03.2005 Nr.  65-O. 106  Urteil des Plenums des OAG RF v. 22.06.2006 Nr.  23, Pkt.  8.

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eines Vertrags. Damit geht das Gericht nicht auf die in der Wissenschaft geführte Diskussion ein und stellt bei der Bestimmung der Rechtsnatur auf „Unterordnungsverhältnisse“ ab, ohne diese näher zu erörtern. bb) Perspektiven für Konzessionsvereinbarungen Die aufgeführten Beispiele zeigen, dass Gerichte in Russland sich nur fragmentarisch mit der Rechtsnatur von Verträgen befasst haben. Die für die Einordnung von Konzessionsvereinbarungen relevante Erkenntnis konnte aus den Entscheidungen über Haushaltskredite gezogen werden. Die Entscheidungen über Branchentarifvereinbarungen können nur hilfsweise herangezogen werden, da einerseits die zu regulierenden Rechtsverhältnisse im Unterschied zu den Konzessionsvereinbarungen nicht wirtschaftlich sind und andererseits die Entscheidungen sehr knapp begründet wurden. Die zivilrechtliche Qualifikation der Haushaltskredite zeigt, dass eine zivilrechtliche Einordnung der Konzessionsvereinbarungen durch das OAG sehr wahrscheinlich ist. Eine Klärung der Kriterien für die öffentlich-rechtliche Qualifikation und insbesondere die Abgrenzung von Kriterien der Qualifikation von Haushaltskreditverträgen wäre ein großer Schritt zur Rechtssicherheit.

2. Rechtsfolgen der verwaltungsrechtlichen Qualifikation von Konzessionsvereinbarungen In der Literatur wird zwar viel über die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung der Verwaltungsverträge diskutiert, es bleibt jedoch die Frage über die Rechtsfolgen einer öffentlich-rechtlichen Einordnung von Verträgen ohne konzeptuelle Behandlung. Im Folgenden werden die von verschiedenen Autoren aufgeführten möglichen Rechtsfolgen dargestellt und analysiert. a) Anwendbarkeit des ZGB Der praktische Sinn der Abgrenzung von Zivil- und Verwaltungsverträgen wird insbesondere in der Lösung der Frage über die Anwendbarkeit der ZGB-Vorschriften auf Verträge gesehen.107 Interessant ist dabei, dass die Anwendbarkeit der ZGB-Vorschriften als eines der Merkmale der öffentlich-rechtlichen Verträge begriffen wird.108 Die Anwendbarkeit der ZGB-Vorschriften auf Konzessionsvereinbarungen ist aber durch das KonzessionsG ausdrücklich vorgesehen (Art.  3 Pkt.  3 Konzessi107  108 

Mad’jarova, Verträge im Kommunalrecht. S. C.II.1.a)aa).

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C. Konzession als vertraglicher Rahmen für die öffentlich-private Partnerschaft

onsG). Jedoch stellt sich die Frage, inwieweit die ZGB-Vorschriften im konkreten Fall anwendbar sind, da das KonzessionsG selbst die Schranken der Anwendbarkeit setzt.109 Damit wird die Frage über die Anwendbarkeit von ZGB-Vorschriften auf die Konzessionsvereinbarungen im KonzessionsG gelöst und hängt nicht von der öffentlich- bzw. zivilrechtlichen Einordnung dieser Verträge ab. Es wird vielmehr auf die Natur der konkreten Rechte und Pflichten, die aus der Konzessionsvereinbarung entstanden sind, abgestellt. b) Stellung des Konzedenten Als eine weitere Folge der öffentlich-rechtlichen Einordnung eines Vertrags wird die Sonderstellung des Staates im Vertragsverhältnis bzw. die Einräumung der Sonderrechte genannt.110 Zuerst muss festgestellt werden, dass der Staat als Partei eines zivilrechtlichen Vertrags an die Verfassung und andere öffentlich-rechtliche Normen gebunden bleibt. Zweitens existieren keine Vorschriften, die dem Staat mehr Rechte in Verträgen aufgrund deren Rechtsnatur einräumen würden. Auch in der Gerichtspraxis gibt es bisher keine Entscheidungen, die dem Staat im Rahmen von Verwaltungsverträgen spezielle Rechte einräumen würden. Auf der anderen Seite gibt es mehrere Beispiele dafür, wie die Position des Staates im Rahmen zivilrechtlicher Verträge durch spezielle gesetzliche Regelungen111 oder auch durch gerichtliche Anerkennung der Sonderstellung des Staates verbessert wird. So reduzierte z. B. das Präsidium des OAG in einem Urteil112 die Vertragsstrafe und die wegen Verzögerung der Erbringung der Gegenleistung fälligen Zinsen auf null, mit der Begründung, dass die örtliche Selbstverwaltung kein Verschulden treffe, da die Finanzierung aus dem föderalen Haushalt erfolgt und die Selbstverwaltung es nicht zu vertreten habe, wenn keine Gelder bereitgestellt werden. Dieser Fall wird als Indiz für die Einstufung der Kommunalverträge als öffentlich-rechtlich verstanden.113 Dabei wird jedoch übersehen, dass das Gericht den Fall ausschließlich auf zivilrechtlicher Basis gelöst hat. Es wurde lediglich die Norm über zivilrechtliches Verschulden (Art.  401 ZGB) bei einer örtlichen Selbstverwaltung ausgelegt. Das Gericht hat keine öffentlich-rechtlichen Erwägungen herangezogen. Es ist zwar durchaus möglich, dass der Konzedent gewisse Sonderrechte im Rahmen der Konzessionsvereinbarungen erhält, dies geschieht aber im Rahmen

109 

S. C.II.1.a)bb)iv. Grebenščikova, Administrativnoe i municipal’noe pravo 2009, Nr.  2, S.  66, 68. 111  Vgl. Kapitel C, Fn.  55. 112  Urteil des Präsidiums des OAG RF v. 06.04.1999 Nr.  4128/98. 113  S. Kapitel C, Fn.  110. 110 

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des Zivilrechts und hat keinen Bezug zur Bestimmung der Rechtsnatur der Konzessionsvereinbarung. c) Zuständigkeit der Gerichte Eine weitere praxisrelevante Rechtsfolge der Einordnung der Verträge könnte die Zuständigkeit verschiedener Gerichte sein. In Russland gibt es weder selbstständige Verwaltungsgerichte noch eine Verwaltungsgerichtsordnung, obwohl die Verwaltungsgerichtsbarkeit in Art.  118 der russischen Verfassung neben Verfassungs-, Zivil- und Strafgerichten und -prozessen vorgesehen ist.114 Die Arbitrageprozessordnung115 sieht aber spezielle Regelungen für verwaltungsrechtliche und andere öffentlich-rechtliche Streitigkeiten vor (Kapitel 24). Es ist jedoch keine Möglichkeit vorgesehen, aus einem Vertrag im Rahmen dieses Verfahrens zu klagen. Damit kann eine Streitigkeit über eine Konzessionsvereinbarung nicht in einem verwaltungsrechtlichen Verfahren verhandelt werden, wohl aber Streitigkeiten über die Entscheidungen und Handlungen der Behörden mit Bezug zur Konzessionsvereinbarung.116 Darüber hinaus müsste die öffentlich-rechtliche Einordnung eines Vertrags zur Unmöglichkeit der Beilegung der Streitigkeiten aus diesem Vertrag in einem Schiedsgericht führen. Die Zuständigkeit der russischen Schiedsgerichte ist jedoch ausdrücklich vorgeschrieben.117

3. Ergebnis Diese kurze Analyse zeigt, dass der Streit über die Rechtsnatur der Konzessionsvereinbarungen, aber auch anderer Verträge, nicht an die Rechtsfolgen geknüpft ist. Die russische Gesetzgebung kennt keinen Verwaltungsvertrag und die Gerichte befassen sich mit dieser Rechtsmaterie nur ansatzweise. Daher hat dieser Streit nur theoretische Bedeutung. Unabhängig von der Qualifikation sind auf Konzessionsvereinbarungen, wie auf viele andere Verträge mit der öffentlichen Hand, sowohl die Normen des Zivilrechts als auch die ausdrücklich im Gesetz vorgesehenen speziellen öffentlich-rechtlichen Vorschriften anwendbar. Es gibt aber keine Vorschriften, deren Anwendung von der verwaltungsrechtlichen Qualifikation abhängig wäre. 114 

Ausführlich zum Stand der Diskussion bezüglich der Gründung der Verwaltungsgerichte in Russland s. Starilov, Verwaltungsjustiz; Maslennikov, Verwaltungsjustiz und Verwaltungsgerichtsbarkeit. 115  S. Kapitel C, Fn.  68. 116  S. z. B. F.I.4.e)aa). 117  S. C.II.1.a)bb)v(6).

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C. Konzession als vertraglicher Rahmen für die öffentlich-private Partnerschaft

Dogmatisch am besten lässt sich der heutige Zustand durch Anwendung der Zwei-Stufen-Theorie begreifen.118 Mehrere Verwaltungshandlungen, die im Zusammenhang mit den Konzessionsvereinbarungen insbesondere beim Abschluss vorgenommen werden, sind ausgegliedert. Konzessionsvereinbarungen werden als zivilrechtliche Verträge behandelt. Dies schließt aber die Anwendbarkeit von spezifischen öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht aus. Es bleiben jedoch Probleme bei der Abgrenzung zwischen der öffentlich-rechtlichen und der privatrechtlichen Stufe. Insbesondere problematisch sind der Durchgriff der Folgen für die öffentlich-rechtlichen Akte auf das privatrechtliche Rechtsgeschäft und das Fehlen einer ausdrücklichen Umsetzung der Zwei-Stufen-Theorie in den Gerichtsentscheidungen.

III. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht 1. Entwicklung der Konzessionen in Kasachstan Das erste Gesetz über Konzessionen wurde in Kasachstan nur zehn Tage nach der Unabhängigkeitserklärung und zwei Tage vor dem offiziellen Ende der Sowjetunion am 24. Dezember 1991, also in einer für das Land sehr turbulenten Zeit, verabschiedet.119 Das Gesetz war faktisch nach dem Beispiel der Konzessionen der 1920er Jahre aufgebaut. Nur ausländische natürliche und juristische Personen konnten Konzessionen vom Staat erhalten. Bereits zwei Jahre später stellte sich dieses Modell, das eigentlich für die sozialistische Wirtschaft gedacht war, als nicht zukunftsfähig heraus.120 In den folgenden Jahren war Kasachstan, wie auch viele andere rohstoffreiche postsowjetische Staaten, mit der Gestaltung der Öl- und Gasförderung, die sein Einkommen sichern sollten, befasst. Die Öl- und Gasförderung wurden durch Production Sharing Agreements geregelt. Bei den kasachischen Production Sharing Agreements handelte es sich um Verträge, die weitestgehend dem Geltungsbereich des kasachischen Rechts entzogen wurden und durch sehr starke Stabilisierungsklauseln die Interessen der ausländischen Ölunternehmen sicherten.121 118 

S. C.II.1.a)bb)i. bzw. C.II.1.a)bb)iii. Gesetz der Republik Kasachstan v. 23.12.1991 Nr.  1021-XII „Über Konzessionen in der Republik Kasachstan“. 120  Außer Kraft gesetzt durch das Gesetz RK v. 08.04.1993 Nr.  2090-XII. Anmerkung: 1992–1994 hatten die Erlasse des Präsidenten der Republik Kasachstan Gesetzeskraft. 121  Einige Jahre später, als die Ölpreise stiegen, begann Kasachstan mit der Neuverhandlung dieser Verträge. Dies mündete in zahlreiche Auseinandersetzungen vor den internationalen Schiedsgerichten. S. Aliyev, Der Staat als Vertragspartner, S 97 ff.; Sulejmenov, Versteinerungsklausel, S.  172. 119 

III. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

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Erst ein Jahrzehnt später hat Kasachstan das Konzessionsmodell für sich neu entdeckt. Anders als in Russland hat man in Kasachstan die Umsetzung der Konzessionen mit einem Pilotprojekt – Bau und Betrieb einer Eisenbahnstrecke – begonnen. Im Rahmen eines Konzessionsvertrags wurde die Eisenbahnstrecke Schar – Ust’ Kamenogorsk gebaut. Dies war ein strategisches Projekt für Kasachstan. Vor der Inbetriebnahme dieser Strecke mussten die Züge einen 400 km langen Umweg machen und dabei durch das Territorium der Russischen Föderation fahren. Dies verlängerte die Fahrzeit um neun Stunden. Anschließend wurde das Gesetz über Konzessionen im Jahre 2006 verabschiedet. Dieses Gesetz wurde bereits zehn Mal geändert, obwohl aufgrund der komplizierten Verfahren nur wenige Projekte angestoßen wurden. Damit sind die Reformen in Kasachstan, im Unterschied zu Russland, weniger unter dem Druck der praktischen Probleme als aus dem Eigenantrieb des Gesetzgebers und der Regierung entstanden. Es ist nicht zu übersehen, dass bei der Novellierung die Beratungsprojekte der EU, von USAID und der Asian Development Bank eine große Rolle gespielt haben.122 Dank dieser Beratung wurden viel mehr international anerkannte Instrumente (z. B. Step-in, Betreibermodelle) als in Russland in das Gesetz aufgenommen. Einen Meilenstein in dieser Entwicklung stellt das kas. ÖPP-Gesetz dar. Durch dieses Gesetz konnte das kas. KonzessionsG von zahlreichen allgemeinen Vorschriften zu ÖPP, die durch einzelne Reformen eingeführt wurden, bereinigt werden. Darüber hinaus wurden die Ausschreibungsregeln für die kleineren Projekte deutlich gelockert, was auch in Kasachstan Konzessionen für mittlere und kleinere Projekte ermöglichen sollte. Aufgrund der geringen Anwendungspraxis weist das Gesetz viel mehr Defizite in der praktischen Umsetzung als das russische Pendant auf. Aufgrund der kleinen Anzahl der Projekte konnte das Gesetz in der Praxis bislang nur sehr eingeschränkt erprobt werden. Bezeichnend ist, dass nur einzelne Gerichtsentscheidungen über Konzessionen vorliegen.

2. Rechtsquellen Das kasachische KonzessionsG wurde am 7. Juli 2006 verabschiedet. Das Gesetz besteht aus 29 Artikeln und ähnlich wie das russische Gesetz enthält es Normen über die Vertragsgestaltung und Ausschreibung. Ein wesentlicher Unterschied besteht jedoch darin, dass viele Vorschriften des kasachischen KonzessionsG den Kompetenzen einzelner Behörden und Legaldefinitionen gewidmet sind. Dementsprechend knapper fallen die Vorschriften über die Vertragsverhältnisse und das Ausschreibungsverfahren der Konzessionen aus.

122 

S. .

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C. Konzession als vertraglicher Rahmen für die öffentlich-private Partnerschaft

Das kasachische KonzessionsG wurde ähnlich wie sein russisches Pendant in den vergangenen Jahren mehrmals geändert. Eine tiefgreifende Reform, die mehrere europäische Institute in das kasachische Konzessionsrecht inkorporierte, wurde in zwei Schritten durch die Verabschiedung von ÖPP-EinführungsG und kas. ÖPP-Gesetz durchgeführt. Der geringe Regelungsumfang des kasachischen KonzessionsG hat dazu geführt, dass viele Aspekte der Konzessionsverhältnisse durch Verordnungen der Exekutive geregelt werden. Neben den Verordnungen über Modellkonzessionsverträge bestehen in Kasachstan Verordnungen zu verschiedenen Aspekten des Konzessionsrechts (z. B. Führung des Konzessionsregisters, die Tätigkeit der Konzessionskommission, die über die Konzessionsobjekte entscheidet).123 Kasachstan hat sich im Unterschied zu Russland124 gegen branchenspezifische Modellverträge entschieden. Nicht zuletzt ist dies damit verbunden, dass es in Kasachstan, anders als in Russland, keine abschließende Liste von möglichen Konzessionsobjekten gibt und sich damit die Konzessionsprojekte nicht auf einige Branchen beschränken lassen. Zeitgleich mit der Reform des kas. Konzes­ sionsG im Jahr 2013 wurde auch der Modellvertrag gründlich überarbeitet. Statt der beiden Modellverträge (Modellbauvertrag und Modellbetriebsvertrag) wurde ein einheitlicher Modellvertrag verabschiedet. Im neuen Modellvertrag wurden viele Lücken geschlossen und Unstimmigkeiten beseitigt. Dieser Modellvertrag wurde durch einen Regierungsbeschluss125 verabschiedet. Das kasachische KonzessionsG schreibt die Anwendung der Vorschriften des kasachischen ZGB auf Konzessionsverhältnisse vor (Art.  2 Pkt.  1 kas. KonzessionsG). Im Unterschied zum russischen Recht ist jedoch keine Einschränkung der Anwendbarkeit des Zivilgesetzbuchs vorgesehen, wenn ZGB-Vorschriften dem Wesen des Konzessionsvertrags widersprechen. Obwohl auch im Rahmen von Fachtagungen in Kasachstan immer wieder auf die Notwendigkeit der Reform des kasachischen ZGB hingewiesen wird, gibt es zurzeit keine konkreten Pläne, dem russischen Beispiel zu folgen und eine umfassende Reform des ZGB durchzuführen. Vor einigen Jahren wurde ein Versuch 123  Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 23.12.2006 Nr.  1254 „Über die Konsolidierung der Regeln über die Führung von Konzessionsregistern und die Registrierung staatlicher Garantien und Bürgschaften“, SAPP Respubliki Kazachstan 2006, Nr.  49, Pos.  519; Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 04.09.2006 Nr.  836 (i. d. F. v. 26.03.2012) „Über die Gründung einer Konzessionskommission für Objekte des republikanischen Eigentums“. 124  S. F.II.3.e). 125  Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 29.12.2006 Nr.  1326 „Über den Modellkonzessionsvertrag in diversen Wirtschaftsbranchen“.

III. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

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unternommen, ein spezielles Unternehmergesetzbuch zu erarbeiten,126 das alle auf Unternehmer anwendbaren Vorschriften, sowohl die privat- als auch die verwaltungsrechtlichen, vereinen sollte. Dies würde u. a. eine Doppelung des Vertragsrechts mit sich bringen. Aufgrund des massiven Widerstands, insbesondere aus der Wissenschaft,127 wurde dieser Plan aufgegeben. Das im Jahre 2015 verabschiedete Unternehmergesetzbuch128 enthält lediglich Vorschriften des Wirtschaftsverwaltungsrechts und hat faktisch mehrere Einzelgesetze ersetzt, ohne diese zu systematisieren.129

3. Konzessionsvertrag a) Begriff Der Konzessionsvertrag wird in Kasachstan als eine schriftliche Vereinbarung zwischen dem Konzedenten und dem Konzessionär definiert, in der die Rechte, Pflichten und Haftung der Parteien sowie Bedingungen der Durchführung der Konzession geregelt werden (Art.  1 Nr.  18 kas. KonzessionsG). Die Reform von 2013 hat durch die Erweiterung der möglichen Konstellationen der Konzessionen die Bandbreite der möglichen Konzessionsverträge stark erweitert und zugleich den Begriff „Konzessionsvertrag“ verwischt. In Art.  21-1 Pkt.  1 Nr.  1-4 kas. KonzessionsG sind vier Grundarten der Konzessionsverträge vorgesehen: – Verträge über die Errichtung eines Konzessionsobjekts mit anschließender Übergabe an den Konzedenten; – Verträge über die Kooperation zwischen dem Konzessionär und dem Konzedenten bei Errichtung, Sanierung und Betrieb des Konzessionsobjekts; – Verträge über die Übergabe staatlicher Objekte an den Konzedenten für Sanierung und Betrieb im Rahmen von Miet- bzw. Treuhandverträgen; – Verträge über die Vermietung von Objekten des Konzessionärs an den Konzedenten oder eine von ihm bevollmächtigte Person mit Kaufoption. Diese Grundarten stellen nur Beispiele möglicher Formen der Konzessionsverträge dar. Kombinationen dieser Grundarten und Abweichungen von ihnen sind ausdrücklich erlaubt (Art.  21-1 Pkt.  2 kas. KonzessionsG). Unzulässig ist dage126 Dossier des Entwurfs des Unternehmergesetzbuchs der Republik Kasachstan (Mai 2013). 127  In einem speziellen Sammelband wurden die kritischen Beiträge führender kasachischer und ausländischer Rechtswissenschaftler gesammelt. Institut für Privatrecht (Hrsg.), Unternehmergesetzbuch als Instrument für den Zerfall des kasachischen Rechtssystems, Almaty 2011. 128  Unternehmergesetzbuch der Republik Kasachstan vom 29. Oktober 2015 Nr.  375-V. 129  S. kritisch dazu Sulejmenov, Unternehmergesetzbuch der Republik Kasachstan.

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C. Konzession als vertraglicher Rahmen für die öffentlich-private Partnerschaft

gen die Privatisierung des bestehenden staatlichen Eigentums (Art.  21-1 Pkt.  3 kas. KonzessionsG). Eine weitere Einschränkung besteht darin, dass nur ein Infrastrukturobjekt Gegenstand eines Konzessionsvertrags sein kann. Dies ergibt sich aus der Definition des Konzessionsobjekts (Art.  1 Nr.  14 kas. KonzessionsG). Des Weiteren darf ein Konzessionsvertrag nur über ein Partnerschaftsprojekt geschlossen werden. Damit sind Projekte gemeint, in denen beide Parteien die Risiken tragen und am Gewinn beteiligt sind. Dies ergibt sich aus dem Ausgewogenheitsprinzip der ÖPP (Art.  7-1 Nr.  3 kas. KonzessionsG). Damit sollte ein Konzessionsvertrag über die Errichtung eines Objekts i. S. v. Art.  21-1 Pkt.  1 Nr.  1 kas. KonzessionsG, in dem die Risiken des Konzedenten auf die minimalen Risiken eines Auftraggebers eines Werk- bzw. Bauvertrags beschränkt wären, unzulässig sein. Unklar ist auch das Verhältnis zwischen dem Miet- bzw. Treuhandvertrag,130 auf dessen Grundlage gem. Art.  21-1 Pkt.  1 Nr.  3 kas. KonzessionsG das Konzessionsobjekt für Sanierung und Betrieb an den Konzessionär übergeben wird, und dem Konzessionsvertrag selbst. Dies ist insbesondere deshalb problematisch, weil der Konzessionsvertrag selbst Rechte der Parteien am Konzessionsobjekt regelt und eine weitere Regulierung eher überflüssig ist. Die Normen der Mietbzw. Treuhandverträge könnten analog auf die Konzessionsverträge Anwendung finden. Der Begriff „Konzessionsvertrag“ ist damit in Kasachstan wesentlich weiter definiert als in Russland. Im Unterschied zu den russischen Konzessionsvereinbarungen, in deren Rahmen der Konzessionär das Konzessionsobjekt errichtet oder saniert und anschließend betreibt, decken die kasachischen Konzessionsverträge zahlreiche weitere Optionen, in denen auch der Konzessionär das Eigentum am Konzessionsobjekt erhalten kann.131 Eine solche Erweiterung des Begriffs führt zur Notwendigkeit, Unterarten von Konzessionsverträgen zu entwickeln. Dies hat der kasachische Gesetzgeber durch die Einführung der Grundarten der Konzessionsverträge in Art.  21-1 Pkt.  1 kas. KonzessionsG gemacht. Der Gesetzgeber bleibt aber bei einer Aufzählung dieser Grundarten, es sind keine spezifischen Rechtsfolgen an die Klassifikation geknüpft. b) Rechtsnatur Die Diskussion über die Rechtsnatur der Verträge wird in Kasachstan sogar heftiger als in Russland geführt. Im Zentrum der Diskussion stehen die Boden­ nutzungsverträge, insbesondere die Production Sharing Agreements. Die Be130  131 

S. B.III.3.a). Vgl. B.II.2.c).

III. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

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gründung der öffentlich-rechtlichen Natur dieser Verträge wurde u. a. mit deren Bedeutung für den Staat und die Bevölkerung, mit der Souveränität des Staates über seine Bodenschätze sowie mit für einen zivilrechtlichen Vertrag untypischen Merkmalen begründet.132 Die öffentlich-rechtliche Natur sollte die einseitige Änderung dieser Verträge durch die öffentliche Hand ermöglichen. Die Anhänger der Gegenmeinung gingen davon aus, dass ein Vertrag die Gleichheit der Parteien voraussetze und ein Vertrag zwischen der öffentlichen Hand und Privaten auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts a priori unmöglich sei.133 Im Unterschied zu Russland hat Kasachstan bereits im Jahre 2000 ein allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) verabschiedet.134 Damit sind in Kasachstan die meisten Begriffe des allgemeinen Verwaltungsrechts gesetzlich definiert.135 Das VwVfG erwähnt den öffentlich-rechtlichen Vertrag jedoch nicht.136 Interessant sind die neuen differenzierten Ansätze in der Literatur, die die öffentlich-rechtlichen Verträge als objektives Phänomen betrachten und durch die dem Vertrag zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse definieren.137 So wird z. B. ein Investitionsvertrag mit dem Staat als zivilrechtlich, dagegen aber ein Vertrag, der für diese Investition Steuerpräferenzen einräumt, als öffentlich-rechtlich qualifiziert. In jedem Fall ist die zivilrechtliche Qualifikation der Konzessionsverträge unumstritten. Das kasachische KonzessionsG sieht die direkte Anwendung des kasachischen ZGB vor (Art.  2 Pkt.  1 kas. KonzessionsG). Die Regierung erwähnt mehrmals in der Begründung des Gesetzes über die Einführung der ÖPP in Kasachstan,138 dass die Konzessionsverträge zivilrechtlich sind (z. B. Begründung des Art.  160 kas. HaushaltsGB). Die öffentlich-rechtlichen Vorschriften regeln aber viele begleitende Aspekte und wirken sich auf den Konzessionsvertrag unmittelbar aus (z. B. Ausschreibungsverfahren). Nesterova, Jurist 2008, Nr.  1, S.  12, 14. Zimanov, Juridičeskaja gazeta 2004, Nr.  41. 134  S. Kapitel C, Fn.  39. 135  Das Problem besteht aber in der nur langsam wachsenden Akzeptanz des VwVfG in der Juristenwelt. Sehr lange wurde bei der Auslegung einzelner Begriffe keine Rücksicht auf das VwVfG genommen. Dies wird unter anderem mit dem Fehlen einer Verwaltungsgerichtsbarkeit und insbesondere mit der fehlenden Vermittlung der Änderungen an die Juristen begründet. S. Deppe/Pudelka, Zentralasien-Analysen 2013, Nr.  69, S.  2–7. 136  Die Aufnahme der Verwaltungsverträge wird u. a. von den OECD-Experten befürwortet. Kujbida, Perspektiven der Reformen des Verwaltungsrechts und der Verwaltungsjustiz in der Republik Kasachstan. 137  Moroz, Besonderheiten der Investitionsverträge mit dem Staat, S.  44, 46 f. 138  Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 30.11.2012 Nr.  1523 „Über Änderungen und Ergänzungen einiger Gesetzgebungsakte der Republik Kasachstan bezüglich der Einführung neuer Formen der öffentlich-privaten Partnerschaft und der Ausweitung ihres Anwendungsbereiches“. 132  133 

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C. Konzession als vertraglicher Rahmen für die öffentlich-private Partnerschaft

IV. Zwischenergebnis Im Unterschied zu den Industrieländern, in denen die vertragliche Gestaltung der ÖPP meist den Parteien überlassen wird, wurden in Russland und Kasachstan spezielle Gesetze über Konzessionsvereinbarungen bzw. Konzessionsverträge verabschiedet. Beide Länder haben mit dem Modell begonnen, in dem der Konzessionär ein staatliches Infrastrukturobjekt errichtet oder saniert und anschließend auf eigene Kosten und eigenes Risiko betreibt. In der Praxis stellte sich sehr bald heraus, dass die Investoren auf dieser Grundlage nicht bereit waren, in komplexe Projekte zu investieren. Beide Staaten haben das Modell nach und nach erweitert und dabei unterschiedliche Wege eingeschlagen. Russland setzt auf Lockerung im Straßenbau und Infrastruktur. Kasachstan hat dagegen auf eine kardinale Erweiterung der Gestaltungsmöglichkeiten der Konzessionsverträge gesetzt. Die Natur der Konzessionen wird sowohl in Kasachstan als auch in Russland wohl zivilrechtlich gesehen, wobei die öffentlich-rechtlichen Normen diese vertraglichen Verhältnisse durchdringen. Eine endgültige Einordnung scheitert an der Schwäche des allgemeinen Verwaltungsrechts. Die Erfahrung zeigt aber, dass sich die Frage der Rechtsnatur immer wieder neu stellen kann, insbesondere wenn im Laufe der Zeit die öffentlichen Interessen durch den Vertrag nicht ausreichend berücksichtigt werden.

D. Konzessionsobjekt Sowohl im russischen als auch im kasachischen Recht sind die Konzessionen objektbezogen. Dies bedeutet, dass sowohl die russischen Konzessionsvereinbarungen als auch die kasachischen Konzessionsverträge immer Umstände im Bezug auf den Bau und/oder Betrieb eines Immobilienobjekts regeln. Das Konzessionsobjekt ist immer ein Kernelement jedes Konzessionsprojekts. Aus diesem Grund werden Konzessionsobjekte, insbesondere die Eigentumsverhältnisse und Rechte der anderen Partei am Objekt, in den beiden Rechtsordnungen ziemlich detailliert geregelt. Nachfolgend wird die gesetzliche Regelung im Lichte der Rechtsprechung und der generellen Entwicklung des Sachenrechts in Russland und Kasachstan dargestellt.

I. Begriffsbestimmung 1. Vertragsobjekt und Vertragsgegenstand im russischen Zivilrecht Das Verhältnis der Begriffe „Vertragsobjekt“ und „Vertragsgegenstand“ ist in Russland umstritten. Der Begriff „Vertragsgegenstand“ kommt bereits in den ersten Vorschriften des allgemeinen Vertragsrechts vor. So gilt ein Vertrag als zustande gekommen, wenn die Parteien sich unter anderem über den Vertragsgegenstand geeinigt haben (Art.  432 Pkt.  1 ZGB). Der Vertragsgegenstand ist die einzige im Allgemeinen Teil des Vertragsrechts explizit genannte wesentliche Bedingung von Verträgen.1 Der Begriff „Vertragsgegenstand“ ist aber gesetzlich nicht definiert. Der Begriff „Vertragsobjekt“ wird dagegen im allgemeinen Vertragsrecht nicht erwähnt. Er taucht jedoch immer wieder bei der Beschreibung einzelner Verträge auf (z. B. Art.  607 ZGB (Mietobjekt)). Auch dieser Begriff ist gesetzlich nicht definiert.

1 

S. zu wesentlichen Bedingungen der Konzessionsvereinbarungen F.II.3.

62

D. Konzessionsobjekt

Die Meinungen in Rechtsprechung und Literatur über die Reichweite dieser Begriffe und deren Verhältnis zueinander sind gespalten,2 lassen sich aber grob in zwei Gruppen einteilen: – Vertragsgegenstand sind materielle und immaterielle Güter und Rechte, auf die die Handlungen der Parteien gerichtet sind. Dabei wird der Begriff „Vertragsobjekt“ oft als Synonym für den Begriff „Vertragsgegenstand“ verwendet; – Ein Vertragsgegenstand besteht aus zwei Objekten: Objekte der ersten Ebene sind Handlungen, zu deren Ausübung sich die Parteien im Rahmen des Vertrags verpflichten; Objekte der zweiten Ebene sind die materiellen und immateriellen Güter und Rechte, auf die diese Handlungen gerichtet sind. Die erste Ansicht wurde lange Zeit von der Rechtsprechung bevorzugt.3 Die zweite Meinung findet große Unterstützung in der Literatur und setzt sich zunehmend auch in der Gesetzgebung und gerichtlichen Praxis durch.4

2. Gegenstand und Objekt der Konzessionsvereinbarung Im Sinne der zweiten Meinung wird auch die Abgrenzung zwischen dem Gegenstand und dem Objekt von Konzessionsvereinbarungen normativ festgelegt. Das Konzessionsobjekt wird gesetzlich als Vermögen definiert (Art.  3 Pkt.  1 KonzessionsG). Der Gegenstand der Konzessionsvereinbarung schließt sowohl die Hauptleistungspflichten („Herstellung oder Sanierung und Betrieb des Konzes­ sionsobjekts“ und „Übertragung der Nutzungs- und Besitzrechte auf das Konzessionsobjekt“) als auch das Konzessionsobjekt selbst ein (Pkt.  1 Modellvereinbarung über kommunale Infrastruktur). Diese Ansicht setzt sich auch in der Literatur zunehmend durch.5 Damit stellt das Objekt einer Konzessionsvereinbarung einen Bestandteil des Gegenstands der Konzessionsvereinbarung6 dar und wird 2  Ein Überblick s. bei Malyšev, Zakonodatel’stvo i ėkonomika 2008, Nr.  10, S.  42, 43 f.; Egorova, Notarius 2005, Nr.  1, S.  43 ff. 3  Beschluss des OAG RF v. 01.12.2008 Nr.  12470/08 im Fall Nr.  А65-29562/2007-СГ2-6; Mozolin, in: Mozolin/Masljaev, Zivilrecht I, S.  565; Bogačeva, in: Mozolin, Zivilrecht II, S.  133; Suchanov, in: Suchanov, Zivilrecht III, S.  189. 4  Urteil des Präsidiums des OAG RF v. 08.07.1997 Nr.  2324/97. Vitrjanskij, in: Braginskij/ Vitrjanskij, Vertragsrecht II, S.  6; Ioffe, Schuldrecht, S.  13–14; Gavze, Schuldrecht, S.  26; Egorova, Notarius 2005, Nr.  1, S.  43, 45. 5  Leont’ev, KonzessionsG, Art.  3 Ziff.  1; Savinova, Vertragliche Regelung der Konzessionsvereinbarungen, S.  61 ff.; a. A. Kitanina, Zakonodatel’stvo i ėkonomika 2008, Nr.  3, S.  59, 61; Savel’eva, Pravo i politika 2008, Nr.  4 S.  994, 996; indirekt Tolkuškin, KonzessionsG Art.  3 Ziff.  4; Doronina/Semiljutina, Žurnal rossijskogo prava 2005, Nr.  9, S.  66, 67 f. 6  Malyšev weist zu Recht auf die begriffliche Unstimmigkeit hin. Der Begriff „Objekt“

II. Definition des Konzessionsobjekts im russischen Recht

63

als wesentlicher Bestandteil des Konzessionsvertrags i. S. v. Art.  432 Pkt.  1 ZGB behandelt. Die Wichtigkeit einer klaren Abgrenzung zwischen dem Gegenstand und dem Objekt der Konzessionsvereinbarung wird deutlich am folgenden Beispiel: In der Literatur wird die Einschränkung des Konzessionsobjekts auf Vermögen mit der Begründung bemängelt, dass das Vermögen, nicht aber die Tätigkeitsfelder (z. B. Wasser- oder Wärmeleitungen, nicht aber die Wasser- oder Wärmeversorgung) zum Objekt der Konzession gemacht werden. Die Investoren seien aber an Konzessionen für Wasserversorgung, nicht hingegen an maroden Wasserleitungssystemen interessiert.7 Das Problem entsteht aber nur dann, wenn man das Vertragsobjekt/Konzessionsobjekt weit auslegt und als Synonym für den Vertragsgegenstand verwendet. Versteht man aber das Vertragsobjekt/Konzessionsobjekt lediglich als einen Teil des Vertragsgegenstands (als eine Sache, auf die die Handlungen der Parteien gerichtet sind), löst sich das Problem auf. Der Vertrag wird nicht über das Objekt als solches, sondern über die Handlungen, zu deren Ausübung die Vertragsparteien sich verpflichten, geschlossen. Im Sinne dieser Auslegung wird unter anderem nicht die Verpfändung der Rechte am Konzessionsobjekt, sondern die Verpfändung der Rechte aus der Konzessionsvereinbarung als Kreditsicherheit vorgesehen.8

II. Definition des Konzessionsobjekts im russischen Recht 1. Bewegliche und unbewegliche Sachen Das KonzessionsG definiert Konzessionsobjekte als unbewegliche Sachen oder technologisch verbundene bewegliche und unbewegliche Sachen (Art.  3 Pkt.  1 KonzessionsG). Bis zur Novellierung 2010 konnten nur unbewegliche Sachen ein Konzessionsobjekt sein. Dies verursachte erhebliche Probleme. Bewegliche Sachen wurden durch einen separaten Vertrag als „anderes Vermögen“ übertragen.9 Es war insbesondere schwierig festzustellen, ob die beweglichen Sachen bereits einen Teil des Konzessionsobjekts darstellten oder noch selbstständige Sachen waren. Es stellte sich immer die Frage, ob im konkreten Fall ein komple(Objekt) wird im Russischen weiter als „Predmet“ (Gegenstand) verstanden. Normalerweise sollte „Predmet“ der Bestandteil des „Objekts“ sein und nicht umgekehrt. S. Malyšev, Zakonodatel’stvo i ekonomika 2008, Nr.  10 S.  42, 46. 7  Račkov/Sorokina, Zakon 2007, Nr.  4, S.  141, 142; Kamyšanova, Semejnoe i žiliščnoe pravo 2011, Nr.  2, S.  41, 43. 8  S. D.III.7. 9  S. D.IV.

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D. Konzessionsobjekt

xes Objekt vorliegt oder die Sachen getrennt zu behandeln sind. In dieser Hinsicht schuf die Novelle deutlich mehr Rechtssicherheit.10 Das KonzessionsG stellt jetzt auf die technologische Verbundenheit von beweglichen und unbeweglichen Sachen ab. Es gibt zwar keine gesetzliche Definition des Begriffs „technologische Verbundenheit“, er wird aber oft in Gesetzen verwendet.11 Auf jeden Fall ist der Begriff „technologische Verbundenheit“ weiter gefasst als der Begriff „komplexe Sache“ i. S. v. Art.  134 Abs.  1 ZGB12 und erlaubt es, deutlich mehr bewegliche Sachen in das Konzessionsobjekt zu integrieren. Ein weiteres Problem besteht darin, dass im Unterschied z. B. zum deutschen Recht, nach russischem Recht jeder einzelne Bau eine unbewegliche Sache darstellt. Dementsprechend kompliziert ist es, unbewegliche Sachen, die Teile des Konzessionsobjekts sind, zu identifizieren. Umstritten ist z. B., ob Leitungen oder Parkbänke selbstständige Konzessionsobjekte darstellen können.13

2. Betrieb und einheitlicher Immobilienkomplex als Konzessionsobjekt Das russische Sachenrecht kennt den Grundsatz der Bestimmtheit der Sachenrechte nicht. Teilweise werden mehrere einzelne Sachen, die nur ökonomisch verbunden sind, aber auch Forderungen und Rechte als eine Sache definiert. Diese Handhabung verursacht viele praktische Probleme, wird aber durch den Gesetzgeber weiterentwickelt. So wurden 2003 neben den Betrieben auch einheitliche Immobilienkomplexe als Sachen im Sinne des ZGB definiert. In diesem Zusammenhang entsteht die Frage, in welchem Verhältnis die Begriffe „Konzessionsobjekt“ und „Betrieb“ bzw. „einheitlicher Immobilienkomplex“ zueinanderstehen. Ein Betrieb als Vermögenskomplex wird zusammen mit Grundstücken, Gebäuden, Anlagen, Inventar, Rohstoffen usw. im russischen Recht als eine unbe-

Machinja/Charitonov, in: Novikova, KonzessionsG, Art.  3 Ziff.  1. Pkt.  7 Föderales Gesetz v. 08.11.2007 Nr.  261-FZ „Über die Seehäfen in der Russischen Föderation und über die Änderungen einzelner Gesetzgebungsakte der RF“, SZ RF 2007, Nr.  46, Pos.  5557. 12  Als „komplexe Sachen“ werden im russischen Recht verschiedenartige Sachen, die aber ein einheitliches Ganzes bilden und als Ganzes zu einem einheitlichen Zweck gebraucht werden, definiert. Die „komplexe Sache“ i. S. v. Art.  134 ZGB besteht aus mehreren Hauptsachen und ist damit von der Sache, die sich aus Hauptsache und Zubehör i. S. v. Art.  135 ZGB zusammensetzt, zu unterscheiden. Durch die in der Praxis bestehenden Probleme wird in der Literatur gefordert, den Begriff zu konkretisieren. Voločaj, Erwerb des Eigentums am unbeweglichen Vermögen, S.  125. 13  Širokov, Bjulleten’ notarial’noj praktiki 2008, Nr.  6, S.  2. 10 

11  Art.  4

II. Definition des Konzessionsobjekts im russischen Recht

65

wegliche Sache behandelt (Art.  132 ZGB).14 In der Literatur wird vertreten, dass auch ein Betrieb i. S. v. Art.  132 ZGB ein Konzessionsobjekt sein könne.15 Es wird dabei übersehen, dass im Unterschied zum Konzessionsobjekt und zum einheitlichen Immobilienkomplex i. S. v. Art.  131.1 ZGB16 nicht nur alle unbeweglichen und beweglichen Sachen, sondern auch alle sonstigen Aktiva und Passiva Teil des Unternehmens i. S. v. Art.  132 ZGB sind. Sollte ein Betrieb als Konzessionsobjekt anerkannt werden, wäre das gesamte bewegliche Vermögen, das vom Konzessionär erwirtschaftet wird, Teil des Betriebs, das heißt auch Teil des Konzessionsobjekts und dadurch Eigentum des Konzedenten.17 Dies widerspricht jedoch dem in Art.  3 Pkt.  10 KonzessionsG niedergelegten Ansatz, wonach das vom Konzessionär hergestellte bewegliche Vermögen sein Eigentum ist. Darüber hinaus müsste der Konzedent für die vom Konzessionär angehäuften Schulden haften, da diese auch einen Teil des Betriebs darstellen.18 Durch die Reform von 2013 wurde in das russische Zivilrecht ein neues Institut – der „einheitliche Immobilienkomplex“ – eingeführt (Art.  133.1 ZGB). Ein einheitlicher Immobilienkomplex kann aus mehreren unbeweglichen und beweglichen Sachen bestehen, die physisch oder technologisch voneinander untrennbar sind, und muss in das Immobilienregister als eine Sache eingetragen sein. Diese Definition gleicht faktisch bis auf die Notwendigkeit der Eintragung in das Immobilienregister der Beschreibung des Konzessionsobjekts in Art.  3 Pkt.  1 KonzessionsG. Damit könnte ein Konzessionsobjekt ohne Weiteres aus einem einheitlichen Immobilienkomplex bestehen. Es ist jedoch nicht zwingend, dass ein Konzessionsobjekt immer ein einheitlicher Immobilienkomplex ist. Die Einbeziehung der beweglichen Sachen in die gesetzliche Definition des Konzessionsobjekts ist zu begrüßen. Dadurch wird die einheitliche Behandlung des Konzessionsobjekts gewährleistet. Problematisch ist jedoch die mögliche Definition des Konzessionsobjekts als eine Sache oder als ein einheitlicher Immobilienkomplex. Insbesondere in der Anfangszeit sind viele Probleme bei der Bestimmung des Verhältnisses zwischen dem Objekt und den einzelnen Sachen, die seine Bestandteile sind, zu erwarten.

zum Unternehmen als unbewegliches Vermögen s. Družinina, ĖŽ-Jurist 2005, Nr.  35; Gribanov, Das Unternehmen als Objekt, S.  22 ff. 15  Popov, Advokatskaja praktika 2007, Nr.  6. 16  S. D.II.1. 17  Šabrov, Zakonodatel’stvo i ekonomika 2009, Nr.  4 S.  68, 70. 18  Širokov, Bjulleten’ notarial’noj praktiki 2008, Nr.  6, S.  2, 3. 14 Näher

66

D. Konzessionsobjekt

3. Numerus clausus der Konzessionsobjekte Art.  4 KonzessionsG enthält eine abschließende Auflistung von Objekten, die Konzessionsobjekte werden können. Die Liste ist auf Infrastrukturobjekte beschränkt und benennt unter anderem: Autostraßen, Eisenbahnen, Flughäfen, kommunale Infrastruktur usw. Konzessionsvereinbarungen sind also Infrastrukturprojekten vorbehalten. Die Einschränkung lässt sich mit dem Ziel, die Rohstoffförderbranche aus dem Anwendungsbereich der Konzessionsvereinbarungen auszuschließen, erklären.19 Die Einführung eines numerus clausus von Branchen ist aber kein angemessenes Mittel, da viele andere potenzielle Bereiche, wie etwa der Bau von Sozialwohnungen oder Kooperationsprojekte im Wissenschaftsbereich, ebenfalls automatisch ausgeschlossen werden.

4. Anwendbarkeit des Gesetzes über strategische Unternehmen Seit 2008 ist in der Russischen Föderation das Gesetz über Investitionen in strategische Unternehmen20 in Kraft. Dieses Gesetz wurde mehrmals in der westlichen Presse als Einschränkung der Investitionsfreiheit für ausländische Investi­ tionen kritisiert.21 Die befürchteten Rückgänge von ausländischen Investitionen sind jedoch ausgeblieben.22 Das Gesetz erlaubt der Regierung der Russischen Föderation, ausländischen Investoren den Zugang zu bestimmten Wirtschaftsbranchen zu verwehren. Dies wird durch Genehmigungspflichtigkeit der Beteiligung eines ausländischen Investors an einem russischen Unternehmen, das in bestimmten Wirtschaftsbranchen tätig ist, erreicht. Die Liste der strategischen Tätigkeitsfelder ist in Art.  6 Gesetz über strategische Unternehmen festgehalten. Diese Liste deckt sich nicht mit der Liste der Konzessionsobjekte in Art.  4 Pkt.  1 KonzessionsG. Zwar ist der Fall, dass der Betrieb eines Konzessionsobjekts mit der Ausübung einer strategischen Tätigkeit i. S. v. Art.  6 Gesetz über strategische Unternehmen verbunden ist, nicht auszuschließen (z. B. Tätigkeit im Bereich der Sicherheit der Transportobjekte, Art.  6 Nr.  44 Gesetz über strategische Unternehmen und Objekte der 19 

S. C.I.2. Föderales Gesetz v. 29.04.2008 Nr.  57-FZ „Über das Verfahren der Durchführung ausländischer Investitionen in Unternehmen, die strategische Bedeutung für die Sicherung der Landesverteidigung und Sicherheit des Staates haben“ (i. d. F. v. 16.11.2011) SZ RF 2008, Nr.  18 Pos.  1940. 21  Stoljarskij/Wedde, RIW 2009, S.  587–592; Pritzkow/Schreiter, Osteuropa Recht 2008, S.  157–167. 22  Es gab nur wenige Anwendungsfälle. S. den einschlägigen Fünfjahresplan: Ausländische Investitionen in strategische Branchen . 20 

II. Definition des Konzessionsobjekts im russischen Recht

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Transportinfrastruktur; Art.  4 Pkt.  1 Nr.  1 KonzessionsG). Es ist aber nicht wahrscheinlich, insbesondere angesichts der praktisch engen Auslegung des Gesetzes über strategischen Unternehmen, dass Konzessionsprojekte in den Anwendungsbereich des Gesetzes über strategische Unternehmen fallen.

5. Besonderheiten „unfertiger Konzessionsobjekte“ Eine Konzessionsvereinbarung kann auch über ein noch nicht gebautes Konzessionsobjekt geschlossen werden (Art.  3 Pkt.  1 KonzessionsG). Das Konzessionsobjekt existiert dann also zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht. Konzessionsobjekte müssen aber ausschließlich Eigentum des Konzedenten sein. Zugleich stellt das KonzessionsG fest, dass alle vom Konzessionär beschafften beweglichen Sachen sein Eigentum sind, sofern keine gesetzliche oder vertragliche Ausnahme besteht (Art.  3 Pkt.  10 KonzessionsG). Da das Konzessionsobjekt in den meisten Fällen kein Bestandteil des Grundstücks ist,23 stellt sich die Frage, ab welchem Zeitpunkt das Konzessionsobjekt Eigentum des Konzedenten wird und ob der Konzedent ggf. ein Anwartschaftsrecht am Konzessionsobjekt im Bau hat. Das KonzessionsG lässt diese Fragen offen. Zugleich ist das Rechtsregime der unfertigen Bauten eine der meistdiskutierten Fragen des russischen Sachenrechts.24 a) Unfertige Bauten: bewegliche oder unbewegliche Sachen? Die Qualifikation eines im Bau befindlichen Konzessionsobjekts als bewegliche bzw. unbewegliche Sache ist entscheidend für die Bestimmung des Eigentümers zu einem bestimmten Zeitpunkt. Es bleibt in Russland umstritten, ab welchem Zeitpunkt eine Sache, die den Anforderungen des Art.  130 ZGB (Sachen, deren Bewegung ohne eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung ihrer Bestimmung nicht möglich ist) entspricht, eine unbewegliche Sache/Immobilie darstellt. Zunächst war nicht klar, ob ein unfertiges Bauobjekt überhaupt eine Immobilie i. S. v. Art.  130 ZGB sei und damit in das Immobilienregister eingetragen werden konnte. Die Möglichkeit, unfertige Bauobjekte in das Immobilienregister einzutragen, wurde bereits im Jahre 1997 durch eine Änderung des Art.  25 ImmobilienregisterG25 eingeräumt. Im darauffolgenden Jahr stellte das OAG in ei23 

S. D.V.1. Zum Stand der Diskussion s. statt vieler: Antipova, Rechtliche Regulierung der Investitionstätigkeit, S.  78; Alekseev, Unbewegliches Vermögen, S.  156 ff.; Valeev, Civilist 2008, Nr.  4. 25  Föderales Gesetz v. 21.07.1997 Nr.  122-FZ „Über die staatliche Registrierung von Rechten an Immobilien und der entsprechenden Rechtsgeschäfte“, SZ RF 1997, Nr.  30, Pos.  3594. 24 

68

D. Konzessionsobjekt

nem Plenumsbeschluss fest, dass unfertige Bauobjekte Immobilien sind, wenn sie nicht Gegenstand eines gültigen Bauvertrags sind.26 Endgültig wurde diese Frage mit der Einführung der unfertigen Bauobjekte in die Legaldefinition der unbeweglichen Sache in Art.  130 ZGB geklärt.27 Ungeklärt bleibt aber, wann eine Sache „unbeweglich wird“. Einige Autoren weisen darauf hin, dass eine „unbewegliche Sache“ ein „juristischer“, also ein formeller Begriff ist.28 Aus diesem Grund entstehe die unbewegliche Sache gleichzeitig mit dem Entstehen des Eigentumsrechts an der Sache. Das Eigentumsrecht an der unbeweglichen Sache entsteht erst mit Eintragung des Eigentumsrechts in das Register gem. Art.  25 ImmobilienregisterG (Art.  219 ZGB). Eine Sache werde also erst mit der Registereintragung unbeweglich. Eine andere stetig anwachsende Gruppe definiert das unbewegliche Vermögen als einen „faktischen“ Begriff, der unabhängig von juristischen Akten entsteht und gegenüber der Eintragung primär sei. Die Eintragung begründe lediglich die Rechte am Vermögen, nicht aber die Qualifikation des Vermögens als „unbeweglich“.29 In seinem Informationsbrief aus dem Jahr 1997 hat das OAG die zweite Position vertreten.30 In einer jüngeren Entscheidung31 sagt das OAG über nichteingetragene Bauobjekte: „[…] um ein Rechtsgeschäft über ein Bauobjekt abzuschließen, muss dieses Objekt in den Zivilverkehr eingeführt sein […]“. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass unfertige Bauten unbeweglich sind und durch die Eintragung lediglich in den Zivilverkehr eingeführt werden. Es scheint, dass die obersten Gerichte die Registereintragung nicht als Voraussetzung für die Qualifizierung des Vermögens als unbeweglich bewerten. b) Unfertiges Bauobjekt und Objekt des Bauvertrags Aus dem bereits weitgehend anerkannten Ansatz, dass ein unfertiges Bauobjekt eine Immobilie ist, wird sehr oft eine Ausnahme für Objekte im Bau, die Gegenstand eines Bauvertrags sind, gemacht. Fraglich ist also, ob „unfertiges Bauobjekt“ i. S. v. Art.  130 ZGB und Art.  25 Pkt.  2 ImmobilienregisterG dasselbe be-

26 

S. Beschluss des Plenums des OAG RF v. 25.02.1998 Nr.  8, Pkt.  18. Föderales Gesetz v. 30.12.2004 Nr.  213-FZ „Über Änderungen des Ersten Teils des ZGB RF“, SZ RF 2005, Nr.  1/1, Pos.  39. 28  Sklovskij, in: Grišaev/Erdelevskij, ZGB I, Art.  219 Ziff.  1; Suchanov, ChiP 1998, Nr.  6, S.  3 ff. 29  Grišaev, Zakon 2003, Nr.  6, S.  13, 125; Piskov, in: Suchanov/Kozlov, Festschrift Em, S.  266. 30  S. Pkt.  7 Informationsbrief des Präsidiums des OAG RG v. 13.11.1997 Nr.  21, ChiP 1998, Nr.  4, S.  72, 75. 31  Beschluss des OAG RF v. 29.09.2008 Nr.  12008/08 im Fall Nr.  А43-3720/2007-28-47. 27 

II. Definition des Konzessionsobjekts im russischen Recht

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deutet wie „Bauobjekt“ (objekt stroitel’stva) i. S. v. Art.  740 ff. ZGB,32 die den Bauvertrag regeln. So wird das „unfertige Bauobjekt“ nur als ein Objekt, dessen Bau unterbrochen oder eingestellt wurde oder das nicht Gegenstand eines Bauvertrags ist, definiert.33 Die andere, stets größer werdende Gruppe meint, dass der Begriff „unfertiges Bauobjekt“ das „Bauobjekt“ i. S. v. Art.  740 ZGB mit umfasst und damit „Bauobjekte“ i. S. v. Art.  740 ff. ZGB unbewegliche Sachen sind.34 Das OAG neigt offensichtlich zur ersten Meinung. In einem Plenumsbeschluss35 wird ein „Objekt des gültigen Bauvertrags“ nicht als unbewegliche Sache qualifiziert. Es gibt nur wenige Entscheidungen, die sich mit dieser Frage auseinandersetzen. Offensichtlich versuchen die Gerichte, diese Qualifizierung zu vermeiden. In den vorliegenden Entscheidungen wird, trotz der Änderung des ZGB im Jahre 2004, weiterhin auf den genannten Plenumsbeschluss Bezug genommen, und entsprechend werden die Bauobjekte, die Gegenstand eines Bauvertrags sind, als bewegliche Sachen qualifiziert. 36 Soweit die Gerichte die Konzessionsobjekte im Bau als Bauobjekte i. S. v. Art.  740 ff. ZGB qualifizieren, sind diese vor der Beendigung der Bauphase einer Konzessionsvereinbarung bewegliche Sachen. Wenn diese Prämisse zutrifft, dann ist gem. Art.  3 Pkt.  10 KonzessionsG während der Bauphase der Konzes­ sionär Eigentümer des Konzessionsobjekts im Bau.

32 

Die Einführung einer Legaldefinition des Objekts eines Bauvertrags i. S. v. Art.  740 ff. ZGB wurde vom Rat beim Präsidenten für Kodifikation und Verbesserung des Zivilrechts zusammen mit der Aufnahme des Begriffs „unfertige Objekte“ in den Art.  130 ZGB vorgeschlagen. S. Vitrjanskij/Kozyr’/Makovskaja, Konzept für die Entwicklung des Zivilrechts. Der Gesetzgeber folgte diesem Vorschlag aber nicht. S. zu vorangegangenen Diskussionen: Il’in, Žurnal rossijskogo prava 2005, Nr.  8, S.  144, 147. 33  Suchanov, ChiP 1998, Nr.  6, S.  3 ff.; Vitrjanskij, in: Braginskij/Vitrjanskij, Vertragsrecht II, S.  203; Chromov, in: Abova/Kabalkin, ZGB II, Art.  703. 34  Braginskij, in: Braginskij/Vitrjanskij, Vertragsrecht III, S.  149 ff.; Antipova, Rechtliche Regulierung der Investitionstätigkeit, S.  78; Alekseev, Unbewegliches Vermögen, S.  349 f. (dieser sieht aber die Notwendigkeit der Einschränkung der Registrierung der Rechte an Objekten gültiger Bauverträge). 35  S. Fn.  26, Pkt.  16. Später wurde diese Position nochmals vom OAG im Informationsbrief des Präsidiums des OAG RF v. 16.02.2001 Nr.  59 artikuliert. Diese Ausnahme wird auch im OAG intern kritisiert: s. Kozyr, Kommentar zum Informationsbrief des OAG über die Praxis der Beilegung von Streitigkeiten in Bezug auf Eigentum und andere dingliche Rechte, S.  185, 190. 36  Urteil des FAG des Bezirks Volgo-Vjatskij v. 15.05.2008 im Fall Nr.  А79-7966/2007; Urteil des FAG des Bezirks Powolschje v. 10.03.2009 im Fall Nr.  А55-3429/2008 (diese Entscheidung wurde durch Beschluss des OAG RF v. 22.07.2009 Nr.  8672/09 bestätigt).

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D. Konzessionsobjekt

c) Konzessionsobjekt im Bau: Investitionsobjekt? Das Konzessionsobjekt im Bau könnte aber auch als Investitionsobjekt im Bau i. S. v. Art.  3 Pkt.  1 i. V. m. Pkt.  1.1 InvestitionsG37 qualifiziert werden. Ein Konzessionsobjekt wird zum Zwecke der Gewinnerzielung und zur Erreichung eines positiven sozialen Effekts errichtet und entspricht damit den Kriterien eines Investitionsobjekts im Bau. Unfertige Investitionsobjekte stehen in Miteigentum von Investoren bis zum Zeitpunkt der Übergabe und Bezahlung der geleisteten Arbeit.38 Trotz kritischer Stimmen in der Literatur39 wird diese Norm konsequent in der Gerichtspraxis angewendet.40 Dieser Ansatz kann aber nicht auf die Konzessionsobjekte angewendet werden, denn das KonzessionsG definiert ausdrücklich den Konzedenten als Eigentümer des Konzessionsobjekts (Art.  3 Pkt.  1 KonzessionsG).

6. Verbot der Zweckbestimmungsänderung Das KonzessionsG verbot bis vor Kurzem eine (auch: einvernehmliche) Änderung der Zweckbestimmung des zur Sanierung vorgesehenen Konzessionsobjekts (Art.  3 Pkt.  5 KonzessionsG). Unklar war, ob eine Änderung der Zweckbestimmung eines neu errichteten Objekts möglich war. Es ist nicht auszuschließen, dass in einer Konzessionsvereinbarung der Bau eines wichtigen, aber unprofitablen Objekts vereinbart und anschließend versucht wird, das erbaute Objekt anders zu nutzen. Diese Gefahr ist insbesondere seit der Abschaffung des Änderungsverbots im Jahr 2012 und der Einführung des Zustimmungsvorbehalts bei der Änderung von Konzessionsvereinbarungen realistisch.41 Andererseits kann es erforderlich sein, ein saniertes Objekt nach einer gewissen Zeit aus objektiven Gründen (z. B. sinkender Bedarf) umzufunktionieren. Aus den genannten Gründen sollten das Verbot der Zweckbestimmungsänderung 37  Föderales Gesetz v. 25.02.1999 Nr.  39-FZ (i. d. F. v. 12.12.2011) „Über Investitionstätigkeit in der Russischen Föderation“, SZ RF 1999, Nr.  9, Pos.  1096 (zit.: InvestitionsG). 38  Sklovskij, Chozjajstvo i pravo 1997, Nr.  10, S.  77, 82 ff.; Grišaev, Rechtsregime von unbeweglichem Vermögen, Kapitel 3, §  3. 39  Kritisch dazu: Antipova, Rechtliche Regulierung der Investitionstätigkeit, S.  78; Šarapov, Pravo i ėkonomika 2007, Nr.  2, S.  43, 48; Bunina, Notarius 2009, Nr.  1, S.  37, 38. 40  Z. B.: Beschluss des OAG RF v. 22.06.2009 Nr.  6920/09 im Fall Nr.  А40-32528/08-53292; Urteil des FAG des Bezirks Ural v. 03.08.2009 Nr.  Ф09-5449/09-С6 im Fall Nr.  А502719/2009; Urteil des FAG des Bezirks Moskau v. 06.04.2005, 30.03.2005 Nr.  КГ-А40/2182. Das gleiche Gericht stellte in seiner anderen Entscheidung aber fest, dass ein Co-Investor kein Miteigentum am Bauobjekt hat, ohne sich mit dem Art.  7 Pkt.  3. InvestitionsG auseinanderzusetzen (Urteil des FAG des Bezirks Moskau v. 31.05.2005 Nr.  КГ-А41/4081-05-3). 41  S. ausführlich zum Genehmigungsvorbehalt unter H.I.

II. Definition des Konzessionsobjekts im russischen Recht

71

einerseits auf die neu gebauten Konzessionsobjekte erweitert und andererseits Ausnahmen für eine Anpassung vorgesehen werden.

7. Eigentum des Konzedenten Das Konzessionsobjekt muss bei Vertragsabschluss Eigentum des Konzedenten sein (Art.  3 Pkt.  4 KonzessionsG). Das Eigentum wird im russischen Zivilrecht als Grundlage aller dinglichen Rechte verstanden. Das Eigentum besteht aus umfassenden Besitz-, Nutzungsund Verfügungsrechten an der Sache, die lediglich durch allgemeine Schranken begrenzt sind.42 Das russische Recht unterscheidet zwischen staatlichem, kommunalem und privatem Eigentum,43 wobei alle Eigentumsarten gleichgestellt sind (Art.  8 Pkt.  2 Verfassung, Art.  212 Pkt.  1 ZGB).44 Damit muss sich das Konzessionsobjekt in kommunalem oder staatlichem Eigentum befinden. Viele Objekte, die im Rahmen von Konzessionsprojekten saniert werden sollten, stammen aus sowjetischen Zeiten. Dementsprechend sind die Eigentumsverhältnisse ziemlich verworren.45 Oft fallen die Rechte am Gebäude und am Grundstück, auf dem sich das Gebäude befindet, auseinander. Aus diesem Grund werden die Grundstücke, auf denen sich die Konzessionsobjekte befinden, dem Konzessionär im Rahmen eines separaten Mietvertrags zur Verfügung gestellt.46 Damit muss das Grundstück unter dem Konzessionsobjekt nicht im Eigentum des Konzedenten stehen. Dadurch beugt der Gesetzgeber vielen praktischen Problemen vor.

8. Freiheit von Rechten Dritter a) Regelfall Zum Zeitpunkt der Übergabe muss das Konzessionsobjekt grundsätzlich frei von Rechten Dritter sein (Art.  3 Pkt.  4 KonzessionsG). In der Literatur wird darauf 42  Breig, Eigentum und andere dingliche Rechte, S.  168; Tolstoj, in: Sergeev/Tolstoj, Zivilrecht I, S.  397. 43  Diese Liste ist nicht abschließend formuliert, in der Praxis sind aber keine anderen Formen bekannt. S. Averčenko, in: Sergeev, ZGB I, Art.  212 Pkt.  2. 44  Das staatliche und kommunale Eigentum unterscheidet sich vom privaten. Es kann z. B. nicht i. S. v. Art.  236 ZGB aufgegeben werden. Ausführlich zu Abgrenzung und Rechtsfolgen s. Podšibjakin, in: Litovkin/Suchanov/Čubarov, Das Eigentumsrecht: aktuelle Probleme; Sklovskij, Das Eigentum im bürgerlichen Recht, S.  210 ff. 45  S. D.III.1 bzw. D.V.1. 46  S. D.V.2.

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D. Konzessionsobjekt

hingewiesen, dass unter Rechten Dritter sowohl dingliche als auch obligatorische Rechte verstanden werden.47 Vor der Novellierung 2008 musste das Konzessionsobjekt bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses der Konzessionsvereinbarung frei von Rechten Dritter sein. Dies hat sich aber in der Praxis als sehr problematisch erwiesen, da in vielen Fällen die Konzessionsobjekte bis zur Übergabe weiterbetrieben werden müssen.48 Trotz der Lockerung ist es allerdings problematisch, das Konzessionsobjekt von Rechten Dritter zu befreien, da in den meisten Fällen Infrastrukturobjekte, deren Sanierung im Rahmen von Konzessionsvereinbarungen vorgesehen ist, vom Staat, der örtlichen Selbstverwaltung bzw. von staatlichen oder privaten Unternehmen betrieben werden. Private Unternehmen betreiben Infrastrukturobjekte in den meisten Fällen im Rahmen eines Mietvertrags. Staatliche und kommunale Unternehmen sowie Behörden und Anstalten betreiben Infrastrukturobjekte, auf die sie entweder das Bewirtschaftungsrecht oder das Recht der operativen Verwaltung haben (Art.  294 bzw. 296 ZGB).49 Das Bewirtschaftungsrecht und das Recht der operativen Verwaltung sind dingliche Rechte, auf deren Grundlage der Staat oder die örtliche Selbstverwaltung eigenes Vermögen eigenen juristischen Personen und Einrichtungen zur Verfügung stellen. Die staatlichen oder kommunalen juristischen Personen und Einrichtungen nutzen das Vermögen entsprechend den vom Staat oder von der örtlichen Selbstverwaltung gesetzten Zielen. Der Staat oder die kommunale Selbstverwaltung bleiben Eigentümer des Vermögens. Diese Institute stammen aus den sozialistischen Zeiten und werden als nicht zeitgemäß kritisiert.50 Sie werden aber auch nach der geplanten Reform des ZGB beibehalten. Weder das Recht des Mieters am Objekt noch das Bewirtschaftungsrecht können ohne Weiteres vom Eigentümer beendet werden. Zuletzt hat das OAG darauf hingewiesen, dass ein Eigentümer das Vermögen, an dem das Bewirtschaftungsrecht besteht, nicht grundlos vindizieren kann.51 Das Schicksal einer Konzessionsvereinbarung, an deren Objekt Rechte Dritter zum Zeitpunkt der Übergabe bestanden haben, ist nicht ganz klar. Eine solche 47  Leont’ev, KonzessionsG, Art.  3 Ziff.  4; Machinja/Charitonov, in: Novikova, KonzessionsG Art.  3 Ziff.  4. 48  Etwa die Objekte der Daseinsversorgung. Vasil’ev, Konzessionsvereinbarungen: Erfolgsfaktoren und Ursachen des Scheiterns, Žiliščno-kommunal’noe chozjajstvo: buchgalterskij učet i nalogoobloženie 2008, Nr.  2. 49  S. zu diesen Rechten D.III.1. 50  Chanturia weist zu Recht darauf hin, dass beide Institute die Zurverfügungstellung von Vermögen durch den Staat und die Kommunen an staatliche und kommunale juristischen Personen des privaten Rechts regeln und damit eher öffentlich-rechtlichen Charakter haben. Chanturia, in: Knieper/Chanturia/Schramm, Das Privatrecht im Kaukasus und in Zentralasien, S.  296. 51  Zur Beendigung des Bewirtschaftungsrechts s. Žanė, Pravo i ėkonomika 2005, Nr.  11, S.  11 ff.

II. Definition des Konzessionsobjekts im russischen Recht

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Konzessionsvereinbarung widerspricht Art.  3 Pkt.  4 KonzessionsG und ist damit gesetzwidrig. Vor der Reform des ZGB im Jahre 201352 war jedes gesetzwidrige Rechtsgeschäft nichtig, es sei denn, dass gesetzlich eine Ausnahme vorgesehen war (Art.  168 ZGB 1994). Die Reform von 2013 hat diesen Grundsatz geändert. Jetzt ist ein gesetzwidriges Rechtsgeschäft grundsätzlich anfechtbar (Art.  168 Pkt.  1 ZGB). Nichtig sind nur gesetzwidrige Rechtsgeschäfte, die öffentliche Interessen oder geschützte Rechte Dritter gefährden (Art.  168 Pkt.  2 ZGB). Grundsätzlich wird jede Konzessionsvereinbarung im öffentlichen Interesse geschlossen. Würde das öffentliche Interesse bei der Auslegung von Art.  168 Pkt.  2 ZGB weit ausgelegt,53 gilt dann wäre jede Konzessionsvereinbarung, an deren Objekt Rechte Dritter bestehen, nichtig. Es ist aber davon auszugehen, dass in der Praxis der Begriff „öffentliches Interesse“ eng ausgelegt wird, weil die Reform von 2013 das Ziel verfolgte, die Nichtigkeit als Rechtsfolge einzuschränken. Damit sollte eine Konzessionsvereinbarung, an deren Objekt Rechte Dritter bestehen, nur dann nichtig sein, wenn öffentliche Interessen oder geschützte Rechte Dritter gefährdet sind. Es ist unklar, wie in diesem Zusammenhang der Begriff „gefährden“ auszulegen ist. Wird eine potenzielle „Gefährdung“ von Rechten Dritter bereits ausreichend für die Begründung einer Nichtigkeit eingestuft, wären alle Konzessionsvereinbarungen, an deren Objekten Rechte Dritter bestehen, nichtig. Dieses Ergebnis entspricht der Rechtslage vor der ZGB-Reform von 2013.54,55 Man könnte den Begriff „gefährden“ aber auch eng auslegen. Demnach wären die Konzessionsvereinbarungen nur dann nichtig, wenn das Recht am Konzessionsobjekt tatsächlich die Ausübung von Rechten Dritter beeinträchtigen kann. So sollte ein Servitut am Konzessionsobjekt, das auch vom Konzessionär gewährleistet werden kann, nicht als Nichtigkeitsgrund eingestuft werden. Die enge Auslegung des Begriffs „gefährden“ entspricht auch dem Ziel des Gesetzgebers, den weit verbreiteten missbräuchlichen Einsatz der Nichtigkeitsfolge zu verhindern.56 Es ist nicht auszuschließen, dass am Konzessionsobjekt Rechte Dritter bestehen, die nicht eingetragen wurden. Dies ist dadurch bedingt, dass viele Rechte an staatlichen und kommunalen Eigentumsobjekten bereits vor dem Inkrafttreten des ImmobilienregisterG entstanden sind und immer noch nicht eingetragen wurden. 52 

S. zur Entwicklung des Unwirksamkeitsrechts F.III. S. dazu F.III.3.a). 54  S. Kapitel A, Fn.  29. 55  Die ersten Urteile über die Nichtigkeit von Konzessionsvereinbarungen wegen der Rechte Dritter am Konzessionsobjekt wurden nach der alten Rechtslage bereits gefällt. Urteil des FAG des Bezirks Powolschje v. 16.11.2011 im Fall Nr.  А55-24810/2010. 56  Teil III „Schuldrecht“ des Erläuterungsvermerks zum „Entwurf des Föderalen Gesetzes ‚Über Änderungen zum ersten, zweiten, dritten und vierten Teil des ZGB der Russischen Föderation‘“. 53 

74

D. Konzessionsobjekt

In der Praxis stellt sich oft die Frage der Konkurrenz des eingetragenen Rechts des Konzessionärs und eines früheren Rechtsinhabers am Konzessionsobjekt. In einem bereits entschiedenen Fall war das Bewirtschaftungsrecht gelöscht, aber diese Löschung war unwirksam. Ein Gericht stellte in einem obiter dictum fest, dass ein Unternehmen, das ein nicht eingetragenes Bewirtschaftungsrecht am Konzessionsobjekt hat, das Objekt vom Konzessionär nicht vindizieren konnte.57 Die Aussage wurde nicht begründet. Zur Begründung könnten Parallelen zu mehreren Entscheidungen in Bezug auf Eigentumsrechte an unbeweglichen Sachen gezogen werden. Die Analogie ist möglich, da der Konzessionär zwei Rechte – Besitz und Nutzung – der Eigentumstrias – Besitz, Nutzung und Verfügung – durch den Abschluss der Konzessionsvereinbarung erhält. Das russische Zivilrecht kennt den gutgläubigen Erwerb von Immobilien und schützt den gutgläubigen Erwerber vor einer Vindikation.58 Es war aber eine Zeit lang unklar, ob Nichtigkeit eines dem Erwerb zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts und daraus folgende Rückgabeansprüche aus Art.  167 ZGB Vorrang vor dem Schutz des gutgläubigen Erwerbers aus Art.  302 ZGB genießen. Das OAG stellte fest,59 dass der gutgläubige Erwerber den Vindikationsschutz nach Art.  302 ZGB genießt, wenn auch der zugrunde liegende Vertrag nichtig ist. Diese Linie hat das Verfassungsgericht in einer Entscheidung60 bestätigt. Damit sollte der gutgläubige Konzessionär vor Ansprüchen geschützt sein. b) Ausnahmen Die Anforderung, ein Konzessionsobjekt frei von Rechten Dritter zu übergeben, stellt zweifelsohne ein großes Hindernis für die Verwirklichung von Konzes­ sionsprojekten dar. Dadurch wurde insbesondere die Verwirklichung von Konzessionsprojekten über Autostraßen und kommunale Infrastruktur erschwert. Der Gesetzgeber hat auf diese Probleme mit einer Lockerung der Pflicht, das Konzessionsobjekt frei von Rechten Dritter zu übergeben, reagiert. Seit der Novellierung des KonzessionsG im Jahre 2012 können Konzessionsvereinbarungen über Autostraßen, die durch ein Recht auf Bewirtschaftung oder auf operative Verwal57 

Urteil des FAG des Bezirks Nord-West v. 04.07.2008 im Fall Nr.  А26-3691/2007. ZGB, welcher den gutgläubigen Erwerber vor Vindikationsansprüchen schützt, kommt zur Anwendung auf Immobilien aufgrund des direkten Verweises in Art.  223 Pkt.  2. ZGB; s. dazu: Samojlov, Vestnik graždanskogo prava 2007, Nr.  4, S.  63, 94. 59  Beschluss des Plenums des OAG RF v. 25.02.1998 Nr.  8, Pkt.  25. Dieser Beschluss wurde durch den Beschluss des Plenums des Obersten Gerichtes RF v. 29.04.2010 Nr.  10 ersetzt. Der neue Plenumsbeschluss enthält die entsprechende Vorschrift nicht mehr. 60  Urteil des Verfassungsgerichts der RF v. 21.04.2003 Nr.  6-П, SZ RF 2003, Nr.  17, Pos.  1657. 58  Art.  302

III. Das Recht des Konzessionärs am Konzessionsobjekt

75

tung belastet sind, geschlossen werden. Dabei nehmen betroffene Einheitsunternehmen und fiskale Einrichtungen61 einen Teil der Funktionen des Konzedenten wahr. Diese Lösung erlaubt es, viele renovierungsbedürftige Straßen im Rahmen der Konzessionsprojekte instand zu setzen und zu betreiben. Diese Vorschrift fand auch Anwendung auf die Konzessionsvereinbarungen über Objekte der kommunalen Infrastruktur, die durch ein Recht auf operative Verwaltung belastet sind (Art.  3 Pkt.  4 KonzessionsG i. d. F. 2012). Der Gesetzgeber hat jedoch im Rahmen der Novellierung 2016 diese Ausnahme wieder eingeschränkt: Nur auf Objekte der Wärme- und Wasserversorgung können Rechte Dritter bestehen (Art.  39 Pkt.  2 KonzessionsG). Dieser Zickzackkurs zeigt in aller Deutlichkeit, wie schwer es dem Gesetzgeber fällt, das Dilemma zwischen der dinglichen Rechtsicherheit einerseits und der Notwendigkeit, staatliche bzw. munizipale Kontrolle zu behalten, andererseits zu lösen.

III. Das Recht des Konzessionärs am Konzessionsobjekt Das Recht des Konzessionärs am Konzessionsobjekt ist gesetzlich nicht ausdrücklich als ein obligatorisches oder dingliches Recht definiert. Angesichts der Unübersichtlichkeit des russischen Sachenrechts ist die Einordnung des Rechts des Konzessionärs am Konzessionsobjekt schwierig.

1. Entwicklung von beschränkt dinglichen Rechten an Immobilien im russischen Zivilrecht Das Sachenrecht ist im ersten Teil des ZGB geregelt und bereits 1994, kurz nach dem Zusammenbruch der Sowjetunion, in Kraft getreten. Deshalb ist das geltende Sachenrecht sehr stark vom sozialistischen System geprägt und dogmatisch nur schwer zu systematisieren.62 Die Liste der dinglichen Rechte ist nicht abschließend definiert.63 Im Teil des Sachenrechts sind neben dem Eigentum das Servitut, das Recht der unbefristeten Nutzung, das Recht des Erbbesitzers auf Lebenszeit, das Recht der operativen Verwaltung und das Bewirtschaftungsrecht geregelt. Viele in das Schuldrecht eingeordneten Rechte weisen aber dingliche Eigenschaften auf (etwa das Pfand 61 

S. E.I.4. Breig, Eigentum und andere dingliche Rechte, S.  170. 63 S. Breig, Eigentum und andere dingliche Rechte, S.  167 f.; für einen Überblick über die Diskussion mit Nachweisen s. Primaczenko, Treuhänderische Vermögensverwaltung nach russischem Recht, S.  112 f. 62 S.

76

D. Konzessionsobjekt

Art.  334 ff. ZGB).64 Das ZGB enthält keine einheitlichen Kriterien für die Bestimmung der dinglichen Rechte. Viele Kriterien – etwa die Eintragung in das Immobilienregister, das Weiterbestehen des Rechts bei einem Eigentumsübergang – werden auch auf Rechte, die im Schuldrecht verankert sind, angewendet. Die Hypothek65 ist im Teil des ZGB zum besonderen Schuldrecht verankert, muss aber in das Immobilienregister eingetragen werden und besteht auch bei einem Eigentumsübergang weiter. Auch der russischen Wissenschaft ist es nicht gelungen, einheitliche Kriterien für Bestimmung dinglicher Rechte und deren Abgrenzung zu den obligatorischen Rechten zu erarbeiten. Die Diskussion in der Literatur wurde nicht rechtsfolgenorientiert geführt.66 Der Kreis der dinglichen Rechte wurde immer wieder erweitert. Es wird teilweise von einem „gemischten“ Charakter einiger Rechte gesprochen.67 Die Rechtsprechung hat sich aus diesen Diskussionen herausgehalten. Die Gerichte haben keinen Wert auf die Qualifizierung der Rechte als obligatorisch oder dinglich gelegt, sondern meistens die ausdrücklich im Gesetz vorgesehenen Rechtsfolgen zugebilligt. Damit ist es kein Zufall, dass im Rahmen der ZGB-Modernisierung eine „generelle Überholung“ des Sachenrechts vorgesehen ist.68 Der ZGB-Entwurf sieht eine wesentliche Erweiterung des Sachenrechts vor. Die wesentlichen Neuerungen bestehen in der Einführung des Besitzschutzes, der Einführung des numerus clausus der dinglichen Rechte sowie mehrerer neuer dinglicher Rechte (z. B. Einführung des Erbbaurechts und Verschiebung der Hypothek aus dem schuldrechtlichen Teil des ZGB in den sachenrechtlichen). Es ist jedoch fraglich, ob diese Vorschläge je ihren Weg in das ZGB finden werden. Nachdem sich der Gesetzgeber dazu entschlossen hat, den ZGB-Entwurf in Teilen umzusetzen und einige Teile des ZGB (insbesondere die Vorschriften über die Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften und allgemeines Schuldrecht) reformiert wurden, werden die weiteren Reformen nicht mehr aktiv diskutiert. Die Diskussionen über die Reform des Sachenrechts beschränken sich zurzeit auf Einzelfragen. Eine umfassende Reform des Sachenrechts, insbesondere des Immobiliarsachenrechts, scheitert jedoch an den Widersprüchen verschiedener Interessenvertreter.69 Marschhausen, Das russische Pfandrecht, S.  45. Föderales Gesetz der RF v. 16.07.1998 Nr.  102-FZ „Über die Hypothek (Pfand) an Immobilien“, SZ RF 1998, Nr.  29, Pos.  3400. 66  So auch Breig, Eigentum und andere dingliche Rechte, S.  170; Emel’kina, Notarius 2010, Nr.  6, S.  36, 37; Suchanov, Žurnal rossijskogo prava 2006, Nr.  12, S.  42, 67  Braginskij, in: Braginskij/Vitrjanskij, Vertragsrecht I, S.  223; Efimova, Gosudarstvo i pravo 1998, Nr.  10, S.  35, 37. 68  Suchanov, Žurnal rossijskogo prava 2006, Nr.  12, S.  42, 50. 69  Zenovia, Das schwebende Haus oder schleppende Reform des Sachenrechts. 64  65 

III. Das Recht des Konzessionärs am Konzessionsobjekt

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2. Rechtsnatur des Rechts des Konzessionärs am Konzessionsobjekt Der Konzedent ist verpflichtet, die Nutzungs- und Besitzrechte am Konzessionsobjekt an den Konzessionär zu übertragen. Die Nutzungs- und Besitzrechte des Konzessionärs am Konzessionsobjekt müssen als Belastung des Eigentumsrechts des Konzedenten70 in das Immobilienregister eingetragen werden (Art.  3 Pkt.  15 KonzessionsG). Obwohl das Recht des Konzessionärs am Konzessionsobjekt nicht ausdrücklich als dingliches Recht benannt wird, weist es sachenrechtliche Eigenschaften (Weiterbestand nach dem Wechsel des Eigentümers, Eintragung in das Immobilienregister) auf.71 Das Recht am Konzessionsobjekt begründet sowohl Vindikations- als auch Unterlassungsansprüche des Konzessionärs gegenüber jedem Dritten und dem Konzedenten (Art.  305 ZGB). Das Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises auf die dingliche Natur des Rechts am Konzessionsobjekt ist praktisch nicht von großer Bedeutung, weil Gerichte die Rechtsfolgen unabhängig von der Einordnung des Rechts als obligatorisch oder dinglich anwenden. Sollte der ZGB-Entwurf zum Sachenrecht trotz der Schwierigkeiten in Kraft treten,72 würde diese Reform den status quo möglicherweise ändern. Das Recht des Konzessionärs am Konzessionsobjekt ist nicht im dort vorgesehenen numerus clausus der dinglichen Rechte vorgesehen und wird damit dem Schuldrecht zugeordnet. Dadurch wird die Stellung des Konzessionärs geschwächt. Um die bestehende Verhältnisse beizubehalten, sollte das Recht am Konzessionsobjekt als ein dingliches Recht definiert werden.

3. Begrifflichkeit Das KonzessionsG definiert die Rechte des Konzessionärs am Konzessionsobjekt als Belastung des Eigentumsrechts des Konzedenten, nicht aber des Konzessionsobjekts (Art.  3 Pkt.  15 KonzessionsG). Zurzeit benutzt das russische Recht für die Beschreibung der beschränkt dinglichen Rechte zwei Begriffe – „Belastung der Sache“ und „Belastung (Beschränkung) des Eigentumsrechts“. Der Unterschied zwischen den beiden Begriffen ist nach wie vor ungeklärt. Es wurden

70  Nach dem Wortlaut der Vorschrift wird nicht das Konzessionsobjekt, sondern das Eigentumsrecht des Konzedenten am Konzessionsobjekt belastet. Es ist unklar, ob zwischen der Belastung einer Sache und der Belastung des Eigentumsrechts an der Sache ein Unterschied besteht. 71  Zinčenko/Lomidze/Galov, Zakon 2007, Nr.  2 S.  65, 70 f.; Doronina, in: Zvekov, Schuldverhältnisse im IPR, S.  115. 72  S. D.III.1.

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D. Konzessionsobjekt

viele theoretische Ansätze zur Unterscheidung erarbeitet.73 In der Praxis und in der Rechtslehre werden diese Begriffe jedoch oft synonym gebraucht.74 Der ZGB-Entwurf spricht dagegen nur dann von einer Beschränkung des Eigentumsrechts, wenn der Eigentümer der Sache in der Ausübung seiner Rechte kraft Gesetzes eingeschränkt wird (z. B. öffentliche Baulasten). Der Entwurf folgt damit einem der in der Literatur verbreiteten Ansätze.75 Sollte das ZGB diesbezüglich geändert werden, muss auch das Recht am Konzessionsobjekt von Belastung des Eigentumsrechts des Konzedenten in die Belastung des Konzessionsobjekts umdefiniert werden.

4. Entstehung von Rechten am Konzessionsobjekt Das Recht am Konzessionsobjekt muss in das Immobilienregister eingetragen werden (Art.  3 Pkt.  15 KonzessionsG). Im Rahmen der ZGB-Reform 2013 wurde eine spezielle Vorschrift über die staatliche Registrierung von Rechten am Vermögen eingeführt (Art.  8.1 ZGB). Diese Norm bildet eine allgemeine Grundlage für die staatliche Registrierung der Rechte am Vermögen, die früher in Vorschriften zu den einzelnen einzutragenden Rechten und Rechtsgeschäften zu finden war. Die registrierungspflichtigen beschränkt dinglichen Rechte an Immobilien entstehen mit der Eintragung in das Immobilienregister (Art.  8.1 Pkt.  2 ZGB). Dementsprechend entsteht das Recht am Konzessionsobjekt nicht mit der faktischen Übergabe des Konzessionsobjekts und der Unterzeichnung des Übergabeprotokolls i. S. v. Art.  3 Pkt.  4.1 KonzessionsG, sondern erst mit der Eintragung in das Immobilienregister (Art.  8 Pkt.  2 ZGB).76 Die Eintragung dient der Anerkennung und Bestätigung dieser Rechte,77 und ist zugleich der einzige Beweis für deren Bestehen (Art.  2 Pkt.  1 und 2 ImmobilienregisterG).78 Seit der Reform 2013 kann jedoch in das Immobilienregister ein Vermerk über Ansprüche gegen das eingetragene Recht aufgenommen werden (Art.  8.1 Pkt.  7 ZGB). Der Anspruch muss innerhalb von drei Monaten nach der Eintragung vor einem Ein Überblick s. bei Alekseev, Unbewegliches Vermögen, S.  212 ff. Suchanov, ChiP 2005, Nr.  1, S.  5, 6. 75  Dieser Ansatz war auch in der Literatur vertreten. S. Breig, Eigentum und andere dingliche Rechte, S.  165. 76  S. auch Lesnickaja, in: Sadikov, ZGB I Art.  131 Ziff.  1. 77  Die Publizität der Eintragungen in das Immobilienregister ist im russischen Zivilrecht viel enger definiert als im deutschen. Zur Publizität des Immobilienregisters s. ausführlich: Samojlov, Vestnik graždanskogo prava 2007, Nr 4, S.  63–107. 78  Es bestehen aber Ausnahmen, z. B. das Eigentumsrecht der Mitglieder der Verbrauchergenossenschaft, welches mit der vollständigen Bezahlung des Beitrags entsteht (Art.  218 Pkt.  4 ZGB). 73  74 

III. Das Recht des Konzessionärs am Konzessionsobjekt

79

Gericht geltend gemacht werden, anderenfalls erlischt der Vermerk. Ein wiederholter Vermerk bei Nichtgeltendmachung des Anspruchs ist nicht möglich. In der Zeit zwischen Übergabe und Eintragung ist zwar der Konzessionär rechtmäßiger Besitzer und kann seine Besitzrechte gem. Art.  305 ZGB vor Dritten schützen. Der Konzessionär darf allerdings nicht über das Objekt verfügen.79 Der Konzessionär kann eine Eintragung in das Register selbst beantragen (Art.  13 Pkt.  2 ImmobilienregisterG), dafür benötigt er nur die Konzessionsvereinbarung. Der Konzedent wird über die Eintragung der Rechte des Konzessionärs lediglich benachrichtigt. Dieser Mechanismus wird in der Literatur kritisiert, da eine hohe Gefahr der Eintragung aufgrund gefälschter oder ungültiger Dokumente besteht.80 Eine notarielle Form für Immobiliengeschäfte ist im russischen Recht nicht zwingend vorgeschrieben.81 Wird das Konzessionsobjekt im Rahmen des Konzessionsprojekts errichtet, kann das Recht am Objekt zeitgleich mit der Eintragung des Eigentumsrechts des Konzedenten eingetragen werden (Art.  3 Pkt.  15 KonzessionsG).

5. Veräußerungsverbot Der Konzessionär kann das Konzessionsobjekt nicht verpfänden82 oder seine Teile veräußern (Art.  3 Pkt.  6 KonzessionsG). Das Konzessionsobjekt muss im Rahmen des Konzessionsprojekts modernisiert werden (Art.  3 Pkt.  1 KonzessionsG). Als das Konzessionsobjekt nur aus den unbeweglichen Sachen bestehen konnte, wurden die beweglichen Sachen, aber auch bestimmte unbewegliche Sachen als sog. „anderes mit dem Konzessionsobjekt verbundenes Vermögen“ dem Konzessionär übergeben. Das andere Vermögen kann sowohl veräußert als auch verpfändet werden.83 Seitdem die beweglichen Sachen Bestandteil des Konzessionsobjekts sind, ist es unklar, auf welcher rechtlichen Grundlage die zum Kon79  Beschluss des Plenums des Obersten Gerichtes RF v. 29.04.2010 Nr.  10, Beschluss des Plenums des OAG RF v. 29.04.2010 Nr.  22, Pkt.  60. S. auch: Potapenko/Zarubin, Handbuch für Richter zu den Rechtsstreitigkeiten aus dem Eigentum, S.  202. 80  S. dazu ausführlich Alekseev, Unbewegliches Vermögen, S.  232 f. 81  Die zwingende notarielle Form für Immobilienverträge wurde 1998 mit dem Inkrafttreten des ImmobilienregisterG aufgehoben. Dies führte zur erheblichen Unsicherheiten und Missbräuchen bei den Rechtsgeschäften über Immobilien. Mehrere Versuche zwingende notarielle Form einzuführen scheiterten am Wiederstand aus der Wirtschaft (insbesondere Bankenund Maklerverbände). Es wurden bereits für viele Rechtsgeschäfte die zwingende notarielle Form wiedereingeführt (z. B. bei Beteiligung von Minderjährigen oder über Bruchteileigentum). Ein neuer Versuch eine allgemeine zwingende notarielle Form einzuführen wurde mit der Ge­setzes­initiative Nr.  193850-7 „Über die Änderung von Art.  8.1. ZGB“ vom 08.06.2017 unternommen. Der Entwurf liegt noch im Parlament. 82  Zur Verpfändung der Rechte am Konzessionsobjekt durch den Konzedenten s. D.III.7 83  S. D.IV.2.

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D. Konzessionsobjekt

zessionsobjekt gehörenden alten Maschinen und Anlagen veräußert werden dürfen, damit die neuen angeschafft werden können. In Frage kommt eine einschrän­ kende Auslegung des Veräußerungsverbots. Die beweglichen Sachen, deren Aus­tausch in der Konzessionsvereinbarung vorgesehen ist, sollten veräußerbar sein.

6. Eigentümerwechsel Das KonzessionsG sieht kein Veräußerungsverbot für Konzedenten vor.84 Weder das KonzessionsG noch das ZGB schreiben ausdrücklich das Weiterbestehen eines Rechts am Konzessionsobjekt nach einem Eigentümerwechsel vor.85 Das Weiterbestehen des Rechts am Konzessionsobjekt ergibt sich jedoch daraus, dass dieses Recht in das Immobilienregister als Einschränkung des Eigentumsrechts des Konzedenten eingetragen wird und dementsprechend dem Schicksal des Konzessionsobjekts folgt.86 Das Konzessionsobjekt kann aber nur an eine Person veräußert werden, die als Konzedent i. S. v. Art.  5 Pkt.  1 Nr.  1 Konzes­ sionsG auftreten kann. Damit ist eine Privatisierung des Konzessionsobjekts ausgeschlossen. Nach der Reform des Sachenrechts wird es schwieriger, ohne einen direkten Hinweis im Gesetzestext, das Weiterbestehen des Konzessionsrechts zu begründen. Eine analoge Anwendung des Mietrechts, das das Weiterbestehen des Rechts des Mieters am Mietobjekt nach dem Eigentümerwechsel ausdrücklich vorschreibt (Art.  617 Pkt.  1 ZGB), kommt nicht in Frage, weil bei Mietverträgen über Grundstücke im Unterschied zu Konzessionsvereinbarungen nicht die Einschränkung des Eigentumsrechts, sondern nur der Mietvertrag in das Immobi­ lienregister eingetragen wird.

7. Rechte am Konzessionsobjekt und Rechte aus einer Konzessionsvereinbarung als Kreditsicherheit Die Verpfändung des Konzessionsobjekts durch den Konzessionär ist grundsätzlich verboten (Art.  3 Pkt.  6 KonzessionsG). Auch die Rechte des Konzessionärs am Konzessionsobjekt können grundsätzlich nicht verpfändet werden (Art.  5 Pkt.  2 KonzessionsG). Diese Einschränkungen werden in der Literatur kritisiert, 84  Die Beschränkung der Geltung des KonzessionsG auf nicht privatisierungsfähige Objekte war zwar im Entwurf vorgesehen, wurde aber nicht in das Gesetz übernommen. Bericht des Ministeriums für Antimonopolpolitik RF „Zum Verbraucherschutz in der RF im Jahr 2003“, S.  17. 85  Anders z. B. für Mietverhältnisse: Der Eigentümerwechsel hat keine Auswirkung auf das Recht des Mieters am Mietobjekt (Art.  617 Pkt.  1 ZGB). 86 S. Mikrjukov, Einschränkung und Belastung der Zivilrechte, S.  146.

III. Das Recht des Konzessionärs am Konzessionsobjekt

81

da dadurch die Finanzierung von Großprojekten verhindert werde.87 Gleichwohl sind die Bedenken des Gesetzgebers gut nachvollziehbar, da anderenfalls „unerwünschte Dritte“ Rechte am Staatseigentum erwerben könnten. Um diesen Konflikt zu lösen, wurden viele alternative Vorschläge gemacht, z. B. die Möglichkeit der Verpfändung unter Genehmigungsvorbehalt einer Behörde88 oder sog. Infrastruktur-Anleihen.89 Im Laufe der Zeit wurde dieses Verbot gelockert. Seit der Novellierung 2014 ist die Verpfändung von Rechten der Konzessionäre aus Konzessionsvereinbarungen für Zwecke der Kreditsicherung im Rahmen eines trilateralen Vertrags zwischen Konzedenten, Konzessionär und Kreditgeber erlaubt (Art.  5 Pkt.  4 KonzessionsG).90 Das KonzessionsG lässt offen, wie die Sicherheit auf das Recht des Konzessionärs am Konzessionsobjekt gestaltet wird.91 Diese Entscheidung ist angesichts der Vielfalt der Finanzierungsinstrumente richtig. Auf der anderen Seite sollten jedoch gewisse Schranken gesetzt werden, um möglichem Missbrauch vorzubeugen. Eine dieser Schranken wurde faktisch durch die restriktive Regelung des Konzessionärwechsels bei Nichterfüllung des Kreditvertrags – der neue Konzessionär muss den in der Ausschreibung des Konzessionsprojekts vorgesehenen Anforderungen entsprechen – geschaffen (Art.  5 Pkt.  4 KonzessionsG).92 Der Weg zu dieser Lösung war sehr lang und beschwerlich. Im Rahmen der Novellierung des KonzessionsG im Jahre 2010 wurde dem Konzessionär zunächst erlaubt, seine Rechte aus einer Konzessionsvereinbarung über ein Objekt der kommunalen Infrastruktur i. S. v. Art.  4 Pkt.  1 Nr.  11 KonzessionsG als Kreditsicherheit zu nutzen (Art.  5 Pkt.  4 KonzessionsG). Diese Vorschrift wurde im Rahmen der Novellierung 2012 wieder geändert: Anstelle von Konzessionsvereinbarungen über Objekte der kommunalen Infrastruktur wurden Vereinbarungen über Autostraßen i. S. v. Art.  4 Pkt.  1 Nr.  1 KonzessionsG aufgenommen. Ab dem 1. Januar 2014 durften die Rechte aus den Konzessionsvereinbarungen sowohl über Autostraßen als auch über Objekte der kommunalen Infrastruktur verpfändet werden. Die Gründe für den Zickzackkurs bei der Bestimmung von Konzessionsobjekten, die als Kreditsicherheit genutzt werden können, sind unbekannt. Bemerkenswert ist, dass der Entwurf der Novellierung 2012 die 87  Račkov/Sorokina, Zakon 2007, Nr.  4 S.  141, 143; Osadčaja, Korporativnyj Jurist 2005, Nr.  3 S.  10, 11. 88  Osadčaja, Korporativnyj Jurist, 2005 Nr.  3 S.  10, 11. 89  Zusman, Jurist 2009, Nr.  1 S.  19, 24. 90  S. ausführlich zum Konzessionärwechsel unter E.IV.3. 91  Das ZGB enthält in Art.  329 eine Liste der Sicherungsinstrumente. Diese Liste ist jedoch nicht abschließend. Die vertragliche Gestaltung der Sicherheiten ist ausdrücklich erlaubt. S. ausführlich zu Sicherheiten im russischen Recht Gongalo, Lehre der Forderungssicherung. 92  S. zu Problemen des Konzessionärwechsels E.IV.3.

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D. Konzessionsobjekt

Möglichkeit vorsah, Rechte des Konzessionärs bei allen Arten von Konzessionsobjekten verpfänden zu können.93 In der zweiten Lesung wurde diese Möglichkeit aber lediglich für Autostraßen beibehalten. Jedenfalls ist dies ein Zeichen für die Sonderbehandlung von Objekten der kommunalen Infrastruktur und Autostraßen im Rahmen von Konzessionsvereinbarungen. Das Beispiel der zahlreichen, teils widersprüchlichen Reformen der Vorschriften über die Verpfändung der Konzessionärsrechte aus den Konzessionsvereinbarungen zeigen in aller Deutlichkeit, wie sensibel der russische Gesetzgeber in diesen Fragen ist. Es zeigt aber auch, dass die Wirtschaft nicht bereit war, sich ohne adäquate Lösungen an den Konzessionen zu beteiligen; der Gesetzgeber musste schließlich dem Druck nachgeben.

8. Gefahrübergang In der Regel trägt der Konzessionär das Risiko des zufälligen Untergangs oder der Verschlechterung des Konzessionsobjekts (Art.  3 Pkt.  8 KonzessionsG).94 Dies ist eine Ausnahme zu dem zivilrechtlichen Grundsatz, nach dem das Risiko des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Beschädigung der Eigentümer trägt (Art.  211 ZGB). Dadurch unterscheidet sich die Konzessionsvereinbarung von den meisten Mietverträgen. Nur bei Leasing- und Betriebsmietverträgen trägt der Mieter das Untergangsrisiko (Art.  661 bzw. 669 ZGB).95 Die Parteien können aber durch eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung das Risiko auf den Konzedenten übertragen (Art.  3 Pkt.  8 KonzessionsG). Der Zeitpunkt des Gefahrübergangs bei der Übergabe von Immobilien und damit wesentlicher Teile der Konzessionsobjekte ist umstritten. Während einige Autoren den Zeitpunkt der Eintragung des Rechts in das Immobilienregister annehmen,96 stellen andere auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Übergabe ab.97 Die 93  Entwurf des Föderalen Gesetzes Nr.  602033-5 „Über die Änderung einzelner Gesetzgebungsakte der RF zur Anwendbarkeit langfristiger komplexer Verträge über Entwurf, Bau und künftige Instandhaltung von Objekten der Infrastruktur“, i. d. F. für die erste Lesung in der Staatsduma der RF v. 19.10.2011. 94  Das russische Zivilrecht unterscheidet insoweit nicht zwischen der Leistungs- und Zahlungsgefahr. Aus dem Kontext ist nicht zu entnehmen, ob es sich lediglich um die Wiederherstellung des Konzessionsobjekts handelt oder der Konzessionär beim zufälligen Untergang der Sache Schadensersatz statt der Leistung und ggf. Konzessionszahlungen zu leisten hat. 95  Levickaja, Jurist 2007, Nr.  9 S.  17, 18; Zinčenko/Lomidze/Galov, Zakon 2007, Nr.  2, S.  65, 67. 96  Mironov, in: Krašeninnikov, ZGB II, Art.  556 Ziff.  4; Ruseckij, Staatliche Registrierung der Hypothek, S.  44. 97  Pavlov, in: Sergeev, ZGB II, Art.  556 Ziff.  4; Makarov, Graždanskoe pravo 2008, Nr.  3, S.  44, 48; Švabauer, Pravo i ėkonomika 2010, Nr.  12, S.  34, 35. Zu Konzessionsvereinbarungen s. Machinja/Charitonov, in: Novikova, KonzessionsG, Art.  3 Ziff.  8.

IV. Anderes mit dem Konzessionsobjekt eine Gesamtheit darstellendes Vermögen

83

Vertreter der ersten Meinung argumentieren dabei sachenrechtlich und berufen sich auf die Entstehung des Rechts mit der Eintragung in das Immobilienregister (Art.  211 i. V. m. Art.  8.1 Pkt.  2 ZGB). Die zweite Position wird mit einer Regelung des Kaufrechts begründet, die den Gefahrübergang an die Übergabe der Sache knüpft (Art.  459 ZGB) und keine Sonderregelung für Immobilienkaufverträge (Art.  549 ff. ZGB) enthält. Ein wichtiges Argument für den Gefahrübergang zum Zeitpunkt der faktischen Übergabe liefert Art.  563 ZGB, wonach der Gefahrübergang beim Verkauf eines Betriebs auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Übergabe abstellt. Die schuldrechtliche Anknüpfung des Gefahrübergangs ist vorzuziehen, da diese im Unterschied zum dinglichen Status des Objekts die faktischen Verhältnisse wiedergibt und zugleich konkrete Kriterien für die Bestimmung des Zeitpunkts des Übergangs liefert. Praktisch ist diese aber Frage wenig problematisch, da die Modellvereinbarungen den Gefahrübergang sehr detailliert (z. B. Pkt.  54 Modellvereinbarung über kommunale Infrastruktur) regulieren. Demnach geht die Gefahr mit der tatsächlichen Übergabe des Konzessionsobjekts an den Konzessionär über.

IV. Anderes mit dem Konzessionsobjekt eine Gesamtheit darstellendes Vermögen Der Konzedent kann im Rahmen einer Konzessionsvereinbarung nicht nur das Konzessionsobjekt, sondern auch anderes Vermögen, das mit dem Konzessionsobjekt eine Gesamtheit darstellt oder für die Erfüllung der Konzessionstätigkeit geeignet ist (Art.  3 Pkt.  9 KonzessionsG), dem Konzessionär übergeben. Das andere Vermögen muss Eigentum des Konzedenten sein. Diese Vorschrift war insbesondere vor der Novellierung 2010 wichtig, als Konzessionsobjekte nur unbewegliche Sachen sein konnten, weil das andere Vermögen sowohl aus beweglichen als auch aus unbeweglichen Sachen bestehen kann.98 Damals konnte das gesamte bewegliche Vermögen, das für den Betrieb des Konzessionsobjekts notwendig war, nur als anderes Vermögen an den Konzessionär übergeben werden. Der Gesetzgeber hat aber mit der Erweiterung der Definition des Konzessionsobjekts das andere Vermögen nicht abgeschafft. Es gibt einige Eigenschaften, die das andere Vermögen vom Konzessionsobjekt unterscheiden und dieses Instrument unter Umständen nützlich machen können.

Leont’ev, KonzessionsG, Art.  3 Ziff.  9 und 15. A. A. Savinova, Vertragliche Regelung der Konzessionsvereinbarung, S.  19. Savinova schränkt das andere Vermögen nur auf bewegliche Sachen ein, jedoch ohne dies zu begründen. 98 

84

D. Konzessionsobjekt

1. Untergangs- bzw. Verschlechterungsrisiko Das Untergangs- bzw. Verschlechterungsrisiko des anderen Vermögens ist im KonzessionsG nicht geregelt. In der Literatur wird vertreten, dass der Gesetzgeber dieses Risiko mittelbar – durch die Option einer vertraglichen Pflicht des Konzessionärs, das „andere Vermögen“ zu versichern – auf den Konzessionär verlagert.99 Diese Argumentation ist aber nicht überzeugend. Das KonzessionsG erwähnt das Konzessionsobjekt und das andere Vermögen laufend nebeneinander (z. B. Pfändungsverbot des Konzessionsobjekts und des anderen Vermögens im Insolvenzverfahren, Art.  3 Pkt.  17 KonzessionsG), und macht dadurch die Anwendung von entsprechenden Vorschriften auf das andere Vermögen deutlich. Bei der Behandlung des Untergangs- bzw. Verschlechterungsrisikos in Art.  3 Pkt.  8 KonzessionsG wird aber lediglich das Konzessionsobjekt erwähnt. Eine solche Regelung liefert einen Hinweis, dass der Gesetzgeber das Untergangs- bzw. Verschlechterungsrisiko gem. Art.  211 ZGB auf den Eigentümer, d. h. den Konzedenten, verlagert hat. Diese zweite Auslegung ist zwar formell besser begründet, aber kaum nachvollziehbar. Es lässt sich nicht erschließen, aus welchem Grund das andere Vermögen in diesem Fall anders behandelt werden sollte als das Konzessionsobjekt selbst.

2. Veräußerungs- und Verpfändungsverbot Das KonzessionsG verbietet dem Konzessionär nicht die Veräußerung bzw. die Verpfändung des anderen Vermögens, wie das bei den Konzessionsobjekten der Fall ist. In der Literatur wird für eine analoge Anwendung des für die Konzessionsobjekte vorgesehenen Veräußerungs- und Verpfändungsverbots (Art.  3 Pkt.  6 KonzessionsG) auf das andere Vermögen plädiert.100 Eine solche Analogie scheint aber aus den bereits für das Untergangs- bzw. Verschlechterungsrisiko erwähnten Gründen nicht möglich.101 Außerdem widerspräche eine solche Analogie dem Sinn und Zweck von Art.  3 Pkt.  9 KonzessionsG. Dieser sieht vor, dass der Konzessionär durch die Konzessionsvereinbarung zur Erneuerung und Modernisierung des anderen Vermögens verpflichtet werden kann. Eine Erneuerung kann aber u. U. ohne eine Veräußerung nicht durchgeführt werden. Der Gesetzgeber versucht vielmehr, durch eine genaue vertragliche Regelung einen ordentlichen Umgang mit dem anderen Vermögen zu gewährleisten. Die Konzessionsvereinbarung muss den Umfang und die Beschreibung des anderen Vermögens, die Verwendungsziele und -fristen 99 

Leont’ev, KonzessionsG, Art.  3 Ziff.  9.

100 Ebenda. 101 

S. D.IV.1.

V. Grundstücke, Wälder und Gewässer

85

sowie seine Rückgabe regeln (Art.  3 Pkt.  9 KonzessionsG). Darüber hinaus muss die Konzessionsvereinbarung genaue Angaben zu Höhe des für die Modernisierung und Erneuerung des anderen Vermögens vorgesehenen Betrags beinhalten (Art.  10 Pkt.  10 KonzessionsG). Damit könnte das Problem der Unmöglichkeit der Modernisierung des Konzessionsobjekts wegen des Veräußerungsverbots für das Konzessionsobjekt durch die Einordnung der zu modernisierenden Sachen in das andere Vermögen gelöst werden.

3. Rechte Dritter Darüber hinaus besteht keine Pflicht des Konzedenten, das andere Vermögen frei von Rechten Dritter i. S. v. Art.  3 Pkt.  4 KonzessionsG zu übergeben.102 Denkbar ist eine Ausgliederung der Teile des Konzessionsobjekts, an denen Rechte Dritter bestehen, und deren Übergabe als anderes Vermögen. Die Zulässigkeit dieser Konstruktion ist aber noch nicht gerichtlich geprüft.

4. Gefahr der Umgehung von Anforderungen an Konzessionsobjekte Seit der Novellierung 2010 können sowohl die beweglichen als auch unbeweg­ lichen Sachen als Konzessionsobjekt behandelt werden. Die zentrale Funktion der Kategorie „anderes mit dem Konzessionsobjekt eine Gesamtheit darstellendes Vermögen“ – die Übertragung des beweglichen Vermögens an den Konzessionär – ist damit entfallen. Die durch die Novellierung 2010 erreichte einheit­ liche Behandlung des Konzessionsobjekts könnte durch Ausgliederung bestimmter Sachen in das andere Vermögen gefährdet werden. Es muss aber auch beachtet werden, dass das Regime vom anderen Vermögens in bestimmten Fragen durchaus sinnvolle Lösungen anbietet (z. B. die Möglichkeit der Übertragung von Sachen, an denen Rechte Dritter bestehen). Eine sinnvolle Lösung könnte eine Neudefinition des anderen Vermögens sein, die eine klare Abgrenzung zum Konzessionsobjekt schaffen würde.

V. Für die Ausübung der Konzessionstätigkeit notwendige Grundstücke, Wälder und Gewässer Der Bau und Betrieb eines Konzessionsobjekts bedarf immer eines Grundstücks, auf dem das Konzessionsobjekt steht bzw. stehen wird, und unter Umständen auch weiterer Grundstücke, Wälder sowie Gewässer. Diese Immobilien werden 102 

S. D.II.8.

86

D. Konzessionsobjekt

Konzessionären nicht im Rahmen von Konzessionsvereinbarungen, sondern in separaten Mietverträgen zur Verfügung gestellt.

1. Superficies solo cedit im russischen Recht Das KonzessionsG enthält eine abschließende Auflistung von Konzessions­ objekten (Art.  4 Pkt.  1 KonzessionsG). Alle aufgelisteten Objekte sind Gebäude oder andere Konstruktionen. Damit kann ein Grundstück nur dann Teil eines Konzessionsobjekts sein, wenn das Konzessionsobjekt (Gebäude oder Konstruktion) und das Grundstück, auf dem sich das Objekt befindet, eine Einheit bilden. Dies kommt aber in Russland nur in Ausnahmefällen vor. Die Geltung des Prinzips superficies solo cedit ist sehr eingeschränkt. Bereits im zaristischen Russland wurde das Prinzip nicht konsequent umgesetzt. Nach französischem Beispiel war die Rede vom „komplexen Objekt“ („množestvennyj objekt“), das aus dem Grundstück und dem Gebäude bestand. Erst kurz vor der Oktoberrevolution erfuhr das Prinzip superficies solo cedit eine starke Unterstützung aus der Wissenschaft.103 Die praktische Umsetzung des Prinzips blieb aus. Die endgültige Abkoppelung der Rechte an Grundstücken von den Rechten an Gebäuden wurde in sowjetischen Zeiten vollzogen. Das Privateigentum an Grund und Boden wurde faktisch abgeschafft.104 Seit Anfang der 1990er Jahre ist das Eigentum an Grundstücken in Russland wieder anerkannt. Es wurden Versuche unternommen, die Rechte an Grundstücken und Gebäuden wieder zusammenzuführen,105 diese blieben jedoch letztlich weitgehend erfolglos. Zwar sieht das BodenGB in Art.  1 Pkt.  1 Nr.  5 vor, dass das Gebäude dem Schicksal des Grundstücks folgt. Dies konnte jedoch bislang nicht konsequent umgesetzt werden.106 Die meisten Grundstücke in Russland bleiben staatlich oder kommunal. Es wurden bislang kaum Maßnahmen zur tatsächlichen Zusammenführung der Rechte an Gebäuden und Grundstücken eingeleitet.107 Des Weiteren enthält das ZGB keine Vorschrif103 S. zur Geschichte statt vieler Čubarov, Regulierung des unbeweglichen Vermögens, S.  251 ff. 104  Eines der ersten Dekrete der Bolschewiken war das „Dekret über Grund und Boden“ v. 27.10.1917, SU RSFSR 1917, Ausg. 2, Nr.  1, S.  3. Diese Politik wurde weiter konsequent durchgesetzt, bis am 28.02.1990 das Rahmengesetz der UdSSR und der Unionsrepubliken über Grund und Boden, SZ SSSR 1990, Bd.  4, Pos.  45, in Kraft trat. 105  Zuletzt war dies als Ziel im Programm der russischen Regierung festgelegt (vgl. Verfügung der Regierung der RF v. 10.07.2001 Nr.  910-r „Über die mittelfristige (2002–2004) soziale und wirtschaftliche Entwicklung der Russischen Föderation“, SZ RF 2001, Nr.  31, Pos.  3295) und auch im BodenG, Art.  1 Pkt.  1.5., verankert. 106  Suchanov, Vestnik graždanskogo prava 2008, Nr.  4, S.  6, 13. 107  Bestes Beispiel für einen anderen Ansatz liefern die Maßnahmen der Bundesregierung auf dem Territorium der ehemaligen DDR: Gesetz zur Sachenrechtsbereinigung im Beitrittsge-

V. Grundstücke, Wälder und Gewässer

87

ten, die das superficies solo cedit Prinzip im Sachenrecht verankern würden. Die fehlende sachenrechtliche Verankerung des Prinzips sowie der faktisch deutlich überwiegende Anteil an Immobilien mit getrennten Eigentumsrechten an Grundstücken und Gebäuden haben sogar dazu geführt, dass sich in der Praxis die umgekehrte Anwendung des Prinzips durchgesetzt hat. Das Recht am Grundstück folgt dem Schicksal des Gebäudes.108 Das Kaufrecht schreibt vor, dass beim Kauf eines Gebäudes die Rechte am Grundstück, auf dem das Gebäude steht und das für die Nutzung dieses Gebäudes erforderlich ist, auch auf den Käufer übergehen (Art.  552 ZGB).109 Eine ähnliche Vorschrift ist in Art.  35 und 36 BodenGB enthalten. Letztere sind aber nicht auf den Kauf beschränkt, sondern decken alle Arten des Eigentumsübergangs ab. Der ZGB-Entwurf sieht die Verankerung des superficies solo cedit Prinzips im Sachenrecht vor (Art.  297 Pkt.  3 ZGB-Entwurf). Außerdem ist die schrittweise Reformierung bestehender Unklarheiten vorgesehen. Der Eigentümer des Gebäudes kann die sachenrechtliche Verankerung seines unbefristeten Nutzungsrechts am Grundstück verlangen (Art.  297.1 Pkt.  6 ZGB).

2. Grundstücke a) Miete als rechtlicher Rahmen Die Eigentumsverhältnisse an Konzessionsobjekten und Grundstücken unter dem Konzessionsobjekt fallen meistens auseinander. Oft ist der Eigentümer des Konzessionsobjekts die Russische Föderation, und der Eigentümer des Grundstücks unter diesem Objekt ist ein Subjekt der Föderation oder die örtliche Selbstverwaltung.110 Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber auch im KonzessionsG das Recht am Grundstück unter dem Konzessionsobjekt von dem Recht an dem Konzessionsobjekt abgekoppelt. Das Grundstück wird dem Konzessionär aufgrund eines Mietvertrags zur Verfügung gestellt (Art.  11 KonzessionsG). Die Grundstücksmiete wird durch die Vorschriften des ZGB über die Miete (Kapitel 34 ZGB) und die Vorschriften des BodenGB (insbesondere Art.  22 Grundstücksmiete) geregelt. Die Vorschriften des BodenGB genießen dabei als lex specialis Vorrang vor den ZGB-Vorschrifbiet v. 21.09.1994, BGBl. I S.  2457; Gesetz zur Anpassung schuldrechtlicher Nutzungsverhältnisse an Grundstücken im Beitrittsgebiet v. 21.09.1994, BGBl. I S.  2538. S. zur Umsetzung: Schmid-Räntsch, DtZ 1994, 322–331. 108 S. Novikov, Kommentar zum Urteil des Präsidiums des OAG v. 27. Oktober 2009 Nr.  8611/09, S.  106, 107 f. 109  S. dazu ausführlich mit der Analyse der Rechtsprechung Čubarov, in: Krašeninnikov, ZGB II, Art.  552. 110  Popov, Erwerb öffentlicher Grundstücke, S.  65.

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D. Konzessionsobjekt

ten.111 Außerdem enthält das KonzessionsG spezielle Vorschriften für die Miete von Konzessionsgrundstücken (insbesondere Art.  11 KonzessionsG). Die Regelung der Grundstücksmiete steht in Russland unter Kritik, insbesondere weil die Stellung der Person, die als Nichteigentümer des Grundstücks Bauvorhaben auf dem Grundstück verwirklichen will, sachenrechtlich nicht ausreichend geregelt sei.112 Der ZGB-Entwurf berücksichtigt diese Kritik und führt unter anderem das Erbbaurecht ein. aa) Wesentliche Bedingungen eines Grundstücksmietvertrags Grundsätzlich ist nur die Vereinbarung über den Vertragsgegenstand für das Zustandekommen der Mietverträge wesentlich (Art.  606 ZGB).113 Für die Grundstücksmiete ist dagegen der Preis ein weiterer wesentlicher Vertragsbestandteil (Art.  65 Pkt.  3 BodenGB). Die Preise für staatliche und kommunale Grundstücke werden durch Regierungsverordnung bzw. einen Rechtsakt der örtlichen Selbstverwaltung festgelegt.114 Dies bedeutet, dass der Mietpreis festgelegt ist und nicht ohne Weiteres geändert werden kann. Vor diesem Hintergrund wäre es sinnvoll, die für Vergabeverträge vorgesehene Möglichkeit, Grundstücke befristet und kostenlos zur Verfügung zu stellen, auch auf Konzessionsvereinbarungen anzuwenden (Art.  24 Pkt.  1 Nr.  5 BodenGB). bb) Abschluss des Grundstücksmietvertrags Der Grundstücksmietvertrag muss grundsätzlich innerhalb von 60 Tagen nach dem Abschluss einer Konzessionsvereinbarung geschlossen werden (Art.  11 Pkt.  1 KonzessionsG). Diese Frist war zunächst zwingend. Erst mit der Novellierung 2008 wurden Abweichungen in der Ausschreibung zugelassen. Es wurde relativ schnell klar, dass die 60-tägige Frist nur im Idealfall eingehalten werden kann. Oft müssen neue Grundstücke gemäß den Vorschriften des KatasterG115 gemessen oder die Zweckbestimmung der Grundstücke im Sinne von Art.  8 BoBoltanova/Ženetl’, BodenGB, Art.  22 Pkt.  2. Germanov, Das Grundstück im System der Sachenrechte, Teil 2.1; Drozdov/Kozyr’, Sachenrechte an Grundstücken und anderen natürlichen Ressourcen, Zakon 2009, Nr.  5, S.  58–61. 113  Der Preis ist zwar in der Vorschrift erwähnt, muss aber nicht ausdrücklich vereinbart werden. Krašeninnikov/Gongalo, in: Krašeninnikov, ZGB II, Art.  606 Ziff.  4. 114  Z. B. Gesetz des Moskauer Gebiets v. 21.10.2011 Nr.  170/2011-OZ „Über die Festlegung der Mindestmiete für das Jahr 2012 für Grundstücke, die sich im Eigentum des Moskauer Bezirks oder auf dem Territorium des Moskauer Gebiets befinden und nicht zum föderalen Eigentum gehören“, Ežednevnye Novosti. Podmoskov’e 2011, Nr.  203. 115  Föderales Gesetz v. 24.07.2007 Nr.  221-FZ (i. d. F. v. 23.07.2013) „Über staatlichen Immobilienkataster“, SZ RF 2007, Nr.  31, Pos.  4017 (zit.: KatasterG). 111 

112 

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denGB geändert werden.116 Diese Maßnahmen beanspruchen mehrere Monate.117 cc) Einschränkung der Untervermietung Der Konzessionär darf weder seine Rechte am Grundstück übertragen (z. B. durch Verpfändung oder Einlage in eine Gesellschaft) noch das Grundstück untervermieten, es sei denn der Grundstücksmietvertrag sieht dies ausdrücklich vor (vgl. Art.  11 Pkt.  2 KonzessionsG). Diese Regelung stellt eine Ausnahme zu Art.  22 Pkt.  5, 6 und 9 BodenGB dar, die lediglich eine Mitteilung an den Vermieter voraussetzen. Diese Vorschriften des BodenGB stellen ihrerseits eine nur für die Grundstücksmiete geltende Ausnahmeregelung zur allgemeinen Vorschrift des Art.  615 Pkt.  2 ZGB dar, wonach Zustimmung des Vermieters voraussetzt wird.118 dd) Beendigung Die Beendigung des Grundstücksmietvertrags ist an den Ablauf der Konzessionsvereinbarung geknüpft. Damit soll der Grundstücksmietvertrag in der Regel mit dem Abschluss des Konzessionsprojekts beendet werden. Selbstverständlich sind auch kürzere Grundstücksmietverträge möglich, etwa wenn das Grundstück für den Bau notwendig ist und in der Betriebsphase nicht mehr erforderlich ist. Der Grundstücksmietvertrag ist ein selbstständiger Vertrag und kann, wenn entsprechende Gründe vorliegen (Art.  46 Pkt.  2 BodenGB und Art.  619, 620 ZGB), unabhängig von der Konzessionsvereinbarung aufgehoben werden. Die Aufhebung des Grundstücksmietvertrags kann zur Unmöglichkeit der von der Konzessionsvereinbarung geforderten Leistung führen und hat damit unmittelbare Auswirkungen auf die Konzessionsvereinbarung. Neben den erwähnten allgemeinen Aufhebungsgründen für Grundstückmietverträge sieht Art.  11 Pkt.  3 KonzessionsG die Beendigung der Konzessionsvereinbarung als einen weiteren Grund für die Aufhebung des Grundstücksmietvertrags vor. Ungeklärt bleibt aber das Verhältnis zwischen Art.  11 Pkt.  3 KonzessionsG und BodenGB. Ein Mietvertrag über ein staatliches oder ein kommunales Grundstück mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren kann nur durch Gerichtsentscheidung aufgehoben werden (Art.  22 Pkt.  9 BodenGB). Da Konzessionsvereinbarungen langfristige Verträge sind und der Staat oder die örtliche Selbstverwaltung immer als (Unter-)Vermieter agieren, sollte diese Vorschrift auf Leont’ev, KonzessionsG, Art.  11 Ziff.  1. Račkov/Sorokina, Zakon 2007, Nr.  4 S.  141, 144. 118  Über das Verhältnis zwischen diesen Normen s. Beschluss des Plenums des OAG v. 24.03.2005 Nr.  11, Pkt.  15. 116  117 

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D. Konzessionsobjekt

Grundstücksmietverträge anwendbar sein. Fraglich ist also, ob diese Vorschrift durch Art.  11 Pkt.  3. KonzessionsG verdrängt wird. Leont’ev bejaht diese Frage, da das KonzessionsG in diesem Fall ein lex specialis sei.119 Der Wortlaut des Art.  11 Pkt.  3 lautet: „Die Beendigung der Konzessionsvereinbarung ist ein Grund für die Beendigung der Konzessionärsrechte am Grundstück […]“ lässt aber Spielraum für eine andere Auslegung. Die prozessuale Komponente ist im KonzessionsG nicht angesprochen. Es besteht lediglich „ein Grund für die Beendigung“, was als ein „weiterer Grund“ neben anderen Kündigungsgründen verstanden werden kann. Bei einer solchen Auslegung sollte Art.  22 Pkt.  9 Boden­ GB, der den prozessualen Ansatz liefert, doch zur Anwendung kommen.120 b) Servitute Das Grundstück kann außer auf der Grundlage des Grundstückmietvertrags auch auf einer anderen gesetzlich erlaubten Grundlage dem Konzessionär zur Verfügung gestellt werden. Insbesondere sind die Rechte auf Verlegung von Leitungen oder auf Durchführung von Bauarbeiten etc. wichtig. Das russische Recht nutzt das Servitut als Instrument, um derartige Rechte an Grundstücken einzuräumen. aa) Privates und öffentliches Servitut Das russische Recht kennt private und öffentliche Servitute (Art.  274 ZGB bzw. Art.  23 BodenGB), wobei Art.  23 BodenGB das private Servitut nur erwähnt und auf das ZGB weiterverweist. Servitute können nicht nur an Grundstücken, sondern auch an Gebäuden u. Ä. bestellt werden. Herrschend kann auch nicht nur ein Grundstück, sondern auch eine andere Immobilie sein. Das private Servitut wird in Art.  274 Pkt.  1 ZGB definiert. Das private Servitut ist eine Art Grunddienstbarkeit, da sie nur für ein herrschendes Grundstück bestellt werden kann.121 Das öffentliche Servitut wird bei Bedarf des Staates, der örtlichen Selbstverwaltung oder der Ortsansässigen und damit für einen unbestimmten Personenkreis bestellt. Beide Servitute können nur bei Bedarf bestellt werden: das private, um die ordnungsgemäße Nutzung des herrschenden Grundstücks zu ermöglichen, das öffentliche, um öffentliche Zwecke zu erfüllen. Sie entfallen, sobald der Bedarf nicht mehr besteht (Art.  276 ZGB bzw. Art.  23 Pkt.  2 BodenGB).

