Inländischer Rechtsschutz gegen Verfahren vor ausländischen Gerichten [1 ed.] 9783428466252, 9783428066254

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JÜRGEN KURTH

Inländischer Rechtsschutz gegen Verfahren vor ausländischen Gerichten

Schriften zum Internationalen Recht Band 44

Inländischer Rechtsschutz gegen Verfahren vor ausländischen Gerichten

Von

Dr. Jürgen Kurth

Duncker & Humblot · Berlin

CIP-Titelaufnahme der Deutschen Bibliothek

Kurth, Jürgen:

Inländischer Rechtsschutz gegen Verfahren vor ausländischen Gerichten I von Jürgen Kurth. - Berlin: Duncker u. Humblot, 1989 (Schriften zum Internationalen Recht; Bd. 44) Zug!.: Bonn, Univ., Diss., 1988 ISBN 3-428-06625-1 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1989 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin 61 Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 3-428-06625-1

Vorwort Den Anstoß, mich mit der Thematik der hier vorliegenden Arbeit zu beschäftigen, erhielt ich während meiner Tätigkeit für Herrn Prof. Dr. Jochen Sehröder am Institut für Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung der Universität Bonn. Für die Anregungen, die er mir in dieser Zeit in Gesprächen gegeben hat, möchte ich ihm danken. Mein ganz besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Dres.h.c. F. A. Mann, der diese Arbeit betreut und mir - insbesondere während meines dreimonatigen Aufenthaltes in London - weitreichende Unterstützung gewährt hat. Der Gedankenaustausch mit ihm war für mich - auch über den Rahmen dieser Arbeit hinaus- wertvoll und lehrreich. Desweiteren danke ich den Firmen Bayerische Motoren Werke AG, Siemens AG und Volkswagenwerk AG, die mir Gelegenheit zu Gesprächen über ihre Erfahrungen im Zusammenhang mit der Thematik dieser Arbeit gaben und mir darüberhinaus umfangreiches Material zur Verfügung stellten. Dank sage ich auch Herrn Jürgen Peter für die interessanten Anregungen und kritischen Hinweise, die sich aus der intensiven Durchsicht des Manuskriptes ergaben.

Inhaltsverzeichnis Einleitung

11

§ 1 Die Rechtslage in England

13

A. Entwicklung eines Prozeßverbots im ,Equity'-Recht . . . . . . . . . . . . . . . .

13

B. Wesensmerkmale und Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14

I. Untersagung ausländischer Prozesse bis ,Castanho' . . . . . . . . . . . . .

14

II. Der Umschwung- Ein "Irrweg"? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

III. Exkurs: "The Right NotToBe Sued Abroad" . . . . . . . . . . . . . . . .

22

IV. Das Neueste aus Brunei- Der Einfluß Lord Goffs . . . . . . . . . . . . .

25

C. Die Rechtslage im Verhältnis zu EuGVü-Vertragsstaaten . . . . . . . . . . . .

28

D. Verfahrensfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

I. ,In personam jurisdiction' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zustellung der Ladungsschrift im Zuständigkeitsbereich der englischen Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unterwerfung des Beklagten unter die Zuständigkeit des englischen Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zustellung der Ladungsschrift außerhalb des Zuständigkeitsbereichs englischer Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

30

II. Beantragung einer ,injunction' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

30 30

III. Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

IV. Anerkennung von Prozeßverboten ausländischer Gerichte . . . . . . . . 1. Entscheidungen von Gerichten eines EuGVÜ-Vertragsstaates 2. Entscheidungen von Gerichten anderer Staaten . . . . . . . . . . . . .

32 32 33

E. Zusammenfassende Darstellung der wesentlichen Aspekte . . . . . . . . . . . .

35

§ 2 Die Rechtslage in den Vereinigten Staaten

A. Die Anfänge- "The very special case" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36 36

B. Wesensmerkmale und Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

I. Die ältere Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. "First-filed rule" oder die Wirkung der ,lis pendens' . . . . . . . . . .

38 38

8

Inhaltsverzeichnis 2. Gesetzesumgehung 3. Willkür- oder lediglich "inconvenience"? . . . . . . . . . . . . . . . . .

41 44

II. Die derzeitige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. ,In re Unterweser Reederei' 2. "Traditional test" 3. Entscheidendes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46 46 48 49

C. Verfahrensfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

I. ,In personam jurisdiction'

1. Natürliche Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Juristische Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50 50 50 51

II. Beantragung einstweiligen Rechtsschutzes III. Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

IV. Anerkennung von Prozeßverboten ausländischer Gerichte . . . . . . . . 1. Ablehnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53 55 57

D. Zusammenfassende Darstellung der wesentlichen Aspekte

58

§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

60

A . Anspruchsgrundlagen . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . ....... . . . . . .

60

I. Vertragliche Verpflichtungen ...... . .... . ........ .. .... . 1. Gerichtsstandsvereinbarungen . . . . . . . . . .... .. ... ... .. . a) Die sog. Verfügungswirkung ....... .. ........ .. ... .

60 60

b) Die sog. Verpflichtungswirkung . . ... . . . ....... .. ... c) Zur Rechtsnatur der Gerichtsstandsvereinbarung . ... . . ... aa) Die Verfügungswirkung . . . . . . .. . . . . ... .... ... bb) Die Verpflichtungswirkung . . . . . . . . . . . .... . .. . . d) Der kollisionsrechtliche Aspekt ..... . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schiedsahreden .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. a) Verfügungs- und Verpflichtungswirkung- Die Lehre .. .. .. b) Zur Rechtsnatur der Schiedsahrede - Die Lehre .... . . . .. c) Eigener Standpunkt .. . . . . . . . . . . . . . ... . . . ... . . .. d) Verbotsbedürfnis 3. Vereinbarung der Klagerücknahme . . . . . . . . . . . . . ....... a) Die Verpflichtungswirkung und ihre Rechtsnatur .. . .. . . .. b) Stellungnahme . ..... . ... . ..... .. ...... . ...... 4. Materiell-vertragliche Nebenpflicht .. . .... . . . . . . . . . . . . . a) Inhalt ...... . . . . . . . . . . . . . . ... . .... . . .. ..... b) Klagbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Realisierung im internationalen Rechtsverkehr . .. . ... . . .

. . . . . . . . . . . . . . . .

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63

68 68 68 70

71 72

73

74 75 76 77 77 78 78

80 81

Inhaltsverzeichnis II. Deliktsrechtlicher Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb a) Tatbestandsmäßigkeit b) Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Rechtsprechung bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eigene Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Die Ansicht von Sehröder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einhaltung der guten Sitten - § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . . 3. Schutz des Wettbewerbers- § 1 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wettbewerbshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sittenwidrigkeit c) Kollisionsrechtliche Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . .. 4. Zur Kollision von Wettbewerbs- und Deliktsrecht

9 ...

... . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

...

B. Die Durchsetzung des Anspruches, "not to be sued abroad" I. Internationale Zuständigkeit II. Klagbarkeil und Rechtsschutzbedürfnis

111. Maßnahmen vor ausländischer Rechtshängigkeit- Präventiver Rechtsschutz- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorbeugende Unterlassungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Präventive negative Feststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirkungen inländischer Rechtshängigkeit in ausländischen Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. ......... . .... aa) Vereinigte Staaten von Amerika . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vereinigtes Königreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Feststellungsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sonderproblem .,Zustellungswettlauf" . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Maßnahmen bei bestehender ausländischer Rechtshängigkeit . . . . . . 1. Unterlassungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Parallele negative Feststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beachtung der ausländischen Rechtshängigkeit . . . . . . . . . . . . . a) Nationales Prozeßrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Identität der Streitgegenstände und der Parteien . . . . . . . bb) Positive Anerkennungsprognose b) Europäisches Prozeßrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Identität und Konnexität bei inländischer Unterlassungs- und ausländischer Schadenersatzklage . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Identität bei inländischer Feststellungs- und ausländischer Schadenersatzklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Subsidiarität des Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsschutzbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82 82 83 85 85 86 87 92 96 102 103 103 106 108 110 110 111 114 115 117 118 118 119 120 123 125 125 126 126 126 127 128 130 131 132 132 132

10

Inhaltsverzeichnis b) Insbesondere: ,Forum non conveniens' . . . . . . . . . . . . . . . . 133 c) Nichtanerkennung der ausländischen Entscheidung . . . . . . . . 135 V. Maßnahmen nach Abschluß des ausländischen Verfahrens . . . . . . . . 1. Drohende Vollstreckung im Inland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Feststellung der Anerkennungsunfähigkeit im vereinfachten Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Feststellung der Anerkennungsunfähigkeit nach nationalem Recht 2. Drohende Vollstreckung im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Einstweiliger Rechtsschutz

135 135 135 136 137

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

VII. Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 VIII. Anerkennung ausländischer Prozeßverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 C. Zusammenfassende Darstellung der wesentlichen Aspekte

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Schlußbemerkung

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Literaturverzeichnis

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Table of Cases

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Abkürzungen In der Zitierweise folgt die Arbeit Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 3. Aufl. Berlin 1983, sowie den sog. "blue book rules" in ,A Uniform System of Citation' , 13. Aufl. Cambridge, Mass., 1981.

Einleitung In einer in Literatur und Rechtsprechung gleichermaßen vielbeachteten Entscheidung hat das Hause of Lords 1984 geurteilt, unter bestimmten Umständen erwachse einer Partei "a right not to be sued upon a particular cause of action in a particular foreign court"l. Ein solches Recht bestehe, so heißt es weiter, jedenfalls dann, wenn die Klage des Prozeßgegners vor dem ausländischen Gericht als rechtsmißbräuchlich anzusehen sei. Ein Verfahren im Inland auf Unterlassung der Klageerhebung oder Rücknahme einer bereits anhängigen Klage im Ausland? Der deutsche Betrachter fragt sich irritiert, wie so etwas vonstatten gehen soll. Nun, im englischen wie auch im US-amerikanischen Recht haben derartige "Untersagungsverfahren" auf Erlaß einer "injunction restraining foreign proceedings" eine lange Tradition2. In einigen Staaten Kanadas finden sich hierfür sogar gesetzliche Regelungen3. Bemerkenswerterweise sind solche Prozeßverbote auch im kontinental-europäischen Rechtskreis nicht unbekannt. Nach einem französischen Edikt aus dem Jahr 1778 war es einem Franzosen bei Androhung einer Geldstrafe verboten, einen Landsmann vor einem ausländischen Gericht zu verklagen4. "Das deutsche Recht kennt kein Verbot, ausländische Gerichte anzurufen"5. Dieser Satz fällt wiederholt, doch warum dies so ist, wird nicht gesagt. Diese Arbeit hat es sich zum Ziel gesetzt, deutschen Parteien, die als Beklagte vor den Schranken ausländischer, insbesondere US-amerikanischer Gerichte stehen oder stehen werden, Rechtsschutzmaßnahmen aufzuzeigen, 1 British Airways Board v. Laker Airways Ltd., (1985) A.C. 58, 81 per Lord Diplock. 2 Dazu im folgenden unter §§ 1 und 2. 3 Alberta Judicature Act, R.S.A. 1980. eh. J-11, secs. 18, 19; Manitoba Queen's Bench Act, R .S.M. 1970, eh. C-280, sec. 63.10; Nfld. Judicature Act, S.N. 1984, eh. 25, sec. 91; Ont. Courts of Justice Act, S.O. 1984, eh. 11, sec. 119; Sask. Queen's Bench Act, R.S.S. 1978, eh. Q-1, sec. 44.6; Yukon, C.O. 1976, eh. J-1, sec. 8 (g). 4 In Art. 2 dieses Edikts heißt es hierzu: " ... tres expresses inhibitions et defenses aux sujets franc;ais voyageant, soit parterre, soit par mere, ou faisant le commerce en pays etranger, d'y traduire, pour quelque cause que ce puisse etre, d'autres sujets franc;ais devant les juges ou autres officiers des Puissances etrangeres, a peine de 1.500 livres d'amende"; abgedruckt u. a. bei Weiss, Traite theorique et pratique de Droit International Prive, Bd. 5 (2. Aufl. Paris 1913), S. 34 in der Fn. s Geimer, IZPR, Rn. 1012; auch Reu, Staatliche Zuständigkeit, S. 203 Fn. 55, sowie Ehrenzweig, Conflict of Laws, S. 129.

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Einleitung

die sie in ihrem Heimatstaat gegen den Fortgang bzw. die Eröffnung des ausländischen Zivilprozesses ergreifen können. Grundlage für diese Maßnahmen sind die in langjähriger Praxis zu "injunctions restraining foreign proceedings" entwickelten Grundsätze englischer und US-amerikanischer Gerichte. Prozeßgegner eines inländischen Rechtsschutzverfahrens ist dabei jeweils die auf rechtsmißbräuchliche Weise im Ausland klagende Partei. Nicht unmittelbar hierher gehören damit die Fälle, in denen die Beklagten ausländischer Verfahren im Inland gegen Dritte (d. h. nicht unmittelbar am ausländischen Rechtsstreit Beteiligte) vorgehen, die etwa- wie beispielweise die Deutsche Bank AG im Strafverfahren der OS-Staatsanwaltschaft gegen Teile des Krupp-Konzerns6- mittels einer "subpoena" des ausländischen Gerichts zur Vorlage von Dokumenten die Beklagten betreffend aufgefordert wurden. Nicht behandelt werden ferner Verteidigungsmöglichkeiten deutscher Parteien gegenüber ausländischen "pretrial discovery orders", da auch diese sich nicht gegen den ausländischen Kläger, sondern gegen das die "discovery order" erlassende Gericht richten müßten7. Bislang wurde in der deutschen Praxis noch kein Verfahren auf Untersagung der Prozeßführung vor ausländischen Gerichten betrieben. Wie Gespräche mit Vertretern der Industrie bei der Anfertigung dieser Arbeit gezeigt haben, besteht für eine "Gegenwehr" gegen die unangemessene Verwicklung in einen Prozess in einem ausländischen Forum (insbesondere USA) jedoch ein starkes Bedürfnis8.

6 In re Grand Jury, 550 F.Supp. 24 (W.D.Mich. 1982); LG Kiel RIW 1983, 206 = IPRax 1984, 146; dazu Bosch, IPRax 1984, 127, sowie Stiefel/Petzinger, RIW 1983, 242; auch Schack, US-amerikanisches Zivilprozeßrecht, S. 51. 7 Vgl. hierzu das instruktive Verfahren der SIEMENS AG nach Art. 23 EGGVG gegen das Rechtshilfeersuchen des U .S. District Court for the Western District of Virginia auf Vernehmung von Zeugen und Vorlage von Urkunden im Zusammenhang mit dem in Virginia stattfindenden Rechtsstreit ,Corning Glass Works v. ITI', OLG München JZ 1981, 538 und 540, dazu Anm. von Mann, S. 840 und Stürner, S. 521, sowie Martens, RIW/AWD 1981, 725 und Platto, 16 lnt'l Law. 575 (1982) . Zu den Verteidigungsmöglichkeiten Schütze, WM 1986, 633ff. s Ebenso bei Stürner in der Zusammenfassung der Diskussion zum Thema "Der Justizkonflikt mit den Vereinigten Staaten von Amerika" anläßlich der Tagung der Wiss. Vereinigung für lnt. Verfahrensrecht, Verfahrensrechtsvergleichung u. Schiedsgerichtswesen e.V. in München am 10./11. Oktober 1985, vgl. in Justizkonflikt, S. 154.

§ 1 Die Rechtslage in England A. Entwicklung eines ProzeRverbots im ,Equity'-Recht

Die Anordnung zur Untersagung gerichtlicher Verfahren ("injunction restraining legal proceedings") findet ihre Grundlage in der ,equity'-Rechtsprechung des 17. Jahrhunderts!. Die ,equity'-Rechtsprechung, im römischen Recht von den Prätoren praktiziert, im englischen zunächst vom König selbst ausgeübt, später dann auf den Lord Chancellor delegiert, bildete in bestimmten "Härtefällen" einen Ausgleich gegenüber den festgesetzten Regeln des einfachen Rechts. Rivalitäten zwischen den ,common law judges' und dem jeweiligen Lord Chancellor bestanden immer schon; doch erst als die Lordkanzler begannen, in bestimmten Fällen Parteien die Führung eines Prozesses vor einem ,common law'Gericht zu untersagen, kam es zu offenen Streitigkeiten, da die ,common law'Richter ihre gerichtliche Vorherrschaft beeinträchtigt sahen. Dieser Streit erreichte seinen Höhepunkt in der Auseinandersetzung zwischen Chief Justice Cokez und Lordkanzler Ellesmere unter der Herrschaft von König James I.. Mittlerweile waren die ,common law'-Richter unter Führung von Coke dazu übergegangen, Parteien, die wegen Mißachtung einer solchen Untersagungsanordnung ("contempt of court") zu einer Haftstrafe verurteilt worden waren, im ,habeas corpus'-Verfahren wieder freizulassen. Allein ihnen, so meinten sie, obläge die Beurteilung der Frage, ob einem Untertan des Königs die Freiheit entzogen werden dürfe. Der Lordkanzler habe insoweit seine Befugnisse überschritten3. Chief Justice Coke verwies überdies auf zwei ältere englische Gesetze aus dem Jahr 1354, das ,Statute of Praemunire' und das ,Statute of simple Prohibition', welche es unter Strafandrohung verboten, ein Urteil des King's Court anzutasten oder es sonstwie in Frage zu stellen. Schließlich beauftragte König James I. seinen Kronanwalt Sir Francis Bacon mit der Bildung einer Kommission zur Untersuchung der Frage, ob die ,equity'-Gerichte nach Erlaß eines Urteils durch die ,common law'-Gerichte I Ausführlich hierzu insbes. Dumbauld, 74 Dickinson L.Rev. 369, 378 sq. (1969/70); Maitland, S. 9, 318ff; McClintock, S. 9ff; auch Graf Praschma, S. 154ff. 2 Sir Edward Coke, geb. 1552, 1594 Attomey General, 1606 Chief Justice of the Court of Common Pleas, 1613 Chief Justice of the Court of King's Bench, 1616 Abberufung als Chief Justice, gest. 1633. 3 Vgl. etwa Courtney v. Glanvil, (1615) Cro.Jac. 343, 344.

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§ 1 Die Rechtslage in England

etwa Rechtsschutz gegenüber der Vollstreckung eines solchen Urteils gewähren konnten. Die Kommission bejahte die Frage4 , woraufhin James I. im Juli 1616 eine Verfügung erließ," . .. that our Chancellor, ... , shall not hereafter desist to give unto our Subjects, upon their several Complaints now or hereafter to be made, such Relief in Equity (notwithstanding any Proceedings at the Common Law against them) as shall stand with the Merit and Justice of their Cause, and with the former, ancient and continued Practice and Presidency of our Chancery have done"S. Der Konflikt zwischen den beiden Gerichtsbarkehen war auf diese Weise beigelegt, die Untersagungsanordnung der ,equity'-Judikatur als Rechtsbehelf anerkannt. Die Verschmelzung beider Gerichtszweige zum High Court of Justice (Queen's bzw. King's Bench, Chancery sowie Probate, Divorce und Admiralty Division) durch die Judicature Acts von 1873 und 18756 ließ die Grenzen zwischen ,equity' und ,common law' schließlich völlig untergehen, denn seitdem kann der Beklagte prozessuale Rechtsbehelfe des ,equity'Rechts nicht nur vor den ,Chancery'-Gerichten, sondern auch in anderen Verfahren erheben. B. Wesensmerkmale und Voraussetzungen I. Untersagung ausländischer Prozesse bis ,Castanho'

Während sich der Zweck der "injunction restraining proceedings" zunächst darin erschöpft hatte, ,actions at law' innerhalb eines Gerichtssprengels zu unterbinden, wuchs ihre Bedeutung mit Ende des 17. Jahrhunderts auch hinsichtlich der Untersagung auswärtiger Prozesse7. In der Mehrzahl der Fälle, die für diese Phase kennzeichnend sind, hatten sich die englischen Gerichte mit der konkurrierenden Zuständigkeit schottischer (zumeist des Court of Sessions)B oder auch irischer Gerichte9 auseinan4 Vgl. den Bericht der Kommission, abgedruckt in 1 Chan.Rep. 1, {1902) 21 Eng.Rep. 576. s 1 Chan.Rep. 49 sq. , (1902) 21 Eng.Rep. 588. 6 Supreme Court of Judicature Act, 1873, 36 & 37 Vict. , eh. 66; Supreme Court of Judicature Act (1873) Amt., 38 & 39 Vict., eh. 77. 7 Vgl. hierzu ausführlich High, §§ 103f; Kerr!Paterson, S. 38ff; Story, §§ 1224f. In der ersten, hierzu überhaupt mitgeteilten Entscheidung ,Love v. Baker', ergangen im Jahr 1665, meinte der damalige Lordkanzler Clarendon noch, daß "an injunction doth not lie tostop a suit at Leghorn or any other foreign parts", 2 Freem. 125, 1 Chan.Cas. 67; dem folgend ,Kennedy v. Earl of Cassilis', {1818) 2 Swans. 313. Das Urteil von Lordkanzler Clarendon wurde jedoch von der gesamten Anwaltschaft stark kritisiert: "But all the Barons were of another Opinion. And as to the Objection, That an Injunction did not lie to Foreign Jurisdictions, nor out the King's Dominions; it was answered, That the Injunction was not to the Courts there, but to the Party who was the King's Subject", Nelson's Chan.Rep., S. 103f.

B. Wesensmerkmale und Voraussetzungen

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derzusetzen. Ein typisches Beispiel hierfür bildet der 1821 vom damaligen Vize-Kanzler Sir John Leach entschiedene SachverhaltlO: Aufgrund einer Spielschuld stellte William Bushby zugunsten von James Munday einen Schuldschein über 5000 Pfund aus; Munday selbst verkaufte diesen Schuldschein an Jeremiah Claves weiter. Dieser wiederum klagte im Mai 1820, nachdem Bushby nicht zahlte, vor dem Court of Sessions in Schottland auf Zahlung der geschuldeten Summe. Bushby, der in England lebte und sich nicht dem schottischen Verfahren unterziehen wollte, beantragte nunmehr seinerseits beim Court of Chancery in England eine einstweilige Verfügung, die Claves und Munday jegliche Prozeßführung in Schottland verbieten sollte. Das englische Gericht gab dem Antrag statt. In seiner Urteilsbegründung führte Sir John Leach aus, es handele sich hier um eine Spielschuld, die nach englischem Recht zu beurteilen sei, da sie in England entstanden sei: "lt must be admitted that this Court is a more convenient jurisdiction for determining the question, whether the Defendant Claves has by the law of England a right to recover upon the band in question, than the Court of Session in Scotland ... "11. Das Verfahren in Schottland war nach seiner Ansicht unnötig und überflüssig, da ein gerechter Prozess nur vor englischen Gerichten stattfinden konnte ("for the substantial ends of justice"). Auch in den nachfolgenden Fällen wurde immer wieder dieses Kriterium herangezogen, um das Problem zweier konkurrierender Prozesse zu lösen: "Where therefore, pending a Iitigation here, in which complete relief may be had, a party to the suit institutes proceedings abroad, the Court of Chancery in general considers that act as a vexatious harassing of the opposite party, and restrains the foreign proceedings" 12. Im Supreme Court of Judicature Act von 187313 wurde die Befugnis der Gerichte zum Erlaß einer "injunction" erstmals in Form einer gesetzlichen Bestimmung niedergelegt; so heißt es in sec. 25 (8): "A mandamus or an 8 Mackintosh v. Ogilvie, (1747) Dick. 119; Wharton v. May, (1799) 5 Ves.Jun. 26; Campbell v. Houlditch (1820)- nicht veröffentlicht, mitgeteilt in ,Lord Portarlington v. Soulby', (1834) 3 My!. & K. 104, 108 per Lord Brougham ; James v. Geddes, (1846) 1 Ph. 724; Carron lron Co. v. MacLaren, (1855) 5 H.L.C. 416. 9 Harrison v. Gumey, (1821) 2 Jac. & W. 563; Beauchamp v. Lord Huntley, (1822) Jac. 546; Lord Portarlington v. Soulby, (1834) 3 My!. & K. 104. 10 Bushby v. Munday, (1821) 5 Madd. 297. 11 lbid., s. 308. 12 So etwa Carron Iron Co. v. MacLaren, (1855) 5 H.L.C. 416, 437 per Lord Cranworth; auch Beckford v. Kemble, (1822) 1 S. & St. 7; Bunbury v. Bunbury, (1839) 1 Beav. 318; Dawkins v. Simonetti, (1881) 44 L.T. 266; McHenry v. Lewis, (1882) 22 Ch.D. 397; North London Railway Co. v. Great Northern Railway Co., (1883) 11 Q.B.D. 30; Peruvian Guano Co. v. Bockwoldt, (1883) 23 Ch.D. 225; Hyman v. Helm, (1883) 24 Ch.D. 531. 13 Oben Fn. 6.

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§ 1 Die Rechtslage in England

injunction may be granted or a receiver appointed by an interlocutory Order of the Court in all cases in which it shall appear to the Court to be just or convenient that such Order should be made ... " . Damit stand den englischen Richtern ein weiter Ermessensspielraum zu; doch bemühte man sich in der Folgezeit, hinsichtlich der Untersagungsanordnung gegenüber ausländischen Prozessen einschränkende Kriterien zu entwickeln. Einen wesentlichen Beitrag hierzu bildete die unter Lord Justice Scrutton 1918 gefällte Entscheidung ,Cohen v. Rothfield'14; Cohen tätigte als Geldverleiher Geschäfte in England und Schottland. Um seinen Geschäftsbereich auszudehnen, stellte er Rothfield als Agenten ein, beteiligte ihn mit einem Viertel am Gewinn und betraute ihn mit der Führung seiner Büros in Glasgow, Edinburgh, London und Newcastle. Nachdem Cohen zwischenzeitlich wegen unlauterer Machenschaften eine Haftstrafe verbüßt hatte, beschloß er, seine Geschäfte in Schottland von Newcastle aus weiter zu führen . Darüber kam es zum Streit mit Rothfield, der von Cohen beschuldigt wurde, in Schottland während seiner Haft Geschäfte auf eigene Rechnung gemacht zu haben, ohne einen Teil des Gewinns an ihn, Cohen, weitergegeben zu haben. Als Rothfield sich weigerte, die verlangten Gelder an Cohen zu zahlen, klagte Cohen in London auf Zahlung. Rothfield, der seinerseits meinte, aus Geschäften von Cohen in Schottland noch Forderungen zu haben, erhob wenig später Klage in Schottland. Daraufhin beantragte Cohen beim High Court in London eine Anordnung, die Rothfield die Fortsetzung des Verfahrens in Schottland verbieten sollte. Lord Justice Scrutton analysierte zunächst die bisherige Rechtsprechung. Danach sei hinsichtlich der anzuwendenden Kriterien zu differenzieren, ob der Kläger im ausländischen Prozess auch Kläger vor englischen Gerichten sei oder ob der Kläger im Ausland Beklagter im Inland sei. Strenge eine Partei zwei Verfahren an, so sei dies "not prima facie vexatious". Wolle der Beklagte dem Kläger die Prozeßführung in einem dieser Verfahren untersagen lassen, so habe er darzulegen, daß der Kläger durch das Prozessieren vor ausländischen Gerichten keinerlei Vorteil erlange, den er nicht auch in England erhalten könne's. 14 (1919) 1 K.B. 410. Vgl. auch Armstrong v. Armstrong, (1892) P. 98; Lett v. Lett, (1906) 11.R. 618; In re Connolly Brothers, (1911) 1 Ch. 731 ; Pena Copper Mines Lim. v. Rio Tinto Co. Lim., (1912) 105 L.T. 846; Heilmann v. Falkenstein, (1917) 33 T.L.R. 383; Ellerman Lines, Ltd. v. Read, (1928) 2 K.B. 144. Keinen Unterschied machte es, ob die "injunction" zur Untersagung eines ausländischen Scheidungsverfahrens beantragt wurde, vgl. Moore v. Moore, (1896) 12 T.L.R. 221; Christian v. Christian, (1897) 67 L.J.P. 18; Vardopulo v. Vardopulo, (1909) 25 T.L.R. 518 sowie Orr-Lewis v. OrrLewis, (1949) P. 347. 15 Unter Berufung auf ,McHenry v. Lewis', (1882) 22 Ch.D. 397 und ,Hyman v. Helm', (1883) 24 Ch.D. 531. Vgl. auch ,Wedderbum v. Wedderburn' , (1840) 4 My!. & Cr. 585.

B. Wesensmerkmale und Voraussetzungen

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Sind die Parteirollen in beiden Verfahren dagegen vertauscht, seien die Voraussetzungen für ein Prozeßverbot wesentlich strenger, da der Kläger bei Untersagung des ausländischen Verfahrens- anders als in dem eben genannten Fall - keine Möglichkeit habe, seinen Anspruch in einem anderen Forum weiter zu verfolgen: "While, therefore, there is jurisdiction to restrain a defendant from suing abroad, it is a jurisdiction very rarely exercised, and to be resorted to with great care and on ample evidence produced by the applicant that the action abroad is really vexatious and useless"l6. Cohen habe hier jedoch nicht dargelegt, daß Rothfield's Verfahren in Schottland mißbräuchlich sei. Zum einen betreffe der Streit Geschäfte, die in Schottland getätigt wurden, und zum anderen sei der Prozess in Schottland schon viel weiter fortgeschritten als das Verfahren vor dem englischen Gericht. Folglich müsse der Antrag Cohen's abgewiesen werden. Hier war es also die überwiegende Zahl von Berührungspunkten zu Schottland, die dafür ausschlaggebend waren, dem Verfahren in Schottland den Vorzug vor dem englischen Prozess zu geben. Doch verallgemeinern läßt sich diese "Methode" nicht. So erließen die englischen Richter ebenso Untersagungsverfügungen, wenn etwa eine Partei unter Verletzung der in einem Vergleich getroffenen Vereinbarung, keine weiteren gerichtlichen Schritte zu unternehmen, trotzdem vor ausländischen Gerichten Klage erhob 17 . Das gleiche gilt auch für Prozesse, die unter Verletzung einer Gerichtsstands~JB oder Schiedsabrede19 angestrengt wurden. Der Vertragsbruch selbst wurde in diesen Fällen als "vexatious" angesehen; Anknüpfungspunkte zum ausländischen bzw. inländischen Forum spielten hier keine Rolle. Letztlich sind die Sachverhalte, in denen eine "injunction restraining the foreign proceedings" ergeht, keiner Kategorisierung zugänglich20. Wenn frü16 Cohen v. Rothfield, (1919) 1 K.B. 410, 415 per Scrutton, L.J., unter Berufung auf ,Bushby v. Munday', (1821) 5 Madd. 297, sowie ,In re Connolly Brothers', (1911) 1 Ch. 731. n Lett v. Lett, (1906) 1 I.R. 618; Ellerman Lines, Ltd. v. Read, (1928) 2 K.B . 144; Royal Exchange Assurance Co. Ltd. v. Compania Naviera Santi SA (The Tropaioforos), (1962) 1 Lloyd's Rep. 410. Abgelehnt wurde eine "injunction" dagegen in ,Fleteher v. Rogers', (1878) 27 W.R. 97 und in ,Settlement Corp. v. Hochschild', (1966) Ch. 10. 1s Mike Trading and Transport Ltd. v. R. Pagnan & Fratelli (The Lisboa), (1980) 2 Lloyd's Rep. 546 (C.A.). 19 Pena Copper Mines Lim. v. Rio Tinto Co. Lim., (1912) 105 L.T. 846; The Maria Gorthon, (1976) 2 Lloyd's Rep. 720; Tracomin SA v. Sudan Oil Seeds Co. Ltd. (Nos 1 and 2), (1983) 1 W.L.R. 1026; näher hierzu Thomas, (1983) L.M.C.L.Q. 692. Im umgekehrten Fall muß der Antragsteller gute Gründe vorbringen, wenn er die Untersagung eines - gemäß einer Zuständigkeitsvereinbarung - im prorogierten Gerichtsstand anhängig gemachten Verfahrens erstrebt, vgl. etwa ,Black Clawson International Ltd. v. Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg A.G.', (1981) 2 Lloyd's Rep. 446 (Q.B.) oder ,Sinclair Canada Oil Co. v. Great Northern Oil Co.', (1967) 66 D.L.R.2d 258 (Sask. C.A.). zo Ebenso Weil, 5 Col.J.Transnat'l L. 308, 314 (1966).

2 Kurth

§ 1 Die Rechtslage in England

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her Lord Cranworth, L.C., meinte: "There is no doubt as to the power of the Court of Chancery to restrain persans within its jurisdiction from instituting or prosecuting suits in foreign courts, whereever the circumstances of the case make such an interposition necessary or expedient. The court acts in personam, and will not suffer anyone within its reach to do what is contrary to its notions of equity, merely because the act done may be, in point of locality, beyond its jurisdiction"2t, so gilt dies auch heute noch: "the width and flexibility of equity are not to be undermined by categorisation. Caution in the exercise of the jurisdiction is certainly needed: but the way in which the judges have expressed themselves from 1821 onwards amply supports the view for which the defendants cantend that the injunction can be granted against a party properly before the court, where it is appropriate to avoid injustice"22. II. Der Umschwung- Ein "Irrweg"?

Obwohl die Weite des richterlichen Ermessens diesbezüglich immer wieder betont wurde23 und wird und auch in dem gegenüber der Vorschrift der sec. 25 (8) des Judicature Act 1873 unveränderten Wortlaut der neueren gesetzlichen Bestimmungen sichtbar ist24, gab bzw. gibt es doch ständig neue Versuche, die Kompetenz der Gerichte zum Erlaß eines Prozeßverbotes in die Abhängigkeit von eng umschriebenen Voraussetzungen zu zwängen. Während es sich dabei bislang zumeist um Unterschiede in den Formulierungen handelte, leitete Lord Scarman mit seinem Votum in der 1980 ergangenen Entscheidung ,Castanho v. Brown & Root (U.K.) Ltd.'25 einen fundamentalen, oft kritisierten26 und mittlerweile wieder korrigierten27 Umschwung in der Rechtsprechung der englischen Gerichte ein. Carron Iron Co. v. MacLaren, (1855) 5 H.L.C. 416, 436 sq. Castanho v. Brown & Root (U.K.) Ltd., (1981) A .C. 557 (H.L.(E.)), 573 per Lord Scarman. Die in der späteren Entscheidung ,South Carolina Insurance Co. v. Assurantie N.V.' von Lord Brandon befürwortete (und von Lords Bridge und Brightman unterstützte) Einteilung in drei Fallkonstellationen, in denen eine "injunction" ergehen sollte, wurde im Minderheitsvotum unter der Führung von Lord Goffzu Recht abgelehnt: "I am reluctant to accept the proposition that the power of the court to grant injunctions is restricted to certain exclusive categories. That power is unfettered by statute; and it is impossible for us now to foresee every circumstance in which it may be thought right to make the remedy available", (1987) A.C. 24, 44; zustimmend Cheshire/ North (-Fawcett), S. 246, sowie Note, (1987) 103 L.Q.R. 157, 160. Näher dazu unter III. 23 Siehe etwa McClean, (1969) 18 I.C.L.Q. 931; Thomas, (1983) L.M.C.L.Q. 692, 698. 24 Supreme Court of Judicature (Consolidation) Act, 1925, 15 & 16 Geo. 5, eh. 49, sec. 45 (1); Supreme Court Act 1981, St. 1981, eh. 54, sec. 37 (1). Näher hierzu Bean, S. 4ff, sowie Casson/Dennis, S. 39ff. 25 (1981) A.C. 557 (H.L.(E.)). 26 Vgl. Barma/Elvin, (1985) 101 L.Q.R. 48, 63-65; Briggs, (1982) 31 I.C.L.Q. 189; Cheshire/North (-Fawcett), S. 247; Morgan, (1982) 31 I.C.L.Q. 582; Schuz, (1986) 35 I.C.L.Q. 374, 409. Zustimmend hingegen neuerdings Kunzlik, (1987) 46 C.L.J. 407, 408. 21

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B. Wesensmerkmale und Voraussetzungen

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Der Fall: Inocencio Fernando Castanho, portugiesischer Staatsangehöriger, erlitt am 11. Februar 1977 als Matrose an Bord der "American Moon" bei einem Arbeitsunfall schwere Verletzungen. Das Schiff, es lag zu dieser Zeit im Hafen von Norfolk (England), gehörte einer Gesellschaft, die ihren Sitz in Panama hat (Bekl. zu 2)). Während des Aufenthaltes in Norfolk wurde es von der englischen Gesellschaft Brown & Root Ltd. (Bekl. zu 1)) überholt. Beide Gesellschaften waren wiederum Tochtergesellschaften der in Texas ansässigen Jackson Marine Corp. Am 29. September 1977 erhob Castanho beim englischen High Court eine Schadenersatzklage gegen die Beklagten zu 1) und zu 2). Schon zu Beginn des Prozesses räumte die Beklagte zu 2) ihre Haftung ein und zahlte, quasi als VorschuB, 27.250 Pfund Schadenersatz an den Kläger. Doch Castanho war dies nicht genug. Aufgestachelt von amerikanischen Anwälten, er möge doch die, englische Verhältnisse um ein Vielfaches übersteigenden Schadenersatzsummen texaniseher Gerichte bedenken, stellte Castanho im Mai 1979 Antrag auf Einstellung des englischen Verfahrens, nachdem er kurz vorher beim United States District Court for the Bastern District of Texas Klage gegen beide sowie deren Muttergesellschaft Jackson Marine Corp. erhoben hatte. Die Beklagten des High Court-Prozesses verlangten ihrerseits die Fortsetzung des nahezu abgeschlossenen Verfahrens und beantragten eine einstweilige Anordnung, Castanho die weitere Prozeßführung in Texas zu untersagen. Gleichzeitig bemühten sie sich im texanischen Verfahren um ein "stay of proceedings". Weder der eine, noch der andere Rechtsbehelf war letztlich von Erfolg gekrönt28 . Das auf die Revision des Klägers mit der Sache befaßte House of Lords fand es schließlich an der Zeit, feste Grundsätze für den Erlaß einer "injunction restraining foreign proceedings" aufzustellen. Ohne länger die hierzu ergangenen früheren Judikate zu beachten, glaubte man nunmehr, in den 1936 zur Aussetzung von englischen Verfahren ("stay of proceedings") entwickelten29 und 1978 neu formtdierten30 Richtlinien das "Ei des Kolumbus" gefund~n zu haben: 27 Durch die unter der Aegide von Lord Gof! verfaßte Entscheidung ,Societe Aerospatiale v. Lee Kui Jak', (1987) A .C. 871 (P.C.), insbes. S. 895-897. Näher dazu unter III. 28 Hinsichtlich der Entscheidungen der Bundesgerichte in Texas, vgl. ,Castanho v. Jackson Marine, Inc.', 484 F.Supp. 201 (E.D.Tex. 1980), affd. , 650 F.2d 546 (5th Cir. 1981). 29 St. Pierre v. South American Stores, (1936) 1 K.B . 382 (C.A .) , 398 per Scott, L.J.

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§ 1 Die Rechtslage in England

"It is unnecessary now to examine the earlier case law. The principle is the same whether the remedy sought is a stay of English proceedings or a restraint upon foreign proceedings"31.

" ... to justify the grant of an injunction the defendants must show: (a) that the English court is a forum to whose jurisdiction they are amenable in which justice can be done at substantially less inconvenience and expense, and (b) the injunction must not deprive the plaintiff of a legitimate personal or juridical advantage which would be available to him if he invoked the American jurisdiction. The formula is not, however, tobe construed as a statute. No time should be spent in speculating as to what is meant by ,legitimate'. It, like the whole of the context, is but a guide to solving in the particular circumstances of the case the ,critical equation' between advantage to the plaintiff and disadvantage to the defendants"32. Leider mangelt es bereits bei der fallbezogenen Anwendung dieser Grundsätze an der nötigen Klarheit. Die Bestimmung des angemessenen Gerichtsstands (i. S. der ersten Voraussetzung) erschöpft sich in einem Satz: "1 will assume that justice can be donein the English proceedings at substantially less expense to the defendants" 33 . Die Abwägung der Vor- und Nachteile für Kläger und Beklagte werde jedoch wesentlich dadurch beeinflußt, daß der Kläger bei texanischen Gerichten größere Aussichten auf einen hohen Schadenersatz habe als in England. Dies sei ein "legitimate advantage" i. S. der zweiten Voraussetzung, der dem Kläger nicht entzogen werden dürfe. Folglich könne dem Kläger die Prozeßführung in Texas nicht untersagt werden. Weder die Grundlage noch das Ergebnis der Entscheidung vermag zu befriedigen.

30 MacShannon v. Rockware Glass Ltd., (1978) A.C. 795 (H.L.(E.)), 812 per Lord Diplock; dazu Anm. von Carter, (1978) 49 B. Y.I.L. 291 , sowie Weiler, (1978) 41 M.L.R. 739. Zur Bedeutung des "stay" im englischen Recht, vgl. Briggs, (1983) 3 Legal Studies 74; ders., (1984) L.M.C.L.Q. 227; ders., (1985) L.M.C.L.Q. 360; Robertson, (1987) 103 L.Q.R. 398; speziell in Ehescheidungsfällen, Beaumont, (1987)'36 I.C.L.Q. 116. Zum Einfluß der ,MacShannon'-Entscheidung auf die Rechtsprechung zu "injunctions restraining foreign proceedings" und "Service out of the juris~iction" (R.S.C., Ord. 11, r. 1 (1)), insbes. Schuz, (1986) 35 I.C.L.Q . 374. 31 Castanho v. Brown & Root (U.K.) Ltd., (1981) A .C. 557 (H.L.(E.)), 574 per Lord Scarman. Ohne nähere Begründung wurde das gleiche Prinzip schon ein Jahr zuvor in ,Bryant v. Bryant' ((1981) Farn. 85) hinsichtlich der Untersagung eines Scheidungsprozesses in Kanada angewandt; ähnlich in der australischen Entscheidung ,In re Marriage ofTakach', (1980) 47 F.L.R. 441. 32 Ibid. , S. 575 per Lord Scarman . 33 lbid.

B. Wesensmerkmale und Voraussetzungen

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Einerseits weist Lord Scarman in Übereinstimmung mit früheren Judikaten darauf hin, daß ein Prozeßverbot nur unter größter Zurückhaltung ausgesprochen werden dürfe. Andererseits rekurriert er auf Grundsätze, die es einem Beklagten eines ausländischen Verfahrens, der nunmehr vor englischen Gerichten klagt, gegenüber der bisherigen Rechtslage wesentlich erleichtern, die Voraussetzungen einer "injunction" darzutun34. Rechtsmißbräuchliches Verhalten des Auslandsklägers ist nicht mehr gefordert; es reicht, wenn der Antragsteller das Gericht überzeugt, daß dem Antragsgegner nichts entgeht, wenn man ihn mit der Verfolgung seiner Ansprüche auf das englische Forum beschränkt. Kein Wort wird darüber verloren, welche, dem Auslandskläger möglicherweise entgehenden Vorteile so gravierend sind, daß sie einer Untersagungsanordnung entgegenstehen. Lord Scarman meint, es sei nicht nötig, über die Bedeutung des Begriffs "legitimate advantage" ein Wort zu verlieren. Jedenfalls würden die Nachteile, die die Beklagten durch die Prozeßführung in Texas hinzunehmen hätten, durch den Vorteil des Klägers, in Texas höheren Schadenersatz zu erhalten, bei weitem aufgehoben. Eine äußerst befremdliche These! Daß die Zusprechung von unverhältnismäßig hohem Schadenersatz für die Beklagten ein Nachteil sein könnte, wird keiner Erwägung für wert erachtetJ5. Schließlich fehlt es in der Entscheidung - wie bereits angedeutet - auch an einer konsequenten Befolgung der einmal aufgestellten Richtlinien. Statt einer eindeutigen positiven oder negativen Aussage hinsichtlich der beiden maßgebenden Erfordernisse, gehen die klaren Konturen dieses "two-stage tests" in einem unverständlichen Gerede von "critical equation" und "balance of advantages and disadvantages" unter. Die in der Folgezeit ergehenden Entscheidungen akzeptierten zunächst, daß die Grundregeln für den Erlaß einer "injunction restraining foreign proceedings" identisch mit denen für ein "stay of (English) proceedings" waren, auch wenn einige der jeweils beteiligten Richter mitunter ihre Bedenken offenbarten36. 34 Vgl. hierzu auch Briggs, (1982) 31 I.C.L.Q. 189, 193 sq.; ders. , (1987) L.M.C.L.Q. 391, 393. 35 Anders jedoch in ,Smith Kline & French Laboratories Ltd. v. Bloch', (1983) 1 W.L.R. 730 (C.A.), 738 per Lord Denning, M.R., sowie ,Metall und Rohstoff A.G. v. A.C.L.I. Metals (London) Ltd.', (1984) 1 Lloyd's Rep. 598 (C.A.), 607 per Ackner, L.J., - Verurteilung zu "punitive damages" in den USA als nachteilhaft für die Beklagte. 36 Vgl. etwa ,Metall und Rohstoff A.G. v. A.C.L.I. Metals (London) Ltd., (1984) 1 Lloyd's Rep. 598 (C.A.), 613 per Parker, L.J.: "In my view, this different approach can and should be given effect by requiring a clearer balance in favour of the defendant when considering the critical equation in cases where it is sought to stop, by injunction, proceedings in another forum than where it is sought tostop proceedings here" ; auch ,Bank of Tokyo Ltd. v. Karoon' , (1987) A.C. 45 (C.A.), 61 sqq. per Robert Goff (zu diesem Zeitpunkt noch L.J.).

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§ 1 Die Rechtslage in England

111. Exkurs: "The Right NotToBe Sued Abroad"

Eine Diversifizierung der anzuwendenden Kriterien war jedoch geboten, als das House of Lords bzw. der Court of Appeal bald darauf über U ntersagungsanordnungen in Fällen zu urteilen hatte, in denen dem Auslandskläger anders als in den bisherigen Entscheidungen37 - die Verfolgung seines Anspruches in England verschlossen war. Zwei dieser Fälle ergaben sich aus dem umfangreichen Rechtsstreit um den finanziellen Zusammenbruch von Laker Airways Ltd.38: ,British Airways Board v. Laker Airways Ltd.'39 und ,Midland Bank PLC v. Laker Airways Ltd.' 40 • Grundlage und Auslöser der englischen Untersagungsverfahren war die von Laker's Konkursverwalter in den USA eingebrachte bzw. angedrohte Kartellrechtsklage, gerichtet u. a. gegen einige britische Fluggesellschaften und Banken, wegen angeblicher wettbewerbswidriger Absprachen zum Nachteil von Laker Airways. Wegen der behaupteten Kartellrechtsverletzung verlangte Laker gemäß sec. 4 Clayton Act i.V.m. secs. 1, 2 Sherman Act dreifachen Schadenersatz ("treble damages") in Höhe von insgesamt$ 350 Mio.; daneben begehrte er wegen eines "intentional tort" "punitive damages" in Höhe von$ 700 Mio. Die Besonderheit an diesem Verfahren bildete die Tatsache, daß der Anspruch auf dreifachen Schadenersatz nach dem gemäß englischen Kollisionsregeln für das Kartellrecht geltenden Territorialitätsprinzip in England nicht justiziabel war (sog. "single forum case"). Auch in derartigen Fällen bestehe, so das House of Lords, durchaus die Möglichkeit, dem Kläger die weitere Prozeßführung vor dem ausländischen (hier: amerikanischen) Gericht zu verbieten. Dies setze jedoch voraus, daß der Antragsteller ein "legal or equitable right" geltend machen könne, "not to be sued abroad". Ein solches Recht könne etwa vertraglicher Natur sein wie z. B. eine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung4 1 • Es könne sich aber auch aus einer Einrede 37 Eine Ausnahme bildet der Fall ,Baird v. Prescott & Co.', (1890) 6 T.L.R. 231 (C.A.): Nach Bezahlung seiner Schuld klagte ein englischer Grundstückseigentümer in Frankreich auf Löschung der auf seinem Grundstück eingetragenen Hypothek; dies konnte er riur in Frankreich, da dort das Grundstück belegen war. Der Antrag auf Erlaß eines Prozeßverbol;§ wurde deshalb abgewiesen. 38 Zur Prozeßgeschichte etwa Cannon, 7 J.Comp. Bus.L. 63 sqq. (1985); Chan, I.F.L.R. 1983 (June), 26; Dielmann, TranspR 1985, 5ff; Grimes, in Internationales Privatrecht, Internationales Wirtschaftsrecht, S. 179ff; Lange, in Justizkonflikt, S. 65ff; Murphy, I.F.L.R. 1983 (July), 8, sowie insbes. Dautzenberg, S. 98ff. 39 (1985) A .C. 58 (H.L.(E.)). Vgl. hierzu die Anm. von Carter, (1984) 44 B.Y.I.L. 358; Collier, (1984) 43 C.L.J. 253; Davenport, (1984) L.M.C.L.Q. 563; Dunn, 10 N.C.J.Int'l L. & Com.Reg. 533 (1985), und Hili, (1985) 4 C.J.Q. 112. 40 (1986) Q.B. 689 (C.A.); dazu Born, 26 Va.J. lnt'l L. 91 (1985).

B. Wesensmerkmale und Voraussetzungen

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ergeben, die dem Beklagten nur nach englischem Recht zustehe; dieser könne sodann als "right not to be sued abroad" antizipatorische Wirkung verliehen werden (Beipiele seien etwa "estoppel" (Verwirkung), "waiver" (Verzicht), "election" (Wahlmöglichkeit) oder "laches" (Versäumnis bei der Geltendmachung des Anspruches)). Ganz allgemein bestehe es immer dann, "if the inequity is suchthat the English court must intervene to prevent injustice" 42 . Nach den Umständen des Falles ergebe sich für die britischen Fluggesellschaften kein solches Recht, da sie sich durch ihre Geschäftstätigkeit in den USA dem dort geltenden Recht einschließlich des US-Antitrustrechts unterworfen hätten43. Soweit Laker als englischer Staatsangehöriger hingegen die ihm zunächst als Kreditgeber dienstbaren englischen Banken auf der Grundlage extra-territorialer Anwendung des US-Kartellrechts in den USA verklagen wolle, sei dies "unconscionable and unjust". Überdies habe Laker für eine Beteiligung der Banken an den kartellrechtswidrigen Absprachen keinen einzigen Beweis vorgelegt. Einschränkend fügte Lord Justice Dillon hinzu, daß die Tatsache, daß die Banken in einem amerikanischen Verfahren der "pretrial discovery" ausgesetzt seien, allein kein Grund für ein Prozeßverbot sei. Der vorliegende Fall biete jedoch eines der wenigen Beispiele für eine Untersagungsanordnung bei offensichtlich fehlender Erfolgsaussicht der Klage im Ausland; dies lasse das Begehren vor dem ausländischen Gericht als "frivolous and vexatious" erscheinen44. Insgesamt bedarf die Frage, ob der ausländische Prozeß zu untersagen ist, einer sehr viel sorgfältigeren Abwägung, wenn dem Kläger zur Verfolgung seines Anspruches nur ein Gerichtsstand offen steht als dies in Fällen mit einem alternativen Forum notwendig ist. Denn hier bewirkt eine "injunction" letztlich die Entziehung von Rechtsschutz45. Betont wird dies auch in einer weiteren "single forum"-Entscheidung, die 1986 von einem wiederum anders konstituierten House of Lords gefällt wurde. In ,South Carolina Insurance Co. v. Assurantie N. V.'46 erhob die Klägerin, eine amerikanische Versicherungsgesellschaft, auf der Grundlage eines Rück41 Vgl. ,Mike Trading and Transport Ltd. v. R. Pagnan & Fratelli (The Lisboa)', (1980) 2 Lloyd's Rep. 546 (C.A.). Auch andere vertragliche Vereinbarungen wie etwa Schiedsahreden oder Ausschluß der Klagbarkeit kommen hier in Betracht, vgl. die in Fn. 17 und 19 genannten Fälle. 42 British Airways Board v. Laker Airways Ltd. (oben Fn. 39), S. 81 per Lord Diplock, S. 95 per Lord Scarman. 43 Vgl. auch ,Smith Kline & French Laboratories Ltd. v. Bloch (No. 2)', The Times, 13. November 1984 (C.A.). 44 Midland Bank PLC v. Laker Airways Ltd., (1986) Q .B. 689 (C.A.), 700, 702, 710, 712-714. 45 Ebenso Novicoff, 7 Nw.J.Int'l L. & Bus. 12, 36 (1985). 46 (1987) A .C. 24 (H.L.(E.)).

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§ 1 Die Rechtslage in England

Versicherungsvertrages Klage gegen eine niederländische Versicherung vor dem Commercial Court in London. Die Beklagte ihrerseits bemühte sich zur Verteidigung ihrer Rechtsposition beim United States District Court in Seattle um eine "pretrial discovery-order"47 zwecks Einsichtnahme in Dokumente, die im Besitz von in den USA wohnhaften Dritten (d. h. nicht am Rechtsstreit Beteiligten) waren48. Die Klägerin begehrte eine Untersagung des in ihren Augen rechtsmißbräuchlichen Beweisermittlungsverfahrens. Der Commercial Court entsprach ihrem Antrag. Die Berufung der Beklagten wurde vom Court of Appeal mit der Begründung zurückgewiesen, durch die Einlassung auf ein Verfahren in England hätten sich die Parteien gleichzeitig und ausschließlich den Regeln der englischen Prozeßordnung unterworfen49. Das House of Lords zeigte sich hiervon unbeeindruckt und hob- allerdings mit differierenden Begründungen - das Prozeßverbot auf. Nach Auffassung von Lord Brandonso beschränkt sich das für den Erlaß einer "injunction" gemäß sec. 37 (1) des Supreme Court Act 1981 eingeräumte Ermessen auffolgende, von der Rechtsprechung im Laufe der Zeit entwickelte Kategorien51: (1) "when one party to an action can show that the other party has either invaded, or threatens to invade, a legal or equitable right of the former for the enforcement of which the latter is amenable to the jurisdiction of the court"52 , (2) "where one party to an action has behaved, or threatens to behave, in a manner which is unconscionable"53, (3) "where one party has brought proceedings against another party in a foreign court which is not the forum conveniens for the trial of the dispute between them"54. 28 U.S.C.S. sec. 1782. Das englische Prozeßrecht läßt "pretrial discovery of documents" nur hinsichtlich von im Besitz von Prozeßparteien befindlichen Dokumenten zu, vgl. R.S.C., Ord. 24. Den von ihr gesuchten Rechtsschutz fand die Beklagte daher nur in einem US-amerikanischen Forum; insoweit reiht sich dieser Fall ebenfalls in die Kategorie der "single forum cases" ein. 49 (1986) Q .B. 348 (C.A.), 358 per Griffiths (zu diesem Zeitpunkt noch L.J.) . 50 Zustimmend Lords Bridge und Brightman. 51 (1987) A .C. 24 (H.L.(E.)), 40. Vgl. hierzu auch Jacob, (1987) 6 C.J.Q. 93; Note, (1987) 103 L.Q.R. 157, sowie Cheshire!North (-Fawcett), S. 245ff. 52 So etwa die in Fn. 17-19 genannten Fälle. 53 Lord Brandon versteht hierunter ein Verhalten, welches für die Gegenpartei unzumutbar oder rechtsmißbräuchlich ist oder auf andere Weise den Ablauf eines rechtsstaatgemäßen Verfahrens beeinträchtigt. Beispiel hierfür ist etwa ,Midland Bank PLC v. Laker Airways Ltd.' (oben Fn. 45). 54 Hiermit sind die Fälle konkurrierender Zuständigkeiten gemeint, für welche die Kriterien aus ,Castanho v. Brown & Root (U.K.) Ltd.' (oben Fn. 25) weiterhin gelten sollen; vgl. dazu die in Fn. 35 und 36 genannten Entscheidungen. 47

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B. Wesensmerkmale und Voraussetzungen

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Die Klägerin (und Revisionsbeklagte) habe hier nicht darlegen können, daß sie nach den Umständen des Sachverhalts unter irgendeiner der drei Konstellationen zum Erlaß einer "injunction" berechtigt sei. Das Verhalten der Beklagten sei keineswegs mißbilligenswert; schließlich obliege es den Parteien, für ihr Vorbringen Beweise zu beschaffen und anzutreten. Soweit diese Beweisermittlung im Einklang mit der jeweils maßgebenden Prozeßordnung erfolge, sei dagegen nichts einzuwenden; die amerikanischen Federal Rules of Civil Procedure aber sehen "pretrial discovery-orders" gegenüber Dritten ausdrücklich vor55. Nicht gegen das Ergebnis, sondern gegen die dogmatischen Ausführungen von Lord Brandon wandte sich - m. E. zu Recht -das Minderheitsvotum unter der Führung von Lord Gofj56. Man könne den Erlaß eines Prozeßverbots nicht auf bestimmte Kategorien beschränken, da nicht vorhersehbar sei, welche Prozeßsituationen noch in Zukunft ein solches erfordern. Hinzufügen läßt sich, daß die Gerichte stets betont haben, daß eine "injunction restraining foreign proceedings" immer nur dann ergehen soll, "where justice so demands"57 • Durch das Votum von Lord Brandon erfährt dieser Grundsatz eine unbillige und zugleich unnötige Einschränkung. IV. Das Neueste aus Brunei -Der Einfluß Lord Goff's

Den vorläufigen Schlußpunkt in dieser Reihe von Entscheidungen und gleichzeitig eine Rückkehr zu den althergebrachten Grundsätzen vor Lord Scarman's "Irrweg" in ,Castanho' bildet der maßgeblich von Lord Goffbeeinflußte Entscheid ,Societe Aerospatiale v. Lee Kui Jak'58. Gegenstand des Verfahrens war der zunächst in drei verschiedenen Gerichtsständen (Frankreich, USA (Texas) und Brunei59) erhobene Anspruch der Witwe des bei einem Hubschrauberabsturz in Brunei getöteten Geschäftsmannes auf Schadenersatz wegen "wrongful death" . Verklagt wurden die Herstellerin des Hubschraubers, Societe Aerospatiale, sowie die. in Malaysia ansässige und für die Wartung des Hubschraubers zuständige Gesellschaft Bri55 South Carolina lnsurance Co. v. Assurantie N.V. (oben Fn. 51), S. 41,42 per Lord Brandon. 56 lbid., S. 44; zustimmend Lord Mackay. 57 Vgl. Bushby v. Munday, (1821) 5 Madd. 297,307 per Sir John Leach, V.C.; Carron lron Co. v. MacLaren, (1855) 5 H.L.C. 416, 453 per Lord St. Leonards; Castanho v. Brown & Root (U.K.) Ltd., (1981) A.C. 557 (H.L.(E.)), 573 per Lord Scarman; Bank of Tokyo Ltd. v. Karoon, (1987) A.C. 45 (C.A.), 59 per Robert Goff(zu dem Zeitpunkt noch L.J.); British Airways Board v. Laker Airways Ltd., (1985) A.C. 58 (H.L.(E.)), 81 per Lord Diplock. 5s (1987) A .C. 871 (P.C.). Hierzu Briggs, (1987) L.M.C.L.Q. 391; Kunzlik, (1987) 46 C.L.J. 407. 59 Ein britisches Protektorat im Norden der Insel Borneo (Indonesien).

