Kommentar zur Konkursordnung und den Einführungsgesetzen mit einem Anhang, enthaltend das Anfechtungsgesetz, Auszüge aus den Kostengesetzen, die Ausführungsgesetze der Einzelstaaten und die Geschäftsordnungen für Preußen und Bayern [2., neubearb. und erw. Aufl. Reprint 2018] 9783111670683, 9783111286006

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Konkrlrsordnitrtg.

Kommentar zur

Konkirrsorbnung und de« Ginführungsgesetzen mit einem Anhang, enthaltend

das Aufechtuugsgefetz, Auszüge aus deu Aaftengefetzen, die Ausführungsgesetze der Mnzelstaaten und die «efchüftsorduungeu für Preußen und Bayer«. Bon

Dr. Ernst Zaeger, o. S. Professor der Rechte in lvürzburg.

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Aust««».

Berlin 1904. I ©urtentag, Verlagsbuchhandlung,

S. 454 Nr. 11. Seite 265 Zeile 14 lies „CPO." statt „BGB.". Arrestbefehle: RG. v. 29. 9. 1903 Bd. 55, 322.

8 31.

Am. 6.

Siehe RG. v. 4. 3. 1904 Bd. 57, 161.

8 32.

Am. 20.

Vgl. einerseits RG. v. 16. 2. 1904 Bd. 57, 81, andrerseits Ullmann IW. 1904 S. 129 ff. u. 351 ff., sowie Meikel u. Schmitt i. d. bayer. Notariatsztg. 1904 S. 59ff., 68ff., K. Meyer i. Zentralbl. f. freiw. Gb. 5 (1904) S. Iff. Siehe auch Nachttag zu § 31.

8 37. Am. 21.

Für einen besonder- gelagerten Einzelfall hat RG. v. 6. 11. 1903 Bd. 56, 142 die Notwendigkeit einer Rückgewähr zur Konkursmasse im Sinne der Rückübereignung an das Subjekt der Masse verneint; vgl. andrerseits RG. v. 3. 5. 1904 Juristenztg. 9 S. 747 (Barerstattung zur „Konkursmasse").

8 4L

Am. 9.

Statt 㤠41 a. F." ist 㤠41 neuer Folge" zu lesen. Vgl. RG. vom 15. 1. 1904 Recht 8 S. 170, nicht identisch mit der Entsch. vom gleichen Tage Bd. 56, 314, die zu Anm. 7 nachgetragen sei.

§ 53.

Lteratur:

Am. 9.

8 61. Am.1. 8 132. Am. 2.

E. Weigelin, Recht zur Aufrechnung als Pfandrecht an der eigenen Schuld (1904).

Seite 490 Zeile 1 lies „HBG." (Hypothekenbankgesetz) statt „HGB.". Über die Frage der Auskunftpflicht deS Verwalters gegenüber einzelnen Konkursgläubigern siehe Ha der st um Pf i. d. Münchener Allg. Ztg. vom 5. 7. 1903 Bolksw. Beil. Nr. 184.

6 145. Am. 13. Zust. OLG. Darmstadt v. 29. 1. 1904 Recht 8 S. 278. 8 146. Am.15.

8 196. Am. 3.

Fortab kommt auch die Zuständigkeit der Kaufmannsgerichte (G. vom 6. 7.1904, RGBl. S. 266) in Betracht. Siehe Menzinger-Prenner G., bett. Kaufmannsgerichte (1904) S. 21. RG. v. 3. 3. 1904 jetzt Bd. 57, 271.

88 207ff. Literatur:

K. Bett, der Konkurs der Aktiengesellschaft und ihre Erneuerung (Rostocker Diss., 1904).

Einleitung. I. Geschichte des Gesetzes.**) 1. Im Februar 1870 ersuchte der BundeSrat den Kanzler, den Entwurf einer Nord­ deutschen Konkursordnung ausarbeiten zu lassen. Der Kanzler seinerseits regte beim preußischen Justizminister die Abfassung dieses Entwurfs an. So entstand im Schoße des preußischen Justizministeriums und aus der Grundlage der bewährten preußischen Konkursordnung vom 8. Mai 1855 der — in der Hauptsache von Ha gen- verfaßte und musterhaft begründete — „Entwurf einer Deutschen Gemeinschuldordnung" (Berlin, v. Decker 1873). Inzwischen war das Deutsche Reich gegründet worden. DaS Reichsgesetz vom 20. Dezember 1873 erstreckte die Zuständigkeit der ReichSgesepgebung auf da- gesamte bürgerliche Recht, das Strafrecht und das gerichtliche Verfahren. Am 21. deSs. Monatbeschloß der BundeSrat, den Entwurf einer Borberatung durch Juristen und Vertreter de- Handelsstandes zu unterbreiten. Diese Borkommission trat am 16. Mär- 1874 in Berlin zusammen und schloß ihre Beratungen am 31. Juli 1874. Im Drucke sind die Verhandlungen nicht erschienen. Die Borkommission ließ die Grundzüge deS ersten Entwurfs unberührt, beschloß aber im einzelnen manche sachlichen Änderungen. Auch hat sie — dem landläufigen Sprachgebrauche folgend — den Entwurf umgetauft: da- künftige Gesetz solle „Konkursordnung" nicht „Gemeinschuldordnung"*) heißen. Der von der Kommission festgestellte Entwurf wurde vom Bundesrat in einigen Punkten abgeändert und am 21. Januar 1875 mit ausführlichen, an die Begründung deS Entwurfs der Gemeinschuldordnung angelehnten, gleichfalls von HagenS redigierten Motiven dem Reichstage vorgelegt, der ihn einer Kommission von 14 Mitgliedern überwies. Die Reichstag-kommission beschloß in zwei Lesungen (vom 4. November 1875 bis 4. Februar 1876 und vom 18. bis 26. Mai 1876) eine Reihe weiterer vorwiegend formaler Änderungen, die in den gedruckten „Protokollen" der Kommission niedergelegt sind. In dieser Gestalt nahm der Reichstag den Entwurf am 2. Dezember 1876 in zweiter Lesung und am 21. Dezember 1876 in dritter Lesung einstimmig en bloc an (Berichterstatter: *) Der Recktszustand vor Inkrafttreten der KO. ist eingehend dargelegt in Anlage I der Motwe zur KO. Zur Charakteristik der KO. siehe E. Jaeger Juristenztg. 1904 S. 904 ff. *) Warum hiernach nicht auch der Schuldner „Konkursschuldner" genannt wurde (vgl. Konkursgläubiger, Konkursverwalter, Konkursmasse, Konkursforderung statt der ursprünglich vorgesehenen Bezeichnung Gemeingläubiger, Gemeinverwalter, Gemeinmasse, Gemeinforderung), ist schwer zu begreifen. Daß schon vor 1873 der Ausdruck „Gemeinschuldner" üblich war (Motive des Entw. der Gemeinschuldordnung Bd. I S. 12), rechtfertigt die Folgewidrigkeit nicht. Übrigen- gebrauchen auch die österreichische und die schweizerische Gesetzessprache diese Bezeichnung. Volkstümlich ist sie nirgends geworden.

XII

Einleitung.

v. Bahl). Unter dem 10. Februar 1877 wurde die Konkursordnung mit dem Einführungsgesetze publiziert (RGBl. Nr. 10 S. 351—394). Sie erlangte mit den übrigen Reichsjustizgesetzen am 1. Oktober 1879 Gesetzeskraft. Gleichzeitig trat da- die Konkursordnung ergänzende Reichsgesetz vom 21. Juli 1879, betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkurs­ verfahrens (RGBl. Nr. 30 S. 277—280) in Geltung. Einführung in Helgoland: Kais. Verordnung v. 22. März 1891 a. I Zisf. VIII Nr. 4 u. 5, a. III (seit 1. April 1891); RGBl. 1891 S. 21. 2. Obgleich die Konkursordnung nach Inhalt und Fassung von vornherein als das trefflichste der Justizgesetze galt und auch auf die Entwicklung des ausländischen Konkursrechts (namentlich in Ungarn, Holland und Argentinien) einen mächtigen Einfluß ausübte, wurde bald aus Handelskreisen das Verlangen nach durchgreifender Umgestaltung des Gesetze- laut. Ihren bedeutsamsten Ausdruck fanden die Reformbestrebungen in den Anträgen, die von den Abgeordneten Rintelen und Genoffen am 16. November 1893 im Reichstag eingebracht wurden (Drucksachen 1893/94 Nr. 18 vgl. Nr. 75, 126, 278). Die Antragsteller warfen der Konkursordnung vor, sie sei ein Kind manchesterlicher Ideen, zugeschnitten auf den Großhandel und ausgehend von der irrigen Annahme, daß der Konkurs im Regelfall unverschuldetes Unglück sei. Demgegenüber müsse namentlich der Zahlungsunfähigkeit die Überschuldung als weiterer gleichwertiger Konkursgrund an die Seite gestellt, der Abschluß eines Zwangsvergleichs erschwert, die Dauer der capitis deminutio des Schuldners über den Konkurs hinaus bis zur förmlichen Erlangung einer „Wiederbefähigung" verlängert und das Konkursstrafrecht verschärft werden. Gesetz sind diese, in der Literatur heftig und mit guten Gründen bekämpften*3) *Revisionsvorschläge nicht geworden. Nur die — auch von anderer Seite beantragte — Abänderung des § 41 KO. (Drucksachen deS Reichstags 1893/94 Nr. 18, 27, 126, 137, 144, 207) gelangte noch in jener Legislaturperiode durch das Reichsgesetz vom 9. Mai 1894 (RGBl. S. 439, Geltung seit 26. Mai 1894) zur gesetzlichen Anerkennung. Außer dieser Novelle hat nur noch das Reichsgesetz vom 1. Mai 1889, betr. die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (RGBl. S. 55 ff., Geltung seit 1. Oktober 1889), das die §§ 195-197 KO. und den § 3 IV EG. z. KO aufhob, eine unmittelbare Abänderung der ursprünglichen Gesetzesfassung im Gefolge gehabt. 3. Mit dem Zustandekommen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Neben­ gesetze ergab sich die Notwendigkeit, auch die Konkursordnung den Vorschriften des neuen Reichsrechtes anzupaffen. In diesem Sinne wurde bereits im Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs erster Lesung eine Reihe von Abänderungen und Ergänzungen vorgeschlagen (§§ 2110ff. und a. 13 bis 15 EG ), während eine weitere Anzahl neuer Vorschriften in den Motiven dieses Entwurfs ausdrücklich einer besonderen Revision der Kontursordnung vorbehalten wurde (siehe z. B. M. IV S. 259, 409 f.). Noch die Bundesrats­ vorlage enthält im Entwurf eines Einsührungsgesetzes (a. 4—8) zahlreiche Abänderungs­ vorschläge, darunter auch die von der Kommission zweiter Lesung in das Einführungs­ gesetz verwiesenen umständlichen Bestimmungen über den Nachlaßkonkurs. Dagegen kündigte die Reichstagsvorlage im a. 1 des Einführungsgesetzentwurfs eine besondere Konkursnovelle an und gab in Anlage II eine Zusammenstellung der in Aussicht genommenen Neuerungen.4) Weitere Änderungen wurden anläßlich der Revision deS Handelsgesetzbuchs vorgeschlagen und in Anlage I der Denkschrift zur Handelsgesetznovelle zusammengestellt. Sie betrafen •) Makower, Zur Revision der deutschen KO. (Berlin 1894), W. Schwarze, Zur Abänderung der KO. (Berlin 1894), Gottschalk, Zur Abänderung der deutschen KO. »Berlin 1895), Wagner, Vorschläge zur Umgestaltung der Reichsjustizgesetze (Berlin 1895). 4) Besprochen von L. Seuffert i. d. Zeitschr. f. Civilpr. 22 S. 475ff., sowie von G. Kleinseller in der Juristenzeitung 1896 S. 474ff. und in Holdheims Monatsschrift für Handelsrecht 1898 Nr. 3 S. 61 ff.

Einleitung.

XIII

die §§ 198, 199, 201 KO. und den § 3 III EG. z. KO. Endlich wurden bei Abfassung des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung Änderungen der Konkursordnung in Aussicht genommen, die in Anlage I der Denkschrift zum Entwurf dieses Gesetzes angeführt sind und die §§ 10 a, 39 betrafen. Das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche vom 18. August 1896 hat dementsprechend verordnet: das Bürgerliche Gesetzbuch tritt am 1. Januar 1900 gleichzeitig mit einem Gesetze, betreffend Änderungen ... der Konkursordnung in Kraft. Aufgabe der gesetzgebenden Faktoren war es hiernach, die Novelle noch rechtzeitig fertigzustellen. Über die Grenzen der Neuerungen war man aber keineswegs einig. Die Reichsregierung ging davon aus, daß einerseits bei vollständiger Umarbeitung des Gesetzes die Kürze der noch verfügbaren Zeit eine Überhastung des wichtigen Werkes befürchten lasse, andrerseits auch das Reformbedürfnis keineswegs in dem ganzen geltend gemachten Umfange bestehe und jedenfalls nicht so dringlich sei, daß nicht ein geeigneterer Zeitpunkt abgewartet werden könne. Darum beschränkten sich die — mit einer dürftigen, stellenweise geradezu oberflächlichen Begründung versehenen — Vorlagen an den Bundesrat (vom 8. Dezember 1897 Drucksachen 1897 Nr. 141, 1898 Nr. 5) und an den Reichstag5) (vom 26. Januar 1898 Drucksachen 1897/98 Nr. 100) auf die durch die Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze notwendig gewordenen Änderungen und gingen nur in wenigen Punkten z. B. hinsichtlich der §§ 99 u. 210 (jetzt 107 u. 240) über diese Grenzlinie hinaus. Insbesondere verwarf der Regierungsentwurf die Einführung des in Handels­ kreisen dringend empfohlenen Konkursabwendungsvergleiches [$£). § 173 Anm. 15 ff., 17]. Im Reichstage dagegen brachten die Abgeordneten Rintelen und Genossen ihre bereits wiederholt ohne Erfolg gestellten Abänderungsanträge aufs Neue ein.6) In der Verhandlung vom 14. Februar 1898 wurde die Vorlage an die auch mit der Vorberatung der Civilprozeßnovelle betraute VI. Kommission überwiesen. Diese erledigte in sechs Sitzungen den ihr zugeteilten Stoff und beschloß eine Reihe nicht erheblicher Änderungen (Berichterstatter: Baffermann). Die völlig neuen Paragraphen über den Nachlaßkonkurs blieben unberührt.7) 8 Mit der von der Kommission beschlossenen Fassung wurde der Gesetzentwurf in zweiter (27. April 1898 Stenogr. Berichte S. 1995 f.) und dritter (2. Mai 1898 Stenogr. Berichte S. 2083) Lesung en bloc angenommen. Die Novelle ist als Gesetz vom 17. Mai 1898, betr. Änderungen der Konkursordnung (RGBl. Nr. 21 S. 230ff.), mit einem eigenen Einführungs­ gesetze vom gleichen Tage (RGBl. Nr. 21 S. 248ff.) publiziert worden.6) Durch ein weiteres Gesetz gleichen Datums, betr. die Ermächtigung des Reichskanzlers zur Bekanntmachung der Texte verschiedener Reichsgesetze (RGBl. Nr. 21 S. 342 f.) § 1 wurde der Reichskanzler ermächtigt, den Text der Konkursordnung so, wie er sich aus der Novelle ergibt, unter fortlaufender Nummernfolge der Paragraphen durch das ReichsGesetzblatt bekannt zu machen. Diese Bekanntmachung erfolgte unter depr 20. Mai 1898 in Nr. 25 S. 612—658 des Reichs-Gesetzblattes. Kraft der gleichen Ermächtigung 6) Zur Reichstagsvorlage vgl. Gottschalk in der Deutschen Juristenzeitung 1898 S. 113ff., Staub daselbst S. 117, Landau daselbst S. 132ff. (Vorschläge des Berliner Anwaltsvereins zur Konkursnovelle). 6) Nr. 74 der Drucksachen. Siehe das Protokoll der 40. Sitzung (14. Februar 1898), aus dem die eingehende Begründung der Abänderungsanträge durch Rintelen und die sachlich wohl gerechtfertigte Erwiderung v. Buchka's hervorzuheben sind. 7) Siehe den Bericht der VI. Kommission, Drucksachen Nr. 237, sowie Bassermann i. d. Juristenzeitung 1898 S. 236 ff. 8) Die „Änderungen der Konkursordnung" faßt zusammen Kleinfeller i. d. Zeitschr. f. Civilpr. Bd. 25 (1899) S. 80ff.; ausführlicher Oetker, Konkursordnung in alter u. neuer Gestalt (Berlin 1899).

XIV

Einleitung. hat der Reichskanzler in derselben Nummer S. 709—712 das Gesetz, betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, in der durch a. VII des Einführungsgesetzes zur Konkursnovelle festgelegten Fassung bekannt gemacht. Die Konkursordnung ist somit fortlaufend paragraphiert, das Einführungsgesetz hingegen hat nach Aufhebung der §§ 14—16 eine Lücke in der Paragraphenfolge aufzuweisen. In das Anfechtungsgesetz ist ein Einschalt-Paragraph (§ 3 a) eingefügt worden. Im einzelnen sind: A. in der Konkursordnung: a) weggefallen 7 Paragraphen, nämlich: §§ 13, 43, 105, 180, 195, 196, 197 alter Folge; b) geändert 50 Paragraphen, nämlich: §§ 1, 2, 4, 6, 11, 12, 14, 17, 18, 19, 20, 25, 33, 34, 39, 40, 41, 54, 64, 74, 77, 81, 83, 98, 99, 102, 106, 107, 117, 122, 126, 142, 144, 158, 162, 166, 178, 184, 190, 191, 198, 199, 200, 201, 204, 205, 206, 208, 210, 211 alter Folge; c) neu eingefügt 37 Paragraphen, nämlich: 2, 9, 13, 21, 23, 24, 27, 28, 42, 74, 114, 115, 116, 128, 130, 165, 183, 187, 213, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 231, 232, 233, 234, 235, 236 neuer Folge; B. im Einführungsgesetze: a) weggefallen: § 3 III und IV (EG. z. HGB. vom 10. Mai 1897 a. 8 Nr. 2, Genossenschaftsgesetz vom 1. Mai 1889 § 153 I), 8 5 Nr. 2 u. §§ 14—16; b) geändert: §§ 6 u. 7 (EG. z. Konkursnovelle a. II); C. im Anfechtungsgesetze: a) geändert: §§ 3, 4, 11, 12 u. 13; b) neu eingefügt: § 3a (EG. z. Konkursnovelle a. VII). Gesetzeskraft haben die Novellen zur Konkursordnung und zum Einführungs­ gesetze mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch erlangt (a. I EG. z. Konkursnovelle). Das An­ fechtungsgesetz ist in seiner neuen Gestalt auf die vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorgenommenen Rechtshandlungen nicht erstreckt worden (a. VIII mit a. 11. c.). Für die Übergangszeit treffen die a. V, VI, VIII 1. c. Vorsorge.

4. Auch nach dem Erlasse des BGB. hat die Reichsgesetzgebung das Konkurs­ recht nicht unerheblich beeinflußt. Sie hat vor allem die wichtigen und eigenartigen Konkursvorrechte der Schuldverschreibungsgläubiger im Konkurse der Hypothekenbank (§ 35 des Hypothekenbankgesetzes v. 13. Juli 1899, RGBl. S. 375; Organisation der Schuld­ verschreibungsgläubiger : G., betr. die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreib­ ungen, v. 4. Dezember 1899, RGBl. S. 691) und der Versicherten im Konkurse der Lebens­ versicherungsanstalt (88 61, 62 des Gesetzes v. 12. Mai 1901 über die privaten Ver­ sicherungsunternehmungen, RGBl. S. 139) geschaffen. Darüber KO. 8 61 Anm. 2 u. 3. Mit dieser Neuerung hängt die im 8 43 des Hypothekenbankgesetzes verordnete Änderung der Vorbehalte des 8 17 EG. z. KO. zusammen. Ferner hat das Gesetz über das Ver­ lagsrecht v. 19. Juni 1901 (RGBl. S. 217) in den 8§ 36 ff. unmittelbare MO. 8 17 Anm. 56 ff.] und ein Gesetz vom gleichen Tage, betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst, (RGBl. S. 227) mittelbare konkursrechtliche Neuerungen gebracht. Bedeutsame konkursrechtliche Vorschriften sind neuestens im Entwurf eines Gesetzes über den Versicherungsvertrag (Berlin, 1903) vorgesehen?) ») Darüber Könige in Holdheims Monatsschrift 1904 S. 41 ff.

XV

Einleitung.

II. Literatur. 1. Die Materialien. Den bedeutsamsten Auslegungsbehelf unter den Materialien der Konkursordnung bildet die im Jahre 1875 der Reichstagsvorlage beigegebene „Begründung des Entwurfs einer Konkursordnung" [int Kommentar zitiert: Motive II, nach der Seitenzahl der Reichstagsdrucksache Nr. 200 der II. Session 1874, während unter Motive I die Be­ gründung des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung von 1873 verstanden ttrirb]. In zweiter Linie kommen als Hilfsmittel für die Erläuterung des Gesetzes die Protokolle der Reichstagskommission von 1875/76 in Betracht [zitiert: Protokolle, nach der Seitenzahl der Reichstagsdrucksache Nr. 4 der IV. Session 1876]. Zur Auslegung der Novelle ins­ besondere sind einerseits die einschlägigen Materialien des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze [M = Motive zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs erster Lesung, M. z. EG. = Motive zum zugehörigen Einführungsgesetzentwurfe, P ----- Protokolle zweiter Lesung, zitiert nach der Guttentag'schen Ausgabe], andrerseits die der Reichstags­ vorlage beigefügte „Begründung zu den Entwürfen eines Gesetzes, betr. Änderungen der Konkursordnung und eines zugehörigen Einführungsgesetzes" [zitiert: Begründung, nach der Seitenzahl der Reichstagsdrucksache Nr. 1001897/98], der Bericht der VI. Kommission [zitiert: Kommissionsbericht, Seitenzahl nach Nr. 237 der Aktenstücke zu den Ver­ handlungen des Reichstags 1897/98] und die Verhandlungen im Plenum des Reichstags [zitiert: Stenogr. Berichte] heranzuziehen. Die „gutachtlichen Äußerungen der Bundes­ regierungen" zum Entwürfe der Novellen sind als Manuskript gedruckt (Berlin 1897) und nur vereinzelt in den Buchhandel gelangt. „Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen" hat auf amtliche Veranlassung C. Hahn herausgegeben (Band IV, Materialien der Konkursordnung, Berlin v. Decker, Neudruck 1898). Eine Fortsetzung von B. Mugdan (1897) enthält die Materialien der Novelle, soweit dieselben nicht in den Materialien des Bürgerlichen Gesetzbuchs enthalten sind. Die Seitenzahlen der amtlichen Drucksachen sind in der Hahn-Mugdan'schen Sammlung durchgehends am Rande vermerkt. 2. Bon den Textausgaben der Konkursordnung seien die bei I. Schweitzer in München (1898) erschienene sorgfältige Zusammenstellung des alten und neuen Textes, sowie die mit schätzbaren Anmerkungen versehenen Ausgaben von I. Harburger (München 1900) und Sydow-Busch (9. Aust. Berlin 190*2, reichhaltige und zuverlässige Mitteilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts) hervorgehoben. 3. Kommentare: Gottschalk (2. Aufl. 1903, von einem Nichtjuristen für Nichtjuristen geschrieben), Hullmann (1879), Meisner (1881), Meves (1881), Petersen-Kleinfeller (1. Aufl. 1878, 4. Aufl. 1900), v. Sarwey-Bossert (1. Aufl. 1879, 4. Aufl. 1901), Stieglitz (1879), v. Bölderndorff (1. Aufl. 1879, 2. Aufl. 1885), Mengler (1879), v. Milmowski - K. u. A. Kurlbaum - Kühne (1. Aufl. 1878, 6. Aufl. seit 1902 im Erscheinen; die 6. Auflage ist, soweit ihre Lieferungen rechtzeitig erschienen, be­ rücksichtigt und „v. Wilmowski-Kurlbaum" zitiert), Th. Wolfs (1900). Handkommentare verfaßten K. Meyer (1899), G. Meyerhoff corpus iuris civilis III 3 (1904 mit Formularbuch) u. Willenbücher (2. Aufl. 1896). 4. Systematische Literatur des Konkursrechts: a) Gesamtdarstellungen: E. v. Aufseß, Konkursrecht u. Konkursverfahren (1899), W. Endemann, Konkursverfahren (1889), Jaeger, Konkursordnung. 2. Aufl.

n

XVI

Einleitung. H. Fitting, Reichskonkursrecht u. Konkursverfahren (1. Aufl. 1881, 2. Aufl. 1883; 3. Auflage 1904 vom § 53 KO. ab zitiert), C. Fuchs, Der deutsche Konkursprozeß (1877), I. Köhler, Lehrbuch des KonkurSrechts (1891), Leitfaden (1. Aufl. 1893, 2. Aufl. 1903), B. Rintelen, Sonkursrecht (1. Aufl. 1890, 2. alS „systematischer Kommentar" bezeichnete Aufl. 1902), L. Seuffert, Deutsches Konkursprozeßrecht (Binding, Handbuch IX 3, 1899). b) Grundlehren des Konkursrechts entwickeln: F. Oetker, Konkursrechtliche Grundbegriffe, I. Band: Die Gläubiger (1891), A. S. Schultze, Das deutsche Konkursrecht in seinen juristischen Grundlagen (1860), L. Seuffert, Zur Geschichte u. Dogmatik de- deutschen Konkursrechts, I. Abt.: Rechtsverhältniffe der Aktivmasse (1888). c) Kurze systematische Übersichten geben: F. Hellmann in Birkmeyer'S Encyklopädie (2. Aufl. 1904, S. 1017ff.), I. Köhler in seiner Neubearbeitung der Holtzendorff'schen Encyklopädie (1904, Bd. n S. 178 ff.). Auch seien die älteren Bearbeitungen des Konkursrechts von Förster-Eccius Preuß. Privatrecht I (7. Aufl. 1896) §§ 115ff., Dernburg Preuß. Privatrecht II (6. Aufl. 1897) §8 Hl ff. u. Mandry-Geib Civilrechtlicher Inhalt der Reichsgesetze (4. Aufl. 1898) bes. S. 110 ff., 329 ff. rühmend erwähnt. d) Der Praxis deS Konkursverfahrens dienen abgesehen von den eigentlichen Formularwerken (Tbert Amtsgericht!. Dezernat6. Aufl. 1903, BierhauS-Weizsäcker Formularbuch I 2. Aufl. 1901, v. Wilmowski Konkursverfahren nach der KO., an einem Recht-falle dargestellt, 5. Aufl. 1889) u. a. folgende Schriften: K. Naucke, Leitfaden für Konkursverwalter (1904, Verfasser Nichtjurist), O. Richter, Verfahren nach der KO. (2. Aufl. 1893), P. Schellhas, Konkurssachen in der gerichtlichen Praxi- (1902), Senst, Handbuch für Konkursrichter (2. Aug. 1900), Verwaltung von Konkursen (5. Aufl. 1904). e) Einzelabhandlungen sind bei den betreffenden Paragraphen der KO., ausländische Werke unter IH genannt.

m. Überblick über die Lonkursgesetze des Nuslande»?") A. Recht-gebiete de- ausschließlich kaufmännischen Konkurses: 1. Frankreich: code de commerce Buch III „des faillites et banqueroutes“ in der Fassung deS Gesetzes vom 28. Mai 1838, die in der Hauptsache biS 1889 bestehen blieb. Einzelne Abänderungen brachten die Gesetze vom 17. Juli 1856 (concordat par abandon d’actif, Ergänzung des a. 541 code de commerce) und vom 12. Februar 1872 (Neu­ regelung der Vorschriften über das Vermieterpfandrecht im Konkurse, a. 450 und 550 code de commerce). Das Gesetz vom 4. März 1889 führt in der „liqnidation judiciaire“ ein abgeschwächtes Konkursverfahren zu gunsten eines schuldlos zahlungsunfähig gewordenen Kaufmanns ein, der seine wahre Vermögenslage ohne Säumen aufdeckt und nicht durch 10) Siehe im allgemeinen I. Alexander, Konkursgesetze aller Länder der Erde (Berlin 1892, größtenteils durch die neuere Gesetzgebung überholt, meist zudem nur Auszüge au- den einzelnen Gesetzen), O. Borchardt, Die Handelsgesetze des Erdballs, 5 Bände mit Nachträgen (Berlin 1884ff.; zuverlässige Übersetzungen, für uns unmittelbar von Nutzen, soweit die aus­ ländischen Handelsgesetze zugleich das Konkursrecht regeln); Köhler Leitfaden S. 40ff. mit Lit., Thaller, des faillites en droit compare (2 Bände, Paris 1887), Meili, Institutionen der vergleichenden Rechtswissenschaft (1898) S. 278 ff.

Einleitung.

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bedenkliche BertuschungSversuche seine Gläubiger noch mehr gefährdet. Der Schuldner („le liquid^“) erleidet nicht, wie der „f&illi“, einen vollkommenen Verlust der Verfügung-macht über sein Vermögen (dessaisissement), sondern lediglich eine Beschränkung seiner DiSpositionsbefugniffe, indem ein vom Gericht ernannter Liquidator bei den meisten Ver­ fügung-akten mitzuwirken hat. Auch in seinen staatsbürgerlichen Rechten wird der „liquide weniger geschmälert als der „failli“: ersterer büßt nur das passive (a. 21 1. c.), letzterer auch da- aktive Wahlrecht ein. Im übrigen greifen grundsätzlich die Regeln deKonkursrechts Platz (a. 24 1. c.), namentlich hinsichtlich der Beendigung des Verfahren-. Nur kann nach a. 19 1. c. die liquidation judiciaire auch in den eigentlichen Konkurs — namentlich wenn sich die Unredlichkeit des Schuldners herausstellt — übergehen. DaGesetz vom 4. Mär- 1889 wurde in einem Punkte (a. 5) authentisch durch ein Gesetz vom 4. April 1890 ausgelegt; ein weiteres Gesetz vom 6. Februar 1895 ergänzte den a. 549 code de commerce (a. 22 des Gesetzes vom 4. März 1889). Hauptwerk: Lyon-Caen et Renault, Trait6 de droit commercial, 2. Aufl. Bd. VII Teil 1 (Pari- 1897), Bd. Vm Teil 2 (ebenda 1899), Literatur Bd. VH S. 1 Note 1. Ferner Pelletier, manuel partique de droit commercial (alphabetische- Handbuch, Paris 1895) m. banqueroute, faillite, liquidation judiciaire. Siehe auch E. Cohendy, Code de commerce (Paris 2. Aufl. 1898) mit zahlreichen, aber nicht immer verläßlichen rechts­ vergleichenden Noten. Entscheidungen veröffentlicht besonders da- Journal des faillites et liquidations judiciaires. Über die Unhaltbarkeit der Beschränkungen de- Konkurses, der liquidation judiciaire und des BankbruchS auf Kaufleute: Lyon-Caen et Renault VII 5. 25 ff. Beachtenswert ist namentlich, daß die Novelle vom 1. August 1893 — neuer Artikel 68 zum Gesetz vom 24. Juli 1867 „sur les societes“ — hauptsächlich deshalb allen Aktiengesellschaften die Eigenschaft von Handelsgesellschaften zuerkannt hat, um auch die bisherigen Civil-Aktiengesellschasten dem Konkurse zu unterwerfen. Siehe insbesondere wegen der Panama-Gesellschaft Lyon-Caen et Renault VII S. 30. 2. Polen: Code de commerce, Buch III in der ursprünglichen Faffung von 1807. Vgl. HauSbrandt bei LeSke-Löwenfeld, Rechtsversolgung im internationalen Verkehr, Band II Seite 764—770. 3. Belgien: Loi sur les faiUites, banqueroutes et sursis (18 avril 1851, Moniteur du 24) Neufassung de- ITT. Buches des code de commerce in Anlehnung an daS ftanzöstsche Falliment-gesetz von 1838; die a. 573 ff. enthalten, verb. mit a. 489 u. 490 deS code p6nal von 1867, daS KonkurSstrafrecht; die a. 566—592 behandeln die rähabilitation, a. 593—614 daS sursis de payement. HauptergänzungSgesetz: loi relative au concordat präventif de la faillite (29. Juni 1887). Vgl. ferner loi sur la procädure gratuite en mattere de faillite (26. Dezember 1882) und loi sur la rehabilitation en mattere pönale (Moniteur beige du 29 avril 1896). Siehe daS mit intereffanten graphischen Darstellungen ausgestattete Werk von P. Huybrechts, Loi sur les faillites, banqueroutes et sursis en tableaux, Bruges 1896, das. S. 7 u. 8 die Literatur, S. 81 ff. die Gesetzestexte. 4. Luxemburg: der Rechtszustand (Gesetze v. 2. Juli 1870, v. 14. April 1886 u. vom 16. März 1892) entspricht in der Hauptsache dem belgischen. Siehe Schmit bei LeSkeLoewenfeld Bd. I S. 17 ff. 5. Griechenland: code de commerce Buch HI in der Fassung vom 19. April 1835, ergänzt im Sinne des ftanzösischen Fallimentsgesetzes durch das Gesetz vom 15. Dezember 1878. Ein den präventiven Zwangsvergleich nach belgischem Vorbilde regelndes Gesetz vom 6. Februar 1893 ist bereits am 7. August 1895 wieder ausgehoben worden. Vgl. v. Streit u. Diobouniotis bei Leske-Loewenfeld Bd. II S. 80 ff., 1057; Kommentar von Barbaressos (seit 1900). 6. Italien: Codice di commercio vom 31. Oktober 1882, Geltung seit 1. Januar 1883, Buch HI a. 683-687. (Baisini bei Leske-Loewenfeld I S. 238—240, den deutschen Text bei Borchardt a. a. O. Bd. III S. 315); legge sul concordato preventivo e sulla

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procedura dei piccoli fallimenti v. 24. Mai 1903 ^Übersetzung u. Literatur: KO. § 173 Anm. 27]. 7. Portugal: An Stelle des bisherigen Konkursrechts (HGB. v. 28. Juni 1888, Buch IV, Borchardt Nachtrag I 1893) ist nach Köhler Leitfaden S. 46 ein Gesetz v. 26. Juli 1899 getreten, da- in unserer 2. Auflage noch nicht benutzt werden konnte. 8. Rumänien: Handelsgesetzbuch, Buch m, a. 696—888 i. d. Fassung nach dem k. Dekret v. 14. Marz 1902; verdeutscht und erläutert von K. Scharfer (Dresden 1904). 9. Mexiko: (Handelsgesetzbuch vom 15. April 1884) und die Mehrzahl der südamerikanischen Staaten, insbesondere Peru (HGB. von 1853 Buch IV), Chile (HGB. von 1867 Buch IV), Argentinien (HGB. vom 5. Oktober 1889 a. 1379—1611, deutsch bei Borchardt, Nachtrag II), Brasilien (neues, in der Hauptsache auf dem alten portugie­ sischen HGB. von 1857 beruhendes FallimentSdekret vom 24. Oktober 1890, deutsch von Borchardt, Nachtrag IV; über Reformpläne Jahrb. d. intern. Verein. Bd. VI u. VII E. 629 ff., Lit. ebenda S. 1047). 10. Egypten: code de commerce mixte, Geltung seit 1. Januar 1876, Kapitel 3, ganz entsprechend dem französischen Fallimentsgesetz von 1838, Arbeit eines französischen Advokaten. Vgl. v. Dumreicher bei Alexander S. 388 ff. 11. Japan: älteres HGB. v. 7. August 1890, Geltung seit 1. Juli 1893, a. 978—1064 — von einem Deutschen (Profeffor Rößler) entworfen. Übersetzung mit Noten bei Borchardt, Nachtrag UI, systematisch dargestellt von Lönholm, Japanisches Handelsrecht, Tokio 1895. Das auf der Basis des französischen Systems aufgebaute Verfahren kennt zwar nur einen Konkurs von Handeltreibenden auf Grund von Handelsschulden. Doch braucht der Gemein­ schuldner nicht Kaufmann kraft gewerbemäßigen Handelsbetriebs zu sein, es genügt viel­ mehr der gelegentliche Abschluß einzelner Handelsgeschäfte und die Nichterfüllung der aus letzteren entsprungenen Verbindlichkeiten. Ein neues Handelsgesetzbuch v. 16. Juni 1899 hat das Konkursrecht nicht geregelt, weil die Absicht besteht, eine eigene, auch für Nichtkaufleute geltende KO. zu erlassen. Jahrb. d. intern. Verein. VI u. VU S. 1030. B. RechtSgebiete deS unterschiedslosen Konkurses für Kaufleute und Nichtkaufleute. 1. Deutsches Reich: Konkursordnung v. 10. Februar 1877 i. d. Fassung v. 17. Mai 1898 soben S. XI ff.]. Schon die bayerische Prozeßordnung von 1869 hatte — im Gegensatz zur preußischen KO. von 1865, siehe C — die Unterscheidung zwischen kaufmännischem und nichtkaufmännischem Konkurse vollständig fallen gelassen. Da unsere Zwangsvollstreckung unter dem Grundsätze der Prävention steht und die Härte dieses Grundsatzes nur durch die allgemeine Konkursmöglichkeit und die damit erschlossene spezifische Konkurs­ anfechtung (§§ 30, 35 KO.) gemildert wird fKO. § 29 Anm. 2], war die Zulassung deS nichtkaufmännischen Konkurses ein unabweisbares Bedürfnis. Die Statistik des Deutschen Reichs sKO. § 163 Anm. 9], die in besonderen Abteilungen die Gemeinschuldner nach Berufsarten gruppiert, zeigt deutlich, eine wie große Rolle bei uns der Konkurs des Nichtkaufmanns spielt. Heutzutage ist der Konkurs so wenig als der Kredit ein aus­ schließlich kaufmännischer Begriff. „Das Konkursrecht ist begrifflich wie tatsächlich ein Gemeingut für alle und gegen jedermann anwendbar" (Motive II S. 11). Ein zwiespältiges Konkursverfahren für Kaufleute und Nichtkaufleute (siehe C] entbehrt — jedenfalls in Staaten mit einheitlicher Gerichtsverfassung und einheitlichem Pfandsysteme (vgl. Koch preuß. KO. 2. Aufl. 1867 S. 23) — der inneren Berechtigung. Der einheitliche Konkurs ist der Konkurs der Zukunft. 2. England: Das englische Konkursrecht beruht auf den Bankruptcy Acts von 1883 u. 1890 sowie den Rules von 1886 u. 1890. Vgl. Jnhülsen bei Leske-Loewenfeld II S. 872 ff., 916 f.; deutsche Übersetzung von Kropf v. Liverhoff (1888). Wegen des Konkurses über Personenvereinigungen, die nach der Companies Act von 1862 registriert sind, siehe Jnhülsen S. 877 Note U u. Lit. Irland und Schottland haben eigene Konkursgesetze, Köhler Lehrbuch S. 60. Für Indien vgl. Köhler daselbst und Hamburger bei LeskeLoewenfeld Bd. I S. 379 ff.

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3. Holland: Konkursgesetz vom 30. September 1893, Abänderung-gesetz vom 6. September 1896 und 17. Juni 1896, Einführung-gesetz zum abgeänderten Konkursgesetz vom 20. Januar 1896, in Geltung seit 1. September 1896. Hierzu H. L. Ässer bei LeskeLoewenfeld m Teil 1 S. 407 ff. mit holländ. Lit. im § 1 (Hauptwerk: Kommentar von Molengraaff, de Faillissements wet verklaard, Haag 1898); Suylling, Zeitschrift für Handelsrecht Bd. 46 (1897) S. 101—106; Leopold Levy, Zeitschrift für internationales Privat- und Straftecht Bd. VH (1897) S. 13ff.; P. H. Jordens, Texlausgabe mit An­ merkungen (2. Auflage Zwolle 1897). Eine Novelle v. 9. Juni 1903 betrifft nur die a. 226, 238 (Zahlungsaufschub); Holdheim's Monatsschrift 12 S. 138. — Das Konkurs­ gesetz ist nicht mehr Teil deS Handelsgesetzbuchs, sondern ein selbstständiges Gesetz. Im Gegensatz zum früheren Reckte schreibt es ein einheitliches Verfahren für Kaufleute und Nichtkaufleute, für den redlichen und unredlichen Gemeinschuldner vor. Daher ist einer­ seits der vom nichtkaufmännischen Konkurse handelnde Titel 7 des Hl. Buche- der Civilprozeßordnung in Fortfall gekommen, andrerseits die in den a. 706, 707, 709—720 der Civilprozeßordnung zum Vorteile eines redlichen Kridars verordnete bonorum cessio gestrichen worden (Suylling a. a. £).). 4. Finnland: Konkursordnung vom 9. November 1868, s. Chydenius u. Heimbürger bei Leske-Loewenfeld II S. 534 ff. (daselbst weitere Quellenangabe). 6. Schweden: Konkursgesetz vom 18. September 1862, geändert und ergänzt durch neuere Gesetze und Verordnungen. S. Uppström bei Leske-Loewenfeld H S. 486 ff. (daselbst Literatur und Geschichte), Wolff bei Alexander S. 268 ff. 6. Schweiz: Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 und Gebührentarif vom 1. Mai 1891, beide in Geltung seit 1. Januar 1892; dazu G. v. 28. Juni 1896, das die Oberaufsicht in Abänderung de- a. 15 vom Bundesrat auf daS Bundes­ gericht übertragen hat. Kommentare von C. Jaeger (Zürich 1901) und von WeberBrüstlein (2. Aufl. bearbeitet von Reichel, Zürich 1900); gute Textausgabr mit systematischer Einführung in das schweizerische KonkurSrecht von Hafner (Zürich 1892); ferner Zürcher bei Leske-Loewenfeld I S. 490 ff. mit weiterer Lit. Das Konkursverfahren wird eröffnet: a) nach fruchtlos durchgeführter Betreibung gegenüber dem ins Handelsregister ein­ getragenen Schuldner. Eintragsberechtigt ist aber nicht bloß der Kaufmann, sondern jeder BertragSverpflichtungsfähige; a. 39 des Gesetze- verbunden mit a. 866 I des Obligationenrechts; b) ohne vorgängige Betreibung unter den Voraussetzungen des a. 190 Ziff. 1 (z. B. wegen Zahlungsflucht) gegen jeden Schuldner, sowie in den Fällen de- a. 190 Ziff. 2 u. 3 und a. 191—193. Demnach ist das Konkursverfahren weder ausschließlich kaufmännisch noch für Kaufleute und Nichtkaufleute gesondert geregelt. 7. Bereinigte Staaten von Amerika: Seit 1. Juli 1898 gilt für da- ganze Gebiet der Union ein einheitliches Konkursgesetz (bankmptcy law), da- namentlich in der Über­ tragung der Masse an den Verwalter zu treuen Händen (trustee) und in der mit der Konkurserledigung verknüpften Schuldenentlastung (discharge) dem englischen Recht entspricht. Eine Novelle v. 25. Febr. 1903 hat die Vorschriften über Schuldenentlastung und Gläubigeranfechtung ergänzt. Vgl. Köhler i. d. Zeitschr. f. Handelsr. 62 S. 431 f. u. im Arch. f. civ. Prax. 95 S. 364ff.; Schnitzler Wegweiser f. d. RVerkehr zw. Deutschl. u. d. Verein. St. (2. Aufl., Berlin 1903) S. 49 ff. C. Rechtsgebiete mit zwiespältigem Konkursverfahren. Der kaufmännische Konkurs wird in einzelnen Beziehungen anders behandelt als der nicht­ kaufmännische und zwar hinsichtlich der Eröffnung (indem z. B. der kaufmännische Konkurs bei Zahlungseinstellung und auch von Amts wegen, der nichtkaufmännische bei Über­ schuldung und nur aus Antrag eröffnet wird) und der Durchführung (namentlich, was den Zwangsvergleich, die Wiederbefähigung und die Haft des Schuldners angeht; vielfach auch in

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materieller Hinsicht, indem z. B. die Frau des Nichtkaufmanns den übrigen Konkurs­ gläubigern vorgeht, die des Kaufmanns aber nicht). Diese Unterscheidung findet sich schon in den Konkursgesetzen von Antwerpen (1608, Köhler Lehrbuch S. 73 Note 5) und der deutschen Hansestädte, wurde besonder- scharf au-geprägt im preußischen (Konkursordnung vom 8. Mai 1865, siehe Anlageband zu den Motiven der Konkursordnung S. 65 f.) und noch mehr in dem ihm folgenden österreichischen Konkursrecht (1866), ging von ersterem in da- norwegische Konkursgesetz (1863), von diesem in das dänische (1872) über und verschaffte sich noch neuerdings im ungarischen (1881), spanischen (1886) und russischen Rechte (-1893) eine wenn auch beschränkte Anerkennung. Gerechtfertigt ist ein solcher Zwiespalt nicht ssiehe B unter 1]. 1. Österreich: Konkursordnung vom 25. Dezember 1868 (in den Grundzügen auf der preußischen Konkursordnung von 1855 beruhend), Anfechtungsgesetz vom 16. März 1884. Siehe das treffliche Lehrbuch des öfterr. Konkursrechts von Rud. Pollak (Berlin 1897); daselbst S. 14 die Ergänzungsgesetze, S. 16 ff. die Literatur; wegen der Reform­ bestrebungen siehe namentlich O. Frankl, zur Revision des öfterr. Konkursrechts (Wien 1896) u. Österr. Allg. Gerichtszeitung Bd. 55 (1904) S. 47f., 51 ff., 53ff.; die oberstrichterliche Rechtsprechung der Jahre 1898—1901 hat Pollak in der Jurist. Vierteljahresschrift 1904 Nr. I—m behandelt (Sonderabdruck erschienen). Die Besonderheit des kaufmännischen Konkurses äußert sich namentlich darin, daß nur diese durch Zwangsausgleich beendet werden kann (§§ 207 ff.). Ungarn siehe unten sNr. 4]; für Bosnien und die Herzegowina gilt die bosnische Konkursordnung vom 1. November 1883. 2. Norwegen: Konkursgesetz vom 6. Juni 1863 mit drei Novellen v. 6. Mai 1899 gleich­ falls in der Hauptsache dem Systeme der preußischen Konkursordnung folgend. Deuntzner u. Getz bei LeSke-Loewenseld II S. 843 ff. mit Lit. S. 843 Nr. 4, Franzis Hagerup, Konkurs og akkord Forhandling (Kristiania 1901). Der kaufmännische Konkurs kann hier z. B. im Gegensatz zum nichtkaufmännischen schon bei achttägiger Zahlungsstockung eröffnet werden (§ 4); nur für Handelsleute gibt eS einen Akkord (§§ 60 ff.). 3. Dänemark: Konkursgesetz vom 25. März 1872 (Novelle v. 15. April 1867, v. 18. De­ zember 1897, v. 20. März 1901), dem norwegischen Konkursrechte nachgebildet und in der Regelung des Zwangsvergleichs eng an die österreichische Konkursordnung angeschlossen. Deuntzner u. Getz a. a. £)., deutsche Übersetzung von RaSmussen bei Alexander S. 29 ff. Auch hier bestehen für den kaufmännischen Konkurs (ähnlich wie in Norwegen) freiere Konkursvoraussetzungen (§§ 43 ff ), auch hier kann (wie in Österreich) nur der kauf­ männische Schuldner einen Zwang-vergleich vorschlagen (§ 100). Die Novelle v. 20. März 1901 enthält Änderungen der Vorschriften über die Gläubigeransechtung (Jahrb. d. intern. Verein. VI u. VII S. 663). 4. Ungarn: Konkursordnung vom 30. Mai 1881 (in den Grundzügen der deutschen, in Einzelheiten der österreichischen Konkursordnung folgend), deutsche Ausgabe nach Zsögöd (Budapest; 2. Aufl. 1901) und von Friedmann (Budapest 1883); siehe Baracs bei Leske-Loewenfeld I (5. 93 ff. In Ungarn kann auch der nichtkaufmännische Konkurs durch Zwangsvergleich beendet werden (§§ 199 ff. verb. mit § 242). Die besonderen auf den kaufmännischen Konkurs bezüglichen Bestimmungen (§§ 241—261) enthalten namentlich Vorschriften für die Handelsgesellschaften (entsprechend der deutschen KonkurSordnung) und für die Genoffenschasten, so daß die Unterscheidung eines „ordentlichen" und „kaufmännischen" Konkurses fast nur formale Bedeutung hat. Siehe indeffen z. B. § 248. 5. Spanien: das Handelsgesetzbuch vom 22. August 1885 enthält in Buch IV (deutsch bei Borchardt VI S. 1 ff.) materiellrechtliche Bestimmungen über den kaufmännischen Konkurs — „quiebra“ —, während die Civilprozeßordnung vom 3. Februar 1881 im Titel Xm den nichtkaufmännischen Konkurs — „concurso“ — und das Verfahren regelt. Unrichtig Alexander S. 480 u. Borchardt a. a. O., unvollständig Menendez bei Alexander S. 317 ff. u. Torres Campos bei Leske-Loewenfeld I S. 251 f., Literatur daselbst S. 631 f., sowie im Jahrb. d. intern. Verein. VI u. VH S. 1628.

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6. Rußland: (außer Polen und Finnland, siehe oben): Handel-prozeßordnung (Ausgabe von 1893) Abschnitt m a. 477—643, Civilprozeßordnung (Au-gabe von 1892) Beilage HE zu a. 1400, 1—67; für die Ostseeprovinzen außerdem: Beilage zu a. 1899 der Tivilprozeßordnung und Provinzialrecht der OstseegouvernementS Teil UI. Erdmann bei LeSke-Loewenfeld H S. 689ff., daselbst Literatur und historische Note; Darstellung für die baltischen Provinzen S. 691—702 (Erdmann), für die übrigen Gebietsteile S. 702 bis 707 (Engelmann). Der Kaufmann verfällt z. B. als Gemeinschuldner regelmäßig einer Sicherungshast, der Nichtkaufmann regelmäßig nicht (a. 503 der Handel-prozeß­ ordnung).

IV. Gegenüberstellung der Paragraphen des Gesetzes vom 10. Februar 1877 (erste Spalte), der Novelle in der Fassung der Reichstags­ vorlage (zweite Spalte) und des Gesetzes vom 17. Mai 1898 nach der Folge der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 (dritte Spalte). 1

1 1 la 2 2 2 3 3 3 4 4 4 5 6 6 6 6 6 7 7 7 8 7a 9 8 8 10 9 9 11 10 10 12 10a 13 11 11 14 12 12 15 13 gestrichen gestrichen 14 14 16 16 15 17 16 16 18 179k. 1 17 19 179k. 2 18 20 18 18a 21 19 19 22 19a 23 19b 24 20 20 26 21 21 26 21a 27 21b 28 22 22 29 23 23 30 24 24 31 25 25 32 26 26 33 27 27 34 28 28 35 29 29 36 ; 30 30 37 31 31 38 32 32 39 33 33 40 34 34 41 34a 42 35 35 43

36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 60 61 52 63 54 55 66 57 68 59 60 61 62 63 64 66 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78

44 36 37 45 38 46 39 47 40 48 41 49 42 60 gestrichen gestrichen 44 61 46 62 46 53 64 47 48 55 56 49 57 50 58 61 52 69 53 60 54 61 62 55 63 66 67 64 66 68 69 66 67 60 68 61 62 69 63 70 71 64 72 65 66 73 74 75 67 76 68 77 69 70 78 71 79 72 80 81 73 82 74 83 75 76 84 77 86 78 86

79 80 81 82 83 84 86 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 106 106

107 108 109 HO 111 112 113 114 115 116 117 118

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173 174 175 176 177 178 179 gestrichen 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 i 194 1

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I. Die Konkursordnung. Erstes Buch.

Konkursrechl. (§§ 1-70.) Erster Titel.

Allgemeine Bestimmungen. (§§ 1-16.)

§ i. Das Konkursverfahren umfaßt das gesamte, einer Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen des Gemeinschuldners, welches ihm zur Zeit der Er­ öffnung des Verfahrens gehört (Konkursmasse). Die im § 8\s Nr. 4, 9 der Zivilprozeßordnung und im § 20 des Ge­ setzes über das Postwesen des Deutschen Reichs vom 28. Oktober f87s vor­ gesehenen Beschränkungen kommen im Konkursverfahren nicht zur Anwendung. Zur Konkursmasse gehören auch die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners. Gegenstände, die nicht gepfändet werden sollen, gehören nicht zur Konkursmasse. Der § 1 alter Fassung lautete: Das Konkursverfahren umfasst das gesamte, einer Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen des Gemeinschuldners, welches ihm zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört (Konkursmasse). Der Niessbrauch, welcher dem Gemeinschuldner während der Dauer des Verfahrens an dem Vermögen seiner Ehefrau oder seiner Kinder nach den Landes­ gesetzen zusteht, gehört zur Konkursmasse. Aus den Nutzungen kann der Gemein­ schuldner die Mittel beanspruchen, welche zu seinem angemessenen Unterhalte und dazu erforderlich sind, um eine gesetzliche Verpflichtung desselben zum Unter­ halte seiner Ehefrau oder zum Unterhalte und zur Erziehung seiner Kinder zu erfüllen. Die im §. 715 Nr. 5, 8 der dvilprozessordnung und im § 20 des Gesetzes über das Postivesen des Deutschen Reichs vom 28. Oktober 1871 vorgesehenen Beschränkungen kommen im Konkursverfahren nicht zur Anwendung. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 18ff., S. 20ff., Motive II S. Uff.; Protokolle S. lff. u. 145ff., M. IV S. 211 ff., 259, 291 ff., 787; M. z. EG. (a. 13 § 1) S.108f.; Begründung S. 22 ff.; Kommissionsbericht S. 1947. Änderungen durch die Novelle v. 17. Mai 1898: Unverändert ist Abs. I und — von der Verweisung auf die CPO. abgesehen — der nun zum Abs. II gewordene bisherige Abs. III. Gestrichen ist der bisherige Abs. II. Neu Jaeger, Konkursordnung.

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81. Einleitung.

Konkursmasse.

sind Abs. III u. IV eingefügt, ersterer vom Bundesrat, letzterer von der Reichstagskommission. In den §§ 1 u. 2 werden die gegenständlichen Grenzen des Konkurses und damit der

Ibttfmig der Konkursmasse (Aktiv- oder Teilungsmasse) festgelegt.

Nach § 1 umfaßt die Konkursmasse kraft Gesetze- dasjenige pfändbare Ver­ mögen, das dem Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehört. Asm. l. I. Kraft Gesetzes bilden die bei Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner gehörenden pfändbaren Vermögensrechte Bestandteile der Maffe. Einer besonderen Beschlagnahme-Erklärung des Verwalters bedarf es nicht. Umgekehrt unterwirft eine solche Erklärung konkursfteie Gegen­ stände — das Eigentum dritter Personen, unpfändbare oder nach Konkurseröffnung er­ worbene Vermögensrechte des Gemeinschuldners — nicht dem KonkurSbeschlag. Vgl. RG. in Straff, v. 19. 3.1889 Bd. 19, 85ff.; v. 22. 4. 1895 i. d. Reichsanzeiger-Beilage S. 217. Asm. 2. Der § 1 bestimmt den gesetzlichen Umfang der Masse, die Gesamtheit der Ver­ mögensrechte, welche der Verwirklichung des Konkurszweckes dienen sollen („Sollmaffe"). Tatsächlich kann im Einzelfalle die Maffe größer oder geringer sein, weil etwa der Konkurs­ verwalter auch konkurssreies Vermögen in Besitz genommen oder weil er umgekehrt einen zur Masse gehörigen Gegenstand nicht erlangt hat („Jstmasse"). Zweifellos versteht das Gesetz unter Konkursmasse bald die Sollmasse (§§ 1, 2,10, 23, 117, 118, 166) bald aber auch die Jstmasse (namentlich § 43). Die Masse, wie sie sein soll, ist bei Konkurseröffnung tat­ sächlich vielleicht niemals vorhanden. Allein es ist Pflicht des Verwalters, die Jstmasse der Sollmasse möglichst nahe zu bringen. Dies befiehlt ihm das Gesetz in den §§ 1, 117. Oetker, Grundbegriffe I S. 10 ff. u. i. d. Zeitschr. f. Civilpr. Bd. 25 S. I ff. Insoweit dieser Besehl bei Sammlung der Konkursmasse unausgeführt bleibt, werden den Konkurs­ gläubigern Bermögensstücke gegen den Willen des Gesetzes zugeführt oder entzogen. Bei der Unvollkommenheit menschlicher Einrichtungen lassen sich derartige Mängel nicht ganz vermeiden. Sie hören aber darum nicht auf, Mängel zu sein. Die massesammelnde Tätig­ keit des Verwalters ist ein taffächlicher Vorgang, nicht ein rechffchaffender Akt („Massekonstituierung"). L. Seuffert § 45 zu Note 4 gegen Oetker a. a. O. Asm. 3 . II. Nur daS Vermögen des Schuldners bildet seine Konkursmasse und zwar in dem engeren Sinne des Aktivvermögens, der TeilungSmaffe (§§ 117ff), während nach § 3 das Passivvermögen — „die Bermögensansprüche an den Gemeinschuldner" — seine Schuldenmasse (88 138 ff.) ausmacht. Die Masse begreift aber nicht nur Vermögen, das dem Rechte (der Substanz) nach, sondern auch Vermögen, das nur den Erträgnissen nach dem Gemeinschuldner gehört, z. B. pfändbare Einkünfte aus Lehen, Fideikommissen und Stammgütern (vgl. a. 59 EG. z. BGB., § 52 KO., § 5 EG. z. KO.). 1. Ausgeschlossen sind hienach von der Masse zunächst rein familienrechtliche Ansprüche. Anm. 4 Darum wird eine Klage auf Ehescheidung (§§ 1564 ff. BGB ), auf Anfechtung der Ehe­ lichkeit eines Kindes (§ 1596 BGB.) oder auf Anerkennung der elterlichen Gewalt (§ 1626 BGB.) durch Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer Partei nicht nach § 240 CPO. unterbrochen. Siehe § 10 Anm. Iff. Anm. 5 2. Ausgeschlossen ist ferner die Persönlichkeit des Schuldners selbst, sein Leib — künst­ liche Gliedmaßen in den Grenzen der Unpfändbarkeit nach § 811 Nr. 12 CPO. (Anm. 19] — und seine Arbeitskraft. Die Gläubiger haben kein Recht, die Erwerbstätigkeit des Schuldners während des Konkurses für sich nutzbar zu machen. Vgl. OLG. Hamburg v. 5. 1. 1894 in Seuffert's Archiv Bd. 50 Nr. .69 (siehe Anm. 53]. Anm. a) Mit der Persönlichkeit sind die Persönlichkeitsrechte als solche dem Konkursbeschlag ent­ rückt (über den Begriff s. Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. I § 81), nicht aber auch die vermögensrechtlichen Ansprüche aus Schadensersatz wegen Verletzung von Persönlich­ keit-rechten (Strasantragsbefugnis des Konkursverwalters: Anm. 14 a. E.]. So das Rameurecht (§ 12 BGB.) als eine der Person des Trägers anhaftende, unveräußerliche Machtbefugnis (RG. v. 11. 4.1892 Bd. 29, 133), die zwar als Privatrecht, nicht aber als Vermögensrecht erscheint (RG. v. 4. 4.1883 Bd. 9, 106; Th. Olshausen Verhältnis des Namenrechts zum Firmenrecht 1900 S. 59, 94 ff.). So auch der kaufmännische

Konkursmasse.

