Konkurrenz, Konzentration und Bindungswirkung von Genehmigungen: Probleme und Lösungen am Beispiel der baulichen Anlagen [1 ed.] 9783428455331, 9783428055333

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 458

Konkurrenz, Konzentration und Bindungswirkung von Genehmigungen Probleme und Lösungen am Beispiel der baulichen Anlagen

Von

Hans D. Jarass

Duncker & Humblot · Berlin

H A N S D. J A R A S S

Konkurrenz, Konzentration und Bindungswirkung von Genehmigungen

Schriften

zum öffentlichen Band 458

Recht

Konkurrenz, Konzentration und Bindungswirkung von Genehmigungen Probleme und Lösungen am Beispiel der baulichen Anlagen

Von

Dr. Hans D. Jarass Professor an der Ruhr-Universität Bochum

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Jarass, Hans D.: Konkurrenz, Konzentration u n d B i n d u n g s w i r k u n g von Genehmigungen: Probleme u. Lösungen am Beispiel d. baul. Anlagen / von Hans D. Jarass. — B e r l i n : Duncker u n d Humblot, 1984. (Schriften zum öffentlichen Recht; Bd. 458) I S B N 3-428-05533-0 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1984 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1984 bei Buchdruckerei A. Sayffaerth - E. L. Krohn, Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3-428-05533-0

Vorwort Die folgende Abhandlung geht den Problemen nach, die sich daraus ergeben, daß es für die Errichtung und den Betrieb einer Vielzahl von Anlagen nicht genügt, eine Genehmigung einzuholen. Immer häufiger sind mehrere Genehmigungen erforderlich; i n Extremfällen können Dutzende von Genehmigungen notwendig sein. Das Verhältnis dieser Genehmigungen und ihre gegenseitige Abstimmung konfrontieren die Praxis mit Problemen, die keineswegs nur technischer A r t sind, wie das auf den ersten Blick vielleicht erscheinen mag. Vor allem beeinflussen sie i n erheblichem Umfang den Rechtsschutz des Antragstellers wie dritter Personen. A u f die Probleme dieser Arbeit bin ich nicht bei der Lektüre des rechtswissenschaftlichen Schrifttums gestoßen, vielmehr haben mich „Praktiker" auf sie aufmerksam gemacht, denen ich an dieser Stelle nochmals danken möchte. Einen ersten Versuch der (partiellen) Problembewältigung habe ich 1978 i n meinem Habilitationsvortrag unternommen. Später haben mehrere Rechtsgutachten zu einer Verbreiterung meiner Problemsicht geführt. Dank gebührt der Mitarbeiterin an meinem Lehrstuhl, Frau Christiane Betz, die mich i n der letzten Phase der Erstellung dieser Arbeit tatkräftig unterstützt hat. Außerdem möchte ich Frau Edeltraud Eichenlaub, meiner Sekretärin, herzlich danken, die die zahlreichen Fassungen m i t beeindruckendem Einsatz und großer Geduld geschrieben hat. Bochum, i m J u l i 1983 H. Jarass

Inhaltsverzeichnis Α. Problemlage

17

I. Der Einsatz paralleler Genehmigungen

17

I I . Probleme der Genehmigungskonkurrenz

19

1. Probleme anhand von Gerichtsentscheidungen a) Autowaschanlage (VG München, GewArch 1979, 29 ff.)

19 19

b) Haus am Walde (BVerwGE 26, 287 ff.)

21

c) Imbißwagen (OVG NRW, GewArch 1981, 173 f.)

22

d) Altöllager (BayVGH, B a y V B l 1976, 368 f.)

23

2. Die Behandlung durch Gesetzgebung u n d L i t e r a t u r I I I . Untersuchungsbereich

25 26

1. Beschränkung auf bauliche Anlagen

26

2. Konkurrierende Genehmigungen: Kritische Fälle

26

a) Personalgenehmigungen

26

b) Betriebsgenehmigungen

27

c) Ausnahmen u n d Befreiungen

27

d) Bauartzulassungen bzw. Typengenehmigungen

29

e) Planfeststellungen

29

f) Anzeigen u n d Freigabeerklärungen

30

g) Zustimmungen bzw. Einvernehmen

30

3. Konkurrierende Genehmigungen: Verallgemeinerung

31

a) Bedingungen der Genehmigungskonkurrenz

31

b) Bezeichnung

32 B. Konkurrenzfälle

1. Bau- u n d Bodenrecht

33 33

a) Ausnahmen u n d Befreiungen v o m Bauordnungsrecht

33

b) Ausnahmen u n d Befreiungen v o m Bauplanungsrecht

34

c) Erhaltung baulicher Anlagen

34

d) Umlegung

34

e) Sanierung

34

8

nsverzeichnis f) Städtebauliche E n t w i c k l u n g

35

g) Flurbereinigungsrecht

35

2. U m w e l t - u n d Denkmalschutz

35

a) Immissionsschutz

35

b) Abfallbeseitigung aa) Planfeststellung bb) Genehmigung c) Naturschutzrechtliche Befreiung d) Landschaftsschutz e) Denkmalschutz f) Rodungen

36 36 36 36 37 37 37

3. Straßen- u n d Luftrecht a) Anlagen an Staats- bzw. Landesstraßen b) Anlagen an Bundesfernstraßen c) Veränderungssperre bei Staats- bzw. Landesstraßen d) Veränderungssperre bei Bundesstraßen e) Bauten i n der Umgebung von Flughäfen u. ä

38 38 38 39 39 39

4. Wasserrecht a) Wasserbenutzung b) Ausbau c) Wasserschutzgebiete d) Anlagen an Gewässern e) Überschwemmungsgebiete f) Rohrleitungsanlagen (Pipelines)

40 40 40 41 41 42 42

5. Sonstige gefährliche Anlagen a) Kernenergieanlagen b) Dampfkessel c) Brennbare Flüssigkeiten d) Sprengstofflager e) Bergwerke

43 43 43 43 44 44

6. Einzelne Wirtschaftstätigkeiten a) Krankenhäuser b) Spielhallen c) Gaststätten d) Apotheken

45 45 45 45 46

e) Energieanlagen aa) Investitionskontrolle bb) Zulassungskontrolle

46 46 47

7. Weitere Genehmigungsvorbehalte

47

8. A u s w e r t u n g a) Ausmaß der Überschneidung b) Zuständigkeitsdifferenzen

48 48 49

nsverzeichnis C. Konzentration I. A r t e n der Konzentration 1. Echte Konzentration a) Dominante Konzentration

50 50 50 50

b) Rezessive Konzentration

51

c) Gesetzestechnik

52

2. Bloße Zuständigkeitszusammenfassung I I . Fortgeltung der i m ersetzten Verfahren anzuwendenden Normen

52 53

1. Ausgangslage

53

2. Materielle Vorschriften

54

3. Verfahrensvorschriften

56

4. Folgen eines Verstoßes

58

5. Maßnahmen nach Erteilung der Genehmigung

58

I I I . Lösung der Konkurrenzprobleme

59

1. Nutzen der Konzentration

59

2. Begrenzte Problemlösungskapazität der Einzelkonzentration

60

3. Probleme des Genehmigungsgegenstandes

61

I V . Durch die Konzentration erzeugte Probleme

63

1. Einfluß der verdrängten Behörden

63

2. Weitere Probleme

65

3. Zusammenfassende Bewertung

66

D. Ansätze in der jüngeren Rechtsprechung I. Vollständige B i n d u n g f ü r andere Behörden

68 68

1. I n h a l t

68

2. Bestandskraft u n d Tatbestandswirkung

69

a) Bestandskraft

70

b) Tatbestands- u n d FeststellungsWirkung

71

3. B i n d u n g s w i r k u n g einzelner Genehmigungen I I . Fachbindung f ü r andere Behörden 1. I n h a l t der K o n s t r u k t i o n

73 74 74

10

nsverzeichnis 2. Begründung der K o n s t r u k t i o n a) Fragestellung b) Eigentliche bzw. Fachkompetenz c) Rechtliche Grundlage

76 76 77 79

3. Sonstige Probleme

80

I I I . Separation

81

1. I n h a l t der K o n s t r u k t i o n

81

2. Problematik

83

3. Separation m i t Rahmenurteil

84

I V . Zusammenfassende Bewertung

E. Vorschläge I. Modifizierbare Konzentration

85

86 86

1. Generelle Konzentration

86

2. Modifizierbarkeit der Konzentration

87

3. Verbleibende Fragen

89

4. Rezessive Konzentration

91

I I . Modifizierbare Fachbindung

92

1. Die Fachbindung als Grundlage

92

2. Modifizierbarkeit der Fachbindung

94

3. Verbleibende Probleme

95

I I I . Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung

96

1. Voraussetzungen einer Rechtsfortbildung

96

2. Konzepte der Rechtsfortbildung

98

F. Zusammenfassung und Ergebnisse

100

Literaturverzeichnis

104

Abkürzungsverzeichnis

a.A. AbfG AcetylenVO a.E. a.F. AG AMG Anm. ApothG AtG AtVfV AufzV BauO N W BauR BaWüVBl. Bay Bay A b f G BayAGApG BayAGFlurbG BayArbSprV BayAtZustV BayBergZustV BayBO BayDSchG

anderer Ansicht Gesetz über die Beseitigung von Abfällen i.d.F.v. 5.1.1977 Verordnung über Acetylenanlagen u n d Calciumcarbidlager v o m 27. 2.1980 am Ende alte Fassung Ausführungsgesetz Gesetz über den Verkehr m i t A r z n e i m i t t e l n v o m 24. 8.1976 Anmerkung Gesetz über das Apothekenwesen i.d.F.v. 15.10.1980 Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie u n d den Schutz gegen ihre Gefahren i.d.F.v. 31.10.1976 Verordnung über das Verfahren bei der Genehmigung von Anlagen nach § 7 des A t o m gesetzes i.d.F.v. 31. 3.1982 Verordnung über Aufzugsanlagen v o m 27. 2. 1980 Bauordnung f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen i.d.F.v. 27.1.1970 Baurecht (Zeitschrift) Baden-Württembergisches Verwaltungsblatt (Zeitschrift) bayerisch Bayerisches Gesetz über die geordnete Beseitigung von A b f ä l l e n v o m 25. 6.1973 Bayerisches Gesetz zur Ausführung des Gesetzes über das Apothekenwesen v o m 27.10. 1970 Bayerisches Gesetz zur Ausführung des F l u r bereinigungsgesetzes i.d.F.v. 25. 3.1977 Bayerische Verordnung über Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Arbeitsschutzes u n d des Sprengwesens v o m 25. 5.1982 Bayerische Verordnung über die Zuständigkeiten z u m Vollzug atomrechtlicher V o r schriften v o m 3. 5.1977 Bayerische Verordnung über Zuständigkeiten zum Vollzug bergrechtlicher Vorschriften v o m 7.1.1982 Bayerische Bauordnung i.d.F.v. 2. 7.1982 Bayerisches Gesetz zum Schutz u n d zur Pflege der Denkmäler v o m 25. 6.1973

12 BayEnRVollzG

BayGastV 2. BayGewV 3. BayGewV BaylmSchG BayLStVG

BayLuftZustV BayNatSchG BayStrWG BayVAwS BayVAGK BayVBl BayVGH BayWaldG BayWG

BayZustÜbertrVO FStrG

BayZustVBBauG/StBauFG BBauG BBauG D V O N W BBergG BbG bearb. BGBl. BImSchG

4. BImSchV BNatSchG BVerfGE

Abkürzungsverzeichnis = Bayerisches Gesetz über den Vollzug des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft u n d anderer energierechtlicher Vorschriften i.d.F.v. 27.1.1976 = Bayerische Verordnung zur Ausführung des Gaststättengesetzes v o m 23. 4.1971 = Zweite bayerische Verordnung zur Durchführung der Gewerbeordnung v o m 15.12. 1979 = D r i t t e bayerische Verordnung zur Durchführung der Gewerbeordnung v o m 15. 4.1981 = Bayerisches Immissionsschutzgesetz vom 8.10.1974 Bayerisches Gesetz über das Landesstrafrecht u n d das Verordnungsrecht auf dem Gebiet der öffentlichen Sicherheit u n d Ordnung i.d.F.v. 13. 12.1982 = Verordnung über die Übertragung von Z u ständigkeiten auf dem Gebiet der L u f t v e r kehrsverwaltung i n Bayern v o m 1. 2.1971 = Bayerisches Gesetz über den Schutz der Natur, die Pflege der Landschaft u n d die E r holung i n der freien N a t u r i.d.F.v. 10.10.1982 Bayerisches Straßen- u n d Wegegesetz i.d.F.v. 5.10.1981 = Bayerische Verordnung über Anlagen zum Lagern, A b f ü l l e n u n d Umschlagen wassergefährdender Stoffe v o m 1.12.1981 Bayerische Verordnung über Aufgaben der Großen Kreisstädte v o m 15. 6.1972 Bayerische Verwaltungsblätter (Zeitschrift) Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Waldgesetz f ü r Bayern i.d.F.v. 25. 8.1982 Bayerisches Wassergesetz i.d.F.v. 18. 9.1981 Bayerische Verordnung zur Übertragung der Befugnisse der obersten Landesstraßenbaubehörde nach dem Bundesfernstraßengesetz v o m 18.11.1974 Bayerische Verordnung über die Zuständigkeiten nach dem Bundesbaugesetz u n d dem = Städtebauförderungsgesetz v o m 6. 7.1982 Bundesbaugesetz i.d.F.v. 18. 8.1976 Nordrhein-westfälische Verordnung zur Durchführung des Bundesbaugesetzes v o m 24.11.1982 Bundesberggesetz v o m 13. 8.1980 Bundesbahngesetz v o m 13.12.1951 bearbeitet Bundesgesetzblatt Gesetz zum Schutz v o r schädlichen U m w e l t einwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen u n d ähnliche Vorgänge v o m 15. 3.1974 Vierte Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes v o m 14.2. 1975 Gesetz über Naturschutz u n d Landschaftspflege v o m 20.12.1976 Entscheidungen des Bundesverfassungsgegerichts

Abkürzungsverzeichnis BVerwG BVerwGE BW BWaldG

DampfkV d.h. Diss. DÖV DruckbehV DSchG N W DVB1 EnergG erg. Erl. FahrlG FluglG FlurbAG NW

FlurbG FStrG G GastG GastV N W GewArch GewO GG GVB1. Halbs. Hess HessVGH HeimG h.M.

Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Baden-Württemberg, baden-württembergisch Gesetz zur Erhaltung des Waldes u n d zur Förderung der Forstwirtschaft v o m 2. 5.1975 Verordnung über Dampfkesselanlagen i.d.F.v. 27. 2.1980 das heißt Dissertation Die öffentliche V e r w a l t u n g (Zeitschrift) Verordnung über Druckbhälter, Druckgasbehälter u n d Füllanlagen v o m 27. 2.1980 Gesetz zum Schutz u n d zur Pflege der Denkmäler i m Lande Nordrhein-Westfalen v o m 11. 3.1980 Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift) Gesetz zur Förderung der Energiewirtschaft v o m 13.12.1935 ergänzend Erläuterung Gesetz über das Fahrlehrerwesen v o m 25. 8. 1969 Gesetz zum Schutz gegen F l u g l ä r m i.d.F.v. 14.12.1976 Nordrhein-westfälisches Gesetz zur A u s f ü h r u n g des Flurbereinigungsgesetzes des B u n des i n der Fassung v o m 16. März 1976 (BGBl. I S. 546) u n d zur Anpassung von Vorschriften des Landeskulturrechts u n d des Rechts der Wasser- u n d Bodenverbände an die V o r schriften des Flurbereinigungsrechts v o m 8.12.1953 Flurbereinigungsgesetz i.d.F.v. 16. 3.1976 Bundesfernstraßengesetz i.d.F.v. 1.10.1974 Gesetz Gaststättengesetz v o m 5. 5.1970 Nordrhein-westfälische Verordnung zur A u s führung des Gaststättengesetzes v o m 20.4. 1971 Gewerbearchiv (Zeitschrift) Gewerbeordnung i.d.F.v. 1.1.1978 Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland v o m 23. 5.1949 Gesetz- u n d Verordnungsblatt Halbsatz Hessen, hessisch Hessischer Verwaltungsgerichtshof Gesetz über Altenheime, Altenwohnheime u n d Pflegeheime für Volljährige v o m 7.8. 1974 herrschende Meinung

14

Abkürzungsverzeichnis

i.d.F.v. iVm

= =

i n der Fassung v o m i n Verbindung m i t

JuS JZ

= =

Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristenzeitung

LAbf G NW

Abfallgesetz f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen v o m 18.12.1973 Landesbauordnung f ü r Baden-Württemberg i.d.F.v. 20. 6.1972 Bauordnung f ü r das Saarland i.d.F.v. 27.12. 1974 Forstgesetz f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen i.d.F.v. 24. 4.1980 Nordrhein-westfälisches Gesetz zur Sicherung des Naturhaushalts u n d zur E n t w i c k l u n g der Landschaft i.d.F.v. 26. 6.1980 Leitsatz Luftverkehrsgesetz i.d.F.v. 14.1.1981 Verordnung zur Bestimmung der zuständigen Behörden auf dem Gebiet der L u f t f a h r t v o m 30.10.1961 Wassergesetz f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen v o m 4. 7.1979

LBO BW L B O SL LFoG NW LG NW LS LuftVG LuftzustVO N W LWG NW

m MilchG mwN

Meter Milchgesetz i.d.F.v. 2. 3.1974 m i t weiteren Nachweisen

n.F. NJW NRW, N W NVwZ

neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Nordrhein-Westfalen, nordrhein-westfälisch Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Zeitschrift)

o. OBG N W

= =

oben Nordrhein-westfälisches Gesetz über A u f b a u u n d Befugnisse der Ordnungsbehörden i.d.F. v. 13. 5.1980

OVG

=

Oberverwaltungsgericht

Rn. RöV

= =

S. s. SH SL sog. Sp. SprengG

= = = = = = =

StBauFG

=

Randnummer Verordnung über den Schutz v o r Schäden durch Röntgenstrahlen v o m 1. 3.1973 Satz, Seite siehe Schleswig-Holstein Saarland, saarländisch sogenannt Spalte Gesetz über explosionsgefährliche Stoffe v o m 13. 9.1976 Gesetz über städtebauliche Sanierungs- u n d Entwicklungsmaßnahmen i n den Gemeinden i.d.F.v. 18. 8.1976

Abkürzungsverzeichnis StrlSchV StrWG N W

u.a. u.ä. UPH Urt. V.

VbF VG VGH VO WDStRL VwGO VwVfG WaffG WaStrG WHG WiVerw WK-Reihe ZfW ZRP ZustVO A l t G N W

ZustVO A p G N W ZustVO BBergG N W ZustVO G Ü N W

=

Verordnung über den Schutz vor Schäden durch ionisierende Strahlen v o m 13.10.1976 = Straßen- u n d Wegegesetz des Landes N o r d rhein-Westfalen i.d.F.v. 1. 8.1983

= = = =

u n d andere; unter anderem u n d ähnliches U m w e l t - u n d Planungsrecht (Zeitschrift) Urteil von Verordnung über Anlagen zur Lagerung, A b f ü l l u n g u n d Beförderung brennbarer Flüssigkeiten zu Lande i.d.F.v. 27. 2.1980 Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof Verordnung Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Zeitschrift) Verwaltungsgerichtsordnung v o m 21.1.1960 Verwaltungsverfahrensgesetz v o m 25. 5.1976 Waffengesetz i.d.F.v. 8. 3.1976 Bundeswasserstraßengesetz v o m 2.4.1968 Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts i.d.F.v. 16.10.1976 Wirtschaft u n d V e r w a l t u n g (Zeitschrift) Wirtschafts-Kommentar-Reihe Zeitschrift f ü r Wasserrecht Zeitschrift f ü r Rechtspolitik Nordrhein-westfälische Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Arbeits-, Immissions- u n d technischen Gefahrenschutzes v o m 6. 2.1973 Nordrhein-westfälische Verordnung über die Zuständigkeit nach dem Gesetz über das Apothekenwesen u.a. v o m 8.1.1980 Nordrhein-westfälische Verordnung über die Zuständigkeiten nach dem BBergG v o m 5.1. 1982 Nordrhein-westfälische Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten auf dem Gebiet der Gewerbeüberwachung v o m 10.12.1974

Α. Problemlage I. Der Einsatz paralleler Genehmigungen Die Zahl der Rechtsnormen, die für die Errichtung und den Betrieb von Anlagen bedeutsam sind, wächst unaufhörlich 1 . Die Ursachen für diese, auch i n anderen Bereichen des Verwaltungsrechts festzustellende Tendenz sind vielfältig. Wo immer Probleme auftauchen, liegt der Ruf nach dem Gesetzgeber nahe. Sieht man etwa Belange des Umwelt- und Naturschutzes nicht ausreichend berücksichtigt, w i r d eine entsprechende Regelung gefordert. Werden neue Techniken und Anlagen benutzt, soll der Gesetzgeber den Rahmen abstecken. Umgekehrt ist es auch für die politische Spitze attraktiv, auf das Verlangen von Interessengruppen und Verbänden, ein bestimmtes Problem anzugehen, m i t einem Gesetz zu reagieren. Der Erlaß eines Gesetzes ist verhältnismäßig einfach zu bewerkstelligen, und die betreffende Interessengruppe oder der betreffende Verband geben sich damit vielleicht zufrieden, i n dem Glauben, m i t dem Gesetz sei dem Problem abgeholfen. Der Druck nach mehr Gesetzen geht zudem von der Rechtsprechung und der Rechtswissenschaft aus, die die Reichweite des Gesetzesvorbehalts fortlaufend ausdehnen. Das Parlament anzurufen, wenn für die Beantwortung von Streitfragen i m geltenden Recht nur magere oder gar keine Anhaltspunkte zu finden sind, erscheint durchaus berechtigt. Wer anders als der demokratisch legitimierte Gesetzgeber soll zur Beantwortung solcher offener Fragen zuständig sein? Die dadurch bewirkte Gesetzesflut w i r f t eine Vielzahl von Problemen auf. Insbesondere wächst die Gefahr, daß immer mehr Gesetze ein V o l l zugsdefizit aufweisen, daß immer häufiger Vorschriften mehr oder minder nur noch auf dem Papier stehen 2 . U m solche Konsequenzen zu vermeiden, ist der Gesetzgeber gerade i n den letzten Jahren zur Zurückhaltung aufgerufen worden: Er solle sich auf wesentliche, grundsätzliche Fragen beschränken 3 . Diese Aufforderung w i r d allerdings, das ist zu befürchten, wenn überhaupt, dann nur sehr beschränkten Erfolg haben. 1 Dazu jüngst etwa Hegenbarth, ZRP 1981, 201 ff.; Leisner, DVB1 1981, 849 ff. 2 s. etwa Wagener, V V D S t R L 37 (1979), 215 ff. (244 ff.). 3 Vgl. BVerfGE 40, 237/249; 41, 251/259 f.; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 509; Stern, Staatsrecht Bd. I, § 20 I V 4 b γ.

2 Jarass

18

Α. Problemlage

Der Druck zu mehr Gesetzen, wie er sich aus den dargestellten und anderen Gründen ergibt, ist zu mächtig, als daß erwartet werden könnte, die Gesetzesflut könne i n eine Gesetzesebbe übergehen. Wenn sich aber die aus der wachsenden Zahl von Gesetzen resultierenden Probleme nicht oder nur beschränkt vermeiden lassen, gilt es, die Probleme auf andere Weise zu bewältigen. Das kann und muß auf den verschiedensten Ebenen geschehen; eine davon ist die Konkurrenz von Genehmigungen. Die ständige und kontinuierliche Ausweitung materieller Regeln findet ihre formelle Entsprechung i n der zunehmenden Komplizierung der Genehmigungsverfahren. Die Genehmigungspflicht stellt ein Hauptinstrument dar, m i t dem die Einhaltung materieller Vorschriften sichergestellt werden soll 4 . Für Tätigkeiten, die möglicherweise gegen materielle Vorschriften verstoßen, w i r d eine Genehmigung vorgeschrieben. Das heißt, die fragliche Tätigkeit darf erst ausgeübt werden, wenn die zuständige Behörde i m einzelnen geprüft hat, ob die Tätigkeit i n dem betreffenden Einzelfall den gesetzlichen Anforderungen gerecht werden wird. Die Verwaltung ist damit nicht nur i n jedem Einzelfall, sondern auch früh genug eingeschaltet. Dieses Instrument der Genehmigungspflicht gestaltet sich, der wachsenden Normenflut entsprechend, zunehmend komplexer: Das Verfahren w i r d präziser geregelt, insbesondere die Beteiligung anderer Behörden sowie privater Personen. Z u m Teil w i r d es i n mehrere Abschnitte aufgeteilt, m i t Vorbescheid und mehreren Teilgenehmigungen, vielleicht auch ein Planungsverfahren vorgeschaltet 5 . Vor allem aber schlägt sich die wachsende Anzahl von Gesetzen darin nieder, daß immer mehr Genehmigungsvorbehalte statuiert werden und damit für ein Projekt gleichzeitig bzw. parallel mehrere Genehmigungen erforderlich sind. Die Gesetze sprechen dabei nicht immer von Genehmigungen. Die Problemlage ist aber ganz ähnlich, wenn eine Erlaubnis, eine Bewilligung, eine Konzession, eine Verleihung, eine Ausnahme, eine Befreiung oder ähnliches verlangt wird. Solche Parallelität von Genehmigungen kann sehr weit gehen. Bei einem vor einigen Jahren i n B e r l i n genehmigten Kohlekraftwerk waren über vierzig verschiedene Genehmigungen erforderlich. Bei einfacheren Projekten ist die Zahl natürlich sehr viel niedriger. M i t einem Genehmigungsverfahren kommt man aber praktisch nicht mehr aus, wenn die betreffende Anlage auch nur etwas komplizierter ist. Und die Tendenz ist unver4 Ausführlich Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 105 ff.; s. auch Dickersbach, W i V e r w 1979, 95 f. 5 Vgl. §§ 8 und 9 BImSchG; § 7a A t G ; A r t . 75 und 76 BayBO; §§ 84 und 90 BauO N W ; Büdenbender / Mutschier, Bindungs- und Präklusionswirkung von Teilentscheidungen, Rn. 19 ff.; Gaentzsch, öffentliches Baurecht, 259 ff.; Jarass, UPR 1983, 241 ff.; Selmer, Vorbescheid und Teilgenehmigung, 15 ff.

I I . Probleme der Genehmigungskonkurrenz

19

kennbar: Es nehmen die Fallsituationen zu, i n denen, jedenfalls auf den ersten Blick, mehrere Genehmigungen parallel erforderlich sind, und es wächst die Zahl der jeweils erforderlichen Genehmigungen. Dieser Prozeß erscheint als Pendant zu der wachsenden Zahl materieller Vorschriften durchaus sachgerecht. Die verschiedenen Problemkomplexe einer Anlage werden von der jeweils fachkundigen Behörde überprüft. Sind die rechtlichen Voraussetzungen nach deren Auffassung für den jeweiligen Teilbereich erfüllt, w i r d dies i n einer Genehmigung bestätigt. Eine Errichtimg der Anlage ist erst möglich, wenn alle erforderlichen Genehmigungen erteilt sind. So w i r d sichergestellt, daß sämtliche rechtlichen Voraussetzungen beachtet werden, und zwar unter der Aufsicht der jeweils zuständigen Behörde, die aufgrund ihrer Spezialisierung zu einer fachkundigen Prüfung i n der Lage ist. Wie anders soll die Flut materieller Normen sachgerecht gebändigt werden?

I I . Probleme der Genehmigungskonkurrenz 1. Probleme anhand von Gerichtsentscheidungen

So sinnvoll die Parallelität von Genehmigungen und Genehmigungsverfahren i n mancherlei Hinsicht erscheint, sie w i r f t auch Probleme auf, zum Teil gravierender A r t . Dies sei anhand einiger Gerichtsentscheidungen illustriert. a) Autowaschanlage

(VG München, GewArch 1979, 29 ff.)

Die Ausgangsprobleme der Genehmigungskonkurrenz lassen sich anhand einer jüngeren Entscheidung des Verwaltungsgerichts München gut verdeutlichen. Es ging dort u m die Errichtung einer automatischen Autowaschanlage. Für die Errichtung dieser Anlage war sowohl eine Baugenehmigung wie eine vereinfachte immissionsschutzrechtliche Genehmigung gem. § 19 BImSchG erforderlich; beide Genehmigungen waren nebeneinander notwendig®. Weitere behördliche Zustimmungsakte, etwa nach der Verordnung über brennbare Flüssigkeiten, kamen vielleicht noch hinzu, sollen aber unbeachtet bleiben. Die Baugenehmigung darf nur erteilt werden, wenn die Anlage und ihre beabsichtigte Nutzung allen öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht 7 . Was heißt das? Sicherlich muß die Genehmigungsbehörde neben • Vgl. V G München, GewArch 1979, 29/31. Die Erforderlichkeit beider Genehmigungen ergab sich aus der damaligen Nichtgeltung des § 13 BImSchG f ü r das vereinfachte Verfahren (§ 19 Abs. 2 BImSchG a.F.). 7 E t w a A r t . 74 Abs. 1 BayBO; § 88 Abs. 1 S. 1 BauO NW. 2*

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Α. Problemlage

baurechtlichen Vorschriften etwa die Regeln des technischen Sicherheitsrechts anwenden 8 . Gilt das auch für die Gesichtspunkte, die vom Immissionsschutzrecht erfaßt sind, selbst wenn dafür eine eigenständige Genehmigung erforderlich ist? Die Bauordnungen geben für eine unterschiedliche Behandlung nichts her. Ist es aber sachgerecht, die Baugenehmigung wegen einer angeblich unzulässigen Umweltbeeinträchtigung zu verweigern, obwohl die Immissionsschutzbehörde i m späteren immissionsschutzrechtlichen Verfahren möglicherweise keine Bedenken hat oder gar schon die entsprechende Genehmigung erteilt hat 9 ? Sicherlich, i m Normalfall w i r d sich die Baugenehmigungsbehörde i n Fragen des Immissionsschutzes m i t der Immissionsschutzbehörde absprechen bzw. sich an deren Urteil halten. Doch ist sie rechtlich dazu gezwungen? Die Fragen können sich auch umgekehrt stellen, wenn i m immissionsschutzrechtlichen Verfahren die baurechtliche Zulässigkeit beurteilt w i r d ; § 6 Nr. 2 BImSchG schreibt vor, daß alle öffentlich-rechtlichen Vorschriften geprüft werden müssen. Während i m K o n f l i k t u m immissionsschutzrechtliche Probleme der Vorrang der Immissionsschutzbehörde naheliegt, ist das Rechtsgefühl sehr viel unsicherer, wenn es um die Zuständigkeit der Baugenehmigungs- und der Immissionsschutzbehörde i m Hinblick auf dritte Rechtsgebiete geht, etwa i m Hinblick auf das technische Sicherheitsrecht. Nach den einschlägigen Vorschriften haben beide Behörden solche Fragen zu prüfen 10 . Vielleicht schlägt man hier vor, die Behörde, die später entscheidet, an die Beurteilung der bereits tätig gewesenen Behörde zu binden. Doch warum soll das nicht auch i m Fall des Verhältnisses von Bau- und Immissionsschutzrecht gelten? Vor allem aber: Worin liegt die Begründung für eine solche Bindung? Die Fragen sind von erheblicher praktischer Bedeutung. Der Zuständigkeitskonflikt bewegt nicht allein die beteiligten Behörden, sondern hat sachliche Relevanz. Es macht einen Unterschied, ob etwa eine immissionsschutzrechtliche Frage von der betreffenden Fachbehörde oder von der Baugenehmigungsbehörde beurteilt wird. Weiter besteht die Gefahr, daß einzelne Fragen unter den Tisch fallen, weil jeweils die andere Behörde für zuständig gehalten wird. N i m m t man, u m das zu vermeiden, Zuständigkeitsüberschneidungen i n Kauf, werden die gleichen Rechtsfragen doppelt bearbeitet, m i t der Gefahr widersprüch8 Z u m technischen Sicherheitsrecht s. Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 193 ff.; Marburger, Regeln der Technik, 49 ff. 9 Zuständig f ü r die Genehmigung nach § 19 BImSchG sind i n den v e r schiedenen Bundesländern sehr unterschiedliche Behörden, vgl. Hansmann, in: L a n d m a n n / Rohmer, Gewerbeordnung Bd. I I I , § 52 BImSchG Rn. 25 f. 10 Vgl. zur Baugenehmigung Gaentzsch, öffentliches Baurecht, 248 f.; zur immissionsschutzrechtlichen Genehmigung Jarass, BImSchG, § 6 Rn. 8 ff.

I I . Probleme der Genehmigungskonkurrenz

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licher Entscheidungen. Beides ist nicht akzeptabel. I m ersten Fall werden möglicherweise Anlagen genehmigt, die gegen geltendes Recht verstoßen, i m zweiten w i r d die Glaubwürdigkeit der Behörden, ja des Rechts beeinträchtigt, muß es für den Bürger doch unverständlich sein, wenn Rechtsfragen einmal so und einmal anders entschieden werden 11 . Eine sorgfältige Abstimmung der beteiligten Behörden mag diese Konsequenz vermeiden. Doch w i r d damit ihre ohnehin häufig schwierige Aufgabe m i t zusätzlichen Problemen belastet, das Genehmigungsverfahren verzögert. Die geschilderten Schwierigkeiten haben den Gesetzgeber 1982 zu einer Änderung des § 19 Abs. 2 BImSchG bewegt 12 : Nunmehr besitzt auch die vereinfachte immissionsschutzrechtliche Genehmigung den Konzentrationseffekt des § 13 BImSchG, m i t der Folge, daß diese Genehmigung die baurechtliche Genehmigung einschließt. Die Konkurrenzprobleme sind allerdings nur dann wirklich vermieden, wenn, was keineswegs gesichert ist, die immissionsschutzrechtliche Genehmigung die gesamte bauliche Anlage erfaßt, weil sonst der Anlagenrest einer Baugenehmigung bedarf. A u f die daraus resultierenden Schwierigkeiten w i r d zurückzukommen sein 13 . b) Haus am Walde (BVerwGE 26, 287 ff.) Aus einer etwas anderen Perspektive stellten sich Fragen der Genehmigungskonkurrenz i n einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. I n dem Teil, der hier interessiert, ging es um die Frage, ob die Baugenehmigungsbehörde auf eine andere, noch zu erteilende Genehmigung verweisen kann oder aber deren sachliche Voraussetzungen i m Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens prüfen muß. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger wollte auf einer forstwirtschaftlichen Fläche ein Gebäude errichten. Sein Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung wurde abgelehnt. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, die die zuständige Behörde verpflichtete, die Baugenehmigung vorbehaltlich der noch erforderlichen Umwandlungsgenehmigung nach dem Waldgesetz zu erteilen, wurde vom Bundesverwaltungsgericht aufgehoben. Eine Baugenehmigung dürfe nur dann erteilt werden, wenn die „Unbedenklichkeit des Vorhabens unter jedem öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkt" gesichert sei 14 . Das Berufungsgericht hätte, ebenso wie die Ausgangsbehörde, „mindestens prüfen und feststellen müssen, ob der Kläger die . . . Umwandlungsgenehmigung 11 12 13 14

Ebenso Jarass, D Ö V 1978, 24; Krause, GewArch 1980, 44. BGBl. I, 282. s. u. C I I I 3. B V e r w G E 26, 287/289.