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§ 1 Die Rechtslage in England

stow Helicopters. Nachdem der Prozess in Frankreich eingestellt und die Klage gegen Bristow Helicopters im Vergleichswege beigelegt worden war, bemühte sich Societe Aerospatiale, die eine Verurteilung zu übermäßigem Schadenersatz sowie "punitive damages" durch das texanisehe Gericht fürchtete, um eine gegen die Klägerin gerichtete Anordnung zur Untersagung der weiteren Prozeßführung in Texas60. Die ersten beiden Instanzen, Gerichte in Brunei, lehnten ab. Unter Anwendung der Prinzipien aus ,Castanho' kamen sie zunächst zu dem Schluß, daß ein Gericht in Brunei zwar den Fall unter kostenmäßig geringerem Aufwand entscheiden könne, meinten aber dann, der Klägerin würden wesentliche "rechtmäßige" Vorteile entzogen (bisheriger Aufwand der texanischen Anwälte, unmittelbar bevorstehende Entscheidung des texanischen Gerichts), wenn sie den Prozess in Texas aufgeben müsse. Das mit der Revision befaßte Privy Council entschied anders. Nach eingehender Würdigung der älteren Präjudizien befanden die Richter, daß die Grundsätze hinsichtlich derer über eine Aussetzung des englischen Verfahrens zu urteilen ist, auf die Untersagung ausländischer Prozesse nicht länger anzuwenden seien61 : " .•. in a case such as the present where a remedy for a parti60 Schon vorher hatte sie, im Ergebnis jedoch ohne Erfolg, versucht, in Texas eine Aussetzung des Verfahrens zu erwirken. 6t Dieser Umschwung in der Rechtsprechung hatte sich bereits in ,Spiliada Marititne Corporation v. Cansulex Ltd.' ((1987) A.C. 460 (H.L.(E.))) angedeutet: Das unter liberianischer Flagge fahrende Schiff "Spiliada", Eigentum der in Liberia ansässigen Klägerin, wurde von der kanadischen Gesellschaft Cansulex Ltd. gechartert, um eine Ladung Schwefel von Vancouver nach Indien zu befördern. Das Konnossement enthielt eine Klausel, wonach der Vertrag englischem Recht unterliegen sollte. Als die Fracht in einem indischen Hafen ausgeladen wurde, entdeckte man, daß der Schwefel naß war und infolgedessen starke Korrosionen am Schiffsrumpf verursacht hatte. Die Klägerin verlangte Schadenersatz vor dem englischen Commercial Court. Um die Klage in Kanada zustellen zu können, mußte die Klägerin gemäß R.S.C., Ord. 11, r. 1 (1) "leave for serviceout of the jurisdiction" beantragen. Neben dem Erfordernis, daß der Vertrag englischem Recht unterliegt (R.S.C., Ord. 11, r. 1 (1)(f)(iii); seit 1.1.1987 mit unverändertem Wortlaut in Ord. 11, r. 1 (1)(d)(iii)), hatte sie darzulegen, "that the case isaproper one for serviceout of the jurisdiction" (Ord. 11, r. 4 (2)). Entgegen der früheren Rechtsprechung (ausdrücklich abgelehnt wird etwa ,Amin Rasheed Shipping Corp. v. Kuwait lnsurance', (1984) A.C. 50 (H.L.(E.))) beurteilt sich dies, so Lord Gof!, nach den gleichen Grundsätzen wie sie für eine Aussetzung des Verfahrens gelten. Diese Grundsätze seien jedoch ohne jede Bedeutung hinsichtlich der Untersagung ausländischer Verfahren, vgl. S. 480. Hinzuzufügen ist, daß seit der ,Spiliada'-Entscheidung für die Aussetzung von englischen Prozessen ohnehin nicht mehr die in ,MacShannon v. Rockware Glass Ltd' ((1978) A.C. 795 (H.L.(E.))) aufgestellten und von Lord Scarman in ,Castanho' für Prozeßverbote übernommenen Kriterien gelten - insoweit waren die Richter der ersten und zweiten Instanz in ,Societe Aerospatiale' nicht auf dem neuestenStand der Rechtsprechung. Entscheidend ist nunmehr, daß (1) der die Aussetzung Beantragende darlegt, "that there is some other available forum , having competent jurisdiction, which is the appropriate forum for the trial of the action" und (2) der Prozeßgegner ( = Kläger) nicht aufzeigen kann, "that there are special circumstances by reason of which justice requires that the trial should nevertheless take place

B. Wesensmerkmale und Voraussetzungen

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cular wrong is available both in the English (or, as here, the Brunei) court and in a foreign court, the English or Brunei court will, generally speaking, only restrain the plaintiff from pursuing proceedings in the foreign court if such pursuit would be vexatious or oppressive. This presupposes that, as a general rule, the English or Brunei court must conclude that it provides the natural forum for the trial of the action; and further, since the court is concerned with the ends of justice, that account must be taken not only of injustice to the defendant if the plaintiff is allowed to pursue the foreign proceedings, but also of injustice to the plaintiff if he is not allowed to do so"62 . Im vorliegenden Fall konnte nur ein englisches bzw. ein Gericht in Brunei als "natural forum for the trial" angesehen werden: Brunei war der Unglücksort; der Getötete und seine Frau, die jetzige Klägerin, wohnten dort; und schließlich, als Tatortrecht mußte das Recht von Brunei zur Anwendung kommen. Die weitere Frage, ob das Verfahren in Texas mißbräuchlich und für die Beklagte unzumutbar war, beantwortete das Gericht nach längerer und ausgiebiger Würdigung des Sachverhaltes ebenfalls positiv: Die französische Beklagte habe während des Prozesses in Brunei die Absicht geäußert, im Falle einer Verurteilung gegenüber der malaysischen Gesellschaft Bristow Helicopters Rückgriff nehmen zu wollen. Dies jedoch sei ihr nur bei Gerichten in Brunei möglich, da Bristow sich der Zuständigkeit texaniseher Gerichte nicht unterwerfen wolle. Keineswegs aber könne der französischen Beklagten zugemutet werden, zunächst in Texas zu prozessieren und anschließend ein neues Verfahren gegen Bristow in Brunei zu beginnen. Überdies bestehe hier die Gefahr, daß es zu einander widersprechenden Urteilen komme. Auch das Privy Council vermeidet, wie schon die Gerichte in den früheren Entscheidungen zu "injunctions restraining foreign proceedings", eine nähere Spezifizierung der Umstände, die ein rechtsmißbräuchliches Prozessieren charakterisieren. Nicht ganz klar wird, ob durch diesen Entscheid ebenso die zu "single forum cases"63 entwickelten Grundsätze überholt sind. Der Wortlaut an einigen Stellen des Urteils läßt jedoch die Vermutung zu, daß dies nicht so ist64, zumal in this country" , (1987) A.C. 460 (H.L.(E.)), 476 per Lord Gof!; vgl. auch Briggs, (1987) L.M.C.L.Q. 1; Collier, (1987) 46 C.L.J. 33, sowie Jacob, (1987) 6 C.J.Q. 89. Da in England zur gleichen Zeit, in der das ,Spiliada'-Verfahren lief, ein Prozeß mit ähnlichem Sachverhalt gegen die gleiche Beklagte anhängig war (,Bibby Bulk Carriers Ltd. v. Cansulex Ltd. (The Cambridgeshire)', The Times, 2. November 1987) befand das House of Lords, England sei auch für ,Spiliada v. Cansulex' das geeignete Forum, so daß dem Antrag auf Klagezustellung in Kanada stattgegeben wurde. 62 Societe Aerospatiale v. Lee Kui Jak (oben Fn. 58), S. 896 unter Bezugnahme auf die früheren Entscheidungen ,McHenry v. Lewis', (1882) 22 Ch.D. 397, sowie ,Peruvian Guano Co. v. Bockwoldt', (1883) 23 Ch.D. 225. Zustimmend Briggs, (1987) L.M.C.L.Q. 391, 399; ablehnend dagegen Kunzlik, (1987) 46 C.L.J. 406, 408 sq. 63 S. o. unter 111. 64 Auch Briggs sieht dies so, vgl. seine Anmerkung in (1987) L.M.C.L.Q. 391, 395.

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§ 1 Die Rechtslage in England

Lord Goff ausdrücklich betont, "the law on the subject is in a continuous state of development"65. C. Die Rechtslage im Verhältnis zu EuGVÜ-Vertragsstaaten

Geht es um die Untersagung eines Verfahrens, das vor dem Gericht eines EuGVÜ-Vertragsstaates anhängig ist, sind dem Ermessen des englischen Richters seit lokrafttreten des EuGVÜ in Großbritannien66 am 1. Januar 1987 Grenzen gesetzt67. Gemäß Art. 21 Abs. 1 EuGVÜ hat sich das später angerufene Gericht von Amts wegen für unzuständig zu erklären, sofern derselbe Streitgegenstand68 zwischen denselben Parteien bereits vor dem Gericht eines anderen Vertragsstaates rechtshängig ist. Der Beginn der Rechtshängigkeit richtet sich nach dem Recht der beiden Staaten, deren Gerichte jeweils angerufen wurden69. Hat daher etwa ein Kläger seinen Anspruch sowohl vor englischen als auch vor deutschen Gerichten geltend gemacht, so muß das (deutsche oder englische) Gericht, das mit dem Einwand der Rechtshängigkeit befaßt ist, nach englischem und deutschem Recht prüfen, welches Verfahren zuerst rechtshängig geworden ist. Einen Vorsprung gewinnt dabei möglicherweise der Kläger des englischen Prozesses, da die Rechtshängigkeit nach englischem Recht bereits mit Ausstellung der Ladungsschrift ("issue of the writ", vgl. R.S .C., Ord. 5, r. 1)70 eintritt; dagegen bedarf es nach deutschem Prozeßrecht gemäß § 261 Abs. 1 i.V.m. § 253 Abs. 1 ZPO der Zustellung der Klageschrift, wobei sich diese - soweit sie dem Haager Zustellungsübereinkommen unterliegt länger hinziehen kann. Handelt es sich nicht um denselben Streitgegenstand, stehen beide Prozesse jedoch trotzdem gemäß Art. 22 Abs. 3 EuGVÜ in Zusammenhang, so kann das später angerufene Gericht sein Verfahren aussetzen, bis das "Erstgericht" zu einer Entscheidung gelangt ist (Art. 22 Abs. 1 EuGVÜ). Anders als das deutsche Recht läßt das englische Prozeßrecht in R.S.C., Ord. 4, r. 9 - ebenso wie das französische, belgisehe und italienische Recht die Verbindungzweier bei verschiedenen Gerichten anhängiger Verfahren zu, Societe Aerospatiale v. Lee Kui Jak (oben Fn. 58), S. 896. Anhang 1 zum ,Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982', St. 1982, eh. 27. 67 Vgl. hierzu ausführlicher Cheshire/North (-Fawcett), S. 252f, 323ff; Dicey/Morris (-Collins), S. 398ff, sowie Kaye, S. 1216ff. 68 Näher hierzu Kaye, S. 1225ff. 69 EuGH- Rs. 129/83, Zeiger ./. Salinitri, Slg. 1984, 2414 = (1984) E .C.R. 2397; dazu Hartley, (1985) 10 E.L.Rev. 56; Kaye, S. 1229. 7o Der "writ", der dem Beklagten zugestellt wird, enthält lediglich eine Aufforderung, vor Gericht zu erscheinen. In der Regel wird ihm jedoch eine kurze Begründung der Klage ("statement of claim") beigefügt. 65

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D. Verfahrensfragen

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so daß der englische Richter, nach Antrag einer Partei, andererseits auch Ermessen besitzt, die Klage wegen Unzuständigkeit des Gerichts ganz abzuweisen (Art. 22 Abs. 2 EuGVÜ). Dieses, in Art. 22 EuGVÜ den später angerufenen Gerichten zugestandene Ermessen beschränkt sich jedoch auf ein "stay of proceedings". Nach überwiegender Meinung besteht nach den Bestimmungen der Artt. 21-23 EuGVÜ keinerlei Ermessen zur Untersagung eines Prozesses vor dem Gericht eines anderen Vertragsstaates71 . Lediglich innerhalb des Vereinigten Königreiches kann von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht werden, da es in Anhang 4 des ,Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982' insoweit an solchen, den Artt. 2123 EuGVÜ entsprechenden Vorschriften fehlt.

D. Verfahrensfragen I. ,In personam jurisdidion'

Die Anordnung, nicht im Ausland zu klagen, ist personenbezogen; sie richtet sich unmittelbar gegen den Kläger des ausländischen Verfahrens. Eine "injunction restraining foreign proceedings" kann daher nur dann ergehen, wenn der Auslandskläger selbst der ,jurisdiction' des englischen Gerichts unterliegt; die bloße Vermögenszuständigkeit reicht hierfür nicht aus72 • Zu unterscheiden sind in dem Zusammenhang drei Möglichkeiten zur Begründung von ,in personam jurisdiction'73: (1) Zustellung der Ladungsschrift an den sich in England aufhaltenden Beklagten,

(2) Unterwerfung des Beklagten unter die Zuständigkeit des englischen Gerichts, (3) Zustellung der Ladungsschrift an den sich außerhalb des Zuständigkeitsbereichs englischer Gerichte aufhaltenden Beklagten gemäß R.S.C., Ord. 11.

71 Anton, S. 180; Black, S. 52; Kaye, S. 1217; Schlosser, Bericht, S. 97-99; kritisch Hartley, S. 79f. Anders jedoch Collins (S. 46, sowie in Dicey/Morris, S. 398), der für bestimmte Fälle ("in the case of vexation and oppression") ein Prozeßverbot zulassen will; ihm zustimmend Robertson, (1987) 103 L.Q.R. 398, 427. 72 Vgl. Cheshire!North (-Fawcett), S. 213. Ebenso im US-amerikanischen Prozeßrecht, vgl. Baer, 37 Stan.L.Rev. 155, 156 Fn. 2 (1985) . 73 Dazu etwa Dicey!Morris (-Collins), rules 25-28; McClean, (1969) 18 I.C.L.Q. 931; Morris, S. 64ff.

30

§ 1 Die Rechtslage in England

1. Zustellung der Ladungsschrift im Zuständigkeitsbereich der englischen Gerichte "Whoever is served with the King's writ and can be compelled consequently to submit to the decree made is a person over whom the courts have jurisdiction"74. Dieser aus dem ,common law' stammende Grundsatz gilt heute nach wie vor. Die Ladungsschrift kann dem Beklagten per Post zugestellt werden oder ihm persönlich übergeben werden's. Ob der Beklagte in England wohnt oder sich nur vorübergehend, z. B. i. R. einer Geschäfts- oder Urlaubsreise, in England aufhält, spielt dabei keine Rolle76. Soweit sich der Anspruch, nicht im Ausland verklagt zu werden, gegen eine Gesellschaft mit Sitz und Gründungsort im Ausland richtet, kann die Zustellung an die örtliche Niederlassung oder auch an ein englisches Büro bewirkt werden, sofern die Gesellschaft durch diese in England Geschäfte tätigt?'. 2. Unterwerfung des Beklagten unter die Zuständigkeit des englischen Gerichts Hervorzuheben sind hier insbe~ondere die Streitentscheidung durch englische (Schieds-) Gerichte vorsehenden Gerichtsstands- oder Schiedsvereinbarungen7s wie sie in vielen internationalen Verträgen enthalten sind. Selbst wenn etwa die im Ausland wohnhafte Partei nach Abschluß des Vertrages unter Verletzung der Zuständigkeitsabrede vor einem ausländischen Gericht klagt, unterliegt sie doch weiterhin der Zuständigkeit der englischen Gerichte. Auf der Grundlage dieser prozessualen Vereinbarungen ergehen denn - wie schon oben erwähnt79- auch häufig einstweilige Verfügungen, die jene Partei an der Weiterführung des Prozesses im Ausland hindern sollen. 3. Zustellung der Ladungsschrift außerhalb des Zuständigkeitsbereichs englischer Gerichte Kann dem Beklagten die Ladungsschrift in England nicht zugestellt werden, so besteht nach R.S.C., Ord. 11 unter bestimmten Voraussetzungen die Mög74 John Russen & Co. Ltd. v. Cayzer, lrvine & Co. Ltd., (1916) 2 A.C. 298 (H.L.(E.)), 302 per Viscount Haldane. 1s R.S.C., Ord. 10, r. 1. 76 Vgl. ,Colt Industries lnc. v. Sarlie', (1966) 1 W.L.R. 440 (C.A.), sowie ,Maharanee of Baroda v. Wildenstein', (1972) 2 Q.B. 283 (C.A.). 77 Vgl. hierzu ,South lndia Shipping Corp. Ltd. v. Export-Import Bank of Korea', (1985) 1 W.L.R. 585 (C.A.) . 78 Dazu insbes. Kahn-Freund, (1977) 261.C.L.Q. 825 und Pryles, (1976) 25 I.C.L.Q. 543. 79 Vgl. die in Fn. 18 und 19 genannten Entscheidungen.

D. Verfahrensfragen

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lichkeit, ihm die Ladungsschrift im Ausland zuzustellenso. Da die Auslandszustellung in der Regel nur nach Zulassung durch das Gericht erfolgen kannBI, muß der Kläger für sein Anliegen eine Begründung geben, welche einer der in Ord. 11, r. 1 (1) lit. (a)-(p) genannten Voraussetzungen entspricht. Die Zulassung selbst steht wiederum im Ermessen des Gerichts. Die Erlaubnis zur Zustellung der Ladung an die ausländische Partei wird seit jeher - ebenso wie eine ins Ausland gerichtete "injunction restraining legal proceedings" -nur sehr zögernd und unter größter Zurückhaltung gewährt: " ... it becomes a very serious question, and ought always to be considered a very serious question, whether or not, even in a case like that, it is necessary for the jurisdiction of the Court to be invoked, and whether this Court ought to put a foreigner, who owes no allegiance here, to the inconvenience and annoyance of being brought to contest bis rights in this country, and I for one say, most distinctly, that I think this Court ought to be exceedingly careful before it allows a writ tobe served out of the jurisdiction"82. Aus diesem Grund gibt es verhältnismäßig wenig Fälle, in denen ein englisches Gericht zunächst zur Begründung seiner Zuständigkeit "leave for service out of the jurisdiction" gewährt, um anschließend die so seiner Kompetenz unterworfene Partei zu veranlassen, von dem im Ausland gegen den englischen Antragsteller angestrengten Prozess Abstand zu nehmen83. II. Beantragung einer ,injunction'84

Einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ("interlocutory injunction") kann eine Partei sowohl vor Eröffnung als auch im Laufe eines gerichtlichen Verfahrens stellen (R.S.C., Ord. 29, r. 1 (1)). Sofern Eile geboten ist, gestattet Ord. 29, r. 1 (2) dem Antragsteller auch eine sog. ,ex parte application'; in diesem beschleunigten Verfahren ergeht die Verfügung- soweit der Anspruch glaubhaft gemacht wurde- ohne vorherige Anhörung des Antragsgegners. Im ,ex parte'-Verfahren genügt es, wenn der Antragsteller zur Glaubhaftmachung seines Anspruches ein "affidavit" (beeiAusführlich hierzu Collins, (1972) 211.C.L.Q. 656. R.S.C., Ord. 11, r. 1 (1). Ohne Einverständnis des Gerichts ist die Zustellung nach Ord. 11, r. 1 (2) nur dann möglich, wenn die Zuständigkeit des englischen Gerichts (a) gemäß den Bestimmungen des EuGVÜ oder (b) aufgrund anderer gesetzlicher Vorschriften gegeben ist. 82 Socil~te Generale de Paris v. Dreyfus Brothers, (1885) 29 Ch.D. 239,242 per Pearson, J.; vgl. auch ,The Hagen', (1908) P. 189 (C.A.), sowie ,Re Schintz', (1926) Ch. 710 (C.A.). sJ Ein Beispiel hierfür ist ,Royal Exchange Assurance Co. Ltd. v. Compania Naviera Santi SA (The Tropaioforos)', (1962) 1 Lloyd's Rep. 410 (Q.B.). 84 Vgl. hierzu ausführlicher Bean, S. 47ff; Snell (-Baker/Langan), S. 639ff, 646f; Spry, S. 482ff, 487ff. 80

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§ I Die Rechtslage in England

dete Versicherung) abgibt sowie die erforderlichen Urkunden vorlegt; das "affidavit" hat dabei der in Ord. 41, r. 1 (4)-(8) geforderten Form zu entsprechen. Der Einreichung der eigentlichen Klageschrift ("writ") bedarf es hier zunächst noch nicht; jedoch weist das Gericht den Anwalt regelmäßig darauf hin, daß er diese sobald wie möglich nachzureichen habe. Im "regulären" Antragsverfahren müssen "writ" und "affidavit" eingereicht werden; außerdem ist der Antragsteller gehalten, den Gegner von dem gegen ihn erhobenen Anspruch zu unterrichten ("notice of motion" oder "summons"), damit dieser Gelegenheit zur Stellungnahme erhält. 111. VoUstreckung

Kommt der Kläger des ausländischen Verfahrens dem von einem englischen Gericht verhängten Prozeßverbot nicht nach, so bestehen drei Möglichkeiten, ihn hierzu zu zwingenss: (1) Das Gericht belegt ihn mit einem Bußgeld (vgl. sec. 140 Supreme Court Act 1981). (2) Es verhängt gegen ihn eine Haftstrafe gemäß R.S.C., Ord. 45, r. 5 (1) i.V.m. Ord. 52, r. 1, 4. Zu beachten ist, daß dem Auslandskläger vorher die gegen ihn erlassene Verfügung persönlich zugestellt werden muß; bei im ,ex parte'-Verfahren ergangenen Untersagungsanordnungen reicht fernmündliche bzw. schriftliche Mitteilung aus (Ord. 45, r. 7 (2) (a), (6)(b)) .

(3) Soweit sich die gegen das Prozeßverbot verstoßende Partei im Ausland aufhält und damit dem unmittelbaren Zugriff des Gerichts (i. S. der Möglichkeiten (1) und (2)) entzogen ist, kann in ihr in England belegenes Vermögen - sofern vorhanden - vollstreckt werden. Zu diesem Zweck wird der anderen Partei gestattet, einen Antrag auf Ausstellung eines Pfändungsbeschlusses ("writ of sequestration", R.S.C., Ord. 46, r. 5) zu stellen. Handelt es sich bei der unbotmäßigen Partei um eine Gesellschaft, so kann Vollstreckung sowohl in das Gesellschaftsvermögen als auch in das eines einzelnen Gesellschafters beantragt werden (Ord. 45, r. 5 (l)(iii)). IV. Anerkennung von Prozeßverboten ausländischer Gerichte

1. Entscheidungen von Gerichten eines EuGVÜ-Vertragsstaates Entscheidet etwa ein deutsches Gericht, der Kläger eines Prozesses vor einem englischen Gericht dürfe das Verfahren nicht weiterbetreiben, so taucht ss Näher hierzu Bean, S. 70ff; Keeton/Sheridan, S. 378ff, 405ff; Spry, S. 353ff.

D. Verfahrensfragen

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die Frage auf, ob das englische Gericht diese Entscheidung anerkennt, wenn der Kläger selbst sich ihr nicht fügt. Die Anerkennung eines ausländischen Prozeßverbots, sei es nun in Form eines Urteils, Beschlusses oder auch als einstweilige Verfügung ergangens6, erfolgt nach Artt. 26-30 EuGVÜ ohne Zwischenschaltung eines besonderen Verfahrens. Versagungsgründe für die Anerkennung sind in Artt. 27 und 28 EuGVÜ enthalten. Wesentliche Hindernisse für die Anerkennung eines Prozeßverbots können nach Art. 27 Nr. 1 und 3 EuGVÜ insbesondere die Verletzung der öffentlichen Ordnung bzw. die Unvereinbarkeit mit einer in England zwischen beiden Parteien bereits ergangenen Entscheidung sein. Die praktische Bedeutung des Art. 26 Abs. 1 EuGVÜ wird für die Anerkennung ausländischer Untersagungsanordnungen durch die Vorschriften über die Beachtung der früheren Rechtshängigkeit (Artt. 21-23 EuGVÜ) wesentlich eingeschränkt. Sind die Streitgegenstände im englischen und im deutschen Verfahren identisch (i. S. von Art. 21 Abs. 1 EuGVÜ) oder zumindest konnex (i. S. von Art. 22 Abs. 3 EuGVÜ), so muß das als zweites mit der Sache befaßte Gericht sich für unzuständig erklären bzw. sein Verfahren aussetzens7. Gelangt das "Erstgericht" zu einer Entscheidung, so ist diese in dem anderen Forum nach Art. 26 EuGVÜ anzuerkennen. Die Anerkennung deutscher Prozeßverbote durch englische Gerichte hängt danach überwiegend davon ab, ob das Untersagungsverfahren in Deutschland vor Beginn des Prozesses in England angestrengt wurde. 2. Entscheidungen von Gerichten anderer Staaten Ergeht die Anordnung, nicht vor englischen Gerichten zu klagen, z. B. durch ein US-amerikanisches Gericht, so richtet sich - bei Nichtbefolgung durch den Kläger- die Anerkennung dieser Anordnung in England-mangels staatsvertraglicheras oder gesetzlichers9 Regelung - nach den Grundsätzen des ,common law' . Vgl. Art. 25 EuGVÜ; näher dazu Collins, S. 116, sowie Kaye, S. 1350, 1364. Ausführlich hierzu im deutschen Teil, unten § 3. 88 Ein bereits ausgehandelter bilateraler Staatsvertrag zwischen dem Vereinigten Königreich und den USA über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen ist nicht in Kraft getreten, vgl. den Entwurf in (1976) Cmnd. 6771. 89 Sees. 32 sq. des ,Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982' finden nur Anwendung, wenn das ausländische Judikat in Form einer endgültigen Entscheidung ergangen ist, vgl. Cheshire/North (-Fawcett), S. 340, 358ff, 380ff; Kaye, S. 1362f. Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes, wie US-amerikanische "injunctions restraining foreign proceedings" sind hiervon demnach nicht erfaßt. Der ,Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act 1933' (23 Geo. 5, eh. 13) findet im Verhältnis zu den Vereinigten Staaten keine Anwendung, vgl. Dicey/Morris (-Collins), S. 483f. 86 87

3 Kurth

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§ 1 Die Rechtslage in England

Diese von der Rechtsprechung im Laufe der Jahre entwickelten Grundsätze geben jedoch lediglich Anhaltspunkte für die Anerkennung von solchen ausländischen Judikaten, die sog. "final judgments" darstellen. Dies bezieht sich auf Entscheidungen, die in derselben Instanz nicht wieder aufgehoben werden können; Berufung oder Revision sind hingegen nicht ausgeschlossen90. Regelfall der anzuerkennenden Entscheidung ist die Verurteilung zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme9t. Praktisch gesehen, handelt es sich bei den OSamerikanischen (und nicht nur bei diesen) "antisuit injunctions" in der Regel durchaus um im Endeffekt endgültige Maßnahmen92 , da der Auslandskläger (als Antragsgegner der Verfügung) - im Angesicht der bei Nichtbefolgung drohenden Vollstreckung- seinen Prozess aufgeben wird. Maßgebend ist jedoch nicht die praktische, sondern allein die rechtliche Wirkung einer "antisuit injunction"; als Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes verhängt sie der Richter, bis in der Hauptverhandlung über ihr Fortbestehen endgültig entschieden wird (mag es auch in den meisten Fällen gar nicht mehr zu einer Hauptverhandlung kommen) . Sie stellt also kein "final judgment" dar und ist damit nach englischem Recht, ausserhalb der gesetzlichen Regelungen, nicht anerkennungsfähig93.

90 Vgl. Cheshire/North (-Fawcett), S. 358ff; Dicey!Morris (-Collins), S. 425ff, sowie Kaye, S. 1362f. 91 Grundlegend für die sog. ,doctrine of obligation', ,Godard v. Grey', (1870) L.R. 6 Q.B. 139 und ,Schibsby v. Westenholz', (1870) L.R. 6 Q.B. 155; näher hierzu Briggs, (1987) 36 I.C.L.Q. 240, sowie ausführlich Read, S. 59ff. 92 Außer bei der sog. ,ex parte'-Verfügung, die nur für einen sehr kurzen Zeitraum (vgl. in den USA die "temporary restraining order", Dauer: 10 Tage) gewährt wird und der immer - so früh wie möglich- ein mündlicher Termin folgt, in dem der Antragsgegner angehört wird. 93 Verwunderlich ist, daß sich in der englischen Judikatur lediglich zwei Entscheidungen finden, die diese Frage berühren und in diesem Sinne entschieden haben, vgl. ,Paul v. Roy', (1852) 15 Beav. 432, sowie die unlängst ergangene Entscheidung ,Church of Scientology of Califomia v. Miller and Another', The Times, 15. Oktober 1987 (Ch.D.), bestätigt vom Court of Appeal, The Times, 23. Oktober 1987, in der u. a. die Frage aufgeworfen wurde, ob die von einem kaliforniseben Gericht erlassene einstweilige Verfügung, betreffend ein Verbot zur Veröffentlichung bestimmter Dokumente, in dem englischen Verfahren zu beachten war. Hierzu meinte Richter Vinelott in der erstinstanzliehen Entscheidung "Mr. Newman (counsel for the plaintiffs) referred me to Dicey and Morris and the well-settled principle that the judgment of a foreign court may be enforced if and to the extent to which it creates an obligation and is recognised by English courts as made by a court having jurisdiction and is not tainted by fraud and if the enforcement is not contrary to English public policy or in breach of the rules of natural justice . . .. As I understand the position, while the (California) Superior Court has decided that ... , it has not finally decided that .. .. The sealing orders and all the orders of the Superior Court were interlocutory and cannot be relied on as founding such a duty" (Auszüge aus LEXIS-Transcript).

E. Zusammenfassende Darstellung der wesentlichen Aspekte

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E. Zusammenfassende Darstellung der wesentlichen Aspekte

1. Der Erlaß einer "injunction restraining foreign proceedings" durch ein Gericht setzt die Begründung von ,in personam jurisdiction' über den Kläger des ausländischen Verfahrens voraus. 2. Die Untersagungsanordnung richtet sich nur gegen die im Ausland klagende Partei, nicht gegen das ausländische Gericht. 3. Der Erlaß einer "injunction" steht gemäß sec. 37 (1) Supreme Court Act 1981 im Ermessen des Gerichts. Da eine Untersagungsanordnung indirekt in den Zuständigkeitsbereich des ausländischen Gerichts eingreift, wird das Ermessen jedoch sehr zurückhaltend ausgeübt. 4. Unterschiedliche Voraussetzungen sind maßgeblich, je nachdem, ob der Kläger (a) seinen Anspruch sowohl vor dem englischen als auch vor dem ausländischen Gericht verfolgen kann bzw. ob er (b) seinen Anspruch nur im ausländischen Forum geltend machen kann. a) Zunächst muß das Gericht unter Abwägung der Vor- und Nachteile für Kläger und Beklagten bestimmen, welcher der beiden Gerichtsstände als "natural forum" für die Austragung des Rechtsstreits in Betracht kommt. Weiterhin ist zu prüfen, ob das Verfahren vor dem ausländischen Gericht nach den Umständen des Sachverhaltes als rechtsmißbräuchlich oder für die Gegenpartei unzumutbar anzusehen ist. Schließlich ist darauf zu achten, daß dem Kläger durch die Untersagung des ausländischen Verfahrens kein Unrecht zugefügt wird. Nur, wenn das englische Gericht das "natural forum" darstellt und beide anderen Voraussetzungen erfüllt sind, ist eine "injunction" angebracht. b) Eine Untersagungsanordnung kann in diesen Fällen nur dann ergehen, wenn der die Anordnung Beantragende darlegt, daß er durch den Fortgang des ausländischen Verfahrens in seinen Rechten verletzt ist oder, allgemein gesagt, das Verfahren grob unbillig erscheint.

§ 2 Die Rechtslage in den Vereinigten Staaten A. Die Anfänge- "The very special case" Die i. R. der ,equity'-Rechtsprechung von den englischen ChanceryGerichten entwickelte einstweilige Verfügung zur Untersagung gerichtlicher Verfahren ("injunction restraining legal proceedings") erlangte auch in der OS-amerikanischen Judikatur als Rechtsbehelf gegen mißbräuchliche Klagen vor Gerichten fremder Jurisdiktionen schon sehr früh ein hohes Maß an praktischer Bedeutungl. Die erste in dieser Hinsicht einschlägige Entscheidung erging 1831 in der Sache ,Mead v. Merritt'2: Mr. Sherwood schuldete einem der Beklagten des späteren Verfahrens, Mr. Peck, eine ansehnliche Summe Geldes. Als Sherwood starb, machte Merritt, an den Peck seine Forderung inzwischen abgetreten hatte, den Anspruch gegenüber dem Testamentsvollstrecker, Mr. Mead, geltend. Als dieser sich weigerte, die Schuld zu begleichen, klagte Merritt in New York, seinem Wohnsitz, auf Zahlung. Das Gericht in New York erklärte sich jedoch für unzuständig und verwies Merritt auf ein Verfahren vor dem Probate Court in Connecticut, da in diesem Staat das Vermögen des Verstorbenen belegen sei. Noch bevor Merritt dort Klage erheben konnte, beantragte Mead in New York eine einstweilige Verfügung, sowohl Peck als auch Merritt die Einleitung eines gegen ihn gerichteten Prozesses in Connecticut zu verbieten. Doch Chancellor Walworth lehnte ab. Zwar besitze das Gericht grundsätzlich die Kompetenz, einer Partei, die seiner Zuständigkeit unterliege, die Prozeßführung vor einem ausländischen Forum zu untersagen. Entgegen dem, was Vice-Chancellor Sir John Leach in ,Bushby v. Munday' 3 in bezugauf das englische Prozeßrecht festgestellt habe, sei es einem amerikanischen Gericht jedoch nicht möglich, zur Unterbindung eines in einem anderen Forum früher begonnenen Verfahrens einzuschreiten. "Not only comity, but public policy, forbids the exercise of such a power"4 • 1 Vgl. dazu Comment, 31 Mich.L.Rev. 88 (1932); High, S. 116ff; McClintock, S. 456ff; Note, 17 Col.L.Rev. 328 (1917) ; Note, 10 Geo.L.J. 47 (1921); Note, 33 Harv.L. Rev. 92 (1920); Pomeroy, §§ 1360ff; Story, §§ 1224ff. 2 2 Paige (N.Y.) 402 (1831). J S. o. § 1 Fn. 11. 4 Mead v. Merritt (oben Fn. 2), S. 405.

A. Die Anfänge - "The very special case"

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An diesem dieturn orientierten sich zunächst die Richter in den folgenden Entscheidungens. Wiederum Chancellor Walworth bemerkte wenig später in ,Burgess v. Smith'6: " ... it must be a very special case which will induce it to break over the rule of comity, and of policy, which forbids the granting of an injunction to stay the proceedings in a suit, which has already been commenced, in a court of competent jurisdiction in a sister state". Ein solcher "very special case" gab ebenfalls einem New Yorker Gericht 1867 erstmals Gelegenheit, eine Antwort auf die Frage zu geben, unter welchen Voraussetzungen eine "injunction restraining foreign proceedings" denn nun ergehen konnte7. In diesem Verfahren beantragte ein Hypothekengläubiger, der seinen Zahlungsanspruch bereits vor einem New Yorker Gericht geltend gemacht hatte, eine einstweilige Verfügung, um seinem Schuldner, der wenig später in Vermont auf Feststellung der Unwirksamkeit der Hypothek klagte, die Fortführung des Prozesses in Vermont zu verbieten. Das Gericht verwies in seiner Entscheidung zunächst auf den seit ,Mead v. Merritt' geltenden Leitsatz, meinte dann aber, " ... yet there are exceptions to this rule, and when case is presented, fairly constituting such exception, extreme delicacy should not deter the court from controlling the conduct of a party within its jurisdiction to prevent oppression and fraud. No rule of comity or policy forbids it"B. Die letzten Zweifel an der Kompetenz der Gerichte, Parteien die Führung eines Prozesses in einem anderen Forum zu untersagen, wurden durch den Entscheid des U.S. Supreme Court in ,Cole v. Cunningham'9 ausgeräumt. Um in den Genuß einer bevorzugten Befriedigung seiner Ansprüche zu gelangen, trat der Gläubiger eines -wie er- in Massachusetts ansässigen und nunmehr zahlungsunfähigen Kaufmanns seine Forderung an einen New Yorker Strohmann ab. Der wiederum klagte - im Auftrag des Gläubigers - die 5 Boyd v. Hawkins, 17 N.C. 329 (1833); Bicknell v. Field, 8 Paige (N.Y.) 439 (1840); Caroll v. Farmers' and Mechanics' Bank, Harr.Ch. (Mich.) 197 (1840); Burgess v. Smith, 2 Barb.Ch. (N.Y.) 276 (1847); Harnmond v. Baker, 5 N.Y.Super.Ct. (3 Sandf.) 704 (1851); Lockwood v. Nye, 2 Swan. (Tenn.) 515 (1852); Field v. Holbrook, 3 Abb. Prac.Rep. (N.Y.) 364 (1856); Williams v. Ayrault, 31 Barb. (N.Y.) 364 (1860). 6 2 Barb.Ch. (N.Y.) 276, 280 (1847). 7 Vail v. Knapp, 49 Barb. (N.Y.) 299 (1867).Erste Anzeichen für eine Aufgabe der zurückhaltenden Einstellung insbesondere der New Yorker Gerichte zeigten sich bereits in dem 1850 ergangenen Entscheid ,Forrest v. Forrest' (2 Edm.Sel.Cas. (N.Y.) 180), in dem ausgeführt wurde, daß der von Chancellor Walworth geprägte Grundsatz "cannot be made to apply to a case where the foreign tribunal is not competent to grant full and adequate relief, and where there is reason to believe that the suit abroad is brought in fraudem Iegis of the laws and courts of this State". 8 Vail v. Knapp (oben Fn. 7), S. 305.Ähnlich auch schon ,Bank of Bellows Falls v. Rutland & B.R . Co.' , 28 Vt. 470 (1856), sowie ,Dehon v. Foster' , 86 Mass. (4 Allen) 545 (1862). Zustimmend danach etwa ,Kittle v. Kittle', 8 Daly 72 (1878) ; ,Claflin & Co. v. Hamlin' , 62 How.Pr. 284 (1881). 9 133 U .S. 107, 10 S.Ct. 269, 33 L.Ed. 538 (1890).

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§ 2 Die Rechtslage in den Vereinigten Staaten

Schuld in New York ein und ließ zur Sicherheit Ansprüche des Gemeinschuldners gegen einen in New York wohnenden Dritten pfänden. Der "Clou" bei dieser Transaktion: Anders als das Recht von Massachusetts verschaffte die Pfändung dem Gläubiger nach New Yorker Recht einen Rang bei der Verwertung der Ansprüche des Gemeinschuldners gegen den Dritten, der durch den Konkurs nicht beeinträchtigt werden konnte. Der Konkursverwalter erwirkte gegen diese Machenschaften, d. h. die Führung des New Yorker Prozesses, in Massachusetts eine einstweilige Verfügung. Da sein Gegner, der Gläubiger des Gemeinschuldners, sich hierdurch in seinen verfassungsmäßig geschützten Rechten verletzt sah, wurde die Streitsache dem Supreme Court der USA vorgelegt. Dieser nahm den Fall dann auch zur Entscheidung an. Das Urteil stellte fest, daß das Gericht in Massachusetts das Prozeßverbot zu Recht erlassen habe. Weiter hieß esto: "A decree of the Supreme Judicial Court of Massachusetts restraining citizens of that Commonwealth from the prosecution of attachment suits in New York, brought by them for the purpose of evading the laws of their domicil, is not void as being in violation of art. IV, secs. 1 and 2 (,,full faith and credit" bzw. "privileges and immunities clause"), of the Constitution of the United States". Nachdem die Kompetenz der US-Gerichte zum Erlaß einer "injunction restraining foreign proceedings" nunmehr auch in verfassungsrechtlicher Hinsicht abgesichert war, stieg die Zahl derartiger Untersagungsverfahren in der Folgezeit sehr rasch an. 8. Wesensmerkmale und Voraussetzungen I. Die ältere Rechtsprechung

Nach und nach prägten sich in der Rechtsprechung einige Grundsätze heraus, die den Gerichten als "Leitfaden" bei ihren Entscheidungen dienten. Zu beachten ist, daß es sich hierbei nicht um feste Regeln handelt, nach denen die Gerichte zu verfahren haben. Vielmehr spielen die besonderen Umstände jedes einzelnen Falles die entscheidende Rolle. I ... First-filed rule"ll oder die Wirkung der ,Lis pendens'

Bringen die Parteien dieselbe Streitsache vor die Gerichte verschiedener (Bundes-)Staaten, so sollte das Gericht, bei dem der Rechtsstreit zuerst 10 Cole v. Cunningham (oben Fn. 9) , Leitsatz 1. u Die Rechtsprechung hierzu geht zurück auf den von Chief Justice Marshall1824 in ,Smith v. Mclver' geprägten Grundsatz: "In all cases of concurrent jurisdiction, the court which first has possession of the subject must decide it", 22 U.S. (9 Wheat.) 532, 535, 6 L.Ed. 152, 154.

B. Wesensmerkmale und Voraussetzungen

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anhängig war, die Möglichkeit haben, den Streit zu entscheiden. Soweit es daher nötig ist, kann dieses Gericht zum Schutz seiner Verfahrenshoheit auf Antrag des Klägers dem Prozeßgegner und Kläger des ausländischen Verfah· rens die Fortführung des später angestrengten Prozesses untersagen: "The party who first brings a controversy into a court of competent jurisdiction for adjudication should, so far as our dual system permits, be free from the vexa· tion of subsequent Iitigation over the same subject matter. The economic waste involved in duplicating Iitigation is obvious" 12. Weshalb es in diesen Fällen überhaupt einer Untersagung des "Zweit"·Ver· fahrens bedarf, wird erst dann klar, wenn man sich vor Augen hält, daß der ,lis pendens'-Einwand im US-amerikanischen Recht keineswegs mit der gleichen Strenge durchgreift wie dies etwa nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO der Fall ist. Eine Abweisung der "Zweit"-Klage als unzulässig ist i. R. von konkurrierenden Verfahren, die bei Gerichten verschiedener OS-Bundesstaaten anhängig gemacht werden, ausgeschlossen; das "Zweit"-Gericht wird auf Antrag einer Partei lediglich darüber nachdenken, ob es den bei ihm anhängigen Prozess möglicherweise aussetzen sollte13. Die "first-filed rule" wurde denn auch gerade für die Fälle der konkurrie· renden bundesstaatliehen Verfahren entwickelt. Durchbrechungen dieses Grundsatzes finden sich eher selten, da die Richter, welche als zweite mit der 12 Crosley Corp. v. Hazeltine Corp., 122 F.2d 925, 930 (3rd Cir. 1941). Vgl. auch Rickey Land & Cattle v. Miller, 218 U.S. 258, 31 S.Ct. 11, 54 L.Ed. 1032 (1910); Looney v. Eastern Texas R. Co., 247 U.S. 214, 38 S.Ct. 460, 62 L.Ed. 1084 (1918); Small v. Wageman, 291 F.2d 734 (1st Cir. 1961); Higgins v. California Prune & Apricot Growers, 282 F. 550 (2nd Cir. 1922); Cresta Blanca Wine Co. v. Eastern Wine Corp., 143 F.2d 1012 (2nd Cir. 1944); Remington Products Corp. v. American Aerovap, 192 F.2d 872 (2nd Cir. 1951); National Equipment Rental, Ltd. v. Fowler, 287 F.2d 43 (2nd Cir. 1961); Telephonics Corp. v. Lindly & Co., 291 F.2d 445 (2nd Cir. 1961); Coakley & Booth, Inc. v. Haitimore Contractors, Inc., 367 F.2d 1-51 (2nd Cir. 1966); Meeropol v. Nizer, 505 F.2d 232 (2nd Cir. 1974); Crosley v. Westinghouse Elec. & Mfg. Co., 130 F.2d 474 (3rd Cir. 1942); Triangle C. & C. Co. v. National Electric Products Corp., 138 F.2d 46 (3rd Cir. 1943); Berliner Gramophone Co. v. Seaman, 113 F. 750 (4th Cir. 1902); Urbain v. Knapp Brothers Mfg. Co., 217 F.2d 810 (6th Cir. 1954); Martin v. Graybar Electric Co., 266 F.2d 202 (7th Cir. 1959); Chicago Pneumatic T. Co. v. Hughes Tool Co., 180 F.2d 97 (10th Cir. 1950); Food Fair Stores v. Square Deal Market Co., 187 F.2d 219 (D.D.C. 1951); Independent Pneumatic T . Co. v. Chicago Pneumatic T. Co., 74 F.Supp. 502 (N.D.Ill. 1947); MacLaren v. B-1-W Group, lnc., 329 F.Supp. 545 (S.D.N.Y. 1971); Connecticut Mut. Life Ins. Co. v. Merritt-Chapman & Scott Corp., 19 Del.Ch. 103, 163 A. 646 (1932); Block and Co., lnc. v. Storm Printing Co., 40 Ill.App.3d 92, 351 N .E.2d 271 (1976); Carson v. Dunham, 149 Mass. 52, 20 N .E. 312 (1889); Childress v. Johnson Motor Lines, 235 N.C. 522, 70 S.E.2d 558 (1952); Trustees of Princeton Univ. v. Trust Co. of N.J., 22 N.J. 587, 127 A.2d 19 (1956); Applestein v. United Board & Cartoon Corp., 35 N.J. 343, 173 A.2d 225 (1961); Allegany & K. R. Co. v. Weidenfeld, 5 Mise. 43,25 N.Y.S. 71 (1893); PPG lndustries, Inc. v. Contineutal Oil Co., 492 S.W.2d 297 (Tex.App. 1973); Chapman v. Marathon Mfg. Co., 590 S.W.2d 549 (Tex.App. 1979). 13 Näher hierzu Krause-Ablass/Bastuck, Festschrift Stiefel, S. 445, 456, sowie Ehrenzweig, Conflict of Laws, § 36. Vgl. auch unten§ 3 B 111 2 a) aa).

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§ 2 Die Rechtslage in den Vereinigten Staaten

Entscheidung der streitigen Angelegenheit befaßt sind, i. R. ihrer Ermessensentscheidung größte Zurückhaltung zeigen, wenn es darum geht, dem Kläger des früheren Verfahrens in seinen Prozeßhandlungen Einhalt zu gebietenl4. Anderes gilt nur dann, wenn das zuerst mit der Sache befaßte Gericht keinen ausreichenden Rechtsschutz gewähren oder den Rechtsstreit nicht insgesamt entscheiden kann1s, oder dem Beklagten im ausländischen Forum massives Unrecht droht oder zugefügt wirdl6. In einigen Entscheidungen wurde hervorgehoben, daß diese Grundsätze, die die Rechtsprechung in "interstate cases" entwickelt hat, auf Prozesse, von denen einer in den USA und der andere im Ausland schwebt, nicht anwendbar seien, da hier - mehr noch als im innerstaatlichen Bereich - auf die Souveränität fremder Staaten Rücksicht zu nehmen seil7. Die Praxis hat sich hierüber jedoch wiederholt hinweggesetzt und dem Bedürfnis nach einem Prozeßverbot in den Fällen Rechnung getragen, in denen das "Zweit"-Verfahren in einem Land begonnen wurde, welches den Rechtshängigkeitseinwand in seiner zwingenden Form nicht kennt1B. 14 Anderenfalls könnte sich das "Erst"-Gericht genötigt sehen, seinerseits eine ("counter-) injunction to protect its jurisdiction" zu erlassen, vgl. etwa ,James v. Grand Trunk Western Railroad Co.', 14 Ill.2d 356, 152 N.E.2d 858,866 (1958) : " ... it is one thing for Illinois to have a policy against enjoining pending Iitigation on the merits in other States, in the absence of cogent equitable grounds, but it is quite another to stand by impotently and see a Iitigant, in a case of which the Illinois court has prior jurisdiction of the merits, forced by an out-of-State injunction to dismiss that legitimate cause of action for no reason other than that defendant would prefer to defend the lawsuit elsewhere". 15 Peyton v. William C. Peyton Corp., 21 Del.Ch. 299, 187 A. 849 (1936); Air Products & Chemieals v. Lummus Co., 43 Del.Ch. 429, 235 A .2d 274 (1967); O'Loughlin v. O'Loughlin, 6 N.J. 170, 78 A.2d 64 (1951). Vgl. auch Note, 17 Col.L.Rev. 328, 329 (1917). 16 American Seeding Mach. Co. v. DowagiacMfg. Co. , 241 F. 875 (6thCir. 1917) "to prevent a manifest wrong or injustice"; vgl. weiter Joseph Baneraft & Sons Co. v. Spunize Co. of America, 268 F.2d 522 (2nd Cir. 1959); Milwaukee Gas Specialty Co. v. Mercoid Corp., 104 F.2d 589 (7th Cir. 1939); Hospah Coal Co. v. Chaco Energy Co., 673 F.2d 1161 (10th Cir. 1982); Speed Products Co. v. Tinnerman Products, 171 F.2d 727 (D.D.C. 1948); Freick v. Hinkly, 141 N.W. 1096 (Minn. 1913); State ex rel. General Dynamics Corp. v. Luten, 566 S.W.2d 452 (Mo. 1978); Bigelow v. Old Dominion Mining & Smelting Co. , 74 N.J.Eq. 457, 71 A. 153 (1908); Gurvieh v. Tyree, 694 S.W.2d 39 (Tex.App. 1985). 17 Crosley Corp. v. Hazeltine Corp., 122 F.2d 925, 929 (3rd Cir. 1941); Compagnie des Bauxites de Guinea v. Insurance Co. of North America, 651 F.2d 877, 887 Fn. 10 (3rd Cir. 1981); National Hockey League v. Intermart, lnc., 83 Ili.Dec. 246, 127 Ill.App.3d 1072,470 N.E.2d 1 (1984); Draper v. Louisville & N. R. Co., 348 Mo. 886, 156 S.W.2d 626, 628 (1941); State ex rel. General Dynamics Corp. v. Luten, 566 S.W.2d 452, 458 (Mo. 1978). 18 Vgl. Gage v. Riverside Trust Co., Ltd., 86 F. 984 (C.C.S.D.Cal. 1898) -1. Verfahren: Kalifornien, 2. Verfahren: England; United Cigarette Mach. Co. v. Wright, 156 F. 244 (E.D.N.C . 1907)- 1. North Carolina, 2. England; The Salvore, 36 F.2d 712 (2nd Cir. 1929) - 1. New York, 2. Italien; Nelson v. Lamm, 147 S.W. 664 (Tex. 1912)1. Texas, 2. Mexiko.

B. Wesensmerkmale und Voraussetzungen

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2. Gesetzesumgehung

Eine "injunction" ergeht weiterhin, wenn eine der Parteien, diebeideihren Wohnsitz im Inland (bzw. in demselben Bundesstaat)19 haben, zum Zwecke der Umgehung des innerstaatlichen Rechts vor einem ausländischen Gericht (bzw. vor dem Gericht eines anderen Bundesstaates) klagt. Bekräftigt wurde dieser Grundsatz schon 1862 in ,Dehon v. Foster', wo es heißt: "The defendants, citizens of this state, are bound by its laws. They cannot be permitted to do any acts to evade or counter-act their operation, the effect of which is to deprive other citizens of rights which those laws intended to secure"20. Untersagt wird jedoch nur das Streben nach Vorteilen des materiellen Rechts. Der Versuch der Erlangung prozessualer Annehmlichkeiten, die dem inländischen Recht fremd oder aber dort nicht so ausgeprägt sind, erscheint nicht mißbilligenswert21. Soweit sich der Kläger daher darum bemüht, in den Genuß für ihn günstigerer Beweisregeln22 oder besserer Vollstreckungsmöglichkeiten23 zu kommen, darf er dies ungestraft tun. Gleichermaßen steht es ihm frei, dort zu klagen, wo ein einstimmiges Jury-Urteil nicht erforderlich ist24 oder die Jury z. B. nicht die Möglichkeit hat, etwa bei Unfällen o. ä. eine Tatortbesichtigung vorzunehmen25.

19 Die hierzu ergangenen Entscheidungen beziehen sich - sofern anderes nicht ausdrücklich betont wird- ausschließlich auf Prozesse, die in verschiedenen Bundesstaaten der USA anhängig waren. Nachdem jedoch immer wieder betont und durch die Praxis der Gerichte auch bestätigt wird, daß es keinen Unterschied mache, ob eine Partei in einem anderen Bundesstaat oder im Ausland klage (so schon High, § 106 und Story, § 1225), ist davon auszugehen, daß einer Partei ein derart rechtsmißbräuchliches Verhalten ebenso im Hinblick auf eine Klage in einem ausländischen Forum verboten wird. 2o 86 Mass. (4 Allen) 545 (1862) , 552 per Bigelow, C.J. Auch die englischen Gerichte halten ein solches Verhalten für rechtsmißbräuchlich und nicht tolerierbar, vgl. Talleyrand v. Boulanger, (1797) 3 Ves. 447; Lord Portarlington v. Soulby, (1834) 3 My!. & K. 104; Carron Iron Co. v. MacLaren, (1855) 5 H.L.C. 416. 21 Vgl. Comment, 31 Mich.L.Rev. 88, 95 (1932); Jenkins, 13 N.C.L.Rev. 235 , 238 (1934-35); Messner, 14 Minn.L.Rev. 494, 497 (1930); Note, 27 Iowa L.Rev. 76, 95 (1941); Rogers, 10 La.L.Rev. 302, 306 (1950). 22 Wabash Ry. v. Peterson, 187 Iowa 1331, 175 N.W. 523 (1919); Reed's Adm'x v. Illinois Central R. R. , 182 Ky. 455 , 206 S.W. 794 (1918); Edgell v. Clarke, 19 App.Div. 199, 45 N.Y.S. 979 (1897). 23 Jones v. Hughes, 156 lowa 684, 137 N.W. 1023 (1912) ; Grover v. Woodward, 92 N.J.Eq. 227, 112 A. 412 (1920). 24 Illinois Life Assurance Co. v. Prentiss, 277 Ill. 383, 115 N.E. 554 (1917); Wabash Ry. v. Lindsey, 269 Ill.App. 152 (1933); Missouri, K.T.R.R. v. Ball, 126 Kan. 745, 271 P. 313 (1928); Lancaster v. Dunn, 153 La. 15, 95 So. 385 (1922); Chicago M. & St. P. Ry. v. McGinley, 175 Wis. 565, 185 N.W. 218 (1921) . 25 Kern v. Cleveland, C., C. & St. L. Ry., 204 Ind. 595, 185 N.E. 446 (1932); Soutbern Pac. Co. v. Baum, 39 N.M. 22, 38 P.2d 1106 (1934) ; Davis v. Distriel Court ofTulsa Cty., 129 Okla. 236, 264 P. 176 (1928); Pittsburg and L.E.R. Co. v. Grimm, 28 Pa.Dist.R. 419 (1919).

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§ 2 Die Rechtslage in den Vereinigten Staaten

Andererseits können jedoch Umstände hinzutreten, welche eine Untersagung des ausländischen Verfahrens auch hier erforderlich machen, soweit die Wahrnehmung prozessualer Vorzüge des ausländischen Forums im konkreten Fall als rechtsmißbräuchlich und für die Gegenpartei unzumutbar anzusehen ist26 . Soweit es um die Fälle der Erschleichung von Vorteilen des materiellen Rechts geht, spielten insbesondere zwischen den Bundesstaaten differierende Regelungen zum Pfändungs- und Konkursrecht27 eine große Rolle. Häufig suchte ein Gläubiger seine Forderung vor dem Gericht eines abgelegenen Bundesstaates einzutreiben, welches ihm - im Gegensatz zum heimischen Recht - wesentlich mehr Möglichkeiten gewährte, auf das Vermögen des Schuldners Zugriff zu nehmen, weil es an den entsprechenden Pfändungsschutzbestimmungen fehltezs. Andere Gläubiger, deren Schuldner in Konkurs gefallen waren, brachten ihre Klage vor ein ausländisches Gericht, um nach dem dort geltenden Recht durch Pfändung von ebenda belegenem Schuldnervermögen eine bevorrechtigte Stellung unter den übrigen Gläubigern zu erwerben29, Nicht übergangen werden soll schließlich die unübersehbare Zahl von Fällen, in denen ehemüde Männer und Frauen unter Zurücklassung ihrer Familien ins scheidungsfreundliche Ausland abwanderten und dort einen eigenen Wohnsitz begründeten, um sich durch ein schnelles Scheidungsurteil der dortigen Gerichte innerhalb weniger Wochen aller ihrer "Sorgen" zu entledigen30. Als "Scheidungsparadiese" haben sich in dem Zusammenhang insbesondere 26 Culp v. Butler, 69 lnd.App. 688, 122 N.E. 684 (1918); Cleveland, C., C. & St. L. Ry. v. Shelly, 96 Ind.App. 273, 170 N.E. 328 (1930); Oates v. Momingside College, 217 Iowa 1059, 252 N.W. 783 (1934); New Orleans & N.E.R.R. v. Bernich, 178 La. 153, 150 So. 860 (1933); Natalbany Lumber Co. v. McGraw, 188 La. 863, 178 So. 377 (1938); Miller v. Gittings, 85 Md. 601, 37 A. 372 (1897). 27 Für das Pfändungsrecht gibt es auch heute noch keine bundeseinheitlichen Normen; dagegen ist das Konkursrecht durch den ,U.S. Bankruptcy Act' vom 6. November 1978, 92 St. 2549, vereinheitlicht worden. 28 Lohnpfändung- Allen v. Buchanan, 97 Ala. 399, 11 So. 777 (1892); Hager v. Adams, 70 Iowa 746, 30 N.W. 36 (1886); Keyser v. Rice, 47 Md. 203 (1887); Wabash Western Ry. v. Siefert, 41 Mo.App. 35 (1890); Snook v. Snetzer, 25 Ohio St. 516 (1874); Moton v. Hull, 77 Tex. 80, 13 S.W. 849 (1890). Pfändung von sonstigem beweglichem Vermögen- Wilson v. Joseph, 107 Ind. 490, 8 N.E. 616 (1886); Combs v. New Albany Rail Mill Co., 146 Ind. 688,46 N.E. 16 (1896); Mumper v. Wilson, 72 Iowa 163, 33 N.W. 449 (1887); Stewart v. Thompson, 97 Ky. 575,31 S.W. 133 (1895); Cotnareanu v. Woods, 155 Mise. 95, 278 N.Y.S. 589 (1935); Wm. Cameron & Co. v. Abbott, 258 S.W. 562 (Tex.App. 1924); Griggs v. Doctor, 89 Wis. 161, 61 N.W. 761 (1895). 29 Dehon v. Foster, 86 Mass. (4 Allen) 545 (1862); Cunningham v. Butler, 142 Mass. 47, 6 N.E. 72 (1886), aff'd. sub nom. Cole v. Cunningham, 133 U.S. 107, 10 S.Ct. 269, 33 L.Ed. 538 (1890); Hawkins v. Ireland, 64 Minn. 339, 67 N.W. 73 (1896); Hazen v. Lyndonville Nat. Bank, 70 Vt. 543, 41 A. 1046 (1898). 30 Hierzu insbes. Annot., 54 A.L.R.2d 1240 (1957);Jacobs, 2 Law & Cont.Probl. 370 (1935); Wormser, 9 Fordham L.Rev. 376 (1940); auch Graf Praschma, S. 162ff.