119  Leont’ev, KonzessionsG, Art.  11 Ziff.  3. In der Literatur zum Bodenrecht wird diese Frage nicht angesprochen. 120  Machinja/Charitonov, in: Novikova, KonzessionsG Art.  11 Ziff.  4. 121  Breig, Eigentum und andere dingliche Rechte, S.  217.

V. Grundstücke, Wälder und Gewässer

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bb) Bestellung Das private Servitut wird aufgrund eines Vertrags bestellt (Art 274 Pkt.  3 ZGB). Grundlage für das öffentliche Servitut ist ein Normativakt (Art.  23 Pkt.  2 BodenGB). Dem Erlass eines Normativakts über die Bestellung eines öffentlichen Servituts müssen öffentliche Anhörungen vorausgehen. Der auf dieser Anhörung gefasste Beschluss ist aber für die Behörden nicht zwingend.122 Kann keine Vereinbarung über die Bestellung eines privaten Servituts erreicht werden, kann der Eigentümer des herrschenden Grundstücks die Bestellung eines privaten Servituts gerichtlich erzwingen (Art.  274 Pkt.  3 ZGB). Die Zustimmung des Eigentümers eines dienenden Grundstücks ist bei der Bestellung eines öffentlichen Servituts nicht notwendig. Der Normativakt über die Bestellung eines öffentlichen Servituts kann jedoch vor Gericht angefochten werden. Sowohl das öffentliche als auch das private Servitut entstehen mit der Eintragung in das Immobilienregister (Art.  8 Pkt.  2 ZGB bzw. Art.  23 Pkt.  9 BodenGB). Die geltende Regelung wird in der Literatur kritisiert. Einerseits wird zu Recht darauf hingewiesen, dass das private Servitut im russischen Recht eher ein Notrecht darstellt und die Errichtung eines über das Notservitut hinausgehenden Servituts gar nicht geregelt ist.123 Das öffentliche Servitut sollte überhaupt nicht als Servitut definiert werden, da es hier um eine Beschränkung der Rechte des Eigentümers im öffentlichen Interesse geht und gerade kein bestimmbares (insbesondere was die Berechtigten angeht) dingliches Recht auf das Grundstück entsteht.124 cc) Modernisierung des Servituts Die unzureichende Regelung lässt sich durch das Fehlen des Servituts in der sowjetischen Gesetzgebung erklären.125 Der ZGB-Entwurf modernisiert das Servitut grundlegend. Das Servitut kann demnach nicht mehr für einen unbestimmten Personenkreis eingeräumt werden (Art.  301 Pkt.  2 ZGB-Entwurf). Damit wird das öffentliche Servitut i. S. v. Art.  23 BodenGB dem ZGB widersprechen. Es ist noch unklar, wie diese Unstimmigkeit beseitigt wird. Es könnte sein, dass das öffentliche Servitut durch die Beschränkung des Eigentumsrechts ohne Einräumung eines dinglichen Rechts ersetzt wird.126 Boltanova/Ženetl’, BodenGB, Art.  23 Pkt.  2. Breig, Eigentum und andere dingliche Rechte, S.  218. 124  Micheeva, in: Krašeninnikov, ZGB I, Art.  274 Ziff.  1. 125 S. Breig, Eigentum und andere dingliche Rechte, S.  215. 126  Micheeva, in: Krašeninnikov, ZGB I, Art.  274 Ziff.  1. 122  123 

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D. Konzessionsobjekt

Außerdem wird ein numerus clausus für Servitute eingeführt. Es dürfen keine anderen Servitute in anderen Gesetzen bestimmt werden. Der Inhalt bestehender Servitute kann aber wohl auch in anderen Gesetzen definiert werden (Art.  201 Pkt.  5 ZGB-Entwurf). Inhalt und Form des Vertrags über ein Servitut werden bestimmt. Der Vertrag über ein Servitut muss Angaben zur Art des Servituts, seinen Bedingungen und den Preis (Art.  301.1 Pkt.  5 Abs.  1 ZGB-Entwurf) enthalten. Der Vertrag über ein Servitut muss schriftlich erfolgen und als ein Dokument verfasst werden (Art.  301.1 Pkt.  5 Abs.  2 ZGB-Entwurf). Das Servitut bleibt aber weiterhin als ein Notinstitut bestehen. Der Normalfall für die Bestellung eines Servituts ist die Unmöglichkeit der ordnungsgemäßen Nutzung des Hauptgrundstücks. dd) Bestellung durch den Konzessionär Nach geltendem Recht kann Konzessionär ein Servitut nicht selbstständig bestellen. Die öffentlichen Servitute werden aufgrund eines Normativakts bestellt, die privaten Servitute dürfen nur dann von einem Nichteigentümer bestellt werden, wenn dieses gesetzlich vorgesehen ist. Weder das ZGB bzw. BodenGB noch das KonzessionsG räumen eine solche Möglichkeit für den Konzessionär ein. Damit ist der Konzessionär jedes Mal auf die Unterstützung des Konzedenten angewiesen. Dies ist insbesondere angesichts des ungeklärten Umfangs von Mitwirkungspflichten des Konzedenten problematisch.127 Sollte das Recht des Konzessionärs am Konzessionsobjekt als dingliches Recht eingestuft werden,128 wird sich die Situation mit dem Inkrafttreten des ZGB-Entwurfs ändern. Ein Servitut wird jede Person bestellen können, die ein dingliches Nutzungs- und Besitzrecht am herrschenden Immobilienobjekt hat (Art.  301 Pkt.  6 ZGB-Entwurf).

3. Gewässer In der ersten Fassung des KonzessionsG wurde der rechtliche Status von Gewässern, die für die Umsetzung von Konzessionsprojekten notwendig sind, nicht behandelt.129 Diese Lücke wurde im Rahmen der Novellierung des KonzessionsG im Jahre 2008 geschlossen. Das KonzessionsG enthält nunmehr eine Reihe von Konzessionstätigkeiten (z. B. Bau und Betrieb von Werften, Häfen, Kanälen, 127 

S. G.III.2.c). S. D.III.2. 129 Kritisch: Sivakov, Zakonodatel’stvo i ėkonomika 2006, Nr.  7, S.  88, 91; Subbotin, Ros­ sijskaja biznes-gazeta 2008, Nr.  661. 128 

V. Grundstücke, Wälder und Gewässer

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Brücken), für deren Ausführung Gewässer gem. WasserGB zur Verfügung gestellt werden müssen (Art.  11 Pkt.  1 KonzessionsG). Die Auflistung wird in der Literatur als abschließend behandelt.130 In der Auflistung fehlen aber mehrere Tätigkeiten, die durch das KonzessionsG vorgesehen sind und eine Wassernutzung voraussetzen könnten (z. B. Konzessionsprojekte über Abwassersysteme). Damit hat der Konzessionär zunächst keinen Anspruch auf Wassernutzungsrechte, wenn die Konzessionstätigkeit in der Auflistung nicht erwähnt ist. Es könnte z. B. nach dem Abschluss einer Konzessionsvereinbarung über die Abwasserentsorgung ein Antrag auf eine Wassernutzungserlaubnis im Sinne des Art.  11 Pkt.  2 Nr.  2 WasserGB abgelehnt werden. Das Problem wird teilweise dadurch gelöst, dass die Liste nach zwei unterschiedlichen Kriterien zusammengestellt ist. Einerseits werden Objekte (künstliche Inseln, Brücken usw.) aufgelistet, bei deren Bau und Betrieb ein Vertrag oder ein nichtnormativer Rechtsakt131 über Wassernutzungsrechte gem. WasserGB notwendig ist. Andererseits werden nicht konkret auf den Bau und den Betrieb gerichtete Tätigkeiten (Vertiefung, Bohrung des Wasserbetts usw.) aufgezählt. Das KonzessionsG und das WasserGB sind nicht ausreichend aufeinander abgestimmt.132 Im Unterschied zur Regelung über den Abschluss der die Konzes­ sionsvereinbarung begleitenden Mietverträge über Grundstücke (diese müssen innerhalb von 60 Tagen nach Abschluss der Konzessionsvereinbarung geschlossen werden) enthält das KonzessionsG bezüglich der Gestaltung der Wassernutzungsrechte lediglich einen Verweis auf entsprechende Normen der Wassergesetzgebung (Art.  11 Pkt.  1 KonzessionsG). Diese Regelung ist unzureichend. Das WasserGB sieht vor, dass der Antrag auf Wassernutzungserlaubnis innerhalb von 30 Tagen durch die entsprechende Behörde beschieden werden muss (Art.  23 Pkt.  2. WasserGB). Die Antragsvorbereitung dauert aber wesentlich länger. So muss z. B. der Antrag auf Wassernutzung ein Dokument über die Nutzungsberechtigung des für die Wassernutzung notwendigen Grundstücks beinhalten.133 Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Konzedent 60 Tage Zeit für den Abschluss der Grundstücksmietverträge hat, ergibt das bereits eine Vorbereitungsphase von 90 Tagen. Der Gesetzgeber sollte die Prozesse synchronisieren, vorstellbar wäre die Zulässigkeit der Beantragung einer Wassernutzungserlaubnis bei Vorlage der Konzessionsvereinbarung. 130  Petrunin, Über Konzessionsvereinbarungen, Finansovye i buchgalterskie konsultacii 2008, Nr.  9. 131  Definition des Begriffs „nichtnormativer Rechtsakt“, s. Kapitel C, Fn.  68. 132  Šabrov, Zakonodatel’stvo i ėkonomika 2009, Nr.  4, S.  68, 69. 133  Art.  10 e) Verordnung der Regierung der RF v. 30.12.2006 Nr.  844 „Über die Entscheidungskriterien für die Nutzungsüberlassung an Wasserobjekten“, SZ RF 2007, Nr.  1/2, Pos.  295.

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D. Konzessionsobjekt

Die Gewässer werden den Konzessionären im Rahmen von Wassernutzungserlaubnissen oder Wassernutzungsverträgen zur Verfügung gestellt (Kapitel 3 WasserGB). Sowohl die Erlaubnisse als auch die Verträge werden erst mit Eintragung in das staatliche Wasserregister wirksam (Art.  23 Pkt.  5 bzw. Art.  12 Pkt.  3 WasserGB). Die Eintragung in das Wasserregister ist auch Voraussetzung für die Eintragung der hydrotechnischen Anlagen in das Immobilienregister (Art.  22 ImmobilienregisterG). a) Wassernutzungserlaubnis Das WasserGB sieht eine abschließende Auflistung von Fällen vor, in denen das Wassernutzungsrecht durch einen nichtnormativen Rechtsakt – die Wassernutzungserlaubnis – zur Verfügung gestellt wird (Art.  11 Pkt.  2 WasserGB). Die Liste enthält viele Tätigkeiten, die im Rahmen eines Konzessionsprojekts durchgeführt werden können (z. B. Brückenbau, Abwasserentsorgung, Bau von künstlichen Inseln und Plattformen). Die Wassernutzungserlaubnis ist kostenfrei und kann unbefristet ausgestellt werden. Das Zuweisungsverfahren ist durch eine Regierungsverordnung134 sowie andere untergesetzliche Akte geregelt.135 b) Wassernutzungsvertrag Der Wassernutzungsvertrag basiert, genauso wie der Grundstücksmietvertrag, auf den Vorschriften des ZGB über Mietverträge (Kapitel 34 ZGB) und hat damit keine Verankerung im Sachenrecht.136 Das WasserGB enthält aber mehrere zusätzliche Vorschriften über Wassernutzungsverträge, die als lex specialis Vorrang genießen. Das Recht auf Abschluss eines Wassernutzungsvertrags muss im Rahmen einer Versteigerung erworben werden, wenn das Gewässer und die anliegende Zone in irgendeiner Weise dauerhaft geändert werden oder es zwei oder mehrere Interessenten für das Wasserobjekt gibt (Art.  16 Pkt.  2 WasserGB).137 Weder das WasserGB noch die Regierungsverordnung über Wassernutzungserlaubnisse138 sehen Ausnahmeregelungen für Konzessionäre vor. 134  Verordnung der Regierung der RF v. 30.12.2006 Nr.  844 „Über die Entscheidungskriterien für die Nutzungsüberlassung an Wasserobjekten“, SZ RF 2007, Nr.  1/2, Pos.  295. 135  S. dazu: Bajžakin, in: Dubovik, WasserGB, Art.  21 Pkt.  5. 136  Auch hier sind Änderungen nach dem Inkrafttreten des ZGB-Entwurfs zu erwarten, s. D.V.2. 137  Verordnung der Regierung der RF v. 14.04.2007 Nr.  230 „Über den Wassernutzungsvertrag, der auf dem Wege einer Versteigerung erworben wird, und über die Regeln zur Durchführung von Versteigerungen“, SZ RF 2007, Nr.  17, Pos.  2046. 138  S. Kapitel D, Fn.  135.

V. Grundstücke, Wälder und Gewässer

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Ein weiteres Problem stellt die Befristung der Wassernutzungsverträge auf maximal 20 Jahre (Art.  14 WasserGB) dar. Die Dauer von Konzessionsvereinbarungen ist dagegen nicht gesetzlich beschränkt und sollte in der Regel länger als 20 Jahre sein. Das bedeutet, dass unter Umständen der Wassernutzungsvertrag noch während der Laufzeit der Konzessionsvereinbarung neu geschlossen werden muss. Zwar räumt das WasserGB dem alten Wassernutzer ein Sonderrecht auf Vertragsverlängerung ein. Dieses besteht aber nicht für die im Rahmen einer Versteigerung geschlossenen Verträge (Art.  15 Pkt.  1 WasserGB). Außerdem erlischt das Sonderrecht des alten Nutzers, wenn innerhalb eines Jahres kein neuer Vertrag geschlossen wurde (Art.  15 Pkt.  3 WasserGB). Genau wie bei den Grundstücksmietverträgen139 ist Beendigung der Konzes­ sionsvereinbarung Grund für Beendigung des entsprechenden Wassernutzungsvertrags. Der Gesetzgeber hat diese Regelung sowohl im KonzessionsG als auch im WasserGB verankert (Art.  11 Pkt.  3 KonzessionsG und Art.  10 Pkt.  1 WasserGB).

4. Wälder a) Kategorien von Wäldern Ähnlich wie bei den Gewässern enthält das KonzessionsG in Art.  11 Pkt.  1 eine Auflistung von Konzessionsobjekten (u. a. Autostraßen, elektrische Leitungen, Hafenanlagen), bei deren Bau ein Wald i. S. v. Art.  7 WaldGB zur Verfügung gestellt wird. Das Rechtsregime der Wälder wird aufgrund der Kategorie der Grundstücke, auf denen sich diese Wälder befinden, bestimmt. Der Waldfonds macht 70 % des Territoriums der Russischen Föderation aus, 90 % aller Wälder in der Russischen Föderation gehören zum Waldfonds.140 Die Wälder des Waldfonds werden in drei Arten unterteilt: Schutzwälder, Nutzwälder und Reservewälder (Art.  10 Pkt.  1 WaldGB). Alle Wälder des Waldfonds sind Eigentum der Russischen Föderation (Art.  8 WaldGB). Der Status anderer Wälder wird gem. Art.  7 BodenGB bestimmt (Stadtwälder, Wälder auf dem Territorium der Militärobjekte, Wälder auf landwirtschaftlich genutztem Boden). Auf die Wälder dieser Kategorien sind im Wesentlichen die Vorschriften des BodenGB und anderer Gesetze (etwa WasserGB) anwendbar.

139  140 

S. D.V.2.a)dd). Posoškova, Waldgesetzbuch: Was hat sich geändert?, Rossijskaja Gazeta 2006, Nr.  292.

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D. Konzessionsobjekt

b) Nutzung der Wälder Grundsätzlich sind in den Wäldern nur der Bau, die Instandhaltung und der Betrieb von Objekten für die Forstwirtschaft zugelassen. Art.  21 WaldGB sieht aber Ausnahmen vor. Die Reichweite der erlaubten Tätigkeiten ist je nach Waldkategorie unterschiedlich. So ist für Schutzwälder eine abschließende Liste von Objekten vorgesehen, deren Bau, Sanierung und Betrieb ausnahmsweise gestattet ist. Dazu gehören die für Konzessionsprojekte relevanten künstlichen Gewässer und Häfen, Leitungen und Kanäle sowie Erholungsobjekte.141 Um andere Objekte zu bauen, muss das Waldgrundstück in eine andere Kategorie eingestuft werden.142 Der Wald kann für Infrastrukturobjekte im Rahmen eines Mietvertrages und durch Servitute zur Verfügung gestellt werden (Art.  9 WaldGB). Servitute werden durch die Vorschriften des ZGB und des BodenGB geregelt (Art.  9 Wald­ GB).143 Nutzungsrechte für staatliche und kommunale Wälder werden grundsätzlich versteigert (Art.  74 Pkt.  1 WaldGB). Ein Mietvertrag kann auch ohne Versteigerung abgeschlossen werden, wenn bestimmte Tätigkeiten ausgeübt werden. Insbesondere kann ein Mietvertrag über ein Waldstück für den Bau und Betrieb von Leitungen ohne Ausschreibung abgeschlossen werden (Art.  74 Pkt.  3 i. V. m. Art.  45 WaldGB). Positiv für Konzessionäre ist die Gesetzesnovelle, die für bestimmte Zwecke (Sicherheit von Menschen, Instandhaltung der Netze usw.) die Waldnutzung einschließlich der Rodung erlaubt (Art.  45.2 Pkt.  2 WaldGB). Damit wurden die in der Praxis immer wieder auftauchenden Probleme der Waldnutzung auf den Gebieten mit technischen Leitungen gelöst.144

Näher über die Gestaltung der Tätigkeiten dieser Art s. Bykovskij, Waldnutzung, S.  66. Föderales Gesetz v. 21.12.2004 Nr.  172-FZ „Über die Änderung der Einstufung von Grund und Boden“, SZ RF 2004, Nr.  52/1, Pos.  5276 und Verordnung der Regierung der RF v. 28.01.2006 „Über die erforderlichen Dokumente und Vorbereitungsverfahren für die Übertragung von Waldgrundstücken von einer Nutzungskategorie in eine andere“, SZ RF 2006, Nr.  6, Pos.  703. 143  S. D.V.2.b). 144  S. z. B. Entscheidung des 18. Arbitrageappellationsgerichts v. 08.07.2009 Nr.  18АП4479/2009 im Fall Nr.  А34-245/2009. 141  142 

VI. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

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VI. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht 1. Konzessionsobjekt a) Begriffsbestimmung Das kas. ZGB verwendet, wie das russische Pendant,145 alternativ die Begriffe Objekt und Gegenstand. In der Literatur wird das Verhältnis der Begriffe zueinander nicht eingehend untersucht. Es wird davon ausgegangen, dass der Vertragsgegenstand die materiellen und immateriellen Güter, auf die die Handlungen der Parteien gerichtet sind, bezeichnet.146 Die enge Auslegung des Begriffs Vertragsgegenstand wird durch den direkten Hinweis auf die essentialia negotii im kasachischen ZGB ermöglicht. Im Unterschied zum russischen Pendant gibt es keinen Hinweis auf gesetzlich vorgeschriebene wesentliche Vertragsbedingungen. Die Legaldefinition des Begriffs Konzessionsobjekt wurde durch das ÖPP-EinführungsG grundlegend geändert (Art.  1 Nr.  14 kas. KonzessionsG). Das Konzessionsobjekt muss nunmehr – im Unterschied zum russischen Pendant und der früheren Definition des kas. KonzessionsG – nicht mehr zwingend staatliches Eigentum sein. Andererseits können seit der Reform 2013 nur Infrastruktur- und Daseinsversorgungsobjekte zum Konzessionsobjekt gemacht werden (Art.  1 Nr.  2 kas. KonzessionsG). Damit schränkt das KonzessionsG den Kreis der potenziellen Objekte wesentlich ein. Konzessionen können nicht mehr für die Entwicklung beliebiger Wirtschaftsbranchen eingesetzt werden. Darüber hinaus müssen alle potenziellen Konzessionsobjekte durch die entsprechenden Organe der Exekutive in die Liste der Konzessionsobjekte eingetragen werden (Art.  1 Nr.  24 kas. KonzessionsG). Eine Liste von Objekten, die kein Gegenstand eines Konzessionsvertrags sein können, wird durch den Präsidenten der Republik Kasachstan bestimmt (Art.  4 kas. KonzessionsG).147 Aktuell können z. B. die Haupt­ eisenbahnlinien sowie bestimmte Arten medizinischer Einrichtungen nicht als Konzessionsobjekte betrieben werden. Die Definition des Konzessionsobjekts ist weiter als das russische Pendant, da staatliches Eigentum am Objekt nicht vorausgesetzt wird und es sich nicht um eine abschließende Aufzählung von Objekten handelt. Die Genehmigungsverfahren sind jedoch in Kasachstan aufwendiger als in Russland, obwohl eine Ver145 

Vgl. D.I.1. Omurčieva, Jurist 2010, Nr.  3, S.  25. 147  Erlass des Präsidenten der Republik Kasachstan v. 05.03.2007 Nr.  294 (i. d. F. v. 28.06.2012) „Über Objekte, die nicht Gegenstand einer Konzession sein können“, SAPP Respubliki Kazachstan 2007, Nr.  7, Pos.  80. 146 

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D. Konzessionsobjekt

einfachung der Verfahren für kleinere Objekte148 gewisse Hoffnungen für die Weiterverbreitung der Konzessionen gibt. Die Zusammensetzung des Konzessionsobjekts ist nicht ausdrücklich definiert. Aus Art.  5 Pkt.  1 kas. KonzessionsG ergibt sich, dass ein Konzessionsobjekt aus beweglichem und unbeweglichem Vermögen sowie ausschließlichen Rechten bestehen kann. Im Jahre 2011 wurde die Vorschrift über den Betrieb als Rechtsobjekt reformiert. Ein Betrieb i. S. v. Art.  119 kas. ZGB ist keine unbewegliche Sache mehr, wie dies im Modell-ZGB der GUS und im russischen ZGB der Fall ist,149 sondern ein komplexes Rechtsobjekt i. S. v. Art.  115 kas. ZGB, das aus mehreren Sachen besteht. Damit unterscheidet sich ein Betrieb i. S. v. kas. ZGB auch von russischen einheitlichen Immobilienkomplexen, die zwar auch komplexe Sachen sind, aber wie unbewegliche Sachen behandelt werden. Darüber hinaus schließt der kasachische Begriff „Betrieb“ weiterhin die Schulden und Forderungen des Betriebs ein.150 Im Unterschied zu Russland ist es in Kasachstan wegen der weiten Definition des Begriffs Konzessionsobjekt nicht auszuschließen, dass ein Betrieb i. S. v. Art.  119 kas. ZGB zum Konzessionsobjekt gemacht werden kann. Es ist jedoch davon auszugehen, dass diese Fälle wegen der großen rechtlichen Unsicherheiten nicht vorkommen werden. Obwohl gesetzes­ technisch zwischen den Begriffen Konzessionsobjekt und Betrieb keinerlei Verbindung besteht, sind jedoch Analogien bei der Rechtsanwendung denkbar. b) Bewegliche und unbewegliche Teile des Konzessionsobjekts Sollte das Konzessionsobjekt tatsächlich als komplexes Rechtsobjekt nach dem Beispiel eines Betriebes i. S. v. Art.  119 kas. ZGB begriffen werden, bleibt dennoch die Trennung von Rechten an beweglichen und unbeweglichen Teilen des Konzessionsobjekts bestehen. Insbesondere betrifft dies die Entstehung von Eigentumsrechten. Die unbeweglichen Teile des Konzessionsobjekts werden in das Immobilienregister eingetragen. Eigentum an diesen Teilen entsteht erst mit der Eintragung in das Immobilienregister (Art.  236 Pkt.  3 bzw. Art.  238 Pkt.  1-1 kas. ZGB). Die beweglichen Teile werden dagegen bereits mit Vertragsschluss (Art.  237 kas. ZGB) oder Verarbeitung (Art.  238 Pkt.  1 kas. ZGB) Eigentum des Erwerbers bzw. des Verarbeiters.

148 

S. F.IV.1. Vgl. D.II.2. 150  S. zu den praktischen Problemen Skrjabin, Jurist 2004, Nr.  12, S.  33, 36. 149 

VI. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

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c) Unfertige Bauten als Konzessionsobjekte Ein Objekt im Bau ist im kas. ZGB ausdrücklich als Gesamtmenge von Baumaterialien definiert (Art.  236 Pkt.  4 kas. ZGB). Damit steht das unfertige Bauobjekt vor Bezahlung der Bauarbeiten im Eigentum des Eigentümers der Baumaterialien und desjenigen, der die Arbeiten geleistet hat. Im Unterschied zu den russischen Gerichten, die in der Praxis Objekte im Bau zunehmend als unbewegliches Vermögen bewerten,151 bleiben die kasachischen Gerichte konsequent bei der Umsetzung des geschriebenen Rechts. Das kas. KonzessionsG legt aber fest, dass unfertige Bauobjekte, die aufgrund eines Konzessionsvertrags entstanden sind, in staatliches Eigentum fallen (Art.  5 Pkt.  2 kas. KonzessionsG). Ohne diese Ausnahmevorschrift wäre das Konzessionsobjekt in der Bauphase Eigentum des Konzessionärs. d) Strategische Objekte Im Jahre 2007 wurde in das kas. ZGB der Begriff „strategische Objekte“ eingeführt (Art.  193-1 kas. ZGB). Strategische Objekte sind Vermögensobjekte, die von besonderer sozial-ökonomischer Bedeutung für die Entwicklung Kasachstans sind (Art.  193-1 Pkt.  1 kas. ZGB). Insbesondere können die nationalen Leitungsnetzwerke, Autostraßen, große Kraftwerke als strategische Objekte qualifiziert werden (Art.  193-1 Pkt.  2 kas. ZGB). Strategische Objekte können sowohl staatliches als auch privates Eigentum sein. Die Liste von strategischen Objekten erstellt das Ministerkabinett der Republik. Ist ein Objekt als strategisches eingestuft, hat der Staat Vorkaufsrechte (Art.  193-1 Pkt.  4 kas. ZGB i. V. m. Art.  13 Nr.  4 Gesetz über nationale Sicherheit).152 In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass die Änderungen des kas. ZGB im Rekordtempo verabschiedet wurden, um das Aufkaufen der Anteile eines kasachischen Ölunternehmens durch einen kanadischen Investor zu verhindern.153 Im Unterschied zum russischen Gesetz „Über strategische Unternehmen“, das sich nur auf die Einschränkung der Beteiligung ausländischer Investoren an Gesellschaften beschränkt, bezieht sich der kasachische Begriff „strategisches Objekt“ auf Sachen. Damit sind viele potenzielle Konzessionsobjekte auch strategische Objekte i. S. v. Art.  193-1 kas. ZGB. Denkbar ist also ein Fall, dass ein Konzessionär zwar Eigentümer des errichteten Objekts wird, über das Objekt jedoch nicht vollständig frei verfügen kann. Von größerer Bedeutung für die Konzessi151 

Vgl. D.II.5. Gesetz der Republik Kasachstan v. 06.01.2012 Nr.  527-IV (i. d. F. v. 03.07.2013) „Über die nationale Sicherheit der Republik Kasachstan“, Kazachstanskaja pravda 2012, Nr.  19–20, S.  26838–26839. 153  Sulejmenov, Versteinerungsklausel, S.  172, 180 ff. 152 

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D. Konzessionsobjekt

onsprojekte ist aber nicht die Einschränkung der Veräußerung von strategischen Objekten, sondern die Einschränkungen bei deren Belastung (Art.  193-1 Pkt.  3 kas. ZGB). Strategische Objekte dürfen nur mit Genehmigung der Regierung der Republik Kasachstan belastet werden. Das Verfahren ist in Art.  187–190 kas. StaatsvermögensG beschrieben. Weder das ZGB noch das StaatsvermögensG enthalten eine Legaldefinition des Begriffs „Belastung“. Dem Kontext kann entnommen werden, dass Art.  193-1 Pkt.  3 kas. ZGB die sachenrechtliche Belastung von strategischen Objekten meint. Die obligatorischen und dinglichen Rechte sind aber im kasachischen Recht nicht sauber getrennt, was Probleme bereiten kann.154 Jedenfalls dürfen Konzessionsobjekte während der Laufzeit des Konzessionsvertrags nicht verpfändet werden (Art.  5 Pkt.  5 kas. KonzessionsG). Fraglich ist hingegen, inwieweit Step-in-Instrumente,155 die eine Übertragung bereits bestehender Rechte am Konzessionsobjekt vorsehen, zulässig sind. In jedem Fall ist ein Vertrag über die Bestellung beschränkt dinglicher Rechte an einem strategischen Objekt ohne die notwendige Zustimmung ex tunc unwirksam.

2. Eigentum am Konzessionsobjekt Das Eigentum wird auch in Kasachstan als Trias aus Besitz-, Nutzungs- und Verfügungsrechten verstanden.156 Das kasachische Recht unterscheidet staatliches und privates Eigentum, wobei diese gleichgestellt sind (Art.  6 Pkt.  1 kas. Verfassung). Im Unterschied zum russischen Recht wird in Kasachstan das kommunale Eigentum nicht als eigenständige Eigentumsart, sondern, zusammen mit dem Eigentum der Republik, als eine Unterart des staatlichen Eigentums definiert (Art.  192 Pkt.  1 kas. ZGB).157 Das staatliche Eigentum besteht aus dem Fiskus des Staates und der Kommunen sowie dem Vermögen, das den staatseigenen juristischen Personen zugeteilt wurde. Seit der Reform des kas. KonzessionsG im Jahre 2013 kann das Konzessionsobjekt sowohl staatliches als auch privates Eigentum sein. Dies ist zwar nicht ausdrücklich im kas. KonzessionsG vorgesehen. Die neue Fassung von Art.  5 Pkt.  3 kas. KonzessionsG sieht aber vor, dass die neu errichteten Konzessionsobjekte nach der Errichtung in staatliches Eigentum übergehen, es sei denn, der Konzessionsvertrag enthält eine andere Regelung. Damit ist der Rahmen für das private Eigentum am Konzessionsobjekt sehr eng gesteckt: Nur ein im Rahmen des Konzessionsvertrags neu errichtetes Objekt kann privates Eigentum werden. Ein bestehendes Objekt, 154 

S. dazu D.VI.3.a). S. zu Step-in E.V.3. 156  Vgl. D.II.7. 157  Die Bezeichnung „staatliches Eigentum“ ist in diesem Zusammenhang unpräzise, geeigneter wäre der Begriff „öffentliches Eigentum“. 155 

VI. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

101

das sich im privaten Eigentum befindet, kann nicht zum Gegenstand eines Konzessionsvertrags gemacht werden. Auch ein staatliches Objekt, über das ein Konzessionsvertrag geschlossen wird, kann nicht im Rahmen eines Konzessionsvertrags privatisiert werden. Außerdem darf ein Konzessionsobjekt, das vom Konzedenten mitfinanziert wurde oder für dessen Betrieb Zahlungen entrichtet wurden (Betreibermodell), nicht im privaten Eigentum stehen (Art.  5 Pkt.  8 kas. KonzessionsG). Im Unterschied zu Russland ist die Veräußerung eines Konzessionsobjekts nach kasachischem Recht ausdrücklich verboten (Art.  5 Pkt.  6 kas. KonzessionsG). Dies schafft zusätzliche Sicherheit für den Konzessionär, wenn das Konzessionsobjekt Eigentum des Konzedenten ist und umgekehrt.

3. Andere Rechte am Konzessionsobjekt Mit dem Inkrafttreten des ÖPP-EinführungsG können sowohl Konzedent als auch Konzessionär Eigentümer des Konzessionsobjekts sein.158 Damit werden in jedem Konzessionsvertrag entweder Konzedent oder Konzessionär Rechte am Konzessionsobjekt haben. a) Beschränkt dingliche Rechte im kasachischen Recht Das kasachische Sachenrecht ist dem russischen sehr ähnlich und weist daher ähnliche Probleme auf. In der Literatur werden die strukturellen Probleme des Sachenrechts und insbesondere der beschränkt dinglichen Rechte diskutiert.159 Grundsätzlich unterteilt das kasachische Zivilgesetzbuch die dinglichen Rechte in Eigentum und dingliche Rechte der Nichteigentümer (Art.  195 Pkt.  1). Nur wenige Rechte sind gesetzlich ausdrücklich als dinglich definiert. Dazu gehören Bewirtschaftungsrecht (Kapitel 9 kas. ZGB), Recht der operativen Verwaltung (Kapitel 10 kas. ZGB), Servitute (Art.  195 Pkt.  1 Nr.  3-1 kas. ZGB und Art.  1 Nr.  24 kas. ImmobilienregisterG160). Es gibt keinen numerus clausus dinglicher Rechte (Art.  195 Pkt.  1 Nr.  4 kas. ZGB). Unter anderen werden Pfand und Rechte auf die Nutzung des Bodeninneren als Beispiele für unbenannte dingliche Rechte genannt.161 Die Voraussetzungen für das Bestehen eines dinglichen Rechts sind nicht klar definiert. Es werden zwar einige Kriterien genannt, etwa 158 

S. D.VI.2. Sulejmenov, in: Sulejmenov, Dingliche Rechte, S.  7 f.; Basin, Predprinimatel’ i pravo 2000, Nr.  8, S.  7; Sulejmenov/Skryabin, Dingliche Rechte, S.  88–89. 160  Gesetz der Republik Kasachstan v. 26.07.2007 Nr.  310-III (i. d. F. v. 08.01.2013) „Über die staatliche Registrierung von Rechten an Immobilien“, Kazachstanskaja pravda 2007, Nr.  123, S.  25368 (kas. ImmobilienregisterG). 161  Sulejmenov/Skryabin, Dingliche Rechte, S.  88. 159 

102

D. Konzessionsobjekt

Weiterbestehen des Rechts bei Eigentümerwechsel oder Eintragung in das Immobilienregister.162 Diese Kriterien sind aber auch bei einigen klassischen obligatorischen Rechten, etwa bei Miete (Art.  559 Pkt.  1 kas. ZGB), zu finden.163 Für die Bestimmung der dinglichen Rechte am Immobilienobjekt könnte die Eintragung eines Rechts in das Immobilienregister entscheidend sein. Es gibt aber nur wenige Rechte, deren Eintragung zwingend ist, u. a. Servitute oder Bodennutzungsrechte. Zugleich kann die Eintragung anderer Rechte wahlweise beantragt werden (Art.  4 kas. ImmobilienregisterG). Aus diesem Grund ist die Rechtsnatur vieler Rechte, die im schuldrechtlichen Teil des kas. ZGB geregelt sind (z. B. das Recht des Mieters am Mietobjekt, das Pfandrecht) unklar.164 b) Rechte des Konzessionärs aa) Natur des Rechts am Konzessionsobjekt Vor der Reform des kas. KonzessionsG im Jahre 2013 durch das ÖPP-EinführungsG waren die Rechte des Konzessionärs am Konzessionsobjekt nicht klar definiert. In der neuen Fassung ist festgelegt, dass der Konzessionär zeitlich beschränkte Nutzungs- und Besitzrechte am Objekt, das sich im staatlichen Eigentum befindet, erhält (Art.  5 Pkt.  1 kas. KonzessionsG). Alle Nutzungsrechte, die an einem Objekt für einen Zeitraum über ein Jahr eingeräumt werden, müssen in das Immobilienregister eingetragen werden (Art.  5 Nr.  1 kas. ImmobilienregisterG). Die Rechte des Konzessionärs am Konzessionsobjekt müssen in das Immobilienregister eingetragen werden, wenn das Konzessionsobjekt staatliches Eigentum ist. Darüber hinaus müssen alle Konzessionsrechte in das Register der Konzessionsverträge eingetragen werden (Art.  9 Nr.7-4 kas. KonzessionsG bzw. Regeln über die Führung von Konzes­ sionsregistern und die Registrierung von staatlichen Garantien und Bürgschaften165). Das Register der Konzessionsverträge dokumentiert nicht die Rechte am Konzessionsobjekt, sondern das Bestehen eines Konzessionsvertrags. Die Rechtsnatur der Rechte am Konzessionsobjekt kann nicht eindeutig definiert werden. Die Eintragung alleine ist kein Grund für die dingliche Einstufung der Rechte, da auch die obligatorischen Rechte in das Immobilienregister eingetragen werden. Das Recht des Konzessionärs am Konzessionsobjekt ist dem Basin, Predprinimatel’ i pravo 2000, Nr.  8, S.  7, 8. Sulejmenov/Skryabin, Dingliche Rechte, S.  88, 92. 164  Basin, Predprinimatel’ i pravo 2000, Nr.  8, S.  7, 9; Sulejmenov/Skryabin, Dingliche Rechte, S.  88, 89 f. 165  Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 23.12.2006 Nr.  1254 „Regeln über die Führung von Konzessionsregistern und die Registrierung von staatlichen Garantien und Bürgschaften“, SAPP Respubliki Kazachstan 2006, Nr.  49, Pos.  519. 162  163 

VI. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

103

Mietvertrag über einen Betrieb (Art.  573 ff. kas. ZGB) ähnlich. Das Recht des Mieters am Mietobjekt wird bei den langfristigen Mietverhältnissen in Kasachstan oft als dinglich eingestuft.166 Dies lässt den Schluss zu, dass auch das Recht des Konzessionärs am Konzessionsobjekt doch als dingliches zu qualifizieren ist. bb) Entstehung Es gibt keine ausdrückliche Norm über den Zeitpunkt der Entstehung des Rechts des Konzessionärs am Konzessionsobjekt. Deshalb sollte auf die Regeln über die Entstehung des Eigentums zurückgegriffen werden, weil das Eigentumsrecht Anwendung auf die anderen dinglichen Rechte findet, es sei denn, ein spezielles Gesetz sieht eine Ausnahme vor oder diese Regel widerspricht dem Wesen des beschränkt dinglichen Rechts (Art.  195 Pkt.  2 kas. ZGB). Dabei müssen die Rechte an beweglichen und unbeweglichen Sachen unterschieden werden. Das Recht des Konzessionärs am bestehenden Konzessionsobjekt, soweit dieses eine unbewegliche Sache ist, entsteht also mit der Eintragung in das Immobilienregister (Art.  238 Pkt.  1-1 kas. ZGB). Das Recht an beweglichen Sachen entsteht mit der Registrierung des Vertrages, wenn die Registrierung gesetzlich vorgeschrieben ist (Art.  238 Pkt.  2 kas. ZGB). Damit fällt das Entstehen der Rechte an beweglichen und unbeweglichen Sachen des Konzessionsobjekts zeitlich auseinander. Die unterschiedliche Behandlung schafft Unsicherheit und sollte durch eine gesetzliche Regelung behoben werden. cc) Recht am Objekt im Bau Wie bereits dargestellt, sind Konzessionsobjekte im Bau nach kasachischem Recht keine unbeweglichen Sachen, sondern eine Gesamtmenge von Baustoffen.167 Zugleich sieht Art.  5 Pkt.  2 kas. KonzessionsG vor, dass unfertige Bauobjekte, die bei Erfüllung eines Konzessionsvertrags entstanden sind, in staatliches Eigentum fallen, wenn vertraglich nichts anderes vereinbart wurde und feststeht, dass das Objekt nicht gebaut wird. Praktisch ist dies nur bei Beendigung des Konzessionsvertrags der Fall. Das unfertige Konzessionsobjekt ist also nicht automatisch staatliches Eigentum. Diese Formulierung kommt im Ergebnis der aktuellen Auffassung der russischen Literatur und Gerichtspraxis nahe. Diese besagt, dass ein unfertiges Objekt erst nach Beendigung des Vertrags, auf dessen Grundlage das Objekt gebaut wird, als unbewegliche Sache eingestuft werden kann und damit Eigentum des Auftraggebers bzw. des Konzedenten wird.168 PoBasin, Predprinimatel’ i pravo 2000, Nr.  8, S.  7, 9 f. S. D.VI.1.c). 168  S. D.II.5. 166  167 

104

D. Konzessionsobjekt

sitiv zu bewerten ist die gesetzliche Pflicht, die Rechte am unfertigen Konzessionsobjekt im Konzessionsvertrag zu definieren (Art.  21 Pkt.  1 Nr.  2 kas. KonzessionsG). Als Ausgleich des Eigentumsverlustes am unfertigen Objekt nach der Beendigung eines Konzessionsvertrags erhält der Konzessionär einen Anspruch auf Erstattung seiner Aufwendungen (Art.  26 Pkt.  2 kas. KonzessionsG). dd) Das Recht am Konzessionsobjekt als Rechtsobjekt Das kasachische Recht erlaubt im Unterschied zum russischen grundsätzlich die Abtretung von Rechten aus dem Konzessionsvertrag, einschließlich der Rechte am Konzessionsobjekt. Dabei wird aber die schriftliche Zustimmung des Konzedenten und die Qualifikation des neuen Konzessionärs i. S. v. Art.  18 kas. KonzessionsG vorausgesetzt (Art.  21 Pkt.  6 kas. KonzessionsG). Diese Rechte können mit Zustimmung des Konzedenten auch verpfändet und als Sicherheit für die Finanzierung des Konzessionsprojekts genutzt werden. Die Veräußerung der Rechte am Konzessionsobjekt wird durch das für die Veräußerung von Konzessionsobjekten geltende Verbot nicht eingeschränkt (Art.  5 Pkt.  6 kas. KonzessionsG). Ist das Konzessionsobjekt ein strategisches Objekt i. S. v. Art.  193-1 kas. ZGB, könnte die Verpfändung der Rechte am Konzessionsobjekt als eine genehmigungspflichtige Belastung eines strategischen Objekts i. S. v. Art.  193-1 Pkt.  3 kas. ZGB qualifiziert werden,169 da der Inhaber eines unmittelbaren Rechts an einem strategischen Objekt wechselt. c) Rechte des Konzedenten Ein Konzessionär kann Eigentümer eines im Rahmen des Konzessionsvertrags errichteten Objekts werden. Die Novelle des ÖPP-EinführungsG enthält jedoch keine Angaben zu den Rechten des Konzedenten an einem solchen Konzessionsobjekt. Es ist davon auszugehen, dass der Konzedent keine dinglichen Rechte an einem solchen Objekt hat. Dies schwächt die Stellung des Konzedenten wesentlich. Gleichwohl können die Rechte des Konzedenten am Konzessionsobjekt auf Antrag des Konzedenten in das Immobilienregister eingetragen werden, weil das ImmobilienregisterG die Möglichkeit vorsieht, alle Belastungen am Objekt einzutragen (Art.  5 Nr.  5 ImmobilienregisterG). Eine solche Eintragung ist aber nicht zwingend. Für die Fälle einer Zahlungsunfähigkeit des Konzessionärs ist aber eine Ausnahme vorgesehen. In diesem Fall fällt das Konzessionsobjekt nicht in die Kon-

169 

S. zu strategischen Objekten D.VI.1.d).

VI. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

105

kursmasse (Art.  74 Pkt.  4.4 kas. InsolvenzG). Damit wird das Konzessionsobjekt aus der Konkursmasse zugunsten des Konzedenten ausgesondert. d) Rechte Dritter am Konzessionsobjekt Grundsätzlich muss das Konzessionsobjekt nach kasachischem Recht frei von Rechten Dritter übergeben werden (Art.  25 Pkt.  2 Nr.  6 kas. KonzessionsG). Dieser Grundsatz ist aber nicht derart fest wie im russischen Recht.170 Rechte Dritter am Konzessionsobjekt dürfen weiter bestehen, wenn Angaben dazu in der Konzessionsausschreibung gemacht wurden (Art.  25 Pkt.  2 Nr.  6 kas. KonzessionsG). Da es sich bei den Konzessionsobjekten meistens um staatliches Eigentum handelt, besteht oft an solchen Konzessionsobjekten ein Bewirtschaftungsrecht (Kapitel 9 kas. ZGB) oder ein Recht der operativen Verwaltung (Kapitel 10 kas. ZGB). Das Bewirtschaftungsrecht bzw. das Recht der operativen Verwaltung sind in Kasachstan wesentlich schwächer geschützt als in Russland. Der Eigentümer des Vermögens kann sowohl ein Bewirtschaftungsrecht als auch ein Recht der operativen Leitung jederzeit beenden (Art.  199 bzw. 204 kas. ZGB). Deshalb sollte es in Kasachstan im Unterschied zu Russland171 nicht zu Spannungen zwischen Inhabern der einseitig beendeten Bewirtschaftungsrechte bzw. Rechte der operativen Leitung einerseits und Konzedenten andererseits kommen.

4. Grundstücke, Wälder und Gewässer Auch in Kasachstan fallen meistens die Rechte am Gebäude und am Grundstück, auf dem sich das Gebäude befindet, auseinander.172 Das kasachische Recht nimmt an vielen Stellen ausdrücklich Abstand vom Prinzip superficies solo cedit, z. B. Wohnungseigentum Art.  117 kas. ZGB.173 Die Erwerber von Gebäuden erhalten Nutzungsrechte am Grundstück unter dem Gebäude (Art.  52 Pkt.  1 kas. BodenGB). Das kas. KonzessionsG enthält lediglich eine knappe Vorschrift, wonach dem Konzessionär für die Realisierung des Konzessionsprojekts Grundstücke gemäß dem kas. BodenGB überlassen werden können (Art.  6). Das kas. KonzessionsG verpflichtet den Konzedenten nicht, das notwendige Grundstück zur Verfügung zu stellen. Eine Einigung über das für das Konzessionsprojekt notwendige Grundstück gehört nicht zu den gesetzlich festgelegten wesentlichen Bedingun170 

S. zum russischen Recht D.II.8. Vgl. D.VI.3.d). 172  Schramm, Jurist 2011, Nr.  1; Il’jasova, Eintragung der Rechte an Immobilien, Teil 6. 173  Schramm, Jurist 2011, Nr.  1. 171 

106

D. Konzessionsobjekt

gen eines Konzessionsvertrags (Art.  21 Pkt.  1 kas. KonzessionsG). Das kas. BodenGB schreibt ausdrücklich vor, dass die für die Konzessionsprojekte notwendigen Grundstücke für die Dauer des Konzessionsprojekts kostenlos zur Verfügung gestellt werden (Art.  36 Pkt.  1 u. 2 i. V. m. 48 Pkt.  1 Nr.  17). Dies ist eine Ausnahme vom Grundsatz der entgeltlichen Nutzung von Boden in Kasachstan (Art.  48 Pkt.  1 kas. BodenGB). Während die Grundstücke im kas. KonzessionsG erwähnt werden, sind die für die Durchführung des Konzessionsprojekts notwendigen Gewässer und Wälder weder im kas. WaldGB174 noch im kas. WasserGB175 genannt. Das kas. WaldGB verweist auf die entsprechenden Vorschriften des kas. BodenGB (Art.  23 kas. WaldGB). Dementsprechend können dem Konzessionär auch Wälder kostenlos für die Durchführung des Konzessionsprojekts zur Verfügung gestellt werden. Komplizierter ist die Situation mit den Gewässern. Das kas. WasserGB enthält lediglich eine Generalnorm – Gewässer können zur Nutzung überlassen werden (Art.  22 kas. Wassergesetzbuch). Die Einzelheiten einer solchen Überlassung werden in der Regierungsverordnung vom 15. September 2009 geregelt.176 Diese Verordnung sieht vor, dass die Nutzungsrechte am Gewässer im Rahmen eines Bieterwettbewerbs zur Verfügung gestellt werden können (Pkt.  3 der Verordnung). Ausnahmen für Konzessionsprojekte sind dabei nicht vorgesehen. Ob sich bei entsprechender Notwendigkeit ein Bieterwettbewerb über ein Gewässer in die Konzessionsausschreibung integrieren lässt, bleibt fraglich. Die Verankerung von Wald- und Gewässernutzung sowie die Einzelheiten der Zurverfügungstellung der Grundstücke wurden in das russische Konzessionsgesetz erst spät als Reaktion auf praktische Probleme aufgenommen.177 Aufgrund der Trennung von Bauten und Grundstücken sollte aber auch Kasachstan die Überlassung der für das Konzessionsprojekt notwendigen Grundstücke präziser regulieren.

174  Waldgesetzbuch der Republik Kasachstan v. 08.07.2003 Nr.  477-II (i. d. F. v. 11.04. 2014). 175  Wassergesetzbuch der Republik Kasachstan v. 09.07.2003 Nr.  481-II (i. d. F. v. 15.06. 2017). 176  Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 15.12.2009 Nr.  2125 „Über die Bestätigung der Regeln der Zurverfügungstellung von Wasserobjekten in isolierter oder gemeinsamer Nutzung aufgrund einer Ausschreibung“, SAPP Respubliki Kazachstan 2009, Nr.  59, Pos.  523. 177  S. D.V.3 bzw. 4

VI. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

107

VII. Zwischenergebnis Das Konzessionsobjekt ist zentrales Element jeder Konzession sowohl in Russland als auch in Kasachstan. Es sollten aber neben den Konzessionen andere vertragliche Rahmen für die Entwicklung nicht-objektbezogener ÖPP-Projekte geschaffen werden. Dies wäre insbesondere für die öffentlich-private Zusammenarbeit im Bereich neuer Technologien von Bedeutung. Die Regierung der Russischen Föderation hat bereits erste Schritte in Richtung der Entwicklung von neuen Instrumenten für die Gestaltung von Investitionen in die Hightech-Branche – Investitionskontrakte – unternommen.178 Sowohl in Russland als auch in Kasachstan können nur Infrastrukturobjekte Gegenstand eines Konzessionsprojekts sein. Wenn in Russland das KonzessionsG eine Liste der Objektarten, die zum Gegenstand einer Konzessionsvereinbarung gemacht werden können, festlegt, wird in Kasachstan eine Liste der konkreten Konzessionsobjekte durch die entsprechenden Organe der Exekutive festgestellt. In Russland steht das Konzessionsobjekt immer im Eigentum des Konzedenten. Im kasachischen Recht kann dagegen eine im Rahmen des Konzessionsvertrags errichtete Immobilie Eigentum des Konzessionärs werden. Problematisch ist jedoch die Bestimmung der Eigentumsverhältnisse an einem Konzessionsobjekt im Bau, da dieses oft als bewegliches Vermögen eingestuft wird und damit Eigentum des Konzessionärs wird. Die Einstufung eines Objekts im Bau als bewegliches Vermögen stammt aus dem Modell-ZGB der GUS und bereitet zahlreiche praktische Probleme. Im Laufe der Zeit hat sich die russische Rechtsprechung aber von dieser Position entfernt. Es bleibt zu hoffen, dass im Rahmen der ZGB-Reform Objekte im Bau endgültig als unbewegliche Sachen qualifiziert werden. Die kasachischen Gerichte halten sich streng an den Gesetzeswortlaut. Das kas. KonzessionsG enthält aber eine Ausnahme für Konzessionsobjekte: Der Konzedent ist zu jedem Zeitpunkt Eigentümer. Damit wird vielen potenziellen Problemen vorgebeugt. Das russische Gesetz „Über strategische Unternehmen“ ist praktisch für Konzessionsprojekte nicht relevant, weil einerseits das Gesetz in der Praxis eng ausgelegt wird und andererseits sich der Betrieb der Konzessionsobjekte nicht mit der Liste der strategischen Tätigkeiten i. S. v. Art.  6 Gesetz über strategische Unternehmen deckt. Die kasachischen Konzessionsobjekte sind dagegen oft strategische Objekte i. S. v. Art.  193-1 kas. ZGB. Dies birgt erhebliche Risiken für

178  Evstigneeva, „Skolkovo“ ohne Grenzen: Alle Innovatoren erhalten Steuerbegünstigungen .

108

D. Konzessionsobjekt

Konzessionäre, da viele Handlungen an die Zustimmung der zentralen Regierung geknüpft sind. Die meisten Probleme mit den Konzessionsobjekten sind unmittelbar mit den Schwächen des jeweiligen Sachenrechts in Russland und Kasachstan einerseits und mit den unklaren Eigentumsverhältnissen in Folge der sozialistischen Vergangenheit andererseits verbunden. Problematisch sind z. B. die Abkoppelung der Rechte am Bauobjekt und an dem Grundstück, auf dem sich das Bauobjekt befindet, Unvollständigkeit der Grundbücher bezüglich der alten Rechte an den Objekten und die unklare Abgrenzung zwischen obligatorischen und dinglichen Rechten. Dementsprechend ist die Natur von Konzessionärsrechten am Konzessionsobjekt unklar. Die erwartete ZGB-Reform in Russland könnte viele allgemeine Probleme des Sachenrechts lösen. Das KonzessionsG sollte aber in diesem Fall zeitnah an das ZGB angepasst werden, sonst drohen viele Unstimmigkeiten.

E. Parteien der Konzessionsvereinbarung Konzessionen in Russland und Kasachstan werden in bilateralen Verträgen zwischen dem Konzedenten und dem Konzessionär festgehalten. Dies ergibt sich aus den entsprechenden Legaldefinitionen (Art.  3 Pkt.  1 KonzessionsG bzw. Art.  1 Nr.  6 kas. KonzessionsG). Entspricht eine der Parteien nicht den gesetzlichen Anforderungen, kann der vorliegende Vertrag nicht als Konzessionsvertrag qualifiziert werden. Die Beteiligung von Dritten an den Konzessionsprojekten ist nicht ausdrücklich ausgeschlossen. Sie werden aber meist durch separate Verträge eingebunden. Nachfolgend werden die Parteien einer Konzessionsvereinbarung bzw. eines Konzessionsvertrags und deren Stellung dargestellt.

I. Konzedent Als Konzedent können ausschließlich die Russische Föderation, Subjekte der Russischen Föderation und örtliche Selbstverwaltungen auftreten (Art.  5 Pkt.  1 KonzessionsG). Die Funktionen des Konzedenten kann außerdem die Staatsgesellschaft „Avtodor – Rossijskie avtomobil’nye dorogi“ (Avtodor – Russische Autostraßen) wahrnehmen.1 Die Russische Föderation, Subjekte der Russischen Föderation und örtliche Selbstverwaltungen sind gem. Art.  124 ZGB zivilrechtlich rechtsfähig.2 Sie sind keine juristische Personen, werden aber als solche behandelt (Art.  124 ZGB).3

1 

Zur Stellung von Avtodor s. E.I.3. wird der Umfang der Rechtsfähigkeit des Staates immer wieder in Frage gestellt: Ivanov, in: Sergeev/Tolstoj, Zivilrecht I, S.  225 f.; Kirilin, Pravo i ėkonomika 2006, Nr.  2, S.  15; Gadžiev/Pepeljaev, Unternehmer-Steuerzahler, S.  498. Diese Diskussion ist für die vorliegende Untersuchung nicht von Bedeutung. 3  Dies verursacht in der Praxis zahlreiche Probleme s. z. B. Pavlodskij, Öffentlich-rechtliche Gebilde als zivilrechtliche Subjekte, Civilist 2006, Nr.  1, S.  153, 154. 2  Zwar

110

E. Parteien der Konzessionsvereinbarung

1. Konzedent – kein Unternehmer Weder die Russische Föderation noch deren Subjekte noch die örtlichen Selbstverwaltungen sind Unternehmer i. S. v. Art.  2 Pkt.  1 Abs.  3 ZGB.4 Auch die Staatsgesellschaft Avtodor haftet nicht als Unternehmer, da Avtodor in der Form einer nichtkommerziellen Organisation gegründet wurde.5 Damit finden die speziellen Vorschriften des ZGB für Unternehmer keine Anwendung auf Konzedenten. Dies bedeutet, dass Konzedenten unter anderem nicht wie Unternehmer verschuldensunabhängig i. S. v. Art.  401 Pkt.  1 ZGB haften. Darüber hinaus ist auch die Anwendung von Handelsbräuchen (Art.  5 Pkt.  1 bzw. z. B. Art.  310, Art.  315 ZGB) auf Konzessionsvereinbarungen problematisch. Diese Stellung von Konzedenten wird damit begründet, dass sie keine „unternehmerische Tätigkeit“ ausüben, sondern hoheitliche Aufgaben wahrnehmen. Die Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben sollte aber kein Hindernis für die Anwendung von Unternehmervorschriften auf Konzedenten sein. Für Unternehmer als Fachleute gelten oft besondere Regeln, die einerseits mehr Freiheiten zugleich aber strengere Haftungsmaßstäbe vorsehen. Die Stellung des Konzedenten in einer Konzessionsvereinbarung ist der Stellung eines Unternehmers ähnlich. Ein Konzedent verfügt (zumindest kann und soll verfügen) über fachmännisches Wissen im Bereich des Konzessionsprojekts. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn es sich um eine spezialisierte Staatsgesellschaft wie Avtodor handelt.

2. Vertretung Stellvertretung wird im russischen Recht durch die Vorschriften des Kapitels 10 ZGB „Stellvertretung. Vollmacht“ geregelt. Darüber hinaus von großer Bedeutung sind die Vorschriften über die Unwirksamkeit, in denen die Stellvertretung durch Organe (Art.  174 ZGB) sowie die Anfechtungsregeln bei fehlerhafter Stellvertretung (Art.  168 ZGB) dargestellt werden. a) Durch eigene Organe Die Russische Föderation, ihre Subjekte und die örtlichen Selbstverwaltungen werden im Zivilverkehr in der Regel durch ihre Organe vertreten (Art.  125 Pkt.  1 bzw. 2 ZGB). Die Vertretungsbefugnisse von Organen sind normativ definiert. Urteil des Verfassungsgerichts RF v. 01.10.1998 Nr.  168-O; S. ausführlich dazu: Belych, Rechtliche Regulierung der unternehmerischen Tätigkeit in Russland, S.  141 ff. 5  S. zur Stellung von Avtodor E.I.3. 4 

I. Konzedent

111

Manche Organe sind selbst juristische Personen und dürfen auch im eigenen Namen am Zivilverkehr teilnehmen. In diesem Fall haften der Staat und die Kommunen subsidiär (Art.  120 Pkt.  2 Abs.  4 ZGB). Das KonzessionsG stellt eindeutig klar, dass die Russische Föderation, deren Subjekte und örtliche Selbstverwaltungen und nicht deren Organe als juristische Personen als Konzedenten auftreten (Art.  5 Pkt.  1 KonzessionsG). Die Russische Föderation wird in den Konzessionsvereinbarungen durch die Regierung oder durch das von der Regierung bevollmächtigte föderale Organ der Exekutive vertreten.6 Grundsätzlich handelt die föderale Vermögensagentur im Namen der Russischen Föderation als Eigentümerin, es sei denn, eine normativ verankerte Ausnahme liegt vor.7 Für den Abschluss von Konzessionsvereinbarungen sind in den meisten Fällen die entsprechenden Fachministerien bzw. -agenturen zuständig. b) Durch juristische Personen Der Staat und die örtlichen Selbstverwaltungen können auch durch juristische und natürliche Personen vertreten werden, wenn eine derartige Möglichkeit in einem Normativakt vorgesehen ist (Art.  125 Pkt.  3 ZGB). In Konzessionsprojekten kann der Konzedent sich bei der Wahrnehmung einzelner Rechte und Pflichten durch eine juristische Person vertreten lassen (Art.  5 Pkt.  1 Nr.  1 KonzessionsG). Die Reichweite des Begriffs „einzelne Rechte und Pflichten“ wird nicht erörtert. In der Literatur wird dieser Begriff aber eng verstanden und es wird für die Erweiterung der Aufgabenübertragung plädiert.8 Dadurch erhofft man sich die Professionalisierung der Tätigkeit des Konzedenten, insbesondere bei Ausschreibungen oder technischen Kontrollen des Konzessionsprojekts. Der Konzedent ist verpflichtet, den Konzessionär über die Vertretung durch Dritte und Umfang der Kompetenzen des Vertreters zu informieren (Art.  5 Pkt.  1 Nr.  1 KonzessionsG). Die Form der Mitteilung ist nicht vorgeschrieben. Es ist eher zu vermuten, dass die Mitteilung in freier Form erfolgen kann, da sie weder Teil der Konzessionsvereinbarung noch eine Vollmacht darstellt. Ist der Konzedent seiner Informationspflicht nicht nachgekommen, kann der Konzessionär jeglichen Kontakt mit dem Vertreter ablehnen. 6  Die rechtliche Grundlage für die Tätigkeit der Regierung stellt das Föderale Verfassungsgesetz v. 17.02.1997 Nr.  2-FKZ „Über die Regierung der Russischen Föderation“, SZ RF 1997, Nr.  51, Pos.  5712 dar. In diesem Gesetz werden die Kompetenzen der Regierung und der Regierungsmitglieder definiert. 7  Verordnung der Regierung vom 05.06.2008 Nr.  432 „Über die föderale Agentur für die Verwaltung staatlichen Vermögens“, SZ RF 2008, Nr.  23, Pos.  2721. 8  Račkov/Sorokina, Zakon 2008, Nr.  7, S.  68, 70.

112

E. Parteien der Konzessionsvereinbarung

3. Stellung von Avtodor a) Staatsgesellschaften und Staatskorporationen Das russische Recht kennt zwei Gesellschaftsformen, die für Verwaltung des Staatseigentums eigesetzt werden – Staatskorporationen und Staatsgesellschaften. Staatsgesellschaften sind nichtkommerzielle Organisationen, die staatliches Vermögen als Treuhänder i. S. v. Kapitel 53 ZGB verwalten (Art.  7.2 Gesetz über nichtkommerzielle Organisationen).9 Staatskorporationen erhalten das staatliche Vermögen als Eigentum und verwalten dieses im Interesse des Staates (Art.  7.1 NKOG).10 Es wird beanstandet, dass sowohl die Staatsgesellschaften als auch die Staatskorporationen vielfältig unternehmerisch agieren, aber nicht als kommerzielle Organisationen registriert und damit nicht als Unternehmer i. S. d. ZGB behandelt werden.11 Darüber hinaus ist die Rechtsform von Staatsgesellschaft bzw. -korporation sehr allgemein definiert. Jede Staatsgesellschaft bzw. -korporation wird durch ein spezielles Gesetz gegründet. Dabei schreiben diese Gesetze sehr unterschiedliche Strukturen vor. Es handelt sich also bei jeder Staatsgesellschaft bzw. -korporation um eine eigenständige Rechtsform. Die knappe aber zugleich uneinheitliche Regulierung in der Kombination mit der Einordnung als nichtkommerzielle Organisation bei vorwiegend kommerzieller Tätigkeit wirft viele Fragen im Bereich von analogen Anwendung von Vorschriften über die anderen weitverbreiteten Gesellschaftsformen (etwa GmbH oder AG) auf die Staatsgesellschaften bzw. -korporationen. b) Ausübung der Konzedentenbefugnisse Die erste Staatsgesellschaft „Avtodor – Rossijskie avtomobil’nye dorogi“ (Avtodor – Russische Autostraßen)12 wurde zur Wahrnehmung der Konzedentenauf­ 9  Föderales Gesetz der RF v. 12.01.1996 Nr.  7-FZ „Über nichtkommerzielle Organisationen“, SZ RF 1996, Nr.  3, Pos.  145. 10  Die Staatskorporationen wurden als Rechtsform im Jahr 1999 durch das Föderale Gesetz v. 08.07.1999 Nr.  140-FZ „Über die Ergänzung des Föderalen Gesetzes ‚Über nichtkommer­ zielle Organisationen‘“, SZ RF 1999, Nr.  28, Pos.  3473 geschaffen. Ausführlich dazu: Griščenko/Morales, Ėnergetičeskoe pravo 2009, Nr.  1, S.  19–28; Mozolin, Žurnal rossijskogo prava, 2009, Nr.  1 S.  21–26; Kleandrov, Eigentumsrecht der Staatskorporationen S.  30 ff.; Dolinskaja, Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika 2009, Nr.  4, S.  4–17; Suchanov, Vestnik graždanskogo prava 2011, Nr.  2, S.  4–24. 11  S. dazu E.I.1. 12  Der Name ist insoweit verwirrend, da die staatliche Behörde (Agentur), die als Teil des Transportministeriums für die Autostraßen zuständig ist, sehr ähnlich „Rosavtodor“ heißt. Föderales Gesetz v. 07.07.2009 Nr.  145-FZ „Über das Staatsunternehmen „Rossijskie avtomo-

I. Konzedent

113

gaben befugt, was auch entsprechend in Art.  5 Pkt.  1 Nr.  1 KonzessionsG verankert wurde. Es handelt sich hier um eine Einzelfalllösung. Nicht die Staatsgesellschaften generell, sondern lediglich eine konkrete Staatsgesellschaft – Avtodor – ist befugt, die Konzedentenbefugnisse wahrzunehmen. Ziel einer Staatsgesellschaft ist die Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen und die Erfüllung anderer Funktionen durch die Nutzung des Staatsvermögens, das die Staatsgesellschaft als Treuhandvermögen vom Staat erhält (Art.  7.2 Pkt.  1 NKOG). Avtodor erhält als Treuhandvermögen die gebührenpflichtigen oder teilweise gebührenpflichtigen föderalen Autostraßen der allgemeinen Nutzung (Art.  28 Pkt.  1 AvtodorG). Grundsätzlich handelt der Treuhänder im eigenen Namen,13 aber im Interesse und auf Rechnung des Treugebers (Art.  28 Pkt.  9 AvtodorG und Art.  1012 Pkt.  3 ZGB). Die Verbindlichkeiten, die aufgrund der treuhänderischen Vermögensverwaltung entstehen, werden zuerst aus dem betreffenden Vermögen, wenn dieses nicht ausreicht aus dem Vermögen des Treuhänders und subsidiär aus dem Vermögen des Treugebers, beglichen (Art.  1022 Pkt.  3 ZGB). Die Konzedentenbefugnisse werden von Avtodor ausnahmsweise im Namen der Russischen Föderation wahrgenommen (Art.  34 Pkt.  1 und 2 AvtodorG). Die Pflichten und Rechte aus einer Konzessionsvereinbarung über Autostraßen sollten also für die Russische Föderation und nicht für Avtodor entstehen. Die Forderungen können auch nicht gegen die Treuhandobjekte (Autostraßen) geltend gemacht werden (Art.  31 Pkt.  2 AvtodorG). Dementsprechend sollten dann auch die Haftungsregeln von Art.  1022 Pkt.  3 ZGB für Konzessionsvereinbarungen über ein Objekt, das Avtodor als Treuhandvermögen übergeben wurde, nicht gelten. Für Verbindlichkeiten aus einer Konzessionsvereinbarung über ein Objekt, dessen Treuhänder Avtodor ist, sollte unmittelbar der Treuhandgeber, also die Russische Föderation, haften. Dies wäre ein Vorteil für Konzessionäre, da Avtodor aufgrund des großen Investitionsbedarfs bei russischen Autostraßen ständig unterfinanziert und damit eher ein problematischer Schuldner sein kann. Die aufgeführten Überlegungen wurden aber noch nicht durch die Gerichtspraxis bestätigt.

bil’nye dorogi“ und über Änderungen einzelner Gesetzgebungsakte der RF“, SZ RF 2009, Nr.  29, Pos.  3582. 13  Abweichend vom ZGB braucht Avtodor nicht die Bezeichnung D.U. (Abkürzung steht für russ. „Doveritel’nyj upravljajuščij“ (Treuhänder)) aufzuführen. Ein Hinweis auf das AvtodorG (Art.  28 Pkt.  9 AvtodorG) ist ausreichend.

114

E. Parteien der Konzessionsvereinbarung

In der Praxis werden die Konzessionsvereinbarungen über die Autostraßen von einer Behörde – der Staatsagentur Rosavtodor14 – abgeschlossen.15 Avtodor tritt jedoch als Konzedent an der Seite von Rosavtodor.

4. Stellung staatlicher und kommunaler Einheitsunternehmen und fiskaler Einrichtungen Viele potenzielle Konzessionsobjekte können gar nicht im Rahmen einer Konzessionsvereinbarung betrieben werden, da meistens staatliche und kommunale Einheitsunternehmen sowie fiskale Einrichtungen dingliche Rechte (Bewirtschaftungsrecht oder Recht der operativen Verwaltung) an den Objekten haben. Das Konzessionsobjekt muss aber bei der Übergabe an den Konzessionär frei von Rechten Dritter sein. Diese Rechte können nur bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen entzogen werden.16 Diese Anforderung hat viele Konzessionsprojekte verhindert. Der Gesetzgeber hat auf das Problem mit einer Neuregelung reagiert, die die Beteiligung von staatlichen und kommunalen Einheitsunternehmen und fiskalen Einrichtungen bei Konzessionsvereinbarungen über bestimmte Objekte an der Seite des Konzedenten zulässt (Art.  5 Pkt.  1.1 bzw. 1.2 KonzessionsG). a) Staatliche und kommunale Einheitsunternehmen Staatliche und kommunale Einheitsunternehmen sind kommerzielle juristische Personen, die vom Staat oder einer Kommune gegründet werden können. Einheitsunternehmen sind im ZGB und im Gesetz über Einheitsunternehmen17 geregelt. Einheitsunternehmen haben eine spezielle Form der Rechtsfähigkeit. Sie können nur Rechte und Pflichten tragen, die dem Erreichen des Satzungszwecks dienen.18 Einheitsunternehmen haften nicht für ihre Gründer (Art.  113 Pkt.  5 bzw. Art.  114 Pkt.  5 ZGB). Das Einheitsunternehmen erwirbt aber kein Eigentum sondern beschränkt dingliche Rechte, das Bewirtschaftungsrecht oder das Recht der operativen Verwaltung am staatlichen Vermögen (Art.  113 Pkt.  2 ZGB).19 Abhän14 

Verordnung der Regierung der RF v. 23.07.2004 Nr.  374 „Über die Verabschiedung des Statuts der Föderalen Straßenagentur“, SZ RF 2004, Nr.  31, Pos.  3264. S. zur Verwechslungsgefahr Fn.  12. 15  S. z. B. Anordnung des Rosavtodor v. 24.07.2007 Nr.  12 „Über den Abschluss einer Konzessionsvereinbarung über ein Bauwerk der Transportinfrastruktur – Autobahnkreuz auf der föderalen Straße der gemeinschaftlichen Nutzung M-9 ‚Baltija‘ (km 55+697)“. 16  S. D.II.8. 17  Föderales Gesetz v. 14.11.2002 Nr.  161-FZ (i. d. F. v. 02.07.2013) „Über staatliche und kommunale Einheitsunternehmen“, SZ RF 2002, Nr.  48, Pos.  4746. 18  Krašeninnikov/Gongalo, in: Krašeninnikov, ZGB I, Art.  113 Ziff.  1. 19  S. dazu D.III.1.

I. Konzedent

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gig vom Recht auf das Vermögen werden die Einheitsunternehmen unterschieden. Einheitsunternehmen, die ein Bewirtschaftungsrecht erhalten, sind viel selbstständiger. Sie haben unter anderem ein Satzungskapital und können über ihr bewegliches Vermögen im Rahmen ihrer Rechtsfähigkeit frei verfügen. Nur die Rechtsgeschäfte mit dem unbeweglichen Vermögen müssen vom Eigentümer genehmigt werden (Art.  18 EinheitsunternehmensG). Ein Einheitsunternehmen, das das Recht der operativen Verwaltung erhält (Fiskusunternehmen), wird nur in Ausnahmefällen gegründet, etwa wenn die Produktion des Unternehmens ausschließlich der Deckung des staatlichen oder kommunalen Bedarfs dient oder für militärische Zwecke verwendet wird (Art.  8 Pkt.  4 EinheitsunternehmensG). Das Fiskusunternehmen hat kein Satzungskapital, sein Gründer haftet subsidiär für seine Verbindlichkeiten. Nur ein Einheitsunternehmen, das ein Bewirtschaftungsrecht hat, also kein Fiskusunternehmen ist, kann an der Seite des Konzedenten in der Konzessionsvereinbarung auftreten (Art.  5 Pkt.  1.1 KonzessionsG). Dabei muss eine Autostraße oder kommunale Infrastruktur i. S. v. Art.  4 Pkt.  1.1 bzw. Pkt.  1.11 KonzessionsG das Objekt der Konzessionsvereinbarung sein. Hier kann eine Sonder­ behandlung von Autostraßen und Objekten der kommunalen Infrastruktur beobachtet werden. In der ursprünglichen Fassung des Gesetzesentwurfs über die Änderungen des KonzessionsG aus dem Jahr 200920 gab es keine Beschränkungen für Konzessionsobjekte. Einheitsunternehmen hatten also im Rahmen jeder Konzessionsvereinbarung an der Seite des Konzedenten auftreten dürfen. In der zweiten Lesung wurden aber alle Objekte bis auf die Autostraßen und Objekte der kommunalen Infrastruktur aus dem Gesetzesentwurf entfernt. Die Begründung für diese Einschränkung ist unbekannt. Das KonzessionsG erlaubt einem Einheitsunternehmen, das ein Bewirtschaftungsrecht hat, lediglich die Nutzungs- und Besitzrechte am Konzessionsobjekt auf den Konzedenten im Rahmen der Konzessionsvereinbarung zu übertragen (Art.  5 Pkt.  1.1 KonzessionsG). Eine entsprechende Änderung wurde auch in das EinheitsunternehmensG eingeführt (Art.  18 Pkt.  3). Sonst wären die geschlossenen Konzessionsvereinbarungen unwirksam, weil Einheitsunternehmen wegen ihrer speziellen Rechtsfähigkeit immer eine spezifische gesetzliche Grundlage benötigen. Ein Einheitsunternehmen ist keine Partei der Konzessionsvereinbarung. Es kann lediglich einzelne Funktionen im Rahmen der Konzessionsvereinbarung wahrnehmen. Der Begriff „einzelne Funktionen“ schränkt die mögliche Rolle 20 

Pkt.  15.2.3) des Entwurfs des Föderalen Gesetzes Nr.  232135-5 „Über die Änderung des föderalen Gesetzes ‚Über Konzessionsvereinbarungen‘ sowie einzelnen Rechtsakte der Russischen Föderation“, die Fassung der I. Lesung am 19.10.2011.

116

E. Parteien der Konzessionsvereinbarung

des Einheitsunternehmens ein.21 Der Gesetzgeber hat nicht einmal beispielhaft die möglichen Funktionen des Einheitsunternehmens aufgelistet.22 Ein Wille des Gesetzgebers, die Einheitsunternehmen tatsächlich in die Konzessionsprojekte einzubeziehen, ist nicht erkennbar. Berücksichtigt man, dass die wichtigsten Entscheidungen des Einheitsunternehmens durch den Eigentümer bestimmt werden (Art.  20 EinheitsunternehmensG), wird klar, dass durch Art.  5 Pkt.  1.1 KonzessionsG das starke dingliche Bewirtschaftungsrecht unterlaufen wird und die Autostraßen und die Objekte der kommunalen Infrastruktur, an denen das Bewirtschaftungsrecht der Einheitsunternehmen besteht, ohne Reform des Sachenrechts für die Konzessionsprojekte zugänglich gemacht werden sollten. Mit der Übertragung der Besitz- und Nutzungsrechte verliert das Einheitsunternehmen faktisch die Kontrolle über das Konzessionsobjekt. Es sind keine Schutzinstrumente für das Einheitsunternehmen vorgesehen. b) Haushaltseinrichtungen Außer Einheitsunternehmen können auch Haushaltseinrichtungen in der Konzessionsvereinbarung über die Autostraßen i. S. v. Art.  4 Pkt.  1.1 KonzessionsG an der Seite des Konzedenten auftreten (Art.  5 Pkt.  1.2 KonzessionsG). Die „Haushaltseinrichtung“ wurde 2010 im Rahmen der Neustrukturierung staatlicher und kommunaler Einrichtungen neben den autonomen und fiskalen Einrichtungen in das ZGB (Art.  120 Pkt.  2 ZGB) eingeführt.23 Eine Haushaltseinrichtung ist eine nichtkommerzielle Organisation, die nur vom Staat oder einer Kommune mit dem Zweck der Gewährleistung der öffentlichen Funktionen des Gründers durch Erbringung von Dienstleistungen errichtet werden kann (Art.  9.2 Pkt.  1 NKOG). Die Rechtsfähigkeit der Haushaltseinrichtung ist auf Tätigkeiten beschränkt, die für das Erreichen des Gründungszwecks notwendig sind (Art.  9.2 Pkt.  4 NKOG). Haushaltseinrichtungen erhalten ihr Vermögen vom Gründer auf Grundlage des Rechts der operativen Verwaltung.24 Sie können grundsätzlich frei über das Vermögen verfügen mit der Ausnahme von Immobilien und besonders wertvollem Mobiliar (Art.  9.2 Pkt.  10 NKOG). Der Gründer haftet nicht für Verbindlichkeiten von Haushaltseinrichtungen (Art.  120 Pkt.  2 S.  5 ZGB).25 21 

Vgl. E.I.3.b). einzige genannte Funktion ist die Unterschreibung des Übergabeprotokolls bei der Übergabe des Konzessionsobjekts. 23  Der Begriff „Haushaltseinrichtung“ wurde bereits 2006 in die Gesetzgebung eingeführt, der Inhalt wurde aber mit der Restrukturierung der staatlichen und kommunalen Einrichtungen wesentlich geändert. S. Ostatin, Vergleichende Charakteristik verschiedener Typen staatlicher (kommunaler) Einrichtungen nach der neuen Gesetzeslage, Konstitucionnoe i municipal’noe pravo 2011, Nr.  1, S.  63–67. 24  Polotovskaja, Administrativnoe i municipal’noe pravo 2011, Nr.  5, S.  9–11. 25  S. dazu Boldyrev, Pravo i ėkonomika 2011, Nr.  8, S.  11, 17. 22  Die

II. Konzessionär

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Viele regionale und örtliche Autostraßen werden durch Haushaltseinrichtungen verwaltet (z. B. hat jeder Bezirk von Moskau für die Verwaltung seiner Autostraßen eine Haushaltseinrichtung gegründet). Damit können jetzt die regionalen und örtlichen Autostraßen, an denen die Haushaltseinrichtungen das Recht der operativen Verwaltung haben, auch Objekte der Konzessionsvereinbarungen werden. Die Übertragung der Nutzungsund Besitzrechte darf aber nicht die Wahrnehmung der Satzungsaufgaben unmöglich machen. Eine Haushaltseinrichtung kann folglich nicht alle Autostraßen, an denen sie das Recht der operativen Verwaltung hat, im Rahmen der Konzessionsvereinbarungen an die Konzessionäre übertragen. Die bereits für die Einheitsunternehmen mit Bewirtschaftungsrecht genannten Kritikpunkte hinsichtlich der fehlenden Beschreibung der Funktionen gelten für die Haushaltseinrichtungen entsprechend.26

II. Konzessionär Konzessionär ist die private Partei einer Konzessionsvereinbarung. Russische und ausländische juristische Personen, in der Russischen Föderation registrierte Einzelunternehmer i. S. v. Art.  23 ZGB sowie aus juristischen Personen bestehende einfache Gesellschaften i. S. v. Art.  1041 ZGB dürfen als Konzessionäre auftreten (Art.  5 Pkt.  1 Nr.  2 KonzessionsG). Ein Konzessionär muss den Anforderungen der Ausschreibung entsprechen (Art.  23 Pkt.  1 Nr.  3 KonzessionsG). Diese Anforderungen müssen aber begründet sein (Art.  23 Pkt.  3 KonzessionsG).27 Der Konzessionär muss den Anforderungen nur zum Zeitpunkt der Ausschreibung entsprechen. Entspricht der Konzessionär nicht den Anforderungen der ursprünglichen Ausschreibung, ist dies nur im Falle eine Reorganisation des Konzessionärs i. S. v. Art.  92, 104 ZGB ein Grund für Aufhebung der Konzessionsvereinbarung (Art.  15 Pkt.  4 Konzes­ sionsG). Sogar die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über den Konzessionär, die in vielen Verträgen über die Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben als Aufhebungsgrund behandelt wird, ist kein gesetzlicher Aufhebungsgrund.

26 

S. E.I.4.a). Frage wird zunehmend von der Rechtsprechung aufgegriffen. So wurde festgestellt, dass für den Nachweis der Erfahrung in einer Branche der Nachweis über die Qualifikation der Arbeitnehmer reicht. Urteil des FAG des Bezirks Nord-West v. 26.08.2011 im Fall Nr.  А13-12057/2010. Der Prozentsatz des erwirtschafteten Umsatzes durch bestimmte Tätigkeiten wurde ebenfalls als unzulässiges Qualifikationskriterium bewertet. Urteil des FAG des Bezirks Nord-West v. 16.06.2011 im Fall Nr.  А26-7240/2010. 27  Diese

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E. Parteien der Konzessionsvereinbarung

1. Juristische Personen a) Russische juristische Personen Eine juristische Person wird im russischen Recht als Organisation definiert, die fähig ist, im Zivilverkehr im eigenen Namen aufzutreten und an abgesondertem Vermögen das Eigentums- bzw. Bewirtschaftungsrecht oder das Recht der operativen Verwaltung hat und mit diesem Vermögen für ihre Verbindlichkeiten haftet (Art.  48 Pkt.  1 ZGB). Alle juristischen Personen werden in Russland in kommerzielle und nichtkommerzielle aufgeteilt (Art.  50 Pkt.  1 ZGB). Das Hauptunterscheidungskriterium ist die Gewinnorientierung. Es ist zwar offensichtlich, dass Zielgruppe des KonzessionsG die kommerziellen juristischen Personen sind, dennoch hat sich der Gesetzgeber für die weite Definition entschieden und auch die nichtkommerziellen Organisationen in den Kreis der potenziellen Konzessionäre eingeschlossen.28 Nichtkommerzielle Organisationen dürfen aber nur dann als Konzessionär auftreten, wenn ihre Tätigkeit im Rahmen des Konzessionsprojekts der Erreichung ihrer Satzungsziele dient. Eine nichtkommerzielle Organisation, die Sportförderung bezweckt, könnte z. B. als Konzessionär für ein Sportobjekt auftreten. In der Praxis wird es aber aufgrund der fehlenden Qualifikation im Bereich Bau und Sanierung wohl kaum vorkommen, dass eine „klassische“ nichtkommerzielle Organisation als alleiniger Konzessionär auftritt. Sie können aber auch nicht zusammen mit anderen juristischen Personen im Rahmen einer einfachen Gesellschaft als Konzessionär auftreten, da nur einfache Gesellschaften von kommerziellen juristischen Personen Konzessionär sein können.29 Das KonzessionsG schließt nicht ausdrücklich staatseigene Gesellschaften als Konzessionäre aus. Ob es aber in der Praxis dazu kommt, dass staatseigene Gesellschaften als Konzessionäre auftreten, ist fraglich. Sie können das staatliche Eigentum zu viel besseren Konditionen, wie z. B. Treuhandvermögen,30 erhalten. b) Ausländische juristische Personen Die Rechtsfähigkeit von ausländischen juristischen Personen wird in Russland aufgrund des Gründungsorts (Gründungstheorie) bestimmt (Art.  1202 ZGB).31 Leont’ev, KonzessionsG, Art.  5 Ziff.  2. S. E.II.2. 30  S. E.I.3. 31 So auch Leont’ev, KonzessionsG, Art.  5 Ziff.  2. Dabei beruft sich aber Leont’ev auf Art.  11 Pkt.  2 SteuerGB. Der Begriff „ausländische juristische Person“ wird im SteuerGB für Besteuerungszwecke definiert und bezweckt daher nicht die Bestimmung der Voraussetzungen der Vertragsfähigkeit. 28  29 

II. Konzessionär

119

Erfüllt eine Gesellschaft die Anforderungen der Rechtsordnung ihrer Gründungsjurisdiktion, gilt sie auch in Russland als rechtsfähige juristische Person. Damit kann eine ausländische Gesellschaft, die keine juristische Person ist (z. B. eine deutsche offene Handelsgesellschaft), nicht zum Konzessionär werden. Der Zugang von ausländischen juristischen Personen zu den Konzessionsprojekten in Russland ist nicht beschränkt. Das Gesetz über strategische Unternehmen32 schränkt für die ausländischen Investoren lediglich die Möglichkeit ein, sich an einem russischen Unternehmen zu beteiligen, das ein strategisches Objekt betreibt. Die Konzessionsobjekte sind aber in der Regel nicht strategische Objekte i. S. v. Art.  6 Gesetz über strategische Unternehmen.33

2. Einfache Gesellschaft Mehrere juristische Personen können gemeinsam, ohne Gründung einer juristischen Person, Konzessionär werden. Dafür müssen sie sich als eine einfache Gesellschaft (Kapitel 55 ZGB) organisieren. Eine einfache Gesellschaft wird aufgrund eines Vertrags zur Erreichung eines rechtmäßigen Zwecks gegründet und besitzt keine Rechtspersönlichkeit (Art.  1041 Pkt.  1 ZGB).34 Der Vertrag regelt nur das Innenverhältnis zwischen den Beteiligten; nach außen treten sie aber als eine Mehrzahl von selbstständigen juristischen Personen auf.35 Die Gesellschafter haften aber gesamtschuldnerisch für ihre gemeinsamen Verbindlichkeiten (Art.  1047 Pkt.  2 ZGB). Der Gesetzgeber hat juristische Personen, die gemeinsam als Konzessionär auftreten wollen, zum Abschluss einer einfachen Gesellschaft offensichtlich wegen der gesamtschuldnerischen Haftung der Gesellschafter verpflichtet. Einerseits erlaubt diese Konstruktion mehreren juristischen Personen unbürokratisch, ohne Gründung einer neuen juristischen Person, gemeinsam im Rahmen der Konzessionsvereinbarung zu agieren. Andererseits gibt sie dem Konzedenten die notwendige Sicherheit in Haftungsfragen. Insbesondere sollte die gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter in den vorvertraglichen Beziehungen oder bei Nichtzustandekommen der Konzessionsvereinbarung behilflich sein. Nach dem Abschluss einer Konzessionsvereinbarung mit mehreren Konzessionären haften die Konzessionäre kraft Gesetzes gesamt-

32 

S. Kapitel D, Fn.  20. S. dazu D.II.4. 34  Diese ist von der vollen Gesellschaft i. S. v. Art.  64 ff. ZGB, die eine Rechtspersönlichkeit besitzt, abzugrenzen. 35  Zwar gehen manche Autoren von der speziellen Rechtspersönlichkeit der einfachen Gesellschaft aus, es mangelt aber an plausibler Argumentation. S. dazu Laptev, Unternehmensvereinigungen, S.  82 ff. 33 

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E. Parteien der Konzessionsvereinbarung

schuldnerisch, wenn sie im Rahmen der unternehmerischen Tätigkeit gemeinsam eine Verbindlichkeit eingegangen sind (Art.  322 Pkt.  2 ZGB). Die einfache Gesellschaft kann für unternehmerische Zwecke nur durch kommerzielle Organisationen und Einzelunternehmer gegründet werden. Das KonzessionsG schließt die Möglichkeit der Beteiligung in Konzessionsprojekten von einfachen Gesellschaften, in denen einer der Gesellschafter ein Einzelunternehmer ist, aus (Art.  5 Pkt.  1 Nr.  2 KonzessionsG). Außerdem können sich an den einfachen Gesellschaften mit dem Zweck, an einem Konzessionsprojekt beteiligt zu sein, keine nichtkommerziellen Organisationen beteiligen, da dies bei einfachen Gesellschaften mit einem unternehmerischen Zweck nur Einzelunternehmern und kommerziellen Organisationen vorbehalten ist (Art.  1041 Pkt.  2 ZGB).

3. Einzelunternehmer Eine weitere Gruppe von Personen, die als Konzessionäre auftreten dürfen, sind in Russland eingetragene Einzelunternehmer. Einzelunternehmer werden in Kapitel 2 ZGB „Natürliche Personen“ behandelt (Art.  23–25 ZGB). Das ZGB weist ausdrücklich darauf hin, dass auf Einzelunternehmer immer die Regelungen über kommerzielle Organisationen anwendbar sind (Art.  23 Pkt.  3 ZGB). Einzelunternehmer haften persönlich. Praktisch kommen sie nur für kleinere kommunale Konzessionsprojekte in Frage. Die Beteiligung von Einzelunternehmern im Konzessionsprojekt wäre aber im Rahmen einer einfachen Gesellschaft vorstellbar. Das KonzessionsG schließt aber einfache Gesellschaften mit Beteiligung von Einzelunternehmern aus dem Kreis der potenziellen Konzessionäre aus (Art.  5 Pkt.  1 Nr.  2 KonzessionsG).

III. Folgen der fehlerhaften Vertretung von Parteien Das russische Recht unterscheidet mehrere Fälle der fehlerhaften Stellvertretung bei der Vornahme von Rechtsgeschäften. Art.  183 ZGB regelt die Folgen des Fehlens oder der Überschreitung der Vertretungsmacht im Allgemeinen. Daneben ist gesondert geregelt die Stellvertretung unter Überschreitung einer besonderen Einschränkung einer tatsächlich oder den Umständen nach nur scheinbar bestehenden Vertretungsmacht (Art.  174 ZGB). Als Unterfall eines gesetzlichen Verbots gilt dagegen eine gesetzlich vorgeschriebene Einschränkung der Vertretungsmacht. Überschreitet der Vertreter eine solche Einschränkung, so bestimmen sich die Rechtsfolgen nach Art.  168 ZGB.36 36 

Gutnikov, in: Sadikov, Zivilrecht I, S.  209 f.

III. Folgen der fehlerhaften Vertretung von Parteien

121

1. Vertretung ohne Vertretungsmacht oder mit Überschreitung der Vertretungsmacht Bei der ersten Konstellation – Vertretung ohne Vertretungsmacht oder mit Überschreitung der Vertretungsmacht (Art.  183 ZGB) – handelt es sich um Fälle des gänzlichen Fehlens oder der Überschreitung einer (gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen) Vertretungsmacht. Diese Vorschrift findet keine Anwendung auf Handlungen der Organe einer juristischen Person oder staatlicher und kommu­ naler Stellen.37 Sie kommt aber insbesondere bei der einfachen Gesellschaft (Art.  1041 ff. ZGB) in Frage, in denen einer der Gesellschafter die Gesellschaft aufgrund einer Vollmacht nach außen vertritt.38 Bei der Vertretung ohne Vertretungsmacht i. S. v. Art.  183 Pkt.  1 Abs.  1 ZGB gilt das Rechtsgeschäft als mit dem Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossen, es sei denn, die vertretene Partei stimmt dem Rechtsgeschäft nachträglich zu (Genehmigung). Die Partei, die das Rechtsgeschäft mit dem Vertreter ohne Vertretungsmacht abgeschlossen hat, kann bis zur Genehmigung von dem Rechtsgeschäft zurücktreten, es sei denn, sie kannte das Fehlen der Vertretungsmacht oder hätte es kennen müssen (Art.  183 Pkt.  1 Abs.  2 ZGB). Dabei ist jede Partei verpflichtet, sich über die Vertretungsmacht des Verhandlungspartners zu informieren. Bei Konzessionsvereinbarungen kann dies insbesondere für den Konzessionär schwierig sein, da die Kompetenzen der staatlichen und kommunalen Stellen und ihre Vertretung in zahlreichen untergesetzlichen Akten geregelt werden. Trotz dieses Problems legen die Gerichte die Untersuchungspflicht der Parteien recht weit aus.39 So hat das Präsidium des OAG einen Vertrag für unwirksam erklärt, weil der Auftrag der Regierung an das Ministerium für staatliches Vermögen, der in der Form eines nichtnormativen Akts verfasst war, einen Formfehler aufwies und daher unwirksam war.40 Das Gericht ging davon aus, dass die private Vertragspartei sich über die Befugnisse des Ministeriums nicht ausreichend informiert habe. Der Konzessionär muss sich also intensiv mit der Kompetenz und der wirksamen Vertretungsmacht des Konzedenten auseinandersetzen. Die strengen Untersuchungspflichten hinsichtlich der Vertretungsmacht könnten zum Teil durch eine Regelung über Anscheinsvollmacht ausgeglichen werden. Das russische ZGB stellt fest, dass die Vertretungsmacht sich aus den Um37 

Pkt.  2 Informationsbrief des OAG RF v. 23.10.2000 Nr.  57. S. E.II.2. 39 S. Žirov, Administrativnoe pravo 2011, Nr.  3; Erdelevskij, in: Grišajev/Erdelevskij, ZGB I, Art.  183 Ziff.  5. 40  Urteil des Präsidiums des OAG v. 06.06.2000 Nr.  3719/98 im Fall Nr.  45-364К; S. auch Braginskij, in: Sadikov, ZGB I, Art.  125 Ziff.  1. 38 

122

E. Parteien der Konzessionsvereinbarung

ständen ergeben kann (Art.  183 Pkt.  1 S.  2). Die Reichweite dieser Vorschrift wurde mit der ZGB-Reform 201341 erweitert. Einerseits kann sich gem. Art.  166 Pkt.  5 ZGB die Partei eines Rechtsgeschäfts nicht auf die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts berufen, wenn sie unredlich handelt, insbesondere wenn ihr Verhalten nach dem Vertragsschluss anderen Anlass gegeben hat, sich auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts zu verlassen. Darüber hinaus schließt Art.  166 Pkt.  2 S.  4 ZGB die Anfechtung eines an sich anfechtbaren Rechtsgeschäfts aus, wenn das Verhalten des Anfechtenden den Willen erkennen lässt, das Rechtsgeschäft aufrechtzuerhalten und der Anfechtende zum Zeitpunkt dieses Verhaltens den Anfechtungsgrund kannte oder kennen musste.

2. Stellvertretung unter Überschreitung einer besonderen Einschränkung Art.  174 ZGB schützt den Vertragspartner des Vertretenen vor den Folgen der Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts, wenn die Vertretungsmacht durch einen Vertrag oder Satzung gegenüber dem im Rechtsverkehr üblichen oder in einem Dokument festgehaltenen Umfang eingeschränkt wird. Diese Vorschrift setzt damit im Unterschied zu Art.  183 ZGB zwingend das Bestehen einer Vertretungsmacht voraus.42 Die Besonderheit von Art.  174 Pkt.  1 ZGB gegenüber dem Art.  183 Pkt.  1 ZGB besteht folglich darin, dass eine zusätzliche Einschränkung der Vertretungsmacht gegenüber der bereits gesetzlich oder rechtsgeschäftlich eingeräumten Vertretungsmacht bestehen muss und der Vertreter diese Einschränkung nicht beachtet. Diese Vorschrift wird auch auf die Fälle, in denen der Staat oder eine Kommune durch ein unbefugtes Organ vertreten wird, durch den Verweis in Art.  124 ZGB analog angewendet.43 Damit ist Art.  174 Pkt.  1 ZGB auf die Handlungen eines Organs oder eines Vertreters des Konzedenten anwendbar. Wird beim Abschluss eines Rechtsgeschäfts eine Einschränkung einer Vertretungsmacht i. S. v. Art.  174 Pkt.  1 ZGB missachtet, kann die Person, in deren Interesse diese Einschränkung geschaffen wurde, das Rechtsgeschäft nur dann anfechten, wenn sich nachweisen lässt, dass die andere Seite diese Einschränkung kannte oder kennen musste (Art.  174 Pkt.  1 ZGB). Bei den staatlichen und kommunalen Organen wird jedoch vermutet, dass sich der Kontrahent über die Kompetenz des entsprechenden Organs informieren kann.

41 

S. dazu F.III.1. So wohl auch: Sergeev, in Sergeev, ZGB, Art.  174 Ziff.  1 bzw. 2. 43  So auch OAG im Pkt.  3 Informationsbrief des OAG RF v. 23.10.2000 Nr.  57. 42 

III. Folgen der fehlerhaften Vertretung von Parteien

123

In diesem Zusammenhang ist die Rechtsprechung des OAG von besonderem Interesse. Das Gericht hat das Bestehen eines durch einen unbefugten Beamten im Namen eines Subjekts der Föderation abgeschlossenen Rechtsgeschäfts anerkannt, weil das Subjekt der Föderation über das Vorgehen informiert war und aktiv bei den Verhandlungen mitgewirkt hatte.44 Im vorliegenden Fall hatte der Vertreter eines Subjekts der Föderation bei der Regierung der Russischen Föderation zugunsten der Regierung der Russischen Föderation eine Bürgschaft unterschrieben, obwohl er dazu nicht befugt war. Aus der Korrespondenz des Vertreters mit der Regierung des Subjekts der Föderation ergab sich aber eindeutig der Wille des Subjekts der Föderation, die Bürgschaft abzugeben. Das OAG stellte fest, dass bei der Beurteilung der Handlung eines staatlichen Organs, das mit Überschreitung seiner Kompetenz gehandelt hat, die Handlungen der zuständigen Organe (insbesondere der Briefwechsel, die Kenntnisnahme über den Verlauf der Gespräche) genau untersucht werden müssen. Diese Handlungen können eine Willenserklärung eines Föderationssubjekts begründen, selbst wenn diese nicht ordnungsgemäß formuliert wurde. Dadurch ergibt sich eine wesentliche Einschränkung der gesetzlichen Regelung über die Anfechtbarkeit des von einem unzuständigen Organ geschlossenen Rechtsgeschäfts, die für die Konzessionsvereinbarungen von großer Bedeutung ist. Kann der Wille zum Abschluss eines Rechtsgeschäfts nachgewiesen werden, darf die öffentliche Hand sich nicht auf die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts wegen der Vertretung durch ein unzuständiges Organ berufen. Die Willensbildung des Konzedenten bei der Anbahnung, dem Abschluss und der Durchführung einer Konzessionsvereinbarung muss oft in nichtnormativen Akten festgehalten werden.45 Liegt ein solcher Akt nicht vor, kann der Konzedent sich nicht auf formelle Unzuständigkeit seines Vertreters berufen. Diese Klarstellung ist zu begrüßen.

3. Gesetzliche Beschränkung der Vertretungsmacht Falls Beschränkungen der Vertretungsmacht sich unmittelbar aus einem Gesetz ergeben, sind die Vorschriften über die Unwirksamkeit eines gesetzwidrigen Rechtsgeschäfts anwendbar (Art.  168 ZGB).

44 

372.

Urteil des Präsidiums des OAG v. 10.10.2000 Nr.  2148/00 im Fall Nr.  А40-32810/99-27-

45  S. zu den öffentlich-rechtlichen Gründen zivilrechtlicher Handlungen des Konzedenten F.I.5.

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E. Parteien der Konzessionsvereinbarung

IV. Wechsel der Parteien Das russische Zivilrecht enthält keine allgemeinen Vorschriften zum Wechsel von Vertragsparteien.46 Der Allgemeine Teil des ZGB enthält in Kapitel 24 Vorschriften zum Wechsel der Personen im Schuldverhältnis. Diese Vorschriften regeln die Übertragung der einzelnen Rechte und Pflichten, nicht aber die Übertragung eines gesamten Vertrags.47 Mangels direkt einschlägiger Vorschriften wird das Kapitel 24 ZGB entsprechend auf die Vertragsübernahme angewendet.48 Grundsätzlich darf im russischen Recht der Gläubiger seine Rechte ohne Zustimmung des Schuldners und der Schuldner seine Pflichten nur mit der Zustimmung des Gläubigers übertragen (Art.  381 Pkt.  2 bzw. Art.  391 Pkt.  1 ZGB). Die Gesetzgebung enthält aber mehrere Ausnahmen zu diesen Grundsätzen. Dies betrifft auch die Konzessionsvereinbarungen. Die Regelungen des KonzessionsG sowie manch anderer Gesetze enthalten große und zum Teil bedenkliche Ausnahmen zu den genannten Grundsätzen, die nachfolgend dargestellt werden.

1. Wechsel des Konzedenten Das KonzessionsG weist keine speziellen Vorschriften über den Wechsel des Konzedenten auf. Damit sollten die ZGB-Vorschriften anwendbar sein. Der Konzedent sollte nur die Rechte aus der Konzessionsvereinbarung ohne Zustimmung des Konzedenten übertragen können, nicht aber seine Pflichten. Ein Wechsel des Konzedenten ohne Zustimmung des Konzessionärs ist also nicht möglich. Dieser Grundsatz wird aber durch die Vorschriften der spezielleren Branchengesetze verdrängt. Das AvtodorG sieht z. B. in Art.  34 Pkt.  4 vor, dass keine Zustimmung des Konzessionärs oder Dritter für die Übertragung der Rechte und Pflichten aus bereits bestehenden Verträgen vom alten Konzedenten auf Avtodor notwendig ist. Die nachträgliche Änderung der gesetzlichen Lage in Bezug auf Verträge, bei denen der Staat als Vertragspartei agiert, ist sogar bei der besonderen gesetzlichen Legitimation immer bedenklich. Eine solche Änderung begründet möglicherweise einen Anspruch des Konzessionärs auf finanziellen Aus46  Ein Gegenbeispiel liefern z. B. die UNIDROIT Principles of international Commercial Contracts (Art.  9 Pkt.  3.1 ff.). 47  Pavlov, in: Sergeev, ZGB I, Art.  382 Ziff.  12. Interessanterweise wurde die Möglichkeit der separaten Abtretung einer Forderung aus einem Schuldverhältnis eine Zeit lang von den russischen obersten Gerichten nicht anerkannt und war in der Literatur heftig umstritten. S. Novoselova, Besprechung des Informationsbriefs des Präsidiums des OAG RF v. 30.10.2007 Nr.  120, Pkt.  4. Erst 2005 hat das OAG zu dieser Frage klar Stellung genommen und eine separate Abtretung anerkannt, Übersicht zur Rechtsprechung der Arbitragegerichte zum Kapitel 24 des Zivilgesetzbuches RF, Vestnik VAS RF 2008, Nr.  1, S.  38–43. 48  Pavlov, in: Sergeev, ZGB I, Art.  382 Ziff.  12.

IV. Wechsel der Parteien

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gleich.49 Es ist aber äußerst schwierig, in diesen Fällen die finanziellen Nachteile zu quantifizieren.50 Bedenklich sind auch die Beschlüsse der russischen Regierung, in denen Konzedenten in den laufenden Ausschreibungsverfahren gewechselt wurden. So hat die Russische Föderation zusammen mit einem Subjekt der Föderation (Stadt Sankt-Petersburg) ein Konzessionsprojekt über den Bau und Betrieb einer Autostraße ausgeschrieben. Während der laufenden Ausschreibung stieg aber die Russische Föderation aus dem Projekt aus und übertrug alle Rechte und Pflichten auf die Stadt Sankt-Petersburg.51

2. Wechsel des Konzessionärs Die Übertragung der Rechte und Pflichten durch den Konzessionär war ursprünglich vor der Inbetriebnahme des Konzessionsobjekts i. S. v. Art.  3 Pkt.  14 KonzessionsG verboten (Art.  5 Pkt.  2 KonzessionsG a. F.). Dieses Verbot stellte ein wesentliches Hindernis für die Finanzierung der Konzessionsprojekte dar und gefährdete die Umsetzung der Konzessionsprojekte insgesamt, weil beim Scheitern eines Konzessionärs kein anderer Investor das Projekt reibungslos übernehmen konnte.52 Das Verbot wurde im Rahmen der Novellierung 2014 aufgehoben. Der Gesetzgeber folgte dem Vorschlag, den Wechsel unter Genehmigungsvorbehalt zuzulassen (Art.  5 Pkt.  2 KonzessionsG).53 Damit bedarf es keiner neuen Ausschreibung des Konzessionsprojekts, wenn ein neuer Konzessionär bereit ist, das Projekt unverändert weiterzuführen.

3. Wechsel des Konzessionärs bei Nichterfüllung des trilateralen Finanzierungsvertrags (Step-in-Regelung) Das KonzessionsG erlaubt ausnahmsweise, Konzessionärsrechte aus Vereinbarungen über Autostraßen und Objekte der kommunalen Infrastruktur als Kreditsicherung zu verpfänden (Art.  5 Pkt.  4 KonzessionsG).54 Die Verhältnisse zwischen Konzedenten, Konzessionär und Kreditgeber müssen in einem trilateralen Finanzierungsvertrag festgehalten werden (Art.  5 Pkt.  4 KonzessionsG). Bei Verletzung eines trilateralen Finanzierungsvertrags durch den Konzessionär muss grundsätzlich ein neuer Konzessionär im Rahmen einer Ausschreibung 49 

S. zum Anspruch des Konzessionärs auf finanziellen Ausgleich unter H.II.2.b). Ščerbinin, Jurist 2005, Nr.  3, S.  32, 33. 51  Verfügung der Regierung der RF v. 22.04.2008 Nr.  542-р, SZ RF 2008, Nr.  19, Pos.  2199. 52  Račkov/Sorokina, Zakon 2007, Nr.  4, S.  141, 143. 53  Osadčaja, Korporativnyj Jurist 2005, Nr.  3, S.  10, 11. 54  S. zur Verpfändung der Rechte D.III.7. 50 

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E. Parteien der Konzessionsvereinbarung

bestimmt werden (Art.  5 Pkt.  5 KonzessionsG). Die Neuausschreibung wird durch den Konzedenten gemäß den Vorschriften über die Ausschreibung i. S. d. KonzessionsG durchgeführt (Art.  5 Pkt.  6 KonzessionsG). Dabei müssen die Bedingungen der ursprünglichen Ausschreibung mit Berücksichtigung des bereits im Rahmen der Konzessionsvereinbarung Geleisteten wiedergegeben werden. Außerdem muss die Neuausschreibung die Übernahme von Pflichten des Konzessionärs aus dem trilateralen Finanzierungsvertrag enthalten. Eine Neuausschreibung ist ein langwieriges und risikoreiches Vorhaben. Die Kreditgeber sind nicht bereit, sich einem solchen Verfahren auszusetzen.55 Aus diesem Grund wurde im Rahmen der Novellierung 2012 die Möglichkeit eingeräumt, den Konzessionärwechsel auch ohne Ausschreibung zu vollziehen (Art.  5 Pkt.  5 KonzessionsG). Dadurch wurde faktisch in Russland die seit langem in der Literatur geforderte56 sog. Step-in-Regelung als Kreditsicherheit eingeführt. Bei einer Verletzung des trilateralen Vertrags durch den Konzessionär gehen also die Rechte und Pflichten des Konzessionärs aus der Konzessionsvereinbarung auf den Kreditgeber über. Einzige Bedingung ist, dass die Konzes­ sionsvereinbarung selbst unverändert bleibt. In den meisten Fällen überträgt der Kreditgeber diese Rechte und Pflichten anschließend auf einen anderen Konzessionär seiner Wahl, da er selbst für die Projektführung nicht qualifiziert ist. Der neue Konzessionär muss zwar den Anforderungen der Ausschreibung entsprechen, der Konzedent verliert jedoch faktisch jeglichen Einfluss auf die Auswahl des Konzessionärs. Die Step-in-Lösung ist zwar als eine Ausnahme formuliert, in der Praxis wird dieses Instrument aber von den Finanzinstituten gefördert und wird sich sehr wahrscheinlich durchsetzen.

4. Wechsel des Konzessionärs durch einen Regierungsbeschluss Der Wechsel des Konzessionärs ohne Ausschreibung kann auch aufgrund eines Beschlusses der Regierung der Russischen Föderation vollzogen werden (Art.  5 Pkt.  4 KonzessionsG). Ein derartiger Wechsel ist im Falle einer wesentlichen Verletzung der Konzessionsvereinbarung und / oder Gefahr für Leib und Leben der Bevölkerung zulässig. Dabei kann die Regierung die Meinung des Gläubigers aus dem trilateralen Vertrag berücksichtigen. Der Wechsel des Konzessionärs findet „aufgrund eines Beschlusses der Regierung“ statt. Die Konzessionsvereinbarung wird also nicht von der Regierung, sondern vom Konzedenten aufgrund der Entscheidung der Regierung aufgehoben. Die Regierung der RusRodin, Predprinimatel’skoe pravo 2011, Nr.  1 S.  30, 36. Račkov/Sorokina, Zakon 2007, Nr.  4, S.  141, 143; Ključnikova, Bankovskoe pravo 2012, Nr.  3. S.  60, 63. 55  56 

IV. Wechsel der Parteien

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sischen Föderation handelt in diesem Fall in ihrer Funktion als Staatsorgan und nicht als Konzedent. Der Beschluss der Regierung ist ein öffentlich-rechtlicher Akt. Dementsprechend können auch die Konzessionäre in Konzessionsvereinbarungen der Subjekte der Russischen Föderation und der Kommunen auf diesem Wege ausgewechselt werden. Die Voraussetzungen der Aufhebung sind ziemlich vage formuliert. Die Regierung der Russischen Föderation kann den Konzessionär bei einer wesentlichen Verletzung einer Konzessionsvereinbarung oder bei Gefährdung von Leib und Leben der Bevölkerung auswechseln. Insbesondere bedenklich ist der Wechsel im Falle einer wesentlichen Verletzung ohne Gefahr für Leib und Leben der Bevölkerung. Damit ist ein Sonderrecht für eine öffentlich-rechtliche Aufhebung einer Konzessionsvereinbarung eingeräumt worden, obwohl die anderen Vorschriften des KonzessionsG ausschließlich privatrechtliche Aufhebungen von Konzessionsvereinbarungen bei einer Leistungsstörung zulassen.57 Für die Fälle, in denen die Bevölkerung gefährdet ist, sieht Art.  13 Pkt.  4 Nr.  5 KonzessionsG die Möglichkeit einer einseitigen Aufhebung der Konzessionsvereinbarung aufgrund eines entsprechenden Behördenbeschlusses vor.58 Der Vertrag wird aber durch den Konzedenten privatrechtlich aufgehoben. Die Möglichkeit einer einseitigen Aufhebung aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Akts, wenn auch aufgrund Regierungsbeschlusses, schießt über das Ziel hinaus und kann unverhätlnismäßig den Konzessionär benachteiligen. Der Konzessionär hat damit keine Möglichkeit zivilrechtlich gegen den Konzedenten vorzugehen, da der Konzedent den Vertrag gar nicht beendet hat. Obwohl der Wortlaut der Vorschrift den Anwendungsbereich nicht einschränkt, weist die strukturelle Eingliederung im dritten Satz von Art.  5 Pkt.  4 ZGB, in dessen ersten und zweiten Satz die Konzessionsrechte als Kreditsicherheiten geregelt werden,59 darauf hin, dass nur eine Konzessionsvereinbarung, in der Konzessionsrechte als Kreditsicherheit verpfändet werden, aufgrund eines Beschlusses der Regierung der Russischen Föderation aufgehoben werden kann. Einen weiteren Beleg für diese These liefert der Hinweis auf ein Mitspracherecht des Kreditgebers in der Entscheidungsfindungsphase der Regierung.

57 

S. dazu G.II.3.b). S. G.II.3.b)cc). 59  S. dazu D.III.7 bzw. E.IV.3. 58 

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E. Parteien der Konzessionsvereinbarung

V. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht Ein Konzessionsvertrag wird nach kasachischem Recht zwischen dem Konzedenten und Konzessionär geschlossen (Art.  1 Nr.  18 kas. KonzessionsG). Als Konzedent kann entweder die Republik Kasachstan vertreten durch die Regierung oder die örtliche Selbstverwaltung (Art.  1 Nr.  4 kas. KonzessionsG) auftreten. Als Konzessionär kann eine natürliche oder juristische Person, die nicht quasi-staatlich ist, auftreten (Art.  1 Nr.  5 kas. KonzessionsG). Die Verträge zwischen öffentlicher Hand und Privaten sowie die Stellung der Parteien in solchen Verträgen stehen seit Jahren im Mittelpunkt der gesellschaftlichen und wissenschaftlichen Diskussion in Kasachstan. Insbesondere wurden diese Fragen in Bezug auf Production Sharing Agreements zwischen der Republik Kasachstan und ausländischen Ölunternehmen im Bereich der Ölförderung aufgeworfen, weil die Ölindustrie den Löwenanteil des Bruttoinlandsprodukts von Kasachstan liefert.60 Dabei ist ein Wandel in der Wahrnehmung des Staates als Vertragspartner nicht zu übersehen.61

1. Konzedent Die Stellung des Staates und der Kommunen in privatrechtlichen Verträgen wird in Art.  111–114 kas. ZGB geregelt. Der Staat und die Kommunen sind den anderen Beteiligten bürgerlicher Rechtsverhältnisse gleichgestellt (Art.  111 Pkt.  1 bzw. 112 Pkt.  1 kas. ZGB). Sowohl der Staat als auch die Kommunen treten in den bürgerlichen Rechtsverhältnissen nicht als Unternehmer i. S. v. Art.  10 Pkt.  1 kas. ZGB auf. Damit haftet der Konzedent gem. Art.  359 Pkt.  1 kas. ZGB nur beim Verschulden. a) Zuständigkeit Die Zuständigkeiten der zentralen Regierung und kommunalen Selbstverwaltungen in den Konzessionssachen wurden erst 2014 endgültig geklärt. Die Kommunen sind grundsätzlich für alle Projekte über die Konzessionsobjekte, die sich im kommunalen Eigentum befinden, zuständig. Übersteigt das Gesamtvolumen des Projekts 4.000.000 Berechnungseinheiten62 (ca. 23.000.000 Euro), muss die 60 

S. A.I. Aliyev, Der Staat als Vertragspartner, S.  89–106. 62  Die Berechnungseinheit wird jährlich im Haushaltsgesetz der Republik Kasachstan festgelegt und dient der Berechnung öffentlicher Ausgaben und Einnahmen (z. B. Investitionsvolumen, Strafen usw.). Für das Jahr 2016 betrug die Berechnungseinheit 2120 KZT – ca. 6 Euro. Gesetz der Republik Kasachstan v. 30.11.2015 „Über den Haushalt der Republik für die Jahre 2016–2018“. 61 

V. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

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Zentralregierung in das Projekt einbezogen werden (Art.  13 kas. KonzessionsG). Insbesondere müssen die Ausschreibungs- und Auswahlverfahren sowie der Konzessionsvertrag mit den entsprechenden staatlichen Organen abgestimmt werden.63 b) Republik Kasachstan als Konzedent Die Republik Kasachstan wird bei privatrechtlichen Verträgen durch die Staatsorgane vertreten, deren Kompetenzen gesetzlich bestimmt sind (Art.  111 Pkt.  2 kas. ZGB). Der Verfassungsrat der Republik Kasachstan hat festgestellt, dass Behörden im Rahmen ihrer Kompetenzen Besitz-, Nutzungs- und Verfügungsrechte über das Staatsvermögen ausüben können.64 In den Konzessionsverträgen wird der Staat durch ein bevollmächtigtes Staatsorgan der entsprechenden Branche vertreten (Art.  12 Nr.  3 kas. KonzessionsG). Es ist davon auszugehen, dass auch in Kasachstan die Vorschriften über die Vertretung von juristischen Personen durch ihre Organe auf die Vertretung des Staates durch seine Organe im Geschäftsverkehr entsprechend angewendet werden (Art.  44 Pkt.  4 i. V. m. Art.  159 Pkt.  11 kas. ZGB). Diese Vorschriften sehen vor, dass juristische Personen für die Handlungen ihrer Organe auch dann haften, wenn diese Organe ihre Kompetenzen überschritten haben, es sei denn, die andere Partei kannte den Kompetenzmangel oder hätte ihn kennen müssen. Da aber die Kompetenzen von Behörden und Organgen normativ festgehalten sind, wird das Wissen des Kontrahenten sehr wahrscheinlich vermutet. Eine Ausnahme stellen die Fälle dar, in denen die Kompetenz einer Behörde durch interne, nicht veröffentlichte Dokumente beschränkt wird. Ein Staatsorgan, das den Staat im Konzessionsvertrag vertritt, muss seine Arbeit eng mit den anderen Behörden abstimmen. Erfolgt eine solche Abstimmung nicht, gilt das Rechtsgeschäft als unwirksam, da die Kompetenz des Organs i. S. v. Art.  111 Pkt.  2 kas. ZGB überschritten wurde, es sei denn, der Konzessionär hätte die fehlende Abstimmung nicht kennen müssen. Höhere Gerichte Kasachstans haben sich mit der Frage der Vertretung des Staates durch seine Behörden noch nicht befasst. Damit ist es noch unklar, ob auch die kasachischen Gerichte das Kennenmüssen der Konzessionäre wie in Russland streng bewerten und inwieweit eine spätere, wenn auch nicht förmliche Genehmigung des Konzessionsvertrags (z. B. durch Erfüllung des Vertrags) anerkannt wird.65 63 

S. F.IV.1. Beschluss des Verfassungsrates der Republik Kasachstan v. 17.03.1999 Nr.  4/2 „Über die offizielle Interpretation des Unterpunktes 4 des Artikels 66 der Verfassung der Republik Kasachstan“. 65  S. zu Russland E.I.2. 64 

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E. Parteien der Konzessionsvereinbarung

c) Vertretung der Kommunen Ist ein Konzessionsobjekt Eigentum einer Kommune, wird diese Kommune durch das zuständige örtliche Verwaltungsorgan vertreten. Das Staatssystem Kasachstans ist sehr zentralistisch aufgebaut. Das kasachische Recht kennt keine scharfe Trennung zwischen der örtlichen Selbstverwaltung und den örtlichen Verwaltungsorganen, die zentrale Staatsmacht vor Ort ausüben. So sieht Art.  2-1 Pkt.  2 Gesetz über örtliche Verwaltung66 vor, dass die örtlichen staatlichen Verwaltungsorgane Funktionen der örtlichen Selbstverwaltung, insbesondere exekutive Funktionen, innehaben. Nur in den kleinsten Kommunen werden die örtlichen Selbstverwaltungsorgane mit exekutiven Funktionen gewählt und nicht von der zentralen Regierung bestellt.67 Damit ist der Staat in allen bedeutenden Konzessionsverträgen durch seine Verwaltungsorgane vertreten. Die gewählten örtlichen Selbstverwaltungen werden kaum als Konzedent auftreten. d) Vertretung durch juristische Personen Nur in normativ festgehaltenen Ausnahmefällen kann sich der Staat oder eine örtliche Verwaltungseinheit durch eine juristische oder natürliche Person vertreten lassen (Art.  111 Pkt.  2 bzw. 112 Pkt.  2 kas. ZGB). Eine solche Vertretung ist für die Konzessionsverträge nicht vorgesehen. Die Funktionen der Organisation für Konzessionsfragen, die als eine staatseigene Aktiengesellschaft strukturiert ist,68 sind auf Unterstützung und Expertise der Konzessionsvorhaben beschränkt. Diese Organisation vertritt den Staat in den Konzessionsverträgen nicht. Damit ist sie nicht mit dem russischen Avtodor vergleichbar, das als eine privatrechtliche juristische Person die Funktionen des Konzedenten wahrnimmt.69

2. Konzessionär Als Konzessionär können Einzelunternehmer, juristische Personen sowie durch diese gegründeten einfachen Gesellschaften i. S. v. Art.  228 ff. kas. ZGB auftreten (Art.  1.4 kas. KonzessionsG). Im Unterschied zu Russland sind in Kasachstan aus der Liste der potenziellen Konzessionäre die staatlichen Anstalten und 66  Gesetz der Republik Kasachstan v. 23.12.2001 Nr.  148-II (i. d. F. v. 04.07.2013) „Über die örtliche Staats- und Selbstverwaltung in der Republik Kasachstan“, Kazachstanskaja pravda 2001, Nr.  25–26, S.  23373–23374. 67  Erlass des Präsidenten der Republik Kasachstan v. 24.04.2013 Nr.  555 „Über einige Fragestellungen zur Wahl der Akim (Leiter) in Kommunen, Landbezirken sowie Siedlungen und Gemeinden in der Republik Kasachstan, die nicht zu Landbezirken gehören“, Kazachstanskaja pravda 2013, Nr.  149–150, Pos.  27423–27424. 68  S. Kapitel B, Fn.  65. 69  S. E.I.3.

V. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

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Subjekte des quasi-staatlichen Sektors ausdrücklich ausgeschlossen. Das kas. KonzessionsG sieht keine Einschränkungen für ausländische juristische und natürliche Personen sowie deren einfache Gesellschaften vor. Auch in Kasachstan ist die Gründungstheorie für die Bestimmung der Rechtsfähigkeit einer ausländischen juristischen Person maßgeblich (Art.  1100 kas. ZGB). a) Juristische Personen Juristische Personen werden in Art.  33 ff. kas. ZGB geregelt. Sie werden generell in kommerzielle und nichtkommerzielle juristische Personen unterteilt (Art.  34 Pkt.  1 kas. ZGB). In Kasachstan wie auch in Russland sind nichtkommerzielle juristische Personen nicht aus dem Kreis der potenziellen Konzessionäre ausgeschlossen. Es ist aber, ähnlich wie in Russland, davon auszugehen, dass nichtkommerzielle juristische Personen nur ausnahmsweise als Konzessionäre in Betracht kommen.70 Damit sind die Konzessionäre in den meisten Fällen kommerzielle juristische Personen, die Unternehmer i. S. v. Art.  10 Pkt.  1 kas. ZGB sind. Diese haften verschuldensunabhängig mit der Ausnahme von Fällen höherer Gewalt (Art.  359 Pkt.  2 kas. ZGB). Das kasachische KonzessionsG weist ausdrücklich darauf hin, dass staatliche Einrichtungen und Subjekte des quasi-staatlichen Sektors keine Konzessionäre sein können (Art.  1.5 kas. KonzessionsG). Die staatlichen Einrichtungen sind im kasachischen Gesetz über nichtkommerzielle Organisationen und im kas. ZGB als Organisationen, die für nichtkommerzielle Zwecke gegründet wurden, definiert (Art.  8 Pkt.  1 bzw. Art.  106 Pkt.  2). Als staatliche Einrichtungen sind in Kasachstan unter anderem Behörden aber auch Hochschulen organisiert.71 Als ein Subjekt des quasi-staatlichen Sektors wird jedes Unternehmen, an dem der Staat unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, qualifiziert (Art.  1 Pkt.  1.31 kas. HaushaltsGB). Damit ist jegliche staatliche Beteiligung an einem Konzessionär ausgeschlossen. Es ist davon auszugehen, dass in diesem Zusammenhang unter dem Staat ausschließlich die Republik Kasachstan verstanden wird und nicht ausländische Staaten. Sonst wären die Projekte mit Beteiligung von ausländischen staatlichen Einrichtungen (z. B. die deutsche Kreditanstalt für Wiederaufbau) ausgeschlossen.

70 

S. zu Russland E.II.1.a). S. zu den staatlichen Anstalten ausführlich: Chanturia, in: Knieper/Chanturia/Schramm, Das Privatrecht im Kaukasus und in Zentralasien, S.  481 f. 71 

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E. Parteien der Konzessionsvereinbarung

b) Einfache Gesellschaften Eine einfache Gesellschaft nach kasachischem Recht ist eine vertragliche Vereinigung juristischer und natürlicher Personen, ohne Gründung einer juristischen Person. Die juristische Grundlage einer einfachen Gesellschaft ist der Kooperationsvertrag (Art.  228 Pkt.  1 kas. ZGB). Die einfachen Gesellschaften weisen in Kasachstan viele Besonderheiten im Vergleich zum russischen Pendant auf. Die Wissenschaft und die Praxis haben sich wenig mit den einfachen Gesellschaften beschäftigt.72 Umso wertvoller ist die Erfahrung der Teilnahme der einfachen Gesellschaften in den öffentlichen Ausschreibungen und Vergabeverträgen, auf die nachfolgend immer wieder Bezug genommen wird. aa) Rechtsquellen und Struktur Systematisch sind die einfachen Gesellschaften im Unterschied zu Russland nicht als eine selbstständige Art der Schuldverhältnisse im Besonderen Teil des ZGB, sondern im Sachenrecht geregelt. Die Gründe für eine derartige Positionierung sind nicht nachvollziehbar. Die einfachen Gesellschaften können zwar Gesamthandvermögen haben, dies ist aber kein wesentliches Merkmal der einfachen Gesellschaften und überzeugt nicht als Grund für die systematische Eingliederung dieses Instituts ins Sachenrecht. Eine einfache Gesellschaft kann aus natürlichen und juristischen Personen bestehen (Art.  228 Pkt.  2 kas. ZGB). Also gibt es keine Einschränkung wie in Russland, wonach nur die juristischen Personen und Einzelunternehmer Mitglieder einer einfachen Gesellschaft sein können. Das kasachische Recht kennt dagegen eine Sonderform der einfachen Gesellschaften – Konsortium, das nur aus kommerziellen juristischen Personen bestehen kann (Art.  232 kas. ZGB). Das kas. KonzessionsG schreibt seinerseits vor, dass nicht nur die Konsortien, sondern auch einfache Gesellschaften, die aus Einzelunternehmern und juristischen Personen bestehen, als Konzessionäre auftreten können (Art.  1.4 kas. KonzessionsG). bb) Geschäftsführung und Vertretung Die Entscheidungen einer einfachen Gesellschaft müssen durch Mitglieder einstimmig beschlossen werden (Art.  229 kas. ZGB). Der Kooperationsvertrag kann aber abweichende Regelungen enthalten. Im Fall einer derartigen Abweichung muss der Geschäftsführer von allen Mitgliedern bevollmächtigt werden, deren Interessen nach außen zu vertreten. 72  S. zu den Eigentumsverhältnissen innerhalb der einfachen Gesellschaft Alichanova, Jurist 2009, Nr.  1, S.  36, 39 ff.

V. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

133

Das kas. ZGB enthält keine Norm, die die Vertretung von einfachen Gesellschaften nach außen regeln würde. Aus dem Zusammenhang der verschiedenen Normen kann aber entnommen werden, dass jedes Mitglied die Gesellschaft nach außen vertreten kann. Es kann aber eine abweichende Regelung im Kooperationsvertrag vorgesehen werden. cc) Stellung im Vertrag Nicht die einzelnen Mitglieder der einfachen Gesellschaft, sondern die Gesellschaft selbst ist Partei des Konzessionsvertrags. Die einfache Gesellschaft ist aber keine juristische Person. Folglich tragen die Mitglieder der einfachen Gesellschaft die Pflichten der einfachen Gesellschaft und haften für diese. Diese Konstellation verursacht praktische Probleme. So hat das Finanzministerium der Republik Kasachstan in einer offiziellen Antwort auf eine Anfrage angegeben, dass jedes Mitglied der einfachen Gesellschaft den Qualifikationsanforderungen der öffentlichen Ausschreibung entsprechen muss.73 Eine solche Auslegung widerspricht aber dem Sinn der Gründung der einfachen Gesellschaften – ein Zusammenschluss der Personen zum Erreichen der gesetzten Ziele. In den folgenden Antworten auf ähnliche Fragen wurde keine Stellung zu dieser Problematik genommen.74 Der Gesetzgeber hat jedoch das Problem für Konzessionsprojekte eindeutig gelöst. Jeder einzelne Gesellschafter einer einfachen Gesellschaft muss zwar den Anforderungen an juristische Personen entsprechen, die finanziellen und fachlichen Kompetenzen werden aber als eine Gesamtheit bewertet (Art.  18 Pkt.  1-1 kas. KonzessionsG). dd) Haftung Die Mitglieder einer einfachen Gesellschaft haften gesamtschuldnerisch i. S. v. Art.  287 Pkt.  1 kas. ZGB. Ein Gläubiger kann also die Erfüllung jeder Verbindlichkeit der einfachen Gesellschaft in vollem Umfang von jedem Mitglied verlangen. Im Unterschied zum russischen Recht können aber die Mitglieder die gesamtschuldnerische Haftung im Kooperationsvertrag beschränken. Es besteht keine ausdrückliche Pflicht, die Kontrahenten über eine solche Einschränkung zu unterrichten. Die Kontrahenten müssen sich selbst über mögliche Beschränkungen informieren. Die Kooperationsverträge sind nicht öffentlich, dementsprechend muss bei jedem Vertragschluss ein solcher Vertrag angefordert werden. Um die bestehende Unsicherheit in Bezug auf die Einschränkung der gesamt73  Stellungnahme des Finanzministers der Republik Kasachstan v. 25.07.2011 auf die Frage v. 01.06.2011 Nr.  83713 . 74  S. z. B. Stellungnahme des Finanzministers der Republik Kasachstan v. 14.02.2013 auf die Frage v. 22.05.2012 Nr.  145463 .

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E. Parteien der Konzessionsvereinbarung

schuldnerischen Haftung zu beseitigen, sind die einfachen Gesellschaften verpflichtet, ihrem Angebot in einem Vergabeverfahren einen notariell beurkundeten Vertrag über die gesamtschuldnerische Haftung beizufügen.75 Eine solche Pflicht besteht für die Konzessionsausschreibungen noch nicht, wäre aber sicherlich sinnvoll.

3. Wechsel der Parteien Das kasachische Zivilrecht kennt genauso wenig wie das russische den Wechsel von Vertragsparteien, sondern regelt lediglich die Übertragung von Rechten und Pflichten (Kapitel 19 kas. ZGB).76 Dabei gilt, wenn auch mit mehreren Ausnahmen, das Prinzip, Rechte können ohne Zustimmung und Pflichten müssen mit Zustimmung übertragen werden (Art.  339 Pkt.  2 bzw. 348 Pkt.  1 kas. ZGB).77 Der Wechsel des Konzedenten ist durch das ausdrückliche Verbot der Veräußerung des Konzessionsobjekts in der Laufzeit des Konzessionsvertrags wesentlich eingeschränkt (Art.  5 Pkt.  6 kas. KonzessionsG). Das Fehlen eines solchen Verbots im russischen Recht hat bereits zu fragwürdigen Wechseln der Konzedenten im Rahmen der russischen Konzessionsvereinbarungen geführt.78 Aus diesem Grund ist die kasachische Regelung zu begrüßen. Die Bedeutung des Veräußerungsverbots wird aber durch die Möglichkeit, einzelne Rechte und Pflichten oder die Gesamtheit der Rechte und Pflichten aus einem Konzessionsvertrag zu übertragen, relativiert. Insbesondere ist dies angesichts der Entwicklung der staatseigenen Korporationen aktuell. Oft werden die staatlichen Aktiva durch solche quasi-staatlichen Organisationen verwaltet.79 Für die Übertragung der Pflichten muss der Konzedent die Zustimmung des Konzessionärs gem. Art.  348 Pkt.  1 kas. ZGB einholen. Anders als für den Konzedenten hat der Gesetzgeber die Übertragung von Rechten und Pflichten der Konzessionäre an die schriftliche Zustimmung des Konzedenten geknüpft (Art.  21 Pkt.  6 kas. KonzessionsG). Eine Zustimmung des Konzedenten kann bereits im Konzessionsvertrag erteilt werden. Damit ist die Übertragung der Rechte und Pflichten eines Konzessionärs im Unterschied zu Russland flexibel gestaltbar. Dementsprechend ist die Möglichkeit der Sicherung 75  Pkt.  18 der Regeln für öffentliche Beschaffungen, verabschiedet durch die Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 27.12.2007 Nr.  1301. 76  Vgl. E.IV. 77  S. ausführlich zur Zession Didenko, Abtretung einer Forderung, S.  30 ff.; Galinskaja, Jurist 2007, Nr.  6, S.  53, 61; Esenaliev, Juridičeskaja gazeta 2008, Nr.  176. 78  S. E.IV.1. 79  Als Beispiel wird oft der kasachische nationale Staatsfonds „Samruk Kazyna“ genannt. Dieses Staatsfonds ist privatrechtlich organisiert und verwaltet alle Beteiligungen der Republik Kasachstan in juristischen Personen.

VI. Zwischenergebnis

135

der Kredite durch Step-in-Instrumente80 grundsätzlich möglich. Diese Regeln lösen jedoch vergaberechtliche Bedenken aus, da die Ergebnisse der Ausschreibung faktisch unterlaufen werden können. Um dem Missbrauch vorzubeugen, setzt Art.  21 Pkt.  6 Abs.  2 voraus, dass der neue Konzessionär den Anforderungen von Art.  18 Pkt.  1 kas. KonzessionsG entsprechen muss. Diese Vorschrift erschwerte aber ihrerseits die faktische Übernahme von Rechten und Pflichten bei einem Zahlungsausfall des Konzessionärs. Es musste also entweder der Kreditgeber den Anforderungen von Art.  18 Pkt.  1 kas. KonzessionsG entsprechen, was in den meisten Fällen nicht gegeben sein dürfte, oder einen passenden Kandidaten vorschlagen können. Die zweite Option bedarf in der Praxis oft lange Verhandlungen zwischen dem Kreditgeber und dem künftigen Konzessionär. Eine Lösung für die Übergangszeit war aber im kas. KonzessionsG nicht vorgesehen. Um dieses Problem zu lösen, wurde 2014 in den Art.  21 Pkt.  6 ein neuer Absatz 3 eingeführt. Demnach erfolgt die Abtretung von Forderungen und (oder) Übertragung von Schulden aufgrund der Forderungen der Gläubiger des Konzessionärs ohne Ausschreibung, gemäß vertraglich bestimmter Bedingungen. Die neue Vorschrift verschärft die vergaberechtlichen Bedenken. Die Ergebnisse der Ausschreibung können faktisch durch die Parteivereinbarung ausgehebelt werden. Es ist dringend notwendig, klare Anforderungen an Verträge über den Wechsel des Konzessionärs gesetzlich zu formulieren.

VI. Zwischenergebnis Sowohl die russische Konzessionsvereinbarung als auch der kasachische Konzessionsvertrag sind als bilaterale Verträge konzipiert. Dabei ist eine der Parteien, der Konzedent, immer der Staat oder eine Kommune. Das russische Recht öffnet immer mehr Möglichkeiten für die Einbeziehung von Dritten an der Seite des Konzedenten, insbesondere ist die steigende Rolle der Staatsgesellschaft Avtodor in den Konzessionen über Autostraßen zu benennen. Es bleiben jedoch mehrere Einzelfragen offen, insbesondere das Verhältnis von Avtodor in seiner Funktion als Konzedent einerseits und als Treuhänder des Staates andererseits. Das kasachische Recht lässt dagegen offen, inwieweit Dritte die Funktionen des Konzedenten wahrnehmen können. Die Möglichkeit, einen fachkundigen Dritten an die Seite des Konzedenten heranzuziehen, ist zu begrüßen. Der Konzedent darf sich aber dadurch nicht seiner öffentlich-rechtlichen Verantwortung entziehen. Insbesondere ist die verfassungsrechtliche Bindung der mächtigen Staatsge-

80 

S. zum Begriff „Step-in“ E.IV.3.

136

E. Parteien der Konzessionsvereinbarung

sellschaften, -korporationen sowie -stiftungen, die teilweise mit öffentlichen Funktionen ausgestattet sind, kritisch zu hinterfragen. Die Handlungen des Staates und der Kommunen werden sowohl in Kasachstan als auch in Russland durch die Vorschriften, die für die juristischen Personen gelten, geregelt. Problematisch ist jedoch, dass der Staat auch bei wirtschaftlichen Tätigkeiten als ein Nichtunternehmer behandelt wird. Dies ist zweifelsohne ein großer Vorteil für den Staat als Konzedenten. Der Konzedent haftet dementsprechend verschuldensabhängig. Der Kreis der potenziellen Konzessionäre ist in den beiden Rechtsordnungen weit definiert. Der ausdrückliche Ausschluss von staatlichen Einrichtungen und quasi-staatlichen Gesellschaften aus dem Kreis der potenziellen Konzessionäre in Kasachstan ist eine sinnvolle Lösung. Viele Fragen werden aufgeworfen, wenn einfache Gesellschaften als Konzessionäre auftreten. Dies liegt aber an der unzureichenden Regulierung und nur sehr beschränkten Rechtsprechung zu dieser Kooperationsform. Dies wird die Beteiligung von einfachen Gesellschaften im Rahmen von Konzessionsprojekten wesentlich hindern. Die Parteien werden in den Konzessionsvereinbarungen bzw. -verträgen meist durch ihre Organe vertreten. Da sowohl im russischen als auch im kasachischen Recht auf den Staat und die Kommunen grundsätzlich die für juristische Personen geltenden Vorschriften Anwendung finden, sind die Regeln für die Konzedenten und Konzessionäre gleich. In der Praxis treten aber oft Fragen in Bezug auf die Befugnisse der staatlichen Organe auf, die den Staat oder die Kommune als Konzedenten vertreten. Dies liegt daran, dass die Vertretungsmacht der staatlichen Organe oft in verschiedenen Dokumenten geregelt wird. Die Befugnis eines Organs, den Staat oder eine Kommune bei einem Vertragsschluss zu vertreten, muss gesetzlich festgehalten werden. Aus diesem Grund gehen die Gerichte davon aus, dass der Konzessionär sich über diese Vertretungsmacht informieren kann und muss. Infolgedessen gelten Rechtsgeschäfte, die mit einer Überschreitung der Vertretungsmacht geschlossen waren, als unwirksam. Diese Rechtsfolge war oft ungerecht, insbesondere wenn eine der Parteien die Feststellungsklage wegen der Unwirksamkeit missbräuchlich eingesetzt hat, um berechtigte Ansprüche der anderen Partei abzuwenden. Seit der ZGB-Reform 2013 kann sich eine Person nicht mehr auf die Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts berufen, wenn sie das Rechtsgeschäft trotz Kenntnis der Unwirksamkeitsgründe erfüllt oder in einer anderen Weise diesem Rechtsgeschäft zugestimmt hat. Diese Haltung war aber bereits vor der ZGB-Reform durch das OAG in der Rechtsprechung präsent. Diese Entwicklung im russischen Recht ist zu begrüßen. Eine vergleichbare Entwicklung konnte in Kasachstan weder de lege lata noch de lege ferenda identifiziert werden. Angesichts der Mitwirkung von zahlreichen Behör-

VI. Zwischenergebnis

137

den an einem Konzessionsvertrag und der sich zum Teil überschneidenden Kompetenzen wird sich die Frage der Vertretungsmacht von staatlichen und kommunalen Behörden sehr wahrscheinlich auch in Kasachstan stellen. Wie jede andere Änderung von langfristigen Verträgen mit der öffentlichen Hand auch, ist der Wechsel von Parteien im Rahmen von Konzessionsvereinbarungen bzw. -verträgen eine Herausforderung. International werden die Konzessionsrechte als Kreditsicherheit für die Finanzierung von Konzessionsvorhaben eingesetzt (z. B. Step-in). Dieses Instrument ist auch in Kasachstan uneingeschränkt einsetzbar. In Russland ist dagegen eine solche Möglichkeit lediglich für die Autostraßen und die Objekte der kommunalen Infrastruktur vorgesehen. Eine Finanzierung mit der Step-in-Sicherheit kann nur im Rahmen eines trilateralen Vertrags zwischen Kreditgeber, Konzedenten und Konzessionär eingeräumt werden. Die Ursachen der Einschränkung sind unklar, wobei die Spannungen in dieser Frage aus der Gesetzgebungsarbeit deutlich ersichtlich sind. Weder in Russland noch in Kasachstan sind die Regeln zum Wechsel von Parteien beim Eingreifen der Step-in Klausel vorgesehen. Diese Frage ist insbesondere für Kasachstan relevant, da ein Konzessionär in Kasachstan jederzeit den Anforderungen der Ausschreibung entsprechen muss. Kritisch zu bewerten ist das im russischen KonzessionsG verankerte Recht des Konzedenten, den Konzessionär aufgrund eines Regierungsbeschlusses zu wechseln. Einerseits wird die Gefahr für die Bevölkerung vorausgesetzt, andererseits ist dieses Recht in der Vorschrift verankert, in der der Wechsel des Konzessionärs aufgrund einer Verletzung seiner Pflichten aus dem Finanzierungsvertrag geregelt ist. Praktisch wird aber diese Vorschrift nur für große Infrastrukturprojekte von Bedeutung sein, da ein Beschluss der Regierung der Russischen Föderation eine hohe Hürde ist.

F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen und Konzessionsverträgen Die streng formulierten Inhalts- und Formerfordernisse bei Vertragsabschlüssen in Verbindung mit dem Vorrang der grammatikalischen Auslegung von Verträgen und Willenserklärungen führen dazu, dass sowohl in Russland als auch in Kasachstan überdurchschnittlich viele Verträge als „nicht zustande gekommen“ oder „unwirksam“ qualifiziert werden. Das russische KonzessionsG enthält viele spezielle Vorschriften über den Abschluss von Konzessionsvereinbarungen. In Kasachstan sind die meisten Vorschriften über den Abschluss von Konzessionsverträgen in untergesetzlichen Normen festgehalten. Dies verkompliziert die ohnehin unübersichtliche Lage zusätzlich. In diesem Teil der Arbeit werden die Voraussetzungen und das Verfahren des Abschlusses von Konzessionsvereinbarungen untersucht und mögliche Rechtsfolgen der Nichteinhaltung der Form-, Inhalts- und Verfahrensanforderungen im russischen und kasachischen Recht vergleichend dargestellt. Zwar wird das Ausschreibungsverfahren im Rahmen dieser Arbeit nicht eingehend untersucht. Ein Überblick ist jedoch unerlässlich, um das Zustandekommen und die Wirksamkeit einer Konzessionsvereinbarung ausführlich behandeln zu können.

I. Verfahrensaspekte beim Abschluss von Konzessionsvereinbarungen Die Maßnahmen vor der Unterzeichnung einer ausgeschriebenen Konzessionsvereinbarung können in zwei Phasen unterteilt werden. Zunächst wird die Entscheidung über die Umsetzung des Investitionsvorhabens im Rahmen einer Konzessionsvereinbarung beschlossen. Anschließend wird der künftige Konzedent im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens bestimmt. Im Rahmen beider Phasen werden zahlreiche Rechtsakte verfasst. Nachfolgend werden sowohl die einzelnen Maßnahmen als auch die verfassten Rechtsakte, deren Rechtsnatur sowie Folgen ihrer Fehlerhaftigkeit dargestellt.

I. Verfahrensaspekte beim Abschluss von Konzessionsvereinbarungen

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1. Entscheidung über den Abschluss der Konzessionsvereinbarung Jeder Konzessionsvereinbarung liegt eine Entscheidung über den Abschluss derselben zugrunde. Bei ausschreibungspflichtigen Projekten werden in dieser Entscheidung die Bedingungen der Konzessionsvereinbarung, Angaben über die Ausschreibung sowie Organe, die für die Ausarbeitung der Ausschreibungsdokumentation bzw. für die Bestellung der Ausschreibungskommission zuständig sind, festgehalten (Art.  22 Pkt.  2 KonzessionsG).1 Eine Entscheidung über den Abschluss einer Konzessionsvereinbarung, die keiner Ausschreibung bedarf, enthält Angaben zum Abschlussverfahren, die Bedingungen der Konzessionsvereinbarung und die Anforderungen an den Konzessionär (Art.  22 Pkt.  3 KonzessionsG). Die Entscheidung über den Abschluss einer Konzessionsvereinbarung ist ein nichtnormativer Rechtsakt i. S. v. Art.  198 APO.2 Der öffentlich-rechtliche Charakter der Entscheidung über den Abschluss wird in Art.  22 Pkt.  4 KonzessionsG verdeutlicht. Darin heißt es, dass die Entscheidung auf gesetzlich vorgesehenem Weg angefochten werden kann. Unter „gesetzlich vorgesehenem Weg“ wird Kapitel 24 APO verstanden, das ein Beschwerdeverfahren für die Anfechtung nichtnormativer Rechtsakte und (faktischer) Amtshandlungen regelt.3 Aufgrund der Entscheidung über den Abschluss der Konzessionsvereinbarung werden entweder die Verhandlungen mit dem künftigen Konzessionär aufgenommen (wenn keine Ausschreibung notwendig ist) oder das Ausschreibungsverfahren in Gang gesetzt.

2. Abschluss einer Konzessionsvereinbarung ohne Ausschreibungsverfahren Konzessionsvereinbarungen werden in der Regel mit dem Gewinner der Ausschreibung des Konzessionsvorhabens abgeschlossen (Art.  13 Pkt.  1 KonzessionsG). Eine Konzessionsvereinbarung ohne Ausschreibung ist in vier Konstellationen möglich: wenn nur ein Kandidat zur Teilnahme an der Ausschreibung zugelassen wurde (Art.  29 Pkt.  6 KonzessionsG), wenn weniger als zwei Angebote, die den Anforderungen der Ausschreibung entsprechen, eingereicht wurden (Art.  32 Pkt.  7 KonzessionsG), wenn der Konzessionär sich auf Eigeninitiative 1 

Die Vorgaben werden sehr konkret formuliert s. etwa Verfügung der Regierung der RF v. 24.04.2007 Nr.  511-р „Über den Abschluss von Konzessionsvereinbarungen in Bezug auf die Schnellstraße Moskau – Sankt Petersburg im Abschnitt 15.–58. km“, SZ RF 2007, Nr.  18, Pos.  2262. 2  Definition des Begriffs „nichtnormativer Rechtsakt“ s. Kapitel C, Fn.  68. 3  Leont’ev, KonzessionsG, Art.  22 Ziff.  4.

140

F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

mit einem Konzessionsprojekt beworben hat und kein anderer potenzieller Konzessionär sich für das Projekt interessiert (Art.  32 Pkt.  4-1 i. V. m. 4-7 oder 4-8 KonzessionsG), oder wenn das Konzessionsobjekt bereits an den künftigen Konzessionär vermietet ist (Art.  37 Pkt.  2 KonzessionsG). In den ersten drei Fällen wird das Konzessionsprojekt zwar ausgeschrieben, das Verfahren wird aber nicht abgeschlossen. Im vierten Fall wird dagegen das Konzessionsprojekt gar nicht erst ausgeschrieben. Dieser Unterschied ist wichtig, da die Konzessionsvereinbarung in den ersten drei Fällen den Mindestanforderungen der Ausschreibung entsprechen muss (Art.  29 Pkt.  6 bzw. Art 32 Pkt.  7 KonzessionsG). Damit wird nur im Fall einer vorherigen Vermietung des Konzessionsobjekts an den künftigen Konzessionär eine Konzessionsvereinbarung nach freien Verhandlungen abgeschlossen. Ein solcher Mietvertrag muss aber gleichzeitig mehrere Voraussetzungen des Art.  37 Pkt.  2 KonzessionsG erfüllen. Das Objekt des Mietvertrags muss ein potenzielles Objekt der Konzessionsvereinbarung i. S. v. Art.  4 Pkt.  1 KonzessionsG sein.4 Das Objekt muss vom Konzessionär errichtet bzw. saniert sein. Der Mietvertrag muss spätestens am 1. Juli 2010 geschlossen worden sein. Damit stellt die Möglichkeit, den Mietvertrag in eine Konzessionsvereinbarung umzuwandeln, eine Art Übergangsregelung für alte Mietverträge, die den Anforderungen einer Konzessionsvereinbarung entsprachen, dar. Daraus folgt, dass alle neuen Konzessionsvereinbarungen ausgeschrieben werden müssen.

3. Konzessionsvorschlag Einer der wesentlichen Kritikpunkte am Ausschreibungsmodell des Konzessionsgesetzes in Russland bestand vor der Novellierung 2014 darin, dass die Konzessionsprojekte nur auf Initiative des Konzedenten ausgeschrieben werden konnten. Die potenziellen Investoren hatten dagegen keinen Anspruch auf Überprüfung ihrer Investitionsprojekte, die im Rahmen von Konzessionen umgesetzt werden könnten. Mit der Novellierung 2014 hat der Gesetzgeber auf die Kritik reagiert und den Investoren ausdrücklich einen Anspruch auf Überprüfung ihrer Projektvorschläge eingeräumt. Um unseriöse Projektinitiativen auszuschließen, sind nur organisatorisch und finanziell qualifizierte Investoren antragsberechtigt (Art.  37 Pkt.  4-1 KonzessionsG). Der Investor muss den Anforderungen an einen Konzessionär i. S. v. Art.  5 Pkt.  1.2) KonzessionsG entsprechen.5 Darüber hinaus darf der Investor sich weder im Liquidations- noch im Insolvenzverfahren befinden, 4  5 

S. D.II.3. S. E.II.

I. Verfahrensaspekte beim Abschluss von Konzessionsvereinbarungen

141

keine offene Schulden vor dem Fiskus haben und die Möglichkeit, mindestens 5 % der Projektfinanzierung zu erbringen, nachweisen (Art.  37 Pkt.  11 Konzes­ sionsG). Der Projektvorschlag muss sich auf ein Objekt beziehen, das unter die Definition eines Konzessionsobjekts i. S. v. Art.  4 KonzessionsG fällt und alle wesentlichen Bedingungen einer Konzessionsvereinbarung i. S. v. Art.  10 KonzessionsG (Art.  37 Pkt.  4-2 KonzessionsG) enthält. Der Projektvorschlag muss den festgelegten städtischen oder kommunalen Entwicklungsplänen entsprechen. Um potenzielle bürokratische Hindernisse abzubauen und gewisse Orientierungsstützen für die Investoren zu schaffen, hat die Regierung der Russischen Föderation spezielle Formulare für die Projektvorschläge entwickelt.6 Der potenzielle Konzedent ist verpflichtet, den Vorschlag innerhalb von 30 Tagen zu prüfen. Im Ergebnis muss entweder die Möglichkeit des Abschlusses einer Konzessionsvereinbarung bescheinigt oder eine begründete Absage erteilt werden (Art.  37 Pkt.  4.4 KonzessionsG). Art.  37 Pkt.  4.6 enthält eine abschließende Liste der Verweigerungsgründe. Ein Ermessensspielraum des künftigen Konzedenten ist faktisch nicht gegeben. Wird der Abschluss einer Konzessionsvereinbarung für möglich gehalten und entspricht der Vorschlag des Investors allen gesetzlichen Anforderungen, veröffentlicht der Konzedent diese Information auf der entsprechenden Internetplattform (Art.  37 Pkt.  4.7 KonzessionsG). Meldet sich innerhalb von 45 Tagen zumindest ein anderer Interessent, wird ein Ausschreibungsverfahren nach den allgemeinen Regeln eröffnet (Art.  37 Pkt.  4.10 KonzessionsG). Anderenfalls wird die Konzessionsvereinbarung mit dem Initiator des Vorschlags abgeschlossen (Art.  37 Pkt.  4.9 KonzessionsG). Stellt sich heraus, dass das vorgeschlagene Projekt grundsätzlich im Rahmen einer Konzessionsvereinbarung umgesetzt werden kann, aber einige Bedingungen den gesetzlichen Vorgaben nicht entsprechen, nimmt der Konzedent Verhandlungen mit dem Investor auf. Im Rahmen dieser Verhandlungen werden die Beanstandungen des Konzedenten behoben (Art.  37 Pkt.  4.8 KonzessionsG). Anschließend wird das Verfahren wie bei einem ohne Beanstandungen akzeptierten Vorschlag fortgeführt. Die Novelle schaffte faktisch einen Anspruch auf Abschluss einer Konzessionsvereinbarung, wenn deren Vorschlag den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Eine solche Stärkung von Investorenrechten ist ein Versuch des Gesetzgebers, gegen Bürokratie und Korruption vorzugehen. Es ist jedoch offensicht6  Festgelegt in der Verordnung der Regierung der RF v. 31.03.2015 Nr.  300 „Über die Festsetzung der Form für den Vorschlag über den Abschluss einer Konzessionsvereinbarung mit einer Person, die den Abschluss einer Konzessionsvereinbarung initiiert“ SZ RF 2015, Nr.  15, Pos.  2263.

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F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

lich, dass kein Investitionsprojekt ohne die Kooperation der örtlichen Administration, insbesondere wenn diese noch Vertragspartnerin ist, umgesetzt werden kann. Der Anspruch des Investors auf Überprüfung des Konzessionsvorschlags könnte jedoch viele bürokratische Hindernisse ausräumen, wenn der künftige Konzedent am Projekt interessiert ist. Die anderen staatlichen und munizipalen Organe werden faktisch zur Mitwirkung verpflichtet und werden den willigen Konzedenten nicht hindern können.

4. Ausschreibungsverfahren a) Definition der Ausschreibung Das KonzessionsG enthält keine Definition der Ausschreibung und keine Hinweise darauf, dass eine Ausschreibung i. S. v. Art.  21 KonzessionsG öffentlich-rechtlichen Charakter hat. Es ist davon auszugehen, dass eine Konzessionsausschreibung zivilrechtlicher Natur ist. Dies ergibt sich aus der subsidiären Anwendung der ZGB-Vorschriften auf die Konzessionen sowie der geltenden Rechtsprechung des Verfassungsgerichts, das die zivilrechtliche Natur einer von öffentlicher Hand durchgeführten Ausschreibung festgestellt hat.7 Eine Konzessionsausschreibung stellt damit eine zivilrechtliche Ausschreibung i. S. v. Art.  447 ff. ZGB dar. Ausschreibung i. S. v. Art.  447 ZGB ist neben der Versteigerung eine der zwei Arten der Bieterwettbewerbe. Wenn bei einer Versteigerung der Preis das einzige Kriterium zur Bestimmung des Gewinners ist, können bei der Bewertung der Angebote im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens auch andere Kriterien herangezogen werden. Es ist in der Literatur umstritten, ob eine Ausschreibung ein Rechtsgeschäft ist8 oder ob eine Ausschreibung aus mehreren Rechtsgeschäften besteht.9 Die Gerichte haben dazu noch keine Stellung genommen, weil diese Frage nicht von großer praktischer Bedeutung ist.10 Trotz zivilrechtlicher Natur werden grundlegende Entscheidungen im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens öffentlich-rechtlich verfasst. Dies ermöglicht den Teilnehmern der Ausschreibung, gegen die Ergebnisse des Verfahrens sowohl zivil- als auch öffentlich-rechtlich vorzugehen.11

7 

Urteil des Verfassungsgerichts RF v. 06.07.2001 Nr.  151. Braginskij, in: Braginskij/Vitrjanskij, Vertragsrecht I, S.  227. 9  Beljaeva, Versteigerungen und Ausschreibungen, S.  304; Kazancev, in: Krašeninnikov, Vertrag, Art.  497 Ziff.  1. 10  Kazancev, in: Krašeninnikov, Vertrag, Art.  497 Ziff.  1. 11  S. F.I.5. 8 

I. Verfahrensaspekte beim Abschluss von Konzessionsvereinbarungen

143

Das Verhältnis zwischen der Entscheidung über den Abschluss der Konzes­ sionsvereinbarung und dem Ausschreibungsverfahren lässt sich im Rahmen der Zwei-Stufen-Theorie, die in Russland zunehmend anerkannt wird, erklären.12 Das Verhältnis der einzelnen nichtnormativen Rechtsakte zum Ausschreibungsverfahren ist dagegen komplexer und wurde in der Literatur noch nicht eingehend untersucht. b) Ausschreibungskommission Eine Ausschreibungskommission wird von einem vom Konzedenten ernannten Organ bestellt (Art.  22 Pkt.  2 Nr.  6b KonzessionsG). Die Ausschreibungskommission ist für die Durchführung des gesamten Ausschreibungsverfahrens zuständig. Die Zusammensetzung sowie die Funktionen der Kommission sind in Art.  25 KonzessionsG erläutert. c) Offene und geschlossene Ausschreibungen Grundsätzlich wird das Ausschreibungsverfahren für Konzessionsprojekte offen durchgeführt. Dabei wird die Ausschreibung im Internet veröffentlicht, und jeder Interessierte darf sich an der Ausschreibung beteiligen, sobald er die für Bieter vorausgesetzten Qualifikationen erfüllt (Art.  21 Pkt.  1 KonzessionsG). Bei geschlossenen Verfahren werden die Teilnehmer von der Auswahlkommission direkt angeschrieben. Geschlossene Ausschreibungen sind den Projekten vorbehalten, die mit Staatsgeheimnissen verbunden oder von strategischer Bedeutung für die Staatsverteidigung und -sicherheit sind (Art.  21 KonzessionsG). Die meisten Ausschreibungsverfahren werden daher offen durchgeführt. d) Ausschreibungsdokumentation Auf Grundlage der Entscheidung über den Abschluss der Konzessionsvereinbarung wird die Ausschreibungsdokumentation vorbereitet. Der Inhalt dieser Dokumentation wird detailliert in Art.  23 KonzessionsG beschrieben. Die Ausschreibungsdokumentation muss unter anderem die Bedingungen der Ausschreibung, die Beschreibung des Konzessionsobjekts, die Kriterien der Bewertung von Angeboten und Einzelheiten des Ausschreibungsverfahrens (z. B. Teilnahmegebühr, Zeit und Ort) usw. enthalten. Vor der Novellierung 2010 war auch der Entwurf der Konzessionsvereinbarung Teil der Ausschreibungsdokumentation. Dies erwies sich als überflüssig, weil viele Bestimmungen der Konzessionsvereinbarung erst im Laufe des Verfahrens durch das Angebot des Konzessionärs bzw. in den Verhandlungen bestimmt werden. 12 

S. C.II.1.a)bb)i.

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F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

Die Dokumentation für offene Ausschreibungen wird durch eine öffentliche Bekanntmachung allen Interessenten zugänglich gemacht (Art.  26 KonzessionsG). Bei einer geschlossenen Ausschreibung erhalten die potenziellen Bewerber ein direktes Anschreiben mit der Dokumentation (Art.  21 Pkt.  2 KonzessionsG). Die Ausschreibungsdokumentation sowie die Bekanntmachung und das Anschreiben sind zivilrechtlicher Natur, da im KonzessionsG keine weiteren Hinweise auf eine öffentlich-rechtliche Natur dieser Dokumente enthalten sind und die Ausschreibung selbst zivilrechtlicher Natur ist.13 e) Auswahlverfahren Das KonzessionsG sieht ein zweistufiges Auswahlverfahren vor. Zunächst wird geprüft, ob ein Antragsteller und sein Antrag die formellen Kriterien erfüllen. Erst in der zweiten Phase werden die Angebote bewertet und der Gewinner bestimmt. aa) Prüfung der Anträge In der Ausschreibung für offene bzw. dem Anschreiben für geschlossene Ausschreibungen werden die Interessenten eingeladen, ihre Anträge auf Teilnahme in der Ausschreibung zu stellen. Ein Antrag ist kein endgültiges Angebot. Der Antrag muss und darf nur die ausdrücklich in der Ausschreibungsdokumentation für die Anträge vorgesehenen Unterlagen enthalten (Art.  23 Pkt.  1.5b Konzes­ sionsG). Die fristgemäß eingereichten Anträge werden von der Ausschreibungskommission in einem Vorauswahlverfahren darauf geprüft, ob der Antragsteller und sein Antrag den Kriterien der Ausschreibungsdokumentation entsprechen (Art.  29 KonzessionsG). Entspricht ein Antrag den gestellten Anforderungen, wird eine Entscheidung über die Zulassung des Antragstellers zur Ausschreibung verfasst und der Antragsteller zur Einreichung seines Angebots eingeladen. Wird ein Antrag abgelehnt, muss dementsprechend eine Entscheidung über Ablehnung des Antrags verfasst und dem Antragsteller zusammen mit dem Sitzungsprotokoll gesendet werden (Art.  29 Pkt.  4 KonzessionsG). Die Entscheidung über die Zulassung bzw. die Ablehnung des Antrags ist ein nichtnormativer Rechtsakt i. S. v. Art.  198 APO. bb) Bewertung der Angebote Die zugelassenen Antragsteller müssen innerhalb der eingeräumten Frist, die nicht kürzer als 60 Tage sein darf, ihre Angebote einreichen (Art.  29 Pkt.  4 KonzessionsG). Die eingereichten Angebote werden im Rahmen eines Ausschrei13 

S. F.I.4.a).

I. Verfahrensaspekte beim Abschluss von Konzessionsvereinbarungen

145

bungsverfahrens bewertet. Der Gesetzgeber hat sich zur Bestimmung des Konzessionärs für eine Ausschreibung und nicht für eine Versteigerung entschieden. Im Rahmen einer Ausschreibung können nämlich neben dem Preis auch andere Kriterien (Art.  447 Pkt.  4 ZGB) für die Bestimmung des Gewinners herangezogen werden. Diese für Konzessionsprojekte unerlässliche Berücksichtigung mehrerer Kriterien (etwa Umweltverträglichkeit, Sozialkomponente) birgt aber auch ein erhöhtes Missbrauchsrisiko. So kann im Einzelfall durch die unterschiedliche Gewichtung einzelner Kriterien das Ergebnis manipuliert werden. Aus diesem Grund sind die Bewertungskriterien und -verfahren sehr detailliert in Art.  32 KonzessionsG geregelt. Nach der Bewertung der Angebote wird der Gewinner bestimmt. Die Entscheidung wird im Protokoll über die Bewertung der Angebote festgehalten (Art.  33 Pkt.  3 KonzessionsG). Der Inhalt dieses Protokolls wird in Art.  33 Pkt.  3 KonzessionsG sehr präzise beschrieben. Im Unterschied zur Entscheidung über den Abschluss der Konzessionsvereinbarung wird das genannte Protokoll nicht durch den Konzedenten, sondern durch die Ausschreibungskommission, die kein Verwaltungsorgan ist und nicht zwingend aus Beamten besteht, verfasst. Dennoch ist auch dieses Protokoll ein nichtnormativer Rechtsakt i. S. v. Art.  198 APO und kann dementsprechend im Wege von Art.  24 APO angefochten werden. cc) Protokoll über die Ergebnisse der Ausschreibung Innerhalb von fünf Tagen nach der Unterzeichnung des Protokolls über die Bewertung der Angebote erstellt die Ausschreibungskommission ein Protokoll über die Ergebnisse der Ausschreibung (Art.  34 KonzessionsG). Das Protokoll über die Ergebnisse der Ausschreibung ist nach russischem Verständnis ein zivilrechtliches Rechtsgeschäft und unterscheidet sich damit grundlegend sowohl von der Entscheidung über die Zulassung bzw. die Ablehnung des Antrags als auch vom Protokoll über die Bewertung der Angebote. Vorbild des Ergebnisprotokolls ist das in Art.  448 Pkt.  5 ZGB vorgesehene Protokoll über die Ergebnisse des Bieterwettbewerbs. Es gibt aber wesentliche Unterschiede, die nachfolgend näher erörtert werden. Der Gesetzgeber hat dem Protokoll in Art.  448 Pkt.  5 ZGB ausdrücklich die Kraft eines Vertrages verliehen und sowohl den Veranstalter des Bieterwettbewerbs als auch den Gewinner zur Unterschrift des Protokolls verpflichtet.14 Die Rechtsnatur des entstandenen Vertrages ist nicht ganz klar. In der Gerichtspraxis und in der Literatur wird immer öfter vertreten, dass das Protokoll nach Art.  448 Pkt.  5 ZGB als ein Vorvertrag i. S. v. Art.  429 ZGB behandelt werden muss.15 14  15 

So die herrschende Meinung: Gavrilov, in: Grišaev/Erdelevskij, ZGB I, Art.  448 Ziff.  5. Urteil des FAG des Bezirks Powolschje v. 24.11.2009 im Fall Nr.  А65-8156/2009; Urteil

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F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

Haben die Parteien das Protokoll unterschrieben, entsteht ein durchsetzbarer Anspruch auf Abschluss des Hauptvertrags.16 Der Kontrahierungszwang nach Art.  448 Pkt.  5 ZGB ist ein Spezialfall von Art.  445 ZGB. Dieser sieht vor, dass eine Partei, die zum Vertragsabschluss gesetzlich verpflichtet ist, aber die Unterschrift verweigert, zum Vertragsabschluss gerichtlich gezwungen werden kann.17 Der Gesetzgeber hat für Ausschreibungen durch Art.  448 Pkt.  5 ZGB die Unterzeichnung des Protokolls als den Zeitpunkt bestimmt, der zum Vertragsabschluss verpflichtet. Im Unterschied zum ZGB setzt das KonzessionsG die Unterzeichnung des Protokolls über die Ergebnisse durch den Gewinner der Ausschreibung nicht voraus. Die Bewerber einschließlich des Gewinners werden lediglich innerhalb von 15 Tagen nach der Unterschreibung des Protokolls durch die Ausschreibungskommission über die Ergebnisse der Ausschreibung benachrichtigt (Art.  35 Pkt.  1 KonzessionsG). Damit kann das Protokoll nicht mehr als ein Vertrag behandelt werden, da einerseits die Annahmeerklärung des Gewinners fehlt und andererseits die für Vorverträge vorgeschriebene Schriftform (Art.  429 Pkt.  2 ZGB) nicht eingehalten ist. Das Protokoll über die Ergebnisse der Ausschreibung ist also ein einseitiges Rechtsgeschäft. Das bedeutet, dass im Fall der Verweigerung der Unterzeichnung der Konzessionsvereinbarung nur der Konzedent, nicht aber der Konzessionär auf Unterzeichnung gem. Art.  448 Pkt.  5 ZGB verklagt werden kann. Das KonzessionsG liefert auch keine Anhaltspunkte, das Entstehen der Verpflichtung des Konzessionärs zum Abschluss der Konzessionsvereinbarung direkt an Art.  445 ZGB zu koppeln. Indirekte Unterstützung erhält die Ablehnung des Zwangsabschlusses einer Konzessionsvereinbarung im Vergaberecht. So musste früher auch das Protokoll über die Bewertung und den Vergleich der Angebote (Pendant zum Ergebnisprotokoll der Konzessionsausschreibung in Vergabeausschreibungen) gem. Art.  28 Pkt.  10 VergabeG 200518 auch nicht vom Gewinner der Ausschreibung unterschrieben werden. Dafür sah aber Art.  29 Pkt.  2 VergabeG 2005 im Unterschied zum KonzessionsG ausdrücklich die Möglichkeit vor, den Abschluss des Vergabevertrags gerichtlich zu erzwingen. In der Literatur wurde die fehlende Einheitlichkeit der Gesetzgebung auf dem Gebiet des FAG des Bezirks Moskau v. 22.01.2004 Nr.  КГ-А40/10631-03; Gruzdev, ChiP 2004, Nr.  7. S.  24, 35. Es wird aber auch darauf hingewiesen, dass nicht alle Anforderungen des Vorvertrags erfüllt sind: s. Beljaeva, Predprinimatel’skoe pravo 2010, Nr.  1, S.  24–28. 16  Es ist wichtig, dass diese Regelung nur für die Bieterwettbewerbe gilt, wo das Recht auf den Vertragsabschluss und nicht die Ware oder Dienstleistung selbst versteigert wird. S. dazu Kazancev, in: Krašeninnikov, Vertrag, Art.  448 Ziff.  5. 17 S. Micheeva, in: Krašeninnikov, Vertrag, Art.  445 Ziff.  1. 18  Föderales Gesetz der RF v. 21.07.2005, Nr.  94-FZ „Über Vergabe der Lieferungs-, Arbeits- und Dienstleistungsaufträge für den staatlichen und kommunalen Bedarf“ SZ RF 2005, Nr.  30, Pos.  3105; außer Kraft gesetzt durch das Föderale Gesetz v. 05.04.2013, Nr.  44-FZ.

I. Verfahrensaspekte beim Abschluss von Konzessionsvereinbarungen

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der Ausschreibungen, und der öffentlichen Ausschreibungen insbesondere, zu Recht kritisiert.19 Der Gesetzgeber hat jedoch mittlerweile erkannt, dass ein erzwungener Vergabevertrag wenig erfolgversprechend ist und dass der öffentlichen Hand lange gerichtliche Auseinandersetzungen über den Abschluss von Vergabeverträgen drohen. Daher begründet das aktuelle VergabeG20 keinen Anspruch des Auftraggebers gegen den Gewinner des Wettbewerbs auf Vertragsabschluss, sondern einen Schadensersatzanspruch (Art.  54 Pkt.  4).

5. Fehler im Ausschreibungsverfahren und ihre Rechtsfolgen Durch einen nichtnormativen Rechtsakt, d. h. eine Entscheidung über den Abschluss der Konzessionsvereinbarung, stoßen der Staat oder die kommunale Selbstverwaltung also das zivilrechtliche Ausschreibungsverfahren an. Die zentralen Entscheidungen im Rahmen dieses Verfahrens – die Entscheidung über die Zulassung bzw. die Ablehnung des Antrags sowie das Protokoll über die Bewertung der Angebote – werden in Form nichtnormativer Rechtsakte erlassen. Damit kann faktisch jedes Ausschreibungsverfahren sowohl zivilrechtlich (Klageverfahren in Teil II APO, Feststellungsverfahren in Kapitel 27 APO) als auch öffentlich-rechtlich (Beschwerdeverfahren in Kapitel 24 APO) angefochten werden. a) Anfechtung von nichtnormativen Rechtsakten Im russischen Recht gibt es keine ausdrückliche Regelung über die Unwirksamkeit nichtnormativer Rechtsakte. Gerichte und Literatur gehen davon aus, dass ein nichtnormativer Rechtsakt unwirksam ist, wenn er in einem wesentlichen Maße gegen die Rechtsordnung verstößt und zugleich die Interessen des Klägers verletzt.21 Die prozessualen Aspekte der Anfechtung eines nichtnormativen Rechtsakts werden in den Vorschriften des Kapitels 24 APO bestimmt. Für die Anfechtung nichtnormativer Rechtsakte gilt eine Frist von drei Monaten ab dem Zeitpunkt der Kenntnis der Rechtsverletzung durch diesen Akt (Art.  198 Pkt.  4 APO). Beljaeva, Predprinimatel’skoe pravo 2010, Nr.  1, S.  24–28. Föderales Gesetz v. 05.04.2013 Nr.  44-FZ „Über Kontraktsystem im Bereich des Erwerbs von Waren, Werk- und Dienstleistungen für staatlichen und kommunalen Bedarf“, SZ RF 2013, Nr.  14, Pos.  1652. 21  Beschluss des Plenums des Obersten Gerichts RF Nr.  6, Beschluss des Plenums des OAG RF Nr.8 v. 01.07.1996, Pkt.  1; Beljaeva, Versteigerungen und Ausschreibungen S.  134 f.; Popov, Verwaltungsrecht, Kapitel III, §  5. 19  20 

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F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

b) Anfechtung des Ausschreibungsverfahrens Das OAG hat bereits im Jahre 1998 entschieden, dass die Unwirksamkeit des Ausschreibungsverfahrens sich nach den Regeln über die Bestimmung der Unwirksamkeit anfechtbarer Rechtsgeschäfte richtet.22 Seit der ZGB-Reform 2013 sind alle gesetzwidrigen Rechtsgeschäfte grundsätzlich anfechtbar und nur dann nichtig, wenn dies gesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist (Art.  168 Pkt.  1 ZGB). Insbesondere sind solche Rechtsgeschäfte nichtig, die Interessen von Dritten und öffentliche Interessen betreffen (Art.  168 Pkt.  2 ZGB). Die Ausschreibungen von Konzessionsvereinbarungen betreffen immer Interessen Dritter sowie öffentliche Interessen.23 Trotzdem sind Ausschreibungen anfechtbare Rechtsgeschäfte aufgrund des direkten gesetzlichen Hinweises (Art.  449 Pkt.  2 ZGB). Dies bedeutet, dass eine Ausschreibung nur auf Antrag einer betroffenen Person durch ein Gericht für unwirksam erklärt werden darf (Art.  166 Pkt.  2 ZGB).24 Die Betroffenheit einer Person wird in der Praxis durch die tatsächliche oder potenzielle Verletzung ihrer Rechte definiert.25 Für anfechtbare Rechtsgeschäfte gilt die verkürzte Verjährungsfrist von einem Jahr. Die Frist beginnt nicht mit Erfüllungsbeginn des Rechtsgeschäfts, wie das bei den nichtigen Rechtsgeschäften der Fall ist, sondern ab dem Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme oder des Kennenmüssens von Unwirksamkeitsgründen (Art.  181 Pkt.  2 ZGB). Bei der Entscheidung über die Unwirksamkeit der Ausschreibung prüfen die Gerichte, wie schwerwiegend der Verstoß gegen die Ausschreibungsregeln bzw. die Gesetzgebung war und ob der Kläger dadurch tatsächlich benachteiligt wurde. Die Gerichte stellen recht hohe Anforderungen an den Verstoß.26 Auch die Kausalität zwischen der Verletzung der Rechtsvorschriften im Verfahren und einer Verlet22 

S. Beschluss des Plenums des OAG RF v. 25.02.1998 Nr.  8. Im Jahr 2010 hat das OAG den Beschluss aus dem Jahr 1998 aktualisiert, dabei wurde die betroffene Passage aus dem alten Beschluss beibehalten. S. Beschluss des Plenums des OAG RF v. 29.04.2010 Nr.  22, Pkt.  44. 23  S. F.III.3.a). 24  Die Gerichte können in Russland Rechtsgeschäfte auf eigene Initiative, ohne eine Feststellungsklage, für nichtig erklären. Kritisch dazu Sergeev, in: Sergeev, ZGB I Art.  166 Ziff.  2. Im Rahmen der ZGB-Reform 2013 wurde jedoch diese Möglichkeit deutlich eingeschränkt. S. F.III.1. 25  So hat das FAG Ost-Sibirien entschieden, dass eine Person, die für die Teilnahme an der Ausschreibung nicht qualifiziert wurde, die Ergebnisse der Ausschreibung nicht anfechten kann, da sie kein Interesse an der Ausschreibung mehr hat. Urteil des FAG des Bezirks Ost-Sibirien v. 26.07.2010 im Fall Nr.  А19-16360/09. A. A. Beljaeva, Versteigerungen und Ausschreibungen, S.  304. 26  So führt die Nichterbringung der Draufgabe durch einen der Teilnehmer, der den Bieterwettbewerb nicht gewonnen hat, nicht zur Unwirksamkeit. Informationsbrief des Präsidiums des OAG RF v. 22.12.2005 Nr.  101, Pkt.  5, ChiP 2006, Nr.  4, S.  62, 64.

I. Verfahrensaspekte beim Abschluss von Konzessionsvereinbarungen

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zung der Rechte und Interessen des Klägers wird durch die Gerichte nach strengem Maßstab geprüft.27 Das OAG geht davon aus, dass eine Ausschreibung nicht für unwirksam erklärt werden kann, wenn die Unwirksamkeit die Benachteiligung des Klägers nicht beseitigt.28 Auch die Anfechtung von Ausschreibungen durch den Konzedenten wurde im Rahmen der ZGB-Reform 2013 erschwert.29 Personen, aus deren Verhalten der Wille, das Rechtsgeschäft trotz der Kenntnis oder des Kennenmüssens von Unwirksamkeitsgründen aufrechtzuerhalten, hervorgeht, können das Rechtsgeschäft nicht anfechten (Art.  166 Pkt.  2 S.  3 ZGB). c) Folgen der Unwirksamkeit des Ausschreibungsverfahrens Ist ein Ausschreibungsverfahren unwirksam, wird gem. Art.  449 Pkt.  2 ZGB auch die Konzessionsvereinbarung unwirksam. Die Unwirksamkeit der Konzessionsvereinbarung tritt in diesem Fall automatisch ein und bedarf keines zusätzlichen Gerichtsakts. Die Konzessionsvereinbarung ist also nichtig.30 Sowohl bei der Anfechtung des Ausschreibungsverfahrens als auch bei der Anfechtung von verbundenen nichtnormativen Rechtsakten stellen die Gerichte recht hohe Anforderungen an die Unwirksamkeit der Ausschreibungen. Dies ist angesichts der fatalen Folgen der Unwirksamkeit von Ausschreibungsverfahren für Konzessionsvereinbarungen richtig. Auf der anderen Seite ist das Vorhandensein alternativer Rechtswege zu begrüßen. Den Teilnehmern steht dadurch ein breites Spektrum von Rechts­schutz­ instrumenten zur Verfügung. Dies ist angesichts der komplexen Natur öffentlicher Ausschreibungen, bei denen sowohl öffentlich- als auch privatrechtliche Handlungen des Konzedenten eng miteinander verflochten sind, sinnvoll. Positiv ist darüber hinaus, dass sowohl das zivilrechtliche Feststellungsverfahren als auch das Beschwerdeverfahren sehr kostengünstig sind (2000 bzw. 4000 RUB umgerechnet 30 bzw. 60 Euro).31 Dadurch erhalten unterlegene Bewerber eine realistische Chance, ihre Rechte zu wahren, ohne ein allzu großes Kostenrisiko einzugehen. Auch die verkürzten Verjährungsfristen sind hervorzuheben. Sie dienen der Rechtssicherheit der Parteien der jeweiligen Konzessionsvereinbarungen. S. dazu, Beljaeva, Versteigerungen und Ausschreibungen, S.  134. Urteil des Präsidiums des OAG RF v. 20.01.2004 Nr.  10623/03 im Fall Nr.  А40-42658/ 02-63-453; Beschluss des OAG RF v. 04.12.2009 Nr.  15736/09 im Fall Nr.  А12-6053/2009. Die unteren Instanzen vertreten teilweise andere Meinung. Urteil des FAG des Bezirks Ost-Sibirien v. 02.07.2010 im Fall Nr.  А74-4207/2009; Urteil des FAG des Bezirks Ost-Sibirien v. 04.03.2010 im Fall Nr.  А33-11243/2009. 29  S. F.III.1. 30  Beljaeva, Versteigerungen und Ausschreibungen, S.  304. 31  Art.  333 Pkt.  21.1 Nr.  2) bzw. 3 SteuerGB. 27  28 

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F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

II. Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung Ein Vertrag gilt im russischen Recht als zustande gekommen, wenn sich die Parteien in geeigneter Form über alle wesentlichen Vertragsbedingungen geeinigt haben (Art.  432 Pkt.  1 ZGB). Dabei müssen alle wesentlichen Bedingungen in der Angebotserklärung, die eine Willenserklärung ist, enthalten sein (Art.  435 ZGB). Das Angebot muss in der für den Vertrag vorgeschriebenen Form (Art.  438 ZGB) verfasst sein. Das Angebot muss durch die andere Partei bedingungslos akzeptiert werden (Art.  438 Pkt.  1 ZGB). Das russische ZGB verpflichtet die Parteien, die Vertragsverhandlungen nach dem Gebot von Treu und Glauben durchzuführen (Art.  434.1 ZGB). Das KonzessionsG reglementiert detailliert das Abschlussverfahren (Art.  36). Nachfolgend werden die einzelnen Schritte im Lichte des seit der ZGB-Reform 2015 geltenden Art.  434.1 ZGB, in dem die Vertragsverhandlungen geregelt werden, dargestellt.

1. Absprache a) Verfahren Der Entwurf der Konzessionsvereinbarung wird in der Regel gem. Art.  36 Pkt.  1 S.  1 KonzessionsG durch den Konzedenten vorbereitet. Eine Ausnahme bilden Fälle, in denen die Investoren selbst Konzessionsprojekte initiieren und die entsprechenden Konzessionsvereinbarungen selbst entwerfen.32 Wird die Konzessionsvereinbarung durch den Konzedenten entworfen, müssen sämtliche Bestimmungen übernommen werden, die in der Entscheidung über den Abschluss der Konzessionsvereinbarung, der Ausschreibungsdokumentation sowie im Angebot des Gewinners enthalten waren. Über die anderen Bestimmungen einer Konzessionsvereinbarung kann im Rahmen der Verhandlungen mit dem Gewinner der Ausschreibung verhandelt werden (Art.  36 Pkt.  1.1 KonzessionsG). Der Konzessionär hat die Vereinbarung innerhalb der in der Ausschreibungsdokumentation vorgesehenen Frist zu unterzeichnen. Außerdem hat er die in der Ausschreibungsdokumentation und im Entwurf der Konzessionsvereinbarung vorgesehenen Dokumente sowie die Gewährleistungsnachweise über seine Kapazität, die Pflichten aus der Konzessionsvereinbarung zu erfüllen, einzureichen. Verweigert der Konzessionär die Unterschrift oder reicht er die angeforderten Dokumente und Nachweise nicht ein, dann verfasst der Konzedent einen Beschluss über die Weigerung des Abschlusses der Konzessionsvereinbarung (Art.  36 Pkt.  1 S.  3 KonzessionsG). 32 

S. F.I.3.

II. Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung

151

b) Verhandlungen über den Text der Konzessionsvereinbarung Der vom Konzedenten vorbereitete Entwurf der Konzessionsvereinbarung muss weitgehend unverändert bleiben. Insbesondere dürfen die Teile, die in der Ausschreibungsdokumentation, in der Entscheidung über den Abschluss der Konzessionsvereinbarung oder auch im Angebot des Konzessionärs enthalten waren, nicht geändert werden. Außerdem dürfen der Gegenstand und die Frist der Konzessionsvereinbarung, die Betriebsfrist des Konzessionsobjekts, die Investitionsverpflichtungen des Konzessionärs sowie alle in anderen Gesetzen vorgesehenen wesentlichen Bedingungen nicht geändert werden (Art.  38 Pkt.  2 KonzessionsG). Dadurch wird die Einhaltung der in der Ausschreibung ausgehandelten Bedingungen sichergestellt. Die Konzessionsvereinbarungen enthalten jedoch neben den zwingenden Vorgaben (festgehalten in der Ausschreibungsdokumentation, der Entscheidung über den Abschluss der Konzessionsvereinbarung und im Angebot des Konzessionärs) auch weitere Vertragsbedingungen. Es gibt sogar wesentliche Bedingungen einer Konzessionsvereinbarung, die in den genannten Dokumenten keine Erwägung finden.33 Erst seit der Novellierung 2012 wurde die Möglichkeit geschaffen, über Teile der Konzessionsvereinbarung, die keinem Änderungsverbot unterliegen, zu verhandeln (Art.  36 Pkt.  1.1 KonzessionsG). Der Gesetzgeber hat richtigerweise festgestellt, dass nicht alle Abreden der Konzessionsvereinbarung durch die Ausschreibung bestimmt werden und ist damit der in der Literatur vertretenen Meinung, wonach jegliche Änderung des Vertragsentwurfs eine Verletzung des Ausschreibungsverfahrens darstellt, nicht gefolgt.34 Die Verhandlungen können jedoch nicht klar in das Abschlussverfahren einbezogen werden. Es ist unter anderem unklar, in welcher Reihenfolge die Aufnahme der Verhandlungen und das Versenden des Entwurfs stattfinden. Einerseits ist der Konzedent verpflichtet, den Entwurf der Konzessionsvereinbarung innerhalb von fünf Tagen ab dem Tag der Verfassung des Ergebnisprotokolls der Ausschreibung an den Konzessionär zu versenden (Art.  36 Pkt.  1 S.  1 KonzessionsG). Andererseits muss er nach dem Tag der Unterzeichnung des Protokolls über die Ergebnisse der Ausschreibung die Verhandlungen mit dem Konzessionär aufnehmen (Art.  36 Pkt.  1.1 S.  1 KonzessionsG). Es ist davon auszugehen, dass die Verhandlungen erst dann aufgenommen werden, wenn den beiden Parteien der Entwurf vorliegt. Die Fristen der Verhandlungen müssen bereits in der Ausschreibungsdokumentation festgehalten werden (Art.  36 Pkt.  1.1 S.  3 KonzessionsG). Es steht je33 

Z. B. die Klausel über Erstattung der Aufwendungen des Konzessionärs. S. dazu F.II.3.c) aa)v. 34  S. z. B. Gordeev, in: Krašeninnikov, Wohnungsgesetzbuch Art.  161 Ziff.  25.

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F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

doch nicht fest, welche Rechtsfolgen die Überschreitung der gesetzten Fristen für den Abschluss der Konzessionsvereinbarung hat. Das Ziel dieser Vorschrift ist, die Parteien zu einem zügigen Abschluss der Konzessionsvereinbarung zu verpflichten. Daher sollte eine angemessene Fristverlängerung zulässig sein, wenn die beiden Parteien den Abschluss der Konzessionsvereinbarung für möglich halten. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob die Verhandlungsparteien die gesetzlichen Vorgaben vertraglich abbedingen dürfen. Die Verträge über die Gestaltung von Vertragsverhandlungen wurden im Rahmen der ZGB Reform ausdrücklich anerkannt und Vertragsstrafen in solchen Verträgen zugelassen (Art.  434.1 Pkt.  5 ZGB). Aus dem Wortlaut des KonzessionsG ergibt sich keine Möglichkeit, die Verhandlungen über den Abschluss von Konzessionsvereinbarung vertraglich zu gestalten. Eine solche Möglichkeit wäre sicherlich im Sinne der Verhandlungsparteien und entspräche dem generellen Trend der russischen Gesetzgebung. Verhält sich eine der Parteien während der Verhandlungen treuwidrig, kann die andere Partei den Ersatz von Aufwendungen und durch das Nichtabschließen des Vertrags entgangenen Gewinn verlangen (Art.  434.1 Pkt.  3). Nach der Auffassung des Obersten Gerichts schützt diese Vorschrift das negative Interesse.35 Offensichtlich unterscheidet das Oberste Gericht nicht zwischen dem negativen Interesse und dem Aufwendungsersatz. Das ZGB sieht ausdrücklich vor, dass neben den Ansprüchen aus Art.  434.1 Pkt.  3 ZGB auch die anderen Ansprüche, insbesondere solche, die aus Delikt oder auch Täuschung resultieren, bestehen bleiben (Art.  434.1 Pkt.  8 ZGB). Diese Vorschrift dient dazu, die mögliche Verwirrung der Rechtsanwender durch die Regelung von vorvertraglichen Verhältnissen im Vertragsrecht auszuräumen und die weitere Anwendbarkeit aller bisher bestehenden Instrumente klarzustellen. Darüber hinaus enthält das ZGB seit 2015 einen speziellen Anspruch auf Schadensersatz wegen falscher Zusicherungen in Vertragsverhandlungen (Art.  431.2 ZGB). Auch in diesem Fall wird das Bestehen eines Vertrags nicht vorausgesetzt (Art.  431.2 Pkt.  1 Abs.  2 ZGB). Neben dem Schadensersatzanspruch wird auch der Anspruch auf Vertragsaufhebung eingeräumt, wenn die Wesentlichkeit der Zusicherungen nachgewiesen werden kann (Art.  431.2 Pkt.  2 ZGB). Es ist offensichtlich, dass Anwendungsbereiche von Vorschriften über Vertragsverhandlungen (Art.  434.1 ZGB) und Zusicherungen (Art.  431.2 ZGB) sich überschneiden. Eine solche Überschneidung lässt sich durch unterschiedliche Modelle, die diesen Vorschriften zugrunde liegen, erklären. Während sich die 35  Beschluss des Plenums des Obersten Gerichts der Russischen Föderation v. 24.03.2016 Nr.  7, Pkt.  20.

II. Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung

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Regelung von Vertragsverhandlungen an der deutschen culpa in contrahendo orientiert, waren die englischen warranties and representations Vorbild für die Vorschriften über die Zusicherungen.36 Es ist noch ein langer Weg, bis Rechtssicherheit in den Vertragsverhandlungen hergestellt wird. Das Verhältnis zu den Novellen ist in der juristischen Literatur gespalten.37 Einen besonderen Beitrag zu dieser Entwicklung werden langfristige Verträge, wie z. B. die Konzessionsvereinbarungen, leisten. Außerdem werden die Verhandlungen von Verträgen mit der öffentlichen Hand, die zusätzlich durch zahlreiche öffentlich-rechtliche Vorschriften geregelt werden, viele Spezifika aufweisen. c) Verweigerung des Vertragsabschlusses Grundsätzlich unterliegen Verträge, die als Ergebnis einer Ausschreibung abgeschlossen werden müssen, einem Kontrahierungszwang nach Art.  445 ZGB. Gemäß dieser Vorschrift kann eine künftige Vertragspartei, die unter Kontrahierungszwang steht, ein Dissens-Protokoll erstellen und dieses innerhalb von 30 Tagen an den Kontrahenten versenden, wenn sie nicht mit dem Vertragsentwurf einverstanden ist. Kontrahierungszwang wird definiert als Möglichkeit, einen Vertragsabschluss gerichtlich zu erzwingen38 Der Gewinner einer Konzessionsausschreibung kann aber nicht gerichtlich zum Abschluss der Konzessionsvereinbarung gezwungen werden39 und unterliegt daher nicht dem Kontrahierungszwang. Im Fall einer Verweigerung verliert er gem. Art.  448 Pkt.  5 ZGB seine Anzahlung, die zwingend in jeder Ausschreibung vorgesehen werden muss (Art.  23 Pkt.  1 Nr.  12 KonzessionsG). Es bestehen keine weiteren Ansprüche des Konzedenten gegen den Gewinner der Konzessionsausschreibung bei Verweigerung des Abschlusses einer Konzessionsvereinbarung. Im Unterschied zum Gewinner der Konzessionsausschreibung unterliegt der Konzedent dem Kontrahierungszwang gem. Art.  445 Pkt.  1 Abs.  1 ZGB.40 Damit kann der Gewinner der Konzessionsausschreibung den Abschluss gerichtlich erzwingen. Interessant ist, dass nach der OAG Rechtsprechung nur der Abschluss eines Vertrags gerichtlich erzwungen werden kann, nicht aber dessen Erfüllung.41 Da aber die Parteien einer Konzessionsvereinbarung einen Anspruch auf ErfülSo auch Budylin, Vestnik ekonomičeskogo pravosudija Rossijskoj Federacii 2016, Nr.  3, S.  96, 101. 37  Skeptisch dazu z. B. Gongalo/Krašeninnikov, in: Krašeninnikov, Vertrag 2016, Art.  434.1 Pkt.  11. 38  Micheeva, in: Krašeninnikov, Vertrag, Art.  445 Pkt.  1. 39  S. F.I.4.e)cc). 40  S. F.I.4.e)cc). 41  Urteil des Präsidiums des OAG RF v. 21.01.1997 Nr.  2898/96. 36 

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F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

lung haben,42 kann der Gewinner der Konzessionsausschreibung den Konzedenten auch auf Erfüllung verklagen. Schadensersatzansprüche des Konzessionärs bleiben vom Anspruch auf Abschluss unberührt (Art.  448 Pkt.  5 Abs.  2 ZGB). Der Konzessionär kann alternativ die Rückzahlung der doppelten Draufgabe verlangen. Wenn die durch den Nichtabschluss entstandenen Schäden höher als die doppelte Anzahlung sind, dann entsteht ein Anspruch auf die Zahlung der Differenz (Art.  448 Pkt.  5 Abs.  1 ZGB). d) Scheitern der Verhandlungen über den Abschluss der Konzessionsvereinbarung Grundsätzlich tragen die Verhandlungsparteien das Risiko des Scheiterns von Vertragsverhandlungen selbst (Art.  434.1 Pkt.  1 ZGB). Die Parteien müssen aber die Verhandlungen gemäß dem Gebot von Treu und Glauben führen. Die Treue der Verhandlungsparteien wird vermutet, es sei denn, eine der Parteien liefert falsche Informationen oder unterbricht die Verhandlungen unvermittelt (Art.  434.1 Pkt.  2 ZGB). Damit begründet die unvermittelte Unterbrechung von Verhandlungen die Beweislastumkehr. Darüber hinaus enthält das ZGB in Art.  445 Pkt.  2 ZGB spezielle Regeln für die Verhandlungen, in denen eine der Parteien zur Kontrahierung gezwungen wird. Die unter Kontrahierungszwang stehende Partei muss der anderen Partei den Vertragsentwurf zukommen lassen. Die andere Partei kann innerhalb von 30 Tagen entweder den Entwurf akzeptieren oder ein Dissens-Protokoll erstellen und dieses innerhalb von 30 Tagen der unter dem Kontrahierungszwang stehenden Partei zusenden. Letztere kann den Abschluss verweigern. In diesem Fall kann die andere Partei ein Gericht zur Bestimmung des Vertragsinhalts anrufen. Da der Konzedent unter Kontrahierungszwang steht, kann der Gewinner der Konzessionsausschreibung den Inhalt von Bestimmungen, über die kein Konsensus in den Verhandlungen gefunden werden konnte, gerichtlich feststellen lassen. Der Konzedent hat einen solchen Anspruch dagegen nicht. e) Berichtigung des Entwurfs der Konzessionsvereinbarung Von den Verhandlungen über den Text der Konzessionsvereinbarung ist die Berichtigung des Entwurfs der Konzessionsvereinbarung zu unterscheiden. Eine Berichtigung liegt vor, wenn der Konzedent die in der Ausschreibungsdokumentation, der Entscheidung über den Abschluss der Konzessionsvereinbarung oder im Angebot des Konzessionärs enthaltenen Teile nicht oder nicht richtig in den Entwurf der Konzessionsvereinbarung übernommen hat. In diesem Fall besteht 42 

S. G.II.2.

II. Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung

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für den Konzessionär neben der Möglichkeit, die einzelnen Bedingungen nach Art.  445 Abs.  2 ZGB gerichtlich bestimmen zu lassen, auch die Option, die Unwirksamkeit des Ausschreibungsverfahrens vom Gericht überprüfen zu lassen. In Bezug auf vergaberechtliche Ausschreibungen haben die Gerichte bereits über die Rückzahlung der Draufgabe an den Lieferanten geurteilt, weil eine staatliche Beschaffungsstelle den Liefervertrag unpräzise formuliert hat. Interessant ist dabei, dass die Rückzahlung bereicherungsrechtlich begründet wurde.43 f) Annahme Eine Annahme des Angebots über den Abschluss der Konzessionsvereinbarung liegt grundsätzlich in der Unterschreibung der Konzessionsvereinbarung durch die Partei, an die das Angebot gerichtet war, vor. Das ZGB sieht aber auch die Möglichkeit vor, das Angebot dadurch anzunehmen, dass man den durch das Angebot angestrebten Vertrag erfüllt (Art.  438 Pkt.  3 ZGB). Das OAG hat in einem Präsidiumsbeschluss festgestellt, dass bereits bei der Vornahme der ersten Handlungen zur Vertragserfüllung eine Annahme vorliegt.44 Zugleich wird aber die Vornahme der Erfüllung nicht als Annahme qualifiziert, wenn der Bindungswille der Partei nicht nachweisbar ist.45 Wichtig ist dabei, dass das Angebot selbst allen gesetzlichen Anforderungen entspricht, also in der schriftlichen Form verfasst ist und alle wesentlichen Bedingungen i. S. v. Art.  432 Pkt.  1 Abs.  2 enthält.46

2. Formerfordernis Die allgemeinen Vorschriften über die Form von Verträgen sind im ZGB sowohl im allgemeinen Vertragsrecht (Art.  432 und Art 434) als auch im Kapitel 9 (Art.  158-165 ZGB), das den Rechtsgeschäften gewidmet ist, enthalten. Ein Vertrag kann mündlich, schriftlich (mit oder ohne notarielle Beurkundung) und mit staatlicher Registrierung geschlossen werden. Konzessionsvereinbarungen unterliegen nicht der staatlichen Registrierungspflicht gem. Art.  164 ZGB, die für 43 

Urteil des OAG v. 21.01.2009 Nr.  Ф10-6194/08 im Fall Nr.  А35-4950/07-С16. Das OAG und das Oberste Gericht haben in einem gemeinsamen Plenumsbeschluss festgehalten, dass bereits die Vornahme der ersten Handlungen zur Vertragserfüllung ausreicht, um das Zustandekommen des Vertrags zu konstatieren. Pkt.  58 Beschluss des Plenums des Obersten Gerichts RF Nr.  6, Beschluss des Plenums des OAG RF Nr.  8 v. 01.07.1996. 45  Beschluss des OAG RF v. 17.12.2009 Nr.  16259/09 im Fall Nr.  А51-10436/2008-23-225. S. ausführlich dazu Gruzdev, Entstehung von vertraglichen Verpflichtungen S.  88 ff. 46  Ševčenko, Kommentar zum Informationsbrief Abschluss, Änderung und Aufhebung von Verträgen, S.  156 f.; s. auch Urteil des Präsidiums des OAG RF v. 25.05.2004 Nr.  70/04 im Fall Nr.  А70-5006/24-2002. 44 

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F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

Mietverträge vorgesehen ist.47 Registriert wird lediglich das Recht des Konzessionärs am Konzessionsobjekt. Diese Registrierung hat keinen Einfluss auf das Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung.48 Auch einer notariellen Beurkundung bedürfen die Konzessionsvereinbarungen nicht. Nachstehend wird geprüft, ob für Konzessionsvereinbarungen ein Schriftformerfordernis besteht und welche Folgen sich aus der Nichteinhaltung der Schriftform für Konzessionsvereinbarungen ergeben können. a) Definition der Schriftform Ein schriftliches Rechtsgeschäft wird durch Aufsetzen einer Urkunde vorgenommen (Art.  160 Pkt.  1 ZGB). Die Schriftform ist auch durch den Austausch von zwei unterschriebenen Dokumenten gewahrt. Eine solche Möglichkeit muss aber durch eine Vertragsklausel ausdrücklich erlaubt sein (Art.  434 Pkt.  2 i. V. m. Art.  160 Pkt.  2 ZGB). Auch die faksimilierte Unterschrift ist nur dann zulässig, wenn deren Verwendung in einer Rechtsvorschrift oder Vereinbarung der Parteien ausdrücklich erlaubt wurde. Das OAG hat seinerseits festgestellt, dass eine solche Vereinbarung schriftlich sein muss und die Parteien sich nicht auf Handelsbräuche berufen dürfen.49 Die Schriftform ist nach Art.  434 Pkt.  3 ZGB auch dann gewahrt, wenn der Empfänger des Angebots innerhalb der für die Annahme gesetzten Frist mit der Erfüllung des Vertrags beginnt (Art.  438 Pkt.  3 ZGB).50 In der Praxis ist es kaum vorstellbar, dass Parteien eine mündliche Konzessionsvereinbarung abschließen wollen. Deshalb ist die Wahrung der Schriftform insbesondere dann wichtig, wenn die Parteien beim Abschluss der Konzessionsvereinbarung einen Formfehler begangen haben. Die Formerfordernisse werden in Russland ziemlich formalistisch gehandhabt. In der Literatur werden sogar die Form der Unterschrift diskutiert und „Kriterien der gültigen Unterschrift“ herausgearbeitet.51 Außerdem ist nicht ganz klar, ob die Konzessionsvereinbarungen vom Konzedenten durch einen Stempel bestätigt werden müssen.52 Zwar 47  Z. B. Registrierungspflicht bei langfristigen Mietverträgen über Immobilien Art.  651 ZGB oder Treuhandverträge über Immobilienobjekte Art.  1017 Pkt.  2 ZGB s. dazu Primaczenko, Treuhänderische Vermögensverwaltung nach russischem Recht, S.  130 ff. 48  Näher zu Kontrollfunktion der Registerbehörde s. F.II.3.c)ee). 49  Beschluss des OAG v. 17.12.2009 Nr.  16259/09 im Fall Nr.  А51-10436/2008-23-225. In einer anderen Entscheidung beruft sich aber das OAG auf Art.  434 Pkt.  2 ZGB und prüft nicht das Vorliegen der schriftlichen Einigung der Parteien über Zulässigkeit von Faksimiles als Unterschriften, s. Beschluss des OAG v. 17.12.2009 Nr.  16259/09 im Fall Nr.  А51-10436/200823-225. 50  S. Kapitel F, Fn.  44. 51  Ėrdelevskij, Was ist eine Unterschrift? 52  Art.  160 Pkt.  1 ZGB sieht auch vor, dass durch eine Rechtsvorschrift die zusätzlichen Anforderungen an die Schriftform gestellt werden können. So sieht Art.  3.25 der Verordnung

II. Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung

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legen die Gerichte, und insbesondere das OAG, in jüngerer Zeit die Vorschriften über die Schriftform der Verträge nicht mehr so streng aus und qualifizieren mehrere Schriftstücke als einen Vertrag.53 Es besteht jedoch die große Gefahr, dass bei Nichteinhaltung der Schriftform das Vorliegen einer Konzessionsvereinbarung sehr umständlich bewiesen werden muss. b) Schriftform gem. KonzessionsG Die Schriftform für Konzessionsvereinbarungen ist nicht in Art.  13 Pkt.  1 bzw. 2 KonzessionsG, in denen die Grundvorschriften über den Abschluss von Konzessionsvereinbarungen zu finden sind, sondern in Art.  36 Pkt.  4, in dem das Verfahren zum Abschluss von Konzessionsvereinbarungen geregelt ist, verankert. Art.  36 Pkt.  4 KonzessionsG ist aber nur auf den Abschluss von Konzessionsvereinbarungen nach einer Ausschreibung anwendbar. Zwar werden die meisten Konzessionsvereinbarungen ausgeschrieben, die verbliebenen nichtausgeschriebenen Konzessionsvereinbarungen i. S. v. Art.  37 Pkt.  2 KonzessionsG54 sind jedoch durch diese Norm nicht gedeckt. c) Rechtsfolgen der Nichteinhaltung der Schriftform Das KonzessionsG enthält keine Rechtsfolgen der Nichteinhaltung der Schriftform. Ein Vertrag kommt nach dem russischen Zivilrecht zustande, wenn die jeweils erforderliche Form eingehalten wurde (Art.  432 Pkt.  1 Abs.1 ZGB). Art.  434 Pkt.  1 Abs.  1 ZGB postuliert zwar die Formfreiheit, verweist aber zugleich auf die Art.  158–165 ZGB. Dort ist unter anderem vorgeschrieben, dass alle Rechtsgeschäfte mit Beteiligung von juristischen Personen in Schriftform geschlossen werden müssen (Art.  161 Pkt.  1 ZGB). Dieses Formerfordernis gilt auch für Konzessionsvereinbarungen, in denen sich der Staat, die Subjekte der Russischen Föderation oder die örtlichen Selbstverwaltungen beteiligen, die für die Zwecke des zivilrechtlichen Verkehrs als juristische Personen behandelt werden (Art.  124 Pkt.  2 ZGB). Die Nichteinhaltung der Schriftform gem. Art.  161 Pkt.  1 ZGB hat eine einzige Rechtsfolge: Die Parteien können sich bei Streitigkeiten nicht auf Zeugenaussagen berufen (Art.  162 Pkt.  1 ZGB). Andere Beweisder staatlichen Agentur für Standardisierung v. 03.03.2003 Nr.  65-ст „Über die Verabschiedung und Einführung staatlicher Standards in der RF“ vor, dass alle Unterschriften eines Amtsträgers auf Finanzdokumenten oder auf sonstigen Dokumenten, die überprüfbar sein müssen, durch Stempel bestätigt werden. Ob diese Vorschrift eine Rechtsvorschrift ist, kann angezweifelt werden, da dieses Dokument offiziell nicht veröffentlicht wurde. S. dazu Krašeninnikov/Gongalo, in: Krašeninnikov, Vertrag, Art.  434 Ziff.  7. 53  Informationsbrief des Präsidiums des OAG RF v. 21.01.2002 Nr.  67. 54  S. zur Ausschreibungspflicht F.I.2.

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mittel dürfen jedoch aufgeführt werden (etwa schriftliche Beweise). Damit ist dieses Formerfordenis für das Zustandekommen des Vertrags i. S. v. Art.  432 Pkt.  1 Abs.1 ZGB nicht relevant. Die Rechtsfolgen der Nichteinhaltung von Formerfordernissen sind im Zivilrecht, außerhalb der erwähnten eingeschränkten Beweisführung (Art.  162 Pkt.  1 ZGB), generell umstritten. Im allgemeinen Vertragsrecht stellt Art.  432 Pkt.  1 ZGB fest, dass ein Vertrag nicht zustande kommt, wenn die erforderliche Form nicht eingehalten wurde. Als erforderliche Form gelten die zugelassenen Formen der Rechtsgeschäfte, es sei denn, ein spezielles Gesetz schreibt die Einhaltung einer anderen Form vor (Art.  434 Pkt.  1 ZGB). Die Folgen der Nichteinhaltung der Schriftform für Rechtsgeschäfte sind in Art.  162 Pkt.  2 ZGB geregelt. Demnach führt die Nichteinhaltung der Schriftform zur Unwirksamkeit des Vertrags, wenn die Unwirksamkeit als Rechtsfolge ausdrücklich im Gesetz (z. B. Art.  1710 ZGB Unwirksamkeit – Folge der Nichteinhaltung der Schriftform eines Treuhandvertrags) bzw. im Vertrag vorgesehen ist. In der Praxis wurde die Unwirksamkeit als Rechtsfolge der Nichteinhaltung der Schriftform, die ausdrücklich im Gesetz oder Vertrag vorgesehen wurde, anerkannt. In diesen Fällen ist der Vertrag nach der herrschenden Meinung aufgrund des direkten gesetzlichen Hinweises als unwirksam zu bewerten.55 Der offensichtliche Widerspruch zu Art.  432 Pkt.  1 Abs.  1 ZGB, der das Nichtzustandekommen des Vertrags und nicht dessen Unwirksamkeit als Rechtsfolge der Nichteinhaltung der Schriftform vorsieht, wird immer wieder in der Literatur thematisiert.56 Dabei wird meistens auf die Notwendigkeit einer Gesetzesänderung hingewiesen. Eine spezielle Fallgruppe bilden Verträge, deren Schriftform zwar gesetzlich vorgeschrieben ist, die Rechtsfolge der Nichteinhaltung jedoch nicht genannt wird. Zu diesen Verträgen gehören auch die Konzessionsvereinbarungen.57 Die Gerichte wendeten bei solchen Verträgen abwechselnd Art.  432 Pkt.  1 Abs.  158 oder 162 Pkt.  2 ZGB59 an, ohne die Wahl der Vorschrift genau zu begründen. In der Literatur ist die Diskussion über die Frage des Schicksals dieser Verträge nur sehr kurz.60 Damit ist unklar, in welchen Fällen ein Vertrag, dessen Schriftform nicht gewahrt wurde, unwirksam und in welchen nicht zustande gekommen ist. Em, in: Suchanov, Zivilrecht 2008 I, S.  471. Gutnikov, Unwirksame Rechtsgeschäfte, S.  432 ff.; Kijaško, Notarius 2008, Nr.  6, S.  22, 25 f.; Braginskij, in: Braginskij/Vitrjanskij, Vertragsrecht I, S.  312. 57  S. F.II.2.b). 58  Beschluss des OAG RF v. 14.12.2009 Nr.  16547/09 im Fall Nr.  А40-81881/08-40-421. 59  Beschluss des OAG RF v. 25.01.2005 Nr.19-В04-27. 60  Tuzov, Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften, S.  107 f. 55  56 

II. Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung

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Vor der ZGB-Reform 2013 hatte diese Unstimmigkeit praktisch kaum Folgen. Ein rechtswidriges Rechtsgeschäft galt als nichtig, es sei denn, eine gesetzliche Ausnahme lag vor (Art.  168 Pkt.  1 ZGB a. F.). Dementsprechend kamen sowohl bei Unwirksamkeit als auch bei Nichtzustandekommen der Verträge die Vorschriften des Kapitels 60 ZGB über die ungerechtfertigte Bereicherung zur Anwendung,61 wenn auch im Fall der unwirksamen Verträge über den Umweg von Art.  166 ZGB. Aus diesem Grund weisen viele Autoren auf die Überflüssigkeit dieser Trennung hin.62 Seit der ZGB-Reform 2013 wird die Anfechtbarkeit eines gesetzwidrigen Rechtsgeschäfts präsumiert (Art.  168. Pkt.  1 ZGB). Damit unterscheiden sich die Rechtsfolgen der Anwendung von Art.  432 Pkt.  1 i. V. m. Art.  434 Pkt.  1 ZGB und Art.  162 Pkt.  2 ZGB wesentlich. Greifen die Vorschriften von Art.  162 Pkt.  2 ZGB ein, ist ein Vertrag mit Formmangel anfechtbar. Seine Unwirksamkeit muss also von einem Gericht festgestellt werden (Art.  161 Pkt.  1 ZGB). Die Möglichkeiten der Anfechtung eines anfechtbaren Rechtsgeschäfts sind wesentlich eingeschränkt worden.63 Bei der Anwendung von Art.  432 Pkt.  1 i. V. m. Art.  434 Pkt.  1 ZGB wird die Existenz eines Vertrages verneint. Dies bedeutet, dass die Konzessionsvereinbarungen mit Schriftformmangel gar nicht zustandekommen. Die Reform der Unwirksamkeitsvorschriften verschärft die Voraussetzungen der Unwirksamkeit. Dies ist insgesamt begrüßenswert. Es wäre jedoch zielführend die Nichteinhaltung von gesetzlichen Formvorschriften grundsätzlich als Nichtigkeitsgrund zu qualifizieren. Damit wäre Rechtssicherheit geschaffen. Die zahlreichen überflüssigen Formvorschriften sollten aber in diesem Fall aus den Gesetzen beseitigt werden. Die Schriftform ist für Konzessionsvereinbarungen angesichts der öffentlichen Funktion, des Transparenzbedürfnisses und der hohen Streitanfälligkeit aufgrund der Komplexität und Langfristigkeit angemessen.

3. Wesentliche Bedingungen der Konzessionsvereinbarung a) Begriffsbestimmung aa) Allgemeines Vertragsrecht Das russische Zivilrecht ist hinsichtlich des Zustandekommens von Verträgen recht formalistisch. Gem. Art.  432 Pkt.  1 Abs.  1 ZGB ist die Einigung der ParteiSo auch Sergeev, in: Sergeev, ZGB I, Art.  165 Ziff.  1. Tuzov, Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften, S.  10 ff.; Gutnikov, Unwirksame Rechtsgeschäfte, S.  89 ff. Über die Unterschiede, wenn auch unwesentlich und die Wichtigkeit der dogmatischen Trennung: Kijaško, Notarius 2008, Nr.  6, S.  22 ff.; Braginskij, in: Braginskij/Vitrjanskij, Vertragsrecht I, S.  312; Sadikov, Juridičeskij mir 2000, Nr.  6, S.  7, 10 f. 63  S. F.III.1. 61  62 

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en über alle wesentlichen Bedingungen Voraussetzung für das Zustandekommen eines jeden Vertrages. Als wesentlich werden der Vertragsgegenstand, Bedingungen, die in den Gesetzen oder anderen Rechtsvorschriften als wesentlich bezeichnet sind, sowie alle Abreden, die eine der Parteien als wesentlich erachtet, bezeichnet.64 In der Literatur ist umstritten, ob sich wesentliche Vertragsbedingungen auch aus der jeweiligen Vertragsart ergeben können. Diskutiert wird insofern, ob weitere weder in den Rechtsakten noch durch die Parteien als wesentlich bezeichnete Bedingungen ausschlaggebend für das Zustandekommen des Vertrags sein können.65 Die herrschende Meinung weist auf die Änderung des Gesetzestextes im ZGB gegenüber dem sowjetischen ZGB und den dadurch vollzogenen Paradigmenwechsel hin. Ein Vertrag bedarf nur solcher Abreden, die in Art.  432 Pkt.  1 ZGB aufgelistet sind, wenn dieser Vertragstyp gesetzlich verankert ist. Nur für die unbenannten Verträge können sich zusätzliche wesentliche Vertragsbedingungen aus dem Wesen des Vertrags ergeben.66 In der Rechtsprechung wurde diese Frage nicht diskutiert. bb) KonzessionsG Die wesentlichen Bedingungen der Konzessionsvereinbarungen sind in Art.  10 Pkt.  1 KonzessionsG nicht abschließend aufgelistet. Es wird auch vertreten, dass jede Bedingung der Konzessionsausschreibung wesentlich ist, da alle Bedingungen der Ausschreibung in die Konzessionsvereinbarung aufgenommen werden müssen.67 Es ist zwar richtig, dass alle Bedingungen der Ausschreibung genauso wie die Inhalte des Angebots des Konzessionärs in die Konzessionsvereinbarung aufgenommen werden müssen, da der Konzedent den Entwurf der Vereinbarung aufgrund dieser Dokumente vorbereitet (Art.  36 Pkt.  1 KonzessionsG). Die 64  Der Begriff „wesentlich“ ist in der Literatur wegen des irreführenden Charakters kritisiert, da grundsätzlich alle Vertragsbedingungen wesentlich, also obligatorisch sind. Im Kontext von Art.  432 ZGB werden nicht die obligatorischen Vertragsbedingungen als wesentlich bezeichnet, sondern solche Bedingungen, die für das Zustandekommen des Vertrages erforderlich sind. Gruzdev definiert die „wesentlichen Bedingungen“ i. S. v. Art.  432 Pkt.  1 als Mindestvoraussetzungen für das Zustandekommen eines Vertrages. Gruzdev, Die Entstehung von vertraglichen Verpflichtungen, S.  67. Zum Teil werden in der Rechtsprechung die wesentlichen Vertragsverletzungen i. S. v. Art.  450 Pkt.  1 ZGB und wesentliche Vertragsbedingungen verwechselt. Urteil des Präsidiums des OAG v. 13.04.1999 Nr.  6685/98. S. dazu Karapetov, Vertragsaufhebung wegen Pflichtverletzung, S 323. 65  Gruzdev vertritt die Meinung, dass die wesentlichen Bedingungen sich auch aus dem Wesen des Vertrags ergeben können: Gruzdev, Die Entstehung von vertraglichen Verpflichtungen, S.  69 ff ff. 66  Braginskij, in: Braginskij/Vitrjanskij, Vertragsrecht I, S.  306; Vitrjanskij, Vestnik VAS RF 2002, Nr.  6, S.  75, 82; Kijaško, Nicht zustande gekommene Rechtsgeschäfte, S.  75. 67  Machinja/Charitonov, in: Novikova, KonzessionsG, Art.  10 Ziff.  1.10.

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Nichtberücksichtigung der Ausschreibungsvoraussetzungen hindert aber das Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung nicht, es sei denn, die fehlende Voraussetzung ist zugleich eine wesentliche Bedingung i. S. v. Art.  10 Pkt.  1 KonzessionsG. Die Konzessionsvereinbarung kommt zwar zustande, die Parteien können aber später z. B. die Aufnahme der unberücksichtigten Bedingungen der Ausschreibungsdokumente oder des Angebots des Konzessionärs in einem Feststellungsverfahren nach Kapitel 27 APO verlangen bzw. die Wirksamkeit der Konzessionsvereinbarung anfechten. Gem. Art.  10 Pkt.  1 KonzessionsG muss jede Konzessionsvereinbarung mindestens zehn Bedingungen enthalten. Viele davon sind aber für die Bestimmung des Inhalts der Konzessionsvereinbarung nicht entscheidend. Die Gerichte erachten, trotz des eindeutigen Gesetzeswortlauts „eine Konzessionsvereinbarung muss enthalten“, manche Bedingungen als für das Zustandekommen einer Konzessionsvereinbarung nicht zwingend.68 cc) Bestimmbarkeit der wesentlichen Bedingungen Die wesentlichen Bedingungen müssen nicht unbedingt bestimmt sein. Es genügt, wenn sie objektiv bestimmbar sind.69 Die Bedingung wird oft nicht durch die Erforschung des Parteiwillens bestimmt, sondern durch das im russischen Zivilrecht weit verbreitete Instrument der dispositiven Normen i. S. v. Art.  421 Pkt.  4 Abs.  2 ZGB. Diese Normen enthalten Vorschriften, die zur Anwendung kommen, wenn die Parteien sie vertraglich nicht abbedungen haben.70 b) Vertragsgegenstand Der Vertragsgegenstand ist eine wesentliche Bedingung eines jeden Vertrages (Art.  432 Abs.  1 ZGB). Die Definition des Begriffs „Vertragsgegenstand“ ist in der russischen Literatur umstritten. Der Hauptstreitpunkt besteht darin, ob der Vertragsgegenstand das Vertragsobjekt oder die Hauptleistungspflichten der Parteien, die diesen Vertragstyp ausmachen, oder beides gleichzeitig ist.71 Für das Zustandekommen von Konzessionsvereinbarungen ist diese Frage aber unerheblich, da alle genannten Komponenten in Art.  10 Pkt.  1 KonzessionsG als wesent68 

S. ausführlich dazu F.II.3.c)dd). ist z. B. der Preis für viele entgeltliche Verträge keine wesentliche Bedingung. Der Preis muss nicht im Vertrag bestimmt sein. Die Gerichte können gem. Art.  424 Pkt.  3 ZGB den Preis selbst bestimmen. Als Orientierung dienen die Preise für vergleichbare Waren und Dienstleistungen unter vergleichbaren Umständen. Zur Bestimmung anderer Bedingungen durch Gerichte s. F.II.3.a)cc). 70  Klejn, in: Sadikov, ZGB I, Art.  421.Ziff.  8; Suchanov, in: Suchanov, Zivilrecht I (2008), S.  84 f. 71  Zur Definition des Gegenstands der Konzessionsvereinbarung s. D.I.2. 69  So

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liche Vertragsbedingungen aufgeführt werden und in jedem Fall in die Konzessionsvereinbarung aufgenommen werden müssen. Die Modellvereinbarungen ihrerseits definieren bereits in Artikel I den Gegenstand der Konzessionsvereinbarung so ausführlich, dass die Parteien lediglich eine der Alternativen auswählen und die Angaben zum Konzessionsobjekt machen müssen. aa) Bestimmung des Konzessionsobjekts Das Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung kann jedoch durch unpräzise Angaben zum Konzessionsobjekt gefährdet sein. Die Gerichte haben mehrfach die ungenügende Bestimmung des Vertragsobjekts als Grund für die Ablehnung des Zustandekommens eines Vertrags gesehen.72 Andererseits wird das Zustandekommen des Vertrags anerkannt, wenn das Vertragsobjekt bestimmbar ist.73 Die präzise Bestimmung des unbeweglichen Vermögens, das Teil des Konzessionsobjekts ist, wird zusätzlich durch die Registerbehörde bei Eintragung der Rechte des Konzessionärs auf das Konzessionsobjekt in das Immobilienregister überprüft.74 Dies stellt die korrekte Bestimmung des unbeweglichen Vermögens in der Konzessionsvereinbarung sicher. bb) Technisch-ökonomische Angaben zum Konzessionsobjekt Das KonzessionsG verlangt neben der Bestimmung des Konzessionsobjekts auch technisch-ökonomische Angaben zum Konzessionsobjekt (Art.  10 Pkt.  1.4 KonzessionsG). Es muss der Zustand des Konzessionsobjekts nach Errichtung bzw. Sanierung beschrieben werden. Die Beschreibung eines bestehenden Objekts vor der Übergabe an den Konzessionär ist dagegen für das Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung nicht erforderlich. Die technisch-ökonomische Beschreibung des Konzessionsobjekts ist gem. Art.  23 Pkt.  1 Nr.  2 KonzessionsG ein wesentlicher Bestandteil der Ausschreibungsdokumentation. Falls die technisch-ökonomische Beschreibung als Auswahlkriterium in der Ausschreibung genannt wurde (Art.  24 Pkt.  2.3 KonzessionsG), macht der Konzessionär weitere Angaben zur Beschreibung des Konzedenten in seinem Angebot. Damit müssen die Angaben der Ausschreibungsdokumentation und eventuell des Angebots des Gewinners lediglich in die Konzessionsvereinbarung übernommen werden. Da die Konzessionsvereinbarung nur die Bedingungen, die bereits in der 72 

СР.

S. z. B. Beschluss des OAG RF v. 23.12.2009 Nr.  17380/09 im Fall Nr.  А60-11194/2008-

73  So hat das FAG des Bezirks Nord-Kaukasus entschieden, dass das Vertragsobjekt als bestimmt anzusehen ist, sobald die Parteien den Vertrag bereits erfüllt haben. Urteil des FAG des Bezirks Nord-Kaukasus v. 16.11.2010 im Fall Nr.  А63-1180/2010. 74  Siehe zur Kontrolle durch die Registerbehörde unter F.II.3.c)ee).

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Ausschreibung, der Ausschreibungsdokumentation oder dem Angebot des Gewinners enthalten sind, umfasst, dürfen keine weitere Angaben zur technisch-ökonomischen Beschreibung in die Konzessionsvereinbarung eingehen.75 c) Im Gesetz oder in anderen Rechtsvorschriften als wesentlich bezeichnete Bedingungen aa) Wesentliche Bedingungen aus dem KonzessionsG Hinsichtlich der Bedingungen, die im Gesetz oder einem anderen Rechtsakt als zwingend für die Konzessionsvereinbarungen bezeichnet werden, wiederholt das KonzessionsG die Anforderungen des ZGB. So legt Art.  13 Pkt.  2 KonzessionsG fest, dass die Konzessionsvereinbarung alle wesentlichen Bedingungen beinhalten muss, die kraft KonzessionsG oder anderer Gesetze in einer solchen Vereinbarung enthalten sein müssen. Art.  10 Pkt.  1 KonzessionsG listet neben dem Gegenstand der Konzessionsvereinbarung acht weitere wesentliche Bedingungen auf, die jede Konzessionsvereinbarung beinhalten muss. Außerdem basiert jede Konzessionsvereinbarung auf einer der dreizehn Modellvereinbarungen (Art.  13 Pkt.  2 KonzessionsG).76 Damit ist sichergestellt, dass alle wesentlichen Bedingungen, die im KonzessionsG enthalten sind, auch tatsächlich in jeder Konzessionsvereinbarung ihren Platz finden. Die Gerichtspraxis zeigt jedoch, dass die Parteien der Konzessionsvereinbarungen dennoch regelmäßig einige wesentliche Bedingungen nicht aufnehmen.77 i. Fristen der Konzessionsvereinbarung Das KonzessionsG setzt eine Einigung über drei Fristen für das Zustandekommen einer Konzessionsvereinbarung voraus. Diese sind in unterschiedlichen Unterpunkten von Art.  10 Pkt.  1 KonzessionsG geregelt. Es wäre sinnvoll, alle Fristen in einem Unterpunkt zu behandeln. (1) Laufzeit der Konzessionsvereinbarung Die Konzessionsvereinbarung ist ein befristeter Vertrag. Die Laufzeit der Konzessionsvereinbarung ist eine wesentliche Bedingung der Konzessionsvereinbarung (Art.  10 Pkt.  1 Nr.  3 KonzessionsG). Darüber hinaus ist die Laufzeit der Konzessionsvereinbarung auch für viele Rechtsverhältnisse im Umfeld der Konzessionsvereinbarung maßgeblich. Die für die Ausübung der KonzessionstätigMachinja/Charitonov, in: Novikova, KonzessionsG, Art.  10 Ziff.  1.4. S. zu Modellvereinbarungen F.II.3.e). 77  S. dazu F.II.3.c)ee). 75  76 

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keit notwendigen Grundstücke, Wälder sowie Gewässer können dem Konzessionär maximal für die Laufzeit der Konzessionsvereinbarung zur Verfügung gestellt werden (Art.  11 Pkt.  1 KonzessionsG). (2) Zeitpunkt der Übergabe des Konzessionsobjekts Neben der Laufzeit muss eine Konzessionsvereinbarung auch den Zeitpunkt der Übergabe des Konzessionsobjekts an den Konzessionär beinhalten. Die Übergabefrist wurde als wesentliche Bedingung der Konzessionsvereinbarung in das KonzessionsG im Rahmen der Novellierung 2010 aufgenommen. Zugleich wurde auch die Pflicht des Konzedenten, das Konzessionsobjekt dem Konzessionär zu übergeben, gesetzlich verankert (Art.  8 Pkt.  4 KonzessionsG). Dadurch schafft der Gesetzgeber mehr Sicherheit für die Konzessionäre. Dabei ist aber zweifelhaft, ob es zweckmäßig ist, die Übergabefrist als wesentliche Bedingung zu qualifizieren. Effektiver wäre es, den Konzedenten zur Aufnahme der Übergabefrist in den Entwurf der Konzessionsvereinbarung zu verpflichten und bei Missachtung durch den Konzedenten dispositiv eine angemessene Frist festzulegen. Dadurch wäre einerseits der Konzessionär effektiver geschützt und zugleich das Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung nicht unnötig gefährdet. (3) Nutzungsdauer des Konzessionsobjekts Neben den erwähnten zwei Fristen verpflichtet Art.  10 Pkt.  1 Nr.  6 KonzessionsG die Parteien, sich auch über die Betriebsdauer des Konzessionsobjekts zu einigen. Es ist nicht ganz klar, warum die Betriebsdauer des Konzessionsobjekts als wesentliche, hingegen der Zeitpunkt der Fertigstellung des Konzessionsobjekts als optionale Bedingung (Art.  10 Pkt.  2.4 KonzessionsG) eingestuft wurden. Der Effekt der beiden Fristsetzungen ist derselbe, nämlich eine klare Aufteilung des Konzessionsprojekts in die Errichtungs- und Betriebsphasen. Dies erlaubt später, mögliche Schadensersatzforderungen zu überprüfen. Der einzige Vorteil der Nutzungsdauer gegenüber der Errichtungsfrist besteht darin, dass der Konzessionär dadurch unmittelbar verpflichtet wird, sofort nach der Errichtung bzw. der Sanierung den Betrieb aufzunehmen. Angesichts einer großen Gerichtspraxis im Bereich der Bauverträge, bei denen die Frist ebenfalls eine wesentliche Bedingung des Vertrags ist (Art.  740 Pkt.  1 ZGB), bietet die Bestimmung des Zeitpunkts der Fertigstellung des Konzessionsobjekts aber gegenüber der Bestimmung der Nutzungsdauer deutlich mehr Rechtssicherheit. Eine weitere Möglichkeit bestünde darin, sowohl eine Errichtungs- bzw. Sanierungsfrist als auch die Nutzungsdauer in die Konzessionsvereinbarung aufzunehmen.

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ii. Zurverfügungstellung von Grundstücken an den Konzessionär Die Konzessionsvereinbarung muss die Zurverfügungstellung von Grundstücken, die für die Ausübung der Konzessionstätigkeiten vorgesehen sind, enthalten (Art.  10 Pkt.  1.5 KonzessionsG). Diese wesentliche Bedingung beschreibt die in Art.  11 KonzessionsG vorgesehene Pflicht des Konzedenten, dem Konzessionär das Grundstück, auf dem sich das Konzessionsobjekt befindet, und die für die Ausübung der Konzessionstätigkeit notwendigen Grundstücke, Wälder sowie Gewässer zur Verfügung zu stellen.78 Die Beschreibung dieser wesentlichen Bedingung in Art.  10 Pkt.  1.5 KonzessionsG deckt aber nur einen Teil der in Art.  11 KonzessionsG vorgesehenen Pflichten. Weder die Zurverfügungstellung der für die Konzessionstätigkeit notwendigen Wälder noch der Gewässer wird als wesentliche Bedingung vorausgesetzt.79 Die Gründe dafür sind unklar. Offen bleibt auch, ob eine analoge Anwendung von Art.  10 Pkt.  1.5 KonzessionsG auf die in Art.  11 Pkt.  1 KonzessionsG vorgesehenen Wälder und Gewässer überhaupt zulässig ist. Dies ist angesichts der unbegründeten Differenzierung zwischen den für die Errichtung und Betrieb des Konzessionsobjekts notwendigen Grundstücken einerseits und Wäldern sowie Gewässern andererseits durchaus denkbar. Das OAG hat bereits das Fehlen der Angaben über die Zurverfügungstellung von Grundstücken als einen Grund für die Verweigerung einer Eintragung von Rechten des Konzessionärs am Konzessionsobjekt in das Immobilienregister anerkannt.80 Das OAG hat aber nicht endgültig festgestellt, dass die Konzessionsvereinbarung beim Fehlen entsprechender Angaben nicht zustande kommt. iii. Zweckbestimmung des Konzessionsobjekts Das KonzessionsG verbietet in Art.  3 Pkt.  5 KonzessionsG, die Zweckbestimmung des Konzessionsobjekts zu ändern.81 Dieses Verbot wäre aber sinnlos, wenn die Zweckbestimmung des Konzessionsobjekts nach seiner Errichtung bzw. Sanierung nicht von vornherein festgestellt wäre. Aus diesem Grund wird die Zweckbestimmung des Konzessionsobjekts als wesentliche Bedingung der Konzessionsvereinbarung qualifiziert (Art.  10 Pkt.  1 Nr.  6 KonzessionsG). Die Zweckbestimmung des Konzessionsobjekts wird bereits in Art.  1 der Modellvereinbarungen bei der Definition des Gegenstands der Konzessionsvereinbarung festgelegt. Die vorgegebene Zweckbestimmung des Konzessionsobjekts wird als 78 

S. D.V. Leont’ev, KonzessionsG, Art.  10 Ziff.  1. 80  Beschluss des OAG RF v. 22.09.2010 Nr.  ВАС-12196/10 im Fall Nr.  А50-27205/2009. 81  S. D.II.6. 79 

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einer der wichtigsten Unterschiede zwischen der Konzessionsvereinbarung und den Mietverträgen betrachtet.82 iv. Sicherung der Leistung durch den Konzessionär Im Rahmen der Novellierung 2008 hat der Gesetzgeber die Anforderungen an den Konzessionär erhöht. Dieser wurde verpflichtet, seine künftige Erfüllung zu sichern. Zugleich wurde die Einigung über die Art der Sicherung zur wesentlichen Bedingung der Konzessionsvereinbarung gemacht (Art.  10 Pkt.  1 Nr.  6.1 KonzessionsG). Der Gesetzgeber hat eine abschließende Liste der Sicherungsinstrumente zusammengestellt.83 Die Sicherung kann nur durch eine unwiderrufliche Bankgarantie (i. S. v. Art.  368, 371 ZGB), eine Verpfändung der Rechte an einem Bankguthaben (Art.  834 ZGB)84 oder eine Versicherung des Pflichtverletzungsrisikos erfolgen. Angesichts der öffentlichen Bedeutung der Konzessionsprojekte ist zwar das Sicherungserfordernis durchaus nachvollziehbar. Dennoch ist die Sicherung mit vielen Nachteilen verbunden. Insbesondere angesichts der überteuerten Bankund Versicherungsdienstleistungen in Russland werden durch solche Sicherheiten die Projektkosten immens steigen. Die Sicherung der Erfüllung sollte nicht als wesentliche Bedingung der Konzessionsvereinbarung qualifiziert werden. Es empfiehlt sich vielmehr, sie als gesetzliche Pflicht des Konzessionärs und deren Nichterfüllung als wesentliche Verletzung der Konzessionsvereinbarung zu qualifizieren. Dadurch wäre die Sicherung der Erfüllung der Konzessionsvereinbarung durch den Konzessionär ohne Gefährdung des Zustandekommens der Konzessionsvereinbarung gewährleistet. Die zugelassenen Sicherungsinstrumente sind in den Modellvereinbarungen noch nicht berücksichtigt. Die Modellvereinbarungen sollten an das KonzessionsG angepasst und die Sicherungsklauseln – auf dem numerus clausus der verfügbaren Instrumente basierend – formuliert werden.

Leont’ev, KonzessionsG Art.  10 Ziff.  1. Dies wird in der Literatur als Einschränkung der Möglichkeiten des Konzessionärs kritisiert. Račkov/Sorokina, Zakon 2008, Nr.  7, S.  68, 77. 84  Verpfändet wird nicht das Geld auf dem Konto, sondern das Recht am Geld auf dem Konto. Diese Wortwahl des Gesetzgebers nimmt Rücksicht auf den Informationsbrief des OAG, in dem festgestellt wurde, dass das Geld auf dem Konto nicht verpfändet werden kann. Informationsbrief des Präsidiums des OAG RF v. 15.01.1998 Nr.  26, ChiP 1998, Nr.  6, S.  70 72. Zum Stand der Diskussion s. Makovskaja, Pfand von Geld und Wertpapieren, S.  15 ff. 82  83 

II. Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung

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v. Erstattung von Aufwendungen des Konzessionärs im Falle der vorzeitigen Beendigung der Konzessionsvereinbarung Der Konzedent ist verpflichtet, dem Konzessionär dessen Aufwendungen im Falle einer vorzeitigen Beendigung der Konzessionsvereinbarung zu erstatten, wenn der Konzessionär eine solche Erstattung verlangt (Art.  15 Pkt.  5 KonzessionsG).85 Die Fristen und Verfahren einer solchen Erstattung müssen in der Konzessionsvereinbarung festgehalten werden. Darüber hinaus wurde die Einigung der Parteien über das Erstattungsverfahren zur wesentlichen Bedingung der Konzessionsvereinbarung gemacht (Art.  10 Pkt.  1 Nr.  6.3 KonzessionsG). Die Festlegung dieses Erstattungsverfahrens in der Konzessionsvereinbarung ist grundsätzlich zu begrüßen. Dadurch erhalten die Parteien der Konzessionsvereinbarung einen zusätzlichen Gestaltungsspielraum. Problematisch ist dagegen die Qualifizierung dieser Bedingung als wesentlich, denn dadurch wird das Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung unnötig gefährdet. Die Gerichte haben das Problem bereits erkannt und die Konzessionsvereinbarung trotz einer fehlenden Vereinbarung über die Aufwendungserstattung als wirksam qualifiziert.86 Das Erstattungsverfahren bei der vorzeitigen Beendigung der Konzessionsvereinbarung ist nicht in den Vorschriften über die Konzessionsausschreibung erwähnt. Lediglich die Modellvereinbarung über die kommunale Infrastruktur enthalten einen Hinweis auf einen Anhang, in dem die Einigung über das Erstattungsverfahren beschrieben werden soll (Punkt 120). Warum eine entsprechende Vorschrift nicht in andere Modellvereinbarungen aufgenommen wurde, obwohl das Erstattungsverfahren in allen Konzessionsvereinbarungen vorgesehen werden muss, bleibt zunächst unklar. Aber selbst die Erstattungsklausel in der Modellvereinbarung über kommunale Infrastruktur ist widersprüchlich formuliert. Sie setzt nicht nur die Einigung über das Erstattungsverfahren voraus, sondern auch die Bedingungen der Erstattung. Das KonzessionsG sieht aber in Art.  15 Pkt.  5 lediglich eine Pflicht des Konzedenten vor, Aufwendungen zu erstatten und lässt keinen Spielraum für zusätzliche Bedingungen. vi. Konzessionszahlungen Grundsätzlich muss der Konzessionär für die Nutzung des Konzessionsobjekts Zahlungen an den Konzedenten entrichten (Art.  7 Pkt.  1 KonzessionsG). Ausnahmsweise kann aber auch Konzedent den Konzessionär für den Betrieb des Objekts bezahlen (Art.  7 Pkt.  1 Nr.  1 KonzessionsG). Der Konzessionär ist von 85 

S. G.III.2.e). Beschluss des sechsten Arbitrageappellationsgerichts v. 26.04.2012 Nr.  06АП-1125/2012 im Fall Nr.  А16-1232/2011. 86 

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F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

Konzessionszahlungen befreit, wenn im Rahmen der Konzessionsvereinbarung Waren und Dienstleistungen zu festgelegten Tarifen angeboten werden oder ein Teil der Errichtung bzw. Sanierungkosten durch den Konzessionär übernommen wird.87 Grundsätzlich ist der Preis im russischen Recht keine wesentliche Vertragsbedingung per se. Der Preis kann nur durch Gesetz als wesentliche Bedingung qualifiziert werden.88 Bei Bedarf wird der Preis gem. Art.  424 Pkt.  3 ZGB durch Vergleich mit den Preisen für gleiche Waren oder Dienstleistungen unter gleichen Umständen ermittelt. Nennt aber das Gesetz den Preis als wesentliche Vertragsbedingung ausdrücklich, ist Art.  424 Pkt.  3 ZGB nicht anwendbar.89 Dies gilt auch entsprechend für Konzessionsvereinbarungen. Werden also die Konzessionszahlungen nicht vereinbart und es liegt keine Ausnahme i. S. v. Art.  7 Pkt.  1 Nr.  1, kommt die Konzessionsvereinbarung nicht zustande. Die Konzessionszahlungen müssen nicht durch feste Beträge definiert sein. Die Festlegung von Kriterien für die Preisbestimmung ist ausreichend.90 vii. Wesentliche Bedingungen bei preis- bzw. tarifgebundenen Konzessionsvereinbarungen Im Jahr 2010 wurden zeitgleich mit der Einigung über die Sicherung der Erfüllung91 zwei weitere wesentliche Bedingungen in das KonzessionsG aufgenommen und zwar die Einigung über die Pflicht des Konzessionärs, Investitionen zu gewährleisten, sowie das Verfahren der Erstattung von Aufwendungen des Konzessionärs, die er im Laufe des preis- bzw. tarifgebundenen Konzessionsprojekts nicht erwirtschaften konnte. 87  Diese Ausnahmen wurden im Rahmen der Novellierung von 2008 eingeführt. Sie wurden in Fachkreisen begrüßt, da die Konzessionszahlung angesichts vieler „Sozialprojekte“ als ein Hindernis auf dem Weg der Verbreitung der Konzessionsvereinbarungen angesehen wurde. Račkov/Sorokina, Zakon 2008, Nr.  7, S.  68, 76 f. 88  Der Preis war vor dem Inkrafttreten des ZGB im Jahr 1994 noch eine wesentliche Bedingung für jeden Vertrag. Die Neuerung wird bis heute kritisiert. Es wird vertreten, dass der Preis eine wesentliche Bedingung jedes entgeltlichen Vertrags sei. Mozolin, Die gegenwärtige Doktrin und die zivilrechtliche Gesetzgebung, S.  66 f. 89  Krašeninnikov/Gongalo, in: Krašeninnikov, Vertrag, Art.  424 Pkt.  5; Klejn, in: Sadikov, ZGB I, Art.  424 Ziff.  8; Ševčenko, Kommentar zum Informationsbrief des OAG über Abschluss, Änderung und Aufhebung von Verträgen, S.  158. Die Preisbestimmung nach Art.  424 Pkt.  3 ist z. B. nicht auf die der Konzessionsvereinbarungen in diesem Aspekt ähnlichen Mietverträge kraft Art.  654 Pkt.  1 ZGB anwendbar. S. dazu Zajceva, Die Notarpraxis: Fragen und Antworten, S.  203. So auch die Gerichte, s. Urteil des FAG des Bezirks Ost-Sibirien v. 14.07.2004 Nr.  А78-212/04-С1-7/3-Ф02-2611/04-С2; Urteil des FAG des Zentralen Bezirks v. 28.02.2007 im Fall Nr.  А08-13678/05-8. 90  Krašeninnikov/Gongalo, in: Krašeninnikov, Vertrag, Art.  424 Ziff.  4. 91  S. F.II.3.c)aa)iv.

II. Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung

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Diese beiden Bedingungen sind nur für die preis- bzw. tarifgebundenen Konzessionsvereinbarungen wesentlich. Aus diesem Grund wurden sie nicht mit allen wesentlichen Bedingungen in Art.  10 Pkt.  1, sondern im speziell dafür geschaffenen Art.  10 Pkt.  1.1 aufgelistet. Die Einführung eines neuen Unterpunkts für wesentliche Bedingungen der preis- bzw. tarifgebundenen Konzessionsvereinbarungen verhilft zu einer klaren Struktur des Artikels. Irreführend ist dagegen, dass gleichzeitig zwei Bedingungen in einem Teilunterpunkt beschrieben werden. Der Gesetzgeber sollte die Struktur von Art.  10 Pkt.  1 KonzessionsG auch in Pkt.  1.1 beibehalten und für jede Bedingung einen neuen Abschnitt innerhalb von Pkt.  1.1 schaffen. Zwar werden in Russland viele Waren und Dienstleistungen zu festgelegten Preisen bzw. Tarifen angeboten. Lediglich das TarifG, in dem die Tarife im Bereich der kommunalen Daseinsversorgung geregelt sind, enthält entsprechende Vorschriften über Tarife für Konzessionsvereinbarungen. Damit sind Konzessionsvereinbarungen über andere Objekte, für deren Nutzung Preise und Tarife festgelegt sind, aber in denen Konzessionsvereinbarungen nicht erwähnt werden, durch diese Vorschrift nicht gedeckt. Der Verkehr von Waren und Dienstleistungen, die zu geregelten Preisen bzw. Tarifen angeboten werden, muss im TarifG geregelt sein. (1) Einigung über die Pflicht des Konzessionärs, Investitionen zu gewährleisten Aufgrund der übergeordneten Bedeutung von preis- bzw. tarifgebundenen Konzessionsvereinbarungen, in deren Rahmen die Daseinsversorgung erfolgt, ist der Konzessionär verpflichtet, Investitionen in einem von der Höhe der insgesamt notwendigen Investitionen abhängigen Umfang zu gewährleisten. Höhe und Quelle der Investitionen werden in einem Investitionsprogramm des Konzessionärs festgelegt (Art.  10 Pkt.  5 KonzessionsG). Ein Investitionsprogramm wird aufgrund der Vorschriften des TarifG erarbeitet. Wie die Einigung über den Umfang der Investitionen erreicht wird, ist nicht klar. Das KonzessionsG und das TarifG sind widersprüchlich formuliert. Das TarifG definiert das Investitionsprogramm als durch die örtliche Selbstverwaltung für den Betreiber des Objekts der kommunalen Infrastruktur bestimmtes Programm der Finanzierung von Bau und Sanierung eines Objekts der kommunalen Infrastruktur (Art.  2 Pkt.  1 Nr.  6 TarifG). Das Investitionsprogramm wird für eine bestimmte Frist beschlossen und muss Vorgaben zu den Investitionen in Bau und Sanierung des in der Konzessionsvereinbarung vorgesehenen Objekts im Laufe der angegebenen Frist beinhalten (Art.  10 Pkt.  3 S.  1 TarifG). Dem Wortlaut nach wird also das Investitionsprogramm über ein Objekt beschlossen, das bereits in der Konzessionsvereinbarung vorgesehen ist. Außerdem werden

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F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

auch Umfang und Quellen der Investitionen aufgrund der Angaben in der Konzessionsvereinbarung festgelegt. Damit wird vorausgesetzt, dass das Investitionsprogramm aufgrund der Konzessionsvereinbarung also erst nach dem Abschluss der Konzessionsvereinbarung beschlossen wird. Dies widerspricht aber Art.  10 Pkt.  5 KonzessionsG, wonach die Angaben über Investitionen in der Konzessionsvereinbarung durch die Angaben im Investitionsprogramm bestimmt werden. Der Ansatz des TarifG scheint sinnvoller zu sein. Die Konzessionsausschreibung enthält technische Vorgaben für das Konzessionsobjekt. Das Erreichen der Vorgaben mit einem kleineren Investitionsvolumen könnte ein wichtiges Kriterium für die Bewertung der Angebote sein. Das KonzessionsG nennt lediglich die Preise bzw. Tarife für Waren und Dienstleistungen, die der Konzessionär anbieten muss, als eines der möglichen Kriterien der Ausschreibung (Art.  24 Pkt.  1 Nr.  7 KonzessionsG). Der Umfang der geplanten Investitionen ist dagegen nicht bei den Kriterien erwähnt. Der Konzedent sollte aber den Umfang der Investitionen als Kriterium in die Konzessionsausschreibung aufnehmen, da sich dadurch für die Kommunen und Verbraucher das beste Angebot finden lässt. Die Feststellung des Umfangs der Investitionen würde dagegen der Ausschreibung eines der wichtigsten Kriterien entziehen und eine mögliche Optimierung der Ausgaben verhindern. (2) Verfahren der Erstattung von Aufwendungen des Konzessionärs Die Gestaltungsmöglichkeiten des Konzessionärs in Projekten, in denen Waren und Dienstleistungen zu festgelegten Preisen bzw. Tarifen angeboten werden, sind sehr beschränkt. Die Gefahr, dass der Konzessionär die Investitionen nicht erwirtschaftet, ist sehr hoch. Als Reaktion darauf hat der Gesetzgeber einen Anspruch des Konzessionärs auf Erstattung seiner Aufwendungen, die er in der Laufzeit des Projekts nicht erwirtschaften konnte, geschaffen (Art.  10 Pkt.  3 S.  5 TarifG).92 Die Frist für die Erstattung soll laut TarifG in der Konzessionsvereinbarung bestimmt werden. Das KonzessionsG seinerseits hat die Einigung über das Verfahren der Aufwendungserstattung des Konzessionärs zur wesentlichen Bedingung der Konzessionsvereinbarung gemacht. Diese Bedingung ähnelt der eben beschriebenen Einigung über Erstattung von Aufwendungen des Konzessionärs bei einer vorzeitigen Beendigung der Konzessionsvereinbarung.93 Damit gilt auch hier, dass die Einigung über Erstattungsverfahren bei preis- bzw. tarifgebundenen Konzessionsvereinbarungen nicht als eine wesentliche Bedingung eingeordnet werden sollte. Sinnvoller wäre es, die 92  93 

S. ausführlich zum Anspruch auf Aufwendungserstattung G.III.2.e). S. F.II.3.c)aa)v.

II. Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung

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Pflicht des Konzedenten, die Aufwendungen zu erstatten, in Art.  8 KonzessionsG als eines der Rechte bzw. eine der Pflichten der Parteien aufzunehmen. Den Parteien sollte die Möglichkeit der vertraglichen Einigung über das Erstattungsverfahren eingeräumt werden. Bei einer fehlenden Einigung sollte die Erstattung innerhalb einer vernünftigen Frist bezahlt werden. Da die tarifgebundenen Konzessionsvereinbarungen nur über Objekte der kommunalen Infrastruktur abgeschlossen werden können, enthält lediglich die Modellvereinbarung über kommunale Infrastruktur einen entsprechenden Hinweis auf das Erstattungsverfahren (Punkt 122 Abs.  2). bb) Bedingungen aus anderen Gesetzen Wesentliche Bedingungen der Konzessionsvereinbarungen sind nicht nur im KonzessionsG, sondern auch in anderen Gesetzen enthalten. Andere Gesetze enthalten zumeist Anforderungen über bestimmte Objektarten. Zuerst ist wichtig festzustellen, dass der Gesetzgeber für die Aufteilung wesentlicher Bedingungen zwischen dem KonzessionsG und den Branchengesetzen keine einheitliche Struktur vorgesehen hat. So sind die bereits beschriebenen wesentlichen Bedingungen für preis- bzw. tarifgebundene Konzessionsvereinbarungen94 nicht im TarifG, sondern direkt im KonzessionsG verankert. Wesentliche Bedingungen von Konzessionsvereinbarungen z. B. über kostenpflichtige Autostraßen, Häfen und deren Infrastruktur sind dagegen im Gesetz über Autostraßen (AutostraßenG)95 bzw. Gesetz über Häfen (HafenG)96 enthalten. Das AutostraßenG nennt in Art.  38 Pkt.  2 gleich vier, das HafenG in Art.  31 Pkt.  8 drei wesentliche Bedingungen, die in den entsprechenden Konzessionsvereinbarungen, neben den bereits im KonzessionsG genannten wesentlichen Bedingungen, enthalten sein müssen. Wesentliche Bedingungen von Konzessionsvereinbarungen, die außerhalb des KonzessionsG verankert sind, werden hier am Beispiel der im AutostraßenG aufgelisteten wesentlichen Bedingungen repräsentativ dargestellt. Das AutostraßenG setzt für das Zustandekommen einer Konzessionsvereinbarung über eine Autostraße oder die Autostraßeninfrastruktur eine Einigung über folgende Punkte voraus: 94 

S. F.II.3.c)aa)vii. Föderales Gesetz v. 08.11.2007 Nr.  257-FZ „Über Autostraßen und die Tätigkeit in Bezug auf Autostraßen und über Änderungen einzelner Gesetzgebungsakte der RF“, SZ RF 2007, Nr.  46, Pos.  5553. 96  Föderales Gesetz v. 08.11.2007 Nr.  261-FZ „Über die Seehäfen in der Russischen Föderation und über die Änderungen einzelner Gesetzgebungsakte der RF“, SZ RF 2007, Nr.  46, Pos.  5557. 95 

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F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

– Bedingungen und Verfahren der Bestimmung und Änderung von Preisen für die Nutzung kostenpflichtiger Autostraßen; – Verpflichtung des Konzessionärs, Verkehrsteilnehmer frühzeitig über kostenpflichtige Autostraßen auf der Route, deren Nutzungspreis, die Länge sowie über alternative Routen zu informieren; – Sicherung der Erfüllung durch den Konzessionär, einschließlich der Versicherung im Falle des Untergangs oder der Beschädigung der Autostraße; – Verfahren der Übergabe des Konzessionsobjekts an den Konzedenten nach Ablauf der Konzessionsvereinbarung. i. Bestimmung und Änderung der Preise für die Straßennutzung Die erste Bedingung in der Liste (Art.  38 Pkt.  1 Nr.  1 AutostraßenG) ist in Pkt.  55 der Modellvereinbarung über Autostraßen beschrieben worden. Diese Klausel der Modellvereinbarung ist aber lediglich eine Blankettverweisung auf Pkt.  6 der Regeln über die Gestaltung der Dienstleistungen im Bereich der Organisation der kostenpflichtigen Straßennutzung,97 die ihrerseits auf die Methodik der Bestimmung der Preise für die Nutzung kostenpflichtiger Straßen98 verweist. Diese verweist wiederum weiter auf die Methodik der Preisbestimmung des Transportministeriums, wo schließlich die Preisbestimmung tatsächlich geregelt wird.99 Eine sehr lange Verweiskette führt also zu einer Rechtsvorschrift, die verbindliche Regeln für die Vertragsparteien festlegt. In diesem Zusammenhang wäre eigentlich eine gesetzliche Vorschrift im AutostraßenG mit dem Hinweis auf die Festlegung der Preise in einem durch Regierungsverordnung festgelegten Verfahren ausreichend. Es besteht kein Bedarf, die Einigung über ein bereits bestimmtes und verbindliches Verfahren zur Voraussetzung des Zustandekommens einer Konzessionsvereinbarung zu machen.