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Α. Problemlage

erhalten kann". Die Übereinstimmung m i t dem Waldgesetz könne nicht dahingestellt bleiben, selbst wenn insoweit noch eine eigene Genehmigung erforderlich ist. Dieses Resultat erscheint wenig befriedigend, dürfte doch allein die für die Umwandlungsgenehmigung zuständige Behörde die notwendige Sachkompetenz haben. Noch komplizierter w i r d die Sachlage, wenn man, wie das zum Teil getan und wie die erwähnte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts auch verstanden wird 1 5 , das Erfordernis der Vereinbarkeit m i t dem öffentlichen Recht dahingehend auslegt, daß die Baugenehmigung den Erlaß aller sonst erforderlichen Genehmigungen voraussetzt. Vorbedingung der Baugenehmigung sei, so w i r d gesagt, nicht nur die Erfüllung aller materiellen, sondern auch die Erfüllung aller formellen Vorschriften des öffentlichen Rechts. Es müssen also alle anderen, für die bauliche Anlage erforderlichen Genehmigungen erteilt sein. Die bloße Genehmigungsfähigkeit genügt nicht. Dies führt zu einer erheblichen Verzögerung des Baugenehmigungsverfahrens. Wo die Baugenehmigung m i t einer Genehmigung konkurriert, die einen umfassenden Prüfungsmaßstab aufweist, würde dieses Argument i m übrigen dazu führen, daß überhaupt keine Genehmigung erteilt werden könnte, w e i l jede Genehmigung die Erteilung der anderen voraussetzt. c) Imbißwagen (OVG NRW, GewArch 1981,173 f.) Die Fragen der Genehmigungskonkurrenz können, das hat die eben behandelte Entscheidung bereits deutlich werden lassen, erhebliche Konsequenzen für den Rechtsschutz der Personen, die eine Anlage errichten wollen, haben. Der folgende Fall, mit dem sich das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen zu beschäftigen hatte, läßt das noch deutlicher werden. I h m lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Privatmann hatte die Baugenehmigung zur Aufstellung eines Imbißwagens erhalten. Die von i h m anschließend beantragte gaststättenrechtliche Betriebserlaubnis wurde i h m unter Berufung auf § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG verweigert, mit der Begründung, der Imbißwagen werde einer bestimmten Vorschrift der Bauordnung nicht gerecht, wonach durch bauliche Anlagen die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs nicht beeinträchtigt werden dürfe. Die Baugenehmigungsbehörde habe diese Frage offensichtlich übersehen. Das Oberverwaltungsgericht trat dieser Argumentation entgegen. Es sei „gerade der Sinn des Baugenehmigungsverfahrens, daß darin über die Zulässigkeit des betreffenden Bauvorhabens — einschließlich der bestimmungsgemäßen Nutzung der zu errichtenden baulichen Anlage — abschließend und allgemein, also 15 So etwa Mang / Simon, Bayerische Bauordnung, A r t . 91 Rn. 16; Weyreuther, Bauen i m Außenbereich, 503; anders Schwerdtfeger, JuS 1981, 368.

I I . Probleme der Genehmigungskonkurrenz

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auch für andere Behörden und die entscheidende Behörde selbst, verbindlich befunden" werde 18 . Solange die Baugenehmigung wirksam ist, sei die für die gaststättenrechtliche Genehmigung zuständige Behörde daran gebunden. Dieses Ergebnis erscheint durchaus plausibel. Immerhin gibt es eine andere obergerichtliche Entscheidung, die i n einem völlig gleichen Fall gerade umgekehrt entschieden hat 1 7 . Bei näherem Zusehen zeigen sich auch Zweifel, ob es wirklich sinnvoll ist, daß i n den Fällen, i n denen bereits eine Baugenehmigung erteilt wurde, für die gaststättenrechtliche Genehmigung nur noch die persönlichen Voraussetzungen des Gaststättenbetreibers eine Rolle spielen sollen. Eben das ist die Konsequenz der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts NordrheinWestfalen. Es stellt sich die Frage, ob nicht die für die Gaststättengenehmigung zuständige Behörde die größere Kompetenz besitzt. Vor allem aber ist nicht ersichtlich, woraus sich denn die Bindungswirkung der Baugenehmigung für andere Genehmigungsverfahren ergibt. Gibt es etwa auch umgekehrt eine Bindung, wenn zuerst die gaststättenrechtliche Genehmigung erteilt und die fraglichen Räume als i n Ordnung befunden wurden? d) Altöllager

(BayVGH, BayVBl 1976, 368 f.)

Ein letzter Fall soll die Bedeutung illustrieren, die die Genehmigungskonkurrenz für den Rechtsschutz Dritter haben kann. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hatte sich i n einer Entscheidung m i t folgendem Sachverhalt zu befassen: Zur Errichtung eines Altöllagers, das aus mehreren Gebäuden m i t fest eingebauten Öltanks bestand, war eine Baugenehmigung erteilt worden. Ein Nachbar erhob dagegen Klage. Er verwies auf eine Reihe von Lärm- und Geruchsimmissionen, die seiner Meinung nach zu befürchten waren, sowie auf die besondere Feuergefährlichkeit der Anlage. Gegen die wenig später erteilte Erlaubnis nach § 9 der Verordnung über brennbare Flüssigkeiten (VbF) unternahm er nichts. Der Verwaltungsgerichtshof wies seinen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die Baugenehmigung ab. Seine Einwendungen seien nicht genuin baurechtlicher A r t , sondern bezögen sich auf die spezifischen Eigenheiten eines öllagers. Insoweit sei die Erlaubnis nach § 9 VbF, nicht die Baugenehmigung einschlägig. Besonders deutlich w i r d diese Argumentation dort, wo der Verwaltungsgerichtshof sich m i t der Feuergefährlichkeit der Anlage befaßt. Es handele sich dabei „zwar u m Einwendungen, die i m 16 O V G NRW, GewArch 1981, 173; ebenso O V G Rheinland-Pfalz, GewArch 1981, 382/383. 17 O V G Hamburg, DVB1 1956, 728/729.

Α. Problemlage

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Baurecht" wurzeln, doch „ w i r d diesem Belang . . . dadurch Rechnung getragen, daß die Anlage ,öllager' einer Erlaubnis nach der Verordnung über brennbare Flüssigkeiten bedarf. I n dieser w i r d bereits den betriebsspezifischen Gefahren Rechnung getragen; eine darüber hinausgehende Überprüfung ist i m Baugenehmigungsverfahren nicht . . . veranlaßt" 1 8 . Die Bedeutung und Problematik dieser Entscheidung liegt nicht so sehr darin, daß man i m vorliegenden Fall darüber streiten kann, ob die Einwendungen des Klägers nicht doch eher der Baugenehmigung als der Erlaubnis nach der Verordnung über brennbare Flüssigkeiten zuzuweisen sind 19 . Viel wichtiger ist die Aufteilung des Prüfungsmaßstabs auf mehrere Genehmigungsverfahren und die daraus gezogenen Rechtsfolgen für den Rechtsschutz Dritter. Folgt man der Auffassung des Gerichts, dann müssen Dritte genau aufpassen, welche verschiedenen Genehmigungen für die betreffende Anlage notwendig sind, und ihre Einwendungen i m richtigen Verfahren vorbringen. Für einen Nichtjuristen ist das kaum zu bewältigen; und auch ein Jurist w i r d seine Schwierigkeiten haben. W i l l ein Dritter sichergehen, muß man i h m empfehlen, jede Genehmigung anzufechten. Der Verfahrensauf wand wächst damit enorm. Statt einem müssen mehrere Widerspruchsverfahren durchgeführt werden. Dem schließen sich parallele Klagen an, obwohl nur eine Anlage i n Streit steht und ein Nachbar gegen sie vorgeht. Behörden und Gerichte müssen sich neben den eigentlichen Sachfragen m i t der schwierigen Abgrenzungsfrage beschäftigen, welcher Aspekt zu welcher Genehmigung gehört. Und wenn der Kläger besonderes Pech hat, fällt der von i h m angegriffene Aspekt zwischen alle Genehmigungen, w e i l die zuständigen Behörden die Frage jeweils i n den Zuständigkeitsbereich einer anderen verweisen. Falls man entgegen der Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs den Prüfungsstoff nicht auf mehrere Genehmigungen aufteilt, ist die Situation des Dritten sehr viel günstiger. Er kann dann die Aspekte, die von verschiedenen Genehmigungen gleichzeitig betroffen sind, i n mehreren Verfahren überprüfen lassen. Doch werden dann die Interessen des Bauherrn bzw. Anlagenerrichters i n Mitleidenschaft gezogen. Die Argumente des Dritten mögen jeweils i m wesentlichen die gleichen sein, und er mag schließlich und endlich unterliegen. Doch die mehrfachen Einspruchsmöglichkeiten, die sich anschließenden Klageverfahren und die Notwendigkeit, jeweils erneut die Fragen i n der Sache zu beurteilen, können zu einer derartigen Verzögerung der A n lagenerrichtung führen, daß der Bauherr aufgibt. 18 19

BayVGH, B a y V B l 1976, 368/369. Jedenfalls was die L ä r m - u n d Geruchsimmissionen angeht.

I I . Probleme der Genehmigungskonkurrenz

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Parallele Genehmigungsverfahren führen damit zu einer Vervielfachung der Arbeit von Behörden und Gerichten, zur Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen und zu erheblichen Verfahrensverzögerungen. Sicher, die Praxis w i r d dem, soweit es geht, durch Absprachen zwischen den beteiligten Behörden abzuhelfen versuchen. Doch sehr viel mehr als die Spitze w i r d den Problemen damit nicht genommen. Es müssen eben doch mehrere Bescheide ergehen, mehrere Widerspruchsund Klageverfahren durchgeführt werden, da Dritte die gleichen Einwände mehrfach bzw. parallel vortragen und prüfen lassen können. 2. Die Behandlung durch Gesetzgebung und Literatur

Die skizzierten Spannungen zwischen den verschiedenen Genehmigungen haben, das w i r d i n Teil Β deutlich werden, nicht gerade häufig zu Regelungen des Gesetzgebers geführt. Das ist durchaus verständlich. Die verschiedenen Genehmigungen m i t ihren jeweiligen materiellen Voraussetzungen werden regelmäßig m i t Blick auf die Probleme eines bestimmten Bereichs geschaffen. Die Einführung einer naturschutzrechtlichen Genehmigung etwa ist die Konsequenz der Forderung nach mehr Naturschutz. Die Abstimmung dieser Genehmigung m i t anderen Genehmigungen ist absolut zweitrangig. Häufig w i r d i m Gesetzgebungsprozeß daran gar nicht gedacht. Die Schwierigkeiten zeigen sich erst bei der Anwendung, wobei die Verwaltung, soweit sie betroffen ist, die Schwierigkeiten durch Absprachen und ähnliches mildern wird. Beim Rechtsschutz wirken sich die Spannungen zwischen den Genehmigungen dann allerdings i n voller Härte aus, sofern nicht das Gericht zugunsten des Betroffenen „nachkorrigiert". I n dieses B i l d paßt schließlich auch der Umstand, daß der Gesetzgeber mehrfach im nachhinein Konzentrationsvorschriften i n Gesetze eingebaut hat, insbesondere i n jüngster Zeit. So wurde durch eine Änderung des § 19 Abs. 2 BImSchG die Konzentration des § 13 BImSchG auf das vereinfachte Verfahren erstreckt. Der bayerische Gesetzgeber hat die Konkurrenzfälle durch eine Erweiterung des A r t . 87 BayBO (früher Art. 104) reduziert. I n der Rechtswissenschaft w i r d das Problem der Genehmigungskonkurrenz, jedenfalls i n allgemeiner Form, höchst selten behandelt 20 . Die Spezialisierung fordert auch hier ihre Opfer 21 , handelt es sich doch dabei um ein Thema, das zwischen den verschiedenen Spezialbereichen angesiedelt ist. Seine Erörterung innerhalb eines Spezialgebiets läßt die Bezüge und Spannungen zu anderen Bereichen und Gebieten weithin 20 Eine Ausnahme bilden etwa von Ebner, GewArch 1978, 48 ff.; Henseler, DVB1 1982, 390 ff.; Jarass, D Ö V 1978, 21 ff.; Krause, GewArch 1980, 41 ff.; Mang / Simon, Bayerische Bauordnung, A r t . 91 Rn. 16 ff. 21 Ä h n l i c h Krause, DÖV 1980, 523.

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Α. Problemlage

unterbelichtet. Werden sie ausnahmsweise gesehen, sind die Lösungsansätze zumeist den Besonderheiten des betreffenden Rechtsgebiets verhaftet. I I I . Untersuchungsbereich 1. Beschränkung auf bauliche Anlagen

Die Behandlung der Probleme der Genehmigungskonkurrenz ist i m folgenden auf Genehmigungen beschränkt, die für bauliche Anlagen, genauer für deren Errichtung und Betrieb bzw. Nutzung, erforderlich sind. Es geht also um das Problem der Konkurrenz zwischen Baugenehmigung und anderen Genehmigungen. Der Grund für diese Eingrenzung liegt nicht i n einer Besonderheit der Genehmigungskonkurrenz bei baulichen Anlagen i m Vergleich zur Genehmigungskonkurrenz bei anderen Objekten. Die Begrenzung soll vielmehr ermöglichen, die Untersuchung relativ konkret und anschaulich zu führen. Außerdem beziehen sich die i n der Praxis auftretenden Fälle der Genehmigungskonkurrenz fast immer auf bauliche Anlagen. 2. Konkurrierende Genehmigungen: Kritische Fälle

M i t dieser Eingrenzung der Problemstellung hängt der Untersuchungsbereich entscheidend davon ab, welche Genehmigungen m i t der Baugenehmigung derart konkurrieren können, daß sachliche Überschneidungen möglich sind. a)

Personalgenehmigungen

Sieht man auf die Voraussetzungen einer Genehmigung, kann man zwischen Personal- und Sachgenehmigungen unterscheiden. Eine Personalgenehmigung knüpft an persönliche Voraussetzungen an, die i n den Eigenschaften und Verhältnissen des Antragstellers begründet sind, etwa an die Zuverlässigkeit, die Sachkunde oder die finanzielle Leistungsfähigkeit. Beziehen sich die Genehmigungsvoraussetzungen dagegen auf die Eigenart und den Betrieb der baulichen Anlage, insbesondere auf die davon ausgehenden Gefahren, spricht man von einer Sachgenehmigung. Sind Voraussetzungen beiderlei A r t zu erfüllen, liegt eine gemischte Genehmigung vor 2 2 . 22 Z u r Unterscheidung von Personalgenehmigung, Sachgenehmigung u n d gemischter Genehmigung vgl. Badura, i n : Besonderes Verwaltungsrecht, 356; Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 107 f.; Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I I I , § 135 I V c (Rn. 24 ff.).

I I I . Untersuchungsbereich

27

I m Verhältnis zur Baugenehmigung werfen (reine) Personalgenehmigungen keine Schwierigkeiten auf. Wenn etwa ein Immobilienmakler eine Genehmigung nach § 34 c GewO sowie eine Baugenehmigung zur Errichtung eines Bürohauses erhält, können sich Probleme wie i n den Ausgangsfällen nicht ergeben. Die Ursache dafür liegt darin, daß die Baugenehmigung sich allein auf die Anlage bezieht. Die Person des Maklers ist für ihre Erteilung irrelevant 2 3 . Umgekehrt stellt die Genehmigung nach § 34 c GewO allein auf die persönlichen Eigenschaften des Maklers ab. Die Ausgestaltung der Räume spielt keine Rolle 24 . Allgemeiner läßt sich sagen, daß das Konkurrenzproblem nur zwischen der Baugenehmigung und solchen Genehmigungen akut wird, deren Voraussetzung sich auf bauliche Anlagen beziehen. Dies können Sachgenehmigungen und gemischte Genehmigungen sein. Personalgenehmigungen scheiden dagegen aus. b)

Betriebsgenehmigungen

Gegenstand einer Genehmigung kann allein die Errichtung bzw. Änderung einer baulichen Anlage sein, weiter allein der Betrieb der Anlage oder aber beides. Dementsprechend kann man von Errichtungs-, Betriebs- oder kombinierten Genehmigungen sprechen. Da die Baugenehmigung der Errichtung einer Anlage gilt, stellt sich die Frage, ob das Konkurrenzproblem bei reinen Betriebs- bzw. Nutzungsgenehmigungen überhaupt auftreten kann. Der dritte Ausgangsfall („Imbißwagen") hat jedoch deutlich werden lassen, daß auch hier Konkurrenzprobleme entstehen können 25 . Auch eine reine Betriebsgenehmigung, wie die Gaststättenerlaubnis, kann sich m i t der Baugenehmigung überschneiden. Ursache dafür ist der Umstand, daß für die Erteilung der Baugenehmigung die geplante Nutzung und damit der Betrieb eine Rolle spielt 28 . Die Erfordernisse einer ordnungsgemäßen Bauweise differieren, je nachdem, was mit dem Gebäude später geschehen soll. Dementsprechend ist bei einer Nutzungsänderung eine neue Baugenehmigung erforderlich 27 . c) Ausnahmen und Befreiungen Die Möglichkeit von Überschneidungen ist weiter bei sog. Ausnahmen, vor allem aber bei Befreiungen bzw. Dispensen zweifelhaft. Zahlreiche 23 24

17 ff. 25

Vgl. Mang / Simon, Bayerische Bauordnung, A r t . 91 Rn. 6. s. Mareks, i n : L a n d m a n n / Rohmer, Gewerbeordnung Bd. I, § 34 a Rn. 13,

s. ο. A I I 1 c. Vgl. BVerwG, DVB1 1975, 498/499; O V G Lüneburg, DVB1 1983, 184/186; Mang / Simon, Bayerische Bauordnung, A r t . 91 Rn. 8. 27 A r t . 65 BayBO; § 80 Abs. 1 BauO NW. 26

28

Α. Problemlage

Vorschriften, die für die Errichtung von baulichen Anlagen bedeutsam sind, können durch Verwaltungsakt für i m Einzelfall unbeachtlich erklärt werden 28 . Die Qualifikation solcher Dispensierungsentscheidungen i m Verhältnis zur Baugenehmigung ist unsicher. Handelt es sich hier um normale, selbständige Genehmigungsakte oder eher u m Vorbereitungsakte für Baugenehmigungen, denen regelwidrig Außenwirkung zukommt 29 ? Letzteres ist vor allem für die Befreiungen nach den Bauordnungen bzw. dem Bundesbaugesetz vorstellbar. Von Relevanz für die Konkurrenzfrage könnte auch sein, daß bei Befreiungen nicht so sehr geprüft wird, ob Vorschriften eingehalten sind (ein Ansatz, der für die Baugenehmigung typisch ist), sondern, ob sie ausnahmsweise als unbeachtlich betrachtet werden können 30 . Schließt das nicht eine Überschneidung aus? Eine tiefgreifende Analyse dieser Fragen, die vor allem auf die recht unscharfe Abgrenzung zwischen feststellendem und gestaltendem Verwaltungsakt eingehen müßte, würde den Rahmen dieser Untersuchung sprengen. I m Ergebnis läßt sich jedenfalls nicht bestreiten, daß Überschneidungen denkbar sind. So ist es möglich, daß eine Befreiung nur unter einer bestimmten Voraussetzung zugestanden wird, die Baugenehmigung aber später unabhängig von dieser Voraussetzung erteilt wird. Umgekehrt ist anerkannt, daß i m Rahmen der Baugenehmigung nicht nur zu prüfen ist, ob alle öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten sind. Falls nötig, hat die Baugenehmigungsbehörde auch die Möglichkeit von Ausnahmen, Befreiungen etc. zu erwägen 31 . Insgesamt können daher, jedenfalls abstrakt, auch bei Ausnahmen und Befreiungen Konkurrenzprobleme der angesprochenen A r t auftreten, weshalb sie i m folgenden miteinbezogen werden. Ausnahmen, Befreiungen und ähnliche A k t e lassen sich auch nicht deswegen ausklammern, w e i l sie neben der Baugenehmigung nicht selbständig notwendig i n dem Sinne sind, daß ihre Nichterteilung die Behörden zum Einschreiten gegen die Errichtung der Anlage ermächtigen würde. Auch bei anderen Genehmigungen kommt es vor, daß die Nicht28 A r t . 72 BayBO; § 86 BauO N W ; § 31 BBauG; § 9 Abs. 8 F S t r G ; A r t . 23 Abs. 2, 24 B a y S t r W G ; § 25 Abs. 6 S t r W G N W ; A r t . 49 BayNatSchG; § 69 L G NW. 29 Die A u ß e n w i r k u n g ist bei den meisten Ausnahmen u n d Befreiungen anerkannt; vgl. etwa Ernst / Zinkahn / Bielenberg, Bundesbaugesetz, § 31 Rn. 6; Mang / Simon, Bayerische Bauordnung, A r t . 88 Rn. 23; a.A. Brügelmann / Grauvogel, Bundesbaugesetz, § 31 A n m . 5 b aa. 80 Vgl. den Streit zu der Frage, ob Befreiungen Recht setzen; dazu Ernst / Zinkahn / Bielenberg, Bundesbaugesetz, § 31 Rn. 3 m w N . 31 Vgl. Brügelmann / Grauvogel, Bundesbaugesetz, § 31 A n m . 5 a; Ernst / Zinkahn / Bielenberg, Bundesbaugesetz, § 31 Rn. 28, 39; Mang / Simon, Bayerische Bauordnung, A r t . 88 Rn. 21; Gädtke / Temme, Bauordnung NW, 556, anders 557 f ü r Befreiungen (Anmerkungen zu § 86 Abs. 1 u n d 2).

I I I . Untersuchungsbereich

29

beachtung der Genehmigungspflicht keine eigenständigen Sanktionen auslöst, daß lediglich eine Aufhebung der Baugenehmigung i n Betracht kommt. Dies gilt etwa für die Genehmigung nach § 51 BBauG. d) Bauartzulassungen

bzw. Typengenehmigungen

Eine weitere Genehmigungsart, bei der die Möglichkeit von Überschneidungen m i t der Baugenehmigung zweifelhaft ist, sind die Bauartzulassungen bzw. die Typengenehmigungen 32 . Bei Genehmigungsakten dieser A r t stellt die zuständige Behörde auf Antrag des Herstellers oder Importeurs einer Anlage fest, ob die Anlage, ihrer Bauart oder Beschaffenheit nach, den gesetzlichen Anforderungen entspricht. E i n typisches Beispiel liefert etwa § 33 BImSchG. Auch i n den Bauordnungen findet sich diese Genehmigungsform 33 . Werden die Anlagen oder Stoffe i m Rahmen einer (ortsfesten) Anlage verwandt, für die die gleiche Behörde eine Genehmigung zu erteilen hat, ist sie an ihre frühere Beurteilung gebunden. Das heißt, sie kann gegen die Bauart und die Beschaffenheit der fraglichen Teile keine generellen Einwendungen erheben 34 . Zum Teil entfällt die Genehmigung für die einzelne Anlage. Bauartzulassung und nachfolgende Genehmigung weisen sachliche Überschneidungen auf, weshalb Konkurrenzprobleme nicht ausgeschlossen sind. Gleichwohl werden i m folgenden Bauartzulassungen und Typengenehmigungen nicht behandelt. Sie stehen eher i n Parallele zum Vorbescheid, einer Form sequentieller Aufteilung der Prüfung einer Anlage. Die hierbei auftretenden Konkurrenzprobleme haben zwar manche Ähnlichkeit m i t den Problemen paralleler Genehmigungsverfahren. Doch zeigen sich auch zahlreiche Eigenheiten, die dafür sprechen, sie aus dem Untersuchungsbereich auszuklammern; sie bedürfen einer eigenständigen Befassung. e) Planfeststellungen Planfeststellungen werden nur selten als spezifisch ausgestaltete Genehmigungen gesehen. Wohl wegen der weitreichenden Besonderheiten des Anwendungsbereichs wie des Verfahrens und der Betonung formeller Aspekte werden Planfeststellungen als etwas weitgehend Eigenständiges betrachtet 35 . I m Rahmen einer Analyse der Genehmigungskonkurrenz ist diese Ausgrenzung jedoch nicht sinnvoll, zumindest dann nicht, wenn sie sich generell auf Planfeststellungen bezieht. Planfest32

Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 107 u n d 196. Z . B . A r t . 77 BayBO; § 92 BauO N W ; s. Finkelnburg liches Baurecht, 263 f. (§ 41 V I 3). 34 Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 196. 35 Jüngst etwa Wahl, DVB1 1982, 53 ff. 33

/ Ortloff,

öffent-

30

Α. Problemlage

Stellungen konkurrieren durchaus m i t sonstigen Genehmigungen; die Konzentrationsvorschriften, die sich i n den Planfeststellungsgesetzen finden, wären sonst unnötig. Die Konzentrationsvorschriften lösen i m übrigen nicht alle Probleme der Genehmigungskonkurrenz* 6 , weshalb ein Eingehen auf die Planfeststellungen auch praktischen Sinn hat. Vor allem lassen sich aus den Regelungen der Planfeststellungsgesetze zur Konzentrationswirkung, aber auch zu der für Planfeststellungen typischen Gestaltungswirkung Schlüsse für andere Bereiche ziehen. Bei den meisten Planfeststellungsverfahren ist allerdings eine juristische Person des öffentlichen Rechts Antragsteller. Man denke etwa an die Planfeststellungen für Straßen, Eisenbahnlinien oder Telegrafenlinien. Wegen der spezifischen Qualität des Antragstellers gestalten sich hier die Probleme der Genehmigungskonkurrenz durchaus eigenständig. Insbesondere benötigen solche Antragsteller nicht selten überhaupt keine Baugenehmigung. Planfeststellungen dieser A r t werden daher i m folgenden ausgeklammert. f) Anzeigen und Freigabeerklärungen Bloße Anzeigepflichten sind eine Vorstufe der Genehmigungspflicht 37 . Die Zielrichtung ist nicht selten die gleiche. Dies erklärt vielleicht, warum manche Konzentrationsvorschrift nicht nur Genehmigungen, sondern auch Anzeigen erfaßt 38 . Echte Konkurrenzprobleme können zwischen Anzeigepflichten und Genehmigungspflichten aber nicht auftreten, da Anzeigen nicht zwangsläufig zu einer Überprüfung der A n lage durch die Behörde führen. Sie bleiben daher i m folgenden unberücksichtigt. Davon ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Anzeige regelmäßig eine verbindliche Freigabeerklärung oder ähnliches folgt, wie das etwa i m Rahmen der energiewirtschaftlichen Investitionskontrolle üblich ist 3 9 . Die Anzeige und die Freigabeerklärung haben dann funktional die Stellung eines Genehmigungsantrags und einer Genehmigung, m i t der Folge, daß die für die Genehmigungskonkurrenz typischen Probleme auftreten können. g) Zustimmungen

bzw. Einvernehmen

Sollen an der rechtlichen Beurteilung einer Anlage mehr als zwei Behörden beteiligt sein, läßt sich dies nicht allein über die Statuierung 36

s. etwa u. C I I I 3. Vgl. Badura, i n : Besonderes Verwaltungsrecht, 355; Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 140. 38 E t w a i n A r t . 87 BayBO. 39 s. § 4 EnergG. 87

I I I . Untersuchungsbereich

31

mehrerer Genehmigungsvorbehalte erreichen. Vielleicht noch näherliegender ist es, zwar eine Genehmigung genügen zu lassen, ihre Erteilung aber vom Einverständnis der anderen Behörde(n) abhängig zu machen. I n vielen Gesetzen w i r d davon Gebrauch gemacht 40 . Soweit die andere Behörde höher i n der Hierarchie steht, w i r d meist von „Zustimmung" gesprochen. Beispiele dafür liefern § 36 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 S. 1 BBauG und § 9 Abs. 2 FStrG. Ansonsten wird, wie etwa i n §§ 31 Abs. 1, 36 Abs. 1 S. 1 BBauG, das Einverständnis als „Einvernehmen" bezeichnet. Derartige A k t e des Einverständnisses weisen regelmäßig sachliche Überschneidungen m i t der betreffenden Genehmigung auf, weshalb Konkurrenzprobleme auftreten können. So sind i m Rahmen der Ausnahme bzw. Befreiung nach § 31 BBauG planungsrechtliche Gesichtspunkte zu prüfen, die auch für die Gemeinde i m Rahmen des Einvernehmens bedeutsam sind. Akte der Zustimmung bzw. des Einvernehmens unterscheiden sich jedoch i n ihrer rechtlichen Behandlung tiefgreifend von den selbständigen, nach außen wirksamen Genehmigungen, trotz der funktionalen Ähnlichkeiten. Insbesondere gibt es i m Hinblick auf sie grundsätzlich keinen (unmittelbaren) Rechtsschutz, da sie rein behördeninterne A k t e sind 41 . Wegen dieser Besonderheit werden sie i m folgenden ausgeklammert. 3. Konkurrierende Genehmigungen: Verallgemeinerung

a) Bedingungen der

Genehmigungskonkurrenz

Die Bedingungen bzw. Ursachen des problemträchtigen Zusammentreffens der Baugenehmigung mit anderen Genehmigungen lassen sich nunmehr etwas präziser fassen: (1) Baugenehmigung und konkurrierende Genehmigungen müssen, jedenfalls teilweise, den gleichen Genehmigungsgegenstand besitzen. Das heißt, die beiden Genehmigungen müssen zum Teil oder vollständig die gleiche Anlage zum Gegenstand haben. Wenn etwa ein Projekt aus baulichen und nichtbaulichen Anlagen besteht, die konkurrierende Genehmigung aber allein dem nichtbaulichen Teil gilt, ist eine Konkurrenz ausgeschlossen. Wegen der fehlenden Überschneidung des Prüfungsgegenstandes wurden die Personalgenehmigungen ausgeschlossen: Sie beziehen sich allein auf eine Person und nicht auf eine Anlage. 40 Vgl. die Uber sieht bei Mang / Simon, Bayerische Bauordnung, A r t . 91 Rn. 16. 41 s. Badura, i n : Allgemeines Verwaltungsrecht, § 40 I I I ; vgl. Maurer, A l l gemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 30.

32

Α. Problemlage

(2) Weiter ist erforderlich, daß Baugenehmigung und konkurrierende Genehmigung, zumindest teilweise, den gleichen Genehmigungsmaßstab aufweisen. Das heißt, die Erteilung der Genehmigung muß von den gleichen Rechtsnormen abhängen. Sind die Prüfungsmaßstäbe völlig verschieden, können sich keine Konkurrenzprobleme ergeben, selbst wenn der Genehmigungsgegenstand völlig identisch ist. I m Verhältnis der Baugenehmigung zu anderen Genehmigungen w i r d diese Voraussetzung immer erfüllt sein, jedenfalls vom Gesetzeswortlaut her. Die Erteilung der Baugenehmigung hängt von der Beachtung aller öffentlich-rechtlichen Normen ab, wie die Bauordnungen ausdrücklich festlegen 42 . Ganz gleich, welcher Prüfungsmaßstab für die Parallelgenehmigung daher gilt, eine zumindest partielle Konkurrenz der Genehmigungsmaßstäbe ist unvermeidlich. Anders würden die Dinge nur dann liegen, wenn für die konkurrierende Genehmigung allein Zweckmäßigkeitserwägungen eine Rolle spielen, was jedoch, soweit ersichtlich, nicht vorkommt. Immerhin gibt es Genehmigungen m i t erheblichen Ermessensspielräumen. Hier schrumpft die Intensität der Genehmigungskonkurrenz 4 3 . Die Erkenntnis, daß die partielle oder vollständige Überlappung von Genehmigungsgegenstand und Genehmigungsmaßstab die Ursache der Konkurrenzproblematik darstellt, begrenzt nicht nur den Untersuchungsbereich. Sie macht auch deutlich, wie sich die Konkurrenz umgehen läßt. Wenn es gelingt, die Überlappung zu vermeiden, sei es, daß man den konkurrierenden Genehmigungen verschiedene Gegenstände zuweist, sei es, daß man ihnen verschiedene Genehmigungsmaßstäbe gibt, stellt sich das Konkurrenzproblem nicht. b) Bezeichnung Die Konkurrenzprobleme treten immer dann auf, wenn die erwähnten Bedingungen erfüllt sind. Unerheblich ist dagegen, welche Bezeichnung die konkurrierende Genehmigung trägt. Ob das Gesetz von Genehmigung, Erlaubnis, Bewilligung, Konzession, Planfeststellung, Verleihung, Ausnahme, Befreiung oder anderem spricht, die Konkurrenzsituation taucht bei jedem parallel erforderlichen Verwaltungsakt auf, der Voraussetzung für die Errichtung und den Betrieb bzw. die Änderung einer baulichen Anlage ist bzw. sein kann, sei es für die gesamte Anlage oder für Teile derselben. A l l e derartigen Verwaltungsakte gehören daher i n den Untersuchungsbereich. Sie werden i m folgenden einheitlich als Genehmigungen i m weiteren Sinne bezeichnet. 42 43

A r t . 74 Abs. 1 BayBO; § 88 Abs. 1 S. 1 BauO NW. s. dazu etwa das Beispiel u. unter B i g .