B. Wesensmerkmale und Voraussetzungen

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die OS-Bundesstaaten Florida31 und Nevada32 hervorgetan, während New York mit seinem strengen Scheidungsrecht33 oft als Forum für Prozeßuntersagungsverfahren gegen ins Ausland geflüchtete und dort um Scheidung ersuchende New Yorker Ehegatten bekannt war34. Da solche Scheidungsurteile in anderen Bundesstaaten ohne weiteres anerkennungsfähig waren35, mußte der zurückgelassene Ehegatte - soweit er an der Lebensgemeinschaft festhalten wollte - nachweisen, daß sein Partner den ausländischen Gerichtsstand erschlichen hatte. "Respect for courts of other states requires that interference by New York court by injunction on ground that divorce action prosecuted by busband in Florida is not based on bona fide residence should be only upon a clear showing of facts justifying interference"36. Anzumerken ist, daß es sich bei den hier ausgewählten drei Rechtsberel~ chen lediglich um Schwerpunkte innerhalb der Judikatur zu "injunctions" bei "evasion of laws" handelt; zahllose weitere Beispiele, in denen die unterschiedliche Beurteilung einer Rechtsfrage durch zwei Gerichte ausgenutzt 31 Kleinschmidt v. Kleinschmidt, 343 III.App. 539, 99 N.E.2d 623 (1951); Usen v. Usen, 136 Me. 480, 13 A.2d 738 (1940); Gwathmey v. Gwathmey, 116 Mise. 85, 190 N.Y.S. 199 (1921), dazu Note, 10 Geo.L.J. 47 (1921); Adams v. Adams, 180 Mise. 578, 42 N.Y.S.2d 266 (1943); McDonald v. McDonald, 182 Mise. 1006, 52 N.Y.S.2d 385 (1944); Goldstein v. Goldstein, 283 N.Y. 146, 27 N.E.2d 969 (1940); Star v. Star, 127 N.Y.S.2d 481 (N.Y. 1953); Smith v. Smith, 364 Pa. 1, 70 A.2d 630 (1950); Wallace v. Wallace, 371 Pa. 404, 89 A.2d 769 (1952); Stambaugh v. Stambaugh, 458 Pa. 147, 329 A.2d 483 (1974). In einem anderen, äußerst bemerkenswerten Fall (in dem es jedoch nicht um Scheidung ging) klagte ein New Yorker Ehemann gegen den Liebhaber seiner Frau in Florida auf Schadenersatz wegen Entzugs der Zuneigung seiner Ehefrau (was er nach New Yorker Recht nicht konnte). Der verblüffte Liebhaber, selbst Einwohner von New York, erwirkte daraufhin bei einem New Yorker Gericht eine Verfügung, die dem frustrierten Ehemann in seinem prozessualen Treiben Einhalt gebot, vgl. Morad v. Williams, 177 Mise. 933, 32 N.Y.S.2d 463 (1942), sowie die Anm. hierzu in 17 Tui.L. Rev. 318 (1942). 32 Russen v. Russen, 329 III.App. 580, 70 N.E.2d 70 (1946); Ciacco v. Ciacco, 50 N.Y.S. 2d 398 (N.Y. 1944); Maloney v. Maloney, 51 N.Y.S.2d 4 (N.Y. 1944); Palmer v. Palmer, 268 App.Div. 1010, 52 N.Y.S.2d 383 (1944); Pereira v. Pereira, 272 App. Div. 281, 70 N.Y.S.2d 763 (1947); Janney v. Janney, 350 Pa. 133, 38 A.2d 235 (1944); Monihan v. Monihan, 438 Pa. 380, 264 A.2d 653 (1970). Weitere Nachweise zur Untersagung von Scheidungsverfahren in anderen Bundesstaaten finden sich bei Jacobs, 2 Law & Cont.Probl. 370 (1935). Auch Parteien, die im Ausland ihr "Scheidungsglück" suchten, blieben von den in Form von Prozeßverboten gestalteten Gegenmaßnahmen ihrer zurückgebliebenen "besseren Hälfte" nicht verschont, vgl. Verdier v. Verdier, 203 Cai.App.2d 724, 22 Cai.Rptr. 93 (1953) - Frankreich; Greenberg v. Greenberg, 218 App. Div. 104, 218 N.Y.S. 87 (1926)- Mexiko; Venizelos v. Venizelos, 30 App.Div.2d 856, 293 N.Y.S.2d 20 (1968)- Griechenland; Selkowitz v. Selkowitz, 179 Mise. 608, 40 N.Y.S.2d 9 (1943)- Panama; Psaty v. Psaty, 93 Misc.2d 454, 402 N.Y.S.2d 779 (1978) -Bahamas; Young v. Young, 16 Pa. 287 (1932)- Mexiko. 33 Scheidung nur bei Ehebruch, N.Y.Civ.Prac. Act 1925, § 1147; geändert seit 1966, vgl. N.Y.C.P. L.R., § 170. 34 Vgl. dazu die in Fn. 31 und 32 zitierten Entscheidungen New Yorker Gerichte. 35 Seit ,Williams v. North Carolina', 317 U.S. 287, 63 S.Ct. 207, 87 L.Ed. 279 (1942), anerkannt. 36 Hammer v. Hammer, 278 App.Div. 940, 105 N.Y.S. 2d 812 (1951), Leitsatz 5.

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§ 2 Die Rechtslage in den Vereinigten Staaten

werden sollte37, belegen den hohen Stellenwert, den die Untersagungsverfügung zur Abwehr der Gesetzesumgehung genießt. Die Wurzel allen Übels liegt in den von Land zu Land differierenden nationalen Kollisionsregeln. Solange die Gerichte auf gleiche Sachverhalte verschiedene Kollisionsnormen anwenden und dies zu wesentlichen Unterschieden im jeweils geltenden materiellen Recht führt (verbunden mit groben Nachteilen für eine der Parteien), solange müssen immer wieder auch Gerichte zur Vermeidung von Ungerechtigkeiten bemüht werden.

3. Willkür- oder lediglich "inconvenience"? Schließlich kann das Gericht einer Partei, die im Inland ihren Wohnsitz hat, die Prozeßführung in einem ausländischen Forum untersagen, wenn die Einleitung des Verfahrens lediglich darauf angelegt ist, den Prozeßgegner zu schikanieren und zu belästigen. "The general rule is, that the Courtsofthis State will decline to interfere by injunction to restrain its citizens from proceeding in an action commenced in the Courts of a sister State. There are exceptions to this rule, as where it can be shown that the suit sought to be restrained is not brought in good faith, or that it was brought for the purpose ofvexing, annoying and harassing the party seeking the injunction"38. Entscheidend ist dabei weniger der Nachweis einer böswilligen Absicht des Klägers; vielmehr kommt es darauf an, ob der Beklagte darlegen kann, daß die Klage in dem ausländischen Gerichtsstand völlig sinnlos und willkürlich ist, weil sie dem Kläger keinen Vorteil bringt, den er nicht auch in einem, beiden Parteien näher liegenden Forum erhalten könnte39. 37 Unterschiedlicher Haftungsmaßstab bei Verkehrsunfällen- Sanders v. Yates, 215 Ga. 218, 109 S.E.2d 739 (1959) ; Lederle v. U.S. Automobile Assoc. , 394 S.W.2d 31 (Tex.App. 1965); Unterschiede bei der Haftung für Mitverschulden - Weaver v. Alabama Great Southem Ry. Co., 200 Ala. 432, 76 So. 364 (1917); Unterschiede im Versicherungsrecht- Davis v. Natchez Hotel Co., 158 Miss. 43, 128 So. 871 (1930); vgl. weiter Annot., 69 A.L.R. 591 (1930); Jenkins, 13 N.C.L.Rev. 235 (1934-35) , sowie Note, 22 Col.L.Rev. 360 (1922). 38 Paramount Pictures, Inc. v. Blumenthal, 256 App. Div. 756, 11 N.Y.S.2d 768 (1939), 771 per Martin, P.J., der insoweit aus ,White, Stokes & Allen v. Caxton BookBinding Co.' (10 N.Y.Civ. Proc.R. 146) zitiert. Zum Begriff "vexatious" heißt es in ,Calvo v. Bartolotta' (122 Conn. 396, 152 A. 311 (1930)): "In orderthat Iitigation be legally termed vexatious it must be shown that it is instituted maliciously and without probable cause . .. ". 39 Hyafill v. Buffalo Marine Const. Co., 266 F. 553 (W.D.N.Y. 1919); Tivoli Realty v. Interstate Circuit, 167 F.2d 155 (5th Cir. 1948); Bethell v. Peace, 441 F.2d 495 (5th Cir. 1971); Tennessee Farmers Mut. Ins. Co. v. Wheeler, 170 Ga.App. 380, 317 S.E.2d 269 (1984) ; Crawley v. Bauchens, 57 Il1.2d 360, 312 N.E.2d 236 (1974); Tabor & Co. v. McNall, 30 III.App.3d 593, 333 N.E.2d 562 (1975); Chicago & E. Ill. R. Co. v. Reserve Ins. Co., 17 Ill.Dec. 108,59 Ill.App.3d 206,376 N.E.2d 1 (1978); National Hockey Lea-

B. Wesensmerkmale und Voraussetzungen

45

Wichtig wird in dem Zusammenhang die Unterscheidung zwischen Willkür bzw. Schikane als schwerwiegende, vom Beklagten nicht hinnehmbare Nachteile und der Bereitung bloßer Unannehmlichkeiten, die dem Beklagten i. R. der Verteidigung seiner Rechte vor dem ausländischen Gericht entstehen40. Die Antwort auf die Frage, was für den Beklagten wirklich unzumutbar ist, hängt in einer Vielzahl von Fällen davon ab, wie schwierig bzw. kostenträchtig sich für ihn seine Anreise sowie der Transport von Zeugen in das ausländische Forum gestaltet4I. So heißt es etwa in ,O'Hare v. Burns': " ... why compel him (the equity plaintiff) to go over five hundred miles to a foreign jurisdiction from that in which both parties reside or from where the cause of action accrues ... in order to present these facts to a foreign tribuna1?"42 gue v. Interrnart, Inc., 83 Ill.Dec. 246, 127 Ill.App. 3d 1072,470 N.E.2d 1 (1984); Main v. Field, 13 Ind.App. 401, 40 N.E. 1103 (1895); Reed's Adm'x v. Illinois Central R. R., 182 Ky. 455, 206 S.W. 794 (1918); Standard Roller Bearing Co. v. Crucible Steel Co., 71 N.J.Eq. 61, 63 A. 546 (1906); Claflin & Co. v. Hamlin, 62 How.Pr. (N.Y.Sup.Ct.) 284 (1881); Merritt-Chapman & Scott Corp. v. Mutual B. L. Ins. Co., 237 App.Div. 70, 260 N.Y.S. 374 (1932); Latham & Co. v. Mayflower Ind., 278 App.Div. 90, 103 N.Y.S.2d 279 (1951); In re Vischer's Estate, Sur., 131 N.Y.S.2d 475 (N.Y. 1950); Clark v. Bankers' Trust Co., 99 Mise. 300, 163 N.Y.S. 748 (1917); In re Estate ofHerrnan, 69 Misc.2d 405, 329 N.Y.S.2d 707 (1972); Barr v. Thompson, 350 S.W.2d 36 (Tex. 1961); Rader v. Stubblefield, 43 Wash. 334, 86 P. 560 (1906); Northern Pac. R. R. v. Richey & Gilbert Co., 132 Wash. 526, 232 P. 355 (1925), dazu Note, 34 Yale L.J. 912 (1925). 40 Annot., 57 A.L.R. 77 (1928) ; Annot., 115 A .L.R. 237 (1937); Comment, 31 Mich.L.Rev. 88, 98 (1932); Note, 27 Iowa L.Rev. 76, 99 sqq. (1941); Rogers, 10 La.L. Rev. 302, 310 (1950). 41 Eine "injunction" erlassen haben die Gerichte in Groff G.M.C. Trucks v. Driggers, 101 So.2d 58 (Fla.App. 1958)- Anreise von Florida nach Georgia; Bankers Life Co. v. Loring, 217 Iowa 534, 250 N.W. 8 (1933)- von Iowa nach Minnesota; Mason v. Harlow, 84 Kan. 277, 114 P. 286 (1911) -von Kansas nach Arkansas; Reed's Adm'x v. Illinois Central R. R., 182 Ky.455, 206 S.W. 794 (1918) - 1.000 Meilen; Gaunt v. Nemours Trading Corp., 194 App. Div. 668, 186 N.Y.S. 92 (1921)- von New York nach Massachusetts; Labak v. Graznar, 54 Ohio App. 191, 6 N.E.2d 790 (1935) - von Ohio in die CSSR. Eine "injunction" verweigert haben die Gerichte in McWhorter v. Williams, 228 Ala. 632, 155 So. 309 (1934)- von Alabama nach Tennessee; Illinois Life Assurance Co. v. Prentiss, 277 Ill. 383, 115 N.E. 554 (1917)- von Illinois nach Missouri; Wabash Ry. v. Lindsey, 269 Ill.App. 152 (1933)- 275 Meilen; Jones v. Hughes, 156 Iowa 684, 137 N.W. 1023 (1912)- von Iowa nach Missouri; Missouri K.T.R.R. v. Ball, 126 Kan. 745, 271 P. 313 (1929)- von Kansas nach Missouri; Lancaster v. Dunn, 153 La. 15, 95 So. 385 (1922)- von Louisiana nach Texas; Boston & M.R.R. v. Whitehead, 307 Mass. 106, 29 N.E.2d 916 (1940)- 91 Meilen; Freick v. Hinkly, 122 Minn. 24, 141 N.W. 1096 (1913) -von Minnesota nach New Jersey; Saltimore & Ohio R. R. v. Inlow, 64 Ohio App. 134, 28 N.E.2d 373 (1940)- von Ohio nach Indiana; Delaware, L. & W. R. R. v. Ashelman, 300 Pa. 291, 150 A. 475 (1930)- von Pennsylvariia nach New Jersey; Chicago, M. & St. P. Ry. v. McGinley, 175 Wis. 565, 185 N.W. 218 (1921)- von Wisconsin nach Minnesota, kritisch hierzu Note, 22 Col.L. Rev. 360 (1922). 42 45 Colo. 432, 441, 101 P. 755, 757 (1909). Ebenso hielten die Gerichte etwa eine Reise von 200 bzw. 1.500 Meilen für unzumutbar, vgl. ,Wabash Ry. v. Peterson', 187 Iowa 1331, 175 N.W. 523 (1919) bzw. ,Northern Pac. Ry. v. Richey & Gilbert Co.' , 132 Wash. 526, 232 P. 355 (1925) . Anders dagegen hinsichtlich einer Reise von New York nach England, ,Paramount Pictures, Inc. v. Blumenthal', 256 App.Div. 756, 11 N.Y.S.2d 768 (1939).

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§ 2 Die Rechtslage in den Vereinigten Staaten

Zu berücksichtigen ist weiterhin das Ausmaß einer evtl. Störung des Gewerbebetriebs des Beklagten, wenn diesem für längere Zeit Arbeitskräfte ausfallen, nur weil sie in einem abgelegenen Teil der USA als Zeugen vor Gericht auftreten müssen43. Sicherlich, solche Aufwendungen treffen auch den Kläger, der ebenso Zeugen zur Beweisführung seiner Ansprüche in das von ihm gewählte Forum bringen muß; jedoch wird er sehr viel eher hierzu bereit sein, wenn er die Aussicht hat, vor dem ausländischen Gericht möglicherweise ein weitaus günstigeres Urteil zu erzielen als vor seinem "Wohnsitz" -Gericht. Letztlich liegt die Entscheidung, ob die Einleitung des ausländischen Verfahrens "vexatious" oder "oppressive" ist, auch hier- so wie dies generell für die "injunction restraining foreign proceedings" typisch ist- im Ermessen des einzelnen Richters. II. Die derzeitige Rechtslage

Diese Grundsätze, so wie sie die Rechtsprechung überwiegend in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts entwickelt hat, gelten zum größten Teil- abgesehen von einigen Modifizierungen - auch heute noch. Für den Begriff der "injunction restraining foreign proceedings" hat sich inzwischen der treffende Ausdruck "antisuit injunction" eingebürgert44 . Hinsichtlich der für den Erlaß einer "antisuit injunction" geltenden Kriterien ist ein Teil der Judikatur jedoch eigene Wege gegangen, die in eine andere Richtung gehen als sie die bisherige und nunmehr leicht modifizierte Praxis eingeschlagen hat. 1. ,In re Unterweser Reederei'

Wesentlichstes Präjudiz der·neueren Rechtsprechung und gleichzeitig ein Verdikt, das die alten Grundsätze bewahrt, ist der 1970 gefällte Entscheid ,In re Unterweser Reederei, GmbH'45. Die deutsche Gesellschaft Unterweser Reederei GmbH (i. f. Unterweser) schloß mit der in Houston (Texas) ansässigen Gesellschaft Zapata Off-Shore Co. (i. f. Zapata) einen Vertrag über die Schleppung des im Eigentum von Zapata stehenden Lastkahns "Chaparral" von Venice (Louisiana) nach 43 Ex parte Crandall, 52 F.2d 650 (7th Cir. 1931); Saltimore & Ohio R . R. v. Inlow, 64 Ohio App. 134,28 N.E.2d 373 (1940); Louisville & N.R.R. v. Ragan, 172 Tenn. 593, 113 S.W.2d 743 (1938). 44 Vgl. etwa Baer, 37 Stan.L.Rev. 155, 156 (1985); Hartley, 35 A .J .C.L. 487 (1987); Note, 78 Harv. L.Rev. 994, 1036 (1965) ; Note, 79 Mich.L.Rev. 1574, 1585 (1981). 45 428 F.2d 888 (5th Cir. 1970), affd on rehearing en banc, 446 F.2d 907 (1971) , rev'd on other grounds sub nom. M/S Bremen v. Zapata Off-Shore Co. , 407 U.S. 1, 92 S.Ct. 1907, 32 L.Ed.2d 513 (1972). Eine Zusammenfassung dieser Grundsätze gibt vorher schon ,Sindair Canada Oil Co. v. Great Northern Oil Co.', 233 A.2d 746 (Dei. 1967).

B. Wesensmerkmale und Voraussetzungen

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Ravenna (Italien). Der Vertrag enthielt eine Gerichtsstandsklausel, wonach alle etwa entstehenden Streitigkeiten durch den High Court in London entschieden werden sollten. Als sich beide Schiffe im Golf von Mexiko befanden, geriet die "Chaparral" in Seenot, so daß- nach Anweisung durch Zapata- der nächste Hafen, Tampa Bay in Florida, angelaufen werden mußte. Sofort nach Ankunft wurde das deutsche Schleppschiff "Bremen" unter Arrest gestellt und Unterweser sah sich einer Schadenersatzklage über $ 3,500,000 ausgesetzt, die Zapata unmittelbar nach Ankunft der Schiffe in Florida erhoben hatte. Einen Monat später klagte Unterweser gegen Zapata in London wegen Vertragsbruches46. Anschließend begann Unterweser bei dem Gericht in Florida ein Verfahren auf Beschränkung ihrer Haftung47. Zapata machte hiergegen ihren Schadenersatzanspruch geltend. Außerdem beantragte Zapata eine einstweilige Verfügung, um ihrem Prozeßgegner die Fortführung des englischen Verfahrens zu untersagen. Nachdem der District Court die beantragte "injunction" gewährt hatte4s, mußte sich - auf die Berufung der deutschen Beklagten hin - der Court of Appeal mit der Frage befassen, ob das Prozeßverbot zu Recht ergangen war. In einem kurzen, aber prägnanten Statement faßten die Richter zunächst die Richtlinien zusammen, auf Grund derer über den Erlaß einer "antisuit injunction" zu urteilen sei: "A court of equity has the traditional power to enjoin parties, properly before it, from litigating in another court. This power has been exercised where the foreign Iitigation would: (1) frustrate a policy of the forum issuing the injunction; (2) be vexatious or oppressive; (3) threaten the issuing court's in rem or quasi in rem jurisdiction; or (4) where the proceedings prejudice other equitable considerations"49.

In diesem Fall, so die Richter, "allowing simultaneous prosecution of the same action in a foreign forum thousands of miles away would result in ,inequitable hardship' and ,tend to frustrate and delay the speedy and efficient determination of the cause"'SO; folglich könne die Entscheidung des District Court nur bestätigt werden. 46 Der dort von Zapata gestellte Antrag auf Abweisung der Klage wegen ,forum non conveniens' schlug fehl, vgl. Unterweser Reederei G .m.b.H . v. Zapata Off-Shore Co. , {1968) 2 Lloyd's Rep. 158 (C.A.). 47 Nachdem man sich zuvor vergeblich um eine Klageabweisung wegen ,forum non conveniens' bemüht hatte. 48 In re Unterweser Reederei, GMBH, 296 F.Supp. 733 (M.D.Fla. 1969). 49 In re Unterweser Reederei , GMBH, 428 F.2d 888, 890 (5th Cir. 1970), unter Hinweis auf Moore's Federal Practice, § 65.19; vgl. auch Ehrenzweig/Jayme, S. 42; Leflar, § 53, sowie Libow, 71 Cornell L.Rev. 645, 654 sq. (1986). 50 Ibid., s. 896.

48

§ 2 Die Rechtslage in den Vereinigten Staaten

Da diese Begründung nicht ohne weiteres in eine der vier genannten Kategorien einzuordnen war, nahm man eine fünfte hinzu: (5) "where the adjudication of same issues would result in unnecessary delay, substantial inconvenience and expense to parties and witnesses"5I.

Diese fünf Fallgruppen bilden den Maßstab, aufgrunddessen die überwiegende Zahl der OS-Gerichte nunmehr über Erlaß oder Verweigerung einer "antisuit injunction" urteiJt52.

2. "Traditional test"53 Einige Gerichte wehren sich gegen die Anwendung dieser besonderen Grundsätze. Nach ihrer Ansicht gelten für den Erlaß einer "antisuit injunction" die gleichen Voraussetzungen wie sie für einstweilige Verfügungen in jedem Rechtsgebiet maßgebend sind.

51 Seattle Totems Hockey Club, lnc. v. National Hockey League, 652 F.2d 852, 856 (9th Cir. 1981)- Parallelverfahren in Washington, D.C., und Kanada; Verfahren in Kanada wird untersagt. Vgl. auch ,Cargill, lnc. v. Hartford Ace. & lndemn. Co. ' , 531 F.Supp. 710 (D.Minn. 1982)- Klage auf Leistung aus Versicherungsvertrag in Minnesota und Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der Schuld in London; Verfahren in London wird untersagt: "It would be vexatious to Cargill and a waste of judicial resources to require adjudication in two separate forums", ibicJ.:, S. 715; ,American Horne Assur. Co. v. lnsurance Corp. of lreland', 603 F.Supp. 636 (S.D.N. Y. 1984) - die Kläger erheben Klage auf Rückerstattung von Versicherungsleistungen sowohl in New York als auch später in London; Verfahren in London wird untersagt (aus demselben Grund wie oben bei ,Cargill'); neuestens ,China Trade and Development Corp. v. M.V. Chong Yong', Slip op. (S.D.N.Y. July 6, 1987) - Klage auf Schadenersatz in New York und Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der Schuld in Korea; Verfahren in Korea wird untersagt ("vexatious and frustrating the outcome of the proceeding in the United States"). 52 Vgl. außer den in Fn. 51 genannten Entscheidungen, Garpeg, Ltd. v. United States, 583 F.Supp. 789 (S.D.N.Y. 1984); Laker Airways Ltd. v. Sabena, Belgian World Airlines, 731 F.2d 909 (D.C.Cir. 1984)- Hier erging das Prozeßverbot nicht nur wegen "evasion of important public policies" (i.e. Umgehung des US-Kartellrechts), sondern auch zum Schutz der eigenen Verfahrenshoheit, die nach Ansicht der US-Richter durch die gegenläufigen "injunctions" der englischen Gerichte (s. o. § 1 B III.) gefährdet wurde (ähnlich wie in ,James v. Grand Trunk Western Railroad Co.' (oben Fn. 14). Weiterhin ,Jacobsen v. Jacobsen', 695 S.W.2d 44 (Tex.App. 1985), sowie ,Gannon v. Payne', 706 S.W.2d 304 (Tex. 1986). 53 In dieser Fassung zurückgehend auf ,Minnesota Bearing Co. v. White Motor Corp.', 470 F.2d 1323 (8th Cir. 1973); näher hierzu auch Leubsdorf, 91 Harv.L.Rev. 525 (1978). Anders dagegen der sog. "alternative test" , zurückgehend auf ,Fennen v. Butler', 570 F.2d 263 (8th Cir. 1978), wonach eine einstweilige Verfügung ergeht "upon a clear showing of either (1) probable success on the merits and possible irreparable injury, or (2) sufficiently serious questions going to the merits to make them a fair ground for Iitigation and a balance of hardships tipping decidedly toward the party requesting preliminary relief", ibid. S. 264. Zu beiden "tests" ausführlich, McLaughlinl Talion/Wien, S. 827ff.

B. Wesensmerkmale und Voraussetzungen

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Entscheidend sind danach: (1) die Erfolgsaussichten der Klage des Antragstellers, (2) die Wahrscheinlichkeit eines gegenüber dem Antragsteller eintretenden, nicht wiedergutzumachenden Schadens, (3) Abwägung der beiden Parteien möglicherweise entstehenden Nachteile, je nachdem, wie die Entscheidung über das Prozeßverbot ausfällt, und schließlich (4) das öffentliche Interesse54 • Um eine "antisuit injunction" zu erwirken, muß der Antragsteller darüberhinaus darlegen, daß der Streitgegenstand in dem von ihm angestrengten Prozess mit demjenigen in dem ausländischen Verfahren identisch ist55, und daß eine Entscheidung in dem inländischen Prozess gleichzeitig alle Rechtsfragen klärt, die in dem anderen Verfahren auftauchen können. 3. Entscheidendes Nicht übersehen werden sollte jedoch die Tatsache, daß überall diesen Versuchen der Kategorisierung- dies gilt heute noch genauso wie früher- der allgemeine Grundsatz steht: "There are no precise rules governing the appropriateness of antisuit injunctions. The equitable circumstances surrounding each request for an injunction must be carefully examined to determine whether ... the injunction is required to prevent an irreparable miscarriage of justice"56.

54 Compagnie des Bauxites de Guinea v. lnsurance Co. of North America, 651 F.2d 877 (3rd Cir. 1981); Saemann v. Everest & Jennings, International, 343 F.Supp. 457 (N.D.Ill. 1972); Medtronic, Inc. v. Catalyst Research Corp., 518 F.Supp. 946 (D.Minn. 1981); I.J.A., Inc. v. Marine Holdings, Ltd., lnc. 546 F.Supp. 608 (E.D.Pa. 1981); Roberts Realty of Bahamas, Ltd. v. Miller & Solomon (B.) Ltd., 234 So.2d 417 (Fla.App. 1970). Vgl. auch Note, 79 Mich.L.Rev. 1574, 1588 (1981). '55 Hieran scheitern vielfach Untersagungsverfahren im Bereich konkurrierender Patent- oder Warenzeichenprozesse. Da für die gewerblichen Schutzrechte das Territorialitätsprinzip gilt, schreiten die US-Gerichte niemals ein, wenn die Untersagung eines ausländischen Prozesses begehrt wird, in dem der Kläger wegen Verletzung eines dort registrierten Patents o. ä. auf Ersatz klagt, vgl. Sperry Rand Corp. v. Sunbeam Corp., 285 F.2d 542 (7th Cir. 1960); Western Elec. Co. v. Milgo Elec. Corp., 450 F.Supp. 835 (S.D.Fla. 1978). 56 Laker Airways Ltd. v. Sabena, Belgian World Airlines, 731 F.2d 909, 927 (1984); ebenso 1930 der amerikanische Anwalt Ernest J. Messner: "lt may be stated generally that where the equities of the case demand such interference, so as to prevent a party from obtaining an inequitable advantage to the injury of the other party, and to enable the court to do justice, an injunction will be granted", vgl. 14 Minn.L.Rev. 494, 496 (1930).

4 Kurth

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§ 2 Die Rechtslage in den Vereinigten Staaten

C. Verfahrensfragen I. ,In personam jurisdictioo'

Da die Anordnung, die weitere Prozeßführung im ausländischen Forum zu unterlassen, unmittelbar gegen den Kläger des ausländischen Verfahrens gerichtet ist, darf diese nur ergehen, wenn der Kläger selbst der ,jurisdiction' des jeweiligen US-Gerichts unterliegt57. 1. Natürliche Personen Wesentliche Kriterien zur Begründung von ,jurisdiction' hinsichtlich natürlicher Personen sind58: (1) Zustellung der Klageschrift an den sich im Gerichtssprengel aufhaltenden Beklagten Hat der Beklagte im Forumstaat seinen Wohnsitz oder derzeitigen Aufenthaltsort, so kann ihm die Klage dort persönlich zugestellt werden. Es reicht jedoch auch aus, wenn er sich nur vorübergehend in dem jeweiligen Bundesstaat aufhält; kann ihm die Klage auf irgendeine Weise übergeben werden, unterliegt er der Zuständigkeit des dortigen Gerichts. (2) Unterwerfung des Beklagten unter die Zuständigkeit des Gerichts Das Einverständnis, den Rechtsstreit vor einem bestimmten Gericht auszutragen, kann der Beklagte vor Klageerhebung (etwa in Form einer Gerichtsstandsvereinbarung) oder auch nach Beginn des Prozesses (durch Einlassung) geben. 2. Juristische Personen Soweit die Gesellschaft im Forumstaat ansässig ist, werden selten Schwierigkeiten auftauchen, sie durch Zustellung der Klage der Zuständigkeit des Gerichts zu unterwerfen. Doch auch, wenn sie lediglich sog. "minimum contacts" zum Gerichtsstaat aufweist, kann sie durch diese der Kompetenz des Gerichts unterworfen wer57 Vgl. hierzu Baer, 37 Stan.L.Rev. 155 (1985), sowie Note, 27 Iowa L.Rev. 76, 81 sq. (1941). Diese Feststellung konnte oben bereits für das englische Recht getroffen werden; auf diese Ausführungen soll deshalb hier verwiesen werden, vgl. § 1 D I. Im folgenden werden daher lediglich die nach US-amerikanischem Prozeßrecht zusätzlich vorgesehenen zuständigkeitsbegründenden Faktoren erörtert. 58 Ausführlicher hierzu von Mehren/Trautman, 79 Harv.L.Rev. 1121 (1966); Leflar, §§ 19, 2730; Weintraub, S. 145ff.

C. Verfahrensfragen

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den59. Nach der neueren Rechtsprechung des U .S. Supreme Court reicht es hierfür etwa aus, daß die Gesellschaft ein Produkt in der Erwartung in den Verkehr bringt, es werde im Gerichtsstaat von Konsumenten gekauft60. Richtet dieses Produkt dort Schaden an, muß sich die Gesellschaft dafür vor dem örtlichen Gericht verantworten. Wird ein Prozeßverbot gegen eine ausländische Gesellschaft angestrebt, die im Forumstaat durch ihre Tochtergesellschaft Geschäfte betreibt, so kommt ein sog. Zuständigkeitsdurchgriff in Betracht. Danach kann die ausländische Muttergesellschaft der Gerichtsbarkeit des Forumstaates unterworfen werden, wenn die dort ansässige Tochter lediglich ausführendes Instrument der Mutter ist, es ihr also an einer weitgehend unabhängigen und selbständigen gesellschaftsrechtlichen Stellung im Verhältnis zur Muttergesellschaft fehlt61. II. Beantragung einstweiligen Rechtsschutzes

Will der Beklagte eines ausländischen Verfahrens der Gegenpartei die Prozeßführung im ausländischen Forum untersagen lassen, so kann er bei dem zuständigen US-Gericht entweder eine "preliminary injunction" oder, falls Eile geboten ist, eine "temporary restraining order" (TRO) beantragen62 . Eine ,TRO' wird nach F.R.C.P. rule 65 (b) jedoch nur erlassen, sofern nach den Angaben des Antragstellers eine Entscheidung so dringend geboten ist, daß diesem ein nicht wiedergutzumachender Schaden entsteht bevor noch dem Antragsgegner Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden kann. Zur Glaubhaftmachung seines Anspruches muß der Antragsteller neben dem Antrag selbst, der Sachverhalt und Begründung des Begehrens enthalten sollte, beeidete Versicherungen ("affidavits") beibringen. Daneben sollte der Antragsteller den Text der Verfügung schon so weit vorbereitet haben , daß der Richter lediglich seine Unterschrift darunterzusetzen braucht63. Hat die Partei den Richter von der Dringlichkeit ihres Begehrens überzeugt, so ergeht diese vorsorgliche Maßnahme ohne Anhörung der Gegenseite; ihre zeitliche Dauer ist jedoch grundsätzlich auf 10 Tage beschränkt. Spätestens dann muß dem Gegner Gelegenheit zur Stellungnahme in einer 59 Hierzu ausführlich Schack, Jurisdictional Minimum Contacts Scrutinized; auch Lange/Black, Rn. 33. 60 Sog. ,.stream of commerce theory", vgl. dazu ,World Wide Volkswagen Corp. v. Woodson', 444 U.S. 286, 100 S.Ct. 559, 62 L.Ed.2d 490 (1980); zuletzt bestätigt in ,Asahi Metallndustry Co., Ltd. v. Superior Court of Solano County', 480 U .S. -, 107 S.ct. 1026, 94 L.Ed.2d 92 (1987). 61 Näher hierzu Welp, Internationale Zuständigkeit über auswärtige Gesellschaften mit Inlandstöchtern im US-amerikanischen Zivilprozeß. 62 Näher hierzu McLaughlin/Tallon/Wien, S. 855ff, 871ff; Moore's Federal Practice, §§ 65.04 sq.; West's Federal Practice Manual,§ 7653; auch Lange/Black, Rn. 17ff. 63 West's Federal Practice Manual, § 7653.

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mündlichen Verhandlung gegeben werden. Aufgrund dieser mündlichen Verhandlung entscheidet das Gericht, ob die ,TRO' in Form einer "preliminary injunction" aufrechterhalten wird bis der Rechtsstreit in der Hauptsache zur Entscheidung reif ist. Die einstweilige Verfügung ("preliminary injunction") unterscheidet sich von der vorsorglichen Maßnahme (,TRO') daher im wesentlichen dadurch, daß sie nur nach Anhörung der Gegenpartei ergeht. Gibt das Gericht dem Antrag auf Erlaß solcher Maßnahmen statt, so fordert es vom Antragsteller regelmäßig die Hinterlegung einer Sicherheitsleistung. Die Höhe der Sicherheitsleistung liegt im Ermessen des Gerichts, orientiert sich jedoch zumeist an den Kosten und evtl. Schäden, die der Antragsgegner erleidet, falls sich später die Unbegründetheil der Maßnahmen herausstellt64. III. Vollstreckung

Kommt der Kläger des ausländischen Verfahrens der Untersagungsverfügung des OS-Gerichts nicht nach, so läuft er Gefahr, wegen Mißachtung des Gerichts ("contempt of court") belangt zu werden65. Solange er sich außerhalb des Zuständigkeitsbereichs dieses Gerichts aufhält, wird ihn dies sicherlich wenig stören. Doch falls er beabsichtigt, in die USA zurückzukehren, etwa weil er dort Wohnsitz, Familie oder Vermögen hat, drohen ihm Geld- und Haftstrafen wegen Nichtbeachtung des Prozeßverbots. Auch wenn das amerikanische Gericht des Auslandsklägers selbst nicht habhaft werden kann, besteht doch die Möglichkeit, auf sein- möglicherweise -in den USA belegenes Vermögen zuzugreifen66. Allerdings kann die unbotmäßige Partei zur Abwendung der Vollstreckung in ihr Vermögen eine Sicherheitsleistungerbringen ("indemnity bond")67. Letztlich stehen damit dem Gericht durchaus wirkungsvolle Maßnahmen zur Verfügung, um die im Ausland klagende Partei zur Aufgabe des dortigen Verfahrens zu zwingen6B.

F.R.C.P . rule 65 (c). Vgl. etwa Comment, 29 U.Chi.L.Rev. 740, 743 (1962); Rogers, 10 La.L.Rev. 302, 316 (1950); Sco/es/Hay, S. 347; näher hierzu Lange/Black, Rn. 137. 66 The circumstances that the equity defendants have property in this country which may be attached or sequestered enables the court to make any injunction it may issue effectual, Hawley v. The State Bank of Chicago, 134 III.App. 96, 105 (1907). Vgl. auch de Funiak, §§ 10-13, sowie Note, 79 Mich.L.Rev. 1574, 1590 (1981). 67 Vgl. Note, 79 Mich.L.Rev. 1574, 1590 (1981). 68 Ebenso Note, 27 lowa L.Rev. 76, 80 (1941); de Funiak, § 9. In diesem Sinne auch das Gericht in ,In re Unterweser Reederei, GMBH': ,.With both Unterweser and substantial amounts of its assets before the district court, it (the domestic court) need not resort to comity to enforce its order", 428 F.2d 888, 892 (5th Cir. 1970). 64 65

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IV. Anerkennung von Prozeßverboten ausländischer Gerichte

Die Anerkennung von "injunctions restraining foreign (American) proceedings" ausländischer Gerichte ist nach US-amerikanischem Prozeßrecht keineswegs gesichert. So etwa könnte der Grundsatz lauten, der sich nach einem oberflächlichen Blick auf die amerikanische Judikatur betreffend die Anerkennung von Untersagungsanordnungen der Gerichte anderer Bundesstaaten - in Ermangelung einer Praxis hinsichtlich ausländischer Prozeßverbote ergibt. Doch darf es damit im Hinblick auf den hohen Stellenwert dieser Frage bei der Entscheidung einer Partei, ein Untersagungsverfahren in einem anderen Staat zu beginnen, nicht sein Bewenden haben. Sollen die Ausführungen über ein "right not to be sued abroad" nach deutschem Recht auch nur von einigem praktischen Wert sein, muß sehr viel sorgfältiger ermittelt werden, wann ein vor einem deutschen Richter erwirktes Prozeßverbot in den USA anerkannt wird. Da die Untersagung von Prozeßhandlungen vor einem ausländischen Gericht personenbezogen ist, tritt das Problem der Anerkennung in der Regel nur da auf, wo die Vollstreckung fehlschlägt und der Auslandskläger als Zielsubjekt der Verfügung das Verfahren unbeirrt fortsetzen möchte. Obwohl eine Praxis hinsichtlich der Anerkennung ausländischer Prozeßverbote- wie oben schon angedeutet- in dem Sinne nicht existiert, haben sich US-Richter mit dieser Problematik doch schon auseinandergesetzt-anläßtich des Zuständigkeitskonfliktes englischer und amerikanischer Gerichte im Laker-Rechtsstreit. Zum Verständnis der folgenden Ausführungen seien die wichtigsten Schritte in beiden Jurisdiktionen noch einmal69 kurz zusammengefaßt: Nachdem Laker am 24. November 1982 in Washington, D.C., seine Kartellrechtsklage gegen Lufthansa, Pan Am, TWA, British Airways, British Caledonian, Swissair, McDonnell Douglas sowie McDonnell Douglas Finance Corp. erhoben hatte, klagten British Airways, British Caledonian, Lufthansa und Swissair wenig später vor dem High Court in London auf Feststellung, daß sie sich gegenüber Laker nicht schadenersatzpflichtig gemacht hatten. Daneben beantragten und erwirkten sie einstweilige Verfügungen, durch die Laker verboten wurde, beim U.S. District Court in Washington Maßnahmen zu ergreifen , die das britische Verfahren behindern könnten. Darüberhinaus erhielten die beiden britischen Fluggesellschaften auf Antrag Verfügungen, in denen Laker überhaupt jeder weitere Schritt gegen sie in den USA untersagt wurde. Laker wiederum erwirkte in Washington drei Tage später Anordnungen, die es den anderen Gesellschaften verboten, ihrerseits Verfahren vor einem ausländischen (d. h. nicht-amerikanischen) Gericht zu beginnen. 69

Siehe auch oben unter § 1 B III.

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Wenig später erweiterte er seine Kartellrechtsklage auf die beiden Unternehmen KLM und Sabena, wobei er ihnen ebenfalls jede Prozeßführung im Ausland untersagen ließ. Laker selbst beugte sich den Verfügungen der britischen Fluggesellschaften zunächst; dies führte dazu, daß das Verfahren in Washington nahezu stilistand. Dementsprechend ärgerlich reagierte denn auch der zuständige amerikanische Richter Greene: "It can hardly be said that an order which, for example, directs a party not to file further papers in this Court, as did the order of the British court of March 2, is anything other than a direct interference with the proceedings in this Court"70. Doch blieb sowohl Laker als auch dem amerikanischen Gericht nichts anderes übrig, als die Entscheidung der höheren englischen Instanzen abzuwarten71. Vorher jedoch setzte sich der amerikanische Court of Appeal - auf die Berufung von KLM und Sabena hin- mit der Rechtmäßigkeit der von Richter Greene gegenüber ihnen erlassenen Prozeßverboten auseinandern. Obwohl diese Berufungsentscheidung mit den britischen Untersagungsverfügungen im Grunde nichts zu tun hatte (weil die amerikanischen und englischen "injunctions" jeweils gegen unterschiedliche Beteiligte gerichtet waren), ging das Gericht auch auf die Auswirkungen der gegen Laker gerichteten Prozeßverbote der englischen Gerichte ein. Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen, also auch der Untersagungsverfügungen, werde in den USA weitgehend durch "international comity" bestimmt. ",Comity' summarizes in a briefward a complex and elusive concept - the degree of deference that a domestic forum must pay to the act of a foreign government not otherwise binding an the forum. . .. the central precept of comity teaches that, when possible, the decisions of foreign tribunals should be given effect in domestic courts, since recognition fosters international cooperation and encourages reciprocity, thereby promoting predictability and stability through satisfaction of mutual expectations"73. 70 Laker Airways Ltd. v. Pan American World Airways, 559 F.Supp. 1124, 1128 Fn. 14 (D .D .C. 1983). Um das Verfahren voranzutreiben, ordnete Richter Greene die Einsetzung eines unabhängigen ,amicus curiae' ein, der die Möglichkeiten zur Fortführung des Prozesses - unter Beachtung der britischen Prozeßverbote - prüfen sollte. Der Bericht des ,amicus curiae' vom 28. Februar 1984 nahm zwar zu verschiedenen Alternativen der Weiterführung des Verfahrens Stellung, gab jedoch keine konkrete Empfehlung; lediglich der Erlaß einer "counterinjunction" wurde hervorgehoben, vgl. Report of Amicus Curiae, U.S. District Court for the District of Columbia, consolidated actions No. 82-3362, 830416, 83-2719, insbes. S. 46ff. 11 Dazu oben § 1 B III. 72 Laker Airways .Ltd. v. Sabena, Belgian World Airlines, 731 F.2d 909 (D.C.Cir. 1984); näher hierzu Allely, 17 Law & Pol'y lnt.Bus. 157 (1985) ; Libow, 71 Cornell L.Rev. 645 (1986); Murphy, I.F.L.R. 1984 (April), 10 und Plambeck, 10 N.C.J.Int'l L. & Com.Reg. 251 (1985).

C. Verfahrensfragen

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Eine Anerkennung nach diesen Grundsätzen sei hingegen ausgeschlossen, wenn das ausländische Judikat den amerikanischen ,ordre public' ("public policy") verletze. Einen solchen Eingriff stellen hier nach Ansicht des OSGerichts die britischen Untersagungsverfügungen dar, da sie das US-Gericht an einer fairen Verhandlung über den seinem Recht unterliegenden Anspruch zu hindern drohen; anders als die Untersagungsanordnung des OS-Gerichts gegenüber den Berufungsklägern ("to protect American jurisdiction") sei die englische "injunction" "purely offensive"74. Schließlich wies das Gericht noch einmal darauf hin, daß Erlaß und Anerkennung von Prozeßverboten völlig im Ermessen des Richters stehen - dies gelte für Verfügungen ausländischer Gerichte genauso wie für solche anderer US-Gerichte7s. Diese Parallele und die Tatsache, daß sich in mehreren Entscheidungen zur Anerkennung inneramerikanischer Prozeßverbote ebenso Ausführungen zur "comity" finden, lassen den Schluß zu, daß die für die Anerkennung geltenden Grundsätze in beiden Bereichen weitgehend übereinstimmen. Da das OSBundesgericht in der Laker-Entscheidung keine detaillierteren Kriterien zur Anerkennung offeriert, muß eine Analyse der inneramerikanischen Praxis76 weiterhelfen.

1. Ablehnung "Leading case" in dieser Beziehung ist der 1918 in Minnesota entschiedene Fall ,State ex rel. Bossung v. District Court'77, in welchem das Gericht mit der Frage befaßt war, ob es eine einstweilige Verfügung eines Gerichts in Iowa anerkennen sollte, in der einem Einwohner von Iowa die weitere Prozeßführung in Minnesota untersagt wurde. Zunächst stellte das Gericht fest, daß die Anerkennung von "injunctions restraining foreign proceedings" nicht ipso iure i. R. der ,,full faith and credit clause"78 der US-Verfassung gewährleistet sei. Weiterhin könne das Gericht 73 lbid., S. 937 unter Hinweis auf die Grundsatz-Entscheidung zur Anerkennung ausländischer Judikate in ,Hilton v. Guyot', 159 U.S. 113, 16 S.Ct. 139, 40 L.Ed. 95 (1895). Vgl. zur "comity" im Zusammenhang mit ausländischen Prozeßverboten auch Allely (oben Fn. 72), S. 171ff, sowie Baer, 37 Stan.L.Rev. 155, 162 sqq. (1985). 74 lbid., s. 938. 75 lbid., s. 939. 76 Vgl. hierzu insbes. Annot., 74 A .L.R.2d 828 (1960); Beale, S. 1400; Comment, 39 Yale L.J. 719 (1930); Ehrenzweig, Conflict ofLaws, S. 183f; Note, 72 U.Pa.L.Rev. 429 (1924), sowie Note, 78 Harv.L.Rev. 994, 1044 (1965) . 77 140 Minn. 494, 168 N.W. 589 (1918), dazu Note, 28 Yale L.J. 405 (1918). 78 US-Bundesverfassung, Art. IV § 1: "Full faith and credit shall be given in each state to the public acts, records, and judicial proceedings of every other state. And Congress may ... prescribe the manner in which ... they shall be proved, and the effect thereof".

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die Klage eines "non-resident" nicht einfach abweisen, denn dies würde ihn gegenüber den Einwohnern von Minnesota, die ohne weiteres Zugang zu den örtlichen Gerichten hätten, entgegen der "privileges and immunities clause"79 diskriminieren. Folglich bleibe das Prozeßverbot in Minnesota ohne Wirkung und der Kläger dürfe weiterprozessieren. Diese Rechtsprechung fand in den Folgeentscheidungen in Minnesota ihre Bestätigungso, obwohl sie in der Literatur immer wieder stark kritisiert wurdeBl; auch in anderen Bundesstaaten stimmte man dieser Entscheidung zu, wobei die Gerichte sich jedoch zumeist mit einem Hinweis auf das Präjudiz begnügten und ihm im übrigen unbesehen folgtenB2. Diese Praxis erscheint umso unverständlicher, als ihr mit der U.S. Supreme Court-Rechtsprechung zur Verfassungsmäßigkeit von Klageabweisungen wegen ,forum non conveniens' (auch bezüglich "non-residents")B3 jegliche Grundlage entzogen wurde. Letztlich führte diese gegenüber "non-residents" so überaus freundliche Haltung insbesondere der Gerichte Minnesotas dazu, daß die dortigen Gerichte mit einer Flut von Prozessen von Einwohnern anderer Staaten überhäuft wurden; Prozesse, die unnötig hohe Kosten verursachten, weil die Parteien und auch die Zeugen häufig von weit her anreisen mußten84. Da "injunc79 US-Bundesverfassung, Art. IV§ 2 (1): "The citizens of each state shall be entitled to all privileges and immunities of citizens in the several states". 80 Union Pacific Ry. Co. v. Rute, 155 Minn. 302, 193 N.W. 161 (1923), dazu Notes, 37 Harv.L.Rev. 157 {1923), 22 Mich.L.Rev. 469 (1924) und 33 Yale L.J. 95 {1923); Frye v. Chicago, R. I. & P. Ry. Co., 157 Minn. 52, 195 N.W. 629 (1923); Peterson v. Chicago, B. & Q. Ry. Co., 187 Minn. 228, 244 N.W. 823 (1932); Doyle v. Northern P. Ry. Co., 55 F.2d 708 (D.C.Minn. 1932). Alle diese Entscheidungen, einschließlich der in ,State ex rel. Bossung', beruhen letztlich auf dem in Minnesota geltenden Grundsatz, daß sich die Gerichte weder bei Anträgen auf Klageabweisung wegen ,forum non conveniens' noch bei ausländischen Prozeßverboten i. R. ihres Jurisdiktionsermessens für unzuständig zur Austragung eines Rechtsstreits erklären können. Diese Lehre geht zurück auf den Entscheid ,State ex rel. Prall v. District Court', 126 Minn. 501 , 148 N.W. 463 (1914), worin es heißt, daß sich dies zwingend aus der "privileges and immunities clause" ergebe. 81 Comment, 39 Yale L.J. 719 (1930); Comment, 31 Mich.L.Rev. 963 (1933); Comment, 29 U.Chi.L.Rev. 740,743 sq.; Johnson, 21 Neb.L.Rev. 160 (1942); McClintock, sec. 175; Note, 22 Mich. L.Rev. 469 (1924). 82 Chicago, R. I. & Pac. Ry. Co. v. Lundquist, 206 lowa 499,221 N.W. 228 (1928); Kepner v. Cleveland, C., C. & St. L. Ry. , 322 Mo. 299, 15 S.W.2d 825 (1929). Früher schon die Anerkennung ablehnend ,Dobson v. Pearce', 12 N.Y. 156 (1854), sowie ,Nichols & Shepard Co. v. Wheeler' , 150 Ky. 169, 150 S.W. 33 (1912) . 83 Douglas v. New York, New Haven & Hartford R. R., 279 U.S. 377, 49 S.Ct. 355, 73 L.Ed. 747 (1929); später dann ,Gulf Oil Corp. v. Gilbert', 330 U.S. 501, 67 S.Ct. 839, 91 L.Ed. 1055 {1947); hierzu Barrett, 35 Cai.L.Rev. 380 (1947), sowie Blair, 29 Col.L.Rev. 1 (1929). Zur Kritik, vgl. auch Comment, 39 Yale L.J. 719, 722 sq. (1930); Comment, 31 Mich.L.Rev. 963 , 964 sq. {1933); Johnson, 21 Neb.L.Rev. 160, 161 (1942); McClintock, S. 478f. 84 Weitere Folgen: längere Verfahrensdauer, Einkommensverluste für Anwälte in anderen Staaten, Steuererhöhungen für die Einwohner von Minnesota zur Erweiterung des Justizapparates, vgl. hierzu Comment, 31 Mich.L.Rev. 963, 965 {1933).

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tions restraining Minnesota proceedings", erlassen durch die "Wohnsitz"Gerichte der Beklagten, keine Anerkennung fanden, führten einige NachbarStaaten Minnesotas sog. "anti-ambulance chasing statutes"85 ein, die es den Anwälten eben dieser Staaten verboten, Einwohnern, die einen Schaden innerhalb der Staatsgrenzen erlitten hatten, die Verfolgung ihrer Ansprüche vor auswärtigen Gerichten anzuraten.

2. Zustimmung Eine Reihe von amerikanischen Entscheidungen ist dem obigen Grundsatz nicht gefolgt, sondern hat Untersagungsanordnungen anderer US-Gerichte "as a matter of comity" anerkannt86. So heißt es etwa in ,Allen v. Chicago Great Western Railroad Co.': "In considering the matter generally, it may be asked why, in such a case, without good and sufficient reason ignore the judicial command of the district court of a sister state. What, in such a matter, does comity mean, if not reasonable mutual recognition and sanction of each other's courts and their legitimate and authenticated judicial process"87. Nähere Ausführungen hierzu finden sich in der Praxis der Gerichte von Mississippi88. Danach werden Prozeßverbote auswärtiger Gerichte dann anerkannt, wenn das auswärtige Forum ausreichend Bezugspunkte zu den Parteien und dem Inhalt des Streits aufweist89. Letztlich ergebe sich aus diesen Bezugspunkten, daß dieses Forum ein sehr viel größeres Interesse an der Austragung und dem Ausgang des Verfahrens habe als Mississippi. Einen wesentlichen Faktor bei der Anerkennung bildet auch die Tatsache, wo der Rechtsstreit zuerst anhängig war. Hat das die Untersagungsanordnung erlassende Gericht als erstes die Kompetenz zur Entscheidung erlangt, so stellt dies einen gewichtigen Grund für die Anerkennung dar90; war dagegen 85 Code of lowa, 1962, eh. 723.3; Revised Statutes of Nebraska, 1956, sec. 28-739. "Ambulance chasing bezieht sich auf die Praxis einiger Anwälte, "on hearing of apersonal inj ury which may have been caused by the negligence or wrongful act of another, of at once seeking out the injured person with a view to securing authority to bring action on account of the injury", vgl. Black's Law Dictionary, 5. Auf!. St. Paul, Minn., 1979. 86 Hall v. Milligan, 221 Ala. 233, 128 So. 438 (1930); Allen v. Chicago Great Western Railroad Co., 239 Ill.App. 38 (1925), dazu Bigelow, 20 Ill.L.Rev. 816 (1926); Fisher v. Pacific Mutual Life Ins. Co., 112 Miss. 30, 72 So. 846 (1916); Equitable Life Assurance Soc. v. Gex' Estate, 184 Miss. 577, 186 So. 659 (1939), dazu Wall, 12 Miss.L.J. 512 (1940); New Orleans & N.E.R.R . v. Ketcham, 84 Wis. 60, 54 N.W. 395 (1893) . 87 Oben Fn. 86, S. 43. 88 ,Fisher v. Pacific Mutual Life Inss. Co.' und ,Equitable Life Assurance Soc. v. Gex' Estate' (beide oben Fn. 86); hierzu insbes. Wall, 12 Miss.L.J. 512 (1940). 89 Die Parallele zur Bestimmung des "natural forum" als Voraussetzung eines Prozeßverbots im englischen Recht ist offensichtlich, vgl. oben§ 1 B li und IV. 90 Allen v. Chicago Great Western Railroad Co. (oben Fn. 86); Kleinschmidt v. Kleinschmidt, 343 Ill.App. 539, 99 N.E.2d 623 (1951).

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§ 2 Die Rechtslage in den Vereinigten Staaten

das von der Untersagung indirekt betroffene Forum zuerst mit der Sache befaßt, wird die Anerkennung regelmäßig verweigert91. Sehr viel Konkreteres läßt sich aus dieser Rechtsprechung nicht gewinnen. Die Anerkennung ausländischer Untersagungsverfügungen steht im Ermessen des jeweiligen Gerichts. Werden hingegen die allgemeinen Grundsätze für die Anerkennung ausländischer Entscheidungen - hier bestehen kaum Unterschiede zum deutschen Recht(§ 328 ZPO)- beachtet92, sollten die oben ausgeführten Kriterien deutschen Parteien helfen, eine Anerkennung im OSamerikanischen Forum zu erreichen. Im Rahmen dessen gilt es, den Richter zu überzeugen, daß die gegen den Kläger des amerikanischen Verfahrens gerichtete "injunction" auch wirklich gerechtfertigt ist. In diesem Zusammenhang wäre es sicherlich hilfreich, dem amerikanischen Richter vor Augen zu führen, daß die für den Erlaß eines Prozeßverbots erforderlichen Voraussetzungen in beiden Rechtsordnungen sehr ähnlich sind. Wenn man ihm verdeutlichen kann, daß ein amerikanisches Gericht in derselben Situation ebenso dem Auslandskläger die weitere Prozeßführung verboten haben würde (weil die Voraussetzungen hierfür auch nach der Judikatur der OS-Gerichte gegeben sind), sollten berechtigte Hoffnungen auf eine Anerkennung bestehen93. D. Zusammenfassende DarsteUung der wesentlichen Aspekte 1. Der Erlaß einer "antisuit injunction" durch ein Gericht setzt die Begründung von ,in personam jurisdiction' über den Kläger des ausländischen Verfahrens voraus.

2. Die Untersagungsanordnung richtet sich nur gegen die im Ausland klagende Partei, nicht gegen das ausländische Gericht. 3. Der Erlaß einer "injunction" steht im Ermessen des Gerichts. Da eine Untersagungsanordnung indirekt in den Zuständigkeitsbereich des ausländischen Gerichts eingreift, wird das Ermessen jedoch sehr zurückhaltend ausgeübt. 91 Taylor v. Atchison, T. & S.F.R. Co., 292, Ill.App. 457, 11 N.E.2d 610 (1937); James v. Grand Trunk Western Railroad Co., 14 Ill.2d 356, 152 N.E.2d 858 (1958); Abney v. Abney, 374 N.E.2d 264 (lnd. App. 1978); Nichols & Shepard Co. v. Wheeler, 150 Ky. 169, 150 S.W. 33 (1912); Alford v. Wabash R. Co., 229 Mo.App. 102, 73 S.W.2d 277 (1934). 92 Hiermit sind die Grundsätze aus ,Hilton v. Guyot' (oben Fn. 73) gemeint: (1) Anerkennungszuständigkeit, (2) Vereinbarkeil der Entscheidung mit dem amerikanischen ,ordre public' ("public policy"), (3) Beachtung rechtsstaatgemäßer Verfahrensgrundsätze ("due process") im ausländischen Prozess. Ausführlicher hierzu Leflar, § 84; von Mehren/Trautman, 81 Harv.L.Rev. 1601 (1968); Scoles/Hay, § 24.33, sowie Krause-Ablass/Bastuck, Festschrift Stiefel, S. 445, 465 und Lange/Black, Rn. 152. 93 Ähnlich Comment, 31 Mich.L.Rev. 963, 968 sq. (1933) , sowie Messner, 14 Minn.L.Rev. 494, 505 (1930).

D. Zusammenfassende Darstellung der wesentlichen Aspekte

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4. Eine "antisuit injunction" ergeht auf der Grundlage folgender Kriterien: a) Da die "antisuit injunction" hauptsächlich eine Maßnahme zur effizienteren Entscheidung des Rechtsstreits ist und der Vermeidung unökonomischer Parallelprozesse dient, sind Identität der Parteien und der Streitgegenstände in beiden "Parallel"-Verfahren erforderlich. b) Unterschiedliche Ansichten herrschen hinsichtlich der konkreten Voraussetzungen. aa) Ein Prozeßverbot ergeht in der Regel, wenn das ausländische Verfahren (1) gegen den ,ordre public' des die Verfügung erlassenden Forums verstößt, (2) rechtsmißbräuchlich oder für die Gegenpartei unzumutbar ist, (3) die ,in rem' oder ,quasi in rem jurisdiction' des Gerichts beschneidet, (4) bei der Entscheidung des Rechtsstreits zu unnötigen Verzögerungen, erheblichen Umständen und hohen Kosten für Parteien und Zeugen führt, oder (5) andere, ähnlich nachteilhafte Folgen nach sich zieht. bb) Ein Prozeßverbot wird mitunter auch verhängt, wenn (1) die Erfolgsaussichten der Klage des Antragstellers groß sind, (2) die Wahrscheinlichkeit eines gegenüber dem Antragsteller eintretenden nicht wiedergutzumachenden Schadens besteht, (3) die Abwägung der für beide Parteien möglicherweise entstehenden Nachteile, je nachdem, wie die Entscheidung über das Prozeßverbot ausfällt, zugunsten des Antragstellers spricht, und (4) das öffentliche Interesse eine "antisuit injunction" gebietet.