97  Festgelegt in der Verordnung der Regierung der RF v. 19.01.2010 Nr.  18 „Über die Bestätigung der Regeln hinsichtlich der organisatorischen Dienstleistungen im Rahmen der Nutzung öffentlicher Straßen bzw. der gebührenpflichtigen Abschnitte solcher Straßen“, SZ RF 2010, Nr.  4, Pos.  416. 98  Verordnung der Regierung RF v. 27.08.1999 Nr.  973 „Über die Bestätigung befristeter Regelungen zur gebührenpflichtigen Nutzung föderaler Straßen und Straßenobjekte sowie der befristeten Regelungen zur Bestimmung der Höhe der jeweiligen Gebühren und der Voraussetzungen für die Erhebung solcher Gebühren“, SZ RF 1999 Nr.  36, Pos.  4406. 99  Verfügung des Verkehrsministeriums RF v. 19.05.2003 Nr.  OS-435-r „Über die Einführung der ODM-Methodik zur Berechnung der Gebühr für die Nutzung gebührenpflichtiger Straßen und Straßenobjekte. Regelungen zur Erhebung und Änderung der Gebühr. Bestimmung der Nutzernachfrage“.

II. Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung

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ii. Informationspflichten des Konzessionärs Die zweite wesentliche Bedingung – die Informationspflichten des Konzessionärs gegenüber den Verkehrsteilnehmern (Art.  38 Pkt.  1 Nr.  2 AutostraßenG). Demnach muss der Konzessionär die Verkehrsteilnehmer über die Kostenpflichtigkeit, den Preis der Straßennutzung u.  Ä. rechtzeitig durch Schilder informieren. Diese Bedingung ist nicht in den Modellvereinbarungen berücksichtigt worden. Dies scheint ein Ergebnis der Nichtaktualisierung der Modellvereinbarung über Autostraßen nach dem Inkrafttreten des AutostraßenG zu sein. Damit ist das Risiko, dass diese Bedingung durch die Parteien nicht berücksichtigt wird, sehr hoch. Das AutostraßenG führt im nächsten Punkt des gleichen Artikels die Informationspflicht des Konzessionärs gegenüber Verkehrsteilnehmern mit dem gleichen Wortlaut wie die Beschreibung der Bedingung bezüglich der Informationspflichten auf. Die Verankerung der Informationspflicht im Gesetz ist ausreichend. Ein zusätzlicher Hinweis im Vertrag ist zwar hilfreich, aber nicht so entscheidend, dass das Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung davon abhängig gemacht werden sollte. iii. Sicherung der Pflichterfüllung Die in Art.  38 Pkt.  1 Nr.  3 AutostraßenG vorausgesetzte Einigung über die Sicherung der Vertragserfüllung durch den Konzessionär kommt auch in Art.  10 Pkt.  1 Nr.  6.1 KonzessionsG vor.100 Beide Vorschriften sind zwar ähnlich, weisen aber zugleich erhebliche Unterschiede auf. So sieht die Sicherungspflicht aus dem AutostraßenG keinen numerus clausus der Sicherungsinstrumente vor. Dies ist aber im KonzessionsG vorgesehen. Andererseits setzt das KonzessionsG im Unterschied zum AutostraßenG nicht die Einigung über die Pflicht, das Konzessionsobjekt – in diesem Fall die Autostraße –zu versichern, voraus. Das Verhältnis dieser Normen ist nicht klar. Chronologisch gesehen ist das AutostraßenG im Jahr 2007 zu einem Zeitpunkt in Kraft getreten, als die Normen über die Sicherungspflichten des Konzessionärs noch nicht als wesentliche Bedingung in das KonzessionsG aufgenommen worden waren.101 Naheliegend ist es, dass der Gesetzgeber bei der Novellierung 2008 die Vorschriften des AutostraßenG nicht ausreichend an die Änderungen des KonzessionsG angepasst hat. Als Indiz dafür dienen die fehlenden Hinweise auf den numerus clausus in den Modellvereinbarungen, die auch nach der Novellierung 2008 nicht geändert wurden. Angesichts dessen sollte der später eingeführte numerus clausus der Sicherungsmöglichkei100  101 

S. F.II.3.c)aa)iv. Dies geschah im Rahmen der Novellierung 2008.

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ten auch auf Konzessionsvereinbarungen über Autostraßen Anwendung finden. Nichtsdestotrotz bleibt die Einigung über die Versicherung von Autostraßen als wesentliche Bedingung von Konzessionsvereinbarungen über Autostraßen weiterbestehen, da sie durch die Novellen des KonzessionsG nicht betroffen war. Sie blieb in der Liste der Bedingungen, die die Parteien freiwillig in eine Konzessionsvereinbarung aufnehmen können. Auch diese wesentliche Bedingung sollte nicht für das Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung entscheidend sein, sondern als Pflicht des Konzessionärs in das Gesetz aufgenommen werden. iv. Übergabeverfahren Die vierte zusätzliche wesentliche Bedingung für Konzessionsvereinbarungen über Autostraßen ist die Einigung der Parteien über das Verfahren der Übergabe des Konzessionsobjekts an den Konzedenten nach Ablauf der Konzessionsvereinbarung. Diese Bedingung ist im KonzessionsG weder in der Liste der wesentlichen Bedingungen noch in der Liste der anderen möglichen Bedingungen enthalten. Das Verfahren ist praktisch sehr wichtig. Alle Modellvereinbarungen beschreiben sehr detailliert dieses Verfahren (z. B. ist das ganze Kapitel VI in der Modellvereinbarung über Autostraßen diesem Verfahren gewidmet). Zweifelsohne ist das Übergabeverfahren ein wichtiger Teil des Konzessionsprojekts, das bis ins Detail geregelt werden muss. Wie aber bereits ausgeführt, sollte das Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung nicht davon abhängen. Das Übergabeverfahren sollte folglich gesetzlich festgelegt werden, zugleich aber sollte den Parteien die Möglichkeit eingeräumt werden, abweichende Klauseln vertraglich zu vereinbaren. cc) Wesentliche Bedingungen in untergesetzlichen Rechtsakten? Die Bestimmung wesentlicher Bedingungen von Konzessionsvereinbarungen wird dadurch erschwert, dass Art.  13 Pkt.  2 KonzessionsG lediglich die Einigung über die in Gesetzen enthaltenen Bedingungen vorschreibt. Damit setzt diese Vorschrift im Unterschied zu Art.  432 Pkt.  1 ZGB eine Einigung über die in untergesetzlichen Normativakten vorgesehenen wesentlichen Bedingungen nicht voraus. Auch Art.  10 Pkt.  7 KonzessionsG legt fest, dass Konzessionsvereinbarungen die in den föderalen Gesetzen vorgesehenen wesentlichen Bedingungen enthalten müssen. Er enthält keinen Hinweis auf untergesetzliche Normativakte. Ob die fehlenden Hinweise auf die in untergesetzlichen Normativakten vorgesehenen wesentlichen Bedingungen als Lockerung des Art.  432 Pkt.  1 ZGB und somit als lex specialis qualifiziert werden können, ist schwer zu beantworten. Einerseits sind Art.  13 Pkt.  2 und Art.  10 Pkt.  7 KonzessionsG tatsächlich lex

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specialis gegenüber Art.  432 Pkt.  1 ZGB, auf der anderen Seite ist aber die Wortwahl des Gesetzgebers nicht ganz eindeutig. Die komplementäre Anwendbarkeit des ZGB ist zumindest nicht ausdrücklich ausgeschlossen. Konkrete Hinweise für die eine oder andere Auslegung durch die Gerichte gibt es bislang nicht. Auch die Literatur hat die Frage noch nicht diskutiert.102 dd) Rechtsfolgen der Nichtberücksichtigung der gesetzlich vorgeschriebenen Bedingungen Für das Zustandekommen einer Konzessionsvereinbarung hat der Gesetzgeber eine Einigung über mehrere Bedingungen vorausgesetzt. Einige wesentliche Bedingungen sind aber überflüssig.103 Es wäre ausreichend, sie lediglich als Pflichten einer der Parteien zu verankern und diese Vorschriften des KonzessionsG dispositiv zu formulieren. Das Nichtzustandekommen der Konzessionsvereinbarung als Rechtsfolge des Fehlens dieser Bedingungen benachteiligt die Partei unverhältnismäßig, die durch diese Bedingung geschützt werden soll.104 Die Wissenschaft hat das Problem der Belastung mit zu vielen zwingenden gesetzlich vorgeschriebenen Bedingungen bereits vor Jahren erkannt. So wurde das Gesetz über touristische Tätigkeit105 oft als Beispiel genannt. Dieses Gesetz enthält elf wesentliche Bedingungen für Verträge über touristische Dienstleistungen. Es wird vertreten, dass nicht alle diese Bedingungen für das Zustandekommen eines Vertrags über touristische Dienstleistungen vorausgesetzt werden müssen.106 Es wird dafür jedoch weder eine Begründung107 noch ein Beispiel aus der Gerichtspraxis angebracht. Die Gerichtspraxis hat jedoch große Schritte dahingehend gemacht, Verträge auch ohne ausdrückliche Einigung der Parteien über wesentliche Vertragsbedingungen anzuerkennen. Das OAG hat z. B. in seinem Informationsbrief festgelegt, dass ein Bauvertrag trotz fehlender technischer Dokumentation (diese ist nach Art.  740 Pkt.  1 ZGB zwingend für Bauverträge) zustande kommen kann, wenn die Parteien sich faktisch über den Vertrags102  Leont’ev wiederholt lediglich den Gesetzestext, ohne das Problem zu erläutern. Leont’ev, KonzessionsG, Art.  10 Ziff.  1. 103  S. z. B. F.II.3.c)bb)ii. 104  S. z. B. F.II.3.c)aa)vii. 105  Föderales Gesetz v. 24.11.1996 Nr.  132-FZ (i. d. F. v. 03.05.2012) „Über die Grundlagen der touristischen Tätigkeit in der Russischen Föderation“, SZ RF 1996, Nr.  49, Pos.  5491. 106  Klejn, in: Sadikov, ZGB I, Art.  432 Ziff.  2; Gavrilov, in: Grišaev/Erdelevskij, ZGB I, Art.  432 Ziff.  1. 107  In diesem Fall könnte der Schutz der Rechte von Touristen als Begründung herangezogen werden, da alle diese Vorschriften ihren Schutz bezwecken. Kommt aber der Vertrag über touristische Dienstleistungen aufgrund des Fehlens einer der wesentlichen Bedingungen von Art.  10 Gesetz über touristische Tätigkeit nicht zustande, wären zunächst die Touristen dadurch benachteiligt.

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gegenstand geeinigt haben.108 Eine wichtige Tendenz in der Gerichtspraxis ist auch die Berufung der Gerichte auf Art.  10 ZGB (unzulässige Rechtsausübung), um negative Feststellungsklagen abzulehnen, wenn die Parteien mit der Vertragserfüllung bereits begonnen haben.109 Die Gerichte griffen dabei auf das Verbot des Rechtsmissbrauchs zurück (Art.  10 ZGB a. F.).110 Diese Gerichtspraxis wurde im Rahmen der ZGB-Reform 2013 durch die Aufnahme die Verwirkung der Anfechtungsrechte einer unredlichen Person in das ZGB gesetzlich ver­ ankert.111 Man kann also davon ausgehen, dass die Gerichte einen Vertrag durchaus anerkennen, wenn die Parteien aktiv mit der Vertragserfüllung begonnen haben. Der Weg zur Rechtssicherheit auf diesem Gebiet ist aber noch lang. Die noch geringe Anzahl von Entscheidungen lässt nur sehr vorsichtige Prognosen über das Schicksal von Konzessionsvereinbarungen mit fehlenden gesetzlich vorgesehenen wesentlichen Bedingungen zu. Angesichts der aktuellen Entwicklungen in der Gesetzgebung und der Gerichtspraxis zeichnet es sich ab, dass Konzessionsvereinbarungen, in denen nicht alle im Gesetz genannten wesentlichen Bedingungen enthalten oder nicht ordnungsgemäß geklärt sind, dennoch anerkannt werden könnten. Es gibt bereits erste Entscheidungen, die diese Prognose bestätigen. So wurde eine Konzessionsvereinbarung trotz fehlender Regulierung der Erstattung von Aufwendungen als zustande gekommen qualifiziert.112 Es gibt jedoch auch Entscheidungen, in denen weder die Bestimmbarkeit der wesentlichen Bedingungen noch der naheliegende missbräuchliche Charakter der negativen Feststellungsklage überprüft wurde.113 ee) Überprüfung durch die Registerbehörde Ein wichtiges Instrument der Frühwarnung für die Parteien der Konzessionsvereinbarung über mögliche Vertragsfehler ist die Überprüfung der Vereinbarung 108  Im

konkreten Fall war dem Auftragnehmer ein Musterbeispiel des Bauwerks gezeigt worden und außerdem hatte er mit den Bauarbeiten bereits angefangen. Informationsbrief des Präsidiums des OAG RF v. 24.01.2000 Nr.  51, Pkt.  5. 109  Z. B. Beschluss des OAG RF v. 22.10.2009 Nr.  ВАС-13541/09 im Fall Nr.  А212941/2008. 110  Urteil des Präsidiums des OAG RF v. 18.05.2010 Nr.  1404/10 im Fall Nr.  А40-45987/09125-283. Diese Ansicht setzte sich trotz des Hinweises des Präsidiums des OAG RF in einem Informationsbrief über die Nichtanwendbarkeit von Art.  10 ZGB auf die Fälle der fehlenden Fristen in Werkverträgen durch. Informationsbrief des OAG RF v. 25.11.2008 Nr.  127. 111  S. F.III.1. 112  S. Kapitel F, Fn.  87. 113  Urteil des 12. Arbitrageappellationsgerichts v. 25.01.2010 im Fall Nr.  А57-18410/2009; Urteil des FAG des Bezirks Ural v. 11.05.2010 Nr.  Ф09-3408/10-С6 im Fall Nr.  А5027205/2009.

II. Zustandekommen der Konzessionsvereinbarung

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durch die Registerbehörde. Die Rechte des Konzessionärs am Konzessionsobjekt werden als Belastung des Konzessionsobjekts in das Immobilienregister eingetragen (Art.  3 Pkt.  15 KonzessionsG). Zwar wird die Konzessionsvereinbarung selbst nicht registriert, wie das für Mietverträge vorgeschrieben ist,114 die Registerbehörde muss den Vertrag, aufgrund dessen das Recht an einem Immobilienobjekt entstanden ist, aber trotzdem überprüfen. Diese Verpflichtung ergibt sich aus Art.  20 Pkt.  1.4 ImmobilienregisterG, wonach die Eintragung des Rechts in das Immobilienregister verweigert werden darf, wenn Form und Inhalt der eingereichten Dokumente den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechen. Eine der wenigen Entscheidungen, in der das Zustandekommen einer Konzes­ sionsvereinbarung diskutiert wurde, behandelt die Weigerung der Registerbehörde, Rechte eines Konzessionärs in das Immobilienregister einzutragen.115 Das Gericht hat der Klage gegen die Weigerung nicht stattgegeben. Dabei ging das Gericht nicht auf die Frage nach dem Schicksal des Vertrags ein. Es wurde lediglich die Rechtmäßigkeit der Weigerung der Eintragung festgestellt. Die Bedeutung der Überprüfung von Konzessionsvereinbarungen durch Registerbehörden darf aber nicht überschätzt werden.116 Die Mitarbeiter der Registerbehörde werden sich voraussichtlich auf die Überprüfung von wesentlichen Bedingungen mit Bezug zum Konzessionsobjekt beschränken. d) Durch eine der Parteien als wesentlich hervorgehobene Bedingungen Wenn eine der Parteien die Einigung über eine oder mehrere Vertragspunkte zur Voraussetzung des Zustandekommens des Vertrags macht, dann ist die Einigung über diese Punkte wesentlich für das Zustandekommen des Vertrags (Art.  432 Pkt.  1 ZGB). Einigen sich also die Parteien nicht über diese Bedingung, kommt der Vertrag nicht zustande. Die Gerichte legen diese Anforderung restriktiv aus. So hat das Präsidium des OAG in einer Entscheidung festgestellt, dass trotz fehlender Einigung der Vertragsparteien über die Vertragsstrafe ein Vertrag zustande kommt, sogar wenn eine der Parteien im Dissens-Protokoll die Vertragsstrafklausel beanstandet hat.117 Der Grund dafür ist, dass zwar der Kontrahent die Beanstandung nicht akzeptiert hat, beide Parteien aber dennoch mit der Vertragserfüllung begonnen haben. Der Vertrag kam nach Auffassung des Gerichts zustande. Lediglich die Klausel über die Vertragsstrafe wurde für unwirksam erklärt. In der Literatur wird heute darauf hingewiesen, dass die Partei eine Bedingung aus114 

S. D.III.2. S. dazu Urteil des FAG des Bezirks Ural v. 11.05.2010 Nr.  Ф09-3408/10-С6 im Fall Nr.  А50-27205/2009. 116  So auch Ruseckij, Staatliche Registrierung der Hypothek, S.  57 ff. 117  Urteil des Präsidiums des OAG RF v. 23.02.1999 Nr.  2792/98. 115 

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F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

drücklich für wesentlich erklären muss und mit der Vertragserfüllung nur dann anfangen darf, wenn sie glaubt, dass der Dissens beseitigt ist. Sonst gilt diese Bedingung nicht mehr als wesentlich i. S. v. Art.  432 Pkt.  1 ZGB.118 Diese Position ist jetzt durch die Übernahme der Verwirkung des Anfechtungsrechts einer unredlichen Person in das ZGB auch gesetzlich verankert.119 e) Rolle der Modellvereinbarungen Alle Konzessionsvereinbarungen müssen entsprechend den Modellvereinbarungen120 entworfen werden (Art.  13 Pkt.  2 KonzessionsG). Die Modellvereinbarungen sind für Parteien verbindlich; die Parteien können deren Vorschriften nicht ändern. Die Parteien können aber im Rahmen der geltenden Gesetze weitere Klauseln in die Konzessionsvereinbarungen aufnehmen. Diese Möglichkeit war zwar immer aufgrund der Vertragsfreiheit und der direkten Hinweise in den Modellvereinbarungen gegeben,121 durch die Verankerung im KonzessionsG mit der Novellierung 2008 wurde aber zusätzliche Rechtssicherheit geschaffen, was insbesondere angesichts der vorsichtigen Haltung der russischen Konzedenten wichtig war.122

III. Wirksamkeit der Konzessionsvereinbarung Eine Konzessionsvereinbarung muss nicht nur zustande kommen, sondern auch wirksam sein. Wie bereits aufgeführt, ist die Unterscheidung zwischen Zustandekommen und Wirksamwerden eines Vertrags im russischen Zivilrecht problematisch.123 Die Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften und deren Rechtfolgen bereiteten genauso wie deren Zustandekommen seit Jahren Probleme in der Praxis. Die Unwirksamkeitsschwelle lag sehr niedrig. Ein faktisch uneingeschränkter Kreis von Personen und Staatsorganen war befugt, die Anwendung von Nichtigkeitsfolgen zu verlangen. Es gab keine Einschränkungen für missbräuchlichen Einsatz von Feststellungsklagen wegen Unwirksamkeit. Daher ist es kein Zufall, dass im Rahmen der ZGB-Reform 2013 dieses Rechtsinstitut grundlegend reformiert wurde. In diesem Teil wird ein Überblick über Definition, Gründe und Rechtsfolgen der Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften im russischen Recht dar118  Vitrjanskij, Vestnik VAS RF 2002, Nr.  5, S.  75, 83; Kijaško, Nicht zustande gekommene Rechtsgeschäfte, S.  76 f.; Micheeva, in: Krašeninnikov, Vertrag, Art.  432 Ziff.  3. 119  S. F.III.1. 120  S. zu Modellvereinbarungen C.I.3. 121  Leont’ev, KonzessionsG, Art.  10 Ziff.  2. 122  Račkov/Sorokina, Zakon 2007, Nr.  4, S.  141, 144. 123  S. F.II.2.c).

III. Wirksamkeit der Konzessionsvereinbarung

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gestellt. Insbesondere werden die für Konzessionsvereinbarungen relevanten Unwirksamkeitsregelungen wegen Gesetzwidrigkeit, Sittenwidrigkeit und Verstößen gegen die Grundlagen der Rechtsordnung dargestellt.

1. Nichtige und anfechtbare Rechtsgeschäfte Die Unwirksamkeit der Verträge wird im Allgemeinen Teil des ZGB in den Art.  166–181 geregelt. Ein unwirksames Rechtsgeschäft kann nach russischem Recht nichtig oder anfechtbar sein (Art.  166 Pkt.  1 ZGB). Ein anfechtbares Rechtsgeschäft wird erst mit einer Gerichtsentscheidung über dessen Unwirksamkeit unwirksam. Die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts bedarf dagegen keiner gerichtlichen Feststellung. Trotz der Kritik in der Literatur124 an dieser Klassifikation wurde sie, wenn auch stark modifiziert, nach der ZGB-Reform 2013 beibehalten. Eine Klage, die darauf gerichtet ist, ein anfechtbares Rechtsgeschäft für unwirksam zu erklären, kann jede Partei des Rechtsgeschäfts oder jede sonst im Gesetz genannte Person erheben (Art.  166 Pkt.  2 Abs.  1 ZGB). Der Klage kann stattgegeben werden, wenn das Rechtsgeschäft Rechte oder gesetzlich geschützte Interessen des Klägers verletzt (Art.  166 Pkt.  2 Abs.  3 ZGB). Seit der ZGB-Reform 2013 verwirkt eine Person ihr Anfechtungsanspruch, sobald durch ihre Handlungen den Willen zum Ausdruck gebracht wird, das Rechtsgeschäft aufrecht zu erhalten, und sie die Anfechtungsgründe kannte oder kennen musste (Art.  166 Pkt.  2 Abs.  4 ZGB). Für die Anfechtung von anfechtbaren Rechtsgeschäften gilt eine verkürzte einjährige Anfechtungsfrist (Art.  181 Pkt.  2 ZGB). Um die Folgen der Unwirksamkeit eines nichtigen Rechtsgeschäfts zu erwirken, wird keine Feststellungsklage, sondern eine sog. Klage auf Anwendung der Unwirksamkeitsfolgen erhoben. Der Kreis von Klagebefugten wurde im Rahmen der ZGB-Reform 2013 eingeschränkt. War vorher jede Person klagebefugt, so sind es jetzt nur die Parteien des Rechtgeschäfts und die ausdrücklich im Gesetz genannten Personen (Art.  166 Pkt.  3 Abs.  1 ZGB). Darüber hinaus darf auch hier eine Person sich nicht auf Nichtigkeit berufen, wenn sie die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts kannte oder kennen musste (Art.  166 Pkt.  5 ZGB). Auch die vorher uneingeschränkte Befugnis der Gerichte, in eigener Initiative die Unwirksamkeitsfolgen für ein nichtiges Rechtsgeschäft anzuwenden,125 wurS. z. B. Sergeev, in Sergeev, ZGB I, Art.  166 Ziff.  1; Tuzov, Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften, S.  153 ff. 125  Diese Vorschrift bricht das Dispositionsprinzip des Zivilprozesses und ist seit Jahren eine der meist diskutierten und zugleich ungeklärten Vorschriften im russischen Zivilrecht. Die Rechtsprechung war sehr widersprüchlich. Ein Überblick s. Širvindt, Kommentar zum Informationsbrief des OAG v. 13 November 2008, Nr.  126, S.  2, 5. 124 

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F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

de auf die Fälle beschränkt, in denen das Rechtsgeschäft öffentliche Interessen verletzt oder die ausdrücklich im Gesetz vorgesehen sind (Art.  166 Pkt.  4 ZGB). Die Reform ließ aber die Befugnis der Staatsanwaltschaft, alle Rechtsgeschäfte der öffentlichen Hand anzufechten bzw. die Klage auf Anwendung der Unwirksamkeitsfolgen zu erheben, bestehen (Art.  52 Pkt.  2 APO). Dies wird als wichtiges Instrument zur Bekämpfung der Korruption angesehen.126 Das OAG hatte bereits vorher die Klagebefugnis hinsichtlich unwirksamer Rechtsgeschäfte der öffentlichen Hand in einem Informationsbrief geklärt.127

2. Rechtsfolgen der Unwirksamkeit Bis auf die Folge seiner Unwirksamkeit entfaltet ein unwirksames Rechtsgeschäft nach russischem Recht keine Rechtsfolgen (Art.  167 Pkt.  1 ZGB). Ein unwirksames Rechtsgeschäft ist in der Regel ex tunc unwirksam. Es gibt aber Ausnahmen zu dieser Regel für anfechtbare Rechtsgeschäfte, die durch das Gericht für ex nunc unwirksam erklärt werden können (Art.  167 Pkt.  3 ZGB). Rechtsfolge der Unwirksamkeit ist in der Regel die beidseitige Restitution (Art.  167 Pkt.  2 ZGB). Wenn diese unmöglich ist (z. B. eine Dienstleistung wurde erbracht, gekaufte Waren verbraucht), wird der Wert des Erhaltenen in Geld ersetzt. Die Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung werden auf unwirksame Rechtsgeschäfte subsidiär angewendet (Art.  1103 Pkt.  1 ZGB).128 Zur Restitutionsregel gibt es jedoch Ausnahmen. Zum Beispiel wird das aufgrund eines vorsätzlich sittenwidrigen oder gegen die Grundlagen der Rechtsordnung gerichteten Rechtsgeschäfts Geleistete zugunsten des Staates eingezogen, wenn dies gesetzlich vorgesehen ist (Art.  169 ZGB). Im Rahmen der Reform wurden mehrere Gründe der Konfiskation und der einseitigen Restitution abgeschafft. So wurde z. B. die einseitige Restitution bei Rechtsgeschäften, die infolge einer Täuschung, Drohung oder Ausnutzung der Zwangslage geschlossen wurden, durch die regelmäßige Restitution ersetzt (vgl. Art.  179 ZGB a. F.).

3. Unwirksamkeitsgründe Das ZGB enthält eine nicht abschließende Liste von Unwirksamkeitsgründen. Darunter fallen die für Konzessionsvereinbarungen praktisch relevantesten Fälle der Gesetzwidrigkeit (Art.  168), des Formmangels (Art.  162 Pkt.  2), der Sittenwidrigkeit und des Verstoßes gegen die Grundlagen der Rechtsordnung Boldyrev, Jurist 2011, Nr.  8, S.  26–29. Beschluss des Plenums des OAG RF v. 23.03.2012 Nr.15 (i. d. F. v. 25.01.2013). 128  Ruzakova, in: Krašeninnikov, ZGB I, Art.  167 Ziff.  4; Sergeev, in: Sergeev, ZGB I, Art.  167 Ziff.  6. 126  127 

III. Wirksamkeit der Konzessionsvereinbarung

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(Art.  169), der Überschreitung der Rechtsfähigkeit von juristischen Personen beim Vertragsschluss (Art.  173) und der Vornahme des Rechtsgeschäfts durch Vertreter unter Überschreitung einer besonderen Einschränkung einer tatsächlich oder den Umständen nach nur scheinbar bestehenden Vertretungsmacht (Art.  174). An dieser Stelle wird lediglich die Gesetzwidrigkeit (Art.  168), die Sittenwidrigkeit und der Verstoß gegen die Grundlagen der Rechtsordnung (Art.  169) dargestellt, da die anderen Gründe an anderen Stellen der Arbeit behandelt wurden.129 a) Unwirksamkeit wegen Gesetzwidrigkeit Vor der ZGB-Reform 2013 galt jedes Rechtsgeschäft, das nicht den Anforderungen von Gesetzen oder anderen Normativakten entsprach, als nichtig, es sei denn, eine gesetzliche Ausnahme war vorgesehen (Art.  168 Pkt.  1 ZGB a. F.). Der Gesetzgeber hat im Rahmen der Reform diese Vermutung umgekehrt. Seitdem ist grundsätzlich jedes gesetzwidrige Rechtsgeschäft nur anfechtbar, es sei denn, ein Gesetz sieht andere Folgen vor (Art.  168 Pkt.  1 ZGB). Damit ist die Bestandskraft der Rechtsgeschäfte gestärkt worden. Eine wichtige Ausnahme von der grundsätzlichen Anfechtbarkeit gesetzwidriger Rechtsgeschäfte enthält Art.  168 Pkt.  2 ZGB. Demnach sind gesetzwidrige Rechtsgeschäfte nichtig, wenn sie geschützte öffentliche Interessen oder Interessen Dritter verletzen. Das Plenum des Obersten Gerichts hat in seinem Beschluss den Begriff „öffentliches Interesse“ als Interessen eines unbestimmten Personenkreises, das Leben und die Gesundheit von Menschen, Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen der russischen Föderation sowie Umweltschutz definiert. 130 Auch diese Auslegung lässt viele Spielräume. Die Rechtssicherheit wird erst mit der Entwicklung der Rechtsprechung und deren Klassifizierung erreicht. Bei einer weiten Auslegung würde jede Gesetzwidrigkeit einer Konzessionsvereinbarung zu deren Nichtigkeit führen, da öffentliche Interessen bei einer Konzessionsvereinbarung omnipräsent sind. Eine enge Auslegung wäre vorzuziehen, da öffentliche Interessen durch die Nichtigkeit einer Konzessionsvereinbarung viel mehr beeinträchtigt werden können als durch deren Gesetzwidrigkeit allein. In den meisten Fällen würde die Anfechtbarkeit ausreichen, da nicht nur der Konzedent, sondern auch andere Staatsorgane, einschließlich der Staatsanwaltschaft befugt sind, eine Konzessionsvereinbarung anzufechten. Jedenfalls als Verletzung des öffentlichen Interesses wird ein Verstoß gegen ein ausdrückliches gesetzliches Verbot qualifiziert, die „einfache Verletzung“ reicht 129 

Zum Formmangel als Grund für die Unwirksamkeit s. F.II.2.c), zur Überschreitung der Rechtsfähigkeit s. E.I.2. 130  Beschluss des Plenums des Obersten Gerichts der RF v. 23.06.2015 Nr.  25, Pkt.  75.

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F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

dagegen nicht aus.131 Die Reichweite der Definition „Gesetze oder andere Normativakte“ in diesem Zusammenhang ist umstritten. Einerseits wird vertreten, dass Art.  168 ZGB alle Normativakte, einschließlich der Normativakte von Subjekten der Föderation und örtlichen Selbstverwaltungen abdecke.132 Die Gegenmeinung argumentiert, dass es sich in Art.  166 ZGB um zivilrechtliche Normativakte i. S. v. Art.  3 ZGB handle.133 Art.  3 ZGB besagt, dass die zivilrechtliche Gesetzgebung in der ausschließlichen föderalen Kompetenz liegt. Damit fallen die Normativakte der Subjekte der Föderation und der örtlichen Selbstverwaltung nicht in den Anwendungsbereich von Art.  166 ZGB. Die letzte Meinung wurde in der jüngeren Gerichtspraxis bestätigt. Das Präsidium des OAG hat in einem Beschluss festgestellt, dass ein Rechtsgeschäft nur dann unwirksam ist, wenn es den föderalen Gesetzen, einem Erlass des Präsidenten der Russischen Föderation oder Beschlüssen der Regierung der Russischen Föderation widerspricht.134 Die ratio hinter der einschränkenden Auslegung des Begriffs „Gesetze oder andere Normativakte“ in der Rechtsprechung war vor der ZGB-Reform 2013 offensichtlich. Alle gesetzwidrigen Rechtsgeschäfte galten als nichtig und es gab keine effektive Lösung gegen den Missbrauch der Rechtsfolge der Unwirksamkeit. Durch eine enge Auslegung versuchten die Gerichte, dem Missbrauch von Unwirksamkeitsklagen vorzubeugen. Seit der Reform besteht aber diese Notwendigkeit nicht mehr. Die gesetzwidrigen Rechtsgeschäfte sind grundsätzlich anfechtbar. Durch verschiedene Instrumente (z. B. Verwirkung des Anfechtungsrechts) wird der Missbrauch verhindert. Es ist davon auszugehen, dass sich die weite Auslegung des Begriffs „Gesetze oder andere Normativakte“ in der Rechtsprechung durchsetzen wird. b) Sittenwidrigkeit und Verstoß gegen die Grundlagen der Rechtsordnung Wird ein Rechtsgeschäft zu einem offensichtlich sittenwidrigen oder gegen die Grundlagen der Rechtsordnung verstoßenden Zweck vorgenommen, ist das Rechtsgeschäft unwirksam und das von den Parteien zur Erfüllung des Rechtsgeschäfts Geleistete wird zugunsten der Russischen Föderation eingezogen, wenn dies gesetzlich vorgesehen ist (Art.  169 ZGB). Die zivilrechtlich eingeordnete Möglichkeit, die Vertragsleistung zugunsten des Staates einzuziehen, wurde in 131 Ebenda.

132  Sergeev, in: Sergeev, ZGB I, Art.  168 Ziff.  3; Egorova, Pravo i ekonomika 2011, Nr.  2, S.  20. Diese Meinung wird auch in der Rechtsprechung vertreten, s. Beschluss des OAG RF v. 10.10.2007 Nr.  11951/07 im Fall Nr.  А59-2281/06-С16. 133  Makovskij, Über die Kodifikation des Zivilrechts, S.  342 ff.; Erdelevskij, in: Grišajev/ Erdelevskij, ZGB I, Art.  168 Ziff.  3. 134  Urteil des Präsidiums des OAG RF v. 20.07.2010 Nr.  2142/10 im Fall Nr.  А5110815/2009.

III. Wirksamkeit der Konzessionsvereinbarung

183

der Literatur kritisiert.135 Das Verfassungsgericht hat sich mit dieser Vorschrift befasst und deren Verfassungsmäßigkeit bestätigt.136 Gerichte wenden Art.  169 ZGB wegen der strengen Folgen nur in Ausnahmefällen an. Eine wichtige Signalfunktion hatte der Beschluss des Plenums des OAG RF v. 10.04.2008 Nr.  22. Dieser verhinderte die Versuche der Steuerbehörden, die in Art.  169 ZGB vorgesehene Konfiskation als Rechtsfolge aller Verträge, die einer Steuerhinterziehung dienten, anzuwenden (Pkt.  6). Das OAG ist seinem Plenumsbeschluss konsequent gefolgt und hat sogar im politisch aufgeladenen Fall um den Vermerk der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft PriceWaterhouseCoopers auf den Bilanzen von Yukos die Position des FAG Moskauer Gebiet über die Nichtzulässigkeit von Konfiskationen nach Art.  169 ZGB bestätigt.137 Darüber hinaus hat das Oberste Gericht bestätigt, dass die Nichtzahlung von Steuern oder Steuerhinterziehung sich nicht auf die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften auswirkt, die besteuert werden müssten.138 Zu den Ausnahmefällen gehören aber die für Konzessionsvereinbarungen besonders relevanten Korruptionsfälle. In diesen Fällen kann eine Konfiskation nach Art.  169 ZGB durch die Staatsanwaltschaft, die aufgrund Art.  52 Pkt.  1 APO dazu befugt ist, beantragt oder durch ein Gericht selbstständig139 beschlossen werden. In der Praxis wird diese Möglichkeit aber eher selten angewendet. Staatsanwaltschaften und Gerichte wenden Art.  169 ZGB für diese Zwecke nur zögerlich an, und nur im Rahmen bestimmter Initiativen.140 Diese Unentschlossenheit hat objektive Ursachen. Unter anderem ist nicht geklärt, ob bereits ein mittelbares Verhältnis zwischen dem Vertrag und der Korruption für die Begründung der Sittenwidrigkeit ausreicht.141 Außerdem wird die Benutzung von zivilrechtlichen Instrumenten bei der Strafverfolgung aus guten Gründen durch das OAG sehr restriktiv gehandhabt. Deshalb wird die Wiedereinführung der Konfiskation in die Strafprozessordnung gefordert.142

135  Sie wird oft als Erbe des sowjetischen Rechts kritisiert, Art.  94 ZGB UdSSR 1964. Aber bereits damals kam diese Sanktion selten zur Anwendung, s. Sergeev, in: Sergeev, ZGB I, Art.  169 Ziff.  1. 136  Urteil des Verfassungsgerichts RF v. 08.06.2004 Nr.  226-O. 137  Beschluss des OAG RF v. 15.04.2009 Nr.  1565/09 im Fall Nr.  А40-77631/06-88-185. 138  Beschluss des Plenums des Obersten Gerichts der RF v. 23.06.2015 Nr.  25, Pkt.  85. 139  Zur Befugnis eines Gerichts selbstständig Folgen der Nichtigkeit anzuwenden, s. F.III.1. 140  Suchanov, Zakonnost’ 2011, Nr.  2, S.  21. 22. 141  Aliyev, Bewertung des Investorverhaltens, S.  78, 89 f. 142  Bubon, Advokat 2008, Nr.  11, S.  81–86; Boguš, Vestnik Moskovskogo Universiteta 2006, Teil 11. Recht, Nr.  3, S.  22, 35; Kibal’nik/Bolatčieva, Rossijskij kriminologičeskij vzgljad 2007, Nr.  1 (9), S.  176.

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F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

IV. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht 1. Auswahl des Konzessionsprojekts und des Konzessionärs Der Abschluss des Konzessionsvertrags nach dem kas. KonzessionsG unterscheidet sich wesentlich vom russischen Pendant. Deutlich mehr staatliche Organe sind in das Verfahren einbezogen, was die effiziente Gestaltung des Verfahrens erschwert. Das kas. KonzessionsG unterteilt das Ausschreibungsverfahren in vier Phasen: Vorbereitung der Konzessionsvorschläge, Zusammenstellung der Liste, Ausschreibung, Bestimmung des Konzessionärs und Unterzeichnung der Konzessionsvereinbarung (Art.  15 Pkt.  1). In den ersten zwei Phasen werden die auszuschreibenden Konzessionsprojekte bestimmt. Damit ist im Unterschied zu Russland die Bestimmung der Konzessionsprojekte durch den Konzedenten gesetzlich geregelt. In Russland kann grundsätzlich jeder potenzielle Konzedent durch eine Entscheidung über den Abschluss der Konzessionsvereinbarung das Ausschreibungsverfahren in Gang setzen.143 Das kasachische Gesetz schafft mehr Transparenz in dieser Frage und gewährleistet für die potenziellen Konzessionäre längere Planungssicherheit. Auf der anderen Seite ist das Verfahren sehr kompliziert gestaltet. Infolgedessen wurden in den Jahren 2011–2013 lediglich zwölf Konzessionsprojekte ausgeschrieben.144 Als Reaktion darauf wurden im Jahre 2014 die kommunalen Konzessionsprojekte in die ausschließliche Zuständigkeit der Kommunen übertragen.145 Damit wurde das Verfahren für relativ kleine Projekte (bis ca. 23.000.000 Euro) wesentlich vereinfacht. Nun können die Kommunen das gesamte Verfahren für solche Projekte von der Auswahl der Konzessionsprojekte über deren Bewertung, Ausschreibung und Auswahl des Konzessionärs bis zum Abschluss des Konzessionsvertrags selbstständig organisieren (Art.  13 Nr.  3-2) und 3.3) kas KonzessionsG). Alle anderen Vorschläge werden einer komplexen Prüfung unterzogen. Im Folgenden werden die ersten drei Phasen des kasachischen Verfahrens für staatliche und große kommunale Projekte kurz dargestellt, um darauf aufbauend den Abschluss des Konzessionsvertrags im Einzelnen zu behandeln. a) Auswahl der Konzessionsprojekte Die Auswahl der Konzessionsprojekte ist in Art.  15-1 und 15-2 kas. KonzessionsG sowie in den Regeln über die Auswahl der Konzessionsprojekte146 festge143 

S. F.I.1. S. einen Überblick unter . 145  S. E.V.1.a). 146  Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 10.12.2010 Nr.  1343 (Regeln 144 

IV. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

185

halten. Die Regeln über die Auswahl der Konzessionsprojekte wiederholen oft die gesetzlichen Vorschriften und werden hier nur insoweit zitiert, als sie von den gesetzlichen Vorschriften abweichen. aa) Vorbereitung des Konzessionsvorschlags Zuerst müssen künftige Konzedenten Projekte, die sich ihrer Meinung nach am besten im Rahmen von Konzessionsverträgen realisieren lassen, in Form eines Vorschlags präsentieren (Art.  15-1 Pkt.  1 kas. KonzessionsG). Der Konzessionsvorschlag ist ein Konzept des Konzessionsprojekts, das durch ein staatliches oder kommunales Organ ausgearbeitet wird und Ziele des Konzessionsprojekts sowie Wege zur Erreichung dieser Ziele enthält (Art.  1 Pkt.  8-4 kas. KonzessionsG). Der Inhalt des Konzessionsvorschlags ist in den Regeln über die Auswahl der Konzessionsprojekte in 32 Punkten sehr präzise bestimmt. Die Erarbeitung der Konzessionsvorschläge wird in die Ausarbeitung der strategischen Pläne der Staatsorgane oder kommunale Entwicklungspläne147 eingebettet. Bei der Ausarbeitung der Konzessionsvorschläge müssen die Staatsorgane und Kommunen Initiativvorschläge privater und juristischer Personen berücksichtigen (Art.  15-1 Pkt.  1 kas. KonzessionsG). Diese Initiativvorschläge müssen schriftlich bei den zuständigen Staatsorganen eingereicht werden (Pkt.  7 Regeln über Auswahl der Konzessionsprojekte). Im Unterschied zu Russland besteht aber kein Anspruch des Investors auf Überprüfung des Initiativvorschlags.148 Es fehlt grundsätzlich ein Verfahren, mit dem die Reaktion der Staatsorgane auf die Initiativvorschläge von Investoren geregelt würde (z. B. Verpflichtung zur Begründung bei der Ablehnung eines Vorschlags).

über die Auswahl von Konzessionsprojekten bzw. Regeln über Konzessionsausschreibungen), Kazachstanskaja pravda 2011, Nr.  62–63, S.  26483–26484. 147  Der strategische Plan eines Staatsorgans oder einer Kommune ist Teil des Systems staatlicher Planung. Die staatliche Planung soll ein Programm der Entwicklung Kasachstans darstellen. Die strategischen Pläne der Staatsorgane, die für fünf Jahre beschlossen werden, werden auf der Grundlage der Strategie der Entwicklung Kasachstans bis 2030, des strategischen Plans der Entwicklung Kasachstans für 10 Jahre, der Staatsprogramme (5–10 Jahre) und einer Prognose der ökonomischen Entwicklung erarbeitet. Erlass des Präsidenten der Republik Kasachstan v. 18.06.2009 Nr.  827 (i. d. F. v. 30.12.2011) „Über das staatliche Planungssystem der Republik Kasachstan“, Kazachstanskaja pravda 2009, Nr.  151, S.  25895. 148  S. F.I.3.

186

F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

bb) Bewertung des Konzessionsvorschlags Der ausgearbeitete Konzessionsvorschlag wird an das Organ der staatlichen Planung149 weitergeleitet. Dabei müssen dem Konzessionsvorschlag folgende Unterlagen beigefügt werden: – ein Gutachten des bevollmächtigten Staatsorgans der entsprechenden Branche (in der Regel ist das ein Ministerium), in dem u. a. Stellung zur Nützlichkeit des Projekts für die Branche, zur Verteilung der Gewinne und zu den Multi­ plikationseffekten durch das Projekt genommen wird (Art.  15-1 Pkt.  2 kas. KonzessionsG); – eine Einvernehmenserklärung der für das staatliche Eigentum zuständigen Behörde,150 wenn es sich im Konzessionsvorschlag um ein bereits bestehendes staatliches Objekt handelt (Art.  15-1 Pkt.  3 kas. KonzessionsG). Außerdem muss noch der Entwurf des Auftrags für die Vorbereitung der technisch-ökonomischen Begründung sowie der Kostenvoranschlag für die Vorbereitung einer solchen Begründung beigefügt werden (Pkt.  13 Regeln über Auswahl der Konzessionsprojekte). Nach Empfang des Konzessionsvorschlags beauftragt das Organ der staatlichen Planung die spezialisierte Organisation für Konzessionsfragen151 mit der ökonomischen Expertise des Konzessionsvorschlags. Die Ergebnisse der Expertise müssen innerhalb von 15 Tagen vorliegen (Pkt.  15 Regeln über die Auswahl der Konzessionsprojekte). Diese Frist ist mit dem Ziel eingeführt worden, die Bearbeitung der Konzessionsvorschläge zu beschleunigen, ist aber für große und komplizierte Konzessionsvorschläge offensichtlich zu kurz. Sobald das Organ der staatlichen Planung die Ergebnisse der ökonomischen Expertise erhält, leitet es die Ergebnisse für die staatlichen Konzessionsprojekte an das bevollmächtigte Organ der Haushaltsplanung sowie an das zuständige örtliche Organ für örtliche Konzessionsprojekte weiter (Art.  15-1 Pkt.  5-1 kas. KonzessionsG). 149 

Nach Inkrafttreten des Gesetzes v. 29.11.2011 ist das Wirtschaftsministerium der Republik Kasachstan für staatliche Konzessionsobjekte zuständig, für die kommunalen Objekte sind es die zuständigen staatlichen Behörden vor Ort. Oft ist aber dasselbe Organ sowohl für die staatlichen als auch für die kommunalen Objekte zuständig. S. E.V.1.c). 150  Diese Kompetenz hat zurzeit das Komitee für Vermögen und Privatisierung am Finanzministerium der Republik Kasachstan. S. Pkt.  10 Statut über Finanzministerium der Republik Kasachstan, Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 24.04.2008 Nr.  387 bzw. Pkt.  13.32 Statut des Komitees für Vermögen und Privatisierung am Finanzministerium, Erlass des Finanzministeriums der Republik Kasachstan v. 24.04.2008 Nr.  204. 151  Die spezialisierte Organisation für Konzessionsfragen ist eine AG mit 100 % Staatsbeteiligung „Kasachisches Zentrum für öffentlich-private Partnerschaft“, s. Kapitel B, Fn.  65.

IV. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

187

Sind die Ergebnisse der ökonomischen Expertise positiv, bereitet das jeweilige Organ eine Stellungnahme zur Fortsetzung oder Korrektur des Konzessionsvorschlags und zur technisch-ökonomischen Begründung des Projekts vor. Diese Stellungnahme wird für staatliche Konzessionsprojekte dem Fiskalkomitee der Republik und für örtliche Projekte dem entsprechenden örtlichen Fiskalkomitee vorgelegt (Art.  15-1 Pkt.  5-2 bzw. 5-3 kas. KonzessionsG). Das zuständige Fiskalkomitee entscheidet über den Konzessionsvorschlag nach den Vorschriften des kasachischen Haushaltsgesetzbuchs. Auffallend ist, dass das kasachische HaushaltsGB die Vorschriften des kasachischen KonzessionsG wiederholt, aber keine Angaben zum Verfahren über Konzessionsvorschläge bei den Fiskalkomitees enthält.152 cc) Bewertung des Konzessionsprojekts Stimmt das entsprechende Fiskalkomitee dem Konzessionsvorschlag zu, wird die technisch-ökonomische Begründung des Konzessionsprojekts vorgenommen. Erst ab diesem Zeitpunkt verwendet der Gesetzgeber den Begriff „Konzessionsprojekt“ anstatt „Konzessionsvorschlag“. Das bedeutet also, dass erst mit der Zustimmung des Fiskalkomitees ein Konzessionsprojekt zustande kommt. Die technisch-ökonomische Begründung ist für einfache und typisierte Projekte nicht notwendig. Diese Ausnahme wurde im Rahmen der Reform des kas. KonzessionsG eingeführt (Art.  15-2 Pkt.  2 Abs.  1 kas. KonzessionsG). Dadurch lassen sich zweifelsohne unnötige Zeit- und Geldinvestitionen vermeiden. Es bedarf jedoch mehr Klarheit in der Definition der Begriffe „nicht komplexe Projekte“ und „typisierte Projekte“, damit durch diese Ausnahme das Instrument der technisch-ökonomischen Begründung nicht ganz ausgehebelt wird. Im Rahmen der technisch-ökonomischen Begründung werden die Realisierbarkeit und die Effektivität des Projekts überprüft. Geprüft wird insbesondere die wirtschaftliche Effektivität des Projekts (Art.  15-2 Pkt.  4 kas. KonzessionsG). Inwieweit bei der Bewertung des Projekts soziale, kulturelle oder andere Parameter einbezogen werden, ist nicht geklärt. Dies wäre aber wichtig, weil der Staat im Rahmen der Konzessionsprojekte seine öffentlichen Aufgaben erfüllt und dabei die Wirtschaftlichkeit des Projekts nicht das einzige zu berücksichtigende Kriterium ist. Seit der Reform des kas. KonzessionsG 2013 kann die technisch-ökonomische Begründung vom Konzessionär im Rahmen der Ausschreibung durchgeführt 152 

Die wortgleiche Wiedergabe der Vorschriften aus den Art.  15, 15-1, 15-2 kas. KonzessionsG in den Art.  155, 155-1 und 155-2 kas. HaushaltsGB kann aus gesetzestechnischer Perspektive nur verwundern.

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F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

werden, wenn das Konzessionsprojekt komplex ist und ein zweistufiges Verfahren vorgesehen ist (Art.  15-2 Pkt.  3 kas. KonzessionsG).153 Sobald die technisch-ökonomische Begründung vorliegt, nimmt die spezia­ lisierte Organisation für Konzessionsfragen die ökonomische Expertise des Konzessionsprojekts aufgrund der technisch-ökonomischen Begründung vor (Art.  15-2 Pkt.  5-10 kas. KonzessionsG). Diese Expertise ist nicht mit der Expertise des Konzessionsvorschlags154 zu verwechseln. Im Rahmen dieser Expertise wird eine Empfehlung über die optimale staatliche Unterstützung des Projekts gegeben. Das Organ der staatlichen Planung erarbeitet Empfehlungen über die Möglichkeit der staatlichen Kofinanzierung des Projekts und legt das Konzessionsprojekt dem zuständigen Fiskalkomitee vor (Art.  15-2 Pkt.  9 kas. KonzessionsG). Konzessionsprojekte, die ohne staatliche Kofinanzierung verwirklicht werden müssen, sollten weder der Expertise der spezialisierten Organisation für Konzessionsfragen unterzogen noch dem zuständigen Fiskalkomitee vorgelegt werden. Das kas. KonzessionsG ist aber so formuliert, dass sowohl die Expertise als auch die Vorlage der zuständigen Kommission für alle Projekte verpflichtend ist. Wie diese Unstimmigkeit in der Praxis beseitigt wird, bleibt vorerst ungeklärt. Die Änderungen sind jung und alle seitdem ausgeschriebenen Projekte setzten eine staatliche Kofinanzierung voraus. dd) Rolle der Kommission155 bei der Bewertung der Konzessionsprojekte Nicht das kasachische KonzessionsG, sondern zwei Regierungsverordnungen sehen die weiteren Schritte für die Genehmigung der Konzessionsprojekte vor. Die Regierungsverordnung über die Kommission für staatliche Konzessionen156 sieht bei der Beschreibung der Kompetenzen der Kommission auch die Kompetenz vor, die Konzessionsprojekte zu bewerten und auszuwählen. Diese Kompetenz ist aber in den kommunalen Verordnungen nicht zu finden.157 Die Regeln über die Auswahl der Konzessionsprojekte setzen ihrerseits die Entscheidung der

153 

S. F.IV.1.b). S. F.IV.1.a)bb). 155  S. mehr über die Kommission unter F.IV.1.b)aa). 156  Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 04.09.2006 Nr.  836 (i. d. F. v. 26.03.2012) „Über die Gründung einer Konzessionskommission für Objekte des republikanischen Eigentums“; Urteil des Kollegiums für Zivilsachen des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan v. 29.04.2008 Nr.  3а-21-08. 157  Beschluss des Maslihats (Stadtrat) der Stadt Astana v. 21.12.2009 Nr.  303/42-IV „Über die Mitglieder der Konzessionskommission für Objekte des kommunalen Eigentums“, Večernjaja Astana 2010, Nr.  4–5, S.  2462. 154 

IV. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

189

Kommission nur dann voraus, wenn das Konzessionsprojekt eine staatliche Kofinanzierung vorsieht (Pkt.  25). Damit ist die Rechtslage unklar. ee) Zusammenstellung der Liste von Konzessionsprojekten Alle Konzessionsprojekte, die die oben aufgeführten Hürden genommen haben, werden vom Organ der staatlichen Planung in eine Liste zusammengeführt (Art.  16 Pkt.  3 kas. KonzessionsG). Die Liste wird jährlich für die nächsten drei Jahre durch die Regierung der Republik Kasachstan bestätigt und veröffentlicht (Art.  16 Pkt.  1 kas. KonzessionsG). Wird über ein Konzessionsprojekt kein Konzessionsvertrag abgeschlossen, wird es im nächsten Jahr wieder in die Liste aufgenommen. Es ist kein Verfahren der Nachbesserung von Projekten, die für Investoren uninteressant waren, vorgesehen. Das kasachische KonzessionsG lässt offen, ob der Initiator eines Konzessionsprojekts gegen die Entscheidung über das Schicksal des Konzessionsprojekts vorgehen kann. Da die Ergebnisse der Auswahl der Konzessionsprojekte erst in der Liste der Konzessionsprojekte bekanntgemacht werden und die Liste das erste Dokument mit Außenwirkung ist, muss es möglich sein, gegen die Liste rechtlich vorzugehen. Die Liste der Konzessionsprojekte wird durch eine Regierungsverordnung verabschiedet und kann dementsprechend gem. Kapitel 28 kas. ZPO angefochten werden. Ein solches Verfahren ist für den Kläger jedoch nicht vielversprechend. b) Ausschreibung Die Ausschreibung als solche ist im kas. KonzessionsG kürzer geregelt als im russischen. Die Vorschriften des kas. KonzessionsG werden durch die Regeln der Konzessionsausschreibung erweitert. Alle Konzessionsprojekte müssen im Unterschied zu Russland158 in Kasachstan in einem offenen Ausschreibungsverfahren vergeben werden (Art.  19 Pkt.  1 kas. KonzessionsG). Es bedarf jedoch keiner Ausschreibung bei einem Nachfolgekonzessionsvertrag über dasselbe Objekt, wenn der Konzessionär alle Verpflichtungen aus dem ersten Vertrag erfüllt hat (Art.  23 Pkt.  2 kas. KonzessionsG). Der Organisator der Ausschreibung ist der künftige Konzedent. Aber auch hier ist der künftige Konzedent auf die Unterstützung des Organs der staatlichen Planung angewiesen. Bereits die Finanzierung der Ausarbeitung der Ausschreibungsdokumentation muss vom Organ der staatlichen Planung bewilligt werden, wenn externe Experten für deren Erstellung involviert werden müssen (Pkt.  10 158 

Vgl. F.I.4.c).

190

F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

Regeln der Konzessionsausschreibung). Außerdem muss die Ausschreibungsdokumentation sowohl mit dem Organ der staatlichen Planung als auch mit den Haushaltsorganen abgestimmt werden (Pkt.  11 Regeln der Konzessionsausschreibung). Das Verfahren verläuft wie auch in Russland in zwei Stufen. Zunächst wird die formelle Eignung der Bewerber und der Angebote geprüft und erst auf der zweiten Stufe werden die eingereichten Angebote bewertet. Mit dem ÖPP-EinführungsG ist die Möglichkeit eingeführt, noch eine Vorstufe für die Einreichung von Konzepten einzuschalten (Art.  20-1 kas. KonzessionsG). Im Rahmen einer solchen Ausschreibung wird zunächst vom Konzedenten eine technische Aufgabe aufgestellt. Die Bewerber müssen sich mit den Konzepten für die Lösung der technischen Aufgabe bewerben. Die besten Konzepte werden ausgewählt. Die erfolgreichen Bewerber reichen ihre endgültigen Angebote ein, die von einer Kommission bewertet werden. Die Bewerber können auch mit der Vorbereitung der technisch-ökonomischen Begründung beauftragt werden.159 In der Begründung des ÖPP-EinführungsG schreiben die Autoren, dass sich durch ein solches zweistufiges Verfahren unnötige Kosten für die Vorbereitung der technisch-ökonomischen Begründungen, die letztlich durch neue Konzepte der Bewerber hinfällig werden, vermeiden ließen. Der Inhalt der Ausschreibungsdokumentation ist in Art.  17 Pkt.  1 kas. KonzessionsG beschrieben. Das kasachische KonzessionsG hält nach wie vor am Entwurf des Konzessionsvertrags als Bestandteil der Ausschreibungsdokumentation fest (Art.  17 Pkt.  1.4 kas. KonzessionsG), obwohl der russische Gesetzgeber diese Vorschrift als Reaktion auf negative Erfahrungen bereits aus dem Gesetz entfernt hat.160 Diese Vorschrift ist insbesondere für die Ausschreibungen mit zwei Etappen überflüssig, weil die Vorgaben durch die Konzessionäre gemacht werden. Art.  17 kas. KonzessionsG enthält einige Punkte, die Korruption verhindern bzw. Transparenz schaffen sollen. So ist es etwa dem Konzessionär erlaubt, den Preis des Konzessionsprojekts unmittelbar bei Eröffnung der Konzessionsangebote einzureichen. Auch das Verfahren der Klärung von Fragen zur Ausschreibung ist sehr transparent gestaltet (Art.  17 Pkt.  1 Nr.  10 bzw. 11 kas. KonzessionsG). Dafür kommen aber im Vergleich zum russischen Pendant viele praktische Fragen, wie etwa die Gewichtung der Auswahlkriterien,161 zu kurz.

159 

S. F.IV.1.a)cc). Vgl. F.I.4.d). 161  Vgl. F.I.4.e). 160 

IV. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

191

aa) Kommission Die Auswahl wird in Kasachstan im Unterschied zu Russland von einer Kommission getroffen, die nicht durch den Konzedenten, sondern durch die Regierung der Republik Kasachstan für Konzessionsprojekte über staatliches Vermögen162 und durch örtliche Selbstverwaltung für kommunale Konzessionsprojekte163 bestimmt wird (Art.  19 Pkt.  4 S.  1 kas. KonzessionsG).164 Die Funktion der Kommission ist aber nicht auf die Auswahl des Konzessionärs begrenzt, sondern hat weitere Befugnisse, wie etwa eine Vorauswahl der Konzessionsprojekte zu treffen165 oder eine Genehmigung der Änderungen der Konzessionsverträge zu erteilen.166 Das Arbeitsorgan der Kommission bei der Auswahl des Konzessionärs ist aber der künftige Konzedent (Art.  19 Pkt.  4 S.  2 kas. KonzessionsG). Durch die Bestimmung der Kommission von einem anderen Organ wollte der Gesetzgeber die Einflussnahme des künftigen Konzedenten auf die Auswahl minimieren. Dies ist ein guter Ansatz bei der Förderung der Unabhängigkeit der Kommission. Die Einsetzung des Konzedenten als Arbeitsorgan der Kommission konterkariert aber diese Bestrebung, weil der Konzedent als Arbeitsorgan viele Möglichkeiten erhält, sich in das Auswahlverfahren einzumischen. bb) Ausschreibung als zivilrechtliches Phänomen i. Begriffsbestimmung Bereits die Definition des Begriffs „Ausschreibung“ ist im kasachischen Recht sehr verwirrend. Das kas. ZGB benutzt den Begriff „konkurs“ – dessen erste Bedeutung „Wettbewerb“ ist – als Oberbegriff für die Verpflichtung, dem Gewinner des ausgeschriebenen Wettbewerbs eine Zahlung zu leisten oder mit ihm einen Vertrag zu schließen (Art.  910 kas. ZGB). Der Ausdruck „konkurs“ umfasst sowohl die Auslobung (Art.  911 kas. ZGB), die Durchführung von Lotto­ spielen, Sportwetten und anderen Gewinnspielen (Art.  913 kas. ZGB) als auch Ausschreibungen (Art.  915 kas. ZGB) und Auktionen (Art.  916 kas. ZGB). Ausschreibungen werden durch den aus dem Englischen stammenden Begriff „tender“ definiert. Damit ist der Ausdruck „konkurs“ im kas. ZGB viel weiter definiert als im russischen Pendant. Ausschreibungen in Kasachstan sind aber nicht nur im ZGB, sondern auch in vielen Branchengesetzen geregelt (z. B. kas. VergabeG, kas. KonzessionsG). Diese Gesetze folgen jedoch nicht der Begrifflichkeit 162 

S. Kapitel F, Fn.  157. S. Kapitel F, Fn.  158. 164  Die Kommissionen werden durch hochrangige Beamte, darunter sechs Minister, besetzt. 165  S. F.IV.1.a)dd). 166  S. H.III.1.b). 163 

192

F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

des kas. ZGB. In den Branchengesetzen wird die Ausschreibung oft nicht als „tender“, sondern als „konkurs“ bezeichnet. Trotz der unterschiedlichen Begriffe handelt es sich um dasselbe Rechtsphänomen, und die Vorschriften des kas. ZGB über „tender“ sind subsidiär auf die Rechtsverhältnisse über „konkurs“ i. S. v. Ausschreibung anwendbar.167 In dieser Arbeit wird für die Begriffe „konkurs“ (kas. KonzessionsG und kas. VergabeG) sowie „tender“ (kas. ZGB) einheitlich der deutsche Begriff der Ausschreibung verwendet. ii. Ausschreibung als selbstständiges Rechtsgeschäft Die Ausschreibung ist im Kapitel 46 kas. ZGB „Schuldverhältnisse aus dem Bieterwettbewerb“ geregelt. Im kasachischen Zivilrecht ist die Ausschreibung im Unterschied zum russischen Zivilrecht168 nicht eine Form des Zustandekommens von Verträgen, sondern ein selbstständiges Schuldverhältnis, das nicht im Allgemeinen, sondern im Besonderen Teil des ZGB verankert ist.169 Bei Ausschreibungen handelt es sich nach herrschender Meinung um eine Reihe von einseitigen Rechtsgeschäften.170 Dementsprechend sind die Vorschriften des allgemeinen Vertragsrechts (Kapitel 22–24 kas. ZGB) auf Ausschreibungen grundsätzlich nicht anwendbar. iii. Zustandekommen der Ausschreibung Eine Konzessionsausschreibung kommt nach kasachischem Recht dann zustande, wenn mindestens zwei Angebote von i. S. v. Art.  18 KonzessionsG für die Teilnahme qualifizierten Anbietern171 vorliegen. Diese Vorschrift bezieht sich auf die dispositive Regelung von Art.  915 Pkt.  4 kas. ZGB. Kommt aber nach zwei Ausschreibungen keine Konzessionsausschreibung zustande, wird die Aus-

167  Diese

Position wird sowohl in der Gerichtspraxis als auch in der Literatur vertreten. Beschluss des Aufsichtskollegiums des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan vom 30.10.2003, Datenbank Zakon; Sulejmenov/Basin, ZGB BT, Kap.  46 Ziff.  11. Nach der Meinung des kasachischen Finanzministeriums ist aber „konkurs“ i. S. v. Art.  16 kas. VergabeG kein „tender“, sondern neben dem „tender“ eine spezifische Art von „konkurs“. Zur Frage der Anwendung und der Abgrenzung der Begriffe „Ausschreibung“ und „tender“, Veröffentlichung auf der Webseite des Komitees für Beschaffungswesen v. 18.06.2002. 168  Das russische ZGB enthält im besonderen Teil auch das Kapitel 57 über „publičnyj konkurs“. In diesem Fall geht es aber nicht um eine Ausschreibung, die auch „konkurs“ genannt wird, sondern um öffentlich bekanntgegebene Auslobung, die ausschließlich einen gemeinnützigen Zweck verfolgen kann (Art.  1057 Pkt.  1 bzw. 2 ZGB). 169  Sulejmenov/Basin, ZGB BT, Kap.  46 Ziff.  6. 170  Sulejmenov/Basin, ZGB BT, Kap.  46 Ziff.  7. 171  Zur Qualifikation des künftigen Konzessionärs s. E.V.2.

IV. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

193

schreibung beim dritten Versuch auch mit dem einzigen vorliegenden Angebot als zustande gekommen qualifiziert (Art.  19 Pkt.  5 kas. KonzessionsG). Bei den dritten und folgenden Ausschreibungsversuchen hat der Konzedent keine Möglichkeit, die Ausschreibung als nicht zustande gekommen zu qualifizieren. Das einzige Angebot erhält also den Zuschlag, wenn das Angebot den Anforderungen der Ausschreibung entspricht und realisierbar ist (Art.  20 Pkt.  3 kas. KonzessionsG). iv. Draufgabe Die Entrichtung einer Draufgabe ist, ebenfalls anders als in Russland, nicht verbindlich, kann aber optional vorgesehen werden (Art.  915 Pkt.  6 kas. ZGB). Weder das kas. KonzessionsG noch die Regeln über die Ausschreibung enthalten Vorschriften über die Entrichtung einer Draufgabe. Falls der Konzedent den Vertragsabschluss verweigert, hat der Gewinner damit lediglich den Anspruch auf Schadensersatz (Art.  915 Pkt.  2 kas. ZGB). Es besteht kein Anspruch auf die Zahlung der doppelten Draufgabe, wie das in Russland der Fall ist.172 Verweigert der Gewinner den Abschluss, kann der Konzedent die Draufgabe zurückbehalten (Art.  915 Pkt.  6 kas. ZGB). Für die Fälle, in denen keine Draufgabe entrichtet wurde, enthalten weder das kas. KonzessionsG noch Art.  915 kas. ZGB Ansprüche des Konzedenten gegen den Gewinner. Hier kommen lediglich Schadensersatzansprüche in Betracht. cc) Auswahl des Gewinners i. Bewertungskriterien Das kasachische KonzessionsG definiert die Bewertungskriterien nicht so detailliert wie das russische Pendant. Die Bewertungskriterien und deren Gewichtung müssen lediglich in der Ausschreibungsdokumentation festgehalten werden. Die russische Erfahrung zeigt aber, dass dies zur Verhinderung von Missbrauch bei der Ausarbeitung der Kriterien und später bei der Bewertung der Angebote kaum ausreicht.173 ii. Protokoll über die Bestimmung des Gewinners Die Kommission bestimmt den besten Anbieter. Die Entscheidung über den Gewinner wird in dieser Phase noch nicht getroffen. Erst wenn die Verhandlun-

172  173 

Vgl. F.II.1.c). Vgl. F.I.4.e)bb).

194

F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

gen174 mit dem besten Anbieter erfolgreich abgeschlossen werden und das Organ für staatliche Planung den Vertragsentwurf genehmigt hat,175 erstellt die Kommission ein Protokoll.176 Scheitern die Verhandlungen, gilt auch die Ausschreibung als gescheitert und das Projekt muss neu ausgeschrieben werden (Art.  20 Pkt.  5 kas. KonzessionsG). Dies bedeutet aber, dass die unterlegenen Anbieter vor der Erstellung des Protokolls keine Möglichkeit haben, gegen die Ergebnisse der Ausschreibung rechtlich vorzugehen, weil formal die Entscheidung noch gar nicht getroffen wurde. Fraglich ist auch, wie das Protokoll über die Bestimmung des Gewinners zu qualifizieren ist. Die Kommission für staatliche Konzessionsobjekte ist ein Verwaltungsorgan i. S. v. Art.  1 Pkt.  2 kas. VwVfG, nicht aber die kommunalen Kommissionen, weil der Begriff „Staatsorgan“ nicht funktional zu verstehen, sondern durch den Begriff „staatliche Behörde“ definiert wird. Interessant ist, dass nicht einmal die örtliche Selbstverwaltung als Staatsorgan definiert wird. Also können, formell gesehen, die kommunalen Kommissionen keine nichtnormativen Rechtsakte erlassen. Damit müssen deren Protokolle zivilrechtlich qualifiziert werden, sodass die recht strengen Form- und Inhaltsanforderungen des VwVfG177 an nichtnormative Rechtsakte (Verwaltungsakte) keine Anwendung auf diese Protokolle finden. Auch Kapitel 27 kasachische ZPO, in dem das Anfechtungsverfahren gegen Entscheidungen, Handlungen und Untätigkeit der Verwaltung geregelt ist, erwähnt nicht die Entscheidungen von Privatpersonen, auch dann nicht, wenn die Privaten im öffentlichen Interesse handeln. Das Oberste Gericht der Republik Kasachstan hat aber in seinem Normativbeschluss festgestellt, dass auch Entscheidungen der Privaten gem. Kapitel 27 kas. ZPO angefochten werden, wenn diese Entscheidungen im Rahmen der Ausübung der ihnen delegierten öffentlichen Befugnisse verfasst wurden. Aus dieser Perspektive betrachtet das Oberste Gericht auch das Protokoll über die Bestimmung des Gewinners einer Vergabeausschreibung.178 In der Praxis wird also das 174 

S. F.IV.2.a). S. F.IV.2.b). 176  Im Unterschied zum russischen KonzessionsG und zum ZGB ist die Form, in der die Entscheidung über die Bestimmung des Gewinners zu verfassen ist, weder im kas. KonzessionsG noch im kas. ZGB festgelegt worden, sondern in den Regeln der Konzessionsausschreibungen. Vgl. F.I.1. 177  Gesetz der Republik Kasachstan v. 27.11.2000 Nr.  107-II „Über das Verwaltungsverfahren“ (i. d. F. v. 08.01.2013), Vedomosti Parlamenta Respubliki Kazachstan 2000, Nr.  20, Pos.  379 (zit.: VwVfG). 178  S. Normativer Beschluss des Obersten Gerichtes der Republik Kasachstan v. 24.12.2010 Nr.  20 „Über die Fragen der Anwendung durch die Gerichte einiger Vorschriften des 27. Kapitels des Zivilprozessordnung der Republik Kasachstan“, Kazachstanskaja pravda 2011, Nr.  33– 34, S.  26454–26455, Pkt.  1 bzw. 4. 175 

IV. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

195

Protokoll gem. Kapitel 27 kasachische ZPO angefochten, obwohl das VwVfG die Entscheidung nicht als eine Form des Verwaltungshandelns definiert und die kasachische ZPO keine Klagen gegen die Entscheidungen von Privatpersonen zulässt. Anfechtungsbefugt ist jede von der Entscheidung betroffene Person, besonders auch unterlegene Anbieter. Der Anspruch auf Anfechtung verjährt bereits drei Monate nach Kenntnisnahme der Rechtsverletzung (Art.  280 Pkt.  3 kas. ZPO). Die betroffene Person darf aber auch zivilrechtlich gegen das Protokoll vorgehen. Sie kann eine negative Feststellungsklage auf Unwirksamkeit der Ausschreibung als ein Rechtsgeschäft erheben. In der Praxis wird von beiden Möglichkeiten Gebrauch gemacht, wobei die unterlegenen Teilnehmer meistens den zivilrechtlichen Weg wählen und die Staatsorgane den Verwaltungsrechtsweg.179 iii. Scheitern der Ausschreibung Kommt der Vertrag mit dem Gewinner nicht zustande, muss die Kommission den neuen Gewinner bestimmen (Art.  20 Pkt.  5 kas. KonzessionsG). Fraglich ist, ob dieses Verfahren auch dann wiederholt werden kann, wenn die zweiten Verhandlungen scheitern. Der Gesetzeswortlaut ist in diesem Zusammenhang unklar. Die Wiederholung des Verfahrens wäre jedoch sinnvoll, da die bewerteten Vorschläge allen Anforderungen entsprechen und einer gründlichen Prüfung unterzogen wurden. Eine Neuausschreibung würde das Projekt unnötig verzögern und verteuern. Scheitern alle Versuche, muss das Konzessionsprojekt neu ausgeschrieben werden. Die Neuausschreibung ist ein sehr zeit- und kostenintensives Verfahren. Die Situation wird dadurch relativ verbessert, dass das Projekt in der Liste von Konzessionsprojekten180 verbleibt, und nicht erneut die Expertisen durchlaufen muss, sondern durch den Konzedenten zeitnah wieder ausgeschrieben werden kann. dd) Unwirksamkeit der Ausschreibung Nicht jede Verletzung des Ausschreibungsverfahrens führt zu Unwirksamkeit. Die Verletzung muss Auswirkungen auf die Folgen der Ausschreibung haben.181 Juvakaeva, Öffentliches Vergaberecht in der Rechtsprechung. S. F.IV.1.a)ee). 181  Zusammenfassung der Rechtsprechung zur Anfechtung der Ausschreibungsergebnisse im Rahmen des öffentlichen Vergaberechts v. 23.04.2007, Kollegium für Zivilsachen des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan. A. A. Pokrovskij, in Sulejmenov/Basin, ZGB BT, Kap.  46 Ziff.  4. 179  180 

196

F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

Wird aber eine Kausalität zwischen der Verletzung und den Folgen festgestellt, spielt es keine Rolle mehr, wer die Verletzung verschuldet hat.182 Die Gerichte gewähren in diesen Fällen keinen Schadensersatz, obwohl dies gesetzlich vorgesehen ist.183

2. Absprache Die Voraussetzungen des Vertragsabschlusses sind in Art.  393 Pkt.  1 kas. ZGB festgehalten. Diese Vorschrift ist wortgleich mit Art.  432 Pkt.  1 ZGB. Genauso wird die Einigung über alle wesentlichen Bedingungen in geeigneter Form vorausgesetzt. Dabei muss eine der Parteien ein Angebot machen und dieses muss bedingungslos akzeptiert werden (Art.  395 bzw. 396 kas. ZGB). a) Verhandlungen Die Verhandlung über den Konzessionsvertrag ist im kas. KonzessionsG klarer geregelt als im russischen Pendant. Nach der Bestimmung des besten Angebots184 nimmt die Kommission mit dem besten Anbieter Verhandlungen auf (Art.  20 Pkt.  3 kas. KonzessionsG). Die Kommission muss in den Verhandlungen die Interessen des künftigen Konzedenten vertreten und seine Wünsche und Anregungen berücksichtigen. Dies sollte praktisch kein Problem darstellen, weil der Konzedent Arbeitsorgan der Kommission ist. Zunächst versendet die Kommission ihre Anmerkungen und Vorschläge zum Entwurf des Konzessionsvertrags an den besten Anbieter (Art.  20 Pkt.  4 kas. KonzessionsG). Dabei muss die Kommission die Angaben, die im besten Angebot enthalten sind, in den Entwurf des Konzessionsvertrags einarbeiten. Selbstverständlich dürfen im Rahmen der Verhandlungen die in der Ausschreibung festgehaltenen Bestimmungen des Entwurfs nicht geändert werden (Art.  20 Pkt.  4 Abs.  3 kas. KonzessionsG). Außerdem dürfen die Ursprungsparameter und -merkmale des Angebots nicht geändert werden. Die Begriffe „Ursprungsparameter und -merkmale“ sind gesetzlich nicht definiert. Es ist davon auszugehen, 182  Im konkreten Fall hat der Veranstalter der Ausschreibung die notwendigen Expertisen nicht durchgeführt. Die Aufsichtsbehörde hat das Verfahren für unwirksam erklärt. Der Gewinner der Ausschreibung hat glaubhaft gemacht, dass die genannte Expertise für kein anderes vergleichbares Projekt durchgeführt wurde, weil noch keine Verfahrensregeln verabschiedet wurden. Das OG überzeugten die Argumente nicht. Das Ausschreibungsverfahren wurde für unwirksam befunden, der Gewinner bekam keinen Schadensersatz. Urteil des Kollegiums für Zivilsachen des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan v. 06.05.2003 Nr.  3а-120-03. 183  Über Schadensersatzansprüche gegen den Verursacher der Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts s. F.IV.5.c). 184  Es wird vorerst kein formeller Beschluss gefasst, s. F.IV.1.b)cc)ii.

IV. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

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dass es sich dabei um Bestandteile mit den bewertungsrelevanten Angaben aus dem Angebot des besten Anbieters handelt. b) Genehmigung des Vertragsentwurfs Waren die Verhandlungen erfolgreich, legt die Kommission den ausgehandelten Vertragsentwurf dem Organ der staatlichen Planung zur Genehmigung vor185 (Punkt 34 Regeln der Konzessionsausschreibung). Das Organ der staatlichen Planung leitet den Vertragsentwurf an die spezialisierte Organisation für Konzessionsfragen weiter. Diese begutachtet den Vertragsentwurf innerhalb von 15 Tagen (Pkt.  36 Regeln der Konzessionsausschreibung). Das Organ der staatlichen Planung muss seinerseits innerhalb von zehn Tagen entweder den Vertrag genehmigen oder begründete Vermerke (Änderungsvorschläge) an den künftigen Konzedenten versenden. Die Genehmigungsform ist ungewöhnlich detailliert in Pkt.  38 der Regeln der Konzessionsausschreibung reguliert. So wird z. B. festgehalten, dass „[die Genehmigung] durch Vermerk ‚GENEHMIGT‘ in der rechten oder linken unteren Ecke der Titelseite des Entwurfs mit den Angaben zum Namen, Vornamen, Vatersnamen und der Position des ersten Leiters des zuständigen Organs oder des Stellvertretenden, Siegel des zuständigen Organs sowie Datums der Genehmigung erteilt wird“. Der Vermerk stellt einen nichtnorma­ tiven Rechtsakt i. S. v. Art.  4 VwVfG dar. Ein mit einem Formfehler behafteter nichtnormativer Rechtsakt ist gem. Art.  4 Pkt.  2 i. V. m. Pkt.  5 VwVfG unwirksam.186 Damit gefährdet die derart formalistische Regelung die Wirksamkeit der Ausschreibung und somit des Konzessionsvertrags erheblich. Wird der Entwurf genehmigt, verfasst die Kommission ein Protokoll, das den besten Anbieter zum Gewinner der Ausschreibung ernennt.187 c) Ansprüche der Verhandlungsparteien Bevor das Protokoll über Bestimmung des Gewinners verfasst wurde, hat der beste Anbieter keine Ansprüche gegenüber dem Konzedenten bzw. der Kommission. Aber auch der künftige Konzedent hat in dieser Phase keine Ansprüche gegenüber dem besten Anbieter, da dieser eben noch nicht der Gewinner der Ausschreibung ist. 185  Der Gesetzgeber benutzt nicht den Begriff „razrešenie“ (deutsch Genehmigung), sondern den Begriff „soglasovanie“, der etwa als Verfahren, in dem das Einvernehmen erklärt wird, übersetzt werden kann. In diesem Fall ist aber „soglasovanie“ nichts anderes als eine Genehmigung. S. Zur Terminologie Tichomirov, in: Tichomirov, WohnungsGB, Kapitel 4. 186  Bekiševa, Unwirksamkeit von Verwaltungsakten im Bereich des Umweltschutzes, S.  148, 149 f. 187  S. F.IV.1.b)cc)ii.

198

F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

Wird der beste Anbieter nach den Ergebnissen der Verhandlungen nicht zum Gewinner ernannt, hat er keine Ansprüche gegen den Konzedenten.188 Damit ist der beste Anbieter im Verlauf der Verhandlungen sehr schwach gestellt. Nach der Verabschiedung des Protokolls muss der Konzessionsvertrag innerhalb von 90 Tagen geschlossen werden. Beide Parteien haben Anspruch auf Abschluss des Konzessionsvertrags. Dieser Anspruch ist zwar im Unterschied zum russischen ZGB nicht ausdrücklich in dem der Ausschreibung gewidmeten Art.  915 kas. ZGB vorgesehen. Der Anspruch ergibt sich aber aus Art.  354 kas. ZGB, in dem die Priorität der Naturalerfüllung für alle Schuldverhältnisse, in diesem Fall also für den Abschluss des Konzessionsvertrags, festgelegt ist. Dieser Anspruch wird vom kas. KonzessionsG präzisiert, in dem eine 90-tägige Frist für den Vertragsabschluss vorgesehen ist. Da der Vertragsentwurf zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des Gewinners bereits weitestgehend vorbereitet ist, sind Zeitprobleme bei den Verhandlungen über den Text, die den russischen Gesetzgeber zur Aufhebung der gesetzlichen Frist gezwungen haben,189 in Kasachstan eher unwahrscheinlich. Alternativ zum Anspruch auf Vertragsschluss hat der Gewinner der Ausschreibung einen Schadensersatzanspruch (Art.  915 Pkt.  5 kas. ZGB).

3. Form, Inkrafttreten und Registrierung Die Vorschriften über die Form der Verträge sind in Kasachstan sehr ähnlich formuliert wie in Russland. Da aber die Konzessionsverträge in Kasachstan der staatlichen Registrierung unterliegen (Art.  22 Pkt.  2 kas. KonzessionsG) und erst mit der staatlichen Registrierung zustande kommen (Art.  155 Pkt.  1 kas. ZGB), stellen sich hier keine Fragen zu Rechtsfolgen der Nichteinhaltung des Schriftformerfordernisses.190 Die staatliche Registrierung von Konzessionsverträgen ist in den von der Regierung beschlossenen Regeln über das Konzessionsregister191 festgehalten. Für Konzessionsverträge wird ein spezielles Register geführt. Das Register enthält Informationen sowohl über die abgeschlossenen Verträge als auch über staatliche Beihilfen (Pkt.  1 Regeln über Konzessionsregister). Die Informationen werden 188  Es käme einzig die Klage wegen Rechtsmissbrauchs in Frage (Art.  8 kas. ZGB). In diesem Fall muss aber der beste Anbieter beweisen können, dass der Konzedent mit der Ablehnung seines Angebots sein Recht auf Auswahl missbraucht. Dies zu beweisen wäre jedoch sehr kompliziert. 189  Vgl. F.I.4.d). 190  Vgl. F.II.2.c). 191  Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 23.12.2006 Nr.  1254 „Regeln über die Führung von Konzessionsregistern und die Registrierung staatlicher Garantien und Bürgschaften“, SAPP Respubliki Kazachstan 2006, Nr.  49, Pos.  519.

IV. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

199

von verschiedenen Behörden elektronisch erfasst und zusammengetragen. Für Informationen über staatliche Beihilfen ist die für die Erfüllung des Haushalts zuständige Behörde192 zuständig. Konzessionsverträge über staatliche Konzessionsobjekte werden von der für das staatliche Eigentum zuständigen Behörde193 registriert. Konzessionsverträge über örtliche Konzessionsprojekte werden von den örtlichen Verwaltungsorganen registriert.

4. Wesentliche Bedingungen Ebenso wie in Russland muss auch in Kasachstan ein Vertrag nicht nur in der richtigen Form verfasst werden, sondern auch den Vertragsgegenstand und alle wesentlichen Bedingungen enthalten (Art.  393 Pkt.  1 Abs.2 kas. ZGB). Die Bedingungen können sowohl im Gesetz als auch von den Parteien als wesentlich qualifiziert werden. Im Unterschied zu Russland verwendet der kasachische Gesetzgeber nicht den Begriff „Gesetze und andere Rechtsakte“, sondern den Begriff „Gesetzgebung“. Der Begriff Gesetzgebung194 umfasst für das Zivilrecht laut Art.  2 kas. ZGB Gesetze, Beschlüsse des Parlaments, Erlasse des Präsidenten und Beschlüsse der Regierung. Damit können die wesentlichen Bestimmungen nicht in ministerialen Verordnungen o.Ä. festgelegt werden. a) Gegenstand des Konzessionsvertrags Im Unterschied zu Russland195 steht die Definition des Begriffs des Vertragsgegenstandes nicht im Mittelpunkt der wissenschaftlichen Diskussion, obwohl der Begriff des Vertragsgegenstandes auch in Kasachstan sehr unterschiedlich verstanden wird. So wird der Begriff Vertragsgegenstand mit dem Begriff Vertragsobjekt gleichgestellt,196 oder auch als Beschreibung der Hauptpflichten der Parteien und des Vertragsobjekts verstanden.197 Für Konzessionsverträge ist diese Frage aber praktisch unerheblich, weil im kasachischen KonzessionsG sowohl das Objekt als auch die Pflichten der Parteien als wesentliche Bedingungen eines Konzessionsvertrags festgehalten sind. Im Modellvertrag wird der Gegenstand des Konzessionsvertrags als Regulierung der Verhältnisse zwischen den Parteien in Bezug auf die Übertragung der Besitz- und Nutzungsrechte am Objekt bzw. in 192 

S. F.IV.1.a)bb). S. Fn.  151. 194 Zur Analyse des Begriffs „Gesetzgebung“ in den verschiedenen Gesetzesakten s. Kul-Muchammed, Kazachstanskaja pravda 2000, Nr.  57, 58. 195  Vgl. zum russischen Recht unter D.I.1. 196  Didenko, Zivilrecht AT, S.  671. 197  Urteil des Präsidiums des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan v. 25.04.1997 Nr.  4х-20-97. 193 

200

F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

Bezug auf die Rechte, das Objekt zu bauen, definiert (Pkt.  1 Modellvertrag). Damit hat die Regierung sich für die breitere Definition des Begriffs Vertragsgegenstand, die sowohl das Vertragsobjekt als auch die Hauptpflichten der Parteien einschließt, entschieden. b) Bedingungen aus dem kasachischen KonzessionsG Die Liste der wesentlichen Bedingungen von Konzessionsverträgen ist im kasachischen KonzessionsG sogar länger als im russischen. Der Konzessionsvertrag muss achtundzwanzig Bedingungen enthalten, damit er zustande kommt. Viele Bedingungen sind aber überflüssig. So werden sogar Angaben über die Bankverbindungen der Parteien als wesentliche Bedingungen aufgelistet (Art.  21 Pkt.  1.15 kas. KonzessionsG). Im Folgenden wird eine Auswahl von wesentlichen Bedingungen beschrieben und analysiert. aa) Objektbezogene Bedingungen i. Beschreibung des Konzessionsobjekts Der Modellvertrag beschreibt ausführlich das Konzessionsobjekt (Anhang 4). Deswegen sollte die Bestimmung des Vertragsobjekts praktisch unproblematisch sein. Das OG hat sich mit der Frage der Bestimmung des Objekts noch in keinem normativen Beschluss auseinandergesetzt. In den 90er Jahren stellte das Oberste Gericht Kasachstans recht hohe Anforderungen an die Formulierung des Vertragsgegenstands und berücksichtigte die faktischen Umstände bei der Auslegung des Vertragsgegenstands nicht.198 In den jüngeren Entscheidungen ist aber die Bereitschaft der Gerichte erkennbar geworden, das Objekt des Vertrags aus den Umständen heraus zu bestimmen und sich nicht auf den Wortlaut der Verträge zu beschränken.199 In der kasachischen Gerichtspraxis ist die Tendenz, den Vertragsgegenstand als gegeben zu qualifizieren, wenn dieser nur bestimmbar ist, nicht so stark ausgeprägt wie in Russland.200 198  Im konkreten Fall haben die Parteien in einem Vertrag die Erstellung des Bauprojekts und die Errichtung des Objekts vereinbart. Der Auftraggeber hat das Projekt formal nicht genehmigt, obwohl es einer solche Genehmigung bedurft hätte. Das Oberste Gericht hat beschlossen, dass der Vertragsgegenstand, also der Umfang der Arbeit, nicht hinreichend bestimmt wurde und hat den Vertrag für unwirksam erklärt, obwohl der Auftraggeber die Bauarbeiten auf seinem Grundstück zugelassen und sogar überwacht hat. Urteil des Präsidiums des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan v. 25.04.1997 Nr.  4х-20-97. 199  Z. B. Urteil des Aufsichtskollegiums des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan in Verwaltungssachen v. 20.01.2010 Nr.  4гп- 21-2010. In diesem Fall war das verkaufte Immobilienobjekt nicht genau definiert. Das OG hat den Vertrag als wirksam qualifiziert, weil das Objekt bestimmbar war. 200  Vgl. F.II.3.a)cc).

IV. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

201

Praktisch gesehen ist das Risiko einer falschen Bestimmung der Objekte niedrig, da die Konzessionsobjekte in einer von der Regierung erlassenen Liste festgehalten werden.201 ii. Rechte des Konzessionärs am Konzessionsobjekt Jeder Konzessionsvertrag muss Bedingungen über die Rechte des Konzessionärs am Konzessionsobjekt und/oder Rechte, eine bestimmte Tätigkeit auszuüben, enthalten (Art.  21 Pkt.  1 Nr.  2 kas. KonzessionsG). Welche Rechte der Konzessionär am Konzessionsobjekt in unterschiedlichen Stadien des Konzessionsprojekts hat, ist schwer zu bestimmen.202 Besonders akut ist dieses Problem bei Konzessionsprojekten, deren Objekt noch gebaut werden muss. Der Konzedent überträgt dem Konzessionär die Besitz- und/oder Nutzungsrechte am Konzessionsobjekt (Pkt.  1 Modellvertrag). Fraglich ist aber, wie die Besitz- und Nutzungsrechte an einem Konzessionsobjekt, das noch nicht gebaut wurde, übertragen werden können. Das kasachische Recht schreibt ausdrücklich vor, dass das Eigentum an unbeweglichem Vermögen erst mit der Fertigstellung entsteht oder, wenn gesetzlich gefordert, mit der Übergabe bzw. staatlichen Registrierung (Art.  236 kas. ZGB). Vorher wird das unbewegliche Vermögen als eine Menge von Baumaterialien qualifiziert (Art.  236 Pkt.  4 kas. ZGB).203 Damit können die Rechte am Konzessionsobjekt erst nach der Errichtung bzw. Übergabe oder gar Registrierung des Objekts auf den Konzessionär übertragen werden. iii. Verbesserung des Konzessionsobjekts Gemäß Art.  21 Pkt.  1 Nr.  3 kas. KonzessionsG muss der Konzessionsvertrag eine Bedingung über die Verbesserung des Konzessionsobjekts durch den Konzessionär enthalten. Wie aber ein Konzessionsobjekt verbessert werden soll, wenn es noch gar nicht existiert oder lediglich betrieben werden muss, bleibt fraglich. Diese Bedingung sollte als Alternative zur Bedingung über den Bau (Art.  21 Pkt.  1 Nr.  2 kas. KonzessionsG) formuliert werden. iv. Rückgabe des Konzessionsobjekts Der Konzessionsvertrag muss auch eine Vereinbarung über die Rückgabe des Konzessionsobjekts und der entsprechenden Grundstücke an den Konzedenten nach dem Ende des Konzessionsvertrags enthalten (Art.  21 Pkt.  1 14 kas. Kon201 

S. F.IV.1.a)ee). S. D.VI.3.b). 203  S. dazu D.VI.1.c). 202 

202

F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

zessionsG). Diese Klausel stellt den Rahmen für die in Art.  26 Pkt.  2.5 kas. KonzessionsG vorgesehene Pflicht des Konzessionärs dar, das Konzessionsobjekt nach Ablauf des Konzessionsvertrags im vereinbarten Zustand und frei von Rechten Dritter an den Konzedenten zu übergeben. bb) Vertragsfrist Der Konzessionsvertrag ist ein befristeter Vertrag mit einer maximalen Laufzeit von 30 Jahren (Art.  23 Pkt.  1 kas. KonzessionsG). Wie auch in Russland muss ein befristeter Vertrag eine Vertragsfrist enthalten (Art.  386 Pkt.  3 Abs.  1 kas. ZGB), sonst gilt der Vertrag als unbefristet. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber die Vertragsfrist zur wesentlichen Bedingung eines Konzessionsvertrags gemacht (Art.  21 Pkt.  1 Nr.  9 kas. KonzessionsG). Da in Kasachstan auch die Möglichkeit besteht, im Konzessionsvertrag lediglich den Betrieb des Konzessionsobjekts zu vereinbaren, kann die Errichtungsfrist, im Unterschied zur russischen Konzessionsvereinbarung, nicht als wesentliche Bedingung des Konzessionsvertrags definiert werden.204 cc) Finanzielle Bedingungen i. Finanzierungsquellen Jeder Konzessionsvertrag muss Angaben zu den Quellen der Finanzierung der Aufwendungen sowie zu den Einkommensquellen enthalten (Art.  21 Pkt.  1.4 kas. KonzessionsG). Die Notwendigkeit der Angaben zu den Einkommensquellen wurde nachträglich im Jahre 2008 in das kas. KonzessionsG aufgenommen. ii. Preise bzw. Tarife für durch Konzessionäre erbrachte Leistungen Im Konzessionsvertrag müssen die Angaben zu den Preisen bzw. Tarifen für die durch den Konzessionär angebotenen Waren bzw. Dienstleistungen und zum Preisbestimmungsverfahren enthalten sein (Art.  21 Pkt.  5 kas. KonzessionsG). Die Preise bzw. Tarife und deren Berechnungsmodelle werden im Konzessionsvertrag festgehalten (Pkt.  11 Abs.  2 Modellvertrag). Eine vergleichbare Klausel gibt es im russischen Recht nicht. In Russland werden die Preise bzw. Tarife nur für preis- bzw. tarifgebundene Konzessionsprojekte öffentlich-rechtlich festgelegt.205 In Kasachstan gilt aber die Notwendigkeit einer Klausel über Preisangaben bzw. Preisbestimmungsverfahren für alle Projekte. Eine solche Klausel ist zu begrüßen. Der Konzedent muss bei der 204  205 

Vgl. F.II.3.c)aa)i(3). S. F.II.3.c)aa)vii.

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Übertragung öffentlicher Aufgaben, insbesondere wenn sie von sozialer Relevanz sind, die Erschwinglichkeit der angebotenen Waren und Dienstleistungen für die Bürger berücksichtigen. Dafür müssen effektive Instrumente der Preisbestimmung entwickelt werden, die in der Lage sind, über mehrere Jahre hinweg eine Interessenbalance zu gewährleisten. iii. Umfang der Investitionen und Finanzplan Das KonzessionsG setzt eine Einigung der Parteien über den Umfang der Investitionen für das Zustandekommen des Konzessionsvertrags voraus. Diese Einigung muss gem. Art.  21 Pkt.  1 Nr.  6 kas. KonzessionsG im „Geschäftsplan“ beschrieben werden. Der Geschäftsplan wird weder vor noch nach dieser Vorschrift im kas. KonzessionsG erwähnt. Auch die Regeln über die Konzessionsausschreibung erwähnen den Geschäftsplan nicht als Teil der Ausschreibungsdokumentation. Der Modellvertrag enthält aber die Angaben, die in einem Geschäftsplan enthalten werden müssen (Pkt.  10). Aus Pkt.  10 des Modellvertrags geht hervor, dass ein Geschäftsplan Teil der technisch-ökonomischen Begründung ist. dd) Bedingungen über den Betrieb des Konzessionsobjekts i. Waren und Dienstleistungen des Konzessionärs Genau wie in Russland206 darf auch in Kasachstan der Konzessionär das Profil des Konzessionsobjekts nicht verändern (Art.  26 Pkt.  2 Nr.  1 kas. KonzessionsG). Das Konzessionsobjekt darf also nur nach seiner ursprünglichen Zweckbestimmung benutzt werden. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, die Tätigkeit des Konzessionärs im Konzessionsvertrag auszuführen. Der Konzessionsvertrag muss auch die Standards der zu erbringenden Waren und Dienstleistungen festlegen (Art.  21 Pkt.  1 Nr.  8 kas. KonzessionsG). Der Modellvertrag verweist dabei auf den Geschäftsplan207 (Pkt.  10). ii. Lokaler Wertschöpfungsanteil Seit der Einführung des lokalen Wertschöpfungsanteils208 als Auswahlkriterium für die Bestimmung des Gewinners der Konzessionsausschreibung (Art.  17 Pkt.  1.5 kas. KonzessionsG), die im Zuge der Reform des kas. KonzessionsG 206 

Vgl. D.II.6. S. zum Begriff des Geschäftsplans F.IV.4.b)cc)iii. 208  Der lokale Wertschöpfungsanteil wurde in Kasachstan eingeführt durch das Gesetz der Republik Kasachstan v. 09.01.2012 Nr.  534-IV „Über die staatliche Unterstützung industriellinnovativer Tätigkeit“, Kasachstanskaja pravda 2012, Nr.  29, S.  26848. Das Gesetz definiert in Art.  1 Pkt.  1 den lokalen Wertschöpfungsanteil als einen prozentualen Mindestanteil des Prei207 

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F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

2009 stattfand, ist auch die Vereinbarung über den lokalen Wertschöpfungsanteil eine wesentliche Bedingung des Konzessionsvertrags. Art.  21 Pkt.  1 kas. KonzessionsG wurde dementsprechend erweitert. Jeder Konzessionsvertrag muss Angaben über den lokalen Wertschöpfungsanteil enthalten. Dem lokalen Wertschöpfungsanteil ist ein spezieller Teil des Modellvertrags gewidmet. Der prozentuale Anteil des lokalen Wertschöpfungsanteils muss von den Parteien eingefügt werden (Pkt.  81.1 Modellvertrag). Diese Angaben werden aus dem Angebot des Konzessionärs übernommen. Außerdem muss jeder Konzessionsvertrag eine Klausel mit der Verpflichtung des Konzessionärs, jedes Jahr bis zum 1. Februar einen Bericht über den Erwerb von Waren und Dienstleistungen für das vergangene Jahr sowie einen Plan über den Erwerb von Waren und Dienstleistungen für das kommende Jahr beim Staatsorgan für Unterstützung der Industrialisierung einzureichen, enthalten. Die Klauseln über den lokalen Wertschöpfungsanteil sind aber sehr instabil. Kasachstan ist seit dem 30. November 2015 WTO-Mitglied.209 Das Land wird noch viele gesetzliche Bestimmungen über den lokalen Wertschöpfungsanteil aufheben bzw. ändern müssen, da die Verpflichtungen zum minimalen lokalen Wertschöpfungsanteil als verbotene bzw. anfechtbare Subventionen i. S. d. SCMÜber­einkommens210 qualifiziert werden können.211 Die Zulässigkeit der Vorschriften über den lokalen Wertschöpfungsanteil wird sicherlich auch im Rahmen der Integrationsprozesse zwischen Weißrussland, Kasachstan und Russland im Rahmen der Zollunion und des Eurasischen Wirtschaftsraums212 problematisiert. iii. Umweltschutz und Sicherheit Jeder Konzessionsvertrag muss Klauseln über den Umweltschutz und die Arbeitssicherheit enthalten (Art.  21 Pkt.  1 Nr.  11 kas. KonzessionsG). Der Modellvertrag enthält entsprechende Vorschriften in Pkt.  192. Diese Vorschrift verweist aber auf die Einhaltung gesetzlicher Standards im Umweltschutz und bei der Arbeitssicherheit. Damit werden die Standards nicht erhöht, sondern die gesetzliche Haftung für die Nichteinhaltung der Standards durch eine vertragliche Haftung ergänzt. Darüber hinaus wird aber der Konzessionär im Modellvertrag verpflichtet, die internationalen Standards des Umweltmanagements umzusetzen ses der lokalen Arbeitsleistungen, Waren und Dienstleistungen an der Gesamtwertschöpfung im Rahmen eines Projekts. 209  S. . 210 Agreements on subsidies and countervailing measures . 211  Tietje, in: Tietje, Internationales Wirtschaftsrecht, S.  209. 212  S. Kapitel A, Fn.  26.

IV. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

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(Pkt.  102.11). Diese Pflicht geht über die gesetzlichen Anforderungen hinaus. Wichtig ist dabei, die entsprechenden Standards genau zu definieren. Fraglich ist auch, wie der Konzessionär für die Verletzung dieser Pflicht haftet, wenn dem Konzedenten kein direkter Schaden durch die Nichteinhaltung der Standards entsteht. Vertragsstrafen sind im Modellvertrag nicht vorgesehen. ee) Bedingungen über die Aufhebung und Änderung von Konzessionsverträgen In welchen Fällen ein Konzessionsvertrag geändert bzw. aufgehoben werden kann, muss im Konzessionsvertrag selbst geregelt sein. Da die Möglichkeiten, einen Konzessionsvertrag zu ändern bzw. aufzuheben, in Kasachstan nicht so eng wie in Russland gefasst sind, bleibt viel Gestaltungsspielraum für Konzessionsverträge. Viele Aspekte werden aber durch die Vorschriften des Modellvertrags gedeckt.213 ff) Staatliche Unterstützung des Konzessionsprojekts Das KonzessionsG ermöglicht eine staatliche Unterstützung des Konzessionsprojekts (Art.  14 kas. KonzessionsG). Die meisten Konzessionsprojekte in Kasachstan werden mit staatlicher Unterstützung durchgeführt.214 Falls für das Konzessionsprojekt eine staatliche Unterstützung i. S. v. Art.  14 kas. Konzes­ sionsG vorgesehen ist, müssen Art, Umfang, Fristen und Bedingungen dieser Unterstützung im Konzessionsvertrag festgehalten werden (Art.  21 Pkt.  1 Nr.  18 kas. KonzessionsG). c) Wesentliche Bedingungen aus anderen Gesetzen Im Unterschied zu Russland215 können in Kasachstan in anderen Gesetzen keine speziell für die Konzessionsverträge vorgesehenen wesentlichen Bedingungen festgestellt werden. Es ist aber zu erwarten, dass mit dem Anstieg der Anzahl von Konzessionsverträgen auch in Kasachstan wesentliche Bedingungen für Konzessionsverträge in die branchenspezifischen Gesetze aufgenommen werden. Diese Vermutung wird durch die Erfahrung von Russland bestätigt.

213 

S. C.III.2. S. Überblick der Projekte unter . 215  Vgl. F.II.3.c)bb). 214 

206

F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

d) Nichtberücksichtigung von gesetzlich vorgesehenen wesentlichen Bedingungen Im Unterschied zu Russland hat die Wissenschaft in Kasachstan sich bislang nicht eingehend mit den Folgen fehlender wesentlicher Bedingungen auseinandergesetzt. Die Kommentare weisen lediglich darauf hin, dass bei fehlender Einigung über wesentliche Bedingungen die Folgen der Unwirksamkeit eintreten.216 Wie bereits ausgeführt, gehen die Entscheidungen der Gerichte bei der Bestimmung der Wirksamkeit von Verträgen weit auseinander, wenn die wesentlichen Vertragsbedingungen zwar nicht ausdrücklich genannt, dafür aber bestimmbar sind.217 e) Durch eine der Parteien als wesentlich bezeichnete Vertragsbedingungen In Kasachstan wurde die Frage, ab welchem Zeitpunkt eine von einer der Parteien genannte Vertragsbedingung als wesentlich eingestuft wird, bislang nicht eingehend diskutiert.218 Auch fehlt die entsprechende Gerichtspraxis dazu. Aus diesem Grund bergen diese Bedingungen ein großes Risiko für die Parteien eines Konzessionsvertrags. f) Überprüfung des Konzessionsvertrags Alle Konzessionsverträge werden in Kasachstan mehrfach – sowohl während der Vorbereitung der Ausschreibungsdokumentation als auch nach den Verhandlungen mit dem besten Anbieter durch die Auswahlkommission sowie das Organ für Konzessionsfragen – überprüft.219 Es ist zu erwarten, dass diese Überprüfungen durch entsprechende Fachleute vielen Vertragsfehlern vorbeugen können. Dieses Instrument ist insbesondere für kleine Kommunen, die sich qualifizierte juristische Dienstleistungen nicht leisten können, vorteilhaft. Die Folgen dieser Überprüfung für Fälle, in denen eine der wesentlichen Bedingungen im Konzessionsvertrag nicht berücksichtigt wurde oder unwirksam ist, sind aber unklar.

Sulejmenov/Osipov, in: Sulejmenov ZGB AT II, Art.  393 Ziff.  3. S. F.IV.4.a) bzw. F.IV.4.b)aa)i. 218  Vgl. mit Russland F.II.3.d). 219  S. F.IV.1.a)bb), F.IV.1.a)cc) bzw. F.IV.1.b)cc). 216  217 

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g) Änderung des Modellvertrags Nicht ganz geklärt ist die Frage, ob der Modellvertrag220 durch die Parteien geändert werden kann. Fest steht zunächst, dass der Entwurf des Konzessionsvertrags auf Grundlage des Modellvertrags vorbereitet wird (Art.  17 Pkt.  1.4 kas. KonzessionsG). Vor der Reform des kas. KonzessionsG im Jahre 2008 musste lediglich der Modellvertrag in die Ausschreibungsdokumentation aufgenommen werden. Durch die Einführung der Formulierung „der Entwurf wird auf Grundlage der Modellverträge entwickelt“ macht der Gesetzgeber deutlich, dass der Modellvertrag nicht ohne Weiteres in die Ausschreibungsdokumentation übernommen werden kann. Der Modellvertrag muss an das Konzessionsprojekt angepasst werden. Unklar ist aber, wie weit diese Änderungen gehen können. Fraglich ist insofern, ob lediglich die vorgesehenen Lücken (etwa Beschreibung des Konzessionsobjekts) geschlossen und eine der angebotenen Alternativen ausgewählt werden dürfen, oder ob auch inhaltliche Änderungen des Modellvertrags zulässig sind. Eigentlich spricht nach der Reform des kas. KonzessionsG nichts gegen eine Änderung des Modellvertrags bei Vorbereitung des Entwurfs für die Ausschreibungsdokumentation. Es ist aber anzunehmen, dass in der Praxis, insbesondere bei kleinen und mittleren Projekten, davon wenig Gebrauch gemacht wird, weil der Entwurf bereits vor der Ausschreibung gefertigt wird und die Behörden sich erfahrungsgemäß weigern, die von der Regierung vorgegebenen Vorlagen zu ändern. Andererseits kann aber der Entwurf nicht mehr wesentlich geändert werden, sobald er als Teil der Ausschreibungsdokumentation veröffentlicht wurde. Damit wird der Entwurf zu einem ziemlich engen Korsett für die Vertragsparteien, die nur über die Klauseln verhandeln können, die für die Konzessionsausschreibung nicht relevant sind. Eine Ausnahme werden sicherlich die komplexen Projekte darstellen, die in einem Zwei-Etappen-Verfahren ausgeschrieben werden.221 Bei der Vorbereitung solcher Projekte werden die vertraglichen Rahmen erst in der zweiten Etappe entworfen und dementsprechend an die Konzepte angepasst.

5. Unwirksamkeit des Konzessionsvertrags a) Nichtige und anfechtbare Rechtsgeschäfte Die Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften ist im kasachischen ZGB in dem speziell den Rechtsgeschäften gewidmeten Kapitel 4 (Art.  157–162 kas. ZGB) geregelt. Erst im Jahre 2017 wurde die Unterscheidung zwischen nichtigen und an220  221 

S. C.III.2. S. dazu F.IV.1.b).

208

F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

fechtbaren Rechtsgeschäften in das kas. ZGB eingeführt (Art.  157 Pkt.  1 kas. ZGB).222 Vorher waren nichtige Rechtsgeschäfte dem kasachischen Zivilrecht nicht bekannt.223 Die fehlende Unterschiedung wurde dadurch begründet, dass die Frage über die Unwirksamkeit in jedem Fall durch ein Gericht entschieden wird. Der wichtigste Unterschied zwischen nichtigen und anfechtbaren Rechtsgeschäften bestehe daher in der Frage, welche Interessen durch die Unwirksamkeit verletzt würden, öffentliche oder private. Verletze das Rechtsgeschäft ausschließlich private Interessen, dann dürften nur die im eigenen Interesse betroffenen Personen das Rechtsgeschäft anfechten. Seien aber zugleich öffentliche Interessen betroffen, dürften auch die Staatsorgane das Rechtsgeschäft anfechten. Da aber diese Frage in den einzelnen Vorschriften über die Unwirksamkeit geregelt sei, bedürfe es keiner generellen Unterscheidung.224 In der Literatur wurde jedoch darauf hingewiesen, dass das Fehlen der Nichtigkeit den gesamten Rechtsverkehr gefährde. Durch die Notwendigkeit, die Unwirksamkeit jedes Mal gerichtlich feststellen zu lassen, können sogar offensichtlich rechtswidrige Rechtsgeschäfte nicht einfach ignoriert werden.225 Es wurde auch vertreten, dass es die Nichtigkeit trotz fehlender direkter Erwähnung im kas. ZGB dennoch gebe. So seien einige Rechtsgeschäfte auch ohne Gerichtsentscheidung unwirksam. Dabei handele es sich um jene Rechtsgeschäfte, bei denen das Ermessen der Gerichte bei der Entscheidung über deren Unwirksamkeit auf null reduziert wurden.226 Als Beispiel wurde Art.  158 Pkt.  1 kas. ZGB a. F. zitiert: „Ein gesetzwidriges Rechtsgeschäft ist unwirksam […]“ Damit gelte ein gesetzwidriges Rechtsgeschäft auch ohne entsprechende Gerichtsentscheidung als unwirksam. Es gab aber auch Befürworter der fehlenden Nichtigkeit in Kasachstan. Es wurde argumentiert, dass Kasachstan für die Einführung der Kategorie der nichtigen Rechtsgeschäfte noch nicht reif sei, weil insbesondere die Rolle des Staates im Zivilverkehr nicht abschließend geklärt war. Die Rechtsicherheit sei gefährdet, wenn ein Rechtsgeschäft ohne Gerichtsentscheidung für unwirksam erklärt werden könnte.227 222 

Gesetz der Republik Kasachstan v. 27.02.2017 Nr.  49-IV „Über die Änderung und Ergänzung einiger Gesetzakte der Republik Kasachstan zur Verbesserung der Zivil- und Bankgesetzgebung und Verbesserung der Bedingungen für unternehmerische Tätigkeiten“. 223  Sulejmenov, Entwicklungsperspektiven des Zivilrechts, des Zivilverfahrensrechts und der Schiedsgerichtsbarkeit in der Republik Kasachstan. 224  Basin, Rechtsgeschäfte, S.  277. 225  Čanturia, Jurist 2010, Nr.  6, S.  30, 32 ff.; Didenko, Zivilrecht AT, S.  321; Schramm, in: Knieper/Chanturia/Schramm, Das Privatrecht im Kaukasus und in Zentralasien, S.  454 f. 226  Didenko, Zivilrecht AT, S.  322 f; Klimkin, Zivilrecht AT, S.  52. 227  Karagusov/Rozencvajg, Über die Probleme der Nichtigkeit von Rechtsgeschäften S.  232, 248.

IV. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

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Die Gerichte waren lange Zeit in dieser Frage ambivalent. Einerseits stellte das Oberste Gericht Kasachstans in einer seiner Entscheidungen fest, dass ein Rechtsgeschäft erst mit der Gerichtsentscheidung unwirksam wird.228 Andererseits schrieb eine Richterin am Obersten Gericht in ihrem Aufsatz mit Berufung auf die Rechtsprechung, dass trotz der Nichterwähnung der Nichtigkeit im ZGB nichtige Rechtsgeschäfte auch ohne Gerichtsentscheidung keine Rechtsfolgen haben können.229 Erst 2016 hat das Oberste Gericht Kasachstans eine klare Position bezogen.230 Der rechtlich verbindliche Beschluss stellt fest, dass das kas. ZGB faktisch zwischen nichtigen und anfechtbaren Rechtsgeschäften unterscheidet (Pkt.  1 Beschluss). Der Beschluss brachte zwar die lang ersehnte Sicherheit, löste jedoch eine neue Welle von Diskussionen aus, insbesondere wurde die Rechtsetzungskompetenz des Obersten Gerichts diskutiert.231 Erst die Reform des ZGB 2017 beendete die Diskussion.232 Der kasachische Gesetzgeber orientierte sich in der Reform auf die russischen Reformideen.233 So wurden entgegen dem Modell-ZGB der GUS grundsätzlich die Anfechtbarkeit von gesetzeswidrigen Rechtsgeschäften festgehalten (Art.  158 Pkt.  1 kas. ZGB). b) Anfechtungsbefugnis Ursprünglich enthielt das kas. ZGB keine allgemeine Vorschrift über die Befugnis, ein Rechtsgeschäft anzufechten. Der Rechtsanwender musste vielmehr in den Vorschriften über die einzelnen Unwirksamkeitsgründe suchen, ob er das 228 

Das Oberste Gericht hat entschieden, dass solange ein Rechtsgeschäft vom Gericht nicht für nichtig erklärt worden ist, müssen die vertraglichen Verbindlichkeiten ordnungsgemäß erfüllt werden, unabhängig davon, ob ein anderes, dem in Frage stehenden Vertrag vorangegangenes Rechtsgeschäft, für nichtig erklärt worden ist. Auszug aus den Entscheidungen des Kollegiums für Zivilsachen des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan, Bjulleten’ Verchovnogo Suda RK 2002, Nr.  8. 229  Gribanova, Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften; s. auch: Überblick über die Rechtsprechung der Gerichte im Atyrauskij Bezirk für das Jahr 2009 zur Nichtigkeit von Rechtsgeschäften. 230  Normativer Beschluss des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan v. 07.07.2016 Nr.  6 „Über einige Fragen der Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften und Anwendung von Unwirksamkeitsfolgen durch Gerichte“. 231  Sulejmenov, M. K.: Kann ein normativer Beschluss des Obersten Gerichts höher stehen als ein Gesetz?; Tukijev, A. S. / Tlembajeva Ž. U. / Eleusizova I. K.: Über einige Fragen der gerichtlichen Rechtsetzung; Skryabin, S. V.: Über die Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften und deren Rechtsfolgen. 232  Gesetz der Republik Kasachstan v. 27.02.2017 Nr.  49-IV „Über die Änderung und Ergänzung einiger Gesetzakte der Republik Kasachstan zur Verbesserung der Zivil- und Bankgesetzgebung und Verbesserung der Bedingungen für unternehmerische Tätigkeiten“. 233 F.III.1.

210

F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

Rechtsgeschäft anfechten dürfe.234 Mit der Reform des Zivilgesetzbuchs im Jahr 2011235 sind jedoch alle Personen, deren Rechte und Interessen durch das Rechtsgeschäft betroffen sind,236 klagebefugt (Art.  157 Pkt.  3 Abs.  2 kas. ZGB).237 Sind öffentliche Interessen betroffen, kann die Staatsanwaltschaft das Rechtsgeschäft anfechten (Art.  157 Pkt.  3 Abs.  1 kas. ZGB).238 Da es bei Konzessionsprojekten immer um die Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben geht und öffentliche Interessen damit in jedem Konzessionsvertrag betroffen sind, kann die Staatsanwaltschaft Klage über die Unwirksamkeit jedes Konzessionsvertrags erheben. Mit der Reform des Unwirksamkeitsrechts im Jahre 2017239 folgte der kasachische Gesetzgeber dem russischen Vorbild und regelte ausdrücklich die Verwirkung des Anfechtungsbefugnisses. Personen, die die Gesetzeswidrigkeit des Rechtsgeschäfts kannten und dieses trotzdem aus eigennützigen Interessen abschließen, dürfen das Rechtsgeschäft nicht anfechten (Art.  158 Pkt.  3 kas. ZGB) c) Rechtsfolgen der Unwirksamkeit Die unwirksamen Rechtsgeschäfte sind grundsätzlich ex tunc unwirksam (Art.  157-1 Pkt.  2 S.  1 kas. ZGB). Die Gerichte konnten unter Berücksichtigung der spezifischen Umstände den Vertrag ausnahmsweise für ex nunc unwirksam erklären (Art.  157-1 Pkt.  2 S.  2 kas. ZGB), wenn dies gesetzlich vorgesehen ist oder aus dem „Wesen des Vertrags“ hervorgeht. Für Konzessionsverträge lässt sich vorerst nicht feststellen, welche Rechtsfolgen sich im Fall einer Unwirksamkeit aus dem „Wesen des Konzessionsvertrags“ entnehmen lassen. Didenko, Zivilrecht AT, S.  324. Gesetz der Republik Kasachstan v. 25.03.2011 Nr.  421-IV ZRK „Über Änderungen und Ergänzungen einzelner Gesetzgebungsakte der Republik Kasachstan zum Zwecke der Verbesserung der Zivilgesetzgebung“. 236  Das OG RK gibt in einem Normativbeschluss eine präzise Klassifikation der Personenkreise, die die negative Feststellungsklage aus bestimmten Gründen erheben können. Normativer Beschluss des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan v. 16.07.2007 Nr.  5 (i. d. F. v. 30.12.2011) „Über einige Fragen der Beilegung von Streitigkeiten aus Eigentum an Wohnraum“. 237  Mit dieser Änderung kam der Gesetzgeber den Forderungen aus der Praxis nach. Dadurch sollten missbräuchliche negative Feststellungsklagen verhindert werden. Šermuchametov, Juridičeskaja gazeta 2008, Nr.  64, S.  1464. 238  Die negativen Feststellungsklagen seitens der Staatsanwaltschaft sind ein weit verbreitetes Phänomen in Kasachstan. Die Vertretung der staatlichen Interessen vor den Gerichten gehört zur Kernkompetenz der kasachischen Staatsanwaltschaft. In der Obersten Staatsanwaltschaft befasst sich eine spezielle Struktureinheit mit der Vertretung der staatlichen Interessen vor den Gerichten. S. . 239  S. Kapitel F, Fn.  233. 234  235 

IV. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

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Die Naturalrestitution ist die grundsätzliche Rechtsfolge der Unwirksamkeit. Wenn die Naturalrestitution nicht möglich ist, muss der Wert des Geleisteten ersetzt werden (Art.  157-1 Pkt.  3 kas. ZGB). Die Restitution erfolgt nach den Vorgaben des Bereicherungsrechts, es sei denn, das Gesetz sieht etwas Anderes vor (Art.  954 Pkt.  1 kas. ZGB). Wird die Unwirksamkeit durch eine Partei verschuldet, ist diese schadensersatzpflichtig (Art.  157-1 Pkt.  4 kas. ZGB). Ob dabei auf negatives oder positives Interesse der anderen Partei abzustellen ist, bleibt offen. Auch in Kasachstan kann das im Rahmen eines unwirksamen Rechtsgeschäfts Geleistete zugunsten des Staates eingezogen werden. Im Unterschied zu Russland wird aber vorausgesetzt, dass die Parteien des Rechtsgeschäfts strafrechtlich relevante Ziele verfolgt haben (Art.  157-1 Pkt.  5 und 6 kas. ZGB). Damit ist die zivilrechtliche Konfiskation in Kasachstan präziser reguliert als in Russland. Verfolgt nur eine Partei kriminelle Ziele, wird nur das von ihr Geleistete konfisziert. Da der Konzedent immer der Staat ist, ist bei Konzessionsverträgen nur die einseitige Konfiskation vorstellbar. Wenn die Leistungen noch nicht erbracht wurden, kann alles, was geleistet werden musste, konfisziert werden. d) Unwirksamkeitsgründe Das kas. ZGB nennt in Art.  157 Pkt.  2 vier Fälle, in denen ein Rechtsgeschäft unwirksam ist: Formmangel, Inhaltsmangel, Subjektmangel und Willensmangel. Für Konzessionsverträge sind insbesondere der Formmangel, der Inhaltsmangel sowie der Subjektmangel praktisch relevant. In diesem Teil werden lediglich die für Konzessionsverträge relevanten Inhaltsmängel kurz dargestellt.240 aa) Unwirksamkeit wegen Gesetz- und Sittenwidrigkeit Im Unterschied zum russischen Recht ist der Kreis von gesetzwidrigen Rechtsgeschäften, die zur Nichtigkeit führen, sehr eng definiert. Ein gesetzwidriges Rechtsgeschäft ist nur dann unwirksam, wenn es gegen strafrechtliche Vorschriften verstößt und dieses in einem Strafverfahren festgestellt wurde (Art.  158 Pkt.  2 kas. ZGB). Nicht einmal Rechtsgeschäfte, die gegen die Grundlagen des kasachischen Rechtssystems verstoßen, sind nichtig (Art.  158 Pkt.  1 kas. ZGB). bb) Fehlende oder abgelaufene Lizenz Ein Vertrag ist nach kasachischem Recht auch dann unwirksam, wenn eine der Parteien bei Vertragsschluss die für die Erfüllung des Vertrags notwendige Lizenz nicht besaß oder diese abgelaufen war (Art.  159 Pkt.  1 kas. ZGB). Dieser 240  Für die Unwirksamkeit der Konzessionsverträge wegen Form- bzw. Subjektmängeln s. F.IV.3 bzw. E.V.

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F. Abschluss und Wirksamkeit von Konzessionsvereinbarungen

Unwirksamkeitsgrund ist für Konzessionsverträge besonders relevant, da in Kasachstan viele Tätigkeiten, die im Rahmen der Konzessionsprojekte umgesetzt werden können, lizenzpflichtig sind.241 Besaß also der Konzessionär beim Abschluss des Konzessionsvertrags keine Lizenz,242 ist der Konzessionsvertrag unwirksam. Der Konzessionsvertrag wird auch dann unwirksam, wenn die Lizenz nachträglich ab initio für unwirksam erklärt wird. Die Unwirksamkeit ist eine drastische Rechtsfolge, insbesondere wenn die Partei den Verlust der Lizenz nicht verschuldet hat.243 Fraglich ist, ob ein Vertrag geheilt wird, wenn die Lizenz nachträglich erlangt wird, oder ob ein neuer Vertrag geschlossen werden muss. Für Konzessionsprojekte bedeutet die Unmöglichkeit einer Heilung die erneute Ausschreibung und einen damit verbundenen Zeit- und Kostenaufwand. Das kas. ZGB enthält keine Vorschrift darüber, was mit einem Vertrag geschieht, wenn die Lizenz zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwar vorlag, während der Vertragslaufzeit aber abgelaufen ist oder aufgehoben wurde. Es ist davon auszugehen, dass der Vertrag in diesem Fall fortbesteht.

V. Zwischenergebnis Wie bei jedem Projekt mit staatlicher Beteiligung spielt auch bei den Konzessionsvorhaben die Auswahl des Projekts und des Vertragspartners eine entscheidende Rolle. Im Unterschied zu vielen anderen Staaten haben Russland und Kasachstan die entsprechenden Auswahlverfahren nicht durch die Vorschriften des allgemeinen Vergaberechts geregelt. Es wurden Sonderinstrumente im Rahmen der KonzessionsG geschaffen. Da diese Instrumente ziemlich komplex sind und sehr oft modernisiert werden, ist die Rechtsicherheit im Umgang mit diesen Ins241 

Lizenzpflichtige Tätigkeiten sind im Gesetz der Republik Kasachstan v. 11.01.2007 Nr.  214-III (i. d. F. v. 18.01.2012) „Über Lizensierung“, Kazachstanskaja pravda 2007, Nr.  21, S.  25266 aufgelistet. So ist z. B. jede Tätigkeit im Passagiertransportwesen (Art.  16), das Gleiche gilt für Fernkommunikationsdienstleistungen (Art.  22) lizenzpflichtig. 242  In der Gerichtspraxis gibt es Fälle, in denen die Staatsanwaltschaft versucht, sogar lizenzfreie Tätigkeiten als lizenzpflichtig einzustufen, um dadurch bereits erfüllte Verträge für unwirksam erklären zu lassen. Das Oberste Gericht der Republik Kasachstan hat diese Versuche aber gestoppt. Im konkreten Fall ging es um die Feinregulierung einer Telekommunikationsanlage. Der Staatsanwalt meinte, dass wenn die Installation bereits lizenzpflichtig ist, die noch komplexere Feinregulierung der Anlage erst recht lizenzpflichtig sei. Urteil des Aufsichtskollegiums des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan v. 14.05.2008 Nr.  4гп-115-08, Bjulleten’ Verchovnogo Suda Respubliki Kasachstan 2008, Nr.  6. 243  Basin spricht das Problem an, schlägt aber keine Lösungen vor: Basin, Rechtsgeschäfte, S.  280 f.