Β. Konkurrenzfälle Bevor die von Rechtsprechung und Gesetzgebung entwickelten A n t worten auf die Probleme der Genehmigungskonkurrenz analysiert werden sollen, erscheint es sinnvoll, einen Überblick über alle wichtigen Konkurrenzfälle zu gewinnen. A u f diese Weise w i r d vermieden, daß der Untersuchungshorizont auf einige wenige, wenn auch wichtige Konkurrenzfälle oder auf die Besonderheiten eines bestimmten Rechtsgebiets verengt wird. Z u jedem Konkurrenzfall werden, soweit erforderlich, der Überschneidungsbereich skizziert sowie eventuelle Regeln dargestellt, die sich m i t der Konkurrenz befassen. Dazu kommt ein Blick auf die Zuständigkeiten, da die Konkurrenzproblematik erst dort ihre wirkliche Bedeutung entfaltet, wo die konkurrierenden Genehmigungen von verschiedenen Behörden erteilt werden oder doch der M i t w i r k u n g unterschiedlicher Behörden bedürfen. N u r ein Teil der relevanten Genehmigungspflichten ist i n Bundesgesetzen niedergelegt. Soweit sie landesrechtlich verankert sind, beschränkt sich die Untersuchung auf die Rechtsverhältnisse i n Bayern und Nordrhein-Westfalen. 1. Bau- und Bodenrecht

a) Ausnahmen und Befreiungen

vom Bauordnungsrecht

Gem. A r t . 72 BayBO bzw. § 86 BauO NW besteht die Möglichkeit, von Regelvorschriften wie von zwingenden Vorschriften des Baurechts Ausnahmen und Befreiungen zu gewähren. Solche Gestattungen werden als selbständige Verwaltungsakte betrachtet 1 . Sie fallen, wie dargelegt 2 , i n den Untersuchungsbereich, auch wenn sie zumeist i m Rahmen bzw. zusammen m i t der Baugenehmigung erteilt werden. Typische Kollisionsfälle sind sie allerdings nicht. Zuständig für die Erteilung von Ausnahmen und Befreiungen ist die Baugenehmigungsbehörde (Art. 72 Abs. 2 und 5 BayBO; § 86 Abs. 3 BauO NW). I n Nordrhein-Westfalen bedarf eine Befreiung zusätzlich der Zustimmung des Regierungspräsidenten bzw. des Oberkreisdirektors (§ 86 Abs. 2 i V m § 77 Abs. 1 Nr. 2 BauO NW). Das Verhältnis zur Baugenehmigung ist nicht geregelt. 1 2

Mang / Simon, Bayerische Bauordnung, A r t . 88 Rn. 23. s. ο. A I I I 2 c.

3 Jarass

34

Β. Konkurrenzfälle

b) Ausnahmen und Befreiungen

vom Bauplanungsrecht

Gem. § 31 BBauG können von Vorschriften des Bauplanungsrechts Ausnahmen und Befreiungen erteilt werden. Ob darin selbständige Verwaltungsakte zu sehen sind, ist umstritten. Bejaht man dies m i t der herrschenden Meinung 3 , treten die gleichen Probleme auf wie bei den Ausnahmen und Befreiungen nach den Bauordnungen. A u f die dort gemachten Ausführungen kann daher verwiesen werden 4 . Ergänzend ist zu bemerken, daß i n Nordrhein-Westfalen für Befreiungen die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde, also des Regierungspräsidenten bzw. des Oberkreisdirektors, sowie generell das Einvernehmen der Gemeinde notwendig sind 5 . I n Bayern wurde die Zustimmungsbefugnis in bestimmten Fällen auf das Landratsamt übertragen®. c) Erhaltung

baulicher

Anlagen

Gem. § 39 h BBauG kann der Abbruch, der Umbau und die Änderung baulicher Anlagen durch gemeindliche Satzung einer Genehmigungspflicht unterworfen werden. Soweit das geschieht, darf die Genehmigung lediglich aus den i m Gesetz genannten Gründen verweigert werden (vgl. § 39 h Abs. 3 und 4 BBauG). Zuständig zur Erteilung der Genehmigung ist die Baugenehmigungsbehörde i m Einvernehmen mit der Gemeinde (§ 39 h Abs. 5 S. 1 BBauG). Eine Baugenehmigung schließt die Genehmigung nach § 39 h BBauG ein (§ 39 h Abs. 5 S. 2 BBauG). d) Umlegung Gem. § 51 Abs. 1 Nr. 4 BBauG dürfen genehmigungsbedürftige bauliche Anlagen von der Bekanntmachung des Umlegungsbeschlusses bis zur Bekanntmachung des Umlegungsplanes nur m i t Genehmigung errichtet oder geändert werden. Zuständig zur Erteilung der Genehmigung ist die Umlegungsstelle, d. h. die Gemeinde (§ 46 Abs. 1 BBauG). Das Verhältnis zur Baugenehmigung ist nicht geregelt. e) Sanierung Gem. § 15 Abs. 2 Nr. 3 StBauFG dürfen genehmigungsbedürftige bauliche Anlagen i n förmlich festgelegten Sanierungsgebieten nur m i t 3 Dafür Ernst / Zinkahn / Bielenberg, Bundesbaugesetz, § 31 Rn. 64; dagegen Brügelmann / Grauvogel, Bundesbaugesetz, § 31 A n m . 5 b aa. 4 s. ο. Β 1 a. 5 § 31 Abs. 2 B B a u G i V m § 1 BBauG D V O N W u n d § 77 Abs. 1 Nr. 2 BauO NW. 6 § 3 Abs. 3 BayZustVBBauG/StBauFG.

2. U m w e l t - u n d Denkmalschutz

35

Genehmigung errichtet oder geändert werden. Die Genehmigung kann versagt werden, wenn die Durchführung der Sanierung unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert würde (§ 15 Abs. 3 StBauFG). Die Zuständigkeit zur Entscheidung liegt bei der Gemeinde (§15 Abs. 5 S. 1 StBauFG). Das Verhältnis zur Baugenehmigung ist ungeregelt. § 15 Abs. 12 StBauFG legt allerdings den Schluß nahe, daß die beiden Genehmigungen unabhängig voneinander bestehen bzw. parallel erforderlich sind 7 . f) Städtebauliche

Entwicklung

Für städtebauliche Entwicklungsbereiche verweist § 57 Abs. 1 Nr. 3 StBauFG auf § 15 StBauFG. I n solchen Gebieten bedarf also die Errichtung und die Änderung baulicher Anlagen einer spezifischen Genehmigung, deren Behandlung der entsprechenden Genehmigung für Sanierungsgebiete entspricht 8 . g) Flurbereinigungsrecht Gem. § 34 Abs. 1 Nr. 2 FlurbG dürfen Bauwerke und andere Anlagen von der Bekanntgabe des Flurbereinigungsbeschlusses an bis zur Unanfechtbarkeit des Flurbereinigungsplanes nur m i t Zustimmung der Flurbereinigungsbehörde errichtet, wesentlich geändert oder beseitigt werden. Flurbereinigungsbehörde i m Sinne dieser Vorschrift ist i n Bayern die Flurbereinigungsdirektion, i n Nordrhein-Westfalen das A m t für Agrarordnung (Art. 1 Abs. 3 BayAGFlurbG; § 1 Abs. 1 F l u r b A G NW). Das Verhältnis zur Baugenehmigung ist nicht geregelt. Ob sich die beiden, parallel erforderlichen 9 Genehmigungen überhaupt überschneiden können, ist nicht zweifelsfrei. I n der Regel werden die Gesichtspunkte der Flurbereinigung, die i m Rahmen des § 34 FlurbG zu berücksichtigen sind, nicht normativ verfestigt sein, so daß sie für die Baugenehmigung keine Rolle spielen.

2. Umwelt- und Denkmalschutz

a) Immissionsschutz Gem. §§ 4, 15 BImSchG sind die Errichtung, die wesentliche Änderung und der Betrieb bestimmter, für die Umwelt gefährlicher Anlagen genehmigungspflichtig. Die Erteilung der Genehmigung hängt von der 7

Ebenso Bielenberg, Städtebauförderungsgesetz, § 15 Rn. 27, wobei die Baugenehmigung die Erteilung der Genehmigung nach § 15 StBauFG voraussetzt. 8 s. ο. Β 1 e. 9 So Seehusen / Schwede, Flurbereinigungsgesetz, § 34 Rn. 4. 3*

36

Β. Konkurrenzfälle

Einhaltung aller öffentlich-rechtlichen Vorschriften ab 10 . Zuständig ist i n Bayern die Kreisverwaltung, das Gewerbeaufsichtsamt, das Bergamt oder die Regierung, i n Nordrhein-Westfalen der Regierungspräsident, das Landesoberbergamt, das Gewerbeaufsichtsamt, die Bauaufsichtsbehörde, die Kreispolizeibehörde oder die Atombehörde, je nachdem, u m welche Anlage es sich handelt 11 . Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung ersetzt neben anderen auch die Baugenehmigung (§ 13 S. 1 BImSchG). Dies gilt seit 1982 auch für die vereinfachte Genehmigung (vgl. § 19 Abs. 2 BImSchG) 12 . b) Abfallbeseitigung aa) Planfeststellung Gem. § 7 Abs. 1 AbfG bedarf die Errichtung und der Betrieb sowie die wesentliche Änderung von Abfallbeseitigungsanlagen der Planfeststellung. Die Prüfung erfaßt alle öffentlich-rechtlichen Aspekte der Anlage (§ 26 Abs. 1 S. 1 AbfG). Zuständig ist i n Bayern grundsätzlich die Regierung, i n Nordrhein-Westfalen der Regierungspräsident oder das Bergamt 13 . Die Planfeststellung ersetzt alle anderen Genehmigungen, insbesondere die Baugenehmigung (§ 26 Abs. 1 S. 1 AbfG). bb) Genehmigung Gem. § 7 Abs. 2 AbfG kann bei einfacheren Abfallbeseitigungsanlagen statt des Planfeststellungsverfahrens ein Genehmigungsverfahren durchgeführt werden. A m Prüfungsmaßstab und am Prüfungsgegenstand sowie an der Zuständigkeit ändert dies nichts. Dagegen findet die Konzentrationsvorschrift des § 26 Abs. 1 AbfG keine Anwendung; die §§ 21 bis 29 AbfG gelten nur für die Planfeststellung (§ 20 AbfG). I n Bayern ersetzt die Genehmigung allerdings aufgrund der Regelung des A r t . 87 S. 1 Nr. 4 BayBO die Baugenehmigung. c) Naturschutzrechtliche

Befreiung

Gem. § 31 BNatSchG i V m A r t . 49 BayNatSchG bzw. § 69 L G NW kann von den Verboten und Geboten der aufgrund der Naturschutzgesetze erlassenen Rechtsvorschriften Befreiung gewährt werden. Dies ist insbesondere für bauliche Anlagen i n Natur- und Landschaftsschutzgebieten von Bedeutung. Zuständig zur Erteilung der Befreiung sind i n 10

§ 6 Nr. 2 BImSchG. A r t . 1 Abs. 1 BaylmSchG; Nr. 9.111 der Anlage zur ZustVO A l t G NW. 12 Außerdem greifen insoweit landesrechtliche Vorschriften ein; s. § 80 Abs. 3 BauO N W ; A r t . 87 S. 1 BayBO. 18 A r t . 15 Abs. 1 S. 1 Bay A b f G ; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 L A b f G NW. 11

2. U m w e l t - u n d Denkmalschutz

37

Bayern zumeist die Regierung (Art. 49 Abs. 3 S. 1 BayNatSchG), i n Nordrhein-Westfalen die Kreise bzw. die kreisfreien Städte (§ 69 Abs. 1 S. 1 i V m § 8 Abs. 1 S. 3 L G NW). Was das Verhältnis zur Baugenehmigung anlangt, so ersetzt diese i n Bayern die Befreiung nach Art. 49 Bay NatSchG (Art. 49 Abs. 3 S. 2 BayNatSchG); allerdings ist das Einvernehmen der Naturschutzbehörde vorgeschrieben 14 . I m L G N W findet sich keine Konkurrenzregelung. d) Landschaftsschutz Gem. § 57 Abs. 1 S. 1 L G N W besteht an bestimmten Gewässern ein Anbauverbot i n einem Abstand von 50 m von der Uferlinie des Gewässers. Von diesem Verbot können Ausnahmegenehmigungen erteilt werden. Zuständig dafür ist der Regierungspräsident (§ 57 Abs. 3 S. 1 i V m § 8 Abs. 1 S. 2 L G NW). Das Verhältnis zur Baugenehmigung ist ungeregelt. e) Denkmalschutz Gem. Art. 6 Abs. 1 BayDSchG und § 9 Abs. 1 DSchG N W ist die Beseitigung und Änderung von Baudenkmälern ebenso wie die Errichtung, Veränderung oder Beseitigung von Anlagen i n der Nähe von Baudenkmälern erlaubnispflichtig. Die Erlaubnis kann aus Gründen des Denkmalschutzes verweigert werden (vgl. A r t . 6 Abs. 2 BayDSchG und § 9 Abs. 2 DSchG NW). Zuständig sind i n Bayern die Kreisverwaltungsbehörden i m Einvernehmen m i t dem Landesamt für Denkmalpflege bzw. der Regierung (Art. 15 Abs. 2 i V m A r t . 11 Abs. 1 S. 1 BayDSchG), i n Nordrhein-Westfalen die Gemeinden als untere Denkmalbehörden (§ 9 Abs. 1 i V m § 20 Abs. 1 Nr. 3 DSchG NW). Die Erlaubnis entfällt, wenn eine Baugenehmigung notwendig ist (Art. 6 Abs. 3 S. 1 BayDSchG und § 9 Abs. 3 S. 1 DSchG NW) 1 5 . Rodungen Gem. § 9 Abs. 1 S. 1 BWaldG i V m A r t . 9 Abs. 2 BayWaldG bzw. § 39 Abs. 1 LFoG N W dürfen Waldflächen nur m i t Genehmigimg gerodet und einer anderen Nutzung zugeführt werden. Zuständig zur Erteilung der Genehmigung ist i n Bayern die Kreisverwaltungsbehörde i m Einvernehmen m i t den unteren Forstbehörden; i n Nordrhein-Westfalen sind die Forstbehörden i m Benehmen m i t mehreren anderen Behörden zuständig (Art. 39 Abs. 2 S. 1 BayWaldG; § 42 Abs. 1 S. 1 LFoG NW). Was das Verhältnis zur Baugenehmigung angeht, so stehen beide Ge14 Näher dazu Friedlein / Weidinger, Bayerisches Naturschutzgesetz, A r t . 49 Rn. 10 f. 15 I n Nordrhein-Westfalen k a n n gleichwohl die Erlaubnis gesondert beantragt werden (§ 9 Abs. 3 S. 2 DSchG NW).

38

Β. Konkurrenzfälle

nehmigungen unabhängig nebeneinander (so ausdrücklich § 42 Abs. 3 S. 2 LFoG NW). I n Bayern könnte man i m Hinblick auf die Konzentrationsvorschrift des Art. 9 Abs. 8 S. 1 BayWaldG daran zweifeln. Doch bildet die Baugenehmigung kein Verfahren i m Sinne dieser Vorschrift 16 . 3. Straßen- und Luftrecht

a) Anlagen an Staats- bzw. Landesstraßen A r t . 24 Abs. 1 und 2 BayStrWG und § 25 Abs. 2 und 3 StrWG NW legen primär keine Genehmigungspflicht fest, statuieren vielmehr für die Errichtung und Änderung baulicher Anlagen an Staats- bzw. Landesstraßen i m Hinblick auf die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs die Notwendigkeit des Einvernehmens m i t der Straßenbaubehörde. Gleichwohl gehören diese Vorschriften i n unseren Zusammenhang. A r t . 24 Abs. 3 S. 1 BayStrWG bzw. § 25 Abs. 4 StrWG N W legen nämlich fest, daß an Stelle des Einvernehmens eine Genehmigung der Straßenbaubehörde erforderlich ist, falls die Anlage keiner Baugenehmigung oder sonstigen Erlaubnis bedarf 17 . Das Konkurrenzproblem w i r d hier also i m Ergebnis ebenso wie i n den Fällen gelöst, i n denen eine Erlaubnis entfällt, falls eine Baugenehmigung erforderlich ist. Nur Formulierung und Aufbau sind verschieden. Darüber hinaus sieht § 25 Abs. 1, 8 StrWG NW vor, daß die Errichtung bestimmter Anlagen an Landesstraßen generell einer Ausnahmegenehmigung durch die Straßenbaubehörde bedarf. Ähnliches sieht Art. 23 Abs. 1, 2 BayStrWG vor; die Entscheidung darüber „ w i r d i m Baugenehmigungsverfahren" oder, wenn ein solches nicht durchgeführt wird, „ i n einem eigenen Verfahren durch die Straßenbaubehörde getroffen" (Art. 23 Abs. 2 S. 2 BayStrWG) 1 8 . I m ersten Falle bedarf die Kreisverwaltung des Einvernehmens der Straßenbaubehörde 19 . I n NordrheinWestfalen ist das Verhältnis von Ausnahmegenehmigung und Baugenehmigung nicht geregelt. b) Anlagen an Bundesfernstraßen Gem. § 9 Abs. 8 FStrG ist für bestimmte Anlagen an Bundesfernstraßen die Zulassung einer Ausnahme notwendig. Die Zuständigkeit 16

s. Mang l Simon, Bayerische Bauordnung, A r t . 91 A n m . 16 b. Ausführlich Sieder / Zeitler, Bayerisches Straßen- u n d Wegegesetz, A r t . 24 Rn. 10 ff. 18 Nach Sieder / Zeitler, Bayerisches Straßen- u n d Wegegesetz, A r t . 23 Rn. 19 soll die Ausnahme auf jeden F a l l extern wirken, so daß die Regelung des A r t . 23 Abs. 2 S. 2 eine bloße Zuständigkeitskonzentration enthält. 19 A r t . 23 Abs. 2 S. 2 B a y S t r W G i V m A r t . 62 Abs. 1 S. 1, 64 BayBO. 17

3. Straßen- und Luftrecht

39

zur Entscheidung darüber liegt i n Bayern bei den Autobahndirektionen, den Regierungen oder den Kreisverwaltungsbehörden, i n NordrheinWestfalen beim Minister für Wirtschaft, Mittelstand und Verkehr 2 0 . Das Verhältnis zur Baugenehmigung ist nicht geregelt. c) Veränderungssperre

bei Staats- bzw. Landesstraßen

Gem. Art. 27 b Abs. 5 BayStrWG bzw. § 40 Abs. 4 StrWG NW sind wertsteigernde Veränderungen von Grundstücken, die von einem Planfeststellungsverfahren betroffen sind, nur aufgrund einer Ausnahmegenehmigung zulässig. Eine Überschneidung mit der Baugenehmigung dürfte allerdings kaum auftreten, es sei denn, das geplante Straßenvorhaben hat bereits i n einer Norm, etwa i n einem Bebauungsplan, seinen Niederschlag gefunden. Zuständig für die Ausnahme ist die Regierung bzw. die Straßenbaubehörde. Das Verhältnis zur Baugenehmigung ist nicht geregelt. d) Veränderungssperre

bei Bundesstraßen

Ganz entsprechend wie für Staatsstraßen i n Bayern löst ein Planfeststellungsverfahren für Bundesstraßen gem. § 9 a Abs. 1 FStrG eine Veränderungssperre aus, die nur durch eine Ausnahmegenehmigung überwunden werden kann. Zuständig dafür sind i n Bayern die Regierungen, i n Nordrhein-Westfalen der Minister für Wirtschaft, Mittelstand und Verkehr 2 1 . I m übrigen kann auf die Ausführungen zur Veränderungssperre bei Staatsstraßen verwiesen werden. e) Bauten in der Umgebung von Flughäfen u. ä. Gem. § 12 Abs. 2, 3 sowie §§ 14, 15 L u f t V G darf die Baugenehmigung für bestimmte Anlagen i m Umkreis eines Flughafens sowie für Anlagen von besonderer Höhe nur m i t Zustimmung der Luftfahrtbehörden erteilt werden. Ist weder eine Baugenehmigung noch eine andere Genehmigung erforderlich, t r i t t an die Stelle der Zustimmung eine Genehmigung durch die Luftfahrtbehörden. Dem Wortlaut der §§ 12—15 L u f t V G läßt sich diese Rechtslage nur undeutlich entnehmen; doch ist sie allgemein anerkannt 22 . Wie bei der Anbaugenehmigung an Landstraßen liegt hier 20

NW. 21

NW.

§ 9 Abs, 8 S. 1 F S t r G i V m § 3 BayZustÜbertrVO FStrG; § 54 Abs. 1 S t r W G § 9 a Abs. 5 F S t r G i V m § 4 BayZustÜbertrVO FStrG; § 54 Abs. 1 S t r W G

22 Vgl. M.Hofmann , Luftverkehrsgesetz, vor allem § 12 Rn. 25; Lau / Barton, Luftverkehrsgesetz, Stand 1983, § 12 Rn. 10.

Giemulla/

40

Β . Konkurrenzfälle

eine verdeckte oder umgekehrte Konzentration vor. Für den Normalfall w i r d eine lediglich intern wirkende Zustimmungspflicht vorgeschrieben. Falls aber eine Baugenehmigung oder eine sonstige Genehmigung nicht erforderlich sind, w i r d eine eigenständige Genehmigung notwendig. Zuständig für die Erteilung dieser Genehmigung ist i n Bayern die Regierung, i n Nordrhein-Westfalen der Regierungspräsident 23 .

4. Wasserrecht

a) Wasserbenutzung Gem. § 2 Abs. 1 W H G bedarf die Benutzung eines Gewässers einer Erlaubnis oder einer Bewilligung. Diese Genehmigungen können nur erteilt werden, wenn das Wohl der Allgemeinheit nicht entgegensteht (§ 6 WHG). Nachdem dieser Begriff extensiv interpretiert wird 2 4 , ist eine Überschneidung m i t der Baugenehmigung immer dann gegeben, wenn der Betrieb bzw. die Nutzung einer baulichen Anlage eine Benutzung i m Sinne des § 3 W H G darstellt. Nicht entgegensteht, daß die Genehmigung nach § 2 W H G eine bloße Betriebsgenehmigung ist 2 5 . Zuständig zur Erteilung der Genehmigungen sind i n Bayern die Kreisverwaltungsbehörden, für eine Erlaubnis auch die großen Kreisstädte, i n NordrheinWestfalen der Regierungspräsident oder der Kreis bzw. die kreisfreien Städte, je nach Inhalt der Bewilligung oder Erlaubnis 2 8 . Die Genehmigungen nach § 7 und § 8 W H G ersetzen die Baugenehmigung, außer für Gebäude, Überbrückungen und Lagerplätze (Art. 87 S. 1 Nr. 1 BayBO) bzw. Gebäude, Überbrückungen und Aufbauten (§ 98 Abs. 1 Nr. 1 BauO NW). b) Ausbau Gem. § 31 Abs. 1 S. 1 W H G ist für die Herstellung, die Beseitigung oder wesentliche Umgestaltung eines Gewässers oder seiner Ufer eine Planfeststellung erforderlich. Deren Erteilung setzt voraus, daß von dem Vorhaben keine Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit zu erwarten ist (Art. 58 Abs. 3 S. 2 BayWG; § 100 Abs. 2 S. 1 L W G NW). Soweit der Ausbau i n baulichen Anlagen besteht, kann es demnach zu Überschneidungen m i t der Baugenehmigung kommen. Zuständig ist i n 23 § 31 Abs. 2 Nr. 7—9 L u f t V G i V m § 2 Abs. 1 Nr. 6 B a y L u f t Z u s t V bzw. § 2 LuftzustVO N W (GVB1. N W 1961, 291 f.).

24

Vgl. Gieseke / Wiedemann / Czychowski,

Wasserhaushaltsgesetz, § 6

Rn. 22. 25 s. ο. A I I I 2 b. 26 A r t . 75 Abs. 1 S. 2 B a y W G u n d A r t . 75 Abs. 1 S. 3 B a y W G i V m § 1 Nr. 2 a Bayerische Verordnung über Aufgaben der Großen Kreisstädte ( B a y V A G K ) ; § 30 Abs. 1 Nr. 1, 2 u n d 4 i V m §§ 136, 137 L W G NW.

4. Wasserrecht

41

Bayern die Kreis Verwaltung, i n Nordrhein-Westfalen die allgemeine Wasserbehörde, d. h. der Regierungspräsident oder der Kreis bzw. die freisfreie Stadt (Art. 75 Abs. 1 S. 2 BayWG; § 104 Abs. 1 S. 1 i V m § 137 L W G NW). Die Planfeststellung ersetzt alle anderen Genehmigungen, Erlaubnisse etc., insbesondere die Baugenehmigung (Art. 87 Abs. 1 Nr. 1 BayWG, § 152 L W G NW) 2 7 . W i r d die Planfeststellung i n einem vereinfachten Verfahren durchgeführt, gibt es zwar keine allgemeine Konzentration; doch t r i t t die Baugenehmigung gem. Art. 87 S. 1 Nr. 1 BayBO bzw. § 98 Abs. 1 Nr. 1 BauO N W zurück, wobei i n Bayern Gebäude, Überbrückungen und Lagerplätze und i n Nordrhein-Westfalen Gebäude, Aufbauten und Überbrückungen von der Ersetzung ausgenommen sind. c) Wasserschutzgebiete Gem. § 19 W H G i V m Art. 35 BayWG bzw. §§ 14 f. L W G NW können Wasserschutzgebiete festgesetzt und dort bestimmte Handlungen, insbesondere die Errichtung von Anlagen, verboten oder unter Genehmigungsvorbehalt gestellt werden. Zuständig für die Genehmigungen sind i n Bayern die Kreisverwaltungsbehörden, i n Nordrhein-Westfalen der Regierungspräsident (Art. 35 BayWG analog; § 14 Abs. 1 S. 3 i V m § 136 L W G NW). Das Verhältnis zur Baugenehmigung ist nicht geregelt. § 14 Abs. 2 L W G NW bestimmt allerdings, daß Handlungen, die bereits einer Genehmigung bedürfen, keiner Erlaubnispflicht nach den Vorschriften für Wasserschutzgebiete unterworfen werden sollen, wenn die anderen Bestimmungen ausreichen. d) Anlagen an Gewässern Gem. Art. 59 Abs. 1 S. 1 BayWG bzw. § 99 Abs. 1 S. 1 L W G NW dürfen Anlagen i n oder an bestimmten Gewässern nur mit Genehmigung errichtet oder wesentlich geändert werden. Die Genehmigung darf nur versagt werden, wenn das Wohl der Allgemeinheit es erfordert (so § 99 Abs. 2 S. 1 L W G NW; etwas genauer A r t . 59 Abs. 4 S. 2 BayWG). Zuständig sind i n Bayern die Kreisverwaltungsbehörden, i n NordrheinWestfalen der Kreis bzw. die kreisfreien Städte (Art. 59 Abs. 1 S. 1 BayWG; § 99 Abs. 3 i V m § 136 L W G NW). Gem. A r t . 59 Abs. 7 S. 1 BayWG t r i t t i n Bayern die Genehmigung hinter die baurechtliche zurück. Die Praxis hält allerdings A r t . 87 S. 1 Nr. 1 BayBO für vorrangig, m i t der Folge, daß die baurechtliche Genehmigimg nur für Gebäude, Überbrückungen und Lagerplätze Vorrang hat 2 8 . Richtigerweise ist aber 27

Jeweils i V m § 75 Abs. 1 V w V f G . Vgl. Mang / Simon, Bayerische Bauordnung, A r t . 87 Rn. 3; Sieder / Zeitler, Bayerisches Wassergesetz, A r t . 59 B a y W G Rn. 131. 28

42

Β. Konkurrenzfälle

generell die Konkurrenzvorschrift des A r t . 59 Abs. 7 BayWG einschlägig, da Art. 87 S. 1 Nr. 1 BayBO nur Anlagen betrifft, die dem Ausbau, der Unterhaltung oder der Benutzung eines Gewässers dienen, während für die Genehmigung nach A r t . 59 BayWG ausdrücklich das Gegenteil gilt. Lediglich i m Bereich des Art. 59 Abs. 3 BayWG können sich die Konkurrenzregelungen überschneiden. I n Nordrhein-Westfalen t r i t t die Genehmigung nach § 99 L W G NW generell hinter die Baugenehmigung zurück (§ 99 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 3 L W G NW). e) Überschwemmungsgebiete Gem. § 32 W H G i V m A r t . 61 Abs. 2 S. 1 BayWG bzw. § 76 Abs. 1 L W G NW ist die Errichtung von Anlagen i n Überschwemmungsgebieten verboten. Unter bestimmten (wassertechnischen) Bedingungen kann davon eine Ausnahmegenehmigung erteilt werden, für die i n Bayern die Kreisverwaltungsbehörden, i n Nordrhein-Westfalen der Kreis oder die kreisfreien Städte zuständig sind (Art. 61 Abs. 2 S. 2 BayWG; §§113 Abs. 1 S. 1, 136 L W G NW). Das Verhältnis zur Baugenehmigung ist i n Nordrhein-Westfalen nicht geregelt; beide Genehmigungen sind parallel erforderlich 29 . I n Bayern w i r d die Ausnahmegenehmigung durch die Baugenehmigung ersetzt (Art. 61 Abs. 2 S. 3 BayWG). f) Rohrleitungsanlagen

(Pipelines)

Gem. § 19 a Abs. 1 S. 1 W H G bedürfen die Errichtung und der Betrieb von Rohrleitungsanlagen zum Befördern wassergefährdender Stoffe der Genehmigung. Sie kann versagt werden, wenn eine Verunreinigung oder sonstige nachteilige Veränderung von Gewässern zu befürchten ist (§ 19 b Abs. 2 S. 1 WHG). Zuständig zur Erteilung der Genehmigung ist die Wasserbehörde (§ 19 a Abs. 1 S. 1 WHG), in allen wichtigeren Fällen allerdings die Behörde, die für die regelmäßig konkurrierende Erlaubnis der gem. § 24 GewO erlassenen Verordnungen zuständig ist (§ 19 f Abs. 1 S. 1 WHG). Das Verhältnis zur Baugenehmigung ist nicht geregelt 80 .

29

So Burghartz, W H G u n d L W G , § 76 L W G A n m . 1. Eine konkurrierende gewerberechtliche Genehmigung f ü h r t nicht n u r zur Zuständigkeitskonzentration (§ 19 f WHG), sondern schließt auch meist die baurechtliche Genehmigung ein (Art. 87 S. 1 Nr. 6 BayBO; § 80 Abs. 3 BauO NW). 30

5. Sonstige gefährliche Anlagen

43

5. Sonstige gefährliche Anlagen

a) Kernenergieanlagen Gem. § 7 Abs. 1 A t G ist für die Errichtung, die wesentliche Änderung und den Betrieb eines Kernkraftwerks eine Genehmigung erforderlich. Sie kann außer aus persönlichen Gründen (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AtG) aus Gesichtspunkten versagt werden, die sich auf die bauliche Anlage beziehen (§ 7 Abs. 2 Nr. 3, 5 f. AtG). Zuständig ist i n Bayern das Staatsministerium für Landesentwicklung und Umweltfragen, i n NordrheinWestfalen der Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales und der Minister für Wirtschaft, Mittelstand und Verkehr 3 1 . I n Nordrhein-Westfalen ersetzt die Genehmigung nach § 7 A t G die Baugenehmigung (§ 80 Abs. 3 BauO NW). I n Bayern ist das Verhältnis zur Baugenehmigung ungeregelt. Allerdings ersetzt die atomrechtliche Genehmigung gem. § 8 Abs. 1 S. 1 A t G die Genehmigung nach § 4 BImSchG, die ihrerseits die Baugenehmigung ersetzt (§ 13 S. 1 BImSchG). Soweit daher für Kernkraftwerke eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung notwendig ist, ersetzt die atomrechtliche Genehmigung mittelbar die baurechtliche; i m übrigen verbleibt es bei der Genehmigungskonkurrenz 32 . b) Dampfkessel Gem. §§ 10 Abs. 1, 13 Abs. 1 S. 1 DampfkV bedürfen (auf der Grundlage des § 24 GewO) die Errichtung, wesentliche Änderung und der Betrieb einer Dampfkesselanlage einer Erlaubnis. Deren Erteilung hängt von der Einhaltung der Dampfkesselverordnung ab, die über Nr. 6 des Anhangs zu § 6 Abs. 1 auch das Bauordnungsrecht zum Prüfungsmaßstab macht. Zuständig ist das Gewerbeaufsichtsamt, i n Nordrhein-Westfalen auch die Behörde, die für die immissionsschutzrechtliche oder die atomrechtliche Genehmigung bzw. für die Planfeststellung nach § 7 AbfG zuständig ist 3 3 . Eine Baugenehmigung ist neben der Erlaubnis nach der Dampfkesselverordnung nicht erforderlich (Art. 87 S. 1 Nr. 6 BayBO; § 80 Abs. 3 BauO NW). c) Brennbare

Flüssigkeiten

Gem. §§ 9 Abs. 3 S. 1 und 10 S. 1, 2 V b F bedürfen (auf der Grundlage des § 24 GewO) bestimmte Anlagen zur Lagerung brennbarer Flüssigkeiten einer Erlaubnis. I n Bayern ist der Anwendungsbereich dieser 81

§ 1 S. 1 B a y A t Z u s t V ; Nr. 8.121 der Anlage zur ZustVO A l t G NW. Vgl. Henseler, DVB1 1982, 394. 33 Nr. 2.24 der Anlage zur Bayerischen Arbeitsschutz- u n d Sprengwesenverordnung (BayArbSprV); Nr. 2.44 der Anlage zur ZustVO A l t G NW. 32

44

Β. Konkurrenzfälle

Vorschriften durch § 19 BayVAwS (Verordnung über Anlagen zum Lagern, Abfüllen und Umschlagen wassergefährdender Stoffe) erweitert. Die Erlaubnis muß erteilt werden, wenn die ordnungsgemäße Errichtung und der ordnungsgemäße Betrieb gewährleistet sind (vgl. § 9 Abs. 4 S. 1 VbF). Zuständig zur Erteilung sind i n Bayern das Gewerbeaufsichtsamt i m Einvernehmen m i t den Kreisverwaltungsbehörden bzw. den großen Kreisstädten oder das Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung, i n Nordrhein-Westfalen das Gewerbeaufsichtsamt bzw. die Baugenehmigungsbehörde oder die für die Eisenbahnaufsicht zuständige Behörde 34 . Eine Baugenehmigung ist neben der Erlaubnis nach der Verordnung über brennbare Flüssigkeiten nicht erforderlich 35 . d) Sprengstofflager Gem. § 17 Abs. 1 S. 1 SprengG ist die Errichtung, die wesentliche Änderung und der Betrieb von Lagern, i n denen explosionsgefährliche Stoffe aufbewahrt werden sollen, genehmigungspflichtig. Die Genehmigung ist u. a. zu versagen, wenn öffentlich-rechtliche Vorschriften der Anlage entgegenstehen (§17 Abs. 2 Nr. 2 SprengG). Zuständig sind i n Bayern wie i n Nordrhein-Westfalen die Gewerbeaufsichtsämter bzw. die Bergämter 86 . Die Genehmigung nach § 17 SprengG schließt die Baugenehmigung ein (§ 17 Abs. 1 S. 2 SprengG) 37 . Gem. A r t . 87 S. 1 Nr. 3 BayBO bzw. § 98 Abs. 1 Nr. 3 BauO N W soll das nicht für Gebäude u. ä. gelten 38 . e) Bergwerke Anlagen zur Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung von Bodenschätzen dürfen nur aufgrund eines Betriebsplans, der behördlich zugelassen wurde, errichtet, betrieben oder eingestellt werden (§§ 51 ff. BBergG). Betriebsplan und Zulassung können sich dabei auch auf oberirdische Gebäude beziehen, was Überschneidungen mit der Baugenehmigung möglich macht. Prüfungsmaßstab ist insbesondere, daß von der Anlage keine Gefahren ausgehen (§ 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG). Zuständig sind i n Bayern wie i n Nordrhein-Westfalen grundsätzlich die Bergämter 39 . Das Verhältnis zur Baugenehmigung ist ungeregelt. Was 34

Nr. 2.44 der Anlage zur B a y A r b S p r V i V m § 1 Nr. 4 B a y V A G K ; Nr. 2.731 der Anlage zur ZustVO A l t G NW. 35 Vgl. A r t . 87 S. 1 Nr. 6 BayBO sowie Mang / Simon, Bayerische Bauordnung, A r t . 87 Rn. 9; § 80 Abs. 3 BauO NW. 36 Nr. 7.1.8 der Anlage zur B a y A r b S p r V i V m § 36 Abs. 1 SprengG; Nr. 7.14 der Anlage zur ZustVO A l t G NW. 37 Vgl. auch A r t . 87 S. 1 Nr. 3 BayBO sowie § 98 Abs. 1 Nr. 3 BauO NW. 38 Nach Mang / Simon, Bayerische Bauordnung, A r t . 104 Rn. 7 hat § 17 SprengG Vorrang. 39 § 1 Abs. 3 BayBergZustV; § 1 Abs. 3 Nr. 3 ZustVO BBergG NW.