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Name, die Firma (§§ 17 ff. HGB.): da- Recht zur Führung der Firma ist kein Ber- § 1« mögensrecht, nicht pfändbar und nicht Bestandteil der Konkursmasse. ES erlischt nicht ohne weiteres mit Konkurseröffnung, weder beim Einzelkaufmanne, noch bei den Handelsgesellschaften (v. Kräwel in Busch'S Archiv deS Handelsrechts Bd. 15 S. 257 ff., Behrend Lehrbuch des Handelsrechts S. 260 N. 43, S. 563 N. 3 u. S. 594 N. 29). Nur ist die Konkurseröffnung von Amtswegen in das Handelsregister einzutragen (§§ 6, 32 HGB). Wird das Geschäft des Gemeinschuldners für Rechnung der Maffe fortgeführt (§§ 129, 132 KO ), so muß der Weiterbetrieb unter der bisherigen Firma erfolgen (v. Kräwel S. 260, S. Goldmann HGB. I S. 68). Entscheidet sich die Gläubigerschaft für Schließung des Geschäfts (§ 132, vgl. §§ 129, 130), so tritt damit zunächst nur ein Ruhen des Firmenrechts ein: nach Aufhebung oder Einstellung deVerfahrens kann der Gemeinschuldner mit dem alten Geschäft auch die alte Firma weiterführen. Geschäft und Firma können nur durch den gemeinsamen Willen deVerwalters und des Schuldners übertragen werden. Nur der Konkursverwalter kann das Geschäft (§§ 134 ff ), nur der Gemeinschuldner kann die Firma veräußern. Denn die BerfügungsbefugniS in Ansehung deS Firmenrechtes verbleibt, weil diese- kein Vermögensrecht ist, ausschließlich beim Gemeinschuldner, einerlei, ob die Firma all­ dem Familiennamen des letzteren besteht oder nicht. Der Gemeinschuldner ist also derjenige, dessen ausdrücklicher Bewilligung es zur Firmenfortführung nach § 22 HGB. bedarf. RG. v. 4. 4. 1883 Bd. 9, 104ff., v. 21. 4. 88 Bolze 6 Nr. 169, v. 14. 12. 1901 IW. S. 95 Nr. 25, OLG. Colmar v. 9. 6. 93 Zeitschr. f. Handelsr. Bd. 46 S. 467, Kammergericht v. 2. 10. 1893 Johow Jahrbuch Bd. 13 S. 36, OLG. Dresden v. 15. 11. 1898 Sächs. Annalen Bd. 20 S. 425, AG. Bernburg v. 15. 3. 1901 u. LG. Dessau v. 28. 3. 1901 Bl. s Rechtspflege in Thüringen Bd. 48 S. 390, Staub HGB. 6 u. 7. Aufl. § 22 Anm. 5, Goldmann HGB. I S. 68, 94, Lehmann-Ring HGB. § 17 Nr. 1, § 22 Nr. 7, Düringer -Hachenburg HGB. § 22 unter II 5, Th. OlShausen a. a. O. S. 69 f., SchellhaS Konkurssachen S. 256, abw. Köhler Recht des Markenschutzes S. 232, Lehrbuch des KonkurSrechtS S. 276, Dernburg Bürg. Recht I § 99 Note 12, Binder Rechtsstellung de- Erben 1901 S. 30 f. Da die Verfügung über die Firma beim Gemeinschuldner steht, darf dieser und nur er die Firma löschen lassen. Der Verwalter kann sich der Löschung nicht widersetzen. AG. Bernburg a. a. O. Außerdem kommt es zur Löschung der Firma (§ 31 HGB ), wenn der Konkurs die endgültige Aufhebung de- Geschäfts im Gefolge hat (Staub a. a. O. 8 22 Anm. 3, § 31 Anm. 3) oder wenn der Konkursverwalter da- Geschäft im ganzen ohne Firma veräußert (§§ 134ff.). Dagegen ist das durch die Anmeldung oder Einttagung eine- Warenzeichens Anm. 7. begründete Recht nach §§ 7 I, 9 I 9fo. 2 de- Gesetze- zum Schutz der Warenbezeich­ nungen vom 12. 5. 1894 (RGBl. S. 441) Zubehör des Geschäftsbetriebs, mit diesem — nicht für sich allein — veräußerlich und der Verfügung-macht des Konkursverwalters unterworfen. Gierke a. a. O. S. 738, Petersen-Kleinseller Anm. 3 und nun auch v. Sarwey-Bossert 4. Aufl. S. 37, abw. L. Seuffert § 15 Note 12. Der nach §71 Satz 3 1. c. zur Legitimierung des Erwerbers — nicht zur Veräußerung de- Marken­ rechts (RG. v. 4. 7. 99 Bd. 44, 51) — erforderliche Umschreibvermerk in der Zeichen­ rolle erfolgt auf die Einwilligungserklärung des Konkursverwalters. Daß ein Gemein­ schuldner als Berechtigter seine Einwilligung persönlich geben müsse, sagt — was Binder a. a. O. S. 31 verkennt — weder ber § 7 I Sah 3 1. c. noch der § 22 I Satz 1 HGB. fAnm. 6]. Hat der nun vergantete Geschäftsinhaber das Warenzeichen auf seine Firma eintragen lassen, so klebt das Recht an der Firma und ist mit dieser dem Konkursbeschlag entzogen. Nach dem Markenschutzgesetz vom 30. 11. 1874 war die Marke stets Zubehör der Firma und darum ein konkursfreies Recht, b) Die wichtigste Art der Persönlichkeitsrechte, das Urheberrecht, wird Gegenstand des Anm. s. Konkursbeschlags grundsätzlich erst bei seiner Ausmündung in einen Bermögensanspruch. Dies gilt vom literarischen und künstlerischen, wie vom gewerblichen Urheberrecht. 1*

Konkursmasse. a) Die Pfändbarkeit und damit die Konkursbeschlagsfähigkeit deS Urheberrechts an Werken der Literatur und der Tonkunst ist durch § 10 des Reichs­ gesetzes v. 19. 6. 1901 (RGBl. S. 227) dahin geregelt: „Die Zwangsvollstreckung in das Recht de- Urhebers oder in sein Werk findet gegen den Urheber selbst ohne dessen Einwilligung nicht statt; die Einwilligung kann nicht durch den gesetzlichen Vertreter erteilt werden. Gegen den Erben deS Urhebers ist ohne seine Einwilligung die Zwangsvollstreckung nur zulässig, wenn das Werk erschienen ist." Die Schranken entfallen, da sie nur persönliche Interessen wahren sollen, wenn der Urheber oder sein Erbe in die Vollstreckung einwilligt. ES steht also — ähnlich wie im Falle des § 9 KO. — im Belieben des Kridars, das Recht der Konkursmasse zuzuwenden oder nicht. „Erschienen" im Sinne des zweiten Satzes ist nur das vor Konkursdeginn durch den Berechtigten veröffentlichte Werk (§ 35 1. c.). Ist das Urheberrecht aus einen anderen Rechtsnachfolger als den Erben übergegangen, so greift das Pfändungsverbot überhaupt nicht Platz. Ebensowenig dann, wenn es sich darum handelt, Befriedigung aus einem am Ur­ heberrechte begründeten Pfandrechte. zu erzielen (§ 1277 BGB.) oder gegen den Urheber die Rechte aus einem Berlagsvertrage zu verfolgen, namentlich die Heraus­ gabe der Handschrift behufs Veröffentlichung des Werkes zu erzwingen tsiehe Sinnt. 9]. Endlich sind Bermögensansprüche auf Vergütung oder auf Schadensersatz, die dem Verfasser bereits zur Zeit der Konkurseröffnung aus seinem Urheberrecht erwachsen waren, nach wie vor dem Konkursbeschlag unterworfen. Vgl. Begründung zu § 10 I. c., Drucksachen des Reichstags 1900/1902 Nr. 97 S. 395. Durch die Worte „oder in sein Werk" ist die Handschrift oder das ihr gleichstehende Schriftstück geschützt. Kommissionsbericht ebenda Nr. 214 S. 1278. Im Gegensatze zum bisherigen Rechte (vgl. z. B. noch Kammergericht in Seuffert's Archiv Bd. 56 Nr. 27) erkennt der § 4 1. c. ein Urheberrecht auch an Zeitungen und Zeitschriften an. Begründung a. a. O. S. 393. Das neue Gesetz gilt seit dem 1. 1. 1902 (§ 64 1. c.). Wegen des älteren Rechtes siehe unsere erste Auflage [§ 1 Sinnt. 8] mit Lit. Die Rechte des Schriftstellers im Konkurse des Verlegers regelt das Gesetz über das Verlagsrecht v. 19. 6. 1901 (RGBl. S. 217) in den §§ 36—38 mit Wirksamkeit seit 1. 1. 1902 (§ 50 BG ). Darüber § 17 Sinnt. 56—59. Bis­ heriges Recht: 1. Auflage § 1 Sinnt. 9 mit Lit. ß) Das Urheberrecht an Geschmacksmustern — Mustern und Modellen des Kunst­ gewerbes — (Gesetz v. 11.1.1876, RGBl. S. 11) unterliegt der ungewollten Über tragung erst als Vermögensrecht, also erst nach Anmeldung des Musters oder Modells zum Musterregister oder nach Niederlegung eines Exemplars oder einer Abbildung bei der Registerbehörde (§ 7 1. c.): Anmeldung und Niederlegung kann der Konkurs­ verwalter nicht erzwingen. Gierke S. 838. Das Urheberrecht an Gebrauchs­ mustern — Modellen für Arbeitsgerätschaften oder Gebrauchsgegenstände — (Gesetz v. 1. 6.1891, RGBl. S. 290) ist gleichfalls erst als Vermögensrecht d. h. nach der den vollen Gesetzesschutz verleihenden Einttagung in die Gebrauchsmusterrolle des Patentamt- (§§ 3 u. 4 1. c.) Bestandteil der Konkursmasse. Gierke S. 847. Da­ gegen ist das photographische Urheberrecht — Porträts ausgenommen — pfänd­ bar und Massebestandteil. § 7 ü. 10. 1. 1876 (RGBl. S. 8) mit §§ 851, 857 CPO. Auch der Entwurf v. 1902 sieht eine dem § 10 G. v. 19. 6. 1901 ent­ sprechende Beschlagsbeschrünkung nicht vor. c) Hinsichtlich des Erfinderrechts (Patentgesetz) v. 7. 4. 1891, RGBl. S. 79) ist zu unter­ scheiden: a) Der Anspruch auf Erteilung eines Patents ist reines Persönlichkeitsrecht und damit dem Zugriffe der Konkursgläubiger entzogen. Der Konkursverwalter hat kein Recht, eine noch nicht patentierte Erfindung des Gemeinschuldners patentteren

KonkurSmaffe.

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-u lasten. Endemann Konkursverfahren § öd I 4, v. Sarwey-Boffert 4 Aust. § 14 S. 36, abw. Stenglein Strafrecht!. Nebengesetze 3. Aust. (1901) S. 62. ß) Durch rechtswirksame Patenterteilung — nicht aber schon durch Anmeldung beim Patentamte (abw. Köhler Handbuch des deutschen Patentrechts 1901 S. 264 f., 282, 761, A. Seligsohn Patentgesetz 2. Aufl. 1901 § 6 Anm. 13) — wird das Erfinderrecht zum beschlagnahmefähigen Vermögensrecht. ROHG. v. 20. 9. 1877 Bd. 22 S. 333, RG. i. Strass, v. 9.11. 82 Bd. 7, 400, OLG. Hamburg v. 24. 3.1902 Hanseat. Gerichtszeitg. 1902 Hauptbl. S. 139, Gierke a. a. O. S. 400 mit Lit., Schellhas Konkurssachen S. 256. Nur das vor Konkurseröffnung erteilte Patent kann sonach der Konkursverwalter für Rechnung der Maste nutzbar machen — durch ausschließliche Herstellung, Verbreitung und gewerbliche Verwendung, sowie durch Veräußerung des Vollrechts oder eine- Teilrechts (insbesondere durch Lizenzerteilung) an der Erfindung — und mit gesetzlichen Schutzmitteln wahren. Die Klage auf Vernichtung eines Patents wegen Nichtvorhandenseins einer patentfähigen Erfindung kann — im Gegensatze zur Nichtigkeitsklage wegen Entlehnung (§§ 3 IE, 10 Nr. 3, 28 II 1. c.) — von jedermann erhoben werden. Hieraus folgert das Reichsgericht (17. 6. 93 IW. S. 361 f. Nr. 34): Der in der Nichtigkeitsklage verfolgte Anspruch gehört nicht zum Vermögen und darum auch nicht zur Konkursmasse des einzelnen Klägers, selbst wenn dieser — weil er z. B. wegen Patentverletzung verklagt war — mit der Klage ein vermögensrechtliches Interesse verfolgt. Demnach wird der Nichtigkeitsprozeß durch den Konkurs des Klägers nicht unterbrochen (§ 240 CPO.); der Konkursverwalter kann den Rechts­ streit nicht anstatt des Gemeinschuldners nach Maßgabe des § 10 KO. fortbetreiben, sondern muß, wenn es die Jnteresten der KonkurSmaffe gebieten, eine neue Mchtigkeitsklage erheben. Köhler a. a. O. S. 807. Dagegen wird der MchtigkeitSprozeh durch den Konkurs des beklagten Patentinhabers unterbrochen, weil das erteilte Patent Mastebestandteil ist. Für die Prozeßaufnahme gilt der § 11 KO. Aus­ landspatente: unten Anm. 68. d) Rein persönliches Recht ist auch die Befugnis zur Entscheidung über Annahme oderUmn.rs. Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses sowie über Fortsetzung oder Ab­ lehnung der ehelichen Gütergemeinschaft (§ 9). Pflichtteil: Anm. 31, persönliche Nutzungs­ rechte: Anm. 39 ff., Schenkungswiderrufsrecht: § 32 Anm. 14. Höchst persönlich ist auch die Wahl zwischen Annahme und Ausschlagung eines BertragsanerbietenS [§ 7 Anm. 15]. Ehescheidungsstrafen kennt daS BGB. nicht mehr (M. IV S. 613ff ). Der Unterhaltsanspruch des unschuldigen Ehegatten (§§ 1578 ff., 1586 BGB.) ist nach § 850 Nr. 2 CPO. mit § 1 KO. Pfändung-- und konkursfrei sAnm. 24]. e) Zweifelhaft ist, unter welchen Voraussetzungen eine im Strafverfahren (§§ 443—446«brat.w. StrPO.) zuer kannte Buße — wegen übler Nachrede, Verleumdung oder Körper­ verletzung (§§ 188, 231 StrGB), wegen Verletzung eine- Urheber-, Erfinder- oder Warenzeichenrechts (§ 16 G. v. 9. 1. 1876, 8 9 G. v. 10. 1. 1876, g 14 G. v. 11. 1. 1676, § 37 G. v. 7. 4. 1891, § 11 G. v. 1. 6. 1891, § 18 G. v. 12. 5. 1894, § 40 G. v. 19. 6. 1901) oder wegen unlauteren Wettbewerbs (§ 14 G. v. 27. 5. 1896) — in die Konkursmasse fällt. Die Buße ist private Genugtuung für materiellen und im­ materiellen Schaden (vgl. Mandry-Geib § 48 mit Lit., OlShausen StrGB. 6. Aufl. I 1, 5a, RG. i. Strass, v. 22. 5. 1885, v. 7. 3. 1887, v. 20. 11. 1893, v. 19. 11. 98 Bd. 12, 223, 15, 352, 24, 397, 31, 334). Die beiden Seiten ihres Inhalts lasten sich nicht trennen. Nach keiner Richtung setzt sie eine civilrechtliche Entschädigungs­ pflicht voraus (vgl. RG. i. Strass, v. 10. 4. 1888 Rechtspr. Bd. 10 S. 393). Der Anspruch aus Zuerkennung einer Buße im Strafverfahren ist insofern an die Person des Berechtigten gebunden, als er nur dann vererblich wird, wenn der Ver­ letzte die Rechtskraft des auf Buße erkennenden Strafurteils erlebt hat (§§ 433, 442, 444 IV StrPO.), während civilrechtliche Deliktsansprüche auf Ersatz von Vermögensschaden ohne weiteres und auf Ersatz immateriellen Schadens — soweit solche anerkannt

6 § 1.

«nm.is.

«nm. 16.

«nm.i7.

Konkursmasse. werden — wenigstens vom Eintritte der „Rechtshängigkeit" ab vererblich sind (§§ 847, 1300 BGB ). Was für die Vererblichkeit des BußanspruchS gilt, muß arg. §§ 847, 1300 BGB. wohl auch für die Übertragbarkeit unter Lebenden und damit für die Pfändbarkeit gelten (§ 8511CPO). Vgl. RG. in Straff, v. 30.3. 1896 Bd. 28,302. Dementsprechend kann der Konkursverwalter zwar eine vor Konkursbeginn rechtskräftig erkannte Buße zur Konkursmasse ziehen, aber den noch nicht rechtskräftigen Buhanspruch nicht selber im Strafverfahren verfolgen. Der Verwalter ist auf den Civilprozeh angewiesen. Da indeffen die erkannte Buhe nach den angeführten Gesetzen einen weiteren Entschädigungs­ anspruch ausschließt, der Gemeinschuldner aber einen bei Konkursbeginn begründeten, zur Masie gehörenden civilen Entschädigungsanspruch durch seine Rechtshandlungen den Konkursgläubigern nicht entziehen kann (§ 7 I), bedarf der Gemeinschuldner der Zustimmung des Konkursverwalters, um mit Wirksamkeit gegenüber der Konkursmasse einen Antrag aus Buhe zu stellen oder aufrecht zu erhalten. Die Ansicht, daß zwar der Anspruch auf Zuerkennung einer Buhe konkursfrei, aber gleichwohl eine nach Konkursbeginn rechtskräftig erkannte Buße Masseaktivum sei, falls nur die Straftat vor dem Konkurse liege (v. Sarwey-Bossert Anm. 2 b), ist folgewidrig. Entschädigung unschuldig Verurteilter: Anm. 47. Zum Strafantrage wegen Schädigung der Konkursmasse (z. B. nach § 303 StrGB., § 36 II Patent-Ges. v. 7. 4. 1891, § 12 G. zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs v. 27. 5.1896, § 45 Urheberrechts-G. v. 19. 6. 1901) ist der Verwalter und nur dieser berechtigt. Vgl. § 65II StrGB. RG. in Strass, v. 26. 10. 1900 Bd. 33, 433), Olshausen StrGB. 6. Aufl. § 61 Anm. 17 mit Lit. f) Der Anspruch auf Ersatz des durch Berlöbnisbruch herbeigeführten Bermögensschadens (§§ 1298, 1299 BGB.) ist gleichfalls Bestandteil der Konkursmasse. Planck-Unzner BGB. § 1298, 4; M. IV S. 6. Dagegen unterliegt der Anspruch der geschwächten Verlobten (§ 1300) auf billige Entschädigung wegen des sogen, immateriellen Schadens (Trübung des Rufes, Minderung der Berehelichungsaussicht) erst nach vertragsmäßiger Anerkennung oder Rechtshängigkeit dem Konkursbeschlage sAnm. 31]. Planck-Unzner BGB. § 1300, 3. g) Ein veräuherliches Vermögensrecht steht ferner nach übereinstimmender Praxis des Reichsoberhandelsgerichts und des Reichsgerichts dem Nehmer eines Blankowechsels zu und zwar dahin, durch Ausfüllung des Blanketts nach Maßgabe der erteilten Ermächtigung einen vollständigen Wechsel herzustellen. Motive II S. 34 f., RG. v. 27.5.91 Bd. 28, 63 u. 28. 3. 94 Bd. 33, 44, Rehbein WO. 6. Aufl. a. 7 Anm. 3 mit Rechtspr.. Staub WO. 4. Aufl. a. 7 § 13, Grünhut Wechselrecht I § 64 Note 6, abw. für Gefälligkeitsaccepte Dernburg Bürg. Recht II § 263 Note 12. Im Konkurse des Nehmers wird dieses Aussüllungsrecht ausschließlich vom Verwalter als Vertreter des Gemein­ schuldners, nicht auch von letzterem persönlich ausgeübt. Nach § 6 fehlt dem Gemein­ schuldner hierzu jede Befugnis: er kann weder das Recht wider Willen des Konkurs­ verwalters der Masse entziehen noch aber das Blankoaccept für die Masse ausfüllen. Anders Köhler Lehrbuch S. 119 (Wirksamkeit für die Masse erlangt die Ausfüllungs­ handlung des Gemeinschuldners aber nach § 7 nur traft ausdrücklicher oder still­ schweigender Zustimmung des Verwalters). Desgleichen ist ausschließlich der Konkurs­ verwalter befugt, Blanko-Indossamente nach a 13 WO. auszufüllen oder den Wechsel unausgesüllt weiter zu indossieren. Auch die Übertragung des Wechsels ohne Giro (Staub WO. a 13 § 4) steht dem Verwalter frei. h) Persönliche Ansprüche auf Unterlassung gehören zur Konkursmasse, wenn sie zum Schutze eines nun in die Masse gefallenen Bermögensstückes bestehen. Der Anspruch aus Unterlassung eines Konkurrenzbetriebes z. B. kommt den Konkursgläubigern zu statten, wenn das Geschäft des Gemeinschuldners für Rechnung der Masie fortgeführt wird (§ 132), und geht auf den Erwerber über, wenn der Verwalter das Geschäft veräußert (§ 134). 3. Besondere Beachtung erheischt die Frage nach dem Umfange der Masse im Konkurse der

Konkursmasse.

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Handelsgesellschaften und im Nachlaßkonkurse. Darüber unten §§ 207f. § 1 Anm. 17 ff., § 209 f. Anm. 17 f., § 214 Anm. 25 ff. HI. Nur das Pfändbare Vermögen, das dem Gemeinschuldner zur Zeit der Eröffnung des Ver-Anm.i8. fahrens gehört, fällt in die Konkursmasse. Entscheidend ist die Pfändbarkeit zur Zeit der Konkurseröffnung. Daß hinterher — etwa infolge Neuerwerbs, durch den Tod des Gemeinschuldners svgl. § 214 Anm. 26 f.], durch Anerkennung oder Rechtshängigkeit sAnm. 31] oder infolge Aufgabe seines Handwerks (§ 811 Nr. 5 CPO.) — noch weitere Vermögens­ bestandteile pfändbar werden, bleibt in dem einmal eröffneten Konkurs außer Betracht. Zeitpunkt der Eröffnung: Anm. 52. L. Seuffert § 15 Note 11. Den Begriff der Pfänd­ barkeit bestimmt nunmehr in Ansehung des beweglichen und des unbeweglichen Vermögens die Civilprozeßordnung, besonders in den §§ 811 ff., 850 ff. und 864 ff. Im bisherigen Recht ist die Frage, welche Sachen und Rechte hinsichtlich der Vollstreckung zum unbeweg­ lichen Vermögen gehören, nach den Landesgesetzen zu entscheiden. Für ein vor dem 1.1.1900 eröffnetes Konkursverfahren bleiben diese Vorschriften auch fernerhin maßgebend (a. V EG. zur Konkursnovelle v. 17. 5. 1898). Sind unpfändbare Gegenstände vor Konkurseröffnung gepfändet worden, so ist zur Einwendung nach § 766 I CPO. (vgl. RG. v. 10. L. 66 Bd. 16, 319; v. 24. 10. 89 Bd. 25, 335) ausschließlich der Gemeinschuldner befugt. Nur, wenn der gepfändete Gegenstand ausnahmeweise trotz der Pfändungsfreiheit zur Konkurs­ masse gehört, wie z. B. das Betriebsinventar landwirtschaftlicher Güter sAnm. 19], übt der Konkursverwalter arg. § 6 II auch das Einwendungsrecht aus. OLG. Dresden v. 20. 2. 1900 i. d. Sächs. Annalen Bd. 21 S. 275. Hatte der Schuldner einen konkursfreien Gegenstand vor Konkurseröffnung versilbert, so gehört der Erlös und ebenso die Forderung aus den noch ausstehenden Erlös zur Konkursmasse. Erfolgt die Versilberung erst während des Konkurses, so ist der Erlös konkursfrei fAnm. 52]. Petersen-Kleinfeller Anm. 13. Was vom Erlöse gilt, muß auch vom Geldersatze für Beschädigung oder Zerstörung konkursfreier Sachen gelten z. B. für Versicherungsbeträge ssiehe jedoch Anm. 26]. Vgl. OLG. Posen v. 30. 1. 1902 Jur. Monatsschr. f. Posen 1902 S. 26. Dagegen sind Ansprüche des Gemein­ schuldners auf Herausgabe oder Verschaffung unpfändbarer Sachen konkursfrei (arg. § 851II CPO.). “ Im Einzelnen sei hervorgehoben: 1. Von den beweglichen Sachen (§ 90 BGB.) sind die im § 811 Nr. 1—3, 5—8 u. 10—13 Anm.i9. CPO. bezeichneten als unpfändbar dem Konkursbeschlag entzogen. a) Hienach sind zwar weitaus die meisten, aber doch nicht alle unpfändbaren Sachen konkursfrei. Vielmehr fallen nach der positiven Vorschrift des Abs. II trotz Unpfänd­ barkeit in die Konkursmasse: das Betriebsinventar der landwirtschaftlichen Güter (gegen § 811 Nr. 4 der CPO.), der Apotheken (gegen Nr. 9 daselbst) und der Posthaltereien (gegen § 20 des Reichspostgesetzes vom 28. 10. 1871. RGBl. S. 347 ff.). Diese Pfändungsverbote wolley dem Schuldner den Fortbetrieb seines Geschäfts ermöglichen und kommen darum der Natur der Sache nach für die Gesamt­ vollstreckung nicht in Betracht (Motive II S. 19). Die Verweisung auf § 811 Nr. 9 CPO. (bisher § 715 Nr. 8: Apothekeninventar) beruht nicht — wie v. Völderndorff I S. 97 N. 131 und Dernburg Preußisches Privatrecht II S. 294 N. 5 behaupten — aus einem Redaktionsversehen. Vielmehr hat die Reichstagskommission die (ursprünglich allerdings nicht vorgesehene) Unterwerfung des Apothekeninventars unter den Konkurs­ beschlag ausdrücklich gebilligt (Protokolle S. 7f. u. 148). b) (Abs. III.) Nach der positiven Vorschrift im Abs. III (Novelle, Bundesratsbeschluß) Anm.20. gehören die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners zur Konkursmasse. Auch in dieser Hinsicht greift die Universalexekution weiter als die Einzelvollstreckung. Denn nach § 811 Nr. 11 CPO. (Novelle) sind die in Gebrauch genommenen Geschäftsbücher des Schuldners der Pfändung entzogen. Für den Konkurs war diese Ausnahme nicht durchzuführen, da der Fortbetrieb und die Veräußerung des Geschäfts regelmäßig eine Benutzung und Mitübertragung der Geschäftsbücher notwendig oder doch wünschens­ wert machen. Hieraus folgt, daß die Bücher nicht als selbständige Wertgegenstände,

8 g 1.

«um.2L.

«tun.22.

Konkursmasse. sondern lediglich als unentbehrliche Hülfsmittel des Geschäftsbetriebs Bestandteile der Maste bilden, und eben darum läßt der § 117 n eine gesonderte Versilberung der Geschäftsbücher z. B. als Makulatur nicht zu: nur mit dem Geschäft im ganzen und nur insoweit dürfen sie veräußert werden, als sie zur Fortführung des Geschäfts un­ entbehrlich sind (Begründung S. 24). Zu anderweiter Veräußerung fehlt dem Verwalter die Bertretungsmacht (§§ 177 ff. BGB., § 82 KO.). Soweit hienach die Geschäftsbücher unveräußerlich sind, kehren sie nach Aufhebung oder Einstellung des Verfahren- in die freie Verfügnngsmacht des Gemeinschuldners zurück (§§ 192, 206 I). Der einzelne Konkursgläubiger hat kein Recht zur Einsicht der Geschäftsbücher [§ 124 Anm. 5]. Die Vorschrift spricht von „Geschäftsbüchern". Sie bezieht sich sonach nicht nur auf Handelsbücher (§§ 38ff. HGB., 8 1 des Depotgesetzes v. 5. 8. 1896, §§ 239, 240 KO.) — des EinzelkaufmannS wie der Handelsgesellschaften und Genossen­ schaften —, sondern z. B. auch auf Tagnotizbücher, Beibücher und Kontobücher (Staub HGB. § 36 Anm. 6), desgleichen aus Geschäftsbücher des Nichtkausmanns. Andrerseits fallen nur die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners, nicht solche, die von ihm ge­ meinschaftlich mit andern geführt werden in die Konkursmasse [§ 122 Anm. 4]. Zufolge des § 122 II hat der Gerichtsschreiber sofort nach Konkurseröffnung die Geschäftsbücher protokollarisch (nicht kaufmännisch) von Amts wegen abzuschließen [§ 122 Anm. 3]. c) Eine weitere Ausdehnung des Konkursbeschlags über die Grenzen der Einzelvollstreckung trifft das Reichsgesetz v. 3. 5. 1886, betr. die Unzulässigkeit der Pfändung von Eisen­ bahnfahrbetriebsmitteln (RGBl. S. 131): die Fahrbetriebsmittel der Eisenbahnen, welche Personen oder Güter im öffentlichen Verkehr befördern, sind für die Betriebs­ dauer unpfändbar, aber gleichwohl Bestandteile der Konkursmasse. Vgl. dazu für Preußen § 37 G. über die Bahneinheiten i. d. Fass. v. 8. 6.1902 (GS. S. 237). Der a. 23 V des Internationalen Übereinkommens über den Eisenbahn-Frachtverkehr vom 14. 10. 1890 (RGBl. 1892 S. 793 ff.), der das rollende Material einer vertragsstaatlichen Eisenbahngesellschaft des Auslands nur kraft einer Entscheidung der ausländischen Gerichte für pfändbar erNärt, kommt — mangels der Voraussetzung für die Eröffnung eines in­ ländischen Konkurses — tatsächlich wohl kaum in Betracht. Sollte aber, etwa nach § 238 KO., der Fall des inländischen Konkurses über das Vermögen der ausländischen Eisenbahngesellschaft wirklich gegeben sein, so ist für dieses Verfahren eine Ausnahme von der genannten Exekutionsbeschränkung — gegen v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 8 — aus positiven Vorschriften nicht abzuleiten. Jedenfalls schließt a. 23 V 1. c. auch die inländische Zwangsvollstreckung nach § 237 KO. aus. Desgleichen gilt die in An­ sehung segelfertiger Kauffahrteischiffe durch 8 482 HGB. getroffene Beschlag­ nahmebeschränkung auch für den Konkurs: nur Verbindlichkeiten, die zwecks Ausführung der bevorstehenden Reise z. B. durch Anschaffung von Proviant und Ausrüstung ein­ gegangen worden sind (Schaps Seerecht 8 482 Anm. 4), heben das Bollstreckungsverbot aus. Bestehen derartige Verbindlichkeiten nicht, so kann der Konkursverwalter vor Be­ endigung der geschlossenen Frachtverträge das Schiff nicht zur Masse ziehen. d) (Abs. IV.) Gegenstände, die nicht gepfändet werden dürfen, sind grundsätzlich konkursfrei nach Abs. I. Das Gesetz (Novelle) geht aber noch weiter: konkursfrei sind auch solche Gegenstände, die nicht gepfändet werden solle« (Abs. IV). Damit ist die instruktionelle — dem pflichtgemäßen Ermeffen des Gerichtsvollziehers anheimgestellte — Vorschrift des 8 812 CPO. für den Konkurs zu einem obligatorischen Beschlagnahme-Verbot erhoben. Zieht der Konkursverwalter eine Sache entgegen dem Verbote des Abs. IV zur Masse, so kann der Gemeinschuldner auf Freigabe klagen [Sinnt. 50]. Der gewöhnliche, Luxusgegenstände nicht aufweisende Hausrat des Gemein­ schuldners bildet sonach auch jenseits der Grenzen des 8 811 Nr. 1 CPO. konkursfreies Vermögen, falls offensichtlich der Berkaufswert soweit hinter dem gegenwärtigen Ge­ brauchswerte zurücksteht, daß ein Veräußern nur Verschleudern hieße. Der 8 812 CPO. spricht von „Gegenständen", gebraucht also einen auch Rechte umfassenden Terminus.

Konkursmasse.

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Allein der den tz 812 enthaltende Untertitel (§§ 806—827) betrifft nach der Überschrift g L nur die Zwangsvollstreckung in körperliche Sachen. Da nun die Civilprozeßordnung in keiner anderen Bestimmung von „Gegenständen" redet, die nicht gepfändet werden „sollen" (nicht „können"), ist anzunehmen, daß nach dem derzeitigen Rechts­ zustande der Abs. IV nur von körperlichen Sachen gilt. Die Begründung der Reichstagsvorlage (S. 23 f.) hält den nunmehrigen Abs. IV für eine selbstverständliche Folgerung des im Abs. I ausgesprochenen Grundgedankens. Mt Recht hat die Reichstagskommission (S. 1947) demgegenüber eine ausdrückliche Normierung dieses Falles der Konkursfreiheit für notwendig erklärt. Der Umstand, daß der Affektionswert einer Sache für den Gemeinschuldner ungleich höher ist als ihr Berkaufswert — etwa bei alten Familienstücken (Familienpapiere sind nach § 811 Nr. 11 CPO. konkursfrei), bei Sammlungen von Autographen, Münzen, Briefmarken —, schließt die Verwertung für Rechnung der Masse nicht aus. Petersen-Kleinfeller Anm 8.

2. Forderungen und andere Vermögensrechte: a) Die im § 850 CPO. (Novelle) aufgeführten Forderungen des Gemeinschuldners sind««m.»s. unpfändbar und dementsprechend konkursfrei. Vgl. auch a. UI EG. z. CP.-Novelle v. 17. 5. 1898. Wegen der Gehalts- und Pensionsansprüche des Gemeinschuldners siehe unten (Anm. 53]. Hervorzuheben ist:

a) Nach der Neufassung der CPO. ist nicht bloß der gesetzliche Unterhalts-Ln«.»4. anspruch selbst (§§ 1360s., 1578ff., 1586,1601 ff., 1708ff., 1969 BGB ), sondern auch die ihn nach § 844 BGB. (Tötung des Ernährers) ersetzende Rente voll­ kommen, die nach § 843 BGB. wegen Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichtende Rente bis zum Jahresbetrag von 1500 Mk. dem Konkursbeschlag entrückt (§ 850 I Nr. 2, III CPO.). Entsprechend sind auch nach 8 7 des Haft­ pflichtgesetzes i. d. Fasiung a. 42 Ziff. III EG. z. BGB. die den Unterhaltungs­ berechtigten zu entrichtenden Renten ganz, die dem Verletzten zu entrichtenden bis zum Jahresbetrage von 1500 Mk. konkursftei, obgleich diese Ansprüche die Natur von Schadensersatz, nicht von Alimentensorderungen haben. Eger Haftpflicht­ gesetz 5. Aust. 1900 S. 488. Siehe auch Anm. 31; wegen des rechtsgeschäftlichen Leibgedingrechts Anm. 38.

ß) Die Pfändungsverbote sind Normen des öffentlichen Rechts.

Durch Privat-Am».«. Willensakt können sie nicht begründet werden, auch nicht gelegentlich fteigebiger Zuwendungen. Allein der Bedachte selbst kann « der Verfügung über den Gegenstand der Zuwendung deschrüukt werden, namentlich im Jntereffe dritter Personen. Ist aber daS vom Schuldner erworbene Recht selbst gemindert, so sind damit auch dem Zugriffe seiner Gläubiger feste Schranken gezogen. Vgl. RG. v. 13. 1. 1890 Bd. 25, 292 (Verein. Civils.); v. 2. 7. 1900 Bd. 46, 165; Beräußerungsverbot: 8 13; Konkurs des Borerben: 8 128. Kommt also eine Zuwendung dem Gemeinschuldner nur dem Ertrage nach zu, so fällt sie auch nur hinsichtlich des Ertrags in die KonkurSmaffe (Anm. 3]. Und auch der Ertrag kommt den Konkursgläubigern nicht in vollem Umfange, sondern nur in den Grenzen des 8 850 I Nr. 3 CPO. zugute. War also der Bedachte in der Verfügung über den Gegenstand der Freigebigkeit aus Fürsorge — sei es für den Bedachten selbst, um ihn dauernd vor Mangel zu schützen, oder für Dritte, um ihnen das Stammvermögen zu erhalten — vom Zuwendenden beschränkt worden, so bleiben auch die Einkünfte insoweit konkursftei, als der Gemeinschuldner ihrer zur Bestreitung des notdürftigen Unterhalts für sich und seine Familie bedarf. Als unpfändbare „Einkünfte" im Sinne jener Vorschrift sind — wie das Reichs­ gericht v. 16. 4. 1896 bei Bolze 22 Nr. 822 und in der besonderen Beilage zum Reichsanzeiger 1896 S. 231—233 anerkennt — nicht bloß Erträgnisse anzu­ sehen, auf deren Leistung der Bezugsberechtigte einen Anspruch gegen Dritte hat, sondern auch Zuwendungen dem Rechte nach, wenn dem Bedachten sachlich

Konkursmasse. nur Einkünfte zukommen sollen. So die Einkünfte eines Familienfideikommisses (RG. v. 16. 1. 1889 Bolze 7 Nr. 1213) oder einer Borerbschaft, auch im Falle der Einsetzung des Nacherben auf den Überrest [§ 128 Anm. 3 u. 7]. Die Pflicht­ teilsbeschränkung in guter Absicht (exheredatio bona mente, § 2338 BGB.) ent­ zieht die dem Erben-Gemeinschuldner gebührenden Nutzungen in den Grenzen des § 863 CPO. — also namentlich nicht für den Nachlaßkonkurs (§ 863 II CPO.) — dem Zugriffe der Gläubiger. Besteht die Pflichtteilsbeschränkung in der Über­ tragung der Verwaltung auf einem Testamentsvollstrecker (§ 2338 I Satz 2 BGB., § 863 I Satz 2 CPO.), so behält dieser im Konkurs über das Vermögen des Erben die Berfügungsmacht. Vgl. dagegen für den Nachlaßkonkurs: § 214 Anm. 19. Die rechtsbeschränkende Zweckbestimmung braucht nicht gerade auf einseitiger Verfügung, sie kann auch auf Vertrag oder Gesetz beruhen. Ist z. B. der Anspruch auf die Brandversicherungssumme Vertrags- oder gesetzmäßig dahin beschränkt, daß die Summe zur Wiederherstellung des Gebäudes oder des Zubehörs verwendet werden muß — § 1130 BGB. erkennt die Gültigkeit solcher Zweckbestimmungen an —, so fällt der Anspruch auch nur mit dieser Beschränkung in die Konkursmasse. Der Konkursverwalter kann hienach entweder die Baustelle samt dem durch die Zweckbestimmung beschränkten Ansprüche veräußern (vgl. § 126 KO. mit §§ 20II, 55 I, 90 n ZBG., sowie § 134 Nr. 1 KO.) oder, wenn ihm das vorteilhafter erscheint, die Versicherungssumme für Rechnung der Masse einziehen, sie zur Wieder­ herstellung verwenden und dann erst das Gebäude veräußern. Landesgesetze (a. 75 EG. z. BGB ), die für die staatlich geordnete Gebäudeversicherung eine solche Beschränkung enthalten, bestehen z. B. in Bayern (a. 43 Brandversicherungsgesetz i. d. Fass, nach a. 164 AG. z. BGB.), Sachsen (§§ 2 I, 111 G., die LandeSBrandversicherungsanstalt betr., Fass. v. 15. 10. 1886) und Hessen (a. 26 G., die Brandversicherungsanstalt für Gebäude betr., v. 28. 9. 1890 i. d. Fass, nach a. 274 AG. z. BGB ). Das bayerische Gesetz sprach in seiner älteren Fassung die Unpfändbarkeit des Entschädigungsanspruchs aus (vgl.. § 757 II CPO. alter Fassung). Jetzt verbietet es nicht die Übertragung schlechthin, sondern nur die selbständige, ohne gleichzeitige Übereignung der versicherten Baustelle erfolgende Abtretung des Bersicherungsanspruchs. Hierher gehört endlich auch der Fall, daß der Gemeinschuldner einen ihm zustehenden Anspruch vor Konkurseröffnung in unanfechtbarer Weise durch Verein­ barung mit dem Drittschuldner beschränkt, z. B. eine Stundung bewilligt hat. An eine solche Stundung ist — vorbehaltlich der Anfechtung — auch der Konkurs­ verwalter gebunden. Vgl. Jaeger Konkurs der offenen Handelsgesellschaft S. 8. Allein derartige Vereinbarungen zwischen Schuldner und Drittschuldner sind für die Konkursmasse nicht schlechthin verbindlich. So zunächst dann nicht, wenn die Kontrahenten den Konkursfall gar nicht zu treffen beabsichtigt haben (RG. v. 20. 4. 1895 Bd. 35, 30 f.: ein Kaufmann hat seinem Lieferanten unter Ver­ einbarung einer Vertragsstrafe versprochen, gewisse Waren — zur Verhütung ihrer Entwertung — nicht unter einem bestimmten Preise zu verkaufen; daß die Parteien bei dieser Vereinbarung auch an die Zwangsveräußerung dachten, war nicht anzunehmen, der Konkursverwalter sonach an das Abkommen nicht gebunden). Zum anderen beugt die positive Vorschrift des § 851 II CPO. Verb. nt. § 399 BGB. der Gefahr vor, daß ein Schuldner durch vertragsmäßigen Ausschluß der Abtretung die ihm zustehenden Forderungen dem Zugriffe seiner Gläubiger entzieht (§ 851 I CPO.): eine auf Vereinbarung beruhende Unübertragbarkeit entzieht die Forderung der Pfändung und dem Konkursbeschlag nur insoweit, als der geschuldete Gegenstand selbst der Pfändung entrückt ist. y) Gegenstände, die im allgemeinen unpfändbar, jedoch dem Zugriff einzelner Konkursgläubiger unterworfen sind. dürfen arg. § 3 nicht zur gemeinschaftlichen Masse gezogen werden. Rechtsprechung in Anm. 51. So darf z. B. das Exekutions-

Konkursmasse.

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Vorrecht de- § 850 IV LPO. zu Gunsten der Unterhalt-ansprüche eine- Verwandten, § 1. Ehegatten, früheren Ehegatten und unehelichen Kinde- nicht der Gesamtheit der Konkursgläubiger zugute kommen. Soweit diese Ansprüche keine Konkurs­ forderungen bilden (§ 3 II), steht dem Gläubiger, ungeachtet des Konkurses, die Zwangsvollstreckung frei (§ 14 I). 1)) Unmittelbar durch da- Bürgerliche Gesetzbuch (§ 377 1) ist da- Recht zur Rücknahme »u«.». einer zum Zwecke der Schuldbefreiung hinterlegte» Sache der Pfändung und dem Konkursbeschlag entzogen. Dem Konkursverwalter ist also jede Möglichkeit benommen, die hinterlegte Sache -um Konkurse zu ziehen, obgleich sie — wenn nicht etwa nach Landesrecht der Fi-kus oder die Hinterlegungsanstatt das Eigentum erworben hat (a. 145 EG. z. BGB.) — l>em Gemeinschuldner noch „gehört". Die hinterlegte Sache selbst ist noch Bestandteil der Sollmaffe, das Recht zur Rücknahme dieser Sache aber ist konkursfrei. Das Gesetz geht noch weiter und verbietet auch dem im Augen­ blicke der Konkurseröffnung noch rücknahmeberechtigten Schuldner selbst, während deS Verfahrens seine Rücknahmebefugnis au-zuüben (§ 377 II BGB ). Der Zweck dieser eigenartigen Gebundenheit de- Rücknahmerechts ist der, dem Gläubiger für die Dauer des Konkurses ein unentziehbares Recht auf Annahme der Hinterlegung zu gewährleisten. Daraus ergibt sich, daß der Gläubiger auch während des Konkurses der Hinterlegungsstelle die Annahme erklären und so das Eigentum an der hinterlegten Sache erwerben kann, daß also der § 377 eine Au-nahme von der Vorschrift de- § 15 KO. begründet. Zust. L. Beer, Hinterlegung (1900) § 13, P. Müller, Hinterlegung (1900) S. 75, Renner, Schuldhinterlegung (1901) S. 52, Petersen-Kleinfeller, Anm. 8; abw. Hellwig Verträge auf Leistung an Dritte S. 462 bis 467 (Anfechtbarkeit: § 30 Anm. 38]. Weil da- Rücknahmerecht dem Konkursbeschlag entzogen ist, kann auch die Annahmeerklärung deS Gläubiger- (§ 376 U Nr. 2) int Konkurse nicht wirksam gegenüber dem Verwalter abgegeben werden (M. II. S. 102). Ebendarum kann der Gemeinschuldner — nicht aber der Konkursverwalter (abw. Köhler im Arch. f. bürg. Recht Bd. 13 S. 225) — auf da- Rücknahmerecht verzichten und damit die Rücknahme ausschließen (§ 376 II Nr. 1 BGB ). Andrerseits folgt au- der Zugehörigkeit der hinterlegten Sache zur Sollmaffe, daß sie der Konkursverwalter — mcht aber der Gemeinschuldner (abw. Planck BGB. § 376 Anm. 5, § 377 Anm. 2) — mit Einwilligung de- Gläubiger- zurücknehmen kann. Solange die Rücknahme der hinterlegten Sache nicht au-geschloffen ist, besteht die Forderung de- Gläubiger- weiter (§ 378 BGB ). Doch kann ihn der Konkursverwalter auf die hinterlegte Sache ver­ weisen (§ 379 BGB ). Nach Konkursbeendigung wird da- Rücknahmerecht de- Schuldnerwieder frei, falls er e- nicht unterdeffen -. B. durch Verzicht bereit- eingebüßt hat (§ 376 n BGB ). Stand e- dem Schuldner schon zur Zeit der Konkurseröffnung nicht mehr zu (§ 378 BGB ), so darf der Gläubiger per argumentum a maiori ad minus zweifellos die Auslieferung des Depositum- verlangen (M. H S. 101; Planck § 377 Anm. 4; Hellwig S. 466, 462). Da- Rücknahmerecht fällt in die Konkursmasse, die Vorschrift des 8 377 ist also «nm. so. unanwendbar: a) wenn das Annahmerecht de- Gläubigers nach § 382 erloschen ist. Denn einmal entfällt hier der Zweck des § 377 (Hellwig S. 459), zum andern ist das im zweiten Halbsatze des § 362 bezeichnete Recht — wie der Inhalt dieses HalbsatzeS ergibt — gegenüber dem in den §§ 376, 377 bestimmten Rücknahmerecht von selbständiger Bedeutung.

ß) wenn die Voraussetzungen recht-wirksamer Hinterlegung nach § 372 fehlen, z. B. der Dritte in Wahrheit nicht Gläubiger ist. Der Verwalter kann — nötigenfalls nach Erwirkung eines Feststellung-urteils gegen den Scheingläubiger — die hinter­ legte Sache zur Maffe ziehen. Hellwig S. 466 s. Der Anspruch des Gläubigers auf die für ihn hinterlegte Sache ist pfändbar

Konkursmasse. (Endemann Bürgerliches Recht I § 143 zu Note 33, 8. Aust. S. 814) und gehört dementsprechend zu seiner Konkursmasse. Fällt nach einer Hinterlegung zum Zwecke der Sicherheitsleistung (§ 232 BGB.) der Hinterlegende in Konkurs, so ist der Dritte durch das gesetzliche Pfandrecht des § 233 BGB. als Absonderung-gläubiger gesichert. Im Konkurse des Pfandgläubigers gehört das Pfandrecht mit der pfandgesicherten Forderung zur Masse. Siehe unten § 49 Anm. 8; daselbst wegen der Hinterlegung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung. c) Die Civilprozeßordnung beschränkt die Vollstreckung in Forderungen und andere Ver­ mögensrechte noch durch eine Reihe weiterer Vorschriften, die teils auf das bürgerliche Recht verweisen, teils unmittelbare Psändungsverbote enthalten, a) Nach § 851 fällt eine Forderung des Gemeinschuldners regelmäßig nur insoweit, als sie übertragbar ist, in die Masse. Kraft Gesetzes unübertragbar und darum konkursfrei ist z. B. die actio pro socio nach § 717 Satz 1 BGB., der Anspruch de- ver­ ganteten Ehemanns aus einen angemessenen Beitrag zur Bestreitung des ehelichen Aufwands im Falle der Gütertrennung (§ 1427 Schlußsatz) und zum Unterhalt eines gemeinschaftlichen Kindes im Falle der Ehescheidung (§ 1585 I Satz 2), der Anspruch der verganteten Tochter aus Aussteuer nach § 1623 Satz 1. Im Zweifel unübertragbar und darum konkursfrei sind z. B. die Ansprüche des Gemeinschuldners auf Leistung der ihm durch Dienstvertrag versprochenen Dienste (§ 613 Satz 2) und auf Ausführung des Auftrags (§ 664 II). Siehe jedoch § 22 Anm. 5. Eine Reihe anderer Ansprüche wird pfändbar und damit dem Konkursbeschlag unterworfen, falls die an sich bestehende höchstpersönliche Natur des Anspruchs durch vertragsmäßige Anerkennung oder Rechtshängigkeit verloren geht: so der Anspruch aus billige Entschädigung in Geld wegen eines immateriellen Schadens nach § 847 (Schmerzensgeld u. s. w.) und nach § 1300 II (Deflorationsanspruch), so ferner das Rückforderungsrecht des verarmten Schenkers (§ 528 BGB.) nach § 852 II CPO. Unter dem gleichen Gesichtspunkte wird die — an sich übertragbare (§ 2317 II BGB.) — PflichtteilSsorderung beschlagssähig nach § 852 I CPO. [§ 9 Anm. 18 ff.]. Anerkennung oder Rechts­ hängigkeit müssen aber in die Zeit vor der Konkurseröffnung fallen, wenn diese Rechte zur Masse gehören sollen. Der bei Konkursbeginn schwebende Entschädigungsprozeß wird durch die Konkurseröffnung unterbrochen (§ 240 C.P.O.) und kann vom Ver­ walter nach § 10 KO. ausgenommen werden. Der Gemeinjchuldner ist zur Fort­ führung des Prozesses oder zur Klagezurücknahme nicht befugt. Hatte er jedoch die Klage schon vor Konkurseröffnung zurückgenommen, so sind damit die Äußerungen der Rechtshängigkeit, also auch der Eintritt der Pfändbarkeit des in der Klage geltend gemachten Anspruchs, mit rückwirkender Kraft erloschen (§ 271 in CPO ). Das Recht des Widerrufs einer Schenkung wegen groben Undanks nach §§ 530—534 ist streng persönlich (M. II S. 303) und darum dem Konkursbeschlag entrückt. Einen Schenkungswiderruf wegen nachgeborener Kinder oder wegen Übermaßes kennt das BGB. nicht mehr. Die condictio ob causam aus Rückgabe der Aussteuer oder der Brautgeschenke (§§ 812 ff., 1301 f. BGB.) bildet als übertragbares Vermögens­ recht ein Masseaktivum. RG. v. 28. 3. u. 10. 4. 1895 Bolze 20 Nr. 160. Auch der Anspruch des Gemeinschuldners gegen einen Dritten aus vertragsmäßige Be­ freiung von einer Schuld („Erfüllungsübernahme" im Gegensatze zur „Schuld­ übernahme" Planck BGB. I S. 199, 2) gehört — und zwar für den vollen Betrag der Schuld — als pfändbares Vermögensrecht zur Konkursmasse. RG. v. 30. 4.1896 Bd. 37, 95. ß) Das obligatorische Vorkaufsrecht (§§ 504 ff. BGB.) ist nach § 514 im Zweifel un­ übertragbar und konkursfrei. Ein dem Gemeinschuldner für seine Person kraft Vertrags oder Testaments zustehendes dinglich wirksames Vorkaufsrecht (subjektiv­ persönliches Recht, § 1094 I) fällt gleichfalls im Zweifel nicht in die Konkursmasse

Konkursmasse.

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(arg. § 1098 I S. 1 mit § 514 BSB., § 857 I mit § 851 I CPO.). Dagegen § 1. ist ein dem Gemeinschuldner als dermaligen Eigentümer eines Grundstücks, nicht für seine Person, zustehendes Vorkaufsrecht (subjektiv-dingliches Recht, § 1094 II) untrennbar vom Eigentum an dem das Vorkaufsrecht tragenden Grundstück (§ 1103 I) und bildet mit diesem Eigentum einen Bestandteil der KonkurSmaffe. DaS dem Gemeinschuldner als Miterben kraft Gesetzes zustehende dingliche Vor­ kaufsrecht (§§ 2034, 2035) ist unübertragbar und darum schlechthin der Pfändung wie dem Konkurs entrückt. Zwar ist der Anteil des Miterben am Nachlasse ver­ äußerlich (§ 2033 BGB.) und pfändbar (§ 859 II CPO.) und gehört somit, wenn der Erbteil vor Konkurseröffnung angefallen ist und vom Gemeinschuldner noch während des Verfahrens angenommen wird oder bereits vorher angenommen worden war (§ 9 KO., § 1922 II BGB ), zur KonkurSmaffe. Allein der § 2034 H Satz 2 spricht nur die „Vererblichkeit" deS Miterbenvorkaufsrechts aus und beläßt es bei der Unübertragbarkeit des § 514; auch m i t dem unter Lebenden übertragenen Erbteile geht das Vorkaufsrecht nicht über. Vgl. P. V S. 841. Nur diese Aus­ legung wird der familienrechtlichen Natur des Erbenretrakts gerecht, der lediglich in der Hand eines Gemeinschaftsgenoffen seinen Zweck — Verhütung des Ein­ dringens eines Fremden in die Erbengemeinschaft — erfüllen kann. So entscheidet sich die Frage, ob ein für den Gemeinschuldner begründetes«nm.ss. Vorkaufsrecht der Masse zugute kommt. Eine andere Frage ist die, inwieweit ein gegenüber dem Gemeinschuldner bestehendes Vorkaufsrecht auch bei Ver­ äußerungen deS Konkursverwalters ausgeübt werden kann. Das obligatorische Vorkaufsrecht ist auSgeschloflen, wenn der Konkursverwalter des VorkaufSpflichtigen den Gegenstand fteihändig oder in den Formen der Zwangsverwertung veräußert (§ 512 BGB). Dagegen kann daS dingliche Vorkaufsrecht im Konkurse deS Borkaufspflichtigen wenigstens für den Fall ausgeübt werden, daß der Konkurs­ verwalter das Grundstück aus freier Hand (§ 134 Nr. 1 KO.) — also nicht in den Formen der Zwangsvollstreckung (§ 126 KO.) — veräußert (§ 1098 I Satz 2). Für daS Vorkaufsrecht der Miterben fehlt es an einer dem § 1098 I Satz 2 ent­ sprechenden Vorschrift. Daher bewendet er bei der Regel des § 512. Herzfelder (v. Staudinger) BGB. §§ 2034 ff. Anm. II 1. Gegenüber der KonkurSmaffe des dritten Erwerber- der Liegenschaft hat«n«.34. daS dingliche Vorkaufsrecht die Kraft einer Vormerkung zur Sicherung de- An­ spruch- auf Übertragung deS Eigentum- (§ 1098 n BGB ). Dementsprechend muß der Konkursverwalter auf Verlangen de- Borkauf-berechtigten zu dessen Ein­ tragung als Eigentümer im Grundbuche seine Zustimmung erteilen (§ 888 BGB., § 24 SO.). Im Gegensatze zum Vorkaufsrecht ist da- — stet- obligatorische — Recht«nm.s». des WiederkaufS (§§ 497 ff. BGB.) im Zweifel-fall übertragbar und pfändbar (M. n S. 341). Ein dem Gemeinschuldner al- Verkäufer zustehendes WiederkaufSrecht fällt hiernach in die Konkursmasse und kann vom Verwalter ausgeübt werden. Ein gegenüber dem Gemeinschuldner alS Käufer begründete- Wieder­ kaufsrecht jedoch dringt, da eS keine dingliche Kraft besitzt, dem Konkursverwalter des Käufers gegenüber nicht durch. Im Übrigen siehe § 17 Anm. 19.

y) Das Miet

und Pachtrecht ist nach der Auslegungsvorschrist des § 549 I Verb. Anm.ss. m. § 581 II (vgl. § 596 I) BGB. unübertragbar und somit im ZweiselSfall auch der Pfändung entzogen (§ 8511 CPO ). Für den Konkurs kommt indessen dieses Pfändungsverbot nicht in Anwendung. Näheres unten § 19 Einl. mit Literatur; siehe auch den Reichstagskommissionsbericht S. 1947 (wo aber in dem unter 2 formulierten Antrage statt „dem Pächter gestattet" zu lesen ist: „dem Pächter nicht gestattet") sowie den vom Reichstage gestrichenen § 749a III der Civilprozeßnovelle. Selbstverständlich sind Verwendung-- und Schadensersatzansprüche

de- Mieters pfändbar und massezugehörig.

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§i. ttnm.37.

Konkursmasse. 6) Die Leibrente (§§ 759 ff., 330 BGB.) ist in der Regel ein übertragbares unb beschlagsfähiges Vermögensrecht (vgl. § 1069 n mit § 1073 BGB ). Das Leib­ rentenrecht ist ein einheitliches Recht, nicht eine Mehrheit bedingter AnsprücheFür seine einheitliche Natur spricht die geschichtliche Entwickelung, die Berkehrs­ auffassung und der Umstand, daß die gesetzlichen Rentenverpflichtungen (§§ 843 f.r 1361, 1580, 1612, 1710 BGB-, § 7 Haftpflichtgesetz; Beschlagsbeschränkungen: Anm. 24, 31) zweifellos ein für allemal entstehen. Vgl. auch § 1073 BGB. Dementsprechend gehören alle während des Verfahrens fällig werdenden Einzel­ leistungen zur Aktivmaffe des Rentengläubigers wie umgekehrt zur Passivmafle (88 3, 69) des Rentenschuldners. Eccius i. d. Beitr. z. Erläut. d. Deutsch. Rechts Bd. 45 (1901) S. 18 ff., EnnecceruS (Lehmann) Bürg. Recht 2. Aufl. (1901) I S. 754, L. Seuffert S. 78. Das gilt — im Gegensatze zum gemeinrechtlichen Rentenvermächtnis — auch für eine durch letztwillige Verfügung begründete Leib­ rente. Eccius E. 20 f. Ebenso hat die in einem Versicherungsvertrag (a. 75 EG. z. BGB.) bedungene Leibrente einheitlichen Charakter.

Anm.38.