V. Zwischenergebnis

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trumenten nicht gewährleistet. Es empfiehlt sich, die Auswahl der Konzessionsprojekte und Vertragspartner auf der Grundlage des Vergaberechts durchzuführen. Den Besonderheiten der öffentlich-privaten Partnerschaft kann selbstverständlich durch die einzelnen Sonderregelungen Rechnung getragen werden. Vergleicht man das russische und kasachische Konzessionsgesetz, wird klar, dass die Novellen im Auswahlverfahren im russischen Gesetz auf die Lösung der in der Praxis entstandenen Probleme gerichtet sind. Dagegen wurden die kasachischen Änderungen nicht durch die Praxis diktiert und schaffen sogar oft Unklarheiten. Positiv ist dagegen in Kasachstan zu bewerten, dass verschiedene Organe die Ausschreibungsdokumentation bzw. Auswahlkriterien vorbereiten und die Entscheidung treffen. Damit wird eine zusätzliche Hürde gegen eventuelle Korruption geschaffen. Diese Hürde ist aber mit enormen Kosten und einem hohen Zeitaufwand bei der Vorbereitung des Konzessionsprojekts verbunden. Das Zustandekommen von Konzessionsvereinbarungen in Russland bzw. Konzessionsverträgen in Kasachstan ist an strenge formelle und inhaltliche Anforderungen geknüpft. Das russische Recht setzt die Schriftform, das kasachische die Eintragung in das spezielle Konzessionsregister voraus. Sowohl das russische als auch das kasachische KonzessionsG enthalten lange Listen von wesentlichen Bedingungen einer Konzessionsvereinbarung bzw. eines Konzessionsvertrags. Einigen sich die Parteien über diese Bedingungen nicht, kommt der Vertrag nicht zustande. Viele Bedingungen sind aber überflüssig und sollten in keinem Fall entscheidend für das Zustandekommen der Konzessionsvereinbarungen bzw. -verträge sein. In Russland hat sich in der Rechtsprechung etabliert, dass bereits die Bestimmbarkeit der wesentlichen Bedingung für das Zustandekommen des Vertrags ausreicht. Diese Ansicht wird aber nicht immer konsequent angewendet. Es ist jedoch zu erwarten, dass mit der Einbindung des Treu-und-Glauben-Prinzips in das Zivilrecht und insbesondere mit der mehrfachen Erwägung der Vertragstreue in den Vorschriften über die Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte die wesentlichen Bedingungen von Gerichten mehr und mehr als essentialia negotii und nicht als in einem Dokument festgehaltene Liste von Bedingungen interpretiert werden. Eine ähnliche, wenn auch langsamere, Entwicklung ist auch im kasachischen Recht zu beobachten. Neben dem Zustandekommen von Konzessionsvereinbarungen ist auch die Frage ihrer Wirksamkeit von großer praktischer Bedeutung. In den 1990ern wurde die Rechtsfolge der Unwirksamkeit in Russland extensiv missbraucht. Dies war durch die sehr strenge Regelung der Wirksamkeit bedingt. Jede Gesetzwidrigkeit bedeutete Nichtigkeit des Vertrags. Im Laufe der Zeit wurde die Rechtsprechung insoweit entwickelt, dass der Missbrauch von Unwirksamkeitsklagen weitestgehend verhindert werden konnte. Der Gesetzgeber hat diese Entwick-

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lung durch die ZGB-Reform 2013 verfestigt. Damit sind fehlerhafte Konzessionsvereinbarungen nicht a priori unwirksam und die Vertragspartei kann sich nur dann auf die Unwirksamkeit berufen, wenn sie bei der Vertragserfüllung die Unwirksamkeitsgründe nicht kannte oder nicht kennen musste. Das kasachische ZGB kannte ursprünglich wohl nur anfechtbare Rechtsgeschäfte. Die lange Diskussion in der Literatur und die Unsicherheit in der Praxis gipfelte in einem normativen Beschluss des Obersten Gerichts, das die Unterscheidung zwischen nichtigen und anfechtbaren Rechtsgeschäften vollzog. Anschließend führte der Gesetzgeber die Unterscheidung zwischen den nichtigen und anfechtbaren Rechtsgeschäften auch in das kasachische ZGB ein. Problematisch ist, dass in den beiden Rechtsordnungen in bestimmten Fällen die Konfiskation des Vertragsgegenstands zugunsten des Staates im Falle der Unwirksamkeit des Vertrags zulässig ist. Es ist erfreulich, dass die Gerichte diese Möglichkeit kaum in Anspruch nehmen. Sollte aber ein solcher Fall vorliegen, wäre der Konzessionär ungeschützt, da die staatlichen Garantien der Erstattung der Aufwendungen nur in der Konzessionsvereinbarung bzw. im -vertrag festgehalten werden, der aber für unwirksam befunden wird. Sowohl in Russland als auch in Kasachstan hat die Staatsanwaltschaft die Befugnis, Unwirksamkeitsklagen für Verträge mit der öffentlichen Hand, einschließlich der Konzessionsvereinbarungen bzw. -verträge, einzureichen. Dadurch sollen die öffentlichen Interessen vor Missbrauch geschützt werden. Insgesamt entwickeln sich beide Rechtsordnungen in den Fragen des Vertragsschlusses bzw. -wirksamkeit weg von postsowjetischen formalistischen Ansätzen. Dabei ist der Einfluss des russischen Rechts auf die Entwicklung des kas. ZGB nicht zu übersehen. Von einer blinden Rezeption kann aber keine Rede sein. Die Konzessionsgesetze entwickeln sich vielmehr in verschiedene Richtungen. Kein einseitiger Einfluss einer der Rechtsordnungen auf die andere kann festgestellt werden.

G. Rechte und Pflichten der Parteien Es ist nicht einfach, die Rechte und Pflichten der Parteien aus einem Vertrag im russischen bzw. kasachischen Recht zu untersuchen. Das Problem liegt insbesondere in der unzureichenden Systematisierung der allgemeinen Vorschriften des Schuld- bzw. Vertragsrechts sowie der nur schwachen Aufarbeitung der zahlreichen Gerichtsentscheidungen auf diesem Gebiet. Zwar steigt das Interesse an diesen Grundlagen des Vertragsrechts seit Ende der 1990er Jahre stetig und viele Probleme wurden bereits eingehend erforscht,1 es bleiben jedoch viele Grundsatzfragen offen. Noch problematischer ist das Fehlen einer strukturierten Darstellung des russischen bzw. des kasachischen Schuldrechts, die das Zusammenspiel der verschiedenen Institute übersichtlich darstellen würde. Es ist nicht das Ziel dieser Arbeit, die allgemeinen Vorschriften des russischen oder des kasachischen Rechts zu Schuld- bzw. Vertragsverhältnissen eingehend zu erschließen, aber eine strukturierte Darstellung der Rechte und Pflichten der Parteien der russischen Konzessionsvereinbarungen bzw. der kasachischen Konzessionsverträge setzt zumindest einen kurzen Überblick über das Schuld- und insbesondere Leistungsstörungsrecht voraus. Damit wird in diesem Kapitel zunächst ein Überblick über die allgemeinen Vorschriften des russischen Schuldbzw. Vertragsrechts gegeben. Sodann werden im zweiten Schritt die speziellen Rechte und Pflichten der Parteien der Konzessionsvereinbarung untersucht. In der gleichen Reihenfolge wird das kasachische Recht vergleichend dargestellt.

I. Russisches Vertragsrecht 1. Schuldverhältnisse und Regelungssystematik Das allgemeine Schuldrecht ist in Teil III ZGB geregelt. Dieser Teil besteht aus zwei Unterabschnitten: den allgemeinen Bestimmungen über Schuldverhältnisse (Art.  307–419) und den allgemeinen Bestimmungen über Verträge (Art.  420– 1  S. z. B. Sarbaš, Erfüllung vertraglicher Verbindlichkeiten; Karapetov, Vertragsaufhebung wegen Pflichtverletzung.

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G. Rechte und Pflichten der Parteien

453).2 Ein Schuldverhältnis wird als Verpflichtung zugunsten eines anderen (des Gläubigers), eine bestimmte Handlung vorzunehmen oder zu unterlassen, definiert (Art.  307 Pkt.  1 ZGB). Der Vertrag wird als einer der Gründe der Entstehung von Schuldverhältnissen neben dem Delikt (Art.  307 Pkt.  2 ZGB), den gesellschaftsrechtlichen Beschlüssen und sogar öffentlich-rechtlichen Akten mit zivilrechtlicher Ausrichtung genannt (Art.  307 Pkt.  2 i. V. m. Art.  8 Pkt.  1 ZGB). Ein Schuldverhältnis wird im Normalfall durch ordnungsgemäße Erfüllung beendet (Art.  309 Pkt.  1 ZGB).3 Die Maßstäbe einer ordnungsgemäßen Erfüllung werden in Kapitel 22 ZGB dargestellt. Wird eine Pflicht nicht bzw. nicht ordnungsgemäß erfüllt, liegt eine Verletzung der Pflicht vor. Die allgemeinen Vorschriften über die Folgen der Leistungsstörung sind in Kapitel 25 „Verantwortlichkeit für die Verletzung von Pflichten“ und Kapitel 26 „Erlöschen der Schuldverhältnisse“ des ZGB enthalten. Diese Vorschriften sind auch auf Schuldverhältnisse aus Verträgen anwendbar, es sei denn, das allgemeine Vertragsrecht, und insbesondere Kapitel 29 „Änderung und Aufhebung der Verträge“, oder auch Vorschriften des Besonderen Teils des ZGB oder anderer Gesetze (z. B. des KonzessionsG) enthalten abweichende Regelungen.

2. Pflichten Die Pflicht ist eines der zentralen Institute des russischen Schuldrechts. Pflichten werden weder klar definiert noch eindeutig klassifiziert.4 Es fehlt an einer klaren Abgrenzung zwischen den Begriffen „Pflicht“, „Leistung“ und „Schuldverhältnis“. Die vom ZGB verwendeten Begriffe „objazatel’stvo“ und „objazannost’“ stehen an unterschiedlichen Stellen für Schuldverhältnis, Leistung, Verbindlichkeit oder auch Pflicht. In der Literatur wird „objazannost’“ immer öfter als Pflicht definiert und dementsprechend zu „objazatel’stvo“, der Leistung,5 abgegrenzt. Es ist anerkannt, dass die Erbringung einer Leistung oft in Erfüllung mehrerer Pflichten erfolgt.6 Allerdings legen sich die Autoren nicht auf diese strikte Differenzierung fest, da sonst Unstimmigkeiten mit der gesetzlichen Terminologie unvermeidbar sind.7 Aus diesem Grund ist es wichtig festzustellen, in welchem Sinne die Begriffe „objazatel’stvo“ und „objazannost’“ in der konkreten Vorschrift verwendet werden, um die entsprechenden Vorschriften richtig anwenden zu können. Näher zum Aufbau des ZGB, Solotych, ZGB, S.  3 ff. Sarbaš, Erfüllung vertraglicher Verbindlichkeiten, S.  8. 4  Hampel, Bauvertragsrecht, S.  163. 5  Sarbaš, Erfüllung vertraglicher Verbindlichkeiten, S.  19 ff. 6  Stepanov, Dienstleistungen als Objekt von Zivilrechten, S.  27. 7  Sarbaš, Erfüllung vertraglicher Verbindlichkeiten, S.  20. 2  3 

I. Russisches Vertragsrecht

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Darüber hinaus ist auch die Abgrenzung zwischen Pflichten und Obliegenheiten problematisch. Die Praxis unterscheidet zwar zwischen den Rechtsfolgen der Verletzungen von Pflichten und Obliegenheiten, diese Unterscheidung ist aber weder begrifflich noch dogmatisch begründet.8 Nachfolgend werden die unterschiedlichen Arten von Pflichten und die praktischen Folgen dieser Klassifikation sowie die Gerichtspraxis zur Abgrenzung von Pflichten und Obliegenheiten dargestellt. a) Abgrenzung von Haupt- und Nebenpflichten Die Unterteilung der Pflichten in Haupt- (Leistungs-) und Neben- (Hilfs-)pflichten oder einseitige Pflichten9 war bereits in der sowjetischen Literatur anerkannt.10 Es wird auch anerkannt, dass Hauptpflichten für das Rechtsverhältnis charakteristisch sind und meistens im synallagmatischen Verhältnis zueinander stehen.11 Nebenpflichten dienen der Erfüllung der Hauptpflichten und stehen in keinem synallagmatischen Verhältnis zu den Pflichten der Gegenpartei.12 Die Nebenpflichten werden in der Gerichtspraxis zum Teil aus Art.  309 S.  1 ZGB, der die ordnungsgemäße Erfüllung von Verbindlichkeiten vorschreibt, abgeleitet.13 Es wird jedoch überwiegend angenommen, dass diese Norm lediglich die Art und Weise der Erfüllung von primären Pflichten, also leistungsbezogenen Nebenpflichten, bestimmt.14 b) Nicht leistungsbezogene Nebenpflichten Die nicht leistungsbezogenen Nebenpflichten werden in der Literatur nur ungenügend behandelt,15 sogar ihr Bestehen wird in Frage gestellt.16 Mittlerweile es ist aber herrschende Meinung, dass einzelne nicht leistungsbezogene Nebenpflichten in speziellen Vorschriften des ZGB enthalten sind. Beispielhaft können 8 

S. G.I.2.d). Vergleich zum Pendant im deutschen Recht Hampel, Bauvertragsrecht, S.  164 ff. 10  Agarkov, Das Schuldverhältnis im sowjetischen Zivilrecht, S.  266–267. Oft wird über Informations- und Kooperationspflichten geschrieben: Novickij/Orlovskij, Zivilrecht in der Sowjetunion; Ioffe, Schuldrecht, S.  111 ff. 11  Suchanov/Pankratov, in: Suchanov, Zivilrecht III, S.  16; Sarbaš, Erfüllung gegenseitiger Verbindlichkeiten, S.  28. A. A. Hampel, Bauvertragsrecht, S.  163. 12  Suchanov, in Suchanov: Zivilrecht. Band 3, 2008, S.  16 ff.; Hampel, Bauvertragsrecht, S.  166. 13  Urteil des Verfassungsgerichts RF v. 18.04.2006 Nr.  111-O. 14  Erdelevskij, in: Grišaev/Erdelevskij, ZGB I, Art.  309; Chlestova, in: Sadikov, ZGB I, Art.  309. 15  So auch Karapetov, Einstellung der Vertragserfüllung, S.  110 f. 16  Eine grundsätzliche Verneinung dieser Pflichten kommt auch vor: Dorenkova, Erfüllung schuldrechtlicher Verpflichtungen, S.  7. 9 

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G. Rechte und Pflichten der Parteien

hier die Pflicht, den gemieteten Gegenstand nicht zu beschädigen (Art.  678 Abs.  1 ZGB),17 die Pflicht, Verhandlungen über Lieferverträge ordnungsgemäß zu führen (Art.  507 ZGB),18 oder auch die für Konzessionsvereinbarungen relevanten Mitwirkungs- und Kooperationspflichten der Parteien eines Bauvertrags genannt werden.19 Einen starken Impuls für die Entwicklung der Lehre über die nichtleistungsbezogenen Nebenpflichten könnte auch die gesetzliche Regelung vorvertraglicher Pflichten der Parteien erfahren,20 obwohl die Wissenschaft vorerst eher skeptisch ist.21 Problematischer war dagegen die Situation bei der Entwicklung von neuen, im Gesetz nicht vorgesehenen nicht leistungsbezogenen Nebenpflichten. Es wurde darauf hingewiesen, dass das ZGB keine Normen enthielt, die die Entwicklung nicht leistungsbezogener Nebenpflichten durch Gerichte erlaubt hätten.22 Besonders oft wurde in diesem Zusammenhang §  242 BGB als Referenz erwähnt.23 Die damals bestehenden Vorschriften über das Rechtsmissbrauchsverbot (Art.  10 ZGB) und das Gebot, bei Gesetzeslücken und fehlenden Möglichkeiten einer Gesetzesanalogie die Pflichten von Parteien durch Rechtsanalogie unter Berücksichtigung von Redlichkeit, Vernunft und Gerechtigkeit zu bestimmen (Art.  6 Pkt.  2 ZGB), wurden als zu eng kritisiert.24 Zwar hat das Verfassungsgericht die Anwendung dieser Vorschriften ausdrücklich gewünscht,25 die Gerichte haben aber nur selten davon Gebrauch gemacht.26 Eine ständige Rechtsprechung zu bestimmten Fallgruppen fehlt.

Braginskij, in: Sadikov, ZGB I, Art.  307 Ziff.  2. Sinjavskaja, Vestnik graždanskogo prava 2008, Nr.  3, S.  41, 83; Sadikov, Schaden, S.  82 f. 19  S. ausführlich unter G.III.2.c). 20  S. F.II.1.b). 21  S. Kapitel F, Fn  37. 22 S. Sinjavskaja, Vestnik graždanskogo prava 2008, Nr.  3, S.  41, 82 f.; Sadikov, Schaden, S.  83 f.; Hampel, Bauvertragsrecht, S.  167 ff. 23  Sinjavskaja, Vestnik graždanskogo prava 2008, Nr.  3, S.  41, 83; Karapetov, Einstellung der Vertragserfüllung, S.  110 f.; Hampel, Bauvertragsrecht im russischen Recht, S.  168. 24  Porotikova, Probleme des Rechtsmissbrauchs subjektiver Zivilrechte, §  2; Solotych, ZGB, S.  21 f., Krasnojarova, EŽ-Jurist 2007, Nr.  11; Krasnova, Žurnal rossijskogo prava 2003, Nr.  3, S.  62, 67; a. A: Gribanov, Ausübung und Schutz der Zivilrechte, S.  215; Popova, Treu und Glauben im internationalen Wirtschaftsverkehr, S.30 f.; Voronoj, Zakonodatel’stvo 2002, Nr.  6, S.  10–21. 25  S. z. B. Urteil des Verfassungsgerichts der RF v. 10.04.2003 Nr.  5 SZ RF 2003, Nr.  17, Pos.  1656. 26  Beschluss des OAG RF v. 07.03.2007 Nr.  1850/07 im Fall Nr.  А05-3100/2006-5; Urteil des Präsidiums des OAG RF v. 14.11.2006 Nr.  8259/06 im Fall Nr.  А40-38670/04-63-424; Urteil des FAG des Bezirks Volgo-Vjatskij v. 07.08.2008 im Fall Nr.  А29-3560/2007; Urteil des FAG des Bezirks Volgo-Vjatskij v. 02.05.2007 im Fall Nr.  А43-10580/2006-39-231. 17  18 

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Im Rahmen der ZGB-Reform 2013 wurde das Treu-und-Glauben-Prinzip in das ZGB eingeführt (Art.  1 Pkt.  3 ZGB). Diese Novelle war lange erwartet und durchweg als positive Entwicklung bewertet worden.27 Es wird erwartet, dass diese Vorschrift zur Entwicklung vieler Rechtsinstitute beiträgt und insbesondere die Entwicklung der neuen, nicht leistungsbezogenen Nebenpflichten unterstützt.28 Man darf aber nicht vergessen, dass die Einführung eines Prinzips in den Gesetzestext nicht automatisch dessen Anwendung im gewünschten Maße bedeutet.29 Das Prinzip von Treu und Glauben wurde in der Literatur aus Art.  10 ZGB, aber auch aus anderen Vorschriften abgeleitet.30 Vielmehr liegt es jetzt an den Juristen und insbesondere den Gerichten, Fälle zu systematisieren und kontinuierlich neue Rechtsprechung zu entwickeln.31 Das Prinzip von Treu und Glauben bedarf eigentlich keiner gesetzlichen Verankerung, es ist im kontinental­ europäischen Rechtsraum ein allgemeingültiges Rechtsprinzip, das immer zur Anwendung kommen muss. Dies bewies das deutsche Reichsgericht, das §  242 BGB sehr weit ausgelegt hat und wohl auch ohne diese Norm eine Möglichkeit zur Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben gefunden hätte.32 Aus dieser Perspektive ist die Abschaffung des Obersten Arbitragegerichts im Jahr 2014 sehr beunruhigend.33 Dieses Gericht übernahm in vielen Bereichen des richterlichen Rechts eine Vorreiterrolle und pflegte eine über den Wortlaut hinausgehende Rechtsprechung, die gerade für die Entwicklung von neuen Rechtsinstituten von großer Bedeutung ist. c) Praktische Relevanz der Klassifikation Trotz einzelner Abhandlungen in der Literatur wird die Klassifikation schuldrechtlicher Pflichten kaum in den juristischen Lehrbüchern thematisiert. Dies könnte daran liegen, dass das ZGB für die Verletzung der Vertragsverhältnisse den Begriff „Vertragsverletzung“ benutzt, der die Verletzung aller Pflichtarten einschließt. Andererseits werden die Begriffe „Nichterfüllung“ und „nicht ordnungsgemäße Erfüllung“ in den meisten Fällen zusammen genannt. Auf den ersten Blick spielt es Trunk, Über Medwedews Reform des russischen Zivilrechts, S.  195, 201 f. Sinjavskaja, Vestnik graždanskogo prava 2008, Nr.  3, S.  41, 83; Sadikov, Schaden, S.  84. 29  Ein Beispiel dafür liefert Kasachstan vgl. G.V.1.a). 30  Trunk, Treuepflichten von Gesellschaftern im russischen Recht? S.  881, 889 ff. 31 MüKo, Roth/Schuber, Art.  242 Rn.  4. 32  Ebenda, Rn.  17. 33  Föderales Verfassungsgesetz über die Änderung der Verfassung der RF v. 05.02.2013 Nr.  2-FKZ „Über das Oberste Gericht der Russischen Föderation und über die Staatsanwaltschaft der Russischen Föderation“, SZ RF 2014, Nr.  6, Pos.  548. Führende russische Prozessualisten haben sich kritisch zur Reform geäußert: Šerstjuk, Zakon 2014, Nr.  3, S.  88 ff.; Jarkov, Zakon 2014, Nr.  3, S.  98 ff.; Interview mit Professor Treušnikov, Zakonodatel’stvo 2013, Nr.  11, S.  5 ff. 27  28 

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also keine Rolle, welche Art von Pflichten verletzt wurde. Bei einer näheren Betrachtung wird jedoch klar, dass bestimmte Ansätze für unterschiedliche Rechtsfolgen bei der Verletzung von unterschiedlichen Pflichtarten bestehen. So besteht ein Anspruch auf Erfüllung im russischen Recht nur bei einer Schlechterfüllung, nicht aber bei Nichterfüllung (Art.  396 Pkt.  1 bzw. 2 ZGB).34 Auch die Möglichkeit einer einseitigen Aufhebung eines gegenseitigen Schuldverhältnisses hängt von der Art der verletzten Pflicht ab. Bei Verletzung einer vereinbarten Vorleistungspflicht kann die Erfüllung der Gegenleistung ausgesetzt oder gänzlich verweigert (vom Vertrag zurückgetreten) werden und Schadensersatz gefordert werden (Art.  328 Pkt.  2 ZGB).35 Die besondere Bedeutung dieser Vorschrift liegt darin, dass sie eine Ausnahme vom Grundsatz der gerichtlichen Aufhebung der Verträge (Art.  450 Pkt.  2 ZGB) darstellt. Die Gegenleistung kann gemäß Art.  328 Pkt.  2 ZGB nur dann ausgesetzt oder verweigert werden, wenn eine dieser Gegenleistung entsprechende Vorleistung nicht oder nicht ordnungsgemäß erbracht wurde. Es ist sowohl in der Literatur als auch in der Gerichtspraxis umstritten, ob Vor- und Gegenleistung ein Synallagma, ein absolutes Fixgeschäft oder etwas anderes bedeuten.36 In jedem Fall geht aus dem Wortlaut von Art.  328 Pkt.  2 ZGB hervor, dass eine Leistungsverweigerung nur bei Verletzung einer Leistungspflicht oder bei offensichtlicher Unvermeidbarkeit einer solchen Verletzung zulässig ist. Die Gerichte befanden, dass das Fehlen eines Übergabeakts bei Mietverträgen oder Finanzberichten über Ausgaben bei Forderungsabtretungen keinen Grund für eine Leistungsverweigerung nach Art.  328 Pkt.  2 ZGB darstellen, weil diese Pflichten in keinem synallagmatischen Verhältnis zu den Leistungspflichten des Gläubigers stehen.37 Unabhängig von der Klassifikation kann natürlich jede Pflicht vertraglich oder gesetzlich als Hauptleistungspflicht festgelegt werden oder auch die Verletzung einer Nebenpflicht dieselben Folgen wie die Verletzung einer Hauptpflicht haben. Ein Beispiel für die zweite Konstellation liefert Art.  719 ZGB. Nach dieser Vorschrift kann der Auftragnehmer sich auf Art.  328 Pkt.  2 ZGB berufen, wenn der Auftraggeber die Bereitstellung von Material, Ausrüstung oder technischer Dokumentation versäumt hat. Die Bereitstellung von Material steht nicht im synallagmatischen Verhältnis zur Leistung des Auftragnehmers,38 wird aber durch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung als Gegenleistung definiert. In der Lite34 

S. ausführlich unter G.I.6.b). S. G.I.6.c)cc). 36  S. G.I.6.c)cc)ii.(1). 37  Urteil des FAG des Bezirks Moskau v. 02.07.2002 Nr.  КГ-А40/4154-02; Urteil des FAG des Bezirks Nord-West v. 04.06.2009 im Fall Nr.  А05-7003/2008. 38  A. A. wohl Šerstobitov in: Suchanov, Zivilrecht II/1, S.  515, wobei in der neuen Auflage des Lehrbuchs die entsprechende Passage fehlt. 35 

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ratur ist zu Recht darauf hingewiesen worden, dass es in diesem Fall eher um Gläubigerverzug i. S. v. Art.  406 ZGB als um das Recht auf Verweigerung der Gegenleistung i. S. v. Art.  328 Pkt.  2 ZGB geht.39 d) Abgrenzung von Pflichten und Obliegenheiten Soweit unterschiedliche Arten von Pflichten in Wissenschaft und Praxis anerkannt sind, scheint die Unterscheidung zwischen Pflichten und Obliegenheiten kaum thematisiert zu werden. Es gibt keinen Terminus für Obliegenheiten in der russischen Rechtssprache, wobei diese als Rechtsphänomen dem ZGB durchaus bekannt sind. In Einzelfällen wird aber der Unterschied zu den Pflichten richtig erkannt und klar dargestellt. So wird die Mitwirkungspflicht des Auftraggebers im Bauvertrag (Art.  718 ZGB), dessen Verletzung Schadensersatzansprüche begründet, klar von der Kooperationspflicht des Auftraggebers im Bauvertrag (Art.  750 Pkt.  1 ZGB), deren Verletzung lediglich zum Verlust des Schadensersatzanspruchs führen kann, unterschieden.40

3. Verletzung von Pflichten und ihre Rechtsfolgen In der russischen juristischen Literatur gibt es bislang keine systematische Darstellung von Arten von Leistungsstörungen und deren Rechtsfolgen. Die Lehrbücher bearbeiten die einzelnen Institute in der Reihenfolge der Gesetzessystematik, was das Verstehen der Funktionsweise der Institute in konkreten Fällen wesentlich erschwert.41 Aber auch die einzelnen Institute des allgemeinen Schuldrechts (z. B. Unmöglichkeit der Erfüllung, Erfüllung usw.) wurden lange vernachlässigt und erst in den letzten Jahren in der Literatur tiefgreifend untersucht und höchstrichterlich behandelt.42 a) Arten von Pflichtverletzungen Das ZGB enthält weder eine Definition der Verletzung einer Pflicht noch eine Auflistung von deren Arten. Lediglich Art.  309 ZGB enthält den Maßstab der Erfüllung einer Verbindlichkeit – eine ordnungsgemäße Erfüllung. In den einzelnen Vorschriften werden die Nichterfüllung, die nicht ordnungsgemäße Erfüllung (z. B. Art.  393 Pkt.  1 ZGB) und der Verzug (Art.  405 ZGB) genannt. Alle Sarbaš, Erfüllung gegenseitiger Verbindlichkeiten, S.  29 f. Eršov, Jurist 2009, Nr.  3, S.  49, 52; Berbekov, Arbitražnyj i graždanskij process 2006, Nr.  11, S.  41, 43 f. 41 S. Solotych, ZGB, S.  65. 42  S. z. B. Sarbaš, Erfüllung vertraglicher Verbindlichkeiten; Tuzov, Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften. 39  40 

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Verletzungsarten werden im allgemeinen Vertragsrecht durch den Begriff „Vertragsverletzung“ beschrieben (Art.  450 ZGB). Eine Nichterfüllung liegt dann vor, wenn der Schuldner die Leistung nicht erbringen kann oder will. Bei einer nicht ordnungsgemäßen Erfüllung wird die Leistung zwar erbracht, aber nicht wie geschuldet. Dabei werden alle Mängel (Qualität, Quantität, Vollständigkeit usw.) unter den Begriff „nicht ordnungsgemäße Erfüllung“ subsumiert. Die Klassifikation des Verzugs ist umstritten. Einige Autoren nennen Nichterfüllung, nicht ordnungsgemäße Erfüllung und Verzug als selbstständige Arten von Leistungsstörungen,43 andere betrachten den Verzug als eine Unterart von nicht ordnungsgemäßer Erfüllung.44 Oft werden bei der Behandlung von Vertragsverletzungen nur Nichterfüllung oder nicht ordnungsgemäße Erfüllung genannt, ohne den Verzug anzuführen.45 Dies kann auch als Hinweis auf fehlende Selbstständigkeit des Verzugs verstanden werden. Auch der Gesetzgeber spricht in Art.  330 ZGB vom Verzug als einer Art von nicht ordnungsgemäßer Erfüllung. Unabhängig davon, welche Klassifikation angenommen wird, ist die Frage entscheidend, welche Rechtsfolgen die einzelnen Verletzungsarten haben bzw. ob für verschiedene Verletzungsarten unterschiedliche Rechtsfolgen vorgesehen sind. Wenn die verschiedenen Verletzungsarten unterschiedliche Rechtsfolgen haben, muss festgestellt werden, ob sie parallel bestehen bzw. konkurrieren können und ob es Kriterien gibt, die eine definitive Einordnung von konkreten Verletzungen zu einer bestimmten Verletzungsart erlauben. Die Analyse der Rechtsfolgen von Verbindlichkeitsverletzungen zeigt, dass die verschiedenen Verletzungsarten unterschiedliche Rechtsfolgen haben können. So wird das Recht auf einseitige Aufhebung eines Schuldverhältnisses, wenn keine Gegenseitigkeit von Leistungen besteht, nur bei Verzug eingeräumt.46 Damit ist es wichtig zu bestimmen, welche Verletzungsart vorliegt. Bereits in der sowjetischen Literatur findet sich die Feststellung, eine saubere Trennung zwischen verschiedenen Verletzungsarten sei praktisch unmöglich.47 In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass auch heute der Gläubiger fast immer subjektiv entscheiden könne, ob eine Nichterfüllung oder eine nicht ordnungsgemäße

Hampel, Bauvertragsrecht, S.  171; Karapetov, Vertragsaufhebung wegen Pflichtverletzung, S.  195 f. 44  Solotych, ZGB S.  65; Bevzenko, Urteil des Präsidiums des OAG vom 16. Mai 2006 Nr.  15642/05. 45  Jakovlev in: Sadikov, ZGB I, Art.  393 Ziff.  5; Vitrjanskij, in: Suchanov, Zivilrecht III, S.  228. 46 G.I.6.c)cc)ii.(2). 47  Krasavčikov, Sowjetisches Zivilrecht, S.  485. 43 

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Erfüllung bzw. ein Verzug vorliege.48 In der Tat enthält jede Schlecht- bzw. Nichtleistung eine Verzugskomponente und die Frage, ob eine Schlechtleistung bereits eine Nichtleistung darstellt, kann sehr unterschiedlich beantwortet werden. In manchen Fällen kann aber die Verletzungsart definitiv bestimmt werden. Eine Nichtleistung liegt immer dann vor, wenn eine Unmöglichkeit i. S. v. Art.  416 ZGB49 oder ein Nichtleistenwollen des Schuldners besteht oder auch wenn der Schuldner nach Fristablauf mit der Erfüllung nicht begonnen hat.50 Oft beschreibt der Gesetzgeber nur die Folgen des Verzugs, schließt aber die Fälle der Nichterfüllung mit ein. Dies gilt auch für die Konzessionsvereinbarungen. Hier wird nur der Verzug der Erfüllung als wesentliche Verletzung eingestuft, die Nichtleistung wird aber implizit eingeschlossen (Art.  15 Pkt.  2.1 Nr.  1 KonzessionsG). b) Abmahnung und Nachfrist Es gibt im russischen Recht keine allgemeine Regelung über die Aufforderung zur Leistung der verletzten Pflicht. Der Gläubiger kann also sofort seine Ansprüche geltend machen. Die Einführung einer allgemeinen Informationspflicht in Art.  307 Pkt.  3 hat nur zu punktuellen Änderungen geführt. So hat das OG entschieden, dass bei einer offensichtlichen Nichterfüllung i. S. v. Art.  328 Pkt.  2 ZGB der Gläubiger die Vertragserfüllung nur dann verweigern kann, wenn der Kontrahent innerhalb einer angemessenen Frist darüber informiert wurde.51 Es bestehen aber eine Ausnahme für die Fälle der gerichtlichen Aufhebung von Verträgen (Art.  452 Pkt.  2 ZGB) sowie Sonderregelungen für einzelne Vertragsarten (z. B. Güterbeförderungsvertrag – Art.  717 ZGB) oder auch einzelne Ansprüche bei Verletzung von bestimmten Vertragspflichten (z. B. Schadensersatzansprüche bei Schlechtleistung von Errichtungspflichten des Konzessionärs – Art.  8 Pkt.  4 KonzessionsG). Einige Vorschriften enthalten Informationspflichten des Gläubigers bei einer Verletzung von Verbindlichkeiten durch den Schuldner (z. B. die Pflicht des Auftraggebers in einem Werkvertrag, den Auftragnehmer über die Schlechtleistung zu informieren – Art.  720 Pkt.  1 ZGB). Diese Pflichten begründen aber keinen Anspruch des Schuldners auf eine Nachfrist. In dem genannten Fall eines Werkvertrags kann der Auftraggeber die Preisminderung und die Er-

Gavrilov, in: Grišaev/Erdelevskij, ZGB I, Art.  396 Ziff.  2; Gongalo/Krašeninnikov, in: Krašeninnikov, ZGB I, Art.  396 Ziff.  4. 49  S. G.I.4. 50  Vitrjanskij, in: Braginskij/Vitrjanskij, Vertragsrecht I, S.  618; Gongalo, in: Krašeninnikov, ZGB I, Art.  396 Ziff.  4. 51  Beschluss des Plenums des OG v. 22.11.2016 Nr.  54, Pkt.  57. 48 

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füllung verlangen oder auch, wenn vertraglich vorgesehen, von seinem Recht auf Selbstvornahme Gebrauch machen. Das Fehlen allgemeiner Regeln über die Nachfrist wird in der Literatur kritisiert.52 Die Verankerung einer Grundregel über eine Nachfrist bei Verletzung von Verbindlichkeiten im allgemeinen Schuldrecht wurde aber im Rahmen von ZGB-Reformen nicht berücksichtigt.

4. Unmöglichkeit Das Schuldverhältnis erlischt im Normalfall durch Erfüllung (Art.  408 ZGB). Andere Gründe für das Erlöschen eines Schuldverhältnisses können im Gesetz, anderen Rechtsvorschriften und Verträgen festgelegt sein (Art.  407 Pkt.  1 ZGB). Zu diesen weiteren Gründen gehört auch die faktische Unmöglichkeit der Erfüllung, wenn der Schuldner diese nicht zu vertreten hat (Art.  416 ZGB), und die rechtliche Unmöglichkeit, wenn die Unmöglichkeit durch einen staatlichen Akt verursacht wurde (Art.  417 ZGB). Das ZGB beschreibt die Unmöglichkeit nur sehr knapp. Eine Verbindlichkeit ist beendet, wenn die Erfüllung unmöglich ist und keine der Parteien diese Unmöglichkeit zu vertreten hat (Art.  416 Pkt.  1 ZGB). Außerdem ist vorgesehen, dass der Gläubiger das bereits Geleistete nicht zurückfordern kann, wenn er die Unmöglichkeit zu vertreten hat (Art.  416 Pkt.  2 ZGB). Damit bleiben die Fälle der vom Schuldner oder vom Schuldner und Gläubiger gleichzeitig zu vertretenden Unmöglichkeit ungeregelt. Dies wird in der Literatur bemängelt.53 Es wurde vorgeschlagen, die Reichweite von Art.  416 Pkt.  1 ZGB auf alle Fälle der faktischen Unmöglichkeit zu erstrecken. Damit sollte jede Verbindlichkeit wegen Unmöglichkeit beendet werden können. Hat eine oder haben mehrere Parteien die Unmöglichkeit der Leistung durch eine oder mehrere Parteien zu vertreten, sollten nur die primären Pflichten erlöschen. Statt der primären Leistungspflichten entstehen aber wegen Nichtleistung sekundäre Pflichten (Schadensersatz, Vertragsstrafe usw.).54 Diese Position wurde durch das OAG bestätigt und ist damit ständige Rechtsprechung.55 Das ZGB schließt seit der ZGB-Reform 2015 in Art.  416 ZGB die anfängliche Unmöglichkeit ausdrücklich aus. Damit werden Verträge, deren Erfüllung beKarapetov, Vertragsaufhebung wegen Pflichtverletzung, S.  221 f. Pavlov, in: Sergeev, ZGB I, Art.  416 Ziff.  2. 54  Braginskij, in: Braginskij/Vitrjanskij, Vertragsrecht I, S.  448. 55  Informationsbrief des Präsidiums des OAG RF v. 21.12.2005 Nr.  104, Pkt.  5, ChiP 2006, Nr.  5, S.  58, 62. Indirekt bestätigt durch den Plenumsbeschluss des OG Nr.  7, v. 24.03.2016, Pkt.  24. 52  53 

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reits bei Abschluss unmöglich war, als nicht geschlossen qualifiziert.56 Die Erfüllung muss also bei Entstehen des Schuldverhältnisses möglich sein. Auch die wirtschaftliche Unmöglichkeit, bei der der Aufwand der Leistungserbringung unverhältnismäßig hoch ist, wird abgelehnt. Diese Fälle werden durch die Vorschriften über Vertragsaufhebung und -anpassung wegen wesentlich veränderter Umstände i. S. v. Art.  451 ZGB geregelt.57 In einigen Fällen wird aber die Unmöglichkeit der Leistung doch weit definiert. So wird die für die Konzessionsvereinbarungen relevante Kürzung des öffentlichen Haushalts als ein Fall der Unmöglichkeit qualifiziert.58

5. Haftung Grundsätzlich haften die Subjekte des Zivilrechts für Vorsatz und Fahrlässigkeit, und als Maßstab gilt die im Verkehr gebotene Sorgfalt. Das ZGB legt aber für die Haftung von Unternehmern (Art.  401 Pkt.  2 ZGB) strengere Maßstäbe an. Diese haften verschuldensunabhängig mit Ausnahme von Umständen, die durch höhere Gewalt verursacht worden sind (Art.  401 Pkt.  3 ZGB). Die Vertragsparteien können die Haftungsregelungen, mit wenigen Ausnahmen (Verbraucherverträge – Art.  400 Pkt.  2 ZGB), vertraglich gestalten. Weder der Staat noch die örtliche Selbstverwaltung sind Unternehmer und haften somit grundsätzlich verschuldensabhängig.59 Ein Arbeitgeber haftet für Handlungen seiner Angestellten uneingeschränkt (Art.  402 ZGB). Wird die Erfüllung auf einen Dritten übertragen, haftet der Schuldner für die von diesem Dritten verursachten Verletzungen, es sei denn, eine Ausnahme wurde gesetzlich festgelegt (Art.  403 ZGB).

6. Rechtsbehelfe a) Schadensersatzansprüche Ist infolge einer Nichterfüllung oder einer Schlechterfüllung ein Schaden entstanden, hat der Gläubiger einen Schadensersatzanspruch (Art.  393 Pkt.  1 ZGB). Der Schadensersatzanspruch ist ein universelles Mittel der zivilrechtlichen Haftung und ist dementsprechend in vielen Vorschriften vorgesehen (z. B. Art.  328 Vitrjanskij, Einzelne Probleme der Vorschriften zum Schuldrecht vor S.  72, 94; Pavlov, in: Sergeev, ZGB I, Art.  416 Ziff.  4; mit differenziertem Ansatz Karapetov, Vertragsaufhebung wegen Pflichtverletzung, S.  500 ff. 57  Zur Abgrenzung s. Karapetov, Vertragsaufhebung wegen Pflichtverletzung, S.  481 f. 58  Gavrilov, in: Grišaev/Erdelevskij, ZGB I, Art.  416 Ziff.  1. 59  S. G.I.5. 56 

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Pkt.  2, Art.  405 Pkt.  1 ZGB).60 Der Schaden setzt sich im russischen Recht aus dem realen Schaden und dem entgangenen Gewinn (Art.  15 ZGB) zusammen. Die Gerichte berechneten den Schaden vor der ZGB-Reform sehr zurückhaltend.61 Dementsprechend enthalten die meisten Verträge Klauseln über Vertragsstrafen. Aus diesem Grund klagen nur 4 bis 7 % der Kläger auf Schadensersatz.62 Der Gesetzgeber hat im Rahmen der ZGB-Reform mehrere Novellen in das Schadensrecht eingeführt, um die sehr konservative Schadensberechnung, der zufolge sich eine Pflichtverletzung in vielen Fällen gelohnt hat, zu ändern. So wurde unter anderem das Weiterbestehen des Schadensersatzanspruchs bei der Geltendmachung anderer Ansprüche in Art.  308.3 Pkt.  1 S.  1 ZGB verankert. Das positive Interesse wurde als Maßstab der Schadensersatzberechnung gesetzlich festgehalten (Art.  393 Pkt.  2 Abs.  2 ZGB) Darüber hinaus wurde ein Analogon zur französischen „astreinte“ (Vertragsstrafe)63 eingeführt; demnach kann das Gericht bei Nichtbefolgung eines Leistungsurteils den Schuldner zur Zahlung einer Geldstrafe zugunsten des Gläubigers verurteilen (Art.  308.3 Pkt.  2 ZGB). b) Erfüllungsanspruch, Selbstvornahme, Herausgabeanspruch Bei einer Nicht- bzw. Schlechterfüllung hat der Gläubiger einen Anspruch auf Erfüllung und Schadensersatz neben der Erfüllung (Art.  308.3 Pkt.  1 ZGB). Nur wenn der Gläubiger den Vertrag gerichtlich oder einseitig aufheben kann, kann er alternativ Schadensersatz statt der Erfüllung verlangen.64 Dabei ist eine Abmahnung des Schuldners nur im Fall der gerichtlichen Vertragsaufhebung notwendig, der Rücktritt bedarf dagegen weder einer Nachfristsetzung noch einer Abmahnung.65 Vor der ZGB-Reform 2015 wurde die Erfüllung ausschließlich in Art.  396 ZGB geregelt. Diese Vorschrift sieht vor, dass die Zahlung des Schadensersatzes bei Nichterfüllung den Schuldner von der Leistungspflicht befreit. Die Vorschrift wurde dahingehend ausgelegt, dass der Schuldner sich entscheiden kann, ob er die vereinbarte Leistung oder Schadensersatz statt der Erfüllung erbringt (Art.  396 Pkt.  2 ZGB).66 In der Literatur wurde diese Vorschrift kritisiert, da auf diese Weise ein Schuldner, der nichts zur Erfüllung seiner Pflichten unternomEršov/Sutjagin/Kajl, ZGB, Art.  393 Ziff.  1. Sadikov, Schaden, S.  86. 62  In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass in den meisten Fällen Vertragsstrafen geltend gemacht werden. S. Vitrjanskij, Einzelne Probleme der Reform von gesetzlichen Vorschriften zum Schuldrecht, S.  72, 75. 63  Klinker, Die astreinte im französischen Zivilrecht. 64  Beschluss des Plenums des Obersten Gerichts RF Nr.  7, v. 24.03.2016, Pkt.  24. 65  S. G.I.6.c)cc). 66  Suchanov, in: Suchanov, Zivilrecht II (2011), S.  69 f. 60  61 

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men hat, besser gestellt war als derjenige, der sich bemüht hatte, mit der Erfüllung seiner Pflichten zu beginnen.67 Dagegen wurde gehalten, dass dem Schuldner ermöglicht werden sollte, sich von der Hauptleistungspflicht zu befreien, wenn er den gesamten Schaden ersetzt. Die durch den Untergang des Anspruchs auf Erfüllung verursachte Schwäche der Position des Gläubigers wurde zum Teil durch andere Rechtsmittel, wie z. B. das Recht auf Selbstvornahme (Art.  396 ZGB) und den Herausgabeanspruch (Art.  397 ZGB), kompensiert. Interessant ist, dass auch nach der Einführung von Art.  308.3 Pkt.  1 ZGB der Gesetzgeber Art.  396 ZGB nicht umformuliert hat. Liest man aber die beiden Vorschriften zusammen, ergibt sich, dass der Schuldner nach der heutigen Rechtslage keine Wahl zwischen der Erfüllung und dem Schadensersatz hat.68 Das Oberste Gericht hat jedoch klargestellt, dass der Anspruch des Gläubigers auf Erfüllung gerichtlich eingeschränkt werden kann, wenn dies sich aus dem Gesetz, dem Vertrag oder dem Wesen des Schuldverhältnisses ergibt.69 So muss die Klage auf Erfüllung abgewiesen werden, wenn die Erbringung der Leistung dem Schuldner aus persönlichen Gründen nicht zumutbar ist.70 Der Gläubiger hat auch ein Recht auf Selbstvornahme. Er kann also bei einer Nichterfüllung die geschuldete Leistung in einer angemessenen Zeit und zu einem angemessenen Preis auf Kosten des Schuldners selbst besorgen (Art.  397 ZGB). Dieses Rechtsmittel taugt aber nur für Gattungsschulden. Fraglich ist auch, ob die Selbstvornahme eine Abmahnung voraussetzt. Art.  397 ZGB enthält nur den vagen Hinweis auf die Selbstvornahme innerhalb einer angemessenen Frist. In der Literatur wird das Problem des möglichen Missbrauchs erkannt und auf die Notwendigkeit, Missbrauchsfälle durch die Anwendung von Art.  10 ZGB (Verbot des Rechtsmissbrauchs) zu verhindern, hingewiesen.71 Das Interesse des Gläubigers an einer Erfüllung ist größer, wenn der Gegenstand der Verbindlichkeit eine Stücksache ist. Bei einer Nichterfüllung wird diesem berechtigten Interesse durch einen Herausgabeanspruch bezüglich der geschuldeten Stücksache Rechnung getragen (Art.  398 ZGB).72 Es gibt aber keinen ähnlichen gesetzlich verankerten Anspruch auf Dienstleistungen, die von einer bestimmten Person erbracht werden sollen. Somit besteht ein Anspruch auf Herausgabe eines Bildes, das bei einem Maler in Auftrag gegeben wurde, nicht aber Belov, Warenlieferung, Werkverträge, Dienstleistungsverträge für die staatliche Bedarfsdeckung, S.  273 ff. 68  So auch das OG im Beschluss des Plenums Nr.  7, v. 24.03.2016, Pkt.  24. 69  Ebenda, Pkt.  22. 70  Ebenda, Pkt.  23 Abs.  3. 71  Teljukuna, in: Krašeninnikov, ZGB I, Art.  397 Ziff.  5. 72  Die Platzierung eines sachenrechtlichen Herausgabeanspruchs im allgemeinen Schuldrecht verwundert. S. zu Problemen bei der Abgrenzung des Schuld- und Sachenrechts D.III.1. 67 

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auf das Auftreten eines Sängers, der sich zum Auftritt verpflichtet hat. Das Oberste Gericht hat in seinem Plenumsbeschluss festgestellt, dass die Gerichte den Klagen auf Erfüllung in jedem Fall stattgeben müssen, wenn die Leistung nur vom Schuldner erbracht werden kann (z. B. Erstellung von Dokumenten, die nur der Schuldner vornehmen kann).73 c) Änderung und Aufhebung von Verträgen Ein Schuldverhältnis darf grundsätzlich nicht einseitig geändert werden (Art.  310 ZGB). Es bestehen aber zahlreiche Ausnahmen von diesem Grundsatz, die in verschiedenen Teilen des ZGB verankert sind. Da dieser Überblick der Untersuchung von Konzessionsvereinbarungen dient, beschränkt sich diese Darstellung auf Änderung und Aufhebung vertraglicher Schuldverhältnisse. Bei der Änderung oder Aufhebung von Schuldverhältnissen aus Verträgen spielen neben den Vorschriften des allgemeinen und besonderen Schuldrechts die Vorschriften des allgemeinen Vertragsrechts eine große Rolle. Ein Teil des allgemeinen Vertragsrechts ist ausdrücklich der Änderung und Aufhebung von Verträgen gewidmet (Kapitel 29 ZGB). aa) Terminologie In der russischen Gesetzgebung und Literatur werden verschiedene Termini für die Beendigung von Verträgen verwendet. Es ist zum Teil von Verweigerung der Gegenleistung, zum Teil von Vertragsaufhebung sowie von Vertragsverweigerung die Rede (z. B. Art.  450, 328, 715 ZGB). Diese Begriffe werden im ZGB nicht klar unterschieden.74 Das ZGB unterscheidet nicht zwischen Kündigung und Rücktritt.75 Im ZGB-Entwurf ist zwar eine Vereinheitlichung der Begrifflichkeit vorgesehen, allerdings ist diese bis heute nicht erfolgt. Bei einer einvernehmlichen oder einer gerichtlichen Aufhebung des Vertrags wäre der Begriff „Vertragsaufhebung“; bei der einseitigen Aufhebung wären die Begriffe „einseitige Vertragsaufhebung“, „Vertragsverweigerung“ und „Verweigerung der Vertragserfüllung“ benutzt worden. Mit diesem Ansatz hätte der Gesetzgeber die in der Rechtsprechung des OAG eingebürgerte Begrifflichkeit übernommen.76 Trotz der gesetzlichen Unklarheit wird in dieser Arbeit der in der Rechtsprechung etablierten Terminologie gefolgt. 73 

Kapitel G, Fn.  69. Z. B. werden in Art.  806 (Kapitel 41 ZGB „Speditionsvertrag“) die Begriffe Vertragsaufhebung und Vertragsverweigerung als Synonyme benutzt. 75  Papčenkova, Rückgabe des Geleisteten, §  1.2. 76  Urteil des Präsidiums des OAG RF v. 16.02.2010 Nr.  13057/09 im Fall Nr.  А4087811/08-147-655. 74 

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Wird der Vertrag einvernehmlich oder durch ein Gericht geändert, liegt eine Vertragsänderung bzw. gerichtliche Vertragsänderung vor. Wenn eine der Parteien den Vertrag kraft Vertrages oder kraft Gesetzes einseitig ändert, spricht das ZGB von einer „einseitigen Vertragsänderung“. bb) Gerichtliche Vertragsaufhebung bzw. -änderung Grundsätzlich darf ein Vertrag, wenn die Parteien keine einvernehmliche Lösung gefunden haben (Art.  450 Pkt.  1 ZGB), nur im Fall einer wesentlichen Vertragsverletzung und ausschließlich durch ein Gericht aufgehoben bzw. geändert werden (Art.  450 Pkt.  2 Nr.  1 ZGB). Die Wesentlichkeit wird im gleichen Absatz als eine erhebliche Abweichung des tatsächlich Erlangten und Erwarteten definiert. Dabei wurde die untere Grenze der Wesentlichkeit von den Gerichten relativ niedrig angesetzt.77 An dieser bereits entwickelten Rechtsprechung wurde aber in einer späteren Entscheidung des OAG gerüttelt.78 Das Gericht stellte fest, dass die Nichtzahlung des Kaufpreises für eine Immobilie nicht zwingend eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt, sodass der Kläger allein damit nicht die Wesentlichkeit nachweisen kann.79 Das Gericht hat insbesondere die von den unteren Instanzen automatisch vorausgesetzte Wesentlichkeit der Vertragsverletzung bei Nichtzahlung des Kaufpreises gerügt. Diese Entscheidung stieß auf berechtigte Kritik in der Literatur.80 Im Lichte dieser Entscheidung gewinnen die in vielen Gesetzen enthaltenen nicht abschließenden Aufzählungen wesentlicher Vertragsverletzungen besondere Bedeutung (z. B. Art.  15 Pkt.  2 KonzessionsG). Die Vertragspartei, die den Vertrag ändern bzw. aufheben lassen will, muss der anderen Partei anbieten, den Vertrag zu ändern bzw. aufzuheben und eine vernünftige Frist für die Annahme setzen (Art.  452 Pkt.  2 ZGB). Die Beweislast für eine ordentliche Fristsetzung trägt die Partei, die den Anspruch auf Vertragsaufhebung bzw. -änderung geltend macht.81 Diese Regelung soll die Beständigkeit von Verträgen gewährleisten. Das Änderungs- bzw. Aufhebungsangebot im Falle einer Vertragsverletzung muss keine Aufforderung, die Vertragsverletzung zu beseitigen, enthalten. Eine Abmahnung mit der Aufforderung, die Vertragsverlet-

Rozenberg, in: Sadikov, ZGB I Art.  450 Ziff.  2; ausführlich dazu mit mehreren Verweisen auf die Rechtsprechung s. Kurzynsky-Singer, WiRO 2009, S.  138, 140. 78  Urteil des Obersten Gerichts RF v. 03.06.2008 Nr.  5 В08-8. 79  Näher zur Beweislast sowie zur Rolle der Mitschuld des Gläubigers (Art.  404 ZGB) und force majeure s. Karapetov, Vertragsaufhebung wegen Pflichtverletzung, S.  326 ff. 80  Sorokin, Pravo i Ėkonomika 2009, Nr.  6, S.  33, 37. 81  Beschluss des Plenums des Obersten Gerichts RF Nr.  6, Beschluss des Plenums des OAG RF Nr.  8 v. 01.07.1996; Mironov/Majfat, in: Krašeninnikov, ZGB I, Art.  452 Ziff.  2. 77 

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zung innerhalb einer vernünftigen Frist zu beseitigen, wird aber bei der Aufhebung einzelner Vertragsarten vorausgesetzt.82 cc) Einseitige Vertragsaufhebung bzw. -änderung Eine Ausnahme zum Grundsatz der gerichtlichen Vertragsaufhebung bzw. -änderung ist seit der ZGB-Reform 2015 im neueingeführten Art.  450.1 ZGB geregelt. Der Gesetzgeber hat damit auf die Kritik in der Literatur, die modifizierende Rechtsprechung und die Vorschläge im ZGB-Reformkonzept reagiert.83 Ein Vertrag kann in gesetzlich oder vertraglich vorgesehenen Fällen einseitig verändert oder dessen Erfüllung verweigert werden. Im Unterschied zur gerichtlichen oder einvernehmlichen Vertragsaufhebung setzt die einseitige Vertragsaufhebung bzw. -änderung keine „wesentliche Verletzung“ voraus. Eine Vertragsverletzung ist jedoch in den meisten gesetzlichen oder vertraglichen Vorschriften als zusätzliche Voraussetzung verankert.84 Es gibt aber durchaus Fälle, in denen die Parteien vertraglich eine einseitige Vertragsaufhebung bzw. -änderung ohne zusätzliche Voraussetzungen vereinbaren. Das Verfassungsgericht hat festgestellt, dass solche gesetzlichen und vertraglichen Klauseln die juristische Gleichheit der Parteien nicht beeinträchtigen dürfen.85 Im Rahmen der ZGB-Reform 2015 hat der Gesetzgeber die Anwendung des Treu-und-Glauben-Prinzips auf die einseitige Vertragsaufhebung explizit verankert (Art.  450.1 Pkt.  4). Insbesondere wird versucht, dem Missbrauch des einseitigen Verweigerungsrechts einen Riegel vorzuschieben. Die Verwirkung des Verweigerungsrechts wird dahingehend konkretisiert, dass die Verweigerung von Verträgen nach der Bestätigung des Vertrags, wenn die Bestätigung nach dem Vorliegen des Verweigerungsgrundes erfolgt ist, oder nach dem Verzicht auf das Verweigerungsrecht oder nach Ablauf der vertraglich oder gesetzlich vorgesehenen Frist unzulässig ist (Art.  450.1 Pkt.  4, 5, 6 bzw. 7 ZGB). Darüber hinaus bestehen gesetzliche Einschränkungen für Verträge, an denen Nichtunternehmer beteiligt sind.86 Die Vertragsverweigerung bzw. die einseitige Änderung ist ein Gestaltungsrecht und erfolgt durch die Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung durch den Berechtigten (Art.  450.1 Pkt.  1 S.  1 ZGB). Es handelt sich dabei um eine empfangsbedürftige Willenserklärung i. S. v. Art.  165.1 Pkt.  1, dementsprechend gilt der Vertrag erst mit dem Empfang der Willenserklärung als aufgehoben bzw. 82 

S. G.I.3.b). Demkina, in: Krašeninnikov, ZGB I, Art.  450.1 Ziff.  1. 84  Erdelevskij in: Grišajev/Erdelevskij, ZGB I, Art.  450 Ziff.  3. 85  Urteil des Verfassungsgerichtes RF v. 06.06.2000 Nr.  9-П, SZ RF 2000. Bei der Begründung beruft sich das Verfassungsgericht auf Gerechtigkeit und Verhältnismäßigkeit. S. dazu H.III.2. 86  S. G.I.6.c)cc)i. 83 

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geändert (Art.  450.1 Pkt.  1 S.  3 ZGB). Umstritten bleibt die Möglichkeit der Anfechtung einer solchen Willenserklärung. Zwar herrscht in der Literatur Einigkeit darüber, dass diese Erklärung ein Rechtsgeschäft ist87 und aus diesem Grund jederzeit vor Gericht angefochten werden kann. Dennoch qualifizieren manche Gerichte die Verweigerungs- bzw. Änderungserklärung als „unanfechtbar“.88 Die Vertragsverweigerung bzw. die einseitige Änderung i. S. v. Art.  450.1 Pkt.  1 S.  1 ZGB bedarf keiner Abmahnung,89 auch wenn sie Folge einer Vertragsverletzung ist. Diese Regelung unterscheidet sich von der Regelung für die gerichtliche Vertragsaufhebung bzw. -änderung (Art.  452 Pkt.  2 ZGB), wonach grundsätzlich eine Frist zur Stellungnahme zur Aufforderung, den Vertrag aufzuheben bzw. zu ändern, erforderlich ist.90 An dieser Stelle ist zu erwähnen, dass die im ZGB vorgesehene Struktur, nämlich gerichtliche Aufhebung bzw. Änderung als Regel und Verweigerung bzw. einseitige Änderung als Ausnahme, in der Praxis umgekehrt gehandhabt wird. Jeder Gläubiger versucht zuerst, eine Ausnahme zu finden und dadurch den Vertrag einseitig zu beenden, und nur wenn das nicht möglich ist, lässt er den Vertrag gerichtlich aufheben. i. Einschränkung vertraglicher Verweigerungs- bzw. Änderungsklauseln für Nichtunternehmer Die Zulässigkeit vertraglicher Klauseln über die einseitige Vertragsaufhebung bzw. -änderung ist durch die Vertragsfreiheit i. S. v. Art.  421 ZGB gewährleistet. Art.  310 ZGB besagt aber, dass nur Unternehmerverträge i. S. v. Art.  401 Pkt.  3 ZGB eine Klausel über die einseitige Aufhebung bzw. Änderung der Schuldverhältnisse enthalten dürfen. Seit der ZGB-Reform 2015 enthält die neue Vorschrift über die einseitige Vertragsaufhebung bzw. -änderung einen Hinweis auf Art.  310 ZGB.91 Diese Kontroverse ist insbesondere für Konzessionsvereinbarungen relevant, da der Konzedent kein Unternehmer ist.92 Alle Autoren sind sich darüber 87  Mozolin/Judenkov, in: Abova/Kabalkin ZGB I, Art.  450 Ziff.  4; Egorov, in: Sergeev/Tolstoj, Zivilrecht I, S.  617; Kukuškin/Subbotin, Einseitige Leistungsverweigerung, Kapitel VI. 88  Vgl. Urteil des FAG des Bezirks West-Sibirien v. 12.05.1997 im Fall Nr.  Ф04/576-107/ А03-97. Ausführlich dazu: Kukuškin/Subbotin, Einseitige Leistungsverweigerung, Kapitel VI. 89  Egorova, Einseitige Vertragsverweigerung, S.  46. Mit Hinweisen auf die Ausnahmen. S. Rozenberg, in: Sadikov, ZGB I, Art.  450 Ziff.  3. 90  S. G.I.3.b) bzw. G.I.6.c)bb). 91  Die alte Rechtslage sorgte für viele Diskussionen in der Literatur: Rozenberg, in: Sadikov, ZGB I Art.  450 Ziff.  3; Erdelevskij, in: Grišajev/Erdelevskij, ZGB I, Art.  450 Ziff.  3. A. A. mit Verweis auf Maksimovič, in: Abova/Kabalkin, ZGB I, Art.  310 Ziff.  2 ohne aber Art.  450 Pkt.  3 ZGB heranzuziehen s. Kurzynsky-Singer, WiRO 2009, S.  138, 139. 92  S. E.I.1.

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einig, dass eine Verweigerung der Erfüllung bzw. eine einseitige Änderung von Nichtunternehmerverträgen, zumindest in den Fällen, in denen eine Vertragsverletzung vorliegt, möglich sein sollte. Es ist aber auch nach der Reform praktisch kaum möglich, durch eine schlüssige Auslegung von Art.  450.1 ZGB und Art.  310 ZGB zu diesem Ergebnis zu kommen. An dieser Stelle soll angemerkt werden, dass für die Fälle der Verletzung von synallagmatischen Pflichten Art.  328 Pkt.  2 ZGB ein einseitiges Verweigerungsrecht vorsieht.93 Damit geht es hier um die Fälle, in denen Nebenpflichten verletzt werden. Der von einigen Autoren vor der ZGB-Reform 2015 vorgeschlagene Ansatz Art.  450 Pkt.  3 ZGB a. F. als vertragsrechtliche lex specialis zu Art.  310 ZGB, der Schuldverhältnisse regelt, zu betrachten,94 scheitert bereits an dem ausdrücklichen Verweis in Art.  450.1 Pkt.  1 ZGB.95 Einer anderen Ansicht nach sollte die einseitige Vertragsaufhebung bzw. -änderung i. S. v. Art.  450 Pkt.  3 ZGB a. F. für Nichtunternehmerverträge nur im Fall einer Vertragsverletzung anwendbar sein. Aber auch diese Lösung hat keinen Halt im Gesetzestext und ist sogar nach Meinung ihrer Anhänger eine „freie Interpretation“.96 Die Gerichte gingen auf diese Frage nicht ein und wendeten ohne Diskussion Art.  450 Pkt.  3 ZGB a. F. auf die Verträge zwischen Unternehmern und Staat an.97 In der geltenden Fassung wird es aber für die Gerichte schwerer sein, den Verweis in Art.  450.1 Abs.  1 auf Art.  310 ZGB zu ignorieren. Damit könnten vertraglich vereinbarte Klauseln über eine einseitige Vertragsaufhebung bzw. -änderung nur zugunsten des Konzedenten in den Vertrag aufgenommen werden. Dies könnte den Konzessionär unverhältnismäßig benachteiligen. Eigentlich sollte Art.  310 Abs.  2 ZGB lediglich auf die Verbraucherverträge Anwendung finden, um die schwächere Vertragspartei zu schützen. Interessanterweise wird in der Literatur der Begriff „Nichtunternehmervertrag“ durch den Begriff „Verbrauchervertrag“ ersetzt98; dies widerspricht jedoch dem Wortlaut der Vorschrift. ii. Verweigerung der Vertragserfüllung im allgemeinen Schuldrecht Das ZGB und die anderen Gesetze enthalten zahlreiche Gründe für die in Art.  450.1 Pkt.  1 vorgesehene Verweigerung der Vertragserfüllung. Diese lassen sich grob in zwei große Gruppen unterteilen: die im allgemeinen Schuldrecht 93 

S. dazu G.I.6.c)cc)ii.(1). Rozenberg, in: Sadikov, ZGB I, Art.  450 Ziff.  3. 95  Damit wird dem Ansatz eines der Verfasser des ZGB gefolgt. Makovskij, Vestnik VAS RF 1995, Nr.  9, S.  96. 96  Karapetov, Vertragsaufhebung wegen Pflichtverletzung, S 246 ff. 97  Urteil des FAG des Bezirks Nord-West v. 12.01.2009 im Fall Nr.  А26-3259/2008; Urteil des 13. Arbitrageappellationsgerichts v. 08.07.2009 im Fall Nr.  А56-53062/2008. 98  Demkina, in: Krašeninnikov, ZGB I, Art.  450.1 Ziff.  2. 94 

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und die im Besonderen Teil des ZGB vorgesehenen Gründe.99 Hier werden zunächst lediglich die im allgemeinen Schuldrecht vorgesehenen Gründe für einseitige Vertragsaufhebung bzw. -änderung dargestellt. Die speziellen Regeln für Konzessionsvereinbarungen werden nachfolgend behandelt. Das allgemeine Schuldrecht enthält drei Gründe, die eine einseitige Vertragsaufhebung bzw. -änderung erlauben:100 Verweigerungsrecht bei Nichtleistung (Art.  328 Pkt.  2 ZGB), bei Verzug (Art.  405 Pkt.  2 ZGB) und bei Fehlen von Lizenzen oder anderen öffentlichen Erlaubnissen beim Kontrahenten (Art.  450.1 Pkt.  3). Alle drei Vorschriften sind praxisrelevant und zugleich dogmatisch interessant. Sie werden im Folgenden kurz geschildert. (1) Verweigerungsrecht bei Nichtleistung Erbringt eine der Parteien ihre Leistung nicht oder ist es offensichtlich, dass die Leistung nicht erbracht wird, ist die andere Partei berechtigt, die Gegenleistung auszusetzen oder zu verweigern und Schadensersatz zu fordern (Art.  328 Pkt.  2 ZGB). Ist eine Leistung nur teilweise erbracht, kann der Gläubiger die Gegenleistung zum entsprechenden Teil verweigern bzw. zurückbehalten. Es war lange umstritten, ob in dieser Vorschrift der Begriff „Gegenleistung“ als Synallagma oder enger (z. B. nur als eine Gegenleistung in einem absoluten Fixgeschäft) zu verstehen ist. Für die enge Auslegung spricht der Wortlaut des Art.  328 Pkt.  1 ZGB „[…] wenn die Leistung [einer Partei] nach dem Vertrag an die Bedingung gebunden ist, dass die andere Partei ihre Leistungspflicht erfüllt.“ Heute lässt sich erkennen, dass sowohl die Gerichte als auch die Wissenschaft die Gegenseitigkeit der Erfüllung (vstrečnost’ ispolnenija) i. S. v. Art.  328 Pkt.  1 ZGB als Synallagma verstehen,101 wobei die enge Auslegung immer noch vertreten wird.102 Aber auch unter den Vertretern der weiten Auslegung besteht weiterhin Diskussion, ob die Leistungsverweigerung auf die Verletzung anderer Pflichten erweitert werden sollte und wie weit die Gegenleistung i. S. v. Art.  328 Pkt.  1 ZGB auszulegen ist.

99  Rozenberg, in: Sadikov, ZGB I Art.  450 Ziff.  3; Erdelevskij, in: Grišajev/Erdelevskij, ZGB I, Art.  450 Ziff.  3. 100  Zwar geht die Rechtsprechung kaum auf dieses Verhältnis ein, man findet jedoch diese Auslegung in einzelnen Entscheidungen vor. S. z. B. in Bezug auf Art.  405 Urteil des FAG des Bezirks Moskau v. 03.12.2008 Nr.  КГ-А40/9995-08 im Fall N А40-24715/07-9-180. 101  S. z. B. Egorova, Einseitige Vertragsverweigerung, S.  55. 102  Zum Teil wird nicht darauf abgestellt, ob die Leistungen tatsächlich in einem synallagmatischen Verhältnis stehen, sondern darauf, ob die Parteien die Leistungen im Vertrag ausdrücklich als gegenseitige Leistungen bezeichnet haben. S. z. B. Em, in: Suchanov, Zivilrecht II/1, S.  49; Barinova, Definition, Arten und Formen der zivilrechtlichen Haftung, S.  296.

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Oft wird jedoch die Erfüllung einer leistungsbezogenen Nebenpflicht als ausreichend für eine Vertragsverweigerung i. S. v. Art.  328 Pkt.  2 ZGB erachtet. So wurde das Fehlen einiger Dokumente bei der Übergabe von Mieträumlichkeiten als Verletzung einer gegenseitigen Pflicht i. S. v. Art.  328 Pkt.  2 ZGB qualifiziert.103 In der Literatur wird für die Erweiterung des Leistungsverweigerungsrechts auf alle Fälle der „schweren Vertragsverletzung“ plädiert, wobei zugleich zugegeben wird, dass eine solche Erweiterung des Anwendungsbereichs contra legem wäre.104 Die herrschende Lehre geht davon aus, dass die Gegenleistung lediglich eine Leistung ist, die erst nach Erbringung der ersten Leistung fällig wird, d. h., dass eine der Parteien vorleistungspflichtig ist.105 Die Gerichte stellen z. B. bei Tauschverträgen keine Gegenleistung fest, wenn beide Leistungen zeitgleich fällig sind.106 Die Gegner verweisen auf die Möglichkeit, die Gegenleistung zu verweigern, wenn die Leistung noch nicht fällig, es jedoch offensichtlich ist, dass die Leistung nicht fristgemäß bewirkt werden wird (offensichtliche künftige Nichterfüllung).107 Dabei wird eine rechtzeitige Mitteilung i. S. v. Art.  307 Pkt.  3 ZGB an den Kontrahenten vorausgesetzt.108 Es ist auch zu bedenken, dass bei der offensichtlichen künftigen Nichterfüllung die Offensichtlichkeit streng zu prüfen ist. Der Plenumsbeschluss des OG stellt klar, dass der Anwendungsbereich von Art.  328 Pkt.  2 ZGB auf synallagmatische Pflichten beschränkt bleibt.109 Die Gerichte werden aber weiterhin Probleme bei der Bestimmung synallagmatischer Verhältnisse haben und möglicherweise diese gar nicht prüfen.110 Die weitere Entwicklung der Rechtsprechung wird für die Bestimmung der Gegenseitigkeit einzelner Pflichten von großer Bedeutung sein.111 Entscheidet sich der Gläubiger für die Verweigerung der Gegenleistung i. S. v. Art.  328 Pkt.  2 ZGB, kann er den Schuldner nicht gleichzeitig auf Erfüllung, sondern lediglich auf Schadensersatz verklagen.112 103  Urteil des FAG des Bezirks Moskau v. 11.08.2009 Nr.  КГ-А40/7477-09; Urteil des FAG des Bezirks Volgo-Vjatskij v. 15.07.2009 im Fall Nr.  А17-5639/2008. Für einen Überblick s. Sarbaš, Erfüllung gegenseitiger Verbindlichkeiten, S.  34 ff. 104  Karapetov, Einstellung der Vertragserfüllung, S.  150 f. 105  Sarbaš, Erfüllung vertraglicher Verbindlichkeiten, S.  473. 106  Brief des Präsidiums des OAG RF v. 24.09.2002 Nr.  69, Pkt.  10. 107  S. ausführlich dazu Karapetov, Vertragsaufhebung wegen Pflichtverletzung, S.  570 ff. 108  Beschluss des Plenums des OG v. 22.11.2016 Nr.  54, Pkt.  57. 109 Ebenda. 110  S. z. B. Urteil des FAG des Bezirks Nord-West v. 11.01.2008 im Fall Nr.  А52-4377/2006. 111  So stellte z. B. das OAG fest, dass Nichtleistung einer Anzahlung Verletzung einer gegenseitigen Pflicht i. S. v. Art.  328 Pkt.  2 ZGB darstellt. Beschluss des OAG v. 09.04.2009 Nr.  4188/09 im Fall Nr.  А40-21923/08-31-206. 112 Diese These wurde vor kurzem höchstrichterlich bestätigt. Beschluss des OAG v. 09.04.2009 Nr.  4188/09 im Fall Nr.  А40-21923/08-31-206. Im hiesigen Fall wollte der Kläger

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(2) Verweigerungsrecht bei Verzug des Schuldners Ein Schuldverhältnis kann auch im Fall eines Verzugs des Schuldners einseitig aufgehoben werden (Art.  405 Pkt.  2 ZGB). Dieser Anspruch ist aber an den Wegfall des Interesses an der verspäteten Leistung geknüpft. Die Gerichte setzen voraus, dass der Gläubiger objektiv das Interesse an der Leistung verlieren muss. Das Fehlen des Interesses an der Leistung von Seiten des konkreten Schuldners wegen verspäteter Leistung reicht nicht aus.113 Die Beweislast trägt aber der Schuldner. Er muss beweisen, dass der Gläubiger das Interesse an der Leistung nicht verloren hat (z. B. die gleiche Leistung bei einem anderen Lieferanten bestellt hat).114 In der Literatur wird vorgeschlagen, den Wegfall des Interesses subjektiv zu bestimmen. Der Gläubiger muss also das Interesse nicht an der Leistung generell verlieren, sondern der Verlust des Interesses an der Leistung des konkreten Schuldners sollte ausreichend sein. Dadurch sollte die Regelung der gerichtlichen Vertragsaufhebung weiter eingeschränkt werden.115 Dieser Vorschlag wurde aber nicht akzeptiert. Die Gerichtspraxis zur Anwendung von Art.  405 Pkt.  2 ZGB ist recht übersichtlich und beschränkt sich meistens auf die Fälle in Verbindung mit Art.  708 ZGB, der Ausführungsfristen für Werkverträge regelt und einen direkten Verweis auf Art.  405 Pkt.  2 ZGB enthält. Die Verweigerung der Annahme der verspäteten Leistung gem. Art.  405 Pkt.  2 ZGB bedarf ebenso wie die Verweigerung der Annahme der Gegenleistung gem. Art.  328 Pkt.  2 ZGB keiner Abmahnung. Auch hier greifen die Gerichte in besonders krassen Fällen auf Art.  10 ZGB (Rechtsmissbrauch) zurück, um den Anwendungsbereich von Vertragsverweigerung beim Verzug einzuschränken.116 Nimmt der Gläubiger die verspätete Leistung an, so verwirkt er sein Verweigerungsrecht.117 Bei der Verweigerung der Annahme der Leistung geht sein Anspruch auf Erfüllung unter.

den Liefervertrag aufheben und zugleich die nicht geleisteten 15 % als Anzahlung ausbezahlt bekommen. 113  Urteil des FAG des Bezirks Moskau v. 09.07.2009 Nr.  КГ-А41/5930-09-П; Urteil des FAG des Bezirks Nord-West v. 21.07.2008 im Fall Nr.  А05-498/2008. 114  Jakovlev, in: Sadikov, ZGB I, Art.  405. 115  Karapetov, Vertragsaufhebung wegen Pflichtverletzung, S.  194 f. 116  Urteil des neunten Arbitrageappellationsgerichts v. 06.08.2007 Nr.  09АП-9155/2007ГК im Fall Nr.  А40-9390/07-85-64; Zwar wurde diese Entscheidung aufgehoben, aber das höhere Gericht hat im obiter dictum die Möglichkeit einer solchen Einschränkung zugelassen. Urteil des FAG des Bezirks Moskau v. 13.12.2007 Nr.  КГ-А40/12818-07 im Fall Nr.  А409390/07-85-64. 117  Karapetov, Schadensersatzanspruch und andere Rechtsmittel, S.  202.

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(3) Verweigerung bei Fehlen von Lizenzen oder Mitgliedschaft in einer selbstverwaltenden Organisation Im Zuge der ZGB-Reform 2015 wurde als besonderer Verweigerungsgrund das Fehlen von Lizenzen oder die Mitgliedschaft in einer selbstverwaltenden Organisation in Art.  450.1 Pkt.  3 ZGB ausdrücklich verankert. Dies war eine erwartete Änderung; vor der ZGB-Reform 2015 wurde das Fehlen von Lizenzen und anderen öffentlichen Genehmigungen als Nichtigkeitsgrund qualifiziert. Dies führte in der Praxis dazu, dass die „unschuldige Vertragspartei“ wesentlich benachteiligt wurde.118 Dementsprechend räumt Art.  450.1 Pkt.  3 ZGB nicht nur ein Verweigerungsrecht, sondern auch den Schadensersatzanspruch ein. Aus praktischer Perspektive ist diese Vorschrift sicherlich zu begrüßen. Die neue Regelung löst aber in zweierlei Hinsichten Bedenken aus. Zum einen ist die Positionierung in Art.  450.1, wo sonst keine Gründe für die einseitige Vertragsaufhebung bzw. -änderung enthalten sind, ungewöhnlich. Diese ungewöhnliche Struktur liegt aber darin, dass das Fehlen von Lizenzen oder die Mitgliedschaft in einer selbstverwaltenden Organisation nicht als Unmöglichkeit qualifiziert wird, sondern als ein spezieller Tatbestand, der seinerseits irgendwo untergebracht werden musste. In jedem Fall passender wäre es, diese Vorschrift neben den Vorschriften zur Unmöglichkeit (Art.  416, 417 ZGB) zu platzieren. Zum anderen wird in der Literatur betont, dass in den Fällen, wo die Lizenz bereits vor dem Vertragsschluss nicht vorlag, der Vertrag von Anfang an unwirksam ist. Dies wird dadurch begründet, dass in diesem Fall die anfängliche Unmöglichkeit vorliegt und diese führt zur Unmöglichkeit.119 Dieses Beispiel zeigt, dass die enge Definition der Unmöglichkeit zu strukturellen Problemen und der Notwendigkeit kasuistischer Lösungen führt. (4) Leistungsverweigerungsrecht bei Nichterfüllung und Verzug Die Rechte auf Verweigerung der Vertragserfüllung bei Gegenseitigkeitsverhältnissen aus Art.  328 Pkt.  2 und bei Verzug nach Art.  405 Pkt.  2 ZGB konkurrieren miteinander. Es ist sehr wahrscheinlich, dass in vielen Fällen beide Tatbestände erfüllt sind, es gibt aber Bereiche, in denen sich diese Ansprüche nicht überschneiden. Die Leistungsverweigerung bei Nichterfüllung der Gegenleistung gem. Art.  328 Pkt.  2 ZGB beschränkt sich auf die gegenseitigen vertraglichen Hauptpflichten, wobei Art.  405 Pkt.  2 ZGB auch bei Verzug einseitiger Leistungspflicht zur Verfügung steht.

118  119 

Sklovskij, Das Rechtsgeschäft, Art.  173 Ziff.  1. Demkina, in: Krašeninnikov, ZGB I, Art.  450.1 Ziff.  4.

I. Russisches Vertragsrecht

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Andererseits ist das Leistungsverweigerungsrecht bei Verletzung einer gegenseitigen Pflicht nach Art.  328 Pkt.  2 ZGB nicht an einen objektiven Interessenverlust geknüpft. Mithin ist bei der Verletzung von gegenseitigen Pflichten der Anwendungsbereich von Art.  328 Pkt.  2 ZGB weiter als derjenige von Art.  405 ZGB. Beide Rechte auf Verweigerung der Gegenleistung sind verschuldensunabhängig und werden in der Literatur deswegen nicht als Rechtsbehelfe bei Vertragsverletzung eingestuft.120 Auf Schadensersatzansprüche aus Art.  328 Pkt.  2 und Art.  405 Pkt.  1 ZGB wird dagegen das Verschuldenserfordernis des Art.  401 ZGB angewendet.121 dd) Zurückbehaltungsrecht bei Nichtleistung Art.  328 Pkt.  2 ZGB sieht zwei Rechtsbehelfe für den Schutz des Gläubigers vor: Leistungsverweigerung und Zurückbehaltung. Das ZGB unterscheidet nicht, wann der eine oder der andere Rechtsbehelf zur Anwendung kommt. Berücksichtigt man, dass eine Abmahnung bei einer Verweigerung nicht notwendig ist,122 kann in einem Extremfall schon bei geringem Verzug der Vertrag einseitig aufgehoben werden. Bei einer solche Auslegung widerspräche diese Regelung nicht nur dem Sinn der Grundsatzregelung der ausschließlichen gerichtlichen Vertragsbeendigung123 und hätte dessen stabilisierende Wirkung zum größten Teil ausgehebelt. Aus diesem Grund beriefen sich russische Gerichte in besonders schwerwiegenden Fällen auf Art.  10 ZGB (Rechtsmissbrauch) und verhinderten damit den Missbrauch des Art.  328 Pkt.  2 ZGB.124 Mit der ZGB-Reform 2015 wurde diese Rechtsprechung in positives Recht umgesetzt (Art.  450.1 Pkt.  4 ZGB). Damit haben die Gerichte die Abwägung der Verhältnismäßigkeit in die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Vertragsverweigerung einbezogen. Bei einer Zurückbehaltung bleibt im Unterschied zur Vertragsverweigerung125 das Recht auf Erfüllung bestehen.

Braginskij, in: Sadikov, ZGB I Art.  328 Ziff.  4. Urteil des FAG des Bezirks Ost-Sibirien v. 10.05.2006 Nr.  А74-4046/04-Ф02-1460/­ 06-С2 im Fall Nr.  А74-4046/04. Über die Diskussionen in der Literatur s. statt vieler Egorova, Einseitige Vertragsverweigerung, S.  508 ff. 122  S. G.I.3.b) bzw. G.I.6.c)cc)ii.(4). 123  S. G.I.6.c)bb). 124  Urteil des Moskauer Arbitragegerichts v. 18.09.2008 im Fall Nr.  А40-25872/08-1-195. Diese Entscheidung wurde vom Moskauer Appellationsgericht bestätigt, Urteil des 9. Arbitrageappellationsgerichts v. 21.11.2008 Nr.  09АП-14127/2008-ГК im Fall Nr.  А40-25872/08-1195. S. auch Karapetov, Vertragsaufhebung wegen Pflichtverletzung, S.  578 f. 125  S. G.I.6.c)cc)ii.(1). 120  121 

238

G. Rechte und Pflichten der Parteien

ee) Zeitpunkt der Vertragsbeendigung bzw. -änderung Gem. Art.  453 Pkt.  3 ZGB wird der Vertrag in folgenden Fällen beendet oder geändert: mit dem Abschluss des Vertrags über die Änderung bzw. Aufhebung in Fällen einer vertraglichen Aufhebung bzw. Änderung; mit Erlangung der Rechtskraft einer Gerichtsentscheidung in Fällen der gerichtlichen Aufhebung bzw. Änderung. Seit der ZGB-Reform 2015 ist auch der Zeitpunkt der Vertragsaufhebung bzw. -änderung in Fällen einseitiger Handlungen im ZGB festgehalten. Gem. Art.  450.1 Pkt.  1 ZGB ist das Recht auf einseitige Vertragsaufhebung bzw. -änderung ein Gestaltungsrecht und entfaltet seine Wirkung erst mit dem Zugang der entsprechenden Willenserklärung. Damit hat der Gesetzgeber der widersprüchlichen Rechtsprechung und den Diskussionen in der Literatur ein Ende gesetzt.126 Dabei wurde der in der Literatur herrschenden Meinung gefolgt.127 ff) Folgen der Vertragsaufhebung Mit der Vertragsaufhebung gehen grundsätzlich alle Pflichten der Vertragsparteien unter (Art.  453 Pkt.  2 ZGB). Das russische Recht unterscheidet nicht ausdrücklich zwischen Rücktritt und Kündigung,128 wobei faktisch die Trennung vollzogen wird. Die Vertragsaufhebung bzw. -änderung gilt grundsätzlich ex nunc. Mit der ZGB-Reform 2015 wurde die Möglichkeit der ex tunc Wirkung der Vertragsaufhebung bzw. -änderung eingeführt (Art.  453 Pkt.  3 ZGB), zugleich wurde auch der Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrags als Ausnahme zugelassen und damit die Anwendung der Vorschriften des Bereicherungsrechts (Art.  453 Pkt.  4 ZGB). Auf diese Weise hat der Gesetzgeber faktisch die gefestigte Rechtsprechung129 und die in der Literatur herrschenden Meinungen in positives Recht umgesetzt. 130 Offen bleibt auch die Frage nach dem Schicksal der Nebenpflichten, die aus den aufgehobenen Verträgen entstanden sind. In den meisten Fällen werden auch diese Pflichten untergehen. In jedem Fall steht fest, dass die ehemaligen Vertragsparteien sich nach Treu und Glauben verhalten müs126  Rozenberg, in: Sadikov, ZGB I Art.  450 Ziff.  3; Demkina, in: Krašeninnikov, ZGB I, Art.  450.1 Ziff.  2. 127  Virtjanskij, Einzelne Ergebnisse der Kodifikation, S.  94, 121 f.; Karapetov, Vertragsaufhebung wegen Pflichtverletzung, S.  263. 128  S. G.I.6.c)aa). 129  Informationsbrief des Präsidiums des OAG RF v. 11.01.2000 Nr.  49. Dieser Informationsbrief war ein Wendepunkt, vorher versuchten die Gerichte die Rückabwicklung mithilfe der Schadensersatzansprüche durchzuführen. Dies war in den meisten Fällen aber aufgrund des fehlenden Schadens unmöglich. 130  Karapetov, Vertragsaufhebung wegen Pflichtverletzung, S.  767 ff. Mit den Hinweisen auf dogmatische Unstimmigkeiten, die teilweise nicht behoben wurden s. Kurzynsky-Singer, WiRO 2009, S.  138, 139 und Papčenkova, Rückgabe des Geleisteten, §  2.2.1.

II. Besonderheiten der Konzessionsvereinbarung

239

sen (Art.  307 Pkt.  3 ZGB). Es ist jedoch nicht klar, ob die vertraglichen Nebenund Treuepflichten bestehen bleiben oder neue Pflichten entstehen. Noch vor der ZGB-Reform 2015 hielt das OAG in seinem Informationsbrief fest, dass die vertraglichen Nebenpflichten fortbestehen.131 Dieser Ansatz sollte weiterverfolgt werden, da damit Natur und Umfang dieser Pflichten geklärt sind. Das dogmatische Problem besteht jedoch darin, dass gesetzlich keine Umwandlung der vertraglichen Pflichten in ein Vertragsabwicklungsverhältnis vorgesehen ist.

II. Besonderheiten der Konzessionsvereinbarung 1. Haftung des Konzedenten Der Konzessionär ist immer ein Unternehmer und unterliegt somit einem strengeren Haftungsmaßstab gem. Art.  401 Pkt.  3 ZGB. Der Konzedent ist dagegen kein Unternehmer und haftet dementsprechend verschuldensabhängig gem. Art. 401 Pkt.  1 ZGB. In der Rechtsprechung hat sich die Ansicht durchgesetzt, dass eine fehlende Haushaltsfinanzierung kein Verschulden des Staates oder der örtlichen Selbstverwaltung begründet. Damit müssen nach der herrschenden Rechtsprechung der Staat bzw. die örtliche Selbstverwaltung im Falle einer Vertragsverletzung, die aufgrund der Haushaltskürzungen entstanden ist, keine Vertragsstrafen oder Schadensersatz leisten.132 Es sind mehrere gesetzliche Ausnahmen vorgesehen, in denen der Staat den strengeren Haftungsregeln unterliegt. Eine solche Ausnahme ist z. B. in Art.  34 Pkt.  9 VergabeG (s. auch Art.  9 Pkt.  9 VergabeG a. F.) verankert: Der Auftraggeber (die öffentliche Hand) ist von der Zahlung einer Vertragsstrafe in einem Verzugsfall nur dann befreit, wenn er beweist, dass der Verzug durch höhere Gewalt bedingt war oder Verschulden des Vertragspartners den Verzug ausgelöst hat. Damit haftet der Auftraggeber, also die öffentliche Hand, nach der Maßgabe von Art.  401 Pkt.  3 ZGB, der für die Unternehmer gilt. Auch die russischen Gerichte gehen zunehmend davon aus, dass die öffentliche Hand beim Abschluss von Vergabeverträgen strengeren Haftungsmaßstäben unterliegen muss. So stellte das Präsidium des OAG in einem Beschluss fest, 131  Informationsbrief des Präsidiums des OAG v. 21.12.2005 Nr.  104, Pkt.  1, ChiP 2006, Nr.  5, S.  58. 132  Diese Position wird durch mehrere Gerichtsentscheidungen gefestigt: s. z. B. Urteil des FAG des Bezirks Ural v. 12.05.2006 Nr.  Ф09-3591/06-С3 im Fall Nr.  А50-22926/2005; Urteil des FAG des Bezirks Moskau v. 10.01.2007 Nr.  КГ-А40/11877-06 im Fall Nr.  А40-9074/0659-62. Es ist aber in Gerichtsentscheidungen auch eine Gegenauffassung zu finden: Urteil des FAG des Bezirks West-Sibirien v. 18.06.2010 im Fall Nr.  А27-535/2010.

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G. Rechte und Pflichten der Parteien

dass eine fehlende Haushaltsfinanzierung nicht als Grund für die Minderung einer Vertragsstrafe für einen Verzug herangezogen werden kann.133 Diese Grundsätze sind jedoch auf Konzessionsvereinbarungen nicht unmittelbar anwendbar, weil das KonzessionsG eigene Vorschriften über die Ausschreibungen enthält.134 Eine analoge Anwendung ist aber naheliegend. Auch im Falle der Einführung strengerer Haftungsregeln für den Konzedenten bleibt ein Restrisiko bestehen, da zur höheren Gewalt neben Naturkatastrophen auch Rechtsakte der staatlichen Organe sowie der Organe der kommunalen Selbstverwaltung gezählt werden.135 Damit könnte der Staat bzw. die örtliche Selbstverwaltung durch eigene zumindest formell rechtmäßige nichtnormative Rechtsakte die Erfüllung in seiner Eigenschaft als Konzedent verbieten und würde dafür nicht haften müssen. Seit der ZGB-Reform 2015 wurde aber diese Möglichkeit eingeschränkt. Der Schuldner hat die aufgrund eines staatlichen Akts aufgetretenen Schäden zu vertreten, wenn dieser Akt durch rechtswidriges Verhalten des Schuldners verursacht wurde (Art.  417 Pkt.  2 ZGB). Diese Novelle wurde durch die einschlägige Rechtsprechung des OAG inspiriert.136

2. Erfüllungsanspruch Das KonzessionsG sieht ausdrücklich vor, dass die Parteien sowohl bei Nichterfüllung als auch bei nicht ordnungsgemäßer Erfüllung einen Erfüllungsanspruch haben (Art.  16 Pkt.  2 KonzessionsG).137 Der Gesetzgeber hat den Erfüllungsanspruch der Vertragsparteien einer Konzessionsvereinbarung lange vor der ZGB-Reform 2015, bereits bei der Novellierung 2008, endgültig geklärt. Bei der Einführung dieser Ausnahme wurde der Gesetzgeber wohl vom starken, berechtigten öffentlichen Interesse an der Erfüllung geleitet. In der alten Fassung des KonzessionsG genoss nur der Konzedent das Recht auf Erfüllung. In der Literatur wird die Möglichkeit gefordert, unter bestimmten Voraussetzungen die Erfüllung verweigern zu können.138 Diese Forderung ist insoweit wichtig, da die Gerichte nur wenig Erfahrung mit der Befreiung von der Leistungspflicht bei Nichterfüllung haben und etwa die Bestimmung der Unmöglichkeit der Erfüllung gem. Art.  416 ZGB Probleme bereiten kann. 133  Urteil des Präsidiums des OAG RF v. 13.01.2011 Nr.  11680/10 im Fall Nr.  А4113284/09. 134  S. F.I. 135  Komarov, in: Abova/Kabalkin, ZGB I Art.  401 Ziff.  4; Jakovlev, in: Sadikov, ZGB I Art.  401 Ziff.  3. 136  Informationsbrief des Präsidiums des OAG v. 21.12.2005 Nr.  104, Pkt.  5, ChiP 2006, Nr.  5, S.  58, 62. 137  Zur kontroversen Diskussion zur ZGB-Vorschrift s. G.I.6.b). 138  Račkov/Kalinina, WiRO 2009, S.  142, 144.

II. Besonderheiten der Konzessionsvereinbarung

241

3. Änderung und Aufhebung einer Konzessionsvereinbarung bei Vertragsverletzungen Konzessionsvereinbarungen unterliegen spezifischen Regelungen in Bezug auf ihre Änderung und Aufhebung. Die Besonderheiten der Änderung und Aufhebung von Konzessionsvereinbarungen infolge einer Vertragsverletzung werden nachfolgend dargestellt.139 a) Änderung einer Konzessionsvereinbarung Die Parteien dürfen die Konzessionsvereinbarung nur in wenigen Fällen einvernehmlich ändern.140 Dies gilt auch für Fälle der Verletzung von Konzessionsvereinbarungen. Auch Anpassungsklauseln, die eine Änderung von Konzessionsvereinbarungen im Falle einer Verletzung vorsehen, sind nur bedingt zulässig.141 Liegt eine Verletzung einer Konzessionsvereinbarung vor, kann eine entsprechende Änderung grundsätzlich nur gerichtlich durchgesetzt werden. Die entsprechenden Vorschriften des ZGB sind anwendbar (Art.  13 Pkt.  4 Konzes­ sionsG). Dabei muss die Partei, die eine Änderung fordert, die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung beweisen.142 Eine nicht abschließende Auflistung der wesentlichen Vertragsverletzungen ist in Art.  15 Pkt.  2 KonzessionsG verankert. Diese Auflistung ist jedoch ausdrücklich nur für die Bestimmung der Wesentlichkeit einer Verletzung bei Aufhebung von Konzessionsvereinbarungen vorgesehen.143 Art.  13 Pkt.  4 KonzessionsG, der die Voraussetzungen für eine Änderung von Konzessionsvereinbarungen regelt, nimmt keinen Bezug auf die Auflistung in Art.  15 Pkt.  2 KonzessionsG. Es fehlt also eine Verbindung zwischen den Vorschriften. Dies schließt aber nicht die Möglichkeit aus, diese Auflistung auch zur Feststellung der Wesentlichkeit einer Vertragsverletzung für Fälle der Vertragsänderung analog heranzuziehen.144 b) Aufhebung einer Konzessionsvereinbarung Das KonzessionsG enthält in Art.  13 Pkt.  5 eine, dem Wortlaut nach, abschließende Aufzählung145 von Gründen für die Beendigung von Konzessionsverein139  Zur gerichtlichen Änderung von Konzessionsvereinbarungen wegen veränderter Umstände s. H.II.2.b). 140  S. H.I. 141  S. H.II.1. 142  S. G.I.6.c)bb). 143  Die Überschrift des Art.  15 KonzessionsG lautet: „Aufhebung der Konzessionsvereinbarung aufgrund gerichtlicher Entscheidung“. 144  A. A., wenn auch nicht ganz deutlich, Leont’ev, KonzessionsG, Art.  13 Ziff.  4. 145  Die Gerichte betrachten diese Liste teilweise als nicht abschließend. S. G.II.3.b)dd).

242

G. Rechte und Pflichten der Parteien

barungen: Ablauf der Laufzeit; einvernehmliche Beendigung; Aufhebung durch eine Gerichtsentscheidung; Aufhebung aufgrund eines nichtnormativen Rechts­ akts. Durch den numerus clausus von Beendigungsgründen verleiht der Gesetzgeber den Konzessionsvereinbarungen zusätzliche Stabilität. Nachfolgend werden die letzten drei Fälle, die die unregelmäßige Beendigung einer Konzessionsvereinbarung regeln und dementsprechend für die Untersuchung von Rechten und Pflichten von Parteien einer Konzessionsvereinbarung von besonderem Interesse sind, dargestellt. Dabei werden die Gerichtsentscheidungen, die weitere Beendigungsgründe für Konzessionsvereinbarungen für zulässig erklärt haben, berücksichtigt. aa) Gerichtliche Aufhebung Ebenso wie im allgemeinen Vertragsrecht wird eine Konzessionsvereinbarung grundsätzlich aufgrund einer Gerichtsentscheidung aufgehoben. Die gerichtliche Aufhebung von Konzessionsvereinbarungen ist in Art.  15 Pkt.  1 KonzessionsG geregelt. Demnach kann eine Konzessionsvereinbarung vom Gericht aufgehoben werden, wenn eine wesentliche Verletzung, eine wesentliche Veränderung von Umständen146 oder ein anderer in einem föderalen Gesetz vorgesehener Fall vorliegt (Art.  15 Pkt.  1 KonzessionsG). Die Vorschrift verweist weder auf Art.  450 Pkt.  2 ZGB (gerichtliche Vertragsaufhebung wegen einer wesentlichen Vertragsverletzung) noch auf Art.  450.1 ZGB (einseitige Vertragsaufhebung).147 Die Wesentlichkeit einer Vertragsverletzung ist dennoch nach dem Maßstab des Art.  450 Pkt.  2 ZGB zu beurteilen.148 Die Parteien können die wesentlichen Verletzungen auch vertraglich bestimmen (Art.  15 Pkt.  3 KonzessionsG), insoweit wiederholt diese Regelung die ZGB-Vorschrift (Art.  450 Pkt.  2.2). Sehr hilfreich bei der Bestimmung der Wesentlichkeit der Verletzung, insbesondere angesichts der nichteinheitlichen Rechtsprechung,149 ist die nicht abschließende Aufzählung in Art.  15 Pkt.  2 KonzessionsG.150 In der ursprünglichen Redaktion enthielt diese Aufzählung lediglich Vertragsverletzungen des Konzessionärs. Dies erschwerte es dem Konzessionär, die Wesentlichkeit einer Vertragsverletzung des Konzedenten nachzuweisen, da die Wesentlichkeit der Verletzung 146  Zur

gerichtlichen Aufhebung von Konzessionsvereinbarungen wegen veränderter Umstände s. H.II.2.b). 147  Einen generellen Verweis auf zivilrechtliche Gesetzgebung und damit auf Art.  450.1 ZGB enthält aber Art.  13 Pkt.  4 KonzessionsG. 148  Urteil des FAG des Bezirks Moskau v. 28.04.2011 Nr.  КГ-А41/3000-11. 149  S. G.I.6.c)bb). 150  Die einzelnen wesentlichen Vertragsverletzungen werden nachfolgend bei der Analyse einzelner Pflichten dargestellt.

II. Besonderheiten der Konzessionsvereinbarung

243

von der Partei nachgewiesen werden muss, welche die Wesentlichkeit geltend macht.151 Dieser Zustand wurde in der Literatur zu Recht als diskriminierend kritisiert.152 Der Gesetzgeber hat auf die Kritik reagiert und auch eine Aufzählung der wesentlichen Vertragsverletzungen des Konzedenten eingeführt. Im Rahmen der Novellierung 2008 wurde Art.  15 Pkt.  1.1 KonzessionsG eingeführt. Dieser klärt die Einzelheiten des Anspruchs auf gerichtliche Aufhebung einer Konzessionsvereinbarung, ohne dabei die wesentliche Vertragsverletzung zu erwähnen oder sich auf Art.  15 Pkt.  1 KonzessionsG, der die Wesentlichkeit der Verletzung als Grund für Vertragsaufhebung voraussetzt, zu beziehen. Eine Nichterfüllung oder eine nicht ordnungsgemäße Erfüllung begründet einen Anspruch auf gerichtliche Aufhebung der Konzessionsvereinbarung, wenn trotz der in der Abmahnung gesetzten angemessenen Frist die Verbindlichkeit nicht erfüllt wurde. Damit entsteht der Eindruck, dass auch nicht wesentliche Verletzungen durch diese Vorschrift gedeckt sind und zur gerichtlichen Vertragsaufhebung führen können. Dies ist aber nicht der Fall. Vielmehr ist Art.  15 Pkt.  1.1 KonzessionsG eine Vorschrift, die einen Sonderfall von Art.  15 Pkt.  1 KonzessionsG, nämlich die gerichtliche Vertragsaufhebung bei wesentlicher Vertragsverletzung, näher erläutert.153 Will eine Partei die Konzessionsvereinbarung wegen einer Verletzung aufheben lassen, muss sie also gem. Art.  15 Pkt.  1.1 KonzessionsG zuerst die andere Partei abmahnen und eine angemessene Frist für die Beseitigung dieser Verletzung setzen. Diese Vorschrift ist von der Nachfristregelung in Art.  452 Pkt.  2 ZGB zu unterscheiden.154 Art.  15 Pkt.  1.1 KonzessionsG verpflichtet die Partei, deren Recht verletzt wurde, die andere Partei abzumahnen und eine angemessene Frist zu setzen. Art.  452 Pkt.  2 ZGB setzt lediglich ein Angebot, den Vertrag aufzuheben, voraus. Fraglich ist, ob die Anforderungen von Art.  452 Pkt.  2 ZGB durch Art.  15 Pkt.  1.1 KonzessionsG verdrängt werden. Die Abmahnung nach Art.  15 Pkt.  1.1 KonzessionsG ist der Abmahnung bei der Aufhebung eines Mietvertrags über Immobilien bei einer Vertragsverletzung ähnlich (Art.  619 Abs.  4 ZGB). Bei Auslegung des Zusammenspiels von Art.  619 Abs.  4 und 452 Pkt.  2 ZGB hat sich das OAG für die kumulative Anwendung beider Vorschriften entschieden.155 Es ist zu erwarten, dass dieser Ansatz auch bei der Aufhebung von 151 

S. G.I.6.c)bb). Vasil’ev, Vorzeitige Beendigung von Vereinbarungen, Žiliščno-kommunal’noe chozjajstvo: buchgalterskij učet i nalogoobloženie 2008, Nr.  2. 153  Die Gerichte legen Art.  15 Pkt.  1.1 im Zusammenhang mit Art.  15 Pkt.  1 KonzessionsG aus; Urteil des FAG des Bezirks Moskau v. 28.04.2011 Nr.  КГ-А41/3000-11. Leont’ev weist auch auf die schwache Gesetzestechnik hin. Leont’ev, KonzessionsG, Art.  15 Ziff.  1.1. 154  S. G.I.6.c)bb). 155  Informationsbrief des Präsidiums des OAG RF v. 11.01.2002 Nr.  66, Pkt.  5. 152 

244

G. Rechte und Pflichten der Parteien

Konzessionsvereinbarungen wegen wesentlicher Verletzungen zur Anwendung kommt. In der Praxis würde dies bedeuten, dass der Gläubiger sowohl die Aufforderung, die ausstehende Pflicht ordentlich zu erfüllen (Art.  15 Pkt.  1.1 KonzessionsG), als auch das Angebot, die Konzessionsvereinbarung einvernehmlich aufzuheben (Art.  452 Pkt.  2 ZGB), dem Schuldner zustellen muss.156 bb) Aufhebung aufgrund eines nichtnormativen Rechtsakts Der Gesetzgeber hat viel Wert auf die Stabilität von Konzessionsvereinbarungen gelegt und gerade deshalb zuerst eine einseitige Aufhebung der Konzessions­ vereinbarungen praktisch ausgeschlossen.157 Mit der Novellierung 2012 wurde aber die Möglichkeit der einseitigen Aufhebung von Konzessionsvereinbarungen aufgrund eines nichtnormativen Rechtsakts158 eingeführt (Art.  13 Pkt.  5.4 KonzessionsG). Der nichtnormative Rechtsakt soll in Form einer Entscheidung gefasst werden. Dies ist erlaubt, wenn zwei Voraussetzungen gleichzeitig erfüllt sind: Erstens, die Nichterfüllung bzw. nicht ordnungsgemäße Erfüllung der Konzessionsvereinbarung gefährdet das Leben oder die Gesundheit der Bevölkerung und, zweitens, das Recht auf Aufhebung wurde in der Konzessionsvereinbarung verankert. Diese Entscheidung wird für die föderalen Konzessionsprojekte durch die Regierung der Russischen Föderation, für Konzessionsprojekte der Subjekte der Russischen Föderation durch die Regierung des entsprechenden Subjekts und für die kommunalen Konzessionsprojekte durch das Organ der örtlichen Selbstverwaltung gefasst. Damit wird die Konzessionsvereinbarung formell nicht einseitig vom Konzedenten aufgehoben, sondern aufgrund eines nichtnormativen Rechtsakts der entsprechenden Exekutive beendet. Es ist also keine einseitige Vertragsaufhebung i. S. v. Art.  450.1 ZGB, sondern eine Sondervorschrift über Beendigung von Konzessionsvereinbarungen. In den meisten Fällen sind der Konzedent und das entsprechende Organ, das die Entscheidung erlässt, deckungsgleich. Zwar ist der Zweck dieser Vorschrift – der Schutz der Bevölkerung – verständlich,159 die Umsetzung jedoch problematisch. Der Gesetzgeber 156 Für Mietverträge s. Ševčenko, Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika 2008, Nr.  2, S.  48, 51. 157  S. H.I.1. 158  S. zu nichtnormativen Rechtsakten im russischen Recht F.I.1. 159  Diese Vorschrift ist wahrscheinlich die Reaktion auf die Erfahrungen der vergangenen Jahre. So hat in einem Fall der Konzessionär die Vorbereitung des Konzessionsobjekts – Wärmeversorgungsinfrastruktur – für den Winter abgebrochen und dadurch die Wärmeversorgung einer Kleinstadt in Sibirien aufs Spiel gesetzt, wodurch unmittelbar Leben und Gesundheit der Bevölkerung gefährdet wurden. Urteil des Vierten Arbitrageappellationsgerichts v. 30.12.2009 im Fall Nr.  А10-3906/2009.

II. Besonderheiten der Konzessionsvereinbarung

245

hat ein Sonderrecht geschaffen, das dem russischen Zivilrecht nicht bekannt ist. Damit ist unklar, inwieweit die Vorschriften des ZGB über die einseitige Vertragsaufhebung (Art.  450.1 ZGB) oder die Vorschriften über das Erlöschen von Schuldverhältnissen aufgrund eines Rechtsakts (Art.  417 ZGB) Anwendung finden. Die fehlende Rechtspraxis und -dogmatik wird für erhebliche Probleme bei der Auslegung und Anwendung dieser Regelung sorgen. Der Gesetzgeber sollte die Regelung als einen Sonderfall der einseitigen Vertragsaufhebung i. S. v. Art.  450.1 ZGB konstruieren, um damit strukturelle Pro­ bleme zu vermeiden. Der Anspruch auf Aufhebung könnte dabei an eine Entscheidung des entsprechenden Organs bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen geknüpft werden. Damit würde die Trennung zwischen dem verwaltungsrechtlichen Handeln des Staates bzw. der örtlichen Selbstverwaltung auf der einen Seite und der vertraglichen Rechte des Konzedenten auf der anderen Seite fortgesetzt.160 Genau diesen Ansatz hat der Gesetzgeber bei der Novellierung 2015 für die einseitige Aufhebung von verletzten Konzessionsvereinbarungen über militärische Objekte umgesetzt (Art.  13 Pkt.  6 KonzessionsG). Wird eine Konzessionsvereinbarung über ein militärisches Objekt nicht ordnungsgemäß erfüllt, darf diese aufgrund der Entscheidung des Ministerkabinetts der Russischen Föderation durch das Verteidigungsministerium einseitig aufgehoben werden. Es bleibt abzuwarten, wie die aufgeführten Instrumente in der Praxis funktionieren werden. Es bietet sich an, beide Vorschriften sehr eng auszulegen, um die Stabilität der Konzessionsvereinbarungen nicht zu gefährden. cc) Einseitige Aufhebung von Konzessionsvereinbarungen Die einseitige Vertragsaufhebung i. S. v. Art.  450.1 ZGB ist nicht in der abschließenden Aufzählung der Beendigungsgründe von Konzessionsvereinbarungen von Art.  13 Pkt.  5 KonzessionsG vorgesehen. Damit dürften das Leistungsverweigerungsrecht bei Nichterfüllung bzw. Verzug (Art.  328 Pkt.  2 bzw. 405 Pkt.  2 ZGB)161 auf Konzessionsvereinbarungen nicht anwendbar sein. Diese Feststellung wird aber durch die Gerichtsentscheidungen, die Aufhebungsklauseln in den Konzessionsvereinbarungen für zulässig erklärt haben, in Frage gestellt.162 Das Zurückbehaltungsrecht bei Nichterfüllung sowie Verzug i. S. v. Art.  328 Pkt.  2 bzw. 405 Pkt.  2 ZGB ist ebenfalls wesentlich eingeschränkt. Der Konzessionär kann den Betrieb des Konzessionsobjekts im Rahmen der Konzessionsvereinbarung ohne Genehmigung des Konzedenten nicht einstellen (Art.  8 Pkt.  2 160 

S. zur Zwei-Stufen-Theorie C.II.1.a)bb)i. S. G.I.6.c)cc)ii. 162  S. G.II.3.b)dd). 161 

246

G. Rechte und Pflichten der Parteien

Nr.  3 KonzessionsG).163 Diese Einschränkung betrifft aber nur die Betriebsphase des Konzessionsprojekts, da sie bei der Verpflichtung, das Konzessionsobjekt zu bauen bzw. zu sanieren, nicht erwähnt wird.164 Die Modellvereinbarungen sehen ihrerseits vor,165 dass eine Partei die Erfüllung nur dann einstellen kann, wenn die Erfüllung durch die Vertragsverletzung der anderen Partei verhindert wird.166 Der Konzessionär verliert damit weitgehend die Möglichkeit, seine Rechte ohne gerichtliche einstweilige Maßnahmen zu schützen. dd) Vertragliche Klauseln über eine einseitige Aufhebung Eigentlich sollte keine Möglichkeit bestehen, eine Konzessionsvereinbarung einseitig aufzuheben: Die Aufzählung der Beendigungsgründe in Art.  13 Pkt.  5 KonzessionsG ist als abschließende Enumeration formuliert. Indes haben Gerichte über diese Aufzählung hinaus auch weitere Beendigungsgründe zugelassen. So berief sich das FAG des Bezirks Nord-West auf die Anwendbarkeit des allgemeinen Zivilrechts auf Konzessionsvereinbarungen gemäß Art.  3 Pkt.  2 KonzessionsG und erklärte eine Klausel über einseitige Aufhebung i. S. v. Art.  450 Pkt.  3 ZGB in einer Konzessionsvereinbarung für zulässig.167 Diese Argumentation lässt aber außer Acht, dass die ZGB-Vorschriften nur dann anwendbar sind, wenn sie dem KonzessionsG sowie dem Wesen der Konzessionsvereinbarungen nicht widersprechen. Art.  13 Pkt.  5 KonzessionsG lässt jedoch keinen Spielraum für die Anwendung der ZGB-Vorschriften über vertragliche Klauseln über einseitige Aufhebung. Der Gesetzgeber hat bewusst eine einseitige Vertragsbeendigung nicht zugelassen und damit versucht, die vorzeitige einvernehmliche Beendigung sowie – bei Uneinigkeit der Parteien – die einseitige Änderung von Konzessionsvereinbarungen zu erschweren bzw. einer gerichtlichen Kontrolle zu unterstellen; damit hat er eine wichtige Garantie für den Konzessionär geschaffen. Diese bewusste Entscheidung des Gesetzgebers wurde durch die Einführung einer 163 

S. auch G.III.1.c)aa). S. auch Leont’ev, KonzessionsG, Art.  8 Ziff.  2. 165  S. z. B. Pkt.  95 Modellvereinbarung im Bereich Transport. Verordnung der Regierung der RF v. 22.12.2006 Nr.  791 „Über die Modellkonzessionsvereinbarung im Bereich der Metro und anderer öffentlicher Verkehrsmittel“, SZ RF 2007, Nr.  1/2, Pos.  252. 166  Zur Zulässigkeit der Einschränkungen von Art.  328 Pkt.  2 s. Pavlov, in: Sergeev, ZGB I, Art.  328 Ziff.  4. 167  Urteil des FAG des Bezirks Nord-West v. 12.01.2009 im Fall Nr.  А26-3259/2008; diese Position wird durch die Entscheidung in Bezug auf die identische Regelung des Gesetzes über Staatsverträge bestätigt. Urteil des 13. Arbitrageappellationsgerichts v. 08.07.2009 im Fall Nr.  А56-53062/2008. Damit ist diese Meinung wohl in der Gerichtspraxis herrschend. 164 

III. Pflichten aus der Konzessionsvereinbarung

247

Nachfrist für Konzessionsvereinbarungen bei Nichterfüllung oder nicht ordnungsgemäßer Erfüllung von vereinbarten Pflichten (Art.  15 Pkt.  1.1 KonzessionsG) im Rahmen der Novellierung 2008 bestätigt. Der Gesetzgeber versucht, die Parteien vor voreiligen Entscheidungen sowie Eskalation zu bewahren und die weitere Zusammenarbeit zu ermöglichen. Ähnlich wie hier für die Konzessionsvereinbarung vertreten, hat das OAG die in Art.  546 ZGB vorgesehene abschließende Aufzählung von Änderungs- bzw. Beendigungsgründen für Energielieferverträge als lex specialis zu Art.  450 Pkt.  3 ZGB qualifiziert und vertragliche Klauseln über die Möglichkeit einer einseitigen Vertragsänderung für unwirksam erklärt.168 Es läge nahe, diese Argumentation auch auf die Konzessionsvereinbarungen zu übertragen. Trotz dieser Auffassung wird bei der Prüfung der Rechtsfolgen der einzelnen Vertragsverletzungen die in den Gesetzen, insbesondere dem ZGB, vorgesehene Möglichkeit, den Vertrag einseitig aufzuheben, berücksichtigt. ee) Folgen der Aufhebung einer Konzessionsvereinbarung Auch hinsichtlich der Folgen der Aufhebung weicht das KonzessionsG (Art.  15 Pkt.  5) vom allgemeinen Grundsatz, dass die Parteien das Geleistete nicht mehr zurückverlangen können (Art.  453 Pkt.  2 ZGB), ab. Wird die Konzessionsvereinbarung vorzeitig beendet, erhält der Konzessionär alle seine Aufwendungen abzüglich der Aufwendungen des Konzedenten zurück. Dies gilt auch, wenn die Konzessionsvereinbarung wegen einer Verletzung durch den Konzessionär aufgehoben wurde. Diese Folge ist als Anspruch des Konzessionärs, seine Aufwendungen erstattet zu erhalten, formuliert.169

III. Pflichten aus der Konzessionsvereinbarung Die Leistungspflichten des Konzedenten und des Konzessionärs sind im KonzessionsG bereits bei der Darstellung des Gegenstands von Konzessionsvereinbarungen genannt (Art.  3 Pkt.  1 KonzessionsG). Weitere wichtige Rechte und Pflichten des Konzessionärs und Konzedenten sind in Art.  8 KonzessionsG aufgeführt.170 Darüber hinaus sind einzelne Pflichten der Parteien über das ganze 168 

Beschluss des OAG RF v. 18.06.2009 Nr.  6802/09 im Fall Nr.  А45-947/2008-32/20. S. G.III.2.e). 170  Ursprünglich hieß es in Art.  8 KonzessionsG „Rechte und Pflichten des Konzessionärs“, und dementsprechend wurden auch lediglich die Rechte und Pflichten des Konzessionärs aufgeführt. Dadurch war der Konzessionär faktisch benachteiligt. Diese Benachteiligung wurde im Zuge der Novellierung 2010 beseitigt. Jetzt lautet Art.  8 „Rechte und Pflichten des Konze169 

248

G. Rechte und Pflichten der Parteien

KonzessionsG hinweg verstreut. In diesem Abschnitt werden die Pflichten beider Parteien sowie die möglichen Folgen ihrer Verletzung dargestellt. Aufgrund der Komplexität der Rechtsverhältnisse wird die Untersuchung grundsätzlich auf die im KonzessionsG beschriebenen Pflichten beschränkt. Dennoch werden auch andere für die Konzessionsvereinbarungen besonders relevante Pflichten (etwa aus dem ZGB, anderen Gesetzen sowie Modellvereinbarungen) in die Untersuchung mit einbezogen. Anschließend werden die Nebenpflichten sowie Obliegenheiten dargestellt.

1. Pflichten des Konzessionärs a) Errichtung bzw. Sanierung des Konzessionsobjekts Die Pflicht des Konzessionärs, das Konzessionsobjekt zu errichten bzw. zu sanieren ist neben der Pflicht, das Konzessionsobjekt zu betreiben, die Hauptleistungspflicht des Konzessionärs und wird dementsprechend bereits bei der Darstellung des Gegenstands der Konzessionsvereinbarung aufgeführt (Art.  3 Pkt.  1 KonzessionsG). Diese Pflicht wird aber in Art.  8 Pkt.  2 Nr.  1 KonzessionsG dahingehend konkretisiert, dass der Konzessionär das Konzessionsobjekt innerhalb der gesetzten Fristen nicht nur errichten bzw. sanieren, sondern auch in Betrieb nehmen muss. Damit ist diese Pflicht nicht mit der Fertigstellung des Konzes­ sionsobjekts, sondern erst mit der Inbetriebnahme des Konzessionsobjekts erfüllt. Die Verpflichtung des Konzessionärs, ein Objekt zu errichten bzw. zu sanieren, ist der Verpflichtung eines Auftragnehmers aus einem Bauvertrag über ein schlüsselfertiges Objekt i. S. v. Art.  740 Pkt.  2 Abs.  2 ZGB – ein Objekt zu erbauen und in Betrieb zu nehmen – sehr ähnlich.171 Jedoch errichtet bzw. saniert der Konzessionär das Konzessionsobjekt grundsätzlich auf eigene Rechnung (Art.  3 Pkt.  1 KonzessionsG) und auf eigenes Risiko (Art.  3 Pkt.  8 KonzessionsG). Daraus ergibt sich ein wichtiger Unterschied zwischen den Leistungspflichten aus der Konzessionsvereinbarung und dem Bauvertrag. Dieser besteht darin, dass der Bauauftragnehmer gem. Art.  748 Pkt.  3 ZGB den Weisungen des Auftraggebers zu folgen hat, soweit diese dem Bauvertrag nicht widersprechen und keine Einmischung in die laufenden Geschäfte darstellen. Der Konzessionär unterliegt dieser Pflicht nicht. Er hat ein berechtigtes Interesse und den Anspruch darauf, das Objekt entsprechend dem späteren Eigenbetrieb zu bauen. Die Analogie zum ZGB stößt an ihre Grenzen, sobald die berechtigten Interessen des Konzessionärs berücksichtigt werden müssen. denten und des Konzessionärs“, und es wurden jeweils ein Recht und eine Pflicht für den Konzedenten eingeführt. 171  Braginskij, in: Sadikov, ZGB II Art.  740 Ziff.  3.

III. Pflichten aus der Konzessionsvereinbarung

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Trotz dieser Einschränkung kann die detaillierte Rechtsprechung zum Bauvertragsrecht bei der Auslegung von Pflichten des Konzessionärs weitgehend herangezogen werden. aa) Errichtung und Sanierung i. Errichtung Das KonzessionsG definiert den Begriff „errichten“ nicht.172 Dieser Begriff ist weiter als der Begriff „bauen“, der im russischen Bauvertragsrecht (Art.  740 ff. ZGB) benutzt wird. Die Pflicht, eine Sache zu bauen, ist spätestens mit der Unterzeichnung des Übergabeprotokolls erfüllt (Art.  753 ZGB). Der Begriff „Errichtung“ bedeutet aber eine Schaffung bzw. Fertigstellung. Im Rahmen der Konzessionsvereinbarung muss eine unbewegliche Sache errichtet werden, da das Konzessionsobjekt immer, zumindest aber zum Teil, eine unbewegliche Sache ist.173 Ab welchem Zeitpunkt eine unbewegliche Sache fertiggestellt ist, bleibt in der Literatur umstritten. Einerseits wird vertreten, dass eine unbewegliche Sache erst mit der Eintragung in das Immobilienregister i. S. v. Art.  219 ZGB „geschaffen“ wird.174 Damit sollte die Errichtungspflicht erst mit der Eintragung in das Immobilienregister als erfüllt gelten.175 Nach der anderen Auffassung ist eine unbewegliche Sache geschaffen/errichtet, sobald sie den Kriterien von Art.  130 Pkt.  1 ZGB entspricht.176 In diesem Fall sei die Errichtungspflicht mit der Erteilung der Genehmigung über die Inbetriebnahme des Konzessionsobjekts erfüllt.177 Die zweite Position ist vorzuziehen. Neben der grundsätzlich besseren Dogmatik spricht auch die Gesetzesstruktur dafür, denn die Inbetriebnahme ist ausdrücklich als Teil der Errichtungspflicht dargestellt und dem Konzessionär auferlegt (Art.  8 Pkt.  2 Nr.  1 bzw. Art.  3 Pkt.  14 KonzessionsG). Andererseits ist der Konzessionär nicht berechtigt, die Eintragung des Konzessionsobjekts in das Immobilienregister zu beantragen.178 Dem Konzessionär kann keine Pflicht auferlegt werden, die er nicht im Stande ist zu erfüllen (ultra posse nemo obligatur). Unklar bleibt aber, ob die Pflicht, das Konzessionsobjekt zu errichten, ähnlich wie beim Bau des schlüsselfertigen Objekts, erst mit dem Erreichen der geplan172  Im Russischen wird der Begriff „sozdat’“, was auch als „schaffen“ übersetzt werden kann, benutzt. 173  S. D.II.1. 174  S. dazu D.II.5.a). 175  Kisurina, Komplexe Rechtsgeschäfte, S.  15. 176  S. dazu D.II.5.a). 177 Vgl. Averčenko, in: Sergeev, ZGB I, Art.  219 Ziff.  2. 178  Art.  16 ImmobilienregisterG besagt, dass lediglich der Rechtinhaber oder die Vertragspartei die Eintragung beantragen kann. Ausnahmen können zwar gesetzlich festgelegt werden, jedoch sind keine für Konzessionäre vorgesehen.

250

G. Rechte und Pflichten der Parteien

ten Betriebsleistung als ordnungsgemäß erfüllt gilt. Die Errichtungs- bzw. Sanierungspflicht sollte mit der Inbetriebnahme des Konzessionsobjekts als erfüllt gelten, da die Erreichung der geplanten Betriebsleistung von der Pflicht des Konzessionärs, das Konzessionsobjekt zu betreiben, gedeckt wird. Dieser Ansatz lässt die Bau- und Betriebsphase besser abgrenzen. Die Inbetriebnahme i. S. v. Art.  3 Pkt.  14 KonzessionsG schließt sowohl die behördliche Genehmigung für Inbetriebnahme sowie die faktische Inbetriebnahme ein.179 ii. Sanierung Die Sanierung des Konzessionsobjekts ist im KonzessionsG weit definiert (Art 3 Pkt.  3). So wird jede Art von Maßnahmen zur Verbesserung der technischen Eigenschaften des Konzessionsobjekts als Sanierung begriffen. Zugleich enthalten mehrere Branchengesetze spezielle Definitionen für die Sanierung.180 In der Literatur wird mit Berufung auf Art.  3 Pkt.  2 KonzessionsG (Anwendbarkeit zivilrechtlicher Vorschriften auf Konzessionsvereinbarungen) vertreten, dass die Anforderungen der branchenspezifischen Gesetze bei der Definition der Sanierung anwendbar sind, wenn sie nicht dem KonzessionsG und dem Sinn der Konzes­ sionsvereinbarung widersprechen.181 Es wird dabei übersehen, dass Art.  3 Pkt.  2 KonzessionsG den Weg nur für die Anwendung zivilrechtlicher Regelungen eröffnet. Die Definition der Sanierung in den Branchengesetzen (z. B. AutostraßenG) kann aber kaum als „zivilrechtliche Regelung“ qualifiziert werden. Daher ist eine Analogie i. S. v. Art.  3 Pkt.  2 KonzessionsG nur schwer vertretbar. Eine andere Frage ist, ob die Definition der Sanierung in Art.  3 Pkt.  3 KonzessionsG eine spezielle Vorschrift gegenüber den Branchenvorschriften darstellt und deswegen Vorrang hat. Auch dies ist zu verneinen. Von daher soll eine Sanierung sowohl den Anforderungen des KonzessionsG als auch der einzelnen Branchengesetze entsprechen.

179  Inbetriebnahme eines Bauobjekts setzt Erteilung einer Verwaltungsgenehmigung nach Art.  55 StädteBauGB voraus. Diese Vorschrift besagt, dass die zuständige Behörde im Genehmigungsverfahren das Bauvorhaben auf Vereinbarkeit mit den baurechtlichen Vorschriften bzw. den Vorgaben der Baugenehmigung prüft. Diese Vorschriften sind aber auf Konzessionsobjekte, die zwar unbeweglich, aber keine Bauobjekte sind (z. B. ein Schiff), nicht anwendbar. S. Leont’ev, KonzessionsG, Art.  3 Ziff.  14. 180  Das StädteBauGB definiert Sanierung als Änderung von Parametern eines Gebäudes oder dessen Teilen (Höhe, Anzahl von Stockwerken), Fläche, Produktionskapazität und Qualität der technischen Ausstattung. 181  Leont’ev, KonzessionsG, Art.  3 Ziff.  3.