6. Einzelne Wirtschaftstätigkeiten

45

das Bauplanungsrecht angeht, hat das OVG Nordrhein-Westfalen eine bemerkenswerte Kollisionslösung entwickelt: Wenn, wie i n der Regel, eine Baugenehmigung für die Anlage erforderlich ist, gehört das Bauplanungsrecht nicht zum Prüfungsmaßstab der bergrechtlichen Betriebsplanzulassung, wohl aber dann, wenn die Baugenehmigung unnötig ist 4 0 . 6. Einzelne Wirtschaftstätigkeiten

a) Krankenhäuser Gem. § 30 Abs. 1 GewO bedarf der Betrieb einer Privatklinik einer Konzession. Sie hängt von persönlichen Voraussetzungen ab, aber auch von der baulichen Anlage (vgl. § 30 Abs. 1 S. 2 GewO). Zuständig zur Erteilung der Konzession ist i n Bayern die Kreisverwaltungsbehörde, i n Nordrhein-Westfalen die örtliche Ordnungsbehörde 41 . Das Verhältnis zur Baugenehmigung ist nicht geregelt 42 . Konzession und Baugenehmigung sind also parallel erforderlich 43 . b) Spielhallen Gem. § 33 i Abs. 1 S. 1 GewO ist der gewerbsmäßige Betrieb einer Spielhalle u. ä. erlaubnispflichtig. Die Erteilung der Erlaubnis hängt außer von persönlichen Voraussetzungen von der Eignung der Räume ab (§ 30 i Abs. 2 Nr. 1 und 2 GewO). Zuständig sind i n Bayern die Kreisverwaltungsbehörde bzw. die großen Kreisstädte, i n Nordrhein-Westfalen die örtliche Ordnungsbehörde 44 . Das Verhältnis zur Baugenehmigung ist nicht geregelt 45 . Erlaubnis und Baugenehmigung sind demnach nebeneinander notwendig 4 8 . c) Gaststätten Gem. § 2 Abs. 1 S. 1 GastG bedarf der Betrieb einer Gaststätte einer Erlaubnis. Diese gemischte Genehmigung 47 ist u. a. zu versagen, wenn 40

O V G NRW, UPR 1982, 206. § 2 der 3. Bayerischen Verordnung zur Durchführung der Gewerbeordnung (3. BayGewV); § 5 Abs. 1 S. 1 OBG NW. 42 A r t . 87 S. 1 Nr. 6 BayBO greift nicht ein, da § 30 GewO eine reine Betriebsgenehmigung enthält; s. Molodovsky / Rahm, Neue Bayerische Bauordnung, A r t . 87 A n m . 3. 43 Bender, i n : L a n d m a n n / Rohmer, Gewerbeordnung Bd. I, § 30 Rn. 7. 44 § 1 Abs. 1 Nr. 1 der 2. BayGewV u n d § 1 Nr. 7 B a y V A G K ; Nr. 1.7 der A n lage 1 zur ZustVO G Ü NW. 45 s. o. Fn. 42. 46 s. Mareks, i n : L a n d m a n n / Rohmer, Gewerbeordnung Bd. I, § 33 Rn. 14. 47 Z u m Begriff der gemischten Genehmigung s. ο. A I I I 2 a. 41

Β. Konkurrenzfälle

46

die fraglichen Räume wegen ihrer Lage, Beschaffenheit oder Einteilung für den Betrieb nicht geeignet sind oder der Betrieb mit den Vorschriften des Immissionsschutzes kollidiert (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 und 3 GastG). Zuständig zur Erteilung sind i n Bayern die Kreisverwaltungsbehörden bzw. die großen Kreisstädte, i n Nordrhein-Westfalen die örtlichen Ordnungsbehörden 48 . Das Verhältnis zur Baugenehmigung ist ungeregelt 49 . Die Gaststättenverordnungen gehen aber davon aus, daß i m Rahmen der Gaststättenerlaubnis auch baurechtliche Fragen zu prüfen sind (§ 4 BayGastV; § 5 GastV NW) 5 0 . d)

Apotheken

Gem. § 1 Abs. 2 ApothG bedarf der Betrieb einer Apotheke einer Erlaubnis. Voraussetzung für die Erteilung der Erlaubnis ist neben persönlichen Voraussetzungen die Eignung der vorgesehenen Räume i m Hinblick auf die Apothekenbetriebsordnung (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 ApothG). Zuständig zur Erteilung der Erlaubnis sind i n Bayern die Kreisverwaltungsbehörde, i n Nordrhein-Westfalen die Kreise und kreisfreien Städte 51 . Das Verhältnis zur Baugenehmigung ist ungeregelt. e)

Energieanlagen

aa) Investitionskontrolle Gem. § 4 Abs. 1 EnergG sind Energieversorgungsunternehmen verpflichtet, den Bau, die Erneuerung, die Erweiterung und die Stillegung von Energieanlagen anzuzeigen. Diese Anzeigepflicht fällt i n unseren Fragebereich 52 , obwohl eine Anzeige keinen Verwaltungsakt bildet, der m i t der Baugenehmigung konkurrieren könnte. Die zuständige Behörde erteilt regelmäßig eine „Freigabeerklärung", die wie eine Genehmigung w i r k t . Voraussetzung dieser Erklärung ist die Beachtung des Gemeinwohls; § 4 Abs. 2 S. 2 EnergG läßt nur dann eine Untersagung zu. Zuständig für Anzeige und Freigabeerklärung ist i n Bayern grundsätzlich das Staatsministerium für Wirtschaft und Verkehr (Art. 1 BayEnR VollzG), i n Nordrhein-Westfalen der Minister für Wirtschaft, Mittelstand und Verkehr 5 3 . Die Anzeige ersetzt i n Einzelfällen die Baugeneh48 49 50

§ 1 Abs. 1 BayGastV i V m § 1 Nr. 6 B a y V A G K ; § 1 Abs. 1 GastV NW. A r t . 87 S. 1 Nr. 6 BayBO ist nicht anwendbar (s. oben Fn. 42). Ausführlich zum Verhältnis von Bau- u n d gaststättenrechtlicher Geneh-

migung Michel / Kienzle, Gaststättengesetz, § 4 Rn. 38. 51

52

53

§ 1 B a y A G A p G ; § 1 Abs. 1 Nr. 1 ZustVO A p G NW. s. ο. A I I I 2 f.

Vgl. Tegethofj

/ Büdenbender / Klinger, Recht der öffentlichen Energie-

versorgung, § 1 EnergG, S. 71 Rn. 14.

7. Weitere Genehmigungsvorbehalte

47

migung (Art. 87 S. 1 Nr. 2 BayBO; § 98 Abs. 1 Nr. 2 BauO NW). I m übrigen ist das Verhältnis zur Baugenehmigung ungeregelt. bb) Zulassungskontrolle Gem. § 5 Abs. 1 EnergG bedarf die Aufnahme der Versorgung Dritter m i t Energie einer Genehmigung. Was Voraussetzungen, Zuständigkeit und Verhältnis zur Baugenehmigung angeht, kann auf die Ausführungen zur Investitionskontrolle verwiesen werden. 7. Weitere Genehmigungsvorbehalte

Die bislang beschriebenen Genehmigungsvorbehalte für Anlagen sind keineswegs vollständig. Es gibt noch eine Vielzahl weiterer Genehmigungen, die sich i n mehr oder minder großem Umfange mit der Baugenehmigung überschneiden können. Die folgende Liste von zusätzlichen bundesrechtlichen Genehmigungsvorbehalten soll das illustrieren. Auch sie ist jedoch nicht vollständig. Außerdem gibt es eine Reihe weiterer landesrechtlicher Genehmigungsvorbehalte. — Errichtimg und Betrieb von Acetylenanlagen (§ 7 Abs. 1 AcetylenVO vom 27. 2. 1980) — Betrieb von Krankenhausapotheken (§ 14 Abs. 1 ApothG i.d.F.v. 15.10.1980) — Herstellung von Arzneimitteln (§ 13 Abs. 1 S. 1 und 2 A M G vom 24. 8.1976) — Betrieb bestimmter Aufzugsanlagen (§ 8 Abs. 1 AufzV vom 27. 2. 1980) — Errichtung, Erweiterung und Betrieb von Tiergehegen (§ 24 BNat SchG vom 20.12.1976) — Errichtung von Anlagen an Bundeswasserstraßen ( § 3 1 Abs. 1 Wa StrG vom 2. 4.1968) — Errichtung und Betrieb von Füllanlagen (§ 26 Abs. 1 DruckbehV vom 27. 2.1980) — Betrieb einer Fahrschule (§ 10 Abs. 1 S. 1 FahrlG vom 25. 8.1969) — Errichtung von Krankenhäusern, Altenheimen, Schulen etc. i n der Umgebung von Flughäfen (§ 5 Abs. 1 S. 2 FluglG i.d.F.v. 14.12.1976) — Errichtung einer Gashochdruckleitung (§ 5 Abs. 2 S. 1 VO über Gashochdruckleitungen vom 17.12.1974) — Betrieb von Altenheimen etc. (§ 6 Abs. 1 S. 1 HeimG vom 7. 8.1974) — Betrieb von Milchabgabeunternehmen (§ 14 Abs. 1 MilchG i.d.F.v. 2.3.1974)

Β. Konkurrenzfälle

48

— Betrieb von Röntgeneinrichtungen (§ 3 Abs. 1 RöV vom 1. 3.1973) — Errichtung und Betrieb bestimmter strahlenverursachender Anlagen (§§ 15 f. StrlSchV vom 13. 10.1976) — Betrieb von Schießstätten (§ 44 Abs. 1 WaffG i.d.F.v. 8. 3.1976).

8. Auswertung a) Ausmaß

der

Überschneidung

Die Ursache der Genehmigungskonkurrenz, das Überlappen von Prüfungsmaßstab und Prüfungsgegenstand, t r i t t bei allen beschriebenen Genehmigungen i m Verhältnis zur Baugenehmigung auf. Der Umfang der Überlappung variiert allerdings von Fall zu F a l l und reicht von weitgehender Überdeckung bis zu marginalen Überschneidungen. Ohne nähere Analyse ist zu erkennen, daß bei den Genehmigungen, die, ebenso w i e die Baugenehmigung, einen umfassenden Prüfungsmaßstab (alle öffentlich-rechtlichen Normen) aufweisen, die Überlappungen besonders weit reichen. Umgekehrt sind die Überschneidungen relativ gering, wenn i m Rahmen der konkurrierenden Genehmigungen nur einzelne Fragen zu prüfen sind, wie ζ. B. bei den Genehmigungen zur Errichtung von Anlagen an Straßen, für die allein die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs relevant ist. Weniger offensichtlich ist der Umstand, daß die Überschneidung auch davon abhängt, wie determiniert die Verwaltung bei den konkurrierenden Genehmigungen ist. So finden sich geringere Überlappungen, wenn Ermessensfragen eine Rolle spielen. Die damit aufgeworfenen Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte sind für die Baugenehmigung als einer gebundenen Entscheidung 54 irrelevant. Die Benutzung unbestimmter Rechtsbegriffe i n den Genehmigungsvoraussetzungen allein reduziert dagegen noch nicht die Überlappung. Erst wenn die Anwendung solcher Rechtsbegriffe nicht nur eine „nachvollziehende", sondern eine „gestaltende" Abwägung erfordert und gestattet 55 , ergeben sich deutliche Parallelen zum Ermessen. So sind die Genehmigungen, die ein i n Durchführung begriffenes Projekt, wie eine Sanierung, Umlegung oder Flurbereinigung, sichern sollen, regelmäßig (gebundene) Rechtsentscheidungen; doch lassen sie sich nur unzureichend aus dem Gesetz ableiten. Bei ihnen kommt zwangsläufig das entscheidende Gewicht der Beurteilung durch den Planungsträger zu. Eine eigenständige Prüfung der entsprechenden Sachfrage i m Rahmen der Baugenehmigung ist praktisch nicht möglich. 54

Finkelnburg / Ortloff,

55

Z u m Unterschied von

s. Weyreuther,

öffentliches Baurecht, 254 f. gestaltender

und nachvollziehender

DÖV 1977, 419 ff.; Wahl, DVB1 1982, 55.

Planung

8. Auswertung

49

b) Zuständigkeitsdifferenzen Noch ein zweiter, für die Konkurrenzfrage wichtiger Gesichtspunkt zeigt sich bei den behandelten Genehmigungen: Für ihre Erteilung sind nicht selten andere Behörden als für die Erteilung der Baugenehmigungen zuständig. Die Baugenehmigung w i r d i n Bayern von den Kreisverwaltungsbehörden oder von den großen Kreisstädten, i n NordrheinWestfalen von den Kreisen und den größeren Städten erteilt 5 6 . Die Erteilung der konkurrierenden Genehmigungen liegt dagegen i n einer Reihe von Fällen i n der Hand anderer Behörden. Weiterhin kommt es häufig vor, daß die konkurrierende Genehmigung zwar von der gleichen Behörde zu erteilen ist wie die Baugenehmigung, doch nur m i t Zustimmung oder i m Einvernehmen m i t anderen Behörden. Bezieht man diesen zweiten Aspekt der Zuständigkeitsordnung m i t ein, läßt sich feststellen, daß i n der überwiegenden Zahl der Konkurrenzfälle die Zuständigkeit für die konkurrierende Genehmigung und die Zuständigkeit für die Baugenehmigung ganz oder teilweise voneinander abweichen. Die Konkurrenzprobleme gewinnen damit besondere Relevanz.

56 A r t . 64 i V m A r t . 62 Abs. 1 S. 1 BayBO u n d § 1 Nr. 1 B a y V A G K ; § 77 Abs. 3 i V m Abs. 1 Nr. 3 BauO NW.

4 Jarass

C. Konzentration I. Arten der Konzentration 1. Echte Konzentration

a) Dominante

Konzentration

Für eine Reihe von Genehmigungen gibt es, wie i n Teil Β deutlich geworden ist, spezifische Vorschriften, um die Probleme der Genehmigungskonkurrenz zu vermeiden. Das gilt einmal für alle Planfeststellungsbeschlüsse. Für diese „Genehmigungen" ist die sog. Konzentrationswirkung geradezu typisch 1 . § 26 Abs. 1 S. 1 AbfG legt etwa, ebenso wie die generelle Vorschrift des § 75 Abs. 1 S. 1 VwVfG, fest, daß neben der Planfeststellung „andere behördliche Entscheidungen, insbesondere öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Verleihungen, Erlaubnisse, Bewilligungen, Zustimmungen und Planfeststellungen nicht erforderlich" sind. Doch nicht allein bei Planfeststellungen findet sich eine solche Konzentration. § 13 S. 1 BImSchG bestimmt etwa, ähnlich wie § 17 Abs. 1 S. 2 SprengG: „Die Genehmigung schließt andere, die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen ein, insbesondere öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Zulassungen, Verleihungen, Erlaubnisse und B e w i l l i gungen 2 ." Trotz der unterschiedlichen Formulierungen scheinen i n diesen Fällen die Probleme der Genehmigungskonkurrenz vermieden, da parallele Genehmigungsverfahren nicht mehr nötig sind. Wie sich noch zeigen wird, geht dieser Schluß wegen des differierenden Genehmigungsgegenstandes zu weit 3 . Richtig ist aber, daß m i t Konzentrationsvorschriften dieser A r t parallele Genehmigungsverfahren und die damit verbundenen Schwierigkeiten weithin unterbunden werden. Eben darin 1 Vgl. BVerwG, N J W 1977, 2367/2368. A l l g e m e i n zur Konzentration: Badura, i n : Allgemeines Verwaltungsrecht, § 42 I I I (S. 371 f.); Blümel / Ronellenfitsch, Planfeststellung i n der Flurbereinigung, 64ff.; Braun, B a W ü V B l . 1971, 33 ff.; Rüdiger Breuer, Hoheitliche raumgestaltende Planung, 96 ff.; Fromm, DVB1 1969, 289 ff.; Hiddemann, Planfeststellung i m Flurbereinigungsgesetz, 20, 31 ff., 49 f., 54ff.; Karwath, Konzentrationswirkung der Planfeststellung nach dem Bundesfernstraßengesetz; Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 75 Rn. 10 ff.; Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I I I , § 158 I I c 4 (Rn. 24). 2 Einzelne Genehmigungen werden i m nächsten Halbsatz u n d i m nächsten Satz ausgenommen. 8 s. u. C I I I 3.

I. A r t e n der Konzentration

51

liegt ja auch ein, wenn nicht der Hauptzweck solcher Konzentrationsvorschriften. Diese Konzentrationsregelungen sind nicht die einzigen, die sich m i t dem Verhältnis konkurrierender Genehmigungsverfahren befassen. I m Unterschied zu anderen, noch zu erörternden Regelungen kennzeichnet sie zweierlei: Die jeweilige Konzentrationsvorschrift läßt die Genehmigung, die sie regelt, allen anderen Genehmigungen vorgehen (und nicht gegenüber allen anderen zurücktreten). Sie besitzt folglich, wie man sagen kann, einen „dominanten" Charakter. Weiterhin erfaßt die Konzentrationswirkung alle oder doch die meisten anderen Genehmigungen, weshalb man sie als generelle Konzentration bezeichnen kann. Beide Eigenschaften sind charakteristisch für die Konzentration bei Planfeststellungen, wo der Begriff der Konzentration vorzugsweise benutzt wird. Konzentrationsregeln dominanter und genereller A r t bilden daher den Prototyp der Konzentrationsvorschriften. Nicht alle dominanten Konzentrationsvorschriften sind allerdings von genereller Wirkung, wie § 8 Abs. 2 S. 1 A t G belegt. Nach dieser Vorschrift schließt die atomrechtliche Genehmigung die immissionsschutzrechtliche Genehmigung ein; die Vorschrift enthält lediglich eine EinzeZkonzentration. b) Rezessive Konzentration Einen entgegengesetzten Effekt weisen eine Reihe weiterer Konzentrationsvorschriften auf. So sehen die Bauordnungen vor, daß eine Baugenehmigung nicht erforderlich ist, wenn die betreffende Anlage bestimmte andere Genehmigungen notwendig macht. Dies gilt etwa i m Hinblick auf die Erlaubnis nach der Verordnung über brennbare Flüssigkeiten bzw. nach der Dampfkesselverordnung für bestimmte wasserrechtliche Genehmigungen u. a.4. Ähnlich w i r d i n anderen Gesetzen festgelegt, daß die vorgesehene Erlaubnis entfällt, wenn eine Baugenehmigung erforderlich ist 5 . Konzentrationsvorschriften dieser A r t lassen die Notwendigkeit der Genehmigung, die sie ausgestalten, entfallen, sofern eine bestimmte andere Genehmigung erforderlich ist. Sie bilden damit das Gegenstück zu den dominanten Konzentrationsregeln. Sie besitzen, wie man sagen kann, einen rezessiven Charakter. I n aller Regel beeinflussen sie nur das Verhältnis zu einer bestimmten anderen Genehmigung, bilden also Fälle der Einzelkonzentration. Vereinzelt finden sich auch rezessive Konzentrationsvorschriften m i t genereller Bedeutung. So w i r d etwa die Genehmigung nach Art. 49 BayNatSchG durch jede andere Genehmigung ersetzt®. 4 5 6

4»

s. ο. Β 4 a, 4 b, 5 b, 5 c. s. ο. B 2 e, 4 e. s. ο. Β 2 c.

52

C. Konzentration

c) Gesetzestechnik Die gesetzliche Ausgestaltung der Konzentration ist recht unterschiedlich. Zum einen variiert der Wortlaut erheblich. Häufig w i r d gesagt, daß bestimmte Genehmigungen „nicht erforderlich" 7 sind oder daß eine Erlaubnis „entfällt" 8 . Bei anderen Konzentrationsregeln heißt es, daß eine Genehmigung andere Genehmigungen „ersetzt" 9 oder „einschließt" 10 . Bei rezessiven Konzentrationsregeln findet sich zudem noch ein ganz anderer Ansatz. Während i m Regelfall eine Genehmigungspflicht statuiert wird, die i m Konzentrationsfall entfällt, statuieren einzelne Gesetze allein eine interne Zustimmungspflicht, die zu einer externen Genehmigungspflicht wird, wenn keine sonstige Genehmigung erforderlich ist 11 . Sachlich liegt darin eine rezessive Konzentration.

2. Bloße Zuständigkeitszusammenfassung

Eine Sonderform der Konzentration findet sich i n § 19 f WHG, aber auch i n einer Reihe von Zuständigkeitsvorschriften. § 19 f Abs. 1 S. 1 W H G bestimmt, daß die Pipeline-Genehmigung nach § 19 a W H G dann, wenn damit eine aufgrund § 24 GewO vorgeschriebene Erlaubnis konkurriert, von der für diese Erlaubnis zuständigen Behörde erteilt wird. Anders als i n den bislang behandelten Fällen der Konzentration werden hier nicht mehrere Genehmigungsverfahren zu einem vereinigt. Vielmehr werden nur die Zuständigkeiten für die beiden Verfahren für den Konkurrenzfall i n einer Hand zusammengefaßt. Statt der Verfahrenskonzentration findet sich eine bloße Zuständigkeitszusammenfassung. I n ähnlicher Weise legen Zuständigkeitsvorschriften fest, daß zur Erteilung einer Genehmigung unterschiedliche Behörden zuständig sind, je nachdem, ob die Genehmigung Objekte betrifft, die eine weitere Genehmigung erforderlich machen, oder nicht. T r i f f t dies zu, ist sie von der für diese Genehmigung zuständigen Behörde zu erteilen 12 . Eine derartige bloße Zuständigkeitszusammenfassung w i r d viele Probleme der Genehmigungskonkurrenz vermeiden, jedenfalls i m praktischen Ergebnis. Da aber die verschiedenen Verfahren bestehenbleiben, ist die Problemlösung doch vergleichsweise beschränkt. Aus Gründen der begrifflichen Klarheit empfiehlt sich i m übrigen nur dann von einer 7

So § 75 Abs. 1 S. 1, 2. Halbs. V w V f G u n d § 26 Abs. 1 S. 1, 2. Halbs. AbfG. So A r t . 6 Abs. 3 S. 1 BayDSchG. 9 So A r t . 49 Abs. 3 S. 2 BayNatSchG. 10 So § 13 S. 1 BImSchG, § 17 Abs. 1 S. 2 SprengG, § 8 Abs. 2 S. 1 A t G . 11 s. ο. Β 3 a u n d 3 e. 12 Vgl. etwa die Zuständigkeitsregelung f ü r die immissionsschutzrechtliche Genehmigung (s. ο. Β 2 a). 8

I I . Fortgeltung der i m ersetzten Verfahren anzuwendenden Normen

53

(echten) Konzentration zu sprechen, wenn auch die Verfahren zusammengefaßt werden. Die Zuständigkeitszusammenfassung ist demgegenüber als unechte Konzentration einzustufen.

II. Fortgeltung der im ersetzten Verfahren anzuwendenden Normen 1. Ausgangslage

Wenn es für die Konzentration kennzeichnend ist, daß ein oder mehrere an sich erforderliche Genehmigungsverfahren entfallen, stellt sich die Frage, was mit den Vorschriften geschieht, deren Einhaltung i n diesen Verfahren überprüft worden wäre. Werden sie bedeutungslos, oder sind sie i m konzentrierten Verfahren zu beachten? Das Schrifttum, das diese Frage vor allem i m Planfeststellungsrecht erörtert, liefert ein uneinheitliches Bild. Vereinzelt w i r d die Auffassung vertreten, daß sowohl die materiellen wie die formellen Vorschriften der ersetzten Genehmigung i m Rahmen der konzentrierenden Genehmigung bzw. Planfeststellung einzuhalten sind (volle Fortgeltung) 13 . Die ganz herrschende Meinung hält dagegen nur eine Beachtung der materiellen Vorschriften für geboten (materielle Fortgeltung) 14 . Schließlich findet sich die Auffassung, daß selbst die materiellen Vorschriften ihre Wirkung verlieren (keinerlei Fortgeltung) 1 5 ; bestenfalls sind sie als Topoi i m Rahmen der Ermessensabwägung zu berücksichtigen. Die Rechtsprechung ist ebenfalls uneinheitlich. So hat sich das Bundesverwaltungsgericht 1967 für die Beachtung aller formellen und materiellen Vorschriften ausgesprochen 16. Spätere Entscheidungen sprechen nur noch von Beachtung bzw. Anwendung des materiellen Rechts 17 , wobei i n der Sache eine strikte Anwendung dieser Vorschriften praktiziert wird, nicht etwa eine bloße Berücksichtigung als Ermessensgesichtspunkt 1 8 . 13

So Kopp, V w V f G , § 74 Rn. 7 ff., 12, 17 ff. Ausgenommen sind natürlich die Zuständigkeitsregelungen. 14 So Busch, i n : Knack, V w V f G , § 75 Rn. 3.1.2; Fromm, DVB1 1969, 291; Gieseke / Wiedemann / Czychowski, Wasserhaushaltsgesetz, § 31 Rn. 66; Heigl, i n : Festschrift Boorberg, 271; Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 115 f.; Lukes / Vollmer / Mahlmann, Grundprobleme zum atomrechtlichen Verwaltungsverfahren, 41 ff.; Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, §§ 41 I 2 a, 42 I I ; m i t gewissen Einschränkungen Fickert, Planfeststellung f ü r den Straßenbau, Erl. Nr. 28, A n m . 9; Karwath, Konzentrationswirkung der Planfeststellung nach dem Bundesfernstraßengesetz, 79 ff. 15 Hiddemann, Planfeststellung i m Flurbereinigungsgesetz, 60 f.; Manner, Planfeststellungsverfahren, 49 f.; Meyer / Borgs, V w V f G , § 75 Rn. 2. 16 B V e r w G E 27, 253/256. 17 B V e r w G E 31, 263/271; 55, 220/230; 65, 346/350.

54

C. Konzentration

Sucht man die Frage nach der Fortgeltung des Rechts der ersetzten bzw. verdrängten Genehmigungen an Hand des Wortlauts der Konzentrationsvorschriften zu beantworten, ist die Sachlage recht unterschiedlich. Soweit die Vorschriften davon sprechen, daß die andere(n) Genehmigung(en) „eingeschlossen" werden 19 , stützt der Wortlaut die ersten beiden Auffassungen, die volle bzw. die materielle Fortgeltung. Wo von „Ersetzung" gesprochen wird 2 0 , liegt wohl die materielle Fortgeltung am nächsten. Keine rechten Anhaltspunkte lassen sich dagegen aus dem Wortlaut der Konzentrationsvorschriften gewinnen, wenn es dort heißt, daß andere Genehmigungen „nicht erforderlich" 2 1 sind, daß sie „entfallen" 2 2 bzw. von der Genehmigung bestimmter Anlagen „ausgenommen" 23 sind. Vielleicht könnte man i n solchen Formulierungen sogar eine Tendenz gegen jede Fortgeltung sehen. Ein solcher Schluß paßt allerdings schlecht zu jenen Vorschriften, die zwar von „nicht erforderlich" bzw. von „ausgenommen" sprechen, gleichwohl aber ausdrücklich festlegen, daß die materiellen Vorschriften der verdrängten Genehmigung i m konzentrierten Verfahren zu prüfen sind 24 . Immerhin ließe sich argumentieren, daß ohne eine derartige ausdrückliche Bestimmung i n diesen Fällen eben doch eine Verdrängung Platz greift. Insgesamt spricht der Wortlaut bei einer Reihe von Konzentrationsvorschriften für eine mehr oder minder weitreichende Fortgeltung des Rechts der ersetzten Genehmigungen, während i n anderen Fällen die Sachlage offen ist. Das läßt es möglich erscheinen, die Frage nach der W i r k u n g der Konzentrationsvorschriften von Rechtsgebiet zu Rechtsgebiet differenziert zu beantworten. 2. Materielle Vorschriften

Ein genauerer Blick auf die Funktion der Konzentrationsvorschriften zeigt jedoch, daß jedenfalls die materiellen Vorschriften der ersetzten Genehmigungen i m konzentrierten Verfahren auf jeden Fall angewandt werden müssen. Die Konzentration ist die A n t w o r t auf die bei komplexeren Anlagen anzutreffende große Zahl paralleler Genehmigungen und die damit verbundenen Probleme 25 . Die Vielzahl der Genehmigungen bildet ihrerseits die Konsequenz bzw. das Komplement der Vielzahl materieller Vorschriften, die der Gesetzgeber für notwendig gehalten 18 19 20 21 22 23 24

25

Vgl. B V e r w G E 58, 281/288; außerdem die Entscheidungen i n Fn. 17. s. o. Fn. 10. s. o. Fn. 9. s. o. Fn. 7. s. o. Fn. 8. § 98 Abs. 1 BauO NW. A r t . 61 Abs. 2 S. 3 B a y W G ; vgl. auch § 39 h Abs. 5 S. 2 BBauG.

s.o.AI.

I I . Fortgeltung der i m ersetzten Verfahren anzuwendenden Normen

55

hat. Dieser Zusammenhang w i r d zerrissen, wenn man m i t der Konzentration eine Befreiung von einem Teil der materiellen Vorschriften verknüpft. M i t einem solchen Radikalschnitt würden zwar die Konkurrenzprobleme vermieden oder reduziert, doch w i r d damit verkannt, daß Konzentrationsregeln gerade darauf aufbauen, daß eine Vielzahl materieller Regeln zu beachten ist. I m übrigen ist auch wenig verständlich, warum bei solchen Anlagen, die eine Genehmigung m i t Konzentrationsw i r k u n g notwendig machen, die sachlichen Anforderungen geringer sein sollen als bei sonstigen, meist einfacheren Anlagen. Sicherlich, die A n wendung der zahlreichen Vorschriften ist bei komplexeren Anlagen besonders schwierig. Doch bildet das keine Legitimation dafür, einen Teil der materiellen Vorschriften einfach nicht anzuwenden. Schwierigkeiten der Normanwendung sind kein Argument für ihre Nichtanwendung, zumal sich die Probleme auch anders lösen lassen. Wo sich zwischen den verschiedenen Vorschriften Widersprüche zeigen, sind restriktive Interpretationen bzw. Abwägungen das angemessene Mittel; zudem sind die Regeln über die Kollision von Rechtsnormen zu beachten 26 . Davon abgesehen müssen aber die Anforderungen aller einschlägigen materiellen Vorschriften kumulativ angewandt werden. Die materiellen Vorschriften der ersetzten Genehmigungen verlieren durch die Konzentration auch dann nicht ihre Bedeutung, wenn die verdrängten Genehmigungen landesrechtlich und die Konzentration bundesrechtlich geregelt ist. Die Begründung für die gegenteilige A n sicht, hier breche Bundesrecht Landesrecht 27 , verkennt, daß die Anwendung der Regel des A r t . 31 GG voraussetzt, daß Bundes- und Landesrecht den gleichen Gegenstand regeln 28 . Daran fehlt es jedoch. Die Konzentrationsvorschrift hat aus den erwähnten Gründen nicht das Ziel, die Überprüfung der Einhaltung materieller Vorschriften, seien sie auch landesrechtlicher A r t , zu verhindern. Dies muß auch für Genehmigungen m i t planungsrechtlichem Einschlag, insbesondere für Planfeststellungen, gelten. Dagegen w i r d zwar angeführt, daß das für solche Entscheidungen typische Planungsermessen eine Bindung an das materielle Recht der ersetzten Genehmigungen ausschließe29. Andernfalls könne die Verwaltung der spezifischen planerischen Gestaltungsaufgabe nicht gerecht werden. Das Planungsermessen besteht jedoch nur i m Rahmen der Gesetze und nicht etwa die 26 s. etwa Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 4 Rn. 37 ff.; Ossenbühl, i n : Allgemeines Verwaltungsrecht, 116 f. 27 Kodal, Straßenrecht, 734f.; Küchler, D Ö V 1977, 190 zu § 38 BbG. 28 Vgl. Maunz, i n : Maunz / Dürig, Grundgesetz, A r t . 31 Rn. 13; Stern, Staatsrecht Bd. I, § 19 I I I 7 d. 29 Vgl. Hiddemann, Planfeststellung i m Flurbereinigungsgesetz, 59 f.; Manner, Planfeststellungsverfahren, 48.