§ 3 Die Rechtslage in Deutschland A. Anspruchsgrundlagen Anders als in England oder in den Vereinigten Staaten entscheidet der deutsche Richter nicht nach seinem Ermessen, ob dem Kläger eines ausländischen Verfahrens die weitere Prozeßführung verboten werden soll. Der Erlaß eines solchen Prozeßverbots hängt vielmehr zunächst davon ab, inwieweit der vor deutschen Gerichten klagenden Partei für ihr Begehren ein Rechtsgrund zur Seite steht. I. Vertragliche Verpffichtungen

1. Gerichtsstandsvereinbarungen Eine internationale Zuständigkeitsvereinbarung als Grundlage für das Recht einer Partei, nicht im Ausland verklagt zu werden? Hier kann das englische Recht einige nützliche Hinweise geben, wie das folgende einführende Beispiell zeigen soll. Im Dezember 1978 befand sich das im Eigentum der englischen Gesellschaft Mike Trading and Transport Ltd. (i. f. Mike Trading) stehende Schiff "The Lisboa" auf der Fahrt von Buenos Aires nach Chioggia (Italien); an Bord hatte es eine Fracht von 13.000 t Weizenkörnern, die der italienischen Firma R. Pagnan & Fratelli (i. f. Pagnan) gehörte. Das Konnossement enthielt u. a. folgende Klausel: "4. Any and alllegal proceedings against the carrier shall be brought before the competent Court at London, which shall have exclusive jurisdiction subject to appeals if any pursuant to English law ... " .

Nachdem das Schiff den Atlantik überquert und die Straße von Gibraltar passiert hatte, mußte es wegen Maschinenschadens in den Hafen von Tunis geschleppt werden. Die Kosten hierfür in Höhe von $ 204,307 wurden zunächst von Pagnan beglichen. Da es sich bei dem Frachtgut um verderbliche Ware handelte und die italienischen Befrachter dafür immerhin $ 1,100,000 1 Mike Trading and Transport Ltd. v. R. Pagnan & Fratelli (The Lisboa), (1980) 2 Lloyd's Rep. 546 (C.A.); vgl. auch ,Royal Exchange Assurance Co. Ltd. v. Compania Naviera Santi SA (The Tropaioforos)', (1962) 1 Lloyd's Rep. 410 (Q.B.(Com.Ct.)), sowie Hoge Raad, Urteil v. 1.2.1985, N.J. 1985 Nr. 698, dazu Rutgers/Feenstra, WPNR 1985, 628; Sauveplanne, IPRax 1986, 48, sowie Verheul, (1986) 351.C.L.Q. 413, 418 sq.

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bezahlt hatten, wurde schließlich ein Schleppunternehmen von Pagnan beauftragt, um die "Lisboa" von La Gaulette bis nach Chioggia, an der Küste des adriatischen Meeres gelegen, zu schleppen. Am 25. Januar 1979 erreichten beide Schiffe - mit unversehrter Fracht - den italienischen Hafen. Die Schleppkosten, diesmal in Höhe von$ 60,295, wurden wiederum von Pagnan bezahlt. Als sie von der Eigentümerin des Schiffes Erstattung der gesamten Kosten, etwa$ 288,201.79 verlangte, weigerte sich diese. Zur Sicherung ihrer Ansprüche erwirkte Pagnan daraufhin bei einem Gericht in Venedig einen Arrest bezüglich des Schiffes. Daneben klagte sie im Hauptverfahren gegen Mike Trading auf Erstattung der ihr entstandenen Kosten. Zehn Monate später erhob nunmehr Mike Trading unter Berufung auf die in dem Konnossement enthaltene Gerichtsstandsklausel Klage beim High Court in London auf Ersatz des ihr aufgrund des Arrestes ihres einzigen Schiffes entgangenen Gewinns in Höhe von$ 775,681.25. Wenige Tage später reichte die italienische Befrachterin an derselben Stelle eine Schadenersatzklage gegen Mike Trading ein, wobei sie behauptete, das Schiff sei seeuntüchtig gewesen; außerdem habe es die englische Gesellschaft an der erforderlichen Sorgfalt fehlen lassen. Als Schaden machte sie die von ihr aufgewendeten $ 288,201.79 geltend. Schließlich beantragte die englische Gesellschaft beim High Court eine "interlocutory injunction to restrain the cargo-owners from proceeding with the arrest of the vessel". Im Rahmen der Entscheidung über diesen Antrag beschäftigte sich das Gericht mit der Frage, ob die Verletzung der ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung durch die Klageerhebung in dem italienischen Forum Grund für eine einstweilige Verfügung gegenüber Pagnan & Fratelli sein konnte, wonach ihnen jede weitere Prozeßhandlung vor dem Gericht in Venedig zu untersagen war. Korrespondiert also das Recht der einen Partei, nicht im Ausland verklagt zu werden, mit der Pflicht der anderen, nicht im Ausland zu klagen? Lord Diplock, einer der Verfasser der ,Laker'-Entscheidung, meint ja: "A right not to be sued upon a particular cause of action in a particular foreign court by the person against whom the injunction is sought may be contractual in origin. A common example of this is an exclusive jurisdiction clause in a contract"2. Dagegen fällt es der deutschen Prozeßrechtslehre sowie der Rechtsprechung offensichtlich schwer, besondere Pflichten aus Gerichtsstandsvereinbarungen abzuleiten.

z British Airways Board v. Laker Airways Ltd., (1985) A.C. 58,81 (H.L.(E.)).

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

a) Die sog. Verfügungswirkung Nach der herrschenden Meinung im deutschen zivilprozessualen Schrifttum wirken Zuständigkeitsvereinbarungen "unmittelbar"3 - prorogierte Gerichte werden unmittelbar zuständig, derogierte verlieren ihre Zuständigkeit unmittelbar. Dementsprechend unterscheidet man in diesem Zusammenhang auch zwischen positiver und negativer Verfügungswirkung4. Rein positive Verfügungswirkung äußert der sog. positive Prorogationsvertrag5 : Ein an sich unzuständiges Gericht wird durch die Vereinbarung für zuständig erklärt; dieser vereinbarte Gerichtsstand berührt jedoch nicht die bereits vorhandenen gesetzlichen Gerichtsstände, sondern er konkurriert mit ihnen. Rein negative Verfügungswirkung entsteht beim sog. negativen Prorogations-6 (oder auch isolierten Derogations-)7 Vertrag, der ein an sich zuständiges Gericht für unzuständig erklärt. Im Regelfall der ausschließlichen internationalen Gerichtsstandsvereinbarung (auch als "gemischter Prorogationsvertrag" bezeichnet)8 bestehen positive und negative Verfügungswirkung nebeneinander: ein an sich unzuständiges Gericht wird für zuständig erklärt und gleichzeitig werden alle vorhandenen gesetzlichen Gerichtsstände ausgeschlossen - das vereinbarte Gericht ist damit ausschließlich zuständig9. Die Unmittelbarkeit zeigt sich hier insbesondere bei der negativen Wirkung. Die Klage bei einem vertraglich ausgeschlossenen Gericht führt- nach Einwand des Prozeßgegners- zur Unzulässigkeit. Die Vereinbarung der ausschließlichen Zuständigkeit eines bestimmten Gerichts bewirkt die Abweisung jeder bei einem anderen Gericht vorgebrachten Klage, da sie in Widerspruch steht zu dem abgeschlossenen prozeßrechtlichen Vertrag. Nach Ansicht der in der Literatur herrschenden Meinung erschöpft sich mit dieser unmittelbaren oder auch verfügenden Wirkung das Wesen der Zuständigkeitsvereinbarung. Für eine Verpflichtung der Parteien, die Klage nur im prorogierten Forum zu erheben oder die Rüge der Unzuständigkeit nur im derogierten Gerichtsstand geltend zu machen, sei daneben kein Raumto. 3 So Baumgärtel, Wesen und Begriff, S. 221; H .J. Hellwig, Systematik, S. 60; K. Hellwig, I, S. 131; Kahler, Gruch 31 (1887), 276, 292; Konzen, S. 66; Matscher, S. 20; Nikisch, S. 220; Rosenberg/Schwab, § 37 I 6; Schiedermair, S. 95; Stein/Jonas/Leipold, Rn. 246 vor§ 128 ZPO. 4 Vgl. u. a. H.-J. Hellwig, Systematik, S. 61; Kahn-Freund, (1977) 261.C.L.Q. 825, 835; Nikisch, § 25 II 1; Rosenberg/Schwab, § 66 II; Schiedermair, S. 97. 5 So z. B. H .-J. Hellwig, Systematik, S. 61. 6 H.-J. Hellwig, ibid. 7 So die Bezeichnung bei Zöller!Geimer, IZPR Rn. 141. s H.-J. Hellwig, Systematik, S. 61. 9 Vgl. statt Vieler Schütze, DIZPR, S. 47. 10 So Baumgärtel, Wesen und Begriff, S. 221; Geimer, WM 1986, 117, 122 (andererseits spricht er an anderer Stelle von einer "bedingten Verpflichtung", vgl. IZPR, Rn.

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Soweit für diese starre ablehnende Haltung überhaupt eine "Begründung" gegeben wird, beruft man sich auf die Rechtsnatur der Gerichtsstandsvereinbarung als Prozeßvertragu, der lediglich prozessuale Wirkungen haben könne und "keine einzige der typischen Rechtswirkungen der bürgerlich-rechtlichen Verträge auslöst"t2. Daß dieses Argumentationsmuster gerade keine Begründung für den Ausschluß einer Verpflichtungswirkung liefert, sollte an sich jedem einleuchten. Darüberhinaus wird eingewandt, abgesehen von diesen "rechtsdogmatischen Erwägungen" bestehe für Erfüllungs- oder Schadenersatzansprüche aufgrund einer nicht eingehaltenen Zuständigkeitsvereinbarung ohnehin kein "praktisches Bedürfnis"13. Inwieweit diese Auffassung noch den Bedürfnissen des modernen internationalen Zivilprozeßrechts gerecht wird, sollen die folgenden Ausführungen zeigen.

b) Die sog. Verpflichtungswirkung Das System der zuständigkeitsbegründenden bzw. -beschneidenden Vereinbarungen mit ihren positiven bzw. negativen Verfügungswirkungen funktioniert durchaus nicht so "reibungslos" wie es sich nach der deutschen Zivilprozeßdogmatik darstellt. Probleme entstehen insbesondere, wenn sich trotz einer ausschließlichen internationalen Gerichtsstandsvereinbarung prorogierte Gerichte des einen Staates und derogierte eines anderen Staates gleichermaßen für zuständig halten. Als praktisches Beispiel sei hier an den eingangs geschilderten Fall ,Mike Trading Ltd. v. Pagnan & Fratelli' erinnert. Obwohl die Parteien die ausschließliche Zuständigkeit des Londoner Gerichts prorogiert hatten, erklärte sich das Gericht in Venedig auf den Arrestantrag der italienischen Befrachter sowie das folgende Hauptverfahren für zuständig. Dies hätte nicht sein dürfen, denn- so die deutsche Prozeßrechtslehre- das derogierte (italienische) Gericht hätte die Klage als unzulässig abweisen müssen. Doch das italienische Prozeßrecht läßt eine Derogation der internationalen Zuständigkeit der eigenen Gerichte bei Streitigkeiten zwischen italienischen Staatsangehörigen und Ausländern nicht zut4. 1716); Geimer/Schütze, 111, § 96 XXXIII; K. Hellwig, I, S. 131; Kropholler, in Hdb IZVR I, Rn. 586; Rosenberg/Schwab, § 37 I 6; Schiedermair, S. 100; Stein/Jonas/Leipold, Rn. 44 zu§ 38 ZPO. u Dazu unten c). 12 So ausdrücklich Matscher, S. 23; vgl. weiter Konzen, S. 66f, sowie Schiedermair, s. 95f, 100, 116. 13 So wiederum Matscher, ibid. 14 Vgl. Art. 2 c.p.c.; dazu Happacher, AWD 1966, 338. Die internationale Zuständigkeit des Gerichts in Venedig gründet sich hier auf Art. 4 Abs. 3 i.V.m. Artt. 670ff c.p.c.

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

Dieses Beispiel ist kein Einzelfall, wie ein Blick auf die Rechtslage in anderen Staaten zeigen soll. So stehen z. B. auch Spanien15, Tunesien16, Saudi-Arabien17 sowie weitere arabische Staatenls der Derogation eigener Zuständigkeit ablehnend gegenüber, Jassen jedoch die Prorogation der heimischen Gerichte durchaus zul9. Nach englischem Recht steht die Anerkennung oder Verwerfung einer Gerichtsstandsvereinbarung im Ermessen des Gerichts20 , auch wenn man grundsätzlich von einer bindenden Wirkung der Vereinbarung ausgeht. Unter bestimmten Voraussetzungen21 können aber die englischen Gerichte - trotz einer auf sie lautenden ausschließlichen Zuständigkeitsvereinbarung - auf Antrag der beklagten Partei ein "stay of proceedings" anordnen, wenn nach ihrer Ansicht ein anderes Forum für die Austragung des Rechtsstreites geeigneter ist. Demgegenüber können sie aber auch -unter Mißachtung einer ihre Zuständigkeit derogierenden Klausel- ihre internationale Zuständigkeit bejahen und die Klage zur Entscheidung annehmen. In den Vereinigten Staaten22 standen die Bundes- sowie einzelstaatlichen Gerichte bis 1972 einer Derogation der eigenen Zuständigkeit mehr oder weniger strikt ablehnend gegenüber. Seit der Entscheidung des U.S. Supreme Court im Fall ,M.S. Bremen v. Zapata Off-Shore Co.'23 sowie den Folgeentscheidungen24 erkennen die OS-Gerichte die ihre Zuständigkeit abdingenden 15 Vgl. Art. 51ley de enjuiciamiento civil, sowie das Urteil des Audiencia Territorial Barcelona v. 22.10.1980, Annuario de derecho maritimo 1984 II, 559 mit Anm. ArroyoMartinez, RIW 1986, 604. 16 So Art. 3 c.p.c. 17 Dazu Krüger, AWD/RIW 1979,737. 18 Vgl. dazu Dilger, in Vertragspraxis und Streiterledigung im Wirtschaftsverkehr mit arabischen Staaten, S. 101ff. 19 Auch in der Schweiz ist die Derogation nach Art. 5 Abs. 2 !PR-Gesetz unwirksam, "wenn einer Partei ein Gerichtsstand des schweizerischen Rechts mißbräuchlich entzogen wird"; für den Bereich der Konsumentenverträge ist die Derogation nach Art. 114 Abs. 2 !PR-Gesetz sogar ganz ausgeschlossen. 20 Vgl. Cheshire/North (-Fawcett), S. 237ff; Cowen/Mendes da Costa (1965) 43 Can. B.Rev. 453, 480; Kahn-Freund, (1977) 26 I.C.L.Q. 825, 850; Morris, S. 98ff; Pryles, (1976) 25 I.C.L.Q. 543, 556; ebenso in Kanada (außer Quebec), vgl. Castel, S. 231ff. 21 Dazu oben§ 1 B II. mit Fn. 29, 30, sowie Fn. 61. 22 Hierzu Cowen!Mendes da Costa, (1965) 43 Can.B.Rev. 453, 480; Farquharson, 8 Int'l Law. 83 (1974); Gruson, 1982 U .III.L.Rev. 133; Leflar, §52; Scoles!Hay, S. 351363; auch Büchner, RIW 1984, 180, 185; Sandrock, Festschrift Stiefel, S. 625, 627ff. 23 407 U .S. 1, 92 S.Ct. 1907, 32 L.Ed.2d 513 (1972); dazu u. a. Becker/Collins, (1973) 22 I.C.L.Q. 329, 332; Gruson, 1982 U.III.L.Rev. 133, 147; Nade/mann, 21 A .J.C.L. 124 (1973); Sandrock, Festschrift Stiefel, S. 625, 632ff. 24 Scherk v. Alberto-Culver Co., 417 U.S. 506,94 S.Ct. 2449,41 L.Ed.2d 270 (1974); Spatz v. Nascone, 368 F.Supp. 352 (W.D.Pa. 1973); St. Paul Fire & Marine Ins. Co. v. Travelers lndemnity Co., 401 F.Supp. 927 (D.Mass. 1975); Sanko Steamship Co. Ltd. v. Newfoundland Refining Co., Ltd., 411 F. Supp. 285 (S.D .N.Y. 1976); Water Supply Dist. v. American Ins. Co., 471 F.Supp. 1071 (W.D.Mo. 1979); Gordonsville lnd. v.

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Klauseln zwar grundsätzlich an, prüfen jedoch im Einzelfall trotzdem unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit ("reasonableness") die Zulässigkeit der Vereinbarung. Auch hier kommt es daher durchaus zu Prozessen, die aufgrund einer ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung vor den Gerichten anderer Staaten hätten stattfinden sollenzs. Diese wenigen Beispiele zeigen bereits, daß das im deutschen Prozeßrecht noch ganz gut funktionierende System von Prorogation und Derogation im internationalen Rechtsverkehr leicht ins Stocken geraten kann. Vereinheitlichend - zumindest auf das Prozeßrecht in den EG-Staaten - hat hier die Regelung in Art. 17 EuGVÜ26 gewirkt. Schließen danach Parteien, von denen wenigstens eine ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat, eine der Formvorschrift des Art. 17 Abs. 1 S. 2 EuGVÜ entsprechende Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten der Gerichte eines Vertragsstaates27, so sind diese nach Art. 17 Abs. 1 zwingend zur Justizgewährung verpflichtet. Erhebt eine der Parteien- entgegen der ausschließlichen Zuständigkeitsvereinbarung -Klage bei den auf diese Weise derogierten Gerichten anderer Vertragsstaaten, so haben sich diese- gemäß Art. 20 EuGVÜ- von Amts wegen für unzuständig zu erklären. American Artos Corp., 549 F. Supp. 200 (W.D.Va. 1982); Smith, Valentino & Smith, Inc. v. Superior Court, 131 Cal.Rptr. 374, 551 P.2d 1206 (1976). 25 Vgl. Cutter v. Scott & Fetzer Co., 510 F.Supp. 905 (E.D.Wis. 1981); Lulling v. Barnaby's Family Inns, Inc., 482 F.Supp. 318 (E.D.Wis. 1980); Mitsui & Co. v. MN Glory River, 464 F.Supp. 1004 (W.D. Wash. 1978); Northern Assur. Co. v. MN Caspian Career, 1977 A.M.C. 421 (N.D.Cal. 1977) - Gerichtsstandsklausel jeweils ungültig wegen Verstoßes gegen ein Gesetz des Gerichtsstaates; Quick Erectors, Inc. v. Seattle Bronze Corp., 524 F.Supp. 351 (E.D.Mo. 1981); PanAm Computer Corp. v. Data Gen'! Corp., 467 F.Supp. 969 (D.P.R. 1979) - Gerichtsstandsklausel ungültig wegen Verstoßes gegen "public policy" des Gerichtsstaates; Copperweid Steel Co. v. Demag-Mannesmann-Boehler, 578 F.2d 953 (3rd Cir. 1978); Kolendo v. Jerell, Inc., 489 F.Supp. 983 (S.D.W.Va. 1980); Morse Electro Prod. Corp. v. S.S. Great Peace, 437 F.Supp. 474 (D.N .J. 1977)- Gerichtsstandsklausel ungültig, da vereinbartes Forum "inconvenient"; Bank of Indiana v. Holyfield, 476 F .Supp. 104 (S.D . Miss. 1979)Gerichtsstandsklausel ungültig, da Forum aufgezwungen; Union Ins. Soc'y of Canton, Ltd. v. S.S. Elikon, 642 F.2d 721 (4th Cir. 1981)- Gerichtsstandsklausel ungültig, da vereinbartes Forum nicht "neutral". 26 Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen vom 27.9.1968, nach dem EG-Beitritt Dänemarks, Irlands und des Vereinigten Königreiches nunmehr in der revidierten Fassung (EuGVÜ 1978), abgedruckt in ABlEG 1978 Nr. L 304/77; in Kraft für die Bundesrepublik Deutschland, Belgien, Dänemark, Frankreich, Italien, Luxemburg und die Niederlande seit 1. November 1986, BGBI. 1986 II, 1020, 1046, sowie für das yereinigte Königreich seit 1. Januar 1987. Zum Regelungsbereich des Art. 17 EuGVU, vgl. insbes. Kropho/ler, Rn. lff zu Art. 17 EuGVU. 27 Die h. M . fordert daneben Berührungspunkte zu mindestens einem weiteren Vertragsstaat, vgl. die Nachw. bei Kropholler, Rn. 5 zu Art. 17 EuGVÜ. Art. 17 würde demnach keine Anwendung finden, wenn z. B. ein deutsches Unternehmen mit seinem amerikanischen Geschäftspartner vereinbart, daß im Falle von Streitigkeiten ein deutsches Gericht entscheiden soll; hier fehlt es an der Beziehung zu einem weiteren Vertragsstaat. 5 Kunh

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

Aufgrund dieser Vorschrift hätte auch das italienische Gericht im Fall ,Mike Trading' die Klage der italienischen Befrachter abweisen müssen, wenn Großbritannien bereits zu dieser Zeit (1980) das EuGVÜ ratifiziert hätte. So aber lautete die Zuständigkeitsabrede auf das Gericht eines Nichtvertragsstaates mit der Folge, daß Art. 17 nicht anwendbar war. Mit diesen Grundregeln hat die Konvention der "Ermessenszuständigkeit" der englischen Gerichte eine eindeutige Absage erteiJt28, auch wenn sie diese nicht für alle denkbaren Konstellationen ausschließen konnte. Hat keine der Parteien ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat, prorogieren sie aber dennoch die Gerichte eines Vertragsstaates, so entscheiden diese Gerichte nach ihrem nationalen Recht, ob sie die Prorogation annehmen (Art. 17 Abs. 1 S. 3 EuGVÜ). Hier bleibt Raum für das Jurisdiktionsermessen. Ganz aus dem Anwendungsbereich des Übereinkommens fallen schließlich die Sachverhalte, in denen die Parteien, gleich ob sie in Vertrags- oder Nichtvertragsstaaten wohnen, die ausschließliche internationale Zuständigkeit der Gerichte eines Nichtvertragsstaates vereinbaren. Insoweit kommen wiederum die nationalen Prozeßordnungen zum Zuge29. Die Möglichkeit, daß ausländische Gerichte - entgegen einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien- auf Antrag einer Partei ihre Zuständigkeit bejahen und zur Sache entscheiden, bleibt daher trotz des Übereinkommens nach wie vor bestehen. Dies zeigt aber gleichzeitig, daß ein praktisches Bedürfnis für den Verpflichtungsinhalt internationaler Gerichtsstandsvereinbarungen, nicht im derogierten Forum Klage zu erheben, durchaus vorhanden ist. Daß die Annahme einer verpflichtenden Wirkung darüberhinaus auch den Interessen der Parteien gerecht wird, zeigen die folgenden Ausführungen. Eine internationale Gerichtsstandsabrede wird von den Parteien regelmäßig in der Absicht getroffen, Streitigkeiten aus einem zwischen ihnen bestehenden Vertrag nur vor ein bestimmtes Gericht zu bringen und andere Gerichte von einer Entscheidung auszuschließen. Dieser letzteren Absicht, keine Klage vor anderen Gerichten zuzulassen, wird die negative Verfügungswirkung der Zuständigkeitsvereinbarung allein nicht gerecht. Die Verfügungswirkung äußert sich ausschließlich darin, daß der Partei, die- entgegen der Abrededoch vor einem derogierten Forum verklagt wird, eine prozessuale Einredemöglichkeit zur Seite steht30. 28 Vgl. Schlosser, Bericht, Nr. 76-78; Geimer!Schütze, I/1, § 42 III; aus englischer Sicht: Collins, S. 84; kritisch dagegen Hartley, der die zuständigkeitsbegründenden Vorschriften des Übereinkommens nicht als zwingendes Recht versteht, welche jedes Ermessen ausschließen, vgl. S. 79f. 29 Vgl. Kropholler, Rn. 13 zu Art. 17 EuGVÜ m.w.N. 30 Vgl. Baumgärtel, Wesen und Begriff, S. 221; H .-J. Hellwig, Systematik, S. 65; K. Hellwig, I, S. 131; Schiedermair, S. 99.

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Einen Einfluß auf das tatsächliche Verhalten der die Vereinbarung verletzenden Partei, entsprechend dem Vertragsziel nicht bei derogierten Gerichten Klage zu erheben, hat diese Wirkung nicht. Die Partei kann daher unbedenk· lieh im Ausland klagen, z. B. so wie es die italienische Fa. Pagnan & Fratelli in Venedig tat. Durch eine Klage vor den Gerichten eines Landes, welche die Derogation der eigenen Zuständigkeit nicht anerkennen, läßt sich somit praktisch jeder Gerichtsstandsvereinbarung - ohne negative Folgen - ihre Grundlage entziehen. Dabei bleibt in diesen Fällen sogar die Einrede der Unzuständigkeit ohne jede Wirkung. Der Entscheidungsfreiheit einer abredewidrig klagenden Partei würden jedoch Grenzen gesetzt, wenn man der Vereinbarung eine Verpflichtung beilegt, sich der negativen Verfügungswirkung entsprechend zu verhalten31 . Handelt sie der Verpflichtung zuwider, so muß sie gleichzeitig das Risiko eines Schadenersatzprozesses beachten32. Auf diese Weise kommt man dem tatsächlichen Vertragsziel und damit den Parteiinteressen sicherlich am nächsten. Im Ergebnis erscheint es daher durchaus praktikabel, Zuständigkeitsvereinbarungen einen verpflichtenden Inhalt beizumessen, auf dessen Grundlage ein Rechtsanspruch, "not tobe sued abroad", erwachsen kann33.

31 So auch H .-J. Hellwig, Systematik, S. 66, 74ff, der jedoch einen Anspruch auf Erfüllung der Vereinbarung wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses ablehnt- lediglich für einen Schadenersatzanspruch habe die Verpflichtungswirkung Bedeutung (vgl. insbes. S. 127). Graf Praschma nimmt zwar ebenso- im Anschluß an H .-J. Hellwigeine Verpflichtungswirkung an, doch werden nach seiner Ansicht von dieser Verpflichtung "nur die Auswirkungen des ausländischen vereinbarungswidrigen Verfahrens in Deutschland" erfaßt; eine Klage auf Unterlassung lehnt er ab, vgl. S. 98, 105, 110; weiterhin Köst, SächsThArchRpfl 1935, 145, 147; Schlosser, Justizkonflikt, S. 37: "Jede Partei hat mit einer solchen Vereinbarung die Verpflichtung übernommen, ausländische Gerichte nicht anzurufen."; Schröder, Festschrift Kegel (1987), S. 523, 532, der die "Annahme eines Verpflichtungsinhalts von Zuständigkeitsvereinbarungen" für "vernünftig, die herrschende deutsche Zivilprozeßdogmatik für die Beurteilung internationaler Prorogationen und Derogationen aber" für "unpassend" hält; ders., ZZP 84 (1971), 234, 235; zustimmend ebenso Pryles, (1976) 25 I.C.L.Q. 543, 578, sowie Note, 79 Mich.L.Rev. 1574 (1981), insbes. S. 1587 Fn. 80. 32 Vgl. z. B. für England ,Mantovani v. Carapelli S.p.A.' , (1980) 1 Lloyd's Rep. 375, 383 (C.A.); für die USA ,Nute v. Hamilton Mut. Ins. Co.', 72 Mass. (6 Gray) 174 (1856); für Australien ,Adelaide Steamship lndustries Pty. Ltd. v. The Commonwealth of Australia', (1974) 8 S.A.S.R. 425 , 437; ,Compagnie des Messageries Maritimes v. Wilson', (1954) 94 C.L.R. 577, 587. 33 Eindrucksvolles Beispiel ist auch die Entscheidung des Hoge Raad v. 1.2.1985 im Fall des bei Sehröder ausführlich geschilderten "Piscator-Arrestes", vgl. Festschrift Kegel (1987), S. 523, 528.

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

c) Zur Rechtsnatur der Gerichtsstandsvereinbarung aa) Die Verfügungswirkung Unter Hinweis auf die ausschließlich im prozessualen Bereich liegende (Verfügungs-) Wirkung ordnet die h. M. die Zuständigkeitsvereinbarung in die Kategorie der prozeßrechtlichen Verträge ein34 . bb) Die Verpflichtungswirkung Die Annahme eines Verpflichtungsinhalts von internationalen Gerichtsstandsvereinbarungen wirft die Frage auf, welchem Rechtsgebiet diese Vertragswirkung angehört. Nahezu das gesamte zivilprozessuale Schrifttum vertritt den Standpunkt, daß Verträge, in denen sich die Parteien zu einem bestimmten prozessualen Verhalten verpflichten, lediglich materiellrechtlicher Natur sein können. Wesentliches Abgrenzungskriterium zu den Prozeßverträgen ist die fehlende "unmittelbare", prozeßgestaltende Wirkung3s. Bemerkenswert erscheint die Auswahl des Abgrenzungskriteriums: Nicht auf den Inhalt der Vereinbarung, sondern auf ihre Wirkungen wird abgestellt36. Dadurch bedingt fehlen meist völlig Erörterungen zu der Frage, ob die Gerichtsstandsvereinbarung nicht auch ein verpflichtender prozeßrechtlicher Vertrag sein kann. Entgegen der h. M. wollen hingegen einige Autoren bei anderen Prozeßverträgen wie z. B. der vertraglichen Klage- oder Rechtsmittelrücknahme eine verpflichtende Wirkung zulassen. Allerdings soll diese neben der unmittelbaren, prozeßgestaltenden Wirkung "keine eigene innerprozessuale Bedeutung" haben, sondern lediglich im Falle eines Pflichtverstosses zu einem Schadenersatzanspruch führen37. 34 Vgl. RGZ 159, 255; BGH LM Nr. 92 zu § 256 ZPO; Baumgärtel, Wesen und Begriff, S. 229, 279; Geimer, NJW 1971, 324; Henckel, Prozessrecht, S. 34f; Jauernig, S. 103; Konzen, S. 66; Rosenberg/Schwab, § 37 I 1; Schiedermair, S. 40; Stein/Jonas/ Leipold, Rn. 44 zu § 38 ZPO ; Zöller/Vollkommer, Rn. 4 zu § 38 ZPO. Malscher bezeichnet sie als "zweiseitige Prozeßhandlung", S. 21. A .A. für die vorprozessuale Prorogation BGHZ 49, 384; 57, 72, 75; 59, 23, 27; NJW 1986, 1439; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, Anm. 2A zu § 38 ZPO; Blomeyer, § 5 VII, die jeweils einen "materiell-rechtlichen Vertrag über prozessuale Beziehungen" annehmen. 35 Vgl. Baumgärtel, Wesen und Begriff, S. 273; ders., ZZP 87 (1974), 121, 134; Konzen, S. 66; Schiedermair, S. 172ff; Schumann, Festschrift Larenz (1983), S. 571, 602. 36 So ausdrücklich z. B. Baumgärtel, Wesen und Begriff, S. 264; kritisch insbes. H .J. Hellwig, Systematik, S. 79 und Konzen, S. 67ff. 37 Vgl. Kohler, Gruch 31 (1887), 481, 486f; Konzen,S . 192ff; Nikisch, §§ 55 III 1, 69 III 2 (für eine Erfüllungsklage fehle das Rechtsschutzbedürfnis); Rosenberg/Schwab, § 66 II; Schlosser, Parteihandeln, S. 58; weitergehend Stein/Jonas/Leipold, Rn. 162,247

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Die Zurückhaltung gegenüber einer Durchbrechung der "Maxime": Verpflichtung = materielles Recht ist im Grunde nicht recht zu erklären. Schon lange ist in der Literatur anerkannt, daß es im Zivilprozeßrecht auch echte prozessuale Handlungspflichten der Parteien gibtJB. Beispiele hierfür sind u. a. die Wahrheitspflicht (§ 138 ZPO), die Pflicht zur Vorlage von Urkunden (§§ 422ff ZPO) sowie die nicht gesetzlich verankerte Pflicht zur redlichen Prozeßführung, welche die Lehre dem auch im Prozeßrecht geltenden Prinzip von Treu und Glauben entnimmt. Bei Verletzung einer dieser Pflichten können der anderen Prozeßpartei Schadenersatzansprüche zustehen39. Wie bei den Prozeßverträgen - und damit nach der hier vertretenen Ansicht auch bei der Gerichtsstandsvereinbarung - soll die Möglichkeit von Schadenersatzansprüchen die Einhaltung der bestehenden Pflichten durch die Parteien gewährleisten. Klagen auf Erfüllung einer prozeßrechtlichen Pflicht werden hingegenmeist unter Berufung auf das fehlende Rechtsschutzinteresse4o- als unzulässig angesehen. Die Existenz gesetzlich begründeter prozeßrechtlicher Pflichten im Zivilprozeßrecht wirft die Frage auf, warum diese Pflichten nicht auch durch Vertrag entstehen können. Obwohl der Verpflichtungs- wie der Verfügungstatbestand als solche in allen übrigen Rechtsgebieten anerkannt sind, lehnt man verpflichtende Verträge im Prozeßrecht zumeist ab41. Ein Grund hierfür ist nicht ersichtlich. In bezug auf die Zuständigkeitsvereinbarung wurde zudem die praktische Relevanz der Verpflichtungswirkung dargelegt. Letztlich führt somit die Annahme eines Verpflichtungsinhalts bei Zuständigkeitsvereinbarungen keineswegs zu einer Doppelnatur der Vereinbarung42, sondern es bleibt bei der Einordnung als Prozeßvertrag.

vor § 128 ZPO, der sogar einen Erfüllungsanspruch zubilligen will; anders wiederum Schiedermair, der hier lediglich eine unmittelbare prozessuale Wirkung sieht und unter Hinweis auf den Parteiwillen jegliche Verpflichtungswirkung für unnötig hält, vgl. S. 101, 117. 38 Vgl. Baumgärtel, Wesen und Begriff, S. 80; H.-J. Hellwig, Systematik, S. 75f; Konzen, S. 57; Lent, ZZP 67 (1954), 344; Rosenberg!Schwab, § 2 II 2; Stein/Jonasl Schumann, Ein!. ZPO Rn. 237; Zeiss, Prozeßpartei, S. 32; a.A. Goldschmidt, Rechtslage, S. 81ff; Niese, S. 63ff; Sax, ZZP 67 (1954), 52. 39 Vgl. insbes. Dölle, Festschrift Riese, S. 279, 292; H .-J. Hellwig, NJW 1968, 1072; Schröder, JZ 1965, 310; Zeiss, NJW 1967, 703. 40 So z. B. H .-J. Hellwig, Systematik, S. 76 Fn. 223. Zu dieser Begründung, die Hellwig auch für die Ablehnung von Erfüllungsansprüchen bei Prozeßverträgen heranzieht (vgl. ibid., S. 127), s. unten B II. Kritisch zum "Mißbrauch" des Rechtsschutzinteresses als "Sammelbecken für ungelöste prozessuale Probleme" , Baumgärtel, ZZP 67 (1954), 423, 429; ders. , Festschrift Schima, S. 41, 43 (er leitet die "Unklagbarkeit" aus dem Gesetz selbst ab), sowie Konzen, S. 200ft. 41 A.A. aber H .-J. Hellwig, Systematik, S. 77ff und Kahler, Gruch 31 (1887), 276ff, sowie Graf Praschma, S. 88ff. 42 So aber z. B. Schiedermair, S. 96.

70

§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

Zur Abgrenzung von den materiell-rechtlichen Verträgen sollte jedoch nicht mehr auf die Wirkungen, sondern - wie bei Verträgen in anderen Rechtsgebieten-auf den Inhalt der Vereinbarung abgestellt werden43.

d) Der kollisionsrechtliche Aspekt Die Einkleidung von Gerichtsstandsvereinbarungen mit einem Verpflichtungsinhalt führt auch im zwischenstaatlichen Rechtsverkehr zu keinen unerwarteten oder unerwünschten Ergebnissen. Nach wie vor gilt im internationalen Zivilprozeßrecht für die kollisionsrechtliche Anknüpfung der Grundsatz, daß sich Zulässigkeit und Wirkungen einer internationalen Zuständigkeitsvereinbarung nach der Iex fori richten44. Diese entscheidet damit nicht nur, ob die Vereinbarung die internationale Zuständigkeit eines Gerichts unmittelbar eröffnet oder ausschließt, sondern auch, welchen Inhalt die ebenfalls durch sie begründeten Verpflichtungen haben. Anhand der im Fall ,Mike Trading' getroffenen ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten englischer Gerichte läßt sich diese Regel nachvollziehen: Englisches Recht als Iex fori prorogati und italienisches Recht als Iex fori derogati befinden jeweils über die Wirksamkeit von Prorogation uml Derogation. Während das englische Gericht die Prorogation für wirksam und damit seine Zuständigkeit ("jurisdiction") für gegeben hält, verneint das italienische Gericht unter Berufung auf Art. 2 c.p.c. die Wirksamkeit der Derogation seiner Zuständigkeit. Zwar ist es anerkanntermaßen ohne Bedeutung, ob das ausländische Gericht - trotz Derogation -seine ausschließliche internationale Zuständigkeit bejaht45, doch hilft dies im konkreten Fall nicht weiter. Deshalb muß für die Entscheidung über den der englischen Firma zu gewährenden Rechtsschutz erneut die Iex fori herangezogen werden. Daß der Anspruch, "not tobe sued abroad", nur nach der englischen Iex fori prorogati besteht46, hindert nicht, denn auch hier bleibt die anderslautende Auffassung der italienischen Iex fori derogati ohne Einfluß. 43 Vgl. dazu H.-J. Hellwig, Systematik, S. 79f; auch Goldschmidt, Rechtslage, S. 457ff; K. Hellwig, I, S. 449ff; Konzen, S. 52, 54. Weitere Ausführungen hierzu sollen unterbleiben, da sie für das Thema nicht von unmittelbarer Bedeutung sind. 44 Vgl. BGHZ 59, 23; IPRspr. 1972 Nr. 140; NJW 1976, 1581; IPRax 1987, 168 mit Anm. Roth, S. 141; BAG IPRax 1985, 276 mit Anm. Lorenz, S. 256 = AP § 38 ZPO Nr. 12 mit Anm. Beitzke; OLG Bremen RIW 1985, 894; LG Heidelberg IPRspr. 1973 Nr. 129a, sowie die Berufungsinstanz OLG Karlsruhe IPRspr. 1973 Nr. 129b; OLG Nürnberg RIW 1985, 890; Roth, ZZP 93 (1980), 156; Schütze, DIZPR, S. 45f; Soergell Kegel, Rn. 614 vor Art. 7 EGBGB ; Stein/Jonas/Leipold, Rn. 46 zu§ 38 ZPO; Zöllerl Geimer, IZPR Rn. 157; ebenso im englischen Recht, vgl. nur Kahn-Freund, (1977) 26 I.C.L.Q. 825, 835; Pryles, (1976) 25 I.C.L.Q. 543, 544. 45 So z. B. OLG Düsseldorf IPRspr. 1972 Nr. 30; Schütze, DIZPR, S. 48; Zöller/Geimer, IZPR Rn. 157.

A. Anspruchsgrundlagen

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2. Schiedsahreden Auch Schiedsvereinbarungen können Grundlage eines Anspruchs, nicht im Ausland verklagt zu werden, sein, wenn eine Partei- entgegen der AbredeKlage bei einem ausländischen staatlichen Gericht erhebt. Dazu folgendes Beispiel aus der Praxis der englischen Gerichte47: Rio Tinto Co. Ltd., eine englische Minengesellschaft und u. a. Eigentürnenn der Rio Tinto Minen in Spanien, schloss mit der belgiseben Minengesellschaft Societe Anonyme Peninsular einen Vertrag über die Anlegung einer neuen Gleisstrecke zwischen den spanischen Rio Tinto Minen und den benachbarten Minen der Societe, um den Abtransport des dort gewonnenen Schwefelkieses zu beschleunigen. Die Kosten für den Gleisbau sowie für den Transport sollte die Societe tragen. Dafür übernahm Rio Tinto Planung und Bau der Strecke sowie den Abtransport des Kieses in eigenen Wagons. Der in Englisch abgefaßte Vertrag enthielt u. a. folgende Klauseln: "24. This contract is to be construed and take effect as a contract made in England andin accordance with the law of England, ... 25. Whenever any doubt, difference, or dispute shall hereafter arise between the parties hereto ... , the matter in difference shall be referred to two arbitrators, one to be appointed by each party, .. . , pursuant to and so as with regard to the mode and consequences of the reference and in all other respects to conform to the provisions in that behalf contained in the Arbitration Act 1899 or any then subsisting statutory modification or re-enactment thereof . .. "

Kurze Zeit später trat die englische Gesellschaft Pena Copper Mines Ltd. in die Rechte der Societe ein. Zunächst zahlte sie die Transportkosten-wie ihre Rechtsvorgängerin -, so wie es vereinbart worden war. Dann jedoch gab es Streit hinsichtlich der vormals getroffenen Abmachungen und Rio Tinto klagte gegen Pena Copper vor dem örtlichen spanischen Gericht auf Zahlung von ca. 6 Mio. Ptas. Nunmehr zog Pena Copper vor ein englisches Gericht und beantragte unter Hinweis auf die Verletzung der Schiedsklausel- "that the Rio Tinto Co . . . . rnight be restrained frorn continuing or prosecuting proceedings cornrnenced by the Rio Tinto Co. in the kingdorn of Spain or frorn cornrnencing any further or other proceedings in that kingdorn directed to obtaining an order for payrnent of rnoneys alleged to be due under or darnages for breach of or otherwise concerning the agreernent . . ." 46 Der englische Court of Appeal hat jedoch in der Entscheidung von seinem Ermessen (vgl. oben § 1 B I., II.) Gebrauch gemacht und letztlich den Antrag auf Erlaß einer "injunction restraining the (Italian) proceedings" mit der Begründung abgelehnt, das von den italienischen Verfügungsbeklagten in Venedig angestrengte Arrestverfahren stelle durchaus ein legitimes Mittel zur Durchsetzung ihrer Ansprüche dar. 47 Pena Copper Mines Lim. v. Rio Tinto Co. Lim., (1912) 105 L.T. 846 (C.A.).

72

§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

Ein deutsches Gericht hätte dieses Verlangen sicherlich wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abgewiesen. Dabei hätte es seine Auffassung mit Hinweisen auf namhafte deutsche Zivilprozessualisten belegen können48. Anders dagegen der englische Court of Appeal: Die Schiedsklausel enthalte eine negative Wirkung, nicht vor einem staatlichen Gericht zu klagen49. Die (Ermessens-) Entscheidung falle hier klar zugunsten der englischen Verfügungskläger aus, da das spanische Gericht bei der Anwendung englischen Rechts sicherlich Schwierigkeiten haben werdeso. Auch wenn die Begründung nicht gerade überzeugend wirkt, das Ergebnis erscheint angemessen. Demgegenüber muß sich die deutsche Zivilprozeßdogmatik wiederum (wie bei der Zuständigkeitsvereinbarung) entgegenhalten lassen, daß ihre Lehre den Gegebenheiten des internationalen Zivilprozeßrechts nicht gerecht wird. Dabei geht es auch hier vordringlich51 um die Frage, inwieweit Schiedsvereinbarungen einen verpflichtenden Inhalt aufweisen, auf dessen Grundlage im Falle der Nichteinhaltung Erfüllungs- oder Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden können.

a) Verfügungs- und Verpflichtungswirkung- Die Lehre Anders als bei Gerichtsstandsvereinbarungen erkennt die herrschende Meinung neben der unmittelbaren prozessualen Wirkung - dem Ausschluß der staatlichen Gerichtsbarkeit52- einzelne, aus der Schiedsahrede resultierende Pflichten53 durchaus an. Im einzelnen werden dabei genannt: - die Pflicht zur Zahlung des Prozeßkostenvorschusses54, - die Pflicht zur Mitwirkung am Schiedsverfahrenss und - die Pflicht zur Benennung der Schiedsrichters6. 48 Baumbach/Lauterbach/Albers, Anm. 3 zu § 1025 ZPO; Baumbach/Schwab, Schiedsgerichtsbarkeit (2. Aufl.), S. 80; Maier, Rn. 118; Schiedermair, S. 107f; Schütze/ Tscherning/Wais, Rn. 127; Stein/Jonas/Schlosser, Rn. 36 zu§ 1025 ZPO. 49 Pena Copper Mines Lim. v. Rio Tinto Co. Lim. (oben Fn. 47), S. 850 per CozensHardy, M.R. ; vgl. auch Thomas, (1983) L.M.C.L.Q. 692, 695. 50 lbid.' s. 851. 51 Das Problem des Rechtsschutzbedürfnisses wird an Stelle erörtert, vgl. dazu unten B Il. 52 So die im Vordergrund stehende negative Verfügungswirkung; die positive Verfügungswirkung liegt in der Ermächtigung des Schiedsgerichts zur Entscheidung sowie in der Unterwerfung der Parteien unter den Schiedsspruch, dazu vgl. nur P. Böhm, ZfRV 9 (1968), 262, 266; H.-J. Hel/wig, Systematik, S. 54ff; Schiedermair, S. 103f, jeweils m.w.N. 53 Generell ablehnend stehen einer Verpflichtungswirkung gegenüber: P. Böhm, ZfRV 9 (1968) , 269 und Schiedermair, S. 103ff. 54 BGHZ 94, 92 m. Anm. Waldner, JR 1986, 69; RG HRR 29, 1399; OLG Köln LZ 30, 1129; OLG Oldenburg NJW 1971, 1461 m. Anm. Breetzke, S. 2080; Baumgärtel,

A. Anspruchsgrundlagen

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Einige halten aber auch die Parteien ganz allgemein für verpflichtet, alles Nötige zu tun, um den Schiedsspruch herbeizuführen57. Wie weit diese Verpflichtung reicht, insbesondere, ob sie sich darauf erstreckt, nicht vor staatlichen Gerichten zu klagen, bleibt unklar. Zum Teil wird dies verneint, weil hierfür kein "Bedürfnis" bestehe5s. Andere halten sie für nicht durchsetzbar und qualifizieren sie deshalb als prozessuale Last59. b) Zur Rechtsnatur der Schiedsahrede-Die Lehre

Entsprechend ihrer Hauptwirkung - dem Ausschluß der staatlichen Gerichtsbarkeit und der Gewährung einer prozeßhindernden Einrede - ordnet die überwiegende Meinung die Schiedsvereinbarung in den Bereich der Prozeßverträge ein60. Soweit daneben einzelne, auf der Schiedsabrede beruhende Pflichten angenommen werden, wird ihnen materiellrechtliche Natur zuerkannt. Da sie jedoch lediglich mittelbare Wirkung äußern, seien sie bezüglich der Rechtsnatur der Vereinbarung ohne Einfluß6I. Wesen und Begriff, S. 236; Blomeyer, S. 741; H.-J. Hellwig, Systematik, S. 57; Henckel, Prozessrecht, S. 36; Maier, Rn. 118; Nikisch, S. 594; Schütze/Tscherning/Wais, Rn. 126; Schwab, S. 1161; Stein/Jonas/Schlosser, Rn. 36 zu§ 1025 ZPO. 55 BGHZ 77, 65, 66f; Baumbach/Lauterbach/Albers, Anm. 3 zu§ 1025 ZPO ; Baumbach/Schwab, Schiedsgerichtsbarkeil (2. Auf!.), S. 80; Blomeyer, S. 741; H .-J. Hellwig, Systematik, S. 57; Jauernig, S. 326; Stein/Jonas/Schlosser, Rn. 36 zu§ 1025 ZPO; dagegen bezeichnen Nikisch (S. 594), Rosenberg/Schwab (S. 1161) sowie Schwab (S. 45) sie lediglich als prozessuale Last. 56 RGZ 33, 265, 268; 74, 321, 322; BGH NJW-RR 1986, 1059, 1060; Baumbach/ Schwab, Schiedsgerichtsbarkeit (2. Auf!.), S. 80; Baumgärtel, Wesen und Begriff, S. 235; H .-J. Hellwig, Systematik, S. 57; Jauernig, S. 326; Nikisch, S. 594; Stein/Jonas/ Schlosser, Rn. 36 zu § 1025 ZPO. Für eine prozessuale Last halten sie Blomeyer, S. 741; Goldschmidt, ZPR, S. 271; K. Hellwig, Il, S. 111f; Henckel, Prozessrecht, S. 35f; Kahler, Gruch 31 (1887), 276, 321; Rosenberg/Schwab, S. 1161; Schiedermair, S. 109; Schwab, S. 45. 57 So Baumbach/Lauterbach/Albers, Anm. 3A zu § 1025 ZPO; Baumgärtel, Wesen und Begriff, S. 234; H.-J. Hellwig, Systematik, S. 57; Jauernig, S. 326; Stein/Jonas/ Schlosser, Rn. 36 zu§ 1025 ZPO. 5s So P. Böhm, ZfRV 9 (1968), 262, 268. 59 Diesen äußerst fragwürdigen, weil Rechtsschutzbedürfnis und Rechtsnatur der Schiedsahrede vermengenden Schluß ziehen Schütze/Tscherning/Wais, Rn. 127 (insoweit unpassend auch die Berufung auf Schwab, S. 45). 60 Baumgärtel, Wesen und Begriff, S. 236; P. Böhm, ZfRV 9 (1968), 262, 270; H.-J. Hellwig, Systematik, S. 57; K. Hellwig, Il, S. 103; Henckel, Prozessrecht, S. 37; Jauernig, S. 325; Kohler, Gruch 31 (1887), 276, 321; Rosenberg!Schwab, § 174 II; Schiedermair, S. 105; Schwab, S. 49; Stein/Jonas/Schlosser, Rn. 1 zu § 1025 ZPO. Anders die Rspr. , die- wie bei der Gerichtsstandsvereinbarung- einen materiell-rechtlichen Vertrag über prozessuale Beziehungen annimmt, vgl. BGHZ 23, 198, 200; 40, 320; 53, 315; ebenso Baumbach/Lauterbach/Albers, Anm. 1B zu§ 1025 ZPO. 61 So Baumgärtel, Wesen und Begriff, S. 236f; Kisch, ZZP 51 (1926), 321, 323; Schwab, S. 49; Stein/Jonas/Schlosser, Rn. 1 zu§ 1025 ZPO.

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

c) Eigener Standpunkt

Bemerkenswert ist zunächst die Inkonsequenz der Prozeßrechtsdogmatiker hinsichtlich der Bestimmung der Rechtsnatur der Schiedsabrede. Einerseits wird - neben der unmittelbaren, prozeßgestaltenden (Verfügungs-) Wirkung - eine - wenn auch begrenzte - Verpflichtungswirkung bejaht; andererseits scheut man sich, diesen materiell-rechtlichen Pflichten eine besondere Bedeutung beizumessen, weshalb man ihnen entweder nur eine sekundäre Vertragswirkung zugesteht oder sie in den Bereich der prozessualen Lasten einordnet62. Die Kritik muß hier bereits an der Einstufung der Pflichten als materiellrechtliche ansetzen. Nicht die Wirkung, sondern der Inhalt dieser Pflichten sollte das entscheidende Kriterium für die Bestimmung der Rechtsnatur sein63. Inhalt dieser Pflichten ist ein bestimmtes prozessuales Verhalten, ein prozessuales Tun oder Unterlassen, nämlich in erster Linie die Mitwirkung an dem von den Parteien vereinbarten Schiedsverfahren. Dazu gehört u. a. auch die Pflicht, nicht vor den ordentlichen Gerichten zu klagen. Entgegen einer im Schrifttum geäußerten Ansicht sprechen gegen die Annahme einer solchen Verpflichtung keineswegs "überzeugende Gründe"64. Die bloße Begründung, es handele sich hierbei um eine prozessuale Last65, vermag nicht zu überzeugen. Bei einer prozessualen Last besteht kein Zwang zu einem bestimmten Verhalten, jedoch muß die Partei bei einem Verstoß gegen die Last bestimmte prozessuale Nachteile in Kauf nehmen. Dagegen schränkt eine prozeßrechtliche Pflicht das erlaubte Verhalten der Partei ein; jedes nicht pflichtgemäße Verhalten wird von der Rechtsordnung sanktioniert, weil es mißbilligenswert und rechtswidrig ist66. Wählen die Parteien für eine Entscheidung über ihre Streitigkeiten das Schiedsverfahren, so haben sie gleichzeitig auch die Pflicht, dieses Verfahren durch ihre Mitwirkung zu fördern . Dazu gehört ebenso die Pflicht, nicht plötzlich- entgegen der Abrede - bei einem staatlichen Gericht Klage zu erheben. Die Verletzung dieser prozeßrechtlichen Pflicht kann einerseits Grundlage für Schadenersatzansprüche sein; andererseits kann bei Nichteinhaltung der Verpflichtung auf Erfüllung geklagt werden67. 62 Anders lediglich Habscheid, KTS 1955, 33, 36 und Kisch, ZZP 51 (1926), 321, 332ff, die deshalb eine Doppelnatur annehmen. 63 Dazu bereits oben 1. c) bb). 64 So aber P. Böhm, ZfRV 9 (1968), 262, 268, unter Berufung auf Goldschmidt, K. Hellwig, Kohlerund Oertmann. 65 So die in Fn. 64 Genannten. 66 Vgl. dazu Blomeyer, § 30 VII und Lent, ZZP 67 (1954), 344, 351. 67 Für eine Erfüllungsklage im Hinblick auf die materiell-rechtlich eingestuften Pflichten BGHZ 94, 92; Baumbach/Lauterbach/Albers, Anm. 3A zu § 1025 ZPO;

A. Anspruchsgrundlagen

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d) Verbotsbedürfnisf>S Mit einem Blick über die Grenzen der deutschen Zivilprozeßordnung ist nunmehr die praktische Notwendigkeit für derartige rechtliche Handhaben als im Vordergrund stehendes Kriterium- zu untersuchen. Mit entscheidend für deren Relevanz ist sicher die Frage, inwieweit sich eine Schiedsvereinbarung in einem von einer Partei abredewidrig begonnenen Verfahren vor einem ausländischen staatlichen Gericht durchsetzen läßt. Besteht auch hier ein Ermessensspielraum der Gerichte, dieser Schiedsklausel Geltung zu verleihen? Läßt sich die Zuständigkeit staatlicher Gerichte ohne weiteres zugunsten eines Schiedsgerichts ausschalten? Wichtigste Quellen für die Beantwortung dieser Fragen sind internationale Abkommen zur Schiedsgerichtsbarkeit, wobei an erster Stelle das ON-Übereinkommen von 195869 (UNÜ) zu nennen ist. Gemäß Art. II Abs. 3 UNÜ muß das Gericht eines Vertragsstaates der Einrede des Schiedsvertrags Beachtung schenken und - abgesehen von besonderen Umständen - die Parteien auf das Schiedsverfahren verweisen. Eine ähnliche Regelung enthält auch Art. 4 Abs. 1 des Genfer Protokolls von 192370 • Da insbesondere die anglo-amerikanischen Staaten dem ON-Übereinkommen beigetreten sind71, bleibt für die Ausübung von (Jurisdiktions-) Ermessen, wie es die Gerichte des Vereinigten Königreiches nach nationalem Recht auch im Bereich der Schiedsvereinbarung praktizierenn, im internationalen Rechtsverkehr kein Raum mehr. Darüberhinaus verdrängt das Übereinkommen in seinem Geltungsbereich naturgemäß das in einigen Ländern bestehende Verbot der Derogation der Baumbach/Schwab, Schiedsgerichtsbarkeit (2. Auf!.), S. 80; Schwab, S. 46; Stein/Jonasl Schlosser, Rn. 36 zu§ 1025 ZPO (jedoch nur, soweit das Rechtsschutzbedürfnis gegeben ist). 68 Nicht zu verwechseln mit dem Rechtsschutzbedürfnis, das als besondere Prozeßvoraussetzung an anderer Stelle erörtert wird; dazu unten B II. , IV. 4 a). 69 New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958, BGB11961, II, 122, in Kraft für die Bundesrepublik Deutschland seit dem 28.9.1961, BGB11961, II, 102; eine Übersicht über die Vertragsstaaten gibt YCA XI (1986), 395f. 70 Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln vom 24. September 1923, RGB11925, II, 47, in Kraft für das Deutsche Reich seit dem 27.12.1924, RGB11925, II, 47. 71 Die USA am 30. September 1970, ,United States Arbitration Act', 9 U.S.C.S. §§ 201 sqq; das Vereinigte Königreich am 24. September 1975, ,Arbitration Act 1975', St. 1975, eh. 3. 72 Vgl. sec. 4 (1) Arbitration Act 1950, der für "domestic arbitration agreements" weiterhin gilt; anders dagegen in den USA, vgl. sec. 2 (a) Uniform Arbitration Act, sec. 3 US-Arbitration Act, 9 U.S.C.S. §§ 1-14. Zu der unterschiedlichen Rechtslage, s. Pry/es, (1976) 25 I.C.L.Q. 543, 566 sqq.

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

Zuständigkeit der eigenen Gerichte, welches sonst nicht nur für Gerichtsstandsvereinbarungen, sondern ebenso für Schiedsabreden gilt73. Wird eine Partei daher - entgegen einer vorhandenen Schiedsvereinbarung - vor den ordentlichen Gerichten eines ausländischen Staates ( = Vertragsstaat des UNÜ) verklagt, so sollte sie dort die Einrede der Schiedsabrede erheben. Die Schiedsabrede kann als solche zwar ein Recht begründen, nicht vor staatlichen Gerichten verklagt zu werden74; in den weitaus meisten Fällen ist dies für die Praxis jedoch irrelevant.

3. Vereinbarung der Klagerücknahme Schließen die Vertragsparteien im Verlaufe eines bereits anhängigen Prozesses einen außergerichtlichen Vergleich, so ist dieser häufig mit einer Vereinbarung der Klagerücknahme75 verbunden. Eine im internationalen Rechtsverkehr nicht ganz alltägliche Fallkonstellation, aber durchaus denkbar. Hält sich der ausländische Kläger nicht an die Abrede, etwa weil er den Vergleich für unwirksam hält, so ist zu überlegen, ob das beklagte deutsche Unternehmen den Klagerücknahmevertrag als ein "right not to be sued" geltend machen kann. Deutsche Gerichte hatten bisher- soweit ersichtlich -lediglich über Fälle zu entscheiden, in denen jeweils ein anderer Bereich der Gerichtsbarkeit betroffen war wie z. B. Klagen auf Rücknahme eines Strafantrages76 oder einer verwaltungsgerichtlichen Klage77. Nach ihrer Auffassung stehen derartigen Prozessen keinerlei "überzeugende Gründe" entgegen7s. Inwieweit dies allerdings für ein Verfahren auf Rücknahme einer zivilgerichtliehen Klage - zunächst 73 Vgl. z. B. für Italien, Cass. 27.2.1970 n. 470, Giur. It. 1970, 1188, 1195 m. ab!. Anm. Francchi; Cass. 12.5.1977 n. 3989, YCA IV (1979) , 286; Cass. 12.1.1984 n. 124, YCA IX (1984), 427; Cass. 9.10.1984 n. 5028, Fora It. 1985, 1127 = YCA XI (1986), 514; dazu auch Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit I, S. 392. Anders dagegen in SaudiArabien, das als Nicht-Vertragsstaatdie Vereinbarung der Zuständigkeit eines internationalen Schiedsgerichts nicht anerkennt, vgl. dazu Krüger, in Vertragspraxis und Streiterledigung im Wirtschaftsverkehr mit arabischen Staaten, S. 69ff. 74 So auch Schlosser, Justizkonflikt, S. 37; Stürner, in Justizkonflikt, S. 52; Thomas, (1983) L.M.C.L.Q. 692; einschränkend Graf Praschma, S. 104, 110. Vgl. Anderson v. G.H. Micheil & Sons Ltd., (1941) 65 C.L.R. 543, 548; The Maria Gorthon, (1976) 2 Lloyd's Rep. 720 (C.A.). 75 Diese steht jedoch wegen § 269 Abs. 2 S. 1 ZPO der "eigentlichen" Prozeßhandlung der Klagerücknahme nicht gleich, da es ihrer Erklärung im Prozeß bedarf. 76 RGZ 42, 60; BGH NJW 1974, 900 m. ab!. Anm. Mayer, S. 1325; OLG München MDR 1967, 223; vgl. auch für die Schweiz BGE 106 IV, 174. 77 OLG Bamberg DVBI. 1967, 55; dazu Hillermeier, DVBI. 1967, 19. 7s So BGH NJW 1974, 900. Vgl. auch Barz, S. 18ff, der generell einen Prozess auf Rücknahme der Klage für zulässig hält.