III. Pflichten aus der Konzessionsvereinbarung

251

bb) Verletzung der Errichtungs- bzw. Sanierungspflicht i. Nichterfüllung und Verzug Der Konzessionär ist verpflichtet, die Errichtung bzw. Sanierung fristgerecht durchzuführen (Art.  8 Pkt.  2 Nr.  1 KonzessionsG). Die Nichteinhaltung der Errichtungs- bzw. Sanierungstermine stellt eine wesentliche Vertragsverletzung dar (Art.  15 Pkt.  2 Nr.  1 KonzessionsG) und begründet damit, neben dem Schadensersatzanspruch und dem Anspruch auf Erfüllung auch einen Anspruch des Konzedenten auf gerichtliche Aufhebung der Konzessionsvereinbarung. Für die Auslegung des Begriffs „Verzug“ sollten Art.  708 Pkt.  1 Abs.  2 ZGB und Art.  715 Pkt.  2 ZGB herangezogen werden. Damit sollten die Nichteinhaltung der im Vertrag festgelegten Zwischentermine (Art.  708 Pkt.  1 Abs.  2 ZGB) sowie offensichtliche Unmöglichkeit fristgemäßer Erfüllung (Art.  715 Pkt.  2 ZGB) ebenfalls als Verzug i. S. v. Art.  8 Pkt.  2 Nr.  1 KonzessionsG eingestuft werden. Dabei gilt es, insbesondere die Rechtsprechung zur offensichtlichen Unmöglichkeit fristgemäßer Erfüllung zu berücksichtigen. Teilweise haben die Auftraggeber versucht, mit der Behauptung einer offensichtlichen Unmöglichkeit intakte Verträge zu beenden. Diese Versuche wurden gerichtlich unter Verweis auf das Verbot des Rechtsmissbrauchs unterbunden.182 Seit der ZGB-Reform 2015 bietet Art.  450.1 Pkt.  4 ZGB durch ausdrückliche Verpflichtung der Vertragsparteien, sich an den Grundsatz von Treu und Glauben zu halten, eine solide gesetzliche Grundlage für die Gerichte. Wird also das Konzessionsobjekt nicht rechtzeitig gebaut bzw. saniert oder werden die vertraglich festgelegten Zwischentermine nicht eingehalten, kann der Konzedent entweder die Erfüllung (Bau bzw. Sanierung des Objekts) zuzüglich Schadensersatzes oder die Aufhebung der Konzessionsvereinbarung und Schadensersatz statt der Erfüllung verlangen. Halten die Gerichte, wie bisher, die einseitige Aufhebung der Konzessionsvereinbarungen für zulässig,183 kann sich der Konzedent bei Nichteinhaltung der in der Konzessionsvereinbarung festgelegten Termine auf die ZGB-Vorschriften über Bauverträge berufen und die Konzessionsvereinbarung einseitig aufheben. Die einseitige Aufhebung ist in Art.  708 Pkt.  3 ZGB vorgesehen. Diese Vorschrift verweist bei Nichteinhaltung der in den Werkverträgen vereinbarten Termine auf Art.  405 Pkt.  2 ZGB, der seinerseits den objektiven Verlust des Interesses seitens des Gläubigers voraussetzt.184 Es ist aber unwahrscheinlich, dass der Konzedent plötzlich das Interesse am Konzessionsobjekt verliert. 182  S. z. B. Urteil des FAG des Bezirks Nord-West v. 13.10.2011 im Fall Nr.  А56-75530/ 2009. 183  S. G.II.3.b)dd). 184  S. G.I.6.c)cc)ii.(2).

252

G. Rechte und Pflichten der Parteien

Der Konzedent könnte sich außerdem auf eine weitere Vorschrift des Werkvertragsrechts, Art.  715 Pkt.  2 ZGB, berufen. Diese besagt, dass bei offensichtlicher Unmöglichkeit, die Werkleistung rechtzeitig zu erbringen, der Vertrag einseitig aufgehoben werden kann.185 In diesem Fall wird der Verlust des objektiven In­ teresses nicht gefordert, da Art.  715 Pkt.  2 im Unterschied zu Art.  708 Pkt.  3 ZGB nicht einen Sonderfall des Verzugs i. S. v. Art.  405 Pkt.  2 sondern ein Recht auf Leistungsverweigerung i. S. v. Art.  328 Pkt.  2 ZGB darstellt.186 ii. Nicht ordnungsgemäße Erfüllung Die Maßstäbe einer ordnungsgemäßen Erfüllung stellen eine wesentliche Bedingung der Konzessionsvereinbarung dar. So muss jede Konzessionsvereinbarung die Beschreibung und die technischen Angaben zum Konzessionsobjekt enthalten (Art.  10 Pkt.  1.4 KonzessionsG). Weitere Qualitätsanforderungen sind in der Gesetzgebung und in den untergesetzlichen Akten187 festgelegt. Entspricht das errichtete Objekt nicht den gesetzlichen oder vertraglichen Anforderungen, kann der Konzedent die Beseitigung der Vertragsverletzung in angemessener Zeit verlangen (Art.  12 Pkt.  2 KonzessionsG). Schadensersatz kann nur bei wesentlichen Mängeln verlangt werden (Art.  12 Pkt.  3 KonzessionsG). Sind die Mängel nicht wesentlich, kann Schadensersatz erst dann verlangt werden, wenn der Konzessionär diese in der gesetzten Nachfrist nicht behoben hat (Art.  12 Pkt.  3 KonzessionsG). Diese Vorschrift ist nur für eine mangelhafte Ausführung der Errichtungs- bzw. Sanierungsarbeiten vorgesehen, nicht aber für die Betriebsphase des Konzessionsobjekts. Damit setzt das KonzessionsG eine Abmahnung des Konzessionärs bei Schlechterfüllung der Errichtungs- bzw. Sanierungspflicht voraus. Dies entspricht der Regelung des Bauvertragsrechts (Art.  723. Pkt.  1 ZGB) und stellt eine wesentliche Ausnahme von der Regel, dass Schadensersatzansprüche ohne eine vorherige Abmahnung geltend gemacht werden können, dar. 185  So die herrschende Meinung: Karapetov, Vertragsaufhebung wegen Pflichtverletzung, S 858; Braginskij, in: Braginskij/Vitrjanskij, Vertragsrecht I, S.  443. Es gibt aber auch eine Mindermeinung, die besagt, dass Art.  715 Pkt.  2 ZGB eine gerichtliche Vertragsaufhebung vorsieht, Sadikov, in: Sadikov, ZGB II, Art.  715 Ziff.  2. 186  Karapetov, Vertragsaufhebung wegen Pflichtverletzung, S.  857 f. 187  Z. B. Föderales Gesetz der RF v. 30.03.1999 Nr.  52-FZ „Über den Seuchenschutz der Bevölkerung“, SZ RF 1999, Nr.  14, Pos.  1650; Föderales Gesetz der RF v. 27.12.2002 Nr.  184FZ „Über die technische Regulierung“, SZ RF 2002, Nr.  52/1, Pos.  5140, Beschluss v. 17.09. 2002 Nr.  123 „Über die Verabschiedung von baurechtlichen Normen und Regeln der Russischen Föderation „Sicherere Arbeitsbedingungen bei der Bautätigkeit. Teil 2. Baubetrieb. Bauordnung 12-04-2002“, Rossijskaja gazeta 2002, Nr.206. S. ausführlich dazu: Hampel, Bauvertragsrecht, S.  23 ff. und 151 ff.

III. Pflichten aus der Konzessionsvereinbarung

253

Mängel am Konzessionsobjekt sind nicht in der beispielhaften Aufzählung wesentlicher Verletzungen von Konzessionsvereinbarungen (Art.  15 Pkt.  2 KonzessionsG)188 aufgeführt. Auch die Modellvereinbarungen enthalten keine entsprechenden Klauseln. Für die Aufhebung von Konzessionsvereinbarungen wegen eines Mangels muss das Gericht bestimmen, ob der Mangel eine wesentliche Verletzung der Konzessionsvereinbarung i. S. v. Art.  450 Pkt.  2 ZGB darstellt. Dies ist insbesondere bei einem solchen Mangel anzunehmen, der nach dem Gesetz ein Recht des Auftragnehmers auf einseitige Vertragsaufhebung begründet. Dementsprechend sollte ein Mangel jedenfalls dann als wesentliche Verletzung der Konzessionsvereinbarung anzusehen sein, wenn die Nutzung des Konzessionsobjekts entsprechend dem in der Konzessionsvereinbarung bestimmten Zweck unmöglich ist und der Mangel weder vom Konzedenten noch vom Konzessionär behoben werden kann (Art.  753 Pkt.  6 ZGB). Die Wesentlichkeit des Mangels ist zwar nicht im Bauvertragsrecht (Kapitel 37 ZGB) beschrieben, kann aber wohl der verallgemeinerungsfähigen kaufrechtlichen Vorschrift des Art.  475 ZGB (Mangel der Kaufsache) entnommen werden. Wesentlich sind danach Mängel, die nicht behoben werden können oder deren Behebung unverhältnismäßig viel kostet bzw. unverhältnismäßig zeitaufwendig ist oder auch bei Mängeln, die immer wieder auftreten.189 Außerdem sollte die Nichtbeseitigung des Mangels innerhalb der gesetzten Frist auch als eine wesentliche Verletzung der Konzessionsvereinbarung eingestuft werden. Dabei kann auf Art.  723 Pkt.  3 ZGB Bezug genommen werden. Diese Vorschrift erlaubt die einseitige Aufhebung eines Werkvertrags, wenn der Mangel innerhalb der gesetzten Frist nicht behoben wird. Das ZGB sieht für den Auftraggeber im Werkvertrag neben dem Recht, die Beseitigung der Mängel und Schadensersatz zu verlangen, einen Anspruch auf Preisminderung und, wenn vertraglich vereinbart, das Recht auf Selbstvornahme i. S. v. Art.  397 ZGB, vor (Art.  723 Pkt.  1 ZGB). Der Konzedent hat weder einen Anspruch auf Preisminderung noch ein Recht auf Selbstvornahme.190 Der Konzessionär erhält für die Errichtung bzw. Sanierung des Konzessionsobjekts das Recht, das Konzessionsobjekt zu betreiben. Entsprechend kann keine Preisminderung erfolgen. Der Konzedent kann die Mängel am Konzessionsobjekt selbst nicht beseitigen, da auch nach der Errichtung bzw. der Sanierung das Konzessionsobjekt im Besitz des Konzessionärs verbleibt. Dementsprechend ist eine 188 

S. G.II.3.b)aa). S. dazu Hampel, Bauvertragsrecht, S.  337 ff. 190  Das Recht, die Mängel selbst zu beseitigen, ist ein Einzelfall der im allgemeinen Schuldrecht vorgesehenen Selbstvornahme. S. G.I.6.b). 189 

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G. Rechte und Pflichten der Parteien

Klausel über Selbstvornahme erst zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich nach dem Ende der Betriebsphase des Konzessionsobjekts, denkbar. Wenn die einseitige Aufhebung von Konzessionsvereinbarungen für zulässig erklärt wird,191 kommt eine analoge Anwendung von Art.  753 Pkt.  6 ZGB und Art.  723 Pkt.  3 ZGB, die die einseitige Aufhebung von Bauverträgen bei Mängeln am Bauobjekt vorsehen, in Frage. b) Modernisierung anderen zum Konzessionsobjekt gehörenden Vermögens Neben der Errichtung bzw. der Sanierung des Konzessionsobjekts kann der Konzessionär vertraglich zum Austausch bzw. zur Modernisierung von anderem zum Konzessionsobjekt gehörenden Vermögen i. S. v. Art.  3 Pkt.  9 KonzessionsG192 verpflichtet werden. Das KonzessionsG enthält keine Vorschriften, die diese Pflicht näher beschreiben oder die Rechtsfolgen ihrer Verletzung definieren würden. Die Bedeutung dieser Pflicht sollte mit der Erweiterung der Definition des Konzessionsobjekts durch das Einbeziehen beweglicher Sachen an Bedeutung verlieren.193 Es ist aber zugleich gut vorstellbar, dass ein Teil des beweglichen Vermögens aus dem Konzessionsobjekt ausgesondert wird. In diesem Fall ist zu beachten, dass die Vorschriften über den Bauvertrag (Art.  740 ff. ZGB) nur auf Montage- und Inbetriebsetzungsarbeiten oder andere Arbeiten, die untrennbar mit dem im Bau befindlichen Objekt verbunden sind, Anwendung finden. Trotz dieser Einschränkung sollten die Vorschriften über die Erfüllung der Errichtungsbzw. Sanierungspflicht des Konzessionsobjekts auch auf die Modernisierung des zum Konzessionsobjekt gehörenden Vermögens analog anwendbar sein. c) Betrieb des Konzessionsobjekts Nach der Errichtung bzw. Sanierung des Konzessionsobjekts beginnt die zweite Phase des Konzessionsprojekts – der Betrieb. Ab dem Zeitpunkt der Inbetriebnahme ist der Konzessionär verpflichtet, das Konzessionsobjekt zu betreiben. Das Objekt darf lediglich zu den in der Konzessionsvereinbarung vorgesehenen Zwecken betrieben werden (Art.  3 Pkt.  5 KonzessionsG). Die Verletzung dieser Pflicht ist in Art.  15 Pkt.  2 Nr.  2 KonzessionsG als wesentliche Verletzung der Konzessionsvereinbarung genannt. Die Pflicht des Konzessionärs, das Konzessionsobjekt zu betreiben, ist sehr weit definiert. Das KonzessionsG verpflichtet den Konzessionär nicht nur, das Konzessionsobjekt entsprechend der Konzessionsvereinbarung zu betreiben 191 

S. G.II.3.b)cc). S. zum anderen Vermögen D.IV. 193  S. D.II.1. 192 

III. Pflichten aus der Konzessionsvereinbarung

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(Art.  8 Pkt.  2 Nr.  2), sondern verbietet dem Konzessionär auch, den Betrieb des Konzessionsobjekts ohne die Zustimmung des Konzedenten zu unterbrechen (Art.  8 Pkt.  2 Nr.  3 KonzessionsG). Außerdem wird der Konzessionär verpflichtet, den Verbrauchern194 Zugang zu den vorgesehenen Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (Art.  8 Pkt.  2 Nr.  4 KonzessionsG) sowie den Verbrauchern die gesetzlich vorgesehenen Ermäßigungen zu gewähren (Art.  8 Pkt.  2 Nr.  5 KonzessionsG). Bei einer Nicht- bzw. Schlechterfüllung der Betriebspflicht hat der Konzedent den Anspruch auf Schadensersatz und Erfüllung. Darüber hinaus ist die Verletzung der Betriebspflicht als wesentliche Verletzung von Konzessionsvereinbarungen aufgeführt (Art.  15 Pkt.  2 Nr.  2 KonzessionsG) und stellt damit einen Grund für die gerichtliche Aufhebung einer Konzessionsvereinbarung dar. Eine Unterbrechung des Betriebs eines Konzessionsobjekts ohne die Zustimmung des Konzedenten stellt in jedem Fall eine wesentliche Verletzung der Konzessionsvereinbarung dar (Art.  15 Pkt.  2 Nr.  3 KonzessionsG). Dabei sollte die Nichterfüllung einer auf den Betrieb des Konzessionsobjekts bezogenen Pflicht weit verstanden werden. Es handelt sich grundsätzlich um Nichterbringung einzelner von der Konzessionsvereinbarung vorgesehener Leistungen. Wenn die Pflicht aber in der Erbringung von Leistungen an Bürger und Verbraucher besteht, dann wird bereits eine Schlechterfüllung als wesentliche Verletzung der Konzessionsvereinbarung eingestuft (Art.  15 Pkt.  2. Nr.  5 KonzessionsG). aa) Verbot der Betriebsunterbrechung Das KonzessionsG verbietet dem Konzessionär, den Betrieb des Konzessionsobjekts in der Betriebsphase des Projekts ohne Zustimmung des Konzedenten zu unterbrechen (Art.  8 Pkt.  2 Nr.  3 KonzessionsG). Verletzt der Konzessionär diese Pflicht, liegt eine wesentliche Vertragsverletzung vor (Art.  15 Pkt.  2 Nr.  4 KonzessionsG) und damit ein Grund für eine gerichtliche Vertragsaufhebung. In der Literatur wird ohne Begründung darauf hingewiesen, dass dieses Verbot öffentlich-rechtlichen Charakter habe.195 Seit der Novellierung 2014 ist ausdrücklich das Verfahren der Unterbrechung der Betriebspflicht in den Fällen der wesentlichen Änderung von Umständen geregelt. Demnach darf der Konzessionär den Betrieb des Objekts unterbrechen, wenn innerhalb von 30 Tagen nach Antrag auf Anpassung der Konzessionsvereinbarung an die veränderten Umstände keine Rückmeldung des Konzedenten vorliegt.196 194 

S. zum Terminus Verbraucher G.III.1.c)cc). Charlamov, Pravo i politika 2007, Nr.  10, S.  37, 45; Tret’jakov, Pravo i politika 2008, Nr.  12. 196  S. H.II.2.b)aa). 195 

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G. Rechte und Pflichten der Parteien

Es stellt sich die Frage, ob durch dieses Verbot das Zurückbehaltungsrecht gem. Art.  328 Pkt.  2 ZGB ausgehebelt wird, nämlich ob der Konzessionär auch im Falle einer Vertragsverletzung seitens des Konzedenten den Betrieb des Konzessionsobjekts lediglich unter der Voraussetzung einer Zustimmung des Konzedenten einstellen kann. Für die weite Auslegung des Verbots spricht das Ziel dieser Vorschrift, „das öffentliche Interesse zu wahren“, die Stabilität der Konzessionsvereinbarung und insbesondere die Versorgung der Bevölkerung zu gewährleisten. Das Verbot könnte aber auch eng ausgelegt werden. Es könnte sich nur auf Fälle willkürlicher Unterbrechungen durch den Konzessionär beziehen. Ein starkes Argument für die zweite Position ist die unverhältnismäßige Belastung des Konzessionärs bei einer weiten Auslegung des Verbots. Der Konzessionär wäre dadurch verpflichtet, jedes Mal ein Gericht anzurufen und erst nach dessen Entscheidung den Betrieb zu unterbrechen, da der Weg bis zum rechtskräftigen Urteil sehr lang ist und das Gesetz keinen Sondermechanismus für einstweilige Maßnahmen vorsieht. Die einzige faktische Schranke für die Aussetzung der Leistung wäre die Unmöglichkeit i. S. v. Art.  416 bzw. 417 ZGB,197 die auch in den Modellvereinbarungen vorgesehen ist.198 Außerdem würde die weite Auslegung dem Konzedenten Tür und Tor für Missbrauch öffnen und damit eine klassische Norm „mit Korruptionspotenzial“199 darstellen. Es bleibt abzuwarten, welche Position die Gerichte vertreten werden. Nachdem aber das Verbot der einseitigen Vertragsbeendigung eher eng verstanden wurde,200 wäre es naheliegend, auch diese Vorschrift eng auszulegen. Als zweckmäßiger Kompromiss könnte das Zumutbarkeitskriterium eingeführt werden. Demnach dürfe der Konzessionär seine Pflichten gem. Art.  328 Pkt.  2 ZGB nur dann unterbrechen, wenn ihm der Weiterbetrieb nicht mehr zumutbar ist. bb) Gewährleistung des Zugangs zu Waren und Dienstleistungen Die Pflicht, das Konzessionsobjekt zu betreiben, wird durch die Pflicht des Konzessionärs flankiert, bei der Durchführung der in der Konzessionsvereinbarung vorgesehenen Tätigkeit Verbrauchern Zugang zu den entsprechenden Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (Art.  8 Pkt.  2 Nr.  4 KonzessionsG). Der Terminus „Verbraucher“ bedeutet hier nicht den Verbraucher im engeren Sinne, also

197 

S. zur Unmöglichkeit G.I.4. S. z. B. Pkt.  95 Modellvereinbarung über Transport. 199  So werden in Russland die Gesetzesvorschriften genannt, die Korruption begünstigen. 200  S. G.II.3.b)dd). 198 

III. Pflichten aus der Konzessionsvereinbarung

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i. S. v. VerbraucherschutzG,201 sondern einen Verbraucher i. S. v. Art.  426 ZGB – jede Person, die ein Interesse an der Leistung hat.202 Ein Indiz für diese weite Definition liefert auch Art.  15 Pkt.  2 Nr.  5 KonzessionsG, wo die Verletzung dieser Pflicht als wesentliche Vertragsverletzung qualifiziert wird. Der Gesetzgeber benutzt die Redewendung „Bürger und andere Verbraucher“, während das VerbraucherschutzG den „Verbraucher“ immer als einen Bürger (natürliche Person) definiert (Präambel des VerbraucherschutzG). Diese Pflicht stellt in gewisser Weise eine Erweiterung und Vertiefung der Pflicht aus Art.  426 ZGB dar, einen öffentlichen Vertrag (Energieversorgung, medizinische Leistungen, Transport) mit jedem, der sich an einen Anbieter wendet, zu schließen. Im Unterschied zu Art.  426 ZGB verpflichtet das Konzes­ sionsG den Konzessionär nicht nur dazu, den Vertrag zu schließen, d. h., sofern er dazu imstande ist, die betreffenden Waren zu verschaffen bzw. Arbeiten und Dienstleistungen auszuführen, sondern auch dazu, den Verbrauchern die Möglichkeit zu gewährleisten, die in der Konzessionsvereinbarung vorgesehenen Waren und Dienstleistungen zu erhalten. Im Unterschied zu den öffentlichen Verträgen begründet aber das KonzessionsG keine Ansprüche für Verbraucher. Lediglich der Konzedent kann die Erfüllung dieser Pflicht verlangen. Die „absolute“ Pflicht, „die Möglichkeit zu gewähren“, ist aber durch objek­ tive Umstände beschränkt. Der Konzessionär kann nicht verpflichtet werden, den Zugang zu gewährleisten, soweit die Nachfrage die in der Konzessionsvereinbarung vorgesehenen Kapazitäten des Konzessionsobjekts übersteigt. Der Gesetzgeber hat auf diese Schranke in Art.  15 Pkt.  2 KonzessionsG hingewiesen, indem nicht die Verletzung der Pflicht, „die Möglichkeit zu gewähren“, sondern die Nicht- oder nicht ordnungsgemäße Erfüllung der in der Konzessionsvereinbarung vorgesehenen Pflichten, den Bürgern und anderen Verbrauchern die Waren und Dienstleistungen zur Verfügung zu stellen (Art.  15 Pkt.  2.5 KonzessionsG), als wesentlich qualifiziert wird. cc) Gewährung von Ermäßigungen Der Konzessionär ist darüber hinaus verpflichtet, den Verbrauchern die staatlich und kommunal eingeräumten Ermäßigungen in den von der Konzessionsvereinbarung vorgesehenen Fällen und gemäß dem in der Konzessionsvereinbarung 201 

Gesetz der RF v. 07.02.1992 Nr.  2300-1 „Über den Verbraucherschutz“ (i. d. F. v. 23.11.2009), SZ RF 1996, Nr.  3, Pos.  140. 202  In Art.  426 Ziff.  1 ZGB wird der Ausdruck „jeder, der sich wendet“ verwendet und erst im zweiten Teil kommt der Terminus „Verbraucher“ ins Spiel. In der Literatur und in der Rechtsprechung geht man eindeutig davon aus, dass „Verbraucher“ in diesem Fall weit zu verstehen ist. S. dazu Gavrilov, in: Grišajev/Erdelevskij, ZGB I, Art.  426 Ziff.  2.

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G. Rechte und Pflichten der Parteien

festgelegten Verfahren zu gewähren (Art.  8 Pkt.  2 Nr.  5 KonzessionsG). Hier sollte der Begriff „Verbraucher“ ebenfalls weit ausgelegt werden.203 Wichtig in dieser Vorschrift ist die Feststellung, dass die Ermäßigung gemäß der Konzes­ sionsvereinbarung gewährt werden muss. Diese Feststellung befreit zwar den Konzessionär nicht von der Pflicht, jede normativ festgelegte Ermäßigung zu gewähren, auch wenn diese Ermäßigung in der Konzessionsvereinbarung nicht vorgesehen ist. Sie räumt ihm aber den Anspruch auf die unverzügliche Anpassung der Konzessionsvereinbarung ein.204 Die Nichtgewährung von Ermäßigungen stellt eine Schlechterfüllung der Pflicht, den Bürgern und Verbrauchern die Leistung zu erbringen i. S. v. Art.  15 Pkt.  2 Nr.  5 KonzessionsG dar und ist damit eine wesentliche Verletzung von Konzessionsvereinbarungen. d) Zahlungspflicht Das KonzessionsG sieht die Pflicht des Konzessionärs vor, die Zahlung an den Konzedenten während des Betriebs des Konzessionsobjekts oder zu bestimmten Abschnitten des Betriebszeitraums zu leisten (Art.  7 Pkt.  1 KonzessionsG). Die Höhe sowie die Form der Zahlung müssen bereits in der Ausschreibung festgehalten werden. Von dieser Pflicht kann abgesehen werden, wenn der Konzessionär die Waren oder Dienstleistungen zu festgelegten Tarifpreisen anzubieten hat oder der Konzedent einen Teil der Kosten für die Errichtung oder Sanierung des Konzessionsobjekts übernimmt (Art.  41 Pkt.  1 KonzessionsG). Darüber hinaus ist die Höhe der Konzessionszahlungen für die Infrastrukturprojekte gedeckelt (Art.  41 Pkt.  1 KonzessionsG). Diese Ausnahmen wurden im Zuge der Novellierung 2008 in den Art.  7 Pkt.  1.1 KonzessionsG eingefügt, um den offensichtlichen Widerspruch zu beseitigen, wenn der Konzessionär für ein vom Staat bezuschusstes Projekt an den Staat Zahlungen leisten muss. Das KonzessionsG kennt drei Grundformen von Zahlungen: feste ein- oder mehrmalige Zahlungen, einen Prozentsatz von der Produktion oder den Einnahmen des Konzessionärs oder die Übergabe von Eigentum des Konzessionärs. Diese Formen lassen sich auch kombinieren (Art.  7 Pkt.  3 KonzessionsG). Die aufgeführten Zahlungsformen sind den in Art.  614 ZGB für Mietverhältnisse vorgesehenen Zahlungsformen ähnlich, was Analogien und einen Rückgriff auf eine umfangreiche Gerichtspraxis erlaubt. So kann z. B. bei fehlenden Angaben zu den Zeitabschnitten, zu denen die Zahlungen erfolgen sollen, die 203  204 

S. ebenda. S. H.II.2.b)cc)i(2).

III. Pflichten aus der Konzessionsvereinbarung

259

Rechtsprechung in Mietstreitigkeiten herangezogen werden. Diese besagt, dass bei fehlenden Angaben die gesamte Mietzeit als zahlungspflichtig gilt.205 Die Zahlungspflicht des Konzessionärs entsteht erst mit der Inbetriebnahme des Konzessionsobjekts, d. h. eine Zahlungspflicht in der Bau- bzw. Sanierungsphase ist unzulässig.206 Die Rechtsprechung ließ auch Zahlungen bei Inbetriebnahme von Teilen des Konzessionsobjekts (Stromnetz einer Kleinstadt) nicht zu.207 Ungeklärt bleibt aber, ab wann die Zahlungspflicht bei Verzug der Inbetriebnahme des Objekts eintritt. Der Wortlaut des KonzessionsG legt nahe, dass die Zahlungspflicht erst mit der faktischen Inbetriebnahme des Konzessionsobjekts entsteht (Art.  7 Pkt.  1 KonzessionsG). Bei einer verspäteten Inbetriebnahme kann der Konzedent zwar die Zahlung nicht einfordern, erhält aber einen Schadensersatzanspruch in Höhe der sonst fälligen Zahlungen, wenn er selbst die Verspätung nicht verschuldet. Die Zahlung für die Nutzung des Konzessionsobjekts wird bei der Beschreibung des Gegenstands der Konzessionsvereinbarung nicht erwähnt. Die Verletzung der Zahlungspflicht ist nicht in der Aufzählung der wesentlichen Vertragsverletzungen zu finden. Die Modellvereinbarungen sehen ebenfalls keine Rechtsfolgen bei einer Verletzung der Zahlungspflicht vor. Bei der Entwicklung der Kriterien für die Bestimmung der Wesentlichkeit der Verletzung kann aber die umfangreiche Rechtsprechung zur Verletzung der Zahlungspflicht durch den Mieter hilfsweise herangezogen werden.208 Es muss jedoch immer beachtet werden, dass für den Konzedenten, im Unterschied zum Vermieter, nicht die Zahlung für das Objekt, sondern dessen Betrieb im Vordergrund steht. Sollte also der Konzessionär wegen unvorhersehbarer Reparaturarbeiten, die für den Betrieb des Objekts dringend notwendig waren, seine Zahlungspflicht nicht rechtzeitig erfüllen können, sollte das Gericht die Situation sehr genau abwägen. Eine mögliche Unterstützung dieser Position kann aus einer Entscheidung des FAG des Bezirks Nord-West vom 20. Oktober 2006 abgeleitet werden. In dieser Entschei205 

Urteil des FAG Bezirks Volgo-Vjatskij v. 31.03.2010 im Fall Nr.  А29-3891/2009. Pkt.  1 KonzessionsG sieht ausdrücklich die Zahlungen während des Betriebs des Konzessionsobjekts vor. 207  Urteil des 1. Arbitrageappellationsgerichts v. 01.08.2011 im Fall Nr.  А79-10886/2010. 208  Art.  619 ZGB stellt fest, dass die Nichtzahlung von zwei Mietraten ein Grund für eine gerichtliche Vertragsaufhebung ist. Diese Regelung dürfte auf Konzessionsvereinbarungen nicht analog anwendbar sein. Einen Beweis dafür liefert die Rechtsprechung des OAG über die Miete von Grundstücken nach den Vorschriften des BodenGB, welches genauso wie das KonzessionsG die „Zwei-Raten-Regelung“ nicht ausdrücklich erwähnt. Entscheidung des Plenums des OAG v. 24.03.2005 Nr.  11, Pkt.  23. Sogar bei mehrmonatigen Teilzahlungen muss die Wesentlichkeit noch einmal ausdrücklich festgestellt und andere Faktoren wie Dauer, Gründe der Nichtzahlung müssen dabei berücksichtigt werden. Urteil des FAG des Bezirks Nord-West v. 31.08.2006 im Fall Nr.  А56-48357/2005. 206  Art.  7

260

G. Rechte und Pflichten der Parteien

dung lehnte das Gericht die Aufhebung eines Mietvertrags mit Investitionsverpflichtungen mit Verweis auf die Investitionen des Mieters ab. Als Begründung führt das Gericht die Notwendigkeit der Wahrung des Gleichgewichts zwischen den Interessen der Parteien an.209 e) Rückgabe des Konzessionsobjekts Der Konzessionär ist verpflichtet, das Konzessionsobjekt sowie das andere Vermögen bei Beendigung der Konzessionsvereinbarung fristgemäß zurückzugeben (Art.  14 Pkt.  1 KonzessionsG). Die Pflicht, die Rechte des Konzessionärs am Konzessionsobjekt aus dem Immobilienregister löschen zu lassen, ist in einer anderen Vorschrift geregelt (Art.  14 Pkt.  5 KonzessionsG). Diese beiden Pflichten sind voneinander zu unterscheiden. Die Rückgabepflicht gilt bereits mit der faktischen Übergabe des Objekts und Unterzeichnung des Übergabeprotokolls als erfüllt (Art.  14 Pkt.  4 KonzessionsG).210 Die Rechte des Konzessionärs am Konzessionsobjekt erlöschen dagegen erst mit der Löschung aus dem Immobilienregister (Art.  8.1 Pkt.  2 KonzessionsG). Die Erfüllung der Übergabepflicht aus Art.  14 Pkt.  4 KonzessionsG setzt sowohl die faktische Übergabe als auch die Unterzeichnung des Übergabeprotokolls voraus. Damit entspricht sie der Regelung über die Rückgabe eines gemieteten Gebäudes (Art.  655 Pkt.  2 ZGB), nicht aber den Vorschriften des Bauvertragsrechts (Art.  753 Pkt.  4 Abs.  2 ZGB). Die letzten Stufen einer Übergabepflicht gelten als erfüllt, wenn alle für die Übertragung notwendigen Handlungen vorgenommen wurden und der Auftraggeber die Verweigerung der Unterzeichnung des Übergabeprotokolls nicht glaubhaft rechtfertigen kann (Art.  753 Pkt.  4 Abs.  2 ZGB). Dementsprechend ist die Rechtsprechung zur Rückgabe von gemieteten Gebäuden bei der Auslegung der Rückgabepflicht des Konzessionärs heranzuziehen. Die Verletzung der Rückgabepflicht durch den Konzedenten begründet keinen Herausgabeanspruch (Art.  301 ZGB) des Konzedenten, da nach der herrschenden Meinung die Vindikation zur Rückabwicklung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse nicht anwendbar ist.211 Die Rechtsprechung zum Mietrecht weist auf die Pflicht des Vermieters hin, das Objekt abzunehmen.212 Sollte also das Konzessionsobjekt vom Konzedenten 209 

Urteil des FAG des Bezirks Nord-West v. 20.10.2006 im Fall Nr.  А56-40785/2005. Auch das Urteil des FAG des Bezirks Nord-West v. 31.08.2006 im Fall Nr.  А56-48357/2005 bestätigt diese Tendenz. 210  Machinja/Charitonov, in: Novikova, KonzessionsG, Art.  14 Ziff.  5. 211  Beschluss des Plenums des Obersten Gerichts RF Nr.  10, des Plenums des OAG RF Nr.  22 v. 29.04.2010, Pkt.  34. 212  Beschluss des OAG RF v. 13.09.2013 Nr.  ВАС-12439/13 im Fall Nr.  А40-21776/12105-203.

III. Pflichten aus der Konzessionsvereinbarung

261

nicht abgenommen werden, handelt es sich um einen Gläubigerverzug i. S. v. Art.  406 ZGB. Eine Abweichung des Zustandes des Objekts von der Beschreibung begründet kein Recht des Konzedenten, die Abnahme bis zur Beseitigung der Mängel zu verweigern.213 Der Konzedent muss in diesem Fall das Objekt abnehmen und kann später andere Ansprüche, z. B. Schadensersatz, Selbstvornahme etc. geltend machen. Weder das Gesetz noch die Modellvereinbarungen bestimmen, wer die Kosten der Übergabe zu tragen hat.214 Da das Konzessionsobjekt sowohl als unbewegliche Sache als auch als technologisch miteinander verbundene unbewegliche und bewegliche Sachen definiert werden kann,215 sollten die Vorschriften über die Rückgabe von Gebäuden und Anlagen (Art.  655 ff. ZGB) bzw. eines Unternehmens als Ganzes (Art.  664 ff. ZGB) an den Vermieter analog Anwendung finden. In beiden Fällen bereitet der Mieter die Übergabe vor und trägt die entstandenen Kosten, falls nichts anderes vertraglich vorgesehen.216 Dementsprechend sollte der Konzessionär die Übergabekosten tragen, wenn anderes nicht vertraglich vereinbart wurde. f) Instandhaltung des Konzessionsobjekts Das KonzessionsG verpflichtet den Konzessionär, das Konzessionsobjekt instand zu halten und die laufenden Reparaturen sowie die Generalreparaturarbeiten auf eigene Rechnung durchzuführen (Art.  8 Pkt.  2 Nr.  6 KonzessionsG). Diese Pflicht ist den Instandhaltungs- bzw. Reparaturpflichten des Mieters eines Betriebs nach Art.  661 Pkt.  1 ZGB sehr ähnlich und stellt damit eine Ausnahme dar zu den Generalvorschriften des Sachenrechts, nach denen der Eigentümer sich um die Sache „zu kümmern hat“ (Art.  210 ZGB) sowie des Mietrechts, nach denen die Generalreparaturen vom Vermieter und die laufenden Reparaturen vom Mieter getätigt werden.217 Die Instandhaltungspflicht ist dispositiv und kann durch die Konzessionsvereinbarung anders geregelt werden. Bei der Verletzung dieser Pflicht könnten die Regeln über die Behebung von Mängeln am Konzes­ sionsobjekt218 analog angewendet werden.

213 

Beschluss des OAG RF v. 04.07.2013 Nr.  ВАС-8391/13 im Fall Nr.  А07-12822/2012. Die Modellkonzessionsvereinbarung verpflichtet die Parteien, die Aufteilung der Kosten für die Eintragung der Beendigung der Konzessionsrechte im Register festzulegen (Pkt.  53 Modellvereinbarung über Transport). 215  S. D.II.1. 216  S. dazu Grišaev/Erdelevskij, ZGB II, Art.  655 Ziff.  4. 217 S. auch Leont’ev, KonzessionsG, Art.  8 Ziff.  2; Machinja/Charitonov, in: Novikova, KonzessionsG, Art.  8 Ziff.  2. 218  S. G.III.1.a)bb)ii. 214 

262

G. Rechte und Pflichten der Parteien

g) Kooperationspflichten Das KonzessionsG enthält keine speziellen Normen zu Kooperationspflichten der Parteien. Es kommt aber eine analoge Anwendung der Vorschriften des Bauvertrags- bzw. Mietrechts in Betracht. So sind die Parteien eines Bauvertrags gemäß Art.  750 ZGB verpflichtet, alle von ihnen abhängigen und angemessenen Maßnahmen zu treffen, um Hindernisse zu beseitigen, die eine ordnungsgemäße Erfüllung des Bauvertrags verhindern. Diese Vorschrift ist analog auch auf Konzessionsvereinbarungen anwendbar. Beide Parteien unterliegen dieser Pflicht. Diese wird aber hier in dem den Pflichten des Konzedenten gewidmeten Teil dargestellt,219 da in der Praxis die meisten Klagen gegen den Bauherrn (d. h. den Konzedenten) erhoben werden. h) Informationspflichten Das KonzessionsG enthält keine Informationspflichten des Konzessionärs. Das ZGB regelt dagegen in mehreren Vorschriften des Werkvertragsrechts Informationspflichten des Auftragnehmers. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, den Auftraggeber über Qualitätsprobleme bei Material, Dokumentation und Ausrüstung, über sonstige Umstände, die die Qualität des Werks beeinträchtigen können, sowie über notwendige Arbeiten, die im Vertrag nicht vorgesehen waren, zu unterrichten und bis zur Rückmeldung des Auftraggebers die Arbeiten einzustellen (Art.  743 Pkt.  3 ZGB). Benachrichtigt der Auftragnehmer den Auftraggeber nicht und setzt er die Arbeiten fort, so hat er keinen Anspruch auf Erstattung von Kosten oder Vergütung seiner Leistungen (Art.  743 Pkt.  4 ZGB). Damit handelt es sich bei der Benachrichtigungspflicht um eine Obliegenheit des Auftragnehmers. Die Gerichte haben die Nichterfüllung der Informationsobliegenheit konsequent als einen Grund für die Verweigerung der Erstattung von Kosten oder Vergütung seiner Leistungen bestätigt.220 In den letzten Jahren wird aber immer häufiger ein Anspruch des Auftragnehmers auf Erstattung zusätzlichen Aufwands aus ungerechtfertigter Bereicherung zugebilligt.221 In einer Gerichtsentscheidung wurden bereits die Vorschriften des ZGB zu den Informationsobliegenheiten des Auftragnehmers (Art.  716 ZGB) analog auf den Konzessionär angewendet.222 Im besagten Fall befand sich der Konzessionär mit der Errichtung des Konzessionsobjekts in Verzug. Der Konzedent forderte die Bezahlung der in der Konzessionsvereinbarung vorgesehenen Vertragsstrafe. 219 

S. G.III.2.c). S. Informationsbrief des Präsidiums des OAG RF v. 24.01.2000 Nr.  51, Pkt.  10. 221 Beispiele und berechtigte Kritik s. Ščerbakov, in: Krašeninnikov, ZGB I, Art.  438 Ziff.  3 ff. 222  Urteil des FAG des Bezirks Powolschje v. 24.11.2009 im Fall Nr.  А12-7331/2012. 220 

III. Pflichten aus der Konzessionsvereinbarung

263

Der Konzessionär verwies seinerseits darauf, dass das vom Konzedenten zur Verfügung gestellte Grundstück als Wohnbaugrundstück und nicht wie gefordert als Industriegebiet ausgewiesen war. Wegen dieses Rechtsmangels des Grundstücks konnten die Arbeiten nicht rechtzeitig abgeschlossen werden. Das Gericht gab dem Konzedenten Recht mit dem Hinweis auf die Informationsobliegenheit des Auftragnehmers aus Art.  716 Pkt.  1 ZGB. Demnach hätte der Konzessionär die Arbeiten am Konzessionsobjekt nicht fortsetzen dürfen, bis er die Rückmeldung vom Konzedenten erhalten hat. Der Konzessionär setzte aber nach der Mitteilung über den Rechtsmangel des Grundstücks die Arbeit fort und verlor dadurch nach Ansicht des Gerichts das Recht, sich auf diesen Mangel zu berufen (Art.  716 Pkt.  2 ZGB). In diesem Fall ist jedoch eine analoge Anwendung von Rechtsfolgen der Nichtwahrnehmung der Informationsobliegenheit aus Art.  716 Pkt.  2 ZGB auf den Konzessionär nur schlecht vertretbar. Im Grunde wurde der Konzedent für Schlechterfüllung seiner Leistungspflicht mit der Vertragsstrafe des Konzessionärs belohnt. Das Gericht hat das viel stärkere Interesse des Konzessionärs am Erfolg des Konzessionsprojekts nicht berücksichtigt. Der Konzessionär baut das Konzessionsobjekt für den späteren Eigenbetrieb, damit hat er im Unterschied zu einem Auftragnehmer ein essentielles Interesse an der Fertigstellung des Objekts. In diesem Fall ist sein Interesse am Objekt mit dem Interesse des Mieters vergleichbar. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Schlechtleistung des Konzedenten, das Konzessionsobjekt zur Verfügung zu stellen, die mit der Pflicht des Vermieters, das Mietobjekt bereitzustellen, vergleichbar ist. Aus diesem Grund sollte auf diese Verhältnisse Art.  612 Pkt.  1 ZGB analog Anwendung finden. Demnach sollte der Konzessionär ein Recht auf Selbstvornahme i. S. v. Art.  397 ZGB223 erhalten, wenn der Konzedent trotz unverzüglicher Anzeige des Mangels den Mangel nicht behoben hat.224 Die Folge der Verletzung der Informationsobliegenheit aus Art.  612 Pkt.  1 Abs.  2 ZGB wäre der Verlust des Anspruchs auf Erstattung von Kosten für die Mangelbehebung. Im besprochenen Fall sollte also der Konzessionär keine Vertragsstrafe zahlen, hätte aber seinen Anspruch auf Erstattung des Aufwandes für die Beseitigung des Rechtsmangels des Konzessionsobjekts verloren. Es bleibt zu hoffen, dass die Einführung der allgemeinen Informationspflicht in den Allgemeinen Teil des ZGB (Art.  307 Pkt.  3) auch zu einer Wende in der Rechtsprechung zu den besonderen Informationspflichten führen wird. Auch die Modellvereinbarungen verpflichten den Konzessionär, den Konzedenten über Abweichungen in der Projektdokumentation von den Vorgaben der Konzessionsvereinbarung und/oder Gesetzgebung und über die das Konzessi223  224 

S. G.I.6.b). S. dazu ausführlich G.III.2.a)dd)ii.

264

G. Rechte und Pflichten der Parteien

onsprojekt bedrohenden Umstände, die keine der Parteien beeinflussen kann, zu informieren. Der Konzessionär ist verpflichtet, bis zur Klärung der Situation die Arbeiten am Konzessionsprojekt einzustellen. Die Modellvereinbarungen enthalten jedoch keine Angaben über die Folgen einer Verletzung der Informationspflicht. i) Duldung der Kontrolle des Konzedenten Der Konzessionär hat Kontrollen durch den Konzedenten zu dulden. Obwohl diese Pflicht im KonzessionsG nicht direkt vorgesehen ist, wird sie durch das Recht des Konzedenten auf Durchführung von Kontrollen225 (Art.  8 Pkt.  3 KonzessionsG) implizit begründet. Die Kontrollen des Konzedenten sind nicht mit den staatlichen Kontrollen zu verwechseln, da die Kontrollen des Konzedenten aufgrund der Konzessionsvereinbarung erfolgen.226 Damit unterliegen diese Kontrollen nicht den zahlreichen Einschränkungen, die dem Schutz des Unternehmers dienen.227 Diese Position wurde in einem Brief des russischen Wirtschaftsministeriums bestätigt. Das Ministerium stellt fest, dass Behörden bei Kontrollen der Mietverträge über Wälder und Gewässer, in denen eine der Parteien der Staat ist, den Vorschriften des KontrollschutzG nicht unterliegen.228 Damit kann sich der Konzessionär verwaltungsrechtlich nicht gegen diese Kontrollen schützen. Der Konzessionär ist verpflichtet, dem Konzedenten bzw. seinen Vertretern ungehinderten Zugang zum Konzessionsobjekt und zur Dokumentation zu gewähren (Art.  9 Pkt.  1 KonzessionsG). Diese Duldungspflicht ist jedoch durch die Pflicht des Konzedenten, sich nicht in laufende Geschäfte einzumischen (Art.  9 Pkt.  4 KonzessionsG), eingeschränkt.229

2. Pflichten des Konzedenten In der Ursprungsfassung nannte das KonzessionsG keine Pflichten des Konzedenten explizit. Erst mit der Novellierung 2010 wurde die Überschrift des Art.  8 225 

S. dazu G.IV. S. auch Leont’ev, KonzessionsG, Art.  9 Ziff.  2. 227  Föderales Gesetz v. 26.12.2008 Nr.  294-FZ „Über den Schutz der Rechte juristischer Personen und Einzelunternehmer im Rahmen der Durchführung staatlicher Kontrollen (Aufsicht) und kommunaler Kontrollen“, SZ RF 2008, Nr.  52/1, Pos.  6249. 228  Brief des Ministeriums der RF für wirtschaftliche Entwicklung v. 31.03.2010 Nr.  Д05919 „Zur Frage der Anwendung des Föderalen Gesetzes v. 26.12.2008 Nr.  294 „Über den Schutz der Rechte juristischer Personen und Einzelunternehmer im Rahmen der Durchführung staatlicher Kontrollen (Aufsicht) und kommunaler Kontrollen“. 229  S. G.IV.2. 226 

III. Pflichten aus der Konzessionsvereinbarung

265

KonzessionsG von „Rechte und Pflichten des Konzessionärs“ zu „Rechte und Pflichten des Konzessionärs und des Konzedenten“ geändert und die Hauptleistungspflicht des Konzedenten, das Konzessionsobjekt dem Konzessionär zu übertragen, als einzige Pflicht ausdrücklich festgelegt. Dabei ist die Pflicht des Konzedenten, die Besitz- und Nutzungsrechte am Konzessionsobjekt an den Konzessionär zu übertragen, bereits in der Beschreibung des Gegenstands der Konzessionsvereinbarung (Art.  3 Pkt.  1 KonzessionsG) ausdrücklich genannt. Selbstverständlich ergeben sich auch weitere Pflichten des Konzedenten aus dem KonzessionsG und anderen anwendbaren Vorschriften. a) Übertragung von Besitz- und Nutzungsrechten am Konzessionsobjekt Die Hauptleistungspflicht des Konzedenten, die Besitz- und Nutzungsrechte am Konzessionsobjekt frei von Rechten Dritter an den Konzessionär zu übertragen, ist in Art.  3 Pkt.  1 und Art.  10 Pkt.  4 KonzessionsG bei der Beschreibung des Gegenstands der Konzessionsvereinbarung bzw. als Pflicht des Konzedenten verankert. Das Konzessionsobjekt muss bei der Übergabe der Beschreibung in der Konzessionsvereinbarung entsprechen. Wenn im Rahmen des Konzessionsprojekts das Konzessionsobjekt noch errichtet werden muss, überträgt der Konzedent faktisch ein Rechtssurrogat, Nutzungs- und Besitzrechte an einem künftigen Konzessionsobjekt, aber auch das Recht, auf dem Grundstück ein Objekt zu errichten.230 aa) Umfang Die Übertragungspflicht des Konzedenten – d. h. die Pflicht, die Besitz- und Nutzungsrechte am Konzessionsobjekt frei von Rechten Dritter an Konzessionär zu übertragen – ist im Vergleich zur in Art.  740 Pkt.  1 ZGB verankerten Hauptleistungspflicht des Auftraggebers im Bauvertrag enger definiert. Beim Bauvertrag ist der Auftraggeber verpflichtet, die für die Bauarbeiten erforderlichen Bedingungen zu schaffen. Danach hat der Auftraggeber nicht nur ein für die Durchführung der Bauarbeiten geeignetes Grundstück zur Verfügung zu stellen,231 sondern er muss auch weitere Bedingungen für die Bauarbeiten gewährleisten, etwa Transportwege und Stromversorgung.232 Denkbar scheint es, dass der Gesetzgeber die Pflicht des Konzedenten absichtlich enger formuliert hat, um der Vielfalt möglicher Konstellationen der Konzessionsverhältnisse, die neben der Errichtung und Sanierung etwa auch den Betrieb 230 

Zu den Rechten des Konzedenten am Grundstück s. D.V.2. Diese Pflicht ist in Art.  11 KonzessionsG ausdrücklich dem Konzedenten auferlegt, s. dazu D.V.2. 232  Romanec, in: Sadikov, Zivilrecht II, §  34.5.2. 231 

266

G. Rechte und Pflichten der Parteien

des Konzessionsobjekts umfassen, gerecht zu werden. Zwar verpflichten alle Modellvereinbarungen den Konzedenten, dem Konzessionär die für die Arbeiten erforderlichen Bedingungen zu schaffen,233 die Parteien haben es jedoch in der Hand, im Konzessionsvertrag abweichende Regelungen zu treffen. Die in Art.  740 Pkt.  1 ZGB vorgesehene Pflicht beschreibt dagegen den Gegenstand eines jeden Bauvertrags zwingend und kann nicht abbedungen werden.234 Im Ergebnis scheint das KonzessionsG den Parteien einen größeren Spielraum zur vertraglichen Gestaltung zu lassen; die vertraglichen Pflichten des Konzedenten sind zumindest dem Wortlaut des KonzessionsG nach schwächer formuliert als die in Art.  740 Pkt.  1 ZGB verankerten Pflichten des Auftraggebers. Fraglich ist, ob der Gesetzgeber im KonzessionsG absichtlich eine enge Definition der Übertragungspflicht gewählt hat, um den Konzedenten nicht zu belasten. Die Formulierung des KonzessionsG, die die Überlassung der Besitz- und Nutzungsrechte verlangt, könnte auch aufgrund der Vielfältigkeit einer Konzessionsvereinbarung, die neben der Errichtung bzw. Sanierung auch den Betrieb des Konzessionsobjekts regelt, so definiert sein. In diesem Fall wäre eine analoge Anwendung der Pflicht des Auftraggebers aus Art.  740 Pkt.  1 ZGB, alle für die Bauarbeiten erforderlichen Bedingungen zu schaffen, auch für die Errichtungsbzw. Sanierungsphase des Konzessionsprojekts denkbar. Als ein Argument für die zweite Position könnte die in allen Modellvereinbarungen vorgesehene Pflicht des Konzedenten, dem Konzessionär die „[…] für die Arbeiten erforderlichen Bedingungen zu schaffen […]“, ausgelegt werden. Diese Pflicht kann aber durch die Parteien abbedungen werden. Damit ist diese vertragliche Pflicht wesentlich schwächer formuliert als die in Art.  740 ZGB verankerte Pflicht des Auftraggebers. Eine weitere Frage, die sich in Bezug auf den Umfang der Übertragungspflicht stellt, entsteht aufgrund der Entkoppelung der Übertragungspflicht von der Pflicht, das für die Durchführung der Konzessionsvereinbarung notwendige Grundstück, Wald und/oder Gewässer zur Verfügung zu stellen.235 Diese werden im Rahmen eines separaten Miet- bzw. Nutzungsvertrags zur Verfügung gestellt (Art.  11 KonzessionsG).236 Diese Entkoppelung schränkt auf den ersten Blick die 233  S. z. B. Verordnung der Regierung der RF v. 05.12.2006 Nr.  791 „Über die Konsolidierung typischer Konzessionsvereinbarungen in Bezug auf die Metro und andere öffentliche Verkehrsmittel“, SZ RF 2007, Nr.  1/2, Pos.  252. 234  S. zur Wesentlichkeit des Gegenstands eines Vertrags F.II.3.a)aa). 235  Näher zur getrennten Behandlung des Konzessionsobjekts und des Grundstücks, auf dem sich das Objekt befindet s. D.V.1. 236  In seiner Entscheidung hat das OAG festgestellt, dass der Mietvertrag und die Konzessionsvereinbarung zwei voneinander unabhängige Verträge darstellen. Bis zum Inkrafttreten der entsprechenden Änderungen musste sogar eine zusätzliche öffentliche Auktion durchgeführt werden, um staatliche bzw. kommunale Grundstücke, die für die Durchführung des Kon-

III. Pflichten aus der Konzessionsvereinbarung

267

Möglichkeiten für eine analoge Anwendung der Pflicht ein, die für die Arbeit notwendigen Bedingungen zu schaffen (Art.  740 Pkt.  1 ZGB), weil viele Bedingungen in den entsprechenden Mietverträgen i. S. v. Art.  11 KonzessionsG geregelt sind. Andererseits könnte eine analoge Anwendung von Art.  740 Pkt.  1 ZGB auf Konzessionsvereinbarungen dazu führen, dass die Nichterfüllung der Pflicht nach Art.  11 KonzessionsG zugleich eine Verletzung der Konzessionsvereinbarung darstellen würde, nämlich eine Verletzung der Pflicht, das Konzessionsobjekt zu übertragen. Dadurch wäre eine logische Verknüpfung zwischen der Konzessionsvereinbarung und dem Mietvertrag nach Art.  11 KonzessionsG hergestellt. Eine solche Verknüpfung wäre insbesondere wichtig angesichts der Tatsache, dass das KonzessionsG keine Folgen für die Konzessionsvereinbarung bei einer Verletzung des Art.  11 KonzessionsG vorsieht. Es empfiehlt sich, die Übertragungspflicht weit auszulegen und die analoge Anwendung von Art.  740 Pkt.  1 ZGB zuzulassen. Die Aufnahme einer Generalklausel mit der Pflicht des Konzedenten, die für die Errichtung und den Betrieb des Konzessionsobjekts notwendigen Bedingungen zu schaffen, könnte diese Auslegungsprobleme beheben. Die Übertragungspflicht weist auch eine Ähnlichkeit zur Pflicht des Vermieters, die Mietsache dem Mieter zu überlassen, auf. Die Pflichten des Vermieters sind zwar enger gefasst als die des Auftraggebers, deren Verletzung ist aber mit schwereren Folgen verbunden.237 Dies liegt am höheren berechtigten Interesse des Mieters an der Mietsache. Ob und inwieweit die Gerichte in der Praxis die Vorschriften über Mietverträge auch in der Errichtungsphase der Konzessionsvereinbarung anwenden, bleibt abzuwarten. Eine fallorientierte Analogie, bei der die Gerichte sich im ersten Schritt ausführlich und ergebnisoffen mit der Auswahl der passenden Analogie befassen und erst dann nach einer entsprechenden Abwägung über die anwendbare Analogie entscheiden, ließe aber die Balance der Interessen der Vertragsparteien zweifelsohne besser bewahren. bb) Zeitpunkt der Erfüllung Nicht ganz klar ist, ab welchem Zeitpunkt die Übertragungspflicht als erfüllt gilt. Die Übergabe des Konzessionsobjekts erfolgt aufgrund der Unterzeichnung eines Übergabeprotokolls (Art.  4 Pkt.  1 KonzessionsG). Außerdem müssen die Besitz- und Nutzungsrechte des Konzessionärs am Konzessionsobjekt in das Immobilienregister eingetragen werden (Art.  3 Pkt.  15 KonzessionsG). Daraus ergibt sich die Frage, ob die Übertragungspflicht erst mit der entsprechenden zessionsprojekts benötigt wurden, zu vermieten. Beschluss des OAG v. 09.03.2011 Nr.  1900/11 im Fall Nr.  А40-114021/09-146-800. 237  S. G.III.2.a)dd).

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G. Rechte und Pflichten der Parteien

Eintragung in das Immobilienregister erfüllt ist. Dies war bis zum Jahr 2010 zu bejahen, da die Eintragung der Besitz- bzw. Nutzungsrechte erst mit der Eintragung in das Immobilienregister entsteht (Art.  8 Pkt.  2 ZGB). Gleichzeitig stellte eine Regierungsverordnung aus dem Jahr 2000 fest, dass beschränkte Rechte am Staatseigentum lediglich mit der Mitwirkung der zuständigen Behörde vorgenommen werden durften.238 Seit der Außerkraftsetzung dieser Regierungsverordnung239 darf der Konzessionär, wie auch jeder andere Rechtsinhaber, die Eintragung seines Rechts in das Immobilienregister selbst beantragen. Damit sollte die Übertragungspflicht mit der faktischen Übergabe des Konzessionsobjekts und Unterzeichnung des Übergabeprotokolls als erfüllt gelten. Dies spiegeln auch die Vorschriften über die Rückgabe des Konzessionsobjekts an den Konzedenten gem. Art.  14 KonzessionsG wider.240 Es besteht aber weiterhin die Pflicht des Konzedenten, bei der Eintragung mitzuwirken.241 In der Praxis bleibt aber die Erfüllung der Übertragungspflicht an die faktische Übergabe und Eintragung in das Immobilienregister gebunden, da die Modellvereinbarungen eine entsprechende Klausel enthalten. cc) Freiheit von Rechten Dritter Der Konzedent ist verpflichtet, das Objekt frei von Rechten Dritter zu übergeben (Art.  3 Pkt.  4 KonzessionsG). Diese Pflicht stellt ein wesentliches Hindernis für die Verwirklichung vieler Konzessionsprojekte dar, da viele Objekte, die für eine Konzession in Frage kommen, bereits von staatlichen und kommunalen Unternehmen sowie Behörden betrieben werden und dementsprechend durch dingliche Rechte (Bewirtschaftungsrecht und Recht der operativen Verwaltung an diesen Objekten) belastet sind.242 Diese Pflicht wurde bereits zwei Mal modernisiert bzw. gelockert. Vor der Novellierung 2008 musste das Konzessionsobjekt nicht bei der Übergabe, sondern bereits bei der Vertragsunterzeichnung frei von Rechten Dritter sein. Es war unklar, wie das Objekt in der Zeit zwischen der Unterzeichnung der Konzessionsvereinbarung und Übergabe betrieben werden sollte. Weitere Ausnahmen bestehen für Straßen und Objekte der Wärme- und Wasserversorgung.243 238  Verordnung der Regierung der RF v. 31.08.2000 Nr.  648 „Fragen der staatlichen Registrierung der Rechte an Immobilien, die zum föderalen Eigentum gehören“, SZ RF 2000, Nr.  37, Pos.  3718. 239  Außer Kraft gesetzt durch Verordnung der Regierung der RF v. 10.05.2010 Nr.  317 „Über das Außerkraftsetzen einiger Akte der Regierung der RF“, SZ RF 2010, Nr.  20, Pos.  2472. 240  S. G.III.1.e). 241  Zu Mitwirkungspflichten s. G.III.2.c). 242  S. D.II.8. 243  S. D.II.8.b).

III. Pflichten aus der Konzessionsvereinbarung

269

Der Konzedent ist verpflichtet, dafür zu sorgen, dass das Objekt tatsächlich frei von Rechten Dritter ist. Die Folgen einer Verletzung dieser Pflicht sind weder im KonzessionsG noch in den Modellvereinbarungen erwähnt. In der Gerichtspraxis werden solche Verträge häufig für unwirksam befunden.244 dd) Verletzung der Übertragungspflicht i. Verzug Verzug der Übergabe des Konzessionsobjekts an den Konzessionär stellt eine wesentliche Verletzung der Konzessionsvereinbarung durch den Konzedenten dar (Art.  15 Pkt.  2.1 Nr.  1 KonzessionsG). Dementsprechend kann der Konzessionär nicht nur Schadensersatz (Art.  393 ZGB) und Erfüllung (Art.  16 Pkt.  2 KonzessionsG) verlangen, sondern auch die Konzessionsvereinbarung gem. Art.  15 Pkt.  1 i. V. m. Pkt.  2.1 Nr.  2 KonzessionsG gerichtlich aufheben lassen.245 Der Konzessionär sollte aber bei der Verweigerung der Abnahme wegen Mängeln des Konzessionsobjekts den Anspruch auf Aufhebung der Konzessionsvereinbarung nicht sofort erhalten. Dem Konzedenten muss, wie auch dem Vermieter bei Übergabe der Mietsache, die Möglichkeit eingeräumt werden, die Mängel zu beseitigen (Art.  612 Pkt.  1 Abs.  2 ZGB analog). Der Konzessionär kann seine Schadensersatzansprüche ohne Abmahnung geltend machen, denn die Einschränkung der Schadensersatzansprüche nach Art.  12 Pkt.  3 KonzessionsG gilt in diesem Fall nicht.246 Die Verletzung der Übertragungspflicht wurde mit der Novellierung 2010 in die Aufzählung wesentlicher Verletzungen (Art.  15 Pkt.  2 KonzessionsG) aufgenommen. Damit erhält der Konzessionär einen Anspruch auf gerichtliche Aufhebung der Konzessionsvereinbarung. ii. Abweichung des Konzessionsobjekts von der Beschreibung Entspricht das Konzessionsobjekt nicht der Beschreibung, liegt eine nicht ordnungsgemäße Erfüllung der Übertragungspflicht vor. In diesem Fall kann der Konzessionär Ansprüche auf Erfüllung (Art.  16 Pkt.  2 KonzessionsG) und auf Schadensersatz (Art.  393 ZGB) geltend machen. Eine Abweichung des Objekts von der Beschreibung wird nicht generell als eine wesentliche Verletzung von Konzessionsvereinbarung eingeordnet. Damit muss der Konzessionär für eine gerichtliche Aufhebung die Wesentlichkeit der durch die Abweichung entstandenen Verletzung i. S. v. Art.  450 Pkt.  2 ZGB nach244 

Urteil des FAG des Bezirks Powolschje v. 16.11.2011 im Fall Nr.  А55-24810/2010. S. Aufhebung von Konzessionsvereinbarungen G.II.3.b)aa). 246  S. G.III.1.a)bb)ii. 245 

270

G. Rechte und Pflichten der Parteien

weisen. Es besteht jedoch eine Ausnahme von dieser Regel. Eine Abweichung des Konzessionsobjekts von der Beschreibung wird als eine wesentliche Verletzung eingestuft, wenn sie vom Konzedenten verschuldet ist und innerhalb eines Jahres nach der Übergabe des Konzessionsobjekts festgestellt werden konnte (Art.  15 Pkt.  2.1 Nr.  2 KonzessionsG). Das Ziel dieser Vorschrift ist es, dem Konzessionär bei einer Schlechterfüllung der Übertragungspflicht das Recht zur einseitigen Verweigerung der Vertragserfüllung – und damit auch das Recht, sich vom Vertrag zu lösen – einzuräumen. Darin stimmt sie zwar mit Art.  612 Pkt.  1 Abs.  2 Alt.  3 ZGB überein, denn auch nach dieser Vorschrift ist der Mieter bei Mängeln am Mietobjekt berechtigt, die Vertragserfüllung einseitig zu verweigern. Die beiden Vorschriften unterscheiden sich jedoch in zwei Punkten wesentlich. Zum einen verlangt Art.  612 Pkt.  1 Abs.  2 Alt.  3 ZGB das Vorliegen eines Mangels, der die zweckmäßige Nutzung des Mietobjekts voll oder teilweise unmöglich macht, während Art.  15 Pkt.  2.1 Nr.  2 KonzessionsG lediglich die Abweichung des Konzessionsobjekts von der Beschreibung im Vertrag voraussetzt. Zum einen stellt das KonzessionsG nicht auf die Intensität der Verletzung ab, was ein sehr formaler Ansatz ist und Missbrauchsmöglichkeiten eröffnet. Zum anderen setzt Art.  15 Pkt.  2.1 Nr.  2 KonzessionsG Verschulden des Konzedenten voraus und schränkt den Anwendungsbereich der Vorschrift damit wesentlich ein. Der Konzedent als Nichtunternehmer hat nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten.247 Die meisten Mängel des Konzessionsobjekts entstehen aufgrund des Alters, der Abnutzung etc. des Konzessionsobjekts, so dass oft das Verschulden des Konzedenten bestritten werden wird. Damit stellt diese Vorschrift eine Einschränkung gegenüber Art.  612 Pkt.  1 Abs.  2 Alt.  3 ZGB, der ein Recht auf Aufhebung des Mietvertrags bei Abweichungen der Mietsache von der Beschreibung im Vertrag verschuldensunabhängig einräumt. Unklar ist, ob der Konzedent verpflichtet ist, die höheren Aufwendungen des Konzessionärs für eine Verbesserung des Konzessionsobjekts zu tragen, wenn der Konzessionär trotz Abweichungen von der Beschreibung das Konzessionsobjekt annimmt bzw. die Arbeiten am Objekt fortsetzt. Das ZGB verpflichtet Auftragnehmer den Auftraggeber über Mängel des Objekts und des Materials sowie über höhere Kosten zu informieren. In diesem Fall hat Auftraggeber die Möglichkeit, den Vertrag einseitig aufzuheben (Art.  716 bzw. 717 i. V. m. Art.  717 ZGB). Für Konzessionsvereinbarungen ist eine solche Lösung nicht denkbar. Dem Konzedenten sollte kein Anspruch auf Aufhebung der Konzessionsvereinbarung zuerkannt werden, da der Konzessionär im Unterschied zum Auftragnehmer ein berechtigtes Interesse am Konzessionsobjekt (Betrieb des Objekts) hat. In diesem Fall sollten die Vorschriften über Mietverträge analog angewendet 247 

S. zur Haftung der Parteien der Konzessionsvereinbarung G.I.5.

III. Pflichten aus der Konzessionsvereinbarung

271

werden, da diese Vorschriften für eine ähnliche Interessenlage, dass ein Nichteigentümer nämlich ein berechtigtes Interesse an der Sache hat, geschaffen wurden. Insbesondere kommt Art.  612 ZGB in Betracht. Demnach ist der Mieter bei Feststellung von im Vertrag nicht angegebenen Mängeln berechtigt, nach entsprechender Benachrichtigung des Vermieters die Reparatur des Mietobjekts vom Vermieter zu verlangen oder die Reparatur selbst auf Kosten des Vermieters durchzuführen. Die Wahlfreiheit des Mieters ist allerdings durch das Recht des Vermieters, unverzüglich248 nach Erhalt der Information die Mängel selbst zu beheben (Art.  612 Pkt.  1 Abs.  2 ZGB), eingeschränkt. Der Mieter ist nicht verpflichtet, die Antwort bzw. die Zusage des Vermieters abzuwarten. Meldet sich der Vermieter nicht unverzüglich, verliert er sein Recht auf selbstständige Behebung der Mängel.249 b) Zurverfügungstellung von Grundstücken, Wäldern oder Gewässern Die Rechte am Konzessionsobjekt und am Grundstück, auf dem sich das Konzessionsobjekt befindet, sowie an den Wäldern und Gewässern, die für die Nutzung des Konzessionsobjekts notwendig sind, fallen auseinander.250 Aus diesem Grund sind die Parteien per Gesetz verpflichtet, nach Abschluss der Konzessionsvereinbarung entsprechende Mietverträge zu unterzeichnen (Art.  11 KonzessionsG). Diese Pflicht richtet sich an beide Parteien der Konzessionsvereinbarung. Die Vorschriften über die Übertragung des Grundstücks, auf dem sich das Konzessionsobjekt befindet, gehören zu den wesentlichen Bedingungen einer Konzessionsvereinbarung (Art.  10 Pkt.  1.5 KonzessionsG). Dadurch wird die Konzessionsvereinbarung mit dem Mietvertrag verknüpft. Selbstverständlich enthält der Mietvertrag Bestimmungen über die Pflichten der Parteien und die Folgen ihrer Verletzung. Welche Konsequenzen aber eine Nicht- bzw. Schlechterfüllung des Mietvertrags für die Konzessionsvereinbarung haben, bleibt ungeklärt. Die Modellvereinbarungen enthalten lediglich eine Verpflichtung, einen Mietvertrag abzuschließen, nicht aber Vorschriften zu den Folgen der Verletzung des Mietvertrags für die Konzessionsvereinbarung. In den meisten Fällen wird eine Verletzung des Mietvertrags automatisch die Verletzung der Konzessionsvereinbarung nach sich ziehen, da das Konzessionsobjekt nicht mehr nutzbar wird. Es sind aber durchaus Fälle vorstellbar, in denen eine Verlet248  Als

„unverzüglich“ wird von den obersten Instanzen die minimal für die Maßnahme erforderliche Zeit definiert, s. Beschluss des Plenums des Obersten Gerichts RF v. 29.09.1994 Nr.  7, Pkt.  11. 249  Urteil des Präsidiums des OAG RF v. 20.05.2003 Nr.  1577/03 im Fall Nr.  А40-29179/0213-167. 250  S. D.V.1.

272

G. Rechte und Pflichten der Parteien

zung des Mietvertrags nicht zwangsläufig die Verletzung der Konzessionsvereinbarung bewirkt, die Umsetzung des Konzessionsprojekts aber verhindert. Als Beispiel kommt die Verletzung eines Mietvertrags über ein Gewässer, das sich in der Nähe eines Kurorts befindet, der das Konzessionsobjekt ist, in Betracht. Man könnte die Verletzung eines Mietvertrags als Verletzung der Kooperations- bzw. Mitwirkungspflichten des Konzedenten aus der Konzessionsvereinbarung qualifizieren. Diese Pflichten sind immerhin für Bauverträge gesetzlich vorgeschrieben und können analog angewendet werden.251 c) Kooperations- bzw. Mitwirkungspflichten des Konzedenten Das Konzessionsgesetz enthält einzelne Mitwirkungs- bzw. Kooperationspflichten des Konzedenten gegenüber dem Konzessionär bei Errichtung oder Betrieb des Konzessionsobjekts. Eine allgemeine Mitwirkungs- bzw. Kooperationspflicht besteht allerdings nicht. Hingegen sind sowohl die Mitwirkungspflicht eines Auftraggebers aus einem Werkvertrag als auch die Kooperationspflichten des Auftraggebers aus einem Bauvertrag ausdrücklich im ZGB verankert (Art.  718 bzw. 750 ZGB). Im Folgenden werden diese Pflichten kurz dargestellt. Es wird geprüft, ob diese Vorschriften auf Konzessionsvereinbarungen analog anwendbar sind oder aus den allgemeinen Grundsätzen (etwa Informationspflichten i. S. v. Art.  307 Pkt.  3 ZGB, Treu und Glauben Art.  1 Pkt.  3 ZGB) abgeleitet werden können bzw. müssen. Anschließend wird untersucht, ob der Konzedent in seiner öffentlichen Funktion zur Mitwirkung verpflichtet ist. aa) Mitwirkungspflicht aus Art.  718 ZGB Die Mitwirkungspflicht der Parteien im Rahmen eines Werkvertrags setzt eine Verankerung der Mitwirkungspflichten im Vertrag voraus (Art.  718 Pkt.  1 ZGB). Die einzelnen Mitwirkungspflichten sollen möglichst genau definiert werden.252 Es besteht also keine allgemeine Mitwirkungspflicht des Auftraggebers. Die einzelnen Mitwirkungspflichten lassen sich sicherlich aus dem Prinzip von Treu und Glauben entwickeln. Angesichts der fehlenden Erfahrung mit Ableitung neuer Pflichten aus dem Prinzip von Treu und Glauben253 wäre eine gesetzlich vorgeschriebene weitgefasste Mitwirkungspflicht für Werkverträge sehr wünschenswert. Kommt der Auftraggeber seinen Mitwirkungspflichten nicht nach, ist er verpflichtet, Schadensersatz zu zahlen, eine Verlängerung der Arbeitszeit oder auch 251 

S. G.III.2.c). So auch Grišaev/Erdelevskij, ZGB II, Art.  718 Ziff.  1, jedoch ohne Begründung. 253  S. G.I.2.b). 252 

III. Pflichten aus der Konzessionsvereinbarung

273

eine Preiserhöhung zu dulden.254 Die Vertragsaufhebung ist nicht als Rechtsfolge einer Verletzung der Mitwirkungspflicht erwähnt. Die Vorschriften des Werkvertragsrechts zu Mitwirkungspflichten sollten auch auf Konzessionsvereinbarungen, zumindest in der Bauphase, analog Anwendung finden. Die Modellvereinbarungen enthalten Listen von Mitwirkungspflichten, ohne jedoch Folgen ihrer Verletzung genau zu bestimmen.255 Die Rechte des Konzessionärs bei Verletzung von Mitwirkungspflichten durch den Konzedenten müssen aber aufgrund des besonderen Interesses des Konzessionärs am Konzessionsobjekt gestärkt werden. So hat ein Auftragnehmer keinen Anspruch auf Erfüllung der verletzten Mitwirkungspflicht, dafür aber das Recht auf Preiserhöhung. Dies widerspricht aber dem Wesen der Konzessionsvereinbarung, bei der der Konzessionär selbst am Ergebnis der Leistung interessiert ist und kein Entgelt vom Konzedenten für die Errichtung des Objekts bekommt. Der Konzessionär muss also statt des Anspruchs auf Preiserhöhung einen Anspruch auf Erfüllung erhalten. bb) Kooperationspflicht aus Art.  750 ZGB Die Parteien eines Bauvertrags sind verpflichtet, beim Auftreten von Umständen, die eine ordnungsgemäße Erfüllung des Bauvertrags verhindern, alle von ihnen abhängenden angemessenen Maßnahmen zur Beseitigung dieser Hindernisse zu ergreifen (Art.  750 ZGB). Damit weist die Kooperationspflicht gleich mehrere Unterschiede zu den Mitwirkungspflichten des Auftraggebers aus Art.  718 ZGB auf. Die Kooperationspflicht gilt sowohl für den Auftraggeber als auch für den Auftragnehmer. Die Kooperationspflicht setzt keine vertragliche Verankerung voraus, ist aber durch die Möglichkeit und Angemessenheit der zu ergreifenden Maßnahme bedingt.256 Die Gerichte legen diese Pflicht recht weit aus. Es wird zumindest ein entsprechendes Bemühen seitens des Auftraggebers, seiner Kooperationspflicht nachzukommen, erwartet.257 Die Kooperationspflicht i. S. v. Art.  750 ZGB ist weiter gefasst als die Mitwirkungspflicht aus Art.  718 ZGB. Die Rechtsfolgen ihrer Verletzung sind jedoch weniger einschneidend: sie beschränken sich auf den Verlust etwaiger Schadensersatzansprüche. Im Grunde genommen handelt es sich hier also um eine Obliegenheit, da die Verletzung dieser 254 

Obwohl das ZGB als Rechtsfolgen alternativ entweder Schadensersatz oder die Verlängerung der Arbeitszeit oder aber Preiserhöhung vorsieht, erscheint hier die weite Auslegung sinnvoll und dementsprechend die Ermöglichung der Kombination dieser Folgen miteinander. S. auch Grišajev/Erdelevskij, ZGB II, Art.  718 Ziff.  2. 255  Z. B. Pflicht des Konzedenten, den Zugang zum Konzessionsobjekt zu gewährleisten (Pkt.  19 Modellvereinbarung über kommunale Infrastruktur). 256 S. Grišaev/Erdelevskij, ZGB II, Art.  750 Ziff.  1. 257  S. Informationsbrief des Präsidiums des OAG RF v. 24.01.2000 Nr.  51, Pkt.  17.

274

G. Rechte und Pflichten der Parteien

Pflicht keine eigenständigen Ansprüche begründet. Art.  750 ZGB sollte auf Konzessionsvereinbarungen analoge Anwendung finden. cc) Allgemeine Kooperationspflichten in Mietverträgen Keine Mitwirkungs- bzw. Kooperationspflichten sind für Vermieter vorgeschrieben. Der Vermieter ist zwar verpflichtet, das Mietobjekt mangelfrei zur Verfügung zu stellen (Art.  612 ZGB) bzw. die Generalüberholung, -modernisierung oder -renovierung des Mietobjekts durchzuführen (Art.  616 Pkt.  1 ZGB). Es besteht aber keine Pflicht, am Betrieb des Objekts durch den Mieter mitzuwirken oder dabei zu kooperieren. dd) Notwendigkeit einer allgemeinen Kooperationspflicht für Konzessionsvereinbarungen Die bestehenden Kooperations- bzw. Mitwirkungspflichten sind für Konzes­ sionsvereinbarungen nicht ausreichend. Das liegt an der spezifischen Natur von Konzessionsvereinbarungen, bei denen der Konzessionär einerseits als Auftragnehmer die Errichtung bzw. Modernisierung durchführt, aber andererseits selbst ein viel größeres Interesse als der Auftragnehmer am Ergebnis seiner Arbeit hat. Zwar sehen ausnahmslos alle Modellvereinbarungen eine Aufzählung von Mitwirkungspflichten des Konzedenten i. S. v. Art.  718 ZGB vor,258 dies ist aber angesichts der Vielseitigkeit und Komplexität der Arbeiten am Konzessionsobjekt nicht ausreichend. Keine Aufzählung kann alle möglichen Situationen, in denen der Konzessionär auf eine Mitwirkung des Konzedenten angewiesen ist, erfassen. Es bedarf einer allgemeinen Norm, die den Konzedenten zur Mitwirkung unter bestimmten Voraussetzungen verpflichtet. Die Begründung eigenständiger Ansprüche als Folge der Verletzung von Kooperationspflichten nach Art.  750 ZGB wäre eine geeignete Maßnahme, um die berechtigten Interessen des Konzessionärs zu schützen. Der Umfang dieser Pflichten ist bereits in mehreren Gerichtsentscheidungen zum Teil höchstrichterlich umrissen worden. Dadurch ist ein recht hoher Grad an Rechtssicherheit gewährleistet. So kann die fehlende Rechtsicherheit, die als Hauptproblem bei der Einführung von Generalklauseln beanstandet wird, in diesem Fall vermieden werden. Mitwirkungspflichten können auch aufgrund des Prinzips von Treu und Glauben, das im ZGB verankert wurde (Art.  1. Pkt.  3 ZGB), entwickelt werden. Dies bedarf aber sicher längerer Zeit.

258 

S. z. B. Pkt.  17 Modellvereinbarung über kommunale Infrastruktur.

III. Pflichten aus der Konzessionsvereinbarung

275

ee) Mitwirkung des Konzedenten in seiner Funktion als Behörde i. Zivilrechtliche Pflichten Eine Spezialfrage ist, ob der Konzedent die Mitwirkungspflichten aus Art.  718 bzw. 750 ZGB verletzt, wenn er die für die Durchführung des Konzessionsprojekts notwendigen normativen bzw. nichtnormativen Rechtsakte nicht erlässt bzw. in seiner Rolle als Behörde keine notwendige Unterstützung leistet. Ein Bestehen solcher Pflichten ist eher zu verneinen, da das ZGB ausschließlich auf privatrechtliche Verhältnisse anwendbar ist (Art.  2 Pkt.  3 ZGB). Öffentlich-rechtliche Handlungen und Akte des Staates sind aus dem Anwendungsbereich des ZGB ausgenommen. Eine vertragliche Klausel in der Konzessionsvereinbarung, die den Konzedenten verpflichtet, bestimmte nicht normative Rechtsakte zu verabschieden oder verwaltungsrechtliche Handlungen vorzunehmen, wäre wohl nichtig. Ein Konzedent kann nicht zivilrechtlich dazu verpflichtet werden, bestimmte verwaltungsrechtliche Handlungen vorzunehmen. Die Konzessionsvereinbarung kann aber Klauseln über einen Interessenausgleich in diesen Fällen vorsehen. Solche Klauseln dürfen aber nicht den Inhalt der Konzessionsvereinbarung faktisch abändern.259 ii. Öffentlich-rechtliche Pflichten Der Konzedent könnte sich aber verwaltungsrechtlich verpflichten, einen nichtnormativen Rechtsakt zu verabschieden bzw. eine verwaltungsrechtliche Handlung vorzunehmen. Dabei muss aber geklärt werden, ob: – der Konzedent diese Verpflichtung in einem nichtnormativen Rechtsakt festhalten muss, oder ob die Festlegung in der Konzessionsvereinbarung ausreicht; – der Abschluss einer Konzessionsvereinbarung überhaupt als Hinweis auf die öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Verwaltungsorgans Entscheidungen, die in seinem Ermessen liegen, zugunsten des Konzessionärs zu treffen, dienen kann. Und letztendlich müssen die Rechtsfolgen der Verweigerung der Verabschiedung eines nichtnormativen Rechtsakts bzw. die Vornahme einer verwaltungsrechtlichen Handlung geklärt werden. Diese Fragen bleiben bislang offen. Aufgrund fehlender Vorschriften und großer Lücken in der Lehre zum allgemeinen Verwaltungsrecht ist deren wissen259 

S. zur Zulässigkeit von Änderungsklauseln H.II.1.

276

G. Rechte und Pflichten der Parteien

schaftliche Analyse schwierig.260 In der Praxis kommt eine vertragliche Verpflichtung von Behörden zur Vornahme eines öffentlich-rechtlichen Akts in Subordinationsverhältnissen praktisch nur in Beamtenverträgen vor.261 Die Gerichte werden mit großer Wahrscheinlichkeit den Abschluss einer Konzessionsvereinbarung nicht als Indiz für eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung sehen und deshalb das Ermessen der Verwaltungsorgane nicht einschränken. Nur ein ausdrücklicher nichtnormativer Rechtsakt wird die Verpflichtung des Verwaltungsorgans begründen. Der Konzedent erlässt aber bei Abschluss einer Konzessionsvereinbarung mehrere nichtnormative Rechtsakte (z. B. Entscheidung über den Abschluss).262 In diesen nichtnormativen Rechtsakten verpflichtet sich der Konzedent, gewisse öffentlich-rechtliche Handlungen vorzunehmen. Der Konzessionär kann eine Untätigkeitsklage i. S. v. Art.  198 ff. APO gegen den Konzedenten erheben. Problematisch sind jedoch Fälle, in denen der Konzedent als Behörde sich nicht in anderen öffentlich-rechtlichen Akten zu öffentlich-rechtlichen Handlungen verpflichtet hat, der Konzessionär aber auf seine Mitwirkung angewiesen ist. Es fehlt jegliche gesetzliche Grundlage für eine Verpflichtung des Konzedenten. Auch die Fälle, in denen der Konzedent durch seine öffentlich-rechtlichen Handlungen die Konzessionsvereinbarung gefährdet, sind weder gesetzlich noch in der Rechtsprechung behandelt worden. Die Ablehnung der Verabschiedung eines öffentlich-rechtlichen Rechtsaktes bzw. der Vornahme einer verwaltungsrechtlichen Handlung wird also keine rechtlichen Folgen haben, solange der Konzedent, in seiner Funktion als Behörde, nicht explizit anders verpflichtet wurde. Somit ist der Konzedent weder zivil- noch verwaltungsrechtlich verpflichtet, das Konzessionsprojekt in seiner Funktion als staatliches Organ bzw. Organ der örtlichen Selbstverwaltung im zulässigen Rahmen zu unterstützen. Dies schwächt die Position des Konzessionärs, da der Konzedent durch einen Akt bzw. eine Handlung das Konzessionsprojekt jederzeit torpedieren kann. d) Öffentliche Finanzierung aa) Kostenübernahme und öffentliche Garantien Grundsätzlich führt der Konzessionär das Konzessionsprojekt auf eigene Kosten und eigenes Risiko (Art.  3 Pkt.  1. KonzessionsG) durch. Die aktive Beteiligung des Staates am Projekt ist aber die leitende Idee der Öffentlich-Privaten-Partner260 

S. C.II.1. Savostin, Administrativnoe i municipal’noe pravo 2008, Nr.  1. 262  S. F.I. 261 

III. Pflichten aus der Konzessionsvereinbarung

277

schaft (ÖPP) und damit des KonzessionsG.263 Die Beteiligung des Konzedenten am Projekt sollte also zumindest möglich sein.264 Insbesondere für größere Infrastruktur- und Sozialprojekte, die große und langfristige Investitionen benötigen und unter Umständen sogar von vornherein nicht profitabel sind, ist es wichtig, diese Option zu haben. Aus diesem Grund erlaubt das KonzessionsG dem Konzedenten, einen Teil der benötigten Ausgaben zu übernehmen oder staatliche bzw. kommunale Garantien dafür einzuräumen (Art.  3 Pkt.  13 KonzessionsG). Eine solche Verpflichtung kann in der Konzessionsvereinbarung nur dann übernommen werden, wenn sie bereits in der Ausschreibung erwähnt wurde. Die Finanzierung bzw. die Garantien können nur im Rahmen des HaushaltsGB erfolgen. Das HaushaltsGB sieht folgende Möglichkeiten vor, ein Konzessionsprojekt staatlich zu finanzieren:265 – Haushaltsinvestitionen in ein Bauobjekt (Art.  79 HaushaltsGB). Diese Investitionsform scheint am besten für Konzessionsprojekte im Bau- bzw. Sanierungsstadium zu passen. Art.  79 Pkt.  6 HaushaltsGB erwähnt ausdrücklich Konzessionsvereinbarungen als rechtlichen Rahmen für Haushaltsinvestitionen in Bauobjekte. Grundsätzlich sollen Haushaltsinvestitionen in den „Langzeitfinanzierungsprogrammen“ vorgesehen sein; – Haushaltsinvestitionen in juristische Personen. Fraglich ist, ob die in Art.  80 HaushaltsGB vorgesehenen Haushaltsinvestitionen in juristische Personen auch für Konzessionsvereinbarungen in Frage kommen. Im Unterschied zu den erwähnten Haushaltsinvestitionen in Bauobjekte erlangt der Staat oder die örtliche Selbstverwaltung durch Investitionen in juristische Personen Anteile an diesen juristischen Personen. Bedenklich dabei ist, dass der Staat oder die örtliche Selbstverwaltung dadurch zugleich als Konzedent und Anteilseigner des Konzessionärs auftreten. – Staatliche bzw. kommunale Garantien. Die Vergabe staatlicher und kommunaler Garantien ist in Art.  115–118 HaushaltsGB geregelt und an viele Auflagen geknüpft. Die Vorschriften des ZGB über Bürgschaft Art.  368 ff. ZGB sind anwendbar, solange sie dem HaushaltsGB nicht widersprechen.

263 

S. B.I.3.a). In der Literatur wird für die verpflichtende Beteiligung des Konzedenten plädiert s. Račkov/Sorokina, Zakon 2008, Nr.  7, S.  68 74. 265  S. auch Račkov/Sorokina, Neue Regelungen der Konzessionsverträge im Transportsektor, Zakon 2008, Nr.  7, S.  68, 74 f. Leont’ev erwähnt dagegen nur die Haushaltsgarantien und Investitionen in juristische Personen, nicht aber die Subventionen und Haushaltsinvestitionen in Bauobjekte als mögliche Formen für die Übernahme der Kosten. S. Leont’ev, KonzessionsG, Art.  3 Ziff.  13. 264 

278

G. Rechte und Pflichten der Parteien

– Subventionen für juristische Personen gem. Art.  78 HaushaltsGB. Diese ­Maßnahme kommt insbesondere für den Betrieb von Konzessionsobjekten in Frage. Alle erwähnten Maßnahmen müssen durch die entsprechenden Behörden in Form eines Rechtsakts verabschiedet werden. In der Konzessionsvereinbarung verpflichtet sich also der Konzedent, die Kosten zu übernehmen. Diese Verpflichtung setzt aber voraus, dass der Konzedent einen nichtnormativen Rechtsakt erlässt, in dem diese Verpflichtung bereits verwaltungsrechtlich beschlossen wird. bb) Nutzungsgebühren Ursprünglich ging das KonzessionsG davon aus, dass die Konzessionsprojekte der öffentlichen Hand keine Kosten verursachen dürfen. Die etwas naive Vorstellung, Investoren seien überwiegend an langfristigen Infrastrukturprojekten mit minimalen Gewinnmargen und hohen Risiken interessiert, war bald verflogen. Nach und nach wurde der Paradigmenwechsel vollzogen, heute geht man von der grundsätzlichen Möglichkeit der öffentlichen Finanzierung von Konzessionsprojekten aus.266 Dies birgt langfristig höhere Risiken für die öffentliche Hand,267 macht aber das Konzessionsmodell für Investoren attraktiver. So werden die Straßennutzungsgebühren aus dem Autostraßenfonds der Russischen Föderation, der Subjekte der Russischen Föderation und der örtlichen Selbstverwaltungen (Art.  179.4 HaushaltsGB) finanziert. Diese Fonds werden aus verschiedenen Quellen (u. a. Mineralölsteuer, Einnahmen aus der Vermietung der Straßeninfrastruktur) gespeist. Das KonzessionsG sieht keine konkreten Modelle der Finanzierung durch Nutzungsgebühren des Konzedenten vor. cc) Folgen der Verletzung Fraglich ist jedoch, welche Konsequenzen die Nichterfüllung der Kostenübernahmepflicht bzw. die Nichtbezahlung der Nutzungsgebühr hat. Ob der Konzessionär in diesen Fällen einen verwaltungsrechtlichen Anspruch auf Schadensersatz erhält, bleibt aufgrund der fehlenden Gesetzgebung und Gerichtspraxis sowie der Nichtanwendbarkeit der ZGB-Vorschriften auf verwaltungsrechtliche Verhältnisse (Art.  2 Pkt.  3 ZGB)268 unklar. Die Pflicht des Konzedenten aus der Konzessionsvereinbarung, einen Teil der Kosten zu übernehmen, setzt zwar den Erlass eines nichtnormativen Rechtsakts voraus, bleibt aber privatrechtlich. Da266 

S. B.II.2.c). S. zu Risiken B.I.3.c). 268  S. C.II.1.a)bb)iv. 267 

III. Pflichten aus der Konzessionsvereinbarung

279

bei ist aber zu berücksichtigen, dass die Kostenübernahme in jeder der oben genannten Formen an die Erfüllung mehrerer verwaltungsrechtlicher Vorgaben geknüpft ist und bereits ein prozessualer Fehler zur Rücknahme des Geleisteten führen kann. So führt jeglicher Fehler bei Haushaltsinvestitionen zur Rücknahme der gewährten Investitionen im unstreitigen Verfahren (Art.  299 Haushalts­ GB).269 Das HaushaltsGB stellt dabei nicht auf das Verschulden oder Vertretenmüssen des Konzessionärs, der durch die Investition begünstigt wird, sondern generell auf die Verletzung der vorgeschriebenen Regeln ab.270 Diese Vorschrift stellt ein großes Risiko für Konzessionäre dar. Aufgrund der fehlenden Gesetzgebung, Rechtspraxis und Rechtslehre zum Schutz des Begünstigten im allgemeinen Verwaltungsrecht ist es durchaus vorstellbar, dass die Investitionen ohne Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Konzessionärs zurückgefordert werden. Zurzeit kommt zwar Art.  299 HaushaltsGB in der Rechtsprechung nicht vor, in Zukunft sind aber derartige Entscheidungen nicht auszuschließen.271 Gelingt es dem Konzedenten nachzuweisen, dass er die Rücknahme weder durch Vorsatz noch durch grobe Fahrlässigkeit verschuldet hat, liegt eine Unmöglichkeit i. S. v. Art.  416 Pkt.  1 ZGB vor.272 Der Konzedent haftet also nicht für die Nichtgewährleistung der Kostenübernahme. Erfüllt der Konzedent die Kostenübernahmepflicht nicht oder nicht rechtzeitig aufgrund fehlender Finanzmittel im Haushalt, hat der Konzessionär Anspruch auf Erfüllung. Der Konzessionär kann aber nach herrschender Rechtsprechung weder Vertragsstrafen noch Schadensersatzansprüche geltend machen, da kein Verschulden des Konzedenten vorliegt.273 e) Erstattung von Aufwendungen bei vorzeitiger Projektbeendigung In der ursprünglichen Fassung erhielt das KonzessionsG keine Angaben zur Aufteilung der Kosten bei vorzeitiger Beendigung der Konzessionsvereinbarung. Dies wurde als eine der größten Unsicherheiten für Konzessionsprojekte angese269 Das Gleiche ergibt sich auch für die Subventionen. S. Urteil des FAG des Bezirks West-Sibirien v. 28.04.2010 im Fall Nr.  А46-21363/2009. 270  In Bezug auf Subventionen hat das ostsibirische FAG einen Subventionsvertrag, der nach einem kommunalen Gesetz abgeschlossen wurde, das seinerseits nicht dem HaushaltsGB entsprach, für nichtig erklärt. Urteil des FAG des Bezirks Ost-Sibirien v. 05.08.2009 im Fall Nr.  А19-17853/08. 271  Eine ähnliche Erfahrung wurde in Russland bereits mit Haushaltskrediten gemacht, die mit großen Unregelmäßigkeiten vergeben und erst Jahre später, als die meisten Ansprüche verjährt waren, angefochten wurden. Nachdem die Gerichte die Ansprüche der staatlichen Banken mit dem Hinweis auf Verjährung zurückgewiesen haben, hob der Gesetzgeber kurzerhand die Verjährungsfristen für Haushaltskredite auf. S. C.II.1.b)aa). 272  S. G.I.4. 273  S. G.II.1.

280

G. Rechte und Pflichten der Parteien

hen und stieß in der Literatur auf berechtigte Kritik.274 Im Rahmen der Novellierung 2010 hat der Gesetzgeber den Konzedenten verpflichtet, bei einer vorzeitigen Beendigung der Konzessionsvereinbarung alle Aufwendungen des Konzessionärs für Errichtung bzw. Sanierung des Konzessionsobjekts zu erstatten (Art.  15 Pkt.  5 KonzessionsG). Die Konzessionäre einer tarifgebundenen Konzessionsvereinbarung erhalten einen Anspruch auf Erstattung aller Aufwendungen, einschließlich der Aufwendungen in der Betriebsphase, die sie nicht erwirtschaften konnten (Art.  10 Pkt.  3 S.  5 TarifG). Dieser Anspruch besteht auch bei einer ordentlichen Beendigung der Konzessionsvereinbarung. Die Höhe der Erstattung ist aber auf die Höhe der tatsächlichen Investitionen des Konzessionärs gedeckelt. Der Konzessionär erhält also keine Gewinnsicherheit, lediglich sein Verlustrisiko wird abgesichert. Dabei werden die Konzessionsvereinbarungen, die aufgrund einer Verletzung des Konzessionärs vorzeitig beendet wurden, nicht differenziert behandelt. Dadurch wird eine Ausnahme zum ZGB-Grundsatz – die Parteien können das Geleistete nicht zurückverlangen (Art.  453 Pkt.  5 ZGB), eingeräumt.275 Der Konzedent behält aber seine Ansprüche, die wegen der Vertragsverletzung des Konzessionärs entstanden sind.

IV. Kontrollrechte des Konzedenten 1. Gesetzessystematik Die Kontrollrechte des Konzedenten sind in Art.  9 KonzessionsG verankert. Diese Sonderstellung ist eine Folge der fehlenden Beschreibung der Rechte und Pflichten des Konzedenten bis zur Novellierung 2010. Nach Art.  8 Konzes­ sionsG, der die Rechte und Pflichten des Konzessionärs behandelt, sollte Art.  9 mit den Rechten und Pflichten des Konzedenten folgen. Da der Gesetzgeber aber zunächst keine Rechte und Pflichten für Konzedenten vorgesehen hatte, ist der gesamte Art.  9 lediglich dem Kontrollrecht des Konzedenten gewidmet. Nach der Novellierung 2010 wurden einige Rechte des Konzedenten sowie die Pflicht, das Konzessionsobjekt zu überlassen, in das Gesetz aufgenommen, sie wurden aber nicht in Art.  9, sondern in Art.  8 KonzessionsG integriert. Seitdem heißt Art.  8 „Rechte und Pflichten des Konzessionärs und des Konzedenten“ und Art.  9 bleibt weiterhin allein dem Kontrollrecht des Konzedenten gewidmet. Diese Sonderstellung ist, trotz der fehlenden systematischen Logik, nicht ganz unberechtigt, da eben dieses Recht eines der wichtigsten Merkmale einer Kon274  275 

Vasil’ev, Žiliščno-kommunal’noe chozjajstvo 2010, Nr.  8, S.  48, 52. Ebenda, Nr.  8, S.  48, 55 ff.

IV. Kontrollrechte des Konzedenten

281

zessionsvereinbarung darstellt und in jedem Konzessionsprojekt dem Konzedenten ein Mindestmaß an Beteiligung garantiert.

2. Umfang Das Kontrollrecht ist ziemlich umfangreich und umfasst alle Phasen des Konzessionsprojekts. Das KonzessionsG nennt beispielhaft Prozesse, die der Konzedent kontrollieren kann: In der Errichtungs- bzw. Sanierungsphase – die Einhaltung der Fristen, die Investitionen in das Konzessionsobjekt und die Einhaltung der technischen Vorgaben der Konzessionsvereinbarung; in der Betriebsphase – die Nutzung des Konzessionsobjekts entsprechend dem Zweck der Konzessionsvereinbarung. Die Kontrollrechte des Konzedenten sind durch die Verbote, sich in die Tätigkeit des Konzessionärs einzumischen sowie Geschäftsgeheimnisse und andere durch die Konzessionsvereinbarung als vertraulich eingestufte Informationen preiszugeben, eingeschränkt (Art.  9 Pkt.  3 KonzessionsG). Der Umfang der Kontrollrechte des Konzedenten in der Errichtung- bzw. Sanierungsphase ist dem in Art.  748 Pkt.  1 ZGB vorgesehenen Kontrollrecht des Auftraggebers im Bauvertrag ähnlich.276 Dies verspricht größere Rechtssicherheit angesichts der umfangreichen Rechtsprechung zu dieser Vorschrift. Es bestehen aber auch wesentliche Unterschiede: Art.  748 Pkt.  2 ZGB formuliert eine Obliegenheit, alle während der Kontrolle bekanntgewordenen Mängel sofort anzuzeigen. Erfolgt die Anzeige nicht, kann der Auftraggeber künftig nicht mehr die Behebung der Mängel fordern. Das KonzessionsG sieht eine solche Rechtsfolge nicht vor und stellt damit den Konzedenten besser als den Auftraggeber im Bauvertrag. Der Konzedent kann jederzeit im Laufe der Konzessionsvereinbarung und fünf Jahre nach der Übergabe des Konzessionsobjekts die Beseitigung der Mängel bzw. Schadensersatz verlangen (Art.  12 KonzessionsG).

3. Berechtigte Subjekte Aus der Perspektive der Konzessionsvereinbarung stellt die Ausübung der Kontrolle über das Konzessionsprojekt sicherlich ein Recht des Konzedenten dar, aus staats- bzw. verwaltungsrechtlicher Sicht ist der Konzedent verpflichtet, die Kontrolle auszuüben. Werden die Kontrollen nicht rechtzeitig und nicht ordnungsgemäß durchgeführt, kann der Konzedent verwaltungsrechtlich zur Verantwortung gezogen werden.

276  Ausführlich

dazu s. Hampel, Bauvertragsrecht, S.  258 ff.

282

G. Rechte und Pflichten der Parteien

Der Konzedent ist berechtigt, die Ausübung der Kontrollen auf Dritte zu übertragen, wobei der Kreis der Subjekte, auf den die Kontrollfunktionen übertragen werden können, beschränkt ist (Art.  5 KonzessionsG).277 Die Zugangsrechte jedes kontrollausübenden Dritten müssen in der entsprechenden Dokumentation und in der Konzessionsvereinbarung verankert werden (Art.  9 Pkt.  1 KonzessionsG). Dies stellt eine wesentliche Einschränkung für den Konzedenten dar, denn der Konzedent soll bereits vor dem Abschluss der Konzessionsvereinbarung den kontrollierenden Dritten bestimmen. Nach dieser Auffassung bedürfe jeder Wechsel der Kontrolleure nach Abschluss der Konzessionsvereinbarung der Aufnahme in die Konzessionsvereinbarung. Die geltende Beschränkung sollte aber nicht als Verbot ausgelegt werden, einen fachkundigen Dritten zur Unterstützung bei der Kontrolle hinzuzuziehen. Eine solche Unterstützung ist insbesondere für komplexe Konzessionsprojekte von Bedeutung. Unklar ist auch, ob z. B. die Rechnungskammer der Russischen Föderation oder der einzelnen Subjekte der Russischen Föderation die Tätigkeit der Konzessionsobjekte überprüfen dürfen. Grundsätzlich überprüft die Rechnungskammer die Wirtschaftlichkeit der Tätigkeit der Staatsorgane.278 Die Rechnungskammer kann die Tätigkeit des Konzessionärs nur indirekt über die Überprüfung der Tätigkeit des Konzedenten vornehmen. Im Rahmen dieser Überprüfung kann die Rechnungskammer nicht nur Einsicht in die Unterlagen des Konzedenten bzgl. der Ergebnisse der Kontrollen über das Konzessionsobjekt verlangen, sondern auch der Konzessionär ist verpflichtet, alle angeforderten Dokumente für die Überprüfung vorzulegen (Art.  13 RechnungskammerG). Damit unterliegt das Konzessionsobjekt auch der Kontrolle durch die Rechnungskammer. Die Rechnungskammer legt den entsprechenden staatlichen Organen Berichte vor, die die Grundlage für weiterführende Kontrollen oder Maßnahmen darstellen (Art.  23 RechnungskammerG). Die Prüfungen der Rechnungskammer sind strikt von den Konzedentenprüfungen zu trennen, da diese auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen basieren und unterschiedliche Rechtsnatur haben. Bei den Prüfungen der Rechnungskammer handelt es sich um öffentlich-rechtliche Prüfungen der Tätigkeit der öffentlichen Hand, die sich auf die Konzessionsprojekte aufgrund der Eigentumsverhältnisse erstrecken. Die Kontrollfunktion des Konzedenten ist dagegen zivilrechtlich zu qualifizieren.279

277 

S. E.I. Föderales Gesetz v. 11.01.1995 Nr.  4-FZ „Über die Rechnungskammer der Russischen Föderation“, SZ RF 1995, Nr.  3, Pos.  167. 279  S. G.III.1.i). 278  Art.  2

V. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

283

V. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht Die wichtigsten Rechte und Pflichten des Konzedenten und des Konzessionärs sind in Art.  25 bzw. 26 kas. KonzessionsG festgehalten. Weitere Pflichten ergeben sich aus den anderen Gesetzen, insbesondere kas. ZGB, oder können vertraglich begründet werden. Eine Darstellung der Rechte und Pflichten erfordert eine kurze Einführung in das kasachische Schuld bzw. Vertragsrecht. Diese Darstellung wird sich aber auf die Schilderung von Unterschieden zum russischen Recht beschränken, weil das kasachische ZGB einschließlich des Schuld- bzw. Vertragsrechts genau wie das russische ZGB auf der Grundlage des Modell-ZGB der GUS entwickelt worden ist. Aus diesem Grund sind sowohl die meisten Strukturen, aber auch die Anwendungspraxis ziemlich ähnlich gestaltet wie in Russland. Es bestehen jedoch im Gesetzestext und auch in der Rechtsprechung einige Unterschiede, die an dieser Stelle erläutert werden.

1. Kasachisches Schuldrecht Sowohl die Systematik als auch die meisten Vorschriften zum Schuldrecht sind mit den russischen Pendants deckungsgleich, es bestehen jedoch einige Unterschiede, die nachfolgend dargestellt werden. a) Pflicht Auch im kasachischen Recht sind die Begriffe „objazatel’stvo“ und „objazannost’“, die für Schuldverhältnis, Leistung und Pflicht stehen, unklar definiert.280 Weder die Literatur noch die Rechtsprechung befasste sich mit dieser Frage. Ähnlich wie in Russland kommt die Rechtsfortbildung durch Gerichte nur langsam voran, obwohl das kas. ZGB das Treu-und-Glauben-Prinzip von Anfang an kannte (Art.  8 Pkt.  4 kas. ZGB). Die Gerichte setzen dieses Instrument jedoch erst seit wenigen Jahren ein.281 Eine Anwendung erfolgt zumeist mit einer sehr allgemeinen Begründung und trägt kaum zur Präzisierung bestehender Pflichten oder zur Schaffung neuer Pflichten bei. Interessant ist, dass der Grundsatz von Treu und Glauben bei der Beurteilung von Schuldverhältnissen kaum zum Einsatz kommt, obwohl dieses Prinzip im Allgemeinen Teil verankert ist und dem280 

S. zum russischen Recht G.I.2. S. Normative Verordnung des Obersten Gerichtes der Republik Kasachstan v. 25.12.2006 Nr.  8 „Über einige Fragen der Anwendung der Gesetze über die Zwangsenteignung zur Deckung des staatlichen Bedarfs durch die Gerichte“, Kazachstanskaja pravda 2007, Nr.  17, S.  25262, Pkt.  14; Urteil des Aufsichtskollegiums für Zivil- und Verwaltungssachen des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan v. 23.10.2012 Nr.  3гп-924-12. 281 

284

G. Rechte und Pflichten der Parteien

entsprechend auf alle Gebiete des Zivilrechts angewendet werden kann. In der Praxis wird Treu und Glauben oft als Begründung der Minderung von Prozessvertretungskosten und bei der Beurteilung des Rechtsmissbrauchs eingesetzt.282 b) Verletzung von Verbindlichkeiten Im Unterschied zum russischen Recht wird die Verletzung einer Verbindlichkeit in Art.  349 Pkt.  1 ZGB definiert. Danach bestehen zwei Arten von Verletzungen – die Nichterfüllung und die nicht ordnungsgemäße Erfüllung, wobei der Verzug als eine nicht ordnungsgemäße Erfüllung definiert wird. Daraus folgt, dass bei einem Verzug des Schuldners der Gläubiger zusätzlich zu den Ansprüchen wegen nicht ordnungsgemäßer Erfüllung (z. B. Anspruch auf Erfüllung, Schadensersatzansprüche) spezielle Ansprüche, die für den Verzug vorgesehen sind (z. B. Anspruch auf Erfüllungsverweigerung), geltend machen kann. c) Unmöglichkeit der Erfüllung Die Unmöglichkeit der Erfüllung ist im kasachischen Recht anders geregelt als im russischen Recht. Neben den Vorschriften über Unmöglichkeit, die wie im russischen Recht im Kapitel zur Beendigung der Schuldverhältnisse platziert sind (Art.  374 Pkt.  1 kas. ZGB – faktische Unmöglichkeit, Art.  375 kas. ZGB – juristische Unmöglichkeit), gibt es eine spezielle Vorschrift zur Unmöglichkeit der Vertragserfüllung im Kapitel zur Verletzung von Pflichten (Art.  361 kas. ZGB). Der Sache nach wiederholt Art.  361 kas. ZGB die Vorschrift über die faktische Unmöglichkeit der Erfüllung (Art.  374 Pkt.  2 kas. ZGB) mit Bezug auf vertragliche Pflichten. Interessant ist, dass Art.  404 Pkt.  2 Nr.  1 kas. ZGB „Beendigung der Verträge“, der sich im allgemeinen Vertragsrecht befindet, nicht auf Art.  361, sondern auf Art.  374 kas. ZGB verweist. Zunächst stellt Art.  374 Pkt.  1 kas. ZGB fest, dass eine Verbindlichkeit untergeht, wenn die Erfüllung unmöglich geworden ist, und der Schuldner diese Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat. Diese Norm ist weiter gefasst als das russische Pendant, das die fehlende Verantwortung der beiden Parteien voraussetzt. Nach kasachischem Recht geht also eine Verbindlichkeit auch dann unter, wenn der Gläubiger die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Die Lehre in Kasachstan geht davon aus, dass eine Verbindlichkeit bei Unmöglichkeit im transformierten Zustand weiterbesteht. Unter Transformation wird aber faktisch die Entstehung einer neuen Pflicht, z. B. Schadensersatz statt der Erfüllung verstanden.283 Die Rechtsfolge einer solchen Auslegung ist der russischen Vorstellung einer ver282 Ebenda. 283 

Sulejmenov/Basin, ZGB AT II, 2003, Art.  374 Ziff.  1.

V. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

285

schuldeten Unmöglichkeit, bei der die Erfüllungspflicht untergeht und stattdessen Sekundärleistungspflichten entstehen, sehr ähnlich. Darüber hinaus können die Parteien eines Schuldverhältnisses, dessen Erfüllung unmöglich ist, das bereits Geleistete zurückfordern (Art.  374 Pkt.  2 bzw. Art.  361 kas. ZGB). Eine wörtliche Auslegung dieser Norm würde faktisch den Anspruch auf Rückabwicklung des gesamten Schuldverhältnisses bedeuten. In der Literatur wird aber darauf hingewiesen, dass der Anspruch auf Rückgabe des bereits Geleisteten sich auf die Leistungen, die durch die Gegenleistungen noch nicht ausgeglichen wurden, beschränkt.284 Die Frage wurde in der Gerichtspraxis noch nicht thematisiert. Es ist auch noch nicht eindeutig klar, ob bei anfänglicher Unmöglichkeit ein Vertrag weiterhin besteht oder nichtig ist. Es wird angeraten, den Vertrag als bestehend anzuerkennen.285 Die faktische und die rechtliche Unmöglichkeit der Erfüllung werden als Gründe für die einseitige Aufhebung eines Vertrags in Art.  404 Pkt.  2 Nr.  1 bzw. Pkt.  2 Nr.  3 kas. ZGB genannt. Eine einseitige Aufhebung setzt aber die Abgabe einer Willenserklärung voraus. Damit ist unklar, ob ein Schuldverhältnis bei Unmöglichkeit der Erfüllung automatisch untergeht oder ob es einer Erklärung einer der Parteien bedarf. Zwar liegen nur wenige Gerichtsentscheidungen zur Unmöglichkeit der Erfüllung vor. Ein Appellationsgericht hat aber bereits das Fehlen von Mitteln im Haushalt als Unmöglichkeit der Erfüllung qualifiziert und die Haftung der Behörde abgewiesen.286 Dies stellt eine große Unsicherheit für Konzessionsverträge dar.

2. Ansprüche bei Vertragsverletzung a) Haftung Der Konzessionsvertrag muss Vorschriften über die Haftung der Parteien enthalten. Diese Anforderung an Konzessionsverträge ist nicht nur in der Liste der wesentlichen Bedingungen der Konzessionsverträge (Art.  21 kas. KonzessionsG) enthalten, sondern bereits in der Definition des Konzessionsvertrags festgelegt (Art.  1 Nr.  18 kas. KonzessionsG). Die Parteien müssen sich über Vertragsstrafen für den Fall der Nichterfüllung des Konzessionsvertrags durch den Konzessionär einigen (Art.  21. Pkt.  1 Nr.  17 kas. KonzessionsG). Diese VerSulejmenov/Basin, ZGB AT II, 2003, Art.  361 Ziff.  2. Schramm, in: Knieper/Chanturia/Schramm, Das Privatrecht im Kaukasus und in Zen­ tralasien, S.  481 f. 286  Urteil des Almaty Stadtgerichts v. 28.01.2010 Nr.  2а-446/2101. 284  285 

286

G. Rechte und Pflichten der Parteien

pflichtung ist einseitig zugunsten des Konzedenten formuliert. Damit enthält das kas. KonzessionsG im Unterschied zum russischen KonzessionsG287 selbst keine Vorschriften, die die Haftung der Parteien direkt regulieren würden. Es verpflichtet die Parteien vielmehr, die Haftungsfragen vertraglich zu regeln. Die Vorschriften des kasachischen ZGB zur Haftung sind deckungsgleich mit den russischen. Grundsätzlich ist die Haftung verschuldensabhängig. Haftungsmaßstab ist die im Verkehr gebotene Sorgfalt (Art.  359 Pkt.  1 kas. ZGB). Unternehmer haften dagegen verschuldensunabhängig mit Ausnahme von Umständen, die durch höhere Gewalt verursacht worden sind (Art.  359 Pkt.  2 kas. ZGB). Die Haftungsregeln können mit wenigen Ausnahmen (öffentliche Verbraucherverträge) vertraglich geändert werden. In der Literatur wird die gesetzliche Regelung mit dem Hinweis auf eine ungerechte Benachteiligung von Kleinunternehmen, die auch verschuldensunabhängig haften, kritisiert.288 b) Schadensersatz Auch in Kasachstan wird Schadensersatz als universelles Mittel zum Interessenausgleich bei einer Vertragsverletzung (Art.  350 Pkt.  1 i. V. m. Art.  9 Pkt.  4 kas. ZGB) angesehen.289 Der Schadensersatz ist sehr ähnlich zum russischen Pendant geregelt. Auch hier ist eine Neigung der Gerichte, Schäden eher konservativ zu bewerten, festzustellen. Dies führt zum weit verbreiteten Einsatz von Vertragsstrafen. Die Besonderheit des kasachischen Schadensersatzrechts besteht im Verbot einer allgemieinen vertraglichen Beschränkung der Haftung für künftige Schäden aus einer Vertragsverletzung (Art.  350 Pkt.  2 kas. ZGB). Unberührt von dieser Regelung bleibt aber das Recht der Parteien, über eine Risikoverteilung, Haftungsregeln u. Ä. zu entscheiden (Art.  359 Pkt.  2 kas. ZGB). c) Erfüllungsanspruch Das kasachische ZGB räumt dem Schuldner die Möglichkeit ein, sich von der Erfüllung der Verbindlichkeit in natura durch Zahlung von Schadensersatz zu befreien (Art.  354 Pkt.  1 bzw. 2 kas. ZGB). Diese Vorschrift wird in der Literatur zu Recht als wesentliche Einschränkung des in der Sowjetunion uneingeschränkt geltenden Prinzips der Erfüllung in natura erkannt.290 Im Unterschied zu Russland wird aber diese Entwicklung nicht kritisch gewürdigt.291 287 

Vgl. zu Russland G.II.1. Knieper, Erfüllung und Schadensersatz im kasachischen und deutschen Recht, S.  78 f. 289  Basin/Osipov, in: Sulejmenov, ZGB AT II, Art.  350 Ziff.  1. 290  Basin/Osipov, in: Sulejmenov, ZGB AT II, Art.  354 Ziff.  1 und 2; Kenžgulov, Juridičeskaja gazeta 2008, Nr.  117, S.  1517, Nr.  118, S.  1518. 291  S. zu den Reformen in Russland G.I.6.b). 288 

V. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

287

d) Änderung und Aufhebung von verletzten Verträgen Der kasachische Gesetzgeber hat bereits 1998292 klare Trennung der Begriffe „Vertragsaufhebung“ und „Vertragsverweigerung“ (bzw. „Verweigerung der Vertragserfüllung“) vollzogen. Der erste Begriff steht für eine einvernehmliche oder gerichtliche Vertragsaufhebung, der zweite für eine einseitige.293 aa) Gerichtliche Aufhebung – Regelfall Die gerichtliche Aufhebung ist im kasachischen ZGB wortgleich zum russischen Pendant geregelt. Ein verletzter Vertrag muss in der Regel gerichtlich aufgehoben werden (Art.  401 Pkt.  2 kas. ZGB), es sei denn, eine einseitige Vertragsverweigerung wurde gesetzlich oder vertraglich vorgesehen (Art.  401 Pkt.  3 kas. ZGB). Der Vertrag kann durch ein Gericht aufgehoben bzw. geändert werden, wenn eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt (Art.  401 Pkt.  2 Nr.  1 kas. ZGB). Das Gericht kann nur dann angerufen werden, wenn ein Angebot auf Änderung bzw. Aufhebung des Vertrags abgelehnt wurde oder eine vertraglich oder gesetzlich festgelegte Frist verstrichen ist (Art.  403 Pkt.  2 kas. ZGB). bb) Vertragsverweigerung Die Vertragsverweigerung ist im kasachischen ZGB anders geregelt als im russischen ZGB. Art.  404 kas. ZGB räumt ein Recht auf Verweigerung der Erfüllung in folgenden Fällen ein: tatsächliche oder juristische Unmöglichkeit und Insolvenz des Vertragspartners. Eine einseitige Vertragsaufhebung ist auch bei Beendigung unbefristeter Verträge zulässig, wenn keine gesetzlichen oder vertraglichen Ausnahmen festgelegt wurden. Damit enthält Art.  404 kas. ZGB keine konkreten Angaben zur Vertragsverweigerung bei einer Vertragsverletzung. Es wird lediglich auf andere im Gesetz oder Vertrag vorgesehene Gründe für die Vertragsverweigerung verwiesen.294 cc) Informationsfrist Das kas. ZGB enthält ebenso wie das russische keine generelle Abmahnungspflicht. Im Unterschied zum russischen Recht muss aber im Fall einer Vertrags292 

Vgl. zu Russlan G.I.6.c)aa). Sulejmenov/Osipov, in: Sulejmenov, ZGB AT II, Art.  404 Pkt.  1. 294  In der alten Fassung (vor 1998) enthielt diese Vorschrift den Hinweis auf die generelle Möglichkeit der einseitigen Vertragsverweigerung im Falle einer Vertragsverletzung. Diese Vorschrift kollidierte aber mit dem Grundsatz der gerichtlichen Vertragsaufhebung und wurde bei der Überarbeitung gestrichen. S. Sulejmenov/Osipov, in: Sulejmenov, ZGB AT II, Art.  404 Ziff.  3. 293 

288

G. Rechte und Pflichten der Parteien

verweigerung die andere Partei einen Monat vor Beendigung des Vertrags hierüber informiert werden (Art.  404 Pkt.  2 kas. ZGB). Diese Frist dient lediglich der Information der anderen Partei und ist nicht mit der Nachfrist in Art.  402 Pkt.  2 kas. ZGB, die bei einer gerichtlichen Aufhebung von Verträgen vorgesehen ist, zu verwechseln. Die Informationsfrist i. S. v. Art.  404 Pkt.  2 kas. ZGB passt grundsätzlich zur ordentlichen Beendigung von Verträgen, z. B. bei Beendigung unbefristeter Verträge. Dadurch erhält die andere Partei eine angemessene Frist, um sich auf die Beendigung vorzubereiten. In anderen Fällen ist die Zweckmäßigkeit dieser Frist zweifelhaft. Die Informationsfrist sollte z. B. in den Fällen der Unmöglichkeit nicht anwendbar sein, da Verträge, deren Erfüllung unmöglich ist, spätestens mit der Abgabe der Willenserklärung über die Verweigerung der Erfüllung beendet werden.295 dd) Vertragsverweigerung bei Vertragsverletzung Neben zahlreichen Gründen für die Vertragsverweigerung bei Vertragsverletzung im Besonderen Teil des kasachischen ZGB (Art.  686, 704 usw.) enthält das allgemeine Schuldrecht zwei solcher Gründe: Nicht- bzw. Schlechterfüllung einer gegenseitigen Pflicht und Verzug. Zwar sind diese Gründe für die Vertragsverweigerung die gleichen wie im russischen allgemeinen Schuldrecht.296 Es bestehen aber erhebliche Unterschiede in der Ausgestaltung dieser Institute. i. Vertragsverweigerung bei Nicht- bzw. Schlechterfüllung Bei gegenseitigen Schuldverhältnissen müssen die Leistungen gleichzeitig erbracht werden, es sei denn, gesetzlich, vertraglich oder durch Handelsbräuche eine abweichende Regelung enthalten (Art.  284 Pkt.  1 kas. ZGB). Bereits der Begriff Gegenseitigkeit wird im kasachischen Recht durch einen anderen Terminus („vzaimnost’“) als im russischen ZGB und Modell-ZGB („vstrečnost’“) bezeichnet, wobei die Unterschiede in der Wortwahl in der Literatur nicht erläutert werden. Außerdem wird der Begriff „objazannost’“ verwendet, der zur Bezeichnung von Pflichten dient und nicht wie im Modell-ZGB und dem russischen ZGB „objazatel’stvo“, der eher als Leistungspflicht begriffen werden kann.297 Dies sollte aber keine Folgen haben, da beide Begriffe oft synonym für unterschiedliche Phänomene eingesetzt werden.298 295 S. zum Sinn dieser Regelung bei Vertragsverweigerung wegen Vertragsverletzung G.V.2.d)dd). 296  Vgl. G.I.6.c)cc)ii. 297  Vgl. G.I.2. 298  S. G.V.1.a).

V. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

289

Bei der Erfüllung gegenseitiger Pflichten wird die Gleichzeitigkeit der Erfüllung vorausgesetzt. Ob in diesem Zusammenhang die „Gleichzeitigkeit“ als Leistung Zug-um-Zug zu verstehen ist, bleibt unklar. Es gibt jedoch im Unterschied zum russischen ZGB keine Anhaltspunkte,299 um den Anwendungsbereich dieser Vorschrift auf absolute Fixgeschäfte zu beschränken. Auch die Gerichte Kasachstans wenden diese Vorschrift bei allen synallagmatischen Schuldverhältnissen an.300 Liegt eine Nicht- oder Schlechterfüllung vor, kann die andere Partei die eigene Erfüllung verweigern, es sei denn, gesetzlich oder vertraglich sind andere Regelung festgehalten (Art.  284 Pkt.  2 kas. ZGB). Diese Vorschrift enthält im Unterschied zum russischen ZGB301 und Modell-ZGB keinen Hinweis auf die Möglichkeit einer Partei, die Erfüllung zu verweigern, wenn die Nichtleistung der anderen Partei bereits vor deren Fälligkeit offensichtlich wird. Eine Möglichkeit der gerichtlichen Entwicklung der Erfüllungsverweigerung bei offensichtlichem Ausfall der erwarteten Gegenleistung kann aber nicht ausgeschlossen werden. ii. Verzug Der Verzug ist im kasachischen ZGB in Art.  365 fast wortgleich zum russischen Pendant geregelt.302 Es gibt jedoch einen wesentlichen Unterschied in der Auslegung. Während russische Gerichte für die Verweigerung der Erfüllung beim Verzug den Verlust des objektiven Interesses voraussetzen, ist diese Voraussetzung in Kasachstan nicht erforderlich.303 Damit kann ein Gläubiger nach kasachischem Recht auf den ersten Blick bei jedem Verzug die Erfüllung verweigern und den Vertrag beenden.304 Interessant ist, dass trotz der weiten Auslegung die Gläubiger in Kasachstan sich in der Praxis selten auf die Normen über Verzug berufen. Es gibt nur wenige Fälle, in denen Verzug als Grund der einseitigen Verweigerung genannt wird, dementsprechend ist die Frage über die Reichweite dieses Instituts noch nicht höchstrichterlich entschieden.

299 

Vgl. G.I.6.c)cc)ii(1). Ein Mietvertrag kann durch die örtliche Selbstverwaltung einseitig beendet werden, wenn der Mieter die im Mietvertrag vereinbarten Bauarbeiten auf dem Grundstück nicht durchgeführt hat. Urteil des Kollegiums des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan für Zivilsachen v. 19.04.2005 Nr.  Зн-56-05. 301  Vgl. G.I.6.c)cc)ii(1). 302  Vgl. G.I.6.c)cc)ii(2). 303  Basin/Osipov, in: Sulejmenov ZGB AT II, Art.  365 Ziff.  5. 304  Bratus’, Jurist 2006, Nr.  4, S.  49, 52 f. 300  Z. B.