56

C. Konzentration

Gesetze i m Rahmen des Planungsermessens. Für eine Befreiung von den an sich einschlägigen materiellen Vorschriften geben die Planfeststellungsgesetze nichts her. Wenn das Institut der Planfeststellung dazu dienen soll, bindende Rechtsvorschriften zu relativieren, hätte das i n den jeweiligen Vorschriften klaren Ausdruck finden müssen. Vor allem aber gilt der erörterte Sachgesichtspunkt auch hier: Warum kleine Anlagen v o l l durch das Recht gebunden sind, während größere, regelmäßig sehr viel gefährlichere Anlagen davon i n mehr oder minder großem Umfang befreit sein sollen, ist nicht verständlich. Ein Dampfkessel etwa ist nicht deshalb für Arbeitnehmer und Nachbarn weniger gefährlich, weil er i m Rahmen einer der Planfeststellung bedürftigen Anlage eingesetzt wird. Wo verschiedene Vorschriften Widersprüchliches verlangen, etwa eine Norm eine bestimmte Mindestgröße für Fenster verlangt und eine andere Vorschrift eine darunter liegende Höchstgröße, ist eine Beseitigung dieses Widerspruchs i m Wege der wechselseitigen restriktiven Interpretation und m i t dem Ziel optimaler Konkordanz zulässig und geboten, sofern nicht die allgemeinen Regeln zur Kollision von Rechtsvorschriften bereits zu einem Vorrang einer der Vorschriften führen 30 . 3. Verfahrensvorschriften

Sehr viel unsicherer ist die Lage bei den Verfahrensvorschriften der ersetzten Genehmigungen. Wenn etwa die ersetzte Genehmigung schriftlich ergehen mußte, wenn die Anhörung oder das Einvernehmen bestimmter Privatpersonen oder Behörden erforderlich war etc., bestehen erhebliche Bedenken, dies für das konzentrierte Verfahren zu übernehmen 31 . Die Funktion der Konzentration, das Verfahren zu vereinfachen, würde dadurch empfindlich beeinträchtigt. Weiter können Widersprüche m i t den Verfahrensnormen entstehen, die für das konzentrierte Genehmigungsverfahren gelten, und damit das Gebot der Rechtsklarheit, das bei formellen Vorschriften besonderes Gewicht hat, verletzt werden. Schließlich kommt eine Konzentration m i t voller Fortgeltung i n die Nähe einer Zuständigkeitszusammenfassung, die vom Gesetzgeber deutlich von einer Konzentrationsregelung abgehoben wird 3 2 . Sofern sich daher aus dem betreffenden Gesetz keine gegenteiligen Anhaltspunkte ergeben, w i r d man eine Übernahme der Verfahrensvorschriften ablehnen müssen. Dies erscheint auch deshalb ver30

31

Z u m T e i l ähnlich Kopp, V w V f G , § 74 Rn. 20.

Dagegen Stelkens / Bonk / Leonhardt, VwVfG, § 75 Rn. 14. Für eine

generelle Übernahme Kopp, V w V f G , § 74 Rn. 12. 32 Z u r Zuständigkeitszusammenfassung s. o. C I 2. Der Unterschied läge n u r noch darin, daß bei der Zuständigkeitszusammenfassung zwei oder mehr A k t e ergehen, w ä h r e n d die Konzentration m i t voller Fortgeltung n u r einen A k t enthält.

I I . Fortgeltung der i m ersetzten Verfahren anzuwendenden Normen

57

tretbar, weil das Verfahren bei konzentrierten Genehmigungen ohnehin i n aller Regel aufwendiger als bei den ersetzten Genehmigungen ist. Bedenken gegen die Nichtanwendung von Verfahrensvorschriften, die sich bei näherem Zusehen als ganz erheblich erweisen, bestehen allerdings i m Hinblick auf Einvernehmens- und Zustimmungspflichten anderer Behörden. Wenn etwa, um die Problematik an einem Beispiel zu demonstrieren, die Baugenehmigung für eine Anlage des Einvernehmens der Gemeinde bedarf, ist nicht recht einzusehen, warum das Einvernehmen nicht mehr erforderlich ist, wenn die Baugenehmigung von der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung eingeschlossen wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat allerdings (noch unter der Geltung der alten Fassung des § 36 BBauG) die Auffassung vertreten, eine Übernahme der Einvernehmensverpflichtung „könne m i t Rücksicht auf das bei Verfahrensvorschriften erhöhte Bedürfnis nach Rechtsklarheit allenfalls angehen, wenn für eine dem § 36 I 1 BBauG entsprechende Handhabung schlechterdings durchgreifende Sachgründe sprächen oder gar Zweifel bestünden, ob ein Verzicht auf das Erfordernis des Einvernehmens Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG gerecht wird. Weder das eine noch das andere", so das Bundesverwaltungsgericht apodiktisch, „ t r i f f t zu" 3 3 . Eine genauere Analyse weist allerdings i n die gegenteilige Richtung 34 . Es ist anerkannt, daß § 36 BBauG eine Ausprägung der i n der verfassungsrechtlich fundierten Selbstverwaltungsgarantie wurzelnden Planungshoheit der Gemeinden darstellt 35 . Nun kann diese Garantie sicherlich auch i n anderer Weise konkretisiert werden. Bei den wichtigen, vom Bundes-Immissionsschutzgesetz erfaßten Projekten die gemeindliche Planungshoheit überhaupt nicht zum Zuge kommen zu lassen, dürfte jedoch den verfassungsrechtlichen Anforderungen kaum noch gerecht werden. Vor allem aber gibt es durchgreifende Sachgründe, die generell für eine Übernahme von Einvernehmens- und Zustimmungspflichten aus dem ersetzten Genehmigungsverfahren i n das konzentrierte Verfahren sprechen. M i t der Konzentration würde die Fachkompetenz der Behörden, deren Einvernehmen oder Zustimmung erforderlich ist, verloren gehen, ein disfunktionaler Effekt, auf den i n anderem Zusammenhang noch zurückzukommen sein wird 3 6 . Immerhin ist die Rechtslage insoweit nicht gerade eindeutig, weshalb sich eine Klarstellung durch den Gesetzgeber empfiehlt. Was § 36 BBauG anlangt, hat der Gesetzgeber dies i n der Zwischenzeit durch eine Änderung der Vorschrift getan (vgl. § 36 Abs. 1 S. 2 BBauG). 33

BVerwG, N J W 1978, 64. Gusy, BauR 1978, 336 ff.; Mang / Simon, Bayerische Bauordnung, A r t . 91 Rn. 47 f. 35 Ernst / Zinkahn / Bielenberg, Bundesbaugesetz, § 36 Rn. 2; Schlichter / Stich / Tittel, Bundesbaugesetz, § 36 Rn. 1. 30 s. u. C I V 1. 34

58

C. Konzentration 4. Folgen eines Verstoßes

Die bisherigen Ausführungen haben deutlich werden lassen, daß i m konzentrierten Verfahren alle materiellen und vereinzelt auch formelle Vorschriften, die i n den ersetzten Verfahren eine Rolle spielen, geprüft werden müssen. W i r d die konzentrierte Genehmigung erteilt, obwohl die damit erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, ist sie rechtswidrig. Für eine Nichtigkeit w i r d es i n aller Regel an der dafür erforderlichen Offenkundigkeit fehlen 37 . Dritte können die Genehmigung anfechten, sofern die nicht beachtete Vorschrift drittschützenden Charakter hat 3 8 . 5. Maßnahmen nach Erteilung der Genehmigung

Weitgehend ungeklärt ist die für die Praxis sehr bedeutsame Frage, welche Folgen die Konzentration für andere Maßnahmen hat, die sich auf das genehmigte Objekt beziehen. Hat die Konzentration auch Auswirkungen auf die Aufhebung der Genehmigung, auf nachträgliche A n ordnungen etc.? Wenn etwa eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung, die eine baurechtliche Genehmigung einschließt, später aus baurechtlichen Gründen aufgehoben werden soll, stellt sich die Frage, ob die Aufhebung der Genehmigung sich nach der immissionsschutzrechtlichen Norm zur Genehmigungsaufhebung oder nach der entsprechenden baurechtlichen Vorschrift zu richten hat. Die Voraussetzungen sind jeweils unterschiedlich 39 . Ähnlich kann man fragen, ob bei einem derartigen Projekt eine nachträgliche Anordnung m i t baurechtlichen Zielen den Vorschriften für nachträgliche Anordnungen i m Immissionsschutzrecht oder i m Baurecht entsprechen muß. Die A n t w o r t auf diese Frage beeinflußt nicht n u r die materiell-rechtliche Zulässigkeit der nachträglichen Maßnahmen, sondern auch die Zuständigkeit zu ihrem Erlaß. Ähnliche Fragen ergeben sich für die Änderung der Genehmigung, die Untersagung des Anlagenbetriebs, die Stillegung einer Anlage usw. Die A n t w o r t auf diese Frage w i r d differenzierend ausfallen müssen, je nachdem, ob die nachträgliche Maßnahme auf die Genehmigung einw i r k t oder sie unberührt läßt. I n die erste Kategorie fallen die nachträgliche Beifügung von Nebenbestimmungen, die Aufhebung der Genehmigung sowie Änderungsgenehmigungen. Z u r zweiten Kategorie sind nachträgliche Anordnungen und Untersagungen zu rechnen. Maßnahmen der ersten Kategorie müssen nach dem Recht der konzentrierenden Genehmigung beurteilt werden, da sie auf diese Genehmigung 37

Krause, GewArch 1980, 42/43. Ausführlich Jarass, N J W 1983, 2844 ff. 39 Vgl. § 21 BImSchG einerseits u n d § 88 Abs. 2 BauO N W a.F. bzw. § 49 V w V f G N W andererseits. 38

I I I . Lösung der Konkurrenzprobleme

59

rechtlich einwirken. Eine Änderung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung muß deshalb entsprechend § 15 BImSchG erfolgen, auch wenn es materiell u m baurechtliche Fragen geht. Entsprechend richtet sich der Widerruf dieser Genehmigung nach § 21 BImSchG, selbst wenn die Rechtswidrigkeit Folge eines Verstoßes etwa gegen die Verordnung über brennbare Flüssigkeiten ist. Anders sieht die Sachlage dagegen bei Maßnahmen der zweiten Kategorie aus; sie lassen die konzentrierende Genehmigung rechtlich unberührt und sind daher sachgemäßerweise auf das Gesetz zu stützen, das die materiellen Vorschriften enthält, u m deren Durchsetzung es geht. Dementsprechend richtet sich eine nachträgliche Anordnung zur Beschaffenheit oder zum Betrieb einer nach dem BImSchG genehmigten Anlage nur dann nach § 17 BImSchG, wenn es u m die Sicherung immissionsschutzrechtlicher Vorschriften geht 40 . Sollen dagegen baurechtliche Regeln gesichert werden, muß für die nachträgliche Anordnung i m Baurecht oder i m allgemeinen Sicherheitsrecht eine Rechtsgrundlage gefunden werden. Entsprechendes gilt für die Untersagung des Anlagenbetriebs oder die Stillegung der Anlage 41 . Schließlich sei noch angemerkt, daß es dem Gesetzgeber natürlich offensteht, Abweichungen von diesen Regeln vorzusehen 42 .

I I I . Lösung der Konkurrenzprobleme 1. Nutzen der Konzentration

Die Vereinigung mehrerer Genehmigungsverfahren zu einem einzigen Genehmigungsverfahren scheint die perfekte Lösung der Konkurrenzprobleme zu sein, jedenfalls dann, wenn die Konzentration vollständig ist. Es findet nur ein Verfahren statt, nur ein Bescheid w i r d erteilt; darin liegt eine erhebliche Ersparnis an Verwaltungsaufwand 4 8 . Auch die Gerichte werden entlastet: statt mehrerer Rechtsmittel verfahren und Entscheidungen ist nur ein Verfahren, eine Entscheidung notwendig. Dadurch w i r d nicht allein die Schreibarbeit reduziert. Wo lediglich ein Verfahren stattfindet, sind weder Kopfzerbrechen über den jeweiligen Prüfungsmaßstab der konkurrierenden Verfahren nötig noch brauchen einzelne Fragen mehrfach parallel untersucht zu werden. Das dient zum einen der Verfahrensökonomie. Weiter w i r d der Forderung nach Bürgerfreundlichkeit besser entsprochen, wenn statt mehrerer 40

Näher Jarass, BImSchG, § 17 Rn. 7, 12. Jarass, BImSchG, § 13 Rn. 10; Schmatz / Nöthlichs, Immissionsschutz, § 13 A n m . 2 (Teil 10 035). 42 s. u. i m T e x t nach Fn. 67. 43 So auch B V e r w G E 27, 253/256; Hurst, Z f W 1967/68 (6—7), 152. 41

60

C. Konzentration

nur eine Genehmigung notwendig ist. Der Rechtsschutz w i r d verbessert, weil kein Betroffener die Anfechtung einer Genehmigung übersehen kann. Endlich sind widersprüchliche Entscheidungen ausgeschlossen, da nur eine Entscheidung ergeht. Das erhöht die Rechtssicherheit, ein Punkt von nicht unerheblichem Gewicht. 2. Begrenzte Problemlösungskapazität der Einzelkonzentration

Die aus der Konkurrenz von Genehmigungen resultierenden Probleme werden durch Konzentrationsvorschriften naturgemäß nur soweit vermieden, als die Konzentration reicht. Soweit generelle Konzentrationsregeln bestimmte Genehmigungen ausnehmen, verbleiben Konkurrenzprobleme. Insoweit dürfte es sich allerdings häufig u m Fälle handeln, wo die Parallelität der Genehmigungsverfahren aus Gründen der betreffenden Spezialbereiche gewollt ist, etwa deshalb, weil die konkurrierende Genehmigimg von einem Ministerium bzw. i n einem besonders aufwendigen Verfahren erteilt w i r d oder sich auf ein völlig eigenständiges Rechtsgebiet bezieht 44 . Soweit allerdings Konzentrationsvorschriften sich auf landesrechtliche Genehmigungen beschränken, wie etwa Art. 59 Abs. 7 S. 1 BayWG, dürfte der Grund dafür i n der Befürchtung liegen, die Kompetenzen des Landesgesetzgebers zu überschreiten. Seit der Klarstellung durch § 100 Nr. 2 V w V f G besteht dafür zweifelsfrei kein Anlaß mehr 4 5 . Aber auch unabhängig von dieser Regelung kann Landesrecht vorsehen, daß eine landesrechtliche Genehmigung bundesrechtliche Genehmigungen einschließt, ebenso wie der Bund Konzentrationsvorschriften erlassen kann, die auch landesrechtliche Genehmigungen erfassen. Grundlage dafür ist für Bund und Länder gleichermaßen entweder eine Annex-Kompetenz zu dem entsprechenden Sachgebiet oder die Kompetenz zur Regelung des Verwaltungsverfahrens 4 ®. Insgesamt dürfte daher die Beschränkung landesrechtlicher Konzentrationsvorschriften auf landesrechtliche Genehmigungen fragwürdig sein, lassen sie doch einen Teil der K o n k u r renzprobleme fortbestehen. Eine nur sehr geringe Problemlösungskapazität weisen die Vorschriften der Einzelkonzentration auf. Sie vermögen die Konkurrenzprobleme ohnehin allein i m Verhältnis von zwei bestimmten Genehmigungsverfahren zu vermeiden. Sonstige Konkurrenzprobleme bleiben 44

Z u denken ist etwa an wasserrechtliche Genehmigungen; vgl. M. Schultz, Zuständigkeiten u n d Mitwirkungsformen, 315 f. 45 Vgl. Fickert, Planfeststellung f ü r den Straßenbau, Erl. Nr. 28 A n m . 14 m w N ; Meyer / Borgs, V w V f G , § 100 A n m . 2. 46 Dem hier vertretenen Verständnis der Konzentration dürfte die 2. A l t e r native besser gerecht werden; die erste dürfte allerdings h.M. sein.

I I I . Lösung der Konkurrenzprobleme

61

erhalten. Darüber hinaus sind sie noch aus anderen Gründen wenig geeignet, die Probleme der Genehmigungskonkurrenz i n den Griff zu bekommen. Z u m einen besteht die Gefahr, daß zwei dominante oder rezessive Konzentrationsvorschriften aufeinandertreffen. Welche der beiden Regelungen Vorrang hat, läßt sich häufig nicht beurteilen. E i n Beispiel bilden die Konzentrationsvorschriften i n A r t . 59 Abs. 7 BayWG einerseits und i n A r t . 87 S. 1 Nr. 1 BayBO andererseits, wenn auch die Praxis den K o n f l i k t erheblich überschätzt 47 . Ähnliche Schwierigkeiten treten auf, wenn es für einen Konkurrenzfall eine dominante und eine rezessive Konzentrationsregel gibt, der jeweilige Konzentrationsbereich aber unterschiedlich weit gefaßt ist. So bestimmt § 17 Abs. 1 S. 2 SprengG, daß die nach dieser Vorschrift erforderliche Genehmigung für Sprengstofflager andere Genehmigungen ersetzt. Andererseits legt A r t . 87 S. 1 Nr. 3 BayBO fest, daß zwar für Sprengstofflager grundsätzlich keine Baugenehmigung erforderlich ist, w o h l aber für Gebäude. Das w i r f t die Frage auf, ob die Konzentration des § 17 SprengG gleichwohl auch Gebäude erfaßt, etwa m i t der Begründung, daß die bundesrechtliche Vorschrift des § 17 SprengG vorgehe 48 . E i n weiteres Problem der Einzelkonzentration liegt darin, daß es zwangsläufig eine Vielzahl von Konzentrationsregelungen gibt. Das hat zur Folge, daß diese leicht übersehen werden. Die Behörden mögen vielleicht m i t Hilfe geeigneter Überwachungslisten einigermaßen zu Rande kommen. Für den Bürger fehlt jede Übersicht, welche Genehmigungen er nun eigentlich benötigt. Selbst Gerichte scheinen Konzentrationsvorschriften gelegentlich zu übersehen. I m Ausgangsfall d (Altöllager) 49 müßte etwa die Konzentrationsvorschrift des A r t . 83 Nr. 6 Bay BO a.F. eine Rolle gespielt haben. Das Gericht ist darauf nicht eingegangen. Insgesamt dürfte es daher nicht übertrieben sein, festzustellen, daß die Vorschriften der Einzelkonzentration zur Lösung der Konkurrenzprobleme nur wenig beitragen.

3. Probleme des Genehmigungsgegenstandes

Die Problemlösungskapazität der Konzentrationsvorschriften ist noch von einer anderen Seite her beschränkt. Diese Beschränkung gilt selbst für die Fälle der generellen Konzentration. Sie ergibt sich aus dem differierenden Genehmigungsgegenstand der konkurrierenden Genehmigungsverfahren. Das läßt sich etwa am Beispiel eines Kernkraftwerks 47 48 49

Er besteht allein i m Bereich des Art. 59 BayWG (s. ο. Β 4 d). I m Ergebnis so Mang / Simon, Bayerische Bauordnung, Art. 104 Rn. 7. s. ο. A I I 1 d.

62

C. Konzentration

demonstrieren. Die dafür erforderliche atomrechtliche Genehmigung ersetzt zwar nicht die Baugenehmigung, doch umfaßt sie gem. § 8 Abs. 2 S. 1 A t G die Genehmigung nach § 4 BImSchG, die ihrerseits gem. § 13 S. 1 BImSchG die Baugenehmigung ersetzt. Soweit daher für ein K e r n kraftwerk eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erforderlich ist, etwa für die Kühltürme 5 0 , umfaßt die atomrechtliche Genehmigung mittelbar auch die Baugenehmigung. Das führt dann dazu, daß die vom Bundes-Immissionsschutzgesetz erfaßten Teile eines Kernkraftwerks allein einer atomrechtlichen Genehmigung bedürfen, während die anderen Teile der Anlage neben der atomrechtlichen Genehmigung eine Vielzahl sonstiger Genehmigungen benötigen 51 . Ein ganz ähnliches Problem kann sich bei Dampfkesselanlagen ergeben, die einer Erlaubnis nach der Dampfkesselverordnung bedürfen. Für die Feuerung des Kessels ist häufig eine Genehmigung nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz erforderlich, die an sich die Erlaubnis nach der Dampfkesselverordnung gem. § 13 S. 1 BImSchG ersetzt, doch nur für die Feuerungsanlage. Daraus w i r d die Folgerung gezogen, daß eine Dampfkesselanlage hinsichtlich der Feuerung nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz zu genehmigen ist, hinsichtlich der anderen Teile dagegen nach der Dampfkesselverordnung, wobei i m einzelnen höchst problematisch sein dürfte, was alles zur Feuerungsanlage zu rechnen ist. Ursache für diese wenig befriedigenden Ergebnisse ist der beschränkte Prüfungsgegenstand der Genehmigung nach § 4 BImSchG. N u n mag man durch eine großzügigere Fassung des Anlagenbegriffs die erwähnten Schwierigkeiten abmildern oder gar vermeiden. Speziell bei den Feuerungsanlagen spricht viel dafür, die immissionsschutzrechtliche Genehmigung auf die gesamte technische Anlage zu beziehen, i n die die Feuerung integriert ist 5 2 . Generell kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, daß der Genehmigungsgegenstand aller Genehmigungsverfahren der gleiche ist, m i t der Folge, daß Konzentrationsvorschriften regelmäßig nur einen Teil des fraglichen Objekts erfassen, für den Rest es dagegen bei der Genehmigungskonkurrenz verbleibt. Verwandte Schwierigkeiten ergeben sich daraus, daß i n einer Reihe von Fällen die Konzentration gegenständlich beschränkt ist. Sie erfaßt lediglich einen Teil der Anlage. W i r d etwa der Ausbau eines Gewässers i m vereinfachten Verfahren genehmigt, ersetzt diese Genehmigung die Baugenehmigung, doch n u r soweit als es nicht u m Gebäude und Überbrückungen geht5®. Die Folge ist, daß für die i m Rahmen eines Gewäs50

M 52 53

s. § 2 Nr. 1 der 4. BImSchV.

Vgl. Henseler, DVB1 1982, 394. Vgl. Jarass, BImSchG, § 13 Rn. 4. s. ο. Β 4 b.

I V . Durch die Konzentration erzeugte Probleme

63

serausbaus entstehenden Gebäude und Überbrückungen wasserrechtliche und baurechtliche Genehmigungen konkurrieren, für die sonstigen baulichen Anlagen dagegen allein die wasserrechtliche Genehmigung erforderlich ist 54 . Die Sachlage w i r d dadurch eher kompliziert als vereinfacht. Statt mehrerer Genehmigungen für die gesamte Anlage sind für einen Teil mehrere, für den anderen nur eine Genehmigung erforderlich. Dies ist nicht zuletzt deshalb unbefriedigend, weil die Abgrenzung der verschiedenen Teile regelmäßig Schwierigkeiten bereitet.

IV. Durch die Konzentration erzeugte Probleme 1. Einfluß der verdrängten Behörden

Die Bewertung von Konzentrationsvorschriften hängt nicht allein davon ab, wie weit sie die Konkurrenzprobleme vermeiden, sondern auch davon, ob die Konzentration ihrerseits neue Probleme erzeugt. Ein Haupteinwand gegen die Konzentration dürfte darin liegen, daß sie die Aufteilung der Verwaltungsaufgaben auf verschiedene Behörden unterläuft. U m es an einem Beispiel zu verdeutlichen: Die Errichtung einer Tankstelle i n einem städtischen Sanierungsgebiet erfordert eine Baugenehmigung, die i n der Regel von der Kreisverwaltung bzw. vom Kreis erteilt wird, weiter eine Genehmigung nach der Verordnung über brennbare Flüssigkeiten, für die grundsätzlich das Gewerbeaufsichtsamt zuständig ist, und schließlich eine von der Gemeinde zu erteilende Genehmigung nach § 15 StBauFG. Durch eine Konzentration dieser Genehmigungen, etwa bei der Kreisverwaltungsbehörde bzw. beim Kreis, würde die Mitsprache des Gewerbeaufsichtsamts ebenso wie die Beteiligung der betreffenden Gemeinde entfallen. Behörden und Verwaltungsträger büßen dann Zuständigkeiten ein, Zuständigkeiten, die ihnen sicher nicht ohne Grund übertragen wurden. Dies beinhaltet einen gravierenden Verlust an Fachkompetenz. Die für die Erteilung einer konzentrierten Genehmigung zuständige Behörde hat weder das Wissen noch die Erfahrung der verdrängten Behörden. Das kann nicht allein zu unzweckmäßigen, sondern auch zu rechtlich falschen Erwägungen führen, weil etwa die für den einen Bereich relevanten Gesichtspunkte unbesehen in den anderen übernommen werden 55 . Die sachlich an sich gebotene umfassende Berück54

Weitere Beispiele oben unter Β 4 a u n d d. So hat der B a y V G H die i m Wasserrecht besonders weitreichende Sozialbindung einfach auf naturschutzrechtliche Aspekte eines Falles übertragen, ohne das darin liegende Problem zu sehen; vgl. BayVGH, B a y V B l 1975, 363/ 365 f. 55

64

C. Konzentration

sichtigung aller Probleme w i r d die für die konkurrierende Genehmigung zuständige Behörde nicht selten überfordern. Darüber hinaus ist der Verlust der spezifischen Legitimation zu beklagen, die einer verdrängten Behörde zukommen kann, etwa wenn sie direkt gewählt oder besonders zusammengesetzt ist. Handgreiflich w i r d das dort, wo das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden oder die Kompetenzgrenzen zwischen Bund und Ländern tangiert sind. Dieses Manko der Konzentration läßt sich allerdings durch eine zusätzliche Regelung weitgehend ausgleichen. Wie i n mancher Konzentrationsvorschrift ausdrücklich bestimmt 5 6 , muß dazu die Konzentration m i t einer Einvernehmensverpflichtung verknüpft werden: Eine konzentrierte Genehmigung darf nur dann erteilt werden, wenn all die Behörden zustimmen, die ohne die Konzentrationsregelung Genehmigungsbehörden wären 5 7 . A u f diese Weise fließt deren Sachverstand i n die Genehmigung ein bzw. w i r d deren spezifische Legitimation für die Genehmigung nutzbar gemacht. Die diffizile Aufteilung der Genehmigungszuständigkeiten und die sich dahinter verbergenden unterschiedlichen Sachkompetenzen und Interessen werden nicht unterlaufen, sondern bleiben wirksam, wenn auch i n anderer Form. Eine derartige Einvernehmensverpflichtung dürfte i m übrigen das Zustandekommen einer gesetzlichen Konzentrationsregelung erleichtern, weil die Ressorts, die keine Genehmigung mehr zu erteilen haben, wenigstens i n Form des Einvernehmens beteiligt bleiben 58 . Eine solche Einvernehmensverpflichtung macht allerdings, das ist zuzugestehen, das Verfahren erheblich schwerfälliger. Vielleicht sollte man sich daher m i t einer Anhörung bzw. dem Benehmen der betreffenden Behörden zufrieden geben 59 . I n dem Planfeststellungsverfahren ist dies vorgesehen (vgl. § 73 Abs. 2 VwVfG) 6 0 . Ob damit die Sachkompetenz 56

s. ο. Β 2 c, Β 3 a u n d Β 3 e. So Jarass, D Ö V 1978, 25; ebenso Kopp, B a y V B l 1973, 88/89. Z u m Begriff des Einvernehmens s. Badura, i n : Allgemeines Verwaltungsrecht, § 40 I I I (S. 331 ff.); M. Schultz, Zuständigkeiten u n d Mitwirkungsformen, 33 ff. 58 I m Falle des § 13 BImSchG bietet der W o r t l a u t einen zusätzlichen A n haltspunkt. Wie dieser Vorschrift entnommen werden kann, ersetzt die Genehmigung nach § 4 BImSchG andere Genehmigungen, nicht aber Z u s t i m mungen. Würde m a n daher nicht der hier vertretenen Interpretation folgen, w ü r d e n Behörden, denen lediglich ein internes Zustimmungsrecht zusteht, beteiligt bleiben, während Genehmigungsbehörden nicht einmal i n F o r m der Zustimmung mitsprechen könnten. 59 So M. Schultz, Zuständigkeiten u n d Mitwirkungsformen, 319 f. Z u m Beg r i f f des Benehmens s. Badura, i n : Allgemeines Verwaltungsrecht, § 40 I I I (S. 332); M. Schultz, Zuständigkeiten u n d Mitwirkungsformen, 37 f. 60 Vgl. Küchler, D Ö V 1977, 194; Marschall / Schroeter / Kastner, Bundesfernstraßengesetz, § 18 b Rn. 3.1 (S. 544). Selbst hier n i m m t i m Zweifel eine Einvernehmensverpflichtung an Kopp, V w V f G , § 74 Rn. 12. 57

I V . Durch die Konzentration erzeugte Probleme

65

der verdrängten Behörden ausreichend zum Tragen kommt, muß jedoch bezweifelt werden. I m übrigen dürfte die Einvernehmensverpflichtung keine Probleme aufwerfen. Es entsteht ein mehrstufiger Verwaltungsakt, dessen Behandlung aus anderen Bereichen bekannt ist 8 1 . Die Frage der Haftung läßt sich über einen geeigneten Regreß zufriedenstellend lösen, falls man die Einvernehmensbehörde für ihren Teil nicht direkt haften lassen w i l l 8 2 . Endlich ergeben sich auch aus dem Gesichtspunkt der „Mischverwaltung" keine durchgreifenden Bedenken 83 .

2. Weitere Probleme

Was die sonstigen Probleme der Konzentration angeht, mag man i m Umfang des konzentrierten Verfahrens eine erhebliche Belastung sehen, jedenfalls dann, wenn eine große Zahl von Genehmigungsverfahren zusammengefaßt wird. Die Alternative der zahlreichen parallelen Verfahren ist allerdings insgesamt sehr viel aufwendiger. Immerhin liegt hier ein bedenkenswerter Gesichtspunkt, auf den noch zurückzukommen sein wird; durch eine geschickte Ausgestaltung der Konzentrationsregelungen i n dem betreffenden Gesetz läßt sich insoweit allerdings vieles verbessern 84 . Gelegentlich mag der Umfang eines Vorhabens und damit der Konzentration nicht ganz eindeutig sein. Dem kann die Genehmigungsbehörde durch eine genaue Beschreibung des Genehmigungsobjekts abhelfen und damit Klarheit für die Beteiligten schaffen. Keine wirklichen Bedenken ergeben sich aus dem Umstand, daß das Risiko, eine Genehmigung zu übersehen, zum Teil vom Antragsteller auf die Behörde übergeht. Bei vielen Genehmigungen stellt die Nichtbeachtung der Genehmigungspflicht eine Ordnungswidrigkeit dar, was der Behörde die Möglichkeit gibt, gegen die Errichtung der Anlage einzuschreiten, auch wenn eine Baugenehmigung erteilt worden ist 85 . Werden solche Genehmigungen etwa i n der Baugenehmigung konzentriert, hat das Übersehen der Zustimmungspflicht nur noch zur Folge, daß die Baugenehmigung rechtswidrig ist (vgl. § 44 Abs. 3 Nr. 4 VwVfG). Gegen die Errichtung der Anlage kann daher nicht vorgegangen werden, so61 Heinze, DÖV 1967, 33 ff.; Kopp, V w V f G , § 9 Rn. 18 ff. u n d Obermayer, Grundzüge des Verwaltungsrechts, 90; Pappermann, 638 f.; Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I, § 46 V c 2 α. 62 Dazu Pappermann, DVB1 1975, 639 f. 63 Vgl. Rüdiger Breuer, Hoheitliche raumgestaltende Planung, B a y V B l 1973, 89. 64 s. u. E I 2. 65 Grundlage ist meist das allgemeine Sicherheitsrecht, etwa B a y L S t V G ; § 14 Abs. 1 OBG NW.

5 Jarass

§ 35 Rn. 41; DVB1 1975,

99 ff.; Kopp,

A r t . 7 Abs. 2

66

C. Konzentration

lange die Baugenehmigung nicht aufgehoben w i r d ; das aber ist nur beschränkt möglich 86 . Die darin liegende Risikoverlagerung w i r d jedoch kaum als negativ einzustufen sein. Der Behörde kann man eher als dem Bürger zumuten, die notwendigen Genehmigungen zu kennen. Bedenken können schließlich die Auswirkungen der Konzentration für Folgemaßnahmen auslösen. Wie festgestellt, richtet sich die Änderung und Aufhebung einer konzentrierenden Genehmigung ebenso wie i h r Erlöschen — auch hinsichtlich der eingeschlossenen Genehmigungen — nach dem Gesetz, das die Änderungs- und Aufhebungsvoraussetzungen der konzentrierenden Genehmigung regelt 67 . Die Vorschriften über die Änderung und Aufhebung bzw. das Erlöschen der eingeschlossenen Genehmigungen haben keine Bedeutung mehr, auch wenn sie sachlich abweichende Regelungen enthalten; die Aufhebungsvoraussetzungen können für die eingeschlossenen Genehmigungen strenger sein als für die konzentrierende Genehmigung und umgekehrt. Nun mag man diesen Effekt i n vielen Fällen als sachgerecht ansehen, w e i l die Anlage meist durch die konzentrierende Genehmigung gekennzeichnet w i r d ; doch kann das auch anders sein. Daraus folgt allerdings kein prinzipieller Einwand gegen die Konzentration. Soll dieser Effekt vermieden werden, steht es dem Gesetzgeber frei, den Effekt der Konzentration für Folgemaßnahmen zu begrenzen, indem er etwa für bestimmte Teile der Genehmigung eine andere Aufhebungsvorschrift eingreifen läßt. Sinnv o l l ist das allerdings nur dort, wo die damit verbundene Verfahrenskomplizierung durch Sachgründe zumindest kompensiert ist.

3. Zusammenfassende Bewertung

Insgesamt erscheinen die prinzipiellen Bedenken gegen die Konzentration nicht so gewichtig. I n bestimmten Konkurrenzfällen mögen Gründe des betreffenden Spezialbereichs eine Konzentration ausschließen. I n den meisten Fällen erscheint eine Konzentration jedoch überlegenswert. Wenn die einschlägigen Gesetze, wie die Zusammenstellung der Konkurrenzfälle i m Teil Β zeigte, häufig keine Konzentrationsregelungen enthalten bzw. die vorhandenen Regeln nur bestimmte Konzentrationsfälle abdecken, dürfte dies nicht selten andere Gründe haben. Ein Vergleich der Gesetze, die Konzentrationsvorschriften aufweisen, m i t jenen, bei denen solche fehlen, läßt häufig den Eindruck entstehen, daß die Entscheidung über diese Fragen eher zufällig erfolgt. So gibt es Konzentrationsregeln für die Ausnahmegenehmigungen zur Errichtung von Anlagen an Landesstraßen, nicht aber für die entsprechende ββ 67

Vgl. Gaentzsch, öffentliches Baurecht, 263 ff. s. o. C I I 5.

I V . Durch die Konzentration erzeugte Probleme

67

Ausnahmegenehmigung für die Errichtung von Anlagen an Bundesstraßen 88 . M i t der unterschiedlichen Bedeutung von Landes- und Bundesstraßen läßt sich das kaum begründen. Oder: I n Nordrhein-Westfalen ersetzt die atomrechtliche Genehmigung die Baugenehmigung, i n Bayern nicht 89 . Die Beispiele ließen sich fortsetzen 70 . Solche Ungereimtheiten sprechen dafür, daß fehlende Konzentrationsregeln weniger auf gegen eine Konzentration sprechende Sachgesichtspunkte zurückzuführen sind, als daß vielmehr das dahinterstehende Problem nicht gesehen wurde. A u f das fehlende Problembewußtsein als Hauptursache weist auch der Umstand hin, daß Konzentrationsvorschriften vor allem bei bundesgesetzlich geregelten Genehmigungen fehlen. Die Länder stehen eben den praktischen Problemen des Verwaltungsvollzugs näher als der Bund.