Das Leibgedingrecht (Auszug, Altenteil, Leibzucht), dessen Regelung in den Grenzen des a. 96 EG. z. BGB. der Landesgesetzgebung überlassen blieb (preuß. AG. z. BGB. a. 15, bayer. AG. z. BGB. a. 32 ff., sächs. AG. z. BGB. 8 31, bad. AG. z. BGB. a. 9, Hess. AG. z. BGB. a. 37 ff.), ist gleichfalls ein einheitlicheS Recht (RG. v. 5. 4. 1882 Bd. 6, 210). Es begreift eine ganze Reihe ver­ schiedenartiger Einzelrechte in sich, die in der Hauptsache teils den beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten entsprechen (§§ 1090 ff. BGB, z. B. Recht des Leibgedingnehmers auf Wohnung), teils die Natur von Reallasten haben (§§ 1105 ff. BGB., z. B. Ansprüche auf Nahrung, Heizung, Kleidung). Vgl. 8 50 GBO., Dernburg Bürgerliches Recht HI § 205 unter V. Ob das Einzelrecht pfändbar und somit Bestandteil der Konkursmasse ist, entscheidet sich nach seiner Natur. So ist z. B. das Recht auf die Auszüglerwohnung arg. § 1092 BGB., 8 357 I verb. nt. § 851 I CPO., ferner aber ganz allgemein jeder nach rein persönlichen Berhältniffen bemessene Anspruch Pfändung-- und konkurssrei. Vgl. Dernburg a. a. O. unter VII, Begründung zu a. 41 des Entwurfs des Bayer. AG. z. BGB.

sinnt.39.

f) Nach § 857 III CPO ist ein unveräußerliches Recht insoweit der Pfändung und damit dem Konkurs unterworfen, als die Ausübung einem anderen überlassen werden kann. Dies gilt namentlich vom Nießbrauch an Sachen wie an Rechten (88 1059, 1068 n BGB ). Der erste Entwurf eines BGB. hatte im § 10111 die Veräußerung des rechtsgeschästlichen Nießbrauchs grundsätzlich zulassen wollen (M. III S. 525 ff.). Die Kommission zweiter Lesung dagegen erklärte, da das Verhältnis des Nieß­ brauchers zum Eigentümer in den Hauptfällen (so bei dem zu Gunsten des überlebenden Ehegatten testamentarisch angeordneten Nießbrauch) „ein familiäres Gepräge, das einer persönlichen Vertrauensstellung habe" und sich darum „seiner Natur nach zum Berkehrsgegenstand und zur Kreditgrundlage nicht eigne", den Nießbrauch für unübertragbar, aber eine „obligatorisch wirkende Überlassung der Ausübung an einen anderen" für statthaft (P. m S. 407 ff.). Liegt indessen nicht auch in der Über­ lastung der Ausübung eine mit der angeblich persönlichen Natur des Rechtes un­ vereinbare Veräußerung, die int Ergebnisse den Nießbrauch doch zum Berkehrsgegenstande, zur Kreditgrundlage macht? Daß der Meßbraucher sein Recht nur mit den ihm selber gesetzten inhaltlichen und zeitlichen Schranken auf einen Dritten hätte übertragen können, verstand sich nach allgemeinem Rechtsgrundsatze — nemo plus juris in alium transferre polest quam ipse habet — ganz von selbst (M. III S. 526). Nach der positiven Vorschrift des § 1059 BGB. ist das Nießbrauchsrecht selber („der Substanz nach") unveräußerlich, aber das Recht zur Ausübung des Nießbrauchs übertragbar. Gegenstand des Überlaffungsvertrags ist sonach

-onkur-masse.

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daS Recht -ur Ausübung (f. M. HI S. 626; RG. v. 11. 5. 1886 Bd. 16, 112), § 1. nicht aber die belastete Sache oder da- belastete Recht selbst, also -. B. nicht daS Nießbrauch-grundstück. Denn daß der Nießbraucher die belastete Sache vermieten oder verpachten kann, ist nach § 1056 BGB. selbstverständlich und war darum nicht noch in einem späteren Paragraphen auszusprechen. Abw. z. B. Kober (v. Stau­ dinger) BGB. § 1069, 2. DaS Recht zur Ausübung hat der Konkursverwalter für die Maffe zu verwerten, wenn er nicht die während deS Konkurses abfallenden Nutzungen (§ 100 BGB) in Natur zur Maffe ziehen will. Die normale Berwertungsart ist die Verpachtung des Ausübungsrechtes (§ 681 BGB), derzusolge dann die während des Verfahrens verfallenden Pachtzinsen (§99111 BGB.) zur Konkursmaffe fließen. Der Gemeinschuldner ist an einen solchen von dem Konkurs­ verwalter — seinem gesetzlichen Vertreter — abgeschloffenen Pachtvertrag auch nach Konkursbeendigung gebunden und kann, solange diese Gebundenheit dauert, dem Pächter durch Verzicht auf den Nießbrauch (§ 1064) die Ausübung nicht ent­ ziehen (arg. § 1066 II Satz 2 BGB ). Vgl. RG. a. a. O. Der Konkursverwatter kann zwar für die Dauer des Konkurses auf die Ausübung, nicht aber auf den Nießbrauch selbst verzichten, da dieser dem Rechte nach nicht zur Maffe gehört (§ 6). Zweifellos bildet die Forderung auf Bestellung eines Nießbrauchs (z. B. aus einem Vermächtnisse, jedoch unbeschadet des § 9) ein Maffeaktivum. Der Ver­ walter kann die Bestellung erzwingen und das bestellte Recht durch entgeltliche Überlastung der Ausübung für die Maffe verwerten. Vgl. OLG. Bamberg vom 5. 4. 1900 Rechtspr. Bd. 1 Nr. 12. Steht dem Gemeinschuldner der Nießbrauch an verbrauchbaren Sachen zu (§§ 92, 1067 BGB ), so fallen diese selbst (das Eigentumsrecht) in die Konkurs­ maffe und werden vom Verwalter, soweit sie nicht bereits in Geld bestehen, versilbert. Der Wertersatzanspruch des Bestellers ist wie der Anspruch auf Rückgewähr eines Darlehens einfache Konkursforderung (§§ 61 Nr. 6, 65) und zwar auch dann, wenn der Verbrauch oder die Veräußerung erst durch den Konkursverwalter erfolgt. Denn wie die Übereignung der Sachen knüpft sich die Entstehung des Anspruchs auf Wertersatz unmittelbar an die Bestellung des Nießbrauchs (§ 1032 BGB), nicht etwa erst an den Akt deS Verbrauchs oder der Veräußerung. Der Ersatzanspruch „entsteht" also, waS Wolff S. 17 übersieht, nicht „au- einer Handlung deS Konkurs­ verwalters" (§ 69 Nr. 1). Dementsprechend ist auch derjenige Wert zu ersetzen, „den die Sachen zur Zeit der Bestellung hatten" (§ 10671 Satz 1 BGB), und dem Konkursverwatter die Naturalrestttution der tatsächlich unverbrauchten Sachen gar nicht erlaubt. Vgl. M. HI S. 636f. Ein dem Gemeinschuldner an dem Vermögen eines Dritten oder an einer«n».nErbschaft bestellter Nießbrauch (§§ 311, 1086, 1089 BGB.) gehört, je nachdem die einzelnen belasteten Gegenstände verbrauchbare Sachen sind oder nicht, dem Bestand oder der Ausübung nach zur Konkursmasse. Die Gläubiger des Besteller-, deren Forderungen vor der Bestellung entstanden sind, können nach § 1086 BGB. aus den Nießbrauchsgegenständen Befriedigung verlangen, wie wenn der Nießbrauch nicht bestellt worden wäre. Im Konkurse des Nießbrauchers bedürfen die Gläubiger dieses Schutzes am dringendsten, aber ein Recht auf abgesonderte Befriedigung ist ihnen nicht verliehen (§41 verb. nt. §§ 47 ff. KO.). Wollen sie sich gegen die Konkurrenz der Gläubiger des Nießbrauchers sichern, so müssen sie die Eröffnung eines Sonderkonkurses sAnm. 62] über das mit dem Nießbrauche belastete Ver­ mögen beantragen. Die Bildung zweier Massen in ein und demselben Konkurs­ verfahren, wie sie im Reichstagskommissionsbericht S. 1948 für unsern Fall em­ pfohlen wird, unterliegt mannigfachen Bedenken. Jedenfalls ist eine den Nießbrauch ignorierende Zwangsvollstreckung nach §§ 737 s. CPO. in die Nießbrauchsgegenftände wegen solcher Verbindlichkeiten statthaft, für die der vergantete Nieß-

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s1 Betn. 42.

Konkursmasse. braucher nicht zugleich — z. B. aus einer Schuldübernahme (§§ 414 ff., vgl. auch § 1068 BGB.) — persönlich haftbar ist. Der § 14 KO. steht solcher Vollstreckung nicht entgegen. Der einer Handelsgesellschaft bestellte Nießbrauch erlischt nicht sofort mit Konkurseröffnung, sondern besteht für das Abwickelungsstadium und im Falle der Fortsetzung der Gesellschaft nach Konkursbeendigung, z. B. nach Abschluß eines Zwangsvergleichs, auch für die Zukunft weiter (§§ 144, 161II, 307II, 320 LH HGB.; 8 60 Nr. 4 Ges. v. 20. 4. 1892, betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, in der Faffung nach a. 11 XVI EG z. HGB ). RG. v. 28. 4.1886 Bd. 16,1; v. 13. 2. 1892 Bd. 28, 132 [§ 25 Anm. 9]; abw. Gierke Deutsches Privatrecht I § 80 Nr. 165. Erst wenn auch die Abwickelungsgesellschaft endgültig aufgelöst ist, erlischt der Nießbrauch. Arg. §§ 49II, 1061 Satz 2 BGB. Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§ 1090 BGB), die dem Gemeinschuldner an einem ftemden Grundstücke zusteht (z. B. als Wohnungsrecht, § 1093 BGB.^, gehört im Zweifel auch nicht der Ausübung nach zur Masse (§ 1092).

Bnm.43.

Bnm.44.

C) Vom rechtsgeschäftlichen Nießbrauch ist die auf dem Gesetze beruhende eheliche und elterliche Nutznießung zu unterscheiden (§§ 1363 ff., 1649 ff. BGB.). Nach der früheren Fassung des Gesetzes (§ 1II) gehörte der „Nießbrauch", der dem Gemeinschuldner während des Verfahrens an dem bei Konkurseröffnung bereits vorhandenen (RG. v. 16. 10. 1885 Bd. 15, 8) Vermögen seiner Ehefrau oder seiner Kinder nach den Landesgesetzen zustand, zur Konkursmasse. In An­ sehung des ehemännlichen Nießbrauchs gilt diese Vorschrift auch für einen nach dem 31. 12. 1899 eröffneten Konkurs noch insoweit, als nach a. 200 EG. z. BGB. für den Güterstand einer am 1. 1. 1900 bereits bestehenden Ehe das bisherige Landesrecht maßgebend bleibt, also eine Überleitung nicht stattgefunden hat (a. VI Satz 1 EG. z. Konkursnovelle v. 17. 5. 1898). Fast alle Bundesstaaten, ins­ besondere Preußen, Bayern und Sachsen haben indessen die Überleitung des alten Güterrechts in die entsprechenden Güterstände des BGB. vorgenommen (PlanckUnzner EG. z. BGB. a. 200 unter III). In Ansehung der elterlichen Nutz­ nießung hingegen entscheidet fortan das neue Recht (a. I, VI ib. mit a. 203 EG. z. BGB., Begründung S. 23). Das gilt trotz des a. V 1. c. für die Zeit vom 1. 1. 1900 ab selbst dann, wenn der Konkurs noch unter der Herrschaft des alten Rechtes eröffnet worden war. Denn die Fortgeltung des § III a. F. ist mit dem außerhalb des Konkurses anzuwendenden Reichsrecht, insbesondere mit den §§ 1647, 1656, 1658 BGB., § 862 CPO. [flnm. 44] unvereinbar (RG. v. 20. 5. 1901 Bd. 48, 191). Die gleiche Unvereinbarkeit besteht im Falle der Überleitung des ehelichen Güterrechts für den ehemännlichen Nießbrauch (§ 1419 BGB. § 861 CPO.). Auch dieser gehört also vom 1. 1. 1900 ab — die Überleitung voraus­ gesetzt — selbst in früher eröffneten Konkursen nicht mehr zur Masse (Kammergericht v. 13, 1. 1902, Bl. s. Rechtspflege Bd. 13 S. 27 f. unter Berufung auf a. 59 § 8 preuß. AG. z. BGB.; der Vorbehalt im a. VI Satz 3 EG. z. KNovelle bezieht sich aber nur aus neue Konkurse). Endet der Nießbrauch am Vermögen der Ehefrau oder der Kinder nach Landesrecht mit Konkurseröffnung (wie z. B. am Kindes­ vermögen nach ALR. II 2 § 206, siehe RG. v. 10. 11. 1886, 3. 5.1890, 12.3.1894 Bolze 3 Nr. 864, 10 Nr. 597, 18 Nr. 583; anders ALR. II 1 § 261 für den ehemännlichen Nießbrauch), so bewendet es bei diesem Erlöschen. Mottve II S. 21 ff., Protokolle S. 4 s. Die eheliche und elterliche Nutznießung des Bürgerlichen Gesetzbuches ist ein streng persönliches Recht. Sie ist unüberttagbar (§§ 1408, 1658 I BGB ), unpfändbar (§§ 861, 862 CPO) und konkursftei (§ 1 KO.). Die Beschlagsfreiheit wird vom Gemeinschuldner und von den auf Grund der §§ 861 H, 862 III CPO.

Konkursmasse.

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widerspruchsberechtigten Dritten nach Anm. 60 geltend gemacht. Als ein — auch der § 1. Ausübung nach — konkursfreies Recht deS Gemeinschuldners dauert die eheliche Nutznießung bis zur Rechtskraft deS Eröffnungsbeschluffes (§ 1419 BGB., § 109 mit § 72 SO., § 705 CPO.), die elterliche auch für die Zukunft fort (§§ 1647, 1656 BGB ). Anders liegt die Sache hinsichtlich der Früchte, die der Gemein­ schuldner im Zeitpuntte der Konkurseröffnung fnicht der Rechtskraft des EröffnungSbeschluffes: Anm. 52] bereits erworben hat (88 99, 954, 1073, 1383, 1652 BGB ). Diese Früchte gehören zur Konkursmaffe, soweit sie nicht durch die posittve Vor­ schrift der §§ 861, 862 CPO. der Pfändung entzogen sind, d. h. soweit der Gemein­ schuldner ihrer zur Erfüllung der mit der Nutznießung verbundenen Pflichten (§§ 1384—1387,1654), zur gesetzlichen Alimentierung seiner Ehefrau, seiner früheren Ehefrau oder seiner Verwandten und zur Bestreitung des eigenen standes­ gemäßen Unterhalts nicht bedarf. Vgl. Abs. II Satz 2 der bisherigen Fassung. Diejenigen Früchte des eingebrachten Gutes, die der Ehemann-Gemeinschuldner in der Zeit zwischen der Konkurseröffnung und dem Eintritte der Rechtskraft des Eröffnungsbeschluffes erwirbt, sind als Neuerwerb zweifellos konkursfrei sAnm. 52]# Vgl. Bernhardi i. d. Juriflenzeitung Bd. 4 (1899) S. 57 gegen Planck-Unzner BGB. § 1419 Anm. 1, Schroeder Ehel. Güterrecht 3. Aufl. (1900) S. 39 Note 1. Die dem Gemeinschuldner kraft der elterlichen Nutznießung zustehenden Ansprüche auf den jährlichen Reingewinn eine- zum nutzbaren Vermögen gehörenden ErwerbsgeschästS und auf die Erträgniffe eines z. B. nach den §§ 1638, 1670 BGB. zwar der Nutznießung, aber nicht der Verwaltung des Elternteils unterworfenen KindeSvermögens (§§ 1655, 1656 BGB ) bilden Maffebepandteile nur insoweit, als sie bei Konkurseröffnung bereits fällig sind, und nur mit der für die Pfändbarkeit erworbener Früchte getroffenen Einschränkung (§ 862 CPO.). Auch fällige An­ sprüche dieser Art sind also z. B. insoweit konkursftei, als der Gemeinschuldner ihrer zur Bestreitung des standesgemäßen Unterhalts bedarf. Hat andrerseits die elterliche Vermögensverwaltung erst infolge deS Konkurses (§ 1647 BGB.) ihr Ende erreicht, so kommt ein vor Konkurseröffnung „fällig" gewordener und dem­ entsprechend zur Maffe gehörender Anspruch des Gewalthaber- auf Herausgabe von Nutzungen (§ 1656 I BGB., § 862 n CPO.) nicht in Bettacht. OLG. Dresden v. 29. 12. 1900 Seuffert'S Archiv Bd. 56 Nr. 192 a. E. Das Pfändung-verbot des § 861 CPO. spricht nur vom gesetzlichen Güter-«»».«. stände, nicht auch von der Errungenschaft-gemeinschaft und der FahrniSgemeinschaft. Ein in der Kommission -weiter Lesung gestellter Anttag, das Verbot auch auf den Fall der Errungenschaft-gemeinschaft auszudehnen (vgl. § 1417 mit § 1298 deersten Entwurf-), wurde abgelehnt. Die Nutzungen de- eingebrachten Gute- werden bei der Errungenschasts- und bei der FahrniSgemeinschaft durch den Mann un­ mittelbar dem Gesamtgut erworben und nicht etwa erst Vermögen deS Manne-, der sie dann auf daS Gesamtgut zu überttagen hätte (§§ 1525 I, 1550 II BGB ). Ein für die Frage der Beschlagsfähigkeit in Betracht kommendes besondere- Nutz­ nießung-recht de- Manne- ist sonach überhaupt nicht vorhanden (P. IV S. 352f ). Da nun aber nach § 2 KO. das Gesamtgut der Errungenschafts- und Fahrnisgemeinschast zur Konkursmasse des Ehemanns gehört, fließen auch die bei Konkurs­ eröffnung sAnm. 52] dem Gesamtgute bereits erworbenen Früchte in diese Masse und zwar — der § 861 CPO. trifft nur den gesetzlichen Güterstand — ohne jede Beschlagsbeschränkung. Spätere Erträgniffe des eingebrachten Gutes sind konkursfrei. Sie sind es im Falle der Errungenschaftsgemeinschaft auch dann, wenn sie in der Zeit zwischen der Konkurseröffnung und der die Gütergemeinschaft auf­ lösenden Rechtsttaft des Eröffnungsbeschluffes angefallen sind (§ 1543 BGB) bei der ungeachtet des Konkurses fortdauernden FahrniSgemeinschaft auch dann, wenn deren Aufhebung gar nicht begehrt wird (§ 1549 mit § 1468 Nr. 6 BGB). 17) Über die Zugehörigkeit von Anteilen des KridarS an den Gemeinschaftsmassen «nm.re. 2arger. SonkurSordnung.

2

18 § i Anm. 47.

thun. 48.

Bnm.49.

Anm. 50.

Konkursmasse. des Gesellschafts-, Familien- und Erbrechts zur Konkursmaffe wird zu den §§ 2, 9, 16, 51 und 207 ff. besonders gehandelt. d) Der Forderungsbeschlag ist noch durch eine Reihe anderer Reichsgesetze eingeschränkt, deren bedeutsamstes das im § 850 Nr. 1 CPO. angezogene Gesetz, betr. die Beschlag­ nahme des Arbeits- oder Dienstlohnes v. 21. 6. 1869 ist (Bundesgesetzblatt 1669 S. 242, 1871 S. 63, Reichsgesetzblatt 1897 S. 159, a. TR EG. z. Civilprozeßnovelle). Diese Exekutionsbeschränkungen tragen vorwiegend einen sozialpolitischen Charakter. So z. B. auch diePfändungsverbote der Arbeiterversicherungsgesetze (§ 850 Nr. 4 CPO. mit a. 8 Novelle v. 1. 6. 1884 zum Hülfskassengesetz, RGBl. S. 55, und mit § 56 Krankenversicherungsg. i. d. Fass. v. 10. 4. 1892, RGBl. 417, ferner § 17 G., betr. die Unfallfürsorge für Gefangene, v. 30. 6. 1900, RGBl. 0. 536, § 96 Gewerbe-Unsall-BG., § 102 Land- u. Forstw. UBG., § 37 Bau-UBG., § 100 See-UBG., alle i. d. Fass. v. 5. 7. 1900, RGBl. S. 573, endlich § 55 Jnvaliden-BG. i. d. Fass. v. 13. 7. 1899, RGBl. S. 463). Dagegen ist der aus einem Verträge deS Gemeinschuldners mit einer Versicherungsgesellschaft erwachsene An­ spruch aus die Bersickerungssumme nicht beschlag-frei, sondern Massebestandteil, falls der Rechtsgrund des Erwerbs vor der Konkurseröffnung liegt. Beim Unfallversicherungs­ vertrag insbesondere ist der Erwerb in der Zahlung der Prämie für das Unsalljahr begründet. RG. v. 6. 6. 1902 IW. 6. 423 Nr. 25; siehe Anm. 54, 56 sowie § 17 Anm. 1, § 32 Anm. 24ff. Der Anspruch des unschuldig Verurteilten gegen die Staats- oder Reichskaffe auf Ersatz des durch die Strafvollstreckung entstandenen Bermögensschadens gehört nach tz 5 IV des Ges. v. 20. 5. 1898, betr. die Entschädig­ ung der im Wiederaufnahmeverfahren fteigesprochenen Personen (RGBl. S. 345), nur dann zur KonkurSmaffe, wenn noch vor Konkurseröffnung endgültig über den Entschädigungsantrag entschieden worden war (abw. Wolff S. 3). Siehe Anm. 18. Das­ selbe gilt für Verurteilungen im militärgerichtlichen Verfahren nach § 465 Militärstrasgerichtsordnung v. 1. 12. 1898 (RGBl. S. 1189). Eine besondere Beschlags­ beschränkung ist durch a. 23 IV des internationalen Übereinkommens über den Eisen­ bahnfrachtverkehr v. 14. 10. 1890 (RGBl. 1892 S. 813) in Ansehung der aus dem internationalen Transporte herrührenden Forderungen der vertragsstaatlichen Eisenbahnen untereinander getroffen worden. Über Sinn und Tragweite dieser Be­ stimmung siehe RG. v. 9. 1. 1895 Bd. 34, 93. Vgl. ferner noch a. 81 EG z. BGB. 3. Unbewegliche- Vermögen im Sinne des BollstreckungsrechtS sind Grundstücke, Berechtigungen, für welche die aus Grundstücke bezüglichen Vorschriften gelten und eingetragene Schiffe (§ 864 CPO ); desgleichen Sachen und Rechte, aus die sich bei Grundstücken die Hypothek, bei Schiffen das eingetragene Pfandrecht erstreckt (§ 865 CPO). Siehe unten § 47 Anm. 12 ff., § 126 Anm. 10. Insbesondere gehört hienach äuch das Bergwerkseigentum deS Gemeinschuldners zur Konkursmasse (a. 67 EG. z. BGB., vgl. für Preußen: § 50 Berggesetz v. 24. 6. 1865 i. d. Fassung des a. 37 AG. z. BGB., a. 15 AG. z. ZBG., für Bayern: a. 42 Berggesetz i. d. Faff. v. 20. 7. 1900, a. 37 ff. AG. z. GBO. u. ZBG.). 4. Die Pfändung-verbote schützen nicht nur den Schuldner, sondern auch öffentliche Interessen und sind dementsprechend unverzichtbar. Auch mit Zustimmung des Gemeinschuldners darf daher der Konkursverwalter unpfändbare Gegenstände nicht zur Masse ziehen. Bei einzelnen unpsändbaren Sachen leuchtet die Unverzichtbarkeit des Pfändungsverbotes sofort ein (z. B. bei Orden und Ehrenzeichen, § 811 Nr. 11 CPO ). Man darf aber nicht über­ sehen, daß auch bei denjenigen Verboten, die in erster Linie Rücksicht aus den Schuldner nehmen, das Jntereffe der öffentlichen Armenpflege im Hintergründe steht. Vgl. Planck Civilprozeßrecht II S. 722, L. Seuffert Konkursprozeßrecht S. 88 s. und CPO. 8. Aufl. § 811 Anm. 1, abw. z. B. Gaupp-Stein CPO. 5. Aufl. § 811 zu Note 10, StruckmannKoch CPO. 8. Aufl. Anm. 12, Petersen-Anger CPO. 4. Aufl. Anm. 2 (aber unter sich mit ganz verschiedener, unsicherer Abgrenzung). 5. Streitigkeiten zwischen dem Gemeinschuldner und dem Konkursverwalter über die Zugehörigkeit eines Gegenstands zur Sollmasse können im Wege der Erinnerung

Konkursmasse.

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nach § 766 CPO. nur ausgetragen werden gegenüber dem Zwang-vorgehen der § 14 Vollstreckung-organe, also insbesondere dann, wenn der Gerichtsvollzieher kraft vollstreck­ barer Ausfertigung des Eröffnung-beschlusse- angeblich konkur-fteie Sachen de- Gemein­ schuldner- wegnimmt [§ 117 Anm. 6]. Solchenfalls könnte der Schuldner arg. § 766 CPO. die Beschlagsfreiheit im Wege der ordentlichen Klage, insbesondere einer Freigebungs- oder Festfiellungsklage allerdings nicht geltend machen. Vgl. RG. v. 22.10.1897 Bd. 40, 365, abw. Oetker i. d. Zeitschrift für Civilprozeß Bd. 25 S. 17. Anders liegt die Sache, wenn der Konkursverwalter ohne Zwangsmaßregeln die Maffe und mit ihr angeblich konkursfreie- Gut in Besitz genommen hat (§ 117 KO.). Diese Inbesitz­ nahme ist keine Bollstreckungs-, sondern Berwaltungstätigkeit. Denn der Konkursverwalter selbst ist nicht wie der Gerichtsvollzieher mit staatlicher Zwangsgewalt aus­ gestattet [§ 117 Anm. 6). Das entscheidet. Demnach kann der § 766 CPO. aus diesen Fall auch nicht analog (§ 72 KO.) angewendet werden. Der Gemeinschuldner, der hin­ sichtlich seines beschlagfreien Vermögens verfügungsbefugt bleibt, kann also seine Rechte — z. B. den Anspruch auf Erstattung unpsändbarer Einkünfte, die der Verwalter zur Maffe gezogen hat — nur im ordentlichen Klagewege geltend machen. RG. v. 16. 4. 1896 Bolze 22 Nr. 822, v. 19. 5. 1896 Bd. 37, 398, Petersen-Kleinfeller Anm. 1, abw. OLG. Stuttgart v. 15. 11. 1894 Seuffert's Archiv Bd. 51 Nr. 249, OLG. Breslau v. 5. 2. 1902 Rechtsprechung Bd. 4 Nr. 42, v. Sarwey-Boffert Anm. 6, L. Seuffert § 45 Note 2. Im Aufsichtswege (§§ 83, 84 KO.) kann der Gemeinschuldner eine Entscheidung über die vom Verwalter bestrittene BeschlagSfteiheit nicht erwirken. Denn das Aufsichtsgericht ist nicht Instanz für streittge RechtSftagen. Übereinstimmend v. Sarwey-Boffert a. a. O., Oetker a. a. O. Verfügungen de- Konkursverwalters über konkursfteie Gegenstände sind arg. § 6 nach den Sätzen der Vertretung ohne VertretungSmacht zu behandeln (§§ 177 ff. BGB., § 82 KO.). Siehe unten § 6 Anm. 37. IV. Zur Konkursmasse gehört nur Vermögen des Gememschulduers und zwar«nm.si. grundsätzlich nur so, wie es dem Gemeinschuldner selbst zusteht, also mit allen darauf lastenden Pflichten und dinglichen Beschränkungen (RG. v. 2. 7.1900 Bd. 46,167). Nicht Bestandteil der Maffe ist das Anfechtungsrecht der Gläubigerschaft, wenngleich seine erfolgreiche Durchführung der Masse zu Gute kommt [§ 36 Anm. 1]. Rechte dritter Personen unterliegen vorbehaltlich des § 2 der Aussonderung (§§ 43—46). Der Konkurs­ verwalter darf arg. § 3 nur Gegenstände zur Masse ziehen, die zur gemeinschaft­ lichen Beftiedigung der Konkursgläubiger als solcher dienen. Vermögen-stücke, an die sich nur einzelne Gläubiger halten können, sind dem Konkursbeschlag und der Verfügung-macht deVerwalters (§ 6) entrückt. So z. B. Vorbehalt-gut der Eheftau de- Gemeinschuldners, wenngleich einzelne Gläubiger de- Mannes zur Zeit der Vertrag-schließung mit ihm die nicht im Güterrechtsregister verlautbarte Vorbehalt-eigenschaft nicht gekannt haben (§§ 1371, 1431, 1435, 1441 BGB ). RG. v. 5. 3. 1900 IW. S. 342 ff. Nr. 11, v. 19. 3.1900 ebenda S. 393 Nr. 12, OLG. Stettin v. 30. 3. 1901 Mugdan-Falkmann Rechtspr. Bd. 3 S. 63f. Eine Besonderheit verordnen die §§ 228, 236. Andrerseits ist die Konkursmasse Vermögen de- Gemeinschuldners (arg. g 6 I verb. „sein" Vermögen, § 14 I verb. daS „sonstige" Vermögen deS Gemeinschuldners; RG. v. 15. 3. 1880 Bd. 1, 369). Die Konkursmasse ist Recht-objekt, nicht Recht-subjekt. Darum kann der Verwalter nicht alS Vertreter der Masse gelten [§ 6 Anm. 9]. Darum soll die Masse nicht im Grundbuch als Eigentümerin oder Hypothekar­ gläubigerin (§ 1115 I BGB.) eingetragen werden. Übereinstimmend Boehm Reichsgrund­ buchrecht n S. 155, Oberneck Hypothekenrecht S. 491 f., Fuchs Grundbuchrecht I S. 395 unter cc., Turnau.Foerster Liegenschaftsrecht I (2. Ausl.) S. 599, Achilles-Strecker GBO. S. 189, OLG. Hamburg v. 26. 4. 1887 in Seuffert's Archiv Bd. 44 Nr. 79, RG. v. 26. 9.1887 ebenda, vgl. OLG. Dresden v. 17. 10. 1899 Sächs. Annalen Bd. 21 S. 471, Kammergericht v. 6. 1. 1902 Rechtspr. Bd. 5 S. 7 (Grundbuchamt berechtigt und verpflichtet, die Ein­ tragung einer „KonkurSmaffe" abzulehnen); abw. Dernburg Bürg. Recht III § 224 zu Note 7. In der Praxis wird mitunter ungenau „die Konkursmasse X" statt „X, zur Zeit in

2*

20 § 1.

Konkursmasse.

Konkurs befindlich" als Hypothekargläubigerin eingetragen. Unwirksam ist eine solche Eintragung nicht. Allein auch bei diesem Wortlaut erscheint als berechtigtes Subjekt einstweilen und in den Fällen der §§ 192 , 206 KO. auch für die Zukunft aus­ schließlich der Gemeinschulvner. Insbesondere erwerben einzelne Konkursgläubiger, wenn der Verwalter ein Massegrundstück veräußert und zur Sicherung des gestundeten Kaufpreises eine Hypothek eintragen läßt, erst mit ausdrücklicher Abtretung (§§ 401, 1153s. BGB.) ein Recht auf Forderung und Hypothek. Entsprechendes gilt für die AnfechtungsrückgewLhr: § 6 Anm. 11, § 37 Anm. 15. Auch eine Grundberichtigung (§ 894 BGB.) hat trotz des Kon­ kurses auf den Namen des Gemeinschuldners zu erfolgen. Kommt sonach der Konkursmasse auch keine Rechtspersönlichkeit zu, so ist sie doch ein Sondervermögen d. h. durch eine ausschließliche Zweckbestimmung vom übrigen Vermögen des Gemein­ schuldners getrennt und einer gesonderten Vollstreckung unterworfen (§ 3). Diese Sonderung ermöglicht den Bestand von Rechtsbeziehungen zwischen den beiden Massen ein und desselben Rechtssubjekts ^Beispiele: § 57 Anm. 2]. Wo die KO. von einer Leistung an „die Konkursmasse" (§ 37), von einer Bereicherung „der Masse" (§ 59 Nr. 3) redet, meint sie den Gemeinschuldner als solchen d. h. als Subjekt des konkursbefangenen Sonder­ vermögens. Ebenso spricht das Gesetz von Schulden des „Nachlasses" oder der „Erbschaft" im Sinne von Verbindlichkeiten, die den Erben als solchen d. h. als Subjekt des Nachlasses treffen [§§ 226 ff. Anm. 7]. Anm.ss. V. Die Konkursmasse umfaßt das pfändbare Vermögen nur insoweit, als es dem Gemein schulder zur Zeit der Konkurseröffnung gehört. Eröffnet ist aber der Konkurs mit der im Eröffnungsbeschluß angegebenen Stunde (§ 108), nicht erst mit der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses [§ 108 Anm. 1]. Ausgeschlossen sind hiernach einerseits Rechte, die der Gemeinschuldner bereits ftüher durch unanfechtbaren Ver­ zicht aufgegeben hatte svgl. § 6 Anm. 31], andrerseits alles nach Konkurseröffnung, wenn auch vor der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses erworbene Vermögen (Motive H S. 20 ff., Protokolle S. I ff., 145 ff.). Neuerwerb ist koukursfrei. Er fällt nicht in den Machtbereich des Konkurs­ verwalters. Darum ist die nach Konkurseröffnung erhobene Klage der Eheftau des Gemein­ schuldners auf Aufhebung der Gütergemeinschaft für die Zukunst (§§ 1468, 1549; vgl. da­ gegen §§ 1419, 1543 BGB.), da diese Aufhebung die Masse des schwebenden Konkurses nicht berührt (§ 2 KO.), gegen den Gemeinschuldner, nicht gegen den Verwalter zu richten. RG. v. 22. 1. 1886 Bd. 15, 321; vgl. auch § 10 Anm. 3. Gleiches gilt für die Klage des anteilsberechtigten Abkömmlings auf Aushebung der fortgesetzten Gütergemeinschaft nach Er­ öffnung des Konkurses über das Vermögen des überlebenden Ehegatten (§ 1495 BGB.) Auch die Klage der Frau auf Wiederherstellung der durch den Konkurs des Mannes be­ endigten Errungenschastsgemeinschast (§§ 1543, 1547) ist gegen den Gemeinschuldner zu er­ heben und eben wegen der Konkursfreiheit des künftigen Erwerbs sofort nach Konkurs­ eröffnung zulässig [§ 2 Anm. 8]. Selbstverständlich fällt in die Masse, was der Konkurs­ verwalter während des Verfahrens für Rechnung der Masse erwirbt sAnm. 58, § 11 Anm. 14, 8 15 Anm. 31]. «NM.53. 1. Konkursfreier Neuerwerb ist jedes Vermögensrecht, dessen Entstehung in die Zeit nach Konkurseröffnung fällt. So z. B. Freigebigkeiten, die der Gemeinschuldner erst nach Konkurseröffnung erwirbt, es sei denn, daß kraft gesetzlicher Fiktion ein vor Konkurseröffnung liegender Zeitpunkt als Augenblick des Erwerbs gilt, wie im Falle der Annahme einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses, die schon vor Konkurseröffnung angefallen sind [§ 9 Anm. 8]. So ferner aller Erwerb, den der Gemeinschuldner erst durch seine Tätigkeit nach Konkurseröffnung verdient, mag nun diese Erwerbstätigkeit in körperlicher oder in geistiger Arbeit bestehen. Dahin gehört die Vergütung für Dienste jeder Art, die erst nach Konkurseröffnung geleistet werden, auch wenn der Dienstvertrag vor Konkurseröffnung abgeschloffen worden ist. Für das Beamtengehalt, das auf Grund des öffentlich-rechtlichen Beamten-Dienstvertrags entrichtet wird, behauptet eine verbreitete Lehre das Gegenteil. Indessen entbehrt die Einwendung, das Gehalt sei ein mit der Anstellung erworbener Unterhaltsanspruch (Endemann S. 335, v. Bölderndorff S. 80), der Begründung. Biel-

Konkursmasse.

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mehr ist das Gehalt eine Vergütung für geleistete Dienste und darum insoweit, als es für § 1. die Amtstätigkeit nach Eröffnung des Verfahrens geschuldet wird, dem Konkursbeschlag entzogen. RG. v. 7. 11. 1884 Bd. 12, 192, Petersen-Kleinfeller Anm. 17, L. Seuffert S. 78 f., Fitting § 13 Note 10, v. Sarwey-Bossert (4. Aust.) S. 46 s. Daß aber nach den 88 832 s. CPO. die Pfändung einer Gehaltsforderung auch künftig verfallende Raten ergreift (Köhler Lehrbuch S. 114, Mandry-Geib S. 113 f), das kommt gegenüber der klaren Fassung des § I KO. nicht in Betracht. Die Zugehörigkeit von Vermögensrechten zur Masse setzt eben zweierlei voraus: Pfändbarkeit und Erworbensein bei Konkurseröffnung. Nicht erworbene, aber pfändbare Bezüge sind sonach konkursfrei; erworbene fallen, soweit sie pfändbar sind (§ 850 CPO), in die Masse. Unbestritten gehören dagegen PeufiouSansprüche des Gemeinschuldners in den Grenzen der Pfändbarkeit zur Konkursmasse, da sie nicht eine Gegenleistung für künftige Dienste, sondern bereits erworbene Vermögens­ rechte sind. Gleiches gilt von Ruhegehältern und Wartegeldern. 2. Bedingung (§§ 158—162 BGB.). a) Die aufschiebende Bedingung suspendiert den Erwerb des Rechts: vor Eintritt bet«nm.54. Bedingung ist das Recht in der Person des Gemeinschuldners noch nicht entstanden (§ 158 I BGB ). Auch ist mit dem Eintritt eine dingliche Rückwirkung nicht ver­ knüpft (§ 169 BGB ). Immerhin aber besieht während der Schwebezeit eine rechtlich geschützte Anwartschaft, die der Übertragung und Beschlagnahme unterliegt, falls nur das bedingte Recht selbst veräußerlich und pfändbar ist. Cosack Bürg. Recht I § 61 unter 2, EnnecceruS (Lehmann) Bürg. Recht (2. Aust.) I § 104 unter I 2a, Planck BGB. § 158 Anm. 6. Die Anwartschaft auf ein dem Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung unter aufschiebender Bedingung zustehendes pfändbares Vermögens­ recht fällt sonach in die Aktivmasse, wie umgekehrt eine ausschiebend bedingte Ver­ bindlichkeit des Gemeinschuldners zur Passivmasse gehört (§ 67). So bildet, wenn vor Konkurseröffnung eine Forderung aus dem Vermögen des Gemeinschuldner kraft vor­ läufiger Vollstreckbarkeit beigetrieben worden ist, der Anspruch auf Schadensersatz nach § 717 II CPO. ein durch Aufhebung des vollstreckbaren Urteils bedingtes Masserecht (RG. v. 13. 2. 1897 Bd. 39, 107). So gehört ferner die Anwartschaft aus Versicherungsverträgen zur Masse (ROHG. v. 5. 4. 1879 Bd. 25 S. 40, RG. v. 4. 6. 1886 Bd. 16, 126). Desgleichen der bedingte Anspruch des Gemein­ schuldners auf Erstattung der Prozeßkosten (vgl. § 3 Anm. 23]. Tritt die aufschiebende Bedingung während des Verfahrens ein, so fließt das Vermögensrecht selbst — zwar ipao iure, aber ex nunc — zur Konkursmasse (Cosack a. a. O., vgl. RG. v. 2. 11.1895 Bd. 36, 22). Das bedingte Eigentums-, Nießbrauchs-, Forderungsrecht entsteht also erst jetzt, erst während des Konkurses. Daß es gleichwohl in die Masse fällt, folgt aus der Maffezugehörigkeit der Anwartschaft (Anm. 58]. Da der Eintritt der Bedingung nach 8 156 I BGB. nicht zurückwirkt, gehören die während der Schwebezeit gezogenen Früchte grundsätzlich nicht zur Masse (gegen Petersen-Kleinfeller Anm. 15). War Rückwirkung vereinbart, so hat die Konkursmasse lediglich einen obligatorischen Anspruch auf Überreizung der in der Schwebezeit gezogenen Früchte, im Konkurse des Verpflichteten also nur eine Konkursforderung (8 159 BGB ). Der Konkursverwalter kann übrigens auch die Anwartschaft selbst, soweit dies tatsächlich durchführbar ist (etwa durch aleatorischen Vertrag), veräußern und sie so für die Masse verwerten, selbst wenn die Schwebezeit den Konkurs überdauert (vgl. 8 162 Anm. 6, 8 166 Anm. 2]. Noch keinen bedingten Vermögenserwerb begründet die vor Konkurs­ eröffnung an den jetzigen Gemeinschuldner gerichtete Vertrags Offerte: % 7 Anm. 15. b) Auslösend bedingte Vermögensrechte des Gemeinschuldners gehören zur Konkurs-«mn.55. masse. Ter Eintritt der auflösenden Bedingung entzieht das Recht ipso iure, aber ex nunc der Masse (8 158 II BGB.) und unterwirft es — unbeschadet des rechtlich geschützten Dritterwerbs — der Aussonderung (8 43 KO.). Der § 15 KO. steht dieser Aussonderung nicht entgegen, weil das Recht von vornherein nur als auflösend-bedingtes zur Konkursmasse gehörte. Vgl. jedoch 8 26 Anm. 16. Die während der Schwebe

22

8 1. Emn. 56.

Bum.57.

Bst m. 58.

Bsttst.59.

Konkursmasse. gezogenen Früchte verbleiben der Masse. Verabredung rückwirkender Kraft hat auch hier nur obligatorische Bedeutung (§ 159 BGB ). 3. Zeitbestimmung (§ 163 BGB ). a) Ob die Parteien durch die Bestimmung eines Anfangstermins in einem Rechts­ geschäft den Eintritt der durch letzteres bezweckten Rechtswirkung oder aber nur deren Geltendmachung (reine Befristung) hinausschieben wollten, ist Auslegungsftage. Planck BGB. § 163 Anm. 1, RG. v. 3. 2. 1902 Juristenzeitung Bd. 7 (1902) S. 168 Nr. 35. Ersternfalls ist ein dem Gemeinschuldner unter einem Anfangstermine zustehendes Vermögensrecht wie ein aufschiebend bedingtes zu behandeln fAnm. 54]. Rein befristete Vermögensrechte des Gemeinschuldners dagegen fallen — die Pfändbarkeit vorausgesetzt — von vornherein selbst in die Masse, auch wenn der Zeitpunkt der Fälligkeit erst nach Eröffnung des Verfahrens eintritt. Sie können aber erst vom Termin ab durch den Bemalter ausgeübt werden. Denn der Konkurs macht betagte Schulden (§ 65), nicht aber auch betagte Forderungen des Kridars fällig. Darum kann z. B. im Konkurse der offenen Handelsgesellschaft der Verwalter zwar auch die erst nach Konkurseröffnung verfallende Einlage eines Gesellschafters erheben, aber nicht vor dem Verfalltage [§§ 207 f. Anm. 18]. b) Hatte der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung ein Vermögensrecht unter einem Endtermin erworben, so fällt das Recht in die Masse. Mit Eintritt des Endtermins vollzieht sich der Rückerwerb von selbst (Aussonderung nach § 43 KO.). Vgl. Planck BGB. § 163 Anm. 3. 4. Mit dem Stammvermögen fallen auch dessen Nutzungen in die Konkurs­ masse (§ 100 BGB ), insbesondere die unmitttelbaren (§ 99 I und II) und die mittel­ baren Früchte (§ 99 III BGB ). Darum gehören z. B. alle während des Konkurses ver­ fallenden Leibrentenzieler zur Masse fAnm. 37]. Zur Konkursmasse gehört ferner aller sonstige Erwerb auf Grund von Masse rechten (vgl. §§ 55 Nr. 1, 129 II, 134 Nr. 2). So z. B. der Gewinn eines zur Zeit der Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner gehörenden Lotterieloses, das als Wertpapier dem Konkursbeschlag unterworfen war. Desgleichen die Leistung auf einen zur Masse gehörenden — wenn auch verjährten (§ 222 BGB.) — Anspruch, z. B. die Ware, die in Erfüllung der Forderung aus einem Kaufe erst nach Konkursbeginn dem Gemeinschuldner übereignet wird. Ebenso Erwerb durch Verbindung, Vermischung, Verarbeitung für die Masse (§§ 946 ff.), durch Schatzsindung in einer massezugehörigen Sache (§ 984), durch Erbteilserhöhung oder Anwachsung (§§ 1935, 2094, 2158 BGB. . Ferner das Eigentum, das sich aus einem zur Masse gehörenden Eigenbesitz durch Ersitzung entwickelt (§§ 900, 937 BGB.; vgl. unten § 117 Anm. 5). Fitting § 13 unter II, abw. v. Sarwey-Bossert 4. Aufl. S. 33. Endlich fällt der Ersatz für Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung von Massebestandteilen ebenfalls in die Masse, z. B. der Anspruch wegen Enteignung eines Massegegenstands, der Anspruch aus die Bersicherungsgelder. 5. Der Neuerwerb des Gemeinschuldners ist nicht nur dem Konkurse, sondern für die Dauer des Konkurses auch der Einzelvollstreckung unzugänglich (§ 14 KO.). Nur der Nichtkonkurs­ gläubiger, insbesondere wer erst nach Konkurseröffnung eine Forderung gegen den Gemein­ schuldner erworben hat, kann auf das konkurssreie Vermögen greisen. Sollen nun aber die Konkursgläubiger während der ganzen Daner deS Verfahrens — und darüber können Jahre verstteichen — machtlos zusehen, wie ihnen vom Neuerwerbe, vielleicht von einer reichen Erbschaft, ein Stück um das andere verloren geht? Da hilft nur die Eröffnung eines zweite« Konkurses. Allein wenn auch deffen grundsätzliche Statthaftigkeit nach deutschem Rechte nicht zweifelhaft ist, so versagt doch die herrschende Lehre den Gläubigern des schwebenden Konkurse- die Befugnis zur Beantragung des zweiten Verfahrens und zur Teilnahme an diesem. Man beruft sich auf den § 14. Mit Unrecht. Dieses Vollstreckungsverbot will nur „Einzelexekutionen" hemmen (Motive II S. 49ff.) und ver­ wehrt darum ausdrücklich nur den „einzelne n" Konkursgläubigern den Zugriff auf das Vermögen de- Gemeinschuldners. Das „willkürliche und unberechenbare Belieben der

Konkursmasse.

23

einzelnen Konkursgläubiger", dem der § 14 vorbeugen soll (Motive II S. 52), ist bei H ], einem auf dem Grundsätze der pur conditio creditonun aufgebauten neuen Konkurs­ verfahren offenbar nicht zu befürchten. Bgl. besonders Oetker a. a. O. I S. 203 f., der auf die Unvereinbarkeit der herrschenden Lehre mit § 3 KO. (neuer Folge) hinweist: ferner Cosack Zeitschrift für Handelsrecht Bd. 40 S. 298 f., sowie Endemann Konkurs­ verfahren S. 128 f. Siehe auch unten § 14 Anm. 12. Anders namentlich PetersenKleinfeller Anm. 21, v. Wilmowski-Kurlbaum § 14 Anm. 3, Köhler Lehrbuch S. 76 f. (der aber auf S. 534 eine weitere Mißlichkeit dieser Lehre ausdrücklich hervorhebt) und L. Seuffert Konkursprozeßrecht S. 89. VI. Der Konkurs über das gesamte Vermögen des Gemeinschuldners bildet die Regel. So kann«nm.oo. über das Vermögen des Kaufmanns nur ein einheitliches Verfahren eröffnet werden, welches Privat- und Geschäftsvermögen und zwar das Geschäftsvermögen aller Handlungen und aller Niederlassungen umfaßt. Ausnahmen sind nur insoweit statthaft, als das Gesetz einen Bermögensteil gesonderter Haftung unterwirft. Ein Verfahren, in welchem nur eine Sondermasse des schuldnerischen Vermögens einer Sonderklasse persönlicher Gläubiger zur gemeinschaftlichen Befriedigung dient, wird SonderkoukurS (Partikular- oder Spezialkonkurs) genannt und hat seine praktisch bedeutsamen Eigentümlichkeiten. Bgl. besonders gegen Motive II S. 43 ff. Köhler Lehrbuch § 19, Endemann Konkursverfahren § 10. Die begriffliche Voraussetzung eines Sonder­ konkurses ist dann gegeben, wenn eine Gläubigermehrheit zum Zugriff auf eine bestimmte Bermögensmaffe vor anderen Gläubigern berechtigt ist. Es genügt also, daß jene Gläubiger­ klaffe ein „Borausrecht" hat. Köhler Lehrbuch S. 80. 1.

Für folgende Arten des Sonderkonkurses stellt das Gesetz eigene Vorschriften auf:

«um.si.

a) für den Konkurs der offenen Handelsgesellschaft, der Kommanditgesellschaft und der Kommanditgesellschaft aus Aktien (§§ 209—212 KO.); b) für den Nachlaßkonkurs (§§ 214—235 KO.); c) für den Konkurs über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 236 KO ). Abweichende Konstruktion bei Pollak S. 300 f. In diesen Paragraphen hat das Gesetz die grundsätzliche StatthaftigkeitU»«.«, eines Sonderkonkurses ausdrücklich anerkannt, keineswegs aber dessen einzelne Fälle erschöpfend aufgezählt. Den gegenteiligen Standpunkt hatte der Entw. e. Gemein­ schuldordnung (§ 3, Motive I Bd. 1 S. 24 f.) vorgeschlagen: „Ein Bermögensteil kann nur in den von diesem Gesetze zugelassenen Füllen eine Gemeinmasse bilden". Schon die Streichung dieses Satzes ergibt die Haltlosigkeit des — freilich höchst bequemen — Einwands, daß Sonderkonkurse nur kraft ausdrücklicher Zulassung statthast sind. Der Gesetzgeber konnte gar nicht an alle Fälle denken, in denen einerseits die Gestaltung der Haftungsverhältnisse einen Partikularkonkurs begrifflich möglich macht, andrerseits das Bedürfnis nach einem solchen Sonderversahren besteht. Vielmehr werden jene Beispiele nur darum genannt, weil für sie besondere — vom Regelkonkurs abweichende Vorschriften — gelten sollen. In den §§ 214, 236 wird, wie der Wortlaut ergibt, die Möglichkeit eines Sonderkonkurjes über den Nachlaß und über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft nicht erst anerkannt, sondern vorausgesetzt. Nach früherem Recht mußte die Zulässigkeit eines Sonderkonkurses über den Nachlaß zweifel­ los von Fall zu Fall ermittelt werden (v. Wilmowski 5 Aust. S. 513 f.), und es bestand daher z. B. Streit, ob über die auf Grund der Rechtswohltat der Güter­ trennung gesonderte Erbschaft ein Nachlaßkonkurs statthast war (Jaeger Voraussetzungen eines Nachlaßkonkurses § 7). Die früheren §§ 202ff. galten nur für den Fall, daß nach der Gestaltung der Haftungsverhältnisse ein Nachlaßkonkurs möglich war. Die Feststellung dieser Möglichkeit war der Wissenschaft überlassen. Im § 209 wird zwar die Statthaftigkeit eines selbständigen Handelsgesellschaftskonkurses ausdrücklich ausgesprochen, aber nur um einerseits jedem Zweifel an der Zulässigkeit dieses Ver­ fahrens vorzubeugen und andrerseits ein argumentum e contrario für die nach § 705

24 § 1.

«nm.63.

Anm.04.

Konkursmasse. BGB. eingegangene Gesellschaft zu liefern [§ 25 Anm. 8]. Sonach ist es Aufgabe der Wissenschaft, aus Grund der gesetzlichen Gestaltung der Hastungsverhältniffe die einzelnen Fälle eines Sonderkonkurses festzustellen. Anwendungsfälle sind z. B. der Sonderkonkurs über die mit einem Nießbrauche belasteten Vermögensrechte [oben Anm. 41], über das Gesamtgut der in Liquidation befindlichen Gütergemeinschaft [§ 2 Anm. 19 ff.] und über das Borbehaltsgut im Falle des § 2 Anm. 34. Ein Sonderkonkurs über das Rhedereivermögen (§ 489 HGB.) kann eröffnet werden, wenn dieses — was bestritten ist — den Schiffsgläubigern voraus hastet. Verneint von Schaps Seerecht § 489 Anm. 12 bis 14, Keyßner i. d. Zeitschr. s. Handelsr. Bd. 43 S. 456, Gareis Handelsrecht (6. Aufl.) S. 943, bejaht von Cosack Handelsrecht 5. Aufl. 8 113 S. 592, 598, L. Seuffert S. 72 f., 236, Joerges i d. Zeitschr. s. Handelsr. Bd. 49 S. 207 (nach Analogie des Vereins ohne Rechtsfähigkeit; vgl. da­ gegen Dernburg Bürg. Recht II § 373 Note 14). Ein dem Separatkonkurs ähnliches Verfahren ist die Zwangsliquidation zur abgesonderten Befriedigung der Bahnpfandgläubiger aus den einzelnen Bestandteilen der Bah ne inh eit (§§ 40 ff. des preuß. Gesetzes über die Bahneinheiten i. d. Fass. v. 8. 7. 1902, GS. S. 237). 2. Kein Sonderkonkurs ist insbesondere: a) der Konkurs über das inländische Vermögen des im Auslande wohnenden Schuldners nach § 238. Anders z. B. Endemann S. 38 f., L. Seuffert S. 74. b) der Privatkonkurs eines persönlich haftenden Gesellschafters (§ 212 KO.). c) der neben dem Nachlaßkonkurs einherlaufende Erbenkonkurs (§ 234 KO.). Anders z. B. Kleinfeller Juristenzeitung Bd. 1 (1896) S. 477. d) der Konkurs über den Neuerwerb während der Schwebe des Erstkonkurses [Anm. 59]. In allen diesen Fällen fehlt das subjektive Erfordernis für den Begriff des Sonderkonkurses. Nicht nur eine Sonderklasse, sondern die Gesamtheit der persönlichen Gläubiger des Gemeinschuldners nimmt am Verfahren teil: nach § 238 auch die aus­ ländischen (8 5); nach 8 212 auch die Gesellschaftsgläubiger; nach 8 234 auch die Nachlaßgläubiger, denen gegenüber der Erbe das Recht der Haftungsbeschränkung verwirkt hat; im Falle des zweiten Konkurses auch die Gläubiger des schwebenden Verfahrens. 3. Praktischen Wert hat die Unterscheidung eines Gesamt- und eines Sonderkonkurses namentlich für die Beurteilung der Konkursfolgen. Man wird davon ausgehen dürfen, daß die an die Konkurseröffnung geknüpften Wirkungen in ihrer Gesamtheit regelmäßig nur im Falle des Universalkonkurses eintreten. Ausnahmen greifen Platz, soweit der Zweck des Gesetzes dies erheischt und die Gesetzessaffung nicht entgegensteht. So müssen die Strafvorschriften der 88 239 ff. KO. auch für die Fälle des Sonderkonkurses gelten, selbstverständlich aber nur hinsichtlich der gerade in Bezug auf das nun im Konkurse befangene Sondergut verübten Straftaten. Beispielsweise muß der Erbe, der animo fraudandi Nachlaßgegenstände beiseite geschafft hat, bei Eröffnung des Nachlaßkonkurses ganz ebenso wegen betrüglichen Bankerutts strafbar sein, wie er dies im Falle ftauduloser Beiseiteschaffung eigener Bermögensstücke bei Eröffnung seines eigenen Kon­ kurses ist (8 239 Nr. 1 KO.). Im übrigen wird die einen Gemeinschuldner treffende Rechts- und Ehrenminderung (8 25) mit der Eröffnung eines Sonderkonkursus dann verknüpft sein, wenn der Gemeinschuldner eines solchen Verfahrens normalerweise den BermögenSverfall zu verantworten hat. Zwar trifft die capitis deminutio auch den schuldlosen Kridar, allein das Gesetz geht doch unverkennbar von einem Mißttauen gegen die Person des Gemeinschuldners aus. ES vermutet, daß dieser die Schuld an der Abwirtschaftung trägt (er ist eine „bedenkliche Person" M. IV S. 1066) und bleibt eben darum unanwendbar, wo nach der Natur des Sonderkonkurses ein solcher Verdacht ungerechtfertigt wäre. Darum verliert z. B. der persönlich haftende Gesellschafter im Konkurse der offenen Handelsgesellschaft seine staatsbürgerliche Wahlbefugnis und Wähl­ barkeit (Jaeger Konkurs der offenen Handelsgesellschaft S. 84—87, zusttmmend Alfr. Schultze i. d. Zeitschr. f. Handelsr. Bd. 47 (1898) S. 546, Staub HGB. 8 131 Anm. 11, Petersen-Kleinfeller 4. Aufl. 8 209 Anm. 6, Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 1220,

Konkursmasse.

26

ferner Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins 1897 Heft 6 S. 11 ff.; ander- Cosack g Lehrbuch des Handelsrechts 4. Aust. § 109 -u Nr. 73 und Steurer Juristische Personen 1901 S. 127 f.), nicht aber der Erbe als Gemeinschuldner des NachlaßkonkurseS. Für den Gesellschafter, nicht für den Erben erlischt daS Recht der ehemännlichen Verwaltung und Nutznießung nach § 1419, das Recht der elterlichen Vermögensverwaltung nach 8 1647 BGB.; siehe M. IV S. 816f. (Anders für den GesellschastskonkurS PlanckUnzner § 1419, 1.) Der Gesellschafter, nicht der Erbe büßt für die Dauer des Sonder­ konkurses die Tauglichkeit zum Amte eines Vormunds ein (§ 1781 Nr. 3 BGB.). Nach der Gegenansicht wäre den Gesellschaftern in dem überaus häufigen Falle, daß sie nennens­ wertes Privatvermögen nicht haben, der Besitz der bürgerlichen und staatsbürgerlichen Ehrenrechte unverlierbar garantiert. Auch sprechen Rücksichten des öffentlichen Anstands (M. IV S. 1066) dafür, den Mitgliedern der verganteten Gesellschaft während der Dauer des Verfahrens die Bekleidung öffentlicher Ehrenämter zu versagen. Für das Rechtsbewußtsein des Volkes — man denke an den Normalfall des gemeinschaftlichen Handels­ betriebs durch zwei oder drei Teilhaber, an die Fortführung des vom Vater ererbten Geschäfts durch die Söhne — sind die Mitglieder der verganteten Gesellschaft die Gemein­ schuldner in des Wortes vollster Bedeutung. Die in der Konkursordnung selbst dem Schuldner im Jntereffe seiner Gläubiger «am.65. auferlegten Pflichten und persönlichen Beschränkungen (§§ 100, 101, 106, 121, 122, 126) treffen schlechthin auch den Gemeinschuldner des Sonderkonkurses. Das erfordert die Durchführung des Verfahrens. Darum unterliegt z. B. der Erbe als solcher auch nach Eröffnung des NachlaßkonkurseS dem Wohnungszwang und der Sicherungshast. Vgl. § 100 Anm. 4, § 121 Anm. 3, § 125 Anm. 9. Endlich ist stets daran festzuhalten, daß Konkursmaffe des Sonderkonkurses eben Bnm.ee. nur daS Sontzervermögen ist. Nur in Ansehung dieser Maffe, nicht zugleich hinsichtlich seines übrigen Vermögens, verliert der Gemeinschuldner des Sonderkonkurses die Berfügungsmacht (§ 6 KO.). Seine vor Konkurseröffnung eingegangenen Rechtshandlungen unterliegen der konkurSmäßigen Anfechtung (§§ 29 ff, KO.) nur insoweit, als sie diese Sondermaffe betreffen. Darum begreift andrerseits „das sonstige Vermögen" im Sinne M § 14 KO. nur solche Rechte, welche dem Gemeinschuldner in eben der Eigenschaft zu­ kommen , die ihn zum Gemeinschuldner macht, die aber trotzdem nicht zur Maffe des SonderkonkurseS gehören. Die Eröffnung des Gesellschaftskonkurses z. B. verschließt daS Privatvermögen des Gesellschafters dem Zwangszugriffe der Konkursgläubiger nicht, noch wird während der Schwebe de- NachlaßkonkurseS dem Nachlaßgläubiger die Vollstreckung in daS konkursfteie Eigenvermögen des Erben verwehrt. Wenn dagegen beispielsweise einer in Konkurs befindlichen offenen Handelsgesellschaft während des Verfahrens ein Legat auS dem Nachlaß eines früheren Mitglieds anfällt, steht die Bermächtnisforderung — Gesellschastsvermögen, aber nicht Maffebestandteil — unter dem Schutze des § 14. VII. übergangSrecht. In einem vor dem 1. 1. 1900 eröffneten Konkurs entscheidet über die«n«.S7. Zugehörigkeit eines Gegenstands zur Konkursmaffe grundsätzlich das bisherige Recht (a. V EG. z. Konkursnovelle). OLG. Dresden v. 26. 1. 1901, RG. v. 20. 5. 1901 Bd. 48, 193. Siehe oben Anm. 18. Wegen der gesetzlichen Nutznießung: Anm. 43.