A. Anspruchsgrundlagen

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ohne Einbeziehung des internationalen Zivilprozeßrechts - ebenfalls gilt, ist noch ungeklärt.

a) Die Verpflichtungswirkung und ihre Rechtsnatur Allgemein anerkannt ist in Rechtsprechung und Lehre, daß die Klagerücknahme eine Verpflichtung beinhaltet79. Lebhaft diskutiert werden hingegen ihre rechtliche Einordnung sowie die rechtlichen Folgen, die die Nichteinhaltung der Verpflichtung nach sich zieht80. Die eine Meinung sieht in der Klagerücknahme einen prozeßrechtlichen Vertrag, wiederum mit der Begründung, ihre Hauptwirkung liege auf prozessualem Gebiets!. Diese unmittelbare Wirkung zeige sich darin, daß eine entgegen der Vereinbarung aufrecht erhaltene Klage auf prozessuale Einrede des Beklagten hin als unzulässig abgewiesen werde82. Demgegenüber hält die Rechtsprechung sowie ein anderer Teil der Lehre die Klagerücknahme für einen materiellrechtlichen Vertrag, da ihre Wirkung lediglich in der Verpflichtung zur Rücknahme und damit rein auf privatrechtliebem Gebiet lieges3. Über die Anwendung des § 242 BGB (Einrede der Arglist84) gelangt diese Ansicht jedoch ebenfalls zu dem Ergebnis, daß die Fortführung des Verfahrens - entgegen der Verpflichtung - unzulässig ist.

b) Stellungnahme Der Anerkennung einer verpflichtenden Wirkung bei Vereinbarungen der Klagerücknahme ist vorbehaltlos zuzustimmen. Dagegen widerspricht ihre Einordnung als materiell-rechtlicher Vertrag im Ergebnis der hier vertretenen Auffassung, denn entscheidend für die Bestimmung der Rechtsnatur sind nicht die Wirkungen, sondern der Inhalt der Vereinbarung. Gegenstand der 79 Vgl. statt vieler Rosenberg/Schwab, § 131 I 2, sowie Zöller/Stephan, Rn. 3 zu§ 269 ZPO, jeweils m.w.N. so Eine Übersicht über die hierzu vertretenen Theorien findet sich bei Baumgärtel, Wesen und Begriff, S. 261f. 81 Köst, SächsThArchRpfl. 1935, 147f; Nikisch, § 69 III 2; Rosenberg/Schwab, § 131 I 2; Schiedermair, S. 101; Schlosser, Parteihandeln, S. 69ff; Zeiss, NJW 1967, 703 , 705. 82 Nach Baumgärtel, Festschrift Schima, S. 41, 50, sowie Schlosser, Parteihandeln, S. 72 und Nikisch, § 69 III 2, gilt die Klage als zurückgenommen. 83 RGZ 102, 217; 159, 186, 189; BGH NJW 1961, 460; BGHZ 43, 210; OLG Nürnberg NJW 1966, 1666; OLG Stuttgart ZZP 76 (1963), 318; Barz, S. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, Anm. 2B zu§ 269 ZPO; Baumgärtel, Wesen und Begriff, S. 264ff; Benkendorff, S. 47ff; Hillermeier, DVBI. 1967, 19, 20; Zöller/Stephan, Rn. 3 zu§ 269 ZPO . 84 Baumgärtel, Festschrift Schima, S. 41, 42 Fn. 11 und Zeiss, NJW 1967, 703, 706 vermeiden den "Umweg" über die exceptio doli processualis, indem sie die Vertragswidrigkeit des Verhaltens mittels der exceptio pacti sanktionieren.

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

Vereinbarung der Klagerücknahme aber ist ein prozessuales Tun. Richtiger Ansicht nach handelt es sich daher hier um einen Prozeßvertrag. Welche Wirkungen diese Vereinbarung im Hinblick auf den internationalen Rechtsverkehr äußert, ist demzufolge - wie bei der Gerichtsstands- und Schiedsahrede - nach der Iex fori des mit der Sache befaßten Gerichts zu beurteilen. Es kann im Grunde nicht zweifelhaft sein, daß deutsche Parteien, die als Beklagte vor den Schranken eines englischen oder US-amerikanischen Gerichts stehen, unter Berufung auf eine solche außergerichtliche Vereinbarung eine Abweisung der Klage herbeiführen können. Soweit ersichtlich, haben anglo-amerikanische Gerichte sich jedoch bisher noch nicht mit einem solchen Fall zu befassen gehabt. Da dem Beklagten in einem reinen Inlandsfall gegenüber dem Vertrauensbruch des Prozeßgegners die Einrede der Arglist zustehen würde, kann man ihm diese in einem internationalen Rechtsstreit nicht verweigern - falls das ausländische Forum den Einwand wider Erwarten doch nicht zuläßt. Der Anspruch des Klägers ist nach deutschem Recht einredebehaftet; es darf keinen Unterschied machen, ob er ihn in Deutschland oder USA geltend macht. Auch hier ist wiederum der Vorstellung von Lord Diplock zu folgen, wonach eine solche Einrede als "right nottobe sued abroad" antizipatorische Wirkung erhält und insoweit selbständig einklagbar ist85. Der deutschen Partei ist daher zu raten, die inländischen Gerichte zur Wahrung ihrer rechtlichen Interessen anzurufen, um so ihrem Anspruch auf Rücknahme der Klage im Ausland überhaupt Geltung verschaffen zu können, sofern dieses Ersuchen im ausländischen Forum fehlgeschlagen ist. Anzumerken bleibt in diesem Zusammenhang, daß dieser Anspruch nur solange geltend gemacht werden kann, bis das ausländische Verfahren durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossen ist. 4. Materiell-vertragliche Nebenpflicht a) Inhalt

Steht das deutsche Unternehmen mit seinem ausländischen Geschäftspartner in vertraglichen Beziehungen (gleichgültig welcher Art), so ist zu überlegen, ob sich aus diesem Verhältnis neben den sog. Hauptleistungspflichten nicht auch einzelne Nebenpflichten prozessualen Inhalts ergeben. So wird den Vertragspartnern regelmäßig an einer ungehinderten Erreichung des Vertragszwecks gelegen sein: Klagen oder andere prozessuale Maßnahmen sind danach zu unterlassen, wenn und soweit sie den Vertragszweck gefährden. 85

British Airways Board v. Laker Airways Ltd., (1985) A.C. 58, 81 (H.L.(E.)).

A. Anspruchsgrundlagen

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Der Bundesgerichtshof hat dies z. B. für den Bereich der Lizenzverträge angenommen86. Aus dem Lizenzvertrag erwachse für den Lizenznehmer in der Regel die Verpflichtung, keine Nichtigkeitsklage gegen das in Lizenz gegebene Patc;nt gern. §§ 13 Abs. 1 Ziff. 1, 2, 37 Abs. 1 PatG zu erheben. Dies bedürfe keiner ausdrücklichen Vereinbarung, sondern könne sich auch im Wege ergänzender Vertragsauslegung aus dem Sinn und Zweck des Vertrages ergebens7. Inwieweit eine solche Verpflichtung, nicht zu klagen, als vertragliche Nebenpflicht gleichermaßen für andere Vertragstypen generell anzunehmen ist, steht nicht fest. Allerdings hat der BGH Überlegungen hierzu auch bereits für einen Kaufvertrag angestelltBB. So erwog das Gericht einen Schadenersatzanspruch des Grundstückkäufers wegen positiver Vertragsverletzung aufgrund einer auf Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrags gerichteten Klage der Verkäuferin. Dieser sei zu bejahen, wenn aus dem Kaufvertrag eine Nebenpflicht prozessualen Inhalts erwachse, das Vertragsziel nicht durch Erhebung einer Klage zu gefährden. Gegen die Annahme einer solchen Verpflichtung wird u. a. geltend gemacht, der Vertragspartner könne dadurch jederzeit eine gegen ihn erhobene Klage durch Einrede "zu Fall bringen"B9. Dies würde dazu führen, Klagen aufgrund von gestörten Vertragsverhältnissen nahezu völlig auszuschließen. Diese Gefahr hat wohl auch die Rechtsprechung gesehen, da sie eine derartige Verpflichtung nicht generell bejaht, sondern sie von den Umständen des Einzelfalles abhängig macht. Dabei haben sich im wesentlichen zwei Fallgruppen herausgebildet: - das Bestehen eines besonderen Vertrauensverhältnisses90 und - die Existenz "gesellschaftsähnlicher" Beziehungen91. Für den Lizenzvertrag sind Kennzeichen solcher "gesellschaftsähnlicher" Beziehungen insbesondere der Austausch von Konstruktionszeichnungen, gegenseitige Mitteilung von Verbesserungen, Ausnutzung der Erfindung auf gemeinsame Rechnung und gemeinsame Erledigung der erteilten Aufträge. Als wesentliches Kriterium wird hier die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks hervorgehoben92. Zur weiteren Spezifizierung dieser Kriterien im 86 In seinen Entscheidungen nennt er auch andere Vertragsverhältnisse, für die eine derartige Pflicht zutreffen könne, wie z. B. Kauf-, Einstellungs- oder Gesellschaftsverträge; vgl. die in den folgenden Fußnoten genannten Entscheidungen sowie Casanova, S. 44f; Hopl, S. 266ff. 87 BGH GRUR 1955,535, 537; 1956,264, 265; 1957,482, 484; 1957, 485, 486; 1958, 177, 178; NJW 1965,491,492. 88 BGHZ 20, 169, 172. 89 So Zeiss, NJW 1967, 703, 706f. 90 BGH GRUR 1955, 535; 1956, 264; 1957, 485; 1958, 177; NJW 1965, 491. 91 BGH GRUR 1957, 482; BGE 61 II, 138; 75 II, 166m. Anm. Reimer, GRUR 1949, 421 ; 95 II, 271; Blum!Pedrazzini, Anm. 104 zu Art. 34 schweiz. PatG. 92 So insbes. die Entscheidungen des schweiz. Bundesgerichts (Fn. 91).

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

Hinblick auf andere Vertragstypen sollten dabei durchaus auch die zum Begriff der allgemeinen Treuepflicht im Gesellschaftsrecht entwickelten Grundsätze herangezogen werden93. b) Klagbarkeil

Soweit diese besonderen Beziehungen in einzelnen Vertragsverhältnissen gegeben sind, stellt sich als nächstes die Frage, inwieweit die dadurch begründeten Nebenpflichten selbständig einklagbar sind. In concreto heißt dies: Läßt sich die materiell-rechtliche Nebenpflicht, nicht zu klagen, im Wege eines Erfüllungsanspruches durchsetzen? Einen derartigen Fall hatten die deutschen Gerichte bisher noch nicht zu entscheiden. In den bereits angesprochenen Entscheidungen zum Patentrecht hat der BGH allerdings die dort jeweils erhobene Nichtigkeitsklage auf die exceptio doli processualis des Beklagten hin als unzulässig abgewiesen. Wie bei der nicht eingehaltenen Klagerücknahmevereinbarung will aber ein Teil der Literatur das vertragswidrige Verhalten unmittelbar über die exceptio pacti berücksichtigen94. Wie steht es nun generell mit der Klagbarkeit vertraglicher Nebenpflichten? Die Lehre unterscheidet hier zwischen den sog. selbständigen und den unselbständigen Nebenpflichten9s. Als selbständige Nebenpflichten gelten solche, mit deren Erfüllung zusätzlich zur Hauptleistung ein weitergehender Zweck verfolgt wird; diese sind einklagbar. Demgegenüber dienen die unselbständigen Nebenpflichten lediglich der sorgfältigen Herbeiführung des Leistungserfolges; sie sind ebenso wie diejenigen Unterlassungspflichten, die nur die Kehrseite der Leistungspflicht bilden, nicht selbständig einklagbar96. Trotz der mitunter recht schwierigen Abgrenzung (letztlich dienen wohl alle Pflichten der Erreichung des Leistungserfolges) werden insbesondere Pflichten zur Unterlassung von Wettbewerb, etwa Wohnungen nicht gleichzeitig an Konkurrenten des Mieters zu vermieten oder Unternehmen nicht zugleich an mehrere Interessenten zu verkaufen97, als selbständige Nebenpflichten angesehen. In diese Kategorie läßt sich unter diesen Voraussetzungen auch die Vgl. dazu statt aller Hueck, § 13. Insbes. Zeiss, Prozeßpartei, S. 106ff; ders., NJW 1967, 703, 707; BGE 95 II, 271; kritisch auch Konzen, S. 86. 9S Vgl. MünchKomm!Roth, Rn. 135f zu§ 242 BGB; Soergel!Teichmann, Rn. 173 zu § 242 BGB m.w.N.; Stürner, JZ 1976,384. 96 So OLG Frankfurt JZ 1985, 337, sowie die in Fn. 95 Genannten; a.A. Lenzen, NJW 1967, 1260. 97 Vgl. RGZ 119, 353; 163, 311, 313; BGH LM Nr. 2, 5, 6 zu§ 536 BGB. 93

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A. Anspruchsgrundlagen

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Pflicht zur Unterlassung eines den Vertragszweck gefährdenden Prozesses einordnen. c) Realisierung im internationalen Rechtsverkehr Handelt es sich um Verträge mit ausländischen Geschäftspartnern, so unterliegen die Wirkungen sowie insbesondere der Leistungsinhalt dieser Vereinbarung dem jeweiligen Vertragsstatut98. Gesetzt den Fall, der Vertrag enthält eine Rechtswahlklausel, wonach bei Streitigkeiten die Gerichte englisches oder auch das Recht eines OS-amerikanischen Staates anwenden sollen. Hier stellt sich die Frage, inwieweit sich das beklagte deutsche Unternehmen in einem Prozeß vor einem englischen bzw. OS-amerikanischen Gericht auf eine vertragliche Nebenpflicht, etwa mit dem Inhalt, nicht von seinem Geschäftspartner verklagt zu werden, berufen kann. Anders als im deutschen oder schweizerischen Recht gilt zwar im angloamerikanischen Recht der Grundsatz, daß der Lizenznehmer von der Erhebung der Patentnichtigkeitsklage schlechthin ausgeschlossen ("estopped") ist. Für eine Ausweitung dieses Grundsatzes auf andere Vertragstypen bestehen jedoch keine Anhaltspunkte. Ein Schutz des beklagten deutschen Unternehmens durch die deutschen Gerichte - über ein "right not to be sued abroad" - kommt hier nicht in Betracht, da diese aufgrundder Rechtswahlklausel ebenfalls englisches bzw. US-amerikanisches Recht anzuwenden hätten (welches für diesen Fall einen solchen Anspruch nicht vorsieht). Allerdings besteht hierfür auch gar kein Bedürfnis, da die deutsche Partei durch die Wahl des ausländischen Rechts insoweit "mitverantwortlich" an dem Ausschluß der Rechtsschutzmöglichkeiten des deutschen Rechts mitgewirkt hat. Vereinbaren die Parteien dagegen die Anwendbarkeit deutschen Rechts, so ist im Falle einer vertragswidrigen Klage bei einem englischen oder OS-amerikanischen Gericht der deutsche Beklagte darauf zu verweisen, dort den Einwand des vertragswidrigen (bzw. arglistigen) Verhaltens geltend zu machen. Eine eigene Klage auf Erfüllung der materiell-rechtlichen Nebenpflicht ist ihm vor deutschen Gerichten wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses zu verwehren. In diesem Fall bestehen keinerlei Unterschiede zwischen ausländischem und deutschem Recht, da sowohl das ausländische wie auch das inländische Gericht deutsches Recht anzuwenden hätte. Für ein "right not to be sued abroad" ist hier kein Raum.

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Vgl. statt vieler Soergel/Kege/, Rn. 435 vor Art. 7 EGBGB m.w.N.

6 Kunh

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

II. Deliktsrechtlicher Schutz

Vornehmlich unter diesem Aspekt werden in der Literatur sog. Ansprüche aus unberechtigter Verfahrenseinleitung99 diskutiert. Dabei gehtes-mit Blick auf den internationalen Rechtsverkehr - in erster LinielOO um Fälle, in denen z. B. ein in- oder ausländisches Unternehmen eine mißbräuchliche, weil ungerechtfertigte Anzeige gegenüber einer ausländischen Behörde erstattet, um auf diese Weise ein Verwaltungs- oder Strafverfahren gegen ein unliebsames Konkurrenzunternehmen in Gang zu bringen, wodurch dieses nicht nur finanziell geschädigt wird. An ein "right not to be sued abroad" zugunsten des Konkurrenzunternehmens ist hierbei nicht zu denken, da die jeweilige Behörde (wie in USA etwa die FederalTrade Commission oder der Interna! Revenue Service) als "Prozeßgegner" bzw. Leiter der Untersuchung selbst nicht mißbräuchlich handelt, wenn sie die Untersuchung durchführt. Darüberhinaus würde sie als Organ des Staates i. R. ihrer hoheitlichen Tätigkeit Immunität genießen. Eine Klage kommt daher nur gegen den Initiator dieses Verfahrens in Betracht, gerichtet auf Ersatz aller durch die Untersuchung erlittenen Schäden (Verfahrenskosten, entgangener Gewinnaufgrund Umsatzrückgangs, etc.). Handelt es sich jedoch nicht um ein Straf- oder Verwaltungsverfahren, sondern verfolgt das in- oder ausländische Unternehmen-aufgrundseiner wirtschaftlichen Interessen - selbst rechtsmißbräuchlich im Ausland einen Prozeß gegen einen deutschen Wettbewerber, so sollte dieser im Einzelfall auch deliktsrechtlichen Schutz gegenüber der Einleitung dieses ausländischen Verfahrens erlangen können. 1. Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb

Soweit ein inländisches Unternehmen von seinem Geschäftspartner in einen Prozeß vor einem ausländischen Gericht verwickelt wird, könnte dieses gerichtliche Vorgehen im Einzelfall einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Unternehmens bedeuten.

99 Vgl. insbes. Hopt, S. 219ff; auch Geimer, IZPR, Rn. 1123ff, und Stürner, in Justizkonflikt, S. 53; ebenso RGZ 95, 310; Brüggemeier, S. 506f; Schultz-Süchting, S. 25 , 55; Soergel/Mühl, Rn. 84 zu§ 1004 BGB; ähnlich Häsemeyer, S. 22ff, 39f. IOO Die von Hopt ebenfalls unter diesen Begriff gefaßten Fälle der mißbräuchlichen Einleitung eines Zivilverfahrens (vgl. sein BeispielS. 220) wurden bereits oben unter I. behandelt.

A. Anspruchsgrundlagen

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a) Tatbestandsmäßigkeit

Als "sonstiges Recht" i. S. des § 823 Abs. 1 BGB von der Rechtsprechung anerkannt, schützt das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb das Unternehmen nicht nur in seinem eigentlichen Bestand (z. B. Betriebsräume und -grundstücke, Maschinen, Warenlager), sondern auch in seinen vielfältigen Erscheinungsformen, wozu u. a. der gesamte gewerbliche Tätigkeitskreis zu zählen istlOl. Dazu gehören die Geschäftsverbindungen und der Kundenkreis ebenso wie die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Um einen Unterlassungs- oder Schadenersatzanspruch zu begründen, muß der Eingriff jedoch "Betriebsbezogenheit" i. S. der BGH-Rechtsprechung aufweiseni02. Damit werden jene Eingriffe ausgeschieden, die den gewerblichen Tätigkeitskreis des Unternehmens nicht unmittelbar beeinträchtigen, sondern lediglich vom Gewerbebetrieb ablösbare Rechte verletzen. Auf diese Weise soll die Liquidierung allgemeiner Vermögensschäden über§ 823 Abs. 1 BGB verhindert werden. Insbesondere in den Fällen der unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen, an denen sich das Rechtsinstitut des eingerichteten Gewerbebetriebs überhaupt erst entwickelt hat, bzw. den ihnen insoweit gleichstehenden Unterlassungs- oder Schadenersatzklagen wegen Verletzung eines vermeintlichen Schutzrechts, wird ein betriebsbezogener Eingriff regelmäßig bejahtl03. Dem zu Unrecht Verwarnten bzw. Verklagten steht daher in einem solchen Fall ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB, gerichtet auf Unterlassung der Störung seines Gewerbebetriebs, gegen den Verletzer zui04. Wie nun gestaltet sich die Rechtslage, wenn der Verwarner bzw. Schutzrechtskläger oder auch ganz allgemein ein Konkurrent des inländischen Unternehmens seine wirtschaftlichen Interessen bei einem ausländischen Gericht durchzusetzen sucht? Einige Beispiele aus der Praxis sollen hierzu näheren Aufschluß geben. 101 BGHZ 29, 65; NJW 1964, 29; BB 1964, 660; JZ 1965, 680; BAG NJW 1964, 1291; vgl. weiter die umfangreichen Nachweise bei Fikentscher, Festgabe Kronstein, S. 261ff, und E. Wolf, Festschrift v. Hippe!, S. 665ff. 102 BGHZ 29, 65, 71; 41 , 123, 127; 55, 153, 161; 65,325 , 340; 86, 156, jeweils m.w.N. 103 Vgl. RGZ 58, 24, 29; GRUR 1939, 787; RGZ 141, 336, 338; Gruch 42, 54; BGHZ 2,387, 393; 13,210,216; 14,286; 28,203;38,200;62,29; NJW1976,2162; 1978, 1377; 1979, 916; aus der umfangreichen Literatur, vgl. nur Buchner, S. 182ff; Lindacher, ZHR 144 (1980}, 350; Ohl, GRUR 1966, 172. 104 Vgl. auch die eingehende Regelung im englischen Recht, Patents Act 1977, sec. 70. Allerdings soll für eine Unterlassungs- oder Feststellungsklage des zunächst nur Verwarnten das Rechtsschutzbedürfnis nachträglich entfallen, wenn der Verwarnende nunmehr seinerseits gegen diesen Klage auf Unterlassung der Verletzung seines vermeintlichen Schutzrechts erhebt, vgl. BGHZ 28, 203 = GRUR 1959, 152 m. Anm. Heydt; KG WRP 1981, 526. Anders noch RG GRUR 1942, 54, 56; BGH GRUR 1955, 150, 151. Näher dazu unter B III. 1. und 2. b}.

6*

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

Der englische Wissenschaftler Dr. Maurice Bloch arbeitete von 1973 bis 1976, zunächst als medizinischer Berater, später als Gutachter, für das pharmazeutische Unternehmen Smith Kline & French Laboratories Ltd. (i. f. Smith Kline Ltd.). Smith Kline Ltd. ist die britische Tochtergesellschaft der Smith Kline Corp., die ihren Sitz in Philadelphia, Pa., hat. 1974 erteilte Bloch seinem Arbeitgeber eine Lizenz, seine neuesten Forschungsergebnisse bezüglich der Behandlung von Magengeschwüren mit Hilfe von Magnesium-Präparaten auf der ganzen Welt zu vermarkten; dafür zahlte Smith Kline Ltd. ihm eine angemessene Lizenzgebühr. Doch das von ihm entwickelte Medikament brachte dem Unternehmen nicht den gewünschten Erfolg. Schließlich beschloß man 1976, seine Forschungen nicht weiter zu fördern. Dr. Bloch beendete daraufhin dort seine Arbeit. Im Februar 1980 erhielt er von seinem früheren Arbeitgeber ein Schreiben, worin dieser ihm gegenüber das Lizenzrecht aufgab. Beraten von amerikanischen Anwälten klagte Dr. Bloch im Mai 1980 in Philadelphia gegen Smith Kline Ltd. sowie gegen die amerikanische Muttergesellschaft auf Schadenersatz wegen Vertragsbruches in Höhe von $ 40 Mio. zuzüglich "punitive damages". In erster Linie machte er geltend, die Beklagten hätten die Weiterentwicklung und Förderung seines Produkts entgegen dem Inhalt des Vertrags bewußt verzögert, weil sie den hohen Marktanteil ihres eigenen Medikamentes Dyazide vor Konkurrenz schützen wollten. Die Anträge der Beklagten auf Abweisung der Klage wegen ,forum non conveniens' wies der amerikanische Richter zurück. Daraufhin beantragten sie beim High Court in London eine einstweilige Verfügung, die Bloch die Fortsetzung seines Prozesses in USA verbieten sollte. Sie legten dar, daß Bloch nur um der Erlangung der bekannten Vorteile des amerikanischen Rechts wegen (höhere Schadenersatzsummen, "punitive damages", Jury-Verfahren, fehlender Prozeßkostenvorschuß, etc.) in Philadelphia klagtelOs. Vorausgesetzt dieser Fall unterläge einer Beurteilung nach deutschem Recht - inwieweit würde das Verhalten von Bloch einen Eingriff in den Gewerbebetrieb der pharmazeutischen Unternehmen darstellen? Die Erhebung einer unbegründeten Klage kann sich auf den gewerblichen Tätigkeitsbereich der beiden Gesellschaften geschäftsschädigend auswirken; eine Parallele zu der Beurteilung unberechtigter Schutzrechtsklagen ist hier unabweisbar. Soweit durch die Klageerhebung der Ruf der Unternehmen als loyale Geschäftspartner beeinträchtigt wird, trifft dies durch einen Verlust bereits vorhandener sowie auch potentieller Kunden den Kern des sonstigen Rechts unmittelbar. ws Smith Kline & French Laboratories Ltd. v. Bloch, (1983) 1 W.L.R. 730 (C.A.); dazu Anm. O'Brien, 15 Law & Pol'y Int. Bus. 635 (1983).

A. Anspruchsgrundlagen

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In die gleiche Richtung zielt der von Bloch in der Klagebegründung erhobene Vorwurf, die Beklagten hätten die Vermarktung seines Produkts wettbewerbswidrig zugunsten der Förderung ihres eigenen Medikaments unterdrückt. Die Nähe zur Fallgruppe der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung wird deutlich: Auch dort gilt die unberechtigte Verwarnung wegen eines angeblichen Wettbewerbsverstoßes als unmittelbarer Eingriff in den Gewerbebetriebl06. Letztlich hängt es von den besonderen Umständen des Einzelfalles ab, ob das im Ausland verklagte und im Inland rechtsschutzsuchende Unternehmen dem deutschen Gericht die Beeinträchtigung seines Gewerbebetriebs durch den ausländischen Prozeß überzeugend darlegen kannl07.

b) Rechtswidrigkeit aa) Die Rechtsprechung Ist der Eingriff tatbestandsmäßig gegeben, so taucht die Frage seiner Rechtswidrigkeit auf. Die besondere Eigenart des von der Judikatur hervorgebrachten Rechtsam eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb liegt darin, daß es sich hierbei um einen sog. offenen Verletzungstatbestand handelt: Die Rechtswidrigkeit wird nicht schon durch den Eingriff selbst indiziert, sondern ist durch sorgfältige Abwägung der widerstreitenden Interessen festzustellen 10B. Wird die Rechtsgutsverletzung jedoch durch die Inanspruchnahme eines von der Rechtsordnung geregelten Streitverfahrens herbeigeführt, so besteht eine Vermutung für die Rechtmäßigkeit des Verhaltens, selbst wenn das Rechtsschutzbegehren sachlich unbegründet ist. Als Beispiele hierfür werden genannt: die Stellung eines unbegründeten Konkursantragst09, die unberechtigte Einleitung eines Offenbarungsverfahrensilo sowie der ungerechtfertigte Antrag auf Vollstreckungseinstellunglll. Der BGH begründet seine Ansicht, die im Schrifttum überwiegend abgelehnt wird112, wie folgt113: Den Schutz des Vgl. OLG Düsseldorf DB 1956, 1132; OLG Frankfurt GRUR 1975, 492. Die Annahme von Kropholler (in Hdb IZVR I , Rn. 169), die Klageerhebung im Ausland führe lediglich zu allgemeinen Vermögensschäden, schränkt den Schutz des Unternehmens zu weit ein. tos So z. B. BGHZ 3, 270, 281; 29, 65, 74; 45, 296; 59, 30; 65, 325; GRUR 1963, 277; 1965, 547, 549; BGHZ 80, 25; 90, 113; NJW 1986, 981; OLG DüsseldorfGRUR 1970, 248. 109 BGHZ 36, 18 = LM Nr. 18 zu§ 823 BGB m. Anm. Hauss. 11o BGHZ 74, 9. 111 BGHZ 95, 10. 112 Vgl. Baumbach/Hefermehl, UWG Allg. Rn. 137; Baur, JZ 1962, 95; Buchner, S. 188f; Fenn, ZHR 132 (1969), 344, 357, 360f; H.-J. Hellwig, NJW 1968, 1072; Hopt, S. 106 107

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

Schuldners übernehme das Verfahren selbst. Erweise sich seine Inanspruchnahme durch den Gläubiger als ungerechtfertigt, so könne er bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen (z. B. §§ 717 Abs. 2, 945 ZPO) Schadenersatzansprüche erheben. Bestehe eine solche Anspruchsgrundlage nicht, so habe der Schuldner seinen Schaden selbst zu tragen. Der Gläubiger sei jedoch nicht zu einer vorherigen Prüfung verpflichtet, "ob er sich zur Ingangsetzung des Verfahrens für berechtigt halten darf". Jede andere Beurteilung enge den Zugang zu den Gerichten "in bedenklicher Weise" ein. Eine Ausnahme bilden lediglich die Fälle der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) sowie der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung, für die ein strenger Haftungsmaßstab gelten soll. bb) Kritik

Diese Ansicht, vom BGH für innerstaatliche Verfahren konzipiert, kann weder für inländische, noch für internationale Rechtsstreite befriedigen. Bei der Beurteilung, inwieweit die Vorschrift des § 823 Abs. 1 BGB zur Abwehr ausländischer Zivilprozesse geeignet ist, darf sie jedoch nicht ohne weiteres übergangen werden. Den Schaden, den der Schuldner zunächst durch ein von seinem Gläubiger ohne besonderen Grund initiiertes Verfahren erleidet, kann das Gericht nicht abwenden. Erst nach Begründung des Prozeßrechtsverhältnisses, wenn durch Verfahrenseröffnung der Ruf des Schuldners bereits gelitten hat, kann das Gericht reagieren, indem es z. B. die Klage als unzulässig oder unbegründet abweist. Der Schutz des Verfahrens selbst setzt daher, sofern überhaupt, zu spät einll4. Allgemein als unsachgemäß kritisiert wird auch die von der Judikatur vorgenommene Differenzierung zu den Fällen der unberechtigten Schutzrechtsverwarnungns. Während sich die Rechtswidrigkeit der unberechtigten Verwarnung und der ihr insoweit gleichstehenden Klage auf Unterlassung der Schutzrechtsverletzung nach sog. objektiven Gesichtspunkten bestimme116, fordere man für alle übrigen Eingriffe in den Gewerbebetrieb eine gründliche Abwägung der Interessen. Ergo: Grundsätzlich sei die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens nicht rechtswidrig, die unberechtigte Schutzrechtsklage sei es per se. Der BGH wiederum rechtfertigt dies mit der zwischen Schutzrechtsverwar236ff; Schultz-Süchting, S. 106f; Soergel!Mühl, Rn. 84 zu§ 1004 BGB; Ulmer/Reimer, S. 350f; Weitnauer, AcP 170 (1970), 437, 449; Zeiss, NJW 1967, 703, 704; ders., JZ 1970, 198; ebenso im Österreich. Recht Bydlinski, JBJ. 1986, 626, 627, und im schweiz. Recht Casanova, S. 106. Dem BGH zustimmend Sack, WRP 1976, 733, 740f; Sturm, JR 1972, 43f. 113 Vgl. BGHZ 36, 18, 21; 74, 9, 15. 114 Vgl. auch Fenn, ZHR 132 (1969) , 344, 358f, und Schultz-Süchting, S. 106. 115 Vgl. statt aller Baumbach/Hefermehl, UWG Allg. Rn. 137; Brüggemeier, S. 233f; Fenn, ZHR 132 (1969), 344, 362; Hopt, S. 241; Horn, S. 90f, 102ff, 184. 116 Vgl. nur BGHZ 38, 200, 206; 62, 29, 36f.

A. Anspruchsgrundlagen

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nung und Rechtsberühmung auf anderen Gebieten herrschenden unterschiedlichen lnteressenlagem.

cc) Eigene Lösung Festzuhalten ist, daß die von der Rechtsprechung aufgestellte These in dieser Form nicht haltbar ist. Eine Beschränkung gegenüber der übermäßigen Rechtfertigungswirkung durch die Inanspruchnahme eines Gerichts sollte das zwischen den Parteien hinsichtlich des Streitgegenstandes bestehende besondere Verhältnis bildenns. Während innerhalb dieses besonderen Teils der Rechtsbeziehungen die Inanspruchnahme gerichtlichen Schutzes nicht zu mißbilligen ist, kann dies bei Verletzung sonstiger Rechte sehr wohl anders, d. h. rechtswidrig, sein. Die Rechtswidrigkeit des Handeins im einzelnen folgt auch hier aus einer umfassenden lnteressenabwägung. Im Einklang mit der Rechtsprechung119 ist daher z. B. die Erhebung einer im Ergebnis unbegründeten Klage auf Herausgabe eines Grundstücks oder auf Feststellung des Eigentums an einem solchen nicht als Besitzstörung i. S. von § 858 BGB anzusehen. Ebenso führt die unberechtigte Einleitung des Offenbarungsverfahrens nicht zum Rechtswidrigkeitsurtei)t2o. Begründung: Die Inanspruchnahme des Gerichts berührt lediglich das besondere Verhältnis der Parteien zum Streitgegenstand; soweit eine Partei dabei Schäden erleidet, wurden diese nicht rechtswidrig herbeigeführt. Sonstige Rechte sind nicht verletzt; insbesondere nicht das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, denn dies ist im letzten Beispiel i. R. der Antragstellung in die Sonderbeziehung miteinbezogen worden. Auf diese Weise lassen sich auch die Fälle der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung bzw. -klage lösen: Inhalt des Rechtsstreits zwischen den Parteien ist die Verletzung des vermeintlichen Schutzrechts - durch die Verwarnung oder die Klage greift die eine Partei daneben jedoch in das Recht am Gewerbebetrieb der anderen ein. Nur aus diesem letzteren Grund ist das Verhalten rechtswidrig und verpflichtet zum Schadenersatz. Nicht gefolgt werden kann dagegen der Entscheidung im Falle des unbegründeten Konkursantrags, in der der BGH die Antragstellung durch den Gläubiger nicht als rechtswidrig ansah. Gegenstand des hier zwischen Gläubiger und Schuldner bestehenden besonderen Verhältnisses ist die Einleitung des Konkursverfahrens. In den Konkurs miteinbezogen wird das gesamte, der Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung (vgl. § 1 Abs. 1 KO) , also auch sein Recht am eingerichteten und m So BGHZ 38, 200, 208. ns So bereits H.-J. Hellwig, NJW 1968, 1072, 1073f. 119 BGH LM Nr. 4 zu§ 823 BGB; BGHZ 20, 169. 12o Ebenso BGHZ 74, 9.

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

ausgeübten Gewerbebetrieb. Damit fließt es gleichzeitig in die Sonderbeziehung der Parteien mit ein. Nach der hier vertretenen Ansicht wäre der unbegründete Konkursantrag daher nicht rechtswidrig. In diesem besonderen Fall hingegen hatte der Gläubiger den Antrag nur gestellt, um den Schuldner unter Druck zu setzen und ihn so zur Zahlung der geschuldeten Summe zu drängen121. Sein insoweit rechtsmißbräuchliches Verhalten- als solches ebenfalls Inhalt der Sonderbeziehung, da unmittelbar die Antragstellung betreffend macht jedoch die rechtfertigende Wirkung der Inanspruchnahme des Gerichts zunichte und führt zur RechtswidrigkeiL Handelt es sich um ein Verfahren vor einem ausländischen Gericht, so genügt das "allgemeine" (soeben beschriebene) rechtsmißbräuchliche Verhalten des Klägers nicht, um das Rechtswidrigkeitsurteil auszusprechen. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, die gerade die Erhebung der Klage vor einem ausländischen Gericht im Einzelfall als rechtswidrig erscheinen lassen. Denn die gerichtliche Untersagung der Prozeßhandlung einer Partei im Ausland sollte nur unter größter Zurückhaltung erfolgen, da dies im Ergebnis das Ende des ausländischen Verfahrens bedeuten kann122. Die Motive, die den Kläger zur Wahl des ausländischen Forums veranlassen, sind nicht immer offensichtlich. Jedoch werden diese sich in der Regel kaum von denen unterscheiden, die in einem internationalen Rechtsstreit i. R. des sog. ,forum shoppings' für die klagende Partei von Bedeutung sind. Genannt seien hier nur - das günstigere Verfahrensrecht: zügiger Rechtsschutz, weitreichendes Beweisermittlungsverfahren (insbes. "pretrial discovery"), Kostengründe, - das günstigere Sachrecht, welches durch das IPR des angerufenen Gerichts zur Anwendung gelangt, - höhere Schadenersatzsummen aufgrund unterschiedlicher Praxis der Gerichte bei der Schadensbemessung und - günstigere Vollstreckungsmöglichkeiten bezüglich der ergehenden Entscheidung 123 . Vgl. insoweit die Anm. von Baur, JZ 1962, 95. Ebenso Dautzenberg, S. 116; Kropholler, in Hdb IZVR I, Rn. 175. In England ist dies seit McHenry v. Lewis, (1882) 22 Ch.D. 397 (C.A.) , 406 per Cotton, L.J., ständige Rspr.; vgl. British Airways Board v. Laker Airways Ltd., (1985) A.C. 58 (H.L.(E.)) , 95 per Lord Scarman; Societe Aerospatiale v. Lee Kui Jak, (1987) A.C. 871 (P.C.), 892 per Lord Gof! of Chieveley; ebenso Briggs, (1982) 31l.C.L.Q. 189, 191; Morris, S. 93; Sheridan!Keeton, S. 30; Snell (-Baker!Langan), S. 661. Dies gilt auch für die USA, vgl. nur Philp v. Macri, 261 F.2d 945, 947 (9th Cir. 1958); Seattle Totems Hockey Club, lnc. v. National Hockey League, 652 F.2d 852, 855 (9th Cir. 1981); Laker Airways Ltd. v. Sabena, Belgian World Airlines, 731 F.2d 909, 927 (D.C.Cir. 1984); ebenso Baer, 37 Stan.L. Rev. 155, 180 (1985); Sco/es/Hay, S. 345. Vgl. auch oben unter§ 1 B III. 123 Vgl. dazu Geimer, IZPR, Rn. l095ff;Juenger, RabelsZ46 (1982), 708ff; Kropho/ler, Festschrift Firsching, S. 165ff; Schütze, DIZPR, S. 36ff; Siehr, ZfRV 25 (1984), 124ff. 121

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Grundsätzlich kann es einer Partei nicht verwehrt werden, Klage an dem Ort zu erheben, an dem ihr Rechtsschutzbegehren die größte Aussicht auf Erfolg hat. Lord Denning hat dies so umschrieben: "No one who comes to these courts asking for justice should come in vain. He must, of course, come in good faith. The right to come hereisnot confined to Englishmen. It extends to any friendly foreigner. He can seek the aid of our courts if he desires to do so. You may call this ,forum shopping' if you please, but if the forum is England it is a good place to shop in, both for the quality of goods and the speed of service"l24 . Zu unterscheiden ist aber das Ausnutzen einer an sich gegebenen konkurrierenden Zuständigkeit des angerufenen Gerichts von der planmäßigen und fraudulösen Gerichtsstandserschleichung, die, weil die Gegenpartei unangemessen benachteiligend, so nicht hingenommen werden kann. "Erschleichung" kennzeichnet dabei ein Verhalten, das speziell darauf angelegt ist, in den Genuß der Vorteile des Verfahrens vor einem anderen als dem deutschen Gericht zu gelangenl25. Einen entscheidenden Hinweis auf ein solches Verhalten liefern die Anknüpfungspunkte, welche die Parteien und den Rechtsstreit mit dem ausländischen Forum verbinden (z. B. Staatsangehörigkeit und Wohnsitz der Parteien, Ort der Geschäftstätigkeit, Ort des Vertragsschlusses, Ort des Schadensereignisses, etc.). Fehlt es an solchen Anknüpfungspunkten zum jeweiligen ausländischen Forum, so deutet dies besonders auf eine "Erschleichung" hin126 • The Atlantic Star, (1973) Q .B. 364, 381 sq. (C.A.). Der Nachweis fällt schwer, doch Beispiele gibt es genug. Bekanntester Fall einer Gerichtsstandserschleichung ist wohl die Flucht des Ehegatten in eines der Scheidungsparadiese (früher Lettland oder Siebenbürgen, heute Nevada, Florida oder Mexiko). Die amerikanische Judikatur bezeichnet dieses Verhalten als "having no bona fide domicile" und sanktioniert es auf Antrag des zurückgelassenen Ehegatten mit einer "injunction restraining spouse from proceeding with foreign divorce action" "to prevent embarassment, oppression or fraud" , vgl. z. B. Adams v. Adams, 180 Mise. 578, 42 N.Y.S.2d 266 (1943); Selkowitz v. Selkowitz, 179 Mise. 608, 40 N.Y.S.2d 9 (1943); Palmer v. Palmer, 268 App.Div. 1010, 52 N.Y.S.2d 383 (1944); Garvin v. Garvin, 96 N.E.2d 721 (S.D.N.Y. 1951); Monihan v. Monihan, 438 Pa. 380, 264 A .2d 653 (1970); Huff v. Huff, 317 S.E.2d 65 (N.C.App. 1984); weitere Nachw. enthält Annot., 54 A.L.R.2d 1240 (1957). Bis heute hat sich an dieser Praxis wenig geändert, da die scheidungsfreundlichen Staaten (Nevada, Florida) dem ,Uniform Marriage and Divorce Act 1970', 9A U .L.A. §§ 101 sqq., nicht beigetreten sind. Auch das deutsche Recht gewährt dem schutzsuchenden Ehegatten bei einem derart ehewidrigen Verhalten seines Ehepartners Hilfe; während das Reichsgericht den Anspruch auf Zurücknahme der Scheidungsklage eher deliktsrechtlich (§ 826 BGB) qualifizierte (vgl. RGZ 157, 136), erwächst er nach Ansicht von Sehröder aus der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 S. 2 BGB) unmittelbar (Festschrift Kegel (1987), s. 523, 535f). 126 Auch die englischen Gerichte wenden diese Methode bei einer Entscheidung über eine "injunction restraining foreign proceedings" an , um das "natural forum" des Pro124 125

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Dazu folgendes Beispiel127: Ein minderjähriges Mädchen, amerikanische Staatsangehörige, wurde im Jahr 1977 als Insassin eines BMW 2000 Touring bei einem Unfall auf der Autobahn zwischen Nürnberg und München verletzt. Das Fahrzeug war 1972 in Deutschland an den Erstbesitzer verkauft worden, hatte nie die USA gesehen und war in dieser Modellausführung auch nicht für den US-Markt bestimmt. Sechs Jahre nach dem Unfall, im Jahr 1983, erhob die junge Dame bei einem einzelstaatlichen Gericht in Illinois Schadenersatzklage gegen die BMW AG. Zu diesem Zeitpunkt war die Verjährungsfrist in Deutschland längst abgelaufen. Die Klage wurde in München ordnungsgemäß zugestellt. Die Begründung eines Gerichtsstandes in Illinois schlug jedoch fehl. Trotz umfangreicher "discovery"-Maßnahmen, insbesondere Zusendung schriftlicher Fragenkataloge ("interrogatories") an die BMW AG sowie mündliche Befragung ("deposition") eines Mitarbeiters der amerikanischen Tochtergesellschaft (BMW of North America), gelang es den klägerischen Anwälten nicht, "minimum contacts" zwischen BMW AG und Illinois zu entdecken. Die Klage wurde daher 1985 zurückgenommen. Der Versuch der Gerichtsstandserschleichung mißlang alsotzs. Wäre dies nicht der Fall gewesen, so hätte das deutsche Unternehmen im Hinblick auf das rechtsmißbräuchliche Prozeßverhalten der Gegenpartei an eine Klage auf Rücknahme der Klage in Illinois denken können. Anspruchsgrundlage: das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Soweit der Beklagte eines Verfahrens vor einem ausländischen Gericht sich in Deutschland auf ein "right nottobe sued abroad" berufen will, muß er die Zweckgerichtetheit des Verhaltens des Auslandsklägers dem deutschen Gericht deutlich machen. Das Ausnutzen eines günstigeren Verfahrens- oder Sachrechts ist hingegen nicht per se zu verdammen. Dem Auslandskläger sollten solche Vorteile erhalten bleiben, die ihm das inländische Recht überhaupt nicht gewähren kann und deren Entziehung- durch Untersagung der weiteren Prozeßführung -ihn nahezu rechtlos stellen würde. Auch hier müssen die Umstände des Einzelfalles den Ausschlag geben. zesses zu bestimmen, vgl. Castanho v. Brown & Root (U.K.) Ltd., (1981) A .C. 557 (H.L.(E.)); Smith Kline & French Laboratories Ltd. v. Bloch, (1983) 1 W.L.R. 730 (C.A.); Metall und Rohstoff A.G. v. A.C.L.I. Metals (London) Ltd., (1984) 1 Lloyd's Rep. 598 (C.A.); Bank ofTokyo Ltd. v. Karoon, (1987) A .C. 45 (C.A.); Societe Aerospatiale v. Lee Kui Jak, (1987) A.C. 871 (P.C.); früher schon Beckford v. Kemble, (1882) 1 Sim. & St. 7, 15. 121 Die Angaben zu diesem Fall beruhen auf Informationen der BMW AG München. 12s In anderen Fällen, in denen dies dem Kläger zur Erlangung einer günstigeren Verjährungsfrist glückte, konnte der Beklagte eine Untersagungsverfügung gegen die ausländische Prozeßführung erwirken, vgl. Culp v. Butler, 69 Ind.App. 668, 122 N.E. 684 (1919) m.w.N.

A. Anspruchsgrundlagen

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Zurück zu dem Beispiel aus der englischen Rechtsprechungt29: In dem von Dr. Bloch in Philadelphia eingeleiteten Verfahren ging es um Schadenersatz wegen Verletzung des Lizenzvertrags. Inhalt des durch die Klage zwischen den Parteien begründeten Sonderverhältnisses ist also die Vertragsverletzung. Soweit die englische Gesellschaft und ihre amerikanische Mutter zur Verteidigung ihrer Rechte i. R. dieses Prozesses besondere Aufwendungen machen mußten, stellt dies keine Verletzung sonstiger Rechte dar, sondern ist Teil der Sonderbeziehungt3o. Trotzdem ist das Verhalten des Klägers im konkreten Fall zu mißbilligen. Er selbst räumt ein, er habe in Philadelphia nur deshalb geklagt, um einen höheren Schadenersatz "herauszuholen"Bt. Daß er damit die Beklagten nur zur Zahlung einer hohen Vergleichssumme drängen wollte, war für jeden der Beteiligten offenkundig132. Das eigentlich mißbräuchliche Verhalten liegt in der "Erschleichung" des US-Gerichtsstandes: Da die Parteien des Lizenzvertrages, der selbst englischem Recht unterlag, nur Beziehungen zu England aufwiesen, klagte Bloch auch gegen die amerikanische Muttergesellschaft- die als solche mit dem Vertrag überhaupt nichts zu tun hatte-, um so eine Zuständigkeit amerikanischer Gerichte begründen zu könnenm. Das Ergebnis ist das gleiche wie im Fall des unberechtigten Konkursantrags: Die Einleitung des Verfahrens war rechtswidrig. Das um Rechtsschutz angerufene englische Gericht erließ demgemäß auch die einstweilige Verfügung, die Bloch das Weiterprozessieren im amerikanischen Forum untersagte. Ein englisches Gericht sei aufgrund der zahlreichen Anknüpfungspunkte zu Großbritannien sehr viel geeigneter für die Austragung des Rechtsstreits, hieß es in der Begründung.

Smith Kline & French Laboratories Ltd. v. Bloch (oben Fn. 105). Siehe dazu RGZ 150, 37. 131 Wörtlich: " . .. there were financial considerations in that Iitigation in this country would undoubtedly involve me in substantial expense; on the other band, if American lawyers agreed to take on my case , they would be prepared to do so in accordance with American legal practice for a contingency fee so that they would be remunerated out of any damages which I might recover", oben Fn. 105, S. 736. 132 Vgl. dazu die Stellungnahme von Lord Denning, M.R., oben Fn. 105, S. 734, 738, der dies als "illegitimate advantage" bezeichnet, sowie die des Kronanwalts Sir Douglas Frank, S. 742. 133 Dazu Lord Denning, M .R .: " . . . this claim of Dr. Bloch against the American parent is a device ... so as to get this case into the United States courts . . ." , oben Fn. 105, s. 737. 129 130

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dd) Die Ansicht von Sehröder

Auf andere Weise, nämlich unter Heranziehung der Vorschriften über die Anerkennung ausländischer Entscheidungen (§ 328 ZPO) begegnet Schröder134 dem Erfordernis der Rechtswidrigkeit; allerdings kann dies- bedingt durch den Anwendungsbereich dieser Bestimmung - nur für den internationalen Rechtsverkehr gelten. Wäre die ausländische Entscheidung daher aufgrund Nichteinhaltung eines der in § 328 Abs. 1 Nr. 1-4 ZPO genannten Erfordernisse ohnehin nicht anerkennungsfähig, so kann auch der Rechtsverfolgung vor dem ausländischen Gericht keine rechtfertigende Wirkung zugeschrieben werden. Das Rechtswidrigkeitsurteil gründet sich hier also allein auf die "materiellrechtlich mutierte"135 negative Anerkennungsprognose. Auch wenn das im Einzelfall erzielte Ergebnis überzeugend klingt, die Methode ist es nicht. In Abweichung von dem eigentlichen Anknüpfungspunkt des "right not to be sued abroad", dem mißbräuchlichen Verhalten des Auslandsklägers, setzt Sehröder erst sehr viel später an, nämlich bei der Frage, ob das ausländische Gericht das Urteil- für deutsche Verhältnisse- richtig zustandegebracht hat. Dies zeigt sich an seinem Beispiel der lettischen Scheidung136: Statt der Anwendung des gemeinsamen deutschen Heimatrechts legt das Gericht in Riga seiner Entscheidung nur das (lettische) Wohnsitzrecht des einen Ehegatten zugrunde(§ 328 Abs. 1 Nr. 3 ZPO a. F.). Soweit dadurch die Gefahr einer "hinkenden Ehe" heraufbeschworen werde, liege darin, so Schröder137 , die materielle Ehewidrigkeit i. S. des§ 1353 Abs. 1 S. 2 BGB. Ähnlich verhält es sich bei der Beurteilung von Laker's Kartellrechtsklage in USABB. Worin hier das Anerkennungshindernis und damit zugleich der Rechtswidrigkeitsgrund liegt, bleibt unklar. Ist es möglicherweise die Zusprechung von dreifachem ("treble") Schadenersatz (wie im amerikanischen Kartellrecht vorgesehen) zzgl. "punitive damages", die in Deutschland auf Unverständnis(§ 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO) stößt139? Festschrift Kegel (1987), S. 523, 540. So Schröder, ibid. , S. 539. Diese Prognose dient seiner Ansicht nach nicht nur als Anhaltspunkt für die Bestimmung der Rechtswidrigkeit im Deliktsrecht, sondern findet auch zur Inhaltsbestimmung anderer materiellrechtlicher Generalklauseln, wie z. B. der Ehewidrigkeit i. R. des§ 1353 Abs. 1 S. 2 BGB, Anwendung. 136 RGZ 157, 136. 137 Oben Fn. 134, S. 537, 539. 138 Der Wortlaut der Klageschrift findet sich im Anhang der Entscheidung ,British Airways Board v. Laker Airways Ltd.' , (1984) Q.B. 142 (C.A.), 203-209. 139 Vgl. dazu insbes. Stiefel/Stürner, VersR 1987, 829ff, sowie Zöller/Geimer, Rn. 169 zu§ 328 ZPO. Näher dazu unten B IV. 3. a) bb). Auf eben dieses Argument (hier: 'Verstoß gegen den englischen ,ordre public') - und daher insoweit mit dem Ansatz von Sehröder durchaus vergleichbar- stützten auch die britischen Fluggesellschaften British 134 135

A. Anspruchsgrundlagen

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Nicht die Entscheidung des ausländischen Gerichts sollte für das Rechtswidrigkeitsurteil herhalten, sondern das Verhalten des untreuen Ehegatten bzw. des geldhungrigen Konkursverwalters. Denn der Anspruch, nicht im Ausland verklagt zu werden, richtet sich nicht gegen das Gericht, sondern gegen den arglistigen Prozeßgegneri40. Ergo: Grundlage des "right not to be sued abroad" ist ein rechtswidriges Parteiverhalten, nicht der rechtswidrige Justizakt des Gerichts. Der hier für die Bestimmung der Rechtswidrigkeit favorisierte Weg erscheint darüberhinaus schon deshalb gegenüber der Ansicht Schröders vorzugswürdig, weil er nicht nur für internationale, sondern auch für nationale Verfahren gilt. Am Beispiel des Laker-Verfahrens141 wird dies erneut deutlich. In seiner Klage vor dem OS-Bundesgericht in Washington wirft der Konkursverwalter von Laker Airways den gegnerischen Fluggesellschaften wettbewerbswidrige Absprachen vor, die Laker vorn Markt verdrängen sollten. Ein betriebsbezogener Eingriff in dessen Recht arn eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb liegt darin allernal142. Dieses Recht gehört damit zti der durch die Kartellrechtsklage begründeten Sonderbeziehung der Parteien, nicht jedoch zu den sonstigen, außerhalb dieses Verhältnisses bestehenden allgemeinen Rechtsbeziehungen. Innerhalb dieser streitbefangenen Sonderbeziehung hat die Inanspruchnahme des Gerichts rechtfertigende Kraft. Dieses Ergebnis wird auch nicht durch ein besonderes mißbräuchliches Verhalten des Klägers in sein Gegenteil verkehrt. Eine "Erschleichung" des OS-Gerichtsstandes liegt nicht vor: Jede der beklagten Fluggesellschaften hat hinreichende Beziehungen zu den Vereinigten Staaten; insbesondere die beiden britischen Gesellschaften British Airways und British Caledonian haben sich, so das House of Lords143, durch ihren Antrag auf Erteilung einer Luftverkehrslizenz bei den OS-Behörden den für diese Tätigkeit maßgebenden Bestimmungen des amerikanischen Rechts (wozu auch das Kartellrecht gehört) unterworfen. Viel schwerer noch wiegt jedoch die Tatsache, daß Laker seinen Anspruch nur nach arnerikanischem, nicht aber nach englischem Recht verfolgen konntei44. Da aber die englischen Gerichte das amerikanische Kartellrecht Airways und British Caledonian u. a. ihren Antrag auf Erlaß der gegen Laker Airways gerichteten "injunction restraining them from continuing the American action" , vgl. British Airways Board v. Laker Airways Ltd., (1984) Q .B. 142, 147, 150 (Q.B.D.) sowie S. 174, 177 (C.A.) ; näher dazu Lange, in Justizkonflikt, S. 65, 76ff. 140 Zurückgehend auf den Grundsatz "equity acts in personam", vgl. High, §§ 45, 103, sowie Story, § 1195. Näher oben § 1 A. 141 Zur Prozeßgeschichte, vgl. aus der umfangreichen Literatur nur Dautzenberg, S. 96ff, und Lange, in Justizkonflikt, S. 65, 67ff, jeweils m.w.N. 142 Zu beachten ist hier die Subsidiarität gegenüber dem Wettbewerbsrecht; dazu unter 4. 143 British Airways Board v. Laker Airways Ltd., (1985) A.C. 58 (H.L.(E.)), 84 per Lord Diplock.

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

aufgrund seines strafrechtlichen Charakters nicht anwenden, kann Laker's Rechtsschutzersuchen in USA nicht als mißbräuchlich abgetan werden. Eine Abwägung der Interessen - soweit dies aufgrund der Besonderheiten des englischen Rechts überhaupt möglich ist -, ergibt somit, daß ein rechtswidriges Verhalten in der Klageerhebung nicht zu sehen ist. Welche Bedeutung das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als Anspruchsgrundlage für ein Prozeßverbot für die deutsche Praxis besitzt, soll an folgendem Produkthaftungsfall aufgezeigt werdenl45: 1983 machten etwa 450.000 Käufer von VW Rahbit-Fahrzeugen (aus mehr als 18 verschiedenen OS-Staaten), unter ihnen John Anderson, Gewährleistungsansprüche wegen defekter Ventilschaftdichtungen und dadurch bedingtem erhöhten Ölverbrauch an ihren Fahrzeugen geltend; bei einigen dieser Fahrzeuge führte dieser Ölverlust nach Aussage der Kläger zu erheblichen Motorstörungen. Schließlich klagten sie in New York im Wege einer "dass action" gegen VW of America und die deutsche Muttergesellschaft Volkswagenwerk AG '(Wolfsburg) auf Schadenersatz und "punitive damages", wobei die Klage gegen die Volkswagenwerk AG im Laufe des Verfahrens zurückgenommen wurde. Die Klage gegen VW of America wurde dann aber wegen unzulässiger Klagehäufung abgewiesen, denn - so das Gericht - für jedes einzelne Fahrzeug bedürfe es einer gesonderten Untersuchung, ob der Anspruch begründet sei oder nicht146. Zwei Jahre später- als in New York noch das Berufungsverfahren liefbegannen John Anderson sowie 31 ehemalige Mitkläger des New Yorker Prozesses in North Carolina ein neues Verfahren. Auch hier verlangten sie- vertreten durch dieselben Anwälte wie im New Yorker Verfahren- Schadenersatz wegen der angeblich defekten Dichtungen. Beklagte war auch diesmal VW of America wie auch die Volkswagenwerk AG. Keiner der Kläger hatte seinen Wohnsitz im Gerichtssprengel des Western District of North Carolina; keiner der Anwälte hatte dort sein Büro. Aber, man erhoffte sich von dem- als Einzelrichter sitzenden- Richter eine günstige Entscheidung; bei diesen Erwägungen spielte unter anderem auch eine Rolle, daß sein Sohn in einem VW ums Leben gekommen war. Daß durch das Verhalten dieser 32 Kläger in den gewerblichen Tätigkeitsbereich (Beeinträchtigung von Geschäftsverbindungen und Kundenkreis), also in den Gewerbebetrieb des Volkswagenwerks eingegriffen wird, ist offen144 lbid., S. 79 per Lord Diplock. Vgl. auch die Besprechungen dieser Entscheidung von Collier, (1984) 43 C.L.J. 253; Dunn, 10 N.C.J.Int'l L. & Com.Reg. 533 (1985), sowie Hili, (1985) 4 C.J.Q. 112. 145 Deadwyler v. Volkswagen of America, Inc., Civil Action No. ST-C-85-38 (W.D.N.C.); die Unterlagen zu diesem Fall wurden mir freundlicherweise von der Volkswagenwerk AG (Wolfsburg) zur Verfügung gestellt. 146 Abraham v. Volkswagen of America, Inc., 103 F.R.D. 358 (W.D.N.Y. 1984).