290

G. Rechte und Pflichten der Parteien

ee) Einschränkung der Vertragsverweigerung bei Vertragsverletzung Die Verweigerung der Erfüllung bei einer Vertragsverletzung ist zwar im kasachischen Recht sehr ähnlich wie im russischen definiert, die Einsatzmöglichkeiten sind jedoch deutlich umfangreicher. Praktisch sind der Verweigerung bei Verletzung der Gegenleistung und dem Verzug keine effektiven Schranken gesetzt. Damit kann faktisch jeder verletzte Vertrag aufgrund dieser Vorschriften einseitig beendet werden. Dies ist eine drastische Rechtsfolge. Interessant ist, dass die Parteien in der Praxis oft Verträge gerichtlich aufheben lassen, obwohl die Gerichte eine einseitige Verweigerung zulassen.305

3. Spezielle Rechte und Pflichten aus dem Konzessionsvertrag Im Unterschied zum russischen KonzessionsG, das viele Ausnahmen vom Allgemeinen Schuldrecht vorsieht, enthält das kasachische KonzessionsG nur eine entsprechende Ausnahme – das Recht des Konzedenten auf einseitige Vertragsaufhebung im Interesse des Staates und der Öffentlichkeit (Art.  21 Pkt.  4 kas. KonzessionsG). Sonst beschränkt sich das kasachische KonzessionsG auf die Aufzählung von Konzedenten- und Konzessionärspflichten, die in einer nicht abschließenden Liste zusammengefasst wurden (Art.  24 bzw. 25 kas. KonzessionsG). Viele wichtige Pflichten, die unter anderem zu den essentialia negotii des Konzessionsvertrags gehören können, z. B. die Pflicht, das Konzessionsobjekt zu errichten bzw. zu sanieren, sind dabei nicht erwähnt. Viele Pflichten, die im kasachischen KonzessionsG nicht erwähnt wurden, sind im Modellvertrag zu finden. a) Pflichten des Konzessionärs aa) Leistungspflichten Die Konzession wird als Tätigkeit, die auf Errichtung bzw. Sanierung und Betrieb eines Objekts gerichtet ist, definiert (Art.  1 Nr.  6 kas. KonzessionsG). Die Konjunktion „und“ kann in diesem Zusammenhang auch als „oder“ verstanden werden. In diesem Fall könnten die Leistungspflichten in einem Konzessionsvertrag nach kasachischem Recht unterschiedlich aussehen. Wenn im russischen Recht der Konzessionär das Objekt errichten bzw. sanieren und anschließend betreiben muss, wären in Kasachstan auch Konzessionsverträge nur über Errichtung eines Objekts oder nur über Betrieb eines Objekts möglich. Seit dem 305 

S. z. B. Urteil des Aufsichtskollegiums für Zivil- und Verwaltungssachen des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan v. 29.11.2011 Nr.  3гп-852-11; Urteil des Kollegiums des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan für Zivilsachen v. 19.04.2005 Nr.  Зн-56-05.

V. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

291

ÖPP-EinführungsG ist es gesetzlich verankert, dass ein Konzessionsvertrag auf Errichtung eines Konzessionsobjekts und dessen Übergabe an den Konzedenten gerichtet sein kann (Art.  21-1 Pkt.  1 Nr.  1 kas. KonzessionsG). Für eine solche Auslegung spricht auch die Regelung im Modellvertrag (Pkt.  2). Eine solche Auslegung widerspräche aber anderen Vorschriften des kasachischen KonzessionsG. Die Pflicht, das Konzessionsobjekt zu betreiben, ist in Art.  26 Pkt.  2 Nr.  2 kas. KonzessionsG vorgesehen. Der Umfang der Verbesserungen des Konzessionsobjekts sowie die Modalitäten des Betriebs des Objekts gehören zu den wesentlichen Bedingungen eines Konzessionsvertrags (Art.  21 Nr.  1–4 kas. KonzessionsG). In der Fassung des kasachischen KonzessionsG vor dem ÖPP-EinführungsG war ausdrücklich vorgesehen, dass ein Konzessionär das Konzessionsobjekt entweder errichtet bzw. saniert und betreibt oder nur betreibt (Art.  1. Pkt.  6 kas. KonzessionsG i. d. F. vom 24.11.2011). Diese Definition war besser gelungen. Es ist gut vorstellbar, dass im Rahmen eines Konzessionsprojekts der Konzessionär das Konzessionsobjekt übernimmt und dieses ohne es zu modernisieren betreibt (aber auch in diesem Fall sollten die Vorschriften des KonzessionsG angepasst werden). Ein Vertrag, der sich auf eine Bauleistung beschränkt und den späteren Betrieb nicht regelt, kann aber kaum als Konzessionsvertrag bzw. ÖPP-Projekt eingestuft werden. Die Leistungspflichten des Konzessionärs, das Konzessionsobjekt zu betreiben und ggf. zu errichten, werden im kasachischen KonzessionsG sehr knapp behandelt. Es wird lediglich die Pflicht erwähnt, die vereinbarten Arbeiten durchzuführen – Dienstleistungen zu erbringen (Art.  26 Pkt.  2 Nr.  2 kas. KonzessionsG). Die Pflicht, das Konzessionsobjekt zu errichten bzw. zu sanieren, ist dagegen nicht ausdrücklich genannt. Die Errichtungs- bzw. Sanierungspflicht ist auch unter den wesentlichen Bedingungen des Konzessionsvertrags (Art.  21. Pkt.  1 kas. KonzessionsG) nicht zu finden. Die Parteien eines Konzessionsvertrags müssen sich über den Umfang der Verbesserungen des Konzessionsobjekts einigen (Art.  21 Pkt.  1 Nr.  3 kas. KonzessionsG). Diese Einigung kann nur die Sanierung und Modernisierung des Konzessionsobjekts umfassen, nicht aber die Pflicht, das Objekt zu errichten, da ein nicht bestehendes Objekt nicht verbessert werden kann. i. Errichtungs- und Sanierungspflicht Ähnlich wie in Russland wird auch in Kasachstan zur Auslegung der Errichtungs- bzw. Sanierungspflicht das Bauvertragsrecht herangezogen. Da das kasachische KonzessionsG im Unterschied zum russischen KonzessionsG306 keine besonderen Angaben zum Umfang dieser Pflicht und zu Folgen ihrer Verletzung 306 

Vgl. G.III.1.a)aa).

292

G. Rechte und Pflichten der Parteien

enthält, greift das kasachische ZGB unmittelbar ein. Dies verursacht einige Unklarheiten, die dem russischen Recht aufgrund der direkten gesetzlichen Regelung nicht bekannt sind. Grundsätzlich gilt im Bauvertragsrecht die Errichtungs- bzw. Sanierungspflicht erst mit Abnahme des Objekts durch den Auftraggeber als erfüllt (Art.  663 kas. ZGB). Das kasachische KonzessionsG regelt weder den Zeitpunkt der Erfüllung der Errichtungspflicht noch eine Pflicht des Konzedenten, die Übergabe nach Errichtung des Konzessionsobjekts zu organisieren. Der Modellvertrag enthält zwar die Pflicht des Konzessionärs, das Konzessionsobjekt in Betrieb zu nehmen und das Eigentumsrecht des Konzedenten einzutragen (Pkt.  39), sagt aber nichts zur Abnahmepflicht des Konzedenten. Die Vorschriften des Bauvertragsrechts über die Abnahmepflicht des Auftraggebers sollten hier zur Anwendung kommen. Der Konzessionär muss den Konzedenten über die Fertigstellung informieren, woraufhin der Konzedent verpflichtet wird, das Objekt abzunehmen. Kommt der Konzedent seiner Abnahmepflicht nicht nach, kann er Ansprüche wegen Mängeln am Objekt nicht mehr geltend machen (Art.  663 Pkt.  4 kas. ZGB). Bei Verletzung der Errichtungs- bzw. Modernisierungspflicht greifen wiederum die Vorschriften des Bauvertragsrechts. Im Unterschied zum russischen Recht307 ist im kasachischen Recht kein Anspruch des Konzedenten auf Erfüllung verankert. Damit kann der Konzessionär sich durch die Zahlung von Schadensersatz von der Leistungspflicht befreien (Art.  354 Pkt.  2 kas. ZGB). Ein Verzug liegt nach kasachischem Bauvertragsrecht nicht nur bei der Verletzung der Übergabefrist, sondern auch bei Verletzung des Anfangstermins und anderer vertraglich festgelegter Zwischentermine vor (Art.  620 kas. ZGB). Bei Verzug des Konzessionärs erhält der Konzedent einen Anspruch auf einseitige Aufhebung der Konzessionsvereinbarung (Art.  627 Pkt.  2 kas. ZGB). Das Recht auf einseitige Vertragsaufhebung entsteht auch dann, wenn Zwischentermine nicht festgelegt wurden, es aber offensichtlich wird, dass eine fristgemäße Erfüllung nicht möglich ist. In der Literatur wird die Meinung vertreten, dass bei einer einseitigen Aufhebung der Auftraggeber (Konzedent) lediglich Anspruch auf Ersatz des unmittelbaren Schadens, nicht aber des entgangenen Gewinns hat.308 Diese Auffassung wird aber nicht begründet. Es gibt keine Ansätze, um dieser Ansicht zu folgen. Der Konzedent sollte auch in diesen Fällen Anspruch auf vollen Schadensersatz erhalten. Die Möglichkeit, den Konzessionsvertrag bei Verzug einseitig ohne jegliche Abmahnung aufzuheben, ist eine sehr harte 307  308 

S. G.II.2. Basin/Sulejmenov, Kommentar ZGB BT, Art.  627 Ziff.  3.

V. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

293

Rechtsfolge für den Verzug der Errichtungs- bzw. Sanierungspflicht. Die Rechtsprechung gibt keine Hinweise auf Einschränkungen der Aufhebungsrechte. Es bleibt abzuwarten, ob die kasachischen Gerichte dem russischen Beispiel folgen und einseitige Aufhebung bei unwesentlichen Verletzungen, z. B. einem kurzen Verzug, für unzulässig erklären. Dabei könnte das Prinzip von Treu und Glauben (Art.  8 Pkt.  4 kas. ZGB) herangezogen werden. Mängel am Konzessionsobjekt können noch im Laufe der Arbeiten beanstandet werden. Das Bauvertragsrecht sieht vor, dass der Auftraggeber die Bauarbeiten kontrollieren kann (Art.  660 Pkt.  1 kas. ZGB). Bei Entdeckung eines Mangels muss der Auftraggeber diesen beanstanden, sonst verliert er den Anspruch auf die Mangelbeseitigung. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, den beanstandeten Mangel zu beseitigen. Art.  660 kas. ZGB ist eine Sondervorschrift zu Art.  627, der die Rechte des Auftraggebers in einem Werkvertrag regelt. Gemäß Art.  627 Pkt.  3 kas. ZGB kann der Auftraggeber den Werkvertrag einseitig aufheben oder einen Dritten mit der Behebung der Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beauftragen (Selbstvornahme), wenn der Auftragnehmer der Aufforderung, die Mängel zu beseitigen, nicht nachkommt.309 Eine Beseitigung der Mängel durch einen Dritten sollte bei Konzessionsverträgen nicht zulässig sein, da der Konzessionär ein viel größeres Interesse an den Arbeiten hat als der Auftragnehmer. Nach Abschluss der Bauarbeiten ist der Auftraggeber verpflichtet, das Objekt abzunehmen (Art.  663 Pkt.  1 kas. ZGB). Im Unterschied zum russischen Recht kann der Auftraggeber die Abnahme nur dann verweigern, wenn die Beseitigung der Mängel, die eine zweckmäßige Benutzung des Objekts unmöglich machen, von keinem anderen vollzogen werden kann (Art.  663 Pkt.  6 Abs.  1 kas. ZGB). Das russische Recht erlaubt eine Verweigerung bereits dann, wenn die Vertragsparteien selbst nicht imstande sind, die Mängel zu beseitigen.310 Liegt eine Unmöglichkeit der Beseitigung nicht vor, muss der Auftraggeber das Objekt abnehmen. Die Abnahmepflicht ergibt sich aus dem Wortlaut des Art.  663 Pkt.  6 Abs.  2 kas. ZGB, der besagt, dass die restlichen entdeckten Mängel (Mängel, die nicht unter Art.  663 Pkt.  6 Abs.  1 kas. ZGB fallen) im Abnahmeprotokoll vermerkt werden müssen. Diese Vorschrift schränkt die Rechte des Auftraggebers drastisch ein. Insbesondere unverhältnismäßig erscheint diese Abnahmepflicht im Vergleich zur oben erwähnten Möglichkeit, den Bauvertrag einseitig aufzuheben, wenn die im Laufe der Arbeiten entdeckten Mängel vom Konzessionär nicht rechtzeitig beseitigt wurden. In der Literatur wird jedoch darauf hingewiesen, dass die Abnahme in Fällen der Unmöglichkeit der zweckent-

309  310 

Basin/Sulejmenov, Kommentar ZGB BT, Art.  660 Ziff.  5. Vgl. G.III.1.a)bb)ii.

294

G. Rechte und Pflichten der Parteien

sprechenden Nutzung des Objekts ausgesetzt wird.311 Diese Regel könnte aus Art.  635 Pkt.  1 kas. ZGB, der die Verantwortung des Auftragnehmers in einem Werkvertrag regelt, abgeleitet werden. Trotz dogmatischer Probleme, dass Art.  663 kas. ZGB eine spezielle Norm zur Abnahme von Bauobjekten ist und Art.  635 kas. ZGB keine Angaben zum Abnahmeprotokoll enthält, ist die bestehende Praxis sinnvoll, da eine Abnahme nicht erfolgen sollte, solange die Nutzung des Objekts unmöglich ist. Werden Mängel im Übergabeprotokoll nicht vermerkt, verliert der Auftraggeber den Anspruch auf Nachbesserung (Art.  630 Pkt.  2 kas. ZGB). Die Mängel am Objekt muss der Konzessionär nachbessern und die entstandenen Schäden ersetzen (Art.  635 Pkt.  1 kas. ZGB). Eine Selbstvornahme ist nur dann zulässig, wenn dies vertraglich festgelegt wurde. Erst wenn die Mängel innerhalb der gesetzten Frist nicht beseitigt werden, kann der Konzedent den Konzessionsvertrag einseitig beenden (Art.  635 Pkt.  1 Nr.  1 und Pkt.  3 kas. ZGB). Dies ist eine Ausnahme von der Regel, dass eine Nachfrist grundsätzlich entbehrlich ist.312 Der Auftragnehmer haftet für die Qualität seiner Arbeit und muss eine zehnjährige Garantie einräumen. Innerhalb dieser Frist müssen alle vom Auftraggeber zeitnah angezeigten Mängel beseitigt werden, es sei denn, der Auftragnehmer kann bewiesen, dass diese Mängel ein Ergebnis normaler Abnutzung oder falscher Verwendung des Objekts sind (Art.  665 kas. ZGB). Die Garantiepflichten sind von geringer Bedeutung für Konzessionsverträge, da für die Parteien der Zustand des Konzessionsobjekts bei der Übergabe nach Ablauf des Konzessionsprojekts wichtig ist. Seit dem ÖPP-EinführungsG kann ein neuerrichtetes Konzessionsobjekt im Eigentum des Konzessionärs verbleiben. Diesbezüglich stellt sich die Frage, ob ein Konzedent, der nicht zum Eigentümer des Konzessionsobjekts wird, in der Bauphase gleiche Rechte wie ein Konzedent, der Eigentümer ist, haben soll. Diese Frage ist noch nicht im Gesetz geklärt worden. Die Gerichte haben viel Spielraum, um die analoge Anwendung der Vorschriften des Bauvertragsrechts einzuschränken. In jedem Fall sollte der Konzedent alle Rechte behalten, die der Sicherung des künftigen Betriebs des Objekts dienen. Die übrigen Rechte sollte der Konzedent insbesondere dann behalten, wenn er die Option behält, das Konzessionsobjekt nach Abschluss des Vertrags zu erwerben.

311 

312 

Basin/Sulejmenov, Kommentar ZGB BT, Art.  660 Ziff.  3. S. G.V.2.d)cc).

V. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

295

ii. Betrieb des Konzessionsobjekts Die Pflicht, das Konzessionsobjekt zu betreiben, ist unter den Pflichten des Konzessionärs verankert (Art.  21 Pkt.  2 Nr.  2 kas. KonzessionsG). Der Umfang der Betriebspflicht wird bereits in der Ausschreibungsdokumentation bestimmt. Ähnlich wie in Russland darf auch in Kasachstan der Konzessionär die Zweckbestimmung des Objekts in der Laufzeit des Konzessionsvertrags nicht ändern (Art.  26 Pkt.  2 Nr.  1 kas. KonzessionsG). Das kasachische KonzessionsG verpflichtet den Konzessionär, ähnlich wie das russische KonzessionsG, beim Betrieb des Konzessionsobjekts die normativ festgelegten sozialen Leistungen in vollem Umfang zu gewährleisten (Art.  26 Pkt.  2 Nr.  4 kas. KonzessionsG). Ebenso wenig wie die Errichtungspflicht werden die Betriebspflicht und die Folgen ihrer Verletzung im kasachischen KonzessionsG behandelt. Damit greifen direkt die entsprechenden Vorschriften des kasachischen ZGB ein. Insbesondere die Vorschriften über Werkverträge und Mietrecht sollten daher anwendbar sein. Im Unterschied zum russischen Recht sieht das kasachische KonzessionsG kein Verbot, den Betrieb des Konzessionsobjekts zu unterbrechen, vor.313 Damit kann der Konzessionär in Kasachstan bei jeder Verletzung einer synallagmatischen Pflicht seitens des Konzedenten den Betrieb des Konzessionsobjekts gem. Art.  284 Pkt.  2 kas. ZGB unterbrechen. Es gibt aber einige verwaltungsrechtliche Vorschriften, die ein Unternehmen verpflichten, bestimmte Dienste in jedem Fall zu gewährleisten.314 iii. Rückgabepflicht Nach dem Ablauf des Konzessionsvertrags ist der Konzessionär verpflichtet, das Konzessionsobjekt dem Konzedenten zu übergeben (Art.  26 Pkt.  2 Nr.  5 kas. KonzessionsG), es sei denn, der Konzessionär wird zum Eigentümer des Konzessionsobjekts (Art.  5 Pkt.  3 kas. KonzessionsG). Bei der Übergabe muss sich das Konzessionsobjekt im ordnungsgemäßen Zustand befinden und frei von Rechten Dritter sein. Da das Konzessionsobjekt zum Zeitpunkt der Rückgabe ein laufender Betrieb ist, sollten die Vorschriften des kasachischen ZGB über die Rückgabe eines gemieteten Betriebs (Art.  580 kas. ZGB) analog angewendet werden. Dementsprechend muss das Konzessionsobjekt nicht nur frei von dinglichen Rechten Dritter 313 

Vgl. G.III.1.c)aa). So ist z. B. ein Energielieferant verpflichtet, die Versorgung der Verbraucher mit Strom zu gewährleisten Art.  13 Pkt.  2 Gesetz der Republik Kasachstan v. 09.01.2012 Nr.  588-II (i. d. F. v. 04.07.2013) „Über die Stromwirtschaft“, Kazachstanskaja pravda 2004, Nr.  161, S.  24471. 314 

296

G. Rechte und Pflichten der Parteien

sein,315 sondern auch mit Zustimmung aller Gläubiger übergeben werden. Ausgenommen sind Rechte Dritter, die bereits zum Zeitpunkt der Übertragung des Konzessionsobjekts an den Konzessionär bestanden (Art.  25 Pkt.  2 Nr.  5 kas. KonzessionsG). Dementsprechend muss der Konzessionär noch während des Laufs des Konzessionsvertrags sicherstellen, dass er die entsprechenden Zustimmungen von etwaigen Rechteinhabern einholt. iv. Investitionspflicht Das Grundmodell der Konzession in Kasachstan geht wie in Russland von der Finanzierung des Konzessionsprojekts durch den Konzessionär aus. Diese Pflicht wird auch im Modellvertrag festgehalten (z. B. Pkt.  30). In der Praxis dürfte aber dieses Modell angesichts der Risiken und Investitionsvolumina kaum vorkommen. Das kasachische KonzessionsG sieht mehrere Instrumente staatlicher Unterstützung von Konzessionsprojekten vor.316 In jedem Fall ist eine gesamte Unterstützung des Projekts in Höhe des Preises des Konzessionsobjekts zulässig (Art.  14 Pkt.  3 kas. KonzessionsG). In der Praxis kommt es kaum vor, dass der Konzessionär Investitionen aus Eigenmitteln selbst erbringt. In den meisten Fällen sind die Konzessionäre auf Drittfinanzierung angewiesen. Die meisten Finanzierungsinstrumente setzen Kreditsicherheiten voraus. Das Konzessionsobjekt selbst kann nicht verpfändet werden (Art.  5 Pkt.  5 kas. KonzessionsG). Dadurch fällt ein wichtiges Sicherungsinstrument weg. Es gibt aber kein Verbot, Konzessionsrechte zu verpfänden oder eine Step-in-Option für die Gläubiger des Konzessionärs einzuräumen. Der Einsatz dieser Instrumente setzt die Zustimmung des Konzedenten voraus. Das kasachische KonzessionsG enthält aber keine Vorschriften, die eine Verankerung der Finanzierungsinstrumente in den Konzessionsverträgen bzw. die Sicherung von Rechten der Gläubiger vorsehen würden. Aufgrund der russischen Erfahrung317 sollten diese Instrumente den Weg in das kas. KonzessionsG finden. In der alten Fassung war die Förderung in Form einer Kofinanzierung des Konzedenten an die Pflicht des Konzessionärs geknüpft, Infrastrukturanleihen im Wert von mindestens 20 % des Objektwerts zu emittieren, geknüpft (Art.  14 Pkt.  2-1 kas. KonzessionsG). Diese Pflicht wurde bereits dem ersten realisierten Konzessionsprojekt zum Verhängnis geworden. Die Anleihen konnten auf dem freien Markt nicht verkauft werden und wurden letztendlich vom Staat aufgekauft.318 In der gegenwärtigen Fassung besteht eine solche Pflicht nicht. 315 

S. D.VI.3.d). S. G.V.3.b)cc). 317  S. D.III.7. 318  S. B.III.1. 316 

V. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

297

bb) Duldung und Mitwirkung bei Kontrollen Der Konzedent ist berechtigt, die Tätigkeit des Konzessionärs zu kontrollieren (Art.  25 Pkt.  1 Nr.  4 kas. KonzessionsG). Das vertragliche Kontrollrecht ist aber zugleich eine öffentlich-rechtliche Pflicht des Konzedenten. So muss jedes Staatsorgan halbjährlich über die ihm unterstellten Vermögensobjekte berichten. Dadurch entsteht mittelbar eine Verpflichtung zur Kontrolle von Konzessionsobjekten.319 Das Kontrollverfahren muss im Konzessionsvertrag geregelt werden (Art.  21 Pkt.  16 kas. KonzessionsG). Der Modellvertrag enthält Vorschriften über die Kontrolle des Konzessionsprojekts durch den Konzedenten (Pkt.  27–29 bzw. 105–112 Modellvertrag). Diese Klauseln sind sehr ähnlich formuliert und regulieren recht ausführlich die Ausübung der Kontrollrechte seitens des Konzedenten. Aus dem Recht des Konzedenten, die Tätigkeit des Konzessionärs zu überwachen, ohne sich in die Geschäfte einzumischen (Art.  21 Pkt.  1 Nr.  3 kas. KonzessionsG), ergibt sich die Pflicht des Konzessionärs, die Kontrollen des Konzedenten zu dulden. Der Modellvertrag geht weiter und verpflichtet den Konzessionär, Kontrollen des Konzedenten nicht nur zu dulden, sondern auch aktiv bei der Kontrolle mitzuwirken. So wird der Konzessionär verpflichtet, regelmäßig Berichte zu erstatten, um die Kontrollen zu vereinfachen (Pkt.  111 Modellvertrag). Genau wie in Russland sind diese Kontrollen nicht als verwaltungsrechtliche Kontrollen einzustufen.320 Die Duldungspflicht entspricht damit vielmehr der Pflicht des Auftragnehmers im Werk- bzw. Bauvertrag die Kontrollen des Auftraggebers zu dulden (Art.  627 Pkt.  1 bzw. 660 kas. ZGB). Dementsprechend greifen die für staatliche Kontrollorgane geltenden Einschränkungen nicht. cc) Kooperationspflichten Das kasachische KonzessionsG enthält keine Vorschrift, die die Parteien zur gegenseitigen Kooperation verpflichten würde. Eine solche Pflicht wäre angesichts der langsamen Entwicklung der Mitwirkungspflichten durch Gerichte321 wünschenswert. Einzelne Informationspflichten ergeben sich aus anderen Vorschriften. Die Parteien sind u. a. verpflichtet, sich gegenseitig unverzüglich über festgestellte Unstimmigkeiten in der Projektdokumentation zu informieren (Art.  654 Pkt.  4 kas. ZGB). 319  Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 01.08.1997 Nr.  1207 „Über die Effizienzsteigerung bei der Verwaltung des Staatseigentums“ (i. d. F. vom Beschluss v. 28.06. 2002 Nr.  702), SAPP Respubliki Kazachstan 1997, Nr.  35, Pos.  328. 320  Vgl. G.IV. 321  S. G.V.1.a).

298

G. Rechte und Pflichten der Parteien

Interessant ist auch die in Pkt.  110 Modellvertrag verankerte allgemeine Informationspflicht, nach der alle relevanten Informationen, die die Erfüllung des Vertrags beeinflussen können, umgehend mitzuteilen sind. Diese Pflicht ist dem Wortlaut nach an beide Parteien adressiert. Verwirrend ist die Stellung der Vorschrift im Modellvertrag. Sie befindet sich im Teil, der den Kontrollfunktionen des Konzedenten gewidmet ist. dd) Andere Pflichten Das kasachische KonzessionsG und der Modellvertrag enthalten viele Pflichten des Konzessionärs, zu deren Erfüllung der Konzessionär bereits kraft Gesetzes verpflichtet ist, etwa Steuern zu zahlen, den lokalen Wertschöpfungsanteil zu beachten,322 umweltrechtliche Vorschriften einzuhalten usw. Die Erwähnung dieser Pflichten in den Konzessionsverträgen führt dazu, dass eine Verletzung öffentlich-rechtlicher Vorschriften zugleich als Verletzung des Konzessionsvertrags qualifiziert werden kann. Damit haftet der Konzessionär sowohl öffentlich-rechtlich als auch vertraglich für die Verletzung dieser Pflichten. Es ist jedoch unklar, welchen Inhalt eine solche vertragliche Haftung hat. Die Modellverträge sehen keine Vertragsstrafen für die Verletzung solcher öffentlich-rechtlichen Pflichten vor. Durch ihre Verletzung wird der Konzedent typischerweise auch nicht geschädigt, so dass keine Schadensersatzansprüche entstehen. In Fällen, in denen der Konzedent durch einen Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften geschädigt wird, wird jedoch regelmäßig bereits ein deliktsrechtlicher Anspruch gegeben sein, so dass auch in diesen Fällen der Umstand, dass in der Gesetzesverletzung gleichzeitig ein Verstoß gegen den Konzessionsvertrag vorliegt, dem Konzedenten keine zusätzlichen Rechte verschafft. Es ist daher nicht ersichtlich, dass die Klausel die zivilrechtliche Lage verändert. b) Pflichten des Konzedenten aa) Übertragung von Nutzungs- und Besitzrechten Seit der Reform des kas. KonzessionsG im Jahr 2013 ist die Pflicht, dem Konzessionär die Nutzungs- und Besitzrechte am Konzessionsobjekt zu übertragen, nicht mehr wesentliche Bedingung eines jeden Konzessionsvertrags. Der Konzessionär kann selbst ein Objekt auf eigenem Grund errichten und dessen Eigentümer bleiben (Art.  5 Pkt.  5 kas. KonzessionsG). Die Übertragungspflicht bleibt aber Hauptleistungspflicht jedes Konzedenten in Projekten, in denen das Konzessionsobjekt bereits besteht, da ein Konzessionsvertrag über ein bestehendes Objekt nur dann abgeschlossen werden kann, wenn dieses sich in staatlichem 322 

S. Kapitel F, Fn.  209.

V. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

299

oder kommunalem Eigentum befindet. Diese Pflicht ist trotzdem als wesentliche Bedingung jedes Konzessionsvertrags aufgeführt (Art.  25 Pkt.  2 Nr.  1 kas. KonzessionsG). Die Übertragung von Nutzungs- und Besitzrechten muss in das Immobilienregister eingetragen werden (Art.  5 Nr.  1 kas. ImmobilienregisterG).323 Das kasachische KonzessionsG bestimmt aber nicht, ob die Übertragungspflicht mit der tatsächlichen Übergabe des Objekts oder erst mit Eintragung als erfüllt gilt. Die Eintragung kann der Konzessionär allein bewirken (Art.  21 Pkt.  1 kas. ImmobilienregisterG). Aus diesem Grund sollte die Übertragungspflicht mit der faktischen Übergabe des Objekts als erfüllt gelten. Die Form der Übergabe ist nicht im KonzessionsG festgelegt. In der Praxis sollte die faktische Übergabe des Konzessionsobjekts durch ein Übergabeprotokoll formalisiert werden, so wie dies bei der Übergabe eines jeden staatlichen Objekts gehandhabt wird. Insbesondere bei modernisierungsbedürftigen Objekten ist das Risiko groß, dass das Objekt nicht den Vorstellungen des Konzessionärs entspricht und der Modernisierungsaufwand größer als erwartet ist. Grundsätzlich soll in diesem Fall der Konzessionär das Risiko tragen, da er als Fachmann in seinem Angebot die Risiken berücksichtigen sollte. Sind aber die Angaben in der Konzessionsausschreibung, auf die sich der Konzessionär bei der Abgabe des Angebots gestützt hat, fehlerhaft und hätte der Konzedent diesen Fehler kennen müssen, sollte das Risiko auf der Seite des Konzedenten liegen. Erfüllt der Konzedent die Übertragungspflicht nicht, kann der Konzessionär im Unterschied zum russischen Recht nicht Erfüllung verlangen, da ein Anspruch auf Erfüllung bei Nichterfüllung nicht besteht (Art.  354 Pkt.  2 kas. ZGB). Bei der gewöhnlich konservativen Schätzung der Schäden in Kasachstan324 stellt der fehlende Anspruch auf Erfüllung ein großes Risiko für den Konzessionär dar. bb) Grundstücksübertragung Auch in Kasachstan fallen das Recht am Gebäude und das Recht am Grundstück, auf dem sich das Gebäude befindet, meistens auseinander.325 Aus diesem Grund muss das Grundstück unter dem Konzessionsobjekt, aber auch das für die Errichtung bzw. Modernisierung oder den Betrieb notwendige Grundstück, dem Konzessionär durch ein separates Rechtsgeschäft zur Verfügung gestellt werden, es sei denn, der Konzessionär errichtet das Objekt auf eigenem Grundstück. Die Pflicht, das Grundstück zur Verfügung zu stellen, ist nicht in der Aufzählung der Konzedentenpflichten erwähnt. Lediglich Art.  6 kas. KonzessionsG sieht vor, 323 

S. D.VI.3.b)bb). S. G.V.2.b). 325  S. D.VI.4. 324 

300

G. Rechte und Pflichten der Parteien

dass die für die Durchführung des Konzessionsprojekts notwendigen Grundstücke dem Konzessionär zur Verfügung gestellt werden können, und verweist auf das kas. BodenGB.326 Damit wird der Konzedent durch das kas. KonzessionsG nicht ausdrücklich verpflichtet, das Grundstück zur Verfügung zu stellen. Wird der Mietvertrag unterschrieben, das Grundstück aber nicht übereignet, liegt faktisch keine Verletzung des Konzessionsvertrags vor. Angesichts der engen Auslegung von Mitwirkungspflichten in Kasachstan327 ist nicht zu erwarten, dass die Gerichte die Nichtübereignung des Grundstücks als Verletzung einer Nebenpflicht aus dem Konzessionsvertrag qualifizieren werden. Der Konzessionär könnte in diesem Fall zwar Schadensersatzansprüche aus dem Mietvertrag geltend machen, nicht aber aus dem Konzessionsvertrag. Bei einer Nichtübereignung des Grundstücks könnte der Konzessionär lediglich die eigene Erfüllung aufgrund der Unmöglichkeit (Art.  404 i. V. m. Art.  374 kas. ZGB) verweigern. Es empfiehlt sich, die Pflicht, das notwendige Grundstück zur Verfügung zu stellen, durch analoge Anwendung bauvertragsrechtlicher Vorschriften in den Konzessionsvertrag einzubeziehen. Der Auftraggeber ist demnach verpflichtet, dem Auftragnehmer ein für die Durchführung der Bauarbeiten ausreichendes Grundstück zur Verfügung zu stellen (Art.  658 kas. ZGB). Damit könnte die Verletzung der Pflicht, das Grundstück zu übereignen, als Verletzung des Konzes­ sions­vertrags qualifiziert werden. cc) Finanzierungspflicht Das kasachische KonzessionsG sieht mehrere Möglichkeiten der staatlichen Finanzierung von Konzessionsprojekten vor: staatliche Bürgschaften für Infrastrukturanleihen, Übertragung der Rechte an staatlichem geistigen Eigentum, Gewährung der kostenlosen Nutzung staatlichen Eigentums, Kofinanzierung des Konzessionsprojekts, staatlich garantierte Abnahme bestimmter Mengen der Produktion oder Dienstleistungen des Konzessionärs (Art.  14 Pkt.  1 kas. KonzessionsG). Instrumente wie Bürgschaften für Infrastrukturanleihen, Übertragung von Rechten an staatlichem geistigen Eigentum und die Gewährung der kostenlosen Nutzung staatlichen Eigentums sind für die gesamte Dauer des Konzessionsprojekts geeignet. Dagegen kommen die Kofinanzierung nur für die Bauphase und die garantierte Abnahme für die Betriebsphase in Frage. In den Vorschriften des KonzessionsG sind nur wenige Einschränkungen der staatlichen Finanzierung vorgesehen. So dürfen der Preis der gewährten Bürgschaften, der übertragenen Rechte am geistigen Eigentum, der gewährten kostenlosen Nutzungsrechte und die im Rahmen der Kofinanzierung zur Verfügung 326  327 

S. D.VI.4. S. G.V.3.a)cc).

V. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

301

gestellten Mittel sowie die als Erstattung der Investitionsaufwendungen gewährten Mittel nicht den Preis des Konzessionsobjekts übersteigen. Der Mechanismus der staatlichen Finanzierung ist aber im kas. KonzessionsG nicht genau beschrieben. Der Großteil der Finanzierungen wird durch das Finanzministerium aufgrund von Regierungsbeschlüssen vergeben (Art.  161 Pkt.  3 kas. HaushaltsGB) und nicht vom Konzedenten direkt. Die Gewährleistung staatlicher Finanzierung ist weder im kas. KonzessionsG noch im Modellvertrag explizit als Pflicht des Konzedenten erwähnt. Auch die Rechtsfolgen der Nichterstattung sind nicht benannt. Dies birgt erhebliche Risiken für Konzessionäre, insbesondere angesichts der Qualifizierung des Fehlens öffentlicher Mittel als nicht verschuldete Unmöglichkeit der Erfüllung.328 dd) Mitwirkungspflichten Obwohl das Potenzial einer gerichtlichen Entwicklung von Mitwirkungspflichten in Kasachstan dank der Verankerung des Prinzips von Treu und Glauben im kasachischen ZGB (Art.  8 Pkt.  4) seit langer Zeit viel größer ist als in Russland, haben die Gerichte diese Vorschrift bei der Entwicklung der Nebenpflichten sehr vorsichtig angewendet.329 Die Mitwirkungspflichten des Auftraggebers sind im kasachischen Bauvertragsrecht enger definiert als im russischen. Es fehlt eine allgemeine Kooperationspflicht des Auftraggebers.330 Es gibt lediglich die Pflicht des Auftraggebers, dem Auftragnehmer Dienstleistungen, die für die Durchführung der Arbeiten notwendig sind, zu erbringen (Art.  659 kas. ZGB). Die konkreten Dienstleistungen müssen im Vertrag festgelegt werden. Damit handelt es sich nicht um eine generelle Pflicht. Sie ähnelt der Mitwirkungspflicht des Auftraggebers im allgemeinen Werkvertragsrecht, die auch eine vertragliche Verankerung voraussetzt (Art.  629 kas. ZGB). Auch Art.  629 kas. ZGB wird von den Gerichten tendenziell eng ausgelegt. Zum Teil wird die vertragliche Verankerung der Mitwirkungspflichten gar nicht geprüft, zum Teil wird diese Pflicht sehr eng ausgelegt.331 Damit sind die Mitwirkungspflichten des Konzedenten sogar

328 

S. G.V.1.c). S. G.V.1.a). 330  Vgl. mit Kooperationspflicht im russischen Baurecht unter G.III.2.c)bb). 331  In einer Entscheidung lehnte das OG RK die Anwendung dieser Vorschrift ohne Weiteres ab, in einer anderen dagegen hat der klagende Auftragnehmer Recht bekommen, wobei das Gericht die vertragliche Verankerung der Mitwirkungspflicht gar nicht geprüft hat. In beiden Fällen handelte es sich um Bauverträge, wobei es sich beim Auftraggeber um die öffentliche Hand handelte. Urteil des Kollegiums des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan für Zivilsachen v. 14.02.2006 Nr.  3а-47-06 bzw. Urteil des Aufsichtskollegiums für Zivil- und Verwaltungssachen des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan v. 21.07.2011 Nr.  3г-3768-11. 329 

302

G. Rechte und Pflichten der Parteien

im Vergleich zu Russland unklar formuliert und es fehlt an einer ständigen Rechtsprechung. ee) Mitwirkung des Konzedenten in seiner öffentlichen Funktion Das kasachische Verwaltungsverfahrensgesetz enthält im Unterschied zum russischen Recht Prinzipien des Verwaltungshandelns im wirtschaftlichen Bereich (Art.  21). Unter anderem ist die Verwaltung verpflichtet, die Subjekte der wirtschaftlichen Tätigkeit gleich zu behandeln und alle notwendigen Erlaubnisse und Lizenzen automatisch auszustellen, wenn keine ausdrücklichen Ablehnungsgründe vorliegen. Diese Garantien schützen zwar den Konzessionär, verpflichten aber nicht den Konzedenten zur aktiven Mitwirkung im Rahmen des Konzessionsvertrags, da in diesem Fall der Konzedent nicht als öffentliche Hand handelt. Auch in Kasachstan kann der Konzedent aufgrund eines zivilrechtlichen Vertrags nicht zur Vornahme bestimmter Verwaltungshandlungen verpflichtet werden (Art.  1 Pkt.  4 kas. ZGB). Es wird aber zunehmend die Möglichkeit der Verpflichtung der öffentlichen Hand zu einer öffentlich-rechtlichen Handlung anerkannt.332 Da das kas. KonzessionsG jedoch nicht auf die öffentlich-rechtlichen Pflichten des Konzedenten im Rahmen des Konzessionsvertrags verweist, ist es davon auszugehen, dass der Konzessionsvertrag keine verwaltungsrechtlichen Mitwirkungspflichten begründet. Öffentlich-rechtliche Pflichten entstehen aber aus den Verträgen, die den Konzessionsvertrag begleiten (z. B. Investitionskontrakt über Einräumung von Investitionspräferenzen i. S. v. Art.  1 Nr.  9, 13 und 14 kas. InvestitionsG). Es ist vorstellbar, dass in der Praxis aus diesen Verträgen Mitwirkungspflichten des Konzedenten in seiner öffentlichen Funktion abgeleitet werden könnten. Eine solche Entwicklung wird aber durch die schwache Verankerung der Pflichten aus solchen Verträgen in den Konzessionsverträgen erschwert.

VI. Zwischenergebnis Die Konzessionsvereinbarungen bzw. -verträge regeln sehr komplexe und langfristige Verhältnisse, dementsprechend kompliziert ist auch die Gestaltung von Rechten und Pflichten der Parteien. Die detaillierte gesetzliche Regulierung der Rechte und Pflichten in Russland und Kasachstan ist angesichts der Risiken der wirtschaftlichen Tätigkeiten der öffentlichen Hand zu begrüßen. Einerseits bieten die klaren Regeln den Behörden eindeutige Befugnisse, andererseits schützen sie die Konzessionäre vor willkürlichen Schritten der Behörden. Die durch 332 

S. C.III.3.b).

VI. Zwischenergebnis

303

die Regulierung entstehenden Einschränkungen bei der Gestaltung der Projekte sind zwar hinderlich, müssen aber vor dem Hintergrund der rechtlichen und sozialen Realität in beiden Ländern in Kauf genommen werden. Die ohnehin schwierige Aufgabe der Regulierung der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien in einem langfristigen Vertrag wird durch die Probleme im allgemeinen Schuld- bzw. Vertragsrecht Russlands und Kasachstans erschwert. Der kasachische Gesetzgeber hat keine Sondervorschriften in das kasachische KonzessionsG aufgenommen, die Normen des allgemeinen Schuld- bzw. Vertragsrechts modifizieren würden. Der russische Gesetzgeber hat dagegen versucht, durch spezielle Vorschriften über die Konzessionsvereinbarungen den Anforderungen der Konzessionsprojekte gerecht zu werden. So ist unter anderem der Anspruch auf Erfüllung und die Regelung der einseitigen Aufhebung der verletzten Konzessionsvereinbarungen im KonzessionsG ausdrücklich geregelt. Die meisten durch das KonzessionsG modifizierten Vorschriften des ZGB sind nicht zwingend und konnten auch unmittelbar in den Konzessionsvereinbarungen anders geregelt werden. Der Ansatz des russischen Gesetzgebers ist insbesondere für mittlere und kleinere Projekte wichtig, in denen eine qualifizierte Beratung oft nicht möglich ist. Tatsächlich wurden die meisten Sondervorschriften in das KonzessionsG im Rahmen von Reformen als Reaktion auf praktische Probleme in den Projekten aufgenommen. Für die beiden Rechtsordnungen gilt aber, dass die meisten Unsicherheiten im Rahmen der Gesetzgebung zu Konzessionen nur bedingt beseitigt werden können. Es bedarf Rechtssicherheit im Schuldrecht insgesamt. Viele Pflichten der Parteien ergeben sich aus den Vorschriften des ZGB zum Bauvertrags- bzw. Mietrecht, die oft analog auf die Konzessionsvereinbarungen bzw. -verträge angewendet werden. Dabei berücksichtigen die Gerichte oft nur unzureichend die Besonderheiten der Konzessionsverhältnisse, insbesondere das große Eigeninteresse des Konzessionärs am Konzessionsobjekt. Die öffentlichen Interessen werden dagegen sehr wohl berücksichtigt und ausdrücklich in den einzelnen spezifischen Rechten und Pflichten der Parteien verankert. In der ersten Fassung des russischen und des kasachischen KonzessionsG war der Konzedent wesentlich bessergestellt als der Konzessionär. Das russische KonzessionsG enthielt in der Ursprungsfassung nicht einmal eine Auflistung von Konzedentenpflichten bzw. eine Auflistung der wesentlichen Verletzungen, die zu einer Aufhebung der Konzessionsvereinbarung führen können. Dies stieß auf Kritik sowohl in der Literatur als auch in der Praxis. Im Laufe der Zeit wurden mehrere Schritte unternommen, um die Position des Konzessionärs zu stärken. Einer der wichtigsten Schritte in diese Richtung war die Verankerung der Garantie der Erstattung von Aufwendungen des Konzessionärs bei jeder Vertragsaufhebung in den beiden Konzessionsgesetzen. Trotz dieser Entwicklung bleibt oft

304

G. Rechte und Pflichten der Parteien

die Position des Konzessionärs schwächer als diejenige des Konzedenten. Als Beispiel kann die verschuldensabhängige Haftung des Konzedenten in Russland und Kasachstan genannt werden. Eine der Folgen dieser Haftungsregelung ist die beschränkte Haftung des Konzedenten bei Kürzung der öffentlichen Haushalte. Dabei gehen auch in dieser Frage die Entwicklungen im russischen Vergaberecht und der Rechtsprechung in Richtung einer Gleichstellung der öffentlichen Hand und des privaten Kontrahenten. Ausgesprochen problematisch ist das Fehlen von Vorschriften zur allgemeinen Mitwirkungspflicht der Parteien, insbesondere des Konzedenten, auf dessen Mitwirkung der Konzessionär oft angewiesen ist. Und auch wenn die Mitwirkung des Konzedenten in seiner Funktion als Partei eines zivilrechtlichen Vertrags analog aus den Vorschriften des Bauvertragsrechts bzw. dem Prinzip von Treu und Glauben abgeleitet werden kann (diese Perspektive ist aber angesichts der geltenden Rechtsprechung eher unwahrscheinlich), lässt sich die Mitwirkung des Konzedenten in seiner Funktion als öffentliche Hand nur schwierig begründen. Grund dafür sind die fehlenden Regeln zum allgemeinen Verwaltungsrecht in Russland und die nur schwache Umsetzung des Verwaltungsverfahrensgesetzes in Kasachstan.

H. Änderung und Anpassung von Konzessionen Die Konzessionsvereinbarung bzw. der Konzessionsvertrag sind Rechtsinstrumente, die ein komplexes Rechtsverhältnis regeln. Dies wird insbesondere bei der Untersuchung der Regelungen zur Änderung von Konzessionsvereinbarungen bzw. -verträgen deutlich. Einerseits schränkt sowohl der russische als auch der kasachische Gesetzgeber die Vertragsfreiheit ein, um die Stabilität der Konzessionsvereinbarungen bzw. -verträge aufrecht zu erhalten und die Umgehung der Konzessionsausschreibungen zu verhindern. Andererseits sind aber mehrere Ausnahmen vorgesehen, die zum Teil die im Vertragsrecht vorgesehenen Instrumente, etwa die Änderung von Verträgen bei wesentlicher Veränderung der Umstände, deutlich erweitern. In diesem Teil der Arbeit werden die Ansprüche der Parteien auf Änderung von Konzessionsvereinbarungen bzw. -verträgen aus unterschiedlichen Gesetzen sowie Modellvereinbarungen bzw. -verträgen untersucht. Dieser Teil behandelt lediglich die objektiv-inhaltlichen Änderungen von Konzessionsvereinbarungen bzw. -verträgen.1 Die Vorschriften und Gerichtspraxis zur Änderung von Vergabeverträgen dienen dabei als Referenzen.

I. Genehmigungsvorbehalt 1. Genehmigungsvorbehalt als Ausnahme Art.  13 Pkt.  3 S.  1 KonzessionsG legt fest, dass die Parteien ihre Konzessionsvereinbarung einvernehmlich ändern können. Diese Regelung entspricht dem in Art.  450 Pkt.  1 ZGB festgelegten Grundsatz „Vertragsautonomie auch bei Änderung der Verträge“. Dabei lässt das ZGB sowohl gesetzliche als auch vertragliche Ausnahmen zu. Durch Art.  13 Pkt.  3 KonzessionsG schränkt der Gesetzgeber die Möglichkeiten, die Konzessionsvereinbarung zu ändern, wesentlich ein. So dürfen Vertragsbestimmungen, die aufgrund eines nichtnormativen Rechtsakts – Entscheidung über den Abschluss der Konzessionsvereinbarung2 und der Aus1  2 

Zum Wechsel der Parteien s. E.IV. S. F.I.1.

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H. Änderung und Anpassung von Konzessionen

schreibungsdokumentation3 – festgelegt wurden, nur durch eine Entscheidung der obersten für die vorliegende Konzessionsvereinbarung zuständigen Behörde geändert werden. Das sind bei föderalen Konzessionsvereinbarungen die Regierung der Russischen Föderation, bei Konzessionsvereinbarungen der Subjekte der Russischen Föderation die Organe der jeweiligen Subjekte und bei kommunalen Konzessionsvereinbarungen die örtlichen Selbstverwaltungen. Angesichts der Tatsache, dass praktisch jedes Konzessionsprojekt aufgrund einer Entscheidung i. S. v. Art.  22 KonzessionsG ausgeschrieben wird und diese Entscheidungen alle wesentlichen Bedingungen der Konzessionsvereinbarung i. S. v. Art.  10 KonzessionsG sowie Angaben zur Ausschreibung enthalten müssen,4 wird der als Ausnahme formulierte Genehmigungsvorbehalt zur Regel. Dementsprechend können die meisten Klauseln nur mit Genehmigung entsprechender Staatsorgane bzw. Organe der örtlichen Selbstverwaltungen nachträglich geändert werden. Der geltende Genehmigungsvorbehalt ersetzte im Zuge der Novellierung 2012 die zuvor geltende, deutlich strengere Regelung, die faktisch ein Änderungsverbot vorsah.5 Durch diese strikte Altfassung versuchte der Gesetzgeber, die sog. „Korrup­ tionsanfälligkeit“6 des KonzessionsG zu senken. Es sollte dadurch verhindert werden, dass eine Konzessionsvereinbarung aufgrund einer Ausschreibung zunächst geschlossen und später wesentlich zugunsten des Investors geändert worden wäre. Das früher geltende Änderungsverbot eignete sich zwar gut als Schutzinstrument gegen Korruption, war aber impraktikabel. Konzessionsvereinbarungen werden meistens für Jahrzehnte geschlossen und das Erfordernis, ein Projekt bei jeder Änderung neu auszuschreiben, war praktisch nicht realisierbar. Der Genehmigungsvorbehalt erlaubt es, den Vertrag ohne eine kostenintensive Ausschreibung zu ändern. Dabei kommt aber die Korruptionsbekämpfung zu kurz. Der Konzedent ist oft, insbesondere auf kommunaler Ebene und auf der Ebene der Föderationssubjekte, sehr eng mit der Behörde verbunden, die die Genehmigung für die Änderung der Konzessionsvereinbarung erteilt. Ungeklärt bleibt auch, bei welchen Änderungen die Konzessionsvereinbarung neu ausgeschrieben werden muss. Nach heutigem Stand kann die örtliche Selbstverwaltung eine Konzes­ 3 

S. F.I.4.d). S. F.I.4.d). 5  Art.  13 Pkt.  3 KonzessionsG sah in der alten Fassung vor, dass die Vertragsbestimmungen, die aufgrund der Entscheidung über Abschluss von Konzessionsvereinbarung und der Ausschreibungsdokumentation festgelegt wurden, außer in wenigen Ausnahmefällen grundsätzlich nicht geändert werden durften. 6  S. Kapitel G, Fn.  199. 4 

I. Genehmigungsvorbehalt

307

sions­vereinbarung abschließen und sich dann selbst nach Belieben erlauben, diese ohne Ausschreibung zu ändern. Auf der anderen Seite kann es aber auch vorkommen, dass eine Konzessionsvereinbarung, die von einer föderalen Behörde abgeschlossen wurde, wegen der fehlenden Genehmigung der föderalen Regierung über einen langen Zeitraum hinweg nicht geändert werden kann. Ein neuer Lösungsansatz ist gefordert. Unklar ist, warum der Gesetzgeber sich nicht an den Vorschriften über die Änderung von Vergabeverträgen orientiert hat. Diese Verträge dürfen im Unterschied zu Konzessionsvereinbarungen nur in gesetzlich vorgesehenen Fällen geändert werden (Art.  767 Pkt.  2 ZGB). Also sind Änderungen grundsätzlich verboten und nur in Ausnahmefällen erlaubt. Die abschließende Auflistung dieser Fälle ist im VergabeG enthalten. Durch eine abgestimmte Regelung wäre es einfacher, eine einheitliche Handhabung zu gewährleisten. Gerichtspraxis und Literatur zur Änderung von Vergabeverträgen sind ein wichtiger Sicherheitsfaktor für den Rechtsanwender. Interessant könnte für den russischen Gesetzgeber auch die EuGH-Rechtsprechung sein. Der EuGH legte in seinen Entscheidungen „Pressetext“7 und „Wall“8 fest, dass Vergabeverträge bei wesentlichen Änderungen neu ausgeschrieben werden müssen. Es besteht zwar keine verbindliche Vorschrift, die eine Neuausschreibung voraussetzen würde, der EuGH hat aber die Pflicht, einen Vergabevertrag bei wesentlichen Änderungen neu auszuschreiben, aus dem Text der Richtlinie9 abgeleitet. Das Kriterium der Wesentlichkeit der Vertragsänderung ist allerdings abstrakt, und Russland kann sich kaum eine solche unscharfe Formulierung erlauben. Es bietet sich aber an, als Orientierung bestimmte Werte zugrunde zu legen, z. B. Änderungen, die zur Verteuerung des Projekts um einen bestimmten Prozentsatz oder auch zur Verringerung der Leistungen des Konzedenten führen.

2. Auslegung des Genehmigungsvorbehalts in der Gerichtspraxis Die Bestimmung der Reichweite des Vorbehalts in der Gerichtspraxis dürfte eine schwierige Aufgabe werden. Einige Indizien lassen sich aber aus den Entscheidungen zur Änderung von Vergabeverträgen, deren Änderung ebenso grundsätzlich unzulässig ist (Art.  95 Pkt.  1 VergabeG bzw. Art.  9 Pkt.  5 VergabeG 2005), herleiten. So hat das FAG des Bezirks Volgo-Vjatskij in einer Entscheidung festgestellt, dass das Änderungsverbot nach Art.  767 ZGB i. V. m. Art.  9 Pkt.  5 und insbesondere Art.  9 Pkt.  4.1 VergabeG 2005 (Preisänderungsverbot) auf einen 7 

EuGH 19.06.2008 – Rs. С-454/06 – „Pressetext“ – NJW 2008, 3341. EuGH 13.04.2010 – Rs. C-91/08 – „Wall“ – VergabeR 2012, 643–653. 9  Richtlinie 92/50/EWG des Rates v. 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, Art.  3. 8 

308

H. Änderung und Anpassung von Konzessionen

Bauvertrag für die staatliche Bedarfsdeckung nicht anwendbar sei, wenn ein Auftragnehmer zusätzliche Arbeiten i. S. v. Art.  743 ZGB wegen eines Fehlers in der Baudokumentation durchgeführt hat. Zwar habe sich der Preis des Vertrags geändert, diese Änderung sei aber durch das ZGB gedeckt und damit zulässig.10 Diese Entscheidung zeigt, dass die Gerichte durchaus versuchen, die ausufernde Reichweite des Änderungsverbots einzuschränken. Es ist somit vorstellbar, dass in vergleichbaren Fällen auch eine Genehmigung des entsprechenden Organs für die Änderung der Konzessionsvereinbarung nicht vorausgesetzt wird. In einer Entscheidung wurde sogar die Durchführung zusätzlicher Arbeiten, die nicht auf einen Fehler in technischen Dokumenten zurückgeführt werden konnten, sondern zusätzliche Bauleistungen darstellten, ohne Ausschreibung für zulässig erklärt.11 Das Gericht hat die zusätzlichen Arbeiten separat vom Hauptvertrag behandelt und ist dabei zu dem Schluss gekommen, dass der ausgeschriebene Vertrag nicht geändert wurde. Eine solche Auslegung geht aber zu weit. Sollte die Teilung eines Projekts in mehrere Teile zulässig sein, würde dadurch der Weg für Missbräuche geebnet. Andere Gerichte haben dagegen eine solche Zerstückelung nicht akzeptiert und die Verträge über Zusatzleistungen für nichtig erklärt.12 Im Gegensatz zur restriktiven Auslegung wird aber auch eine weite Auslegung des Änderungsverbots in Gerichtsentscheidungen vertreten. So stellte das FAG des Bezirks Ural in einer Entscheidung fest, dass keine der Parteien eines Ver­ gabevertrags einen Anspruch auf Vertragsänderung ohne Ausschreibung im Falle einer wesentlichen Veränderung der Umstände13 i. S. v. Art.  451 ZGB hat und eine Anpassung des Vertrags gerichtlich nicht erzwingen kann.14 Eine derart ­weite Auslegung des Vertragsänderungsverbots verfehlt aber das Ziel des Änderungsverbots im VergabeG. Zwar erwähnt das VergabeG keine Möglichkeit, den Vertrag aufgrund einer wesentlichen Veränderung von Umständen zu modifizieren, der Gerichtsweg sollte aber den Parteien nicht versperrt werden.

10 

Urteil des FAG des Bezirks Volgo-Vjatskij v. 14.05.2010 im Fall Nr.  А79-6831/2009. Urteil des FAG des Bezirks Powolschje v. 04.10.2010 im Fall Nr.  А12-17851/2009. 12  Urteil des FAG des Bezirks Ural v. 12.10.2009 Nr.  F09-7717/09-С4 im Fall Nr.  А605380/2009-С1. Die Kassation dieser Entscheidung wurde nicht zugelassen. Das OAG hat diese Auffassung bestätigt. Beschluss des OAG RF v. 24.12.2009 Nr.  16877/09. 13  Ein Pendant zur der „Störung der Geschäftsgrundlage“ im deutschen Recht. 14  Urteil des FAG des Bezirks Ural v. 21.12.2010 Nr.  F09-9825/09-С2 im Fall Nr.  А505750/2010. 11 

II. Andere Änderungen

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II. Andere Änderungen Trotz des behördlichen Genehmigungsvorbehalts bleiben zahlreiche Fälle übrig, in denen die Konzessionsvereinbarung ohne entsprechende Genehmigung geändert werden kann. Diese Fälle lassen sich in zwei Gruppen unterteilen: Änderungen, die das Einvernehmen der Parteien voraussetzen und Änderungen, auf deren Durchsetzung ein gesetzlicher Anspruch besteht. Diese beiden Fallgruppen werden nachfolgend eingehend untersucht. Vorab wird aber geprüft, ob vertragliche Klauseln, die eine Änderung bzw. Anpassung von Konzessionsvereinbarungen gestatten, zulässig sind und eine dritte Gruppe zulässiger Änderungsfälle bilden können.

1. Zulässigkeit von Anpassungsklauseln Fraglich ist, inwieweit Anpassungsklauseln, die eine spätere Änderung der Konzessionsvereinbarung ermöglichen, wirksam sind. Das KonzessionsG schweigt zu dieser Frage. Auch die russischen Gerichte haben sich mit derartigen Klauseln noch nicht auseinandergesetzt. Interessant ist die Erfahrung mit Anpassungsklauseln in Vergabeverträgen nach dem VergabeG 2005, da Änderungen von Vergabeverträgen grundsätzlich unzulässig waren (Art.  9 Pkt.  5 VergabeG 2005) und das VergabeG 2005 ebenso wie das KonzessionsG keine Vorschriften über vertragliche Änderungsklauseln enthielt.15 Das OAG hat sich in einigen Fällen mit der Wirksamkeit von Änderungsklauseln in Vergabeverträgen befasst. Das Gericht befand eine weit formulierte Anpassungsklausel in einem Bauvergabevertrag für unwirksam und annullierte die nachträgliche Preiserhöhung.16 In einer anderen Entscheidung ließ das OAG eine Anpassungsklausel zu, die sich auf einen unabhängigen Verteuerungsindex für Bauarbeiten bezog.17 Der Ansatz des OAG bei der Überprüfung der Zulässigkeit von Anpassungsklauseln in Vergabeverträgen wäre auch für Konzessionsvereinbarungen zu empfehlen. Unzulässig sollten allgemein formulierte Anpassungsklauseln sein, weil die Parteien dadurch das gesetzliche Änderungsverbot bzw. -vorbehalt aushebeln könnten. Zulässig sollten dagegen transparente, für jeden Bewerber nachvollziehbare Anpassungsklauseln sein, die die Änderung von Konzessionsvereinbarungen an die Veränderung bestimmter objektiver Umstände koppeln. Dabei sollten diese Klauseln bereits in der Konzessionsausschreibung enthalten sein. 15  Das neue VergabeG enthält ziemlich ausführliche Vorschriften zur Änderung von Vergabeverträgen (Art.  29). 16  Beschluss des OAG v. 09.02.2009 Nr.  564/09 im Fall Nr.  А59-484/2008-С8. 17  Beschluss des OAG v. 29.09.2011 Nr.  11874/11 im Fall Nr.  А66-8139/2010.

310

H. Änderung und Anpassung von Konzessionen

2. Ausnahmen vom Genehmigungsvorbehalt Eine Konzessionsvereinbarung kann in wesentlichen Teilen auch ohne eine behördliche Genehmigung geändert werden, wenn: – die Konzessionsvereinbarung rechtlicher Rahmen für die Durchführung eines Investitionsprojekts von gesamtstaatlicher Bedeutung ist und die Änderung die effektivere Durchführung des Projekts ermöglicht (Art.  13 Pkt.  3.1 KonzessionsG); – sich die äußeren Umstände wesentlich verändert haben oder die fristgemäße Erfüllung durch höhere Gewalt verhindert wurde (Art.  13 Pkt.  3.4 KonzessionsG); – ein Gericht die Änderung aufgrund einer im ZGB verankerten Forderung einer der Parteien beschließt (Art.  13 Pkt.  4 KonzessionsG); – der Konzessionär durch Änderungen in der Gesetzgebung in erheblichem Maße dasjenige verlieren würde, womit er beim Abschluss der Konzessionsvereinbarung rechnen durfte (Art.  20 Pkt.  1 KonzessionsG); – langfristige Parameter für die Berechnung geregelter Preise bzw. Tarife für Waren und Dienstleistungen des Konzessionärs gesetzlich geändert werden (Art.  20 Pkt.  3 KonzessionsG). Alle diese Ausnahmefälle sind komplexer Natur und werden im Folgenden eingehend untersucht. Auf den ersten Blick lässt sich jedoch erkennen, dass lediglich die Vorschriften über die Änderung von Konzessionsvereinbarungen für Investitionsprojekte von gesamtstaatlicher Bedeutung eine einvernehmliche und von den Parteien selbst initiierte Änderung der Konzessionsvereinbarung ermöglichen. Alle anderen Änderungsmöglichkeiten sind lediglich bei Veränderungen bestimmter Umstände möglich. In einigen Fällen begründet die Veränderung von Umständen einen Anspruch auf Änderung der Konzessionsvereinbarung, in anderen wird dagegen die Zustimmung beider Parteien vorausgesetzt. Die Veränderung von Umständen kann durch Parteien sowohl rechtmäßig als auch rechtswidrig verursacht werden, so z. B. durch die Verletzung des Finanzierungsvertrags oder eine Änderung der Parameter für die Festlegung geregelter Preise bzw. Tarife durch den Konzedenten. Eine Änderung kann aber auch unabhängig von den Parteien auftreten, z. B. bei Änderung föderaler Gesetzgebung in Fällen, in denen die kommunale Selbstverwaltung als Konzedent auftritt. a) Änderung von Investitionsprojekten von gesamtstaatlicher Bedeutung Der Begriff „Investitionsprojekte gesamtstaatlicher Bedeutung“ wurde zum ersten Mal in den Regeln „Über die Zusammensetzung und die Verwendung von

II. Andere Änderungen

311

Haushaltszuweisungen des Investitionsfonds“18 definiert. Darunter werden Investitionsprojekte verstanden, die auf die soziale und wirtschaftliche Entwicklung der Russischen Föderation gerichtet sind und einen Mindestumfang von 5 Mrd. RUB (ca. 120 Mio. Euro) aufweisen.19 Die Investitionsprojekte von gesamtstaatlicher Bedeutung wurden im Rahmen der Novellierung 2010 in das KonzessionsG aufgenommen. Seitdem dürfen bei Konzessionsvereinbarungen zur Umsetzung eines Investitionsprojekts von gesamtstaatlicher Bedeutung die in der Ausschreibung enthaltenen technischen Daten und der Umfang der Investitionen des Konzessionärs nachträglich geändert werden. (Art.  13 Pkt.  3.1 KonzessionsG). Um eine solche Änderung durchzuführen, müssen mehrere Voraussetzungen gleichzeitig vorliegen: – Ein Vertragspartner der Konzessionsvereinbarung muss die Russische Föderation oder ein Subjekt der RF sein; – die Ausgaben des Konzedenten für die Errichtung, die Sanierung oder den Betrieb des Objekts müssen durch die Änderung sinken; – die Qualitäts- und Verbrauchsanforderungen an das Konzessionsobjekt müssen unverändert bleiben; – die Änderung muss durch das Gutachten einer staatlichen Expertenkommission positiv bewertet werden. Der Gesetzgeber hat im Laufe der Zeit erkannt, dass es möglich sein muss, Projekte ohne eine Ausschreibung an veränderte Umstände anzupassen. Um einem möglichen Missbrauch vorzubeugen, hat er die genehmigungsfreie Änderungsmöglichkeit jedoch wenigen, besonders wichtigen Projekten vorbehalten und diese an zahlreiche Bedingungen geknüpft. Manche dieser Bedingungen sind aber unpräzise formuliert und werfen einige Fragen auf. aa) Avtodor als Konzedent Eine Konzessionsvereinbarung zur Umsetzung eines Investitionsprojekts gesamtstaatlicher Bedeutung kann geändert werden, wenn Konzedent die Russische Föderation oder ein Subjekt der Russischen Föderation ist. Fraglich ist, ob die Regelungen über Projekte von gesamtstaatlicher Bedeutung auch auf die von Avtodor, das gem. Art.  5 Pkt.  1 KonzessionsG Funktionen eines Konzedenten 18 

Verordnung der Regierung der RF v. 01.03.2008 Nr.  134 „Über die Konsolidierung der Regeln für die Beschaffung und Nutzung von Haushaltsmitteln des Investitionsfonds der RF“, SZ RF 2008, Nr.  10/2, Pos.  932. 19 Als kleinere Alternativen sind die regionalen und überregionalen Projekte vorgesehen, die auf die Entwicklung einer oder mehrerer Regionen gerichtet sind und einen Mindestumfang von 500 Mio. RUB (ca. 12,5 Mio. Euro) haben.

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H. Änderung und Anpassung von Konzessionen

erfüllen kann,20 geschlossenen Verträge Anwendung finden. Rosavtodor ist eine Staatskorporation mit 100 %iger Staatsbeteiligung. Deshalb sollten auch die von Rosavtodor geschlossenen Konzessionsvereinbarungen von gesamtstaatlicher Bedeutung unter die Ausnahmeregelung Art.  13 Pkt.  3.1 KonzessionsG fallen. Diese Auslegung ist jedoch nicht gesichert. Ein Gegenargument liefert die Struktur von Art.  5 KonzessionsG, in dem zunächst festgestellt wird, dass die Russische Föderation durch die Regierung oder ein bevollmächtigtes Organ vertreten wird, Avtodor aber erst im letzten Satz ohne entsprechenden Hinweis auf eine Vertretungsmacht der Russischen Föderation erwähnt wird. Derzeit schließt Avtodor selbständig keine Konzessionsvereinbarungen ab;21 aus diesem Grund ist diese Frage in der Praxis nicht von Bedeutung. bb) Reduzierung der Konzedentenausgaben Die zweite Voraussetzung ist die Senkung der Konzedentenausgaben durch die Änderung der Konzessionsvereinbarung. Damit scheint eine Verbesserung der technischen Eigenschaften des Konzessionsobjekts nicht zulässig zu sein, wenn diese Verbesserung kostenneutral erfolgt, weil sie dem Konzedenten keine direkten Ersparnisse bringt. Eine solche Formulierung würde aber über das Ziel hinausschießen, da dabei die Wertsteigerung des Konzessionsobjekts nicht berücksichtigt wird. Zielführender wäre es, nicht auf die Ersparnisse beim Konzedenten, sondern auf das Verbot einer Kostensteigerung für den Konzedenten abzustellen und die Wertsteigerung des Konzessionsobjekts als weiteres Kriterium heranzuziehen. cc) Überflüssigkeit des Art.  13 Pkt.  3.1 KonzessionsG nach der Novellierung 2012 Die Möglichkeit, eine Konzessionsvereinbarung zu ändern, war vor der Ersetzung des Änderungsverbots durch den Genehmigungsvorbehalt eine wichtige Norm, die einen großen Vorteil für Investitionsprojekte von gesamtstaatlicher Bedeutung gegenüber „einfachen“ Projekten bedeutete. Nach der Ersetzung des Änderungsverbots durch den Genehmigungsvorbehalt ist diese Norm wohl überflüssig geworden. Die Behörde, die früher die Kommission bestimmte, welche ihrerseits über die Zulässigkeit einer Änderung entschied, kann jetzt eigenständig einer Änderung zustimmen, ohne die in Art.  13 Pkt.  3.1 KonzessionsG vorgesehenen Voraussetzungen zu beachten. Eine fachliche Stellungnahme kann

20  21 

S. E.I.3. S. E.I.3.b).

II. Andere Änderungen

313

auch außerhalb des Verfahrens von der in Art.  13 Pkt.  3.1 KonzessionsG vorgesehenen Kommission eingeholt werden. b) Anpassung von Konzessionsvereinbarungen an veränderte Umstände Das KonzessionsG enthält Vorschriften, die eine Anpassung von Konzessionsvereinbarungen an veränderte Umstände ermöglichen. Einige dieser Vorschriften begründen einen Anspruch auf Vertragsänderung (z. B. Art.  20 Pkt.  1 bzw. 3 KonzessionsG). Andere setzen die Zustimmung des Kontrahenten voraus (z. B. Art.  13 Pkt.  3.4 KonzessionsG). Eine Konzessionsvereinbarung kann nach den speziellen Vorschriften des KonzessionsG sowie bei Vorliegen der im ZGB vorgesehenen Änderungsgründe gerichtlich geändert werden (Art.  13 Pkt.  4 KonzessionsG). Nachfolgend werden verschiedene Optionen dargestellt. aa) Anpassung aufgrund eines Konzessionärantrags Ursprünglich sah das KonzessionsG kein Verfahren für die Anpassung von Konzessionsvereinbarungen an veränderte Umstände vor. Lediglich in den speziellen Fällen von Gesetzesänderungen und Änderungen von Tarifpreisen war die Anpassung von Konzessionsvereinbarungen ausdrücklich geregelt (Art.  20 Pkt.  1 bzw. 3 KonzessionsG). In allen anderen Fällen verwies das KonzessionsG auf das ZGB (Art.  13 Pkt.  4), wobei die Anwendung von Vorschriften über Aufhebung bzw. Anpassung von Konzessionsvereinbarungen an veränderte Umstände durchaus problematisch ist.22 Erst mit der Novellierung 2014 wurden im KonzessionsG spezielle Regeln über die Anpassung von Konzessionsvereinbarungen an veränderte Umstände verankert. Der Konzedent wird durch Art.  13 Pkt.  3.4 verpflichtet, einen Antrag des Konzessionärs über die Anpassung von wesentlichen Bedingungen einer Konzessionsvereinbarung zu überprüfen, wenn die rechtzeitige Erfüllung der Konzessionsvereinbarung infolge höherer Gewalt oder wesentlicher Veränderung der Umstände unmöglich geworden ist, oder wenn dem Konzedenten oder dem Konzessionär die Erfüllung wegen einer Gerichtsentscheidung oder einer Entscheidung des Antimonopolorgans verwehrt bleibt. Dabei sind die Begriffe höhere Gewalt und wesentliche Veränderung von Umständen im Sinne des ZGB zu verstehen. Die höhere Gewalt wird in Russland durch die Industrie- und Handelskammer bestimmt und bescheinigt.23 Die Veränderung von Umständen gilt dann als wesentlich, wenn die Vertragsparteien einen solchen Vertrag nicht geschlos22 

S. H.II.2.b)bb). Verordnung der Industrie- und Handelskammer der Russischen Föderation v. 23.12.2015 Nr.  173-14 „Über die Bescheinigung von Fällen der höheren Gewalt durch die Industrie- und Handelskammer der Russischen Föderation“. 23 

314

H. Änderung und Anpassung von Konzessionen

sen hätten, wenn sie die Änderung hätten vorsehen können (Art.  451 Pkt.  1 Abs.  2 ZGB). Der Konzedent muss innerhalb von 30 Tagen auf den Antrag reagieren. Die Reaktion des Konzedenten beruht auf der Entscheidung der Regierung der RF für Konzessionsprojekte der Föderation, der Regierung von Subjekten für Konzessionen der Subjekte bzw. der örtlichen Selbstverwaltung für kommunale Konzessionen (Art.  13 Pkt.  3.5 KonzessionsG). Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass die fehlende Entscheidung entsprechender Behörden für den Konzedenten nicht haftungsbefreiend ist. Sobald aber die vom Konzessionär beantragten Änderungen den Haushalt tangieren, muss der Konzedent innerhalb von 30 Tagen lediglich die Berücksichtigung von Neuausgaben im Haushalt beantragen (Art.  13 Pkt.  3.6 KonzessionsG). Die Anpassung von Konzessionsprojekten von Subjekten der Föderation sowie von kommunalen Konzessionsprojekten bedarf der Genehmigung der entsprechenden Antimonopolbehörde (Art.  13 Pkt.  3.8 KonzessionsG). Es ist bemerkenswert, dass Art.13 Pkt.  4 ff. KonzessionsG keinen Anspruch auf Anpassung der Konzessionsvereinbarung explizit begründen. Der Gesetzgeber lässt jedoch mit seiner ambivalenten Sprachregelung Spielraum für Gerichte, die Vorschriften als Anspruch auf die Anpassung von Konzessionsvereinbarungen an veränderte Umstände auszulegen. Diese Auslegung passt aber nicht in die systematische Auslegung des KonzessionsG. Sollte Art.  13 Pkt.  3.4 als ein Anspruch interpretiert werden, dann würden die speziellen Ansprüche auf die Anpassung von Konzessionsvereinbarungen an veränderte Umstände gem. Art.  20 Pkt.  1 bzw. 3 ins Leere laufen. Es ist davon auszugehen, dass Gerichte diese Vorschrift als eine Verfahrensvorschrift einstufen, die insbesondere die Berechtigung des Konzessionärs, den Betrieb des Konzessionsobjekts zu unterbrechen, regelt.24 Demnach ist der Konzedent lediglich verpflichtet, den Antrag zu überprüfen und diesem stattzugeben oder ihn begründet abzulehnen. Die einzige Konsequenz der Nichterfüllung dieser Pflicht ist das Recht des Konzessionärs die Erfüllung des Konzessionsprojekts, entgegen der Betriebspflicht i. S. v. Art.  8 Pkt.  2 Nr.  3 KonzessionsG, auszusetzen (Art.  13 Pkt.  3.7 KonzessionsG) Die Gründe für die Anpassung werden in einer Regierungsverordnung25 festgehalten, die sehr allgemein gehalten ist und nicht an die entsprechenden Tatbestandmerkmale des ZGB anknüpft. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass das Fehlen von Mitteln im Haushalt als ausreichende Begründung akzeptiert wird. Dies ist insbesondere anzunehmen angesichts der aktuellen Entwicklung: das 24 

S. G.III.1.c)aa). Verordnung der Regierung der RF v. 24.04.2014 Nr.  368 „Regeln der Genehmigung der Antimonopolorgane zur Änderung von Bedingungen in Konzessionsvereinbarungen“, SZ RF 2014, Nr.  18, Pos.  2209. 25 

II. Andere Änderungen

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Fehlen von Haushaltsmitteln als haftungsbefreiend für den öffentlichen Vertragspartner einzustufen.26 Die Vorschriften der Regierungsverordnung dienen nur der öffentlich-rechtlichen Begründung der Anpassung für den Konzedenten und begründen keine Ansprüche für die Konzessionäre. Sollte der Konzessionär mit der Ablehnung oder den Bedingungen der Anpassung nicht einverstanden sein, kann er sich auf die Ansprüche aus dem ZGB und dem KonzessionsG berufen, die nachfolgend dargestellt werden. bb) Änderung aufgrund wesentlicher Veränderung der Umstände Die wesentliche Veränderung der Umstände war, als Umsetzung der Doktrin rebus sic stantibus, dem sowjetischen Zivilrecht fremd und wurde erstmals in das ZGB 1994 eingeführt.27 Eine wesentliche Veränderung der Umstände liegt gem. Art.  451 Pkt.  1 ZGB vor, wenn die neuen Umstände für die Parteien beim Vertragsschluss vernünftigerweise nicht absehbar waren und wenn die Parteien den Vertrag unter den neuen Umständen gar nicht oder zu wesentlich anderen Bedingungen geschlossen hätten, wenn sie die Änderungen vorhergesehen hätten. i. Öffnung von Art.  451 ZGB für die Parteien einer Konzessionsvereinbarung Die Parteien einer Konzessionsvereinbarung dürfen die in der Ausschreibung festgelegten Bedingungen der Konzessionsvereinbarung nicht selbstständig ändern. Art.  13 Pkt.  4 KonzessionsG gestattet aber eine gerichtliche Änderung der in der Konzessionsausschreibung festgehaltenen Teile der Konzessionsvereinbarung, wenn im ZGB ein Anspruch auf eine solche Änderung eingeräumt wird. Ein solcher Anspruch könnte sich aus der Vorschrift über Änderung der Verträge bei wesentlicher Veränderung der Umstände (Art.  451 Pkt.  2 ZGB) ergeben.28 Das FAG Ural hat die Möglichkeit der Änderung einer Konzessionsvereinbarung gem. Art.  451 Pkt. 1 ZGB für zulässig erklärt.29 Interessant ist allerdings, dass das gleiche Gericht die Anpassung eines Vergabevertrags über Werkleistungen aufgrund wesentlich veränderter Umstände gem. Art.  451 Pkt.  2 ZGB für unzulässig hielt.30 Ein Vergabevertrag dürfe gem. Art.  451 Pkt.  2 ZGB nur dann auf26 

S. G.II.1. Zur Geschichte s. Mironov, in: Krašeninnikov, Vertrag, Art.  451 Ziff.  2. 28  Leont’ev, KonzessionsG, Art.  13 Ziff.  4; Machinja/Charitonov, in: Novikova, KonzessionsG, Art.  13 Ziff.  4. 29  Urteil des FAG des Bezirks Ural v. 11.09.2017 Nr.  F09-5047/17 im Fall Nr.  N А716406/2016. 30  Urteil des FAG des Bezirks Ural v. 21.12.2010 Nr.  Ф09-9825/09-С2 im Fall Nr.  А505750/2010. 27 

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gehoben bzw. geändert werden, wenn die Parteien sich zuvor über eine solche Änderung nicht einigen konnten (Art.  451 Pkt.  2 ZGB). Da aber die Vergabeverträge durch die Parteien in weiten Teilen nicht geändert werden dürfen, könne dementsprechend auch ein Gericht den Vertrag nicht ändern. Diese Argumentation, die auch für die Konzessionsvereinbarungen geltend gemacht werden könnte, basiert auf einer grammatikalischen Auslegung von Art.  451 Pkt.  2 bzw. 452 Pkt.  2 ZGB. Bei einer teleologischen Auslegung der Vorschrift ist jedoch festzustellen, dass die Voraussetzung der „Nichteinigung der Parteien“ das Ziel verfolgt, vorgerichtliche Verhandlungen zwischen den Parteien zu veranlassen.31 Es ist schwer vorstellbar, dass der Gesetzgeber zum Ziel hatte, die Parteien, die den Vertrag aus irgendeinem Grund einvernehmlich nicht ändern dürfen, den Klageweg zu versperren. Ein wichtiges Argument für eine solche Auslegung liefert darüber hinaus Art.  767 Pkt.  2 ZGB. Diese Vorschrift beschränkt das Änderungsverbot für Vergabeverträge ausschließlich auf Fälle der einseitigen oder einvernehmlichen Änderung von Vergabeverträgen über Werkleistungen und erwähnt die Änderung von Vergabeverträgen seitens der Gerichte gar nicht. Werden diese Überlegungen auf Konzessionsvereinbarungen übertragen, ist die Erwähnung der Möglichkeit einer gerichtlichen Änderung in Art.  13 Pkt.  4 KonzessionsG ein wichtiges Argument dafür, dass der Gesetzgeber nicht auf Einhaltung der vorgerichtlichen Einigung (Art.  452 Pkt.  2 ZGB) und dementsprechend eine Möglichkeit der einvernehmlichen Änderung abstellt, sondern ganz bewusst den Gerichten die Zuständigkeit, Konzessionsvereinbarungen aufgrund einer wesentlichen Änderung der Umstände zu ändern, einräumt. Zwar sind beide Positionen gut vertretbar, das Verbot einer gerichtlichen Änderung von Konzessionsvereinbarungen ergibt jedoch aus praktischer Sicht wenig Sinn. Gerichte müssen die Möglichkeit besitzen, das Gleichgewicht bei Veränderung äußerer Umstände, mit denen die Parteien beim Abschluss der Konzessionsvereinbarung nicht rechnen konnten, wiederherzustellen. Dies gefährdet die Transparenz von Konzessionsvereinbarungen nicht, insbesondere angesichts des engen Anwendungsbereichs von Art.  451 ZGB. Auf jeden Fall wäre eine Stellungnahme des Obersten Gerichts zu dieser Frage äußerst wünschenswert. Im Folgenden wird angenommen, dass bei einer Veränderung von Umständen Konzessionsvereinbarungen gem. Art.  451 ZGB durch Gerichte geändert werden können.

31 

Vgl. G.II.3.b)aa).

II. Andere Änderungen

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ii. Voraussetzungen und Rechtsfolgen bei Änderung von Konzessionsvereinbarungen gem. Art.  451 ZGB Der Gesetzgeber räumt die Möglichkeit ein, beim Auftreten wesentlicher Änderungen die Aufhebung bzw. Änderung des Vertrags gerichtlich zu erzwingen (Art.  451 Pkt.  2 ZGB). Dabei wird die Aufhebung des Vertrags vom Gesetzgeber favorisiert.32 Lediglich wenn die Aufhebung dem Allgemeinwohl widerspricht oder der Nachteil für eine der Vertragsparteien größer ausfallen würde als die Vertragserfüllung zu geänderten Bedingungen, kann der Vertrag geändert werden (Art.  451 Pkt.  4 ZGB). Es ist davon auszugehen, dass die meisten Konzessionsvereinbarungen geändert und nicht aufgehoben werden müssen, da sie im öffentlichen Interesse geschlossen werden.33 Damit kann Art.  451 ZGB angesichts der langen Laufzeiten der Konzessionsprojekte und einer fehlenden speziellen Regelung eine wichtige Grundlage für die Änderung von Konzessionsvereinbarungen darstellen. Gerichte können den Vertrag aufheben bzw. ändern, wenn vier zwingende Voraussetzungen gleichzeitig erfüllt sind: (1) die Parteien haben zur Zeit des Vertragsschlusses mit der Veränderung der Umstände nicht gerechnet; (2) die Veränderung der Umstände konnte von den Parteien nicht überwunden werden; (3) die Erfüllung des Vertrags ohne Anpassung würde die Vermögensinteressen einer Partei so beeinträchtigen, dass ihr das, womit sie beim Vertragsschluss gerechnet hat, im Wesentlichen entgehen würde; (4) weder aus dem Wesen des Vertrags noch aus Handelsbräuchen muss eine der Parteien die Gefahr für die Veränderung der Umstände tragen. Die Beweislast liegt bei der Partei, die sich auf die wesentliche Veränderung der Umstände beruft.34 Die russischen Gerichte haben den Anwendungsbereich von Art.  451 ZGB sehr eng gezogen. Empirischen Studien zeigen, dass in weit über 90 % der Fälle Klagen auf Vertragsaufhebung bzw. -änderung gem. Art.  451 ZGB abgelehnt werden.35 So stellten die Gerichte während der Finanzkrise 2008 fest, dass wesentliche Wechselkursschwankungen von Rubel zu Euro und US-Dollar nicht als dazu: Hampel, Bauvertragsrecht, S.  523 f. wird ein Bauvertrag über die Errichtung einer Schule oder eines Krankenhauses als „allgemeinwohlrelevant“ eingestuft: Rozenberg, in: Sadikov, Art.  451 Ziff.  4. 34  Urteil des Präsidiums des OAG RF v. 14.10.2008 Nr.  5934/08 im Fall Nr.  А40-34754/0753-320; s. statt vieler Mironov, in: Krašeninnikov, Vertrag, Art.  451 Ziff.  2. 35  Für einen Überblick über die Fallgruppen s. Somenkov, Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika, Nr.  12, S.  52 ff. Bevzenko, Vestnik graždanskogo prava 2010, Nr.  2, S.  139–173. 32  Ausführlich 33  So

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H. Änderung und Anpassung von Konzessionen

wesentliche Veränderung von Umständen i. S. v. Art.  451 Pkt.  1 ZGB angesehen werden können.36 Eine wesentliche Veränderung von Umständen wird aber beim Auftreten einer Gefahr für Leben und Gesundheit von Menschen bejaht.37 Wichtig dabei ist, dass die Gerichte sehr genau prüfen, ob die Parteien die Gefahren bereits vor Vertragsschluss kannten oder kennen mussten.38 Alarmierend ist jedoch die Entscheidung des FAG des Bezirks Moskau.39 Danach ist die Änderung der Gesetzgebung und die Anwendung von Marktpreisen auf die Immobilienverträge der Russischen Föderation eine wesentliche Veränderung von Umständen. Die zentrale Regierung dürfe also die Mietpreise für staatseigene Immobilienobjekte ändern. Diese Entscheidung wurde durch das OAG bestätigt. Damit ist von der sonst engen Auslegung des Art.  451 ZGB im für die Konzessionäre regelmäßig relevanten Fall von Gesetzesänderungen zugunsten der öffentlichen Hand eine Ausnahme gemacht und dem Staat gestattet worden, Verträge durch Gesetzgebung faktisch einseitig zu ändern.40 Zwar sieht das ZGB mehrere Vorschriften im besonderen Teil vor, die die Änderung von Verträgen wegen veränderter Umstände vereinfachen (z. B. Art.  709 Pkt.  6 ZGB). Keine von diesen findet jedoch Anwendung auf Konzessionsvereinbarungen. Auch Art.  709 Pkt.  6 ZGB, der es dem Auftragnehmer im Rahmen eines Bauvertrags ermöglicht, bei Erhöhung der Preise für Baumaterialien aus dem Vertrag auszusteigen, ist nicht analog auf Konzessionsvereinbarungen anwendbar, da der Konzessionär das Risiko bei der Errichtung bzw. Sanierung des Objekts trägt.41 cc) Ansprüche aus dem KonzessionsG Angesichts der Langfristigkeit von Konzessionsvereinbarungen und des Umstands, dass der Konzedent immer ein Staatsorgan ist und damit durch Erlass von Normativakten die Verhältnisse der Konzessionsvereinbarung verändern kann, sind zusätzliche Ausgleichsmechanismen notwendig. Daher wurden in Art.  20 KonzessionsG drei Vorschriften eingeführt, die die Möglichkeit, eine Konzessionsvereinbarung an neue Umstände anzupassen, vorsehen.

36  Urteil des FAG des Bezirks Moskau v. 02.07.2009 Nr.  КГ-А41/4517-09. So auch das Oberste Gericht im Praxisüberblick 1/2017 v. 16.02.2017. 37  Urteil des FAG des Bezirks West-Sibirien v. 27.12.2006 Nr.  Ф04-8517/2006(29600А70-38). 38  Urteil des FAG des Bezirks Volgo-Vjatskij v. 27.02.2006 Nr.  А 43-14918/2005-13-370. 39  Beschluss des OAG RF v. 02.06.2010 Nr.  7107/10, Urteil des FAG des Bezirks Moskau v. 17.02.2010 Nr.  КГ-А40/296-10 im Fall Nr.  А40-16260/09-85-78. 40  Zum Konflikt mit dem Art.  20 KonzessionsG s. H.II.2.b)cc)i.(5). 41  S. D.III.8.

II. Andere Änderungen

319

Die Konzessionsvereinbarung kann ohne die Genehmigung der zuständigen Behörde geändert werden, wenn neue Normativakte der Russischen Föderation, der Subjekte der Russischen Föderation oder auch der örtlichen Selbstverwaltung die Lage des Konzessionärs derart verschlechtern, dass ihm in erheblichem Maße das, womit er beim Abschluss der Konzessionsvereinbarung rechnen durfte, entgeht (Art.  20 Pkt.  1 KonzessionsG). Dies gilt nicht, wenn eine Änderung durch ein Gesetz auf den Gebieten Gesundheit, Umwelt und in den technischen Reglements vorgenommen wurde (Art.  20 Pkt.  2 KonzessionsG). Außerdem kann der Konzessionär bei jeder Änderung von geregelten Preisen und Tarifen die Anpassung der Konzessionsvereinbarung verlangen, wenn im Rahmen der Konzessionsvereinbarung Waren und Dienstleistungen an Verbraucher zu geregelten Preisen bzw. Tarifen angeboten werden (Art.  20 Pkt.  3 KonzessionsG). Schließlich kann der Konzessionär eine Änderung der in der Konzessionsvereinbarung festgehaltenen langfristigen Parameter für die Bestimmung geregelter Preise und Tarife verlangen, wenn diese Parameter den Konzessionär schlechter stellen als die langfristigen Parameter in den Normativakten (Art.  20 Pkt.  4 KonzessionsG). Diese Garantien sind für die Konzessionäre von erheblicher Bedeutung, bleiben aber weitgehend unter dem Niveau, das der russische Gesetzgeber verschiedenen Investorengruppen im Rahmen anderer Gesetze eingeräumt hat.42 Alle im KonzessionsG vorgesehenen Anpassungsklauseln sind lediglich auf die Anpassung der Konzessionsvereinbarungen an eine Veränderung von Umständen, die durch normatives Handeln von Behörden entsteht, ausgerichtet. Damit überschneidet sich der Anwendungsbereich von Art 451 ZGB nur teilweise mit diesem von Sonderregelungen des KonzessionsG. i. Anpassung bei Gesetzesänderungen Entgeht dem Konzessionär infolge der Verabschiedung eines Normativakts der Russischen Föderation, des Subjekts der Russischen Föderation oder der örtlichen Selbstverwaltung im erheblichen Maße das, womit er bei Abschluss der Konzessionsvereinbarung rechnen durfte, ist der Konzedent verpflichtet, Maßnahmen zu treffen, um die ursprünglich in der Konzessionsvereinbarung vereinbarten Umsätze und Einkommen zu gewährleisten. Im Ergebnis müssen die Vermögensinteressen des Konzessionärs, die zum Zeitpunkt des Abschlusses der Konzessionsvereinbarung gegeben waren, wiederhergestellt werden (Art.  20 Pkt.  1 KonzessionsG). 42 

S. H.II.2.b)dd).

320

H. Änderung und Anpassung von Konzessionen

Dabei kann die Konzessionsvereinbarung nur zur Wahrung der Vermögensinteressen des Konzessionärs geändert werden. Eine Änderung der Konzessionsvereinbarung gem. Art.  20 Pkt.  1 KonzessionsG zugunsten von Konzedenten ist nicht möglich. Diese Vorschrift stellt eine Ausnahme des Genehmigungsvorbehaltes i. S. v. Art.  13 Pkt.  3 ff. KonzessionsG dar.43 Art.  20 Pkt.  1 KonzessionsG war vor der Ersetzung des Änderungsverbots durch den Genehmigungsvorbehalt von besonderer Bedeutung, da sie eine Änderung von Konzessionsvereinbarungen grundsätzlich zuließ. (1) Anspruch auf Änderung Ursprünglich ließ der Wortlaut des Art.  20 Pkt.  1 KonzessionsG nicht zweifelsfrei erkennen, ob diese Vorschrift einen Anspruch des Konzessionärs auf Änderung der Konzessionsvereinbarung begründet. In der Literatur wurde das Problem nur unzureichend behandelt, die Kommentare bezogen keine Stellung zu dieser Frage.44 Das Bestehen eines Anspruchs war eher abzulehnen. Insbesondere der Vergleich mit Art.  20 Pkt.  3, in dem ausdrücklich ein Anspruch durch den Satz „[…] Bedingungen einer solchen Konzessionsvereinbarung müssen auf Verlangen des Konzessionärs geändert werden“ sprach für die Ablehnung. Auch in den Modellvereinbarungen, die eine einvernehmliche Änderung der Konzessionsvereinbarung bei Änderung der Gesetzgebung vorsahen, war kein Hinweis auf Bestehen eines Anspruchs enthalten. Dem Gesetzgeber war das Problem offensichtlich bewusst: Der Konzedent sollte nicht die Möglichkeit haben, die Bedingungen einer Konzessionsvereinbarung durch Gesetzesänderungen de facto einseitig zu verändern. Durch die Novellierung 2014 wurde die Pflicht des Konzedenten, die Maßnahmen zu treffen, ausdrücklich im Gesetzestext verankert. Art.  20 Pkt.  1 definiert das Ziel der Anpassung als Wiederherstellung der Vermögensinteressen des Konzessionärs und nicht – wie Art.  451 Pkt.  2 ZGB – als eine gerechte Aufteilung der infolge der Veränderung von Umständen entstandenen Kosten. Dabei stellt der Gesetzgeber dem Konzedenten frei, wie dieses Ziel erreicht wird. Lediglich beispielhaft werden die Erhöhung von Konzedenteninvestitionen oder auch eine höhere Entschädigung an den Konzedenten für den Betrieb des Konzessionsobjekts aufgezählt. 43 

S. H.I.

Gul’neva vertritt klar die Meinung, dass Art.  20 Pkt.  1 KonzessionsG keinen Anspruch des Konzessionärs begründet. Gul’neva, Vnešnetorgovoe pravo 2007, Nr.  2 S.  33, 34; Djukova stellt ihrerseits fest, dass das Recht auf Änderung der Konzessionsvereinbarung eine Garantie der Gewährleistung von Interessen der Konzessionäre darstellt. Djukova, Pravo i ėkonomika 2010, Nr.  5, S.  8, 13. 44 Lediglich

II. Andere Änderungen

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Die von Art.  20 Pkt.  1 vorgesehene Anpassung setzt keine Genehmigung von staatlichen Stellen voraus. Andererseits sehen die „Regeln der Genehmigung der Antimonopolorgane zur Änderung von Bedingungen in Konzessionsvereinbarungen“45 vor, dass Antimonopolbehörden auch der Änderung nach Art.  20 Pkt.  1 zustimmen. Diese Regelung entspricht jedoch nicht der Normenhierarchie. Eine Genehmigung kann nicht aufgrund einer Regierungsverordnung vorausgesetzt werden, wenn die einschlägige gesetzliche Norm keinen Spielraum für den Genehmigungvorbehalt einräumt. Im vorliegenden Fall ist die Regierungsverordnung aufgrund von Art.  13 Pkt.  3.9 KonzessionsG erlassen worden. Diese Vorschrift sieht vor, dass die Regierung der Russischen Föderation die Änderung wesentlicher Bedingungen von Konzessionsvereinbarungen und die entsprechenden Genehmigungsverfahren durch die Antimonopolbehörde durch eine Verordnung regelt. Dabei bezieht sich diese Vorschrift systematisch auf Art.  13 Pkt.  3.3 ff., in denen die Möglichkeit einvernehmlicher Änderung von Konzessionsvereinbarungen bei wesentlicher Veränderung von Umständen ohne Neuausschreibung, nicht aber der eigenständige Anspruch auf die Anpassung des Konzessionärs i. S. v. Art.  20 KonzessionsG festgehalten ist. Trotz der juristisch unsauberen Lösung ist der Grundsatz der Überprüfung der Änderungen durch die Antimonopolbehörde grundsätzlich zu begrüßen. Sonst steigt das Missbrauchsrisiko. Die öffentliche Hand könnte zum Beispiel künstlich Änderungen vornehmen, die zum Entstehen eines Anpassungsanspruchs des Konzessionärs führen, und bei der Anpassung günstigere Konditionen für Konzessionäre schaffen als bei der Ausschreibung. (2) Änderung eines Normativakts Der Tatbestand des Art.  20 Pkt.  1 KonzessionsG setzt den Erlass eines Normativakts voraus. Die russische Gesetzgebung enthält keine Legaldefinition des Begriffs „rechtlicher Normativakt“. Das Plenum des Obersten Gerichts hat aber, gestützt auf zahlreiche Definitionen in der Literatur, folgende Merkmale eines „rechtlichen Normativakts“ ausgearbeitet:46 – Erlass durch ein zuständiges Staatsorgan, durch ein Organ der örtlichen Selbstverwaltung oder durch eine andere Behörde; – Wahrung des festgelegten Erlassverfahrens; – Beschreibung verbindlicher rechtlicher Normen (Verhaltensregeln);

45 

S. Fn.  25. Beschluss des Plenums des OG der RF v. 29.11.2007 Nr.  48, Rossijskaja gazeta 2007, Nr.  276. 46 

322

H. Änderung und Anpassung von Konzessionen

– Regulierung bisher rechtlich nicht regulierter Verhältnisse oder Änderung oder Beendigung bestehender Rechtsverhältnisse; – gerichtet an einen unbestimmten Personenkreis; – bestimmt für eine mehrmalige Anwendung. Damit sind Verschlechterungen, die infolge eines nichtnormativen Rechtsakts aufgetreten sind, jedenfalls vom Anwendungsbereich dieser Vorschrift ausgenommen.47 (3) Ausnahmen für bestimmte Normativakte Weitere wesentliche Ausnahmen vom Anwendungsbereich legt der Gesetzgeber in Art.  20 Pkt.  2 KonzessionsG fest. Demgemäß kann eine Konzessionsvereinbarung nicht geändert werden, wenn ein Normativakt oder eine technische Regulierung im Bereich des Schutzes des Bodeninneren, der Umwelt und der Gesundheit geändert werden. Es ist schwer, Sinn und Zweck dieser Ausnahme nachzuvollziehen. Ausnahmen dieser Art kommen meistens bei den sog. „grandfather clauses“ oder Versteinerungsklauseln im Rahmen des Investitionsschutzrechts zur Anwendung. Diese sehen vor, nachträgliche Rechtsänderungen auf geschlossene Investitionsverträge nicht anzuwenden.48 Dabei schützen diese Ausnahmen das Allgemeinwohl und übergeordnete Werte, wie z. B. die Gesundheit der Bevölkerung oder die Umwelt. Art.  20 Pkt.  1 KonzessionsG sieht aber nicht die Nichtanwendung neuer Vorschriften auf das Konzessionsprojekt vor, sondern eine Anpassung der Konzessionsvereinbarungen an veränderte Umstände. Es ist klar, dass die Regierungen und insbesondere die kommunale Selbstverwaltung unter Umständen auch von drohenden hohen Zahlungen an die Konzessionäre vor wichtigen Änderungen in der Gesetzgebung abgeschreckt werden können. Um diesen Effekt zu vermeiden, gibt es aber flexible Instrumente der Vertragsanpassung. So käme z. B. statt der Wiederherstellung der wirtschaftlichen Position des Konzessionärs auf das Niveau bei Abschluss der Konzessionsvereinbarung eine Änderung der Konzessionsvereinbarung in Betracht, die die Interessen beider Parteien angemessen berücksichtigt. Die heutige Rechtslage, bei der die Parteien bis auf wenige Fälle, die von Art.  451 ZGB abgedeckt werden, keine Möglichkeit haben, die Konzessionsvereinbarung nach einer Gesetzesänderung einvernehmlich zu ändern, ist nicht zufriedenstellend.

47 

Unbegründet erscheint der Ausschluss der untergesetzlichen Akte aus der Definition des Normativakts. S. Machinja/Charitonov, in: Novikova, KonzessionsG, Art.  20 Ziff.  1. 48  S. H.II.2.b)dd).

II. Andere Änderungen

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(4) Wesentliche Verschlechterung Eine weitere Voraussetzung, die für die Änderung einer Konzessionsvereinbarung gem. Art.  20 Pkt.  1 KonzessionsG vorliegen muss, ist eine nachweislich wesentliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation des Konzessionärs. Die Wortwahl des Gesetzgebers „Normen, die den Konzessionär so benachteiligen, dass ihm das, womit er bei Abschluss der Konzessionsvereinbarung rechnen durfte, im wesentlichen Maße entgeht“, ist identisch mit der Formulierung der Art.  450 Pkt.  1 und 451 Pkt.  2 Nr.  3 ZGB.49 Dies ermöglicht bei der Bestimmung der Wesentlichkeit der Benachteiligung des Konzessionärs durch die neue Rechtsnorm auf die umfangreiche Rechtsprechung der letzten Jahrzehnte zurückzugreifen.50 Es ist jedoch offensichtlich, dass das Kriterium der „Wesentlichkeit“ i. S. v. 451 Pkt.  2 Nr.  3 ZGB nur bedingt für die Konzessionsprojekte taugt. Die Erwartungen eines Konzessionärs gegenüber der öffentlichen Hand, die ja selbst die Änderungen verursacht, dürfte wesentlich höher sein als die Erwartungen einer Vertragspartei, wenn die Änderungen unabhängig vom Willen des Vertragspartners entstehen. Absehbar sind auch Schwierigkeiten mit der Bestimmung der Wesentlichkeit von Änderungen, die als Folge mehrerer Normativakte über einen langen Zeitraum eingetreten sind. (5) Mögliche Konkurrenz von Art.  20 Pkt.  1 KonzessionsG und Art.  451 ZGB Unsicher erscheinen die Erfolgsaussichten eines Konzessionärs im Lichte der Rechtsprechung des FAG des Bezirks Ural,51 das eine Gesetzesänderung, die höhere Mietraten für Eigentumsimmobilien der Russischen Föderation festlegte, als wesentliche Veränderung der Umstände einstufte und auf Grundlage von Art.  451 Pkt.  2 ZGB ungeachtet anderer vertragliche Absprachen eine Preiserhöhung zubilligte.52 Überträgt man diese Rechtsprechung auf das Konzessionsrecht, so könnten Ansprüche des Konzessionärs aus Art.  20 Pkt.  1 KonzessionsG mit Ansprüchen des Konzedenten aus Art.  451 ZGB konkurrieren. Infolgedessen könnte es zu der absurden Situation kommen, dass die Ansprüche des Konzessionärs aus Art.  20 Pkt.  1 KonzessionsG durch eine weite Auslegung des Art.  451 ZGB ausgehebelt werden können. Es bleibt zu hoffen, dass die Gerichte bei einer engen Auslegung von Art.  451 ZGB bleiben53 und es nicht einer der VertragsparMachinja/Charitonov, in: Novikova, KonzessionsG, Art.  20 Ziff.  1. Gavrilov, in: Grišaev/Erdelevskij, ZGB I, Art.  451 Ziff.  1. 51  S. Fn.  30. 52  S. dazu H.II.2.b)bb)ii. 53  S. dazu H.II.2.b)bb). 49  50 

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H. Änderung und Anpassung von Konzessionen

teien erlauben, die Konzessionsvereinbarungen einseitig durch eine Hintertür zu ändern. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass das KonzessionsG den Parteien ein unzureichendes Instrumentarium zur Anpassung der Konzessionsvereinbarung an eine veränderte Gesetzgebung zur Verfügung stellt. ii. Anpassung von Konzessionsvereinbarungen mit geregelten Preisen und Tarifen Die Stellung des Konzessionärs ist wesentlich besser in Konzessionsvereinbarungen, in deren Rahmen Waren oder Dienstleistungen an den Verbraucher54 zu geregelten Preisen bzw. Tarifen angeboten werden.55 Verliert der Konzessionär aufgrund von Änderungen von Normativakten i. S. v. Art.  20 Pkt.  1 und Pkt.  2 KonzessionsG im Wesentlichen das, womit er beim Abschluss der Konzessionsvereinbarung rechnen durfte, erhält er einen Anspruch auf Änderung der Konzessionsvereinbarung (Art.  20 Pkt.  3 KonzessionsG). Wichtig dabei ist, dass der Anspruch des Konzessionärs auch bei Änderungen von Normativakten auf den Gebieten Gesundheit und Umwelt sowie bei Änderungen von technischen Standards bestehen bleibt, weil Art.  20 Pkt.  3 KonzessionsG diese Änderungen ausdrücklich in den Anwendungsbereich einschließt. Während Art.  20 Pkt.  1 KonzessionsG als Ziel der Anpassung die Wiederherstellung der Vermögensinteressen des Konzessionärs, die er beim Abschluss der Konzessionsvereinbarung hatte, vorschreibt, enthält Art.  20 Pkt.  3 KonzessionsG keine Angaben zu den Zielen der Anpassung der Konzessionsvereinbarung. Neben der in Art.  20 Pkt.  1 KonzessionsG erwähnten Wiederherstellung der Vermögensinteressen kommt das Prinzip der gerechten Aufteilung der infolge der Änderung entstandenen Kosten (Art.  451 ZGB analog) zum Zuge.56 Die systematische Auslegung legt aber nahe, dass sich die Gerichte für den im gleichen Artikel für die gleichen Verträge verwendeten Grundsatz der Wiederherstellung der Vermögensinteressen des Konzessionärs entscheiden werden.

54 

Zum Begriff „Verbraucher“ s. Kapitel G, Fn.  202. Es gibt keine gesetzliche Definition des Begriffs „geregelte Preise bzw. Tarife“, jedoch gibt es eine Reihe von Gesetzen, die die Regulierung von Preisen und Tarifen durch ein Staatsorgan vorschreiben. Viele dieser Vorschriften sind für Konzessionsvereinbarungen relevant, da sie Preise in sozialempfindlichen Bereichen festlegen und Konzessionsvereinbarungen in erster Linie gerade den Verbesserungen in diesen Bereichen dienen sollen. S. etwa Art.  28 Föderales Gesetz der RF v. 07.07.2003 Nr.  126-FZ „Über Kommunikation“, SZ RF 2003, Nr.  28, Pos.  2895; Art.  23 Föderales Gesetz der RF v. 26.03.2003 Nr.  35-FZ „Über die Stromwirtschaft“, SZ RF 2003, Nr.  13, Pos.  1177, etc. 56  S. H.II.2.b)bb)ii. 55 

II. Andere Änderungen

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iii. Anpassung von Konzessionsvereinbarungen an Änderungen langfristiger Parameter zur Berechnung geregelter Preise und Tarife In vielen Fällen werden die Preise und Tarife für die im Rahmen von Konzessionsvereinbarungen erbrachten Leistungen nicht direkt festgesetzt, sondern durch Bestimmung verschiedener Kriterien (sog. langfristige Parameter zur Bestimmung von Preisen) bestimmt.57 Die langfristigen Parameter werden in der Regel in untergesetzlichen Normativakten festgelegt.58 Der Konzedent kann aber in Abstimmung mit dem zuständigen Tariforgan abweichende langfristige Parameter in die Konzessionsausschreibung aufnehmen, die entsprechend in die Konzessionsvereinbarung übernommen wird (Art.  22 Pkt.  2.1 KonzessionsG). Diese Möglichkeit wurde im Zuge der Novellierung 2010 in das KonzessionsG aufgenommen. Gleichzeitig räumte der Gesetzgeber dem Konzessionär einen Anspruch auf Anpassung der in der Konzessionsvereinbarung vorgesehenen langfristigen Parameter ein, wenn die in den Normativakten vorgeschriebenen Parameter geändert werden. Der in der Literatur vertretenen Auffassung, dass der Anspruch des Konzes­ sionärs aufgrund des Vorrangs der Normativakte gegenüber der Konzessionsvereinbarung entsteht,59 ist nicht zu folgen. Art.  22 Pkt.  2.1 KonzessionsG schafft eine klare Grundlage für die Festlegung eigener langfristiger Parameter in den Konzessionsvereinbarungen. Das KonzessionsG räumt in Art.  20 Pkt.  3 einen selbstständigen Anpassungsanspruch ein. Die Regelung der Konzessionsvereinbarung wird also nicht automatisch an neue Vorschriften angepasst. Der Konzessionär muss vielmehr eine entsprechende Anpassung verlangen. Dieser Anspruch steht nur dem Konzessionär zu. Verschlechtern sich also im Rahmen einer Änderung von Normativakten die langfristigen Parameter aus Sicht des Konzedenten, finden die neuen Vorschriften keine Anwendung auf die Konzessionsvereinbarung, und der Konzedent kann keine Anpassung der Konzessionsvereinbarung verlangen. Dieser Anpassungsanspruch sichert, dass der Konzessionär nicht schlechter als andere Betreiber von ähnlichen Objekten gestellt wird. Damit unterscheidet sich dieser Anspruch wesentlich von den anderen beiden Anpassungsansprüchen wegen einer Änderung von Normativakten (Art.  20 Pkt.  1 bzw. Pkt.  2 KonzessionsG), die eine Wiederherstellung der Vermögensinteressen des Konzessionärs 57  S. z. B. Art.  32 Pkt.  3 Föderales Gesetz v. 07.12.2011 Nr.  416-FZ „Über die Wasserverund -entsorgung“, SZ RF 2011, Nr.  50, Pos.  7358. 58  Erlass des Föderalen Dienstes für Tarife der RF v. 26.06.2008 Nr.  231-э „Über die Verabschiedung der Methoden zur Regulierung der Tarife von Organisationen, die unter Berücksichtigung des Prinzips der Rentabilität Energieversorgungsdienstleistungen anbieten“, registriert beim Justizministerium der RF am 07.07.2008, Nr.  11931, Rossijskaja gazeta 2008, Nr.  148. 59  Machinja/Charitonov, in: Novikova, KonzessionsG, Art.  20 Ziff.  4.

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H. Änderung und Anpassung von Konzessionen

bezwecken. Durch die Anpassung der Konzessionsvereinbarung an die neuen langfristigen Parameter zur Bestimmung von Preisen und Tarifen kann sich die Stellung des Konzessionärs gegenüber seiner Stellung zum Zeitpunkt des Abschlusses der Konzessionsvereinbarung deutlich verbessern. dd) Stabilisierung der Konzessionsvereinbarung durch investitionsrechtliche Instrumente Um ein attraktives Investitionsklima zu schaffen, wurden in den 1990er Jahren in den meisten Nachfolgestaaten der Sowjetunion Investitionsschutzgesetze erlassen. Diese Gesetze gewähren Investoren zahlreiche Sondergarantien,60 unter anderem die Garantie für die Stabilität des vertraglichen Rahmens von Investitionsprojekten. Neben den Ansprüchen aus dem KonzessionsG und dem ZGB stehen dem Konzessionär auch durch das InvestitionsG61 und das AuslInvG62 eingeräumte Ansprüche wegen Änderungen der Gesetzgebung zu. Beide Gesetze enthalten eine sog. „Versteinerungsklausel“,63 die das Investitionsprojekt vor Änderungen in der Gesetzgebung, die die Gesamtsteuerlast erhöhen und/oder Verbote und Beschränkungen festlegen, schützt. Solche Änderungen finden grundsätzlich keine Anwendung auf bestimmte Investitionsprojekte. Dieser Ansatz unterscheidet sich grundsätzlich vom Ansatz des KonzessionsG, der die Anwendbarkeit der neuen Gesetzgebung nicht einschränkt, sondern einen Anpassungsanspruch einräumt. Die Zulässigkeit, Rechtsnatur und Rechtsfolge dieser Klauseln sind international umstritten. Insbesondere fraglich ist, inwieweit der Staat sich selbst die Gesetzgebungskompetenz entziehen kann.64 Diese Fragen wurden aber bislang weder in der russischen Gerichtspraxis noch in der Literatur thematisiert. Dies liegt an fehlenden Fällen aufgrund des faktisch engen Anwendungsbereichs der Versteinerungsklauseln im russischen Recht.

60  Wichtigste und zugleich häufigste Garantien sind: Garantie gegen Nationalisierung und Expropriation, Garantie der freien Verfügung über das Kapital (Möglichkeit, das Geld jederzeit frei ins Ausland zu überweisen), Regime der Meistbegünstigung und Inländerbehandlung etc. S. dazu Doronina, Multilaterale Investitionsschutzverträge, S.  159 ff; Sevillano, WiRO 2000, S.  337 ff. 61  S. Kapitel D, Fn.  37. 62  Föderales Gesetz v. 09.07.1999 Nr.  160-FZ „Über Auslandsinvestitionen in der Russischen Föderation“, SZ RF 1999, Nr.  28, Pos.  3493 (zit.: AuslInvG). 63  Näher zur Rechtsnatur der Versteinerungsklausel s. Hausmann, Investitionsverträge mit ausländischen Investoren, S.  21–43; Sinclair, The origins oft the umbrella clause in the international investment law, Arbitration International, v. 20 N.  4, S.  11–434; Crawford, Treaty and Contract in Investment Arbitration, Arbitration International, 2008 v. 24 N.  3, S.  351–374. 64  Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, S.  76 ff.

II. Andere Änderungen

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i. Ansprüche aus dem InvestitionsG Das InvestitionsG enthält eine Versteinerungsklausel in Art.  15 Pkt.  2. Änderungen in Normativakten, die die Gesamtsteuerlast erhöhen und/oder Verbote und Beschränkungen einführen, finden keine Anwendung auf vorrangige Investitionsprojekte im Rentabilitätszeitraum, höchstens sieben Jahre seit Projektbeginn.65 Dieser Zeitraum ist aber für die meisten Konzessionsprojekte, die über Jahrzehnte dauern, zu kurz.66 (1) Ausnahmen Das Gesetz sieht zugleich eine Reihe von Ausnahmen vor. Einerseits sind einige Maßnahmen aus dem Anwendungsbereich herausgenommen. So ist die Versteinerungsklausel weder auf die Einführung von Schutzzöllen per Gesetz67 noch die Einführung einer indirekten Verbrauchersteuer (z. B. Mehrwertsteuer) auf in Russland hergestellte Waren, Akzisen68 und Zahlungen in den Pensionsfonds69 anwendbar. Außerdem sind Änderungen der Gesetzgebung in den Bereichen „Grundlagen der verfassungsmäßigen Ordnung, gute Sitten, Gesundheit, Rechte und berechtigte Interessen anderer Personen“ aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift ausgeschlossen (Art.  15 Pkt.  5. InvestitionsG). Die meisten dieser Ausnahmen sind für die Definition des Anwendungsbereichs der Versteinerungsklausel typisch.70 Problematisch erscheint aber die Ausnahme für Änderungen von Normativakten, die berechtigte Interessen Dritter betreffen. Zuerst ist festzuhalten, dass durch jedes Gesetz Interessen zumindest einer Personengruppe betroffen werden. Die Nichtanwendung eines Normativakts wird mit großer Wahrscheinlichkeit Interessen bestimmter Personen zumindest mittelbar beeinträchtigen. Bis65  Der Zeitraum kann in Ausnahmefällen durch die Regierung der RF verlängert werden. Was genau unter Rentabilitätszeitraum zu verstehen ist, wird in den Ministerialverordnungen definiert, s. Methodische Empfehlungen zur Durchführung von Auswahlverfahren bei Vergabe von Aufträgen im Bereich der zentralisierten Investitionsressourcen, verabschiedet durch das Wirtschaftsministerium der RF am 22.02.1996, 20.03.1996 Nr.  EJa-77, Finanzministerium der RF am 12.03.1996 Nr.  07-02-19, Bauministerium der RF am 26.02.1996 Nr.  VB-11-37/7. 66  So auch Zasypkin, Jurist 2010, Nr.  8, S.  17, 25; Savinova, Jurist 2007, Nr.  5, S.  13, 15. 67  S. Art.  27 Föderales Gesetz v. 08.12.2003 Nr.  164-FZ „Über die Grundlagen der staatlichen Regulierung des Außenhandels“, SZ RF 2003, Nr.  50, Pos.  4850. 68  Kapitel 21 bzw. 22 SteuerGB. 69  Föderales Gesetz v. 24.07.2009 Nr.  21-FZ (mit Änderungen v. 07.01.2011) „Über Versicherungsbeiträge in den Rentenfonds RF, in den Sozialversicherungsfonds RF, in den Föderalen Fonds für medizinische Pflichtversicherung und territoriale Fonds für medizinische Pflichtversicherung“, SZ RF 2009, Nr.  30, Pos.  3738. 70  S. z. B. Art.  10 Gesetz der Republik Aserbaidschan v. 15.01.1992 Nr.  57 „Über den Schutz ausländischer Investitionen“.

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lang gibt es, obgleich dies dringend notwendig erscheint, weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung Auslegungsvorschläge für diese Definition. Eine enge Auslegung bietet sich in diesem Fall an. Folglich sollten lediglich unmittelbar durch die Nichtanwendung der Gesetzgebung verursachte Verletzungen von Rechten und berechtigter Interessen anderer Personen unter diesem Begriff subsumiert werden. Als Beispiel könnte die Verkürzung der Arbeitszeiten genannt werden. Eine Nichtanwendung dieser Novelle würde unmittelbar die Angestellten des Konzessionärs beeinträchtigen. (2) Anwendungsfälle Das größte Problem ist aber der sehr beschränkte Kreis von Investitionsprojekten, die in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen. Lediglich vorrangige Investitionsprojekte genießen den Schutz dieser Klausel. Das Problem besteht darin, dass die vorrangigen Projekte durch eine Regierungsverordnung bestimmt werden müssen (Art.  1 Pkt.  5 InvestitionsG). Obwohl das InvestitionsG bereits seit 1999 in Kraft ist, hat die Regierung erst 2007 eine Verordnung über vorrangige Investitionsprojekte im Bereich der Waldwirtschaft erlassen.71 Bis heute bleibt die Waldwirtschaft der einzige Wirtschaftszweig, in dem vorrangige Investitionsprojekte existieren. Dennoch ist sogar für die wenigen bestehenden vorrangigen Investitionsprojekte die rechtliche Grundlage nicht endgültig geklärt. Das InvestitionsG setzt voraus, dass die Regierung durch Verordnungen Kriterien für die Bewertung der durch eine neue Gesetzgebung verursachten Änderungen sowie eine Regelung zu Projektbeginn beschließt. Das ist jedoch bis heute nicht erfolgt. Es ist daher fraglich, ob die Gerichte die Versteinerungsklausel auf Grundlage des Gesetzes ohne die entsprechenden Regierungsverordnungen anwenden, obwohl die Regierung in einem unverhältnismäßigen zeitlichen Verzug ist. In der Gerichtspraxis sind derartige Fälle zu finden. Die Gerichte sahen fehlende Regierungsverordnungen nicht als Hindernis für die Anwendung von Gesetzen oder Präsidial-Erlassen an.72 ii. AuslInvG Die in Art.  9 AuslInvG enthaltene Versteinerungsklausel ist ihrem Pendant aus dem InvestitionsG sehr ähnlich. Es bestehen aber einige Unterschiede, die zum Teil wesentliche Konsequenzen haben und für ausländische Investoren durchaus vorteilhaft sind. 71  Verordnung der Regierung der RF v. 30.06.2007 Nr.  419 „Über die privilegierten Investitionsverträge im Bereich der Erschließung von Wäldern“, SZ RF 2007, Nr.  30, Pos.  3935. 72  Vgl. Urteil des FAG des Bezirks Fernost v. 13.03.2001 Nr.  Ф03-А04/01-1/306. In der juristischen Literatur gibt es zu dieser Frage bislang keine Meinung.

II. Andere Änderungen

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Das AuslInvG nimmt eine eigene klare Definition des Begriffs „vorrangiges Investitionsprojekt“ vor. Danach handelt es sich um Projekte mit ausländischen Investitionen in Wert von mindestens 1 Mrd. RUB (ca. 250 Mio. Euro) oder 100 Mio. RUB (ca. 25 Mio. Euro), wenn das Projekt in eine besondere, von der Regierung erarbeitete Auflistung aufgenommen wurde (Art.  2 AuslInvG). So schreibt das AuslInvG vor, dass Gesetzesänderungen, die die Gesamtsteuerlast erhöhen und/oder Verbote und Beschränkungen festlegen, auf die Tätigkeit eines ausländischen Investors oder Unternehmens mit ausländischer Beteiligung, die ein vorrangiges Investitionsprojekt durchführen, sieben Jahre keine Anwendung finden (Art.  9 Pkt.  1 Abs.  1 AuslInvG). Im nächsten Absatz präzisiert der Gesetzgeber, dass diese Vorschrift auf Unternehmen mit einer ausländischen Beteiligung von über 25 % sowie auf Unternehmen mit einem beliebigen ausländischen Anteil, die vorrangige Investitionsprojekte durchführen, anwendbar ist. Das Einbeziehen aller Unternehmen mit über 25 % ausländischer Beteiligung ist zwar unmissverständlich in Art.  9 Pkt.  1 Abs.  2 AuslInvG festgehalten, der Wortlaut des ersten Absatzes ist aber irritierend.73 Der Gesetzgeber erwähnt hier lediglich vorrangige Investitionsprojekte und nicht die Investoren mit über 25 % ausländischer Beteiligung. Es bleibt also unklar, warum der Gesetzgeber an dieser Stelle nur die vorrangigen Investitionsprojekte erwähnt. Diese Unstimmigkeit wurde in der Literatur bereits thematisiert.74 Die Rechtsprechung geht aber von der Anwendbarkeit der Versteinerungsklausel auf alle ausländischen Investoren und nicht nur auf diejenigen, die vorrangige Investitionsprojekte umsetzen, aus.75 Damit können Konzessionäre mit ausländischer Beteiligung von über 25 % mit der Nichtanwendung einer ungünstigeren Neuregulierung mit den bereits erwähnten Ausnahmen76 rechnen. Die Rechtsprechung des OAG wurde in der Literatur nur ungenügend ausgewertet. Viele Autoren gehen weiterhin davon aus, dass lediglich vorrangige Investitionsprojekte77 oder gar lediglich die für die Umsetzung eines vorrangigen Investitionsprojekts relevanten Einfuhrbestimmungen in den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen.78 Bratanovskij/Smuškin, Kommentar AuslInvG Art.  9; s. auch Boguslavskij, IPR, S.  284, f. Zasypkin, Jurist 2010, Nr.  8, S.  17, 25. 75  Das OAG setzte in seinem Informationsbrief kein vorrangiges Investitionsprojekt voraus. Pkt.  8 des Informationsbriefs des Präsidiums des OAG der RF v. 18.01.2001, Nr.  58. So auch FAG des Bezirks Nord-West im Beschluss v. 01.11.2011, im Fall Nr.  А05-14393/2010. In einer anderen Entscheidung verweigerte jedoch das FAG des Bezirks Nord-West die Anwendung von Versteinerungsklauseln mit Verweis auf Fehlen eines vorrangigen Investitionsprojekts, Urteil des FAG des Bezirks Nord-West v. 28.02.2005, im Fall Nr.  А21-11390/03-С1. 76  S. H.II.2.b)dd)i(2). 77  Popondopulo, Predprinimatel’skoe pravo 2004, Nr.  4, S.  12, 21; Kuznečenkova, Vnešnetorgovoe pravo 2004, Nr.  2(3), S.  16, 17. 78  Fil’čenko, Predprinimatel’skoe pravo 2010, Nr.  1, S.  44, 46. 73  74 

330

H. Änderung und Anpassung von Konzessionen

iii. Konkurrenz von Versteinerungs- und Anpassungsklauseln In der Literatur wird über die Konkurrenz zwischen den Normen über die Vertragsanpassung und die Stabilisierung des KonzessionsG bzw. AuslInvG diskutiert. Dabei wird oft vom Vorrang des KonzessionsG als lex specialis ausgegangen.79 Diese Normen stehen aber nicht in einem lex generalis – lex specialis Verhältnis. Während die Vorschriften des KonzessionsG einen Anspruch auf vertragliche Anpassung der Konzessionsvereinbarung an die veränderten Umstände begründen und damit zivilrechtlichen Charakter haben, stabilisieren sowohl das InvestitionsG als auch AuslInvG den Ist-Zustand der Gesetzgebung und weisen einen rein öffentlich-rechtlichen Charakter auf.80

III. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht Der kasachische Gesetzgeber steht vor den gleichen Herausforderungen wie der russische. Einerseits muss die Stabilität der Konzessionsverträge gewahrt werden, zugleich muss aber eine gewisse Flexibilität für die Anpassung der Konzessionsverträge an die veränderten Umstände beibehalten werden. Die Flexibilität darf aber nicht zu einer faktischen Neuverhandlung des Vertrags durch Missbrauch von Anpassungsmechanismen führen. Die Rechtslage in Kasachstan unterscheidet sich wesentlich von der russischen. Im Folgenden werden sowohl die allgemeinen Vorschriften des kas. ZGB als auch die speziellen Vorschriften des kas. KonzessionsG dargestellt und deren Zusammenspiel analysiert. Anschließend werden die potenziell für Konzessionsprojekte relevanten Vorschriften anderer Gesetze behandelt.

1. Einvernehmliche Änderungen Das kas. ZGB postuliert die Vertragsfreiheit der Parteien bei Vertragsänderung (Art.  401 Pkt.  1 kas. ZGB). Diese muss in der gleichen Form erfolgen, in der der Vertrag geschlossen wurde (Art.  402 Pkt.  1 kas. ZGB). Sowohl die Änderungsfreiheit als auch das Formerfordernis können gesetzlich oder vertraglich abbedungen werden (Art.  401 Pkt.  1 bzw. 402 Pkt.  1 kas. ZGB).