βθ 69 70

5*

s. ο. Β 3 a u n d b. s. ο. Β 5 a. s. ο. Β 2 c, 4 c u n d e.

D. Ansätze in der jüngeren Rechtsprechung Die Konzentration ist die A n t w o r t des Gesetzgebers auf die Probleme der Genehmigungskonkurrenz. Für die Rechtsprechung, die sich vor allem durch die fortschreitende Ausweitung der Nachbarklagen mit diesen Problemen konfrontiert sah, stand dieser Lösungsweg nicht offen, setzt er doch eine entsprechende Rechtsvorschrift voraus 1 . Sie hat daher andere Wege beschritten, wobei die Ansätze jeweils auf ein bestimmtes Rechtsgebiet beschränkt waren und meist nur die Konkurrenzprobleme behandelten, die für den betreffenden Fall von Relevanz waren. I . Vollständige Bindung für andere Behörden 1. Inhalt

Ein erster Ansatz wurde i m K o n f l i k t zwischen der baurechtlichen und der gaststättenrechtlichen Genehmigung verwendet. Die F a l l konstellation ist uns bereits bei den einleitenden Fällen begegnet 2 . Für die Errichtung eines Gebäudes, i n dem eine Gaststätte betrieben werden soll, liegt eine wirksame Baugenehmigung vor. W i r d dann eine Gaststättengenehmigung beantragt, stellt sich die Frage, ob die dafür zuständige Behörde frei alle Voraussetzungen dieser Genehmigung prüfen kann oder ob sie an die Beurteilung der Baugenehmigungsbehörde gebunden ist. Das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz hat sich, ebenso wie das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, für die zweite Auffassung entschieden: „Setzt nun eine gewerberechtliche Tätigkeit eine bestimmte Nutzung einer baulichen Anlage voraus oder ist sie mit dieser identisch und ist i m Baugenehmigungsverfahren die rechtliche Zulässigkeit der baulichen Anlage festgestellt, ist i n dem nachfolgenden Gewerbeerlaubnisverfahren kein Raum mehr für eine nochmalige Prüfung, ob die gewerbliche Tätigkeit m i t denjenigen öffentlichen Belangen vereinbar ist, die auch durch die Ausführung des Bauvorhabens einschließlich der bestimmungsgemäßen Nutzung des errichteten Gebäudes berührt werden. Nur soweit die durch die gewerb1 2

s. allerdings u. E I I I . s. o. A I I 1 c.

I. Vollständige Bindung für andere Behörden

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liehe Betätigung tangierten öffentlichen Belange überhaupt noch nicht oder nur unter bestimmten Aspekten Gegenstand der Prüfung i m Baugenehmigungsverfahren waren, bleibt der Erlaubnisbehörde eine Möglichkeit zur eigenständigen Entscheidung eröffnet 3 ." Berücksichtigt man, daß die Baugenehmigung nur erteilt werden darf, wenn sowohl die Errichtung der Anlage wie die beabsichtigte Nutzung 4 m i t allen Vorschriften des öffentlichen Rechts vereinbar sind, bedeutet dies, daß i m Rahmen der gaststättenrechtlichen Prüfung i m wesentlichen nur noch die personenbezogenen Voraussetzungen eine Rolle spielen. Die anlagenbezogenen Elemente waren bereits i m Rahmen der Baugenehmigung zu prüfen und abschließend zu beurteilen. Ein Konf l i k t zwischen Baugenehmigung und gaststättenrechtlicher Genehmigung kann dadurch nicht mehr auftreten, jedenfalls dann, wenn die Bindungswirkung auch i m umgekehrten Falle angenommen wird, dann also, wenn (ungewöhnlicherweise) zuerst die gaststättenrechtliche Genehmigung und dann die Baugenehmigung erteilt wird. Ob die Gerichte auch i n diesem Falle eine Bindung annehmen würden, erscheint allerdings recht zweifelhaft. Die Baugenehmigungsbehörde müßte dann für alle m i t dem Betrieb der Gaststätte zusammenhängenden baurechtlichen Fragen das U r t e i l der gaststättenrechtlichen Behörde übernehmen. Darauf w i r d zurückzukommen sein 5 . Zuvor ist es jedoch notwendig, die rechtlichen Grundlagen für die angenommene Bindungswirkung näher zu untersuchen. Schließlich versteht sich die von den Gerichten angenommene Bindung nicht von selbst, wie die Entscheidungen illustrieren, die den K o n f l i k t anders lösen 6 und dabei jedenfalls implizit eine Bindungswirkung generell oder i n dem beschriebenen Umfang ablehnen. Endlich ist die vollständige Bindung auch i m Schriftt u m auf Widerspruch gestoßen7.

2. Bestandskraft und Tatbestandswirkung

Die Frage der Bindungswirkung eines Verwaltungsakts gegenüber anderen Behörden wie gegenüber der Ausgangsbehörde ist dem allgemeinen Verwaltungsrecht nicht unbekannt. Das legt es nahe, für den Bindungsansatz i n allgemeinen Figuren eine Begründung zu suchen, die gleichzeitig vielleicht verdeutlichen kann, wo die Grenzen der Bindung 3 OVG Rheinland-Pfalz, GewArch 1981, 382/383; ebenso OVG NRW, Gew Arch 1981, 173/173 f. 4 Zur Nutzung s. Mang / Simon, Bayerische Bauordnung, A r t . 91 Rn. 8a. 5

6

7

S . U . D I 3 a.E.

s. u. D I I und I I I .

Etwa Michel / Kienzle, Gaststättengesetz, § 4 Rn. 38.

70

D. Ansätze i n der jüngeren Rechtsprechung

liegen. Eine nähere Durchsicht der allgemeinen Lehren zur Bindungsw i r k u n g von Verwaltungsakten zeigt allerdings ein recht diffuses Bild, das klare Schlüsse nicht zuläßt. Die Dogmatik dieses Bereiches ist noch wenig entwickelt; anerkannte Lösungen fehlen und sind auf einem derart generellen Niveau vielleicht auch nicht zu erwarten. Bereits i n der Terminologie finden sich viele Unsicherheiten. I m folgenden wird, i m Anschluß an den wohl überwiegenden Sprachgebrauch 8 , m i t „Bestandskraft" die Bindungswirkung i m Verhältnis zwischen der Erlaßbehörde und dem Betroffenen bezeichnet. Die Auswirkungen für andere Behörden bzw. für deren Verhältnis zum Betroffenen bestehen dagegen i n der „Tatbestandswirkung" und i n der „Feststellungswirkung". a) Bestandskraft M i t dem Begriff der (materiellen) Bestandskraft eines Verwaltungsakts w i r d ausgedrückt, daß — bezogen auf die i m Entscheidungszeitpunkt gegebene Sach- und Rechtslage — die m i t dem Verwaltungsakt bewirkte Regelung i m Verhältnis zwischen Erlaßbehörde und Beteiligten maßgeblich ist, ohne Rücksicht auf eine eventuelle Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, soweit sie nicht zur Nichtigkeit führt 9 . Die sachliche Reichweite dieser Maßgeblichkeit ist für die Aufhebung eines Verwaltungsakts durch Gesetz geregelt, sei es i n Spezialgesetzen oder i n den §§ 48 ff. VwVfG. I m übrigen bewegt man sich auf schwankendem Boden. Von manchen Autoren w i r d eine Bestandskraft außerhalb der von Aufhebungsvorschriften gezogenen Grenzen generell i n Frage gestellt 10 . Die herrschende Auffassung akzeptiert dagegen grundsätzlich eine darüber hinausreichende Bestandskraft, hat allerdings große Schwierigkeiten, deren Grenzen zu bestimmen 11 . Als zentrale Variable für die Reichweite der Bestandskraft w i r d der Entscheidungsgegenstand angesehen 12 . Was aber ist der Entscheidungsgegenstand einer Genehmigung? Sicherlich gehört dazu das Aufheben der Verbotsschranke. Doch i n unserem Zusammenhang wäre allein von Interesse, wenn auch die not8 So Badura, i n : Allgemeines Verwaltungsrecht, § 41 I (S. 336) u n d § 41 V 1 (S. 358 ff.); Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 43 Rn. 8; Erichsen / Knoke, N V w Z 1983, 188f.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rn. 8, 9. Anders Kopp, V w V f G , Vorbem. § 35 Rn. 25ff.; Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I, § 50 I c; wieder anders Knöpf le, B a y V B l 1982, 227 ff. 9 Vgl. Badura, i n : Allgemeines Verwaltungsrecht, § 41 I (S. 336); Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 43 Rn. 6. 10 Weides, Verwaltungsverfahren u n d Widerspruchsverfahren, 157. 11 Vgl. Erichsen / Knoke, N V w Z 1983, 190 ff.; s. auch Hoffmann-Riem, V V D S t R L 40, 198 ff.; Scheuing, W D S t R L 40, 164ff. 12 Badura, i n : Allgemeines Verwaltungsrecht, § 41 V 1 (S. 358).

I. Vollständige Bindung für andere Behörden

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wendigerweise vorausgehende Rechtmäßigkeitsbeurteilung Gegenstand der Genehmigung ist. Anders formuliert: Besteht der Entscheidungsgegenstand einer Genehmigung allein i n einem verfügenden Teil, oder weist er auch einen feststellenden Teil auf? 13 Die A n t w o r t darauf kann einheitlich für bestimmte oder alle Genehmigungen ausfallen oder von den Umständen des Einzelfalles abhängig gemacht werden, etwa von der Tenorierung der Genehmigung 14 . Möglicherweise spielt auch eine Rolle, ob man der jeweiligen Genehmigung konstitutiven oder deklaratorischen Charakter einräumt 1 5 . Die Beurteilung der Reichweite der Bestandskraft w i r d weiter dadurch kompliziert, daß sie von Rechtsprechung und Schrifttum durch zusätzliche Faktoren begrenzt wird. Von Bedeutung soll etwa sein, i n welchem Verfahren der Verwaltungsakt ergangen ist, insbesondere welche Möglichkeiten der Einflußnahme der Adressat sowie Dritte eingeräumt erhielten. Das Bundesverwaltungsgericht setzt dabei die Forderungen sehr hoch an: Entscheidend sei, ob der Verwaltungsakt i n einem Verfahren ergangen ist, „das eine dem gerichtlichen Verfahren vergleichbare — selbstverständlich auch nur relative — Gewähr für die Richtigkeit der Entscheidung bietet" 1 6 . Darauf w i r d zurückzukommen sein 17 . I m übrigen spielt nach allgemeiner Auffassung das jeweils einschlägige materielle Recht eine Rolle. Gegenstand und Reichweite der Bestandskraft eines Verwaltungsakts lassen sich, so wird, w o h l nicht zu Unrecht, gesagt, schwerlich für alle Rechtsgebiete und für alle A r t e n von Verwaltungsakten einheitlich beurteilen 1 8 . b) Tatbestands-

und

Feststellungswirkung

Ganz ähnliche Unsicherheiten zeigen sich bei der Tatbestands- und der Feststellungswirkung eines Verwaltungsakts. Diese Wirkungen wären i n unserem Zusammenhang wichtiger als die Bestandskraft, da sie nicht allein die Ausgangsbehörde binden. M i t Tatbestandswirkung w i r d meist der Umstand bezeichnet, daß eine Behörde von der Tatsache des Vorhandenseins eines Verwaltungsakts ausgehen muß 1 9 . Feststel13 Vgl. die Nachweise zu den unterschiedlichen Auffassungen bei Erichsen / Knoke, N V w Z 1983, 191.

14 1δ

So Weyreuther,

DVB1 1965, 282.

Vgl. Friauf, in: Besonderes Verwaltungsrecht, 580. 16 BVerwGE 48, 271/277; kritisch dazu Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 43 Rn. 7. 17 s. u. D I 3. 18 Vgl. BVerfGE 2, 380/393; BVerwGE 48, 271/279; Badura, in: Allgemeines

Verwaltungsrecht, § 41 V 1 (S. 358 f.); Stelkens / Bonk / Leonhardt, VwVfG,

§ 43 Rn. 3 und 6. 19

Erichsen / Martens, in: Allgemeines Verwaltungsrecht, § 13 (S. 192);

72

D. Ansätze i n der jüngeren Rechtsprechung

lungswirkung meint dagegen eine Bindung an den Inhalt des Verwaltungsakts 20 . Die Feststellungswirkung führt allerdings i n unserem Zusammenhang nicht weiter, da sie nach ganz überwiegender Ansicht einer speziellen gesetzlichen Grundlage bedarf 21 , eine solche i n den Genehmigungsgesetzen aber regelmäßig fehlt. Die Tatbestandswirkung w i r d hingegen häufig als dem Verwaltungsakt immanent angesehen22. Doch hier ergeben sich die gleichen Probleme wie bei der Bestimmung der Reichweite der Bestandskraft. Was heißt, vom Vorhandensein einer Genehmigung auszugehen? Ist damit lediglich bindend festgelegt, daß das fragliche Verbot aufgehoben ist, oder ist zudem die Übereinstimmung m i t den betreffenden Rechtsvorschriften für andere Behörden abschließend beurteilt? Die A n t w o r t hängt auch hier davon ab, was man als Gegenstand der Genehmigung ansieht 23 . Rechnet man den feststellenden Teil einer Genehmigung zu deren Gegenstand und bezieht damit die Tatbestandswirkung auch auf diese Feststellungen, fragt sich, welchen Aspekten die FeststellungsWirkung dann gelten soll. Wie bei der Bestandskraft w i r d man i m übrigen auch hier festzustellen haben, daß die Reichweite der Tatbestandswirkung nicht generell für alle Arten von Genehmigungen einheitlich bestimmt werden kann. Die Gerichte stellen dementsprechend ganz auf den Einzelfall ab 24 . Die Literatur kommt zu sehr divergierenden Ergebnissen 25 . Insgesamt führt die Bezugnahme auf Bestandskraft, Tatbestands- und Feststellungswirkung wegen der vielen offenen Fragen dieser Institute eher zu einer Belastung unserer Problemstellung, als daß sie zu einer Lösung beiträgt. I m folgenden w i r d daher schlicht von einer Bindung anderer Behörden gesprochen, wobei eine inhaltliche Bindung an die Feststellungen der jeweiligen Genehmigung gemeint ist 2 6 .

Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 43 Rn. 8a. Anders Kopp, V w V f G , Vorbem. § 35 Rn. 26. Vgl. auch B V e r w G E 60, 111/117. 20 Erichsen / Martens, i n : Allgemeines Verwaltungsrecht, § 13 (S. 192); Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 43 Rn. 9. 21 Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 22 Rn. 43; Erichsen / Martens, i n : Allgemeines Verwaltungsrecht, § 13 (S. 192). 22 So Erichsen / Martens, i n : Allgemeines Verwaltungsrecht, § 13 (S. 192); ebenso der Sache nach Kopp, V w V f G , Vorbem. § 35 Rn. 26; Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I, § 50 I c; anders Stelkens / Bonk / Leonhardt, VwVfG, § 43 Rn. 8a. 23 Vgl. oben D I 2 a. 24 Vgl. etwa B V e r w G E 48, 271/279; BayVGH, B a y V B l 1969, 215/216. 25 Vgl. Kopp, DVB1 1983, 394 ff. einerseits u n d Erichsen / Knoke, N V w Z 1983, 190 ff. andererseits. 26 Dementsprechend schlagen Erichsen / Knoke, N V w Z 1983, 188 f ü r das hier relevante Thema den Terminus „ B i n d u n g s w i r k u n g " vor.

I. Vollständige Bindung f ü r andere Behörden

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3. Bindungswirkung einzelner Genehmigungen

Wenn allgemeine Aussagen zur Bindungswirkung von Verwaltungsakten problematisch sind, liegt es nahe, der Frage mit Blick auf einzelne Genehmigungen oder Genehmigungsarten nachzugehen. Ob m i t einer solchen Betrachtung die generellen Probleme der Genehmigungskonkurrenz gelöst werden können, muß zwar zweifelhaft erscheinen. Doch lassen sich damit vielleicht wichtige Teilprobleme erfassen. Beschränkt man sich auf die Baugenehmigung, scheint die Frage der Bindungswirkung für das Bundesverwaltungsgericht geklärt. „Eine Baugenehmigung enthält — i n ihrem feststellenden Teil — die verbindliche Feststellung, daß das genehmigte Vorhaben ,mit dem i m Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung geltenden öffentlichen Recht übereinstimmt', (BVerwGE 28, 145 (148)), daß es also — anders ausgedrückt — allen Anforderungen (auch) des materiellen Rechts entspricht. Solange die erteilte Genehmigung nicht zurückgenommen ist, kann sich bei einer baulichen Anlage für den Zeitpunkt ihrer Genehmigung die Frage nach der materiellen Legalität nicht stellen. Diese Frage beantwortet sich vielmehr aus der Feststellungswirkung der Baugenehmigung 27 ." Die Entscheidung bezog sich auf die Bindung der Baugenehmigungsbehörde an ihre eigene Entscheidung i n einem anderen Verfahren, also auf die Bestandskraft der Baugenehmigung, auch wenn das Bundesverwaltungsgericht von Feststellungswirkung spricht. Immerhin sind die Formulierungen des Gerichts so allgemein, daß sie auch auf die Bindung anderer Behörden bzw. auf das Problem der Genehmigungskonkurrenz angewandt werden können. M i t diesem recht eindeutigen Votum für die Bindungswirkung der Baugenehmigung ist allerdings die schon angesprochene 28 Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht vereinbar. Dort ging es um die Bindungswirkung einer Ablehnung der Baugenehmigung für ein anderes Verfahren der Ausgangsbehörde. Das Bundesverwaltungsgericht hat hier eine Bindung hinsichtlich der Rechtmäßigkeitsfeststellungen abgelehnt. Dies könnte m i t der zuvorgenannten Entscheidung i n Einklang gebracht werden, wenn das Gericht auf den Unterschied zwischen positiver und negativer Entscheidung über den Baugenehmigungsantrag abgestellt hätte. Doch nicht damit wurde die Entscheidung begründet. Das Gericht führte vielmehr an, daß eine Bindungswirkung von Verwaltungsentscheidungen nur dann angebracht sei, „wenn diese i n einem Verfahren ergangen sind, das eine dem gerichtlichen Verfahren vergleichbare — selbstverständlich auch nur relative — Gewähr für die 27 28

B V e r w G E 58, 124/127. s. o. D I 2 a.

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D. Ansätze i n der jüngeren Rechtsprechung

Richtigkeit der Entscheidung bietet". Und weiter: „Das t r i f f t für Baugenehmigungsverfahren i n ihrer üblichen Gestaltung und auch für das hier nach den Vorschriften der Bauordnung für das Land NordrheinWestfalen durchgeführte Verfahren nicht zu 2 9 ." Das Verfahren ist aber bei Erteilung der Baugenehmigung das gleiche wie bei der Ablehnung. Folgt man daher dieser Entscheidung, kann der Baugenehmigung eine Bindungswirkung hinsichtlich der Rechtsmäßigkeitsfeststellungen nicht zukommen 30 . Dieser Widerspruch dürfte sachliche Gründe haben. So ansprechend die volle Bindungswirkung durch die Baugenehmigung auf den ersten Blick erscheint, bei näherem Zusehen ergeben sich auch erhebliche Bedenken. Wenn etwa für ein Vorhaben eine Baugenehmigung erteilt wurde, die zusätzlich erforderliche Erlaubnis nach der Verordnung über brennbare Flüssigkeiten aber noch offen ist, müßte diese Erlaubnis unabhängig von der Sachlage erteilt werden. Es ist nicht ersichtlich, welche Fragen nicht bereits zum Prüfungsgegenstand der Baugenehmigung zählen, der ja alle öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfaßt. Generell wäre m i t der Erteilung der Baugenehmigung die Erteilung aller anderen, sonst noch erforderlichen Genehmigungen, soweit sie für die Errichtung und Nutzung der Anlage anlagenbezogene Anforderungen stellen, eine reine Formsache, ein Ergebnis, das jedenfalls Anlaß zu weiteren Überlegungen geben muß. Solche weiteren Überlegungen sind zudem deshalb angebracht, w e i l erst die Übertragung der vollen B i n dungswirkung auf andere Genehmigungen (im Bereich des jeweiligen Prüfungsgegenstandes) die Konkurrenzprobleme w i r k l i c h lösen würde. Eine Übertragung scheint der Rechtsprechung jedoch nicht akzeptabel, jedenfalls hat sie bei anderen Genehmigungen andere Wege beschritten 3 1 . I I . Fachbindung für andere Behörden 1. Inhalt der Konstruktion

Ein zweiter Ansatz zur Lösung der Konkurrenzprobleme kommt aus dem Bereich der atomrechtlichen Genehmigungen. I m Rahmen der gegen diese Genehmigungen erhobenen Klagen werden nicht selten bau- oder wasserrechtliche Argumente vorgetragen. Diese Argumente wurden früher von den Gerichten i m Streit u m die atomrechtliche Genehmigung mitbehandelt, auch dann, wenn neben der atomrechtlichen noch 29

BVerwGE 48, 271/277. Erichsen / Knoke, N V w Z 1983, 191 halten sogar umgekehrt i m 2. F a l l eine Bestandskraft für eher vertretbar. s. u. D I I und I I I . 30

I.

indung für andere Behörden

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eine baurechtliche und eine wasserrechtliche Genehmigung erforderlich waren 3 2 . Die darin liegende Problematik blieb dabei allerdings unbehandelt. I n jüngerer Zeit werden diese Argumente häufig nicht mehr zugelassen. Eine etwas ausführlichere Begründung haben der Baden-Württembergische und der Bayerische Verwaltungsgerichtshof entwickelt. Sie machen geltend, daß sich gem. § 7 Abs. 2 Nr. 6 A t G i V m § 14 A t V f V zwar die Prüfung durch die atomrechtliche Genehmigungsbehörde auch auf die über das Atomrecht hinausreichenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften erstreckt. „Dieser Prüfungskompetenz entspricht jedoch keine Entscheidungskompetenz. Die genannten Vorschriften verpflichten die atomrechtliche Genehmigungsbehörde lediglich i m Interesse des A n l a genbetreibers zu der Untersuchung, ob dem Vorhaben voraussichtlich wasser- und baurechtliche Bestimmungen entgegenstehen. Der Unternehmer soll, bevor er erhebliche M i t t e l investiert, darüber i n Kenntnis gesetzt werden, daß seinem Vorhaben w o h l auch wasser- und baurechtliche Hindernisse nicht entgegenstehen. Gleichwohl fehlt einer solchen ,Entscheidung' i n wasser- und baurechtlichen Fragen die Bindungswirkung, insbesondere auch gegenüber Dritten. Der Unternehmer muß folglich trotz erteilter atomrechtlicher Genehmigung besorgen, daß i h m letztlich auf Grund einer erfolgreichen Klage eines D r i t t e n gegen die wasser- oder baurechtliche Entscheidung der Betrieb des K K W versagt werden kann und i h m allenfalls ein Amtshaftungsanspruch gegen die Behörde verbleibt. 3 3 " Der zentrale Gesichtspunkt dieser Argumentation erscheint auf den ersten Blick die Trennung von Prüfungs- und Entscheidungskompetenz zu sein. Krause und Rengeling, die sich m i t den Entscheidungen auseinandergesetzt haben, stellen denn auch darauf ab 34 . Doch dürfte diese Figur eher i n die Irre führen, was vielleicht das Oberverwaltungsgericht Lüneburg zu einem Verzicht auf sie bewogen hat, obwohl es i n der Sache die gleiche Position vertritt 3 5 . Von einer Trennung zwischen Prüfungs- und Entscheidungskompetenz w i r d etwa dort gesprochen, wo eine Stelle eine Frage zwar prüfen darf und vielleicht muß. Falls sie aber zu einem bestimmten Ergebnis kommt, hat sie die Frage einer anderen Stelle zur Entscheidung vor32

Vgl. BayVGH, DVB1 1975, 199/204. BayVGH, DVB1 1979, 673/677 (die A b k ü r z u n g K K W steht für K e r n k r a f t werk); ebenso V G H BW, DVB1 1976, 538/545. 33

34

Krause, GewArch 1980, 45; Rengeling, JZ 1977, 543; wohl auch Büden-

bender / Mutschier, Bindungs- u n d Präklusionswirkung v o n Teilentscheidungen, Rn. 234. 35 Vgl. O V G Lüneburg, DÖV 1979, 797/797 f.; tendenziell ähnlich OVG NRW, UPR 1982, 203/206.

D. Ansätze i n der jüngeren Rechtsprechung

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zulegen. Bekanntestes Beispiel ist die Richtervorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG. Die Gerichte dürfen und müssen jedes Gesetz, das sie anwenden, auf seine Verfassungsmäßigkeit h i n untersuchen (Prüfungsrecht). Eine Verwerfung ist ihnen bei nachkonstitutionellem Recht jedoch nicht gestattet. Sie müssen das Gesetz dem Bundesverfassungsgericht vorlegen, das insoweit die alleinige Entscheidungs- bzw. Verwerfungskompetenz hat 3 8 . So ist die Sachlage i n unserem Zusammenhang aber nicht. Die atomrechtliche Genehmigungsbehörde darf und muß nicht allein die Einhaltung bau- und wasserrechtlicher Fragen prüfen. Sie kann darüber hinaus, ganz gleich wie die Prüfung ausgeht, ihre Entscheidung darauf stützen, nämlich die atomrechtliche Genehmigung versagen oder erteilen. Diese Entscheidung liegt i n keinem Falle bei einer anderen Stelle. Auch die i n dem zitierten Urteil enthaltene Formulierung, die positive Entscheidung der Atombehörde sei i n bau- und wasserrechtlichen Fragen für Dritte wie für den Anlagenbetreiber, dem bestenfalls ein Amtshaftungsanspruch verbleibe, nicht verbindlich 3 7 , muß richtig verstanden werden. Die atomrechtliche Entscheidung ist natürlich insgesamt rechtswirksam gegenüber dem Anlagenbetreiber wie gegenüber Dritten, solange nicht ein Nichtigkeitsgrund eingreift. Der entscheidende Gehalt der Konstruktion liegt vielmehr darin, daß die atomrechtliche Entscheidung i m Bereich des (materiellen) Bau- und Wasserrechts für andere Genehmigungsverfahren nicht verbindlich ist, wohl aber i m Bereich des (materiellen) Atomrechts. K e r n der Konstruktion ist eine Differenzierung der inhaltlichen Bindungswirkung der atomrechtlichen Genehmigung gegenüber anderen Behörden. Die atomrechtliche Entscheidung erfaßt zwar alle die Anlage betreffenden Vorschriften des öffentlichen Rechts; Bindungswirkung entfaltet sie aber nur i m Bereich des Atomrechts. 2. Begründung der Konstruktion

a) Fragestellung Vom Ergebnis her erscheint die beschränkte Bindung recht plausibel. Daß die Baugenehmigungsbehörden an die Beurteilung atomrechtlicher Fragen, wie sie die Atombehörden vorgenommen haben, gebunden sind, ist sicherlich ebenso sachgerecht wie die fehlende Bindung an die baurechtliche Beurteilung der Atombehörden. Dabei ist natürlich vorausgesetzt, daß nicht aufgrund landesrechtlicher Regelung die atomrecht86

Dazu Maunz, i n : Maunz / Dürig, Grundgesetz, A r t . 100 Rn. 4 f . ; Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I , § 28 I I b; Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, 139. 37 BayVGH, DVB1 1979, 673/677.

I.

indung f ü r andere Behörden

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liehe Genehmigung die baurechtliche einschließt 38 . Doch w o r i n liegt die Begründung für das Fehlen einer Bindung der Bau- und Wasserbehörden an die Beurteilung der Atombehörde i m Bereich des Bau- und Wasserrechts? Man könnte dazu darauf verweisen, daß der umfassende Prüfungsmaßstab für die atomrechtliche Genehmigung nicht i m Atomgesetz verankert ist, sondern lediglich i n der atomrechtlichen Verfahrensverordnung (§ 14). Doch die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 6 A t G läßt deutlich werden, daß bereits das Atomgesetz den Prüfungsmaßstab der atomrechtlichen Genehmigung über das materielle Atomrecht hinaus absteckt 39 . I m übrigen ist nicht ersichtlich, wieso aus der unterschiedlichen Rechtsgrundlage solche Folgerungen gezogen werden können. b) Eigentliche

bzw.

Fachkompetenz

Ein gewichtigerer Anhaltspunkt für die Begründung der beschränkten Bindungswirkung und ihrer Differenzierung findet sich i n einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, die sich ebenfalls m i t Konkurrenzproblemen befaßte 4*. Dort war die für ein Kernkraftwerk erteilte wasserrechtliche Genehmigung m i t verschiedenen, materiell atomrechtlichen Argumenten angefochten worden, obwohl eine rechtswirksame atomrechtliche Genehmigung vorlag. Zur Begründung wurde auf § 6 W H G verwiesen, wonach eine wasserrechtliche Genehmigung nicht erteilt werden darf, wenn die Wassernutzung dem Wohl der A l l gemeinheit widerspricht. Diese Voraussetzung ist anerkanntermaßen zu verneinen, wenn die Nutzung gegen irgendeine Vorschrift des öffentlichen Rechts verstößt 41 . Das Bundesverwaltungsgericht stellte dazu fest, daß die wasserrechtliche Genehmigung jedenfalls dann nicht m i t atomrechtlichen Argumenten verweigert werden dürfe, wenn bereits atomrechtliche (Teil-) Genehmigungen vorliegen. Diese „ergehen zwar unbeschadet der Entscheidungen anderer Behörden, die für das Gesamtvorhaben auf Grund anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften erforderlich sind (§ 7 Abs. 4 A t G i. V. m i t § 16 Abs. 2 Nr. 1 der Atomrechtlichen Verfahrensordnung ...). Sie sind aber, solange sie rechtswirksam sind, hinsichtlich der i n ihnen ausgesprochenen atomrechtlichen Zulassungen für die anderen Behörden i n der Weise verbindlich, daß diese Behörden für die i n ihre 38 Wie das etwa i n Baden-Württemberg, i n Nordrhein-Westfalen u n d i m Saarland vorgesehen ist; vgl. § 92 Abs. 4 S. 1 L B O BW, § 80 Abs. 3 BauO N W , § 87 Abs. 2 S. 1 L B O SL. 39 Vieregge, i n : 5. Deutsches Atomrechts-Symposium, 101; Winters, A t o m u n d Strahlenschutzrecht, 30. 40 BVerwG, D Ö V 1980, 178. 41 Vgl. BVerwG, Z f W 1977/78 (16—17), 368 f.; Gieseke / Wiedemann /

Czychowski, Wasserhaushaltsgesetz, § 6 Rn. 22.

D. Ansätze i n der jüngeren Rechtsprechung

78

Zuständigkeit fallenden Entscheidungen von der atomrechtlichen (Teil-) Genehmigung auszugehen haben 42 ." Das Bundesverwaltungsgericht n i m m t also eine Bindung anderer Behörden an, wenn auch nicht ganz sicher ist, i n welchem Umfang. Doch dürfte es die Grenzen unter Orientierung an der Fachkompetenz abgesteckt sehen wollen, da es zur Begründung feststellt, daß sich die Bindung „ohne weiteres aus der gesetzlichen Zuständigkeits- und Kompetenz vert eilung" ergebe. Dieses Argument erscheint auf den ersten Blick allerdings etwas merkwürdig, ergeben sich die Konkurrenzprobleme doch gerade daraus, daß nach den einschlägigen Zuständigkeitsvorschriften mehrere Behörden für die Prüfung der gleichen Frage zuständig sind 43 . § 14 A t V f V etwa führt zu einer Prüfungskompetenz der Atombehörden i n baurechtlichen Fragen, ohne nach ganz herrschender Meinung die Zuständigkeit der Baubehörden i n deren Verfahren anzutasten; § 16 Abs. 2 Nr. 1 A t V f V bestätigt dies 44 . Das B i l d ändert sich jedoch, wenn man weniger auf die formelle Zuständigkeit als auf die fachliche Kompetenz sieht. I n atomrechtlichen Fragen sind die Atombehörden die sachkundigeren Behörden; sie sind die Fachbehörden. Man könnte davon sprechen, daß nach der staatlichen Kompetenzverteilung bei ihnen die eigentliche Zuständigkeit für diese Fragen liegt. Unter einem solchen Blickwinkel ist die differenzierte Bindung die angemessene Konsequenz. Die atomrechtliche Genehmigung ist, was ihre Feststellungen zur Rechtmäßigkeit des betreffenden Projekts angeht, insoweit für andere Genehmigungsverfahren bindend, als die Atombehörden Fachbehörden sind, also i m Bereich des materiellen Atomrechts. I m Rahmen ihrer „uneigentlichen" Zuständigkeiten ergeben sich dagegen für spätere Genehmigungsverfahren keine Bindungen. A u f diese Weise w i r d die Verteilung der sachlichen Kompetenz trotz der Zuständigkeitsüberschneidung gewahrt. Wegen des Bezugs zur Fachkompetenz kann die beschränkte Bindung als „Fachbindung" bezeichnet werden. Die allgemeine Begründung regt zu einer Übertragung des Konzepts der Fachbindung auf andere Bereiche an. Läßt sich nicht generell sagen, daß die Genehmigung einer Anlage für andere, die gleiche Anlage betreffende Genehmigungsverfahren insoweit bindend ist, als damit die Genehmigungsbehörde als Fachbehörde das Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen festgestellt hat? Bei der wasserrechtlichen Genehmigung w i r d das häufig angenommen 45 . Ebenso w i r d die Fach42

48 44

BVerwG, D Ö V 1980, 178.

Ähnlich Krause, DÖV 1980, 523. Vgl. Winters, Atom- und Strahlenschutzrecht, 37; a.A. Luhes / Vollmer /

Mahlmann,

Grundprobleme zum atomrechtlichen Verwaltungsverfahren, 28 f.