A. Anspruchsgrundlagen

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sichtlich. Denselben Rechtsstreit - nach Abweisung in einem Forum - zum Gegenstand eines zweiten Prozesses zu machen, bedeutet überdies unnötige Kostenverursachung und Mißbrauch des gesetzlichen Verfahrens zu unlauteren Zwecken 147 . Mögliches Motiv: Der mit dem amerikanischen Recht meist nicht vertraute, ausländische Prozeßgegner soll unter prozessualem Druck (Beantragung immenser Schadenersatzsummen, "punitive damages") zu unüberlegten Vergleichen gezwungen werdenl48. Wie steht es nun mit der Rechtswidrigkeit der Verfahrenseinleitung? Inhalt der zwischen den Parteien begründeten Sonderbeziehung sind die Gewährleistungsansprüche der Fahrzeughalter. Allein in der Geltendmachung dieser Ansprüche vermag man ein rechtswidriges Verhalten nicht zu erkennen. Jedoch wird - wie im Verfahren des britischen Wissenschaftlers Bloch gegen das pharmazeutische Unternehmen Smith Kline & French Laboratories Ltd. - die Sonderbeziehung durch ein besonderes rechtsmißbräuchliches Verhalten des Klägers, hier der Kläger, überlagert. Das erneute Prozessieren derselben Kläger unter Berufung auf dieselben Anspruchsgrundlagen in einem Forum, das keinerlei Beziehungen zu dem Inhalt des Rechtsstreits aufweist, führt hier dazu, daß die Einleitung des zweiten Verfahrens (in North Carolina) als rechtswidrig anzusehen ist und damit- nach der hier vertretenen Auffassung - durch ein vor einem deutschen Gericht gegenüber den ausländischen Klägern zu beantragendes Prozeßverbot möglicherweise hätte gestoppt werden können. Es wird in dem Zusammenhang nochmals daraufhingewiesen, daß das Rechtswidrigkeitsurteil im konkreten Fall sehr sorgfältiger Prüfung unterliegen muß. Soweit der Prozeßgegner in der Einleitung eines Verfahrens gegen sich eine Benachteiligung sieht, könnte er gegen den anderen ansonsten jederzeit unter Hinweis auf ein "besonderes" rechtsmißbräuchliches Verbal147 In den USA kann daher der Beklagte- unter dem Gesichtspunkt "preventing relitigation of same issues" -eine "injunction" zur Untersagung des zweiten Verfahrens erwirken, vgl. z. B. Villarreal v. Brown Express, lnc., 529 F.2d 1219 (5th Cir. 1976); Wood v. Santa BarbaraChamber of Commerce, lnc., 705 F.2d 1515 (9th Cir. 1983); De Nardo v. Murphy, 781 F .2d 1345 (9th Cir. 1986); Hili v. Estelle , 423 F.Supp. 690 (S.D.Tex. 1976); Morgan Consultants v. Am. Tel. & Tel. Co., 546 F .Supp. 844 (S.D.N.Y. 1982); Heritage Hills Fellowship v. Plouff, 555 F.Supp. 1290 (E.D .Mich. 1983); O'Hara v. Board of Education of Voc. School of Camden County, 590 F.Supp. 696 (D.N.J. 1984). In dem Verfahren ,Deadwyler' wurde eine "injunction" nicht beantragt. Der Prozeß in North Carolina endete mit einer Abweisung der Klage als unbegründet, da die Jury die Ventilschaftdichtungen nicht als fehlerhaft konstruiert erachtete. 148 Diese Annahme stimmt - nach Informationen durch deutsche Unternehmen durchaus mit der Realität überein. Diese Art von Prozeßführung favorisiert u. a. der bekannte amerikanische Anwalt Stuart M. Speiser: "LITIGATION: A machine which you go into as a pig and come out as a sausage" (so in der Einleitung zu ,Lawsuit'). Auch Lord Denning weist auf diesen Beweggrund hin, vgl. dazu in ,Smith Kline & French Laboratories Ltd. v. Bloch' , (1983) 1 W.L.R. 730, 734 (C.A.).

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

ten vorgehen, was wiederum eine Verschleppung des Verfahrens zur Folge hätte. Im Ergebnis findet der Anspruch, "not tobe sued abroad", auch im Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb i. R. des § 823 Abs. 1 BGB eine tragfähige Grundlagel49. Voraussetzung ist, daß sich bei der kollisionsrechtlichen Anknüpfung die Anwendbarkeit des deutschen Rechts ergibt.

2. Einhaltung der guten Sitten-§ 826 BGB "Der Verurteilung auf Zurücknahme einer sittenwidrig im Ausland anhängig gemachten Klage" stehen "keine Bedenken" entgegenlso. Diese These stützt sich auf die - bereits mehrfach erwähnte - Entscheidung des Reichsgerichts, in der einem deutschen Ehegatten die Verfolgung einer Scheidungsklage im lettischen Scheidungsparadies unter Berufung auf § 826 BGB untersagt worden warm. Welcher Art muß nun das sittenwidrige Verhalten sein, damit die Rücknahmeklage begründet ist? Mit der Formel vom "Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden"IS2 ist in der Praxis wenig anzufangen. Das Reichsgericht sah es so: Es verstößt "gegen die im deutschen Volk herrschenden sittlichen Anschauungen", "wenn ein deutscher und in Deutschland wohnhafter Ehegatte unter Mißachtung der deutschen Gesetze einen von ihm in einem ausländischen Staate nebenher begründeten Wohnsitz und eine ausländische Gesetzgebung, die anders als das deutsche Recht den Scheidungsanspruch ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit der Ehegatten lediglich nach dem am ausländischen Wohnsitz des Scheidungsklägers geltenden Recht beurteilt, dazu ausnutzt, vor einem ausländischen Gericht zum Schaden des anderen Ehegatten eine Scheidung herbeizuführen, die ihm nach den für ihn maßgebenden deutschen Gesetzen versagt ist"l53. In diesem Falllag das sittenwidrige Verhalten des Auslandsklägers also in der Umgehung des deutschen (Scheidungs-) Rechts. Nur, die Abgrenzung zwischen rechtmäßigem ,forum shopping' und sittenwidrigem Ausnutzen einer konkurrierenden Zuständigkeit fällt schwer. Die Entscheidung des Reichsgerichts wurde denn auch vielfach als "zu weitgehend" kritisiertl54. 149 Ebenso liegt nach Sehröder bei der Flucht des Ehegatten in das scheidungsfreundliche Ausland ein Eingriff in den Bestand der Ehe vor, welche als "sonstiges Recht" i. R. des§ 823 Abs. 1 BGB neben dem familien- (§ 1353 Abs. 1 S. 2 BGB) auch deliktsrechtlichen Schutz genieße, vgl. Festschrift Kegel (1987), S. 523, 540. tso Reu, ZAkDR 1938, 731, 734; ebenso Mössmer, JW 1938, 1333, 1334. 151 RGZ 157, 136. Vgl. auch oben Fn. 125, 136. 152 Seit RGZ 48, 114, 124 st. Rspr. 153 RGZ 157, 136, 140. Vgl. auch die Vorinstanz OLG Köln IPRspr. 1935-44 Nr. 90a (insbes. S. 179) sowie OLG Königsberg IPRspr. 1935-44 Nr. 10 (insbes. S. 21).

A. Anspruchsgrundlagen

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Ähnlich wie bei der Rechtswidrigkeit i. R. des§ 823 BGB rekurriert Sehröder auch bei der Sittenwidrigkeit auf die Anerkennungsfähigkeit der im Ausland ergehenden Entscheidung (§ 328 ZPO). Dabei greift er auf die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Eröffnung einer inländischen Notzuständigkeit bei mangelnder Erfolgsaussicht der Klage vor einem ausländischen Gericht zurück ISs. Eine solche Notzuständigkeit kann danach im Einzelfall begründet sein, wenn der inländische ,ordre public' verletzt wirdl56. Sehröder bezeichnet dies als "unerträglichen Rechtsumschwung"I57, wobei für ihn neuerdings nicht nur der ,ordre public'-Verstoß unerträglich ist, sondern generell die Nichtbeachtung eines der Anerkennungserfordernisse des § 328 ZPO durch das ausländische GerichtiS8. Im Ergebnis berechtige diese Unerträglichkeit (bzw. Sittenwidrigkeit) die betroffene Partei zu einer Klage auf Unterlassung, Beseitigung oder Schadenersatz. Auch hier vermag das gewählte Kriterium nicht zu befriedigen. Der unerträgliche Rechtsumschwung, wie er in den Entscheidungen der Judikatur auftaucht, beruht auf einem Wandel des Verfahrens- oder Sachrechts, den das deutsche Recht nicht hinzunehmen bereit ist. Mit dem Verhalten der Parteien zueinander hat dies nichts zu tun. Das Sittenwidrigkeitsurteil dagegen kann sich nur auf ein Parteiverhalten beziehen; alles andere wäre ein unzulässiger Eingriff in die ausländische Gerichtshoheit, der hier gerade vermieden werden soll. Eine Gleichsetzung von fehlender Anerkennungsfähigkeit des ausländischen Judikats und Sittenwidrigkeit der Klageerhebung im Ausland verbietet sich daher. Ansatzpunkt für eine Beschränkung des§ 826 BGB ist wiederum das Verhältnis der Parteien selbsti59, welches durch die Einleitung des Prozesses begründet wird. Dieses besondere Verhältnis- charakterisiert durch die Inanspruchnahme des Gerichts - läßt sich von den übrigen Beziehungen der Parteien durch den Streitgegenstand abgrenzen. Soweit der Kläger durch die Initiierung des Verfahrens nur die besondere Rechtsbeziehung berührt, ist sein Verhalten grundsätzlich nicht zu mißbilligen; anderes gilt jedoch, wenn die sonstigen Beziehungen betroffen sind. Für die Abwehr ausländischer Zivilprozesse genügt dies allein nicht. Vielmehr ist hier noch in viel stärkerem Maße als bei Inlandsverfahren auf das Verhalten des (Auslands-) Klägers einzugehen. Aus welchen Gründen zieht er 154 Raiser, S. 155; ebenso K. Wolff, Clunet 66 (1939), 380; Kropholler, in Hdb IZVR I, Rn. 173, und Schütze, DIZPR, S. 38. Zustimmend dagegen Riezler, S. 338ff, sowie die in Fn. 150 Genannten. 155 Internationale Zuständigkeit, S. 217ff. 156 Vgl. die Nachweise ibid., S. 223 Fn. 709. 157 lbid., S. 223; ders., Festschrift Kegel (1987), S. 523, 543. 158 Festschrift Kegel (1987) , S. 523, 542f. 159 Dies betont auch Dautzenberg, S. 117.

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das ausländische Forum dem inländischen vor? Der Begriff der "Erschleichung" des ausländischen Gerichtsstandes charakterisiert auch hiert60 treffend das klägerische Verhalten. Er ist nicht an die Rechtswidrigkeit gebunden, sondern kennzeichnet allgemein die Umstände, die die Erhebung einer Klage im Ausland als mißbilligenswert erscheinen lassen. Das Rechts- bzw. Sittenwidrigkeilsurteil kann hingegen nur dann gefällt werden, wenn neben diesen besonderen Umständen die allgemeinen Voraussetzungen der Rechtswidrigkeil bzw. Sittenwidrigkeit vorliegen. Anband von Beispielen aus der internationalen Praxis soll dieser theoretische Ansatz nachvollzogen werden. N. E. Pope, wohnhaft in Ben Hili County, Georgia (USA), war als Angestellter für eine Eisenbahngesellschaft, die Atlantic Coast Line Railroad Co., tätig. Die Gesellschaft hatte ihren Sitz ebenfalls in Ben Hili County. Nach einem Arbeitsunfall klagte Pope gegen seinen Arbeitgeber beim Circuit Court of Jefferson County, Alabama, auf Schmerzensgeld in Höhe von $ 10,000. Was ihn dazu veranlaßte, ausgerechnet dort (ca. 313 Meilen von seinem Wohnort entfernt) zu klagen, blieb unklar. Jedenfalls beantragte die Atlantic Coast Line Co. daraufhin beim Superior Court of Ben Hill County, Georgia, eine "injunction restraining the employee from further proceeding in the prosecution of the Alabama suit". Sie legte dar, daß Pope das Verfahren in Alabama nur deshalb angestrengt habe, um seinem Arbeitgeber unangemessene und unnötige Kosten zu verursachen, außerdem um ihn zu belästigen und ihm Unannehmlichkeiten zu bereiten ("vexatiously harassing and annoying the employer"). Während der Superior Court noch ablehnte, erließ der Supreme Court of Georgia die beantragte Verfügung. In seiner Entscheidung wies das Gericht darauf hin, daß Pope eine ganze Reihe von angemessenen Gerichten im Staate Georgia zur Verfügung gestanden hätten. So aber verursache sein Verhalten dem Prozeßgegner unnötige Kosten, da dieser die Zeugen aus seinem Unternehmen nach Alabama zu bringen, dort für ihre Unterbringung und Verpflegung während des Prozesses zu sorgen und schließlich ihre Abwesenheit von der Arbeit hinzunehmen habe. Die Erhebung der Klage in Alabama sei daher rechtsmißbräuchlich und lediglich dazu angetan, die Gesellschaft zu schädigent6t. Soweit man diesen Fall unter dem Gesichtspunkt einer sittenwidrigen Schädigung i. S. von § 826 BGB untersucht, gelangt man zu demselben Ergebnis. Das Recht, von seinem Arbeitgeber Schmerzensgeld wegen des Arbeitsunfalles zu verlangen, bleibt Mr. Pope unbenommen. Doch, weshalb klagt er vor einem Gericht, das zu dem Rechtsstreit nicht die mindeste Beziehung auf160 161

Vgl. oben II. 1. b) cc). Atlantic Coast LineR. Co. v. Pope, 209 Ga. 187,71 S.E.2d 243 {1952).

A. Anspruchsgrundlagen

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weist? Der Vorwurf des sittenwidrigen Verhaltens, wie er von dem Arbeitgeber als Kläger i. R. des Untersagungsverfahrens vorgebracht und durch das Gericht ausgeführt wurde, erfaßt hier die zwischen den Parteien auf der Basis arbeitsrechtlicher Ansprüche begründete Sonderbeziehung und läßt die Einleitung des Verfahrens als mißbilligenswert i. S. von§ 826 BGB erscheinen. Ein anderes Beispiel: Die amerikanische Versicherungsgesellschaft United National Insurance Co. (i. f. United National) hatte mit einer anderen amerikanischen Versicherung, South Carolina Insurance Co. (i. f. South Carolina), einen Rückversicherungsvertrag geschlossen. South Carolina wiederum rückversicherte ihr Versicherungsrisiko bei der holländischen Gesellschaft Assurantie Maatschappij "De Zeven Provincien" N.V. (i. f. Assurantie N.V.) sowie bei zwei arabischen Versicherern. 1984 wurde South Carolina von United National in Anspruch genommen; nach Auszahlung der Versicherungssumme verlangte sie von ihren Rückversicherern Erstattung. Diese lehnten ab. Daraufhin klagte South Carolina im Dezember 1984 vor dem Commercial Court in England zunächst gegen die holländische Gesellschaft, später dann auch gegen die beiden arabischen Rückversicherer, auf Zahlung. Die holländische Beklagte, die nach wie vor ihre Haftung aus dem Versicherungsvertrag mit der Klägerin bestritt, stellte nunmehr bei dem United States District Court in Seattle einen Antrag auf Erlaß einer "pretrial discoveryorder", um Einsicht in Dokumente zu erhalten, die über den von dem Versicherungsnehmer gegenüber United National erhobenen Anspruch Auskunft geben sollten. Die Dokumente wiederum befanden sich im Besitz zweier Gesellschaften, die ihren Sitz in den USA hatten und an dem englischen Verfahren in keiner Weise beteiligt waren. South Carolina beantragte daraufhin beim Commercial Court eine einstweilige Verfügung, die der holländischen Beklagten die weitere Verfolgung des "discovery"-Verfahrens in USA untersagte. Sowohl der Commercial Court als auch der Court of Appeals urteilten, "that it was or could be vexatious or oppressive or unjust or unconscionable to the plaintiffs for the defendants to obtain evidence by compulsion in the United States from third parties", und erließen die beantragte Verfügungi62. War das Verhalten der holländischen Gesellschaft wirklich so rechtsmißbräuchlich, verwerflich oder sittenwidrig, wie es die englischen Gerichte sahen? Soweit man dies nach deutschem Recht beurteilen würde, käme man auf der Grundlage der erarbeiteten Thesen zu folgender Lösung: Die zwischen den Parteien durch die Klageerhebung entstandene Sonderbeziehung erfaßt 162

7*

South Carolina lnsurance Co. v. Assurantie N.V., (1986) Q .B. 348 (C.A.).

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lediglich das streitige Versicherungsvertragsverhältnis. Da in diesem (durch die Sonderbeziehung gekennzeichneten) Bereich der Vorwurf der Sittenwidrigkeit ohnehin grundsätzlich ausgeschlossen ist, kommt es darauf an, wie das Verhalten der Beklagten in bezug auf die sonstigen Rechtsbeziehungen der Parteien zu bewerten ist. Ist die Inanspruchnahme eines ausländischen Beweisermittlungsverfahrens, das die inländische Rechtsordnung in dieser weitreichenden Art nicht kennt, sittenwidrig, wenn es der Rechtsverteidigung vor dem inländischen Gericht dient? Die Antwort kann nur negativ ausfallen. Andernfalls wäre die Beklagte in dieser Hinsicht rechtlos gestellt163, denn das englische Verfahrensrecht läßt "pretrial discovery of documents" gegenüber nicht am Prozess Beteiligten nicht zu164, Auch das House of Lords konnte in der Inanspruchnahme des amerikanischen Beweisermittlungsverfahrens keinen "unconscionable conduct" erblikken und hob die einstweilige Verfügung gegen die Beklagte wieder auft65. Ebenso aus der neueren Praxis der englischen Gerichte stammt das folgende Beispiel, welches Teil des umfassenden Rechtsstreits um den Konkurs von Laker Airways ist'66: Nachdem Laker im amerikanischen District Court in Washington, D.C., seine Antitrustklage gegen die sechs internationalen Fluggesellschaften sowie zwei weitere Firmen erhoben hatte, erwog er eine Erweiterung der Klage auf die englische Midland Bank. Dieser Bank, bis zu Laker's Zusammenbruch seine Hauptkreditgeberin, wurde in einem Memorandum vorgeworfen, zusammen mit den Fluggesellschaften in einem konzertierten wettbewerbswidrigen Vorgehen Laker's geschäftlichen Niedergang verursacht zu haben. Fünf Tage nach Eröffnung des Rechtsstreits gegen die Fluggesellschaften in den USA klagte die Midland Bank vor dem Londoner High Court auf Feststellung, daß sie sich gegenüber Laker nicht schadenersatzpflichtig gemacht hatte. Darüberhinaus beantragte sie eine einstweilige Verfügung, die Laker die Einleitung eines Verfahrens gegen sie wegen behaupteter Kartellrechtsverletzungen untersagen sollte. In der Begründung machte sie geltend, die bevorstehende Klage Laker's in den USA sei sittenwidrig und rechtsmißbräuchlich, da er nicht den kleinsten Beweis für eine Beteiligung der Bank an den kartellrechtswidrigen Handlungen habe beibringen können. Hätte sich die Midland Bank - vorausgesetzt der Sachverhalt unterläge einer Beurteilung nach deutschem Recht - dabei erfolgreich auf § 826 BGB berufen können167? 163

Siehe oben unter § 1 B III.

164 R.S.C., Ord. 24.

165 South Carolina Insurance Co. v. Assurantie N.V., (1987) A.C. 24 (H.L.(E.)), dazu Note, (1987) 103 L.Q.R. 157. 166 Midland Bank PLC v. Laker Airways Ltd., (1986) Q.B. 689 (C.A.); dazu Born, 26 Va.J. Int'l L. 91 (1985).

A. Anspruchsgrundlagen

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Die Sonderbeziehung zwischen den Parteien wird hier bestimmt durch die behaupteten kartellrechtswidrigen Absprachen, die zu einer Schädigung des Vermögens von Laker Airways geführt haben sollen. Obwohl die Inanspruchnahme des Gerichts zur Klärung dieser zwischen den Parteien streitigen Fragen im Grunde nicht zu beanstanden ist, kann das Verhalten Laker's gleichwohl nicht gebilligt werden. Zunächst bestehen überhaupt keine Anhaltspunkte, die eine Klage in den USA rechtfertigen. Sämtliche geschäftliche Transaktionen zwischen Laker und seiner Kreditgeberio vollzogen sich in England und unterliegen englischem Rechtl68. Darüberhinaus liegen keinerlei Beweise vor, die auf eine unrechtmäßige Verbindung zwischen der Bank und den Fluggesellschaften zum Schaden von Laker Airways hindeuten. Das beabsichtigte Vorgehen von Lakerinden USA- die Erhebung einer unbegründeten Kartellrechtsklage auf dreifachen Schadenersatz zzgl. "punitive damages" - ist daher rechtsmißbräuchlich, weil gegen die Pflicht zur redlichen Prozeßführung verstoßend, und sittenwidrigt69. Dieser Verstoß berührt auch die besondere Rechtsbeziehung der Parteien und führt damit generell zum Sittenwidrigkeitsurteil. Dazu Lord Justice Dillon vom Court of Appeal: "In all the circumstances, I regard the complete absence of any evidence against the plaintiff banks as rendering it a fortiori unconscionable that Laker Airways should be allowed to bring antitrust proceedings against them"t7o. Die 1938 im Anschluß an das Reichsgerichts-Urteil aufgestellte These hat sich also bestätigt. Auch wenn die Feststellung der Sittenwidrigkeit der Klageerhebung vor dem ausländischen Gericht im Einzelfall strengen Maßstäben unterliegen muß; der Anspruch, "not tobe sued abroad", findet in § 826 BGB eine erfolgversprechende Grundlagem. 167 Zu beachten ist auch hier die Subsidiarität gegenüber dem Wettbewerbsrecht; dazu unter 4. 168 Vgl. Midland Bank PLC v. Laker Airways Ltd., {1986) Q.B. 689 {C.A.), 712 sq. per Neill, L.J. 169 Zur Sittenwidrigkeit bei Erhebung einer unbegründeten Klage im deutschen Recht, vgl. MünchKomm!Mertens, Rn. 169f zu§ 826 BGB, sowie Staudinger!Schäfer, Rn. 260 zu§ 826 BGB, jeweils m.w.N. 110 Midland Bank PLC v. Laker Airways Ltd., (1986) Q.B. 689 (C.A.), 710 sq .. Für das Gericht stellte die Tatsache, daß Laker keine Beweise für das kartellrechtswidrige Verhalten der Bank vorlegen konnte, ein untrügliches Zeichen dafür dar, daß die Androhung der Einleitung eines Verfahrens in USA die Bank lediglich zum Abschluß eines außergerichtlichen Vergleichs drängen sollte; ibid., S. 713 per Neill, L.J. m Ebenso Schröder, Festschrift Kegel {1987), S. 523, 539ff; v. Bar, Rn. 392 (insbes. Fn. 379) und 409; Dautzenberg, S. 116ft; Kropholler, in Hdb IZVR I, Rn. 170ft, der § 826 BGB auf "eindeutige Mißbrauchsfälle" beschränken will; Siehr, ZfRV 25 (1984), 124, 137, als "Waffe gegen Gerichtsstandserschleichungen"; ablehnend dagegen Geimer, IZPR, Rn. 1123ff; Zöller/Geimer, IZPR Rn. 136, der in § 826 BGB lediglich die Grundlage für einen Anspruch auf Ersatz des durch den ausländischen Erstprozeß verursachten Kostenaufwand sieht.

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3. Schutz des Wettbewerbers-§ 1 UWG Stehen die Parteien auf einem bestimmten Gebiet miteinander in Wettbewerb, so kann es durchaus vorkommen, daß eine der beiden ihren (deutschen) Mitbewerber vor die Schranken eines ausländischen Gerichts zieht, um ihn so etwa für einige Zeit, oder sogar für immer, aus dem Rennen zu werfen; zumindest aber, um ihn im Wettbewerb zu behindern. Auch hier sollte der Beklagte - unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles- Rechtsschutz vor deutschen Gerichten erlangen können; Rechtsschutz, der eben diesen besonderen Umständen entspricht:§ 1 UWG. Dies setzt voraus, daß der Auslandskläger seinen Gegner durch die Einleitung eines Zivilprozesses in sittenwidriger Weise im Wettbewerb behindert. Anband eines Beispielsfalles172 wird auf den Inhalt dieser Generalklausel näher eingegangen: Zwei in Köln ansässige Unternehmen, die Firma Farina gegenüber dem Neumarkt (als Klägerin zu 1)) und die Firma Farina gegenüber dem Jülichplatz (als Beklagte), stellen Kölnisch Wasser her und vertreiben dies unter dem gleichen Namen Farina, jedoch mit unterschiedlichen Zusätzen, im Inund Ausland, u. a. auch in Belgien. Für die Klägerin zu 1) übernimmt dort eine belgisehe Handelsgesellschaft (die Klägerin zu 2)) den Vertrieb der Erzeugnisse. Nunmehr beauftragt die Beklagte einen belgiseben Rechtsanwalt, der die Klägerin zu 2) mit dem Hinweis verwarnt, die von ihr benutzten Kennzeichnungen seien verwechslungsfähig mit denen der Beklagten. Sie solle den Gebrauch des Namens "Johann Maria Farina", des Wortes "gegenüber" und des Bildzeichens Dreigiebelhaus unterlassen. Als dies nichts nutzt, erhebt die Beklagte in Brüssel Klage gegen die Klägerin zu 2). Die Klägerinnen sehen darin ein wettbewerbswidriges Verhalten und klagen ihrerseits vor dem LG Köln auf Unterlassung der Klageerhebungm. Die Beklagte beruft sich demgegenüber auf eine angebliche Priorität ihrer belgischen Markenschutzrechte. Steht den Klägerinnen ein Abwehranspruch gegen den ausländischen Prozess zu? Liegt seine Grundlage in § 1 UWG, so sind zwei Fragen positiv zu beantworten: Stellt die Erhebung der Klage in Belgien eine Handlung "zu Zwecken des Wettbewerbes" dar? Verstößt sie gegen die guten Sitten des Wettbewerbs?

BGHZ 14, 286. Der Fall wird hier etwas abgewandelt. Im Originalfall verlangten die Klägerinnen von der Beklagten Unterlassung der Behauptung, sie besitze in Belgien die älteren Markenschutzrechte. 172 173

A. Anspruchsgrundlagen

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a) Wettbewerbshandlung In Abgrenzung zu den allgemeinen Tatbeständen des § 823 Abs. 1 (Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) und § 826 BGB sanktioniert die Generalklausel des § 1 UWG lediglich ein wettbewerbsspezifisches mißbräuchliches Verhalten. Zwischen den Parteien muß somit ein Wettbewerbsverhältnis bestehen, wobei die eine Partei durch eine bestimmte Maßnahme den Absatz ihres Unternehmens zuungunsten desjenigen ihres Mitbewerbers zu fördern sucht174 . Befinden sich zwei Unternehmen auf dem gleichen Gebiet in Wettbewerb, so wird allerdings praktisch jede geschäftliche Tätigkeit eines der beiden ein ,.Handeln zu Zwecken des Wettbewerbes" i. S. des§ 1 UWG darstellen. Auch im vorliegenden Beispielsfall ist dies nicht anders. Die Beklagte, Konkurrentinder Klägerin zu 1) auf dem Gebiet des Kölnisch Wasser-Geschäfts, möchte der Mitbewerberio im Klagewege den Absatzmarkt Belgien streitig machen. Selbst die Erhebung einer Klage kann somit eine Wettbewerbshandlung sein. Dagegen prüft der BGH den Sachverhalt zu Unrecht unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Auf die Streitfrage, inwieweit die Fälle der unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen bzw. der ihr gleichstehenden Unterlassungsklagen wegen Verletzung eines vermeintlichen Schutzrechts eher einen Eingriff in den Gewerbebetrieb des Verwarnten bzw. Verklagten i. S. des § 823 Abs. 1 BGB darstellen als ein sittenwidriges Verhalten i. S. des§ 1 UWG, soll hier nicht näher eingegangen werden175. Handelt es sich- wie in diesem Fall- um einen Wettbewerbsverstoß, so ist ein Rückgriff auf den allgemeinen Tatbestand des § 823 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.

b) Sittenwidrigkeit Ob das Verhalten eines Wettbewerbers gegen die guten Sitten verstößt, richtet sich nach dem ,.Anstandsgefühl des verständigen und anständigen Durchschnittsgewerbetreibenden"I76. Daß diese Formellediglich eine Generalklausel durch eine neue ersetzt und deshalb in der Praxis unbrauchbar ist, ist offenkundig. Im Hinblick auf den eigentlichen Zweck des § 1 UWG - der Abgrenzung des wettbewerbspolitisch erwünschten Wettbewerbs von 174 Vgl. BGH GRUR 1981, 658, 659; 1983, 374, 375; 1983, 379, 380; OLG Karlsruhe WRP 1984,340,343. 175 Dazu unten 4. 176 Vgl. nur BGHZ 15,356, 364; 23 , 365, 373; GRUR 1957, 558, 559; 1960,558, 560; 1970, 244, 246; BGHZ 81, 130, 132; 81, 291, 296; Baumbach!Hefermehl, Ein!. UWG Rn. 83; Nordemann, Rn. 32; Tetzner, Rn. 6 a zu§ 1; Ulmer/Reimer, S. 36f. Zur Auslegung der Klausel, vgl. auch Sack, WRP 1985, lff.

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bestimmten unerwünschten Wettbewerbspraktiken - haben Rechtsprechung und Lehre deshalb Verhaltensmaßstäbe (sog. Unlauterkeitskriterien)177 entwickelt, deren Nichteinhaltung als Sittenverstoß angesehen wird. Zu nennen sind hier insbesondere Kundenfang, Behinderung, Ausbeutung, Rechtsbruch und Marktstörungl78. Die Verwarnung oder Klage eines Konkurrenten wegen einer angeblichen Verletzung gewerblicher Schutzrechte oder wegen eines angeblichen Wettbewerbsverstoßes kann erheblichen Einfluß .auf das betroffene Unternehmen habenl79. Der Verwarnte bzw. Verklagte muß umfangreiche Untersuchungen zur Begründetheit des Vorwurfs anstellen und Rechts- bzw. Patentanwälte mit der Wahrung seiner Interessen beauftragen; evtl. muß er sich sogar der strapaziösen Führung eines Prozesses vor einem ausländischen Gericht unterziehen. Regelmäßig wird die Verwarnung oder die Klage (möglicherweise verbunden mit einer einstweiligen Verfügung) ihn auch dazu veranlassen, das gerügte Verhalten bis zur gerichtlichen Klärung ganz zu unterlassen. Judikatur und Lehre sehen die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung bzw. -klage aufgrund dieser mitunter weitreichenden psychologischen WirkungiBO als unzulässigen Behinderungswettbewerb und damit als Verstoß gegen die wettbewerbsrechtlichen guten Sitten anlBl. Dies gilt jedoch nicht per se; vielmehr kann das Sittenwidrigkeilsurteil nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nach Abwägung der vorhandenen Interessen gefällt werden 182 • Der Behinderungswettbewerb ist also nicht schlechthin verboten; nur wenn die Betrachtung des Gesamtcharakters der Wettbewerbshandlung auf ein wettbewerbswidriges Verhalten schließen läßt, ist die Grenze der Zulässigkeit überschritten. Wo es um die Untersagung einer Klage vor einem ausländischen Gericht geht, ist die Grenze des zulässigen Verhaltens noch höher anzusetzen. Auch hier müssen die besonderen Umstände einer "Erschleichung"183 der Vorteile 177 Vgl. Baumbach/Hefermehl, Einl. UWG Rn. 109ff.

178 Diese Fallgruppen, die jeweils weiter untergliedert sind, finden sich in vielen Lehrbüchern und Kommentaren, vgl. nur Baumbach/Hefermehl, Rn. 3 zu§ 1 UWG; Nordemann, S. 49ff, 118ff, 206ff. 179 Vgl. dazu Fenn, ZHR 132 (1969), 344, 348. 180 Dazu auch Buchner, S. 191ff; Henckel, Prozessrecht, S. 299; Hopt, S. 135, sowie BGHZ 38, 200, 204f. 181 RG GRUR 1930, 888; BGHZ 13, 210; WRP 1965, 97; BGHZ 71, 86; Baumbach/ Hefermehl, Rn. 193 zu§ 1 UWG; Brüggemeier, S. 239; Buchner, S. 182ff; Gloy!Jacobs, Rn. 54f zu§ 45; Katzenberger, S. 57ff; Nordemann, Rn. 265ff. 182 So BGH WRP 1965, 97; OLG Düsseldorf GRUR 1959, 606, 607; Baumbach/ Hefermehl, Einl. UWG Rn. 80; Gloy!Kreft, Rn. 6 zu§ 13; Lindacher, ZHR 144 (1980), 350, 357; Sack , WRP 1976, 733, 736ff. 183 Siehe oben II. 1. b) cc) und 2.

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des ausländischen Forums hinzutreten, um die Wettbewerbswidrigkeit gerade der Klage im Ausland zu begründen. Bezogen auf den Streit der beiden Kölnisch Wasser-Hersteller bedeutet dies, daß die Erhebung der Schutzrechtsklage in Belgien für sich genommen nicht sittenwidrig bzw. wettbewerbswidrig ist. Die Sonderbeziehung zwischen den Parteien, die in dem Streit um die belgiseben Markenschutzrechte entstanden ist, wird insoweit durch die Klage selbst nicht in sittlich mißbilligenswerter Weise beeinträchtigt. Zu untersuchen ist weiter, inwieweit Umstände vorliegen, die das Verhalten der Auslandsklägerin als rechtsmißbräuchlich erscheinen lassen. In diesem Fall hatte die Klägerin in dem belgiseben Verfahren-trotz ihrer angeblichen älteren Markenschutzrechte - durch mehrere Jahrzehnte hindurch den Gebrauch der Marken durch ihre deutsche Konkurrentin sowie deren belgische Vertriebsgesellschaft geduldet. Soweit sie nunmehr auf Unterlassung des Gebrauchs klagt, könnte man ihr Verhalten als treuwidrig ansehen. Besitzt die deutsche Konkurrentin (Klägerin zu 1)) damit einen Anspruch, "not to be sued abroad"? Das Verhalten der Auslandsklägerin ist zwar "allgemein" rechtsmißbräuchlicbl84, aber sie hat den belgiseben Gerichtsstand nicht "erschlichen". Anknüpfungspunkte zu Belgien sind vorhanden: Es geht um belgisehe Markenschutzrechte und die Beklagte des belgiseben Verfahrens ist die belgisehe Vertriebsgesellschaft. Für die Inanspruchnahme besonderer Vorteile des beigiseben Rechts gibt es keine Anhaltspunkte. Hier zeigt sich die so notwendige Differenzierung zwischen "allgemeinem" und "besonderem" Rechtsmißbrauch. Nur, wenn neben den allgemeinen Voraussetzungen auch die besonderen Umstände einer "Erschleichung" gegeben sind, sollte dem Auslandskläger die weitere Prozeßführung untersagt werden. Der deutschen Judikatur reicht die objektive Sittenwidrigkeit der Wettbewerbshandlung noch nicht aus; vielmehr fordert sie, daß der Täter in Kenntnis aller Tatumstände handelte, die die Sittenwidrigkeit seines Tuns begründentss. Dagegen läßt die im Wettbewerbsrecht herrschende Lehre den objektiven Sittenverstoß für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit genügen186; andernfalls, so ihre Argumentation, werde den im Wettbewerbsrecht dominierenden Unterlassungsansprüchen praktisch ein Verschuldensmoment beigelegt, dessen sie nicht bedürftents7. 184

Vgl. ibid.

1ss BGHZ 8, 387; GRUR 1954, 163; 1960, 200; 1963, 255; WRP 1965, 97; GRUR

1971, 121; 1973, 203; 1977, 614; WRP 1979,460. 186 Vgl. nur Baumbach/Hefermehl, Ein!. UWG Rn. 121, 124; Emmerich, S. 55; v. Godin, Anm. 49, 77ff zu § 1 UWG; Lindacher, ZHR 144 (1980), 350, 356; Sack, WRP 1976, 733 , 736; ders. , WRP 1985, 1, 12, alle jeweils m.w.N. 187 So z. B. Baumbach/Hefermehl, Ein!. UWG Rn. 124.

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Gerade für den Unterlassungsanspruch- um den es hier geht-, beschränkt sich die Rechtsprechung jedoch auf die Kenntnis der sittenwidrigkeitsbegründenden Tatsachen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlungtss. Soweit der deutsche Beklagte des ausländischen Verfahrens in Deutschland seinerseits gegen die Prozeßführung des ausländischen Klägers nach § 1 UWG vorzugehen beabsichtigt, wird er dies auch dem Auslandskläger mitteilen. Infolge dieser Mitteilungen, spätestens jedoch aufgrund der prozessualen Schriftsätze hat der Auslandskläger Kenntnis von den Tatumständen, die die Sittenwidrigkeit seiner Wettbewerbshandlung begründen. c) Kollisionsrechtliche Anknüpfung

Die Beurteilung der Frage, ob der Auslandskläger durch die lnitiierung des Prozesses wettbewerbswidrig die Rechte eines evtl. unerwünschten Konkurrenten verletzt hat, unterliegt dem materiellen Recht. Deutsches Wettbewerbsrecht (hier § 1 UWG) gilt jedoch nur dann, wenn die kollisionsrechtlichen Regeln für Wettbewerbsverstöße im jeweiligen Einzelfall auch zur Anwendbarkeit deutschen materiellen Rechts führen. Rechtsprechung und Lehre qualifizieren Wettbewerbsverletzungen einhellig als unerlaubte Handlungen, auf die das Recht des Begehungsortes anzuwenden ist; die Bestimmung des Begehungsortes erfolgt hingegen nicht allgemein deliktsrechtlich, sondern wettbewerbsspezifisch189. Auf diese Weise soll der ausgedehnten Anwendung des deutschen Rechts auf Wettbewerbshandlungen im Ausland, so wie es das Reichsgericht im Anschluß an Nussbaum praktizierte190, entgegengewirkt werden; denn dies führte zu einer Benachteiligung deutscher Unternehmen auf ausländischen Märkten, die weniger strenge Wettbewerbsvorschriften bereithalten191.

188 BGH GRUR 1960, 193, 196; 1960, 200, 201; 1962,426, 428; 1973,203, 204; 1977, 614, 615; ZIP 1986, 183, 187; OLG Harnburg GRUR 1979, 475, 477. 189 Vgl. BGHZ 35, 329 (Kindersaugflaschen); 40,391 (Stahlexport); NJW 1977,2211 (Weltweit-Club); GRUR 1982, 495 = IPRax 1983, 118 (Domgarten-Brand), dazu Anm. Schricker, IPRax 1983, 103 und Weber, GRUR Int. 1983, 26; OLG Celle GRUR Int. 1977, 238 (Textilhanddrucke); OLG Hamm A WD 1970, 31 (Stilmöbel). Aus dem Schrifttum: Baumbach/Hefermehl, Ein!. UWG Rn. 179; Beitzke, JuS 1966, 139; Deutsch, S. 41ff; Gloy/Wilde, Rn. 19ff zu§ 6; Kreuzer, S. 232, 268; Soergel/Kegel, Rn. 17 zu Art. 12 EGBGB; Troller, S. 50, 127ff; Weber, S. 129ff; Wirner, S. 106ff, 141. 190 Nussbaum, S. 339ff; RGZ 140, 25 (Hohner); GRUR 1933, 653 (Demokratischer Club); 1936, 670 (Präservative); 1940, 564 (Lodix); ebenso BGHZ 14, 286 (Farina/Belgien); GRUR 1955,411 (Bismarck 55); BGHZ 21,266 (Uhrenrohwerke); GRUR 1957, 231 (Pertussin); 1958, 189 (Zeiss). 191 Zu dieser Kritik, vgl. Weber, S. 35ff m.w.N.

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Im Hinblick darauf knüpft der BGH sowie das überwiegende Schrifttum Wettbewerbsverstöße an das Recht des Staates an, wo die wettbewerbliehen Interessen aufeinander stoßen (Recht des Marktortes)192. Entgegen der früheren Rechtsprechung reicht es nunmehr für die Anwendbarkeit deutschen Rechts nicht mehr aus, daß ein Teil der Wettbewerbshandlung wie Herstellung, Vertrieb o. ä. im Inland verwirklicht wird193. Trotzdem hält die Judikatur in Ausnahmefällen an einer Anknüpfung an das gemeinsame Heimatrecht der Wettbewerber fest194: (1) wenn sich der Wettbewerb auf dem Auslandsmarkt ausschließlich zwischen inländischen Unternehmen abspielt und (2) wenn sich die Wettbewerbshandlung gezielt gegen den inländischen Mitbewerber richtet, der dadurch im Wettbewerb ungehörig behindert wird. Der auf einem Entwurf des Deutschen Rats für IPR (von 1982)195 basierende Regierungsentwurf zur Reform des IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse vom 15. Mai 1984196 hat diese Grundsätze- bis auf die erste Ausnahme -in Art. 40 Abs. 2 Nr. 2 des Entwurfs im wesentlichen übernommen: Art. 40 (1) Die außervertragliche Haftung unterliegt je nachdem, welches Recht für den Verletzten günstiger ist, entweder dem Recht des Staates, in dem das der Haftung zugrunde liegende Ereignis eingetreten ist, oder dem Recht des Staates, in dem das geschützte Interesse verletzt worden ist. (2) An die Stelle des nach Absatz 1 maßgebenden Rechts tritt 1. ... 2. bei Ansprüchen aus unlauterem Wettbewerb das Recht des Staates, auf dessen Markt die Wettbewerbsmaßnahme einwirkt, es sei denn, daß allein oder überwiegend die Geschäftsinteressen eines bestimmten Mitbewerbers betroffen sind.

In Abweichung von der Rechtsprechung erfolgt jedoch eine Auflockerung des Wettbewerbsstatuts bei betriebsbezogenen Schädigungen nicht durch die Iex domicilii communis, sondern durch das allgemeine Deliktsstatut. Anband des Kriteriums der ausschließlichen oder überwiegenden Beeinträchtigung der geschäftlichen Interessen eines bestimmten Mitbewerbers werden so z. B. die Fälle der Wettbewerbsbehinderung durch unberechtigte Schutzrechtsverwar192 Erstmals in BGHZ 35, 329 (Kindersaugflaschen); weitere Nachweise finden sich oben in Fn. 189. Daneben werden im Schrifttum auch andere Anknüpfungsregeln vertreten; eine Übersicht über die verschiedenen Meinungen bieten Gloy/Wilde, Rn. 12ff zu§ 6; Kreuzer, S. 232, 241ff; Mook, S. 45ff, sowie Weber, S. 60ff. 193 So aber noch BGHZ 14, 286 (Farina/Belgien), sowie die bis BGHZ 35, 329 (Kindersaugflaschen) folgenden Entscheidungen. 194 BGHZ 40, 391, 397 (Stahlexport). 195 Abgedruckt bei v. Caemmerer (Hrsg.), S. lff. 196 Z.T. abgedruckt bei Ferid, S. 254f. Ähnliche Regelungen finden sich in Art. 136 schweiz. !PR-Gesetz und§ 48 Abs. 2 öst. IPRG, wobei die letztere keine Sonderregelung für betriebsbezogene Schädigungen des Konkurrenten enthält.

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

nung- wegen ihrer deliktsähnlichen Natur- von der wettbewerbsrechtlichen Sonderanknüpfung ausgenommen und den Regeln des internationalen Deliktsrechts unterstellt. Auch die Fälle der wettbewerbswidrigen Einleitung eines Prozesses vor einem ausländischen Gericht stellen eine gezielte Beeinträchtigung der unternehmerischen Interessen eines bestimmten Mitbewerbers dar; es handelt sich hier quasi um einen Eingriff in sein Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auf wettbewerbsrechtlicher Ebene. Die hier im materiellen Recht deutlich werdende Nähe zum Deliktsrecht besteht auch im internationalen Privatrecht: Dies rechtfertigt die Anknüpfung des wettbewerbsrechtlichen Ausnahmetatbestandes an das allgemeine Deliktsstatut wie es in Art. 40 Abs. 2 Nr. 2 2. Halbs. des Regierungsentwurfs vorgesehen ist. Im Ergebnis bedeutet dies keinen Widerspruch zur Anknüpfung des Ausnahmetatbestandes durch die Rechtsprechung, es stellt eher eine Erweiterung desselben dar: (1) Wird das deutsche Unternehmen im Ausland von einem ebenfalls inländischen Konkurrenten wettbewerbswidrig verklagt, so erfährt das allgemeine Deliktsstatut eine Auflockerung durch das gemeinsame Heimatrecht. Für den Anspruch, "not tobe sued abroad", gilt deutsches (Wettbewerbs-) Recht. (2) Klagt ein ausländischer Wettbewerber im Ausland gegen seinen deutschen Mitbewerber, so kommt deutsches Recht dann zur Anwendung, wenn das Deliktsstatut an den Erfolgsort der Klageerhebung als das dem Beklagten günstigere Recht angeknüpft wird. Auch hier steht dem deutschen Unternehmen also Rechtsschutz zur Abwehr des ausländischen Prozesses zu.

4. Zur Kollision von Wettbewerbs- und Deliktsrecht Eine wettbewerbswidrige Handlung könne nicht nur den Tatbestand des § 1 UWG, sondern auch die allgemein deliktsrechtlichen Bestimmungen der §§ 823 Abs. 1 und 826 BGB verwirklichen. Es bestehe daher, so die Rechtsprechung und ältere Lehre, Anspruchskonkurrenzl97. Betont wird zwar stets, daß das Recht am Gewerbebetrieb im Wettbewerbsrecht nur lückenfüllende Funktion habel98; geht es jedoch um die Begründung eines Gerichtsstandes, 197 RGZ 74, 434, 436; 109, 272, 296; BGH GRUR 1959, 31, 33; BGHZ 36, 252, 257; GRUR 1964,218, 219; 1964, 567, 568; NJW 1977,2264, 2265; 1983,2195, 2196; 1985, 1023, 1024; Callmann, Anm. 3 zu § 21 , Anm. 1 zu § 24; v. Godin, Anm. 22 zu § 1 UWG; Tetzner, Anm. 15 vor§ 1 UWG; ebenso ein Teil der neueren Literatur, Fikentscher, Wettbewerb, S. 275f; Gloy/Greuner, Rn. 23ff zu § 4; Nordemann, Rn. 45. 198 RGZ 132,311, 316; BGHZ 36,252, 257; 38,200, 204; WRP 1965, 97, 98; BGHZ 40, 135; WuW 1965,317, 322; GRUR 1965,690, 694 ; 1969,479, 481; BGHZ 55, 153, 158f;59,30,34;59, 76, 79;65, 325,328; 69, 128, 138f;JZ1968,231, 232.

A. Anspruchsgrundlagen

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so greift man unter Umgehung des§ 24 UWG häufig auf§ 32 ZPO zurück199. Die wettbewerbsrechtliche Sonderregelung wird auch dort beiseite geschoben, wo es dem Verletzer an der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände fehlt; dies gilt insbesondere für die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung. Inzwischen geht die Rechtsprechung jedoch schon so weit, nahezu alle Fälle der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung über § 823 BGB zu lösen, unerheblich, ob der Verwarner zu Wettbewerbszwecken handelt und ob ihm Fahrlässigkeit oder bedingter Vorsatz zur Last gelegt wird200 . Da das Konkurrenzverhältnis zwischen wettbewerbs- und deliktsrechtlichen Anspruchsgrundlagen auch in bezug auf ein "right not to be sued abroad" relevant ist, erfordert dies eine kurze Stellungnahme2ot. Die Ansicht der Judikatur vermag schon deswegen nicht zu überzeugen, weil sie inkonsequent ist. Einerseits wird der lückenfüllende Charakter des § 823 Abs. 1 BGB im Wettbewerbsrecht in den Vordergrund gestellt, andererseits ist durch die ausdehnende Anwendung dieser Bestimmung der Begriff des Auffangtatbestandes längst sinnentleert. Eine Lücke kann nur dort geschlossen werden, wo tatsächlich eine besteht. Es geht nicht an, mit einem Auge auf den Grad des Verschuldeos des Verletzers zu schielen, um bei leichter Fahrlässigkeit das Recht am Gewerbebetrieb und im Falle der Kenntnis der sittenwidrigen Tatumstände § 1 UWG heranzuziehen. Handelt es sich um einen Eingriff zu Wettbewerbszwecken, gelten ausschließlich die Vorschriften des UWG. Die Vorschriften der §§ 823, 826 BGB sind demgegenüber subsidiär202. Auch der Bundesgerichtshof ist dieser Auffassung näher gerückt, da er nunmehr- unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung- der kurzen Verjährungsregelung des § 21 UWG verdrängende Wirkung gegenüber § 852 BGB zuerkennt, sofern eine Wettbewerbshandlung zugleich gegen § 1 UWG und § 823 Abs. 1 BGB verstößt2o3.

199 RG GRUR 1931, 1299; OLG Braunschweig WRP 1964, 32; OLG Düsseldorf GRUR 1964, 45 ; OLG Köln BB 1961, 233; OLG Stuttgart MDR 1961, 1020. 2oo Vgl. BGHZ 2, 387, 393; 13, 210, 216; 14, 286; 28, 203; 38, 200. 201 Vgl. weiter ausführlich hierzu Katzenberger, S. 140ff, und Schrauder, S. 287ff. 202 So auch Baumbach!Hefermehl, UWG Allg. Rn. 129f, Ein!. UWG Rn. 59; Brüggemeier, S. 233ff; Buchner, S. 195f; v. Caemmerer, S. 90; Emmerich, S. 20; Horn, S. 189ff; Katzenberger, S. 144ff; Lindacher, ZHR 144 (1980), 350, 355; Sack, WRP 1976, 733, 735; Schrauder, S. 292. 203 Vgl. BGHZ 36, 252, 257 unter ausdrücklicher Aufgabe der in GRUR 1959, 31, 34, vertretenen Ansicht; ebenso BGH NJW 1973, 2285.

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B. Die Durchsetzung des Anspruches, "not tobe sued abroad" I. Internationale Zuständigkeit

Der Anspruch, nicht im Ausland verklagt zu werden, kann nur vor einem international zuständigen Gericht geltend gemacht werden. Da die gerichtliche Anordnung, die weitere Prozeßführung im Ausland einzustellen, gegen die Partei und nicht etwa gegen das ausländische Gericht gerichtet ist204, es sich also um ein personenbezogenes und nicht etwa vermögensgerichteteszos Gebot handelt, stehen der deutschen Partei nur einige bestimmte Gerichtsstände offen, in denen sie auf Erlaß eines Prozeßverbots klagen kann. Ein geeignetes Forum für die Erhebung einer solchen Klage ist immer der allgemeine Gerichtsstand des Auslandsklägers206, sei es nun der Wohnsitz oder Aufenthaltsort- bei natürlichen Personen- oder der Verwaltungssitz - bei juristischen Personen. Hier ergibt sich eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für solche Fälle, in denen ein deutsches Unternehmen (oder auch ein deutscher Staatsangehöriger) im Ausland etwa von einem anderen Deutschen verklagt wird. Handelt es sich um die Verletzung einer Zuständigkeitsvereinbarung, d. h. klagt eine Partei abredewidrig (im Falle der Vereinbarung eines deutschen Gerichtsstands) in einem ausländischen Forum, so kann die im Ausland verklagte Partei ein Untersagungsverfahren vor dem prorogierten (inländischen) Gericht beginnen. Liegt eine wirksame Zuständigkeitsvereinbarung vor, bietet somit die Abrede selbst die Grundlage für eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte. Erwächst der Anspruch, "not to be sued abroad" , aus einer materiell-rechtlichen Nebenpflicht, so kommt möglicherweise eine internationale Zuständigkeit am Erfüllungsort in Betracht. Die Nebenpflichten eines Vertrags folgen grundsätzlich dem Erfüllungort der Hauptverpflichtungzo?. Da für internatio204 Vgl. im englischen Recht,§ 1 D 1., sowie im amerikanischen Recht,§ 2 CI. Aus diesem Grund läßt die deutsche Judikatur auch ohne weiteres Klagen zu, die auf Unterlassung einer Handlung im Ausland gerichtet sind, vgl. RGZ 126, 196- Verurteilung zur Zahlung im Ausland; KG JW 1922, 400- Verurteilung zur Abtretung von Anteilen an einer Österreichischen Gesellschaft vor einem Österreichischen Notar; auch OGH Rspr. 1930, 33- Untersagung von unlauteren Wettbewerbshandlungen im Ausland. Zustimmend die Lehre, vgl. Birk, S. 188ff; Geimer, IZPR, Rn. 176ff, 396ff; Heidecker, ZZP 18 (1893), 453, 460ff; Neuner, S. 34; Nussbaum, S. 389; Reu, Staatliche Zuständigkeit, S. 78; Riezler, S. 243f. 205 Weshalb auch der Vermögensgerichtsstand kein geeignetes Forum für ein Untersagungsverfahren ist; vgl. für das amerikanische Recht, Baer, 31 Stan.L.Rev. 155, 156 Fn. 2 (1985). 206 Vgl. Graf Praschma, S. 142; Neuner, S. 34, sowie Schröder, Festschrift Kegel (1987), s. 523, 545. 207 Vgl. statt aller Schack, Erfüllungsort, S. 71 m.w.N.

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nale Rechtsstreite der Erfüllungsort von der Iex causae bestimmt wird, also dem Vertragsstatut zu entnehmen istzos, kommt es im Einzelfall darauf an, welches Recht auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag anwendbar und zudem, wer Schuldner und wer Gläubiger der jeweiligen Leistung (Hauptverpflichtung) ist. Klagt die Partei im Inland aus unerlaubter Handlung, hier ist auch der unlautere Wettbewerb erlaßt, so kann sie dies am Gerichtsstand des Begehungsorts tun. Während der Handlungsort bei einer rechtsmißbräuchlich angestrengten Klage regelmäßig in dem ausländischen Forum liegt (also keine inländische Zuständigkeit zu begründen vermag), eröffnet die Anknüpfung an den Erfolgsort als der Ort, an dem in das geschützte Rechtsgut eingegriffen wurde209, den Zugriff auf die deutschen Gerichte. So erfolgt der Eingriff in den Gewerbebetrieb des deutschen Unternehmens im Inland, denn hier wird der gewerbliche Tätigkeitskreis des Unternehmens verletzt; hier drohen ihm organisatorische sowie finanzielle Belastungen durch Führung des Prozesses im Ausland, hier wird der Ruf des im Inland ansässigen Unternehmens als loyaler Geschäftspartner beeinträchtigt. Ebenso verhält es sich bei sittenwidrigen Schädigungen - verletzt werden Rechtsgüter des Klägers ( = Auslandsbeklagten) im Inland, denn hier wird - durch die Einleitung des Prozesses im Ausland- seine durch§ 826 BGB geschützte Rechtssphäre durchbrochen2Io. Klagt die deutsche Partei aufgrund eines Wettbewerbsverstosses (§ 1 UWG), so eröffnet§ 24 Abs. 2 UWG ihr ebenfalls einen Gerichtsstand am Begehungsort. Allerdings gilt hier die Besonderheit, daß der Begehungsort dort angenommen wird, wo die wettbewerbliehen Interessen der Mitbewerber aufeinanderstoßen; insoweit muß eine nähere Beurteilung der Klagemöglichkeit im Inland dem Einzelfall vorbehalten bleiben211. II. Klagbarkeil und Rechtsschutzbedürfnis

Deutsche Prozeßrechtsdogmatiker bringen einer Klage auf Vornahme oder Unterlassung einer Prozeßhandlung bei einem anderen Gericht wenig Sympathie entgegen. Während einige dies mit der fehlenden Klagbarkeit begründen212, stützen sich andere auf das mangelnde Rechtsschutzbedürfnis213. 208 Dies gilt auch für die internationale Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ, vgl. die Nachweise bei Schack, ibid., S. 152 Fn. 17 bzw. S. 230ff. 209 So etwa BGHZ 40, 391. 210 Erstaunlicherweise hat dies das Reichsgericht nicht gesehen, denn es knüpfte die Tatortzuständigkeit des deutschen Gerichts an der Zustellung der im Ausland (Lettland) erhobenen Klage im Inland an, vgl. RGZ 157, 136, 137f. 211 Vgl. aber zur Bestimmung des Orts des wettbewerbliehen Interessenkonfliktes bereits oben in den Ausführungen zum Wettbewerbsstatut, A II. 3. c). 212 Baumgärtel, Festschrift Schima, S. 41, 46ff; ders., Wesen und Begriff, S. 274; Konzen, S. 200ff; Pohle, Festschrift Lent, S. 195, 215.

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Für den Ausschluß der Klagbarkeil wird angeführt, das Prozeßrecht selbst halte ausreichende Sanktionen für die Schlecht- oder Nichterfüllung der jeweiligen Prozeßhandlung bereit: So seien z. B. wahrheitswidrige Behauptungen unbeachtlich, arglistiges Verhalten werde als unzulässig behandelt. Zudem müsse es dem "Erstgericht" überlassen bleiben, die Zulässigkeil der beanstandeten Prozeßhandlung unabhängig zu würdigen. Eine selbständige Klage auf Vornahme oder Unterlassung vor einem "Zweitgericht" greife in die Kompetenzen des "Erstgerichts" ein und behindere damit dessen "ordnungsgemäße Erfüllung der Rechtspflegefunktion"214 • Soweit die Prozeßhandlung demnach nicht gerichtlich erzwingbar sei, sei sie unklagbar215. Beides erscheint wenig überzeugend. Scheitert eine Klage auf Erfüllung prozeßvertraglicher oder prozessualer Pflichten daran, daß das Fehlverhalten der betroffenen Partei vom Prozeßrecht, d. h. durch das Gericht, sanktioniert wird, so fehlt ihr lediglich das Rechtsschutzbedürfnis, weil es einen einfacheren und kastengünstigeren Weg zur Durchsetzung gibt. Mit Unklagbarkeit hat dies nichts zu tun! Als unklagbar erachtet die Literatur solche materiellrechtlichen Ansprüche, deren klageweise Geltendmachung zwar kraft Gesetzes ausgeschlossen, eine außergerichtliche Befriedigung jedoch möglich ist216. Beispiele hierfür sind u. a. der Verwendungsersatzanspruch des Besitzers(§ 1001 BGB), der Anspruch des Erbschaftsbesitzers (§ 2022 BGB) oder der Anspruch des Verkäufers gegen den Käufer beim Spezifikationskauf (§ 375 HGB) . Daneben kann die Klagbarkeit nach der überwiegenden Meinung auch durch vertragliche Vereinbarung ausgeschlossen werden217. 213 H.-J. Hellwig, Systematik, S. 127; Hopt, S. 302f; Nikisch, §§55 III 1, 69 III 2; Rosenberg/Schwab, § 66 II; Schiedermair, S. 108, 177; Schönke/Kuchinke, § 33 V 2; Schröder, JZ 1965, 310 (im Anschluß an Dölle, Festschrift Riese, S. 279, 291). Für grundsätzlich zulässig hält dagegen die Klage Stein/Jonas!Leipold, Rn. 247 vor § 128 ZPO. 214 So insbes. Baumgärtel, Festschrift Schima, S. 41 , 48; auch Konzen, S. 201. Mit dieser Begründung weisen die Gerichte auch Klagen auf Widerruf von Prozeßbehauptungen ab. Jedoch fehlt es ihnen weder an der Klagbarkeil noch am Rechtsschutzbedürfnis; insoweit sind sie - entgegen Schlosser (Justizkonflikt, S. 36) und Stürner (in Justizkonflikt, S. 51) -weder der einen noch der anderen Meinung zuzuordnen. Die Gerichte rekurrieren vielmehr auf den Rechtfertigungsgrund des § 193 StGB und gelangen so zu einer Abweisung der Klage als unbegründet, nicht als unzulässig; vgl. BGH JZ 1962, 486 m. Anm. Weitnauer; OLG Köln MDR 1965, 134; zustimmend Baumgärtel, Festschrift Schima, S. 41, 57; ders., MDR 1968, 922; Helle, NJW 1961, 1896. 215 So Pohle, Festschrift Lent, S. 195, 215 . 216 Vgl. Neukirchner, S. 55; Neumann, S. 5ff; Reichet, JherJb. 59 (1911), 409, 424; Rosenberg/Schwab, § 93 III 1; Schach, § 9; Stech, Klagbarkeit, S. 31; ders., ZZP 77 (1964), 161, 162; Stein/Jonas/Schumann, Rn. 87 vor§ 253 ZPO. 217 Vgl. Baumgärtel, ZZP 75 (1962), 385, 394; Habscheid, Festschrift Schima, S. 175, 193; Konzen, S. 262ff; Neukirchner, S. 22ff; Neumann, S. 37; Pohle, Festschrift Lent, S. 195, 214; Schlosser, Parteihandeln, S. 65ff; Stech, Klagbarkeit, S. 181f; Stein/Jonas/ Schumann, Rn. 90 vor§ 253 ZPO; ebensoRG JW 1930, 1062 m. zust. Anm. Reiche/, S. 2212; OLG Frankfurt NJW 1949, 510; OLG Harnburg ZZP 50 (1926), 312m. Anm.