Vin. Internationales Konkursrecht. Ob sich ein BermögenSgegenstand des Gemeinschuldners im «nm.68. Inland ober im Auslande befindet, ist für die Frage der Zugehörigkeit zur Sollmasse arg. § 238 grundsätzlich belanglos. Das Gesetz des Konkursgerichts entscheidet. Siehe § 237 Anm. 1 u. 3. Demnach gehören z. B. Auslandspatente des Gemeinschuldners zur inländischen Konkursmasse. Schanze i. d. Zeitschr. f. intern. Recht Bd. 3 S. 229, Seligsohn Patent­ gesetz § 6 Anm. 12 (2. Ausl. S. 135 f.), abw. Köhler Handbuch des Patentrechts 1901 S. 885 f. Doch wird es dem Verwalter aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht möglich sein, jedes im Auslande befindliche Bermögensstück des Gemeinschuldners zur Masse zu ziehen. Oetker i. d. Zeitschr. f. Civilprozeß Bd. 25 S. 13, RG. v. 28. 3. 1882 Bd. 6, 403. Im übrigen siehe die Erläuterungen zu den §§ 5, 10, 44, 47, 237, 238.

26 § 1.

Konkurs eines Ehegatten.

Zusatz. Fremde Rechte. Wohl nach sämtlichen ausländischen Konkursgesetzen fällt grund-

8 2. süßlich auch der Neuerwerb während des Verfahrens in die Konkursmasse: Frankreich a. 443, fbim.60. Belgien a. 444, Österreich § 1, Ungarn § 1, Dänemark § 1, Schweiz a. 197 II, Italien a. 699, Holland a. 20, England a. 44, Portugal a. 700, Argentinien a. 1402, Brasilien a. 18, Japan a. 985. Vgl. ferner Lyon-Caen et Renault VII S. 200 N. 2. Gegen diesen Grundsatz, der dem Gemeinschuldner für die ganze Dauer des Konkurses das wirtschaftliche Emporkommen un­ möglich macht, siehe Mottve II S. 19ff., Köhler Lehrbuch S. 116; vgl. aber auch Dernburg, Preußisches Privattecht II § 116 N. 12. In Österreich ist nach §51 wenigstens der Arbeits­ erwerb des Kridars in den Grenzen der Lebensnotdurft konkursfrei, ebenso in Ungarn nach §51 (Frankl S. 59 ff., Pollak S. 298 s.), in Dänemark ist alles konkursfrei, was der Schuldner während des Konkurses durch eigene Tätigkeit erwirbt (§ 5). Vgl. auch Holland a. 21 Nr. 2. ttnm.7o.

Folgerungen. Gehört der Neuerwerb zur Masse, so ist ein Konkurs im Konkurse un­ möglich: faillite sur faillite ne vaut (Köhler Lehrbuch 3. 76 f. 534) — ein Satz, den die fran­ zösische Rechtswissenschaft übrigens auch im Sinne der Unzulässigkeit mehrerer stelbständigen Konkurse über verschiedene Handelsniederlassungen aufstellt. Siehe Lyon-Caen et Renault VII Nr. 81 mit Literatur und Rechtsprechung, vgl. auch ebenda Nr. 650. Ferner gehört nach dem französischem System z. B das Gehalt des verganteten Beamten im ganzen pfändbaren Umfange zur Masse: Lyon-Caen et Renault S. 187. Die Gütertrennungsklage der Ehefrau ist also gegen den verganteten Ehemann und den Konkursverwalter zu erheben (RG. v. 22. 1. 1886 Bd. 15, 321, Appellhof Paris v. 11. 2. 1891 bei Pelletier U S. 128 Nr. 40).

8 Wird bei betn Güterstande der allgemeinen Gütergenleinschaft, der . Der Ehemann hat also keine Nutzungsrechte daran und ist mit seiner Beitragsforderung aus § 1441 Satz 2 einfacher Konkursgläubiger. Als Sondergut der Frau gehören auch die im § 1439 BGB. bezeichneten Gegenstände zur Konkursmasse, insoweit sie vom Konkursbeschlag überhaupt erfaßt werden können. Den Beweis der Vorbehalts- oder Sondergutseigenschaft hat arg. § 14381 BGB. im Streitfälle der Konkursverwalter zu führen. b) bei der Errungenschaftsgemeinschaft das Borbehaltsgut (§ 1526) und das ein­ gebrachte Gut der Frau (§§ 1520—1625 BGB ). Es wird vermutet, daß das vor­ handene Vermögen Gesamtgut sei (§ 1527 BGB ). Für das Borbehaltsgut gilt nach § 1526III BGB. das Gleiche, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft [a], für das eingebrachte Gut das unter IV für den gesetzlichen Güterstand Bemerkte. c) bei der Fahrnisgemeinschaft ebenfalls das Borbehaltsgut (§ 1549 mit § 1440 BGB.) und das eingebrachte Gut der Ehefrau (§§ 1550—1554). (Siehe IV.]

tan. iS.

4. Der Konkurs der Ehefrau hebt die Gütergemeinschaft nicht auf. 1542, 1549 BGB.

Vgl. indessen §§ 1469,

III. Fortgesetzte Gütergemeinschaft. tan. 14.

Fortgesetzte Gütergemeinschaft tritt nach Maßgabe des § 1483 BGB. bei der allgemeinen Gütergemeinschaft von Rechts wegen, bei der Fahrnisgemeinschast nur kraft Eheverttags ein (§ 1557 BGB ). Bei der Errungenschaftsgemeinschaft ist sie ausgeschlossen. Im Falle der fortgesetzten Gütergemeinschaft hat der überlebende Ehegatte diejenige Rechts­ stellung inne, die bei der ehelichen Gütergemeinschaft der Mann einnimmt. Die anteils­ berechtigten Abkömmlinge haben die rechtliche Stellung der Frau. § 14871 BGB. Dem­ entsprechend verordnet Absatz III: im Konkurse des überlebenden Ehegatten gehört das Ge­ samtgut (§ 1485) zur Konkursmasse; eine Auseinandersetzung mit den gemeinschaftlichen Abkömmlingen (§§ 1497 ff.) findet nicht statt; durch den Konkurs der Abkömmlinge wird daS Gesamtgut nicht berührt. Sind neben den gemeinschaftlichen Abkömmlingen andere Abkömmlinge vorhanden, so erfolgt mit letzteren eine Auseinandersetzung außerhalb des Konkursverfahrens (§§ 1483II, 14851, 1482 BGB., § 16 KO.),

tun.i5.

1 Der Konkurs des überlebenden Ehegatten ergreift auch das Gesamtgut, weil dieses nach § 1488 BGB. allen Gläubigern des überlebenden Ehegatten auf derselben Stufe hastet wie dessen Sondervermögen (§ 1486 BGB ). Dementsprechend ist außerhalb des Konkurses zur Vollstreckung in das Gesamtgut ein gegen den überlebenden Ehegatten ergangenes Urteil erforderlich und genügend (§ 7451 CPO ). Gemeinschuldner ist nur der überlebende Ehegatte. 2. Der Konkurs der anteilsberechtigten Abkömmlinge erstreckt sich deshalb nicht auf das Gesamtgut, weil dieses für die Verbindlichkeiten der Abkömmlinge nicht hastet (arg. 8 1488 BGB ). 3. Im Übrigen greifen die Erörterungen unter I und II Platz. Eine Besonderheit gilt in dem Falle, daß die beschräntte Haftung des überlebenden Ehegatten für die Verbindlichkeiten, für die der Ehegatte lediglich infolge des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft hastet, auf Grund des § 1489 II BGB. geltend gemacht wird. Hier findet im Gegen-

tan. 16.

tan.17.

Konkurs eines Ehegatten.

31

satze zur ehelichen Gütergemeinschaft über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemein- § 2» schast ein selbständiges, den Normen des Nachlaßkonkurses angepaßtes Konkursverfahren statt (§ 236). 4. Verfällt der überlebende Ehegatte während der für die Ablehnung der fortgesetzten Güter- «nm.i8. gemeinschast gewährten Überlegungsfrist (§ 1484II mit § 1944 BGB.) in Konkurs, so ist der Gemeinschuldner berechtigt, zum Nachteile der Masse auf Fortsetzung der Güter­ gemeinschaft zu verzichten. § 9 Satz 2 KO. IV. Konkurs nach Beendigung der ehelichen oder der fortgesetzten Gütergemein­ schaft. 1. Die Vorschriften des H 2 treffen nur den Fall, daß bei dem Güterstande d. h. wahrend «nm.io. des Bestehens einer ehelichen oder fortgesetzten Gütergemeinschaft das Konkursverfahren eröffnet wird. Das Gesamtgut gehört demnach zwar auch dann zur Konkursmaffe des Ehemanns oder des überlebenden Ehegatten, wenn zur Zeit der Konkurseröffnung über deffen Vermögen der Anspruch der Eheftau oder der Abkömmlinge auf Aufhebung der Gütergemeinschaft rechtshängig geworden (§§ 1468, 1495, 1542, 1549 BGB ), die Aus­ hebung selbst jedoch noch nicht eingetreten ist. Vgl. M. IV S. 372. War dagegen im Zeitpunkte der Konkurseröffnung [§ 108 Anm. 1] über das Vermögen des Mannes oder der Frau, des überlebenden Ehegatten oder des anteilberechtigten Abkömmlings die Gemein­ schast bereits mit Wirksamkeit gegen Dritte aufgehoben (vgl. §§ 1436, 1470,1496, 1545, 1549 mit 1435 BGB ), so findet der § 2 keine Anwendung, auch wenn die Aus­ einandersetzung noch nicht vollzogen ist. Insbesondere ergreift also in diesem Liquidations­ stadium der Konkurs des Ehemanns oder des überlebenden Ehegatten das ungeteilte Gesamtgut als solches nicht mehr. Mit Recht, denn die nach Beendigung der Gemein­ schast lediglich in der Person des Ehemanns oder des überlebenden Ehegatten entstandenen Schulden wären in einem nun ausbrechenden Konkurse zwar Konkursforderungen, aber keine Gesamtgutsverbindlichkeiten. Auch widerstteitet — ganz abgesehen von der Fassung („bei") und Entstehungsgeschichte des § 2 [tont. 20] — die auch im Bollstreckungsrecht anerkannte Gleichstellung beider Teilhaber (§§ 1472, 1497 II BGB., § 743 CPO.) einer Ignorierung der Mitherschaft des einen. Im Auseinandersetzungsstadium ist sonach der § 2 unanwendbar. Nach § 1375 de- EBGB. erster Lesung und ebenso nach § 1 a HI in ber Bmn.so. P. IV S. 242 (Note) vorgeschlagenen Fassung sollte der nach Gemeinschastsauslösung und vor Auseinandersetzung eröffnete Konkurs des Mannes oder der Frau den Anteil des Gemeinschuldners am Gesamtgut ergreifen. Vgl. M. IV S. 408 ff. Die Begründung der Konkursnovelle (S. 25) hält dieses Ergebnis unter Berufung auf den jetzigen § 860 H CPO. (vgl. Entw. I § 1373, M. IV S. 408) für selbstverständlich. Die Auseinandersetzung zwischen den Anteilsberechtigten (§§ 1471 ff., 1497 ff., 1546, 1549 BGB.) finde den 9§ 16, 51 KO. zufolge außerhalb des Konkursverfahrens statt. Bon dieser Aufstellung erscheint indeffen nur soviel richtig, daß nach Gemeinschafts- ttnm.si. beendigung ein selbständiger Konkurs über das noch nicht aufgeteilte Gesamtgut nicht stattfinden muß. Ob ein solcher Sonderkonkurs zulässig ist, mag zweifelhaft sein. Gewiß ist zunächst, daß die Gesamtgutsgläubiger int Falle der Unzulänglichkeit des Gesamtguts an diesem Verfahren da- dringendste Interesse haben können, zumal bei der allgemeinen Gütergemeinschaft und Fahrnisgemeinschaft das Gesamtgut regelmäßig den einzigen Befriedigungsfonds der Chirographargläubiger bildet. DaS Bedürfnis nach einem Sonderkonkurs über das Gesamtgut erhellt aus folgenden Erwägungen: a) Solange die Gütergemeinschaft besteht, können die Gesamtgutsgläubiger die konkurs-An«.»L. mäßige Verteilung des Gesamtguts dadurch erzwingen, daß sie die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Mannes oder des überlebenden Ehegatten nach § 2 KO. oder die Eröffnung eines eigenen Gesamtgutskonkurses nach § 236 KO. beantragen. Nach der Auseinandersetzung sind die noch unbeftiedigten Gesamtgutsgläubiger durch die Vorschrift des § 1480 (§§ 1498, 1546, 1549) BGB. geschützt: sie können nun

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5 2.

Konkurs eines Ehegatten. nötigenfalls die Eröffnung von Konkursen über das Vermögen der beiden Schuldner beanttagen [Dgl. § 3 Anm. 3]. Verfällt aber ein Gemeinschaftsgenosse in der Zwischenzeit — also nach Beendigung der Gemeinschaft und vor Vollzug der Teilung — in Konkurs, so gilt für die zur Ermittelung seines Anteils außerhalb des Konkurses stattfindende Aus­ einandersetzung (§§ 16, 51 KO.) der Grundsatz der Prävention, nicht das Konkurs­ prinzip. Zwar sind die Gemeinschastsgenossen untereinander gehalten, zunächst die Gesamtgutsverbindlichkeiten nach Maßgabe des § 1475 (§§ 1498, 1546, 1549) BGB. zu berichtigen. Allein die Auseinandersetzung unter den Teilhabern ist rein privater Natur, nicht eine gerichtlich überwachte und unter Beteiligung der Gläubiger statt­ findende Liquidation. Vorrechte, Rangordnung, par condicio des Konkurses sind für die Auseinandersetzung nicht maßgebend. Die Anteilsberechtigten können, ohne nach § 1480 haftbar zu werden, auch bei Unzulänglichkeit des Gesamtguts die Gläubiger in der Reihenfolge befriedigen, in der sie sich melden (unrichttg M. IV S. 408, 412, siehe dagegen P. IV S. 285, Kannengießer in der Deutschen Juristenzeitung 1898 S. 140). Gesamtgutsgläubiger, die einen nach den §§ 744, 745 II CPO. vollstreck­ baren Titel gegen den Ehemann oder gegen den überlebenden Ehegatten erwirtt haben, können sich trotz Vergantung der Frau oder der anteilsberechtigten Abkömmlinge — nicht aber des Mannes oder des überlebenden Ehegatten (abw. Kannengießer a. a. O.) — im Bollstreckungswege Borausbefriedigung aus dem Gesamtgute verschaffen. Sie sind in Ausübung dieser ausschließlich gegen den Mitschuldner des Kridars gerichteten Exekution nicht „Konkursgläubiger" im Sinne des § 14 KO. [Vgl. Anm. 11.] Abw. Kannengießer a. a. O., vgl. M. IV S. 409.

enm.83.

b) Im Konkurse des Gemeinschaftsgenossen gehen die Gesamtgutsgläubiger auch hinsichtlich der zur Masse geflossenen Gesamtgutswerte ins Teil mit den übrigen Gläubigern des Gemeinschuldners und werden von diesen, wenn deren Forderungen nach § 61 bevor­ rechtigt sind, sogar ausgeschlossen.

«nm.84.

c) Hat der Gemeinschaftsgenosse kein Sondervermögen, so kann die Eröffnung des Konkurs­ verfahrens gegen ihn gar nicht erzwungen werden, wenn wegen Unzulänglichkeit des Gesamtguts ein der Konkursmaffe zugute kommender Nettoanteil des Genossen nicht zu erwarten steht (§ 107 KO.).

«nm.25.

d) Besonders bedrohlich wird die Privatliquidation für solche Gesamtgutsgläubiger, deren Befriedigung aus dem Gesamtgute nach § 1475 II (§§ 1498, 1546, 1549) BGB. ver­ weigert werden kann. Kannengießer a. a. O.

«nm.26.

So fordern unabweisbare Gebote der Billigkeit die Zulassung eines selbständigen Konkurses über das in Auflösung begriffene Gesamtgut. Ein derartiges Verfahren ist zwar nicht ausdrücklich für statthast erklärt, aber auch durch keine positive Vorschrift (wie sie z. B. 8 2 für die bestehende Gemeinschaft enthält) ausgeschloffen. Demnach ist es als zulässig zu erachten, sofern die begriffliche Voraussetzung eines Sonderkonkurses gegeben ist [§ 1 Anm. 60]. Dies ist der Fall. Denn zum Zugriff auf das ungeteilte Gesamtgut sind kraft des Gesetzes ausschließlich die Gesamtgutsgläubiger berechtigt (§§ 743, 744, 745II CPO.). Zwar können auch Einzelgläubiger nach § 860 II CPO. den Anteil ihres Schuldners am Gesamtgute pfänden, aber ihnen kommt nur der reine Wert dieses An­ teils, nur derjenige Betrag zu statten, der ihrem Schuldner von dem nach Deckung der Gesamtgutsverbindlichkeiten verbleibenden Überschuffe gebührt. §§ 1476, 1476 (1498, 1646, 1549) BGB. Für Zulässigkeit dieses Sonderkonkurses auch L. Seuffert § 14 Note 10, abw. z. B. Planck-Unzner BGB. § 1472 Anm. 9 (die aber ausdrücklich anerkennen, daß bei Unmöglichkeit eines Sonderkonkurses die Rechtslage der Gesamtgutsgläubiger „wesent­ lich verschlimmert" erscheint) und Petersen-Kleinfeller § 16 Anm. 1 (unter Berufung auf die 88 1474, 1475 Satz 2 BGB., die aber gar nicht in Frage kommen, weil der Konkurs keine „Auseinandersetzung" im Sinne dieser Vorschriften ist).

ttnm.27.

2. Für den SonderkonknrS über daS ungeteilte Gefamtgnt hat die KO. Ausnahmevorschristen nicht ausgestellt. Der 8 236 setzt eine andere Rechtslage voraus.

Konkurs eines Ehegatten.

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a) SonknrS-rnnd ist die Zahlungsunfähigkeit, nicht die Überschuldung des Gesamt- § Z. guts. § 102 KO. Bgl. M. TV S. 409. Abw. der Vorschlag von Kannengießer a. a. O. Allein es ist nicht abzusehen, warum der Konkurs über daS ungeteilte Gesamtgut ander- behandelt werden soll als der nach der Seite des materiellen Rechts durchaus entsprechend gelagerte Konkurs einer offenen Handelsgesellschaft in Liquidation (§ 209 KO.). Das Gesamtgut ist das Vermögen einer individualistischen, nicht einer kapitalistischen Gemeinschaft. Die Persönlichkeit mindestens eines Anteilsberechttgten bietet — anders als im Falle des 8 236 — den Gläubigern einen Rückhalt [Dgl. § 102 Anm. 4]. Zahlungsunfähig ist das Gesamtgut, wenn die Berichtigung der fälligen Gesamtguts­ verbindlichkeiten aus Gesamtgutsmitteln andauernd unmöglich ist. Ob die Gemein­ schaftsgenoffen persönlich zahlungsfähig sind oder nicht, ist belanglos. Die persön­ liche Zahlungsfähigkeit der Anteilsberechtigten schließt auch das Bedürfnis nach einem Gesamtgutskonkurse keineswegs aus. b) Konkursschnldner sind sämtliche Gemeinschaftsgenossen, Mann und Frau,«mn.M. überlebender Gatte und Abkömmling. Denn die Anteilsberechtigten sind nach Be­ endigung der Gütergemeinschaft gleichberechtigte Herren de-Gesamtguts (§§ 1472, 1497, 1546, 1549 BGB); die Exekution geht im Liquidationsstadium gegen beide Teile (§§ 743, 744, 745 II CPO.). Siehe dagegen § 236 Anm. 15. Befugnisse und Pflichten eines Gemeinschuldners treffen sonach die Anteil-berechtigten gemeinschaftlich. So steht ihnen allen die Befugnis zum Antrag auf Eröffnung des Sonderkonkurses zu (§ 103 II). Wird der Antrag nicht von beiden Teilen gestellt, so ist er arg. § 210 KO. nur zuzulassen, wenn die Zahlungsunfähigkeit glaubhaft gemacht wird. Der andere Teil ist nach Maßgabe des § 105II, m zu hören. Auch der Zwangsvergleich muß von den Gemeinschuldnern einheitlich vorgeschlagen werden (§ 173 KO.). Er begrenzt, vorbehaltlich anderweiter Festsetzung, zugleich den Umfang der persönlichen Haftung der Gemeinschaftsgenoffen (arg. § 211 KO.). Die sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluß steht jedem Gemeinschuldner selbständig zu (§ 109 KO.). c) Konkursgläubiger (§ 3 KO.) und daher z. B. gleichfalls antrag-befugt nach § 103II «um «. KO sind alle Gesamtgutsgläubiger, auch solche, deren Forderungen nach dem innen­ rechtlichen Berhältniffe nur den einen der Gemeinschaster treffen; aber auch nur Gesamtgutsgläubiger, also namentlich nicht solche Gläubiger, deren Forderungen erst nach Beendigung der Gemeinschaft — wenn auch noch vor Konkurseröffnung — gegenüber der Person eine- einzelnen Teilhaber- entstanden sind. d) Konkursmasse (§ 1 KO.) ist das Gesamtgut in dem zur Zeit der Konkurseröffnung «»».so. vorhandenen, beschlagnahmefähigen Umfange. Nicht zur KonkurSmaffe gehört das etwaige Sondervermögen der einzelnen Gemeinschaster. Im gleichzeittgen Konkurs über da- Einzelvermögen eines Teilhaber- können die Gesamtgut-gläubiger, denen dieser Teilhaber auch persönlich hastet, Befriedigung nur wegen desjenigen Betrags suchen, für welchen sie im GesamtgutSkonkurS ausfallen. Bis dieser Ausfall feststeht, müssen bei den'Verteilungen im Einzelkonkurse die nach dem vollen Betrage der Ge­ samtgutsverbindlichkeit berechneten Dividenden zurückbehalten werden. Arg. § 212 KO. 3. Die unter IV behandelte Frage ist übrigen- allgmeinerer Natur, wenn sie auch ihre«nm.si. wichtigste Rolle im Rechte der ehelichen Gütergemeinschaft spielt. Bgl. den in der Reichs­ tagskommission von 1898 S. 1950 f. gestellten Ergänzungsantrag zum § 14 alter Folge [§ 16 Anm. 18-20]. V. Der gesetzliche Güterstand der Verwaltung und Nutznießung (§§ 1363 ff. BGB.) wird int «nm.sa. § 2 nicht berücksichtigt. Bgl. M. IV S. 259, P. VI S. 767 ff., Kommissionsbericht S. 1947 f. 1. Der Konkurs über das Vermögen deS Mannes ergreift weder das Borbehaltsgut (§§ 1365—1371 BGB.) noch das bis zur Rechtskraft des Eröffnungsbeschluffes (§ 1419) der Verwaltung und Nutznießung des Mannes unterworfene eingebrachte Gut (§ 1363) der Ehefrau. Denn auch das eingebrachte Gut ist Alleinvermögen der Frau und haftet dem Bestände nach nicht für die Schulden des Mannes (§ 1410). Planck-Unzner zu § 1410. Bgl. § 861 CPO. Das Recht der Verwaltung und Nutznießung ist konkurs3 a e 9 e r, KonkurSordnuug. 3

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Konkurs eines Ehegatten. frei; nur die bei der Konkurseröffnung bereits gezogenen Früchte gehören in den Grenzen der Pfändbarkeit zur ehemännlichen Konkursmasse. [§ 1 Anm. 44.] 2. Umgekehrt müssen hienach Borbehaltsgut und eingebrachtes Gut die Masse im Konkurse der Ehefrau bilden. Wird dieser Konkurs erst nach Beendigung der Verwaltung und Nutznießung eröffnet, so bestehen keine Besonderheiten. War die Beendigung des Güter­ stands durch den Konkurs des Mannes herbeigeführt worden [§ 1 Anm. 44], so hat der Anspruch der Frau aus Herausgabe des eingebrachten Gutes Aussonderungskraft (§ 1421 BGB., §§ 43, 45, 46 KO.). Schwierigkeiten ergeben sich, wenn der Konkurs der Frau während der Dauer des Güterstands ausbricht. Denn hier kommen möglicher­ weise zwei Klaffen von Gläubigern der Frau in Betracht, von denen die eine unterschieds­ los und ungeachtet der ehemännlichen Nutznießung alles Vermögen der Frau angreifen darf („Vollschulden", Cosack Bürg. Recht II § 285), während die Gläubiger der zweiten Klaffe für die Dauer der Verwaltungsgemeinschaft nur aus dem Vorbehaltsgute Befriedigung verlangen können (Vorbehaltsschulden). Zu den Bollschulden der Frau zählen ihre vorehelichen Verbindlichkeiten ohne Ausnahme, die nach Eingehung der Ehe entstandenen hingegen nur in den durch die §§ 1412—1414 BGB. gezogenen Schranken. Danach haftet das eingebrachte Gut zwar auch für die während der Ehe entstandenen Schulden der Frau ex delicto und ex lege, aber insbesondere nicht für Verbindlichkeiten aus einem ohne die erforderliche Zustimmung des Mannes vorgenommenen Rechtsgeschäft (§ 1412) und nicht für die Passiven einer Erbschaft, die während des Güterstands von der Frau als Borbehaltsgut erworben worden ist (§ 1413). Die Geschäftsjchulden der gewerbe­ treibenden Ehefrau belasten dagegen ihr gesamtes Vermögen (§§ 1405, Hilf., 1414 vgl. §§ 1452, 1510 II, 1525 II, 1540 BGB., § 741 CPO ). Der praktisch bedeutsamste Fall, der Konkurs dcr Handelssrau, dürfte hienach insofern einfach gelagert sein, als bloße Borbehaltsschulden der Frau regelmäßig keine Rolle spielen. Sind lediglich Voll­ gläubiger vorhanden, so bildet alles Frauenvermögen, das eingebrachte Gut und das Borbehaltsgut, eine einheitliche Konkursmasse. Indessen erheben sich schon in diesem Falle Zweifel wegen der Herausgabepflicht des Mannes. Die Schwierigkeit der juristischen Kon­ struktion liegt darin, daß der Konkursverwalter, wie man auch immer seine Rechtsstellung auffassen mag, den dritten Besitzer von Massegegenständen nur durch Ausübung der dem Gemeinschuldner gegen den Dritten zustehenden Ansprüche zur Herausgabe zwingen, keines­ falls aber aus dem Rechte einer einzelnen Gläubigergruppe klagen kann (RG. v. 5. 3. 1000 IW. S. 342 ff. Nr. 11, v. 10. 3. 1000 ebenda S. 303 Nr. 12, L. Seuffert S. 283, vgl. auch RG. v. 2. 7. 1000 Bd. 46, 167). So kann z. B. der Konkursverwalter eine zum Vorbehaltsgute gehörende Sache, an der die Frau in unanfechtbarer Weise einen Nieß­ brauch bestellt hatte, nicht zur Masse ziehen, sondern nur die mvla proprietas für Rech­ nung der Masse verwerten. In unserem Falle wird man davon ausgehen müssen, daß der Ehemann den Konkurs nicht minder zu dulden hat als die Einzelvollstreckung der Bollgläubiger (§ 1411 BGB ). Wird nun das eingebrachte Gut gänzlich durch Boll­ schulden aufgezehrt, so darf der Mann die Ausanwortung des eingebrachten Gutes an die zur gemeinschaftlichen Zwangsbefriedigung der Bollgläubiger dienende Masse nicht ver­ weigern. Insoweit cessiert also das Recht der ehemännlichen Verwaltung und Nutznießung. Folglich kann der Konkursverwalter die Herausgabe des eingebrachten Gutes an die Konkursmasse d. h. an die Frau als Subjekt des konkursbesangenen Vermögens [§ 1 Anm. 51] entsprechend dem § 1421 BGB. verlangen. Den Nachweis, daß eine Verbind­ lichkeit der Frau Bollschuld ist, braucht nach der Fassung der §§ 1411—1414 BGB. der Konkursverwalter nur in Fällen des § 1412 zu führen. Vgl. Planck-Unzner § 1411 Anm. 2, freilich auch Anm. 8 Abs. 5 daselbst. Ersatzansprüche der Frau gegen den Mann wegen Verwendung verbrauchbarer Sachen bilden sofort fällige Masseaktiva (§ 1411 II mit § 1377 m BGB.) und unterliegen als solche der Einziehung durch den Konkurs­ verwalter. Äußerst zweifelhaft und bestritten ist die Rechtslage, wennBollgläubiger und Vor­ behaltsgläubigerdasind. Dem Zugriffe der Borbehaltsgläubiger auf das eingebrachte

Kontur- eine- Ehegatten.

36

Gut stehen die Rechte des Mannes (§§ 1363, 1373 BGB ), nicht aber Rechte der Voll- tz 2. gläubiger oder der Frau entgegen. Verzichtet also der Mann auf Verwaltung und Nutz­ nießung, so bildet das ganze Frauenvermögen eine einhettliche Konkursmasse, die unter­ schiedslos zur Befriedigung der Voll- und der Vorbehalt-gläubiger dient. Wie aber, wenn der Mann diesen Verzicht nicht erklärt? Wären nur Borbehaltsgläubiger vor­ handen, so könnte der Konkursverwalter die Herausgabe des eingebrachten Gutes dem Manne gegenüber nicht erzwingen: der Mann brauchte den Konkurs so wenig zu dulden als die Einzelvollstreckung. Würde in diesem Falle der Konkursverwalter gleichwohl ein­ gebrachtes Gut zur Maste ziehen, so könnte der Ehemann die Ausscheidung dieses zwar zum Vermögen des Gemeinschuldners, aber nicht zur Sollmaffe gehörenden Gutes ver­ langen und zwar eine Ausscheidung der Substanz, nicht bloß der Verwaltung und Nutz­ nießung nach (qualifizierter Aussonderungsfall: §§ 43, 46). Denn über die Substanz (nuda proprietas) stände hier dem Konkursverwalter so wenig eine Verfügung zu, als der Gemeinschuldnerin selbst (§ 6). Zur Sollmaste gehörte sonach, wenn lediglich Borbehaltsgläubiger da wären, nur das Borbehaltsgut: der Konkurs der Ehefrau wäre ein Sonderkonkurs über ihr Borbehaltsgut. So auch L. Seuffert S. 87, Planck-Unzner § 1411 Anm. 8 Abs. 3, A. B. Schmidt (Hölder) BGB. § 1411 Anm. 9, F. Endemann Bürg. Recht II § 179 unter 2 c. Die Herausgabe des eingebrachten Gutes kann der Konkursverwalter erzwingen, Anm. 3S. falls die Bollschulden das eingebrachte Gut aufzehren sAnm. 33]. Das muß auch gelten, wenn außer den Vollschulden bloße Borbehaltsschulden da sind. Die Rechte des Mannes am eingebrachten Gute treten hinter den Rechten der Bollgläubiger zurück. Da nun aber weder die Gemeinschuldnerin selbst noch die Bollgläubiger dem Zu­ griffe der Borbehaltsgläubiger auf das eingebrachte Gut wehren können, muß dieses ganz ebenso wie beim freiwilligen Verzichte des Mannes auf Nutznießung und Verwaltung mit dem Borbehaltsgut eine einheitliche Masse bilden und zur gleichmäßigen Befriedigung beider Gläubigergruppen dienen (§ 3). Es sind also in diesem Falle keineswegs zwei verschiedene Massen zu bilden. Die eine Gläubigergruppe hat kein Bonmsrecht gegenüber der anderen, wie es etwa im Konkurse der offenen Handelsgesellschaft den Gesellschaftsgläubigern vor den Privatgläubigern zusteht. Nur die Rechte de- Ehe­ manns hatten den Zugriff der Borbehaltsgläubiger auf das eingebrachte Gut gehindert und dieses Hindernis ist fortgefallen. Solange dagegen das eingebrachte Gut noch zur Deckung der Bollschulden ausreicht, cessieren die Rechte des Mannes nicht: er braucht nur die Einzelvollstreckung zu dulden, zur Herausgabe an den Konkursverwalter kann er nicht gezwungen werden?) Vgl. die in Einzelheiten abweichenden gründlichen Erötterungen von Ullmann Gesetzliches ehel. Güterrecht (1901) S. 130—146. ') Die Mehrzahl der Schriftsteller nimmt mit P. VI S. 770, Kommissionsbericht S. 1947 s. an, daß beim Vorhandensein von Gläubigern beider Klassen zwei gesonderte Massen ge­ bildet werden müssen, für deren jede eigene Anmeldungen und eigene Feststellungen zu erfolgen hätten. So namentlich Planck-Unzner BGB. § 1411 Anm. 8, L. Seuffert S. 87 f., A. B. Schmidt (Hölder) BGB. § 1411 Anm. 9, F. Endemann Bürg. Recht II § 179 zu Note 29, Leske BGB. u. ALR. S. 720f., Petersen-Kleinseller Anm. 6 u. 7. Unter einander weichen diese Schriftsteller namentlich in Beantwortung der Frage ab, ob die Feststellung des Rechtes der Teilnahme am eingebrachten Gute gegenüber dem Manne (Planck-Unzner) oder gegenüber dem Konkursverwalter (L. Seuffert) zu erfolgen habe. Gewiß ist, daß der aanz außerhalb des Konkurses stehende Eheiitotm zu einer Erklärung int Prüsungstermine (§ 141 II) nicht befugt, andrerseits aber auch, daß der Konkursverwalter der Frau zur Verwaltung des eingebrachten Gutes nur berechtigt sein kann, wenn dieses durch Bollschulden aufgezehrt und damit der Ehemann verdrängt ist. Ullmann S. 145. Fehlt es an dieser Voraussetzung, so ist auch aus dem § 117 das ausschließliche Berwaltungsrecht des Konkursverwalters nicht abzuleiten. Denn der § 117 zieht, was die Ver­ waltung betrifft, lediglich eine Folgerung aus dem § 6 (gegen Kleinfeller Anm. 7). Die in unserer ersten Auflaae vertretene Ansicht der Eröffnung gesonderter Konkurse (siehe L. Seuffert Juristen-Zeitung 1838 S. 119 f.) über beide Gütermassen fällt aus den in Anm. 35 dargelegten Gründen. Schroeder Ehel. Güterrecht (3. Aufl. 1900) S. 39f. Note 1 macht zwar mit Recht gellend, daß der Konkurs der Frau ein einheitliches Verfahren mit einheitlicher Masse sei, gelangt

36

8 2. Anm. 36.

«am. 37.

Konkurs eines Ehegatten. Konkursgrund ist in allen Fällen nach der Regel des 8 102 Zahlungsunfähigkeit der Ehefrau, nicht aber etwa Überschuldung des einen oder anderen Gutes. Aus dem Begriffe der Zahlungsunfähigkeit [§ 102 Anm. 2] ergibt sich, daß die Unterscheidung zwischen Voll- und Borbehaltsschulden für die Feststellung des Konkursgrundes keine Rolle spielt. Bgl. Planck-Unzner BGB. § 1411 Anm. 8 Abs. 2, Ullmann a. a. O. S. 138. Gemeinschuldnerin ist ausschließlich die Ehefrau. Sie allein hat Rechte (z. B. §§ 103II, 109, 141 II, 173) und Obliegenheiten (§§ 100, 101) eines Gemeinschuloners. Konkurs­ gläubiger sind Voll- und Borbehaltsgläubiger ohne Unterschied. Beiden steht das An­ tragsrecht des § 103 II zu. 3. Für die Güterstände der Errungenschafts- und der Fahrnisgemeinschaft treffen diese Aus­ führungen gleichfalls zu, da die Frau auch hier eingebrachtes Gut und Borbehaltsgut haben kann (§§ 1520 ff., 1526, 1549 ff. BGB ) und auch hier mit dem eingebrachten Gute nach Maßgabe der §§ 1411—1414 haftet (§§ 1525 II, 1550 II BGB.).

Bnm.38. vi. Das System der Gütertrennung (§§ 1426—1431 BGB ), das durch Ehcvertrag vereinbart werden oder von Rechtswegen eintreten kann vbie einzelnen Fälle siehe bei Planck-Unzner Vor­ bemerkung Nr. 1 vor § 1426), läßt die Massen beider Ehegatten grundsätzlich gesondert. Ter Konkurs des Mannes ergreift sonach Frauenvermögen überhaupt nicht, weder den Stamm noch die Nutzungen. Hat die Frau nach § 1430 ihr Vermögen ganz oder teilweise der Verwaltung des Mannes überlassen, so bleiben auch die Einkünfte, die der Mann nach Deckung gewisser Kosten beliebig verwenden darf, dem Zugriffe seiner Konkursgläubiger entzogen, soweit nicht etwa Ersparnisse bei Konkurseröffnung bereits dem Vermögen des Mannes zugeführt worden sind. Ein den Gläubigern des Mannes zugängliches Nutzungs­ recht ist nicht vorhanden. Auch der Anspruch des Mannes auf einen angemessenen Beitrag der Frau zur Bestreitung des ehelichen Aufwands nach § 1427 II BGB. fällt nicht in die ehemännliche Konkursmasse. Denn dieser Anspruch ist unübertragbar (Satz 3 ib.) und somit der Pfändung (§ 851 CPL.) wie dem Konkurs entrückt (§ 1 KO.). Planck-Unzner § 1427 Anm. 4. Als Verwalter des Stammvermögens der Frau nach § 1430 BGB. nimmt der Mann die Rechtsstellung eines Beauftragten ein (Planck-Unzner § 1430 Anm. 3). Dem­ gemäß hebt die Konkurseröffnung über das Vermögen des Mannes im Zweifel dessen Ver­ waltungsrechte nicht auf — unbeschadet der freien Widerrufsbefugnis der Frau nach § 671 —, während diese Rechte durch den Konkurs der Frau erlöschen [§ 23 Anm. 1 u. 14]. «nm SS 1^11 Übergangsrecht. Für den Güterstand der Ehen des alten Rechtes bleibt mit dem bisherigen bürgerlichen Recht (a. 200, 218 EG. z. BGB.) grunosätzlich auch das bisherige Konkursrecht maßgebend (a. VI Satz 1 EG. z. KNovelle). Doch hat die Landesgesetzgebung im größten Teile des Reichs den Güterstand altrechtlicher Ehen in die Systeme des BGB. übergeleitet [§ 1 Anm. 43] und kraft des a. VI Satz 3 1. c. auch die Vorschriften des neuen Konkurs aber zu ganz anderen Ergebnissen: Der Mann behält in jedem Falle Besitz, Verwaltung und Nutznießung des eingebrachten Gutes; der Wert des letzteren ist bei Berechnung der Dividende in Ansatz zu bringen; die Bollgläubiger — und einstweilen nur diese — treiben ihre Konkurs­ dividende aus dem eingebrachten Gute durch Klage gegen den Ehemann bei. Schroeder rechnet aus, daß beim Gegenüberstehen von insgesamt 45000 Aktiven (35000 eingebrachtes, 10000 Vor­ behaltsgut) und 50000 Passiven (38000 Volljchulden, 12000 Vorbehaltsschulden) die Bollgläubiger 7600 auS dem Vorbehaltsgut und 26600 aus dem eingebrachten Gute, zusammen 34200 zu er­ halten hätten. Demnach würde trotz der Überschuldung des eingebrachten Gutes dem Manne für die Dauer des Güterstands ein Aktivrest von 8400 verbleiben, obwohl er außerhalb des Konkurses alles hergeben müßte. Auch nach unserer Auffassung erhalten die Konkursgläubiger beider Gruppen gleichmäßig 90°/0, aber beide aus der Konkursmasse, die Borbehaltsgläubiger nicht später als die Bollgläubiger. Übrigens ist die Schroeder'sche Ansicht praktisch kaum durch­ zuführen. Soll das eingebrachte Gut, das doch normalerweise nicht in einer Geldsumme besteht, aum Zwecke der Dividenoenberechnung geschätzt werden? Welche Gewähr besteht für die Richtig­ keit einer Schätzung des Verwalters? Wie kann ihr widersprochen werden? Behält der Mann auch die Verfügung über das eingebrachte Gut? Welchen Sinn hat die Auswersung einer Dividende für die Borbehaltsgläubiger, wenn sie dieselbe — warum nicht ihre ganze Rest­ forderung? — erst nach Beendigung der Berwaltungsgemeinschast aus dem eingebrachten Gute beitreiben können?

Konkursgläubiger.

37

rechts, insbesondere den § 2, auf den Güterstand der übergeleiteten Ehen für anwendbar § 2. erklärt. So namentlich Preußen (a. 59 § 8 AG. z. BGB ), Bayern (a. 24, vgl. a. 132 » o ÜbergangS-G.), Sachsen (§ 18 AG. z. EPO. u. SO.), Elsaß-Lothringen (§ 161 AG. -. BGB ). 8 *

Ansatz. Fremde Rechte. Im österreichischen Rechte, wo nach § 1262 ABGB. die «um «. Vergantung eines gütergemeinschastlichen Ehegatten zur GütergemeinschastSauflösung führt, wird der Anteil des nichtverganteten Gatten zur Maste gezogen, da auch letzterer den Konkursgläubigern mit diesem Anteile haftbar ist. Näheres Pollak S. 294—296 mit Literatur, besonders Ullmann, Stellung des Ehegatten im Konkurse bei Grünhut IV S. 107ff. Ähnlich ergreift nach fran­ zösischem Rechte ein über das Vermögen des Ehemanne- eröffneter Konkurs auch da- zur Gütergemeinschaft gehörige Vermögen, da dieses für die Schulden des verwaltungsbefugten Ehe­ manns hastet. Code civil a. 1409. Vgl. a. 1443, 1563 (demande en Separation). Siehe Lyon Caen VII Nr. 234s. Nach a. 710 des portugiesischen Handelsgesetzbuchs hebt die Fallimentserklärung die Gütergemeinschaft des verheirateten Kaufmanns auf, es sei denn, daß die Haftbarkeit des anderen Gatten den ganzen ihn gebührenden Anteil ergreift (Borchardt). Be­ sonderes Interesse bietet a. 63 (vgl. a. 22 II) des holländischen Konkursgesetzes vom 30. 9. 93. Hienach wird der Konkurs des in allgemeiner Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten „als Konkurs dieser Gemeinschaft behandelt" und erstreckt sich aktiv aus das ganze Gesamtgut, passiv auf alle Gesamtgutsschulden. Sondervermögen des verganteten Ehegatten wird zwar auch in den Konkurs einbezogen, kommt aber nur denjenigen Konkursgläubigern zu gute, denen der Gemeinschuldner persönlich haftet (z. B. aus vorehelichen Schulden). Jordens S. 30 f. und Note 63. Vgl. im übrigen den Zusatz zu § 45.

8 3. Die Konfutsmaffe dient zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller persönlichen Gläubiger, welche einen zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens begründeten Vermögensanspruch an -en Gemeinschuldner haben (Konkursgläubiger). Unterhaltsansprüche, die nach den §§ (35 (, (360, (36(, (578—(585, (586, (60(—(6(5, (708—(7(H des Bürgerlichen Gesetzbuchs gegen den Gemein­ schuldner begründet find, sowie die fich aus den §§ (7(5, (7(6 des Bürger­ lichen Gesetzbuchs ergebenden Ansprüche können für die Zukunft nur geltend gemacht werden, soweit der Gemeinschuldner als Erbe des Verpflichteten haftet. Früher § 2. Materialien. Absatz I: Motive I Bd. 1 S. 32ff., Motive II S. 251; Protokolle S. 8. Absatz II: M. IV S. 708 f. mit 8. 676 f. (E I § 1494); P. IV S. 515f VI S. 755; Begründung 8. 25 f.; Kommissionsbericht S. 1948 bis 1950. Änderungen durch die Novelle vom 17. 5. 98: Der zweite Absatz ist neu beigefügt worden ; seine gegenwärtige Fassung beruht auf einem Beschlusse der Reichstagskommission. Ein in dieser Kommission beantragter dritter Absatz der inhaltlich ungerechtfertigt war und jedenfalls nicht hierher gehört hättet ist nicht Gesetz geworden (Komm. Bericht 8. 1949 s.; siehe § 8 Anm. 4).

,

Während die §§ 1, 2 ben Umfang der Konkursmasse begrenzen, bestimmt der 8 3 I Einderen Zweck und damit den Begriff ^onkurSglärrbiger". Im zweiten Absätze werden besondere Inhmfl' Vorschriften für die Unterhaltsansprüche aufgestellt. Der Begriff „Konkursgläubiger" deckt sich mit dem Begriffe „Konkurssorderung". Er wird verschärft in ben §§ 63, 236 und erweitert in den §§ 27, 28, 226 (236). Die Art der Berichtigung der Konkursforderungen wird in den §§ 61, 62, 64—70, 212, 225—229, 234 , 236 geregelt. Den Grundsatz für die Behandlung ausländischer Gläubiger legt der § 5 fest. I. Begriff der KonkurSglanbiger. Konkursgläubiger sind nach Absatz I alle persönlichen Gläubiger, die einen«»«. i. erzwingbaren, bei Konkurseröffnung begründeten und aus dem Vermögen des Gemeinschuldners zu erfüllenden Anspruch haben.

Konkursgläubiger.

38 § 3,

Emu. 2.

Anm. 3.

Anm. 4.

1

Ave diese Gläubiger: wer zur Teilnahme am Verfahren berechtigt ist, unterliegt auch den Beschränkungen eines Konkursgläubigers (§§ 12, 14, 193), einerlei, ob er von seinen! Teilnahmerecht Gebrauch macht oder nicht. Die Konkursgläubiger-Eigenschaft ist unab­ hängig vom Willen des Berechtigten. Den Nachteilen des Konkurses, namentlich dem Verbote der Sonderexekution (§ 14) und den Wirkungen eines Zwangsvergleichs (§ 193) entgeht also der Gläubiger auch dann nicht, wenn er auf die Beteiligung am Verfahren verzichtet, z. B. gegen einen Schuldschein, in dem der Kridar Bollzahlung nach Konkurs­ beendigung verspricht. Siehe § 181 Anm. 1, 4 u. 7; Verzicht auf das Konkursantrags recht: § 103 Anm. 3. Nur soweit der Gläubiger zur Aufrechnung im Konkurse befugt ist, kann er die Konkursgläubiger-Eigenschaft abstreifen (§ 53): er darf compensando seine volle Forderung geltend machen, auch nachdem im Akkord ein Teilerlaß bewilligt worden ist. Das gilt selbst dann, wenn der Aufrechnungsberechtigte angemeldet und für den Zwangserlaß gestimmt hatte. Damit hat er die Vorteile der Aufrechnungsmöglichkeit noch nicht verloren. Siehe unten § 53 Anm. 12, 27 f. Wer die Rechte eines „Konkursgläubigers" (Stimmrecht, Bestreitungsrecht, Recht auf Berücksichtigung bei Verteilungen) ausüben will, muß seine Forderung anmelden (88 138ff.; Nachzügler: §§ 142, 155). £b der Anmelder auch wirklich konkursteilnahme­ berechtigt ist, darüber wird im Feststellungsverfahren entschieden (§§ 141 ff.). Bei der Entscheidung können Irrtümer unterlaufen. So ist es möglich, daß die KonkursgläubigerEigenschaft einem Teilnahmeberechtigten aberkannt, einem Nichteilnahmeberechtigten zu­ erkannt wird: das unrichtige Feststellungsurteil (§§ 145 II, 146, 147) wirkt ungewollt konstitutiv. Solche Anmelder, deren Teilnahmerecht in unbedingter oder auflösend bedingter Weise tabellarisch festgestellt worden ist, nennt Oetker „konkurrierende Gläubiger" (Grundbegriffe I S. 374, vgl. S. 10, 124 ff., 134 ff., 264 ff., 374 ff ). Sonst wird der Ausdruck in einem weiteren Sinne gebraucht. Köhler (2) § 39 stellt den „wirklichen" die „möglichen" Konkursgläubiger gegenüber d. h. solche, die teilnahmeberechtigt sein können und mit Rücksicht auf diese Möglichkeit einstweilen zu gewissen prozessualen Rechten zuzulassen sind. Wollte man von vornherein nur feststehende Forderungen zulaffen, so wäre das Verfahren lahm gelegt. 2. Konkursgläubiger sind nur persönliche Gläubiger des Gemeinschuldners, d. h. solche, die einen obligatorischen Anspruch an den Gemeinschuldner haben (Gegensatz: dingliche Haftung z. B. aus Verpfändung für fremde Schuld». Die persönliche Haftung kann beschränkt oder unbeschränkt sein. Ein Gläubiger, dem der Gemeinschuldner beschränkt persönlich hastet, ist beispielsweise der Gesellschaftsgläubiger im Konkurse des Kommanditisten: letzterer haftet persönlich, aber nur in Höhe der rückständigen Einlage (§ 171 I, Ausnahme § 176 HGB). Bis zu dieser Haftungsgrenze darf also der Gesellschaftsgläubiger seine Forderung im Konkurse des Kommanditisten anmelden. Mehrere Gesellschastsforderungen müssen daher, soweit sie zusammen den Betrag der rückständigen Einlage übersteigen, ver­ hältnismäßig gekürzt werden: nur für diesen Betrag wird die Dividende ausbezahlt. Über die Höhe der Berücksichtigung wird im Prüsungstermine verhandelt (§ 141). Ist gleich­ zeitig über das Vermögen der Kommanditgesellschaft Konkurs eröffnet, so vereinfacht sich die Sache insofern, als nun der Verwalter des Gesellschaftskonkurses den Einlagerückstand als einheitliche Konkursforderung liquidiert (§ 171 II HGB ). Zustimmend PetersenKleinfeller Anm. 4. Vgl. 88 207 s. Anm. 20, § 211 Anm. 4. Beschränkt persönliche Haftung liegt auch in den Fällen der §§ 419, 1480, 1504, 2187 BGB. (vgl. § 786 CPOvor. Die Beschränkung macht der Konkursverwalter geltend. Siehe § 9 Anm. 8. Persönliche Schulden stellen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche die Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten (§§ 2303ff ), Vermächtnissen (§§ 1939, 2147 ff.) und Auflagen (88 1940, 2192 ff.) dar (siehe zu § 226]. Keine Konkursforderungen begründen hienach die Ansprüche aus Aussonderung eines dem Gemeinschuldner nicht gehörenden Gegenstands aus der Masse (§§ 43ff.), mögen sie dinglicher (z. B. Eigentum) oder obligatorischer Natur sein (z. B. Leihe, Hinterlegung), und auf abgesonderte Befriedigung aus Maffegegenständen (§§ 47ff.). Der Absonderungs-

Konkursgläubiger.

39

berechtigte kann zugleich Konkursgläubiger sein. So z. B. wenn der Gemeinschuldner § 3. für seine eigene Schuld einen nun zur Masse gehörenden Gegenstand verpfändet hatte. In diesem Falle greift die Vorschrift des 8 64 Platz. Möglicherweise aber ist der Absonderungsberechttgte nicht zugleich Konkursgläubiger, z. B. wenn der Gemeinschuldner ein Pfand für ftemde Schuld bestellt hatte. Letzternfalls steht der Pfandgläubiger ganz außer­ halb des Verfahrens (§ 4). Keine Kon kuröforderu ngen begründen ferner die Mitgliedsrechte der Teilhaber «um. 5. im Konkurse der Handelsgesellschaften. Darum können persönlich haftende Gesellschafter und Kommanditisten chren aktiven Kapitalanteil im Konkurse der offenen Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft (§ 209 KO.) nicht als Konkursgläubiger verlangen, wenn­ gleich die kaufmännische Buchführung diese Summe als Guthaben an die Gesellschaft er­ scheinen läßt. Darum kann der Aktionär im Konkurse der Akttengesellschast (§ 207 KO.) seine Aktieneinlage nicht als Konkursforderung anmelden, noch der Gesellschafter im Konkurse der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (§ 63 des Reichsgesetzes v. 20. 4. 1892 in der Redaktion v. 20. 5. 1898) seinen Geschäftsanteil oder der Genosse im Konkurse der eingettagenen Genossenschaft (§ 98 des Reichsgesetzes v. 1.5.1889 in der Redaktion v. 20.5.1898) sein Geschäftsguthaben als Konkursgläubiger liquidieren. Aus diesen Geschäftsanteilen der Mitglieder setzt sich ja die Haftungsmasse zusammen, deren Vorhandensein einen Ge­ sellschaftskonkurs erst möglich macht. Das Mitgliedsrecht bedeutet nicht eine obligatio der Gesellschaft. Anders die Gläubigerrechte, die den Mitgliedern wie dritten Personen zu­ stehen, z. B. auf Grund eines Darlehens, das der Kommandittst der Gesellschaft gewährt hat. Die Gläubigerrechte sind Konkurssorderungen im Gesellschaftskonkurse. Näheres zu den §§ 207 f., 209 f. Wesentlich besser als der Kommanditist ist der Me Gesellschafter im Konkurse des Anm. s Geschäftsinhabers gestellt. Der stille Gesellschafter darf nämlich seine Einlage insoweit als einfacher, aber vollberechttgter Konkursgläubiger zurückfordern, als sie seinen vertrags­ mäßigen Verlustanteil übersteigt (§ 3411 HGB.), vorbehaltlich der Befugnis des Konkurs­ verwalters, die im letzten Jahre vor der Konkurseröffnung vereinbarte Herabsetzung oder Erlassung des Berlustanteils nach § 342 HGB. anzufechten. Staub HGB. § 341 Anm. 2—6, Cosack Handelsrecht 5. Aust. S. 690 f.; Behrend Handelsrecht S. 681 f. Das erklärt sich daraus, daß der stille Gesellschafter keinen Anteil am Geschäftsvermögen hat wie der Kommanditist (arg. § 335 HGB.), sondern hinsichtlich seine- AttivsaldoS persönlicher Gläubiger des Geschäftsinhabers ist. Die Höhe der Konkursforderung wird auf Grund einer zwischen dem Konkursverwalter als Vertreter des verganteten Geschäftsinhabers und dem füllen Gesellschafter außerhalb des Konkurses stattfindenden Auseinandersetzung er­ mittelt (§ 16 KO.). Grundlage dieser Auseinandersetzung ist der BermögenSstand zur Zeit der Konkurseröffnung (arg. § 341 I HGB. verb. „Konkursgläubiger" ver­ bunden mit 3 I KO. verb. „zur Zeit der Eröffnung deS Verfahrens") RG. v. 7. 7.1884 Bolze 2 Nr. 1100, v 18. 4. 1901 IW. S. 404 f. Nr. 22, Staub HGB. § 340 Anm. 17, anders Köhler Lehrbuch S. 321. Daher kommen die Vorteile neuer, selbständiger Unter­ nehmungen und spätere Besserungen im Bermögensstande des Geschäftsinhabers dem stillen Gesellschafter nicht mehr zu gute. So insbesondere nicht ein dem Geschäftsinhaber bewilligter Zwangsvergleich (Staub a. a. £).). Wohl aber nimmt der stille Gesellschafter am Ertrage der bereits begonnenen, aber noch nicht beendeten Geschäfte — ihre Abwickelung gehört zur Auseinandersetzung im Sinne des § 16 — Anteil (RG. v. 18. 4. 1901 a. a. O.). Wartet der stille Gesellschafter das Ergebnis der Auseinandersetzung nicht ab, sondern zum Konkurs an, so ist der Verwalter berechnet er selbst den Verlust und meldet er den sich hiernach ergebenden Guthabensbetrag und jeder einzelne Konkursgläubiger befugt, die Forderung zu bestreiten, und der stille Gesellschafter hat darüber mit dem Bestreitenden nach Maßgabe der §§ 144, 146 KO. zu prozessieren. RG. v. 7. 7. 84 a. a. O. Soll der Gesellschafter nach unanfechtbarer Vereinbarung seine Einlage unversehrt zurückerhalten, so ist deren ganzer Betrag einfache, aber vollberechtigte Konkursforderung (RG. v. 15. 3. 1893 Bd. 31, 36). Der § 341 HGB. enthält zwingendes Recht. Staub HGB. § 341 Anm. 1.

40 §

3.

Rum. 7.

Anm. 8.

8nm. 9.

Konkursgläubiger. 3. BermögenSanspruch im Sinne des Abs. I ist die Forderung aus eine geldwerte, ans htm Vermögen des Gemeinschuldners zu entrichtende Leistung (Fitting S. 67, Oetker Grundbegriffe 1 S. 136, Köhler Lehrbuch S. 322, L. Seuffert S. 39; vgl. Hellwig Verträge auf Leistung an Dritte § 8 (5. 54 ff.) Ansprüche auf Herausgabe einer nicht zum Vermögen des Gemeinschuldners gehörenden Sache bilden Aussonderungsrechte, auch wenn sie nicht — wie der Anspruch des Eigentümers — dinglicher, sondern — wie die Ansprüche des Verleihers, Hinterlegers, Vermieters, Verpfänders — obligatorischer Natur sind (§ 43). Ansprüche auf Begründung von Rechten an Sachen des Gemein­ schuldners z. B. aus Übereignung des Kauf- oder Tauschgegenstands, aus Bestellung eines Niehbrauchs oder Pfandrechts sind — abgesehen vom Falle der Vormerkung (§ 24) — bloße Konkurssorderungen. Da sie nicht aus einem Geldbetrag gerichtet sind, müssen sie in Geld veranschlagt werden (§ 69). Bei Forderungen aus einem gegenseitigen, zur Zeit der Konkurseröffnung beiderseits noch nicht vollständig erfüllten Vertrage z. B. Kaufe greifen die Besonderheiten der §§ 17 ff. Platz. Auf einer Freigebigkeit des Gemeinschuldners selbst darf der Vermögensanspruch nicht beruhen (§ 63 Nr. 4; Ausnahme: § 226). Betagte oder kündbare Verbindlichkeiten werden durch den Konkurs des Schuldners fällig (§ 65). Auslösend bedingte werden wie unbedingt behandelt (§ 66), aufschiebend bedingte hingegen berechttgen nur zur Sicherstellung (§§ 67, 154ff., 168). Als aufschiebend bedingte Geldforderungen kommen Ansprüche auf ein Tun oder Lassen des Gemeinschuldners in Betracht, sofern der Gläubiger bei Nichterfüllung — Bedingung! — statt der geschuldeten Leistung (§ 241 BGB.) Schadensersatz oder Zahlung einer Vertragsgeldstrase verlangen kann. Vgl. z. B. §§ 280, 325, 340f., 440 BGB. Siehe Fitting S. 66 s., Oetker I S. 136 f. Der Anspruch aus eine nicht aus dem Vermögen des Gemeinschuldner zu bewirkende Leistung bildet keine Konkursforderung. So z. B. Ansprüche gegen den Gemein­ schuldner auf Leistung von Diensten (§ 611 BGB.) oder auf Herstellung eines Werke(§ 631 BGB ). Der § 17 findet auf Schuldverhältnisse dieser Art keine Anwendung [§ 17 Anm. 27]. Selbstverständlich bilden Sckadensersatzsorderungen, die schon vor dem Konkurs aus Ansprüchen auf vertretbare oder unverttetbare Handlungen entstanden waren, Konkurs­ forderungen. Vgl. die 88 280, 286, 325, 326, 340 f. BGB., §§ 887, 888, 893 CPO. Erwächst dagegen der Vermögensanspruch erst während des Konkurses, weil etwa der Gemeinschuldner nun erst mit der Leistung der vor dem Konkurse versprochenen Dienste oder der Herstellung des Werkes in Verzug gerät (§§ 284 ff., 326 f. BGB.), so kann der Schaden int Konkurse nicht liquidiert werden. Zwar behaupten einige Schriftsteller das Gegenteil, weil der eventuelle Jnteresseanspruch eine „bedingte" Geldsorderung darstelle (Fitting S. 68 f., Oetker I S. 136 f., 153 f ). Allein nach dem in Anm. 10 vertretenen Standpunkte erscheint arg. § 7 der Eventualanspruch auch dann nicht als Konkurs­ forderung, wenn er in der Tat eine „bedingte" Geldforderung bildet. Da der Bertrags­ gegner des Gemeinschuldners Nichtkonkursgläubiger ist, steht seiner Zwangsvollstreckung in das konkursfreie Vermögen das Verbot des § 14 nicht entgegen. Auch wird sein Ersatzanspruch durch einen Zwangsvergleich nicht berührt (§ 193). Ebensowenig besteht eine Konkursforderung in dem Falle, daß der Gemeinschuldner eine fremde Sache, zu deren Herausgabe er auf Grund eines vor dem Konkurse geschlossenen Vertrags (Miete, Leihe, Verwahrung, Verpfändung) verpflichtet ist, während des Konkurses schulohast beschädigt oder zerstört (Veräußerung: § 46; Rechtshandlung des Konkursverwalters: § 59 Nr. 1). Vgl. v. Sarwey-Bossert 4. Aufl. S. 56, abw. Petersen-Kleinfeller Anm. 10, Oetker I S. 157 („bedingte Jnteresseforderung"). Ob das Schuldverhältnis auf einem Rechtsgeschäft, auf unerlaubter Handlung oder unmittelbar aus dem Gesetze beruht, ob es im bürgerlichen oder int öffentlichen Rechte (siehe z. B. § 61 Nr. 2 u. 3, Ausnahme: § 63 Nr. 2, aber auch § 226 II Nr. 2) be­ grünbet ist, macht keinen Unterschied. 4. Die Forderung muß erzwingbar sein, einerlei, ob sie vor einem Gericht, einem Berwaltungsgericht oder einer sonstigen Staatsbehörde (vgl. z. B. § 61 Nr. 2 u. 3) zu

Konkursgläubiger.