Gul’neva, Vnešnetorgovoe pravo 2007, Nr.  2, S.  13; Savinova, Jurist 2007, Nr.  5, S.  13. Über den rein öffentlich-rechtlichen Charakter der Investitionsgesetze s. auch: Farchutdinov, Internationales Investitionsrecht, S.  254. 79 

80 

III. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

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a) Änderungsfreiheit im kas. KonzessionsG Das kas. KonzessionsG sieht im Unterschied zum russischen keine Einschränkungen für die einvernehmliche Änderung von Konzessionsverträgen (Art.  21 Pkt.  3 kas. KonzessionsG) vor. Damit können die Vertragsparteien Konzessionsverträge grundsätzlich jederzeit nach ihrem Abschluss81 ändern. Die Änderungen müssen in der gleichen Form wie der Konzessionsvertrag verfasst werden. Das KonzessionsG stellt zwar die Notwendigkeit eines Genehmigungsverfahrens nicht explizit fest, legt aber die Zuständigkeit des Organs der staatlichen Planung und des ÖPP-Zentrums für die Expertise der Änderungen von Konzessionsverträgen sowie die Kriterien dieser Expertise fest (Art.  9. Nr.  1 bzw. 7 kas. KonzessionsG). Jede Änderung muss auch in das Konzessionsregister eingetragen werden.82 Es besteht also lediglich eine verwaltungsrechtliche Regelung, die nur die Kompetenz eines Organs beschreibt. Damit sind nicht genehmigte Änderungen nicht gesetzwidrig i. S. v. Art.  158 Pkt.  1 kas. ZGB83 und damit zunächst wirksam. Darüber hinaus kann ein Nachfolgervertrag nach Ablauf des ersten erfolgreich umgesetzten Konzessionsvertrags ohne Ausschreibungen verlängert werden (Art.  23 Pkt.  2 kas. KonzessionsG). Die Parteien können aber einvernehmlich die Klauseln des alten Vertrags ändern (Art.  23 Pkt.  3 kas. KonzessionsG). Durch diese Vorschrift versucht der Gesetzgeber, zusätzliche Anreize für die ordentliche Erfüllung der Konzessionsverträge zu schaffen. Dabei entsteht aber ein wettbewerbsrechtliches Problem. Durch die Änderung des Konzessionsvertrags, die die Parteien faktisch beliebig vornehmen können, werden die anderen Marktakteure benachteiligt. b) Genehmigungsvorbehalt im Modellvertrag Die Klausel über Änderungen des Konzessionsvertrags ist eine wesentliche Bedingung eines jeden Konzessionsvertrags i. S. v. Art.  393 Pkt.  1 Abs.  2 kas. ZGB (Art.  21 Pkt.  1 Nr.  14 kas. KonzessionsG). Der kasachische Modellvertrag sieht seinerseits vor, dass eine Änderung der in der Ausschreibung genannten Bedingungen sowie der Beschreibung des Konzessionsobjekts sowohl von der Konzessionskommission als auch vom zuständigen Staatsorgan genehmigt werden muss (Pkt.  160). Damit werden nicht genehmigte Änderungen kraft Konzessionsvertrags unwirksam. 81  Die Ausschreibungsbedingungen dürfen aber nicht während der Verhandlungen geändert werden. S. F.IV.2.a). 82  S. zum Inkrafttreten der Konzessionsverträge F.IV.3. 83  S. F.IV.5.d)aa).

332

H. Änderung und Anpassung von Konzessionen

Außerdem sind Änderungen erst mit der Eintragung in das Konzessionsregister wirksam. Die Registerbehörde wird aber eine Eintragung nicht genehmigter Änderungen verweigern. Auf unterschiedlichen Wegen schaffen das kasachische und das russische Recht sehr ähnliche Änderungsverfahren, die an eine Genehmigung des übergeordneten Organs der Exekutive geknüpft sind. Damit entstehen im kasachischen Recht ähnliche Probleme wie im russischen, wie z. B. die Möglichkeit des Missbrauchs oder langwierige Verfahren für kleine technische Änderungen.84 c) Fehlende Verbindung zwischen den Änderungsverfahren in KonzessionsG und VergabeG Das kasachische VergabeG regelt die Änderung von Vergabeverträgen anders als das kasachische KonzessionsG. Die Änderung eines Vergabevertrags ist nur in Ausnahmefällen zulässig (etwa bei Änderung von Steuern und Zöllen) (Art.  39 Pkt.  2 kas. VergabeG). Dieser Ansatz schränkt einerseits die Missbrauchsmöglichkeiten wesentlich ein, da die vom Gesetz nicht vorgesehenen Änderungen zur Neuausschreibung des Projekts führen. Andererseits können aber die Parteien erlaubte Änderungen schnell vornehmen. Insbesondere können die Vertragsparteien schnell auf Veränderungen äußerer Umstände reagieren. Ein weiteres wichtiges Argument für die Anwendung des vergaberechtlichen Ansatzes ist eine gewisse Rechtssicherheit auf diesem Gebiet, die durch Entscheidungen der höchsten Gerichte in mehreren Verfahren85 gewährleistet ist.

2. Zulässigkeit von Anpassungsklauseln Weder das kasachische KonzessionsG noch der Modellvertrag enthalten Vorgaben zur Zulässigkeit von Anpassungsklauseln in den Konzessionsverträgen. Auch das VergabeG enthält keine Vorschriften zu dieser Frage bezüglich der Vergabeverträge. Damit sind Anpassungsklauseln grundsätzlich zulässig. Liegt eine Anpassungsklausel vor, kann davon ausgegangen werden, dass die für die Änderungen vorausgesetzte Genehmigung vorweg, bereits bei Abschluss des Konzessionsvertrags, erteilt wird. Es könnten aber unter Umständen sehr weit definierte Anpassungsklauseln für unzulässig erklärt werden. Durch eine pauschale Genehmigung schränken die Konzessionskommission und die anderen 84 

Vgl. H.I.1. des Aufsichtskollegiums des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan v. 11.11.2009 Nr.  4гп-311-09, Bjulleten’ Verchovnogo Suda Respubliki Kazachstan 2009, Nr.  11; Urteil des Aufsichtskollegiums für Zivil- und Verwaltungssachen des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan v. 18.05.2011. 85 Urteil

III. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

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zuständigen Organe ihre Kompetenz, aber auch die Pflicht, Änderungen ordnungsgemäß zu überprüfen, ein.

3. Einseitige Änderungen von Konzessionsverträgen a) Keine clausula rebus sic stantibus im kas. ZGB Eine einseitige Änderung des Vertrags ist nur zulässig, wenn dies ausdrücklich im Gesetz oder Vertrag vorgesehen ist (Art.  404 Pkt.  1 bzw. 273 kas. ZGB). Das kasachische ZGB kennt das Prinzip rebus sic stantibus nicht. Es bestehen also nicht einmal Ansprüche auf Vertragsänderung, wenn sich die äußeren Umstände wesentlich verändert haben und die Vertragserfüllung unzumutbar ist. Es ist unklar, warum der kasachische Gesetzgeber anders als der russische den Art.  446 Modell-ZGB nicht in das kas. ZGB übernommen hat. Das Fehlen einer solchen Vorschrift hat dem Staat in der Praxis bereits einige Probleme bereitet. Es besteht keine Grundlage für die Änderung von Ölförderverträgen durch die Regierung infolge veränderter Umstände (höhere Ölpreise, neue Umweltrisiken usw.).86 Die Notwendigkeit der Vertragsanpassung an veränderte Umstände könnte zwar aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art.  8 Pkt.  4 kas. ZGB) abgeleitet werden. Dies ist aber noch nicht geschehen. Die Gerichte nutzen diese Vorschrift zunehmend, um eine formalistische Vertragsauslegung zu vermeiden87 oder auch um Prozesskosten gerecht zu verteilen.88 Es gibt aber keine Entscheidungen, die eine Anpassung der Verträge an wesentlich veränderte Umstände durch Art.  8 Pkt.  4 kas. ZGB begründet hätten. b) Einseitige Änderung bzw. Aufhebung durch Konzedenten Angesichts der gesetzlichen Lage und der Erfahrungen räumt das kas. KonzessionsG dem Konzedenten das Recht ein, den Konzessionsvertrag einseitig zu ändern bzw. aufzuheben (Art.  21 Pkt.  4 kas. KonzessionsG) und schafft damit eine Ausnahme vom Verbot der einseitigen Vertragsänderung i. S. v. Art.  273 kas. ZGB. Dieses Recht auf einseitige Änderung bzw. Aufhebung ist aber an folgende Voraussetzungen geknüpft: Teljukina, in: Ergožin/Didenko, Unter stabilen Investitionsbedingungen. Urteil des Aufsichtskollegiums für Zivil- und Verwaltungssachen des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan v. 23.10.2012 Nr.  3гп-924-12; Urteil des Aufsichtskollegiums für Zivil- und Verwaltungssachen des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan v. 28.07.2010 Nr.  3гп-406-10. 88  Normativer Beschluss des Obersten Gerichtes der Republik Kasachstan v. 25.12.2006 Nr.  8 (i. d. F. v. 25.06.2010) „Über einige Fragen der Anwendung der Gesetze über die Zwangsenteignung zur Deckung des staatlichen Bedarfs durch die Gerichte“, Kazachstanskaja pravda 2007, Nr.  17, Pos.  25262. 86 S. 87 

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H. Änderung und Anpassung von Konzessionen

– Eine Vertragsänderung bzw. -aufhebung kann nur im Interesse der Öffentlichkeit oder des Staates erfolgen; – das Recht auf Vertragsänderung bzw. -aufhebung muss im Konzessionsvertrag verankert sein; – der Konzessionsvertrag muss eine abschließende Auflistung von Gründen für einseitige Vertragsänderungen enthalten, beispielhaft werden Schutz der na­ tionalen Interessen, der Umwelt, der Gesundheit der Bevölkerung und der guten Sitten genannt. Wenn ein Konzedent von seinem Recht auf einseitige Änderung bzw. Aufhebung Gebrauch macht, erhält der Konzessionär einen Anspruch auf Kompensation der zusätzlichen Aufwendungen bzw. einen Schadensersatzanspruch (Art.  21 Pkt.  5 kas. KonzessionsG). Grundsätzlich dürfen die Parteien aufgrund der Vertragsfreiheit jede Vereinbarung in einen Vertrag, auch in einen Konzessionsvertrag, aufnehmen. Deshalb stellt sich die Frage, warum der Gesetzgeber diese Vorschrift in das sonst sehr knapp formulierte kasachische KonzessionsG aufgenommen hat. Der Grund für diese Regelung liegt im Umbruch in der Wahrnehmung von Verträgen mit dem Staat, der in Kasachstan stattgefunden hat.89 Während bis in die ersten Jahre des 21. Jahrhunderts der Staat viel Wert auf die Stabilität seiner Verträge gelegt hat, änderte sich diese Haltung gerade in Zeiten der Verabschiedung des kasachischen KonzessionsG. Immer stärker setzte sich die Idee durch, dass der Staat, die mit ihm geschlossenen Verträge aus staatlichen oder sonstigen öffentlichen Interessen ändern können muss.90 Das Recht auf einseitige Änderung bzw. Aufhebung des Konzessionsvertrags setzt im Unterschied zum russischen Recht keine Verletzung des Konzessionsvertrags durch den Konzessionär voraus und ist damit wesentlich weiter gefasst. Die Möglichkeit einer einseitigen Vertragsänderung birgt große Risiken für Investoren. Die in das kasachische KonzessionsG eingebauten Schranken der Vertragsänderung nur im Interesse der Öffentlichkeit und des Staates sowie der abschließenden Auflistung von Änderungsgründen begrenzen das Risiko nur bedingt. aa) Im Interesse der Öffentlichkeit und des Staates Der Begriff „Interesse der Öffentlichkeit und des Staates“ ist weder gesetzlich noch richterlich definiert worden,91 obwohl er immer häufiger in Gesetzestexten Aliyev, Der Staat als Vertragspartner, S.  90 ff. Zimanov, Juridičeskaja gazeta 2004, Nr.  41. 91  Die Frage wurde zwar im Urteil des Kollegiums für Zivilsachen des Obersten Gerichts v. 89  90 

III. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

335

vorkommt.92 Es ist aber davon auszugehen, dass dieser Begriff eng ausgelegt wird. Der kasachische Verfassungsrat und das Oberste Gericht haben den Begriff „staatlicher Bedarf“, der in Art.  26 Pkt.  3 kasachische Verfassung als eine der Voraussetzungen für die Enteignung vorgesehen ist, bereits sehr eng, nämlich als einen gesetzlich bestimmten Ausnahmefall, definiert.93 Sowohl der Verfassungsrat als auch das Oberste Gericht haben in ihren Entscheidungen mehrfach festgestellt, dass der Begriff „staatlicher Bedarf“ eng auszulegen ist.94 Fraglich ist, inwieweit vertragliche Rechte des Konzessionärs in den Schutzbereich von Art.  26 kas. Verfassung, der den Eigentumsschutz regelt, fallen. Dieses Problem wurde weder in der Praxis des Verfassungsrats noch in der Literatur erörtert. Der Verfassungsrat hat in seinem Normativbeschluss auch auf den Widerstand der Verwaltung, der engen Auslegung zu folgen, hingewiesen. Dazu kommt, dass sich die ergangenen Normativbeschlüsse des Verfassungsrats und des Obersten Gerichts mit der äußerst sensiblen Frage der Enteignung von Wohneigentum befasst haben. Damit war der soziale Druck sehr hoch, den Begriff „staatlicher Bedarf“ eng zu definieren. Bei der Änderung eines Konzessionsvertrags ist die Konstellation genau umgekehrt. In einer postsowjetischen Gesellschaft wie Kasachstan werden Investoren grundsätzlich negativ wahrgenommen. Damit entfällt der soziale Druck den „staatlichen Bedarf“ eng zu definieren. Noch unübersichtlicher ist die Situation bei der Definition der „Interessen der Öffentlichkeit“, eines Begriffs, der in Kasachstan überhaupt noch nicht erörtert wurde.

16.10.2011 Nr.  За-698-01 aufgeworfen, das Oberste Gericht ließ diese Frage aber unbeantwortet. 92  S. z. B. Art.  72 Pkt.  3 kas. BodenG. 93  Normativer Beschluss des Verfassungsrates der Republik Kasachstan v. 28.05.2007 Nr.  5 „Über die offizielle Auslegung des Punktes 3 des Artikels 26 und des Punktes 1 des Artikels 39 der Verfassung der Republik Kasachstan“, Kazachstanskaja pravda 2007, Nr.  89, S.  25334. 94  Beschluss des Verfassungsrates der Republik Kasachstan v. 20.12.2000 Nr.  21/2 „Über die offizielle Auslegung des Punktes 3 des Artikels 26 und des Punktes 2 des Artikels 76 der Verfassung der Republik Kasachstan“, Kazachstanskaja pravda 2000, Nr.  005–006, S.  23353– 23354; Beschluss des Verfassungsrates der Republik Kasachstan v. 10.06.2003 Nr.  8 „Über die Verfassungsmäßigkeit des Bodengesetzbuches der Republik Kasachstan“, Kazachstanskaja pravda 2003, Nr.  169, S.  24109; Normativer Beschluss des Verfassungsrates der Republik Kasachstan v. 28.05.2007 Nr.  5 „Über die offizielle Auslegung des Punktes 3 des Artikels 26 und des Punktes 1 des Artikels 39 der Verfassung der Republik Kasachstan“, Kazachstanskaja pravda 2007, Nr.  89, Pos.  25334; Normativer Beschluss des Obersten Gerichtes der Republik Kasachstan v. 25.12.2006 Nr.  8 (i. d. F. v. 25.06.2010) „Über einige Fragen der Anwendung der Gesetze über die Zwangsenteignung zur Deckung des staatlichen Bedarfs durch die Gerichte“, Kazachstanskaja pravda 2007, Nr.  17, S.  25262.

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H. Änderung und Anpassung von Konzessionen

bb) Abschließende Auflistung der Änderungsgründe Der Konzedent darf den Konzessionsvertrag nur dann ändern, wenn einer der in der abschließenden Auflistung aufgezählten Gründe vorliegt. Änderungs- bzw. Aufhebungsgründe des KonzessionsG sind der Schutz nationaler Interessen, der Umwelt, der Gesundheit der Bevölkerung und der guten Sitten. Weitere Gründe können in die Konzessionsverträge aufgenommen werden. Damit definiert das KonzessionsG die Gründe der einseitigen Änderung bzw. Aufhebung sehr weit und unspezifisch und schränkt die Möglichkeit der einseitigen Änderung bzw. Aufhebung von Konzessionsverträgen durch den Konzedenten kaum ein. Es fehlt auch an Rechtsprechung, die die Reichweite dieser Begriffe definieren würde. cc) Anspruch auf Aufwendungs- und Schadensersatz Wird der Konzessionsvertrag durch den Konzedenten i. S. v. Art.  21 Pkt.  4 kas. KonzessionsG geändert bzw. aufgehoben, müssen dem Konzessionär die damit verbundenen zusätzlichen Aufwendungen und Schäden erstattet werden. In der Praxis werden aber in Kasachstan genauso wie in Russland die Aufwendungen und Schäden,95 insbesondere der entgangene Gewinn, sehr konservativ berechnet. Aus diesem Grund enthalten die meisten Verträge neben Schadensersatzansprüchen Vertragsstrafen. Es ist recht wahrscheinlich, dass Konzessionäre bei der Erstattung von Schäden und Aufwendungen Schwierigkeiten haben werden. dd) Verfahren bei einseitiger Änderung bzw. Aufhebung Das KonzessionsG enthält keine Angaben über das Verfahren der einseitigen Änderung bzw. Aufhebung des Konzessionsvertrags durch den Konzedenten. Ungeklärt bleibt insbesondere, ob die in die Ausschreibung einbezogenen Organe96 auch bei einseitiger Änderung bzw. Aufhebung vom Konzedenten angerufen werden müssen. Trotz des fehlenden Hinweises sollte das Verfahren, das bei der einvernehmlichen Änderung bzw. Aufhebung des Konzessionsvertrags notwendig ist,97 durchlaufen werden. Eine andere Handhabung würde die geschaffenen Schutzmechanismen aushebeln.

95 

S. dazu G.V.2.b). S. F.I. 97  S. H.III.1.a). 96 

III. Bewertender Vergleich mit dem kasachischen Recht

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4. Stabilisierung der Verträge Das kasachische Recht hat öfter als das russische das Instrument der Vertragsstabilisierung und insbesondere der Versteinerungsklauseln benutzt.98 Seit Mitte der 2000er Jahre versucht Kasachstan, diese Versteinerungsklauseln aufzuheben. Insbesondere betrifft dies die Production Sharing Agreements im Ölsektor, die eine Versteinerung des auf diese Verträge anwendbaren Rechts für die gesamte Laufzeit der Projekte vorsehen. Derzeit enthalten das kasachische InvestitionsG sowie das kasachische ZGB Versteinerungsklauseln, deren Umfang in der Literatur umstritten ist. Da diese Klauseln auch auf Konzessionsverträge anwendbar sind, wird der Stand der Diskussion im Folgenden kurz dargestellt und deren Bedeutung für die Stabilität der Konzessionsverträge analysiert. a) Stabilisierungsklausel in Art.  383 Pkt.  2 kas. ZGB Art.  383 Pkt.  2. kas. ZGB besagt, dass Vertragsbedingungen in Kraft bleiben, auch wenn eine neue Gesetzgebung für die Parteien andere verbindliche Regeln einführt, es sei denn, die neue Gesetzgebung weist ausdrücklich auf die Anwendbarkeit der neuen Regelungen auf früher geschlossene Verträge hin. Diese Norm wurde lange als eine „echte Versteinerungsklausel“ ausgelegt.99 Anschließend erfolgte aber ein Umbruch in Rechtsprechung und Literatur. Heute ist die stabilisierende Wirkung des Art.  383 Pkt.  2 kas. ZGB nur bei einer Änderung zivilrechtlicher Vorschriften anerkannt. Begründet wird dieser Ansatz mit Art.  4 kas. ZGB, der die Rückwirkung der Zivilgesetzgebung nur bei einem ausdrücklichen Hinweis im Gesetz zulässt und für die Regulierung von Verträgen auf Art.  383 Pkt.  2 kas. ZGB verweist.100

Zur geschichtlichen Entwicklung s. Sulejmenov, Versteinerungsklausel, S.  172–178. hat das Oberste Gericht entschieden, dass Änderungen in der Steuergesetzgebung keine Anwendung auf einen Kontrakt über Investitionspräferenzen (eine Art Steuerbegünstigung für Investitionsprojekte) finden, Urteil des Kollegiums für Zivilsachen des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan v. 17.01.2007 Nr.  3а-4-07, Pkt.  4. S. auch Sulejmenov, Versteinerungsklausel, S.  179. 100  Das Oberste Gericht entnahm die Änderungen in der Bodennutzungsgesetzgebung aus dem Anwendungsbereich des Art.  383 Pkt.  2 kas. ZGB. S. Urteil des Kollegiums für Zivilsachen des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan v. 29.04.2008 Nr.  3а-21-08, Urteil des Kollegiums für Zivilsachen des Obersten Gerichts der Republik Kasachstan v. 29.04.2008 Nr.  3а-21-08. S. ausführlich zur Begründung Nesterova, Jurist 2008, Nr.  1, S.  12–15; Klimkin, Jurist 2011, Nr.  6, S.  66–68. 98 

99  So

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H. Änderung und Anpassung von Konzessionen

b) Stabilisierungsklausel in Art.  267 Pkt.  3 kas. UnternehmensGB Auch das kas. InvestitionsG garantiert die Vertragsstabilität (Art.  3 Pkt.  4 kas. InvestitionsG). Die Vorschrift ist aber nicht eindeutig formuliert: „Die Republik Kasachstan garantiert die Stabilität der Bedingungen von Verträgen, die zwischen dem Investor und den staatlichen Organen der Republik Kasachstan geschlossen wurden, mit Ausnahme der Fälle, in denen die Änderung einvernehmlich erfolgt“. Die Nichtanwendung neuer Gesetzgebung auf Verträge wird nicht ausdrücklich genannt, ergibt sich aber aus dem Kontext des nächsten Absatzes. In diesem werden die Änderungen von Bestimmungen über Import, Herstellung und Vertrieb von Akzisewaren sowie Änderungen in der Gesetzgebung in den Bereichen nationale Sicherheit, Umweltsicherheit, Gesundheit und gute Sitten aus dem Anwendungsbereich der Stabilitätsgarantien herausgenommen. Die Reichweite dieser Garantien ist derzeit ebenfalls umstritten. Einerseits wird diese Klausel als sehr weit gefasste Versteinerungsklausel begriffen, deren Anwendung nur in wenigen Bereichen beschränkt ist und außerdem zeitlich unbegrenzt gilt.101 Auf der anderen Seite wird die Meinung vertreten, dass das kas. InvestitionsG, genauso wie das kas. ZGB zivilrechtlichen Charakter hat und aus diesem Grund viele Rechtsgebiete, wie z. B. das Steuerrecht, vom Anwendungsbereich ausgeschlossen seien.102 Die zweite Position lässt sich nur schwer vertreten. Bereits im nächsten Absatz sind unter den Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Stabilitätsgarantien Rechtsgebiete erwähnt, die weit vom Zivilrecht entfernt sind. Damit hat der Gesetzgeber ausdrücklich die Anwendung der Stabilitätsgarantien auf alle Rechtsnormen ausgedehnt. Eine Analogie zu Art.  383 Pkt.  2 kas. ZGB ist hier nicht möglich. In der Praxis wird aber die Anwendung der neuen Vorschriften, insbesondere im Bereich der Besteuerung, nicht in Frage gestellt. Interessant ist auch, dass bisher keine Gerichtsentscheidungen, die sich mit der Auslegung von Art.  3 Pkt.  4 kas. InvestitionsG befassen, zu finden sind.

IV. Zwischenergebnis Es ist eine große Herausforderung, Änderungen eines langfristigen Vertrags zu regeln, insbesondere, wenn der Vertrag im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung geschlossen wurde. Einerseits muss das Prinzip pacta sunt servanda respektiert und darf nicht durch die Änderungen von Ausschreibungserfordernissen ausgehöhlt werden. Andererseits soll der Vertrag an Veränderungen von Umständen ohne Neuausschreibung angepasst werden können. 101  102 

Sulejmenov, Versteinerungsklausel, S.  177 f. Nesterova, Jurist 2008, Nr.  1, S.  12, 13 ff.

IV. Zwischenergebnis

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Dieses Dilemma besteht auch bei Konzessionen in Russland und Kasachstan. Die beiden Rechtsordnungen versuchen, das Gleichgewicht durch Sondergenehmigungen höherer Staatsorgane zu gewährleisten. Die Analyse zeigt aber, dass dieses Instrument nicht immer geeignet ist. Eine Änderung von Konzessionen, die über die Grenzen der bloßen Anpassung an veränderte Umstände geht, sollte unzulässig sein und zu einer Neuausschreibung führen. Das kasachische KonzessionsG hat dem Konzedenten sehr vage definierte Möglichkeiten der einseitigen Änderung bzw. Aufhebung von Konzessionsverträgen bei Gefährdung der Öffentlichkeit und des Staates eingeräumt. Dieses Recht ist einerseits auf die fehlende Regelung über die Aufhebung bzw. Änderung von Verträgen im kasachischen ZGB zurückzuführen. Andererseits resultiert das Recht aus den negativen Erfahrungen bei den Versuchen, die PSA durch Einräumung von Sonderrechten für den Staat zum Schutz nationaler Interessen anzupassen. Diese Sonderrechte sind neu, wurden bislang nicht in der Gerichtspraxis thematisiert und stellen damit ein erhebliches Risiko für Konzessionen dar. Bei jeder Änderung haben Konzessionäre sowohl in Russland als auch in Kasachstan Ansprüche auf Wiederherstellung des ökonomischen Gleichgewichts. Die Geltendmachung dieser Ansprüche könnte aber angesichts der konservativen Berechnung entstandener Aufwendungen und Schäden wenig effektiv sein. Bevor sich aber in Russland und Kasachstan zum Ende des letzten bzw. Anfang dieses Jahrhunderts die Tendenz durchsetzte, Änderungen von Verträgen mit dem Staat durch ökonomische Instrumente auszugleichen, war verbreitet auf Vertragsstabilisierung gesetzt worden. Bis heute sind in den Investitionsschutzgesetzen und anderen Rechtsakten Vorschriften zum status quo-Erhalt der Gesetzgebung vorgesehen. Die Reichweite dieser Vorschriften ist in den meisten Fällen nicht gerichtlich überprüft worden. Angesichts der neuen Tendenzen ist eine restriktive Auslegung dieser Vorschriften sehr wahrscheinlich.

I. Zusammenfassung und Ausblick 1. Die öffentlich-private Partnerschaft hat in Transformationsstaaten ganz andere Perspektiven als in Industrieländern. Die öffentliche Hand kann in den Transformationsstaaten nicht einmal annähernd den Bedarf an öffentlichen Dienstleistungen und Infrastruktur decken. Insbesondere in rohstoffreichen Transformationsstaaten wie Russland und Kasachstan mangelt es im Unterschied zu den Industriestaaten meist nicht an den Finanzen, sondern an Know-how. Die meisten Infrastrukturobjekte werden durch staatseigene Unternehmen verwaltet, die zumeist nicht über die notwendigen Technologien verfügen. Aber auch die Verwaltung verfügt nicht über genügend Know-how, um die Objekte im Rahmen der regelmäßigen Vergabeverfahren zu unterhalten. Dementsprechend verbreitet sind auch die Einsatzmöglichkeiten der ÖPP. Das große Potenzial der öffentlich-­ privaten Partnerschaft wurde in Russland und Kasachstan erkannt. Es fehlt aber an einem umfassenden Konzept für die Förderung der ÖPP. Eine Einführung des Begriffs ÖPP in die Gesetzgebung ist, wie das Beispiel von Kasachstan und von Subjekten der Russischen Föderation zeigte, nicht ausreichend. Vielmehr bedarf es spezieller Instrumente und Anreize zur Förderung privater Initiativen im Bereich der öffentlichen Dienstleistungen. Die öffentliche Hand, insbesondere die finanziell sehr schwach ausgestatteten Kommunen mit ihren derzeit sehr eingeschränkten Kompetenzen, sollten mit Befugnissen zur Ausschreibung und Durchführung von ÖPP-Projekten und finanziellen Mitteln für deren Umsetzung ausgestattet werden. Darüber hinaus muss die öffentliche Hand auf entsprechendes Fachwissen, das bei der Vorbereitung und Umsetzung hochkomplexer Projekte unentbehrlich ist, zurückgreifen können. Sowohl Russland als auch Kasachstan benötigten einen langen Vorlauf, um strukturelle Probleme zu lösen. Während in Russland die öffentliche Hand oft über die entsprechenden Befugnisse zur Umsetzung solcher Projekte verfügte, fehlte meist die qualifizierte fachliche Unterstützung bzw. Finanzierung für die Heranziehung von fachkundigen Dritten. In Kasachstan war dagegen die fachliche Unterstützung durch ein eigens dafür geschaffenes ÖPP-Zentrum gewährleistet, die Kompetenzen der Behörden waren jedoch sehr eingeschränkt. Erst durch zahlreiche Reformen gelang es den beiden Rechtsordnungen, die ÖPP und insbesondere die Konzessionen zu funktionierenden Instrumenten auszubauen.

I. Zusammenfassung und Ausblick

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Bereits in den frühen 1990er Jahren gab es in den postsowjetischen Staaten eine Diskussion darüber, dass die Wirtschaft ohne die Einbeziehung privater Investoren nicht reformiert werden kann. Damals dienten aber nicht die zu jener Zeit in Europa entstandenen ÖPP-Modelle (z. B. Build-Operate-Transfer, Design-Build-Finance-Operate) als Vorbilder, sondern die Konzessionen der frühen 1920er Jahre. Diese Konzessionen halfen der noch jungen Sowjetunion, die Wirtschaft nach dem absoluten Verfall während des Kriegskommunismus wiederzubeleben. In den 1990er und 2000er Jahren orientierte sich Kasachstan sehr stark an dem russischen Modell. Erst im Laufe der Zeit wurde erkannt, dass es viel mehr Möglichkeiten für eine Gestaltung der öffentlich-privaten Partnerschaft, z. B. durch die Gründung von Joint Ventures mit Beteiligung der öffentlichen Hand und von Privatinvestoren, gibt. Die beiden Rechtsordnungen berücksichtigten zunehmend internationale Erfahrungen. Seitdem verläuft die Entwicklung in Russland und Kasachstan parallel. Kasachstan bedient sich unmittelbar der Unterstützung der Europäischen Union und anderer internationalen Organisationen und setzt damit die Reformen schneller um. Die Novellen sind aber oft nur unzureichend an das allgemeine rechtliche Umfeld angepasst. Die damit verbundenen Probleme werden nach und nach punktuell gelöst. In Russland werden die Reformen selbstständig umgesetzt. Die Novellen entsprechen besser den eigenen Bedürfnissen. Internationale Erfahrungen werden jedoch nur bedingt berücksichtigt und in kleinen Schritten rezipiert. Die beiden Rechtsordnungen führten damit aus unterschiedlichen Gründen zahlreiche Reformen im Bereich der ÖPP durch, ohne dabei eine schlüssige Strategie zu verfolgen. Letztendlich kamen aber sowohl Russland als auch Kasachstan zu einem maßgeblich an dem internationalen Konzept orientierten Begriff der ÖPP. Das Verhältnis der ÖPP zu den Konzessionen wurde jedoch unterschiedlich gelöst. Russland weicht von der internationalen Begrifflichkeit ab und unterscheidet Konzessionen und ÖPP klar voneinander. Entscheidend ist dabei das Eigentum am Objekt: Konzessionsobjekte befinden sich im öffentlichen, Objekte der ÖPP im privaten Eigentum. Kasachstan erklärt dagegen die Konzessionen zu einer Art der ÖPP. Die anderen Arten sind jedoch nicht einmal ansatzweise so ausführlich geregelt wie die Konzessionen, sodass die Abgrenzung zwischen den Konzessionen und den anderen Arten der ÖPP problematisch ist. Beide Rechtsordnungen haben das Problem der Eingliederung von Konzessionen in das große Gebilde der öffentlich-privaten Partnerschaft bisher nicht endgültig lösen können. 2. Ursprünglich waren die Konzessionen in Russland und in Kasachstan nur für Projekte vorgesehen, in deren Rahmen der Konzessionär sich verpflichtete, auf eigene Kosten ein staatliches Infrastrukturobjekt zu errichten oder zu moderni-

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sieren und anschließend zu betreiben. Die Möglichkeiten einer finanziellen Beteiligung oder Risikobeteiligung der öffentlichen Hand, z. B. durch garantierte Abnahmemengen der Produktion, aber auch das finanzielle Risiko für die öffentliche Hand waren sehr beschränkt. Im Laufe der Zeit wurde deutlich, dass die Investoren nicht bereit waren, ohne eine substantielle staatliche Beteiligung in langfristige Infrastrukturprojekte zu investieren. Beide Staaten erweiterten daher die Möglichkeiten der staatlichen Beteiligung an solchen Projekten, insbesondere Kasachstan erlaubt praktisch jede Art der staatlichen Beteiligung sowie private Konzessionsobjekte. Die Zahl der Konzessionen nimmt in Russland seit Jahren zu. Auch in Kasachstan ist mit mehreren neuen Konzessionsprojekten zu rechnen. Dies verspricht größere Rechtssicherheit. Andererseits bedeuten steigende Finanzierungsmöglichkeiten der Konzedenten immer größere finanzielle Risiken für die öffentlichen Haushalte. Dabei kommt die Diskussion über die mit langfristigen öffentlichen Verpflichtungen verbundenen Risiken im Rahmen von Konzessionsprojekten oft zu kurz. Die Erfahrung anderer Staaten, die bereits viele Probleme mit solchen langfristigen Verpflichtungen erlebt haben, müssen detailliert untersucht und dementsprechend berücksichtigt werden (z. B. trieben die fixierten Preise und Abnahmemengen für die Produktion der Betriebe privater Investoren in Verbindung mit der Anknüpfung des Währungskurses an den US-Dollar Argentinien in die tiefste Finanzkrise seiner Geschichte und führten zu vielen Investitionsstreitigkeiten). 3. Das Verhältnis der Parteien eines Konzessionsprojekts wird durch eine Konzessionsvereinbarung (Russland) bzw. einen Konzessionsvertrag (Kasachstan) geregelt. Es ist ausgesprochen wichtig, dass die Konzessionsvereinbarung bzw. der Konzessionsvertrag als eine spezielle Vertragsart gesetzlich verankert ist. Das russische und das kasachische Konzessionsgesetz schaffen sowohl für den Investor als auch für die öffentliche Hand die notwendige Rechtssicherheit. Nicht zu unterschätzen ist dabei die Rolle der russischen Modellvereinbarungen bzw. der kasachischen Modellverträge, die insbesondere für kleinere und mittlere Projekte, bei denen sich die Parteien keine qualifizierte Rechtsberatung leisten können, eine wichtige unterstützende Funktion haben. Diese Modellvereinbarungen bzw. -verträge werden durch Regierungsverordnungen erlassen. Die Wirkung solcher Modellvereinbarungen bzw. -verträge ist bisher nicht vollständig geklärt. Es ist jedoch davon auszugehen, dass sie durch die Parteien modifiziert werden können. Die Rechtsfolgen solcher Abweichungen sind aber unklar. Möglicherweise müssen die Parteien, insbesondere der Konzedent, in diesem Fall Sinn und Zweck solcher Abweichungen genau darstellen und begründen können. Insbesondere in Russland, wo auch kleinere Kommunen selbstständig Konzessionsvereinbarungen abschließen können, werden Fragen betreffend der Rechts-

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folgen solcher Abweichungen an der Tagesordnung sein. In Kasachstan wird ein Konzessionsobjekt dagegen mehrmals durch verschiedene Instanzen überprüft, wodurch das Risiko der Vertragsparteien verringert wird. 4. Die Diskussion über die Rechtsnatur von Konzessionsvereinbarungen bzw. -verträgen steht seit Jahren im Zentrum der wissenschaftlichen Debatte. Der Ursprung dieser Diskussion liegt in der Frage nach der Rolle des Staates im Wirtschaftsleben, die spätestens seit der „räuberischen Privatisierung“ der 1990er Jahre in Russland bzw. der unausgewogenen Ölverträge in Kasachstan oft sehr polemisch geführt wird. In der Praxis war jedoch die Bestimmung der öffentlichoder zivilrechtlichen Rechtsnatur der Konzessionen nur von sehr beschränkter Bedeutung. Es gibt keine allgemein anerkannten Rechtsfolgen, die durch die Einordnung eines Vertrags als zivil- oder öffentlich-rechtlicher Vertrag bedingt wären. Die Schwäche des allgemeinen Verwaltungsrechts, das bis vor Kurzem weithin nur als das Recht der Ordnungswidrigkeiten begriffen wurde, und das Fehlen spezialisierter Verwaltungsgerichte hindern eine rechtsfolgenorientierte Klassifikation der zwischen der öffentlichen Hand und Privaten abgeschlossenen Verträge. Die Gerichte wenden folglich zivil- und öffentlich-rechtliche Vorschriften auf konkrete Rechtsverhältnisse an, ohne die Rechtsnatur des gesamten Vertrags zu bestimmen. Eine Änderung der geschilderten Lage ist jedoch absehbar. So gibt es in Russland bereits einige wenige Entscheidungen, die sich mit der Frage der Rechtsnatur von Verträgen auseinandersetzen. Das Oberste Arbitragegericht kam z. B. zu dem Ergebnis, dass es sich bei der Vergabe von Haushaltskrediten (staatliche Kredite, die durch Banken an Unternehmer vergeben wurden) um zivilrechtliche Rechtsgeschäfte handelt. Die Rückzahlung solcher Kredite ist keine steuerrechtliche Verpflichtung i. S. des SteuerGB. Dementsprechend gelten für die Rückzahlungsforderungen die im ZGB vorgesehenen Verjährungsfristen. Darüber hinaus lassen die Strukturen des russischen und des kasachischen Konzessionsgesetzes erkennen, dass jede wichtige zivilrechtliche Handlung des Konzedenten durch eine öffentlich-rechtliche Entscheidung flankiert wird. In der Literatur wird immer öfter über die Umsetzung der aus dem deutschen Verwaltungsrecht bekannten Zwei-Stufen-Theorie diskutiert. Dabei werden jedoch die grundlegenden Unterschiede bei der Bestimmung der Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften im deutschen Recht einerseits und im russischen bzw. kasachischen Recht andererseits übersehen. In den meisten Fällen ist nach dem russischen und dem kasachischen Recht ein Rechtsgeschäft unwirksam, wenn der diesem Rechtsgeschäft zugrunde liegende Verwaltungsakt unwirksam ist. Damit kann die im deutschen Recht durch die Zwei-Stufen-Theorie bezweckte Trennung der öffentlichen von den privaten Rechtsverhältnissen in Russland und Ka-

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sachstan nicht erreicht werden. Die Parteien erhalten dadurch mehr Instrumente zum Schutz ihrer eigenen Interessen, z. B. kann bei Unregelmäßigkeiten nicht nur die Konzessionsvereinbarung bzw. der Konzessionsvertrag angefochten werden, sondern auch der zugrunde liegende Verwaltungsakt. Dies beeinträchtigt aber auch die Rechtssicherheit. So gilt z. B. ein Verwaltungsakt mit Formfehlern in Kasachstan immer als unwirksam. In dieser Konstellation wäre aber auch die Wirksamkeit des entsprechenden Konzessionsvertrags gefährdet. Es ist davon auszugehen, dass in der mittelfristigen Perspektive die Rechtsnatur der Verträge zunehmend in den Fokus der Rechtsprechung rücken und auch die Bestimmung der Rechtsnatur konkrete Rechtsfolgen nach sich ziehen wird. Sofern sich die gegenwärtige Entwicklung weiter fortsetzt, werden die Konzessionsvereinbarungen bzw. die Konzessionsverträge als zivilrechtliche Verträge eingestuft, die jedoch durch mehrere nichtnormative Rechtsakte begleitet werden. 5. Genauso wie die Probleme bei der Bestimmung der Rechtsnatur der Konzessionsvereinbarungen bzw. -verträge sind die meisten der in Russland und Kasachstan aktuellen Fragen bezüglich der vertraglichen Gestaltung der Konzessionen auf Defizite des allgemeinen Zivilrechts und des allgemeinen Verwaltungsrechts zurückzuführen. So sind die Unklarheit der Natur des Rechts des Konzessionärs am Konzessionsobjekt, die überflüssigen wesentlichen Bedingungen, ohne die eine Konzessionsvereinbarung bzw. ein Konzessionsvertrag nicht zustande kommen kann, das Fehlen allgemeiner Mitwirkungspflichten der Parteien einer Konzessionsvereinbarung und die oft unklaren Folgen von Rechtsverletzungen allesamt Probleme, die sich auch in Verbindung mit zahlreichen anderen Verträgen stellen. Die gesamte bisher in der russischen und der kasachischen Literatur geführte Argumentation zu diesen Fragen ist jedoch nur bedingt hilfreich. Es bedarf grundsätzlicher Entscheidungen in der Gesetzgebung, der Rechtsprechung und der Literatur. Allerdings ist auch eine positive Entwicklung in diesem Bereich nicht zu übersehen. Insbesondere die Reform des russischen Zivilgesetzbuchs im Jahre 2013 hat viele Grundsatzprobleme beseitigt. Zu nennen sind insbesondere die Einführung des Grundsatzes von Treu und Glauben und die Neuregulierung der Vorschriften über die Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften. Zugleich stellt sich in Kasachstan heraus, dass die Verankerung einer Vorschrift im Gesetzestext nicht zwangsläufig deren tatsächliche Anwendung bedeutet. So ist der Grundsatz von Treu und Glauben bereits seit 1994 im kasachischen ZGB verankert, wurde aber von den Gerichten und der Wissenschaft bisher kaum berücksichtigt. Das Gleiche gilt auch für das kasachische Verwaltungsverfahrensgesetz, das zwar seit 2005 in Kraft ist, aber in der wissenschaftlichen Diskussion über die Rechtsnatur der Konzessionsverträge nicht erscheint.

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6. Grundsätzlich lässt sich feststellen, dass der kasachische Gesetzgeber für die Rezeption ausländischer Instrumente offener ist als der russische. Das zeigen nicht zuletzt die ÖPP-EinführungsG sosie kas. ÖPP-Gesetz, die sich sehr stark an den europäischen Modellen orientieren. Vielfach werden die Reformen jedoch von ausländischen Beratern vorbereitet, die die Besonderheiten des Landes nicht umfassend berücksichtigen. Noch problematischer ist, dass die Rechtsanwender vor Ort, einschließlich der Gerichte, kaum Informationen über den Zweck der Novellen erhalten. Die Folge davon ist, dass viele Normen als „Totgeburten“ bezeichnet werden können. Die Entwicklung in Russland stützt sich dagegen zumeist auf eigene, sich derzeit stetig erweiternde Erfahrungen, da Konzessionen in Russland im Unterschied zu Kasachstan weit verbreitet sind. Es empfiehlt sich, einerseits die Hürden für Konzessionen in Kasachstan zu senken und andererseits in Russland eine stärkere Institutionalisierung der Entwicklung der ÖPP zu etablieren. Dadurch können kleinere und mittlere Projekte besser unterstützt werden, ohne sie durch übermäßige Bürokratie zu verhindern. Eine zwingende Überprüfung der Konzessionsprojekte durch eine darauf spezialisierte Institution wäre ratsam. Dadurch kann man Missbräuchen vorbeugen und zugleich Risiken der Projekte minimieren. Zur Vereinfachung des Verfahrens könnten für die weit verbreiteten kleineren und mittleren Projekte spezielle Modelle entwickelt werden, bei deren Übernahme die Überprüfung des Konzessionsprojekts wegfallen würde. 7. Sowohl das russische als auch das kasachische KonzessionsG sehen die Anwendbarkeit der ZGB-Vorschriften auf Konzessionsvereinbarungen bzw. -verträge vor. Neben den Vorschriften des Allgemeinen Teils des Zivilrechts kommt oft auch die subsidiäre Anwendung von Vorschriften über Miet- und Bauverträge sowie teilweise auch von Vorschriften über Treuhand- und Kaufverträge in Betracht. In der Praxis stellen die Gerichte in Russland für die Anwendbarkeit bestimmter Vorschriften auf die Phase des Konzessionsprojekts ab. So werden in der Bauphase des Konzessionsobjekts die Vorschriften über Bauverträge und in der Betriebsphase die Vorschriften über Mietverträge bzw. Werkverträge subsidiär angewendet, ohne dabei das viel stärkere Interesse des Konzessionärs am Konzessionsobjekt im Vergleich zum Interesse des Auftragnehmers eines Bauvertrags am Bauobjekt zu berücksichtigen. So wurde z. B. der Konzessionär in einer Entscheidung verpflichtet, bei einer Abweichung des tatsächlichen Zustands des Konzessionsobjekts von den Angaben in der technischen Dokumentation auf die Anweisungen des Konzedenten zu warten. In diesem Fall aber sollte dem Konzessionär angesichts seines berechtigten Interesses an der Fertigstellung des Objekts ein Recht zur Selbstvornahme nach einer entsprechenden Mitteilung an den Konzedenten, wie dies im Mietrecht vorgesehen ist, zugesprochen werden.

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8. Aber nicht nur die Anwendbarkeit der ZGB-Vorschriften ist problematisch. Die Konzessionen haben auch eine Sonderstellung innerhalb der öffentlich-rechtlichen Vorschriften, insbesondere innerhalb der vergabe- und investitionsrechtlichen Vorschriften. Konzessionsprojekte werden nach den eigens für sie geschaffenen Regeln ausgeschrieben. Dies fragmentiert das gesamte Vergabewesen und schafft unterschiedliche Ausschreibungsstandards. Bereits heute wird die Konzession in Russland oft wegen der einfacheren Ausschreibungsregeln gegenüber anderen Instrumenten bevorzugt. Darüber hinaus kann bei der Auslegung von Konzessionsvereinbarungen auf die umfangreiche Rechtsprechung zu Ausschreibungsverfahren nur bedingt zurückgegriffen werden. Dies ist insbesondere bei der Bestimmung der Zulässigkeit der Änderung von Konzessionsvereinbarungen gut erkennbar. Daraus wird deutlich, dass Konzessionsvereinbarungen aufgrund ihrer Besonderheiten (aktive Beteiligung des Staates, besonderes Interesse der Öffentlichkeit) vieler Sonderregelungen bedürfen. Grundsätzlich sollte jedoch das Vergaberecht anwendbar sein. 9. Eine große Unsicherheit besteht auch bei der Anwendung investitionsrechtlicher Vorschriften auf die Konzessionsvereinbarungen bzw. Konzessionsverträge. Viele der Garantien, die den Investoren in den Konzessionsgesetzen eingeräumt werden, sind bereits in den Gesetzen zum Investitionsschutz verankert und oft sogar restriktiver als in den Konzessionsgesetzen formuliert. So räumt z. B. das russische KonzessionsG einen Anspruch auf finanziellen Ausgleich bei Änderungen in der Gesetzgebung ein. Das russische AuslInvG enthält dagegen eine sog. Versteinerungsklausel, welche die Anwendung neuer Vorschriften auf die laufenden strategischen Projekte gänzlich ausschließt. Während die Garantien aus dem KonzessionsG vertragliche Ansprüche des Konzessionärs begründen, entstehen durch die investitionsrechtlichen Garantien außervertragliche Ansprüche des Konzessionärs. Damit sollten die durch beide Gesetze gewährten Garantien parallel bestehen können. Ähnliche Probleme bestehen auch im kasachischen Recht. Der Gesetzgeber hat viele investitionsrechtliche Förderinstrumente (z. B. Steuererleichterungen) in das KonzessionsG einbezogen, aber keine Aussage zum Verhältnis der einzelnen Garantien untereinander getroffen. 10. Zusammengefasst lässt sich feststellen, dass das kasachische KonzessionsG viele Kontrollmechanismen bei der Auswahl des Projekts und der Ausschreibung vorsieht, den Parteien aber viel mehr Gestaltungsspielraum bei der Bestimmung der Vertragsbedingungen einräumt. Der vom russischen KonzessionsG vorgegebene Rahmen für Konzessionsvereinbarungen ist dagegen ziemlich eng gefasst. Dafür bestehen jedoch keine umfassenden Kontrollen wie in Kasachstan. Dies galt zunächst auch für den besonders sensiblen Bereich der Änderung von Kon-

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zessionsvereinbarungen. Einerseits sollten Konzessionen nur in Ausnahmefällen geändert werden können, um nicht durch Änderungen die Ergebnisse der Ausschreibung zu verzerren. Andererseits aber müssen Konzessionsvereinbarungen bzw. -verträge während der langen Laufzeit an veränderte Umstände ohne eine erneute Ausschreibung angepasst werden können. Der kasachische Gesetzgeber hat von Anfang an die Änderung von Konzessionsverträgen faktisch unter den Genehmigungsvorbehalt einer zentralen Behörde gestellt. Das russische KonzessionsG hielt dagegen in seiner ursprünglichen Fassung die Änderung von Vertragsbedingungen, die in der Ausschreibungsdokumentation enthalten waren, grundsätzlich für nicht zulässig. Im Rahmen der Reform des russischen KonzessionsG im Jahre 2012 wurde dieses Änderungsverbot durch eine Regelung ersetzt, die für die Änderung einer Konzessionsvereinbarung die Genehmigung der obersten für das Projekt zuständigen Behörde voraussetzt (Genehmigungsvorbehalt). Seitdem muss die Änderung durch die oberste für das Projekt zuständige Behörde (die Regierung der Russischen Föderation bei föderalen Projekten, die Regierung der Subjekte der Russischen Föderation bei Projekten der Subjekte der Russischen Föderation und bei kommunalen Projekten die örtliche Selbstverwaltung) genehmigt werden. Insbesondere für kommunale Projekte, in denen die kommunale Selbstverwaltung zumeist selbst als Konzedent auftritt, bedeutet dies eine Abschaffung jeglicher Kontrollmechanismen. Damit ist die geltende russische Regelung ausnahmsweise lockerer als das entsprechende kasachische Pendant. Die Anknüpfung der Änderung einer Konzessionsvereinbarung an die Genehmigung einer Behörde scheint jedoch nicht die beste Lösung zu sein. Vielmehr sollten Änderungen, die auf objektive Veränderungen der Umstände zurückzuführen sind, nur mit Zustimmung einer unabhängigen Expertenkommission zulässig sein. Alle anderen Änderungen, die eine in der Ausschreibung genannte Anforderung berühren, sollten dagegen unzulässig sein, und das Konzessionsprojekt sollte neu ausgeschrieben werden. 11. Die Konzession hat in Russland und Kasachstan gute Chancen, ein Erfolgsmodell zu werden. Beide Staaten stehen vor der Aufgabe, die aus dem Verkauf der Energieträger gewonnenen staatlichen Finanzmittel sinnvoll in die eigene Wirtschaft zu investieren. Konzessionen können dafür einen geeigneten Rahmen bieten. Diesen Chancen stehen jedoch auch Risiken gegenüber, die mit der langen Laufzeit der Projekte, der überwiegenden Beteiligung der öffentlichen Hand und insgesamt mit der hohen Komplexität der Vorhaben zusammenhängen. Wegen der hohen Komplexität der Verhältnisse zwischen den Beteiligten in Konzessionsprojekten kann nur eine entsprechend hochentwickelte Rechtsordnung mit einer funktionierenden Rechtsanwendung die Stabilität dieser Verhältnisse und

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damit ein angemessen niedriges Niveau der Transaktionskosten gewährleisten. Sowohl in Russland als auch in Kasachstan bestehen weiterhin große Lücken und Unstimmigkeiten bei der Regulierung von grundlegenden Rechtsinstituten insbesondere im Bereich des allgemeinen Zivil- und Verwaltungsrechts. Ohne die Verbesserung der Situation insbesondere im Bereich des Sachen- und Vertragsrechts sowie des Verwaltungsprivatrechts werden die Transaktionskosten aufgrund der rechtlichen Risiken sehr hoch bleiben. Entscheidend für den Erfolg der Konzessionen wird die Bereitschaft der Staaten sein, schnell auf auftretende Probleme zu reagieren und solide, durchdachte Lösungen zu finden. Entscheidenden negativen Einfluss haben dagegen unangekündigte radikale Eingriffe in bestehende Rechtsverhältnisse wie im Fall der PSA-Verträge in Kasachstan, als alle Verträge durch Gesetzesänderungen faktisch geändert und die Rechte der Investoren drastisch eingeschränkt wurden. Die Bereitschaft, in riskante Projekte zu investieren, ist im Infrastrukturbereich viel niedriger als in der Rohstoffförderung.

Verzeichnis der Normativakte Russische Föderation Gesetze Föderales Verfassungsgesetz über die Änderung der Verfassung der RF v. 05.02.2013 Nr.  2-FKZ „Über das Oberste Gericht der Russischen Föderation und über die Staatsanwaltschaft der Russischen Föderation“ [O Verchovnom Sude Rossijskoj Federacii i prokurature Rossijskoj Federacii, SZ RF 2014, Nr.  6, Pos.  548. Föderales Verfassungsgesetz v. 17.02.1997 Nr.  2-FKZ „Über die Regierung der Russischen Föderation“ [O pravitel’stve Rossijskoj Federacii], SZ RF 1997, Nr.  51, Pos.  5712. Föderales Gesetz v. 03.07.2016 Nr.  275-FZ „Über die Änderung des Föderalen Gesetzes ‚Über Konzessionsvereinbarungen‘ [O vnesenii izmenenij v federal’nyj zakon ‚O koncessionnych soglašenijach‘]“, SZ RF 2016, Nr.  27 (1), Pos.  4208 (zit.: Novellierung 2016). Föderales Gesetz der RF v. 08.03.2015 Nr.  43-FZ „Über Änderungen im ersten Teil des Zivilgesetzbuchs der Russischen Föderation“ [O vnesenii izmenenij v čast’ pervuju Graždanskogo kodeksa Rossijskoj Federacii], SZ RF 2015, Nr.  10, Pos.  1412 (zit.: ZGB-Reform 2015). Verwaltungsprozessordnung der Russischen Föderation [Kodeks administrativnogo sudoproizvodstva Rossijskoj Federacii] v. 08.03.2015 Nr.  21-FZ, SZ RF 2015, Nr.  10, Pos.  1391. Föderales Gesetz v. 21.07.2014 Nr.  30-FZ „Über die Änderung des Föderalen Gesetzes ‚Über Konzessionsvereinbarungen‘ und Änderung diverser gesetzlicher Akte der Russischen Föde­ra­tion“ [O vnesenii izmenenij v federal’nyj zakon ‚O koncessionnych soglašenijach‘ i o vnesenii izmenenij v otdel’nye zakonodatel’nye akty Rossijskoj Federacii], SZ RF 2014, Nr.  30 (1), Pos.  4266 (zit.: Novellierung 2014). Föderales Gesetz der RF v. 05.04.2013 Nr.  44-FZ „Über das Kontraktsystem im Bereich des Erwerbs von Waren, Werk- und Dienstleistungen für staatlichen und kommunalen Bedarf“ [O kontraktnoj sisteme v sfere zakupok tovarov, rabot, uslug dlja obespečenija gosudarstvennych i municipal’nych nužd], SZ RF 2013, Nr.  14, Pos.  1652 (zit.: VergabeG). Föderales Gesetz der RF v. 30.12.2012 Nr.  302-FZ i.d. Fassung vom 04.03.2013 „Über Änderungen in den Kapiteln 1, 2, 3 und 4 des ersten Teils des Zivilgesetzbuchs der Russischen Föderation“ [O vnesenii izmenenij v glavy 1, 2, 3 i 4 časti pervoj Graždanskogo kodeksa Rossijskoj Federacii], SZ RF 2012, Nr.  53, Pos.  7627 (zit.: ZGB-Reform 2013). Föderales Gesetz der RF v. 30.12.2012 Nr.  302-FZ „Über Änderungen der Kapitel 1, 2, 3 und 4 des ersten Teils des Zivilgesetzbuches der Russischen Föderation“ [O vnesenii izmenenij v glavy 1,2,3 i 4 časti pervoj Graždanskogo Kodeksa Rossijskoj Federacii], SZ RF 2012, Nr.  53, Pos.  7627. Föderales Gesetz der RF v. 29.12.2012 Nr.  275-FZ in der Fassung des Gesetzes v. 28.12.2013 Nr.  396-FZ „Über staatliche Munitionsaufträge“ [O gosudarstvenom oboronnom zakaze], SZ RF 2012, Nr.  53 (Teil 1), Pos.  7600.

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Verzeichnis der Normativakte

Föderales Gesetz v. 25.04.2012 Nr.  38-FZ „Über die Änderung des Föderalen Gesetzes ‚Über Konzessionsvereinbarungen‘ und des Art.  16 des Föderalen Gesetzes ‚Über das staatliche Unternehmen ‚Rossijskie Avtomobil’nie dorogi‘‘ sowie Änderung diverser gesetzlicher Akte der Russischen Föderation“ [O vnesenii izmenenij v federal’nyj zakon „O koncessionnych soglašenijach“, stat’i 16 federal’nogo zakona „O gosudarstvennoj kompanii Rossijskie avtomobilnye dorogi“ i o vnesenii izmenenij v otdel’nye zakonodatel’nye akty Rossijskoj Federacii], SZ RF 2012, Nr.  18, Pos.  2130 (zit.: Novellierung 2012). Föderales Gesetz der RF v. 07.12.2011 Nr.  416-FZ „Über die Wasserver- und -entsorgung“ [O vodosnabženii i vodootvedenii], SZ RF 2011, Nr.  50, Pos.  7358. Föderales Gesetz der RF v. 02.07.2010 Nr.  152-FZ „Über die Änderung des Föderalen Gesetzes ‚Über Konzessionsvereinbarungen‘ und anderer gesetzlicher Akte der Russischen Föderation“ [O vnesenii izmenenij v federal’nyj zakon „O koncessionnych soglašenijach“ i otdel’nye zakonotatel’nye akty Rossijskoj Federacii], SZ RF 2010, Nr.  27, Pos.  3436 (zit.: Novellierung 2010). Föderales Gesetz der RF v. 24.07.2009 Nr.  21 FZ „Über Versicherungsbeiträge in den Rentenfonds der RF, in den Sozialversicherungsfonds der RF, in den Föderalen Fonds für medizinische Pflichtversicherung und territorialen Fonds für medizinische Pflichtversicherung“ [O strachovych vznosach v Pensionnyj fond Rossijskoj Federacii, Fond social’nogo strachovanija Rossijskoj Federacii, Federal’nyj Fond objazatel’nogo medicinskogo strachovanija i territorial’nye fondy objazatel’nogo medicinskogo strachovanija], SZ RF 2009, Nr.  30, Pos.  3738. Föderales Gesetz der RF v. 07.07.2009 Nr.  145-FZ „Über das Staatsunternehmen ‚Rossijskie Avtomobil’nye Dorogi‘ und über Änderungen einzelner Gesetzgebungsakte der RF“ [„O gosudarstvennoj kompanii „Rossijskie Avtomobil’nye Dorogi“ i o vnesenii izmenenij v otdel’nye zakonodatel’nye akty Rossijskoj Federacii“], SZ RF 2009, Nr.  29, Pos.  3582 (zit.: AvtodorG). Föderales Gesetz v. 26.12.2008 Nr.  294-FZ „Über den Schutz der Rechte juristischer Personen und Einzelunternehmer im Rahmen der Durchführung staatlicher Kontrollen (Aufsicht) und kommunaler Kontrollen“ [O zaščite prav juridičeskich lic i individual’nych predprinimatelej pri osuščestvlenii gosudarstvennogo kontrolja (nadzora) i municipal’nogo kontrolja], SZ RF 2008, Nr.  52/1, Pos.  6249. Föderales Gesetz der RF v. 30.06.2008 Nr.  108-FZ „Über die Änderung des Föderalen Gesetzes ‚Über Konzessionsvereinbarungen‘ und einzelner Gesetzgebungsakte der Russischen Föderation“ [O vnesenii izmenenij v Federal’nyj Zakon „O koncessionnych soglašenijach“ i otdel’nye zakonodatel’nye akty Rossijskoj Federacii], SZ RF 2008, Nr.  27, Pos.  3126 (zit.: Novellierung 2008). Föderales Gesetz v. 29.04.2008 Nr.  57-FZ (in der Fassung v. 16.11.2011) „Über das Verfahren der Durchführung ausländischer Investitionen in Unternehmen, die strategische Bedeutung für die Sicherung der Landesverteidigung und Sicherheit des Staates haben“ [O porjadke osuščestvlenija inostrannych investicij v chozjajstvennye obščestva, imejuščie strategičeskoe značenie dlja obespečenija oborony strany i bezopasnosti gosudarstva], SZ RF 2008, Nr.  18 Pos.  1940. Föderales Gesetz der RF v. 08.11.2007 Nr.  257-FZ „Über Autostraßen und die Tätigkeit in Bezug auf Autostraßen und über Änderungen einzelner Gesetzgebungsakte der RF“ [Ob avtomobil’nych dorogach i o dorožnoj dejatel’nosti v Rossijskoj Federacii i o vnesenii izmenenij v otdel’nye zakonodatel’nye akty Rossijskoj Federacii], SZ RF 2007, Nr.  46, Pos.  5553 (zit.: AutostraßenG).

Russische Föderation

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Föderales Gesetz der RF v. 08.11.2007 Nr.  261-FZ „Über die Seehäfen in der Russischen Föderation und über die Änderungen einzelner Gesetzgebungsakte der RF“ [O morskich portach v Rossijskoj Federacii i o vnesenii izmenenij v otdel’nye zakonodatel’nye akty Rossijskoj Federacii], SZ RF 2007, Nr.  46, Pos.  5557 (zit.: HafenG). Föderales Gesetz v. 24.07.2007 Nr.  221-FZ (in der Fassung v. 23.07.2013) „Über das staatliche Immobilienkataster“ [O gosudarstvennom kadastre nedvižimosti], SZ RF 2007, Nr.  31, Pos.  4017 (zit.: KatasterG). Föderales Gesetz v. 26.04.2007 Nr.  63-FZ „Über die Änderungen des Haushaltsgesetzbuchs der Russischen Föderation im Bereich des Haushaltsverfahrens und der Anpassung einzelner Gesetzesakte der Russischen Föderation an die Haushaltsgesetzgebung der Russischen Föderation“ [O vnesenii izmenenij v Bjudžetnyj kodeks Rossijskoj Federacii v časti uregulirovanija bjudžetnogo processa i privedenija v sootvetstvie s bjudžetnym zakonodatel’stvom Rossijskoj Federacii otdel’nych zakonodatel’nych aktov Rossijskoj Federacii], SZ RF 2008, Nr.  52/1, Pos.  6249. Waldgesetzbuch der Russischen Föderation [Lesnoy kodeks Rossijskoj Federacii] v. 04.12.2006 (in der Fassung v. 28.07.2012), SZ RF 2006, Nr.  50, Pos.  5278 (zit.: WaldGB). Wassergesetzbuch der Russischen Föderation [Vodnyj kodeks Rossijskoj Federacii] vom 03.06.2006 Nr 74-FZ (in der Fassung v. 29.07.2017), SZ RF 2006, Nr.  23, Pos.  2381 (zit.: WasserGB). Föderales Gesetz der RF v. 21.07.2005 Nr.  115-FZ (in der Fassung v. 07.07.2013) „Über Konzessionsvereinbarungen“ [O koncessionnych soglašenijach], SZ RF 2005, Nr.  30, Pos.  3126 (zit.: KonzessionsG). Föderales Gesetz der RF v. 21.07.2005, Nr.  94-FZ „Über die Vergabe der Lieferungs-, Arbeitsund Dienstleistungsaufträge für den staatlichen und kommunalen Bedarf“ [O razmešenii zakazov na postavki tovarov, vypolnenie rabot, okazanie uslug dlja gosudarstvennych i municipal’nych nužd], SZ RF 2005, Nr.  30, Pos.  3105; außer Kraft gesetzt durch das Föderale Gesetz v. 05.04.2013 Nr.  44-FZ (zit.: VergabeG 2005). Föderales Gesetz v. 30.12.2004 Nr.  213-FZ „Über Änderungen des Ersten Teils des ZGB RF“ [O vnesenii izmenenij v čast’ pervuju Graždanskogo kedeksa RF], SZ RF 2005, Nr.  1/1, Pos.  39. Städtebaugesetzbuch der Russischen Föderation [Gradostroitel’nyj kodeks Rossijskoj Federacii] v. 29.12.2004, verabschiedet durch das Föderale Gesetz Nr.  190-FZ (in der Fassung v. 20.03.2011), SZ RF 2005, Nr.  1/1, Pos.  16 (zit.: StädteBauGB). Föderales Gesetz v. 21.12.2004 Nr.  172-FZ „Über die Änderung der Einstufung von Grund und Boden“ [O perevode zemel’ ili zemlennych učastkov iz odnoj kategorii v druguju], SZ RF 2004, Nr.  52/1, Pos.  5276. Föderales Gesetz der RF v. 08.12.2003 Nr.  164-FZ „Über die Grundlagen der staatlichen Regulierung des Außenhandels“ [Ob osnovach gosudarstvennogo regulirovanija vnešnetorgovoj dejatel’nosti], SZ RF 2003, Nr.  50, Pos.  4850. Föderales Gesetz der RF v. 07.07.2003 Nr.  126-FZ „Über Kommunikation“ [O svjazi], SZ RF 2003, Nr.  28, Pos.  2895. Föderales Gesetz der RF v. 26.03.2003 Nr.  35-FZ „Über die Stromwirtschaft“ [Ob ėlektroėnergetike], SZ RF 2003, Nr.  13, Pos.  1177. Föderales Gesetz der RF v. 27.12.2002 Nr.  184-FZ „Über die technische Regulierung“ [O techničeskom regulirovanii], SZ RF 2002, Nr.  52/1, Pos.  5140. Föderales Gesetz der RF v. 14.11.2002 Nr.  161-FZ (in der Fassung v. 02.07.2013) „Über staatliche und kommunale Einheitsunternehmen“ [O federal’nych i municipal’nych unitarnych predprijatijach], SZ RF 2002, Nr.  48, Pos.  4746 (zit.: EinheitsunternehmensG).

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Arbitrageprozessordnung der Russischen Föderation [Arbitražnyj processual’nyj kodeks Rossijskoj Federacii] v. 24.07.2002, verabschiedet durch das Föderale Gesetz v. 14.06.2002 Nr.  95-FZ (in der Fassung v. 02.11.2013), SZ RF 2002, Nr.  30, Pos.  3012 (zit.: APO). Föderales Gesetz der RF v. 24.07.2002 Nr.  102-FZ „Über Schiedsgerichte in der Russischen Föderation“ [O tretejskich sudach v Rossijskoj Federacii], SZ RF 2002, Nr.  30, Pos.  3019 (SchiedsgerichtsG). Arbeitsgesetzbuch der RF [Trudovoj kodeks Rossijskoj Federacii] v. 30.12.2001 Nr.  197-FZ (in der Fassung v. 4.06.2014), SZ RF 2002, Nr.  1(1), Pos.  3. Strafprozessordnung der RF [Ugolovnyj processual’nyj kodeks RF] v. 18.12.2001, verabschiedet durch das Föderale Gesetz v. 22.11.2001 Nr.  174-FZ (in der Fassung v. 20.03.2011), SZ RF 2001, Nr.  52/1, Pos.  4921. Bodengesetzbuch der RF [Zemel’nyj kodeks RF] v. 25.10.2001, verabschiedet durch das Föderale Gesetz v. 28.09.2001 Nr.  136-FZ (in der Fassung v. 14.03.2009), SZ RF 2001, Nr.  44, Pos.  4147 (zit.: BodenGB). Steuergesetzbuch der RF (Teil 2) v. 05.08.2000 (in der Fassung v. 28.12.2013), verabschiedet durch das Föderale Gesetz v. 19.07.2000 Nr.  117-FZ, SZ RF 2000, Nr.  32, Pos.  3340 (zit.: SteuerGB). Föderales Gesetz der RF v. 09.07.1999 Nr.  160-FZ „Über Auslandsinvestitionen in der Russischen Föderation“ [Ob inostrannych investicijach v Rossijskoj Federacii], SZ RF 1999, Nr.  28, Pos.  3493 (zit.: AuslInvG). Föderales Gesetz der RF v. 08.07.1999 Nr.  140-FZ „Über die Ergänzung des Föderalen Gesetzes ‚Über nichtkommerzielle Organisationen‘“ [O vnesenii dopolnenija v Federal’nyj zakon „O nekomerčeskich organzacijach“], SZ RF 1999, Nr.  28, Pos.  3473. Föderales Gesetz der RF v. 30.03.1999 Nr.  52-FZ „Über den Seuchenschutz der Bevölkerung“ [O sanitarno-ėpidemiologičeskom blagopolučii naselenija], SZ RF 1999, Nr.  14, Pos.  1650. Föderales Gesetz der RF v. 25.02.1999 Nr.  39-FZ (in der Fassung v. 12.12.2011) „Über Investitionstätigkeit in der Russischen Föderation“ [Ob investicionnoj dejatel’nosti v Rossijakoj Federacii], SZ RF 1999, Nr.  9, Pos.  1096 (zit.: InvestitionsG). Föderales Gesetz der RF v. 07.01.1999 Nr.  19-FZ „Über Änderungen und Ergänzungen des Gesetzes ‚Über Produktionsaufteilungsverträge‘“, [O vnesenii izmenenij i dopolnenij v Federal’nyj Zakon „O soglašenijach o razdele produkcii“], SZ RF 1999, Nr.  2, Pos.  246. Haushaltsgesetzbuch der Russischen Föderation [Bjudžetnyj kodeks Rossijskoj Federacii] v. 31.07.1998 (in der Fassung v. 23.07.2013), SZ RF 1998, Nr.  31, Pos.  3823 (zit.: HaushaltsGB). Föderales Gesetz der RF v. 16.07.1998 Nr.  102-FZ „Über die Hypothek (Pfand) an Immobilien“ [Ob ipoteke (zaloge nedvižimosti)], SZ RF 1998, Nr.  29, Pos.  3400. Föderales Gesetz der RF v. 21.07.1997 Nr.  122-FZ „Über die staatliche Registrierung von Rechten an Immobilien und die entsprechenden Rechtsgeschäfte“ [O gosudarstvennoj registracii prav na nedvižimoe imuščestvo i sdelok s nim], SZ RF 1997, Nr.  30, Pos.  3594 (zit.: ImmobilienregisterG). Föderales Gesetz v. 24.11.1996 Nr.  132-FZ (in der Fassung v. 03.05.2012) „Über die Grundlagen der touristischen Tätigkeit in der Russischen Föderation“ [Ob osnovach turistskoj dejatel’nosti v Rossijskoj Federacii], SZ RF 1996, Nr.  49, Pos.  5491 (zit.: TourismusG). Föderales Gesetz der RF v. 12.01.1996 Nr.  7-FZ „Über nichtkommerzielle Organisationen“ [O nekommerčeskich organizacijach], SZ RF 1996, Nr.  3, Pos.  145 (zit.: NKOG). Föderales Gesetz der RF v. 14.04.1995, Nr.  41-FZ in der Fassung v. 14.11.2007, „Über die staatliche Regulierung der Tarife für Strom und Wärme in der Russischen Föderation“ [O

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gosudarstvennom regulirovanii tarifov na električeskuju i teplovuju energiju v Rossijskoj Federacii], SZ RF 1995, Nr.  31, Pos.  4156. Föderales Gesetz v. 30.12.1995 Nr.  225-FZ „Über Produktionsaufteilungsverträge“ [O soglašenijach o razdele produkcii], (in der Fassung v. 19.07.2011) SZ RF 1996, Nr.  1, Pos.  18 (zit.: PSA-Gesetz). Föderales Gesetz der RF v. 11.01.1995 Nr.  4-FZ „Über die Rechnungskammer der Russischen Föderation“ [O Sčetnoj palate Rossijskoj Federacii], SZ RF 1995, Nr.  3, Pos.  167 (zit.: RechnugnskammerG). Zivilgesetzbuch der Russischen Föderation (Teil 1) [Graždanskij kodeks Rossijskoj Federacii (čast’ pervaja)] v. 30.11.1994 Nr.  51-FZ (in der Fassung v. 23.07.2013), SZ RF 1994, Nr.  33, Pos.  3301; (Teil 2) [(čast’ vtoraja)] v. 26.01.1996 Nr.  14-FZ (in der Fassung v. 23.07.2013), SZ RF 1996, Nr.  5, Pos.  410 (zit.: ZGB). Föderales Gesetz der RF v. 02.12.1994 Nr.  53-FZ „Über Einkauf und Lieferung landwirtschaftlicher Produkte, Rohstoffe und Lebensmittel zur Deckung des staatlichen Bedarfs“ [O zakupkach i postavkach sel’skochozjajstvennoj produkcii, syr’ja i prodovol’stvija dlja gosudarstvennych nužd], Rossijskaja gazeta 1994, Nr.  243. Föderales Gesetz der RF v. 11.03.1992 Nr.  2490-1 (in der Fassung v. 29.06.2004) „Über Kollektivverträge- und vereinbarungen“ [O kollektivnych dogovorach i soglašenijach], Rossijskaja gazeta 1992, Nr.  98. Außer Kraft gesetzt durch das Gesetz v. 30.06.2006 Nr.  90-FZ, SZ RF 2006, Nr.  27, Pos.  2878. Föderales Gesetz der RF v. 07.02.1992 Nr.  2300-1 (in der Fassung v. 23.11.2009) „Über den Verbraucherschutz“ [O zaščite prav potrebitelej], SZ RF 1996, Nr.  3, Pos.  140.

Gesetzesentwürfe Entwurf des Föderalen Gesetzes Nr.  47538-6 „Über Änderungen zum ersten, zweiten, dritten und vierten Teil des ZGB der Russischen Föderation“ [O vnesenii izmenenij v časti pervuju, vtoruju, tret’ju i četvertuju Graždanskogo kodeksa Rossijskoj Federacii] (eingebracht in die Staatsduma der RF am 03.04.2012) (zit.: ZGB-Entwurf). Erläuterungsvermerk zum „Entwurf des Föderalen Gesetzes „Über Änderungen zum ersten, zweiten, dritten und vierten Teil des ZGB der Russischen Föderation“ [K projektu Federal’nogo zakona „O vnesenii izmenenij v časti pervuju, vtoruju, tret’ju i četvertuju Graždanskogo kodeksa Rossijskoj Federacii], ConsultantPlus. Entwurf des Föderalen Gesetzes Nr.  232135-5 „Über die Änderung des Föderalen Gesetzes ‚Über Konzessionsvereinbarungen‘ sowie einzelner Rechtsakte der Russischen Föderation“ [O vnesenii izmenenij v Federal’nyj zakon „O koncessionnych solgašenijach“ i otdel’nye zakonodatel’nye akty Rossijskoj Federacii] die Fassung bestand die I. Lesung in der Staatsduma der RF v. 19.10.2011, ConsultantPlus. Entwurf des Föderalen Gesetzes Nr.  602033-5 „Über die Änderung einzelner Gesetzgebungsakte der RF zur Anwendbarkeit langfristiger komplexer Verträge über Entwurf, Bau und künftige Instandhaltung von Objekten der Infrastruktur“ [O vnesenii izmenenij v otdel’nye zakonodatel’nye akty Rossijskoj Federacii po voprosam primenenija dolgosročnych kompleksnych kontraktov na proektirovanie, stroitel’stvo i posledujuščee soderržanie ob’’ektov transportnoj infrastruktury] in der Fassung für die 1. Lesung in der Staatsduma der RF v. 19.10.2011. Beschluss des Nationenrats des Obersten Rates der RF v. 27.01.1993 Nr.  4370-1 „Über den Entwurf des Gesetzes ‚Über Konzessionsverträge und Verträge über Produktionsaufteilung

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mit ausländischen Investoren‘“ [O proekte Zakona Rossijskoj Federacii „O koncessionnych dogovorach i soglašenijach o razdele produkcii, zaključaemych s inostrannymi investorami“], Vedomosti SND i VS RF 1993, Nr.  6. Pos.  210. Entwurf des Föderalen Gesetzes „Über die öffentlich-private Partnerschaft“ [O gosudarstvenno-častnom partnerstve], (Verfasser des Akts: Ministerium für Wirtschaftsentwicklung der Russischen Föderation) . Erläuterungsvermerk v. 27.01.1993 zum Entwurf des Gesetzes „Über Konzessionsverträge und Verträge über Produktionsaufteilung mit ausländischen Investoren“ [O proekte Zakona Rossijskoj Federacii „O koncessionnych dogovorach i soglašenijach o razdele produkcii, zaključaemych s inostrannymi investorami“], ConsultantPlus.

Erlasse des Präsidenten Erlass des Präsidenten der RF v. 24.12.1993 Nr.  2285 „Fragen der Vereinbarungen über Produktionsaufteilung (Production Sharing Agreements) bei der Nutzung des Erdinneren“ [Voprosy soglašenij o razdele produkcii pri pol’zavanii nedrami], Sobranie aktov Prezidenta i Pravitel’stva RF 1994, Nr.  1, Pos.  3. Erlass des Präsidenten der RF v. 18.09.1992 Nr.  1091 (in der Fassung v. 08.07.2004) „Über Maßnahmen zur Verbesserung der Produktionskalkulation im Wärmeenergiesektor“ [O merach po ulučšeniju rasčetov za produkciju toplivno-energetičeskogo kompleksa], Vedomosti SND i VS RF 1992, Nr.  39 Pos.  2194.

Regierungsverordnungen und -verfügungen Verordnung der Regierung der RF v. 31.03.2015 Nr.  300 „Über die Festsetzung der Form für den Vorschlag über den Abschluss einer Konzessionsvereinbarung mit einer Person, die den Abschluss einer Konzessionsvereinbarung initiiert“ [Ob utverždenii formy predloženija o zaklyučenii koncessionnnogo soglašenija s licom, vystupajuščim s initiativoj zaključenija koncessionnogo soglašenija], SZ RF 2015, Nr.  15, Pos.  2263. Verordnung der Regierung der RF v. 24.04.2014 Nr.  368 „Regeln der Genehmigung der Antimonopolorgane zur Änderung von Bedingungen in Konzessionsvereinbarungen“ [Ob utverždenii Pravil predostavlenija antimonopol’nym organom soglasija na izmenenie uslovij koncessionnogo soglašenija], SZ RF 2014, Nr.  18, Pos.  2209. Verordnung der Regierung der RF v. 10.05.2010 Nr.  317 „Über das Außerkraftsetzen einiger Akte der Regierung der RF“ [O priznanii utrativšimi silu nekotorych aktov Pravitel’stva Rossijskoj Federacii], SZ RF 2010, Nr.  20, Pos.  2472. Verordnung der Regierung der RF v. 19.01.2010 Nr.  18 „Über die Konsolidierung der Regeln hinsichtlich der organisatorischen Dienstleistungen im Rahmen der Nutzung öffentlicher Straßen bzw. der gebührenpflichtigen Abschnitte solcher Straßen“ [Ob utverždenii pravil okazanija uslug po organizacii proezda transportnych sredstv po platnym avtomobil’nym dorogam obščego pol’zovanija federal’nogo značenija, platnym učastkam takich avtomobil’nych dorog], SZ RF 2010, Nr.  4, Pos.  416. Verordnung der Regierung der RF v. 15.06.2009 Nr.  495 „Über die Festsetzung der Anforderungen an die Banken, die den Konzessionären unwiderrufliche Bankgarantien ausstellen, Depositkonten, die als Sicherheit hinterlegt werden können, eröffnen können sowie über die Versicherungsgesellschaften, die Risiken der Verletzung der Konzessionsvereinbarungen

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versichern können“ [Ob ustanovlenii trebovanij k koncessioneru v otnošenii bankov, predostavljajuščich bezotzyvnye bankovskie garantii, bankov, v kotorych možet byt’ otkryt bankovskij vklad (depozit) koncessionera, prava po kotoromu mogut peredavat’sja koncessionerom koncendentu v zalog, i v otnošenii strachovych organizacij, s kotorymi koncessioner možet zaključit’ dogovor strachovanija riska otvetstvennosti za narušenie objazatel’stv po konessionnomu soglašeniju], SZ RF 2009, Nr.  25, Pos.  3076 (zit.: BankgarantienVO). Verordnung der Regierung der RF v. 14.02.2009 Nr.  138 „Über die Verabschiedung der Modellkonzessionsvereinbarungen im Bereich der medizinischen Einrichtungen, u. a. Einrichtungen für Kurbehandlungen“ [Ob utverždenii tipovogo koncessionnogo solglašenija v otnošenii ob’’ektov zdravochranenija, v tom čisle ob’’ektov, prednaznačennych dlja sanitarno-kurortnogo lečenija], SZ RF 2009, Nr.  9, Pos.  1106. Verordnung der Regierung v. 05.06.2008 Nr.  432 „Über die föderale Agentur für die Verwaltung staatlichen Vermögens“ [O Federal’nom agenstve po upravleniju gosudarstvennym imuščestvom], SZ RF 2008, Nr.  23, Pos.  2721. Verfügung der Regierung der RF v. 22.04.2008 Nr.  542-р, SZ RF 2008, Nr.  19, Pos.  2199. Verordnung der Regierung der RF v. 01.03.2008 Nr.  134 „Über die Konsolidierung der Regeln für die Beschaffung und Nutzung von Haushaltsmitteln des Investitionsfonds der RF“ [Ob utverždenii pravil formirovanija i ispol’zovanija bjudžetnych assignovanij investicionnogo fonda Rossijskoj Federacii], SZ RF 2008, Nr.  10/2, Pos.  932. Verordnung der Regierung der RF v. 30.06.2007 Nr.  419 „Über die privilegierten Investitionsverträge im Bereich der Erschließung von Wäldern“ [O prioritetnych investicionnych proektach v oblasti osvoenija lesov], SZ RF 2007, Nr.  30, Pos.  3935. Verfügung der Regierung der RF v. 24.04.2007 Nr.  511-р „Über den Abschluss von Konzessionsvereinbarungen in Bezug auf die Schnellstraße Moskau – St. Petersburg im Abschnitt 15.–58. km.“ [O zaključenii koncessionnogo soglašenija v otnošenii avtomobil’noj magistrali „Skorostnaja Avtomobil’naja Magistral’ Moskva – Sankt-Peterburg“ na učastke 15-j km – 58-j km], SZ RF 2007, Nr.  18, Pos.  2262. Verordnung der Regierung der RF v. 14.04.2007 Nr.  230 „Über den Wassernutzungsvertrag, der auf dem Wege einer Versteigerung erworben wird, und über die Regeln der Durchführung von Versteigerungen“ [O dogovore vodopol’zovanija, pravo na zaključenie kotorogo priobretaetsja na aukcione, i o provedenii aukciona], SZ RF 2007, Nr.  17, Pos.  2046. Verordnung der Regierung der RF v. 30.12.2006 Nr.  844 „Über die Entscheidungskriterien für die Nutzungsüberlassung an Wasserobjekten“ [O porjadke podgotovki i prinjatija rešenija o predostavlenii vodnogo ob’’ekta v pol’zovanie], SZ RF 2007, Nr.  1/2, Pos.  295. Verordnung der Regierung der RF v. 22.12.2006 Nr.  791 „Über die Modellkonzessionsvereinbarung im Bereich der Metro und anderer öffentlicher Verkehrsmittel“ [Ob utverždenii tipovogo koncessionnogo soglašenija v otnošenii metropolitena i drugogo transporta obščego pol’zovanija], SZ RF 2007, Nr.  1/2, Pos.  252 (zit.: Modellvereinbarung über Transport). Verordnung der Regierung der RF v. 05.12.2006 Nr.  748 „Über die Modellkonzessionsvereinbarung im Bereich der kommunalen Infrastruktur und anderer Einrichtungen des kommunalen Haushalts“ [Ob utverždenii tipovogo koncessionnogo soglašenija v otnošenii sistem kommunal’noj infrastruktury i inych ob’’ektov kommunal’nogo chozjajstva], SZ RF 2006, Nr.  50, Pos.  5352 (zit.: Modellvereinbarung über kommunale Infrastruktur). Verordnung der Regierung der RF v. 28.01.2006 „Über die erforderlichen Dokumente und Vorbereitungsverfahren für die Übertragung von Waldgrundstücken von einer Nutzungskategorie in eine andere [O sostave i porjadke podgotovki dokumentacii o perevode zemel’ lesnogo fonda v zemli inych (drugich) kategorij], SZ RF 2006, Nr.  6, Pos.  703.

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Verzeichnis der Normativakte

Verordnung der Regierung der RF v. 23.07.2004 Nr.  374 „Über die Verabschiedung des Statuts der Föderalen Straßenagentur“ [Ob utverženii Položenija o Federal’nom dorožnom agentstve], SZ RF 2004, Nr.  31, Pos.  3264. Verfügung der Regierung der RF v. 10.07.2001 Nr.  910-r „Über die mittelfristige (2002–2004) sozial-wirtschaftliche Entwicklung der Russischen Föderation“ [O programme social’no-ėkonomičeskogo razvitija Rossijskoj Federacii na srednesročnuju perspektivu (2002– 2004)], SZ RF 2001, Nr.  31, Pos.  3295. Verordnung der Regierung der RF v. 31.08.2000 Nr.  648 „Fragen der staatlichen Registrierung der Rechte an Immobilien, die zum föderalen Eigentum gehören“ [Voprosy gosudarstvennoy registracii prav na nedvižimoe imuščestvo], SZ RF 2000, Nr.  37, Pos.  3718. Verordnung der Regierung RF v. 27.08.1999 Nr.  973 „Über die Verabschiedung befristeter Regelungen zur gebührenpflichtigen Nutzung von föderalen Straßen und Straßenobjekten sowie der befristeten Regelungen zur Bestimmung der Höhe der jeweiligen Gebühren und der Voraussetzungen für die Erhebung solcher Gebühren“ [Ob utverždenii Vremennych pravil organizacii ėkspluatacii na platnoj osnove federal’nych avtomobil’nych dorog i dorožnych ob’’ektov i Vremennych pravil opredelenija stoimosti proezda po platnym avtomobil’nym dorogam i dorožnym ob’’ektam i ispol’zovanija vzimaemych za proezd sredstv], SZ RF 1999, Nr.  36, Pos.  4406.

Ministeriale Verordnungen und Verfügungen Brief des Ministeriums der RF für wirtschaftliche Entwicklung v. 31.03.2010 Nr.  D05-919 „Zur Frage der Anwendung des Föderalen Gesetzes v. 26.12.2008 Nr.  294 ‚Über den Schutz der Rechte juristischer Personen und Einzelunternehmer im Rahmen der Durchführung staatlicher Kontrollen (Aufsicht) und kommunaler Kontrollen‘“ [Po voprosu primenenija Federal’nogo zakona ot 26.12.2008 Nr.  294‚ „O zaščite prav juridičeskich lic i individual’nych predprinimatelej pri osuščestvlenii gosudarstvennogo kontrolja (nadzora) i municipal’nogo kontrolja“]. Anordnung des Föderalen Dienstes für Tarife der RF v. 26.06.2008 Nr.  231-e „Über die Konsolidierung der Methoden zur Regulierung der Tarife von Organisationen, die unter Berücksichtigung des Prinzips der Rentabilität Energieversorgungsdienstleistungen anbieten“ [Ob utverždenii Metodičeskix ukazanij po regulirovaniju tarifov organizacij, okazyvajuščich uslugi po peredače ėlektričeskoj ėnergii, s primeneniem metoda dochodnosti investirovannogo kapitala], registriert bei dem Justizministerium der RF am 07.07.2008, ConsultantPlus. Anordnung des Rosavtodor v. 24.07.2007 Nr.  12 „Über den Abschluss einer Konzessionsvereinbarung über die Errichtung der Transportinfrastruktur – Autobahnkreuz auf der föderalen Straße der gemeinschaftlichen Nutzung M-9 ‚Baltija‘ (km 55+697)“ [O zaključenii koncessionnogo soglašenija v otnošenii inženernogo sooruženija transportnoj infrastruktury – transportnoj razvjazki federal’nogo značenija M-9 „Baltija“ (km 55+697)], ConsultantPlus. Verfügung des Verkehrsministeriums RF v. 19.05.2003 Nr.  OS-435-r „Über die Einführung der ODM-Methodik zur Berechnung der Gebühr für die Nutzung gebührenpflichtiger Straßen und Straßenobjekte. Regelungen zur Erhebung und Änderung der Gebühr. Bestimmung der Nutzernachfrage“ [O vvedenii v dejstvie „ODM. Metodika rasčeta razmera platy za proezd po platnym avtomobil’nym dorogam i dorožnym ob’’ektam. Porjadok ee vzimanija i peresmotra. Opredelenie potrebitel’skogo sprosa“], ConsultantPlus. Verordnung der staatlichen Agentur für Standardisierung v. 03.03.2003 Nr.  65 „Über die Verabschiedung und Einführung staatlicher Standards in der RF“ [O prinjatii i vvedenii v dejstvie gosudarstvennogo standarta Rossijskoj Federacii], Moskau 2003.

Kasachstan

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Beschluss der staatlichen Bauaufsicht RF v. 17.09.2002 Nr.  123 „Über die Verabschiedung baurechtlicher Normen und Regeln der Russischen Föderation ‚Sicherere Arbeitsbedingungen bei der Bautätigkeit, Teil 2, Bauindustrie SNIP 12-04-2002‘“ [O prinjatii stritel’nych norm i pravil Rossijskoj Federacii „Bezopasnost’ truda v stroitel’stve. Čast’ 2. Stroitel’noe proizvodstvo. SNIP 12-4-2012“]. Teil 2. Baubetrieb. Bauordnung 12-04-2002, Rossijskaja gazeta 2002, Nr.  206.

Kommunale Gesetze Gesetz des Moskauer Gebiets v. 21.10.2011 Nr.  170/2011-OZ „Über die Festlegung der Mindestmiete für Grundstücke, die sich im Eigentum des Moskauer Bezirks befinden oder die sich auf dem Territorium des Moskauer Gebiets und nicht im föderalen Eigentum befinden“ [Ob ustanovlenii bazovogo razmera arendnoj platy za zemel’nye učastki, nachodjaščiesja v sobstvennosti Moskovskoj oblasti ili gosudarstvennaja sobstvennost’ na kotorye ne razgraničena na territorii Moskovskoj oblasti, na 2012 god], Ežednevnye Novosti. Podmoskov’e 2011, Nr.  203.

Andere offizielle Dokumente Verordnung der Industrie- und Handelskammer der Russischen Föderation v. 23.12.2015 Nr 173-14 „Über die Bescheinigung von Fällen der höheren Gewalt durch die Industrie- und Handelskammer der Russischen Föderation“ [Položenie o porjadke svidetel’stvovanija Torgovo-promyšlennoj palatoj Rossijskoj Federacii obstozatel’stv nepreodoloimoj sily], Consultant Plus. Konzeption der Reform des russischen ZGB [Koncepcija razvitija graždanskogo zakonodatel’stva RF] (empfohlen durch die Entscheidung des Rates beim Präsidenten der Russischen Föderation für Kodifikation und Verbesserung der Zivilgesetzgebung am 07.10.2009), Vestnik VAS RF, Nr.  11, 2009 (zit.: ZGB-Reformkonzept). Methodische Empfehlungen zur Durchführung von Auswahlverfahren bei der Vergabe von Aufträgen im Bereich der zentralisierten Investitionsressourcen [Metodičeskie ukazanija o porjadke organizacii i provedenija konkursov po razmeščeniju centralizovannych inveticionnych resursov], verabschiedet durch das Wirtschaftsministerium der RF am 22.02.1996, 20.03.1996 Nr.  EJa-77, Finanzministerium der RF am 12.03.1996 Nr.  07-02-19, Bauministerium der RF am 26.02.1996 Nr.  VB-11-37/7.

Kasachstan Gesetze Gesetz der Republik Kasachstan v. 27.02.2017 Nr.  49-IV „Über die Änderung und Ergänzung einiger Gesetzakte der Republik Kasachstan zur Verbesserung der Zivil- und Bankgesetzgebung und Verbesserung der Bedingungen für unternehmerische Tätigkeiten“ [O vnesenii izmenenij i dopolnenij v nekotorye zakonoadatel’nye akty Respubliki Kazahstan po voprosam soveršenstvovanija graždanskogo, bankovskogo zakonodatel’stva i ulučšenija uslovij dlja predprinimatel’skoj dejatel’nosti] .

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Verzeichnis der Normativakte

Gesetz der Republik Kasachstan v. 30.11.2015 „Über den Haushalt der Republik für die Jahre 2016–2018“ [O respublikanskom bjudžete na 2016–2018 gody] . Gesetz der Republik Kasachstan v. 31.10.2015 Nr.  379-V „Über die öffentlich-private Partnerschaft“ [O gosudarstvenno-častnom partnerstve] (zit.: kas. ÖPP-Gesetz). Unternehmensgesetzbuch der Republik Kasachstan v. 29.10.2015 Nr.  375-V [Predprinimatel’skij kodeks Respubliki Kazahstan] (zit.: UnternehmensGB). Gesetz der Republik Kasachstan v. 04.07.2013 Nr.  131-V „Über Änderungen und Ergänzungen einzelner Gesetzgebungsakte der Republik Kasachstan zur Frage der Einführung neuer Arten der öffentlich-privaten Partnerschaft und Erweiterung deren Anwendungsbereichs“ [O vnesenii izmenenij i dopolnenij v nekotorye zakonodatel’nye akty Respubliki Kazachstan po voprosam vnedrenija novych vidov gosudarstvenno-častnogo partnerstva i rasširenija sfery ich primenenija], Vedomosti Parlamenta RK 2013, Nr.  15, Pos.  82 (zit.: ÖPP-EinführungsG). Gesetz der Republik Kasachstan v. 09.01.2012 Nr.  588-II (in der Fassung v. 04.07.2013) „Über die Stromwirtschaft“ [Ob ėlektroėnergetike], Kazachstanskaja pravda 2004, Nr.  161, S.  24471. Gesetz der Republik Kasachstan v. 09.01.2012 Nr.  534-IV (in der Fassung v. 10.07.2012) „Über die staatliche Unterstützung industriell-innovativer Tätigkeit“ [O gosudartvennoj podderzhke industrial’no-innovacionnoj dejatel’nosti], Kasachstanskaja pravda 2012, Nr.  29, S.  26848. Gesetz der Republik Kasachstan v. 09.01.2012 Nr.  532-IV (in der Fassung v. 04.07.2013) „Über Gas und Gasversorgung“ [O gaze i gazosnabženii], Kazachstanskaja pravda 2012, Nr.  21, S.  26840. Gesetz der Republik Kasachstan v. 06.01.2012 Nr.  527-IV (in der Fassung v. 03.07.2013) „Über die nationale Sicherheit der Republik Kasachstan“ [O nacional’noj bezopasnosti Respubliki Kazachstan], Kazachstanskaja pravda 2012, Nr.  19–20, S.  26838–26839 (zit.: Gesetz über nationale Sicherheit). Gesetz der Republik Kasachstan v. 24.11.2011 Nr.  495-IV „Über Änderungen und Ergänzungen einzelner Gesetzgebungsakte der Republik Kasachstan zur Frage der Abgrenzung der Kompetenzbereiche der bevollmächtigten Organe auf dem Gebiet der staatlichen Haushaltsplanung und der Entwicklung des Haushaltsumsetzungsverfahrens“ [O vnesenii izmenenij i dopolnenij v nekotorye zakonodatel’nye akty Respubliki Kazachstan po voprosam razgraničenija kompetencii upolnomočennych organov po gosudarstvennomu i bjudžetnomu planirovaniju i soveršenstvovanija bjudžetnogo processa], Kazachstanskaja pravda 2011, Nr.  381–382, S.  26772–26773. Gesetz der Republik Kasachstan v. 25.03.2011 Nr.  421-IV ZRK „Über Änderungen und Ergänzungen einzelner Gesetzgebungsakte der Republik Kasachstan zum Zwecke der Verbesserung der Zivilgesetzgebung“ [O vnesenii izmenenij i dopolnenij v nekotorye zakonodatel’nye akty Respubliki Kazahstan po voprosam soveršenstvovanija graždanskogo zakonodatel’stva], . Gesetz der Republik Kasachstan v. 01.03.2011 Nr.  413-IV ZRK „Über das Staatsvermögen“ [O gosudarstvennom imuščestve], Vedomosti Parlamenta Respubliki Kazachstan 2011, Nr.  5, Pos.  42 (zit.: kas. StaatsvermögensG). Haushaltsgesetzbuch der Republik Kasachstan [Bjudžetnyj kodeks Respubliki Kazachstan] v. 04.12.2008 Nr.  95-IV (in der Fassung v. 16.02.2012), Kazachstanskaja pravda 2008, Nr.  265–266, S.  25712–25713 (zit.: kas. HaushaltsGB). Gesetz der Republik Kasachstan v. 26.07.2007 Nr.  310-III (in der Fassung v. 08.01.2013) „Über die staatliche Registrierung von Rechten an Immobilien“ [O gosudarstvennoj registracii prav na nedvižimoe imuščestvo], Kazachstanskaja pravda 2007, Nr.  123, S.  25368 (zit.: kas. ImmobilienregisterG).

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Gesetz der Republik Kasachstan v. 21.07.2007 Nr.  303-III (in der Fassung v. 13.01.2012) „Über das öffentliche Vergaberecht“ [O gosudarstvennych zakupkach], Kazachstanskaja pravda 2007, Nr.  121 (zit.: kas. VergabeG). Gesetz der Republik Kasachstan v. 11.01.2007 Nr.  214-III (in der Fassung v. 18.01.2012) „Über Lizensierung“ [O licenzirovanii], Kazachstanskaja pravda 2007, Nr.  21, S.  25266. Gesetz der Republik Kasachstan v. 07.07.2006 Nr.  167-III (in der Fassung v. 30.11.2017) „Über Konzessionen“ [O Koncessijach], Kazachstanskaja pravda 2006, Nr.  177, S.  25148 (zit.: kas. KonzessionsG). Wassergesetzbuch der Republik Kasachstan v. 09.07.2003 Nr.  481-II (in der Fassung v. 15.06.2017) [Vodnyj kodeks respubliki Kazahstan] (zit.: kas. WasserGB). Waldgesetzbuch der Republik Kasachstan v. 08.07.2003 Nr.  477-II (in der Fassung v. 11.04.2014) [Lesnoj kodeks respubliki Kazahstan] (zit.: kas. WaldGB). Gesetz der Republik Kasachstan v. 23.12.2001 Nr.  148-II (in der Fassung v. 04.07.2013) „Über örtliche Staats- und Selbstverwaltung in der Republik Kasachstan“ [O mestnom gosudarstvennom upravlenii i samoupravlenii v Respublike Kazachstan], Kazachstanskaja Pravda 2001, Nr.  25–26, S.  23373–23374. Gesetz der Republik Kasachstan v. 27.11.2000 Nr.  107-II (in der Fassung v. 08.01.2013) „Über das Verwaltungsverfahren“ [Ob administrativnych prozedurach], Vedomosti Parlamenta Respubliki Kazachstan 2000, Nr.  20, Pos.  379 (zit.: VwVfG). Zivilgesetzbuch der Republik Kasachstan [Graždanskij kodeks Respubliki Kazachstan]: Allgemeiner Teil [Obščaja čast’] v. 27.12.1994 (in der Fassung v. 21.05.2013), Vedomosti Verchovnogo Soveta Respubliki Kazachstan 1994 Nr.  23–24, Pos.  187; Besonderer Teil [Osobennaja čast’] v. 01.07.1999 Nr.  409-I (in der Fassung v. 04.07.2013), Vedomosti Parlamenta Respubliki Kazachstan 1999 Nr.  16–17, Pos.  642 (zit.: kas. ZGB). Gesetz der Republik Kasachstan v. 23.12.1991 Nr.  1021-XII „Über Konzessionen in der Republik Kasachstan“ [O koncessijach v Respublike Kazachstan] (außer Kraft gesetzt durch das Gesetz der RK v. 08.04.1993 Nr.  2090-XII) .

Erlasse des Präsidenten Erlass des Präsidenten der Republik Kasachstan v. 24.04.2013 Nr.  555 „Über einige Fragestellungen zur Wahl der Akims (Leiter) in Kommunen, Landbezirken sowie Siedlungen und Gemeinden in der Republik Kasachstan, die nicht zu Landbezirken gehören“ [O nekotorych voprosach provedenija vyborov akimov gorodov rajonnogo značenija, sel’skich okrugov, poselkov i sel Respubliki Kazachstan, ne vchodjyaščich v sostav sel’skogo okruga], Kazachstanskaya pravda 2013, Nr.  149–150, S.  27423–27424. Erlass des Präsidenten der Republik Kasachstan v. 24.08.2009 Nr.  858 „Über die Konzeption der Rechtspolitik der Republik Kasachstan für die Jahre 2010–2020“ [O koncepcii pravovoj politiki Respubliki Kazahstan na period s 2010 do 2020 goda] . Erlass des Präsidenten der Republik Kasachstan v. 18.06.2009 Nr.  827 (in der Fassung v. 30.12.2011) „Über das staatliche Planungssystem der Republik Kasachstan“ [O Sisteme gosudarstvennogo planirovanija v Respublike Kazachstan], Kazachstanskaja pravda 2009, Nr.  151, S.  25895. Erlass des Präsidenten der Republik Kasachstan v. 05.03.2007 Nr.  294 (in der Fassung v. 28.06.2012) „Liste der Objekte, die nicht Gegenstand einer Konzession sein können“ [O perečene ob’’ektov, ne podležaščich peredače v konvessiju], SAPP Respubliki Kazachstan 2007, Nr.  7, Pos.  80.

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Verzeichnis der Normativakte

Regierungsverordnungen Statut des ÖPP-Koordinierungsrates der Regierung der Republik Kasachstan, verabschiedet durch die Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 20.12.2012 Nr.  1633 . Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 30.11.2012 Nr.  1523 über den Gesetzesentwurf der Republik Kasachstan „Über Änderungen und Ergänzungen einiger Gesetzgebungsakte der Republik Kasachstan bezüglich der Einführung neuer Formen der öffentlich-privaten Partnerschaft und der Ausweitung ihres Anwendungsbereiches“ [O vnesenii izmenenij i dopolnenij v nekotorye zakonodatel’nye akty Respubliki Kazachstan po vnedreniju novych form gosudarstvenno-častnogo partnerstva i rasšireniju sfer ich primenenija] (zit.: Entwurf ÖPP-EinführungsG). Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 05.07.2012 Nr.  913 „Über die Konsolidierung der Bestimmungen und Voraussetzungen für die Weitergabe von Begleitgas an die Investoren im Rahmen der öffentlich-privaten Partnerschaft im Bereich der Gasförderung und der Gasversorgung“ [Ob utverždenii Pravil i uslovij peredači poputnogo gaza investoram v ramkach gosudarstvenno-častnogo partnerstva v sfere gaza i gazosnabženija], Kazachstanskaja pravda 2012, Nr.  276–278 (27095–27097). Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 29.06.2011 Nr.  731 „Über die Konsolidierung des Entwicklungsprogramms im Bereich der öffentlich-privaten Partnerschaft in der Republik Kasachstan für den Zeitraum 2011–2015 und über Änderungen und Ergänzungen der Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 14.04.2010 Nr.  302“ [Ob utverždenii Programmy po razvitiju gosudarstvenno-častnogo partnerstva v Respublike Kazachstan na 2011–2015 gody i vnesenii dopolnenija v postanovlenie Pravitel’stva Respubliki Kazachstan ot 14.04.2010 Nr.  302], SAPP Respubliki Kazachstan 2011, Nr.  44, Pos.  584. Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 10.12.2010 Nr.  1343 „Über Verabschiedung der Regeln über die Vorstellung, Prüfung und Auswahl von Konzessionsprojekten, über die Konzessionsausschreibungen sowie über die Durchführung von Monitoring und die Bewertung der Realisierbarkeit von Konzessionsprojekten auf Basis der Kofinanzierung aus Haushaltsmitteln und über die Auswahl von Konzessionsprojekten, für die der Staat eine Bürgschaft gewährt bzw. erweitert“ [Ob utverždenii Pravil predstavlenija, rassmotrenija i otbora koncessionnych proektov, provedenija konkursa po vyboru koncessionera, provedenija monitoringa i ocenki realizacii koncessionnych proektov na uslovijach sofinansirovanija iz bjudžeta, i otbora koncessionnych proektov dlja predostavlenija ili uveličenija ob’’emov limita poručitel’stv gosudarstva], Kazachstanskaja pravda 2011, Nr.  62–63, S.  26483–26484 (zit.: Regeln über die Auswahl von Konzessionsprojekten bzw. Regeln über Konzessionsausschreibungen). Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 14.04.2010 Nr.  303 (in der Fassung v. 25.07.2011) „Über die Verabschiedung der geplanten Maßnahmen der Republik Kasachstan zur Realisierung des Programms zur Verstärkung der industriell-innovativen Entwicklung der Republik Kasachstan für den Zeitraum 2010–2014“ [Ob utverždenii Plana meroprijatij Pravitel’stva Respubliki Kazachstan po realizacii Gosudarstvennoj programmy po forsirovannomu industrial’no-innovacionnomu razvitiju Respubliki Kasachstan na 2010–2014 gody], SAPP Respubliki Kazachstan 2010, Nr.  29, Pos.  225. Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 15.12.2009 Nr.  2125 „Über die Verabschiedung der Regeln der Zurverfügungstellung von Wasserobjekten in isolierter oder gemeinsamer Nutzung aufgrund einer Ausschreibung“ [Ob utverždenii Pravil predostavlenija

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vodnych ob’’jektov v obosoblennoe ili sovmestnoe pol’zovanie na konkursnoj osnove], SAPP Respubliki Kazachstan 2009, Nr.  59, Pos.  523. Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 17.07.2008 Nr.  693 „Über die Gründung spezieller Organisationen für Konzessionsfragen“ [O sozdanii spezializirovannoj organizacii po voprosam koncessii], SAPP Respubliki Kazachstan 2008, Nr.  33, Pos.  343. Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 24.04.2008 Nr.  387 „Statut des Finanzministeriums der Republik Kasachstan“ [Položenie o ministerstve finansov Respubliki Kazachstan] . Regeln für öffentliche Beschaffungen, verabschiedet durch die Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 27.12.2007 Nr.  1301 . Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 29.12.2006 Nr.  1326 „Über den Modellkonzessionsvertrag in diversen Wirtschaftsbranchen“ [Ob utverždenii tipovogo dogovora koncessii v različnych otrasljach (sferach) ekonomiki] (zit.: Modellvertrag). Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 23.12.2006 Nr.  1254 „Über die Konsolidierung der Regeln über die Führung von Konzessionsregistern und die Registrierung staatlicher Garantien und Bürgschaften“ [Ob utverždenii Pravil vedenija reestra zaključennych dogovorov koncessii i predostavlennych gosudarstvennych garantij i poručitel’stv gosudarstva], SAPP Respubliki Kazachstan 2006, Nr.  49, Pos.  519 (zit.: Regeln über Konzessionsregister). Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 04.09.2006 Nr.  836 (in der Fassung v. 26.03.2012) „Über die Gründung einer Konzessionskommission für Objekte des republikanischen Eigentums“ [O sozdanii Komissii po koncessijam v otnošenii ob’’ektov, otnosjaščichsja k respublikanskoj sobstvennosti] . Verordnung der Regierung der Republik Kasachstan v. 01.08.1997 Nr.  1207 (in der Fassung v. 28.06.2002) „Über die Effizienzsteigerung bei der Verwaltung des Staatseigentums“ [O povyšenii ėffektivnosti upravlenija gosudarsvennoj sobstvennost’ju], SAPP Respubliki Kazachstan 1997, Nr.  35, Pos.  328.

Ministeriale Verordnungen Erlass des Finanzministeriums der Republik Kasachstan v. 24.04.2008 Nr.  204 „Statut des Komitees für Vermögen und Privatisierung am Finanzministerium der Republik Kasachstan“ [Položenie o komitete gosudarstvennogo imuščestva i privatizacii Ministerstva finansov Respubliki Kazachstan]. Statut über das Fiskuskomitee des Finanzministeriums der Republik Kasachstan [Statut o fiskal’nom komitete Ministerstva finansov Respubliki Kazachstan], verabschiedet durch Erlass des Finanzministeriums der Republik Kasachstan v. 24.04.2008 Nr.  199 (in der Fassung v. 08.06.2010) .

Kommunale Gesetze Beschluss des Maslihats (Parlament) der Stadt Astana v. 21.12.2009 Nr.  303/42-IV „Über die Mitglieder der Konzessionskomission für Objekte des kommunalen Eigentums“ [O sostave komissii po koncessijam v otnošenii ob’’ektov, otnosjaščichsja k kommunal’noj sobstvennosti goroda Astany], Večernjaja Astana 2010, Nr.  4–5, Pos.  2462.

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Verzeichnis der Normativakte

Andere offizielle Dokumente Dossier des Entwurfs des Unternehmergesetzbuchs der Republik Kasachstan [Dos’e na projekt predprinimatel’skogo kodeksa Respubliki Kazachstan] (Mai 2013) . Stellungnahme des Finanzministers der Republik Kasachstan v. 04.02.2013 auf die Frage v. 22.05.2012 Nr.  45463 . Stellungnahme des Finanzministers der Republik Kasachstan v. 25.07.2011 auf die Frage v. 01.06.2011 Nr.  83713 . Zur Frage der Anwendung und der Abgrenzug der Begriffe „Ausschreibung“ und „Tender“ [Kakim obrazon razgraničevat’ i ispol’zovat’ definiciju „konkursa“ i „tendera“?], Veröffentlichung auf der Webseite des Komitees für Beschaffungswesen v. 18.06.2002 .

Weitere Normativakte Aserbaidschan Gesetz der Republik Aserbaidschan v. 21.10.2005 Nr.  1036-IIQ „Über das Verwaltungsverfahren“ [İnzibati icraat haqqında Azərbaycan Respublikasının qanunu], Azərbaycan Respublikasının Qanunvericilik Toplusu 2005, Nr.  12 Pos.  1084. Gesetz der Republik Aserbaidschan v. 15.01.1992 Nr.  57 „Über Schutz der ausländischen Investitionen“ [Xarici investisiyaların qorunması haqqında Azərbaycan Respublikasının Qanunu] .

Deutschland Sachenrechtsbereinigungsgesetz v. 21. September 1994 (BGBl. I S.  2457), das zuletzt durch Artikel 21 des Gesetzes v. 23. Juli 2013 (BGBl. I S.  2586) geändert worden ist. Schleswig-Holstein: Gesetz über die Zusammenarbeit zwischen Trägern der öffentlichen Verwaltung und Privaten v. 19. Juni 2007 (ÖffPrivZusG SH), GVOBl. 2007, S.  328. Schuldrechtsanpassungsgesetz v. 21. September 1994 (BGBl. I S.  2538), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes v. 17. Mai 2002 (BGBl. I S.  1580) geändert worden ist.

Eurasische Wirtschaftsgemeinschaft / Zollunion / Wirtschaftsunion Vertrag über die Gründung der Zollunion, unterzeichnet am 29.05.2014 in Astana, ConsultantPlus. Deklaration zur wirtschaftlichen Integration [Deklaracija o evrazijskoj ėkonomičeskoj integracii] v. 18.11.2011 . Übereinkommen v. 06.10.2007 über die Gründung einer Zollunion [Dogovor o sozdanii edinoj tamožennoj territorii i formirovanii tamožennogo sojuza], unterzeichnet am 06.10.2007 in Duschanbe, SZ RF 2011, Nr.  12, Pos.  1552.

Weitere Normativakte

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Übereinkommen zur Gründung der EAWG [Dogovor ob učreždenii Evrazijskogo ėkonomičeskogo soobščestva], unterzeichnet am 10.10.2000 in Astana, SZ RF 2002, Nr.  7, Pos.  632, auf Englisch abrufbar .

Europäische Union Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen v. 30.04.2004, KOM(2004) 327. European Commission Directorate-General Regional Policy Guidelines for Successful Public – Private Partnerships 2003 .

Gemeinschaft unabhängiger Staaten Zivilgesetzbuch. Modell. Empfehlung der GUS. Teil 1, Anhang zum Informationsblatt. Zwischenparlamentarische Versammlung der GUS-Mitgliedstaaten 1995, Nr.  6, S.  3–192 (zit.: Modell-ZGB).

UdSSR / RSFSR Rahmengesetz der UdSSR und der Unionsrepubliken über Grund und Boden [Osnovy zakonodatel’stva Sojuza SSR i Sojuznych Respublik o zemle], in Kraft getreten am 28.02.1990, SZ SSSR 1990, Bd.  4, Pos.  45. Zivilgesetzbuch der RSFSR [Graždanksij kodeks RSFSR] v. 11.06.1964 (in der Fassung v. 26.11.2001), Vedomosti VS RSFSR 1964, Nr.  24, Pos.  407. Dekret des Sowjets der Volkskomissare der RSFSR v. 23.11.1920 „Über allgemeine wirtschaftliche und rechtliche Grundlagen der Konzessionen“ [Obščie ėkonomiceskie i juridičeskie uslovija koncessij], SU RSFSR 1920, Nr.  91, Pos.  481. Dekret über Grund und Boden [Dekret o zemle] v. 27.10.1917, SU RSFSR 1917, Ausg. 2, Nr.  1, S.  3.

Zugang zu den Entscheidungen des Verfassungsrats und der Gerichte Kasachstans sowie der Gerichte Russlands Entscheidungen des Verfassungsgerichts der Russischen Föderation sind auf der Webseite des Gerichts abrufbar. Entscheidungen des Plenums und des Präsidiums des Obersten Arbitragegerichts sowie die Informationsbriefe des Obersten Arbitragegerichts sind auf der Webseite < https://kad.arbitr. ru/> abrufbar. Entscheidungen der Arbitragegerichte aller Instanzen sind in der kostenpflichtigen Datenbank ConsultantPlus abrufbar. Die Beschlüsse des Verfassungsrates der Republik Kasachstan sowie aller kasachischen Gerichte sind in der kostenpflichtigen Online-Datenbank abrufbar. Entscheidungen ab dem Jahr 2006 sind zum Teil in der kostenlosen Online-Datenbank des Obersten Gerichts Kasachstans unter abrufbar.

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Sachregister anderes Vermögen 63, 83 ff., 192 Anpassungsklausel 241, 309, 319, 330, 332 Anscheinsvollmacht 121 Ausschreibung − Dokumentation 143, 150, 151, 154, 162, 189 f., 193, 203, 206, 207, 295, 347 − geschlossene 143 f., 189 − Kommission 139, 143 ff. − Rechtsnatur 142 f., 191 − Unwirksamkeit 148 f., 195 f. − Verfahren 34, 37, 55, 111, 125 f. 128 f., 139 ff., 142 f., 147 f., 189, 257, 305 ff., 331, 339, 346, 347 Bauphase 69, 99, 273, 294, 300, 345 Bauvertrag 35 f., 48, 58, 69, 164, 175, 217 f., 221, 248 f., 251 ff., 260, 262, 265 f., 272, 273, 281, 292 ff., 297, 301, 303 f., 308, 317 ff., 345 Betriebsphase 164, 246, 250, 252, 255, 280 f., 345 Beweislastumkehr 154, 229, 235, 317 Bewirtschaftungsrecht 72 ff., 101 f., 105, 114 ff., 268 Bieterwettbewerb 142, 145 f., 192 Build-Operate-Transfer 13 Build-Own-Operate-Transfer 13 Design-Build-Operate-Transfer 13, 18 dingliches Recht 75, 77, 91 f. Eigentum 71, 335 − am Grundstück 86 f. − am Konzessionsobjekt 27, 58, 65, 67 f., 70 f., 72 f., 80, 97 f., 99 ff., 104, 105, 107 − Staatsgesellschaften und -korporationen 112 − strategische Objekte 99 einfache Gesellschaft 117 ff., 130 ff.

Einheitsunternehmen 75, 114 ff. Erfüllungsanspruch 147, 154, 198, 220, 237, 247, 251, 255, 257, 269, 273, 279, 286 f., 299, 303 Finanzierungsvertrag (trilateral) 125 f., 137, 310 fiskale Einrichtung 75, 114 Gasförderung (s. Rohstoffförderung) Gefahrübergang 21, 82 f., 84 ff. Genehmigungsvorbehalt 70, 125, 305 ff., 312, 320, 331, 347 Gesetzeswidrigkeit 179, 181, 213 Gewässer 85, 92 f. − Nutzungserlaubnis 94 − Nutzungsvertrag 94 Grundstück 67, 71, 85 ff., 105 ff., 164 f., 263, 265, 267, 299 f. Haushaltseinrichtungen 116 f. Herausgabeanspruch 74, 77, 226 f., 260 höhere Gewalt 225, 239, 286, 310, 313 Immobilienregister 65, 78 f., 82, 91, 98, 102, 104, 177, 249, 260, 267, 299 Investor 70, 140 ff., 185,306, 319, 326 f., 334 f., 338 − ausländischer 66, 99 f., 119, 328 f. Kontrahierungszwang 47, 146, 153 f. Konzedent − Definition 52 f., 128 ff. − Finanzierung 20, 27 − Haftung 110, 113, 239 f. − Pflichten 36, 77, 141, 146, 151, 164, 167, 204 f., 264 ff., 298 ff., 313 f., 319 f. − Rechte (am Konzessionsobjekt) 28, 65, 67, 71, 77, 79, 103 ff., 107, 109 ff., 201

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Sachregister

− Rechte (vertragliche) 44, 280 ff., 333 f. − Wechsel 80 f., 101, 124 f., 134 f. Konzessionär − Ansprüche 154, 155, 167, 247, 313 ff., 318 ff., 336 − Definition 20 ff., 27 f., 109, 117 ff., 127, 130 ff., 140 f. − Haftung 239, 285 f. − historisch 11 f., 14 − Pflichten 46 f., 84, 146, 166 f., 168, 173, 248 ff., 282 ff., 290 ff. − Rechte (am Konzessionsobjekt) 77 ff., 98 f., 201 − Rechte (vertragliche) 69, 80 ff., 101, 102 ff. − Wechsel 81, 125 ff., 134 f., 137 Konzessionsgesetz 30 ff., 55 ff. Konzessionsobjekt − einheitlicher Immobilienkomplex 64 f., 98 − im Bau (unfertiges) 67 ff., 99, 103, 107 − Mangel 252 ff., 261, 263, 269 ff., 281, 293 ff. − Nutzungsdauer 164 − Rechte des Konzedenten (s. Konzedent) − Rechte des Konzessionärs (s. Konzessionär) − Rechte Dritter 71 ff., 85, 105, 265 ff., 295 f. − Übertragung (Besitz und Nutzungsrechte) 47, 62 f., 199 f., 265 ff., 298 f. − Untergangsrisiko (s. Gefahrübergang) − Verschlechterungsrisiko (s. Gefahrübergang) − Zweckbestimmung 70 f., 165, 203, 293 ff. Konzessionsregister 56, 102, 198 f., 213 Konzessionsvereinbarung (-vertrag) − Abschluss 138 ff., 150 ff., 195 ff. − Änderung 241, 305 ff., 332 ff. − Aufhebung 89, 117, 127, 152, 205, 241 ff., 245, 247, 251, 253, 255, 260, 269 ff., 273, 285, 290, 292, 303, 313, 317, 333 f., 336, 339 − Beendigung 89, 95, 241 ff., 294 − Definition 4, 7 f, 10 f., 19 f., 27 f., 57 f.,58 f., 342 − Entwurf 150 f., 153 f., 160 f., 190, 196 ff., 207 − Finanzierung 4, 5, 7, 20 f., 23, 27 ff., 32, 81, 104, 125, 137, 188 f., 202, 240, 276 ff., 296, 300 f.

− Form 156 ff., 198 ff. − Gegenstand 247 − Laufzeit 95, 163 f., 202 − Neuausschreibung 125 f., 195, 307, 321, 332 − preisgebundene 168 ff., 202 f., 280 − Rechtsnatur 37 ff., 42 ff., 45 ff., 343 − tarifgebundene (s. preisgebundene) − Unmöglichkeit 89, 251 f., 256, 279, 284 f., 288, 293, 300 f. − Unwirksamkeit 73, 115, 123, 149, 157 ff., 179 ff., 207 ff., 213, 269, 331 − Verhandlungen über 140 f., 150 ff., 154, 194, 196 ff. − wesentliche Bedingungen 159 ff., 199 ff., 205 f., 213 − Zustandekommen 175 f., 213 Konzessionsvorschlag 139 ff., 184 ff., 187 Konzessionszahlungen 167 ff., 258 f. Korruption 7, 34, 141, 183, 190, 213, 256 Lebenszyklusmodell 15 ff., 20 f., 25 Mangel (Konzessionsobjekt) 252 ff., 261, 263, 269 ff., 281, 293 ff. Mietvertrag 26, 35, 166, 220, 264 − Aufhebung 243 − mit dem künftigen Konzessionär 140 − mit Investitionsverpflichtungen 18, 260 − Mitwirkungspflicht 267 ff., 274 − Registereintragung 80 − über Gewässer 93 − über Grundstücke 71, 87 ff., 300 − über Wälder 96 Mietvertrag 35 f., 72, 80, 82, 86 ff., 102 f., 217 f., 259 ff., 263, 267, 269, 274, 295 Mitwirkungspflicht − allgemein 218, 221, 274, 297, 300, 304 − Konzedent 36, 92, 142, 272 ff., 301, 302 − Konzessionär 262, 297 Modellvereinbarungen (-vertrag) 32, 34 f., 56, 163 nichtkommerzielle Organisation 112, 116, 118, 131, 155 nichtnormativer Akt (Verwaltungsakt) 43, 94, 123, 139, 143 f., 147 ff., 194 f., 242, 244 f., 275 ff., 305, 344

Sachregister Normativakt 91, 174, 181 f., 318 f., 321 ff., 327 Obliegenheit 217, 221, 262, 273, 281 öffentlich-private Partnerschaft (ÖPP) 1 f., 4 f., 12 ff., 22 ff., 340 f. öffentlich-rechtlicher Vertrag 37, 39 ff. öffentliches Interesse 44, 73, 181, 334 ff. Ölförderung (s. Rohstoffförderung) Preisminderung 223, 253 PSA (Production Sharing Agreement) 18 ff., 33 f. rebus sic stantibus (s. wesentliche Veränderung der Umstände) Rechtsmissbrauch (unzulässige Rechtsausübung) 176, 218, 227, 235, 237, 251, 284 Rohstoffförderung (Öl-, Gasförderung) 1 ff., 14, 16 f., 32 ff., 54 f., 66, 340, 348 Sachenrecht 36, 64 f., 67, 75 f., 80, 86 f., 101 f., 108, 132 Schadensersatz 147, 152, 154, 193, 198, 211, 221, 225 f., 234, 236 f., 239, 251, 255, 259, 269, 272 f., 278, 281, 286, 297, 330, 334, 336 f. Servitut 73 − privates 75, 90 ff. − öffentliches 90 ff. Sittenwidrigkeit 179, 182 f., 211 Sowjetunion 2 f., 11 f., 30, 38, 54, 75, 326, 341 Staatsgesellschaft 109 f., 112 ff., 135 Staatskorporation, 112, 135 Stabilisierungsklausel 54, 326 f., 330, 337 f. Step-in 32, 100, 125 f., 134, 137, 296 strategisches Objekt 99 f., 104, 107 strategisches Unternehmen 66 f., 107, 119

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Treuhand 112 f., 155 f., 345 Unmöglichkeit 223 ff., 236, 284 ff. Unwirksamkeit − allgemein 9, 43, 121 ff., 129, 136, 138, 158 ff., 178 ff., 206, 213 f., 236, 247, 343 f. − Ausschreibung (s. Ausschreibung) − Gründe 180 ff., 211 f., 236 − Konzessionsvereinbarung (s. Konzessionsvereinbarung) − Rechtsfolgen 180 f.,210 f. Veräußerungsverbot 79 f., 84 f., 101, 104, 134 Vergabe (öffentliche) 19, 23, 29, 34, 37, 88, 132 ff., 146 f., 157, 191 f., 194, 212 f., 239, 304 f., 307 ff., 315 f., 332, 340, 343, 346 Vergabevertrag 146 f., 241 f., 307 Versteinerungsklausel 322, 326 ff., 337 f., 346 Vertragsaufhebung − allgemein 220, 228, 238, 287 − einseitig 222, 225, 230 ff., 236, 245, 287 − Folgen 238, 247 − gerichtliche 223, 225, 226, 229, 235, 242 ff., 287 Vertretung 110, 120 ff., 129 f., 132, 136, 312 Verwaltungsakt (s. nichtnormativer Akt) Verwaltungsrecht 9, 30 ff. Verwaltungsvertrag (öffentlich-rechtlicher Vertrag) 38 ff., 49, 51, 59 f. Verwirkung 176 ff., 210 vorrangige Investitionsprojekte 327 ff. wesentliche Veränderung der Umstände 305, 308, 313, 315 ff., 323 Zurückbehaltung 193, 233, 237, 245, 256 Zwei-Stufen-Theorie 43 f., 54, 143, 245, 343