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Hier handelt es sich weder um Fälle der gesetzlichen noch um solche der vertraglichen Unklagbarkeit; dies gilt für die Prozeßverträge, wie Gerichtsstandsvereinbarungen und Schiedsabreden, ebenso wie für die deliktischen Ansprüche aus§ 823 und§ 826 BGB. Die Klage auf Vornahme oder Unterlassung einer Prozeßhandlung stellt auch keinen unzulässigen Eingriff in die Kompetenz des zuerst mit der Sache befaßten Gerichts dar, denn sie ist gegen die rechtsmißbräuchlich handelnde Partei gerichtet, nicht gegen das Gericht. Hält sich der Klagegegner an die Prozeßuntersagung durch das "Zweitgericht", so kann er das Verfahren vor dem "Erstgericht" durch Klagerücknahme oder Erledigungserklärung beenden. Darin liegt kein unzulässiger Eingriff; vielmehr ist sein Verhalten Ausfluß der Dispositionsmaxime. An der Klagbarkeil mangelt es somit nicht, möglicherweise jedoch am Rechtsschutzbedürfnis. Pauschale Erwägungen zur Subsidiarität einer Klage gegen unberechtigte Inanspruchnahme von Gerichten mögen für den vertrauten Bereich des inländischen Rechts noch genügen. Soweit es hingegen um die Durchsetzung des Anspruches, "not to be sued abroad", geht, muß das Vorliegen des Rechtsschutzbedürfnisses für eine solche Klage vom jeweiligen Einzelfall, insbesondere aber von der Prozeßsituation in dem ausländischen Forum, abhängig gemacht werden21S. In rein inländischen Verfahren mag die allgemein gehaltene Begründung, es gebe einen einfacheren Weg zur Durchsetzung des verletzten Rechts, zur Ablehnung des Rechtsschutzbedürfnisses für eine Erfüllungsklage noch ausreichen219; in Prozessen vor ausländischen Gerichten drohen einem deutschen Beklagten jedoch Nachteile, die ohne Einwirkung auf das ausländische Verfahren nicht wiedergutzumachen sind. Beispiele hierfür sind der Zwang zur Offenlegung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen i. R . der "pretrial discovery" und die hohen, nicht erstattungsfähigen Prozeßkosten. Ob der im ausländischen Verfahren einredeweise vorgebrachte Mißbilligungsgrund von den dortigen Richtern berücksichtigt würde, ist zudem zweifelhaft. Steht die Erhebung einer Klage in dem ausländischen Forum unmittelbar bevor oder läuft der Prozess sogar bereits, so kann die Prozeßuntersagung durch ein deutsches Gericht auch dazu dienen, dem ausländischen Richter den Rechtsstandpunkt der deutschen Partei eingehender vor Augen zu führen, als dies im ausländischen Verfahren selbst möglich wärezzo. Die hohen Kosten einer umfangreichen "pretrial discovery" ließen sich so sicher vermeiden. Reiche/; a.A. Rosenberg/Schwab, § 93 III 1; Schiedermair, S. 92; OLG Celle OLGZ 1969, 1. 21s Dazu i. f. III., IV. und V. 219 So z. B. H.-J. Hellwig, Systematik, S. 127, und Schiedermair, S. 108. Im Fall einer Klage auf Zurücknahme eines Strafantrages wird von den Gerichten dagegen das Rechtsschutzbedürfnis bejaht, vgl. BGH NJW 1974, 900; OLG München MDR 1967, 223. 8 Kurth

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In diesem Zusammenhang soll ein weiterer Einwand gegen das Rechtsschutzbedürfnis einer solchen Klage nicht unbeachtet bleiben: Ein Rechtsschutzinteresse könne der Kläger nur haben, wenn er mit der Anerkennung und Vollstreckung des deutschen Urteils im Ausland rechnen dürfe221. Eine derartige Prognose ist hingegen mit einem hohen Unsicherheitsfaktor behaftet, da - wie gerade Entscheidungen über eine Prozeßuntersagung zeigen - eine zuverlässige Aussage über die Haltung der ausländischen Gerichte diesbezüglich selten möglich ist. Zudem gehören Anerkennung und Vollstrekkung in den Bereich der Zwangsvollstreckung; auf das Rechtsschutzbedürfnis einer Klage sind sie ohne Einfluß222. Denn auch bei offensichtlicher Vermögenslosigkeit des Beklagten fehlt der Klage seines Gläubigers nach Ansicht der Rechtsprechung nicht das Rechtsschutzbedürfnis223. Allgemeingültige Aussagen für oder gegen das Rechtsschutzbedürfnis einer Klage auf Vornahme bzw. Unterlassung einer Prozeßhandlung bei einem ausländischen Gericht fallen im übrigen schwer224; eine Untersuchung der Maßnahmen in Abhängigkeit von der Prozeßlage im Ausland erscheint angebracht. 111. Maßnahmen vor ausländischer Rechtshängigkeit - Präventiver Rechtsschutz -

Steht die Erhebung einer Klage in dem ausländischen Forum unmittelbar bevor, so kann die deutsche Partei als präsumptive Beklagte des ausländischen Verfahrens versuchen, bereits jetzt Rechtsschutz von deutschen Gerichten gegenüber den Folgen einer in ihren Augen verfehlten Gerichtsstandswahl zu erlangen. Legt sie dar, daß die Einleitung eines Verfahrens bei dem ausländischen Gericht (d. h. jedem anderen nicht inländischen und nach ihrer Ansicht damit unzuständigen Forum) rechtsmißbräuchlich wäre, oder- so bei einem Feststellungsbegehren - daß eine Haftung gar nicht besteht, hat sie auf diese Weise möglicherweise ihrem Gegner schon frühzeitig "allen Wind aus den Segeln genommen". 220 So insbes. auch Stiefel/Petzinger, RIW 1983, 242, 249 "zur Schärfung des Gewissens amerikanischer Richter"; ebenso Dautzenberg, S. 118, und Lange/8/ack , Rn. 44. 221 So Beitzke, AcP 151 (1950/51), 268, 275; ders. , FamRZ 1967, 592, 594 Fn. 11; Heldrich, S. 163; ähnlich Mitzkus, S. 25f; vgl. auch BGH IPRax 1982, 249; LG München, Urteil v. 17.10.1968, Az. 4 0 331167. 222 Vgl. auch BGH NJW 1954, 1724; DB 1977, 718; OLG DüsseldorfNJW 1969, 380; OLG München IPRax 1983, 120; Schönke, S. 37f, 49; Stephan, S. 52; Wahl, S. 120. 223 BGH MDR 1984, 645 ; zustimmend Geimer, IZPR, Rn. 1957. 224 Für uneingeschränkt zulässig halten sie Schlosser, Justizkonflikt, S. 36f (anders noch ders. , Parteihandeln, S. 62), und Stürner, in Justizkonflikt, S. 52 (unter Berufung auf Schlosser) ; ebenso Dautzenberg. S. 118, sowie Reu, ZAkDR 1938, 731, 732; wie hier differenzierend Schröder, Festschrift Kegel (1987), S. 523, 543f.

B. Die Durchsetzung des Anspruchs, ,,not tobe sued abroad"

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1. Vorbeugende Unterlassungsklage Ob deutsche Gerichte das Begehren eines deutschen Unternehmens auf Untersagung eines bevorstehenden ausländischen Prozesses akzeptieren oder sogar in der Sache entscheiden, ist fraglich. So wird argumentiert, einer solchen vorbeugenden Unterlassungsklage fehle das Rechtsschutzbedürfnis, da die deutsche Partei nach Beginn des ausländischen Verfahrens ausreichende Möglichkeiten habe, in diesem Verfahren ihre Einwände gegen die Wahl des Forums durch den Gegner vorzubringenm. Nur, ist es der deutschen Partei zuzumuten, auf die Einleitung eines Prozesses gegen sich zu warten, wenn das mißbräuchliche Verhalten des präsumptiven Klägers bei der Wahl des ausländischen Gerichtsstands schon vorher offensichtlich wird226? Charakter und Zweck der vorbeugenden Unterlassungsklage ist es doch gerade, eine erstmalig drohende Beeinträchtigung gesetzlich oder vertraglich geschützter Rechte und Rechtsgüter abzuwenden bzw. ihr zuvorzukommen. Im Gegensatz zum repressiven Schutz (der Klage auf Schadenersatz) setzt der Gesetzgeber für die Gewährung präventiven Rechtsschutzes nicht den Eintritt eines Schadens voraus. Regulierendes Element gegen eine übermäßige Inanspruchnahme des vorbeugenden Rechtsschutzes ist die i. R. der Begründetheit der Unterlassungsklage anzusiedelnde Wiederholungsgefahr227. Spricht man der vor Klageerhebung im Ausland von dem deutschen Unternehmen im Inland angestrengten Unterlassungsklage das Rechtsschutzbedürfnis ab, weil es die Klageerhebung im Ausland (als das eigentlich schadenverursachende Ereignis) abzuwarten habe, so beraubt man es der Möglichkeit des präventiven Rechtsschutzes - denn dieser Einwand müßte gleichermaßen auch für die präventive negative Feststellungsklage geltenzzs. Es findet sich darüberhinaus noch ein weiterer Grund für die Unrichtigkeit dieser Ansicht: So ist keineswegs gesichert, ob die Mißbrauchsgründe, die einen Unterlassungsanspruch nach deutschem Recht begründen, auch im ausländischen Forum Berücksichtigung finden229 . Die deutsche Partei auf die EinSo Geimer, WM 1986, 117, 122 = IZPR, Rn. 1119 = Geimer/Schütze, I/1 , S. 473. Erinnert sei hier an den Fall ,Midland Bank PLC v. Laker Airways Ltd.', (1986) Q.B. 689 (C.A.), wo die Klageabsichten vonLakeraus einem Memorandum hervorgingen. 227 Zum Teil wird die Wiederholungsgefahr hier auch als Ausprägung des Rechtsschutzbedürfnisses verstanden, so daß bei ihrem Fehlen die Klage nicht als unbegründet, sondern als unzulässig abzuweisen ist, vgl. Soergel!Mühl, Rn. 74 zu§ 1004 BGB. Anders jedoch die Rechtsprechung und überwiegende Lehre, vgl. die Nachweise bei Baumbach/Lauterbach/Hartmann, Grundz zu § 253 ZPO Anm. 5 A e, sowie Rosenberg/Schwab, § 93 I 2. 22s Andersjedoch Geimer, WM 1986,117,122 = IZPR, Rn. 1113. 229 Dazu näher unten IV. 4. 225

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legung von Rechtsmitteln o. ä. im ausländischen Rechtsstreit zu verweisen, bedeutet daher möglicherweise, ihr einen wesentlichen Teil des Rechtsschutzes zu entziehen. Beachtenswert erscheint schließlich noch ein weiteres Bedenken, das gegen die Zulässigkeil einer solchen Unterlassungsklage gerichtet ist. Danach könnte das Rechtsschutzbedürfnis für diese Klage nachträglich "wegfallen", wenn die in Deutschland verklagte Partei kurze Zeit später ihrerseits im Ausland die vorher schon drohende Klage (meist wird es sich dabei um eine Leistungsklage, gerichtet auf Schadenersatz, handeln) erhebt. Diese, von der Rechtsprechung üblicherweise im Verhältnis von Feststellungs- und späterer Leistungsklage praktizierte Verfahrensweise230 hat auch - insbesondere im Bereich der Schutzrechtsverletzungen - im Verhältnis zweier Leistungsklagen Anhänger gefunden: Der Klage auf Unterlassung der Störung des Gewerbebetriebs, hervorgerufen durch angeblich unberechtigte Schutzrechtsverwarnungen, soll in der Regel das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn der Verwarnende seinerseits wegen Verletzung seines Schutzrechts auf Unterlassung klagt231. In der Begründung heißt es, das Verfahren über die Schutzrechtsverletzung habe eine "weitergreifende Wirkung" als der zuerst angestrengte Prozeß, da es allein die für beide Rechtsstreite maßgebliche Frage, wem das Schutzrecht eigentlich zustehe, kläre232. Welche Bedeutung hat dies nun für die Klage auf Unterlassung der Klageerhebung? Antwort: Keine, denn es besteht keine Identität der Rechtsschutzziele im inländischen und ausländischen Verfahren. Während die deutsche Partei sich dagegen wendet, daß ihrem Gegneraufgrund mißbräuchlichen Verhaltens ihr gegenüber überhaupt Rechtsschutz vor einem ausländischen Gericht zuteil wird, wird ihr Prozeßgegner im Ausland zumeist "nur" Ersatz aufgrund eines (angeblich) durch die deutsche Partei verursachten Schadens verlangen. Die Entscheidung des ausländischen Gerichts über den Schadenersatzanspruch erledigt also durchaus nicht die Unterlassungsklage der deutschen Partei; von einer" weitergreifenden Wirkung" kann hier keine Rede sein. Neben dem Rechtsschutzbedürfnis als Zulässigkeitsvoraussetzung sind i. R. der Klagebegründung der Unterlassungsanspruch233 sowie die Wiederholungs230 Vgl. RGZ 71, 68, 73ff; 109, 351, 353; 151, 65, 69f; BGHZ 18, 22, 42; NJW 1973, 1500; GRUR 1985, 41, 44; BGHZ 99, 340, 342. Dazu auch unten 2. b). 231 So BGHZ 28, 203; KG WRP 1981, 526 (anders noch RG GRUR 1942, 54, 56, sowie BGH GRUR 1955, 150, 151); teilweise kritisch, jedoch im Ergebnis zustimmend Baumbach/Hefermehl, Rn. 11 zu§ 14 UWG; Gloy/Seibt, Rn. 4 zu§ 66; Heydt, GRUR 1959, 154; Hopt, S. 301ff; Ohl, GRUR 1966, 172, 180; Zeuner, Festschrift Dölle I, S. 295, 324 Fn. 63. 232 BGHZ 28, 203, 206.

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gefahr wesentliche Erfordernisse. Hinsichtlich möglicher Unterlassungsansprüche ist insoweit auf die oben bereits diskutierten Anspruchsgrundlagen eines "right not to be sued abroad" Bezug zu nehmen. Die Wiederholungsgefahr, teilweise auch als besonderes Rechtsschutzbedürfnis bezeichnet234 , besteht nach Ansicht von Rechtsprechung und Literatur nicht nur bei Besorgnis weiterer Rechtsgutsverletzungen, sondern auch bei einer bevorstehenden ersten Beeinträchtigung235. Die deutsche Partei, die im Inland Rechtsschutz begehrt, muß deshalb darlegen, daß "the threat of suit is more than a mere apprehension that an action will be instituted in the future" 236. Kollisionsrechtlich richtet sich die Wiederholungsgefahr nach dem Recht, das auf den Unterlassungsanspruch anzuwenden ist, da Unterlassungsanspruch und drohende Beeinträchtigung unmittelbar miteinander verknüpft sind237 . Anzumerken bleibt noch, daß dem deutschen Unternehmen der Nachweis einer ihm im Ausland drohenden Klage im Einzelfall sicherlich schwerfallen wird. Nichtsdestoweniger sollte es die Möglichkeit einer vorbeugenden Unterlassungsklage jedoch nicht außer acht lassen. 2. Präventive negative Feststellungsklage

Eine weitere, nach Ansicht Vieler238 auch wesentlich eindrucksvollere Verteidigungswaffe gegenüber einer im Ausland drohenden Klage steht der deutschen Partei mit der vorbeugenden negativen Feststellungsklage zur Verfügung. Im Unterschied zur Unterlassungsklage richtet sie sich nicht gegen ein evtl. mißbräuchliches Verhalten des präsumptiven Klägers, sondern greift 233 Ein Teil der Literatur hält dagegen einen besonderen Unterlassungsanspruch nicht für notwendig; diese Autoren sehen die Unterlassungsklage lediglich als rein prozessuales Institut an, vgl. Esser!Weyers, § 62 IV; Neumann-Duesberg, JZ 1955, 480; Nikisch, § 38 IV 3; Rabe/, S. 24f; Siber, S. 2f, 470ff. Anders dagegen die h. M.: Baur, JZ 1966, 381; Birk, S. 183ff; Blomeyer, § 35 I; F. Böhm, S. 39ff, 67f; Brose, S. 16ff; Henckel, Parteilehre, S. 78ff; ders., AcP 174 (1974), 97; Hohloch, S. 154f; Münzberg, JZ 1967, 689; Palandt/Bassenge, Anm. 6 zu§ 1004 BGB; Rosenberg!Schwab, § 93 I 2; Schellhammer, S. 124; Stein!Jonas/Schumann, Rn. 14 vor§ 253 ZPO; Wesel, Festgabe v. Lübtow, S. 787. 234 Birk, S. 187. 235 BGH LM Nr. 27 zu § 1004 BGB; Birk, S. 187; F. Böhm, S. 54f; Palandt!Bassenge, Anm. 6 c zu § 1004 BGB; Stein/Jonas!Schumann, Rn. 12 vor § 253 ZPO. 236 42 AmJur2d "lnjunctions" § 201; Note, 78 Harv. L.Rev. 994, 1021 (1965). 237 Vgl. Birk, S. 187. 238 Vgl. Geimer, WM 1986, 117, 122 = IZPR, Rn. 1113; Kropholler, Festschrift Firsching, S. 165, 167f; Lange!Black, Rn. 45; Roth, IPRax 1984, 183, 184; Schütze, Rechtsverfolgung, S. 45; Stiefel!Petzinger, RIW 1983, 242, 249; Stürner, in Justizkonflikt, s. 50f.

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

direkt den von ihm drohenden materiellen Leistungsanspruch an, indem sie Feststellung des Nichtbestehens der Haftung ermöglicht. a) Wirkungen inländischer Rechtshängigkeit in ausländischen Verfahren

Die Austragung des Rechtsstreits in einem ausländischen Forum kann nur dann vermieden werden, wenn das ausländische Recht die Einrede der früheren Rechtshängigkeit aus einem deutschen Verfahren zuläßt. Dies soll hier am Beispiel der beiden wichtigsten ausländischen Gerichtsstände, gegen die sich mögliche deutsche Untersagungsverfahren richten, ermittelt werden. aa) Vereinigte Staaten von Amerika239

Ebenso wie das deutsche kennt auch das US-amerikanische Prozeßrecht den Einwand der "pendency of another action"240. Sofern die beiden Klagen bei Gerichten verschiedener Einzelstaaten anhängig sind, unerheblich, ob bei Bundes- oder einzelstaatlichen Gerichten, erfolgt jedoch bei Geltendmachung des Einwandes keine Abweisung der Klage. Vielmehr kann der Beklagte des späteren Verfahrens nur beantragen, dieses Verfahren auszusetzen, bis die Entscheidung im Erstprozess gefallen ist. Die Entscheidung über den Antrag, "to stay the proceeding", ist in das Ermessen des Gerichts gestellt241. Die gleichen Grundsätze gelten, wenn das frühere Verfahren im Ausland· anhängig ist242. Grundlegende Voraussetzungen für die Ausübung des Ermessens sind Identität der Streitgegenstände und der Parteien243. Im Hinblick auf den Sinn und 239 Vgl. zur Rechtslage dort Krause-Ablass/Bastuck, Festschrift Stiefel, S. 445, 455 (ausführlich); Ehrenzweig, Conflict of Laws, § 36, sowie Weintraub, S. 228. 240 Verschiedentlich auch als "lis (alibi) pendens" bezeichnet. 241 P. Beiersdorf & Co. v. McGohey, 187 F.2d 14 (2nd Cir. 1951); Ballantine Books, lnc. v. Capital Distributing Co., 302 F.2d 17 (2nd Cir. 1962); Brown v. Link Belt Div. etc., 666 F.2d 110 (5th Cir. 1982); Copeland v. Emroy Investors, Ltd., 436 F.Supp. 510 (Dei. 1977); Domingo v. States Marine Lines, 253 A .2d 78 (Del.Super. 1969); New Plan Realty Trust v. Towers Appartments, lnc., 350 So.2d 99 (Fla.App. 1977); Seabord Surety Co. v. Gillette Co., 75 App.Div.2d 525,426 N.Y.S.2d 762 (1980); Power Train, lnc. v. Stuver, 550 P.2d 1293 (Utah 1976). 242 Cunard Steamship Co. v. Salen Reefer Services AB, 773 F.2d 452 (2nd Cir. 1985); Contineotal Time Corp. v. Swiss Credit Bank, 543 F.Supp. 408 (S.D.N.Y. 1982); Ronar, lnc. v. Wallace, 649 F.Supp. 310 (S.D.N.Y. 1986); I.J.A., Inc. v. Marine Holdings, Ltd., Inc., 524 F.Supp. 197 (E.D.Pa. 1981); Dayan v. McDonald's Corp. , 64 Ill.App.3d 984, 21 Ill.Dec. 761, 382 N.E.2d 55 (1978). 243 Fidelity & Deposit Co. v. Southem Utilities, lnc., 524 F.Supp. 692 (M.D.Ga. 1981); I.J.A., Inc. v. Marine Holdings, Ltd., lnc. (oben Fn. 242); ABKCO lndustries, Inc. v. Lennon, 85 Misc.2d 465, 377 N.Y.S.2d 362 (1975); auch Ehrenzweig, Conflict of Laws, S. 127, und Weintraub, S. 228, jeweils m.w.N.

B. Die Durchsetzung des Anspruchs, ,,not to be sued abroad"

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Zweck des "stay of proceeding" , der Vermeidung unerträglicher Doppelprozessführung ("unnecessary and wasteful duplication of Iitigation"), wird eine Aussetzung weiterhin regelmäßig nur verfügt, sofern das zuerst mit der Sache befaßte Gericht den Rechtsstreit insgesamt, d. h. auch die im zweiten Prozess relevanten Fragen, entscheiden kann244. Darüberhinaus existieren keine feststehenden Kriterien, wie etwa die positive Anerkennungsprognose im deutschen Recht, an denen der amerikanische Richter seine Entscheidung zu messen hätte. Praktikabilität und Effizienz sind in diesem Zusammenhang die tragenden Gesichtspunkte. Wichtig ist z. B.245 die Lage des ausländischen Gerichtsstands im Hinblick auf seine Nähe zum Wohnsitz der Parteien und der Zeugen; unnötige Reisekosten sollen so vermieden werden. Berücksichtigt wird ebenso, inwieweit etwaige Beweismittel im ausländischen Forum leichter und schneller zu beschaffen sind als in dem US-Gerichtsstand, ob dort die Durchführung eines gerechten Prozesses gewährleistet ist und keine der Parteien in einem der beiden Prozesse einen unangemessenen und unerträglichen ("vexatious and oppressive") Nachteil hinnehmen muß. Im Ergebnis wird die Beachtung des in Deutschland rechtshängigen Verfahrens also davon abhängen, den amerikanischen Richter davon zu überzeugen, daß der amerikanische Feststellungsbeklagte in dem deutschen Prozess fair behandelt wird und keinen besonderen Härten ausgesetzt ist246. bb) Vereinigtes Königreich Bis zum lokrafttreten des EuGVÜ in Großbritannien am 1. Januar 1987 entschieden auch die englischen Richter nach ihrem Ermessen, ob eine anderweitige Rechtshängigkeit zu berücksichtigen und das englische Verfahren auszusetzen war247. 244 Brinco Mining Ltd. v. Federal Insurance Co., 552 F.Supp. 1233 (D .D.C. 1982); Simmons v. Superior Court, 96 Cai.App.2d 119, 214 P.2d 844 (1950); weitere Nachweise bei Annot., 19 A.L.R.2d 301 sqq. (1951). 245 Vgl. dazu etwa Continental Time Corp. v. Swiss Credit Bank (oben Fn. 242); Ronar, Inc. v. Wallace (oben Fn. 242); A.E. Staley Mfg. Co. v. Swift & Co., 84 Ill.2d 245, 50 111. Dec. 156, 419 N.E.2d 23 (1980). 246 Ähnlich auch Weintraub, S. 228. 247 Andererseits konnten sie aber ebensogut dem Auslandskläger die Fortsetzung des ausländischen Prozesses untersagen ("injunction restraining foreign proceedings"). Während sich die Gerichte zunächst- erstmals in der Entscheidung ,Castanho v. Brown & Root (U.K.) Ltd.', (1981) A.C. 557 (H.L.(E.)), 574 per Lord Scarman- dafür aussprachen, sowohl Aussetzung als auch Untersagung nach denselben Kriterien zu handhaben, deutet eineneuere Entscheidung (,Societe Aerospatiale v. Lee Kui Jak' , (1987) A.C. 871 (P.C.), 891-897 per Lord Gaff of Chieveley) auf eine Änderung der Rechtsprechung hin. Näher zu den für eine Untersagungsverfügung geltenden Grundsätzen, oben § 1 B. Voraussetzungen für ein "stay of proceedings" sind seit ,MacShannon v. Rockware Glass Ltd.', (1978) A.C. 795 (H.L.(E.)) , 812 per Lord Diplock (dazu Anm.

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

Nunmehr sind sie gemäß Art. 21 EuGVÜ verpflichtet, dem früheren Verfahren den Vorzug zu geben, sofern Parteien und Streitgegenstände in beiden Prozessen identisch sind. Ob die Streitgegenstände identisch sind, ist im Wege vertragsautonomer Auslegung zu ermitteln248. Unter Berücksichtigung der Zielsetzung des Übereinkommens, nämlich Parallelprozesse vor Gerichten verschiedener Vertragsstaaten und daraus möglicherweise resultierende gegensätzliche Entscheidungen zu verhindern, hat der EuGH festgestellt, daß zwei Rechtsstreitigkeiten jedenfalls dann denselben Gegenstand haben, wenn die Klage im ersten Fall auf die Erfüllung und im zweiten Fall auf die Feststellung der Unwirksamkeit oder die Auflösung ein und desselben Vertrags gerichtet ist249. Aus dem Urteil ergibt sich, daß dies wohl auch für den Fall gilt, wenn die Leistungsklage die zuletzt eingereichte Klage ist. Auch im Verhältnis zum Vereinigten Königreich bestehen damit gute Chancen, daß die vorbeugende negative Feststellungsklage im Inland ein späteres Verfahren in England, in welchem die gleichen Rechtsfragen aktuell werden, blockiert. b) Feststellungsinteresse

Das für die Klage notwendige Feststellungsinteresse2SO wird jedoch nur dann gegeben sein, wenn die begründete Besorgnis besteht, daß der Feststellungskläger wegen des in Streit stehenden Rechts in nächster Zeit251 vor einem ausCarter, (1978) 49 B.Y.I.L. 291, und Weiler, (1978) 41 M.L.R. 739): (1) Der Beklagte muß das Gericht überzeugen, daß ein anderer Gerichtsstand besteht, in welchem eine gerechte Entscheidung unter wesentlich geringerem Kostenaufwand und sonstigen Unannehmlichkeiten ergehen kann. (2) Die Aussetzung darf den Kläger keines rechtmäßigen persönlichen oder rechtlichen Vorteils berauben, den er in Anspruch nehmen könnte, wenn er sich auf die Zuständigkeit des englischen Gerichts berufen würde. Vgl. auch die Nachfolge-Entscheidungen ,Trendtex Trading Corp. v. Credit Suisse' , (1980) 3 AlLE. R. 734 (Q.B.), per Robert Gof!, J., affd (1982) A.C. 679 (H.L.(E.)) ; ,European Asian Bank A.G. v. Punjab and Sind Bank', (1982) 2 Lloyd's Rep. 356 (C.A.); ,The Abidin Daver', (1984) A.C. 398 (H.L.(E.)) m. Anm. Fawcett, (1984) 47 M.L.R. 481, sowie ,Muduroglu v. T.C. Ziraat Bankasi', (1986) 3 W.L.R. 606 (C.A.). Diese Regeln gelten jetzt noch, sofern eine der beiden Klagen vor dem Gericht eines Nichtvertragsstaates des EuGVÜ anhängig ist; insoweit wurden die Regeln der Artt. 21- 23 EuGVÜ nicht in nationales englisches Recht übernommen, vgl. ,Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982', Sched. 4, St. 1982 eh. 27; dazu Collins, S. 97. 248 EuGH- Rs. 144/86, Gubisch ./. Palumbo, RIW 1988, 818; Kropholler, Rn. 5 zu Art. 21 EuGVÜ. Für eine Beurteilung durch die beiden betroffenen nationalen Prozeßrechte dagegen Bülow/Böckstiegel/Müller, Anm. III 1 zu Art. 21 EuGVÜ ; Schütze, RIW/AWD 1975, 78, 79; Schumann, Festschrift Kralik, S. 301, 302; Stein!Jonas/Schumann, Rn. 25 zu§ 261 ZPO; OLG Hamm IPRax 1986, 233m. Anm. Geimer, S. 216. 249 EuGH, ibid. 250 Dazu insbes. Roth, IPRax 1984, 183, 184, sowie allgemein Baltzer, § 25; Stein/ Jonas/Schumann, Rn. 61ff zu§ 256 ZPO; Zöller/Stephan, Rn. 8 zu§ 256 ZPO, jeweils

m.w.N.

B. Die Durchsetzung des Anspruchs, ,,not tobe sued abroad"

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ländischen Gericht verklagt wird. In der Regel reicht es dabei aus, wenn der Feststellungskläger darlegt, daß der Feststellungsbeklagte bzw. präsumptive Kläger des ausländischen Verfahrens sich eines Rechts gegen den Kläger berühmt oder ein solches Recht des Klägers bestreitet; mithin das auf die Klage ergehende Urteil geeignet ist, Klarheit über das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis zu schaffen2s2. Probleme treten auf, wenn der Feststellungsbeklagte nunmehr seinerseits vor einem ausländischen Gericht Klage gegen den Feststellungskläger des inländischen Prozesses erhebt. Judikatur und Teile des Schrifttums räumen in einem solchen Fall der späteren Leistungsklage den Vorrang ein und sprechen dem negativen Feststellungskläger das Feststellungsinteresse ab, sofern die Leistungsklage nicht mehr einseitig zurückgenommen werden könne253. Voraussetzung ist, daß in beiden Verfahren Streit über dasselbe Rechtsverhältnis oder denselben Rechtsanspruch besteht. Dem möglichen Einwand, die Feststellungsklage sei doch vor der Leistungsklage rechtshängig gewesen (also gelte§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO), begegnet die h. M. mit dem Argument, Identität der Streitgegenstände sei zwar im Verhältnis der voraufgehenden Leistungsklage zur nachfolgenden negativen Feststellungsklage gegeben, nicht aber hindere die frühere negative Feststellungsklage die spätere Leistungsklage254. 251 So reicht es z. B. nicht aus, wenn sich der Feststellungsbeklagte drei Jahre vor Rechtshängigkeit der Feststellungsklage bestimmter Ansprüche berühmt, jedoch bisher keine Anstalten getroffen hat, diese auch durc!Jzusetzen, vgl. LG Bad Kreuznach, Urteil v. 21.11. 1969- Az. 2 0 61/69. 252 OLG München IPRax 1983, 120, 122f; OLG Frankfurt!M., Urteil v. 25.6.1963Az. 4 U 71/62: Der Einwand des Feststellungsbeklagten, das Urteil bringe keine abschließende Befriedigung des Klägers und beseitige nicht die Unklarheit der Rechtslage, weil er (der Beklagte) nunmehr selbst vor einem amerikanischen Gericht klagen werde (wo das deutsche Feststellungsurteil ohne Einfluß sei), wurde vom Gericht zurückgewiesen. Der U.S. Distriel Court for the Northern District of Indiana, bei dem der Feststellungsbeklagte wenig später tatsächlich Leistungsklage erhob, erkannte denn auch das deutsche Feststellungsurteil in vollem Umfange an und wies die Klage im ,summary judgment'-Verfahren ab (Urteil v. 14.4.1965- Fort Wayne Division Civil No. 1687); LG Darmstadt, Urteil v. 17.10.1968- Az. 1 0 303/67; LG Heilbronn, Urteil v. 21.6.1968- Az. 4 0 595/67, auch dieses Feststellungsurteil wurde in den USA voll anerkannt, Urteil des Superior Court of New Jersey v. 31.7.1968- Docket No. L 3455866. 253 RGZ 71, 68, 73ff; 109, 351, 353; 151, 65, 69f; BGHZ 18, 22, 42; NJW 1973, 1500; BGHZ 33, 398, 399; GRUR 1985,41, 44; BGHZ 99, 340, 342; OLG Frankfurt!M. NJW 1970, 2069; LG Harnburg IPRspr. 1980 Nr. 23; auch BGE 105 II, 200; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, Anm. 5 zu § 256 ZPO Stichwort "Leistungsklage" ; Habscheid, Streitgegenstand, S. 273; Rosenberg!Schwab, § 94 III 1; Schönke!Kuchinke, § 40 II 2. Anders jedoch, wenn die Feststellungsklage im wesentlichen entscheidungsreif ist, vgl. BGHZ 18, 22, 41 ; NJW 1973, 1500; BGHZ 99, 340, 342; OLG Hamm NJW-RR 1986, 923, oder die Erhebung der Leistungsklage rechtsmißbräuchlich ist, vgl. RG JW 1936, 3185; BGH NJW 1987, 2680, 2681 (insoweit in BGHZ 99, 340, nicht mitabgedruckt). 254 BGH GRUR 1962, 360; OLG Frankfurt!M. NJW 1986, 1443 = IPRax 1986, 297 m. Anm. Nagel, S. 282 und Löber, S. 283; OLG Hamm IPRspr. 1984 Nr. 166; IPRax

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

Der Rechtshängigkeitseinwand mag fehlschlagen, die Bedenken gegen einen Fortfall des Feststellungsinteresses, gefolgt von einer Abweisung der Klage als unzulässig (wenn der Feststellungskläger nicht rechtzeitig die Erledigungserklärung abgibt), bestehen fort255. Zum einen ist es unter prozeßökonomischen Gesichtspunkten schwer vertretbar, den mitunter hohen Aufwand für den Feststellungsprozeß plötzlich leerlaufen zu lassen, wenn die Leistungsklage erhoben wird. Zum anderen hätten präventive Rechtsschutzbegehren in Form negativer Feststellungsklagen generell wenig Aussicht auf Erfolg, wenn dem Feststellungsbeklagten auf diese Weise die Möglichkeit eingeräumt wird, den Prozeß jederzeit durch Erheben einer eigenen Leistungsklage zu beenden256. Dem Feststellungsinteresse des Klägers- der Klärung der unsicheren Rechtslage- wird dies keineswegs gerecht, da die Unsicherheit nicht beseitigt, sondern durch die Klageerhebung eher noch verstärkt wird. Denn gerade die Einleitung eines weiteren Verfahrens bringt noch deutlicher als vorher zum Ausdruck, daß der Feststellungsbeklagte bzw. Kläger des neuen Verfahrens den Anspruch des Feststellungsklägers bestreitet. Die Erhebung der Leistungsklage bedroht den Feststellungskläger daher noch stärker in seiner Rechtsposition; sein Interesse an gerichtlicher Klärung der unklaren Situation fällt also nicht weg, sondern erhöht sich demgegenüber sogar. Eine Abweisung der Feststellungsklage als unzulässig ist überdies gar nicht sinnvoll (und ohnedies nicht erforderlich), da dem Feststellungsurteil im nachfolgenden ausländischen Leistungsprozeß Rechtskraft zukommen kann257, was dazu führt, daß das ausländische Gericht sowie die Parteien von dem Aufwand eines zweiten Prozesses entlastet werden.

1986, 233m. Anm. Geimer, S. 216; OLG Köln OLGZ 1974, 48; OLG München IPRax 1983, 120; LG Harnburg IPRspr. 1980 Nr. 23. Aus der Literatur insbes. Stein/Jonas/ Schumann, Rn. 62 zu§ 261 ZPO m.w.N.; vgl. aber auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann, Anm. 3 Ba) zu§ 261 ZPO; Krause-Ablass/Bastuck, Festschrift Stiefel, S. 445, 450; Rosenberg/Schwab, § 101 III 1; Schönke/Kuchinke, § 44 III 1; Schwab, Gedächtnisschrift Bruns, S. 181, 186; Wieser, S. 185; a.A. Baltzer, S. 152, und Zöller/Stephan, Rn. 9 zu § 261 ZPO; kritisch auch Geimer, NJW 1984, 527, 530, und Krophol/er, Festschrift Firsching, S. 165, 168, 172. 255 Gegen einen Wegfall des Feststellungsinteresses sind z. B. Baltzer, § 25 111 2a mit ausführ!. Begründung; Blomeyer, § 49 III 2; Dietrich, S. 128ff; Geimer, IZPR, Rn. 1114; Lüke, JuS 1969, 301; Roth, IPRax 1984, 184; Schütze, Rechtsverfolgung, S. 210f; Stein!Jonas/Schumann, Rn. 126 zu§ 256 ZPO; Wieser, S. 169ff. 256 Vgl. auch Geimer, IZPR, Rn. 1114; ders., NJW 1984, 527, 530; Schütze, Rechtsverfolgung, S. 211, sowie Stein/Jonas/Schumann, Rn. 126 zu§ 256 ZPO. 257 Dies zeigt z. B. das Urteil des U.S. District Court for the Northern District of Indiana v. 14.4.1965 und des Superior Court of New Jersey v. 31.7.1968, vgl. oben Fn. 252.

B. Die Durchsetzung des Anspruchs, ,,not to be sued abroad"

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c) Sonderproblem "Zustellungswettlauf'

Zu beachten hat der deutsche Feststellungskläger in diesem Zusammenhang jedoch, daß er bei der Zustellung seiner Klage nicht von dem ausländischen Leistungskläger "überrundet" wird und so dem Einwand der Rechtshängigkeit ausgesetzt ist25s. Dies kann ihm deshalb passieren, weil die Frage des Beginns der Rechtshängigkeit des ausländischen Verfahrens nach überwiegender Meinung durch die lex fori des ausländischen Gerichts entschieden wird259 - und diese evtl. für die Rechtshängigkeit einen früheren Zeitpunkt als die Zustellung der Klage(§ 261 Abs. 1 i.V.m. § 253 Abs. 1 ZPO) vorsieht. Während beispielsweise in den Vereinigten Staaten die Rechtshängigkeit einer Klage bei einem Bundesgericht oder einzelstaatlichen Gericht grundsätzlich durch Einreichen der Klageschrift begründet wird260, muß der deutsche Kläger gerade bei Rechtsschutzbegehren gegen ausländische Prozeßgegner oft lange warten, bis die Zustellung der Klageschrift erfolgt und somit Rechtshängigkeit seiner Klage bewirkt ist. Soweit er dabei gemäß den Vorschriften des Haager Zustellungsübereinkommens von 1965261 auf ausländische Rechtshilfe angewiesen ist, darf er angesichts einer im Ausland drohenden Klage keine unnötige Zeit verschenken, um Rechtsschutz vor deutschen Gerichten zu erlangen. Eine "Überrundung" durch den ausländischen Kläger vermeidet in der Regel, wer der Ansicht folgt, die frühere Rechtshängigkeit nach der ausländischen lex fori sei nunmehr noch an den prozeßrechtlichen Maßstäben des deutschen Rechts zu messen (weil sie sich in dessen Geltungsbereich auswirke)262. Zu weitgehend wäre es, dem ausländischen Recht die Vorstellungen des deutschen Prozeßrechts aufzudrängen - Zustellung ist daher auch hier nicht erforderlich, zumindest jedoch eine offizielle Unterrichtung des Beklagten über das gegen ihn eingeleitete Verfahren263. Ebenso Geimer, IZPR, Rn. 1113; ders., NJW 1987, 3085. Vgl. BGH NJW 1987,3083 m. krit. Anm. Geimer; NJW 1986, 662; FamRZ 1982, 917; LG Augsburg IPRspr. 1975 Nr. 154; LG Stuttgart JZ 1968, 706; Bürgte, IPRax 1983,281, 284; Geimer, NJW 1984, 527, 529; Geimer/Schütze, 112, S. 1654; Kaiser/Prager, RIW 1983,667, 669; Martiny, in Hdb IZVR III/1, Rn. 1147; Schumann, Festschrift Kralik, S. 301, 308. 260 Vgl. für Verfahren vor den US-Bundesgerichten, F.R.C.P. rule 3; diese Regelung gilt auch in den meisten Einzelstaaten- nicht jedoch z. B. in New York, wo es - wie in der Bundesrepublik Deutschland - auf die Zustellung der Klage ankommt (vgl. C.P.L.R. sec. 304). In England beginnt die Rechtshängigkeit mit Ausstellung der Ladungsschrift ("issue of the writ"), R.S.C. Ord. 5, r. 1. 261 Haager Zustellungsübereinkommen vom 15. November 1965, BGBl. 1977 II, 1453, in Kraft für die Bundesrepublik Deutschland seit dem 21. Juni 1979, BGBl. 1979 II, 779. 262 Sog. "Doppelqualifikation", Linke, IPRax 1982, 229; Krause-Ablass/Bastuck, Festschrift Stiefel, S. 445, 449. 263 Linke, IPRax 1982, 229, 230. 258 259

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

Sicherlich positiv zu bewerten ist die Tatsache, daß die ausländische Partei es hiernach nicht mehr in der Hand hat, die Klage ihres deutschen Prozeßgegners (soweit sie von dieser vor Zustellung erfahren hat) durch eigene Aktivitäten im ausländischen Forum zunichte zu machen. Andererseits führt das Kriterium, das zur "Kontrolle" der ausländischen Auffassung des Rechtshängigkeitsbegriffs verwandt wird, zu Schwierigkeiten bei der praktischen Anwendung: Wie soll der Beklagte "offiziell" von der Einleitung eines Verfahrens gegen sich erfahren, wenn nicht durch das ausländische Gericht? Auf diese Weise gelangt man doch wieder zum Zustellungserfordernis, obwohl die einseitige Berücksichtigung deutscher Rechtsvorstellungen gerade vermieden werden sollte264. Eine Korrektur der herrschenden Meinung erscheint überdies auch im Hinblick auf die im Zusammenhang mit Art. 21 EuGVÜ gleichermaßen praktizierte Verfahrensweise265 nicht angebracht. Letztlich kommt es auch hier - wie bei der vorbeugenden Unterlassungsklage- darauf an , wie stark die deutsche Partei (als präsumptive Feststellungsklägerin) von ihrem ausländischen Gegner bedrängt wird. Aufgrund des meist hohen Streitwerts lohnt sich eine präventive Feststellungsklage im Inland sicher nur, wenn die Einleitung eines Prozesses im Ausland ernsthaft zu besorgen ist. Dies abzuwägen, sollte die vordringlichste Aufgabe des deutschen Unternehmens sein. Hilfreich können dabei insbesondere nähere Informationen über Inhalt und Ausmaß des möglichen Streitobjektes sein- bei unklarer Rechtslage bezüglich Ursächlichkeit oder Verschulden für einen Schaden lohnt sich eine Präventivmaßnahme besonders. Die Unternehmen der Automobilindustrie, die in besonderem Maße von Produkthaftungsklagen vor ausländischen Gerichten überzogen werden, haben z. T. erste Schritte für eine bessere Aufklärung der Absichten eventueller Prozeßgegner unternommen. Eines dieser Unternehmen hat zu diesem Zweck ein sog. "early warning system" entwickelt266: Wird ein Fahrzeug dieses Unternehmens in den USA in einen Unfall verwickelt und besteht konkret die Besorgnis, daß aus dem Unfall Produkthaftpflichtansprüche gegen BMW geltend gemacht werden könnten, bemüht man sich schon frühzeitig um eine möglichst umfassende Sicherung von Beweismitteln, um so im Falle eines späteren Prozesses evtl. entlastendes Beweismaterial zur Verfügung zu haben. Mehrere amerikanische Detekteien werden dann in einem solchen Fall damit beauftragt, zu diesem Zweck Polizeiberichte, Lichtbilder der Unfallstelle 264 Vgl. auch die Kritik von Bürgte, IPRax 1983, 281 , 284, und Kaiser/Prager, RIW 1983, 667, 669. 265 EuGH - Rs. 129/83, Zeiger ./. Salinitri, Slg. 1984, 2414 = RIW 1984, 737 m. Anm. Linke. 266 Es handelt sich hierbei um die Firma Bayerische Motoren Werke AG.

B. Die Durchsetzung des Anspruchs, ,,not tobe sued abroad"

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sowie Zeugenaussagen u. ä. zu sammeln. Je nach den Umständen des Falles beläßt man es auch bei einer Beschaffung und Analyse der polizeilichen U nfalldokumentation. Da der ausländische präsumptive Kläger sich mit einer Klage Zeit lassen kann, stehen dem deutschen Unternehmen auch dann noch Beweismittel für eine mögliche Entlastung zur Verfügung, wenn der Unfall selbst schon Jahre zurückliegt. Andererseits kann es aber ebenso selbst aktiv tätig werden und in Deutschland einen Feststellungsprozeß über das Nichtbestehen seiner Haftung einleiten, sofern dies nach Auswertung der gesammelten Informationen ratsam erscheint. Ob aktive oder passive Parteirolle, in jedem Fall bringt dieses "FrühwarnSystem" dem Unternehmen enorme Vorteile in einem späteren Prozeß, die angesichtsder hohen Schadenersatzsummen, die gerade in Verfahren vor OSamerikanischen Gerichten zugesprochen werden können, nicht zu unterschätzen sind267. IV. Maßnahmen bei bestehender ausländischer Rechtshängigkeit

Wie nun sollte ein deutsches Unternehmen reagieren, wenn die Produkthaftungsklage, deren Erhebung zunächst nur zu befürchten war, bereits bei dem ausländischen Gericht anhängig ist? Neben dem einstweiligen Rechtschutz, der an anderer Stelle erörtert wird268, kommen vor allem zwei Maßnahmen in Betracht, mit denen tlas Unternehmen sich der ausländischen Prozeßführung möglicherweise erwehren kann: - die Unterlassungsklage und - die parallele negative Feststellungsklage. Allerdings können der Zulässigkeit dieser Begehren durch das Rechtsschutzbedürfnis und vor allem durch den Rechtshängigkeitseinwand im Einzelfall schier unüberbrückbare Grenzen gesetzt sein. 1. Unterlassungsklage Wie die vorbeugende richtet sich auch die (parallele) Unterlassungsklage gegen ein rechtsmißbräuchliches Verhalten des Gegners bei der Einleitung oder Führung des Prozesses im ausländischen Gerichtsstand. Den Rechtsmißbrauch muß die rechtsschutzsuchende Partei i. R. der Anspruchsvoraussetzungen in der Klagebegründung darlegen. Wiederho267 Laut Auskunft der BMW AG werden in etwa 10-20% der auf diese Weise aufgeklärten Unfälle später Schadenersatzklagen gegen BMW in den USA eingereicht. 268 Unter VI.

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

lungsgefahr besteht, soweit dem deutschen Unternehmen durch das ausländische Verfahren, welches dem Mißbrauch keine Beachtung schenkt, rechtliche Nachteile drohen. 2. Parallele negative Feststellungsklage

Während der Gegner im ausländischen Prozess auf Leistung klagt, erhebt die deutsche Partei im Inland Klage auf Feststellung des Nichtbesteheus ihrer Haftung. Eine mögliche Reaktion, doch praktisch wohl nicht durchsetzbar. Die Erfolgsaussichten des Feststellungsverfahrens werden bereits dadurch gemindert, daß Zweifel hinsichtlich des erforderlichen Feststellungsinteresses bestehen. Soweit der Prozess über die Leistungsklage ausreichend Klärung der auch im Feststellungsbegehren enthaltenen Rechtsfragen bringt, ist das Feststellungsinteresse zu Recht ausgeschlossen269. 3. Beachtung der ausländischen Rechtshängigkeit

Ein weiterer Angriffspunkt gegen die Zulässigkeil der Feststellungsklage sowie auch mögliches Hindernis für eine erfolgreiche Unterlassungsklage ergibt sich aus der früheren Rechtshängigkeit des ausländischen Verfahrens. Handelt es sich dabei um Verfahren, die vor OS-amerikanischen Gerichten stattfinden, so muß mangels einschlägiger staatsvertraglicher Regelung die Antwort auf die Frage, welches Verfahren den Vorrang genießt, im autonomen deutschen Recht gesucht werden. Soweit dagegen der Gegner der deutschen Partei vor den Gerichten von Vertragsstaaten des EuGVÜ prozessiert, ist die Regelung des Art. 21 EuGVÜ heranzuziehen. a) Nationales Prozeßrecht

Unter entsprechender Anwendung der für konkurrierende inländische Prozesse geltenden Regelung des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO läßt die überwiegende Ansicht im deutschen internationalen Zivilprozeßrecht den Einwand der ausländischen Rechtshängigkeit zu, sofern die zu erwartende Entscheidung des ausländischen Gerichts im Inland voraussichtlich anzuerkennen sein wird270. 269 Vgl. BGHZ 2, 254; OLG Düsseldorf FamRZ 1985, 1149; OLG Harnburg FamRZ 1985, 1273, 1274; OLG Karlsruhe GRUR 1986, 313; Dietrich, S. 125; Stein!Jonas/Schumann, Rn. 80 zu § 256 ZPO. 21o RGZ 49, 340, 344; 158, 145, 147; BGH FamRZ 1982, 917; NJW 1986, 2195; NJW 1987, 3083 m. Anm. Geimer; BayObLGZ 1983, 21, 24; OLG Düsseldorf NJW 1986, 2202 = IPRax 1986, 29 m. Anm. Schumann, S. 14; OLG Frankfurt/M. RIW/AWD 1980,874 = IPRax 1982,71 m. Anm. Hausmann, S. 51; RIW 1987, 151 = IPRax 1988, 24m. Anm. Schumann, S. 13; OLG Karlsruhe FamRZ 1970, 410; OLG München NJW 1972, 2186; LG Stuttgart JZ 1968, 706 m. Anm. Grunsky; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, Anm. 2 B zu§ 261 ZPO; Geimer, NJW 1984, 527; ders., IZPR, Rn. 2166; Gei-

B. Die Durchsetzung des Anspruchs, "not to be sued abroad"

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Voraussetzung für eine Sperrwirkung des ausländischen Verfahrens ist naturgemäß, daß beide Prozesse denselben Streitgegenstand betreffen und die Parteien des in- und ausländischen Verfahrens identisch sind. aa) Identität der Streitgegenstände und der Parteien

Inwieweit sich der Streitgegenstand im ausländischen Prozess mit dem im Verfahren vor einem deutschen Gericht deckt, unterliegt der Beurteilung durch die Iex fori des Gerichts, das mit dem Einwand der Rechtshängigkeit befaßt ist271. Hier ist somit die Frage der Identität nach deutschem Recht zu beantworten. Für die inländische Klage auf Unterlassung der weiteren Prozeßführung wegen rechtsmißbräuchlichen Verhaltens des Auslandsklägers im Verhältnis zur früheren ausländischen Schadenersatz- oder auch (positiven oder negativen) Feststellungsklage ergeben sich keinerlei Schwierigkeiten: Es handelt sich nicht um denselben Streitgegenstand272 • Der Rechtshängigkeitseinwand bleibt hier folglich ohne Wirkung. Anderes gilt jedoch im Regelfall für die negative Feststellungsklage, bei der mit Recht von einem im Verhältnis zum ausländischen Leistungsprozeß parallelen Verfahren gesprochen wird273. Das auf die Leistungsklage ergehende Sachurteil beinhaltet regelmässig274 eine Feststellung über das Bestehen oder Nichtbestehen des Leistungsanspruches. Soweit das ausländische Gericht in seinem der Rechtskraft fähigen Urteilsspruch daher über das Feststellungsbegehren mitentscheiden wird, ist Identität der Streitgegenstände gegeben. Unzweifelhaft liegt auch eine Identität der an den Rechtsstreiten beteiligten Parteien vor. Der Kläger des ausländischen Verfahrens ist Beklagter im Inland, der im Ausland Beklagte hier Kläger. mer/Schütze, IJ2, S. 1651; Habscheid, Festschrift Lange, S. 429, 432; ders. , RabelsZ 31 (1967), 254; ders., Festschrift Zweigert, S. 109, 113; Krause-Ablass/Bastuck, Festschrift Stiefel, S. 445, 447; Nagel, Rn. 721 ; Riezler, S. 453; Schumann, Festschrift Kralik, S. 301, 306; Zöller/Geimer, IZPR Rn. 182; rechtsvergleichend Palsson, 14 Sc.St.L. 59 (1970). Für die Unbeachtlichkeit der ausländischen Rechtshängigkeit (insbes. wegen der oft unsicheren Anerkennungsprognose) dagegen Schütze, NJW 1963, 1486; ders. , RabelsZ 31 (1967) , 233, 245ff; ders., DIZPR, S. 177f; LG Harnburg IPRspr. 1977 Nr. 65, sowie früher schon K. Hellwig, l, S. 360. 271 Geimer/Schütze, l/2, S. 1654; Schumann, Festschrift Kralik, S. 301, 307; Stein/ Jonas/Schumann, Rn. 12 zu§ 261 ZPO. 272 Vgl. auch Reu, ZAkDR 1938, 731, 732. 273 So z. B. Lange!Black, Rn. 44f; Stürner, in Justizkonflikt, S. 51. 274 Vgl. Rosenberg/Schwab, § 101 III 1 c; Stein/Jonas/Schumann, Rn. 62 zu § 261 ZPO. Da Ausnahmen möglich sind, muß der Einzelfall entscheiden, vgl. z. B. OLG München IPRax 1983, 120- Klage auf Unterlassen einer Kündigung und faktischer Vertragsbeendigung (New Jersey/USA) und inländische Klage auf Feststellung der Wirksamkeit einer konkreten Kündigung.