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verfolgen ist.1) Denn der Konkurs ist ein ExekutionSverfahren, die Exekution aber ihrer § A. Natur nach auf erzwingbare Verbindlichkeiten beschränkt. L. Seuffert S. 40, Pollak S. 161 u. 163. Die Anmeldung einer an sich erzwingbaren Forderung wird durch Abschluß eine- Schiedsvertrags nicht ausgeschlossen. L. Seuffert S. 39. Der Zulassung unerzwingbarer Forderungen kann sich selbstverständlich nicht bloß der Konkursverwalter, sondern jeder Konkursgläubiger widersetzen (§ 144 I), wie auch dem Gemeinschuldner eine für die Rechtsverfolgung nach dem Konkurse wirksame Bestreitung freisteht (§§ 144 H, 164 II, 194, 206). Keineswegs hat der Konkursverwalter, wie Wolff Anm. 4 aufstellt, die Befugnis, durch seine Anerkennung unerzwingbare Forderungen erzwingbar zu machen. Vgl. noch § 141 Anm. 3. Auch das Bürgerliche Gesetzbuch kennt unerzwingbare Ver­ bindlichkeiten (naturales obligationes). So im verjährten Anspruch (§ 222), im Ver­ sprechen eines Ehemakellohns (§ 656), in den Schulden aus Spiel, Wette und Differenz­ geschäft (§§ 762—764), in der durch Zwangserlaß geminderten Verbindlichkeit [unten § 193 Anm. 5]. Siehe F. Endemann Bürg. Recht I § 99 (8. Aufl. 1902 S. 584 ff.), Dernburg Bürg. Recht II § 3. Hierher gehört auch der Fall, daß der Gläubiger vertragsmäßig auf das Recht verzichtet hat, seine Forderung beizutreiben. Köhler Lehrbuch S. 88 f., L. Seuffert S. 134. Derart unvollkommene Forderungen können also im Konkurse nicht angemeldet, wohl aber möglicherweise — wie z. B. der verjährte Anspruch in den Grenzen des § 390 BGB. — gegen eine Forderung des Gemeinschuldners ausgerechnet werden (88 53 ff. KO.). Nicht eine unvollkommene, sondern eine erzwingbare Forderung ist der Anspruch des Beauftragten oder sonstigen Geschästsbesorgers auf Borschußleistung (§§ 669, 675 BGB.). Planck-Andre BGB. § 669 Anm. 1, abw. M. II S. 540. Vgl. §§ 23, 27. 5. Zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens (§ 108) muß die Forderung bereits „begrfinbet" «nm.io. sein. Daß sie in diesem Augenblicke schon nach Art und Betrag bestimmt ist, verlangt daS Gesetz nicht. Darum können z. B. Schaden-ersatzansprüche angemeldet werden, deren Umfang sich bei Konkurseröffnung noch nicht übersehen läßt. Petersen-Kleinfeller Anm. 9, Oetker I S. 149, Fitting S. 70, Motive II S. 26, Protokolle S. 8. Auflösend bedingte oder unter einem Endtermin entstandene Forderungen sind bereits „begründet" und werden wie unbedingte oder unbefristete geltend gemacht (§§ 66 KO., §§ 158, 163 BGB ). Ansprüche unter aufschiebender Bedingung dagegen sind noch nicht (§ 158 BGB ), Ansprüche unter Anfangstermin nicht immer bereits entstanden (§ 163 BGB ). Gleichwohl genügt nach den §§ 65, 67 für den Begriff der Konkursforderung ein aufschiebend bedingtes oder unter einem Anfangstermin eingegangenes Schuldverhältnis [§ 65 Anm. 1, § 67 Anm. 1]. Dieser Satz erleidet eine Einschränkung für solche Forderungen, die durch eine Willensäußerung de- Gemeinschuldners bedingt sind. In den Motiven II S. 279 wird bemerkt: „Bedingungen, deren Erfüllung auf eine Tätigkeit des GemeinschuldnerS gestellt ist, schließen die Forderung von der Teilnahme am Konkursverfahren gänzlich auS; jede Rechtshandlung, welche der Gemeinschuldner nach der Eröffnung des­ selben vornimmt, ist in Bezug auf die Konkursgläubiger nichtig (§ 7); die Erfüllung der Bedingung durch ihn vermag daher eine Konkursforderung nicht zu erzeugen". An sich würde nun zwar, falls eine wahre Bedingung vorliegt, auch ein solcher Anspruch KonkurSforderung sein (§ 67). Allein da nach § 7 von vornherein feststeht, daß die Bedingung mit Wirksamkeit gegenüber den Konkursgläubigern nicht erfüllt werden kann, muß eine so bedingte Forderung arg. § 7 vom Begriffe der Konkursforderungen ausgenommen werden. Rechtshandlung im Sinne des § 7 ist eben jede Willensbetätigung mit Rechts­ erfolg, nicht nur eine Verfügung des Gemeinschuldners. Dieser kann durch seine Rechts­ akte die Masse zwar vermehren (z. B. eine in seinen Willen gestellte auflösende Bedingung erfüllen und so die Forderung von der Schuldenmasse ausschließen: § 66 Anm. 2), nicht aber vermindern. Köhler Lehrbuch S. 324, Foerster-Eccius Preuß. Privatr. I (7. Aufl.) S. 810, v. Wilmowski Anm. Hl, v. Sarwey-Bossert § 67 Anm. 1, Petersen-Kleinfeller *) Der Ausdruck „klagbares" Recht ist unpassend und irreführend. § 5 in Birkmeyer's Encyklopädie.

Stein Civilprozeßrecht

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§ 3.

Anm.11.

Anm.12.

Anm.13.

Anm.14.

Anm. 15.

Anm.16.

Konkursgläubiger. § 67 Anm. 4, Wolfs § 67 Anm. 4, abw. Fitting 2. 74, dem sich Endemann S. 493, Oetker I S. 156, L. Seuffert S. 54, v. Bölderndorss § 60 Anm. III angeschlossen haben. Nicht anders liegt die Sache in dem Falle, daß eine Vertragsstrafe (§ 62 Nr. 2) für den Fall der Nichterfüllung einer Verbindlichkeit vereinbart ist. Auch der Anspruch aus diese Strafe bleibt arg. § 7 von der Teilnahme am Konkurse ausgeschlossen, wenn die Verwirkung auf das Belieben des Gemeinschuldners z. B. das Betreten eines bestimmten Ortes abgestellt und nicht schon vor Konkurseröffnung erfolgt ist. Siehe unten § 62 Anm. 3. Bon der Regel des § 3, wonach nur die zur Zeit der Konkurseröffnung begründeten Ansprüche an den Gemeinschuldner Konkurssorderungen sind, gibt es eine Reihe von Ausnahmen, die in den §§ 27, 28, 226 anerkannt werden. Eine Einschränkung trifft § 236 Satz 2. Im Einzelnen ist zu bemerken: a) Da die Forderung bei Konkurseröffnung bestehen muß, scheiden vorher getilgte An­ sprüche aus dem Bereiche der Schuldenmasse aus. So bildet z. B. eine Forderung, die auf Grund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils beigetrieben worden ist, auch dann keine Konkursforderung, wenn der Rechtsstreit zur Zeit der Konkurseröffnung noch anhängig und die Beitreibung dementsprechend nur vorläufiger Natur ist. Die — wenn auch kraft vorläufiger Vollstreckbarkeit — beigetriebene Forderung kann also zum Konkurse des Schuldners nicht angemeldet werden und wird andrerseits von den Wirkungen des Zwangsvergleichs nicht betroffen (§ 193). Die vorläufige Voll­ streckbarkeit soll ja den Gläubiger gerade gegen die Gefahr später eintretender Bermögensunzulänglichkeit des Schuldners schützen. Wird in der höheren Instanz die beigetriebene Forderung als begründet anerkannt, so steht nun endgültig fest, daß jene Zwangsbefriedigung zu Recht erfolgt war. Der durch die Aufhebung oder Abänderung des vorläufig vollstreckten Urteils bedingte Ersatzanspruch des Gemeinschuldners (§ 717 II CPO.) gehört zur Konkursmasse. RG. v. 13. 2.1897 Bd. 39, 105; siehe § 1 Anm. 54. b) Nicht erforderlich ist, daß der Anspruch bereits vor Konkurseröffnung bestand. Oetker I S. 160, Pollak S. 47, anders v. Schrutka-Rechtenstamm Kompensatton im Konkurse S. 46. Es genügt vielmehr, daß aus Grund eines zu dieser Zeit begründeten Rechts­ verhältnisses infolge der Konkurseröffnung ein Anspruch entsteht (§ 26). So hat der Schadensersatzanspruch wegen der infolge des Konkurses eintretenden, vorzeitigen Auslösung eines Met- oder Pachtverhältnisses die Eigenschaft (Vorteile und Nachteile! einer Konkurssorderung. c) Künftig entstehende Ansprüche dagegen bilden keine Konkursforderungen. In dieser Hinsicht erhebt sich namentlich die Frage, ob Ansprüche auf wiederkehrende, nach Konkurseröffnung verfallende Leistungen als Konkursforderungen gelten. Die Frage ist zu verneinen, falls das Recht aus die einzelnen Raten nicht ein für allemal be­ gründet ist, sondern fort und fort, insbesondere als Entgelt für eine vom Bezugsberechtigten zu bewirkende Leistung neu entsteht. a) Keine Konkurssorderungen sind daher: der Anspruch des Versicherers aus die nach Konkurseröffnung verfallenden Prämien (Entgelt für die fortdauernde Gefahrtragung, Köhler Lehrbuch S. 325 f.), der Anspruch des Vermieters oder Verpächters auf künfttgen Miet- oder Pachtzins (möglicherweise Masseschuld: §§ 19—21, 59 Nr. 2), der Anspruch auf künftigen Kapitalzins — ganz allgemein erklärt § 63 Nr. 1 die seit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen für nicht anmeldbar (Aus­ nahme: §§ 226, 227, 236) — der Anspruch auf Vergütung der nach Konkurs­ eröffnung noch fortzuleistenden Dienste. RG. v. 4. 5. 1880 Bd. 1, 348. Hinsichtlich der periodischen Rübenlieferungspflicht des Aktionärs (§ 212 HGB.) hat das RG. (5. 2. 1890 Bd. 26, 92) entschieden, daß mit dem Beginne jedes Kampagnejahres der Anspruch auf die Rübenlieferung für dieses Jahr als „begründet" an­ zusehen sei. ß) Konkursforderung auch in Ansehung der erst nach Konkurseröffnung ver­ fallenden Raten ist der Anspruch auf Gewährung einer Leibrente (§§ 759 ff., 330

Konkursgläubiger.

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BOB ). Siehe oben § 1 Anm. 37, RG. v. 5. 4. 1882 Bd. 6, 210, Eccius i. d. § Beitr. z. Erl. d. deutsch. Recht- Bd. 45 (1901) S. 23, L. Seufsert S. 48. Gleiches gilt vom Rechte des Leibgedingnehmers (a. 96 EG. z. BGB.) auf die nach Konkurseröffnung fällig werdenden Einzelleistungen [§ 1 Anm. 38]. Wegen der Rentenansprüche nach §§ 618 ITT, 842—845 BGB. und nach § 7 des Hastpflicht­ gesetzes (a. 42 EG. z. BGB.) siehe unten Anm. 37. In allen diesen Fällen sind die Ansprüche auf die einzelnen Leistungen nur Ausflüsse des vor Konkurseröffnung begründeten Stammrechts und keineswegs aufschiebend bedingt. Die Konkursforderung begreift nicht bloß die während des Verfahrens verfallenden Rentenzieler, sondern die nach den §§ 69, 70 zu kapitalisierende Gesamtheit aller künftigen Hebungen. Rentenansprüche auf Lebenszeit oder bis zur Wiederverheiratung sind Forderungen von unbestimmter Dauer (§ 69). Dasselbe gilt für Rentenansprüche im Konkurse von Berficherungskaffe«, insbesondere der vielfach landesrechtlich be­ stehenden Arbeiterpensionskassen (8 213), wenn der Versichernngsfall (Tod, In­ validität) vor dem Konkurs eingetreten war. Vgl. auch § 25 Anm. 1, § 61 Anm. 3. Wegen der familienrechtlichen Unterhaltsrenten siehe Anm. 28 ff. Wegen der Real­ lasten (88 1105 BGB), der Überbau- und Notweg-Rente (88 912—918 BGB.) siehe 8 47 Anm. 21. y) Nicht eine künftige, sondern eine aufschiebend bedingte Forderung ist der Anspruch Anm aus einem Blankoaccept, da- der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung gegeben hatte. Bedingung ist die Ausfüllung der Urkunde. „Es bedarf nur noch der Aus­ füllung des Blanketts in den nach a. 4 WO. wesentlichen Stücken, um die Weckselforderung ins Dasein zu rufen". RG. v. 4.11.1882 Bd. 8, 57; vgl. v. 14.11.1883 Bd. 11, 8, Grünhut Wechselrecht II S. 446, Lehmann Wechselrecht S. 406 Note 5, Bernstein WO. S. 59. Die Erfüllung dieser Bedingung ist also dem freien Belieben des Blankettinhabers — des ursprünglichen Nehmers oder eines Nachmannes, RG. v. 4.11.1882 a. a. O. — anheimgegeben und dieser wird sich mit der prekären Rechts­ stellung, die ihm der noch bedingte Anspruch im Konkurse verleiht (88 67, 96, 154, 168 Nr. 2), nicht begnügen, sondern von der Ausfüllungsermächttgung Gebrauch machen. Im Ergebnisse stimmt hiermit die gemeine Lehre überein, die Erklärungs­ versuche gehen aber auseinander. Vgl. namentlich Petersen-Kleinfeller Anm. 12 mit Rechtspr., Grünhut a. a. O. 8 64 Note 8 (rückwirkende Potestattvbedingung), Oetker I S. 151 ff. Wäre aber durch Hingabe des Blanketts vor Konkurseröffnung nicht mindestens ein bedingter Anspruch entstanden, so ließe sich die Teilnahme des Blankettinhabers am Konkurse weder durch den Hinweis darauf, daß zur Perfektion des Schuldverhältniffes nur noch die Tättgkeit eine- anderen als des Gemein­ schuldners gehöre (Mottve n S. 26), noch damit rechtfertigen, daß der Geber eines Blankoaccepts sich verpflichte, so zu hasten, als ob er einen fettigen Wechsel acceptiere (Oetker a. a. O. und mit ihm L. Seuffett S. 55 f.). Auch der Kon­ struktionsversuch von Staub WO. 4. Aufl. (1901) a. 7 § 13 a mit 8 14 kann nicht als zutreffend angesehen werden. Staub lehtt: Die Verpflichtung, die Blankettausfüllung zu dulden, gehe auf die Konkursmasse über, die mit der Ausfüllung int Laufe des Verfahrens entstehende Forderung bilde aber gleichwohl nicht eine Masseschuld, weil der Parteiwille nickt dahin gehe und ein Fall des 8 59 nicht gegeben sei. Die Pflicht zur Duldung der Blankettausfüllung könnte indessen als Passivum der Masse nur zum Schätzungswerte nach 8 69 geltend gemacht werden. Wäre aber die Wechselverbindlichkeit vor Konkursbeginn nicht einmal bedingt begründet und nach der Ausfüllung auch keine Masseschuld vorhanden, so wäre die not­ wendige Folge Unanmeldbarkeit, Ausschluß vom Konkurse. Übrigens verttägt sich ja die Ansicht, daß die Wechselforderung erst durch die Ausfüllung und nicht ex tune (so Grünhut a. a. O.), sondern ex nunc „entstehe" (Staub a. 7 8 H), sehr wohl mit der Annahme einer aufschiebenden Bedingung im Sinne des § 158 I BGB. ftergl. oben Anm. 10]. Im Gegensatze zur herrschenden Lehre behauptet

44

§ 3.

ttnm.iR.

Anm.19.

Unm.LV.

Konkursgläubiger. Wolff S. 39 auf Grund der §§ 125, 126 BGB. für das neue Recht die Unanmeldbarkeit der durch nachträgliche Ausfüllung entstandenen Wechselforderung. Einmal käme indessen nicht der § 125 BGB., sondern nach wie vor der a. 7 Satz 1 WO. in Betracht. Sodann aber ist auch diese Vorschrift unanwendbar, weil die unfertige Urkunde nicht etwa als fertige, sondern zur Fertigstellung übergeben wird. Treffend Grünhut a. a. O. S. 443 f. d) Die Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen und letztwilligen Auflagen sind nur, wenn der Erbfall zur Zeit der Konkurseröffnung bereits eingetreten war, im Konkurse des Be­ schwerten (§§ 2147, 2192 BGB.) — in diesem Verfahren erscheinen sie nicht als Verbindlichkeiten aus einer Freigebigkeit „des Gemeinschuldners" im Sinne des § 63 Nr. 4 KO. — und, falls der Erbe beschwert ist, auch im Nachlaßkonkurse verfolgbar (§ 226). Die Anwartschaft aus bedingter Bermächtnisanordnung (§§ 2074, 2179) wird wie eine bedingte Konkursforderung behandelt (arg. § 2179), obwohl einst­ weilen ein bedingter Anspruch des Bedachten noch gar nicht besteht. Hellwig a. a. O. S. 213 s., L. Seuffert S. 53; vgl. Fitting 8 8 N. 23, Oetker I S. 157. e) Die Ausgleichungs- und Rückgriffsansprüche von Mitschuldnern und Bürgen des Gemeinschuldners (vgl. z. B. §§ 426 II, 774, 2058 BGB., a. 25ff., 29ff., 41 ff. WO.) bilden, wenn der Mitschuldner oder Bürge den Hauptgläubiger bei Konkurs­ eröffnung noch nicht befriedigt hat, aus schiebend bedingte Konkursforderungen (8 67). Motive II S. 282. Sie finden aber im Konkurse des Hauptschuldners nur insoweit Berücksichtigung, als der Hauptgläubiger sich nicht selbst an diesem Ver­ fahren beteiligt. Denn Haupt- und Rückgriffsverbindlichkett bedeuten für den Hauptschuldner nur eine einfache, nicht eine doppelte Schuldenlast (darüber 8 67 Anm. 5; Zwangsvergleich ebenda Anm. 6]. Für die Beurteilung der Rechtslage im Konkurse des Hauptjchuldners müssen Voll- und Teilzahlung scharf geschieden werden. a) Im Falle der Bollza hlung vor Konkurseröffnung macht der Bürge (Mitschuldner) die Forderung des Gläubigers als eine von vornherein unbedingte Konkursforderung geltend (8 774 BGB ). Durch Bollzahlung während des Konkurses rückt der Bürge als Konkursgläubiger in die Rechtsstellung des befriedigten Hauptgläubigers ein (Anm. 27]. ß) Eine Teilzahlung des Bürgen (Mitschuldners) vor dem Konkurse mindert den Betrag der Konturssorderung des Hauptgläubigers. Dieser kann nur den bei Konkurs­ beginn noch unberichtigten Schuldbetrag liquidieren .

2. Vollständige Erfüllung auch nur von Seite einer Vertragspartei (Protokolle S. 148f.) schließt die Anwendung des 8 17 aus. Eine Partei hat „erfüllt", wenn sie die von ihr geschuldete Leistung an den Gläubiger oder seinen Vertreter bewirkt hat (8 362 I, vgl. auch 8 362 II BGB ). Leistung zur unrechten Zeit oder am unrechten Ort ist keine Erfüllung. Der Umstand, daß nur noch ein verhältnismäßig gering­ fügiger Teil der Leistung rückständig ist (vgl. 8 320 II BGB ), steht der Anwendung des 8 17 nicht entgegen. Auch das bloße Ausstehen einer Nebenleistung z. B. der Zinsen einer Kaufpreisschuld oder einer wegen Verspätung der — noch vor Konkursbeginn bewirkten — Hauptleistung nach 8 341 BGB. verfallenen Vertragsstrafe bedeutet eine Unvollständigkeit der Erfüllung. Wegen der Miete und Pacht siehe 8 21 Einl. Gleich der Erfüllung wirken Annahme an Ersüllungsstatt (Anm. 15], Hinterlegung, Aufrechnung und Erlaß (88 364, 378, 389, 397 BGB.). Rücktritt: Anm. 19.

Gegenseitige Verträge.

143

Einzelheiten:

K

.

17

a) Der Verkäufer einer Sache hat nach neuem Recht erfüllt, wenn er dem Käufer die«nm.ii. Sache übergeben und ihm da- Eigentum an der Sache verschafft hat (§ 433 I Satz 1 BGB ). Entsprechendes gilt für den Tausch (§ 515 BGB.) und für den Werklieferungsvertrag (§ 651 I Satz 1 BGB ). Solange Übergabe (Ersatz: §§ 929—931 BGB., § 897 CPO.) oder Übereignung noch ausstehen, hat sonach der Verkäufer nicht erfüllt. Insbesondere muß beim Grundstückskaufe nicht bloß die Übergabe und nicht bloß die Auflaffung (§ 925 BGB), sondern auch die Eintragung in das Grundbuch erfolgt sein (§ 873 BGB ), wenn der § 17 wegen Erfüllung der Berkäuferpflichten unanwendbar sein soll. Auch beim Eigentumsvorbehalt im Sinne des § 455 fehlt es an der Erfüllung durch den Verkäufer. Petersen-Kleinfeller Anm. 6, v. Sarwey-Boffert Anm. 2, abw. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 4. Der Erfolg der Übereignung kann auf Grund der Vorschriften zum Schutze des guten Glaubens (§§ 892, 932 ff. BGB.) auch bei eigenmächtiger Veräußerung fremder Sachen eintreten. Mängel der Leistung: Anm. 22 f. Der Verkäufer eines Rechtes hat erfüllt, wenn er dem Käufer das Recht Anm. 12. verschafft und, falls das Recht zum Besitz einer Sache berechtigt, auch die Sache über­ geben hat (§ 433 I Satz 2 BGB.). Letzteres gilt z. B. beim Verkauf eines zu be­ stellenden Nießbrauchs (§§ 1036, 1059 BGB ). Die Übertragung einer verkauften Forderung vollzieht sich durch formlosen Vertrag, nicht erst mit der Anzeige an den Schuldner (§ 398, vgl. § 413 BGB.). b) Der Käufer hat erfüllt, wenn er den Kaufpreis bezahlt und die Kauffache abgenommen enm.is. hat (§ 433 II BGB ). Solange auch nur die Abnahme aussteht, liegt sonach eine den § 17 ausschließende Erfüllung des Käufers nicht vor. Zinsrückstand: Anm. 10. Streit besteht über die Frage, ob der Besitzer der Kaussache, insbesondere eines «nm. 14. verkauften Grundstücks, sein Käuserrecht auch gegenüber dem Konkursverwalter des Verkäufers einredeweise geltend machen kann (tz 986 BGB., exceptio rei venditae et traditae). Die M. III S. 422 und die herrschende Lehre (z. B. Cosack § 212 unter VII, Fuchs Grundbuchrecht I S. 249) verneinen die Frage, da der Kaufanspruch keine Masseschuld begründe; Dernburg Bürg. Recht III § 92 unter 3 bejaht dieselbe, da der Konkursverwalter die Eigentumsklage des Verkäufers erhebe. Bor allem ist zu untersuchen, ob der § 17 Platz greift. Ist dies der Fall, also der Kaufvertrag noch auf keiner Seite vollständig erfüllt sAnm. 11 f.], so hat der Verwalter das gesetz­ liche Recht der Nichterfüllung. Wählt er sie, so ist der Käufer auf eine Schadens­ ersatzforderung als Konkursgläubiger angewiesen (§ 26; RG. v. 30. 4. 1890 Bolze Bd. 10 Nr. 878). Entscheidet sich der Verwalter für Erfüllung des Kaufvertrags, so muß er auch seinerseits erfüllen: die Berkäuserpflicht wird Maffeschuld [9tnm. 33]. Ist dagegen der § 17 unanwendbar, weil der Käufer seinerseits vor dem Konkurse bereits vollständig erfüllt hatte (Anm. 12], so bildet das Käuferrecht eine bloße Konkurs­ forderung, die nach ihrem Schätzungswert in Geld zu liquidieren ist (§§ 26, 69). Der Anspruch des Verkäufers „berechtigt" sonach gegenüber der Konkursmasse nicht „zum Besitze" im Sinne des § 986 BGB. Nur eine Vormerkung würde dem Berschasfungsanspruche des Käufers Widerstand auch gegenüber dem Konkursbeschlage verleihen fAnm. 52].

c) Die Eingehung einer Wechselverpflichtung, sei es durch Annahme eines gezogenen oder Anm. 15. durch Ausstellung eines eigenen Wechsels, sei es durch Trassierung oder durch Indossierung zu gunsten eines Gläubigers, wirkt als Erfüllung der bestehenden Verbindlichkeit nur dann, wenn der Wille der Parteien erkennbar aus sofortige und endgültige Tilgung der ursprünglichen Schuld gerichtet war. Im Zweifel wird. der Wechsel solvendi causa, nicht pro soluto gegeben und genommen (bedingte Erfüllung). § 364 II BGB., P. I S. 134, Grünhut Wechselrecht II § 113 mit Sit. Wenn daher z. B. der Gemeinschuldner zahlungshalber Wechsel hingegeben hat.

144

Gegenseitige Verträge.

§ 17.

deren Einlösung noch dahinsteht, so muß der in das Bertragsverhältnis eintretende Konkursverwalter für den Fall der Nichteinlösung seinerseits Vertragserfüllung zusichern (§ 59 Nr. 2). Köhler Lehrbuch S. 138, siehe unten Anm. 34.

Sinnt. 16.

d) Teilbarkeit der Leistungen. Sind die Leistungen auf beiden Seiten nach dem Willen der Parteien (vgl. § 266 BGB.) und der Beschaffenheit des Leistungsgegenstandes teilbar, so ist für die Anwendung des § 17 das Schuldverhältnis insoweit erledigt, als beide Teile zur Zeit der Konkurseröffnung pro rata erfüllt haben. Das gilt insbesondere für die in einem einheitlichen Vertrage verabredete Successivlieferung. Beispiel: Es sind 15 Wagenladungen Steinkohlen zum Preise von 2 Mk. für 100 Kilo­ gramm aus Abruf nach und nach zu liefern; bei Konkurseröffnung sind 5 Waggons geliefert und bezahlt; für die Anwendung des § 17 steht nur noch ein Kauf über 10 Waggons in Frage. Oetker a. a. O. S. 27, abw. v. Sarwey-Bossert S. 100, Petersen-Kleinfeller Anm. 7, Amon a. a. O. S. 16. Im vorbehaltlosen Abrufe der gerade fälligen Teillieferung liegt ein Eintreten des Verwalters in den ganzen Vertrag (RG. v. 9. 10. 1896 IW. S. 638 f. Nr. 15). Unzulässige Beschränkung: Anm. 40.

Sinnt. 17.

Schwierigkeiten erwachsen, sofern bloß von einer Seite Teilerfüllung ge­ währt ist. Wenn solchenfalls der Verwalter die Vertragserfüllung ablehnt, kann der Vertragsgegner des Gemeinschuldners nur einen Sckadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung als Konkursgläubiger geltend machen sAnm. 43], nicht etwa die bereits in das Eigentum des Gemeinschuldners übergegangene Teilleistung aus der Masse aus­ sondern (§ 26 Satz 1).') Auch als Massegläubiger kann der Bertragsgegner nicht auftreten, da er dies nicht einmal nach (einseitiger) Vollleistung wäre. § 26 Satz 2; Köhler Lehrbuch S. 137. Hatte umgekehrt der Gemeinschuldner teilweise vorgeleistet und entscheidet sich der Verwalter für Nichterfüllung, so muß der Bertragsgegner den Wert der Teilleistung des Gemeinschuldners, insbesondere einer Anzahlung, die dieser als Käufer, oder einer Warenlieferung, die er als Verkäufer gemacht hatte, sich auf den Schadensersatzanspruch anrechnen lassen und einen etwaigen Mehrbetrag als ungerechtfertigte Bereicherung zurückerstatten fAnm. 46].

Sinnt.18.

Entscheidet sich nach einseitiger Teilleistung der Konkursverwalter für Ver­ tragserfüllung, so muß er alles leisten, was der Gemeinschuldner außerhalb des Konkurses zu leisten hätte. Bei Verabredung der Successivlieferung kann daher der Vertragsgegner auch für die vor Konkurseröffnung bewirkten Lieferungen volle Bezahlung verlangen. Er braucht sich auch insoweit nicht auf die Konkursdividende verweisen zu lassen, da der Konkursverwalter den einheitlichen Vertrag nur als Ganzes erfüllen oder ablehnen, nicht aber in eine Mehrheit von selbständigen Verträgen aus­ einander reißen kann. RG. v. 27. 4. 1897 Bd. 39, 57, v. 9. 10. 1896 IW. S. 638 s. Nr. 15, v. 19. 11. 1901 Recht Bd. 6 (1902) S. 23 Nr. 87 gegen v. Bölderndorff § 15d (2. Aust. I S. 223 f.). Siehe auch Anm. 40.

Sinnt.19.

e) Die Rechtslage eines beiderseits unerfüllten Schuldverhältnisses kann nach der Erfüllung des Vertrags dadurch von neuem eintreten, daß eine Partei den ihr vertragsmäßig vor­ behaltenen Rücktritt erklärt (§§ 346 ff. BGB ). Denn der Rücktritt begründet eine gegenseitige Rückgewährspflicht (§ 346 BGB ). Auch die Ausübung des Wieder­ kaufsrechts (§§ 497 ff. BGB.) läßt ein vollkommen zweiseitiges Schuldverhältnis neu entstehen. Sind nun Rücktritt oder Wiederkaus vor Konkurseröffnung erllärt !) Sonach kann arg. e contr. der Gegner ein verkauftes und übergebenes, aber noch nicht aufgelassenes, also noch nicht „in das Eigentum des Gemeinschuldners übergegangenes" Grundstück nach § 43 aussondern, wenn der Verwalter Nichterfüllung wählt. Der Verwalter kann, da er selbst nicht erfüllt, auch die Erfüllung vom anderen Teile arg. § 17 I nicht begehren, also ein „Recht auf Erlangung des Eigentums" aus dem Kaufverträge gar nicht geltend machen. Es bedarf sonach von seiner Seite nicht erst eines Verzichts, damit der Verkäufer aussondern könne. Abw. RG. v. 17. 9. 1896 Juristenzeitung S. 423; siehe noch unten Anm. 43.

Gegenseitige Verträge.

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worden, so kann die Anwendbarkeit des tz 17 nicht zweifelhaft sein (RG. v. 7. 5 1889 § 17, Bolze Bd. 8 Nr. 1040). Ausgeschlossen ist sie dagegen bei Ausübung dieser Rechte während des Konkurse- (arg. verb. „zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens"), da ein gegenseitiges Schuldverhältnis erst durch die Erklärung der Ausübung (§§ 349, 497 BGB.) zustande kommt. Geht die Erklärung vom Konkursverwalter au- (vgl. § 353 II BGB.), so ist der Gegenanspruch Maffeschuld nach § 59 Nr. 1. Geht sie vom anderen Teile aus, so ist dieser — abgesehen vom Falle der Vormerkung [Anm. 52] — auf eine im Konkurse nicht verfolgbare (§3 1) Forderung gegen den Gemeinschuldner angewiesen (vgl. § 499 Satz 2 BGB ); sonst steht das nach Konkurs­ eröffnung entstandene Schuldverhältnis aktiv und passiv außerhalb des Konkurses. f) Die Klage aus Erfüllung steht selbstverständlich der Erfüllung nicht gleich und schließt gmn.ao. darum, auch wenn sie schon vor Konkurseröffnung erhoben worden ist, da- Wahlrecht des Verwalters nicht aus (Preuß. Dbettribunal v. 20. 11. 1860, Striethorst Archiv Bd. 39 S> 218 ff.). Wohl aber können die Rechtskraft einer zur Leistung verurteilen­ den Entscheidung (§§ 894 ff. CPO.) und der Exekutionsvollzug die Erfüllung ersetzen. g) Aus welchem Grunde die Erfüllung unterblieb, ist für die Anwendung des § 17enm.ai. belanglos (RG. v. 13. 2. 1882 IW. S. 91); desgleichen der Umfang der noch aus­ stehenden Leistung [Anm. 10]. h) Nach den §§ 433, 434 BGB. ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer lastenfreies «nm.88.

Eigentum zu verschaffen. Zur Gewährleistung für Mängel im Rechte ist hiernach der Verkäufer unmittelbar durch den Vertrag verpflichtet. Er hat daher — soweit nicht die Vorschriften zum Schutze des gutgläubigen Erwerbs den Mangel im Rechte decken [Anm. 11] — nicht „erfüllt", wenn er eine ftemde oder eine belastete Sache übergeben hat. Allein die bloße Möglichkeit künftiger Entwehrung rechtfertigt auch unter der Herrschaft des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Behauptung mangelnder Er­ füllung, wie sie § 17 voraussetzt, nicht. Vgl. Mandry-Geib S. 453, Köhler Lehrbuch S. 138; abw. Dernburg Preuß. Privatrecht II § 118 Note 3. Zwar begründet keines­ wegs erst die Tatsache der Eviktion den Gcwährleistungsanspruch gegen den Verkäufer; aber immerhin muß das entgegenstehende Recht eines Dritten zur Zeit der nach § 17 zu treffenden Entschließung nachweisbar sein (§ 442 BGB), damit Nichterfüllung wegen drohender Entwehrung behauptet werden kann. Unvollständig erfüllt ist der Kaufvertrag nach den §§ 459ff. BGB. auchAn«.,». dann, wenn der Verkäufer eine mangelhafte Sache geliefert hat. Beweislast: § 363 BGB. Auch die Gewährleistung wegen eine- Mangels der Sache gehört zur Erfüllung-pflicht deS Verkäufers. Die Ansprüche auf Wandelung und Minderung (§§ 462 ff.) werden durch den § 17 nicht ausgeschlossen. Sie können zur Rückgängig­ machung de- Kaufes und zur Herabsetzung de- Kaufpreises führen, auch nachdem sich der Verwalter gemäß § 17 für Eintritt in da- Bertragsverhältnis entschieden hat. Auch bei einem unter den § 17 fallenden Werkvertrag schließen Mängel de- Werkes z. B. eine unzureichende Reparatur (§§ 633 ff. BGB.) die Erfüllung aus. Ebenso beim Werklieferungsvertrage (§ 651 BGB ). Siehe § 23 Anm. 6, 15; ferner § 69 Anm. 6. i) Ist der gegenseitige Berttag bei Konkurseröffnung von einer Seite bereits tioIIständig erfüllt (vgl. § 8), so unterliegt das Schuldverhältnis derselben Behandlung wie der ursprünglich einseitige Vertrag [Sinnt. 9]. War also z. B. dem Gemeinschuldner eine Ware verkauft und vor Konkurseröffnung übereignet worden, so muß sich der Verkäufer mit der Konkursdividende für seine noch ganz oder teilweise ausstehende Kauspreisforderung begnügen. 3. Konkursfreie Schuldverhältniffe sind dem in § 17 normierten Wahlrechte des «um. 85. Konkursverwalters nicht ausgesetzt. §§ 1, 6 KO. a) Der Kridar als Glänbiger. Wann sein Forderungsrecht kraft Gesetzes konkursftei ist, ergibt sich aus § 1 Anm. 3 ff. und 23 ff. Dabei bleibt indeffen zu beachten, daß Ja eg er, Sonkur-ordnung.

10

146

Gegenseitige Verträge.

§ 17.

möglicherweise die Konkurseröffnung nach bürgerlichem Rechte das Bertragsverhältnis löst (§ 25), daß insbesondere die aus Dienst- und Werkverträgen erwachsenen Ansprüche des Gemeinschuldners auf „Geschäftsbesorgung" nach § 23 II mit Konkurseröffnung erlöschen (vgl. § 27) und daß gewisse höchst persönliche Ansprüche auf Dienstleistung unter die Sondervorschrist des § 22 fallen. Berlagsvertrag: Anm. 56 ff. Hierher ge­ hörende Beispiele bilden dagegen die Dienstverträge des Gemeinschuldners mit einem Arzte, Vorleser, Lehrer — sofern diese Personen nicht in den Haushalt des Gemein­ schuldners aufgenommen sind (§ 22) —, da in diesen Fällen eine Geschästsbesorgung regelmäßig nicht vorliegt. In Fällen dieser Art kann die Leistung gar nicht an die Konkursmasse erfolgen. Der Anspruch des Arztes, Vorlesers, Lehrers auf Vergütung der vor Konkurseröffnung geleisteten Dienste begründet eine Konkurssorderung [§ 3 Anm. 15]. Später entstandene Ansprüche können im Konkurse nicht verfolgt werden. Der zur Vorleistung verpflichtete Bertragsgegner ist durch die Einrede des § 321 BGB. geschützt.

Anm.26.

Konkursftei sind aber auch Ansprüche des Gemeinschuldners aus Berschaffung oder Herausgabe konkursfteier Sachen, wie z. B. der beiderseits unerfüllte Kauf von Handwerksgerätschaften oder der Kauf eines Fahrstuhls für den gebrechlichen Gemein­ schuldner (§ 811 Nr. 5 u. 12 CPO. mit § 1 KO.). Der § 17 ist also unanwendbar, die vor Konkursbeginn begründete Gegenforderung einfache Konkurssorderung (§ 3). Auch hier schützt der § 321 BGB. den Bertragsgegner. Fitting § 6 III, Oetker a. a. O. S. 22; siehe § 1 Anm. 18.

Anm.27.

b) Der Kridar als Schuldner. Kann die dem Gemeinschuldner obliegende Verpflichtung nur durch dessen eigene Tätigkeit erfüllt werden (unvertretbare Leistung), so steht dem Konkursverwalter das Wahlrecht des § 17 nicht zu. Denn der gesetzlichen Vor­ aussetzung des Eintritts in den Vertrag — Erfüllung „an Stelle des Gemeinschuldners" — vermag der Konkursverwalter nicht Genüge zu leisten. Beispiele: Der nun in Konkurs verfallene Künstler ist vertragsmäßig verpflichtet, ein Gemälde herzustellen oder Gastspiele an einer Bühne zu geben, er hat als Spezialarzt die Vornahme einer schwierigen Operation versprochen. Erfüllt der Gemeinschuldner seine Verbindlichkeit, so fließt die Vergütung nicht zur Konkursmasse, sondern als Erwerb während des Verfahrens in das konkursfreie Vermögen (vgl. § 1 Anm. 53 mit § 3 Anm. 15]. Nur die Vergütung der vor Konkurseröffnung geleisteten Arbeit gehört zur Masse. So z. B. das Honorar, das der Schauspieler bereits durch sein früheres Auftreten verdient hat. Erfüllt dagegen der Gemeinschuldner seine Verbindlichkeit nicht, so kann der Bertragsgegner einen etwaigen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung zur Konkursmasse anmelden. Denn diese Forderung entspringt aus dem vor Konkurs­ beginn zustande gekommenen Vertrag. Oetker a. a. O. S. 21; Motive II S. 64; Vertragsstrafe: Anm. 47.

Anm.28.

Vertretbare Handlungen, zu denen der Gemeinschuldner aus einem gegen­ seitigen Vertrage verpflichtet ist, samt der Konkursverwalter durch einen anderen Arbeiter für Rechnung der Masse vornehmen lassen und zu letzterer die Gegenleistung einziehen. Hier ist der § 17 anwendbar. Der § 69 steht nicht entgegen, da er nur „Konkursforderungen" trifft, die Verbindlichkeit des Gemeinschuldners aber beim Ein­ tritte des Verwalters in das Bertragsverhältnis zur Masseschuld wird (§ 59 Nr. 2).

Anm.29.

Natürlich steht es dem Gemeinschuldner frei, den ihm persönlich zufallenden Erwerb zur Konkursmasse abzuführen. Auch kann er die unvertretbare Handlung von vornherein zu Gunsten der Masse vornehmen, möglicherweise gegen eine mit dem Ver­ walter vereinbarte Vergütung. Ein Zwang zur Arbeit besteht für den Gemein­ schuldner nicht.

Anm.3o.

4. Der § 17 setzt ein bei Konkurseröffnung bereits zustande gekommenes (perfektes) Bertragsverhältnis voraus. Vom Einflüsse der Konkurseröffnung auf ein vom Gemein-

147

(Gegenseitige Verträge.

schuldner ausgehende- ober an diesen gerichtete- Bertragsanerbieten ist oben § 7 Anm. 15 H 17. die Rede. II. DaS Wahlrecht de- KsakarsvervalterS. 1. Der Verwalter erfüllt an Stelle des Gemeinschuldners. a) Für die Ausübung des Wahlrechts ist einzig der Vorteil der Masse — also ber«nm.ai. Konkursgläubigerschast, nicht auch der Absonderungsberechtigten (RG. v. 18. 3. 1887 IW. S. 207) — entscheidend. Der Umstand, daß der Vertrag vom Gemeinschuldner bereits teilweise erfüllt worden ist, kommt zwar bei der Abwägung beider Wahlmöglich­ keiten in Betracht, zwingt aber den Verwalter keineswegs schlechthin zum Eintritt in das Schuldverbältnis. Denn es ist recht wohl denkbar, daß trotz der vom Gemein­ schuldner bereits bewirkten Teilleistung die Nichterfüllung für die Masse vorteilhafter ist als die Erfüllung. OLG. Dresden v. 6. 3. 1886 Seuffert's Archiv Bd. 42 ©. 247; RG. v. 18. 3. 1887 IW. S. 207. Vgl. Anm. 17. Die einmal getroffene Wahl kann der Verwalter nicht einseitig widerrufen [Sinnt. 51]. Falls ein Gläubigerausschuß bestellt ist, hat der Verwalter — von Wert-Anm.32. gegenständen bis zur 300 Mark abgesehen — vor Betätigung der Wahl die Zustimmung dieses Ausschusses einzuholen (§ 133 Nr. 2). Gegenüber dritten Personen, insbesondere gegenüber dem anderen Teile, ist jedoch auch ein Erfüllungsbegehren rechtswirksam, das der Verwalter eigenmächtig erklärt hat (§ 136). '

b) Entscheidet sich der Verwalter für Erfüllung de- Vertrags aus berBnm.33. Masse, so zwingt er den Bertragsgegner, auch seinerseits rechtzeitig (§ 271 BGB.) zur Masse zu erfüllen (Abs. 1). Gerät der Gegner mit der ihm obliegenden Leistung in Verzug, so stehen dem Verwalter die in den §§ 326 f. BGB. bezeichneten Befugnisse zu. Der Anspruch des Bertragsgegners bildet fortab eine Masseschuld im Sinne des § 59 Nr. 2 [§ 59 Anm. 6], ist also vor den Konkursforderungen (§ 57) und selbst vor den Massekosten (§ 60) zu decken und dem Zwangsvergleich entrückt (§§ 1911,193). Der Verwalter erfüllt und fordert Erfüllung als Vertreter deS Ge-Anm.34. meinschnldnerS. Dies sagt das Gesetz klar und unzweideutig mit den Worten: „an Stelle" des Gemeinschuldners. Damit sollte die Konstruktton eines „Übergangs des Geschäfts auf die GÜubigerschast" oder eines „Eintritts der Gläubigerschast in daS Geschäfts" abgelehnt werden (Motive II S. 68). Als Vertreter des Gemeinschuldners hat der Konkursverwalter vorzuleisten, wenn der Gemeinschuldner nach Gesetz ober Vertrag zur Vorleistung verpflichtet war. Vgl. § 320 BGB. Hat der Bertragsgegner vorzuleisten, so steht ihm die Einrede des § 321 BGB. zu, wenn infolge des ungünstigen Massestandes sein Anspruch auf die Gegenleistung auch als Mafleschuld gefährdet erscheint und diese schlechte Vermögenslage nicht bereits vor dem Abschlüsse des Ver­ trags bestanden hat. Unter diesen Voraussetzungen kann der Bertragsgegner die ihm obliegende Leistung verweigern, bis der Konkursverwalter die Gegenleistung bewirkt ober Sicherheit (§§ 232 ff. BGB.) für sie geboten hat. Im Falle arglistischer Täuschung über die Bermögensverhältnisse des nachmaligen Gemeinschuldners steht dem anderen Teile auch dem Verwalter gegenüber die Anfechtung des Vertrags nach § 123 BGB. frei [Sinnt. 35]. Abgesehen vom § 321 BGB. hat der Erfüllung begehrende Verwalter Sicherheit zu leisten, wenn und nur wenn der Gemeinschuldner nach Gesetz oder Vertrag hierzu verpflichtet ist. Motive II S. 69. Der Kaution-anspruch des Wechsel­ inhabers wegen Unsicherheit des Acceptanten oder des Ausstellers eines eigenen Wechsels (a. 29, 98 Nr. 4 WO.) bringt auch dem Konkursverwalter gegenüber durch, wenn dieser die Wechselschuld als Gegenleistung für die von ihm begehrte Vertrags­ erfüllung zu bezahlen hat. 9118 bloßer Konkursgläubiger kann der Wechselinhaber Sicherstellung „aus der Masse" gern. a. 29, 98 Nr. 4 WO. nicht begehren. Da der Konkursverwalter das Forderungsrecht nur so geltend machen kann,Anm.35. wie es dem Gemeinschuldner zukommt, stehen dem Verwalter alle Rechte und

10*

148 § 17.

Bnm.36.

Anm.37.

Gegenseitige Verträge. Einreden entgegen und zu Gebote, die wider den Gemeinschuldner und für diesen be­ gründet sind. Dies gilt insbesondere vom Einflüsse der Simulation (§ 117 BGB ), des Irrtums (§ 119 BGB.), der arglistigen Täuschung und widerrechtlichen Drohung (§ 123 BGB.) sowie insbesondere von den Folgen des Verzugs (§§ 284 ff., 293 ff., 326, 327 BGB ). Vgl Staub HGB. Exkurs zu § 382 Anm. 64. War daher der nachmalige Gemeiuschulduer (z. B. als Verkäufer) vor Konkursbeginn in Verzug geraten und eine ihm nach Maßgabe des § 326 I Satz 1 unter Ablehnungserklärung gesetzte „angemeffene" Frist gleichfalls noch vor Konkursbeginn fruchtlos abgelaufen, so kann der Bertragsgegner auch gegenüber dem Konkursverwalter das Wahlrecht des § 326 I Satz 2 BGB. ausüben, also Schadensersatz wegen Nichterfüllung ver­ langen oder vom Vertrage zurücktreten. In diesem Falle darf der Konkursverwalter die Erfüllung nicht verlangen, weil der Gemeinschuldner selbst und darum auch der Verwalter „an Stelle des Gemeinschuldners" nicht mehr zu erfüllen berechtigt ist (§ 17 I). Der Bertragsgegner ist bloßer Konkursgläubiger. Läuft die Frist noch zur Zeit der Konkurseröffnung, so kann der Verwalter innerhalb der Frist erfüllen und vom Gegner Erfüllung verlangen. Ob die Frist auch bei der durch die Konkurs­ eröffnung veränderten Sachlage „angemessen" bleibt, ist eine Frage für sich (vgl. § 133 Nr. 2). Der Bertragsgegner kann, falls nur der Gemeinschuldner schon vor dem Konkurs in Verzug geraten war, dem Verwalter selbst eine Frist mit den Folgen des § 326 I BGB. setzen und zwar auch dann noch, wenn der Konkursverwalter bereits nach § 17 Erfüllung verlangt hatte. Der Fristbestimmung bedarf es nicht, wenn die Erfüllung infolge des Verzugs kein Interesse mehr für den Bertragsgegner hat (§ 326 II BGB.) oder wenn die Fristbestimmung durch Parteivereinbarung oder Ver­ zicht des Schuldners ausgeschloffen ist. In solchen Fällen wird also das Erfüllungs­ recht sofort mit der Ablehnung (§§ 130 ff. BGB.) verwirkt. Vgl. auch oben Anm. 19 (Rücktritt vom erfüllten Vertrage). Ebensowenig kann der Verwalter, wenn der Gemeinschuldner eine mangelhafte Sache verkauft hatte, das Recht des Käufers auf Wandelung vereiteln (§ 462 BGB.; oben Anm. 23). Fixgeschäft: § 18 Anm. 11. Umgekehrt bleibt für die Anwendung des § 17 kein Raum, wenn infolge eines Verzugs der Gegenpartei schon bei Konkursbeginn nach § 326 BGB. „der Anspruch auf Erfüllung ausgeschlossen ist". Vgl. Anm. 33. Unter demselben Gesichtspunkte stehen dem Konkursverwalter wohlerworbene Rechte dritter Personen entgegen, auch wenn sie dem Verwalter bei Betätigung seines Wahlrechts nicht bekannt gewesen sind. War z. B. die Forderung des Gemein­ schuldners vor Konkursbeginn in unanfechtbarer Weise vom Gemeinschuldner an einen Dritten abgetreten oder von einem Dritten gepfändet worden, so ist durch diese Rechtsakte auch der Verwalter gebunden: er kann die vertragsmäßige Gegenleistung so wenig einfordern, als dies der Gemeinschuldner selbst könnte. RG. v. 15. 2. 1884 Bd. 11, 49. Borausverfügungen des Gemeinschuldners über Miet- oder Pachtzieler: § 21 II. Hatte der Gemeinschuldner vor dem Konkurse den Bertragsgegner angewiesen (§§ 783 ff. BGB., §§ 363 HGB ), seinerseits an einen Dritten zu leisten, so ftagt es sich, ob im Augenblicke der Konkurseröffnung die Anweisung vom Angewiesenen gegenüber dem Anweisungsempfänger bereits angenommen war (§ 764 BGB.) oder nicht. Ersternfalls hat — von der Möglichkeit einer Anfechtung abgesehen — der Dritte durch die Annahme ein unentziehbares Recht auf die Leistung erworben, das weder beim Konkurse des Anweisenden von selbst hinfällig wird [§ 23 Anm. 16 ff.] noch vom Konkursverwalter widerrufen werden kann (§ 790 BGB ). Entscheidet sich letzterer nach § 17 für den Eintritt in das beiderseits noch nicht erfüllte Deckungs­ verhältnis — zwischen dem verganteten Anweisenden ^nd dem Angewiesenen —, weil er von der Anweisung keine Kenntnis hat oder ihren Rechtsbestand bestreiten zu können glaubt, so verliert die Anweisung auch insoweit ihre Wirksamkeit nicht, als der Konkurs­ verwalter mit Maffemitteln erfüllt. So mit Recht die herrschende Lehre z. B. Petersen-

Gegenseitige Verträge.

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Kleinfeller Anm. 10, Oetker a. a. O. S. 30 f. gegen RG. v. 16. 2. 1884 Bl>. 11, 136') § 17. und Dernburg Preußisches Privatrecht n § 118 Note 6 (5. Aufl.) S. 303. Hatte dagegen der Angewiesene bei Konkursbeginn die Anweisung gegenüber Lnm.38. dem Anweisungsempfänger noch nicht angenommen, so ist der Verwalter zum Widerrufe der Anweisung berechtigt und verpflichtet [§ 8 Anm. 2 ff.]. Der Eintritt des Verwalters in das Deckungsverhältnis schließt diesen Widerruf nicht auS. Auch wenn das Balutaverhältnis — zwischen dem verganteten Anweisenden und dem Anweisungsempsänger — ein beiderseits unerfüllter gegenseitiger Berttag z. B. ein Kauf ist und der Verwalter nach § 17 Erfüllung verlangt, ist er gleichwohl nicht ge­ zwungen, eS bei der (noch widerruflichen) Anweisung zu belasten. Andrerseits braucht sich der Anweisungsempfänger z. B. als Verkäufer an der Anweisung — die keine Zahlung ist (§§ 788, 364 BGB.) — nicht genügen zu lasten, sondern kann für den Fall, daß der Angewiesene nicht zahlt, von dem in den Kaufverttag einttetenden Konkursverwalter Sicherstellung als Massegläubiger verlangen. Ein unentziehbares Gläubigerrecht hat der Anweisungsempfänger nicht schon dadurch erworben, daß er vor Konkurseröffnung die Valuta an den Anweisenden zahlte. Dieser Umstand hindert also den Konkursverwalter nicht, bei der Anweisung auf Schuld (§ 787 BGB.) die gegen den Angewiesenen bestehende Forderung des Gemeinschuldner-Assignanten zur Konkursmaste einzuziehen. Im Gesetz findet die gegenteilige Lehre keine Stütze. Abw. außer den zu § 8 Anm. 3 genannten Schriftstellern Kuhlenbeck BGB. § 791 Nr. 2.

c) Tritt der Konkursverwalter in den gegenseitigen Berttag ein, so schließt er damit«nm.ss. den Gemeinschuldner von der persönlichen Geltendmachung der Ber­ tragsrechte aus. Der Gemeinschuldner kann daher, auch wenn er sofortige Er­ füllung bietet, das Schuldverhältnis vom Konkursbeschlage nicht lösen (Abs. I in Konsequenz der §§ 1, 6, 7). Förster-Eccius Preuß. Privat. I § 117 (7. Aufl.) S. 804; vgl. oben Anm. 25. 2. Der Konkursverwalter lehnt die VerttagSerfüllung ab. a) ES liegt im Jntereste des BerttagSgegnerS, bald Gewißheit darüber zu erhalten, ob«nm.40. der Verwalter erfüllen wird oder nicht. Darum schreibt das Gesetz (Abs. II) dem letzteren vor, aus Erfordern »hne Verzug seine Entschließung zu treffen, auch wenn die Erfüllungszeit noch nicht eingetreten ist. Das Schweigen des zur Erklärung auf­ geforderten Verwalter- wirtt wie die ausgesprochene Ablehnung der Erfüllung (Abs. II Satz 2). RG. 6: 1. 6., 9. Z 1892 Bolze Bd. 16 Nr. 716. Dem Schweigen hin­ wiederum steht eine unwirksame Annahme-Erklärung gleich, insbesondere die absicht­ liche Beschränkung der Annahme auf einen Teil des einheitlichen BerttagS fAnm. 18]. OLG. Dresden v. 16. 12. 1901 Rechtfpr. Bd. 4 S. 170. Eine besondere — gesetzlich normierte oder vom Richter zu bestimmende — Emn.4L Erfüllungsfrist besteht nicht. Der Ausdruck „ohne Verzug" soll nach den Motiven II S. 69 eine Berücksichtigung der einzelnen Umstände gestatten. Jedenfalls muß dem Verwalter Zeit bleiben, die nach § 133 Nr. 2 erforderliche Genehmigung des GläubigerausschusteS einzuholen. Siehe auch § 135 (vorgängige Verständigung des Gemeinschuldners). Dementsprechend ist der Ausdruck „ohne Verzug", obgleich

l) Dieses von (vermeintlichen) Billigkeitserwägungen geleitete Urteil widerspricht sich enbar selbst, indem es S. 138 erklärt, mit der Annahme werde ein durch die Gläubiger des lweisenden nicht entteißbares Recht des Angewiesenen begründet, und doch diesem Recht im ntereste der Konkursgläubiger die Wirksamkeit abspricht. Auch verstößt die Entscheidung gegen weck und Fassung des § 17, der durchaus nicht — wie S. 139 aufgestellt wird — schon durch den Konkurs als solchen, sondern erst durch die negative, also hier gar nicht in Bettacht kommende, Wahlbetätigung des Konkursverwalters das ursprüngliche Schuldverhältnis in eine Jnteresteforderung übergehen läßt fAnm. 43 ff.]. Endlich bildet der Vorteil der Maste zwar die Richtschnur für die Ausübung des dem Verwalter zustehenden Wahlrechts sAnm. 31], aber doch keineswegs eine Schranke für die Wirksamkeit des von diesem erfüllten Berttags. Siehe überdies Anm. 53.

a t

150

8 1

'

Gegenseitige Verträge. derselbe bei der Neufassung der KL. nicht — wie dies z. B. im § 377 HGB., der an Stelle des a. 347 alter Fassung trat, ohne materielle Änderung (vgl. Denkschrift z. HGB. S. 223) geschah — durch den Terminus „unverzüglich" (§ 1211 BGB.) ersetzt wurde, im Sinne von „ohne schuldhaftes Zögern" zu verstehen, nicht aber gleichbedeutend mit „sofort" (z. B. § 147 BGB-, § 376 HGB.) oder „sogleich" (a. 318 HGB. alter Fassung). Denn die letztgenannten Bezeichnungen schließen jedes Zögern, der Begriff „unverzüglich" aber nur das absichtliche und fahrlässige Zögern aus. Folglich ist eine spätere Erklärung des Verwalters immer dann noch wirksam, wenn die Verzögerung nach den Umständen des Falles nicht auf Fahrlässigkeit (§ 276 BGB.) beruht. Vgl. die im § 376 HGB. vorgenommene Ersetzung des Aus­ drucks „unverzüglich" der bisherigen Fassung (a. 357) durch „sofort".

Anm. 42.