I.

indung f ü r andere Behörden

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bindung von manchen Gerichten i m Verhältnis von Baugenehmigung einerseits und gaststättenrechtlicher Genehmigung andererseits als geboten angesehen46. Das gleiche gilt für die Spielhallenerlaubnis nach § 33 i GewO 47 . Für eine Übertragung der Fachbindung auf die immissionsschutzrechtliche Genehmigung bietet die Differenzierung des Prüfungsmaßstabs i n § 6 BImSchG einen gewissen Anhaltspunkt; Krause hat dazu weitere Argumente vorgetragen 48 . Bei der Erteilung der Baugenehmigung dürfte die Fachbindung nicht selten von der Verwaltung freiwillig beachtet werden 49 . Schließlich stellte der hessische Verwaltungsgerichtshof für den K o n f l i k t zur forstrechtlichen Genehmigung fest: „Wenn die Forstbehörden i n ihrer Verantwortung und auf Grund ihrer Sachkunde zu der Entscheidung gelangen, daß die Waldumwandlungsgenehmigung erteilt werden kann, dann verbieten es die Grundsätze des Rechtsstaates, daß eine andere Behörde diese Rechtsstellung des Antragstellers dadurch zunichte macht, daß sie nun ihrerseits dieselben öffentlichen Belange zur Begründung einer negativen Entscheidung heranzieht 50 ." c) Rechtliche Grundlage Die Begründung der Fachbindung m i t der Verteilung der Sachkompetenzen innerhalb der staatlichen Verwaltung ist zweifelsohne von der Sache her einsichtig. Ob darin eine rechtliche Begründung gesehen werden kann, erscheint allerdings zweifelhaft. Zwar ist die sachliche Kompetenzverteilung zwischen den Behörden regelmäßig durch Gesetze geregelt. Die daraus gezogenen Konsequenzen für die Konkurrenzproblematik sind aber ein zusätzlicher Schritt. Der Gesetzgeber dürfte bei der Regelung der Kompetenzen kaum daran gedacht haben, daß er damit auch den Rechtsschutz Dritter i m Hinblick auf Genehmigungen erheblich beeinflußt. Eben das ist bei der Annahme der Fachbindung der Fall. Die These des Bundesverwaltungsgerichts, daß sich die Bindung „ohne weiteres aus der gesetzlichen Zuständigkeitsund Kompetenzverteilung" ergäbe 51 , ist daher nicht überzeugend. Sie 45 E t w a Gieseke / Wiedemann / Czychowski, Wasserhaushaltsgesetz, § 6 Rn. 23; Krause, D Ö V 1980, 522 m w N ; vorsichtig Salzwedel, Z f W 1973/74 (12— 13), 90 f. 46 O V G NRW, GewArch 1963, 12/13; von Ebner, GewArch 1978, 50 f.; Michel / Kienzle, Gaststättengesetz, § 4 Rn. 38; a.A. O V G Hamburg, DVB1 1956, 728/ 729 f. 47 V G H BW, GewArch 1983, 88 f.; V G SH, GewArch 1983, 223/224f.; Orlob, GewArch 1983, 218 f. 48 Krause, GewArch 1980, 45 f. 49 Vgl. die Ratschläge bei Mang / Simon, Bayerische Bauordnung, A r t . 91 Rn. 19. 50 HessVGH, Z f W 1973/74 (12—13), 362/367. 51 BVerwG, D Ö V 1980, 178; ähnlich Knöpf le, B a y V B l 1982, 228.

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D. Ansätze i n der jüngeren Rechtsprechung

kollidiert i m übrigen m i t den erörterten Entscheidungen des gleichen Gerichts, die die Bindungswirkung von Genehmigungen keineswegs von der Zuständigkeits- und Kompetenzverteilung abhängig machen 52 . Die rechtliche Grundlage der Fachbindung läßt sich auch nicht aus der generellen Verbindlichkeit von Verwaltungsakten herleiten, wie dies Krause anscheinend tut 5 3 . Zum einen bewegt sich dieser Ansatz nicht gerade auf gesichertem Boden 54 . Vor allem aber ist nicht ersichtlich, wieso sich die Verbindlichkeit nur auf die Teile der Genehmigung beziehen soll, für die die Erstbehörde als Fachbehörde tätig war. Wenn man den feststellenden Teil einer Genehmigung zu deren Entscheidungsgegenstand rechnet und ihm damit Bindungswirkung verleiht, muß dies zwangsläufig für den gesamten feststellenden Teil gelten. Insgesamt ist also eine rechtliche Grundlage für die Fachbindung nicht ersichtlich. Der Ansatz eignet sich daher eigentlich eher für den Gesetzgeber als für die Rechtsprechung 55 . 3. Sonstige Probleme

Neben der unsicheren rechtlichen Grundlage leidet der Ansatz der Fachbindung an der Unschärfe des Begriffs der Fachkompetenz bzw. der Fachbehörde. Die Abgrenzung der jeweiligen Organe als Behörden dürfte sich noch relativ problemlos gestalten, wenn man unter Behörde jedes selbständige, nicht rechtsfähige Organ des Staates oder eines anderen Trägers öffentlicher Verwaltung m i t Außenzuständigkeiten zu konkreten Rechtshandlungen versteht 56 . Dagegen w i r d die Frage häufig Schwierigkeiten aufwerfen, welche Behörde für welche Normen als Fachbehörde zuständig ist. Wenn es etwa um die Einleitung radioaktiver Abwässer i n einen Fluß geht, ist unsicher, ob dafür die atomrechtliche Genehmigungsbehörde oder die Wasserbehörde Fachbehörde ist. Dementsprechend geht das Oberverwaltungsgericht Lüneburg i n der erwähnten Entscheidung davon aus, daß bestimmte Fragen, etwa die, die i n das Verfassungsrecht reichen, mehreren Behörden gleichzeitig nicht nur nach der Zuständigkeitsordnung, sondern auch i m H i n blick auf die Fachkompetenzen zugewiesen sind 57 . Dies dürfte der Sachlage nicht selten am besten entsprechen. Dafür spricht auch die dadurch bewirkte Gewährleistung des Rechtsschutzes der Drittbetroffenen, auf 52

B V e r w G E 48, 271/273 ff.; 53, 124/127. Vgl. Krause, GewArch 1980, 45 f.; bereits abschwächend Krause, 1980, 523. 54 s. o. D I 2. 55 s. allerdings u. E I I I . 56 So die Definition bei Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I I , § 76 I d. 57 Vgl. O V G Lüneburg, DÖV 1979, 797/798. 53

DÖV

I I I . Separation

81

deren Rücken der Abgrenzungsstreit andernfalls ausgetragen würde. Auch die sonstigen Probleme der Separation, auf die noch einzugehen sein wird 5 8 , lassen sich nur so vermeiden. Akzeptiert man aber K o m petenzüberschneidungen, entstehen i n diesem Teilbereich die alten Konkurrenzprobleme von neuem. I m Vergleich dazu weniger gewichtig ist der Umstand, daß die Fachbindung die aus der Genehmigungskonkurrenz resultierenden Probleme nicht i n jeder Hinsicht löst. Es verbleiben einige Schwierigkeiten, deren praktische Relevanz relativ gering ist. Da sind einmal die Fragen, für die keine eigene Genehmigung existiert. Ist etwa die Baugenehmigungsbehörde an die Beurteilung naturschutzrechtlicher Fragen durch eine bereits erteilte atomrechtliche Genehmigung gebunden? Das Argument der Fachkompetenz spricht eher dagegen. Dann aber können Widersprüche auftreten. Darüber hinaus besteht i n einer weiteren Hinsicht ein Problemrest. W i r d etwa die baurechtliche Genehmigung wegen eines Verstoßes gegen forstrechtliche Vorschriften verweigert, dann ist die Forstbehörde daran nicht gebunden. Sie kann die forstrechtliche Rodungsgenehmigung gleichwohl erteilen. Dem Anlagenbetreiber ist damit aber nicht geholfen, da i h m die Baugenehmigung fehlt. Er scheitert am Verdikt der i m Hinblick auf forstrechtliche Fragen fachfremden Baubehörde. Und die zuerst entscheidende Behörde w i r d es häufig ebenfalls als belastend empfinden, wenn sie ihren Prüfungsmaßstab v o l l ausschöpfen und damit sich m i t fachfremden Fragen befassen muß, denen i n einem späteren Verfahren nochmals nachgegangen wird. Der Umstand, daß das Konzept der Fachbindung nur die später entscheidende Behörde entlastet, schlägt so mehrfach negativ zu Buche. Dieser Mangel ist allerdings nicht zwangsläufig m i t der Fachbindung verbunden; der zuerst entscheidenden Behörde müßte nur das Recht eingeräumt werden, fachfremde Fragen offen zu lassen, die Gegenstand späterer Verfahren sind 59 . I I I . Separation 1. Inhalt der Konstruktion

Ein dritter Ansatz zur Lösung der Konkurrenzprobleme, der selbst den eben dargestellten Problemrest der Fachbindung bewältigt, wurde vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof entwickelt. Er läßt sich als Separationsansatz kennnzeichnen und t r i t t i n folgendem Entscheidungsleitsatz prägnant hervor: „Der sich aus A r t . 91 Abs. 1 BayBO ergebende 58 59

s. u. D I I I 2. Näher dazu E I I 2.

6 Jarass

82

D. Ansätze i n der jüngeren Rechtsprechung

Grundsatz, daß ein baugenehmigungspflichtiges Vorhaben an allen öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu messen ist, g i l t insoweit nicht, als die Vereinbarkeit des Vorhabens m i t bestimmten öffentlich-rechtlichen Vorschriften i n einem gesonderten Verfahren zu prüfen ist, das durch eine rechtlich selbständige Entscheidung m i t Außenwirkung abgeschlossen w i r d 6 0 . " Dies darf nicht zu extensiv verstanden werden, wie die Begründung zeigt. Falls etwa ein Verfahren m i t umfassendem Prüfungsmaßstab folgt, ist dem baurechtlichen Verfahren nicht jede Prüfungsnorm genommen. Die Begründung spricht davon, daß „ein Vorhaben unter bestimmten besonderen Aspekten" auf die Vereinbarkeit „ m i t besonderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften" i n einem nachfolgenden Verfahren überprüft wird 6 1 . Der Sache nach dürfte ganz ähnlich wie oben bei der Fachbindung nur die Beurteilung von Fachfragen durch die dafür zuständige Fachbehörde i n einem nachfolgenden Genehmigungsverfahren gemeint sein, wie das Henseler, der diesem Ansatz generell folgt, i n einer sorgfältigen Analyse herausgearbeitet hat 8 2 . I n diesem Sinne w i r d der Separationsansatz auch i m Wasserrecht präzisiert, soweit nicht, wie oben dargelegt, das Konzept der Fachbindung vertreten wird 8 S . Worin besteht der praktische Unterschied des Ansatzes der „Separation" gegenüber dem der Fachbindung? Beide Konzepte kommen zu dem gleichen Ergebnis, wenn die Fachgenehmigung bereits ergangen ist. Nach dem einen Konzept darf die später tätige Behörde die betreffenden Fachfragen nicht mehr prüfen. Nach dem anderen ist sie an die Beurteilung durch die Fachbehörde gebunden. I n beiden Fällen setzt sich die „Fachentscheidung" durch. Dies dürfte auch die Ursache dafür sein, daß gelegentlich zwischen beiden Ansätzen nicht unterschieden wird, obwohl sie i m Ausgangspunkt völlig verschieden sind 84 . Unterschiedliche Ergebnisse entstehen, wenn die Fachbehörde noch nicht entschieden hat. Nach dem Konzept der Fachbindung muß die zuerst tätige Behörde ihren Maßstab v o l l ausschöpfen, gegebenenfalls auch die Fragen prüfen, die später von der Fachbehörde behandelt werden. Beim Separationsansatz ist das unzulässig. Darin liegt sicher, wie dargelegt, ein Vorzug der Separation gegenüber dem Ansatz der Fachbindung 85 . 60 BayVGH, B a y V B l 1978, 179; ebenso B a y V G H , B a y V B l 1976, 368/369. Ä h n lich f ü r die immissionsschutzrechtliche Genehmigung Stich / Ρ or g er, I m m i s sionsschutzrecht, § 6 A n m . 13. 61 BayVGH, B a y V B l 1978, 179/180.

62

63

Henseler, DVB1 1982, 392. Vgl. die Nachweise bei Gieseke / Wiedemann / Czychowski, Wasserhaus-

haltsgesetz, § 6 Rn. 23. 64

Vgl. die Formulierungen bei Gieseke / Wiedemann / Czychowski, Wasser-

haushaltsgesetz, § 6 Rn. 23.

I I I . Separation

83

2. Problematik

Gegen die Separationslösung spricht einmal, daß sie sich dort über den Gesetzeswortlaut hinwegsetzen muß, wo ein Prüfungsmaßstab angeordnet ist, der sich teilweise m i t den nachfolgenden Genehmigungen deckt. Dies gilt vor allem für Genehmigungen m i t einem umfassenden Prüfungsmaßstab, wie die Baugenehmigung, die immissionsschutzrechtliche und die atomrechtliche Genehmigung, bei denen ausdrücklich eine Prüfung aller öffentlich-rechtlichen Normen vorgeschrieben ist 6 6 . N u n mag der weite Gesetzeswortlaut i n diesen Fällen durch eine teleologische Reduktion korrigiert werden 67 . Doch liegt darin ein, wenn auch behebbarer Einwand. Eine Interpretation gegen den Wortlaut sollte nicht unnötig eingesetzt werden. Gewichtiger ist die folgende Problematik des Separationsansatzes: Die verschiedenen Aspekte der betreffenden Anlage werden i n mehreren Genehmigungsverfahren untersucht, ohne daß zwischen diesen Verfahren die geringste Koordination stattfinden muß. Dem einheitlichen Sachverhalt würde aber eine einheitliche Rechtmäßigkeitsprüfung entsprechen, zumal die zugrunde liegenden Normen sich wahrscheinlich gegenseitig beeinflussen. Darüber hinaus ist auch eine Koordination der staatlichen Zwecke angebracht. Wo einer beteiligten Behörde ein Ermessen eingeräumt ist, muß relevant sein, welche Bedenken i m Rahmen der anderen Genehmigungsverfahren entstehen. Andernfalls kann der Antragsteller ungerechtfertigter Nutznießer der Separation sein: „ M i t der Aufteilung des Vorhabens auf mehrere Verfahren w i r d möglicherweise auch die Problematik auf jeweils noch verdaubare Bissen verteilt 6 8 ." Besonders fragwürdig ist eine solche Aufteilung bei Genehmigungen, die eine raumbedeutsame planerische Beurteilung enthalten, da hier eine einheitliche, umfassende Prüfimg besonders wichtig ist 6 9 . E i n weiterer Nachteil des Separationsansatzes liegt darin, daß er, ähnlich wie der Ansatz der Fachbindung, auf sehr unsicheren Abgrenzungen aufbauen muß. Wie der Prüfungsstoff auf die verschiedenen Genehmigungsverfahren aufzuteilen ist, läßt sich den Vorschriften häufig kaum entnehmen. Ob etwa i m 4. Ausgangsfall 76 die Lärm- und Geruchsimmissionen tatsächlich der Erlaubnis nach der Verordnung über brennbare Flüssigkeiten und nicht der Baugenehmigung zuzuord65

s. o. D I I a.E. Vgl. § 6 Nr. 2 BImSchG; § 14 A t V f V ; A r t . 74 Abs. 1 BayBO; § 88 Abs. 1 S. 1 BauO NW. 87 Vgl. Jarass, D Ö V 1978, 23; v ö l l i g ablehnend Krause, GewArch 1980, 44. 68 So Jarass, D Ö V 1978, 23. 69 Z u den Genehmigungen m i t Planungscharakter s. Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 109. 70 s. ο. A I I 1 d. ββ

6*

84

D. Ansätze i n der jüngeren Rechtsprechung

nen sind, wie das der Bayerische Verwaltungsgerichtshof annimmt 7 1 , ist außerordentlich zweifelhaft. Auch der Versuch von Henseler, die verschiedenen, ein Kernkraftwerk betreffenden Fragen auf die einzelnen Genehmigungen aufzuteilen 72 , zeigt, welche Probleme die Abgrenzung i m Einzelfall aufwerfen kann. Diese Abgrenzungsschwierigkeiten gehen entweder zu Lasten von Drittbetroffenen, die kaum wissen können, welche Gesichtspunkte i n welches Verfahren gehören. Wollen sie nicht Gefahr laufen, m i t bestimmten Argumenten ausgeschlossen zu werden, weil das Gericht die Argumente entgegen ihrer Ansicht einer anderen Genehmigung zuordnet, müssen sie alle erteilten Genehmigungen anfechten. Der schwarze Peter liegt dann beim Antragsteller, da i n diesem Falle die endgültige Entscheidung über die Anlagenerrichtung durch die zahlreichen Verfahren sich erheblich verzögert. Zudem w i r d auch das Allgemeininteresse beeinträchtigt, da die Vervielfältigung der Klagen zu einer noch höheren Belastung der Verwaltungsgerichte führt. 3. Separation mit Rahmenurteil

Vor allem der Mangel der Separation, die verschiedenen Genehmigungen für eine einheitliche Anlage völlig unverbunden nebeneinander zu stellen, w i r d vom Oberverwaltungsgericht Lüneburg durch eine dem Teilgenehmigungsrecht entnommene Modifizierung der Separation beseitigt. Dem Separationsansatz entsprechend geht das Gericht davon aus, daß die der Bauaufsichtsbehörde aufgegebene Prüfung der Vereinbarkeit eines Vorhabens m i t allen Vorschriften des öffentlichen Rechts unter dem Vorbehalt steht, „daß die Belange nicht i m Rahmen eines förmlichen Verfahrens von einer insoweit kompetenteren Fachbehörde einer spezielleren Prüfung unterzogen werden müssen" 73 . Dieser Vorbehalt schließt jedoch nach Auffassung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg eine vorläufige Rahmenprüfung der von i h m erfaßten Fragen durch die Bauaufsichtsbehörde nicht aus. Ja, die Baugenehmigungsbehörde scheint sogar prüfen zu müssen, ob nach einer vorläufigen Prüfung die später noch erforderlichen Genehmigungen erteilt werden können 74 . Ein solcher Ansatz reduziert die Schwächen der Separation erheblich. Andererseits ist aus dem Teilgenehmigungsrecht bekannt, daß der U m gang m i t einem vorläufigen Grundsatzurteil nicht gerade einfach ist 7 5 . Insbesondere stellt sich die Frage, i n welchem Umfang das vorläufige 71

72 73 74

75

Vgl. etwa den F a l l BayVGH, B a y V B l 1976, 368/368 f.

Henseler, DVB1 1982, 391 ff. O V G Lüneburg, DVB1 1983, 185. O V G Lüneburg, DVB1 1983, 185/186.

Vgl. Stich / Porger, Immissionsschutzrecht, § 8 Anm. 10.

I V . Zusammenfassende Bewertung

85

U r t e i l für spätere Genehmigungsverfahren bindend ist. I m Teilgenehmigungsrecht w i r d dies überwiegend bejaht 7 6 . I n unserem Zusammenhang würde das aber zu einer Bindung der sachkompetenteren Fachbehörde an das U r t e i l der Baugenehmigungsbehörde führen, was kaum akzeptabel ist. Worin i m übrigen die rechtliche Grundlage für den A n satz des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg liegen soll, ist nicht ersichtlich. Findet sich i m Gesetz bereits kein Anhaltspunkt für die volle Separation, ist noch weniger zu erkennen, wieso die Baugenehmigungsbehörden zu einer vorläufigen Rahmenbeurteilung späterer Genehmigungen verpflichtet sein sollen.

I V . Zusammenfassende Bewertung Die von der Rechtsprechung entwickelten Ansätze zur Lösung des Konkurrenzproblems weisen alle spezifische Vorzüge, aber auch Schwächen auf. I n einer zusammenfassenden Bewertung w i r d man m i t aller Vorsicht sagen können, daß der Ansatz der vollständigen Bindung i m Vergleich zu den anderen Ansätzen die klarere und rechtlich eher begründbare Lösung darstellt. Als allgemeines Konzept zur Lösung der Konkurrenzprobleme erwies es sich aber als nicht geeignet. Der Fachbindungsansatz ist rechtlich weniger gut zu begründen, doch führt er generell zu materiell sachgerechten Lösungen. Einzelne Schwächen ließen sich durch eine Modifizierung überwinden. Der Separationsansatz endlich leidet ebenfalls unter der unzureichenden rechtlichen Grundlage; i n sachlicher Hinsicht dürfte er günstiger als die vollständige Bindung einzustufen sein. Gegenüber der Fachbindung schneidet er dagegen zumeist schlechter ab und zeigt sich n u r bei einzelnen Aspekten leistungsfähiger.

76 BVerwGE 24, 23/27; Schmatz / Nöthlichs, Immissionsschutz, § 8 Anm. 4 zu Teil 10 031; Sellner, NJW 1975, 803.

E. Vorschläge Der Umstand, daß keiner der von der Rechtsprechung entwickelten Ansätze zur Lösung des Konkurrenzproblems v o l l befriedigen kann, führt zu der Frage, ob nicht de lege ferenda Ansätze differenzierterer A r t möglich sind, die dem Konkurrenzproblem besser gerecht werden. Eine derartige Problemanalyse aus der Sicht des Gesetzgebers ist naturgemäß freier als eine Analyse aus der Sicht des Rechtsanwenders und hat daher die Chance, die Problembewältigung besser zu optimieren (dazu I, II). Da andererseits ein Eingreifen des Gesetzgebers keineswegs sicher ist, w i r d schließlich zu fragen sein, was der Rechtsprechung zu empfehlen ist, wenn der Gesetzgeber von seinen Möglichkeiten keinen Gebrauch macht (dazu III). I. Modifizierbare Konzentration 1. Generelle Konzentration

Die naheliegendste Lösung der aus der Konkurrenz von Genehmigungen resultierenden Probleme liegt darin, die Konkurrenz zu beseitigen, d. h. alle Genehmigungsverfahren zu einem Verfahren zu verschmelzen. Diesen vor allem aus dem Planfeststellungsrecht bekannten Vorgang bezeichnet man als „Konzentration". Seine Eigenart wie seine rechtlichen Folgen wurden bereits ausführlich behandelt 1 . Dabei hat sich gezeigt, daß die Konzentration zur Lösung der Konkurrenzprobleme nur dann wirklich beiträgt, wenn sie nicht auf einzelne Konkurrenzfälle bezogen, sondern generell angelegt ist 2 ; dies schließt einzelne Ausnahmen nicht aus. Weiter muß die Konzentration an einem Verfahren ansetzen, das nicht nur einen umfassenden Prüfungsmaßstab aufweist, sondern auch einen möglichst weiten Prüfungsgegenstand besitzt. Andernfalls erfaßt die Konzentration nur einen Teil der Anlage, m i t der Folge, daß neue Konkurrenzprobleme entstehen 3 . Schließlich kann eine möglichst umfassende Lösung der Konkurrenzprobleme nur erwartet werden, wenn die Genehmigung, bei der die verschiedenen Verfahren konzentriert werden sollen, i n den praktisch relevanten Konkurrenz1 2 8

s. o. C I, I I . s. o. C I I I 2. s. o. C I I I 3.

I. Modifizierbare Konzentration

87

fällen fast immer erforderlich ist und damit zum Tragen kommen kann. A l l das spricht dafür, die Konzentration bei der Baugenehmigung vorzusehen4. I h r Prüfungsmaßstab wie ihr Prüfungsgegenstand sind sehr weit gefaßt, und sie ist i n praktisch allen Konkurrenzfällen notwendig. I n bestimmten Fällen mag allerdings eine Konzentration bei der Baugenehmigung unangemessen erscheinen, etwa dann, wenn die konkurrierende Genehmigung von einem Ministerium oder i n einem besonders aufwendigen Verfahren erteilt wird, oder sich auf ein völlig eigenständiges Rechtsgebiet bezieht 5 . Beidem kann durch eine Subsidiaritätsklausel Rechnung getragen werden, die bestimmt, daß die Konzentration bei der Baugenehmigung entfällt, wenn sonstige Vorschriften etwas anderes vorsehen bzw. selbst eine Konzentration anordnen. Damit w i r d auch ein K o n f l i k t m i t anderen dominanten Konzentrationsvorschriften vermieden®. Damit die Konzentration nicht neue Probleme erzeugt, empfiehlt es sich, wie i m einzelnen bereits näher behandelt 7 , sie m i t der Verpflichtung zu verknüpfen, daß die konzentrierende Genehmigung nur m i t Zustimmimg, also i m Einvernehmen m i t all den Behörden ergehen darf, die für die ersetzten Genehmigungen zuständig sind. So läßt sich dem gewichtigen Einwand gegen die Konzentration, sie führe zu einem Verlust an Fachkompetenz und Legitimation, begegnen. Gleiches muß für die Behörden gelten, die i m Hinblick auf die ersetzten Genehmigungen ein Einvernehmens- bzw. Zustimmungsrecht haben (vgl. § 36 Abs. 1 S. 2 BBauG) 8 . Eine solche Einvernehmensverpflichtung macht allerdings, das ist zuzugestehen, das Verfahren erheblich schwerfälliger. Daher w i r d zum Teil vorgeschlagen, sich m i t einer Anhörung bzw. einem Benehmen der betreffenden Behörde zufrieden zu geben 9 . Doch ist zweifelhaft, ob damit die Sachkompetenz der verdrängten Behörde ausreichend zur Geltung kommt.

2. Modifizierbarkeit der Konzentration

Selbst wenn man die Konzentration lediglich m i t einer Anhörungsverpflichtung verbindet, mag man einwenden, daß sie das Baugenehmigungsverfahren doch zu sehr belastet. Sie hat zur Folge, daß vor Er4 Tendenziell ähnlich M. Schultz, Zuständigkeiten u n d M i t w i r k u n g s f o r m e n , 314 ff. 5 Z u denken ist etwa an wasserrechtliche Genehmigungen; vgl. M . Schultz, Zuständigkeiten u n d Mitwirkungsformen, 315 f. β Z u diesem Problem s. C I I I 2. 7 s. o. C I V 1. 8 s. o. C I I 3. 9 So M . Schultz, Zuständigkeiten u n d Mitwirkungsformen, 319.

88

E. Vorschläge

teilung der Baugenehmigung nicht nur alle öffentlich-rechtlichen Aspekte geprüft, sondern auch abschließend beantwortet werden müssen. Für den Anlagenbetreiber können daraus Nachteile resultieren, wenn der Prüfungsgegenstand der verschiedenen Genehmigungen unterschiedlich ist. Während die Baugenehmigung regelmäßig die gesamte Anlage erfaßt, beziehen sich viele Spezialgenehmigungen nur auf Teile der Anlage. F ü r den Anlagenbetreiber hat das bei der jetzigen Rechtslage den Vorteil, daß er, sobald die Baugenehmigung erteilt ist, m i t dem Bau der anderen Teile beginnen kann, die Spezialgenehmigungen nicht abwarten muß. Eine Konzentration würde die Erteilung der Baugenehmigung i n einem solchen Fall verzögern. Die Konzentration schließt jedoch eine Aufteilung der konzentrierten Genehmigung i n Teilgenehmigungen nicht aus. Das i m Baurecht wie i n anderen Rechtsgebieten anerkannte Institut der Teilgenehmigung würde i n der Tat auf der Grundlage einer allgemeinen Konzentrationsregelung größere Bedeutung gewinnen 10 . Der Nutzen einer Konzentration kann auch bei einer solchen Aufteilung großenteils erhalten bleiben, sofern die bei Teilgenehmigungen übliche Aufteilung des Prüfungsmaßstabs auch hier Platz greift: Die jeweilige Teilgenehmigung darf nur erteilt werden, wenn eine vorläufige Prüfung ergibt, daß die Voraussetzungen für das Gesamtprojekt vorliegen 11 . Der Vorteil einer solchen Aufteilung der Prüfungsfragen auf verschiedene Genehmigungsobjekte gegenüber einer Aufteilung der Prüfungsfragen auf verschiedene Rechtsbereiche liegt einmal darin, daß sie i n den meisten Fällen zu klareren Abgrenzungen führt. Weiter kann eine solche Aufteilung i m konkreten F a l l auf das konkrete Objekt abgestimmt werden. Der Anlagenerrichter kann zuerst die Genehmigung der Projektteile beantragen, die er auch zuerst errichten w i l l . Hält die Genehmigungsbehörde das für sinnvoll, w i r d sie dem folgen. Die Einzelfallorientierung kann darüber hinaus zusätzlich gestärkt werden, wenn man der Baugenehmigungsbehörde durch eine entsprechende Regelung die Möglichkeit einräumt, i m konkreten F a l l bestimmte Genehmigungen von der Konzentration auszunehmen. Aus Gründen der Rechtsklarheit müßte das allerdings i n der Baugenehmigung deutlich zum Ausdruck kommen, am besten i m Tenor. Ausnahmen von der Konzentration wären dann nicht allein durch Gesetz, sondern auch aufgrund Verwaltungsakts möglich. Damit sind die Nachteile der Konzentration auf ein M i n i m u m reduziert, während ihre Vorteile erhalten bleiben. 10 Z u r Teilgenehmigung s. Gaentzsch, öffentliches Baurecht, 259 f.; allg. Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 113 f. 11 So ausdrücklich § 18 Abs. 1 A t V f V ; § 8 BImSchG.

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I. Modifizierbare Konzentration

Dieses Konzept einer „modifizierbaren Konzentration" folgendermaßen gesetzestechnisch formuliert werden:

könnte etwa

(1) Die Baugenehmigung ersetzt alle anderen, für die bauliche Anlage bzw. Teile derselben erforderlichen Genehmigungen, soweit nicht sonstige Vorschriften etwas Abweichendes bestimmen bzw. selbst eine Konzentration anordnen. (2) Die Konzentrationswirkung entfällt, falls i n der Baugenehmigung auf eine noch zu erteilende Genehmigung ausdrücklich Bezug genommen wird. (3) Soweit eine Konzentration stattfindet, ist die Baugenehmigung i m Einvernehmen (Alternative: Benehmen) m i t den Behörden zu erteilen, die für die ersetzten Genehmigungen zuständig sind. Das gleiche gilt für die Behörden, deren Zustimmung oder Einvernehmen für die ersetzten Genehmigungen erforderlich sind. 3. Verbleibende Fragen

a) Noch ungeklärt ist die Frage, auf welche A r t von Genehmigungen die vorgeschlagene Konzentration zu beziehen sein soll. I n Betracht kommen natürlich nur Genehmigungen, die anlagenbezogen sind. Reine Personalgenehmigungen scheiden aus den bereits genannten Gründen aus 12 . Wie steht es aber m i t gemischten Genehmigungen, die sowohl personen- wie anlagenbezogene Elemente aufweisen? Konkurrenzprobleme können hier i n gleicher Weise wie bei reinen Sachgenehmigungen auftreten, was dafür spricht, sie von der Konzentration erfaßt zu sehen13 . Andererseits hat ihre Einbeziehung zur Folge, daß beim Rechtsübergang zusätzliche Probleme geschaffen werden: Reine Sachgenehmigungen, wie etwa die Baugenehmigung, haften an der Anlage, kommen daher dem Erwerber der Anlage zugute 14 . Werden sie mit gemischten Genehmigungen verbunden, wäre das ausgeschlossen. Die Genehmigung würde beim Inhaberwechsel erlöschen, sofern man nicht einen teilweisen Fortbestand annimmt, was der allgemeinen Praxis bei gemischten Genehmigungen widersprechen würde 1 5 . Dieser Umstand dürfte es nahelegen, die m i t der Baugenehmigung verbundene Konzentration auf reine Sachgenehmigungen zu beschränken, auch wenn das zur Folge hat, daß eine Reihe von Konkurrenzfällen nicht erfaßt werden. Dementsprechend w i r d etwa die Konzen12

s. ο. A I I I 2 a. s. ο. A I I I 2 a. Vgl. Mang / Simon, Bayerische Bauordnung, A r t . 91 Rn. 7. 15 s. Badura, i n : Besonderes Verwaltungsrecht, 356; Fröhler ! Kormann, werbeordnung, § 1 Rn. 47; Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 108. 13

14

Ge-

90

E. Vorschläge

trationsvorschrift des § 13 S. 1 BImSchG allein auf reine Sachgenehmigungen bezogen, auch wenn dies i m Wortlaut nicht eindeutig zum Ausdruck kommt 1 8 . Die Nachteile der Konzentration dürften insoweit ihre Vorteile überwiegen. I n diesem Teilbereich ist deshalb der noch zu erörternde zweite Ansatz, die modifizierbare Fachbindung 17 , vorzuziehen, selbst wenn man sich i m übrigen für die Konzentration entscheidet. Doch soll diese Frage hier nicht endgültig entschieden werden. Immerhin gibt es i n § 8 Abs. 2 S. 1 A t G auch ein Beispiel für eine Konzentration durch eine gemischte Genehmigung. b) Fraglich ist weiterhin, ob reine Betriebsgenehmigungen von der Konzentration erfaßt werden sollen. Auch sie können sich m i t der Baugenehmigung überschneiden, da für deren Erteilung auch die geplante Nutzung und damit der Betrieb eine Rolle spielt, weshalb eine bloße Nutzungsänderung eine neue Baugenehmigung erfordert 1 8 . Besondere Probleme dürfte eine Erstreckung der Konzentration auf Betriebsgenehmigungen nicht aufwerfen, zumal immer eine Aufteilung i n entsprechende Teilgenehmigungen möglich ist. I m übrigen spielt die Frage keine große Rolle, wenn man die Konzentration, wie vorgeschlagen, auf Sachgenehmigungen beschränkt, da Betriebsgenehmigungen meist gemischte Genehmigungen sind. c) Ob man endlich Anzeigen von der Konzentrationsvorschrift erfaßt sehen w i l l , ist eine sekundäre Frage. Echte Konkurrenzprobleme können insoweit nicht auftreten 19 . Anders sieht es m i t den sich daran anschließenden Freigabeerklärungen aus 20 . Bei ihnen ist eine Überschneidung m i t der Baugenehmigung durchaus möglich. Eine Einbeziehung i n die Konzentrationsregelung dürfte gleichwohl wenig sinnv o l l sein, jedenfalls dann, wenn die Freigabeerklärung nicht gesetzlich vorgeschrieben ist. Ohne gesetzliche Verpflichtung ist rechtlich offen, ob ein solcher Verwaltungsakt ergeht. Eine Konzentrationsvorschrift kann sich aber nur auf notwendige Genehmigungsakte beziehen. Anderenfalls wäre die Gruppe der konzentrierten A k t e nicht eindeutig abzugrenzen.