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

bb) Positive Anerkennungsprognose Beachtung verdient der ausländische Prozeß nur, sofern die später dort ergehende Entscheidung im Inland anerkennungsfähig wäre275. Fällt die Prognose positiv aus, ist die parallele negative Feststellungsklage der deutschen Partei zum Scheitern verurteilt. Die Prüfung, inwieweit das ausländische Leistungsurteil den Anerkennungsvoraussetzungen des § 328 ZPO entsprechen wird, kann nur auf den konkreten Fall bezogen erfolgen; einige generelle Bemerkungen zu Anerkennungshindernissen gerade bei in den USA erstrittenen Urteilen seien trotzdem erlaubt276. Während die Verbürgung der Gegenseitigkeit(§ 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) in dieser Hinsicht sicherlich keine besonderen Probleme bereitet277, trifft dies auf die Anerkennungszuständigkeit (§ 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und die ,ordre public'-Konformität (§ 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO) nicht zu. So kennt das US-amerikanische Prozeßrecht einige, dem deutschen Recht völlig unbekannte Gerichtsstände278, die- soweit nicht einmal Vermögen des Beklagten im Forumstaat belegen war(§ 23 ZP0)279- eine Anerkennungszuständigkeit ausschließen. Zuständigkeit aufgrund geschäftlicher Tätigkeit ("doing business") des Beklagten im Gerichtsstaat ist z. B. gegeben, wenn Produkte des Beklagten, die dieser gezielt auf dem wirtschaftlichen Markt des Forumstaates in Verkehr bringt, dort Schaden anrichtenzso. Fehlende Anerkennungszuständigkeit wird regelmäßig ein Hindernis für die Anerkennung von Urteilen solcher Gerichte sein, deren Zuständigkeit sich auf die innerhalb seines Gerichtssprengels erfolgte Zustellung der Klageschrift an den Beklagten gründet281. Soweit der Beklagte dort nur zufällig anwesend 275 Geringere Anforderungen, wie z. B. "keine ernstlichen Zweifel" an der Anerkennungsfähigkeit, stellen dagegen Rosenberg!Schwab, § 101 111 a; Schneider, NJW 1959, 88, und Wieczorek, Anrn. A V a zu§ 328 ZPO. 276 Weitergehende Ausführungen hierzu finden sich bei Bernstein, Festschrift Ferid, S. 75ft; Schütze, WM 1979, 1174ft; ders., WM 1983, 1078ft; Stiefel/Stürner, VersR 1987, 829ff. 277 Vgl. die Übersichten bei Martiny, in Hdb IZVR III/1, Rn. 1513ft; Schütze, DIZPR, S. 154ft, sowie Zöller/Geimer, Anh. I. 278 Dazu auch Schütze, WM 1979, 1174f; ders., Rechtsverfolgung, S. 106ft. 279 Nach Ansicht von Sehröder begründet der Vermögensgerichtsstand ohnehin keine Anerkennungszuständigkeit, vgl. Internationale Zuständigkeit, S. 384f, 397ff, sowie IPRax 1988, 144; a.A. die h. M., vgl. nur Geimer, IZPR, Rn. 1390 rn.w.N. 280 Entscheidend ist "whether the cornrnercial actor's efforts are ,purposefully directed' toward residents of another State" , so ,Burger King Corp. v. Rudzewicz', 471 U .S. 462, 472, 105 S.Ct. 2174, 2184, 85 L.Ed.2d 528, 541 (1985) im Anschluß an ,WorldWide Volkswagen Corp. v. Woodson', 444 U.S. 286, 100 S.Ct. 559, 62 L.Ed.2d 490 (1980); neuerdings bestätigt in ,Asahi Meta! lndustry Co. Ltd. v. Superior Court of Solano County' , 480 U .S. , 107 S.Ct. 1026, 94 L.Ed.2d 92 (1987), hierzu Otte, IPRax 1987,384. 281 Sog. "transient jurisdiction", vgl. Grace v. MacArthur, 170 F.Supp. 442 (E.D.Ark. 1959); Alurninal lnd., Inc. v. Newtown, 89 F.R.D. 326 (S.O. N.Y . 1980);

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oder sogar auf der Durchreise war, also weder Wohnsitz noch Niederlassung o. ä. hatte, entspricht dies nicht den Vorstellungen des deutschen Rechts und ist daher zu mißbilligen. Mit den deutschen Zuständigkeitsvorschriften unvereinbar erscheint auch die sog. Regreßzuständigkeit, welche die Einbeziehung Dritter (etwa deutscher Zuliefererunternehmen) in einen Prozeß vor einem US-amerikanischen Gericht möglich macht, sofern der Richter dies als sachdienlich erachtet und "minimum contacts" gegeben sind282. Schließlich gestattet das US-amerikanische Recht unter bestimmten Umständen den Jurisdiktionsdurchgriff auf ausländische Unternehmen, wenn eine kapitalmäßige Verflechtung mit einer im Gerichtssprengel ansässigen Gesellschaft besteht283. Ergibt sich bei hypothetischer Anwendung deutscher Zuständigkeitsnormen (insbes. §§ 23, 29, 32 und 39 ZPO) auf diese Gerichtsstände keine Zuständigkeit, so ist eine Anerkennung dort ergehender Urteile ausgeschlossen. Gleiches gilt, wenn das ausländische Gericht eine nach deutschem Recht wirksame Zuständigkeitsvereinbarung zugunsten deutscher oder drittstaatlicher Gerichte mißachtet und seine Zuständigkeit bejaht hat284. Im Rahmen der ,ordre public'-Kontrolle können sich insbesondere die gerade in US-amerikanischen "personal injury" oder "product liability"-Urteilen verhängten hohen Schadenersatzsummen anerkennungshindernd auswirken285. Soweit die Gerichte neben dem reinen Schadenersatz sog. "punitive damages" zusprechen, die oft ein Vielfaches der "compensatory damages" betragen, wird eine vollständige Anerkennung in der Regel ausgeschlossen sein, sofern die Gesamtsumme deutschen Maßstäben (in vergleichbaren Fällen) nicht entspricht286. Für die in Wettbewerbsfällen verhängten "treble damages" gilt das gleiche. Opert v. Schmid, 535 F.Supp. 591 (S.D.N.Y. 1982); Humphrey v. Langford, 246 Ga. 732, 273 S.E.2d 22 (1980). Kritisch hierzu Ehrenzweig, 65 Yale L.J. 289 (1956). 282 Sog. "third party complaints", vgl. hierzu Schröder, AcP 164 (1964), 517, 528f m. vielen Nachw. aus der Rspr. 283 Vgl. DCA Food lndustries, Inc. v. Hawthorn Mellody, Inc., 470 F.Supp. 574 (S.D.N.Y. 1979); Bulova Watch Co. v. K. Hattori & Co. ; 508F.Supp. 1322 (E.D.N.Y. 1981); Empire Steel Corp. v. Superior Court, 17 Cal.Rptr. 150, 366 P.2d 502 (1961); TACA Int'l Airlines v. Rolls-Royce, 15 N.Y.2d 97, 204 N.E.2d 329 (1965); Frommer v. Hilton Hotels International, Inc., 281 N.Y.S.2d 41 , 227 N.E.2d 851 (1967); ausführlich hierzu Welp, Internationale Zuständigkeit über auswärtige Gesellschaften mit Inlandstöchtern im US-amerikanischen Zivilprozeß. 284 Etwa in Ausübung seines Jurisdiktionsermessens, siehe oben unter A I. 1. b). Vgl. dazu Martiny, in Hdb IZVR IIU1, Rn. 709. 285 So Stürner, in Justizkonflikt, S. 51. Ausführlich zu dieser Frage Stiefel/Stürner, VersR 1987, 829ff. 286 Strittig! Wie hier Graf v. Westphalen, RIW/AWD 1981, 141, 143; Stiefe//Stürner, VersR 1987, 829, 837. Unter Hinweis auf den generalpräventiven und pönalen Charak9 Kunh

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

Unsicher ist jedoch eine Aussage über die ,ordre public'-Konformität, wenn nicht die Anerkennung selbst in Frage steht, sondern -wie hier- eine Anerkennungsprognose getroffen werden muß. Wie kann der deutsche Richter wissen, wie das ausländische Urteil später aussehen wird, welchen Inhalt es hat oder wieviel Schadenersatz und "punitive damages" es zuspricht? Ohnehin besteht die Möglichkeit, daß das erstinstanzliehe Urteil durch die Rechtsmittelgerichte korrigiert wird und die aus deutscher Sicht bestehenden Mißstände wegfallen. Letztlich sollte diese Unsicherheit dazu führen , kein abschließendes Urteil über die im Inland anhängige Feststellungsklage zu fällen2B7. Eine Aussetzung des Verfahrens analog § 148 ZPO bis zum Abschluß des Auslandsprozesses erscheint vorzugswürdig2SS. b) Europäisches Prozeßrecht Ist die gegnerische Klage bei dem Gericht eines EuGVÜ-Vertragsstaates (z. B. Großbritannien) "anhängig"289, so vollzieht sich die Prüfung der Wirkungen dieses Verfahrens auf eine Unterlassungs- oder negative Feststellungsklage im Inland in ähnlicher Weise wie nach autonomem nationalen Recht. Allerdings bleibt dem inländischen Richter die unsichere Anerkennungsprognose erspart290, da die Anerkennung ausländischer Entscheidungen durch Art. 26 Abs. 1 EuGVÜ ipso iure gewährleistet ist. ter der "punitive damages" (also keine Zivil- oder Handelssache i. S. des § 328 ZPO) lehnt die überwiegende Ansicht dagegen eine Anerkennung strikt ab, vgl. Drolshammer/Schärer, SJZ 1986, 309, 318; Gloy/Schütze, Rn. 9 zu§ 101; Hoechst, VersR 1983, 16f; ders., Produzentenhaftung, S. 122; v. Hülsen, RIW 1982, 1, 8; Schütze, Festschrift Nagel, S. 392, 397; in diese Richtung auch Martiny, in Hdb IZVR III/1, Rn. 507. 287 Für eine Abweisung der Klage als unzulässig bei positiver Anerkennungsprognose dagegen BGH FamRZ 1979, 906; OLG Frankfurt/M. RIW 1987, 151, 152m. zust. Anm. Schumann, IPRax 1988, 13, 14; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, Anm. 5 B zu § 261 ZPO; Schumann, Festschrift Kralik, S. 301, 311; Stein/Jonas/Schumann, Rn. 23 zu§ 261 ZPO. 288 So auch die mittlerweile überwiegende Meinung im Schrifttum, vgl. Geimer, NJW 1984, 527, 528; ders., IZPR, Rn. 2181; Geimer/Schütze, 1/2, S. 1659; Krause-Ablass/ Bastuck, Festschrift Stiefel, S. 445, 447; Zöller/Geimer, IZPR Rn. 187; ähnlich nunmehr BGH NJW 1986, 2195, sowie früher schon OLG Karlsruhe FamRZ 1970, 412. Für eine Aussetzung bei schutzwürdigem Interesse des Klägers an der Klageerhebung im Inland Habscheid, RabelsZ 31 (1967), 254, 269; ders., Festschrift Lange, S. 429, 445; ders., Festschrift Zweigert, S. 109, 114; ebenso Nagel, Rn. 723. 289 Womit Rechtshängigkeit gemeint ist, vgl. EuGH- Rs. 129/83, Zeiger ./. Salinitri, Slg. 1984, 2414 = RIW 1984, 737 m. Anm. Linke = IPRax 1985, 337 m. Anm. Rauscher, S. 317; BGH NJW 1986, 662; Geimer, IZPR, Rn. 2174; Kaiser/Prager, RIW 1983, 667, 669f; Kropholler, Rn. 1 zu Art. 21 EuGVÜ; Schumann, Festschrift Kralik, S. 301, 312. Wie im nationalen Recht beurteilt sich die Frage, wann Rechtshängigkeit besteht, nach der Iex fori des betroffenen Gerichts, vgl. die oben zitierten Entscheidungen des EuGH und BGH.

B. Die Durchsetzung des Anspruchs, ,,not tobe sued abroad"

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Die Sperrwirkung der ausländischen Rechtshängigkeit setzt danach lediglich Streitgegenstands- und Parteiidentität voraus; Art. 22 Abs. 3 EuGVÜ läßt sogar die Konnexität beider Verfahren genügen. aa) Identität und Konnexität bei inländischer Unterlassungs- und ausländischer Schadenersatzklage

Anders als im nationalen Recht erfolgt die Beurteilung der Frage, wann es sich um "denselben Anspruch" i. S. von Art. 21 Abs. 1 EuGVÜ handelt, im Wege vertragsautonomer Auslegung291. Ob es sich hierbei um sog. Parallelprozesse handelt, die der EuGH durch Art. 21 EuGVÜ sanktioniert wissen will, ist fraglich. Jedenfalls erscheint zweifelhaft, ob die Grundsätze, wie sie der EuGH für das Verhältnis von Leistungs- und Feststellungsklage aufgrund desselben Vertragsverhältnisses aufgestellt hat292, hier Anwendung finden. Nach Art. 22 Abs. 3 EuGVÜ reicht es jedoch schon aus, daß zwischen beiden Verfahren ein enger Zusammenhang existiert. Ein Zusammenhang zwischen in- und ausländischem Prozeß läßt sich sicherlich nicht leugnen: Mit ihrer Unterlassungsklage macht die deutsche Partei geltend, daß ihr Prozeßgegner das ausländische Forum in ihren Augen zu Unrecht als Gerichtsstand auserwählt hat; sei es, daß er gegen eine Zuständigkeitsvereinbarung verstoßen oder daß er dabei sonstige Rechte der Beklagten verletzt hat. Erreicht die deutsche Partei im Inland eine Entscheidung, die dem Auslandskläger die weitere Prozeßführung verbietet, so hilft ihr dies wenig, wenn sie nicht im ausländischen Forum berücksichtigt wird (falls das dortige Verfahren nicht ohnehin schon abgeschlossen ist). Ist Konnexität gegeben, so muß das deutsche Gericht abwägen, ob es sein Verfahren aussetzen will oder nicht. Eine Klageabweisung wegen Unzuständigkeit gemäß Art. 22 Abs. 2 EuGVÜ kommt für deutsche Gerichte nicht in Betracht, da das nationale Prozeßrecht eine Verbindungzweier Verfahren nur dann gestattet, wenn sie bei demselben Gericht anhängig sind (vgl. § 147 ZPO). Gegen eine Aussetzung spricht, daß der von der deutschen Partei i. R. ihrer Unterlassungsklage gerügte Mißbrauch bei der Inanspruchnahme des ausländischen Gerichts möglicherweise bei der Entscheidungstindung des ausländischen Gerichts keine Berücksichtigung findet. Dies wiederum führt zu Zwei290 Vgl. Bülow!Böckstiegel/Mü/ler, Anm. III 2 zu Art. 21 EuGVÜ; Geimer, IZPR, Rn. 2169; Geimer/Schütze, 111, S. 291; Kropholler, Rn. 11 zu Art. 21 EuGVÜ; Stein/ Jonas/Schumann, Rn. 24 zu§ 261 ZPO; a.A. Schütze, RIW/AWD 1975,78, 79; ders., DIZPR, S. 179. 291 Siehe oben Fn. 248. 292 lbid. 9*

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

fein an der Anerkennungsfähigkeit der ausländischen Entscheidung - kollidierende Urteilswirkungen, die Art. 22 EuGVÜ vermeiden will, sind dann nicht mehr möglich, eine Aussetzung auch nicht erforderlich. Die Umstände des Einzelfalles sollten hier für die Entscheidung des deutschen Gerichts den Ausschlag geben. bb) Identität bei inländischer Feststellungsund ausländischer Schadenersatzklage

Im Ergebnis nicht anders verhält es sich bei der negativen Feststellungsklage. Allerdings ist hier bereits schon eine Streitgegenstandsidentität im Verhältnis zur ausländischen Schadenersatzklage gegeben. Ist Identität zu bejahen, hat sich das inländische Gericht (als das später angerufene) von Amts wegen für unzuständig zu erklären; es kann seine Entscheidung auch aussetzen, sofern ein Zuständigkeitsmangel hinsichtlich des zuerst angerufenen Gerichts geltend gemacht wird. Nach europäischem Prozeßrecht sind somit einer Unterlassungs- oder negativen Feststellungsklage nach Rechtshängigkeit des ausländischen Prozesses wenig Chancen einzuräumen - eine Doppelprozeßführung, gleich welcher Art, ist unerwünscht293. 4. Subsidiarität des Rechtsschutzes a) Rechtsschutzbedürfnis

Gelegentlich wird der Einwand erhoben, der Klage auf Unterlassung der ausländischen Prozeßführung fehle das Rechtsschutzbedürfnis294 . Doch welche anderen Wege stehen dem deutschen Beklagten eines ausländischen Verfahrens offen, um sich schneller und kostengünstiger gegen ein prozessual mißbräuchliches Verhalten des Auslandsklägers zu wehren? Zunächst hätte er zu prüfen, inwieweit das jeweilige ausländische Verfahrensrecht Möglichkeiten vorsieht, das Gericht auf den Rechtsmißbrauch hinzuweisen. Gerade das anglo-amerikanische Recht gewährt z. B. über "estoppel" ("promissory estoppel", "estoppel in pais")295, "laches"296 und "waiVgl. auch Schlosser, Bericht, Nr. 78. So etwa Geimer, WM 1986, 117, 122; ders., IZPR, Rn. 1117f; ähnlich im US-amerikanischen Recht Pomeroy, § 1361 a. 295 Etwa mit der Verwirkung als Anwendungsfall des§ 242 BGB gleichzusetzen, vgl. dazu Kegel, Festschrift Pleyer, S. 513ff; auch Keeton!Sheridan, S. 84ff; Snel/ (-Bakerl Langan), S. 554ff; Spry, S. 178ff. 296 Versäumnis bei der Geltendmachung des Anspruches, vgl. Keeton/Sheridan, S. 25ff; McClintock, S. 212; Spry, S. 219ff. 293 294

B. Die Durchsetzung des Anspruchs, ,,not tobe sued abroad"

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ver"297 Rechtsschutz, der durchaus mit der im deutschen Recht i. R. des § 242 BGB (unzulässige Rechtsausübung) angesiedelten exceptio doli vergleichbar ist. Sofern dem Beklagten durch diese Einreden im konkreten Fall ein wirkungsvolles Mittel gegen die Verletzung vertraglicher Pflichten oder deliktsrechtlich geschützter Rechtsgüter seitens des Prozeßgegners zur Seite steht, kann er den Anspruch, "not tobe sued abroad", nicht in einem eigenen Verfahren in Deutschland einklagen29B.

b) Insbesondere: ,Forum non conveniens' Einer über die Grenzen wirkenden Prozeßuntersagung bedarf es vor allem dann nicht, wenn der Beklagte die in seinen Augen verfehlte Zuständigkeitswahl des Auslandsklägers durch einen bei dem ausländischen Gericht zu erhebenden Antrag auf Klageabweisung wegen ,forum non conveniens'299 erfolgreich bekämpfen kann. Gelingt es dem Beklagten, das ausländische Gericht davon zu überzeugen, daß ein deutsches Forum aufgrund seiner zahlreichen Anknüpfungspunkte zu den Parteien und dem Rechtsstreit für die Austragung des Verfahrens geeigneter wäre, hat er das erreicht, was er sonst erst im Wege einer selbständigen Klage versuchen müßte. Das Gericht entscheidet über den Antrag unter Abwägung der Partei- und der öffentlichen Interessen; wichtige Kriterien i. R. dieser Abwägung sind u. a.3oo -

Wohnsitz und Staatsangehörigkeit der Parteien, Zugang zu Beweismaterial, das anwendbare Recht, Kostengesichtspunkte, etwa bei weiter Anreise von Parteien und Zeugen, Sprachschwierigkeiten bei Prozessen mit ausländischen Parteien und Vollstreckungsmöglichkeiten.

Verzicht. Eine andere Frage ist es, ob der die Zulässigkeil einer solchen Klage prüfende deutsche Richter den Einredemöglichkeiten des ausländischen Rechts nachgeht, vgl. auch Graf Praschma, S. 49. 299 Dazu im englischen Recht die grundlegenden Entscheidungen ,MacShannon v. Rockware Glass Ltd.', (1978) A.C. 795 (H.L.(E.)) und ,The Abidin Daver' , (1984) A.C. 398 (H .L.(E.)); aus der unübersehbaren Literatur Barma/Elvin, (1985) 101 L.Q.R. 48; Briggs, (1983) 3 Legal Studies 74; ders., (1984) L.M.C.L.Q. 227; Robertson, (1987) 103 L.Q.R. 398. Aus dem US-amerikanischen Recht ,Gulf Oil Corporation v. Gilbert', 330 U.S. 501, 67 S. Ct. 839, 91 L.Ed. 1055 (1947) und ,Piper Aircraft Co. v. Reyno', 454 U .S. 235, 102 S.Ct. 252,70 L.Ed.2d 419 (1981); Barrett, 35 Cal.L.Rev. 380 (1947); Lawrence, 17 Va.J.Int'l L. 755 (1977); Rosato, 8 J.Comp.Bus.L. 169 (1986); Wolinsky, 47 U .Chi.L.Rev. 373 (1980). 300 Ausführlich hierzu die in Fn. 299 angegebenen Entscheidungen und Literaturhinweise. 297 298

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

Wie die hier bereits besprochenen Fälle aus der Praxis der englischen und amerikanischen Gerichte gezeigt haben, sind die ausländischen Gerichte trotz der Hinweise des Beklagten auf einen Zuständigkeitsmißgriff des Klägers - jedoch nicht immer geneigt, dem Antrag auf Klageabweisung auch zu entsprechen301. Für diesen Fall sollte der Beklagte danach302 die Möglichkeit haben, inländische Gerichte um Rechtsschutz zu bitten. Erst recht ist der deutschen Partei Schutz zu gewähren, wenn die von ihr i. R. ihres Antrags vorgebrachten Gründe bei der Abwägung der Interessen überhaupt nicht berücksichtigt werden; die Mißachtung der Zuständigkeitsvereinbarung sei hier als Beispiel genannt. Zu beachten ist schließlich, daß insbesondere die Einzelstaaten der USA zunehmend bestrebt sind, den Einwand des ungeeigneten Gerichtsstands einzuschränken. So hat etwa der Bundesstaat New York 1984 ein Gesetz erlassen, nach welchem einer Partei dieser Einwand verwehrt ist, wenn es sich um ein Verfahren mit einem Streitwert von über $ 1 Mio. handelt, die Parteien vorher vertraglich der Zuständigkeit der New Yorker Gerichte zugestimmt und sich mit der Anwendbarkeit New Yorker Rechts einverstanden erklärt haben303 . Im Ergebnis beseitigen die Einredemöglichkeiten des ausländischen Prozessrechts das Rechtsschutzinteresse für die Erhebung der Unterlassungsklage keineswegs völlig; eine Differenzierung ist vielmehr geboten: Kann die beklagte deutsche Partei keinen Schutz im ausländischen Verfahren erlangen, weil der Anspruch des Klägers nur nach deutschem, nicht jedoch nach dem jeweiligen ausländischen Recht einredebehaftet ist, sollte sie die inländischen Gerichte zur Wahrung ihrer rechtlichen Interessen anrufen können304.

301 Aus dem Laker-Verfahren, Laker Airways Ltd. v. Pan American World Airways, 568 F.Supp. 811 (D.D.C. 1983); Smith Kline & French Laboratories Ltd. v. Bloch, (1983) 1 W.L.R. 730 (C.A.); Societe Aerospatiale v. Lee Kui Jak, (1987) A .C. 871 (P.C.). Seit der für die englische ,forum non conveniens'-Lehre grundlegenden Ent· scheidung ,MacShannon v. Rockware Glass Ltd.' (oben Fn. 299) reagierten die englischen Gerichte lediglich in 8 von 36 Fällen positiv auf den Klageabweisungs-Antrag des Beklagten, vgl. Robertson, (1987) 103 L.Q.R. 398, 428 sq. 302 Auch im US-amerikanischen Recht wird verschiedentlich betont, der Beklagte sei zunächst auf den ,forum non conveniens'-Einwand zu verweisen. Lehne das Gericht es ab, sich daraufhin für unzuständig zu erklären, stehe dem Beklagten nunmehr die Möglichkeit offen, auf Untersagung des ausländischen Verfahrens zu klagen; vgl. Commercial Acetylene Co. v. Avery Portable L. Co., 152 F. 642 (E.D.Wis. 1906); Canadian Filters (Harwich) Ltd. v. Lear-Siegler, lnc., 412 F.2d 577 (1st Cir. 1969); In re Marriage of Takach, (1980) 47 F.L.R. 441; auch Baer, 37 Stan.L.Rev. 155, 178 (1985); Note, 78 Harv.L.Rev. 994, 1037 (1965); zustimmend Schröder, Festschrift Kegel (1987), S. 523, 544. 303 N.Y.C.P.L.R. rule 327; N.Y.Gen.Ob.L. sec. 5-1402; dazu Veltins, RIW 1985, 12. Andere Einzelstaaten lehnen die Anwendung dieser Lehre sogar ganz ab; dazu gehören Alabama und Washington, vgl. die Nachweise bei Wahl, S. 52 Fn. 81, 82.

B. Die Durchsetzung des Anspruchs, "not to be sued abroad"

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c) Nichtanerkennung der ausländischen Entscheidung Nun wird man weiterhin einwenden können, wozu die inländischen Gerichte unnötig mit Untersagungsverfahren belasten, wenn das ausländische Judikat wahrscheinlich ohnehin nicht anerkannt werden wird. Für Fälle, in denen die deutsche Partei im ausländischen Gerichtsstaat kein Vermögen besitzt, das der Vollstreckung unterfallen würde, mag dies zutreffen. Anders verhält es sich jedoch, wenn das deutsche Unternehmen im Gerichtsstaat Geschäfte tätigt, evtl. sogar eine Niederlassung hat oder andere vermögenswerte Gegenstände dort belegen sind. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Geltendmachung des "right not to be sued abroad" besteht erst recht, wenn noch gar nicht sicher ist, ob die Anerkennung der ausländischen Entscheidung wirklich verweigert werden muß. Ohnehin setzt der vermeintliche Schutz durch die Nichtanerkennung viel zu spät ein - die Kosten und Mühen einer Prozeßführung vor ausländischen Gerichten sind bereits entstanden. Sehr viel ökonomischer wäre es, den ausländischen Richter schon vor Erlaß seiner Entscheidung mit der entgegenstehenden Ansicht des deutschen Gerichts zu konfrontieren, um ihn so möglicherweise frühzeitig zur Abweisung der Klage zu veranlassen.

V. Maßnahmen nach Abschluß des ausländischen Verfahrens

Selbst nach Abschluß des ausländischen Verfahrens, d. h. nach Erlaß einer rechtskräftigen Entscheidung, hat die deutsche Partei noch Möglichkeiten, um u. U. den Folgen dieser Entscheidung zu entgehen. Zu unterscheiden ist dabei stets, ob das ausländische Judikat in einem EuGVÜ-Vertragsstaat oder einem anderen Land ergangen ist, und ob seine Vollstreckung in dem ausländischen Forum oder im Wohnsitzstaat des Verurteilten versucht wird. 1. Drohende Vollstreckung im Inland a) Feststellung der Anerkennungsunfähigkeit im vereinfachten Verfahren Erstrebt der Auslandskläger aus einem vor dem Gericht eines EuGVÜ-Vertragsstaateserstrittenen Urteil die Vollstreckung im Inland, so wird diskutiert, ob die deutsche Partei mittels einer vorbeugenden negativen Feststellungs304 Auch hier ist wiederum den Vorstellungen von Lord Diplock zu folgen, der diesen Einreden als "right not to be sued abroad" sozusagen antizipatorische Wirkung verleihen will, ,British Airways Board v. Laker Airways Ltd. , (1985) A .C. 58, 81 (H.L.(E.)).

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

klage im vereinfachten Verfahren nach Art. 26 Abs. 2 EuGVÜJOS die Anerkennungsunfähigkeit des ausländischen Judikats feststellen lassen kann306. Der Wortlaut des Art. 26 Abs. 2 EuGVÜ ist in dieser Hinsicht jedoch eindeutig, in dem er nur positive Feststellungsanträge zuläßt. Auch wenn dem potentiellen Vollstreckungsgegner damit die Möglichkeit des vereinfachten Anerkennungsfeststellungsverfahrens abgeschnitten ist, steht ihm eine negative Feststellungsklage nach nationalem Prozeßrecht jederzeit offen, so daß er zumindest nicht jeglichen Rechtsschutzes beraubt ist307. b) Feststellung der Anerkennungsunfähigkeit nach nationalem Recht Weniger problematisch als nach europäischem Gemeinschaftsrecht ist die Zulässigkeit der vorbeugenden negativen Feststellungsklage, gerichtet auf Feststellung der Anerkennungsunfähigkeit der ausländischen Entscheidung, nach nationalem Prozeßrecht (§ 256 ZP0)30S. Streitgegenstand des Prozesses bilden die von der deutschen Partei bestrittenen Anerkennungsvoraussetzungen. Angesichts der Gefahr widersprechender Urteile macht auch die Bejahung des erforderlichen Feststellungsinteresses keine Schwierigkeiten; hier reicht die abstrakte Gefahr aus, d. h. der Kläger muß nicht darlegen, daß bereits ein zweites Verfahren anhängig ist, in dem über die Streitfrage erneut entschieden wird. Auch in dieser Hinsicht sind die ausländischen Gerichte der deutschen Praxis um einiges voraus. In dem US-amerikanischen Entscheid ,Omnium Lyonnais D'Etancheite et Revetements Asphalte v. Dow Chemical Group'309 suchte die Beklagte, ein amerikanisches Industrieunternehmen mit einer Tochtergesellschaft u. a. in Frankreich, die Klägerin mittels einer "injunction restraining enforcement of foreign judgment" (einstweilige Verfügung zur Untersagung der Vollstrekkung des ausländischen Urteils) von der Vollstreckung eines in Frankreich erstrittenen Urteils abzuhalten.

I.V.m. § 28 des deutschen Ausführungsgesetzes. Befürwortend: Geimer, JZ 1977, 145, 149; Geimer/Schütze, 111, S. 1106; Zöller/ Geimer, Rn. 208 zu§ 328 ZPO. Ablehnend: Droz, S. 288; Jenard, Bericht, S. 43; Kaye, S. 1395ff; Kropholler, Rn. 7 zu Art. 26 EuGVÜ; Martiny, in Hdb IZVR III/2, Rn. 239; wohl auch Schlosser, Justizkonflikt, S. 39. 307 So auch Kaye, S. 1397. 3os Hierzu Geimer, JZ 1977, 145, 147; ders., IZPR, Rn. 2273ff; Geimer/Schütze, 112, § 201 II; Martiny, in Hdb IZVR III/1, Rn. 1606-1610; Schlosser, Justizkonflikt, S. 39; Zöller!Geimer, Rn. 188-197 zu§ 328 ZPO. 309 441 F.Supp. 1385 (C.D.Cal. 1977). 3os

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B. Die Durchsetzung des Anspruchs, ,,not to be sued abroad"

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Die Klägerin hatte in dem französischen Verfahren, das gegen die Tochtergesellschaft der Beklagten gerichtet war, von Beweismaterial Gebrauch gemacht, welches sie im amerikanischen Verfahren i. R. der "pretrial discovery" erlangt hatte und deren Verwendung im Ausland ihr durch eine "protective order" des amerikanischen Richters ausdrücklich untersagt worden war. Nun begehrte die Klägerin u. a. Vollstreckung des Urteils gegenüber der amerikanischen Muttergesellschaft, die hier Antragstellerio der "injunction" ist. Das Gericht in Kalifornien nannte für den Erlaß eines Vollstreckungsverbotes im wesentlichen zwei Gründe: Zum einen habe die Klägerin durch die Nichtbeachtung der "protective order" die Autorität des Gerichts verletzt. Zum anderen könne man nicht zulassen, daß eine Partei unter mißbräuchlicher Verwendung von im Inland erlangten Beweismitteln in einem Prozess im Ausland ein Urteil erstreite, mit dessen Vollstreckung einer inländischen Partei ein nicht wiedergutzumachender Schaden entstehen würde310. Die Kriterien für die Untersagung der Vollstreckung eines Urteils sind letztlich die gleichen wie bei Erlaß eines Prozeßverbots; im vorliegenden Fall urteilte das Gericht nach den allgemeinen, für einstweilige Verfügungen in jedem Bereich geltenden Regeln (sog. "traditional test")311. Im deutschen Recht hängt die Entscheidung über die Zulässigkeit der Vollstreckung von der Anerkennungsfähigkeit des ausländischen Judikats ab; hier bilden die Kriterien des § 328 ZPO das für den Auslandskläger zu überwindende Hindernis312. 2. Drohende Vollstreckung im Ausland

Besitzt die deutsche Partei Vermögen, das in dem ausländischen Staat belegen ist, dessen Gerichte das Urteil gegen sie gefällt haben, so stellt sich die Frage, wie sie von Deutschland aus gegen eine drohende Vollstreckung vorgehen kann. Auch hierzu existiert bereits Rechtsprechung. Im Fall ,Philp v. Macri'313 begehrte der Kläger, ein amerikanischer Staatsbürger, vor einem Gericht in Washington, D.C., eine "injunction restraining enforcement in Peruvian courts of judgment obtained in United States". Der 310 Dazu heißt es in dem Urteil (ibid., S. 1390): " .. . that unless the preliminary injunction is granted as prayed for, Dow will be greatly and irreparably injured; that the preliminary injunction is necessary in the public interest to protect this Court's jurisdiction, to enforce its express intent and intentions and the specific orders of the Special Master .. .". 311 Vgl. oben§ 2 B II. 2. 312 Zu diesen, insbesondere im deutsch-amerikanischen Rechtsverkehr möglicherweise auftauchenden Hindernissen, s. o. IV. 3. a) bb). 313 261 F.2d 945 (9th Cir. 1958).

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

Beklagte, gegen den sich dieser Antrag richtete, hatte zuvor in Washington gegen den Kläger ein Urteil erlangt, in dem dieser zur Zahlung von$ 87,000 an ihn verurteilt worden war. Nachdem der Kläger seinen Wohnsitz von Washington nach Peru verlegt hatte, leitete der Beklagte dort ein Verfahren zur Anerkennung und Vollstreckung des OS-Urteils ein. Dies versuchte der Kläger mit Hilfe eines Antrags auf Erlaß eines Vollstreckungsverbots zu verhindern. Das amerikanische Gericht wies den Antrag ab. Seiner Ansicht nach hatte der Kläger nicht dargelegt, daß die Voraussetzungen für eine einstweilige Anordnung in diesem Fall gegeben waren; insbesondere drohe ihm kein nicht wiedergutzumachender Schaden314 • Schließlich widerfahre ihm kein Unrecht dadurch, daß das Urteil nunmehr möglicherweise in Peru vollstreckt werde, denn letztlich habe seine Wohnsitzverlegung hierzu Anlaß gegeben. Auch wenn das Vollstreckungsverbot hier im Ergebnis nicht ergangen ist, die Grundlagen für ein solches bestehen. Im amerikanischen Recht unterscheiden sich diese Grundlagen nicht von denen zur Untersagung der ausländischen Klageerhebung315. Ein Grund, hiervon abzuweichen, ist nicht ersichtlich. Soweit die Vollstreckung im EuGVÜ-Bereich erfolgen soll, schließt Art. 16 Nr. 5 EuGVÜ jedoch Gegenmaßnahmen vor anderen Gerichten aus. Droht hingegen die Vollstreckung beispielsweise in den Vereinigten Staaten, so könnte die deutsche Partei auf den Grundlagen eines "right nottobe sued abroad" deutsche Gerichte um Rechtsschutz ersuchen316. Unter Anwendung des sog. "traditional test", s. o. § 2 B II. 2. Vgl. etwa ,Title Ins. & T. Co. v. California Development Co.', 171 Cal. 173, 152 P. 542 (1915); ,Levin v. Gladstein', 142 N.C. 482, 55 S.E. 371 (1906); weitere Nachw. finden sich in Annot., 64 A .L.R. 1136 (1929). Dies gilt auch für das englische Recht, vgl. hierzu das Votum von Lordrichter Scrutton in der Grundsatzentscheidung ,Ellerman Lines, Ltd. v. Read': "He (Justice MacKinnon, 1. Instanz) granted an injunction restraining the respondents from enforcing the Turkish judgment in England, but held that he had no power to restrain them from enforcing it outside the jurisdiction of the English Courts. For that reason he did not grant such a wide injunction as had been given before the trial, but by some slip, he continued the injunction in its wider form until the hearing of the appeal. If he had no jurisdiction to grant it, he had obviously no jurisdiction to continue it. I am, however, unable to share the learned judge's doubts as to his power to grant the injunction in its wider form. Here, we have an English contract, considerable portions of which were tobe performed in England, entered into by a naturalized British subject; that naturalized British subject is proved to have broken that contract and by fraud obtained a foreign judgment which he proposes to enforce against the property of the other contracting party ... . They (the English Courts) do not, of course, grant an injunction restraining the foreign Court from acting; they have no power to do that; but they can grant an injunction restraining a British subject who is fraudulently breaking his contract, and who is a party to proceedings before them, from making an application to a foreign Court for the purpose of reaping the fruits of his fraudulent breach of contract", (1928) 2 K.B . 144, 150 sq. (C.A.). 316 Vgl. auch Schlosser, Justizkonflikt, S. 39, sowie Note, 78 Harv.L.Rev. 994, 1024 (1965). 314

315

B. Die Durchsetzung des Anspruchs, ,,not tobe sued abroad"

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VI. Einstweiliger Rechtsschutz

Soweit das Anliegen der deutschen Partei, die Abwehr des ausländischen Zivilprozesses, eilbedürftig ist, kann sie das Prozeßverbot in Form einer einstweiligen Verfügung gemäߧ§ 940, 938 ZPO zu erlangen suchen. Hinsichtlich des dabei darzulegenden Verfügungsanspruches kommen - wie im ordentlichen Klageverfahren - die zu Beginn entwickelten Anspruchsgrundlagen zur Anwendung. Der Verfügungsgrund, d. h. die Gefährdung des Anspruches, "not to be sued abroad", besteht praktisch immer dann, wenn der deutschen Partei aufgrund der Nichtbeachtung ihrer Einwände (insbesondere desjenigen, nicht in diesem Forum verklagt zu werden) durch den ausländischen Richter in dem ausländischen Verfahren Rechtsnachteile drohen. VII. VoUstreckung

Kommt der Auslandskläger dem in einem Urteil eines deutschen Gerichts verhängten Prozeßverbot nicht nach, so stellt sich die Frage, in welcher Weise das Urteil gegen ihn vollstreckt werden kann. § 894 ZPO wird hier in der Regel ausscheiden, da eine "Selbstvollstrekkung" der Entscheidung durch deutsche Gerichte im Ausland ausgeschlossen ist3I7. Lautet der Tenor des Urteils auf Rücknahme der Klage vor dem ausländischen Gericht, so kann der Schuldner (d. h. der Auslandskläger) aber durch die Zwangsmittel des § 888 Abs. 1 ZPO zur Befolgung angehalten werden, sofern die Gegenpartei dies beantragt. Soweit der Schuldner aufgrund des Urteils zur Unterlassung verpflichtet wird, etwa die Klage in dem ausländischen Forum nicht zu erheben oder den dort bereits begonnenen Prozess nicht fortzusetzen, besteht die Möglichkeit, die Nichtbefolgung nach § 890 ZPO durch Verhängung von Ordnungsgeld bzw. -haft zu ahnden3Is. VIII. Anerkennung ausländischer ProzeRverbote

Handelt es sich um eine Entscheidung, die von einem Gericht eines EuGVÜ-Vertragsstaates erlassen wurde, so richtet sich die Anerkennung einer "injunction restraining foreign (German) proceedings", beispielsweise erlassen durch ein englisches Gericht, nach den Regeln der Artt. 26-30 EuGVÜ. 3!7 Vgl. auch Kropholler, in Hdb IZVR I, Rn. 175; Reu, ZAkDR 1938, 731 , 733; Riezler, S. 340. 318 Ebenso Reu, ibid., sowie Schröder, Festschrift Kegel (1987), S. 523, 548; vgl. auch OLG Köln IPRspr. 1935-44 Nr. 90a (als Vorinstanz zu RGZ 157, 136 "lettische Scheidung").

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§ 3 Die Rechtslage in Deutschland

Praktisch bedeutsamer sind hingegen die zeitlich früher relevanten Bestimmungen der Artt. 21-23 EuGVÜ über die Beachtung der früheren Rechtshängigkeit, da bereits hierdurch grundsätzlich geklärt wird, welches Verfahren den Vorrang genießt und zu einer- später nach Art. 26 Abs. 1 EuGVÜ im anderen Staat anzuerkennenden- Sachentscheidung gelangen kann3t9. Keine Chancen auf eine Anerkennung ausländischer Untersagungsanordnungen bestehen dagegen nach autonomem Recht, da § 328 ZPO auf Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes - wie etwa US-amerikanische "antisuit injunctions"- keine Anwendung findet32o. C. Zusammenfassende DarsteUung der wesentlichen Aspekte 1. Das deutsche Recht kennt eine Reihe von Anspruchsgrundlagen, die einer deutschen Partei - als Beklagte in einem Zivilprozeß vor einem ausländischen Gericht- im Einzelfall Möglichkeiten zur Abwehr des ausländischen Verfahrens geben. 2. Aus dem Bereich der vertraglichen Verpflichtungen läßt sich ein Recht, nicht im Ausland verklagt zu werden, begründen aufgrund einer - Gerichtsstandsvereinbarung, - Schiedsabrede, - Vereinbarung der Klagerücknahme , - materiell-vertraglichen Nebenpflicht.

Während die drei zuletzt genannten Anspruchsgrundlagen für die Praxis von geringerem Wert sind, kommt den Gerichtsstandsklauseln (bei Vereinbarung eines deutschen Forums) besondere Bedeutung zu. 3. Grundlagen für ein Verbot des ausländischen Zivilprozesses können sich ferner aus dem Deliktsrecht ergeben, insbesondere aus - dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (§ 823 Abs. 1 BGB), - dem Verstoß gegen die guten Sitten(§ 826 BGB), - der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel (§ 1 UWG). 4. Für die praktische Durchsetzung des Anspruches gilt folgendes: a) Am erfolgversprechendsten sind Maßnahmen vor Einleitung des ausländischen Verfahrens, wobei hier eine Unterlassungs- oder negative Feststellungsklage oder auch einstweiliger Rechtsschutz gleichermaßen zu empfehlen ist.

319 Nähere Ausführungen hierzu finden sich in der Darstellung der englischen Rechtslage, wo dieselbe Frage auftaucht, vgl. oben§ 1 D IV. 1. 320 Vgl. Geimer, IZPR, Rn. 1014; Martiny, in Hdb IZVR III/1, Rn. 477.

C. Zusammenfassende Darstellung der wesentlichen Aspekte

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b) Soweit das ausländische Verfahren bereits rechtshängig ist, bestehen nur geringe Aussichten auf dagegen gerichtete erfolgreiche Maßnahmen im Inland. Ein Prozess auf Untersagung des ausländischen Verfahrens wird in der Regel an der Beachtung der ausländischen Rechtshängigkeit (Artt. 21, 23 EuGVÜ bzw. § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) scheitern. Findet das ausländische Verfahren nicht vor dem Gericht eines EuGVÜ-Vertragsstaates statt, sind jedoch einer vor deutschen Gerichten eingebrachten Unterlassungsklage durchaus realistische Chancen einzuräumen, sofern nicht einfachere Möglichkeiten zur Geltendmachung der gegen das ausländische Verfahren bestehenden Einwände vorhanden sind. c) Nach Abschluß des ausländischen Prozesses kann die deutsche Parteisoweit sie die Vollstreckung der ausländischen Entscheidung verhindern möchte- im Inland auf Feststellung der Anerkennungsunfähigkeit des Judikats klagen (falls Vollstreckung im Inland droht) oder einen Prozess auf Unterlassung von Vollstreckungshandlungen führen (falls Vollstreckung im Ausland- außerhalb des EuGVÜ-Bereichs- bevorsteht). 5. Das Verfahren auf Untersagung des ausländischen Prozesses richtet sich gegen die im Ausland klagende Partei, nicht gegen das ausländische Gericht. 6. Als Gerichtsstände für ein Untersagungsverfahren stehen der deutschen Partei zur Verfügung: - der allgemeine Gerichtsstand des Beklagten (bzw. Auslandsklägers), - der prorogierte Gerichtsstand, - der Gerichtsstand des Erfüllungsorts, - der Gerichtsstand des Tatorts.

Schlußbemerkung Ausgehend von der englischen und der OS-amerikanischen Rechtslage sollten, so das Ziel dieser Arbeit, für das deutsche Recht mögliche Grundlagen eines Rechts, nicht im Ausland verklagt zu werden, untersucht werden. Auch wenn die Betrachtung von Beispielsfällen aus der ausländischen Praxis für das deutsche Recht - insbesondere aufgrund des im anglo-amerikanischen Recht nicht gegebenen Anspruchsystems- nur unter bestimmten Vorbehalten erfolgen konnte, führte sie doch in vielen Bereichen zu fruchtbaren Ansätzen auch für ein "deutsches right not to be sued abroad"; auf die Parallelen zwischen beiden Rechtssystemen wurde im deutschen Teil der Arbeit oft genug hingewiesen. Ob sich die herausgearbeiteten Grundlagen in einem, hoffentlich, in nächster Zukunft vor einem deutschen Gericht stattfindenden Untersagungsverfahren bewähren, bleibt abzuwarten. Realistische Aussichten auf einen Erfolg bestehen durchaus.

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Table of Cases ABKCO lndustries, lnc. v. Lennon 118 Abney v. Abney 58 Abraham v. Volkswagen of America, Inc. 94 Adams v. Adams 43,89 Adelaide Steamship Industries Pty. Ltd. v. The Commonwealth of Australia 67 A. E. Staley Mfg. Co. v. Swift & Co. 119 Air Products & Chemieals v. Lummus Co. 40 Alford v. Wabash R. Co. 58 Allegany & K. R. Co. v. Weidenfeld 39 Allen v. Buchanan 42 Allen v. Chicago Great Western Railroad Co. 57 Aluminal lnd., Inc. v. Newtown 128 American Horne Assur. Co. v. Insurance Corp. of Ireland 48 American Seeding Mach. Co. v. Dowagiac Mfg. Co. 40 Amin Rasheed Shipping Corp. v. Kuwait Insurance 26 Anderson v. G. H. Michel! & Sons Ltd. 76 Applestein v. United Board & Cartoon Corp. 39 Armstrong v. Armstrong 16 Asahi Meta! Industry Co., Ltd. v. Superior Court of Solano County 51, 128 Atlantic Coast LineR. Co. v. Pope 98 Baird v. Prescott & Co. 22 Ballantine Books, Inc. v. Capital Distributing Co. 118 Baltimore & Ohio R. R. v. Inlow 45,46 Bankers Life Co. v. Loring 45 Bank of Bellows Falls v. Rutland & B. R. Co. 37 Bank of Indiana v. Holyfield 65 Bank ofTokyo Ltd. v. Karoon 21, 25,90

Barr v. Thompson 45 Beauchamp v. Lord Huntley 15 Beckford v. Kemble 15, 90 Berliner Gramophone Co. v. Seaman 39 Bethell v. Peace 44 Bibby Bulk Carriers Ltd. v. Cansulex Ltd. (The Cambridgeshire) 27 Bicknell v. Field 37 Bigelow v. Old Dominion Mining & Smelting Co. 40 Black Clawson International Ltd. v. Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg A.G. 17 Block and Co., Inc. v. Storm Printing Co. 39 Boston & M.R.R. v. Whitehead 45 Boyd v. Hawkins 37 Brinco Mining Ltd. v. Federal lnsurance Co. 119 British Airways Board v. Laker Airways Ltd. (Q.B .D.) 93 British Airways Board v. Laker Airways Ltd. (C.A.) 92 British Airways Board v. Laker Airways Ltd. (H.L.(E.)) 11, 22, 23, 25, 61, 78, 88, 93, 135 Brown v. Link Belt Div. etc. 118 Bryant v. Bryant 20 Bulova Watch Co. v. K. Hattori & Co. 129 Bunbury v. Bunbury 15 Burger King Corp. v. Rudzewicz 128 Burgess v. Smith 37 Bushby v. Munday 15, 17, 25, 36 Calvo v. Bartolotta 44 Campbell v. Houlditch 15 Canadian Filters (Harwich) Ltd. v. LearSiegler, lnc. 134 Cargill, Inc. v. Hartford Ace. & lndemn. Co. 48

160

Tab1e of Cases

Caroll v. Farmers' and Mechanics' Bank 37 Carron Iron Co. v. MacLaren 15, 18, 25, 41 Carson v. Dunharn 39 Castanho v. Brown & Root (U.K.) Ltd. 18,20,24,25,90, 119 Castanho v. Jackson Marine, Inc. 19 Chapman v. Marathon Mfg. Co. 39 Chicago & E. Ill. R. Co. v. Reserve Ins. Co. 44 Chicago, M. & St. P. Ry. v. McGinley 41,45 Chicago Pneumatic T. Co. v. Hughes Tool Co. 39 Chicago, R. I. & Pac. Ry. v. Lundquist 56 Childress v. Johnson Motor Lines 39 China Trade and Development Corp. v. M.V. Chong Yong 48 Christian v. Christian 16 Church of Scientology of California v. Miller and Another 34 Ciacco v. Ciacco 43 Claflin & Co. v. Hamlin 37,45 Clark v. Bankers' Trust Co. 45 CleveJand, C., C. & St. L. Ry. v. Shelly 42 Coakley & Booth, Inc. v. Saltimore Contractors, Inc. 39 Cohen v. Rothfield 16, 17 Cole v. Cunningham 37, 38, 42 Colt Industries lnc. v. Sarlie 30 Combs v. New Albany Rail Mill Co. 42 Commercial Acetylene Co. v. Avery Portable L. Co. 134 Compagnie des Bauxites de Guinea v. Insurance Co. ofNorth America 40, 49 Compagnie des Messageries Maritimes v. Wilson 67 Connecticut Mut. Life Ins. Co. v. Merritt-Chapman & Scott Corp. 39 Continental Time Corp. v. Swiss Credit Bank 118, 119 Copeland v. Emroy Investors, Ltd. 118 Copperweid Steel Co. v. Demag-Mannesmann-Boehler 65 Cotnareanu v. Woods 42 Courtney v. Glanvil 13

Crawley v. Bauchens 44 Cresta Blanca Wine Co. v. Eastern Wine Corp. 39 Crosley Corp. v. Hazeltine Corp. 39, 40 Crosley v. Westinghouse Elec. & Mfg. Co. 39 Culp v. Butler 42, 90 Cunard Steamship Co. v. Salen Reefer Services AB 118 Cunningham v. Butler 42 Cutter v. Scott & Petzer Co. 65 Davis v. District Court of Tulsa Cty. 41 Davis v. Natchez Hotel Co. 44 Dawkins v. Simonetti 15 Dayan v. McDonald's Corp. 118 DCA Food Industries, Inc. v. Hawthorn Mellody, Inc. 129 Deadwyler v. Volkswagen of America, Inc. 94 Dehon v. Poster 37, 41,42 Delaware, L. & W.R.R. v. Ashelman 45 De Nardo v. Murphy 95 Dobson v. Pearce 56 Domingo v. States Marine Lines 118 Douglas v. New York, New Haven & Hartford R. R. 56 Doyle v. Northern P. Ry. Co. 56 Draper v. Louisville & N. R. Co. 40 Edgell v. Clarke 41 Ellerman Lines, Ltd. v. Read 16, 17, 138 Empire Steel Corp. v. Superior Court 129 Equitable Life Assurance Soc. v. Gex' Estate 57 European Asian Bank A.G. v. Punjab and Sind Bank 120 Ex parte Crandall 46 Fenneil v. Butler 48 Fidelity & Deposit Co. v. Southern Utilities, lnc. 118 Field v. Holbrook 37 Fisher v. Pacific Mutual Life Ins. Co. 57 Fleteher v. Rogers 17 Food Fair Stores v. Square Deal Market Co. 39

Table of Cases Forrest v. Forrest 37 Freick v. Hinkly 40, 45 Frommer v. Hilton Hotels International, Inc. 129 Frye v. Chicago, R. I. & P. Ry. Co. 56 Gage v. Riverside Trust Co., Ltd. 40 Gannon v. Payne 48 Garpeg, Ltd. v. United States 48 Garvin v. Garvin 89 Gaunt v. Nemours Trading Corp. 45 Gilman v. Ketcham 85 Godard v. Grey 34 Goldstein v. Goldstein 43 Gordonsville Ind. v. American Artos Corp. 64 Grace v. MacArtbur 128 Greenberg v. Greenberg 43 Griggs v. Doctor 42 Groff G.M.C. Trucks v. Driggers 45 Grover v. Woodward 41 Gulf Oil Corporation v. Gilbert 56, 133 Gurvieh v. Tyree 40 Gwathmey v. Gwathmey 43 Hager v. Adams 42 Hall v. Milligan 57 Hammer v. Hammer 43 Harnmond v. Baker 37 Harrison v. Gurney 15 Hawkins v. Ireland 42 Hawley v. The State Bank of Chicago 52 Hazen v. Lyndonville Nat. Bank 42 Heilmann v. Falkenstein 16 Heritage Hills Fellowship v. Plouff 95 Higgins v. California Prune & Apricot Growers 39 Hili v. Estelle 95 Hilton v. Guyot 55, 58 Hospah Coal Co. v. Chaco Energy Co. 40 Huff v. Huff 89 Humphrey v. Langford 129 Hyafill v. Buffalo Marine Const. Co. 44 Hyman v. Helm 15, 16 I.J.A., Inc. v. Marine Holdings, Ltd., Inc. 49, 118 Illinois Life Assurance Co. v. Prentiss 41,45

161

Independent Pneumatic T. Co. v. Chicago Pneumatic T. Co. 39 In re Connolly Brothers 16, 17 In re Estate of Herman 45 In re Grand Jury 12 In re Marriage of Takach 20, 134 In re Unterweser Reederei, GMBH (D.C.) 47 In re Unterweser Reederei, GMBH {C.A.) 46, 47, 52 In re Vischer's Estate, Sur. 45 Jacobsen v. Jacobsen 48 J ames v. Geddes 15 James v. Grand Trunk Western Railroad Co. 40, 48, 58 Janney v. Janney 43 John Russell & Co. Ltd. v. Cayzer, lrvine & Co. Ltd. 30 Jones v. Hughes 41, 45 Joseph Bancroft & Sons Co. v. Spunize Co. of America 40 Kennedy v. Earl of Cassilis 14 Kepner v. Cleveland, C., C. & St. L. Ry. 56 Kern v. Cleveland, C., C. & St. L. Ry. 41 Keyser v. Rice 42 Kittle v. Kittle 37 Kleinschmidt v. Kleinschmidt 43, 57 Kolendo v. Jerell, Inc. 65 Labak v. Graznar 45 Laker Airways Ltd. v. Pan American World Airways 54, 134 Laker Airways Ltd. v. Sabena, Belgian World Airlines 48, 49, 54, 55, 88 Lancaster v. Dunn 41, 45 Latham & Co. v. Mayflower Ind. 45 Lederle v. U.S. Automobile Assoc. 44 Lett v. Lett 16, 17 Levin v. Gladstein 138 Lockwood v. Nye 37 Looney v. Eastem Texas R. Co. 39 Lord Portarlington v. Soulby 15, 41 Louisville & N.R.R. v. Ragan 46 Love v. Baker 14 Lulling v. Bamaby's Family Inns, Inc. 65

162

Table of Cases

Mackintosh v. Ogilvie 15 MacLaren v. B-1-W Group, Inc. 39 MacShannon v. Rockware Glass Ltd. 20, 26, 119, 133, 134 Maharanee of Baroda v. Wildenstein 30 Main v. Field 45 Maloney v. Maloney 43 Mantovani v. Carapelli S.p.A. 67 Martin v. Graybar Electric Co. 39 Mason v. Harlow 45 McDonald v. McDonald 43 McHenry v. Lewis 15, 16, 27,88 McWhorter v. Williams 45 Mead v. Merritt 36, 37 Medtronic, lnc. v. Catalyst Research Corp. 49 Meeropol v. Nizer 39 Merritt-Chapman & Scott Corp. v. Mutual B. L. Ins. Co. 45 Metall und Rohstoff A.G. v. A.C.L.I. Metals (London) Ltd. 21, 90 Midland Bank PLC v. Laker Airways Ltd. 22, 23, 24, 100, 101, 115 Mike Trading and Transport Ltd. v. R. Pagnan & Fratelli (The Lisboa) 17, 23, 60 Miller v. Gittings 42 Milwaukee Gas Specialty Co. v. Mercoid Corp. 40 Minnesota Bearing Co. v. White Motor Corp. 48 Missouri, K.T.R.R. v. Ball 41, 45 Mitsui & Co. v. MN Glory River 65 Monihan v. Monihan 43,89 Moore v. Moore 16 Morad v. Williams 43 Morgan Consultants v. Am. Tel. & Tel. Co. 95 Morse Electro Prod. Corp. v. S.S. Great Peace 65 Moton v. Hull 42 M/S Bremen v. Zapata Off-Shore Co. 46,64 Muduroglu v. T.C. Ziraat Bankasi 120 Mumper v. Wilson 42 Natalbany Lumber Co. v. McGraw 42 National Equipment Rental, Ltd. v. Fowler 39

National Hockey League v. Intermart, Inc. 40,44 Nelson v. Lamm 40 New Orleans & N.E.R.R. v. Bernich 42 New Orleans & N.E.R.R. v. Ketcham 57 New Plan Realty Trust v. Towers Appartments, lnc. 118 Nichols & Shepard Co. v. Wheeler 56,58 Northern Assur. Co. v. MN Caspian Career 65 Northern Pac. R. R. v. Richey & Gilbert Co. 45 North London Railway Co. v. Great Northern Railway Co. 15 Nute v. Hamilton Mut. Ins. Co. 67 Oates v. Morningside College 42 O'Hara v. Board of Education of Voc. School of Camden County 95 O'Hare v. Bums 45 O'Loughlin v. O'Loughlin 40 Omnium Lyonnais D'Etancheite et Revetements Asphalte v. Dow Chemical Group 136, 137 Opert v. Schmid 129 Orr-Lewis v. Orr-Lewis 16 Palmer v. Palmer 43, 89 PanAm Computer Corp. v. Data Gen'l Corp. 65 Paramount Pictures, lnc. v. Blumenthai 44,45 Paul v. Roy 34 P. Beiersdorf & Co. v. McGohey 118 Pena Copper Mines Lim. v. Rio Tinto Company Lim. 16, 17, 71, 72 Pereira v. Pereira 43 Peruvian Guano Co. v. Bockwoldt 15,27 Peterson v. Chicago, B. & Q. Ry. Co. 56 Peyton v. William C. Peyton Corp. 40 Philp v. Macri 88, 137 Piper Aircraft Co. v. Reyno 133 Pittsburg and L.E.R. Co. v. Grimm 41 Power Train, lnc. v. Stuver 118 PPG lndustries, Inc. v. Continental Oil Co. 39 Psaty v. Psaty 43 Quick Erectors, Inc. v. Seattle Bronze Corp. 65

Table of Cases Rader v. Stubblefield 45 Reed's Adm'x v. Illinois Central R. R. 41,45 Remington Products Corp. v. American Aerovap 39 ReSchintz 31 Rickey Land & Cattle v. Miller 39 Roberts Realty of Bahamas, Ltd. v. Miller & Solomon (B.), Ltd. 49 Ronar v. Wallace 118, 119 Royal Exchange Assurance Co. Ltd. v. Compania Naviera Santi SA (The Tropaioforos) 17, 31,60 Russen v. Russen 43 Saemann v. Everest & Jennings, International 49 Sanders v. Yates 44 Sanko Steamship Co. Ltd. v. Newfoundland Refining Co., Ltd. 64 Scherk v. Alberto-Culver Co. 64 Schibsby v. Westenholz 34 Seabord Surety Co. v. Gillette Co. 118 Seattle Totems Hockey Club, Inc. v. National Hockey League 48, 88 Selkowitz v. Selkowitz 43 , 89 Settlement Corp. v. Hochschild 17 Simmons v. Superior Court 119 Sindair Canada Oil Co. v. Great Northern Oil Co. 17, 46 Small v. Wageman 39 Smith Kline & French Laboratories Ltd. v. Bloch 21,84, 90,91,95, 134 Smith Kline & French Laboratories Ltd. v. Bloch (No. 2) 23 Smith v. Mclver 38 Smith v. Smith 43 Smith, Valentino & Smith, Inc. v. Superior Court 65 Snook v. Snetzer 42 Societe Aerospatiale v. Lee Kui Jak 19, 25,26, 27, 28,88, 90, 119,134 Societe Generale de Paris v. Dreyfus Brothers 31 South Carolina lnsurance Co. v. Assurantie N.V. (C.A.) 99 South Carolina lnsurance Co. v. Assurantie N.V. (H.L.(E.)) 18, 23, 24, 25, 100 Southern Pac. Co. v. Baum 41

163

South lndia Shipping Corp. Ltd. v. Export-Import Bank of Korea 30 Spatz v. Nascone 64 Speed Products Co. v. Tinnerman Products 40 Sperry Rand Corp. v. Sunbeam Corp. 49 Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd. 26 Stambaugh v. Stambaugh 43 Standard Roller Bearing Co. v. Crucible Steel Co. 45 Star v. Star 43 State ex rel. Bossung v. District Court 55 State ex rel. General Dynamics Corp. v. Luten 40 State ex rel. Prall v. District Court 56 Stewart v. Thompson 42 St. Paul Fire & Marine Ins. Co. v. Travelers Indemnity Co. 64 St. Pierre v. South American Stores 19 Tabor & Co. v. McNall 44 TACA Int'l Airlines v. Rolls-Royce 129 Talleyrand v. Boulanger 41 Taylor v. Atchison, T. & S.F.R. Co. 58 Telephonics Corp. v. Lindly & Co. 39 Tennessee Farmers Mut. Ins. Co. v. Wheeler 44 The Abidin Daver 120, 133 The Atlantic Star 89 The Hagen 31 The Maria Gorthon 17, 76 The Salvore 40 Title Ins. & T. Co. v. California Development Co. 138 Tivoli Realty v. Interstate Circuit 44 Tracomin SA v. Sudan Oil Seeds Co. Ltd. (Nos 1 and 2) 17 Trendtex Trading Corp. v. Credit Suisse 120 Triangle C. & C. Co. v. National Electric Products Corp. 39 Trustees of Princeton Univ. v. Trust Co. of N.J. 39 Union Ins. Soc'y of Canton, Ltd. v. S.S. Elikon 65 Union Pacific Ry. Co. v. Rule 56

164

Table of Cases

United Cigarette Mach. Co. v. Wright 40 Unterweser Reederei G.m.b.H. v. Zapata Off-Shore Co. 47 Urbain v. Knapp Brothers Mfg. Co. 39 Usen v. Usen 43 Vail v. Knapp 37 Vardopulo v. Vardopulo 16 Venizelos v. Venizelos 43 Verdier v. Verdier 43 Villarreal v. Brown Express, Inc. 95 Wabash Ry. v. Lindsey 41,45 Wabash Ry. v. Peterson 41, 45 Wabash Western Ry. v. Siefert 42 Wallace v. Wallace 43 Water Supply Dist. v. American Ins. Co. 64

Weaver v. Alabama Great Southern Ry. Co. 44 Wedderburn v. Wedderburn 16 Western Elec. Co. v. Milgo Elec. Corp. 49

Wharton v. May 15 White, Stokes & Allen v. Caxton BookBinding Co. 44 Williams v. Ayrault 37 Williams v. North Carolina 43 Wilson v. Joseph 42 Wm. Cameron & Co. v. Abbott 42 Wood v. Santa Barbara Chamber of Commerce, lnc. 95 World-Wide Volkswagen Corp. v. Woodson 51 , 128 Young v. Young 43