Daß ein „Erfordern des anderen Teiles" der Wahlbetätigung des Verwalters stets vorausgehen müsse, sagt der § 17 nicht. Vielmehr kann der Verwalter auch unaufgefordert seine Entscheidung treffen und zwar formlos, also sowohl ausdrücklich als durch schlüssiges Verhalten, insbesondere durch vorbehaltlose Annahme der Gegen­ leistung oder Anerkennung des wegen Nichterfüllung angemeldeten Schadensersatz­ anspruchs. RG. v. 28. 11. 1888 Bd. 22, 109. Das „Erfordern" ist gleich der im § 326 I Satz 1 BGB. vorgesehenen Fristbestimmung eine empfangsbedürstige Willens­ erklärung (§§ 130—132 BGB ), die unter Abwesenden nach § 130 BGB. erst wirksam wird, wenn sie dem Verwalter zugeht. Gleiches gilt von der Entscheidung des Ver­ walters. L. Seuffert S. 190.

Anm.43.

b) Wirkung. Die ausdrückliche oder stillschweigende Ersüllungsablehnung des Verwalters verwandelt den Anspruch der Gegenpartei aus Erfüllung in eine Konkursforderung (§§ 26, 14, 193) auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Vgl. Motive II S. 86f., 93, RG. a. a. O. S. 111. Damit wird der Vertrag nicht aufgehoben. Vielmehr beruht der Schadensersatz­ anspruch wie im Falle des § 326 I Satz 2 BGB. auf dem Vertrage. Nur wird statt des ursprünglichen Vertragsgegenstandes ein anderer Gegenstand, nämlich der Bermögenswert geschuldet, den die Gegenpartei im Falle der Erfüllung erworben haben würde (vgl. RG. v. 3. 10. 1883 Bd. 10, 180). Daher bleibt insbesondere für den Entschädigungsanspruch der Gerichtsstand des Vertrags (§ 29 CPO.) begründet. RG. v. 17. 3. 1894 IW. S. 181 Nr. 11. Auch im Verfall einer das Erfüllungsintercsse darstellenden Vertragsstrafe sAnm. 47] äußert sich der Fortbestand des Ver­ trags. RG. v. 28. 6. 1901 Bd. 49, 192. Der Gegner kann Ersatz verlangen, wenn und soweit er infolge seines Vertrauens aus die Wirksamkeit des Ge­ schäfts einen Schaden erleidet. So wenig als im Falle des § 122 (§ 179) BGB. und im Gegensatze zu den Fällen der §§ 325, 326 BGB. ist der Ersatzanspruch durch ein Verschulden des Kridars oder des Konkursverwalters bedingt. Wegen des § 326 BGB. siehe Anm. 35.

«tun.44.

Hieraus folgt im einzelnen: a) Die Änderung im Inhalte des Vertrags ist eine dem Konkursrecht eigentüm­ liche Folge der Ablehnungserklärung des Verwalters. Eine Ableitung des Ersatz­ anspruchs aus dem § 323 BGB. ist deshalb unstatthaft, weil weder eine Unmög­ lichkeit der Leistung noch ein Verschulden des Kridars an seinem Vermögensverfalle (§§ 276 ff. BGB) vorzuliegen braucht. Abw. Mandry-Geib § 43 N. 6, Eck in der Zeitschrift für Handelsrecht Bd. 28 S. 396; siehe dagegen Motive II S. 86, RG. v. 18. 3. 1887 Bd. 17, 83, Brachmann a. a. O. S. 35 f. Auch mit der Rechtslage des „hinkenden" Geschäfts (§ 108 BGB.) läßt sich die Umwandlung nicht vergleichen (abw. RG. v. 15. 2. 1884 Bd. 11, 51). Allerdings erkennt der § 17 den Ersatzanspruch nicht ausdrücklich an. Allein die Motive II S. 91 lassen keinen Zweifel darüber, daß eine Entschädigungssorderung gewährt werden soll, und der § 26 Satz 2 setzt ihr Bestehen voraus. Auch die Begründung S. 30 erachtet es

Gegenseitige Verträge.

151

„in Übereinstimmung mit der herrschenden Ansicht und der Rechtsprechung des § 17, Reichsgerichts als selbstverständlich, daß an die Stelle des Anspruchs auf Erfüllung ein Anspruch auf Schadensersatz tritt." Sonach will die Novelle keines­ wegs ein argumentum e contrario gegen die hier vertretene Auffasiung liefern, wenn sie in den §§ 19 Satz 3, 22 II den Ersatzanspruch des Gegners ausdrücklich anerkennt. *) ß) Dagegen bestimmt sich der Umfang des Ersatzanspruchs, der als Konkurssorderung«nm.45.

(§ 26 Satz 2) in Geld zu liquidieren (§ 69) und einem Zwangsvergleich unter­ worfen ist [§ 193 Anm. 9], nach dem sonstigen bürgerlichen Rechte. Nach § 252 BGB. umsaht der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Der Schadensersatz des Verkäufers ins­ besondere berniht sich in erster Linie nach dem Unterschiede zwischen dem vom Gemeinschuldner versprochenen und dem durch anderweite Veräußerung erlösten ober zu erlösenden Preise. Außer der Preisdifferenz kommen aber auch die Zinsen und Kosten z. B. einer Lagerung, eines Transports, einer Versteigerung in Ansatz. Selbstverständlich muß der Gegner seinen Schaden nachweisen (8 287 CPO.). ttnm.46. Vielleicht erleidet er einen solchen überhaupt nicht, z. B. weil er die Ware sofort ebensogut oder zu höherem Preise anderweit anbringt. Jedenfalls hat der Gegner — anders als im Falle des § 18 — nur Anspruch aus Ersatz des konkreten, in der geforderten Höhe zu erweisenden, nicht Anspruch aus Ersatz eines abstrakten Schadens. T e i l l e i st u n g e n, die der Gemeinschuldner bereits gemacht hatte (z. B. eine Anzahlung) mindern den Betrag des zu ersetzenden Schadens (vgl. RG. vom 9. 5. 1900 Bd. 46, 99). Ebenso ist im Zweifel eine Draufgabe anzurechnen oder, wenn dies nicht geschehen kann, zurückzugeben (§ 338 Satz 2 BGB ). In­ soweit der Wert einer anzurechnenden Vorleistung den Betrag des Schaden- über­ steigt, ist der Gegner nach § 812 I Satz 2 Fall 2 BGB. zur Rückerstattung an die Masse verpflichtet (condictio ex causa finita). Denn insoweit ist der recht­ liche Grund des Borempfangs infolge der Bertragsumwandlung jAnrn. 43] nach­ träglich weggefallen, wenn auch der Vertrag im übrigen bestehen blieb. Im Ergebnis übereinstimmend Köhler Lehrbuch S. 138, oberster Gerichtshof Wien vom 28. 1. 1879 Sarnrnlg. S. 7304, unzutreffend OLG. Dresden v. 6. 3.1886 SeufferfS Archiv Bd. 42 Nr. 176 u. v. 16. 12. 1901 Rechtspr. 4 S. 170 f. Beispiel: Der Gemeinschuldner hatte auf eine um 500 gekaufte Ware 100 anbezahlt. Bei Konkurs­ eröffnung ist ihm die Ware noch nicht übergeben, also der Vertrag beiderseits un­ erfüllt und der § 17 anwendbar. Nun entscheidet sich der Verwalter für Nicht­ erfüllung. Gelingt es dem Verkäufer, die Ware sofort um 600 anderweit anzubringen, so hat er überhaupt keinen Schaden erlitten und muß die 100 voll zur Masse zurückzahlen. Erlöst er nur 450, so kann er — von Unkosten abgesehen — 50 alSchaden in Rechnung stellen (§ 252 BGB ), braucht also nur 50 an die Maffe zurückzuzahlen.

*) Nach der als Manuskript gedruckten „Zusammenstellung der Äußerungen der Bundes­ regierungen" zum Entwürfe der Konkursnovelle S. 5 hatte Sachsen folgenden Zusatz zu unserem Paragraphen beantragt: „Lehnt er die Erfüllung ab. so ist der andere Teil berechtigt, Schadens­ ersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen." Damit sollte einerseits einem irrigen Rückschluß aus den Vorschriften der jetzigen §§ 19 Satz 3, 22 II vorgebeugt, andrerseits eine schon im bisherigen Rechte streitige Frage klargestellt werden. Der Antrag ist abgelehnt worden, mcht weil man den Zusatz mißbilligte, sondern — wie die Begründung S. 30 klar erweist — weil man ihn für selbstverständlich erachtete. Man begnügte sich mit einem Zusatz in der Begründuna statt tm Texte des Gesetzes. Die Begründung der Bundesratsvorlage zu § 17 alter Folge (Druck­ sache 1897 Nr. 141 S. 9) enthält die Bemerkung noch nicht.

152

8 17

.

Änm.47.

Lnm.48.

Anm. 49.

Rum. 50.

Gegenseitige Berträge. Weitergehende Rechte, die dem anderen Teile für den Fall der Nicht­ erfüllung nach Gesetz oder Vereinbarung zukommen, werden — abgesehen von den Grenzen M § 26 — nicht berührt. Darum verfällt z. B. eine Vertragsstrafe, die der Gemeinschuldner für den Fall der Nichterfüllung versprochen hatte, wenn der Verwalter nach § 17 die Erfüllung ablehnt [§ 62 Anm. 3]. Ebenso kann der Bertragsgegner die Folgen eines bereits vor Konkurseröffnung eingetretenen Ver­ zugs geltend machen (Anm. 35] und sich insbesondere auf einen Eigentums­ vorbehalt berufen (§ 455 BGB ). Motive II S. 91, RG. v. 7. 3. 1894 IW. S. 181 Nr. 11, v. 28. 6. 1901 Bd. 49, 189. y) Da das Schuldverhältnis verwandelt wird, haften Bürgen und Pfänder nur noch für die Schadensersatzforderung weiter (arg. §§ 767 1,1210 I BGB. verb. „jeweiliger Bestand"). Der Bürge des Gemeinschuldners kann daher, wenn sich der Konkursverwalter für Nichterfüllung entschieden hat, nicht mehr auf die ursprüngliche Leistung (z. B. Zahlung des Kaufpreises) belangt werden, sondern nur noch — aber unter Ausschluß der Einrede der Borausklage (§ 773 Nr. 3 BGB.) — auf die Entschädigungssumme. Abw. OLG. Jena v. 6. 10. 1889 Seuffert's Archiv Bd. 47 S. 124 ff. Da der Bürge so gut wie der Hauptschuldner die exceptio non adimpleti contractus hätte (§§ 320, 768 BGB ), müßte nach der Gegenansicht der die Erfüllung fordernde Bertragsgegner auch seinerseits leisten und zwar hier, wo der Verwalter die Erfüllung nicht will, an den Gemeinschuldner persönlich (das Schuldverhältnis wäre nach der Gegenansicht konkursfrei: Anm. 50). Der Bürge wäre mit seiner Rückgriffssorderung Konkursgläubiger [§ 3 Anm. 19]. Er könnte also z. B. die von ihm bezahlte Kaufpreissumme zum Konkurs anmelden, obschon die Ware nicht in die Konkursmaffe gelangt ist. »«. s. heitsleistung: §§ 108 ff. CPO.), also nicht zur Erfüllung (§ 372 BGB ), erwirbt der Sicherungsberechtigte ein gesetzliches Pfandrecht an den hinterlegten Geldern und Wertpapieren oder, wenn diese landesrechtlich (a. 145 EG. z. BGB.) in das Eigentum des Fiskus oder der Hinterlegung-anstalt übergehen (wie z. B. das hinter­ legte Geld in das Eigentum der Staat-depositenverwaltung nach § 4 des els.lothr. G. v. 1. 11. 1899, GBl. S. 143), an der Forderung auf Rückerstattung. § 233. Bisheriges Recht: RG. v. 5. 12. 1884 Bd. 12, 222; v. 13. 2. 1897 Bd. 39, 108. Hinlerlegung zum Zwecke der Erfüllung: § 1 Anm. 29f., § 30 Anm. 38. Die im g 713 II CPO. neben der Sicherheitsleistung genannte Hinterlegung des Leistung-gegenstände- zur Abwendung der Vollstreckung verfolgt gleichfalls den Zweck der Sicherung und nicht der Schuldbefreiung. Der Hinterleger hat nicht die Absicht, zu zahlen. Die Annahme einer auflösend bedingten Zahlung trägt dem für den Zahlung-akt maßgebenden Parteiwillen nicht genügend Rechnung. Auch schließt die Fassung des Gesetze- — „durch Sicherheitsleistung oder durch Hinter­ legung" — keineswegs die Annahme aus, daß auch die „Hinterlegung" de- LeistungSgegenstandeS eine bloße Sicherung bedeutet. Denn das Wort „Sicherheitsleistung" ist im engeren technischen Sinne de- g 108 CPO. („Hinterlegung von Geld oder Wert­ papieren") gebraucht. Die Wendung „durch Sicherheitsleistung oder durch Hinter­ legung" bedeutet also: durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren oder durch Hinterlegung des geschuldeten Leistung-gegenstandes. Ist letztere keine „Sicherheits­ leistung", so kann sie doch eine Sicherung im weiteren Sinne sein. Daß die eigent­ liche Sicherheitsleistung regelmäßig nur psandrechtbegründende Wirkung hat, steht für das neue Recht fest (§ 233 BGB.). Nach Analogie dieser Hinterlegung zur Sicherheits­ leistung — und nicht etwa der Hinterlegung zur Schuldtilgung (§§ 372 ff. BGB.) — muß ihrem ganzen Zwecke nach die Hinterlegung des Streitgegenstandes im Falle des g 713 II CPO. zu behandeln sein. Im Konkurse des Hinterlegers hat daher der Gläubiger auch nach neuem Recht einen Absonderungs-, nicht einen Aussonderungs­ anspruch. Förster-Eccius I g 92 Note 28, 7. Ausl. S. 590, Wolff Absonderungsrecht S. 54 ff., KO. S. 183f., Mandry-Geib Civilr. Inhalt d. RG. § 41 Note 21, Oertmann im Archiv f. civ. Praxis Bd. 79 S. 254ff., Petersen-Kleinfeller § 48 Anm. 2; abw. L. Seuffert CPO. g 713 Anm. 3c, g 809 Anm. 9 b, Gaupp-Stein CPO. § 804, V 2, Struckmann-Koch CPO. g 804 Anm. 6, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 10 a. Zweifellos

424

Gesetzliche Absonderung-rechte.

49.

erwirbt der Gläubiger an der nach § 923 CPO. hinterlegten ArrestabwendungSsumme ein Pfandrecht im Sinne de- § 233 BGB. Im Falle der Freilassung gegen Sicher­ heitsleistung nach Maßgabe der §§ 117 ff. StrPO. erlangt die Staatskasse durch einen Verfall nach § 122 das Eigentum der hinterlegten Gelder oder Wertpapiere, also ein Aussonderungsrecht. Während der Schwebezeit hat die Staatskaffe ein aufschiebend bedingtes Eigentum [vgl. § 15 Anm. 11]. Die Hinterlegung nach §§ 174, 419 StrPO. begründet ein Pfandrecht gemäß § 233 BGB. Im Konkurse des Schuldners, der beim Streite der Forderungsprätendenten nach § 75 CPO. hinterlegt hat, steht dem ob­ siegenden Prätendenten die § 1 Anm. 29 bezeichnete Aneignungsbefugnis zu. Abw. Petersen-Äleinseller a. a. O. Hinterlegung durch den Gerichtsvollzieher oder Drittschuldner: Anm. 39.

«nm. 9.

2. Gesetzliche Pfandrechte im Handels-, See- und Binnenschiffahrtsrecht haben, was den Bereich des § 49 KO. betrifft:

§

a) der Kommissionär am Kommissionsgute nach Maßgabe des § 397 HGB. Das dem Kommissionär in den §§ 398, 399 HGB. verliehene Recht der Befriedigung auS Gegenständen, die ihm selbst gehören, wirkt wie ein Pfandrecht und unterliegt darum wie ein solches den Rechtssätzen über die Absonderung z. B. den §§ 48, 64, 127 KO. Vgl. Motive II S. 215. Andere erblicken in diesen Befugnissen des Kommissionärs ein Zurückbehaltungsrecht, wenden also Nr. 4, nicht Nr. 2 an, was praktisch keinen Unterschied macht. So namentlich Wolff Absonderungsrecht S. 168 f. Endemann Konkursverfahren S. 410 bestreitet, daß hier überhaupt ein Absonderungsrecht vorliege, b) der Spediteur am Speditionsgute nach den §§ 410, 411 HGB., c) der Lagerhalter wegen der Lagerkosten am Lagergute nach 421 HGB., 6) der Frachtführer am Frachtgute nach den §§ 440—443 HGB., § 26 Binnen­ schiffahrtsgesetz v. 15. 6. 1895 i. d. Fassung v. 20. 5. 1898, e) der Verfrachter von Gütern gegenüber dem Empfänger nach § 623, gegenüber dem Befrachter nach § 627 und dem Reisenden nach § 674 HGB., f) der Schiffseig ner am Gepäck nach § 77 II Binnensch.G., g) die Vergütungsberechtigten aus großer Haverei an den einzelnen beitrags­ pflichtigen Gütern (§§ 725, 731 III, 777 HGB.; § 89 Binnensch.G), die Berger und Hülfeleister an den geborgenen oder geretteten Gegenständen (§ 751 HGB.; entsprechend anwendbar nach Maßgabe der §§ 20, 21 Strandungsordnung v. 17. Mai 1874 RGBl. 1874 S. 73, 1902 S. 1; ferner § 97 Binnensch.G.); die Ansprüche wegen Beschädigung durch das Floß (§§ 22, 23) und wegen Bergungs- und Hülfskosten (§§ 28, 29 des Flößereigesetzes v. 15. Juni 1895 RGBl. S. 341). Anm.io.

Das gesetzliche Pfandrecht der Schiffsgläubiger an eingetragenen Schiffen und Zubehör (§ 755 HGB., § 103 Binnensch.G.) begründet nicht, wie vielfach aus Versehen behauptet wird (so z. B. Makower-Loewe HGB. 12. Ausl. § 755 Anm. 1), ein Ab­ sonderungsrecht nach § 49 I Nr. 2, sondern nach § 47 KO. Denn eingetragene Schiffe gehören hinsichtlich der Zwangsvollstreckung zum unbeweglichen Vermögen. §§ 864 I, 865 I CPO. [§ 47 Anm. 14 u. 27]. Das Pfandrecht der Schiffsgläubiger an der Fracht (§§ 756, 758, 771 ff. HGB., §§ 104ff., 112 Binnensch.G.) wird jedoch int Wege der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen geltend gemacht (§§ 828 ff. CPO.). Ein gesetzliches Pfandrecht des vorschubleistenden Mitrheders an der Schiffspart des säumigen Mitrheders, wie es auf Grund des a. 467 HGB. alter Fassung in Mecklen­ burg-Schwerin (§ 54 EG. z. HGB.) bisher bestand, ist nach dem neuen HGB. (§ 500, vgl. a. 19 Nr. 1 EG. z. HGB.) ausgeschlossen. Im Konkurse des Säumigen ist der Borschußleistende durch die §§ 16, 51 gedeckt. Denkschr. z. Handelsnovelle S. 278 f., Schaps Seerecht § 500 Anm. 4.

«nm.ii.

3. Auch das gesetzliche Pfandrecht erfordert grundsätzlich Besitzerlangung, mindestens „Einbringung" in den weiteren Herrschaftsbereich des Pfandgläubigers. Besitzerlangung und Einbringung müssen vor Konkurseröffnung liegen, wenn das Pfandrecht den Konkurs-

Gesetzliche Absonderung-rechte.

425

gläubigem gegenüber wirken soll. Da- folgt au- § 15 KO. sdaselbst Anm. 22], nicht aber § au- den §§ 6, 7, da der Erwerb gesetzlicher Pfandrechte durch Verfügung-beschränkungen de- Eigentümers nicht gehindert wird. Regelwidrig ist, daß da- Pfandrecht de- Ver­ mieter-, Verpächter- und Gastwirt- (§§ 561 II, 581 II, 704 BGB), de- Frachtführerund de- Verfrachters (§§ 440 III, 623 II HGB.) auch noch eine kurze Zeit nach Ent­ fernung oder Abliefemng der Sachen als Mobiliarhypothek fortdauert. Besonderheit im internationalen Eisenbahnverkehr: a. 20—22 Int Übereink. v. 14. 10. 1890 (RGBl. 1892 S. 793): das Pfandrecht besteht nur so lange, als sich das Gut in der Verwahrung der Eisenbahn oder eine- Dritten befindet, der eS für sie innehat; es ist „Faustpfandrecht" und beurteilt sich nach den Gesetzen des Landes der Abliefemng. Nach § 1257 BGB. finden aus das einmal entstandene gesetzliche Pfandrecht die Sätze des Vertrag-pfandrechtes entsprechende Anwendung, so z. B. die Sätze über den Pfandverkauf (§§ 1233ff.), vorbehaltlich besonderer Vorschriften für den einzelnen Fall. III. Da- Absonderuugsrecht de- Vermieters insbesondere.') 1. Die Mehrzahl der bisherigen Landesrechte hatte dem Vermieter eines Grundstücks zur Sicherung seiner Fordemng aus dem Mietverhältnis ein Pfand-, Vorzugs- oder Zurück­ behaltung-recht an den Jllaten des Mieter- eingeräumt. M. II S. 402 ff. und besonders Anlage 2 der Reichstags-Drucksache Nr. 207, II. Session 1893/94. Die Abschaffung dieses althergebrachten, weitverbreiteten und für den Konkursfall bereits reichsgesetzlich anerkannten Privilegium- hat der Gesetzgeber nicht für angezeigt gehalten. Er befürchtete, durch völlige Beseitigung des Rechte- namentlich die minder bemittelten Volksschichten zu schädigen, da in diesem Falle die Vermieter gezwungen wären, entweder die Mietpreise zu steigem oder doch ihre Wohnungen nur gegen Vorauszahlung der Miete abzugeben. Auf der anderen Seite freilich hat die Erfahrung gelehrt, daß das Bermietervorrecht häufig den größten Teil der Konkursmaffe aufzehrt, ja vielfach die Eröffnung und Durchführung de- Konkursegeradezu unmöglich macht. Denn die hohm Mietverbindlichkeiten nehmen besonders bei Gewerbetreibenden in größeren Städten (teuere Ladenmiete) oft die ganze Maffe in Anspmch, so daß die Gerichte wegen Unzulänglichkeit der Maffe zur Kostendeckung die Er­ öffnung de- Konkurses ablehnen (§ 107) oder da- bereits eröffnete Verfahren wieder ein­ stellen müssen (§ 204). Einen Beleg auS der neuesten Rechtsprechung liefert RG. v. 17. 4.1903 Bd. 54, 302. Darum haben namentlich kaufmännische Kreise eine Einschränkung dieseVorrechts verlangt. Die Sozialdemokratte vollends bekämpfte eS als eine „fossile Ein­ richtung", als „Ausbeuterecht sondergleichen" und forderte radikale Beseitigung. Siehe den Bericht der XU. Kommission de- Reichstags v. 12. 6. 1896, IV. Session 1895/96 Nr. 440 S. 72, ferner die Verhandlungen in der Reichstag-sitzung v. 20. 6. 1896 (2. Be­ ratung de- EBGB. im Plenum) Stenogr. Berichte S. 2780 f., bei Mugdan Materialien de- BGB. Bd. II S. 1280, 1319 ff., namentlich aber v. Jacubezky Bemerkungen S. 128 ff. Der Reich-gesetzgeber hat einen Mittelweg eingeschlagen: er hat da- Privilegium al- ge­ setzliches — nicht auf sttllschweigende Verpfändung zurückzuführendes — Pfandrecht anerkannt (§§ 559ff. BGB), ihm aber angemeffene Grenzen gezogen und auch diese Grenzen für den Fall des Konkurses noch erheblich eingeengt. *) Einzelabhandlungen über das bisherige Recht: Wächter Vorzugsrecht des Vermieters nach röm. und modernem Recht (1885), Eck das gesetzliche Pfand- und Vorzugsrecht des Ver­ mieters (1888), Schöller Vorzugsrecht des Vermieters nach heutigem rhein. Recht, Rhein. Archiv Bd. 80 Abt. 4 S. 25ff. (1889), Goldenring Recht des Vermieters an den eingebrachten Sachen des Dritteigentümers uno Aftermieters nach Reichs- und Landrecht, Zeitjchr. für franz. Civilrecht Bd. 24 S. 162ff. u. 340ff. (1893), E. Jaeger Zur Lehre vom Mietpsandrechte, daselbst Bd. 26 S. 553 ff., 684 ff. u. Bd 27 S. 166 ff. (1895 u. 1896) mit weiterer Literatur. Für das neue Recht: H. Siber gesetzliches Pfandrecht des Vermieters, Verpächters u. Gastwirts (1900), H. Rubner ges. Pfandr. deS Vermieters (1901, Erl. Diss.), K. Kreißelmeyer Pfandrecht des Vermieters u. Verpächters im Konkurse (1903, Würzb. Diss.), M. Mittelstein die Miete (1900) E. 177ff., 316f., H. Brückner die Miete (2. Aufl. 1902) S. 102ff.

49

.

Gesetzliche Absonderungsrechte.

426

8 49

.

Umu.13.

Anm.14.

Außerhalb deS Konkurses nämlich hat das Bermieterpsandrecht diesen Umfang: wegen des rückständigen MietzinseS kann es — abgesehen vom § 563 — unbeschränkt, wegen des zukünftigen nur für das lausende und das folgende „Mietjahr", wegen Entschädigungs­ forderungen endlich überhaupt nur soweit geltend gemacht werden, als diese zur Zeit schon begründet sind. Unpsändbare Sachen (§ 811 CPO.) ergreift das Bermieterpsandrecht nicht. § 559 BGB. Innerhalb des Konkurses gelten zwei weitere Schranken: ein Absonderungsrecht kann nicht für alle, sondern nur für die Zinsrückstände des Konkursvorjahres und nicht für den durch Kündigung des Verwalters (§ 19) entstehenden Entschädigungsanspruch geltend gemacht werden. § 49 I Nr. 2 KO. 2. Im einzelnen sei bemerkt:

thun. 15.

a) Der Vermieter als solcher — auch der vermietende Nichteigentümer — hat das Absonderungsrecht im Konkurse des Mieters. Darum hat es auch der letztere als Untervermieter im Konkurse seines Untermieters und zwar selbst dann, wenn dem Mieter das Weitervermieten gar nicht erlaubt war. Denn die gleichwohl abgeschlossene Untermiete ist darum nicht ungültig (vgl. § 549 BGB, Mittelstein S. 261). Wäre dagegen der Miet- oder Untermietvertrag von vorherein nichtig oder nach § 142 BGB. nichtig geworden, so ist kein Pfandrecht entstanden. Unterliegt der Mietvertrag im Konkurse des Mieters der Gläubigeranfechtung (§§ 29ff.), so kann der Konkurs­ verwalter unter dem Gesichtspunkte der Rückgewähr (§ 37) auch die Freigabe der ein­ gebrachten Sachen des Mieters verlangen. Besondere Konkursanfechtung: § 30 Anm. 30. Wie der Vermieter selbst ist absonderungsberechtigt sein Rechtsnachfolger: insbesondere der Erbe oder der in den Mietvertrag eingetretene Käufer des Grundstücks (§§ 571 ff. BGB), der Cessionar der Mietzinsforderung und der Pfandglüubiger (§§ 1257 mit 1250, 401 BGB ). Vgl. Janggen Darstellung u. Kritik des Schweiz. Oblig. Rechts über die Sachmiete S. 117; abw. Hafner Schweiz. OR. 2. Aufl. a. 294 Nr. 1. Im Falle der Grundstücksveräuherung behält der bisherige Vermieter seine vor dem Eigentumswechjel entstandenen Ansprüche aus dem Mietverhältnis — er bleibt „Vermieter" — und mit ihnen sein gesetzliches Pfandrecht an den nach wie vor „eingebrachten" Sachen (Oertmann BGB. § 571 Anm. 4, abw. Fuld Mietrecht S. 198; siehe P. II S. 197 unter 13 u. S. 210 ff.). So können zwei Mietpfandrechte an denselben Jllaten für nacheinander entstandene Ansprüche zusammentreffen. Das ältere geht vor sAnm. 49]. Als Grundlage des Pfandrechtes genügt eine künftige oder bedingte actio locati (arg. § 1257 mit § 1205 II BGB ). Darum datiert das Recht von der Einbringung, nicht erst vom Zustandekommen oder Inkrafttreten des Mietvertrags ab, wenn der Mieter schon vorher einziehen durfte. Siehe Dernburg Pfandrecht Bd. I S. 304, Jaeger i. d. Zeitschr. f. franz. Civilr. Bd. 26 S. 685 Note 14: abw. Wolfs Absonderungsrecht S. 408 f.

Lnm. 16.

b; Nur der Vermieter eines Grundstücks, eines Wohnraumes oder eine- anderen Raumes (z. B. eines Ladens, Magazins, Kellers, Lager- oder Trockenplatzes, einer Stallung) hat das Absonderungsrecht (§§ 559, 580 BGB ). Die verbreitete Ansicht, daß „die Wohnräume und anderen Räume" des § 580 BGB. nur Räume in unbeweg­ lichen Sachen seien (so z. B. Mittelstem S. Hs.), hat in der Fassung des Gesetzes keine Stütze. Wer Wohn- oder Lagerräume eines Schiffes vermietet, hat gleichfalls das Bermieterpsandrecht. Wer das Schiff im ganzen vermietet, vermietet alle einzelnen Räume desselben und genießt darum den Pfandschutz erst recht. Kreißelmeyer (B. 8 ff., Cosack Bürg. Recht (4. Aufl.) § 134 zu Note 6, Crome Bürg. Recht II § 234 Note 28. Sind Wohn- und Geschäftsräume einheitlich vermietet, so werden die eingebrachten Sachen unterschiedslos verstrickt. Bei gesonderter Vertragsschließung dagegen besteht auch nur eine gesonderte Sachhaftung. Vgl. OLG. Darmstadt v. 7. 11. 1884 i. d. Zeitschr. f. franz. Civilr. 16 S. 286.

Anm.17.

c) An den eingebrachten, pfändbaren Sachen deS Mieters besteht das Absonde­ rungsrecht (§ 559 BGB ). Den Begriff der „eingebrachten Sachen" hat der deutsche

Gesetzliche Absonderung-rechte.

427

Gesetzgeber — ander- z. B. Schweiz. Oblig.-Recht a. 294 I fAnm. 54] — nicht näher § 49* bestimmt. M. II S. 404. Die Einbringn»- ist an sich ein tatsächlicher Vor­ gang; aber Wortstnn und Zusammenhang (8 559 BGB.) ergeben, daß dieser Vorgang mit Willen de- Mieters erfolgen muß: die Einbringung — freilich nicht gerade die Pfandbelastung — muß gewollt sein. Ob sie der Mieter selbst vornimmt oder (z. B. durch Möbeltran-porteure) vornehmen läßt, ist einerlei. Geschieht aber die Einbringung gegen den Willen de- Mieter- oder bei beschränkter Geschäftsfähigkeit desselben ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters, so entsteht daS Bermieterpfandrecht nicht. Mittelstein S. 179, Brückner S. 110, (Biber S. 39 ff., abw. Kreißelmeyer S. 24. Sind nur einzelne Teile eines Grundstücks vermietet, so muß nach § 580 mit § 559 BGB. die Einbringung in diese Miet­ räume selbst erfolgt sein (Brückner S. 109, abw. Siber S. 21 ff.). Eingebracht sind in erster Linie die zur Ausstattung des Raumes sowie zur persönlichen Unterkunft dienenden und deshalb mit der Absicht andauernder Belaffung in den Mietraum geschafften Sachen. So der gesamte leblose und lebende Hausrat: nicht nur „Möbel" (meubles meublants), sondern auch Geschirr, Wäsche, Kleider, auch Schmuckgegenstände und Taschenuhren (anders in dieser Hinsicht das französische Recht, insbesondere Laurent Principes de droit civil XXIX nr. 413, unter dessen Einfluß die unzu­ treffende Gegenansicht von Scherer BGB. II S. 744 zu stehen scheint), Bögel, Hunde, Pferde. Vgl. Janggen a. a. O. S. 126 f. Ferner die „Einrichtung" eine- Ladens, eine- Bureaus, eines Ateliers, einer Fabrikwerkstätte (Maschinen, Apparate). Weiter aber auch solche Sachen, die zum Zweck einer durch den Berus de- Mieter- veranlaßten Ausnutzung de-Raume- darin nur zu einem bestimmungsgemäß vorübergehenden Verbleib untergebracht sind, wie Warenvorräte in gemieteten Läden, Magazinen, Speichern, Kellern, wie Geldstücke beim Bankier oder Wechsler (Hafner a. a. O. Nr. 7), nach unserem Recht Bargeld überhaupt. Mittelstein S. 182, abw. Fränkel Mietrecht S. 49, Scherer a. a. O. (die in diesem Zusammenhange von Scherer genannten Trau­ ringe sind nach § 811 Nr. 11 CPO. unpfändbar und deshalb hier auszuscheiden: Anm. 19). Nicht „eingebracht" sind dagegen Sachen, die in der Absicht alsbaldiger Wiederentfernung und nicht zur Ausnutzung des Raume- darin untergebracht worden sind, z. B. eine Taschenuhr, ein Spazierstock, ein Ring, ein Geldbeutel, die der Mieter eines Weinkeller- oder eine- Lagerraumes daselbst liegen gelaffen hat. Sachen, die erst in den Meträumen hergestellt, erst dort zu selbständigen Sachen (z. B. Tierjunge) oder -um Eigentum de- Mieter- werden (z. B. durch Erbfolge, Erwerb vom Ver­ mieter selbst), fallen damit ex nunc unter da- Pfandrecht. Mittelstem S. 181, abw. Petersen-Kleinfeller Anm. 4 (Rang nach dem Zeitpunkte der Einbringung). Nur Sache« d. h. nur körperliche Vermögen-gegenstände unterliegen demAnauis. Absonderung-recht (§ 90 BGB). So aber auch alle vollkommenen Wert­ papiere. Das ist unbedenklich für Jnhaberpapiere, da sie in Ansehung de- Pfand­ recht- beweglichen Sachen gleichgestellt werden (§ 1293 BGB ), nicht minder für die in blanco indossierten Orderpapiere (arg. §§ 234, 1081, 1362, 1381, 1392, 1646, 1814, 2116 BGB ). ES muß aber auch für andere Orderpapiere gelten, da sie alle wie be­ wegliche Sachen verpfändet werden (§ 1292 BGB): der Übergabe entspricht hier die Einbringung. Örtmann § 559 Anm. 4, Mittelftein S. 182, Brückner S. 103 f., Dernburg Bürg. Recht II § 229 zu Note 6, abw. Siber S. 14, Kreißelmeyer S. 20 f. Zu­ gehörige Zins-, Renten- und Gewinnanteilscheine unterliegen dem Bermieterpfandrechte nur, wenn auch sie eingebracht sind (arg. § 1296 BGB ). Bon einer Erstreckung auf Forderungsrechte und auf Urkunden, die nicht selbständige Träger de- verbrieften Rechtes sind (vgl. § 952 BGB., RG. v. 14. 3. 1902 Bd. 51, 86), kann keine Rede sein. Ausgeschlossen von der Haftung ist darum insbesondere die dem Mieter gebührende Brandversicherungssumme (abw. Scherer a. a. O.) sowie sein Ersatzanspruch wegen Be­ schädigung, Zerstörung oder Zwangsenteignung der eingebrachten Sachen. P. III S. 449—451 (vgl. dagegen §§ 1127 ff. BGB., § 775 HGB., § 115 Binnenschiff.G ). Vgl. schon für das bisherige französische Recht Zachariä-Crome II § 231 Note 5, abw.

428

Gesetzliche Absonderung-rechte.

g 48.

hinsichtlich der Zwangsenteignung Pelletier II S. 150 (Appellhof Rouen v. 7. 7.1863), Dementsprechend hat auch im Falle der Untervermietung der Erftvermieter an dev Mietzinsforderung des Untervermieters gegen den Untermieter kein Absonderungs» recht (Motive II S. 210 gegen a. 1753 c. civ.). Die Ansicht von Köhler (Leitsadeu S. 118), daß der Erstvermieter diese Forderung, soweit es zu seiner Befriedigung er­ forderlich sei, im Konkurse des Mieters aussondern könne, hat keine Stütze im posi­ tiven Recht. Pacht: Anm. 32.

Bnm.i9.

Unpfandbare Sachen nimmt der § 559 Satz 3 BGB. vom Bermieterpsandrecht aus. M. II S. 405 f. (daselbst bisheriges Recht), P. II S. 206 f. So namentlich die durch die Mußvorschrift des § 811 CPO. der Pfändung entzogenen Sachen. Desgleichen Manuskripte, soweit sie nach § 10 Urheb.G. der Zwangsvollstreckung entzogen sind [§ 1 Anm. 8]. Gegenstände, die nicht gepfändet werden sollen (8 812 CPO.), hätten wie int § 1 IV KO. ausdrücklich ausgenommen werden müßen, wenn auch sie dem Pfandrecht nicht unterliegen sollten. Vgl. auch Planck-Greifs BGB. § 559 Anm. 3r abw. Fuld Mietrecht (1898) S. 178. Übrigens darf man nicht übersehen, daß ein „Absonderungsrecht" nur an Gegenständen der Konkursmasse (§ 1), also nicht an den int § 812 CPO. aufgeführten Objekten [§ 1 Anm. 22] in Frage kommt. Da alle unpfändbaren, nicht bloß die dem Konkursbeschlag entzogenen Sachen vom Ver­ mieterpfandrecht ausgenommen sind, besteht kein Absonderungsrecht des Vermieters an den unpfändbaren, aber nach § 1 KO. gleichwohl zur Konkursmasie gehörenden Sachen. Daher kommt da- eingebrachte Betriebsinventar der landwirtschaftlichen Güter, der Apotheken und der Posthaltereien [§ 1 Anm. 19] ganz den Konkursgläubigern zu gute. In ihrem Interesse hat der Verwalter die Weiterführung des Betriebs zu veranlassen. Vgl. P. II S. 194 unter V, S. 206 f. unter III. Auf die Unpfändbarkeit kann der Mieter nicht wirksam verzichten [§ 1 Anm. 49]. Im Falle des § 10 Satz 1 Urheb.G. begründet indessen seine Einwilligung die Pfändbarkeit. Auch ist, da unpfändbare „Sachen" der Verpfändung nicht entzogen sind [§ 48 Anm. 1], eine besondere Ver­ pfändung denkbar. Nur ersetzt dabei aber eine bloße Einbringung die „Übergabe" nicht.

Bnm.20.

(1) Hat der Konkursverwalter die eingebrachten Sachen versilbert — der Ver­ mieter kann der Verwertung nicht widersprechen (§ 127 I 2 KO.) und deshalb') weder eine Entfernung durch den Verwalter verhindern noch die Zurückschaffung der von letzterem ohne Wissen des Vermieters entfernten Sachen nach § 561 BGB. ver­ langen —, so kann der Vermieter Borzugsbefriedigung aus dem Erlöse fordern und zwar auch soweit die pfandgedeckte Forderung Masseschuld ist [§ 19 Anm. 16 u. 19]. RG. v. 19. 5. 1885 Bd. 14, 1; v. 10. 4. 1894 Bd. 33, 116. Da der § 561 BGB. auf Berwertungsakte des Verwalters überhaupt unanwendbar ist, gilt die Ausschlußfrist des Abs. II nicht sür die Ausübung des Rechts aus Borzugsbesriedigung aus dem Erlöse (abw. Scherer a. a. O. S. 755, Petersen-Kleinfeller Anm. 11). Andrerseits braucht der Verwalter nur aus geltend gemachte Absonderungsrechte Rücksicht zu nehmen [§ 4 Anm. 6]. Zur Geltendmachung genügt aber a) Kundgabe an den Verwalter und Anerkennung durch diesen; ß) bei Nichtanerkennung Klage auf den Erlös nach § 127 I 2 KO.

Auf die Kundgabe unter a ist der Verwalter zur Erklärung verbunden und macht sich persönlich jchadenscrsatzpflichtig (§ 82 KO.), wenn er durch sein Verhalten die An') Keineswegs aber, weil für die Verfolgung des Anspruchs auf Vorzugsbefriedigung aus dem Erlöse „nur die Schranken der §§ 138ff. KO. maßgebend" wären, rote Grünebaum Recht Bd. 6 S. 34 f. (ihm beipflichtend Brückner S. 122 Note 1) ausgeführt hat. Er verkennt, daß dieser Anspruch auf Vorzugsbefriedigung der Absonderungsanspruch selber ist, aus den nach § 4 die Sätze über „Anmeldung" und „Feststellung der Konkurssorderungen" völlig unanwendbar sind s§ 4 Anm. 6 u. 9]. Übrigens kann der § 561 II 2 BGB. sehr wohl auch tm Konkurs an­ wendbar sein sAnm. 22], nur eben nicht aus die vom Verwalter zum Zwecke der Versilberung vorgenommene Entfernung.

Gesetzliche Absonderung-rechte.

429

nähme einer Anerkennung erweckt und so die Unterlassung rechtzeitiger Klagerhebung g 49. nach ß verschuldet. RG. Bd. 14, 3; vgl. ferner RG. v. 20. 6. 1887 Bolze 4 Rr. 1583, v. 12. 11. 1898 Bd. 42, 85; Jaeger a. a. O. S. 707 ff., zustimmend Fuld Metrecht S. 164. Vgl. auch OLG. Hamburg v. 27. 2. 1883 Seuffert's Archiv Bd. 39 Nr. 81 (dem bereit- vor dem Konkurse gegenüber einem Pfändung-pfandgläubiger geltend ge­ machten Absonderung-rechte kann der Verwalter durch erfolgreiche Anfechtung der Pfändung nicht nachträglich die Wirksamkeit entziehen). Befindet sich der Vermieter bei Konkurseröffnung im Besitze der eingebrachten Aam.si. Sachen, sei es auf Grund freiwilliger Ausantwortung, sei es auf Grund einer nach § 561 BGB. erfolgten Besitzerlangung, so darf er sich ohne gerichtliche Ermächtigung oder Mitwirkung daraus befriedigen (§ 1257 mit §§ 1234 ff. BGB ). In diesem Falle greift der § 127 II KO. Platz. Es wird also dem Vermieter auf Antrag des Ver­ walters eine Verwertung-frist gesetzt, nach deren Verlauf auch der Verwalter den Pfandverkauf betreiben kann. War die Entfernung der eingebrachten Sachen vom Grundstück schon vor dem Am».». Konkurs erfolgt und die einmonatliche Berfolgungsfrist des § 561 bei Konkursbeginn bereit- verstrichen, so hat der Vermieter kein Absonderung-recht. § 561 II 2 BGB. Steht ihm die Berfolgung-befugni- bei Konkurseröffnung noch zu, so ist das AbsonderungSrecht trotz der unbewilligten Entfernung der Sachen begründet (anders, aber mit Unrecht bisher RG. v. 8.12.1882 Bd. 8, 99; dagegen Jaeger a. a. O. S. 703 ff., Fuld a. a. O. S. 205). Während es aber gegenüber dem Konkursverwalter einer Wahrung der Berfolgungsfrist zur Erhaltung de- Pfandrechts nicht bedarf [Sinnt. 20], muß der Vermieter die Herausgabe der noch vor dem Konkurs entfernten Sachen rechtzeitig und gerichtlich d. h. beim Gericht (Mittelstem S. 194 mit Lit., Kreißelmeyer S. 35, Brückner S. 114) — also z. B. auch durch Antrag auf einstweilige Verfügung (abw. Siber S. 82) oder durch Antrag auf Hinterlegung de- Erlöses (§§ 805IV, 769 II CPO.; OLG. Stettin v. 1. 11. 1901 Rechtspr. 3 S. 358) — verlangen. Sonst erlischt das Absonderungsrecht, obwohl es im Augenblicke der Konkurseröffnung be­ stand. Eine Ausnahme gilt für den Fall, daß die eingebrachten Sachen durch Weg­ nahme im Wege der Pfändung (§ 808 CPO.) entfernt worden sind und — wie das ja die Regel ist - sich nicht im Besitze des Vermieters befanden. Denn da der Vermieter den Besitz nicht hatte, konnte er der Pfändung gar nicht widersprechen (§ 805 CPO ). Auch hier also — wie im Falle der Sinnt. 20 — versagt der § 561 BGB. Der Vermieter muß seinen Anspruch auf Borzugsbeftiedigung [Sinnt. 49] an­ dern Erlöse vor der Auszahlung an den PfändungSpfandgläubiger nach § 805 CPO. geltend machen. Jaeger a. a. O. S. 689f., 708 f., abw. auch für das neue Recht Scherer a. a. O. S. 755 (Geltendmachung nur innerhalb der BerfolgungSftist). Nach Auszahlung de- Erlöses an den PfändungSpfandgläubiger ist das Absonderungsrecht als solches erloschen (vgl. OLG. Karlsruhe v. 3. 11. 1893 Zeitschr. f. franz. Civilr. 26 S. 56 ff.). Doch kann der PfändungSpfandgläubiger in den Grenzen der auf Kosten des Vermieters erlangten Bereicherung (§ 812 BGB., OLG. Stettin a. a. O., Fuld S. 193), möglicherweise auch auf Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung (§ 823 BGB.), z. B. wegen Beihülfe zum Vergehen des § 289 StrGB. (Pignol Juristenzeitg. 1901 S. 504) oder weil die vollstreckte Forderung erdichtet war, auch fernerhin noch in Anspruch genommen werden. e) Durch bewilligte Entfernung der Sachen von dem Grundstücke — demAnm.rs. Machtbereiche des Vermieters, nicht schon aus dem einzelnen Mietraume bei Verbleib aus dem Grundstück (P. II S. 207) — erlischt das Bermieterpsandrecht. § 560 Satz 1 BGB. Bei offenbar ausreichender Sicherheit der verbleibenden Sachen kann der Vermieter die Entfernung nicht verbieten. Ebensowenig dann, wenn die Entfernung dem regelmäßigen Geschäftsbetriebe (z. B. Verkauf der Waren) oder den gewöhnlichen Lebensverhältnissen entspricht (z. B. Mitnahme des Reisegepäcks). § 560 Satz 2 BGB. Durch Sicherheitsleistung [Sinnt. 8] kann der Verwalter die Ausübung des Ab-

430

Gesetzlich« BblvnderungSrechte.

§ 49.

sonderungsrechtS abwenden und jede einzelne Sache von diesem Rechte befreien. § 562 BGB. [*nm. 47].

enm.84.

f) Trotz unbewilligter und verbietbarer Entfernung erlischt das Bermieterpfandrecht durch Veräußerung der entfernten Sachen an einen Dritten, es sei denn, daß dieser zur Zeit der Befitzerlangung das Pfandrecht gekannt oder nur aus grober Fahr­ lässigkeit nicht gekannt hat (Beweislast de- Vermieters). § 936 BGB. Ja sogar eine auf dem Grundstück erfolgende Veräußerung kann zum Erlöschen des Pfandrechts führen, wenn der Erwerber ohne grobe Fahrlässigkeit nicht gewußt hat, daß sich die Sachen in einem vermieteten Raume befanden. P. HI S. 212 f. Meist allerdings wird diese Kenntnis aus den Umständen zu erweisen sein. Dann erwirbt der Dritte zwar Eigentum, aber psandbelastetes. Der Hauptfall, die Veräußerung von Waren in einem gemieteten Laden, scheidet ohnedies aus, da hier ein Widerspruchsrecht des Vermieters gar nicht besteht (§ 660 Satz 2 BGB). Verpfändung an einen redlichen Dritten führt zwar nicht zum Erlöschen des Bermieterpfandrechts, wohl aber zu einem Rangverlust. § 1208 BGB.

Anm.LS.

g) Das Bermieterpfandrecht besteht nur an den eingebrachten Sachen des Mieter-, also nicht an Sachen, die der Möbellieferant an den Mieter unter Eigentums­ vorbehalt verkauft oder nur ..verliehen" d. h. vermietet hat, nicht an Sachen der Ehefrau und der Kinder (sofern nicht auch sie Mieter sind), nicht an Sachen deS Untermieters (P. n S. 212ff.; Siber S. 28ff.). Für den Konkurs „des Mieters" steht ein „Absonderungsrecht" des Vermieters am Eigentum eines Dritten überhaupt nicht in Frage. Nur für den Konkurs dieses Dritten könnte es in Betracht kommen. Bisheriges Recht: M. II S. 404 f., hier und in P. II S. 200—206 die Gründe, die gegen eine Ausdehnung des Bermieterpfandrechts auf fremde Sachen sprechen. Auch wenn der Mieter die Sachen ausdrücklich für fein Eigentum ausgegeben und sich dadurch Kredit erschwindelt hat, ergreift da- Pfandrecht die fremden Sachen nicht. Die Vor­ schriften zum Schutze bei redlichen Dritterwerbs (§ 1207 BGB.) gelangen nicht zur Anwendung, weil daS Pfandrecht unmittelbar auf dem Gesetze, nicht auf still­ schweigender rechtsgefchäftlicher Verfügung beruht. M. II S. 405; P. II S. 204; KG. v. 22. 11. 1900 Rechtspr. 2 S. 80; OLG. Colmar v. 25. 7. 1900 ebenda 3 S. 28; OLG. Dresden v. 24. 2. 1902 ebenda 4 S. 329 [§ 48 Anm. 12]. In den Fällen der ehelichen Gütergemeinschaft lastet das Pfandrecht auch auf den von der Frau her­ rührenden, zum Gesamtgute geflossenen Jllaten, weil die Mietschulden des Mannes Gesamtgutsverbindlichkeiten sind (§§ 1459, 1527, 1630, 1549 BGB., Denkschrift zum EBGB., Guttent. Ausg. S. 72, Planck-Greiff § 559 Anm. 2a). Da das Gefamtgut zur Konkursmasse des Mannes gehört (§ 2 KO.), wirkt das Pfandrecht im Konkurse des Mieter-Ehemannes auch hinsichtlich der zum Gesamtgute gehörenden Jllaten als Absonderungsrecht. Vgl. überdies § 1362 BGB. § 45 KO. Eigentumserwerb des Mieters nach der Einbringung: Anm 17.

fütm.ae.

Hat eine offene Handelsgesellschaft Wohn-, Lager- oder andere Räume gemietet, so besteht im Gesellschastskonkurs ein Absonderungsrecht nur an eingebrachten Sachen deS GesellfchaftsvermögenS. Waren, die ein Kunde, auch ein Gesellschafter als Kunde, zur Verarbeitung in die Mieträume gebracht hat, find nicht Jllaten „deS Mieters". Daß der Gesellschafter dem Vermieter alS Gesamtschuldner persönlich haftet (§ 128 HGB.), fällt nicht ins Gewicht. ROHG. 21 S. 128 ff., abw. Scherer BGB. II S. 743 (die hier angezogene Entsch. des RG. v. 22. 9. 1892 Bolze 15 Nr. 66 mit 319 ist nicht mehr verwendbar).

ÄNM.L7.

h) Das Absonderungsrecht sichert die Forderungen des Vermieters aus dem Mietverhältnisse (§ 559 Satz 1 BGB.; Übergang auf den Cessionar: § 401 I BGB ). Doch gelten — Anm. 13 u. 14 — erhebliche Einschränkungen. a) Was den MietzinS betrifft, so ist gedeckt unter den Zinsrückständen nur der des letzten Jahres, zurückgerechnet vom Tage der Konkurseröffnung (§ 49 I

Absonderung-recht de- Vermieters.

431

Nr. 2 SO., bisher RG. v. 11. 12. 1894 Bd. 34, 100)/) ferner der Zins de- § 49. laufenden MietjahreS — nicht Kalenderjahre-! —, endlich der Zins be­ folgenden Mietjahres (§ 659 Satz 2 BGB). Jn-gesamt kann also im günstigsten Falle nur für die Miete von drei Jahren abgesonderte Befriedigung verlangt werden. Der Mietzins für die Zeit nach Sonkur-eröffnung ist zugleich Masfeschuld im Sinne de- § 69 Nr. 2. Setzt der Verwalter die Miete (z. B. von Geschäftsräumen) noch länger fort, so kann der Maffegläubiger selbstverständlich auch in späteren Jahren noch das Pfandrecht in den Grenzen des § 669 BGB. geltend machen fvgl. § 16 Anm. 6]. Beispiel: Der Gemeinschuldner hat ab 1. April 1900 auf sechs Jahre ge-A»».«. mietet; am 1. Mai 1902 wird der Konkurs eröffnet. Das AbsonderungSrecht besteht für den Zins ab 1. Mai 1901 bis 30. April 1902 (letztjähriger Rückstand), für die Zeit vom 1. April 1902 bis einschließlich 31. Mär- 1903 (= „lausendes Mietjahr"; der Zins deS Monats April 1902 fällt also mit den Rückständen zusammen) und für die Zeit vom 1. April 1903 bis 31. März 1904 (— „folgende- Mietjahr"): im ganzen für die Zeit vom 1. Mai 1901 bis 31. März 1904. Vom 1. Mai 1902 ab ist die Zinsver­ bindlichkeit Maffeschuld. Kündigungsrecht beider Teile: § 19.

Beispiel daselbst: Anm. 19.

ß) Zn den

anderen nach § 669 Satz 1 BGB. pfandgesicherten „Forderungen«um.»», aus dem Mietverhältnisse" gehören namentlich Ersatzansprüche wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache durch vertragswidrigen Ge­ brauch des Mieter- oder Untermieters (§§ 648, 549 n BGB ), wegen Nicht­ erfüllung der Rückgabepflicht (§ 556 BGB), wegen Versäumung der Anzeigepflicht de- § 545 BGB. Vgl. P. II S. 225. Auch für die im Mietver­ träge bedungenen Vertragsstrafen (vgl. P. II S. 224, anders bisher OLG. Hamburg v. 30.4.1886 Seuffert'S Archiv Bd. 42 Nr. 180), für Verwendungen auf die in Besitz genommenen Pfandobjekte (z. B. Kosten der Fütterung eineTieres), für die Kosten der Kündigung, der Rechtsverfolgung und des Pfand­ verkaufs — soweit eS sich um Forderungen „auS dem MietverhältniS" und um das „gesetzliche" Pfandrecht handelt — hasten die eingebrachten Sachen (arg. § 1267 mit § 1210 BGB.).

Häufig entstehen Zweifel, ob eine bei Abschluß de- Mietvertrag- vereinbarte «nm.so. Leistung eine solche „auS dem Mietverhältnisse" und dementsprechend pfandgefichert ist oder nicht. Unbestreitbar entscheidet in dieser Hinficht nicht daS rein äußerliche Zusammenfaffen eine- weiteren, nach Wesen und Zweck deS MietverhältniffeS außerhalb desselben liegenden Vertrags mit dem Mietverträge. RS. v. 29. 10. 1896 Bd. 38, 71. So ist ein dem Mieter oder Pächter für die faktische Dauer de- Vertrag- als Betriebskapital gewährte- Darlehen ein selbständiges Rechtsgeschäft anderer Natur und darum durch da- gesetzliche Pfandrecht nicht gesichert, auch wenn daS Kreditverhältnis nur als Bestandteil de- schriftlichen Met­ oder Pachtvertrags geregelt wäre. RG. v. 16. 5. 1896 Bd. 37, 88. Unerheblich ist ferner die Art, wie das Entgelt für die besondere Leistung festgesetzt wird.

*) Die neue Gesetzesfassuna schließt allen Zweifel darüber aus, daß der Zeitraum eines Jahre- von der Konkurseröffnung selbst, nicht — wie vor dem cit. Urteile die herrschende Lehre annahm — vom letzten, der Konkurseröffnung vorhergehenden Fälligkeitstermine zurückzurechnen ist. Anders nun § 13 I ZBG. Nicht also das Jahr vor der laufenden Zins­ periode ist in Nr. 2 gemeint. Vielmehr kann, was die Zeit vor dem Konkurse betrifft, im ganzen nur für den Zins eines Jahres abgesonderte Befriedigung verlangt werden. Der Zins ves „laufenden MietjahreS" (§ 559 Satz 2 BGB.) fällt daher mit dem rückständigen regelmäßig teilweise zusammen lAnm. 28J. 28 Jaeger, Konkursordnung. 2. Aufl.

432

Absonderung-recht de- Vermieter-.

§ 49.

Einerseits nämlich liegt, wenn die dem Vermieter zu gewährende Vergütung in einer Geldsumme bestimmt ist, nicht notwendig eine mit dem Mietvertrag in einem inneren Zusammenhang stehende Nebenprästation vor. RG. in Strafsachen v. 28. 4. 1890 Bd. 20, 417 (hier Zusammenhang für folgenden Fall bejaht: ein möbliertes Zimmer war mit täglichem Frühstück um 40 M. monatlich ver­ mietet, außerdem vereinzelt andere Beköstigung gewährt; 40 M. pfandgesichert, Extramahlzeiten nicht). Andrerseits ergibt die Vereinbarung einer besonderen Ver­ gütung noch nicht, daß die Leistung mit Zweck und Wesen der Miete nicht zu­ sammenhängt. RG. v. 30. 3. 1894 Bd. 33, 47 (trotz getrennter Festsetzung der Gegenleistungen einheitliche, pfandgesicherte Miete, da die Lieferung der Dampf­ kraft ohne die Sachmiete nicht bestehen kann, daher trotz eines höheren Wertes als Nebenleistung zur Gewährung des Gebrauchs der Sachen erscheint). Siehe dazu Mittelstein S. 30; abw. das Berufungsgericht im Falle RG. vom 7. 1. 1882 bei Gruchot Bd. 26 S. 996 (als Frage nichtanfechtbarer Auslegung vom RG. unentschieden gelassen). Siehe auch noch Anm. 35. Im Einklänge mit dieser Rechtsprechung des Reichsgerichts ist zu sagen: der Anspruch aus Vergütung von Leistungen, die der Vermieter außer dem Gebrauche der Mietsache zu ge­ währen hat, ist durch das gesetzliche Pfandrecht gedeckt, wenn diese Leistungen im Verkehr als unselbständige Bestandteile des Mietvertrags gelten. Solche Nebenleistungen können namentlich Beleuchtung, Heizung, Bedienung, Beköstigung, Lieferung von Dampf, Wasser oder Elektrizität sein. Vgl. Mittelstein S. 28 ff., 185. Kautionsversprechen: Anm. 35.

«nm.si.