16 Das w i r d bei § 13 BImSchG allgemein angenommen; desimmissionsschutzrecht, Band 1 A, § 13 Anm. 3. 17 s. u. E I I . 18 § 65 BayBO; § 80 Abs. 1 BauO N W ; Mang / Simon, nung, A r t . 91 Rn. 8 a; vgl. auch OVG Hamburg, DVB1 1956, 19 Eine Konzentration, die auch Anzeigen einschließt, A r t . 87 S. 1 BayBO. 20 Vgl. das Beispiel oben A I I I 2 f.

vgl. Feldhaus, B u n -

Bayerische Bauord728/729. findet sich etwa i n

I. Modifizierbare Konzentration

91

4. Rezessive Konzentration

Die bisherigen Ausführungen zielten darauf, die Baugenehmigung m i t einer dominanten Konzentration zu versehen, die dazu führt, daß die Baugenehmigung, m i t den beschriebenen Einschränkungen, alle anderen Genehmigungen einschließt. Die Konkurrenzprobleme ließen sich allerdings auch m i t einer rezessiven Konzentration lösen 21 , die darin bestünde, durch Gesetz anzuordnen, daß eine Baugenehmigung unnötig ist, wenn ein Gesetz für die betreffende Anlage eine andere Genehmigung vorschreibt. Diesen Weg hat der bayerische Gesetzgeber beschritten, wenn auch nicht i n umfassender Weise. Die Vorschrift des Art. 87 BayBO ( = A r t . 104 BayBO a.F.), deren Anwendungsbereich erst jüngst kräftig erweitert wurde 2 2 , legt für eine Vielzahl von Genehmigungen fest, daß neben ihnen eine an sich erforderliche Baugenehmigung nicht eingeholt zu werden braucht. I m Bereich dieser Genehmigungen werden die Konkurrenzprobleme vermieden. Negativ zu bewerten ist allerdings, daß die Baugenehmigungsbehörde nach dem Gesetz auch intern nicht beteiligt werden muß 23 . I m übrigen verbleiben Lücken hinsichtlich der sonstigen Genehmigungen. Ob man eine solche Regelung rezessiver Konzentration — unabhängig von den genannten, vermeidbaren Schwächen — einer dominanten Konzentration vorzieht, hängt zum einen davon ab, welche Behörde man lieber mit der Erteilung der konzentrierten Genehmigung betraut, die Baugenehmigungsbehörde oder die für die konkurrierende Genehmigung zuständige Stelle. Was die oben beschriebene Modifizierbarkeit der Konzentration und die damit verbundene Möglichkeit der Einzelfallorientierung angeht 24 , so läßt sie sich auch i n eine rezessive Konzentrationsregelung einbauen. I m übrigen schneidet die rezessive Konzentration allerdings deutlich schlechter als die dominante Konzentration ab. Zum einen ist das Verhältnis der m i t der Baugenehmigung konkurrierenden Genehmigungen untereinander offen. Weiter ist der Gegenstand der konkurrierenden Genehmigungen häufig enger als der der Baugenehmigung, m i t der Folge, daß für einen Teil der Gesamtanlage eine Baugenehmigung und für einen Teil die konkurrierende Genehmigung erforderlich ist 2 5 , erneut also ein Nebeneinander von Genehmigungen verzeichnet werden muß, wenn auch i n anderer Form. Endlich bleibt, anders als bei einer dominanten Konzentration, die Konkurrenz m i t reinen Betriebsgenehmigungen bestehen, sofern man 21 22 23 24 25

Z u r rezessiven Konzentration s. o. C I 1 b. Es w u r d e n die Nr. 5 u n d 6 angefügt. Vgl. oben C I V 1. s. ο. E I 2. s. ο. C I I I 3.

92

E. Vorschläge

nicht die rezessive Konzentration auch auf reine Betriebsgenehmigungen erstreckt, die dann indirekt zu Errichtungsgenehmigungen werden. Die Gaststättengenehmigung etwa wäre dann systemwidrig bereits für die Errichtung bzw. den Umbau der baulichen Anlage erforderlich, i n der die Gaststätte betrieben werden soll.

I I . Modifizierbare Fachbindung 1. Die Fachbindung als Grundlage

a) Der Vorschlag der beschränkten Konzentration mag, auch m i t den hier beigefügten Abschwächungen, vielleicht noch zu weitreichend erscheinen. Immerhin weicht er vom gegenwärtigen Rechtszustand erheblich ab. Zudem können sich seiner Realisierung Widerstände all der Ressorts entgegenstellen, die, jedenfalls nach außen, Genehmigungszuständigkeiten verlieren. Wenn dies der Fall ist, liegt eine Lösung näher, die auf dem Konzept der Fachbindung aufbaut. Dieses Konzept führt i n den praktisch bedeutsamen Konfliktfällen zu sinnvollen Lösungen 26 . Es fügt sich gut i n die bestehenden Institutionen des allgemeinen Verwaltungsrechts ein, wie die Gerichtsentscheidungen deutlich machen, die sie i n Teilbereichen bereits als geltendes Recht behandeln 27 . Das Hauptmanko der Fachbindung, die unzureichende gesetzliche Fundierung, läßt sich de lege ferenda beheben. I n einer solchen Regelung könnten auch einige Zweifelsfragen geklärt werden. b) I n den Erörterungen zur Fachbindung blieb offen, ob die Entscheidung bestandskräftig, also unanfechtbar sein muß, damit sie die vorgeschlagene Bindungswirkung entfalten kann oder ob es genügt, wenn sie wirksam ist. Das Bundesverwaltungsgericht scheint der zweiten Auffassung zuzuneigen. Jedenfalls spricht es davon, daß eine „rechtswirksame" Genehmigung vorliegen muß 28 . Gegen die erste Auffassung spricht außerdem, daß sie die beschränkte Bindung i n der Praxis kaum zum Tragen kommen lassen würde, sofern gegen die Entscheidung Rechtsmittel eingelegt werden. Bis der Rechtsstreit rechtskräftig abgewickelt ist, w i r d regelmäßig über die anderen Genehmigungen zu entscheiden gewesen sein. Für die Bindung muß daher genügen, daß die betreffende Entscheidung wirksam ist, wie das etwa auch für die Tatbestands- und Feststellungswirkung von Verwaltungs2e

s. o. D I I . Außer den genannten Entscheidungen (D I I Fn. 25, 30, 36, 39, 41) jüngst etwa OVG Lüneburg, DVB1 1980, 1012/1013. 28 BVerwG, D Ö V 1980, 178. Anders anscheinend V G München, GewArch 1979, 29/31. 27

I . Modifizierbare

a i n

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akten angenommen wird 2 9 . Dies schließt andererseits nicht aus, die Entscheidung über nachfolgende Genehmigungen bis zum Abschluß des Rechtsmittelverfahrens über die Erstentscheidung auszusetzen, sofern an der Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung und damit auch der von i h r ausgehenden Bindungswirkung erhebliche Zweifel bestehen. Für die Wirksamkeit der Erstgenehmigung reicht i n aller Regel, daß sie erteilt wurde. Wie steht es aber, wenn ein Rechtsmittel gegen sie eingelegt wurde, das einen Suspensiveffekt auslöst? Das Bundesverwaltungsgericht n i m m t bekanntlich an, anders als die überwiegende A u f fassung i n der Literatur, daß § 80 Abs. 1 VwGO nicht zu einem W i r k samkeitshemmnis, sondern lediglich zu einem Vollzugshemmnis führt 3 0 . Das könnte den Schluß nahelegen, daß auch eine suspendierte Genehmigung für andere Behörden bindend ist. Das Bundesverwaltungsgericht faßt jedoch den Vollzugsbegriff außerordentlich weit. So sieht es auch i n der Ausnutzung einer Genehmigung durch den Adressaten einen Vollzug 3 1 . Dementsprechend w i r d man i n der Bindung anderer Behörden einen Vollzug i n diesem Sinne sehen müssen. Das heißt, daß eine Entscheidung dann keine Bindungswirkung gegenüber anderen Behörden entfaltet, wenn sie gem. § 80 Abs. 1 VwGO suspendiert ist. Dementsprechend lebt die Bindungswirkung m i t der Anordnung der sofortigen Vollziehung gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO vorläufig wieder auf 32 . c) Noch i n einer weiteren Hinsicht ist die Reichweite der Bindungsw i r k u n g klärungsbedürftig. Erfaßt sie nur die Behörden des gleichen Verwaltungsträgers oder alle (öffentlichen) Behörden? Bindet etwa die Genehmigung nach § 15 StBauFG, die von den Gemeinden erteilt wird, die Landesbaubehörden i n Fragen dieser Genehmigung? Eine Bindungsw i r k u n g allein innerhalb der Behörden eines Verwaltungsträgers ist sicherlich einfacher, etwa durch Verwaltungsvorschrift, zu bewerkstelligen. Doch w i r d hier ohnehin eine gesetzliche Regelung vorgeschlagen. Dann aber dürfte nichts gegen eine weite Bindungswirkung einzuwenden sein. Zwei Fälle lassen sich unterscheiden: Fällt die Gemeinde ihre Entscheidung i m eigenen Wirkungskreis, dürfte sich bereits aus verfassungsrechtlichen Gründen eine Bindung der Behörden anderer Verwaltungsträger empfehlen, w e i l sie sonst i n die sachlichen Kompetenzen der Gemeinde eingreift. Für das Verhältnis von Bundes- und 29 Meyer / Borgs, V w V f G , § 43 Rn. 8; Erichsen / Knoke, N V w Z 1983, 189; Knöpfle, B a y V B l 1982, 229 f. 30 Vgl. B V e r w G E 13, 1/8 sowie Kopp, V w G O , § 80 Rn. 15; Tschira / Schmitt Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, 136 f. 31 Sonst wäre nicht verständlich, w a r u m es den vorläufigen Rechtsschutz des D r i t t e n über § 80 V w G O laufen läßt; vgl. die Nachweise bei Kopp, V w G O , § 80 Rn. 22; ebenso BVerfGE 35, 382/402. 32 Vgl. Jarass, BImSchG, § 8 Rn. 25; Knöpfle, B a y V B l 1982, 229.

E. Vorschläge

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Landesbehörden gilt das gleiche. Fällt die Gemeinde dagegen ihre Entscheidung i m übertragenen Wirkungskreis, ist eine Bindung der Behörden anderer Verwaltungsträger zwar nicht zwingend, doch bestehen auch keine Bedenken dagegen. Vielmehr empfiehlt sich aus Gründen der Klarheit eine einheitliche Regelung. Die Fachbindung sollte deshalb für alle anderen Behörden gelten, wenn sie zu dem gleichen Objekt bzw. zu Teilen desselben eine Genehmigung zu erteilen haben. Aus ähnlichen Gründen wie bei der Konzentrationsregelung stehen dem keine kompetenzrechtlichen Bedenken entgegen, wenn etwa die Bindung einer Bundesbehörde durch Landesrecht angeordnet wird 3 3 . 2. Modifizierbarkeit der Fachbindung

a) Ein gewisser Nachteil des Konzepts der Fachbindung dürfte darin liegen, daß es nicht genügend Spielraum für Verschiebungen der Prüfungsgebiete i m Einzelfall läßt. Anders als der Separationsansatz geht es davon aus, daß etwa i m Rahmen der Baugenehmigung alle öffentlich-rechtlichen Fragen der Anlage v o l l überprüft werden müssen. I n der Praxis gibt es aber immer wieder Fälle, wo es gerade i m Hinblick auf die Beschleunigung des Verfahrens sinnvoll ist, einzelne Fragen, die i n späteren Genehmigungsverfahren ohnehin noch genau geprüft werden, auszuklammern. Das legt die Überlegung nahe, ob nicht der Genehmigungsbehörde, ähnlich wie bei dem oben gemachten Vorschlag der modifizierbaren Konzentration 3 4 , ein gewisser Einfluß auf den Prüfungsumfang eingeräumt werden soll. Sofern noch ein weiteres Genehmigungsverfahren nachfolgt, kann es i m Einzelfall durchaus sachgerecht sein, die darin zu prüfenden Fachfragen aus der zu erteilenden Genehmigung auszunehmen. Aus Gründen der Rechtsklarheit müßte dies allerdings i n i h r deutlich zum Ausdruck kommen, etwa i m Tenor. De lege lata ist umstritten, ob eine solche Verweisung möglich ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies i n einer Entscheidung zur Baugenehmigung verneint 3 5 . Die Verweisungsmöglichkeit sollte daher gesetzlich normiert werden. Ihre Kombination m i t der Fachbindung w i r d i m folgenden als „modifizierbare Fachbindung" bezeichnet. b) Schließlich verbleibt die Frage, i n welchen gesetzlichen Zusammenhang eine Regelung der „modifizierbaren Fachbindung" sinnvollerweise aufzunehmen ist. W i r d eine umfassende Regelung angestrebt, dürften die Verwaltungsverfahrensgesetze der richtige Ort sein. Die Regelung könnte etwa so aussehen: 88 34 85

s. o. C I I I 2. s. o . E I 2. B V e r w G E 26, 287/288 f.

I . Modifizierbare

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(1) Eine wirksame Genehmigung ist für andere, die gleiche Anlage betreffende Genehmigungen, was die rechtlichen Feststellungen zur Rechtmäßigkeit der Anlage angeht, insoweit bindend, als die Genehmigungsbehörde als Fachbehörde entschieden hat. (2) Soweit eine Genehmigungsbehörde auch fremde Fachfragen zu beurteilen hat, kann sie darauf verzichten, sofern diese Fragen den Gegenstand eines noch durchzuführenden Genehmigungsverfahrens bilden und i n der Genehmigung ausdrücklich darauf verwiesen wird. W i l l man sich m i t einer Lösung der Probleme begnügen, die m i t der Baugenehmigung i n Zusammenhang stehen, wäre eine baurechtliche Regelung ausreichend. Sie ließe sich auf vergleichbare Problemkonflikte i m Wege der Analogie anwenden. Der Formulierungsvorschlag müßte dazu nur leicht abgeändert werden: (1) Eine wirksame Baugenehmigung ist für andere, die gleiche Anlage betreffenden Genehmigungen, was die Feststellungen zur Rechtmäßigkeit der Anlage angeht, insoweit bindend, als die Baugenehmigungsbehörde als Fachbehörde entschieden hat. Entsprechendes gilt für das Verhältnis von bereits erteilten Genehmigungen zur noch zu erteilenden Baugenehmigung. (2) Die Baugenehmigungsbehörde kann auf die Prüfung von fremden Fachfragen verzichten, sofern diese den Gegenstand eines noch durchzuführenden Genehmigungsverfahrens bilden und i n der Baugenehmigung auf diese Genehmigung ausdrücklich verwiesen wird. 3. Verbleibende Probleme

Der Ansatz der modifizierbaren Fachbindung löst nicht alle aus der Konkurrenz von Genehmigungen resultierenden Probleme, wie sich bei der Diskussion der Fachbindung zeigte 36 . Die verbleibenden Fälle sind allerdings praktisch wenig bedeutsam. Das Hauptmanko der modifizierbaren Fachbindung dürfte i m Begriff der Fachbehörde liegen, der nicht gerade eindeutig ist 3 7 . Auch zusätzliche Definitionen werden daran nicht viel ändern. Diese begriffliche Unsicherheit kann sich zu Lasten der von der Anlage betroffenen Dritten auswirken, hängt doch der richtige Rechtsschutz von der Zuordnung der Streitfragen zum richtigen Verfahren bzw. zur richtigen Behörde ab. Der Vorschlag der modifizierbaren Fachbindung ist daher nur akzeptabel, wenn man i n den Zweifelsfällen mehrfache Kompetenzen annimmt und so den Rechtsschutz 8e 87

s. o. E I I 1. Vgl. i m einzelnen oben D I I 2 b u n d D I I 3.

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E. Vorschläge

Dritter nicht behindert 38 . Daß damit die Konkurrenzprobleme insoweit fortbestehen, muß hingenommen werden. I m übrigen hat die begriffliche Unschärfe auch Vorteile. Es dürfte durchaus sinnvoll sein, einen Begriff wie den der Fachbehörde, der als Ansatz einer rechtlichen Regelung neuartig ist, i n seinem Begriffshof den Behörden und Gerichten zu näherer Klärung zu überlassen. Damit können praktische Erfahrungen gesammelt sowie gebietsspezifische Differenzierungen entwickelt werden. I I I . Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung Ob der Gesetzgeber i n nächster Zeit an eine umfassende Lösung des Konkurrenzproblems herangeht, muß, trotz einiger positiver Tendenzen i n einzelnen Bundesländern 39 , bezweifelt werden. Die Rechtsprechung w i r d daher weiter m i t diesem Problem konfrontiert sein. Wie soll sie sich verhalten? Ist ihr anzuraten, die verschiedenen Wege, die sie i n jüngster Zeit beschritten hat, weiterzugehen, oder sind ihr völlig andere Ansätze zu empfehlen? Die Beantwortung dieser Fragen muß davon ausgehen, daß es wenig sachgerecht wäre, mehr oder minder für jede Genehmigung eine spezifische A n t w o r t zu finden. Das würde die Lösung des Querschnittproblems der Genehmigungskonkurrenz zu unübersichtlich machen. Die beteiligten Behörden mögen vielleicht diese Differenzierungen noch aufnehmen können. Dritten, deren Rechtsschutz von der A n t w o r t abhängt, w i r d das kaum mehr gelingen 40 . Das heißt andererseits nicht, daß die Rechtsprechung sich auf einen Weg beschränken muß. Doch wäre es sinnvoll, m i t möglichst wenigen Lösungen auszukommen und auf Untervarianten zu verzichten. 1. Voraussetzungen einer Rechtsfortbildung

Von den verschiedenen von der Rechtsprechung eingeschlagenen Lösungswegen kann nur der der vollständigen Bindung noch als Rechtsanwendung i m weitesten Sinne bezeichnet werden. Er besitzt i n den Konzepten des Allgemeinen Verwaltungsrechts zur Bindungswirkung von Verwaltungsakten eine gewisse, wenn auch ungesicherte Grundlage 41 . Für die Lösungswege der Fachbindung wie der Separation lassen sich dagegen keine wirklichen Anhaltspunkte i m Recht finden. Sie sind 38 39 40 41

Ebenso O V G Lüneburg, D Ö V 1979, 797/798. s. etwa die erhebliche Erweiterung von A r t . 87 BayBO. s. dazu oben C I I I 2 bei Fn. 41. s. o. D I 2.

I I I . Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung

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daher als echte Rechtsfortbildung einzustufen. Damit stellt sich die Frage, ob der Weg der Rechtsanwendung nicht zwangsläufig Vorrang vor Wegen der Rechtsfortbildung hat. Anerkanntermaßen ist der Rechtsprechung die Rechtsfortbildung nicht generell verschlossen. Doch kann sie nicht nach Gutdünken darauf zurückgreifen. Rechtsfortbildung setzt grundsätzlich eine Lücke i m Recht voraus, wobei zwei A r t e n von Lücken i n Betracht kommen 4 2 . Eine Lücke liegt einmal vor, wenn der Gesetzgeber bewußt ein Problem offen läßt, damit es von der Rechtsprechung und der Wissenschaft gelöst wird, sei es, w e i l er sich zur Lösung des Problems nicht i n der Lage sieht oder w e i l er die Anpassung der Entscheidung an die Umstände des Einzelfalles beziehungsweise an die Entwicklung der relevanten Umstände bezweckt. Neben diesen gewollten Lücken gibt es auch ungewollte: Sie tauchen auf, wenn der Gesetzgeber ein Problem übersehen hat und die Anwendung der mangels besonderer Regelungen einschlägigen generellen Normen Folgen aufweist, die der Gesetzgeber vernünftigerweise nicht gewollt haben kann. Von einer gewollten Lücke läßt sich i n unserem Zusammenhang nicht sprechen. Anhaltspunkte dafür, daß der Gesetzgeber das Konkurrenzproblem bewußt nicht angegangen hat, u m es der Rechtsprechung und Wissenschaft zu überlassen, sind nicht ersichtlich. Dagegen spricht vieles dafür, daß eine ungewollte Lücke vorliegt. Wie i m einzelnen dargelegt, stellt sich das Konkurrenzproblem als Folge materieller Regelungsinteressen dar 4 3 . Der Gesetzgeber sucht die Probleme eines Sachbereichs dadurch i n den Griff zu bekommen, daß er einen Genehmigungsvorbehalt statuiert. Die Frage des Ausgleichs m i t anderen Genehmigungen ist dabei naturgemäß zweitrangig und w i r d w o h l oft übersehen. Dafür spricht jedenfalls, daß der Landesgesetzgeber, der den Problemen des Gesetzesvollzugs und damit der Genehmigungskonkurrenz näher steht als der Bundesgesetzgeber, viel häufiger eine Lösung der Konkurrenzprobleme versucht hat. I n den Fällen, i n denen das betreffende Gesetz für die Konkurrenz keine speziellen Lösungen (in der Regel diverse Konzentrationsansätze) enthält, w i r d man daher davon ausgehen können, daß sich der Gesetzgeber des Problems nicht bewußt gewesen ist 4 4 . Weiter w i r d man auch bejahen können, daß die Parallelität von Genehmigungen zu Resultaten führt, die der Gesetzgeber vernünftigerweise nicht gewollt haben kann. Die einzelnen, i n Teil A beschriebenen 42 43 44

Evers, in: Evangelisches Staatslexikon, Sp. 1969 f. s. ο. A I I 2. s. ο. A I I 2.

7 Jarass

E. Vorschläge

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Schwierigkeiten sind so massiv, daß das Recht es dabei nicht bewenden lassen kann 4 5 . Insgesamt muß daher eine Regelungslücke bejaht werden. Diese Lücke könnte sich allerdings als unecht erweisen, wenn der Weg der vollständigen Bindung, der j a als Konkretisierung allgemeiner Rechtsgrundsätze begriffen werden kann, gangbar ist. I n bestimmten Konkurrenzfällen ist das sicherlich der Fall, vor allem i n dem Konflikt, den die Rechtsprechung m i t diesem Konzept zu erfassen sucht, den K o n f l i k t zwischen Baugenehmigung und Gaststättengenehmigung4®. I n den meisten anderen Konkurrenzfällen führt der Weg jedoch zu nicht akzeptablen Resultaten. Daß etwa die Erteilung der Baugenehmigung die Behörde, die ausschließlich eine atomrechtliche Genehmigung zu erteilen hat, i n allen anlagenbezogenen Fragen, also auch des Atomrechts, binden soll, kann vernünftigerweise nicht angenommen werden. Damit w i r d der Weg der vollständigen Bindung aber insgesamt problematisch. Seine rechtliche Grundlage, die Bindungswirkung von Verwaltungsakten, gibt für eine Differenzierung zwischen verschiedenen Konkurrenzfällen nichts her. Man w i r d daher den Weg der vollständigen Bindung insgesamt ablehnen müssen, zumal sich die Konkurrenzfälle, bei denen dieser Weg akzeptabel erscheint, m i t den anderen Konzepten ebensogut erfassen lassen. Dementsprechend w i r d der K o n f l i k t zwischen Baugenehmigung und gaststättenrechtlicher Genehmigung zum Teil auch m i t Hilfe des Fachbindungsansatzes gelöst 47 . Die Folge ist, daß i n den Fällen, i n denen der Gesetzgeber zur Lösung des Konkurrenzproblems nichts beigetragen hat, eine echte Regelungslücke angenommen werden muß. Dies gibt der Rechtsprechung einen erheblichen Spielraum zur Lösung des Konkurrenzproblems. Sie ist zur Rechtsfortbildung legitimiert und damit sachlich weitgehend frei. Entsprechend dem berühmten § 1 des Schweizer Zivilgesetzbuchs, soll sie nach der Regel entscheiden, die sie als Gesetzgeber aufstellen würde.

2. Konzepte der Rechtsfortbildung

Die oben entwickelten Konzepte für eine gesetzgeberische Lösung des Konkurrenzproblems stehen damit auch der Rechtsprechung offen. Werden daher die Gerichte m i t dem Konkurrenzproblem konfrontiert, muß man ihnen diese Wege, die insgesamt die meisten Vorzüge aufweisen, empfehlen. Das Konzept der „modifizierbaren Konzentration" 48 w i r d dabei nur bei solchen Genehmigungen i n Betracht kommen, die 45 46 47 48

s. A s. s.

o. A I I 1. I I 1 c. o. Fn. 57 zu C. ο. E I.

I I I . Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung

99

i n einem vergleichsweise aufwendigen Genehmigungsverfahren ergehen. Dementsprechend hat die Rechtsprechung i n freier Rechtsfortbildung der Genehmigung nach § 16 GewO a.F. eine Konzentrationswirkung zuerkannt 49 . Sollen andere Genehmigungen Ansatzpunkt der Problemlösung sein, dürfte dagegen das Konzept der „modifizierbaren Fachbindung" 50 am leistungsfähigsten sein. Hier müßte eine Konzentration sinnvollerweise Einzelausnahmen vorsehen, was durch Rechtsfortbildung nur schwer geleistet werden kann. Dies t r i f f t insbesondere dann zu, wenn die Baugenehmigung Ansatzpunkt für die Problemlösung sein soll. Der i n der Rechtsprechung i n einer Reihe von Fällen genutzte Weg der Fachbindung 51 könnte dazu verallgemeinert werden und bedürfte nur noch der Verknüpfung m i t der Einzelfallorientierung, die dieses Konzept zu dem der modifizierbaren Fachbindung werden läßt.

49 Vgl. B a y V G H , GewArch 1964, 6; Landmann Vorauflage, § 18 Rn. 15 f. 50 s. o. E I I . 51 s. o. D I I .

/ Rohmer,

Gewerbeordnung,

F. Zusammenfassung und Ergebnisse 1. Die wachsende Zahl der die Errichtung und den Betrieb von A n lagen regelnden Rechtsvorschriften findet ihre formelle Entsprechung i n der zunehmenden Komplizierung und Vervielfachung der Genehmigungsverfahren. Damit w i r d die Frage immer wichtiger, wie die verschiedenen, eine bestimmte Anlage betreffenden Genehmigungsverfahren gegeneinander abgegrenzt werden sollen (A I). 2. Unklarheiten der Abgrenzung können zu unangemessenen oder gar widersprüchlichen Entscheidungen führen, die jeweiligen Genehmigungsverfahren belasten, etwa zu Verzögerungen dieser Verfahren führen und den Rechtsschutz des Anlagenbetreibers wie Dritter empfindlich behindern (A II). 3. I n Konkurrenz zur Baugenehmigung können alle Verwaltungsakte treten, die anlagenbezogene Anforderungen an die Errichtung und den Betrieb baulicher Anlagen stellen. Ob sie als Genehmigung, Erlaubnis, Bewilligung, Konzession, Planfeststellung, Verleihung, Ausnahme, Befreiung oder anders bezeichnet werden, spielt keine Rolle. Notwendig und ausreichend ist allein, daß Prüfungsgegenstand und Prüfungsmaßstab Überschneidungen m i t der Baugenehmigung auf weisen (A III). 4. M i t der Baugenehmigung konkurrierende Genehmigungen finden sich i m Bau- und Bodenrecht, i m Umwelt- und Denkmalschutzrecht, i m Straßen- und Luftrecht, i m Wasserrecht, i m Recht der gefährlichen Anlagen, i m sonstigen Wirtschaftsverwaltungsrecht wie i n anderen Rechtsbereichen. Das Ausmaß der Überschneidung variiert; Zuständigkeitsabweichungen sind häufiger als erwartet festzustellen (B). 5. Die Konkurrenzprobleme lassen sich i n mehr oder minder großem Umfang vermeiden, wenn eine Genehmigung andere Genehmigungen ersetzt bzw. ausschließt. Solche „Konzentration" kann i n verschiedenen Formen auftreten. Von dominanter Konzentration ist zu sprechen, wo angeordnet wird, daß eine bestimmte Genehmigung andere Genehmigungen ersetzt, von rezessiver Konzentration, wo eine Genehmigung hinter anderen zurücktritt. G i l t die dominante oder rezessive Konzentration für alle anderen Genehmigungen, liegt

F. Zusammenfassung u n d Ergebnisse

101

eine generelle Konzentration vor, gilt sie nur für einzelne Genehmigungen, eine Einzelkonzentration. Endlich ist von der Konzentration die bloße Zuständigkeitszusammenfassung zu unterscheiden (CI). 6. Die i m Rahmen der ersetzten Genehmigungen zur Anwendung kommenden materiellen Vorschriften gelten i m Rahmen der konzentrierenden Genehmigung i n vollem Umfang fort. Die i m Planfeststellungsrecht nicht selten vertretene Auffassung, die materiellen Vorschriften der ersetzten Genehmigungen bräuchten überhaupt nicht oder nur als Abwägungsgesichtspunkt berücksichtigt zu werden, erweist sich als unzutreffend. Wo verschiedene Vorschriften i n einem echten Gegensatz stehen, ist dies durch wechselseitige restriktive Interpretation abzugleichen (C I I 2). Verfahrensvorschriften der ersetzten Genehmigungen brauchen bei der Erteilung der konzentrierenden Genehmigung nicht beachtet zu werden. Eine Ausnahme ist für interne Zustimmungs- und Einvernehmensrechte zu machen (C I I 3). Bei Maßnahmen nach Erteilung der Genehmigung ist hinsichtlich der einschlägigen Rechtsgrundlagen zu differenzieren: Für die A u f hebung der Genehmigung, für die Beifügung nachträglicher Nebenbestimmungen und für Änderungsgenehmigungen gilt allein das Recht der dominierenden Genehmigung. Für nachträgliche Anordnungen und Untersagungen kommt es dagegen auf die materielle Norm an, die durchgesetzt werden soll; die Zulässigkeit von A n ordnungen und Untersagungen richtet sich jeweils nach dem Recht dieser Norm (C I I 5). 7. Die Konzentration vermag die durch die Genehmigungskonkurrenz erzeugten Probleme i n großem Maße zu lösen. Das setzt allerdings voraus, daß sie genereller Natur ist und bei einer Genehmigung stattfindet, die einen möglichst weiten Genehmigungsgegenstand besitzt (C III). 8. Die Konzentration erzeugt auch neue Probleme. Das wichtigste, die Ausschaltung der Sachkompetenz und Legitimation der verdrängten Genehmigungsbehörden, läßt sich durch interne Einvernehmenspflichten lösen (C IV). 9. I n der jüngeren Rechtsprechung finden sich verschiedene Ansätze zur Lösung der Konkurrenzprobleme i n den Fällen, wo Konzentrationsregeln fehlen. Nach einem ersten Ansatz, der etwa i m Verhältnis von Baugenehmigungen und gaststättenrechtlicher Genehmigung benutzt w i r d und als „vollständige Bindung" bezeichnet

102

F. Zusammenfassung u n d Ergebnisse

werden kann, löst eine Genehmigung i m Rahmen ihres Prüfungsgegenstandes für spätere Genehmigungen eine volle Bindung aus. Zur Begründung dieses Ansatzes liefert das Allgemeine Verwaltungsrecht gewisse Anhaltspunkte, die allerdings alles andere als gesichert sind. Der Ansatz führt zu sachlich kaum akzeptablen Ergebnissen, wenn er auf andere Konkurrenzfälle transponiert w i r d (DI). 10. I n anderen Bereichen ist die Rechtsprechung von einer beschränkten Bindung ausgegangen, die als „Fachbindung" bezeichnet werden kann. Die Erteilung einer Genehmigung führt für spätere Genehmigungsverfahren (nur) insoweit zu einer Bindung, als die zuständige Behörde als Fachbehörde (also i m Rahmen ihrer eigentlichen Kompetenzen) über die Genehmigung entschieden hat. Dieser A n satz w i r d i m Verhältnis von atomrechtlicher Genehmigung einerseits und bau- und wasserrechtlichen Genehmigungen andererseits, aber auch i n einer Reihe anderer Bereiche eingesetzt. Der Ansatz führt zu sachgerechten Ergebnissen, ist aber ohne rechtliche Grundlage. Zudem leidet er unter begrifflichen Unsicherheiten (D II). 11. I m Verhältnis von Baugenehmigung und Erlaubnis für überwachungsbedürftige Anlagen w i r d zum Teil von einer „Separation" ausgegangen. Die Vorschriften der überwachungsbedürftigen A n lagen sind i m Rahmen der Baugenehmigung nicht zu prüfen, sofern ein Erlaubnisverfahren für überwachungsbedürftige Anlagen stattfindet. Neben erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten weist dieser Ansatz vor allen Dingen zwei Probleme auf: Er zerschneidet die sachlich an sich gebotene einheitliche Prüfung einer Anlage i n verschiedene, nicht koordinierte Genehmigungsverfahren; weiter ergeben sich für den Rechtsschutz des Anlagenbetreibers wie Dritter gravierende Schwierigkeiten. Beide Mängel werden vermieden, wenn die Baugenehmigungsbehörde hinsichtlich der i n einem weiteren Verfahren zu prüfenden Normen ein Rahmenurteil, ähnlich dem vorläufigen Gesamturteil bei Teilgenehmigungen, abzugeben hat. Doch sind dann die aus dem Teilgenehmigungsrecht bekannten Schwierigkeiten des vorläufigen Gesamturteils zu bewältigen (D III). 12. Für eine Lösung der Konkurrenzprobleme de lege ferenda werden hier zwei Modelle vorgeschlagen: Das eine, die „modifizierbare Konzentration", baut auf dem Konzentrationsansatz auf und sucht dessen Mängel durch Einschränkungen zu vermeiden oder zu reduzieren. Z u nennen sind vor allem eine Einvernehmensverpflichtung bezüglich der verdrängten Behörden und die Möglichkeit, den Um-

F. Zusammenfassung u n d Ergebnisse

103

fang der Konzentration i m Einzelfall zu variieren. Dabei w i r d einer dominanten Konzentration der Vorzug vor einer rezessiven gegeben (E I). 13. Ein zweites Modell für den Gesetzgeber ist das der „modifizierbaren FachbindungEs baut auf dem Ansatz der Fachbindung auf, wobei die Bindungswirkung einer erteilten Genehmigung für nachfolgende Genehmigungen m i t der Wirksamkeit dieser Genehmigung und nicht m i t ihrer Bestandskraft eintreten soll. Ergänzt w i r d dieser Ansatz durch die Möglichkeit, i m Einzelfall an sich zu prüfende Fragen, für die noch ein weiteres Genehmigungsverfahren stattfindet, durch einen ausdrücklichen Verweis auf dieses Verfahren offenzuhalten (Ε II). 14. Solange der Gesetzgeber weder Konzentrations- noch Bindungsregelungen erläßt, besitzt die Rechtsprechung einen erheblichen Spielraum zur Lösung der Konkurrenzprobleme, da insoweit von einer echten Rechtslücke ausgegangen werden muß. Die für den Gesetzgeber vorgeschlagenen Modelle der modifizierbaren Konzentration und der modifizierbaren Fachbindung stehen deshalb auch der Rechtsprechimg zur Lückenausfüllung offen. I m Normalfall ist das Konzept der „modifizierbaren Fachbindung" zu empfehlen. Ist eine Genehmigung i n einem besonders aufwendigen Verfahren zu erteilen, kommt auch die „modifizierbare Konzentration" i n Betracht (E III).

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