Die im Mietverträge begründeten Entschädigungsansprüche sind nun aber nur mit einer doppelten Einschränkung durch das Absonderungs­ recht geschützt. Einmal nimmt der § 559 Satz 2 BGB. künftige Ersatzansprüche vom Vermieterpfandrecht aus. Danach kann abgesonderte Befriedigung nur wegen eines Schadens beansprucht werden, der zur Zeit der ersten Geltendmachung des Pfandrechts tatsächlich bereits eingetreten war, nicht aber zur Sicherstellung von Ansprüchen, die möglicherweise in der Zukunft (weil vielleicht nicht rechtzeitig weiter­ vermietet werden kann) entstehen werden. Vgl. P. II S. 200, v. Jacubezky Be­ merkungen S. 131, RG. v. 17. 4. 1903 Bd. 54, 301. Sodann versagt der § 49 I Nr. 2 KO. das Absonderungsrecht für den infolge der Kündigung des BerWalters entstehenden Entschädigungsanspruch aus § 19 Satz 3 KO. schlechthin, also auch für den Fall, daß dieser Anspruch — bloße Konkursforderung (§ 26 Satz 2) — schon vor der Geltendmachung des Pfandrechts fällig geworden ist. Vgl. P. II S. 226 s. Wird der Konkurs nach der Kündigung des Verwalters eingestellt svgl. Anm. 12], so kann der Vermieter das Pfandrecht auch außerhalb des Konkurses für die Ersatzforderung nur insoweit in Anspruch nehmen, als der Schaden zur Zeit der ersten Geltendmachung des Pfandrechts bereits wirklich erwachsen ist (nicht bloß droht, RG. a. a. £).). Würde sich aus § 559 Satz 2 BGB. („künftige Entschädigungsforderungen") ergeben, daß für jeden nach Konkursbeginn und darum auch für den durch Kündigung des Verwalters erwachsenden Schaden das Pfandrecht entfällt (so Köhler Leitfaden S. 108), dann wäre die als besondere konkursrechtliche Beschränkung gedachte Vorschrift unserer Nr. 2 insoweit überflüssig, höchst mangelhaft redigiert (vgl. den Wortlaut) und irreführend (beachte für das ältere Recht RG. v. 14. 2. 1882 Bd. 7, 20). Siehe oben § 19 Anm. 14—16, Beispiel: ebenda Anm. 19. Die Wandlungen der Reichsgesetzgebung (1877, 1894, 1898) sind aus den Seite 419 zusammengestellten Texten ersichtlich. Der Entschädigungsanspruch wegen Kündigung des Erstehers im Falle des § 21III KL. mit § 57 ZBG. Satz 2 kommt, was mehrfach übersehen wird, hier zweifellos nicht in Betracht, da der § 21 KO. den Konkurs des Vermieters, nicht des Mieters betrifft. Für das Übergangsrecht siehe § 19 Anm. 21; dazu OLG. Dresden

Absonderung-recht des Verpächters.

433

v. 24. 2. 1902 Rechtspr. 5 S. 31 (a. 171 EG. -. BGB.) sowie Habicht') Ein- § Wirkung de- BGB. 3. Aufl. 1901 S. 372 f.

49,

i) Rangverhältnis im Kollision-fall: Anm. 49. IV. Da- Absonderung-recht de- Verpächter- «-besondere. 1. Für das gesetzliche Pfandrecht de- Verpächters ist nach § 581 II BGB. die Analogie des Anm.ss. Bermieterpfandrechts maßgebend. Darum finden z. B. aus die Pacht eines Restaurants, Hotels, Theaters, einer Apotheke oder eines anderen Handelsgeschäfts (§ 22 II HGB ), einer Fabrik, einer Mühle (vgl. für da- bish. gem. Recht RG. v. 26./29. 10. 1897 Juristenzeitung 1898 S. 81) die Ausführungen der Anm. 15—31 entsprechende Anwendung. Unterscheidung von Mete, Pacht, Kauf: § 19 Anm. 1. Besonderheiten gelten nur für die Pacht landwirtschaftlicher Grundstücke. Ein „landwirtschaftliches Grundstück" ist ein solches, daS ausschließlich oder doch vornehmlich dem Landbau (der Gewinnung von Obst und Bodenfrüchten) gewidmet ist. Der Begriff ist weiter als der des „Landgut s", das zu selbständigem Landwirtschaftsbetrieb eingerichtet sein muß (vgl. z. B. §§ 691, 692 mit § 593 BGB ). Dernburg Bürg. Recht II § 227 1, Planck BGB. (3. Aufl.) § 98 Anm. 3. Die Besonderheiten sind: a) Das Pfand- und Absonderungsrecht des Verpächters eines landwirtschaftlichen Grund­ stücks ergreift außer den eingebrachten Sachen des Pächter- auch a) die Früchte des Grundstücks. Die Tragweite dieser Erstreckung wird vielfach verkannt. Bor allem ist zu beachten, daß der § 585 BGB. von „Früchten" und nicht bloß (wie z. B. die §§ 953 ff., 1120 ff. BGB.) von „Erzeugnissen" redet. ES werden also nicht nur die unmittelbaren (§ 99 I), sondern auch die mittelbaren d. h. kraft entgeltlicher Überlastung des Pachtgrundstücks gewonnenen Früchte (§ 99 III BGB.) vom Berpächterpfandrecht erfaßt, beide aber arg. § 559 Satz 1 (tz 581II) BGB. nur, soweit sie dem Pächter gehören. Hieraus folgt: aa) Die unmittelbaren Früchte, an denen — von der unerstreckbaren Au-nahme des § 810 CPO. abgesehen — vor der Trennung dingliche Sonderrechte zu­ folge § 93 BGB. nicht bestehen können, fallen unter daS Berpächterpfandrecht erst mit der Trennung und auch dann nur, wenn der Pächter selbst und ins­ besondere nicht ein Unterpächter daS Eigentum der Früchte erwirbt (§ 956 BGB., Küntzel bei Gruchot 41 S. 439, abw. Wolff KO. S. 191 f.). Keinesfalls könnte bei Sachen, die nicht in das Eigentum de- Gemeinschuldners gefallen sind, von einem „Absonderungsrechte" die Rede sein. ßß) Die mittelbaren Früchte verfallen sofort mit ihrer Entstehung dem Pfandrechte. So bei Unterverpachtung die Pachtforderung des Pächter- gegen den Unterpächter (abw. Petersen-Kleinfeller Anm. 14 und für das frühere Recht Motive II S. 210). yy) Konkurrierende Rechte: Anm. öl ff. ß) das Wirtschaftsinveutar, daS nach § 811 I Nr. 4 (früher § 715 Nr. 5) CPO. der Pfändung entzogen, aber gleichwohl Bestandteil der Konkursmaffe ist (§ 1 II KO.) und deshalb als Absonderungsobjekt in Betracht kommen kann (§ 585 Satz 2 BGB.). b) Das Pfand- und Absonderungsrecht des Verpächters eines landwirtschaftlichen Grund­ stücks kann für den gesamten rückständigen, laufenden und künftigen Pachtzins geltend gemacht werden und zwar auch gegenüber einem konkurrierenden Pfändungspfandgläubiger. § 585 Satz 1 BGB., § 491 Nr. 2 KO. Kündigungsrecht: § 19. l) Gegenüber seinen Ausführungen ist jedoch zu betonen: 1. daß gerade RG. 34, 101 überzeugend den Satz vertritt, schon bisher sei abgesonderte Befriedigung „wegen laufenden und rückständigen Mietzinses zusammen" nur für den „Zeitraum eines Jahres und zwar für das Jahr unmittelbar von der Eröffnung des Konkursverfahrens zurückaerechnet" zu beanspruchen gewesen; 2. daß bereits die Novelle v. 9. Sttai 1894 den Ersatzanspruch des Vermieters wegen vorzeitiger Kündigung des Verwalters vom Absonderungsrecht ausgeschloffen hatte und daß demnach die Novelle v. 17. Mai 1898 in dieser Hinsicht nur für den Verpächter eine neue Beschränkung brachte.

434

Absonderungsrecht des Pfändungspfandgläubigers.

§ 49. «nm.ss.

2. Ratio legis. Für diese Erweiterung des Berpächterpfandrechts gegenüber dem VerMieterpfandrechte waren agrarpolitische Erwägungen maßgebend. Der Verpächter eines landwirtschaftlichen Grundstücks ist öfters veranlaßt, Stundung zu gewähren, namentlich da ein gesetzlicher Anspruch des Pächters auf Zinsnachlaß bei Mißernten und sonstigen Not­ ständen nicht mehr besteht (M. II S. 423 f.). Ohne ausreichende Sicherung würde aber der Verpächter diese Nachsicht nicht üben, sondern vom Rechte sofortiger Vertragsauflösung Gebrauch machen (§§ 554, 581 H BGB ). Der Pächter, der vielleicht beträchtliche Auf­ wendungen auf das Gut gemacht hat, könnte dadurch empfindlichen Schaden leiden. Die Ausdehnung des gesetzlichen Berpächterpfandrechts erhöht also den Kredit des Pächters und dient insofern den Interessen der Landwirtschaft. Vgl. v. Jacubezky Bemerkungen S. 132, M. II S. 432 f., P. H S. 258 f.

«nm.34.

3. Die sonstigen Schranken des Bermieter-Absonderungsrechtes sind aber auch dem Verpächter eines landwirtschaftlichen Grundstücks gezogen. Auch er kann daher wegen des ihm aus vorzeitiger Kündigung des Verwalters erwachsenden Ent­ schädigungsanspruches (§§ 19 Satz 3, 26 Satz 2 KO.) abgesonderte Befriedigung nach § 49 I Nr. 2 nicht verlangen. Die Novelle zu § 41 KO. a. F. vom 9. Mai 1894 hatte nur den Entschädigungsanspruch des Vermieters (frühere Nr. 4), nicht den des Ver­ pächters (frühere Nr. 2) ausgenommen. Erst die Novelle vom 17. Mai 1898 hat in diesem Punkte Vermieter und Verpächter gleichgestellt. Übergangsrecht: § 19 Anm. 21. Auch kann zur Sicherung von Ersatzansprüchen, die möglicherweise in Zukunft entstehen, das Berpächterpfandrecht so wenig als das Bermieterpfandrecht geltend gemacht werden [flnm. 31].

«NM.35.

Andere Forderungen aus dem Pachtverhältnisse sind durch das Absonderungsrecht gedeckt. Nebenansprüche: Anm. 30. Nicht als Forderung „aus dem Pachtverhältnisse", sondern als eine vorausgewährte Deckung für eventuelle Ansprüche solcher Art, als ein „weiteres Sicherung-mittel" hat RG. v. 25. 5. 1888 Bolze 6 Nr. 1298 das gerade bei der Pacht häufig vorkommende Versprechen einer Kaution aufgefaßt und dementsprechend insoweit das Absonderungsrecht verneint. Auch künftig wird diese Auffassung festzuhalten sein, zumal nun der § 572 BGB. den Kautionsvertrag neben den „aus dem MietVerhältnis" erwachsenden Rechten und Verpflichtungen (§ 571 BGB.) besonders regelt. Wohl aber ist — vgl. Motive II S. 212 — die Forderung des Verpächters auf Rück­ gewähr des Inventars, das der Pächter zu einem bestimmten Preise „käuflich" unter der Verpflichtung dereinstiger Rückgabe gleichartiger Stücke übernommen hat, als Forderung „aus dem Pachtverhältnifie" anzusehen und dementsprechend durch das Absonderungsrecht gesichert. Desgleichen die Forderung auf Zahlung des Übernahmepreises. RG. vom 29. 10. 1896 Bd. 38, 66. Vgl. §§ 587-589 BGB. und oben Anm. 5. V. Das Pfandungspfandrecht (9fr. 2).

«nm.36.

1. Ein Absonderungsrecht gewährt nach Nr. 2 auch das durch gesetzmäßige staatliche oder private Pfändung erlangte Pfandrecht. Das Recht der Privatpfändung regelt sich nach den Landesgesetzen (a. 89 EG. z. BGB.; Preußen: a. 89 Zifs. Id u. Zifs. 3 AG. z. BGB. mit §§ 69ff. Feld- u. Forstpolizeiges. v. 1. 4. 1880, § 33 Feldpol.Ordn. vom 1. 11. 1847; Bayern: Feldschadengesetz v. 6. 3. 1902; siehe oben § 30 Anm. 30). Das im § 146 G., betr. die Rechtsverhältnisse der Reichsbeamten, v. 31. 3. 1873 (RGBl. S. 61) bei Kasse »defekten vorgesehene Provisorium — „vorläufig in Beschlag nehmen" — begründet noch kein Absonderungsrecht; ein solches erwächst erst aus der Vollziehung des ordentlichen Defektenbeschlusses gemäß § 143 1. c. (OLG. Kolmar v. 3. 4. 1900 Rechtspr. 1 Nr. 25). Die staatliche Pfändung erfolgt entweder durch gerichtliche Zwangsvollstreckung und Arrestvollziehung nach Reichsrecht (§§ 804, 928, 930 CPO., §§ 325, 480 StPO.) oder im Verwaltungswege nach Landesrecht (Preußen: AG. z. CPO. i. d. Fassung der Bekanntm. v. 6. Oktober 1899 § 5, GSlg. S. 388, Verordnung v. 15. Nov. 1899, betr. das Berwaltungszwangsverfahren wegen Beitreibung von Geldbeträgen, GSlg. S. 545; Bayern: a. 4 ff. AG. z. CPO. u. KO. i. d. Fassung der Bekanntm. vom

Absonderung-recht de- Pfändung-pfandgläubigerS.

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26. Juni 1899, G. u. BBl. S. 401). Die Pfändung muß formgerecht und unanfechtbar K 49. vor Sonkur-beginn bewirtt worden sein [§ 14 Anm. 9, § 30 Anm. 49; Borpfändung: § 14 Anm. 13, § 30 Anm. 36]. Auch da- Pfändung-pfandrecht steht unter dem Grund­ sätze der Erkennbarkeit (§§ 808 f., 829 HI, 831 EPO.). Unkenntlichwerden und unbefugte Beseitigung der Pfandzeichen: Anm. 39. Die formwidrige Pfändung verleiht ein Ab­ sonderung-recht auch dann nicht, wenn der Au-gepfändete auf die Rüge der Formwidrig­ keit zu verzichten erklärt (RG. v. 12. 5. 1895 Bolze 20 Nr. 97). Gleichwohl verpflichtet die Anerkennung des auf eine Pfändung von zweifelhafter Gültigkeit gestützten Absonde­ rungsanspruches (§§ 133 Nr. 2, 136 KO.) den Verwalter, dem Gläubiger zuteil werden zu lasten, was diesem bei Gültigkeit der Pfändung gebühren würde (RG. v. 8. 10. 1895 Bolze 21 Nr. 871 mit 840). Da sich die Pfändungen erfahrungsgemäß gegenüber einem im BermögenSrückgange befindlichen Schuldner häufen und dadurch mancherlei Mißstände (Konkursverschleppung, zahlreiche Anfechtung-prozesse, ungerechte Masteverteilung) hervor­ gerufen werden, wurde bereit- mehrfach vorgeschlagen, dem Vollstreckung-pfandrechte nur dann Absonderung-kraft zuzuerkennen, wenn e- eine gewiste Zeit — ein bi- zwei Monate — vor dem Konkurs erwirkt worden ist. Damit wäre dem die Einzelvollstreckung be­ herrschenden Prävention-prinzipe die allzuscharse Spitze abgebrochen worden. Siebe Makower i. d. Zeitschr. s. Civilpr. Bd. 20 S. 453 ff., Gutachtl. Äußerungen zur KonkursNovelle S. 11 f., vgl. auch die fremden Rechte in § 29 Anm. 63. Die KonkurS-Novelle hat sich diesen Vorschlägen gegenüber ablehnend verhalten. Nach wie vor bleibt also nur der stets schwierige und oft aussichtslose Weg der Anfechtung. Bargeldpfändung: § 30 Anm. 61 sowie unten Anm. 39. 2. Früchte auf dem Halm oder Stamm können — aber ftühestenS einen Monat vor«nm.«?. der gewöhnlichen Reifezeit d. h. vor der erfahrung-gemäßen Durchschnitt-reife (RG. vom 14. 11. 1898 Bd. 42, 382) — selbständig gepfändet werden, soweit sie nicht „Zubehör" des Grundstücks sind (§§ 97, 98 Nr. 2 BGB-, § 866 II1 CPO., vgl. § 811 Nr. 4 EPO.) und solange nicht ihre Beschlagnahme im Wege der Jmmobiliarexekution erfolgt ist (§§ 810, 824 CPO., vgl. §§ 21, 148 ZBG). Darin liegt eine — auf Verpfändungen nicht er­ streckbare (RG. v. 18. 3. 1887 Bd. 18, 367) — Ausnahme von der Regel, daß wesentliche Bestandteile nicht Gegenstand besonderer Rechte sein können (§§ 93, 94 BGB.; a. 31 EG. z. BGB ). Die Ausnahme besteht gerade darin, daß sie die gegenwärtige Begründung eines Pfandrecht- an ungetrennten Bodenerzeugnissen ermöglicht. Das PfändungSpfandrecht entsteht also auch hier sofort mit der Pfändung (§ 808n EPO.), nicht erst — wie EnnecceruS Bürg. Recht 2. Aufl. I S. 127 lehrt — mit der Trennung der Früchte. Danach richtet sich der Rang de- Rechte- sAnm. öl]. 3. Gehört der gepfändete Gegenstand dem Schuldner nicht, so erwirbt der Gläubiger An«. «8. — ander- als bei rechtSgeschästlicher Belastung (§ 1207 BGB.) — kein Pfandrecht, auch wenn er und der Gerichtsvollzieher den Ausgepfändeten für den Berechttgten hielten und halten dursten. Denn da- Pfändung-pfandrecht wird im § 804 II CPO. nur seinen Wirkungen nach, nicht auch hinsichtlich der Entstehung dem Vertrag-pfandrechte gleichstellt. RG. v. 30. 5. 1890 Bd. 26, 103; v. 18. 3. 1895 IW. S. 239 Nr. 8; v. 16. 12. 1897 Bd. 40, 290, für da- neue Recht: OLG. Hamburg v. 8. 2. 1901 Rechtspr. 2 S. 219; OLG. Dresden v. 24. 2. 1902 Rechtspr. 4 S. 329. Dementsprechend bewahrt auch ein zur Zeit der Psändung bereit- aus der Sache lastendes Pfandrecht seinen Borrang trotz der Unkenntnis deS Gerichtsvollzieher- und Gläubigers. Wird indesten eine gepfändete ftemde Sache vom Gerichtsvollzieher veräußert, so erwirbt der gutgläubige Ersteher das freie Eigentum der Sache und zwar auch dann, wenn diese dem bisherigen Eigen­ tümer wider Willen abhanden gekommen war. §§ 1244, 1233 II BGB. (freihändiger Verkauf durch den Gerichtsvollzieher ist keine öffentliche Versteigerung im Sinne der §§ 383 in, 935 II BGB.; insoweit aber greift die im Nichtcitieren des § 935 liegende positive Erweiterung des Schutzes durch den § 1244 BGB. Platz). Ist der Erlös dem Gläubiger ausbezahlt und damit einer Widerspruchsklage aus § 771 CPO. der Boden entzogen worden, so bleibt dem ftüheren Eigentümer — vom § 823 BGB. abgesehen —

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Absonderungsrecht wegen nützlicher Verwendung.

§ 49.

immer noch ein Bereicherungsanspruch gegen den Gläubiger, weil dieser alS Nicht­ berechtigter hatte verfügen lassen, auf den Erlös („das durch die Verfügung Erlangte": § 816 BGB) und gegen den Schuldner, der auf Kosten des früheren Eigentümers von seiner Schuld befreit worden ist (§ 812 11 BGB ). L. Seussert CPO. § 771 Anm. 3 c mit Lit., v. Mayr Bereicherungsanspruch (1903) S. 124 f., 286 ff., 436. Die Einziehung einer dem exequendus nicht gehörenden Forderung durch den Psändungspfandgläubiger läßt das Recht des wahren Gläubigers nicht erlöschen.

Süim.89.

4. Das Pfändungspfandrecht erlischt insbesondere, wenn der Gläubiger oder Gerichtsvollzieher das Pfand an den Schuldner oder Eigentümer zurückgibt oder im Falle des § 808 II 2 CPO. die Psandzeichen entfernt oder entfernen läßt (arg. § 1253 I BGB ). Hört dagegen im Falle gültiger Fahrnispfändung die Erkennbarkeit infolge zufälliger Umstände oder unbefugter Eingriffe auf, so wird damit zwar eine Tilgung des Pfandrechtes nach § 1208 BGB. erleichtert, aber sein unmittelbarer Untergang ebensowenig bewirkt als durch unfreiwilligen Besitzverlust beim Vertragspfande. RG. v. 14. 12. 1894 Bd. 35, 333; Gaupp-Stein CPO. § 804 IV, L. Seuffert CPO. § 804 Anm. 7 (hier Lit. und weitere Erlöschungsgründe). Das ist für den Konkurs von besonderer Wichtigkeit: eine Wiederanlegung der Pfandzeichen bei Fortdauer des Pfändungs­ pfandrechtes fällt weder unter die §§ 14, 15 [§ 14 Anm. 13, § 15 Anm. 4] noch unter § 30 KO. War dagegen die erste Pfandmarkierung unzureichend, wie z. B. eine Siegel­ anlage aus der Wandseite des im Gewahrsam des Schuldners belassenen Schrankes (RG. v. 8. 10. 1895 Bolze 21 Nr. 840), so ist die Nachholung der ordnungsmäßigen Markierung erst die B e g r ü n d u n g des Pfandrechts und als solche den §§ 14, 16, 30 unterworfen. Hat der Konkursverwalter den Pfändungsgegenstand verwertet (§ 127), so gebührt dem Pfändungspfandgläubiger als solchem rangmäßige Befriedigung aus dem Erlöse [§ 4 Anm. 6, 8 127 Anm. 12]. Wird gepfändetes Geld (§§ 720, 815 II 1, 930 II CPO.) oder der Erlös gepfändeter Gegenstände (§§ 805 IV, 827 II, 854 II, 930 II CPO.) durch den Gerichtsvollzieher oder die geschuldete Leistung durch den Drittschuldner hinterlegt (§§ 839, 853 CPO.), so dauert das Pfändungspsandrecht am hinterlegten Gegen­ stände fort. Hier gilt die Wegnahme des Bargeldes und die Empfangnahme des Erlöses durch den Gerichtsvollzieher nicht „als Zahlung" (§§ 815 III, 819 CPO ). Geht das Eigentum auf den Fiskus oder die Anstalt über sAnm. 8], so setzt sich das PfändungsPfandrecht als Pfandrecht am Rückerstattungsanspruche fort. L. Seuffert CPO. § 604 Anm. 9 a, § 815 Anm. 3.

Anm.40.

6. Auch der ausländische Pfändungspfandgläubiger hat nach § 5 abgesonderte Befriedigung zu beanspruchen, aber nur kraft inländischer Sachpsändung [§ 47 Anm. 29].

5. Kollisionsfälle: Anm. 22 u. 49 ff.

Anm.4L.

VI. Nützliche Verwendung (Nr. 3). 1. Übereinstimmend mit der früheren Nr. 7 erkennt die jetzige Nr. 3 dem Besitzer einer zur Konkursmasse gehörenden — beweglichen [9lnm. 44] — Sache ein Absonderungsrecht zu wegen eines nach bürgerlichem Rechte begründeten Anspruchs aus Ersatz von Ver­ wendungen, die gerade auf diese Sache gemacht worden sind, aber nur in Höhe des Mehrwerts der Sache infolge der Verwendung. Dasein und Belaus des Mehrwerts hat der Gläubiger im Streitfälle zu beweisen. Den Besitz muß er vor Konkurseröffnung erlangt [§ 15 Anm. 22] und bis zur Geltendmachung behalten haben; die Wertsteigerung muß nicht nur bei Konkursbeginn, sondern auch noch zur Zeit der Geltendmachung des Absonderungsrechtes bestehen (abw. Wolff KO. S. 196). Durch die Nr. 2 neuer Fassung wird dieses Absonderungsrecht nicht gedeckt, da dem Verwendenden nach dem BGB. (88 273, 1000 BGB.) nur ein Zurückbehaltung-recht, nicht ein gesetzliches Pfandrecht zu­ steht. M. III S. 416 f., M. z. EG. S. 113, Begründung S. 36 f. Die Worte „in An­ sehung der zurückbehaltenen Sache" ergeben, daß die KO. einen Ersatzanspruch mit Zurückbehaltungsrecht voraussetzt. „Zurückbehalten" heißt: kraft eines Zurück­ behaltungsrechtes nicht herausgegeben. Die KO. kann doch nicht eine Prämie auf un-

Absonderung-recht wegen nützlicher Verwendung.

437

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befugte Zurückbehaltung aussetzen. Vgl. L. Seuffert S. Ulf., abw. Petersen-Kleinfeller § 49 Anm. 33. Wer die Sache durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat, kann daher wegen Verwendungen auf die Sache abgesonderte Befriedigung nicht verlangen. § 273 § 1000 Satz 2 BGB. Beispiele hierher gehörender Berwendungsansprüche: §§ 102, 292, 304, 347 Satz 2, 460, 500, 538 II, 547, 592, 601, 670, 675, 683, 693, 860, 972, 994 ff., 1049, 1057, 1216, 2022 mit §§ 273, 1000 BGB. Aus der beschränkenden Faffung der Nr. 3 u. 4 sAnm. 45] folgt offenbar per argu- «nm.«. mentum e contrario, daß anderen Zurückbehaltungsrechten im Konkurse die Wirksamkeit versagt wird. DaS entspricht der nichtdinglichen Natur des Zurück­ behaltungsrechtes. Geht daher der Verwendungsanspruch des Besitzers nach bürgerlichem Rechte über den noch vorhandenen. Vorteil hinaus oder besteht ein Zurück­ behaltungsrecht aus anderen Gründen als wegen Verwendungen, insbesondere wegen eines durch die Sache verursachten Schadens (§ 273 II, Beispiel: § 600 BGB.) oder kraft vertragsmäßiger Einräumung oder in Bezug auf andere Gegenstände als „Sachen" (§ 90, vgl. § 273 I BGB ) und vollkommene Wertpapiere, so dringt daRetentionsrecht dem Konkursverwalter gegenüber nicht durch. Vgl. Motive II S. 215f., Protokolle S. 40f., 202ff., M. UI S. 417, M. z. EG. S. 113; RG. v. 6. 3. 1888 Bd. 20, 136; v. 3. 5. 1892 Bd. 29, 302; v. 28.10. 1898 IW. S. 684 Nr. 77; KG. v. 10.1. 1902 Rechtspr. 4 S. 335; Köhler Leitfaden S. 108; Dernburg Bürg. Recht U § 68 unter V; Rehbein BGB. U S. 91, 94, 97; vgl. auch RG. v. 14. 3. 1902 Bd. 51, 86 (ein ding­ liches Retentionsrecht ist dem BGB. unbekannt und kann darum auch nicht vertragsmäßig — hier an einer Police — begründet werden). Dagegen erkennt L. Seuffert S. 112 (ihm beipflichtend Petersen-Kleinseller Anm. 34) in diesen Fällen dem ZurückbehaltungSberechtigten eine Einrede auch gegenüber dem Konkursverwalter zu, obgleich er sogar dem Absonderungsberechtigten — der zur Privatverwertung nicht befugt ist — das Recht, die Herausgabe zu verweigern, gegenüber dem Verwalter abspricht (S. 309). Eine solche im Konkurse durchdringende Einrede würde den Retentionsberechtigten wirksamer schützen als ein Absonderungsrecht fvgl. Anm. 43]. Das kann unmöglich der Sinn des Gesetze- sein. Mit dem Absonderungsrechte ist der Zurückbehaltungsbefugnis jede Wirksamkeit im Konkurs entzogen. Die Ansicht, ein nicht absonderungsberechtigter Konkursgläubiger könne gleichwohl die Zurückbehaltungseinrede mit der Folge deS § 274 BGB. geltend machen, scheitert zweifellos schon am Grundsätze des § 12 KO. Wolff KO. §. 12 Anm. 3, KG. a. a. O. Noch weniger aber kann (gegen Wolff a. a. O.) diese Befugnis dem Gläubiger einer überhaupt nicht anmeldbaren Forderung zuerkannt werden. Auch das Zurückbehaltungsrecht deS Anwalts an den Handakten (§ 32 RAO.) versagt im Konkurse des Klienten. Es bildet nur noch einen Anwendungsfall deS § 273 I (§§ 676, 667) BGB. DaS Recht auf Gestattung der Einsicht in die Handakten (§ 810 BGB.) wird dadurch nicht berührt. Auch schließt die Befugnis zur Einsicht der Gerichtsakten das Jntereffe an einer Einsicht der Handatten keineswegs aus, da die Handakten noch anderes Jnformattonsmaterial enthalten können. Gegen die abw. Ausführungen von K. Meyer i. d. Bl. f. RechtSanwdg. 68 (1903) S. 6 ff. siehe E. Jaeger i. d. Annalen deS D. Reichs 1903 S. 150. Tritt ein Wechsel in der Konkursverwaltung ein, so kann der frühere Konkursverwalter wegen seiner Auslagen und seines Honorar- die Maffe weder kraft Gesetzes noch kraft einer Übereinkunft mit dem neuen Verwalter zurückbehalten [§ 85 Anm. 4]. RG. v. 16. 12. 1902 Bd. 53, 190. Regelmäßig hat beim nichtkausmännischen Zurückbehaltungsrecht der Besitzer fein «nm.43. eigenes Verwertungsrecht. Er darf daher dem Konkursverwalter die Heraus­ gabe nicht verweigern, sondern nur einen Anspruch auf Borzugsbefriedigung aus dem Erlöse der vom Verwalter verwerteten Sache erheben (§§ 117, 127 I 2 KO.). Ein Selbstbefriedigungsrecht und zwar nach den Vorschriften über den Pfandverkauf, also ohne gerichtliches Verfahren (§§ 1228 ff. BGB.), kommt indessen im Falle des § 1003 (§ 292) BGB. dem ersatzberechtigten Besitzer einer fremden Sache zu, der den Eigentümer unter Angabe des beanspruchten Ersatzbetrags erfolglos zur Erklärung über den Berwendungs-

n,

Absonderung-recht wegen nützlicher Verwendung.

438 § 48.

anspruch aufgefordert hat. Nach Ablauf der dem Eigentümer — im Konkurse seinem Ver­ walter — gesetzten, angemessenen Erklärung-frist ist der Besitzer zur Selbftverwertung be­ fugt. Alsdann greift somit der § 127 H KO. Platz. Gleiche- wird für den Lösung-anspruch der öffentlichen Pfandleihanstalten nach a. 91 bayer. AG. z. BGB. und ähnlichen durch a. 94 II EG. z. BGB. vorbehaltenen Lande-gesetzen gelten müssen. .Siehe die bei v. Staudinger-Wagner EG. z. BGB. a. 94 unter 3 genannten anderen Gesetze.

«nm.44.

2. Unsere Vorschrift wurde schon im früheren Recht (Nr. 7) auf bewegliche Sachen be­ schränkt. Dabei bewendet es auch künftig. Nach L. Seuffert S. 111, wohl auch nach der Begründung S. 37 (?) bezöge sich die unverändert als Nr. 3 übernommene Bestimmung auch auf Grundstücke. Allein sedes materiae für die abgesonderte Befriedigung aus Grundstücken ist ausschließlich der § 47, in dessen Bereich für die Anwendung des im § 49 angezogenen § 48 kein Raum ist. Wie aber oben — § 47 Anm. 21 — bereits bemerkt wurde, kann arg. e contr. § 10 ZBG. der Besitzer eines Grundstücks wegen seiner Verwendungen keinen Anspruch auf Befriedigung aus dem Grundstück erheben. Ein Absonderung-recht (Rang?) ist ihm also versagt. Im Hauptfalle — Miete und Pacht eine- Grundstücks — besteht übrigen- gar kein Recht zur Zurückhaltung des Grundstücks (§§ 556 II, 581 II BGB ), also schon deshalb (Anm. 41] kein Absonderungsrecht. Pfand­ recht des Gutspächters am Inventar: Anm. 5. Wegen Verwendungen aus der Zeit vor dem Zuschlag hat der Besitzer auch dem Ersteher gegenüber kein Zurückbehaltungsrecht (§ 93 ZBG ). 3. Zurückbehaltungsrecht des Erben: § 223 KO.

n

VH. Handel-gesetzliche Zurückbehaltüngsrechte (Nr. 4). Übereinstimmend mit der bisherigen Nr. 8, aber unter Weglassung der nun durch Nr. 2 gedeckten handelsgesetzlichen Pfandrechte erkennt die Nr. 4 neuer Fassung die Ab­ sonderungskraft der handelsgesetzlichen Zurückbehaltungsrechte an. Hierher gehört vor allem da- einem Pfandrecht nahekommende, mit der Befugnis pfandmäßiger Verwertung der zurückbehaltenen Sachen oder Wertpapiere (z. B. Wechsel, ChekS, Konnossemente) ausgestattete kaufmännische Retentionsrecht (§§ 369—372 HGB). Über die streitige Natur diese- Rechts siehe Staub HGB. § 369 Anm. 1 u. 38; Düringer-Hachenburg HGB. § 369 Note I. Verhältnis zum BersolgungSrecht: § 44 Anm. 29; Erfordernis des Begründetseins vor Konkursbeginn: § 15 Anm. 22; Anfechtbarkeit: § 30 Anm. 30. Gelangt die Ware nach Konkurseröffnung mit dem Willen des Konkursverwalters in die Bersügungsmacht deS Gläubigers, so steht der § 15 dem Erwerbe des Absonderungsrechtes nicht ent­ gegen [§ 15 Anm. 6]. RG. v. 21. 11. 1901 Recht Bd. 6 S. 24 Nr. 98. Die Voraus­ setzung der Fälligkeit der Forderung (§ 369 HGB.) erledigt sich im Konkurse des persön­ lichen Schuldners durch § 65 I KO. Insoweit erscheint § 370 I Nr. 1 HGB. nicht als Ausnahme. Über die sonstige Bedeutung dieser Vorschrift Staub HGB. § 370 Anm. 1 u. 2. Urkunden, die nicht selbständige Träger des verbrieften Rechtes sind, eignen sich nicht alGegenstände des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechtes. So z. B. nicht Versicherungs­ policen, Hypotheken-, Grund- und Rentenschuldbriefe. RG. v. 5. 3. 1888 Bd. 20, 133; v. 3. 5. 1892 Bd. 29, 301; v. 14. 3. 1901 Bd. 51, 86 (siehe oben Anm. 42 u. § 48 Anm. 11]; Staub HGB. § 369 Anm. 11 ff. Vgl. auch tz 8 II des DepotgesetzeS vom 5. Juli 1896. fbtm.46. Unter den übrigen handelsgesetzlichen Zurückbehaltungsrechten spielt für den KonkurS eine selbständige Rolle noch das des Seeversicherungsnehmers an der Police (§ 888 HGB.). Andere Retinenten sind im Konkurse schon durch gesetzliche Pfandrechte nach Nr. 2 gedeckt [9lnm. 9].

tnm.45.

VIH. Abwendung von Pfand- nud Retention-rechten durch Sicherheitsleistung. Anm.47.

Ist außerhalb de- Konkurses der Gemeinschuldner befugt, die Ausübung eines Pfand­ oder Zurückbehaltungsrechtes durch Sicherheitsleistung (88 232ff. BGB.) abzuwenden, so kann dies im Konkurse durch den Verwalter geschehen [8 15 Anm. 6]. An der ge­ leisteten Realsicherheit besteht dann da- in Anm. 8 bezeichnete Absonderung-recht nach 8 233

Rang der Absonderungsrechte.

439

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BGB. Ein derartiges Abwendungsrecht besteht namentlich in den Fällen der §§ 273 HI § 49 (Zurückbehaltungsrecht), 562, 581, 590, 704 BGB. (Pfandrechte des Vermieters, Verpächters, Pächters und Gastwirts), § 369 IV HGB. (kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht). IX. Die Gleichstellung der im § 49 aufgeführten Absonderungsrechte mit den Vertragspfand-Anm 48. rechten des § 48 beschränkt sich a uf bestimmte Objekte (verb. „in Ansehung der" in Nr. 1 bis 4) und gilt auch hinsichtlich ihrer nur für das konkursrechtliche Gebiet, nicht für das allgemeine bürgerliche Recht. Siehe Motive II 6. 217 f., RG. v. 24. 5. 1897 Bd. 39, 74. Mit Unrecht folgert daher Scherer BGB. II S. 754 aus dieser Gleichstellung, daß der Vermieter als solcher — also ohne besondere Besitzerlangung (§ 561 BGB.) — wie ein Faustpfandgläubiger das Zurückbehaltungsrecht habe. Auch die Sätze über den gutgläubigen Erwerb des Bertragspfandrechtes (§§ 1207 s. BGB.) sind nicht etwa durch § 49 aus die hier bezeichneten Rechte z. B. nicht auf das Pfändungspfandrecht erstreckt sAnm. 38, siehe auch § 48 Anm. 12]. Für ihre Beziehung zur Konkursmasse aber sind die Gläubiger des § 49 den Bertragspfandgläubigern vollkommen gleichgestellt, also nicht bloß, was den Anrechnungsmodus des § 48 betrifft, sondern namentlich auch für den Bereich der §§ 64, 118, 120, 127, 153. X. Rangverhältnis. 1. Die Reihenfolge des § 49 ist keine Rangfolge. Die KO. beschränkt sich darauf, imttnm.49. § 49 II dem Abgabenprivileg den Borrang vor allen anderen Mobiliarabsonderungs­ rechten einzuräumen (Anm. 2]. Im übrigen ist das sonstige bürgerliche Recht maß­ gebend. Motive II S. 218 ff. Bei Statutenkollision entscheidet über den Rang einheitlich das Gesetz des Konkursgerichts (RG. v. 25. 11. 1900 Bolze 11 Nr. 10). Nach dem all­ gemeinen Grundsätze der Rechtslogik „nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet“ entscheidet unter mehreren eine Sache belastenden Rechten das Alter, die Priorität. Dies gilt vorbehaltlich besonderer Bestimmungen auch für die Konkurrenz gesetzlicher Pfandrechte untereinander (z. B. zweier Bermieterpfandrechte beim Eigentums­ wechsel: Anm. 15), mit Bertragspsandrechten (§§ 1209, 1257 BGB.) und mit dem Pfän­ dungspfandrechte (§ 804 II CPO.), desgleichen für die Konkurrenz von Pfändungspfand­ rechten unter einander (§ 804 III CPO.) und mit Bertragspfandrechten (§ 604 II CPO., RG. v. 8. 1., 1. 2. 1890 Bd. 25, 266). Siehe auch § 48 Anm. 13. Erhebliche Ab­ weichungen von diesem Grundsätze können sich aus der Vorschrift des § 1208 BGB. (vgl. § 366 HGB., auch § 1273 BGB.) ergeben, derzufolge das ältere Recht hinter das in gutem Glauben erworbene jüngere Recht zurücktritt. So z. B. das Vermieterpfandrecht hinter ein Bertragspfandrecht, wenn der Mieter eingebrachte Sachen ohne Wiffen des nach § 560 BGB. zum Widersprüche gegen die Entfernung berechtigten Vermieters an einen gutgläubigen Dritten verpfändet (Anm. 24]. Doch gilt diese Schutzvorschrift nicht im Falle unfreiwilligen Besitzverlustes (ausgenommen Geld und Jnhaberpapiere, § 935 BGB.) und nicht zu gunsten eines durch Pfändung erlangten (Anm. 38] oder unmittelbar auf dem Gesetze beruhenden Dritterwerbs, ausgenommen die gesetzlichen Pfand­ rechte des Kommissionärs, Spediteurs, Lagerhalters, Frachtführers und Verfrachters. §§ 366 III, 623 HGB. [§ 48 Anm. 12]. Dementsprechend geht im Falle des „Miet­ rückens" das ältere Vermieterpfandrecht für die Dauer seines Fortbestandes (§ 561 BGB.) dem jüngeren ohne Rücksicht auf die bona fides des neuen Vermieters vor (gegen Fuld Mietrecht S. 189). Zusammentreffen von Miet- und Pfändungspfandrecht: Anm. 22. Übergangszeit: Anm. 2, § 48 Anm. 9.

2. Sondervorschriften für das Rangverhältnis gesetzlicher Pfandrechte finden sich nament-Anm.so. lich in den §§ 443 (Kommissionär, Spediteur, Lagerhalter und Frachtführer), 771 II, 776, 777 HGB. (Schiffsgläubiger, Berger und Hülfeleister), §§ 104,106 ff., 116 Binnenich.G., § 29 Flößereigesetz. Das Absonderungsrecht wegen nützlicher Verwendung (Nr. 3) geht entsprechend der negativen Natur des Zurückbehaltungsrechtes (§ 273II BGB.), das gegenüber persönlichen und dinglichen Ansprüchen wirkt, etwaigen positiven Rechten an der Sache vor. Wegen des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechtes siehe § 369 II HGB. und dazu Staub Anm. 31 ff.

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8 49.

Rang der Absonderungsrechte.

3. Das gesetzliche Pfandrecht des Verpächters datiert, was die unmittelbaren Früchte des Pachtguts betrifft, arg. § 93 BGB. vom Augenblicke der Trennung sAnm. 32]. Das durch zulässige Pfändung von stehenden und hängenden Früchten erlangte Pfandrecht dagegen datiert nach der Ausnahmevorschrift des § 808 n CPO. schon vom Augenblicke der Pfändung (Anm. 37]. Demnach fällt die Frucht, wenn sie aus dem Halm oder Stamme gepfändet war, bereits pfandbelastet unter das Berpächterpfandrecht: das ältere Pfändungspfandrecht geht vor (Anm. 49]. Zustimmend Gaupp-Stein CPO. § 810 zu Note 11, abw. L. Seuffert CPO. § 810 Anm. 3 (da im § 810 CPO. der Grundsatz des § 93 BGB. durchbrochen sei, könne sich auch der Pfändungspfandgläubiger auf den § 93 BGB. nicht berufen; allein die strictissime auszulegende Ausnahme des § 810 CPO. kommt eben nur dem Pfändungspfandrechte zustatten, sie will nicht gegen den Psändungspfandgläubiger wirken) u. Petersen-Anger CPO. § 810 Anm. 3 (weil das Berpächter­ pfandrecht schon vor der Trennung entstehe: dagegen Anm. 32). tSmn.52. Die Hypothek ergreift nach § 1120 BGB. getrennte Erzeugnisse (und sonstige Bestandteile) des Grundstücks nur, soweit sie mit der Trennung dem belasteten Eigentümer (oder Eigenbesitzer) zufallen. Auf Erzeugnisse, die mit der Trennung in das Eigentum eines Pächters gelangt sind, erstreckt sich daher die Hypothek nicht (Ersatz: §§ 1123 bis 1125 BGB ). Solche Erzeugnisse werden auch von der Grundstücks-Beschlagnahme nicht umfaßt (§§ 21 III, 152 ZBG). Eine Kollision des Liegenschastspfandrechtes oder Bejchlagnahmerechts mit dem Berpächterpfandrecht ist also insoweit ausgeschlossen. Anm. SS. Die ungetrennte Frucht haftet nun aber als wesentlicher Grundstücksbestandteil (§§ 93, 94 BGB.) dem Hypothekar, auch wenn das Grundstück verpachtet ist (anders der erste EBGB. § 1067; siehe P. UI S. 553 ff., 556), und auch in diesem Falle kann der Hypothekar einer Pfändung auf dem Halm oder Stamme nach § 810 U (§ 771 CPO.) widersprechen, falls nicht gerade ein Vormann von ihm pfändet. Mit der Trennung wird jedoch die dem Pächter zufallende Frucht von der hypothekarischen Haftung frei (§§ 956, 1120 BGB ). Besteht daher im Augenblicke der Aberntung ein Pfändungspfand­ recht an den Erzeugnissen (vgl. § 824 CPO ), so kann keine Rede davon sein, daß die Realgläubiger dem Pfändungspfandgläubiger bei Verteilung des Erlöses vorgehen. Denn sie haben überhaupt keinen Anspruch auf den Erlös der Früchte, da ihnen der Erlös nicht einmal nach einer Beschlagnahme des Grundstücks zukäme (Anm. 52]. Mangels eines rechtlichen Interesses muß daher das Widerspruchsrecht der Realgläubiger entfallen, wenn wegen einer Geldschuld des Pächters gepfändet wird. Übereinstimmend L. Seuffert CPO. § 810 Anm. 6, Gaupp-Stein CPO. § 810 zu Note 26, Jacckel ZBG. S. 91, Fischer-Schaefer ZB. S. 128 f. Zusatz. Fremde Rechte. Ein Vorrang des Abgabenprivilegs vor den Pfandgläubigern AnmL4. wird auch in anderen Gesetzgebungen anerkannt (Österreich KO. § 39, Ungarn KO. § 56 ver­ weisen auf die speziellen Normen; siehe die Citate bei Friedländer u. Zsögöd, ferner Pollak S. 269). Ungarn § 57 ist unserem früheren § 41 nachgebildet, erkennt aber auch noch ein Absonderungsrechl der Advokaten für Honorar und Auslagen in Ansehung des infolge des Prozesses bereicherten Vermögens an (Nr. 6). Andere Konkursgesetze stellen ausführliche Kataloge auf. So z. B. das Brasilianische Fallimentsdekret a. 69, 70 (die einschlägigen Gesetze bei Borchardt Nachtrag IV S. 40ff.) und Argentinien a. 1499, 1500 (Borchardt Nachtr. II S. 327f.). Das Absonderungsrecht des Vermieters undVerpächters ist, wenn auch in verschiedener Rechts­ form und in verschiedenem Umfange, fast überall anerkannt. So im code civil a. 2102 Nr. 1, eingeschränkt durch Gesetz vom 12. 2. 1872, Neufassung von a. 450 u. 550 c. com. und für die Pacht landwirtschaftlicher Grundstücke durch Gesetz v. 19. 2. 1889 (Zachariä-Crome II § 231, besonders aber Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 864 ff.; über die Natur dieses „privilege“ Jaeger Zeitschrift s. sranz. Civilr. Bd. 26 S. 557 ff. und wegen der vielumstrittenen Vorschrift des a. 1753 c. civ. ebenda S. 691 ff., 711s.), in Österreich („gesetzliches Pfandrecht" § 1101 BGB.; vgl. Frankl Revision S. 67 f.), Ungarn (siehe § 57 Nr. 3 KO.), Italien (a. 1958 Nr. 3 BGB., a. 773 Nr. 2 HGB ), England (s. 42), in der Schweiz (a. 294, 295, 297 Obligationenrecht), in Argentinien (a. 1500 Nr. 1), Brasilien (a. 70 II a). Das Berpächterpfandrecht ergreift meist

Lmllül.

Ermöglichung einer nach der KO. unstatthaften Absonderung.

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auch die Früchte deS Grundstücks (so z. B. in Frankreich, Österreich, der Schweiz — siehe Hafner § 48. a. 297 N. 4 —, Brasilien, Argentinien). Auf ftemde Sachen erstreckt sich da- Recht des gut- g zo gläubigen Vermieter- und Verpächter- z. B. in Frankreich, Österreich und der Schweiz, nach der * ausdrücklichen Vorschrift des a. 296 mit a. 887 deS fchweiz. OR. auch auf die eingebrachten Sachen des Untermieters. Den Begriff der Jllaten umschreibt der code civil a. 2102 mit den Worten „tont ce qni garnit la maison louee ou la ferme“; das fchweiz. OR. a. 294 I sagt: „an den beweglichen Sachen, welche sich in den vermieteten Räumen befinden und zu deren Ein­ richtung oder Benutzung gehören". In der Schweiz (a. 294 I) deckt das „Retentionsrecht" nur den Mietzins des vor dem letzten Ziel (a. 286) verflossenen und des von da ab lausenden Jahres, nicht aber andere Forderungen aus dem Mietverhältnisse (Hafner a. 294 N. 4). Die oben er­ wähnte französische Novelle vom 19. Februar 1889 hat durch a. 1 daS exorbitante Privileg des a. 2102 Nr. 1 c. civ. für die Pacht landwirtschaftlicher Güter beschränkt, wie folgt: le privilfcge accorde au bailleur d’un fonds rural par Part. 2102 du Code civil ne peut 6tre exerce, meme quand le bail a acquis date certaine. que pour les fermages des deux derni&res annes echues, de l’annee courante et d’une annee a partir de l’expiration de l’annee courante, ainsi que pour tout ce qui concerne l’execution du bail et pour les dommages-interäts qui pourront lui £tre accordtis par les tribunaux. Für den Konkursfall hatte bereits der a. 550 c. com. in der Fassung vom 12. 2. 1872 erhebliche Einschränkungen gebracht. Im kaufmännischen Konkurse wirkt daher das Privileg des a. 2102 Nr. 1 c. civ. nur noch ganz vereinzelt in seinem vollen Umfange. Lyon-Caen et Renault VHI Nr. 882 —. Im übrigen siehe den Zusatz zu § 19. Erwähnt sei noch, daß in Holland (a. 60) Zurückbehaltungsrechte grundsätzlich auch int Konkurse deS Eigentümers wirken.

8 , 61 42, 62 4, 72 9, 78 7; Gebührenordnung S. 1008 ff. Rechtsbehelfe gegenüber dem Feststellungsver­ merk 145 "—14. Rechtserhaltende Maßregeln, Wirksamkeit nach Konkurseröffnung 15 2«. Rechtserwerb nach Konkurseröffnung 15 4 ff. Rechtsfähigkeit, — der Religionsgesellschaften 61 23 * Konkurs über Vereine mit — 213 4—:13; s. auch juristische Person; über Vereine ohne — 213 14—47. Rechtsgemeinschaft, Auseinandersetzung zwischen Kridar und Dritten 16 4. Rechtsgeschäfte des Gemeinschuldners, die Kon­ kursgläubiger benachteiligende — 30 Einl.; Anfechtung 30 24—29. Rechtsgeschäftliches Pfandrecht 48 4 ff. Rechtshandlungen, Begriff 7 2, 29 30; — des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung, relative Nichtigkeit 7 4ff.; — vor der Kon­ kurseröffnung, Anfechtbarkeit, s. Anfechtung; Rechtserwerb aus solchen — 15 5.

Rechtshilfe 72 6, E 1 § 3; Auslagen für — S. 1007. Rechtskraft, im Masseprozeß 6 30, 10 22; _ des Eröffnungsbeschlusses 25 41 ff., 74 3; — des Anfechtungsurteils vor Konkurseröffnung 36 20. — des Anfechtungsurteils gegenüber dem ersten Erwerber und Rechtsnachfolger 40 — der Beschlüsse des Konkursgerichts 74 4; — der Entscheidung des Beschwerdegerichts 74 4; — der Feststellung von Kon­ kursforderungen 145 8—9, 164 3—12; — als Hindernis der Widerspruchsverfolgung 146 24; — des Urteils im Feststellungsprozeß 147; — der Entscheidungen über Einwendungen gegen die Verteilungsliste 158 10; — der Zwangsvergleichbestätigung 190 4. Rechtskraft im Feststellungsprozeß bestrittener Forderungen 147 4—3. Rechtsmittel int Konkurs 73 4 ff.; s. auch Rechts­ behelfe. Rechtsnachfolge 5 «, 40 7 ff., 42 *, 142 . Rechtspersönlichkeit, Fortdauer für den Konkurs 207 f. 2, 213 8. Rechtsschutzanspruch 30 r>0. Rechtsstellung des Bertragsgegners bei. unwirk­ samen Rechtshandlungen 7 20. Rechtsstreit, Aufnahme durch den Konkursver­ walter s. Aufnahme. Rechtsstteitigkeiten für den Kridar s. Aktiv­ prozeß; — gegen den Kridar s. Passivprozeß. Rechtsverfolgung außerhalb des Konkurses 12 8. Rechtsverweigerung 73 °. Register, Handels-— 71 3, 112 2; Genoffen­ schafts-, Vereins—1122; Konkurs-— s. dort; Güterrechts-—, Grundbuch 112 3; — bei der Hypothekenbank 612; Eintragung der Konkurs­ eröffnung 112, 113; Eintragung der Konkurs­ aufhebung 163 5; Anmeldung der Konkurs­ eröffnung bei der Aktiengesellschaft 207f. 8; Schiffs-— s. dort. Registerbehörde 1 40; Mitteilung an die — 112 4 ff., 163, 190, 198 4, 205. Registrierte Gesellschaften 208 9; 213 47; El Regreß s. Rückgriff. Rehabilitation des Kridars nach Konkursbeendi­ gung 25 44 f., 4Ö. Retchsanzeiger 72 41, 111 4, 116. Reicysgericht E 2 a. IX. Reichskanzler 5 5, 237 7. Reichskasse 3 23; gesetzliches Absonderungsrecht 49 4 ff.; Vorrecht 61 46—20; —nschein 30 46. Reichsschuldbuch 8 23. Reichstagswahlrecht des Kridars, Verlust des aktiven und passiven — 25 34. Reichswährung, Berechnung der Forderungen in — 69 4 ff. Reihenhaftung bei Privatkonkurs 212 19. Rekonstitution eines Vereins 213 43. Relative Stimmenmehrheit 94 5. Religionsgesellschaften, Vorrecht 61 23. relocatio tacita 21 6. Remuneratorische Schenkung 32 6. Rentenberechnung 70. Rentenbriefe s. Hypothekenbank, ferner für Schwarzburg S. 1021.

E. I = EG. z. KO., E. II = EG. z. Novelle.) Sachregister. Rentenforderungen, wegen Tötung u. Körper­ oder Gesundheitsverletzungen sind konkursfrei 1 24; Leibrenten 1 37—38; Konkursforderung 3 46; — bei der Versicherungsanstalt 61 3; s. auch Schadensersatz. Rentenschuld 7 29, 15 49, 43, 47 21; s. auch Hypothek. Replik 29 48. Rescifforische actio Publiciana 44 6. Reservefonds 208 3 u. 47. Reserven freiwerdende — 153 4, 154 4, 156, 166 2, 169 4. res litigiosa 29 40. resolutio ex tune 26 \ °, 8, 44 8, 22. Resolutionsrecht des Vermieters 19 23, 26 4, 5 ff. Resolutivbedingung 66. Restitutorische Ansprüche, Aussonderungsrecht 43 9. retentio Gordiana 48 6. Retentionsrecht s. Zurückbehaltungsrecht. Retorsion 5 \ 2; —maßregeln 5 5ff. Revaliernngsklage 3 21, 193 14. Revennen von Lehen, Stammgütern 52 4. Rhedereivermögen, Sonderkonkurs über das — 1 «2. Rückerwerb verbriefter Forderungen 55 9. Rückforderung von Zuwendungen 32 13, 14; Ausschluß der — einer Leistung 26 4 ff.; —recht 26 3. Rückgabe aus der Masse 26, 37 42 f. Rückgängigmachung des Konkurses 213 13. Rttckgewähr des Heiratsguts 32 20; — rechts­ widriger Zahlungen 208 20. Rückgewährverbindlichkeit infolge Anfechtung 37 1—25; — eines gutgläubigen Empfängers 37 25_ 30 Rückgriffsansprüche als Konkursforderungen 3 i»ff.; Wechfelregreß 34 4 ff., 43 ff.; Auf­ rechnungsrecht des evtl. Rückgriffsberechtigten 5410; als gesetzlich bedingte Konkursforderungen 67 5—°; Konkurs des Gläubigers und Schuldners von — 68; Zwangsvergleich 193 13—47; Gesellschastskonkurs 211 «, 212 14___15

Rücknahmerecht des Schuldners 1 29, 30. Rücktritt vom Vertrag 17 10, 26 5; — des Verwalters 78 8, 84 6. Rücktrittsrecht des Vermieters oder Verpächters 20 3—8; — wegen Nichterfüllung des Ver­ gleichs 195 4. Ruhegehalt s. Pensionsansprüche.

Sacheinlagen 3 15; — unter Eigentumsvorbehalt 210

4;>.

Sachhaftung f. Hypothek, Absonderungsrecht, Mängel. Sachlegitimation des Gemeinfchuldners 6 23 ff. Sachverständige, Ermittlung durch — 75, 123. Salzstener 49 3. Sammelvermögen 43 25. Sammlungen von Autographen, Münzen, Brief­ marken fallen in die Konkursmasse 122. Sanierung s. Arrangement.

1059

Schadensersatz, wegen Tötung, Körper- oder Gesundheitsverletzung 1 24; — wegen im­ materiellen Schadens 1 31; —anspruch des verganteten Mieters 1 36; — des unschuldig verurteilten Gemeinschuldners 147; — wegen des infolge der vorläufigen Vollstreckbarkeit erwachsenen Schadens 1ö4; — wegen Lösung des Miet- oder Pachtverhältnisses durch Konkurseröffnung 3 13; — aus dem konkurs­ freien Vermögen des Gemeinfchuldners 7 9; — wegen Handlungen des Gemeinfchuldners nach Konkurseröffnung 718; Zurückbehaltungs­ recht 15 13; wegen Erfüllungsablehnung durch den Verwalter 17 43 ff.; Nebenanfprüche 17 45; — wegen Kündigung 19 13 ff., 22 15; — wegen Erlöschen eines Vertrags 23 7, 27 4; — wegen Nichterfüllung oder Aufhebung eines Rechtsverhältnisses 26; — wegen un­ erlaubter Gläubigerschädigung 2949; — neben dem Verfolgungsrecht 44 26; — nach dem Mietvertrag begründet 49 31; — wegen Er­ möglichung einer nach der KO. unstatthaften Absonderung 50; Aufrechnung 54 9; — wegen Pflichtverletzung seitens des Verwalters 78 6, 82 3—5; — wegen unerlaubter Handlungen des Verwalters 82 6; — wegen Verletzung der Aufsichtspflicht seitens des Konkursrichters 83 3; — wegen Nichtanzeige des Besitzers von Massegegenständen 119; — Ansprüche der verganteten Gesellschaft 207 f. 19—20, 209 f. 18. Schadlosbürgschaft 68 3. Schatz gehört zur Masse 1 5S. Schätzung 120 4, 2, 123; — unbestimmter Forderungen 69 1 ff. Schauspieler 22 8. Scheck 8 4, 137 4. Scheingeschäft, Anfechtung des — 2940; Schein­ prozeß 35 8; Absonderungsrecht 43 17. Scheinprozeß s. Scheingeschäft. Schenkung, Widerruf 1 31; Rückforderungsrecht des verarmten Schenkers 1 31; Befugnis des Konkursverwalters zur — ohne Zustimmung des Gläubigerausschusses 6 3Ö, 133 2; Unter­ scheidung von unentgeltlicher Verfügung 32 2; niemals gegenseitiger Vertrag 17 2; —ver­ sprechen des Verwalters 59 4. Schenkungsanfechtung (—pauliana) 9 41—44, 32, 37 32 ff., 42 5, 222. Scheuerfrau 22 6. Schiedsrichterliche Entscheidung 146 « Schiedsvertrag, Genehmigung zur Schließung 133 11; Anmeldung trotz — 3 9 Schiffe, Zwangsverwertung 126 4 ff. Schiffseigner, Absonderungsrecht 49 9 Schiffsgläubiger 49 10. Schiffsmühlen 47 13. Schiffspart s. Seerecht. Schiffspfandrecht 14, 24, 47 17; E 1 § 14. Schiffsrecht f. Seerecht. Schiffsregister 13 8, 14 27, 15 49, 47 44, 112 3. Schließung der Bücher 122 4 ff., in Bayern S. 1030; — des Geschäfts 59 9, 130 4 ff. Schlußrechnung des Verwalters 86 4 ff., 162 3, 206 4, 210 41. Schlüffelgewalt der Ehefrau 61 41.

1060

Sachregister.

(Zitiermethode: 47 23 — KO. § 47 Anm. 23;

Schlußtermin 162 1 ff. Schlußverteilnng 64 s, 146 26, 28, 149 Eint., 150—152, 153 4, 2, 154 * 155—157, 158 5—9,162,167—171; Zeitpunkt, Genehmigung, Verfahren 161 1 ft. Schlußverzeichnis 162 4, 166 11 ft. Schmerzensgeld 1 31. Schöffe, Unfähigkeit zum Amt eines 25 35. Schriftwerke, Urheberrecht 1 8. Schulabgaben 58 5. Schuldanerkenntnis 7 2, 59 4, 193 2, 31 24. Schuldbefreiung 1 20, 8 10, 30 38. Schuldbuch 8 23. Schulden, erdichtete 239; —Verzeichnis 141 44. Schnldenmaffe 1 3, 7 44, 138—148, 214 7. Schulderlaß s. Erlaß. Schuldnerverzeichnis 107 4—5; Preußen S. 1022, Bayern S. 1026. Schuldscheine 6 3t, 43 10. Schuldtitel 35, 146, 194 4; — tilgungsgrund 53 i. Schnldübernahme, 1 31, 15 28, 32 6, 61 6,134 3. Schuldverhältnisse, konkursfreie 17 2B—29,5l—56. Schuldverschreibnngsgläubiger, der Gemein­ schuldner als — 8 Einl., 8 21; Kosten der Versammlung der — 58 °; Rechtsstellung der — 61 4—2; Verzicht auf das Vorrecht 64 10; Fälligkeit der Schuldverschreibungen 65 2; Stimmrecht für die verpfändete Schuldver­ schreibung 96 4; gemeinsame Vertretung 1395; Anmeldung durch den gemeinsamen Vertreter 139 s; Bestreitungsrecht des einzelnen — 141 8; unerhobene Dividentenanteile 169 4; Konkursabwendung, Sanierung 173 16; Stellung der — im Konkurs der Aussteller 207 f. 44 Ferner E 1 § 17 Fußnote 16; Einl. S. XIV. Schuldversprecheu 59 4. Schulen, Vorrechte der — 61 21, 2-, 24. Schulgeld s. Schulen. Schulgemeinden, Beschränkung des Konkurses der — 213 3; s. ferner Gemeinde. Schutz des gutgläubigen Erwerbers 48 12. Schutzgebiete 50 5. Schwangerschaft 3 28 ff. Schwarze Liste s. Schuldnerverzeichnis. Schweigepflicht s. Zeugnisverweigerung. Schwurtermin 125 4, 6—8. Seefahrzeuge 15 19. Seerecht 1 21, °2, 7 31, 13 8, 14 27, 15 19, 37, 41, 16 ®, 17 4, 22 i, 24 8, 47 14, 47 17, 27; 48 2, 49 9—10. Seeversicherung s. Versicherungsrecht. Selbstkontrahieren des Verwalters 6 15, 126 3. Selbstverwaltung 72 2. Sendungen, Beschlagnahme 121. separatio bonorum 43 n, 216 4, 234 13; — ex iure crediti, dominii 47 4. Separatkonkurs s. Sonderkonkurs. Sicherheitsleistung. Konkurs des Hinterlegers 1 30; — des Konkursgläubigers bei auflösend bedingter Forderung 663; — bei aufschiebend bedingter Konkursforderung 67 3; Pfandrecht des Sicherungsberechtigten 49 8; — des Konkursverwalters 17 34, 78 n—u; s. auch Kaution.

Sicherheitsmaßregeln 101; provisorische — 106 4ft.; definitive — 110 4ff., 121 ff., 197 3, 4. Sicherheitsverfall 49 8, 63 4. Sicherstellung 12, 30 39-B0, 54, 67, 168, 171, 191, 200 4, 202 f. 4, «. Sicherung 30 48, 32 7, 8, 29, 67 2; des Nach­ lasses 224 8; siehe Sicherstellung; —geschäfte 31 2; —haft 1 85; —Hypothek 7 28, 15 26, 24 7, 30 48; —recht, dingliches 24 3 ff., 39 43. Siegelung 58 3, 122 4 ff., 124, 201 4; S. 1022, 1030. Simulation s. Scheingeschäft. Simultangrnndung 17 4. Singularsnkzession 5 6, 40 7—20; s. auch Rechts­ nachfolger. Sitzungspolizei 72 8. Solidarische Verpflichtungen 68. Sollmasse 1 2, 6 38, 10 2 ff., 23 3, 7, 43 32, 46 4, 3. Sonderbegünstigung s. Bevorzugung. Sonderexekution, Verbot der — 14 3 ff., 15 4. Sonderkonkurs, Begriff und Zulässigkeit 1öo_oo. Konkurs der Ehefrau 2 34; Prozeßunter­ brechung 104; Verbot der Sondervollstreckung 14 23—2B; Zahlungseinstellung 30 14; Aus­ kunftspflicht 100 4; Zwangsmaßregeln gegen den Geineinschuldner 1014; Offenbarungseid 125 9; Stellung des Ehegatten beim Zwangs­ vergleich 183 9; im übrigen s. Nachlaßkonkurs. Sondermassen 58 Sonderrechtsnachfolge s. Singularsukzession. Sondervermögen 57 2; — des Ehemanns 2 4. Sortimenter, Konkurs des — 43 29. Speditionsgeschäft, bei Konkurseröffnung beider­ seits unerfüllt 17 4; Vermittelung des Fracht­ vertrags ist Geschäftsbesorgung 22 40; Geschäftsbesorgungsvertrage 23 7; Pfandrecht des Spediteurs 49 9; kein Vorrecht des Spediteurs 6112. Sperrjahr, Ablauf 208 12. Sperrvermerk im Grundbuch 13 40, 58 3, 113—115. Spezialkonkurs s. Sonderkonkurs. Spezialvorzugsrecht 612—3, 193 10. Spezifikation s. Verarbeitung. Spiel 3°, 17 4, 32 40; einfacher Bankerutt 2408. Spielkartenstempel 49 4. Staat, subsidiäre Haftung des — hl1; —beamter 784, s. auch Beamter; —vertrüge 5 9, 237 °, E 1 § 4 Fußnote 7; Vorrecht s. Abgaben. Staatsanwalt, Mitteilung an den — 112 8; s. auch Strafanzeige. Staatsaufsicht 612, 3. Staatsbankerutt 213 4 ff. Staatsbürgerliche Rechte des Gemeinschuldners 25 4, 33—42, 204 4, 205 f.4 2 14 45;------- .in Elsaß-Lothringen S. 1012. S. auch capitis deminutio. Staatskasse, Prozeßkostenanspruch 3 23; Abgaben s. dort; kein Verfall der hinterlegten Dividendenanteile zu gunsten der — 169 4. Staatskommiffar 612, 213 2—3. Staatsschuldverschreibnngen 8 23, 61 2; s. auch Kraftloserklärung und Schuldverschreibungs­ gläubiger.

E. I = EG. z. KO., E. n = EG. z. Novelle.) Staatsverträge s. Staat. Stadtgemeinde s. Gemeinde. Staffelbefriedigung 212 13. Stammgüter 18, 52; El § 5; —vermögen 128 3. Statistik s. Konkursstatistik. Steinbruch 19 4. Stellung zur Verfügung siehe Verfügung. Sterbegehalt 214 27. Steuern, Absonderungsrecht 47 23—28; Zu­ sammentreffen von Vorrecht u. Absonderungs­ recht 47 28; Vorrang der —Privilegien bei der Absonderung 48 13, 49 4—3; Masse­ verbindlichkeit 58 4—5; Vorrecht 6110—20; Feststellungsstreit, Verwaltungszwangsver­ fahren 146 16; —erheber 6120; —frebit 6116; —fatierung 63 7. Grund— 58 4; Personal— 58 5; Stem­ pel— 61 18; Kirchen— 61 2; Erbschafts— 226 ff. 7. Stichtag 18 13. Stiefkind 6130 (kein Vorrecht). Stiftung, Konkurs der — 213 4, S. 1011 ff.; —sgeschäft 63 °. Stille Gesellschaft 3 8, 16 5, 25 « 513. Stillschweigender Verzicht auf Absonderungs­ recht 64 n. Stimmenkauf 188 4, 243. Stimmenmehrheit 90, 94. Stimmrecht 95—97, — für auflösend bedingte Konkursforderungen 661; — des absonderungs­ berechtigten Konkursgläubigers 64 8; — für aufschiebend bedingte Konkursforderungen 672; — int Falle des Pfandrechts an einer Konkurs­ forderung 18 3, 96 4; — bei wiederkehrenden Hebungen 70 4; kein — des titulierten Anmelders 146 20; — beim Zwangsvergleich 182 ff.; — im Privat- u. Gesellschaftskonkurs 212 10; — im Nachlaß- u. Erbenkonkurs 234ö. Stolgebühren 61 22—23, 224 5. Strafantrag wegen Schädigung der Konkurs­ masse 1 14; —anzeige gegen den Gemein­ schuldner wegen Verdacht eines Konkurs­ vergehens 75 Materialien, 1312, ferner S. 1017, 1018, 1019, 1021. Straf b estimmungen 239—244, E 1 §§ 3, 4. Strafgerichte, Unzuständigkeit der — für den Feststellungsstreit 146 17. Strafprozeß 3 26, 63 4. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Verwalters für öffentlich-rechtliche Pflichten 6 35. Strandungsordnung 49 °. Streitgegenstand, Wert des — s. Streitwert. Streitgenossenschaft 146 7, 10. Streitwert, des Prozesses um ein Absonderungs­ recht 4 9 64 7, — des Anfechtungsprozeffes 37 37—39; — des Feststellungsprozesses 148. Siehe auch S. 1004 und S. 1009. Stunde der Konkurseröffnung 7 13,108 4, 198 4. Stundung, einer Konkursschuld vor Konkurs­ eröffnung 127; — als Verfügungsakt 7 2; — als Vorausverfügung 2113; Hemmung der Verjährung durch — 2519; Vorrecht trotz Lohn— 6114; — durch Zwangsvergleich 173 4, 193 i, 3, E 1 § 4.

Sachregister.

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Subhastation S. 1011 f., s. Zwangsvollstreckung. Sukzession translative 40 8, konstitutive 40 10. Sukzessivgriindung 17 4. Sukzessivlieferung 17 16—1S. Summenmajorität 94 4, 182 °. Sumtus processus 58 3, 4; — oeconomici 58 5, 6; — competentiae 58 8. Surrogation 1ö8, 15 28, 46 2, 61 33. Sustentation des Gemeinschuldners 58 5. Synagogengemeinden 6123. Synallagmatische Verträge 174; s. auch Vertrag. Tabelle 140, 145, 146 20, 31, M, 164, 165, 194, 206, 229 32: Preußen S. 1024s.: Bayern S. 1030 s. Tagesordnung 98 4. Taglöhner 61 41. Tantiemen 6113. Tauglichkeit s. Unfähigkeit. Tausch, bei Konkurseröffnung beiderseits unerfüllt 17 4ff.; kein Aussonderungsanspruch 43 10. Täuschung, arglistige — 29’20, 46. Taxe 6127. Teilbarkeit der Leistungen 17 16. Teilerfüllung 17 4Ö, 18 5. Teilerlatz 173 4. Teilleistung s. Teilerfüllung. Teilnahme am wiederaufgenommenen Ver­ fahren 198 7, 200 4—4. Teilung des Miteigentums an einem ver­ mieteten oder verpachteten Grundstück 2123; — von Konkurssorderungen während des Konkurses 182 4; — mit Mitberechtigten 16, 16 8—20, 51, 216; — des Gesamtguts 217—220 8; —maffe s. Konkursmasse; Sammlung und Bildung der — 117; —plan 151,166; —verböte 1644—48;—vertrag 3120. Teilzahlung 34 41, 68 4, 212 47, 225 8. Telegramme 121 (Telegraphensperre); 139 7 (Anmeldung durch Telegramm). Telegraphengebühren 146 40. Telegraphengeheimnis 1214. Telephongebühren 146 46. Termin, Wahl- 110; Prüfungstermin 110, 141 ff.; Verbindung 110,179ff.; Erörterungs­ termin 178; Vergleichstermin 179ff.; —sverlegung, —svertagung 93 5: — in der Kon­ sulargerichtsbarkett 72 41. Territorialität 237 4, 8. Testamentsvollstrecker 214 19, 21—26, 217 ff. 42, 44, 2Ö, 29, 224 9, 40, 229 7, 230 41. Theaterangestellte 22 6, 61 42. Theaterdirektor 22 8. Tierärzte, Vorrecht der — 61 28. Tierhaltung 59 3. Tilgung 201 6; s. Erfüllung. Tilgnngsplan 61 2. Titulierte und nicht titulierte Forderungen 146 4—3; insbesondere titulierte 146 22—27, nicht — Ansprüche 146 43—21. Tod des Gemeinschuldners 214 4, 24ff.; —erklärung desselben 224 7, 226 ff. 7. Tonanlagen, Ausbeutung der — 19 4. Tonkünstler, Urheberrecht des — 1 8. Torfgewinnung 19 4.

1062

Sachregister.

(Zitiermethode: 47 23 = KO. § 47 Anrn. 23;

Transportkosten 17 4B. Trassant s. Wechsel. Treuhänder, fiduziarische Rechtsgeschäfte 43 17ff.; — der Hypothekenbank 61 2; s. auch Anvertrauung. Trödelvertrag bei Konkurseröffnung beiderseits unerfüllt 17 1; kein besonderes Kündigungs­ recht bei Konkurseröffnung 22 Einl.; Ge­ schäftsbesorgungsvertrag 23 7; Konkurs des Trödlers 43 29; kein Vorrecht des Trödlers 61 42. Trottoir, Beiträge für —anlagen als Massekosten 58 B; Verantwortlichkeit des Verwalters für —reinigung 6 3B.

Überbaurente 3 16, 24 8; Absonderungsrecht .. 47 24. Übergangsabgaben 49 4. Ubergangsrecht, E 1 § 8 ff., E 2 V, VI; Einl. S. XIV; Ausführungsgesetze S. 1012,1015, Konkursmasse 1 67; Güterstand 2 39; Unter­ haltsansprüche 340; Absonderungsrecht 42—3; Erbrecht 9 4; Veräußerungsverbot 13 8; Er­ werb von Aus- und Absonderungsrechten nach Konkurseröffnung 15 9; Begründung ding­ licher Rechte 15 10; Gemeinschaftsrecht 16 15; Miet- und Pachtrecht 19 21, 21 26—28; Dienst­ verhältnis 22 20; Vormerkung 24 7; An­ fechtungsrecht 29 61, 32 23, 40 29, 41 9; Pfandrecht 48 9; Aufrechnung 5331; Zwangs­ vergleich 173 17; Verein ohne Rechtsfähigkeit 213 17; Nachlaßkonkurs, Erbenkonkurs 2145, .. 234 6; Erbenmehrheit 235 4. Übergangszeit s. Übergangsrecht. Überlassung von Gegenständen zu Miete und Pacht 19 4 ff., 20 4 ff., 21 4 ff. Überlegungsfrist des Erben 9, 216 4. Übernahme der Aktien 17 4; — fremder Ver­ bindlichkeiten durch den Konkursverwalter 134; — eines nicht verwertbaren Gegen„ stands an Erfüllungsstatt 162 6. Überschuldung, Konkursgrund 2 8, 9 R, 102 3, % 7, 198 6, 207 f. 3, B, 209 mit 210 4, 213 3, 4, 6, 11, 214 32, 215 4 ff., 217, 218 ff. mit .. 220 47-24, 236 3, 40. Überschuß 68 8, 9; Konkurs über einen — .. 220 4B. Übersicht der Vermögensmasse 104. Übertragbarkeit der Forderung als Voraus.. setzung ihrer Massezugehörigkeit 1 31. Übertragung begründeter Rechte 15 23—2B. Überwachung des Verwalters durch den .. Gläubigerausschuß 88; s. Aufsicht. Überweisung der gepfändeten Forderung 14 9. Ultimathypothek 47 4. Umfang der Konkursmasse 1 4 ff. Umlauf 61 2. Umrechnung 69 B, 146 23. Umwandlung unbestimmter Forderungen 69,70. Unanmeldbare Forderungen, Aufrechenbarkeit 53 7; Pfändbarkeit 61 44; — im einzelnen 63; — bleiben durch den Zwangsvergleich unberührt 193 7-8; Nachlaßkonkurs 226ff.33; erschwerte Anmeldung 226 ff. 40 ff.

Unbestimmtheit des Geldbetrages von Konkurs­ forderungen 69; — des Eintrittes der Be­ dingung 65 2; — der Person des Gläubigers 60 2, B, 149 3, 168 4. Unbewegliches Vermögen 1 48; Absonderung 47 12 39; Beschlagnahme 13 8—:13; Zwangs­ verwertung 126 4—12, s. auch Subhastation; Erwerb 133; Veräußerung 134. Unbrauchbarmachung 15 41. Uneheliches Kind, Verwandschaft 31 25; Unter­ haltsanspruch des — 3 28 ff., 226 ff. B. Unentgeltliche Leistungen, Begriff der unent­ geltlichen Verfügung 324ff.; Rückgewähr 37 29—2B, 23 ff.; — Erwerb 40 19; — Ver­ fügungen 63 5—10. Unerhobene Konkursdividende 60 2, 168 4—2, 1694. Unerlaubte Handlungen, Unterhaltsansprüche aus — 3 37; — des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung 7 3; der Anfechtungsan­ spruch als solcher ist nicht Deliktsanspruch 29 4; die Vorschriften über — gelten für den Anfechtungsanspruch nicht 29 B, 37 6ff.; Gläubigerschädigung 29 49; Ansprüche aus — haben nicht Aussonderungskraft 43 10; — des Verwalters 59 4: — der Vereinsorgane 187 40; — des gesetzlichen Vertreters 187 40; — der Liquidatoren 211 2. Unerzwinßbare Forderungen 3 °, 53 3. Unfähigkeit zum Vormund 25 44, kein Vorrecht bei — 61 34; — zum Verwalter 78 7, 84 4. Unfallversicherung 3 22, 58 5, 61 2B. Ungerechtfertigte Bereicherung s. Bereicherungs­ anspruch. Ungewißheit s. Unbestimmtheit. Ungleichheit der Zwangsvergleichsrechte 1814 ff. Universalität 237 4, 8; Universalexekution 724; —sukzession 233 4; —sukzeffor 5 6. Unkenntnis der Konkurseröffnung 14 49; Lei­ stungen in — 8 42—23. Unlauterer Wettbewerb 133 7. Unlauterkeit beim Zwangsvergleich 188. Unpfändbare Gegenstände 1 48 ff., 214 26 f. Unredliches Verhalten des Schuldners 187 4, Unstatthafte Absonderung 50 4 ff. Untauglichkeit s. Unfähigkeit. Unterbilanz 207 f. 3. Unterbrechung von Prozessen 1 31, 10, 11. 12 4, 14 41, 36 43—49, 72; keine — bei familienrechtlichen Prozessen 14. Unterbrechung der Verjährung 25 4B—28, 139 9, 146 30, 226 ff. 44; E 1 § 3; s. auch Verjährung. Unterhalt des Schuldners und seiner Familie 58 8, 60, 129 2 ff., 132 4 ff. Unterhaltsanfpruch 3 28 ff., — des geschiedenen, unschuldigen Ehegatten ist konkursfrei 1 43; gesetzlicher — ist konkursfrei 124; Exekutions­ vorrecht zu gunsten des — 1 28; — des Ehemanns bei Gütertrennung und Ehescheidung 1 34; Erfüllungsversprechen ist nicht Frei­ gebigkeit 63 d; Geldliquidation 69 2; Kapualisierung 70; Unterstützung des Gemein­ schuldners 129 2—8; — im Nachlaßkonkurs

E. I = EG. z. KO., E. n = EG. z. Novelle.) 226ff. 3ff.; — der Mutter des erwarteten Erben 226 ff. 43. Unterlassung der Anzeige von Maffegegenständen 119 1 ff.; Ansprüche öuf — 1 17; — des Konkursantrags 213 6; Anfechtung einer — 29 31. Untermieter, Unterpächter 49 16 ff., 32 ff. Unternehmer 23 16; Absonderungsrecht 49 °. Unterricht s. Lehrer. Untersagung der Ausführung von Beschlüssen der Gläubigerversammlung oder -ausschuffes 99 1, 3; — der Geschäftsschließung 130. Unterstützung, durch den Tod bedingt 67 7; s. auch Unterhalt. Untersuchung wegen Bankerutts 175. Untersuchungshaft, unschuldig erlittene, Nach­ trag zu 1 47. Untervermieter, Absonderungsrecht 49 15. Unverwertbarkeit von Pfandsachen 153 2; — von Massegegenständen 161 2, 162 2, 6; 166 2, 6. Unverzinslichkeit 65 5 ff. Unvollkommenes Schuldverhältnis 193 5. Unwiderruflichkeit des Konkursverzichts 202 mit 203 2. Unwirksamkeit eines Rechtserwerbs 15 33—36; — verbotswidriger Vollstreckungsmaßregeln f. Bollstreckungsmaßregeln; noch 7, 8 4, 8 2, 13. Unzulänglichkeit der Masse 601 ff., 107 1 ff., 204, 230 8; —einrede 234 5. Unzulässigkeit des Zwangsvergleichs 175 1 ff.; 186 4; — des Einstellungsantrags 202 f. 7. Unzuständigkeit des Gerichts 206 7. Urheberrecht, Einl. S. XIV; — des Gemein­ schuldners 1 8—10; Unanfechtbarkeit einer —Übertragung 2913; Aussonderungsansprüche auf Grund von — 43 14; — im Nachlaß­ konkurs 214 26. Urkunde, Bewilligung einer vollstreckbaren — 3120; Anspruch auf Einsicht zur Vorbereitung der Aussonderungsklage 43 16; Bestallungs— 81 2—3; Beifügung von — zur Anmeldung 139 8; Urkundenprozeß, Betreibung der Feststellung im — 146 6. Urkundspersön bei der Inventur 123 3, 4; S. 1030. Urteil 10 2 ff., 11 14, 147, 194; -kraft der Feststellung einer Forderung 145 3 ff., 164 3—:12; Urteils formet 146 12.

Berarbeitung (Spezifikation) von Masfebestandteilen 1 58; Eigentumserwerb durch — nach Konkurseröffnung 15 11; Aussonderung 43 7, 46 10. Veräußerung von Absonderungsgegenständen f. Absonderungsrecht; freiwillige — 2119,2°, 46; freihändige — 134 4; — des Geschäfts oder Warenlagers 134 2; — des Rechts auf wiederkehrende Einkünfte 134 2; noch 117, 128,133, 240; s. auch Erbschaftsveräußerung. Beräußerungsverbot 13 1—7; Unterschied von der Vormerkung 24 ö; Kenntnis des allge­ meinen — von Bedeutung hinsichtlich der Vormerkung 24 10; allgemeines — 106 3—

Sachregister.

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Eintragung ins Grundbuch 113; — für den Verwalter im Konkurs des Borerben 128. Verantwortlichkeit des Verwalters 82; — des Gläubigerausschusses 89. Verbände, öffentliche 61 21—26. Berbandspersonen 25 6—u, 213. Verbindlichkeiten, Übernahme durch den Ver­ walter 134. Verbindung mit Masiebestandteilen 168; Eigen­ tumserwerb durch — nach Konkurseröffnung 15 11; von Terminen 110 2, 180. Verbodmung s. Bodmerei. Verbot der Sonderexekution 14 4—25, 214 9; — des Mitbietens 1263; f. auch VeräußerungsVerbot. Verbrauchbare Sachen, Nießbrauch an 1 40. Berbranchsstenern 49 Verbrechen des Gemeinschuldners s. Straf­ anzeige und ff.-Schlagwörter. Vereine, rechtsfähige — 213 4—13; nicht rechts­ fähige — 28 6, 213 14—:18; Konkurs über — 213; Zwangsvergleich 192 4 Bereinsregister, Mitteilung an das — 112 2, 213 7, 8, 43: —vermögen 213 16. Verfahren s. Konkursverfahren. Berfallklausel 26 16, 195 4. Verfolgung von Konkursforderungen 12. Versolgungsrecht des Verkäufers und Einkaufs­ kommissionärs 43 Einl., 44 1 ff. Verfrachter, gesetzliches Absonderungsrecht 49 9. Verfügung 6 36, 7; einstweilige — 14 26; un­ entgeltliche — des Kridars: Anfechtbarkeit 32 1—16, 222 3; —beschränkungen des Ehe­ manns 2 2; —macht des Konkursverwalters 6 11 ff., 31 ff.; — des Gemeinschuldners 6 38—39, 7 1 ff.; Wiedererlangung der — mit Konkursbeendigung 163 192, 206; Stellung zur — 43 6, 44 19; —sbeschränkung des Be­ dachten 1 25. Vergehen des Gemeinschuldners s. Verbrechen. Bergeltungsrecht 5 5, °. Vergleich, gegenseitiger Vertrag, bei Konkurs­ eröffnung beiderseits unerfüllt 17 1; Erforder­ nis der Zustimmung des Gläubigerausschusses 133 11; —wert 133 11; Geltung der Vor­ schriften über den bürgerlichen rechtlichen — für den Zwangsvergleich 173 13—14; s. ferner: Präventivakkord u. Zwangsvergleich. Vergütung, für Auslagen und Dienste 58, 60; — des Verwalters 78 4, 85; des Gläubigerausschusses 91; — berechtigte aus großer Haverei 49 9. Verhaftung s. Haft. Verhandlung mündliche 72, 73, 86, 141 ff., 179 ff. Verheimlichung von Vermögensstücken, Straf­ barkeit 239, 242. Verjährung schließt von der Konkursteilnahme aus 3 9; keine —frist 412; Unanmeldbarkeit ' 63 4; — als Wirkung der Forderungsan­ meldung 25 15—28, 139 9; — festgestellter Forderungen 1456; — im Gesellschaftskonkurs 209 f. 16; s. auch Unterbrechung. Verkauf durch den Verwalter 59 1; f. auch Ver­ steigerung, Verbot des Mitbietens,Vers olgungs-

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Sachregister.

(Zitiermethode: 47 23 — KO. § 47 Anm. 23;

recht; — eines Erbteils 232 f.2; — der Erb­ schaft 232 f. Verkaufskommission 43 27. Berkehrshypothek 7 28 ; s. auch Hypothek. Verkündung im Zwangsvergleichsverfahren 185. Verlagsrecht, Einl. S. XIV; Konkurs des Ver­ legers 1 9, 17 60—59* hei Konkurseröffnung beiderseits unerfüllter Verlagsvertrag 17 4 66 ffVerlegung des Termins 93 5. Verleiher 43 °. Verlöbnisbruch 1 15. Verlosbare Anleihen 207 mit 208 15. Verlosung, Rückzahlung im Wege der — 207 f. 15, 16; f. auch Auslosung. Verlust staatsbürgerlicher Rechte 1 °4, 25 33 ff., 207 f. ", 209 f 42, 213 8. Vermächtnis, Annahme u. Ausschlagung 1 13, 9; —nehmer als Konkursgläubiger 3 3, 18; bedingte —anordnung 3 18, 67 7; Anspruch aus — hat nicht Aussonderungskraft 43 11; — im Nachlaßkonkurs 217 ff. 17—18, 222 1 ff., 226 ff. w—13, 30, 230 49, 233 8, 4. Vermerk der Einstellung des Verfahrens im Grundbuch 206 4; s. auch Konkursvermerk, Feststellungsvermerk. Vermieter, Verfolgungsrecht des — 1526; Pfand­ recht des — deckt seine Entschädigungsforderung wegen vorzeitiger Vertragsauflösung nicht 19 10; Pfandrecht des — 49 4, 12 ff.; s. auch Miete. Vermischung mit Masseteilen 168; Eigentums­ erwerb durch — nach Konkurseröffnung 15 n. Vermögensanspruch 3 7; — exekution 14 4 ff.; —recht 1 4; —Übernahme 40 6; —beschlag­ nahme 63 4; —strafe 63 4; —Verwaltung 22 ", 25 i3, 61 29 ff. Vermutung, rechtliche 7 13; 8 17; 31 36. Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen 75. Vernichtung s. Verheimlichung. Veröffentlichung s. Bekanntmachung. Verpächter s. Vermieter. Verpfänder, actio pignoraticia directa 43 9. Verpfändung von Massegegenständen 134 3* —anzeige 48 11; s. auch Pfandrecht. Verpflichtung des Vertragsgegners bei unwirk­ samen Rechtshandlungen 7 4Ö—48; — zur Leistung 37 9; — zur Konkursanmeldung s. Antragspflicht. Versagung der Sonderexekution s. Sonderexe­ kution. Bersäumnisverfahren 7 7. Versäumung des Prüfungstermines 143 4; Wiedereinsetzung wegen — des Prüfungs­ termins 165. Verschleierte Schenkung 32 n. Verschleierung der Vermögenslage 1752, 23918. Verschleuderung von Vermögensgegenständen 239 ff. Verschollenheit des Konkursgläubigers 60 2, 168 4. Verschulden 6 46, 82, 89. Verschwiegenheit, Pflicht zur — 207 f. °. Bersendungskanf 15 10, 43 °, 44.

Bersicherungsrecht, Pfändungsverbot der Ar­ beiterversicherungsgesetze 1 47; Zugehörigkeit der Versicherungsgelder zur Konkursmasse 168; Rentenansprüche int Konkurs von Ver­ sicherungskassen 3 10; Landesrecht 25 3; Unwählbarkeit des Gemeinschuldners zu Ämtern der Arbeiterversicheruna 25 37; Bersicherungsgelder unterliegen der Pfandhaftung 47 15; Versicherungsbeiträge als Maffekosten 58 6. Der Anspruch auf Zahlung der Ver­ sicherungssumme aus einem Versicherungs­ vertrag fällt in die Konkursmasse 1 47; Zu­ gehörigkeit der Anwartschaft aus Ver­ sicherungsverträgen zur Masse 1 54; Zu­ gehörigkeit der Bersicherungsgelder zur Konkursmasse 1 58; Versicherungsprämien während des Konkurses sind nicht Konkurs­ forderung 3*5; bei Konkurseröffnung beider­ seits unerfüllter Versicherungsvertrag 17 1; Privatversicherungsvertrag 25 3, S. XIV, Nachtrag S. IX; Lebensversicherung, See­ versicherung 25 3; Aufrechnung 53 14, 54 9; Deckungsversicherung 54 9; Vorrecht der Ver­ sicherten 61 3; Konkursvertragsrecht 103 7—:11, 207 f. 7; Nachtragsverteilung 166 Einl.; Sanierung 173 16; Zwangsvergleich 173 18; Konkurseinstellung 202 f. Einl. Versicherungsvertrag s. Versicherungsrecht. Versilberung 6, 7 9, 15 3>, 133 7. Verspätete Anmeldung 142 4, 2; s. auch Nach­ zügler. Versprechen der Leistung an Dritte 3 38—■40; Anfechtbarkeit 32 24—28, 63 8. Verständigung mit dem Kridar, vorgängige — 135 4—3. Versteigerung s. Pfandverkauf, Zwangsver­ steigerung. Versteigerungskosten als Schadensersatz 17 45. Berstrickungsbruch 1 4, 106 n. Vertagung der Gläubigerversammlung 93 5. Verteilung, Kosten der — 58 5, 6, 149—172. Zeitpunkt der — 149; Zustimmung der Gläubiger zur — 150; Ankündigung der — 151; Vollzug der — 167 4, 2; Irrtum bei der — 158 10; Berücksichtigung auflösend bedingter Forderungen 66 4; aufschiebend bedingter Forderungen 67 2—4; s. auch Ab­ schlagsverteilung , Schlußverteilung, Nach­ tragsverteilung. Berte'unngsliste 151 4 ff.; Tabelle als Grund­ lage 151 4; Niederlegung aus der Gerichts­ schreiberei und Bekanntmachung 1518; Haf­ tung des Verwalters 151 9; Änoerung der — 157 4—3. 60 o 29 27. Berteilnngsverfahren 59 Vertrag, zweiseitiger 17; —Widrigkeit 6 32. Vertragsauflösung 18 16ff., 21 21; — gegner 7 34, 18 4, 10; —genösse 31 34; — Offerte 1 13, «*, 6 20, 7 43, 17 3o; — Partei 31 26; —Pfandrecht 15 21, 47 48ff., 48 4; —strafe als Konkurs­ forderung 3 10; — bei relativer Nichtigkeit 7 9; Ausstehen der — bedeutet Unvoll­ ständigkeit der Vertragspflichterfüllung 17 10; — bei Nichterfüllung 17 47; — infolge der

E. I = EG. z. KO., E. II — EG. z. Novelle.) Sachregister. Anfechtung 39 14; Pfandhaftung erstreckt sich auf — 49 7, 49 *>; — im Konkurs 59 4; Rang der — als Nebenforderung des Konkurs­ gläubigers 622—3; Anmeldbarkeit 634; Nach­ laßkonkurs 226 ff.33. Vertreter, Vertretungstheorie hinsichtlich der Rechtsstellung des Konkursverwalters 6 3; Nachtrag S. IX (zu 6 4); Rechtshand­ lungen der — des Gemeinschuldners 7 5; Kenntnis des — 8 19; der Verwalter ist beim Erfüllungsbegehren — des Ge­ meinschuldners 17 34; Anfechtung der von einem — vorgenommenen Rechts­ handlungen 30 20—21. _ des Verwalters 59 1; — des Gläubigers in der Gläubiger­ versammlung 97 2; Anmeldung durch — 139 4; einstweilige Zulassung des nicht legitimierten — 1413; Erben-— 214 10—20; gesetzlicher — im Konkurs der juristischen Person 213 9, 10; — im Nachlaßkonkurs 214 28. Vertretung, gemeinsame 139 5; —kosten 224 7; — macht 1; Handlungen des Verwalters außerhalb der — 6 37, 133 2, 136 1ff., 162 o; — des Verwalters im Nachlaßkonkurs 214 29; — des Verwalters nach Konkursbeendigung 57 u>. Verurteilung wegen betrüglichen Bankerutts 175, 197 4, 3, 198 1, 3. Verwahrung 17 3, 8. Verwalter 78 ff. Inbesitznahme der Masse 160, 117 °; Streitigkeiten zwischen — und dem Gemeinschuldner und Zugehörigkeit zur Masse 1 0°; Rechtsstellung des — 6 4—10; — als Vertreter des Gemeinschuldners 6 11—39; Verfügungsbeschränkungen 6 31 ff.; Zustimmung des — zu Handiungen des Gemeinschuldners 7 10; Prozeß des — 10; — als Vertreter des Gemeinschuldners beim Erfüllungsbegehren 17; — als Ausüber des Anfechtungsrechtes 36; Haftung gegenüber Massegläubigern 57 4; Konkurrenz mit andern Masseglüubigern 57 8; Masseschulden aus den Handlungen des — 59 1—3; Ver­ treter des — 59 1; das Amt des — 784—10; Sicherheitsleistung 78 n—14; fremde Rechte 78 15; mehrere Geschäftsgebiete des — bezw. der — 79; Bestellung des definitiven — 80; Bekanntmachung des Namens des — 81; Verantwortlichkeit des — 82; gerichtliche Aufsicht 83, 84; Honorar- und Auslagen­ erstattung 85; Rechnungslegung 86; Be­ schlagnahmeverfahren richtet sich gegen den — S. 1011; Benachrichtigung des Gemein­ schuldners von der beabsichtigten Schließung des Geschäfts 130 2; Auskunftpflicht des — gegenüber den einzelnen K.Gläubiger: Nach­ trag S. X (zu 132 2); Verwaltungs- und Vertretungsmacht 1361; Nachtragsverteilung, Verwaltung und Verwertung der Nachtrags­ masse 166 i2; Vollzug von Verteilungen 167 2; — als Konkursgläubiger stimmberechtigt 183 5. Verwaltungsausgaben 58 5—7; —behörde 146 lö, 213 3; —gericht, Zuständigkeit bei Feststellungsprozessen 146 10; —gemeinschaft

1065

Berwaltungsstreitverfahren 146 16. Verwaltungszwang 14 14, 146 16. Verwandte, Unterhaltsanspruch 3 28; Anfechtung 31 23__ 29 Berwendungsanspruch des verganteten Mieters 1 30; Zurückbehaltungsrecht 15 13, 49 41 ff.; — des Besitzes verleiht kein Recht auf Be­ friedigung aus dem Grundstück 47 21. Verwerfung des Zwangsvergleichs 186—188; 230, 236. Verwertung der Teilungsmasse 58, 117 8, 127, 133 7 ff., 134 1-2, 177. Verzeichnis der zu berücksichtigenden Forde­ rungen 149 Einl., 151 Einl., 104, 107,123, 124, 125, 151, 157, 158; s. auch Schlußverzeichnis. Verzicht auf Beteiligung am Konkursverfahren 3 1; —-Aufforderung, —-Beitreibung 3 9; — auf Massezugehörigkeit 6 39; — als Ver­ fügungsart 7 2; — auf Rechtsmittel 10 21; Behandlung der Absonderungsberechtigten hinsichtlich des — betrages 14 9; Anfechtung 29 27, 32; Erb-— 9 13; Pflichtteils--, — auf auf schiebend bedingte Rechte 29 32; — auf Aufrechnung 53 12; — auf das Vorrecht 61 30; — auf abgesonderte Befriedigung 64 3, 9—u; — auf das beneficium ex cussionis des § 777 CPO. 64 6; — auf Zu­ stellung 73 4; — auf das Konkurseintrags­ recht 103 3; Zurücknahme der Forderungs­ anmeldung 139 13; Wirkung des — auf Forderung oder Konkursteilnahmerecht hin­ sichtlich des Bestreitungsrechts 1418; — auf Rüge von Mängeln des Zwangsvergleich­ verfahrens 186 5, 187 11; bevorrechtigte Gläubiger erlangen durch nachträglichen — auf ihr Vorrecht die Vorteile des Zwangs­ vergleichs nicht 1947; Konkurs- 202f.4ff.; — auf Inanspruchnahme des Gesellschafts­ vermögens seitens eines Gesellschaftsgläubigers 212 9; s. auch zwingende Norm. Verzichtbetrag 64 9—n, 212 4, n. Verzögerung der Prozeßaufnahme oder Prozeßablehnung 10 29. Berzögerungsbeschwerde 73 c. Verzug, Schadensersatz wegen — während des Konkurses kann nicht liquidiert werden 3 8; — des Gemeinschuldners 17 35; — des Ver­ walters in Ausübung seines Wahlrechts 17 40—42; Geltendmachung bei Ersüllungsablehnung 17 47; — ber Aussonderungs­ ansprüchen 59 4; — Folgen durch Auf­ rechnung beseitigt 53 10. Verzugszinsen 60 3. Viehversicherung 61 2«. Vindikationslegat 9 5, 226 ff. 10. Tis attractiva 72 3. Vollberechtigte Nachlaßverbindlichkeiten 229 20. Bollindoffament zum Inkasso 43 18, 20. Vollmacht 23 8-14, 72 «, 139 4-&, 182 2 Fußnote 1; s. auch Prozeßvollmacht. Vollstreckbare Ausfertigung, Gesch.Anw. für Preußen § 34, für Bayern § 116. Vollstreckbare Titel, Anfechtung 3049, 35 4 ff. Vollstreckung 61 2; — aus rechtskräftig be­ stätigten Zwangsvergleichen 164, 194 1 ff.

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Sachregister. (Zitiermethode: 47 23 ----- KO. § 47 Anm. 23;

Bollstreckmtgsanspruch 30 —befehl 14 16, 146 22; —gegen!läge 145 11; — f lauf ei 6 30, 14 10, 145 3, 164 6 ff.; — maßregeln 14 22; —Pfand 30 49; — Ute! 30 49, 35, 126 3, 194 4 ff.; — urteil 14 16; — verfahren 14 11; s. auch Zwangsvollstreckung. Bollzahlung, Anmeldung eines Ersatzanspruchs wegen — 212 17. Vollziehung der Verteilung 166—169 s. Ver­ teilung. Voraus, Recht auf den ehelichen — 226 ff. 13. Borausklage, Einrede 194 5. Borausverfügungen des Gemeinschuldners über Miet- und Pachtzins 21 5—18. Borausvermächtnis 226 ff. ll. Vorbehalt für Landesrechte bezügl. Konkurs­ zulässigkeit 213 4; im übrigen s. Landesrecht. Borbehaltsgnt 220 7, 2 32; s. auch die einzelnen Güterstände. Borerbschaft unpfändbarer Einkünfte bei der Einsetzung des Nacherben auf den Überrest 1 25; Konkurs des Borerben 43 13, 128, 231 *—2; Konkurs des Nacherben 231 4—2; Charakter des Vorerbenrechts 43 23. Borbehaltsurteil 146 22. Vorführung des Gemeinschuldners 101 2, 4 106, 214 13. Borgangsrecht, 61 Einl.; s. Vorrecht. Vorkaufsrecht, Zugehörigkeit zur Konkursmasse 1 32—34; — Dritten gegenüber mit Wirkung einer Vormerkung 24'4; Geltendmachung im Konkurs 43 8; Vorlegung, Anspruch auf — zur Vorbereitung der Aussonderungsklage . 43 16; — der Absonderungsgegenstände durch deren Besitzer 120. Vorläufige Vollstreckbarkeit, auf Grund-----beigetrieben Forderungen 3 12; — während des Konkurses 14 15; — Verwalter 78,110 1; — Gläubigerausschuß 87 4. Vorlegung 120 2; — der Akten an die Staatsanwaltschaft s. Strafanzeige. Vorleser 17 25, 22 ö. Vormerkung 15 20, 17 >>2, 24, 29 1B, 37 44, 19311; Unwirksamkeit im Nachlaßkonkurs 2219. Vormund, Bedeutung des Sonderkonkurses für die Stellung des — 1 64; Konkurs des — 25 14; Stellung des — im Konkurs des Mündels 6 20, 100 4; Abstimmung beim Zwangsvergleich 182 2; Genehmigung des —schaftsaerichts 61 30, 173 14; Mitteilung der Konkurseröffnung an das —schaftsgericht 112 8; s. auch Vorrecht. Borpfändung 14 13. Vorprüfung, amtliche — der formellen Zulässig­ keit der Forderungen 141 2. Vorrecht, Exekutions— zu..Gunsten von Unter­ haltsansprüchen 1 28; Übergangsrecht 4 2; — in Ansehung von Maffegegenständen 15 12; — der landwirtschaftlichen Kreditanstalten 47 23; Zusammentreffen von — und Ab­ sonderungsrecht 47 28; allgemeines — 61 1, 4ff.; Spezial— 61 4—3; Verzicht auf — 61 30; internationales Konkursrecht 61 37; fremde Rechte 61 38; Anmeldung 139 3, 10; nachträgliches —begehren 139 11; Tabellen­

eintrag über die Anmeldung 140 3; Prüfung nachträglich beanspruchter — 142; Wirkung der Feststellung 145 7; Feststellung eines bestrittenen — 146 3; Bestreiten des — seitens des einen Opponenten, der Forderung seitens eines andern 146 10; Streitwert des Feststellungsprozesses 148 4; außerordentliche Zahlung an bevorrechtigte Gläubiger 170; Befriedigung der bevorrechtigten Gläubiger im Falle des Zwangsvergleichs 191; oie bevorrechtigten Konkursforderungen bleiben vom Zwangsvergleich unberührt 193 10,1947; Zustimmung der bevorrechtigten Gläubiger zur Einstellung des Konkurses 202 f. 3. Vgl. ferner E 1 § 11—17; — außerhalb des Konkurses Sachsen-Altenburg S. 1019. Vorsatz, Haftung des Verwalters für — 82 1. Borschlagsrecht der Gläubigerschaft 78 4, 6, 80 1

2

Vorschuß 3 9, 44 28, 58 4, 107 2, 198 4, 204 4; —leistung 3 9. Vorstandsmitglieder 61 11 (Vorrecht), 207 mit 208 4ff., 213 Bff.; Strafbarkeit 244. Borzeigungspslicht der Absonderungsberechtigten 120 2. Vorzugsbefriedigung der Gemeinschaftsgläubiger 16 17. Vorzugsrecht s. Borrecht.

Wahl des Verwalters 80,110; — des Gläubiger­ ausschusses 87, 94, 110. Wählbarkeit, des persönlich haftenden Gesell­ schafters während des Konkurses der offenen Handelsgesellschaft 1 04; — des Erben während des Nachlaßkonkurses 164; Wirkung der Konkurseröffnung 25 34; — zum Ver­ walter 78 7. Wahlhaftung 212 4, 19. Wahlrecht, staatsbürgerliches — fehlt dem persönlich haftenden Gesellschafter im Falle des Konkurses der offenen Handelsgesellschaft, nicht aber dem Erben im Falle des Nachlaß­ konkurses 104; Wirkung der Konkurseröffnung 25 34; — des Verwalters 17 31—3B, 1813—14, 20 8, 21 Eint., 43 27, 44 4. Wahlschnld 30 4\ Wahltermin 110, 138 2 Fußnote 1. Währung 69. Waldgenofsenschaften 61 2\ Wandelung 17 35. Waren, Lieferung bei Fixgeschäft 18 6; Markt— 18 7; Versolgungsrecht 44 1 ff.; Differenz­ handel 240. Warenlager, Veräußerung 134 2; Verpfändung des — 48 10. Warenpapier 26 14, 43 °, 44 3. Warenzeichen im Konkurs 1 7. Wartegelder 1 53. Waschfrau 22 6. Waffergenosienschaften 61 25. Wechsel, Konkursforderung aus dem Blanko­ akzept 3 17; Weiterbegebung des massezugehörigen Wechselblankettes 6 21; —fähiakeit des Gemeinschuldners und Protest-

E. I = EG. z. KO., E. II = EG. z. Novelle.) erhebung beim Gemeinschuldner 6 21; ex­ ceptio doli 6 34; Zahlung des Gemein­ schuldners nach Konkurseröffnung 7 16; Weiterbegebung nach Konkurseröffnung 7 37; —rechtliche Anweisung auf Schuld 8 2; vom Gemeinschuldner ausgestellte und begebene Kunden — 8 3ff.; Bedeutung der Konkurs­ eröffnung für —Verpflichtungen 17 15; Ver­ jährung 25 21; Anfechtbarkeit des Eingehens einer —schuld 29 ", 34 12; gesetzlicher Sicherungsanspruch 30 48; Anfechtung von —Zahlungen 34; Aussonderung 43 *°—ai; neue Verbindlichkeit zum Zwecke der Be­ friedigung des Kridars 46 15; Aufrechnung 53 10, 54 10, 55 9, 10; Einlösung des — int Regreßweg 55 ö; — aus Freigebigkeit 63 5; gutgläubiger Indossatar 63 9; Fälligkeit 65 4; Ausgleichungs- und Rückgriffsansprüche 349 ff., 67 3; —Verpflichtungen des Verwalters 594; vom Verwalter auf die Hinterlegungsstelle gezogene — 137 4; Zahlung der auf eine —forderung entfallenden Dividende 149 3; Einfluß des Zwangsvergleichs auf die —Ver­ pflichtungen 193 47. Betreibung der Feststellung im WechselProzeß 146 5. Wechselblankett s. Blankoakzept. Wechselrechtliche Anweisung auf Schuld 8 2—4. Wechselseitiger Widerspruch gegen angemeldete Forderungen 141 8, 9. Wegebaulasten 58 5. Wegeverbände 61 25. Weiderechte 47 13. Weiterveräußerung 45 14. Wegebauten 58 5. Werkmeister 22 6. Werkvertrag, bei Konkurseröffnung beiderseits unerfüllt 17 1 ff., 11; Unterschied vom Dienst­ vertrag 22 Einl.; Konkurs des Geschäftsherrn 23 1 ff.; Konkurs des Werkunternehmers 23 16; Ansprüche bei Erlöschen des — durch Konkurseröffnung 27; Vorrecht 61 12 Wert der Massegegenstände 123; — des Streit­ gegenstandes 148; —erhöhung 37 n. Wertpapiere, begrifflich wahre 18 ö; Übereig­ nung kommissionsweise eingekaufter — 43 8; Pfandrecht an einem — 48 4; Hinterlegung von — 49 8, 129 ", 132 4; — als Objekt des Vermieterpfandrechts 49 18; abhanden gekommene — 55 9; — im Konkurs der Hypothekenbank 612; Anlegung von Geldern in — 132 1; Quittung des Verwalters über den Empfang von — 137. Wettbewerb, unlauterer 133 7. Wette 3 9, 17 i, 32 ", 240. Widerklage 53 24; Genehmigung zur Erhebung 133 ff., 146 i®. Widerruf der Wahl in den Gläubigerausschuß 92; des Bergleichsvorschlags 176, 230 10. Widerspruch 14 28, 15 20, 24 6, 29 46, 43 7, 95, 96, 126 ff., 142, 144 4, 2, 3, 146, 147, 176, 177, 203, 214 42, 48, 230 49; —klage 6, 29 17, 43 5, 146 12. Wiederaufleben einer Gegenforderung 39 4 ff. Wiederaufnahme des Konkursverfahrens 14512, 198—201; Voraussetzungen 198 4—6; An­

Sachregister.

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fechtung zwischenzeitlicher Verfügungen 1991 ff.; Teilnahme der alten und neuen Gläubiger 200 4 ff.; Wiederholung des Verfahrens 201; —beschluß 198 4; —gründ 198 3; Gebühren S. 1006. Wiederbefähigung des Kridars nach Konkurs­ beendigung 25 41, 44, 4e, 206 4. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 44 7, 145 ", 165 4 ff. Wiederholung, der Abstimmung über den Ber­ gleichsvorschlag 182 7ff.; — des Verfahrens 201 4; wiederholter Konkurs s. Neu­ konkurs. Wiederkauf, Zugehörigkeit des —rechts zur Konkursmasse 1 36; Erfüllung des — bei Konkurseröffnung beiderseits ausstehend 17 i ff., io. Wiederkehrende Hebungen, Verfolgung im Kon­ kurs 1 14ff.; — der Pfandhaftung unter­ liegend 47 15; Berechnung bei Zwangs­ versteigerung 47 24; Fälligkeit 65 3, 69; Ka­ pitalisierung 70; Veräußerung des Rechts auf den Bezug von — 134 2. Wildschaden 59 3. Willenserklärung, empfangsbedürftige 6 12, 7 14 64 9. Wirksamkeit von Leistungen 8 6; — einer Ein­ tragung 15 37, 38. Wirkung, der Vertragserfüllung durch den Kon­ kursverwalter 17 33—39; — der Konkurser­ öffnung 25 4ff.; — des Zwangsvergleichs 190—194; — der Verurteilung des Kridars wegen betrüglichen Bankerutts 197 4, 2; — des Einstellungsbeschlusses 206 4—7. Wirkungslosigkeit des Zwangsvergleichs 193 7___18

Wirtschaft, Verpachtung der — 19 4; s. auch Bierlieferungsvertrag.

Wirtschaftsbetrieb 22 2; Vorrechte der Dienst­ boten im — 61 40—45.

Wirtschaftsgebäude 238; —inventar 49 32. Wochenbettkosten 3 28, 229 6. Wohlerworbene Rechte Dritter 17 36. Wohnort des Gemeinschuldners 101. Wohnränme 21, 49 4. Wohnsitz, geschäftlicher — 71 3. Wohnungsmiete 49 42ff.; s. Miete. Wohnungsrecht s. Dienstbarkeit, Leibgeding. Wohnungszwang 1 65, 101 4, 214 43. Wundärztliche Deserviten, Vorrechte 61 28.

Zahlung

an Borrechtsgläubiger, außerordent­ liche — 170 4 ff. Zahlungsauftrag 8 2, 30 33, 59 40. Zahlungsbefehl 30 3, 146 22. Zahlungseinstellung 30 4—45, 33, 50, 55, 56, 102 2, 105, 199 4, 213 4, 215 4, 239—242. Zahlungssperre 8 22, 61 2. Zahlungsstellen der Börsen s. Börse. Zahlungsstockung 30 44, 33 3-*. Zahlungstermin 207 mit 208 48. Zahlungsunfähigkeit, Konkursgrund 2 27, 25 40, 30 4, 102 4—4, 105, 131, 198 6, 207

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Sachregister.

(Zitiermethode: 47 23 — KO. § 47 Anm. 23;

mit 208 3 209 mit 210 4 213 3 4 3 238 3. Zahlungsverweigerung 30 7, 45. Zahnärzte, Vorrecht 61 28. Zeichenrolle 1 7. Zeichner 22 6. Zeitbestimmung, Einfluß auf die Konkursmasse 1 56 57 eitgeschäfte 18 4 ff. eitliche Schranke der Anfechtung 33 1 ff., 41 iff. Zeitpunkt der Vornahme von Rechtshandlungen s. Rechtshandlungen; — der Konkurseröffnung 1 18, 6 19, 7 13, 108 iff.; — der Ver­ teilungen 149 4ff.; — des Vergleichs 194 4. Zeitraum zwischen Anmeldung und Prüfungs­ termin 138. Zeuge, Vernehmung als — 6 22, 75; Ent­ bindung des — von der Schweigepflicht durch den Verwalter: Nachtrag S. IX zu 1 14, 207 f. ®. Zeugnisverweigerung 207 f. 9. Zinsen, seit Konkurseröffnung 1 15, 63; Ein­ tragung des Zinssatzes während des Konkurses 15 27; Übernahme der Verzinsungspflicht macht das Darlehen nicht zum zweiseitigen Vertrag 17 2; Schadensersatzforderung 17 45; — bet Darlehen 21 8; Ausdehnung des Pfandrechts an einem Wertpapier auf den Zinsschein 48 4; Haftung des Pfandes für Zinsansprüche 48 7—8; Rang der —forderung 62 4; Unanmeldbarkeit der — seit Konkursbeginn 63 2; Mietzins 49 27; Nach­ laßkonkurs 226 ff. 2l—22, 33, 45, 230 14; 54 3; —fuß 65 7. Zögern s. Verzögerung. Zoüprivilegien 48 13; 49 4, 3. Zubehör 47 4Ö, 48 4, 49 40, 134 4. Zubuße 58 5. Zuckerfabrikation 3 15. Zugeherin 22 6. Zug um Zug-Leistung 17 8. Zulässigkeit des Konkursantrags 105 4ff.; — des Zwangsvergleichs 173, 175, 211, 230. Zulaffnng einer Anmeldung 141 3; noch 105, 188, 207 mit 208, 209 mit 210 6, 213 5, 4-\ 217. Zurückbehaltungsrecht, in Ansehung von Masse­ gegenständen 15 13; im Konkurs des Ver­ mieters 2115; Anfechtbarkeit der Verschaffung des — 30 30; kein — des Anfechtungsschuld­ ners 38 4; gegenüber dem kaufmännischen — dringt das Verfolgungsrecht durch 44 29; Befriedigung beim kaufmännischen — 47 7; Umfang des — 483; — wegen Verwendung 49 41 ff.; — an den anwaltschaftlichen Hand­ akten 49 42; handelsgesetzliches — 49 45—46; Abwendung durch Sicherheitsleistung 49 47; Rang 49 60; Erlangung durch Zession 50 1; — im Nachlaßkonkurs 223. Zurückfließen von hinterlegten Beträgen 171 mit 54 7; 154 4; 166 3. Zurückforderung nicht vollständig bezahler Waren 44 4 ff. Zurückgabe der Bestallungsurkunde 81.

Zurückgewähr 7 10, 37 4 ff. Zurücknahme des Widerspruchs gegen eine Forderung 141 10; — der Anmeldung einer Forderung 139 43; — beim Zwangsvergleiche 193 2. Zurückweisung des Gläubigerantrags auf Kon­ kurseröffnung 105 !; — unzulässiger An­ meldungen 141 3, 4; — des Zwangsver­ gleichsvorschlags 176, 187. Zurverfügungstellung s. Verfügung. Zusammentreffen, von Absonderungs- und Vor­ zugsrechten 47 28; — und persönlichen Forderungen 64 5—41; — von Gesellschafts­ und Privatkonkurs 212 4—42; — von Erbenund Nachlaßkonkurs 234 6 ff. Zuständigkeit, für Anfechtungsklage 29 48; Fest­ stellungsklage 146 44; zur Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag des Gemein­ schuldners 165 8ff.; s. auch Gericht und Gerichtsstand. Zustellungen von Amtswegen 72 8 73 4, 5, 76; Form 77 4ff.; — im Ausland 105; — am Wohnort 111; — des den Einstellungs­ antrag verwerfenden Beschlusses 20310; Gesch.Anw. für Bayern S. 1028 § 101. Zustimmung, des Verwalters zu Handlungen des Gemeinschuldners -7 40; — des Gläubiger­ ausschusses 150 4ff.; noch 202 mit 203 *—«. Znvielempfang 68 8, 212 46. Zuziehung von Urkundspersonen 123. Zwangseintrag 14 31; —erlaß 3 9, 174 3, —Hypothek 14 4, 15 44, 30 **, 31 *>, 221 4; —mittel 101 2; —strafen 63 4; — streit* genossenschaft 146 7; —Veräußerung 1 27, 19 29, 126, 127. Zwangsenteignung, Anspruch auf Entschädigung wegen — als Bestandteil der Konkursmasse 1 58; Erwerb von Rechten nach Konkurs­ eröffnung 15 41. Zwangshypothek 30 48, 192 2. Zwangsvergleich 173—201, Begriff, Zweck und Wesen des — 173 4-4 ; Möglichkeit des — 173 48; der Bergleichsvorschlag 173 49—25; fremde Rechte 173 20—27; Präventivakkord 173 13—47; Inhalt des Vergleichsvorschlages 174; Unzulässigkeitsgründe 175; fakultative Zurückweisung 176; Äußerung des Gläubiger­ ausschusses 177; Einsicht in den Vorschlag und in die Erklärung des Gläubigerausschusses 178; Vergleichstermin 179, 180; Gebot der gleichmäßigen Befriedigung 181; Abstimmung 182, 183; Bestätigung 184,185; Verwerfung von Amtswegen 186, 187; Verwerfung auf Antrag 188; Beschwerde gegen Bestätigung oder Verwerfung 189; Aufhebung des Kon­ kurses 190; Tilgung der Masseansprüche und bevorrechtigten Forderungen 191; Wirkung des — 192, 193; Vollstreckung 194; Nicht­ erfüllung 195; Anfechtung wegen Betrugs 196; Aushebung der Vergleichsbeschränkungen, Sicherheitsmaßregeln 197; Wiederaufnahme des Konkurses 198—201; Vollstreckung des — in die vom Gemeinschuldner veräußerten Sachen 7 42; Bedeutung der Annahme der Zwangsvergleichsrate 53 42; — vor Auf­ rechnung durch den Gläubiger 53 28; Masse-

E. I = EG. z. KO., E. II = EG. z. Novelle.) Sachregister. Verbindlichkeit 57 10; aufschiebend bedingte Konkursforderungen beim — 67 6; Wechselund Bürgschaftsansprüche 67 6; Bedeutung des Mitstrmmens beim — 53 42; schwebende Feststellungsprozesse 146 29; Aussetzung der Abschlagsverteilung wegen —Vorschlags 160; keine Nachtragsverteilung 166 9; — im Nachlaßkonkurs 230; kein — bei registrierten Gesellschaften E 1 § 6; Gebühren S. 1005, 1009. Zwangsversteigerung 21 19 ff., 126 10, 127; Gebühren S. 1006: Ausführungsgesetze S. 1011 ff. Zwangsverwaltung 47 23, 126 10; Gebühren S. 1006; Ausführungsgesetze S. 1011 ff. Zwangsverwertung 126 4 ff., 127 1—15; s. auch Mobilien und Immobilien. Zwangsvollstreckung 7 24, 14 4—25, 35, 74,

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63 4, 72 9, 106 6, 126 4, 146 ", 127 7—42, 221 4—3, 4, 6, 237, 238. Zwangsvonnerkung 7 24, 14 22, 26—3ö, 24 9. Zweck des Konkursverfahrens 6 36. Zweckmäßigkeitsftagen 83 4. Zweiseitige Verträge 17, 59 5 ff. Zwingendes Recht. Unverzichtbarkeit der Pfändungsverbote 1 49; Konkursgläubiger­ eigenschaft ist unverzichtbar 3 1; Begrenzung des Kreises der Absonderungsrechte 4 Einl., 4 4ff.; Fixgeschäft 18 26; Kündigung von Miete und Pacht 19 18; Aussonderung 43 4; Schranken der Aufrechnung 53 2; das Konkursprozeßrecht ist — 71 Einl., 72 4; keine Prorogation hinsichtlich des Konkurs71 9; Voraussetzungen der Gültigo Gläubigerausschußbeschlusses 90 2. Zwifchenzins 54 3, 65 5—7, 70 4—3.

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Druck von L. Rietz A Eohn in Raumburg a.S.