Rechtsschutz ausländischer Investoren vor chinesischen Gerichten 9783110367393, 9783110372083

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Patrick Alois Hübner Rechtsschutz ausländischer Investoren vor chinesischen Gerichten

Schriften zum chinesischen Recht

Herausgegeben von Professor Dr. Uwe Blaurock, Freiburg Professor Dr. Ulrich Manthe, Passau Dr. Knut Benjamin Pißler, Hamburg Professor Dr. Christiane Wendehorst, Wien im Auftrag der Deutsch-Chinesischen Juristenvereinigung e.V. (DCJV)

Band 7

Patrick Alois Hübner

Rechtsschutz ausländischer Investoren vor chinesischen Gerichten

DE GRUYTER

Dr. jur. Patrick Alois Hübner, B.A. (Chinastudien), Berlin – Beijing.

ISBN 978-3-11-037208-3 e-ISBN (PDF) 978-3-11-036739-3 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-039258-6 Library of Congress Cataloging-in-Publication Data A CIP catalog record for this book has been applied for at the Library of Congress. Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2014 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Druck und Bindung: Hubert & Co. GmbH & Co. KG, Göttingen ♾ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

Für meinen Großvater Alois Hübner

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2013/2014 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg als Inauguraldissertation angenommen. Das Manuskript wurde im November 2013 abgeschlossen und für die Drucklegung auf den Stand vom 1. Juni 2014 gebracht. Die Idee zu dieser Arbeit entstand während meiner Studien am Ostasiatischen Seminar der Freien Universität Berlin. Besonderer Dank gebührt an dieser Stelle Dr. Andreas Guder, stellvertretend für den Studienbereich Chinesische Sprache des Ostasiatischen Seminars, der den Grundstein für meine sprachliche Ausbildung gelegt hat. Prof. Dr. Dr. h.c. Mechthild Leutner möchte ich für die Unterstützung bei der Bewerbung um das Promotionsstipendium des Deutschen Akademischen Austauschdienstes danken. Dem DAAD danke ich für die finanzielle Förderung des Forschungsaufenthalts an der China University of Politics and Law (中国政法大学) in Beijing. Für die Betreuung während der Recherchen am Chinesisch-Deutschen Institut für Rechtswissenschaft der CUPL danke ich Prof. Dr. Marco Haase. Meinen Eltern möchte ich für die langjährige Förderung meiner Studien danken. Bei Dr. Holger Döring bedanke ich mich für die kenntnisreiche Durchsicht des Manuskripts. Wang Jing (王婧) danke ich für die Korrektur der chinesischsprachigen Teile der Arbeit. Prof. Dr. Yuanshi Bu (卜元石), meiner Doktormutter, möchte ich für die sehr gute Betreuung und die umfassende Unterstützung bei der Durchführung meines Dissertationsvorhabens herzlichst danken. Für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und wertvollen Anregungen zur Publikationsfassung bin ich Prof. Dr. Marc-Philippe Weller zu besonderem Dank verpflichtet. Den Herausgebern der Schriftenreihe und der Deutsch-Chinesischen Juristenvereinigung e.V. danke ich für die Aufnahme der Arbeit und die finanzielle Förderung der Drucklegung. Berlin, den 8. August 2014

Patrick Alois Hübner

Inhaltsübersicht Vorwort

VII XIX

Abkürzungsverzeichnis XXV

Fallverzeichnis

Rechtsquellenverzeichnis Einleitung

XXXVII

1

. Teil: Ausländische Direktinvestitionen in der VR China I. Begriffsbestimmung 9 12 II. Rechtliche Rahmenbedingungen 24 III. Greenfield-Investments IV. (Mergers &) Acquisitions 34 37 V. Alternative Investitionsvehikel . Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche 42 I. Greenfield-Investments II. (Mergers &) Acquisitions 83 113 III. Corporate Governance IV. Exit & Liquidation 140

8

41

147 . Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten I. Gerichtsorganisation 148 II. Zuständigkeit chinesischer Gerichte 155 162 III. Wahl eines ausländischen Gerichtsstands IV. Anwendbares Recht 182 214 V. Beweisrecht VI. Einstweiliger Rechtsschutz 218 VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen VIII. Kosten und Dauer des Verfahrens 275 . Teil: Zusammenfassung 5. Teil: Schlusswort

297

Literaturverzeichnis

298

Stichwortverzeichnis

327

287

235

Inhalt Vorwort

VII

Abkürzungsverzeichnis Fallverzeichnis

XXV

Rechtsquellenverzeichnis Einleitung

XIX

XXXVII

1

. Teil: Ausländische Direktinvestitionen in der VR China 8 9 I. Begriffsbestimmung 12 II. Rechtliche Rahmenbedingungen . Schlüsselministerien 13 14 . Chinesisches Investitionsrecht 15 a. Duales Rechtssystem b. Genehmigungserfordernis 17 19 c. Anwendbarkeit des Gesellschaftsgesetzes . Staatliche Regulierung ausländischer Investitionen 21 III. Greenfield-Investments 24 25 . Gemeinschaftsunternehmen 26 a. Equity Joint-Venture 27 b. Contractual Joint-Venture . Wholly Foreign Owned Enterprises 28 30 . Aktiengesellschaften mit ausländischem Kapital (FICLS) . Holding-Gesellschaft 31 . Partnerschaften 32 34 IV. (Mergers &) Acquisitions . Zielgesellschaften 34 35 . Share vs. Asset-Deal 37 V. Alternative Investitionsvehikel 37 . Repräsentanzen . Zweigstellen 38 . Parteifähigkeit 39 39 a. Qualifikation als »andere Organisation« b. Art. 48 ZPG i.V.m. Art. 40 Nr. 9 ZPG-Ansichten 40

XII

Inhalt

. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche 41 I. Greenfield-Investments 42 42 . Auswahl des Investitionspartners 42 a. Eigentümerstruktur des Investitionspartners b. Qualifikation des Investitionspartners 43 45 c. Gewerbe- und Geschäftslizenzen ) Unternehmensgegenstand 45 46 ) Auswirkungen der Ultra-Vires Doktrin . Umgehung von Investitionsverboten 47 a. Proxy Solicitation 48 49 b. CCF-Investment c. Verdeckte Beteiligung 50 ) Rechtliche Gestaltungspraxis 51 52 i. Beteiligungsformen ii. Fiduziarisches Treuhandverhältnis 53 54 ) Konfliktpotential 56 ) Wirksamkeit des Treuhandvertrags 58 ) Status des verdeckten Gesellschafters ) Rechtsfolgen 61 . Landnutzungsrechte 63 65 a. Staats- oder Kollektiveigentum b. Erst- und Zweiterwerb 67 67 ) Zugeteilte Landnutzungsrechte 69 ) Überlassene Landnutzungsrechte 71 ) Gutgläubiger Zweiterwerb ) Rechtswidrige unentgeltliche Zuteilung 74 75 c. Verfügungsbefugnis d. Nutzungsdauer 75 76 e. Vertragsfremde Nutzung 76 f. Streitbeilegung . Fehlerhafte Einlagenbewertung 77 78 a. Über- und Unterbewertung b. Bewertung von Staatseigentum 79 . Force Majeure 80 81 a. Haftungsausschluss ) Begriffsbestimmung 81 82 ) Fehlende Vorhersehbarkeit b. Ergebnis 82 II. (Mergers &) Acquisitions 83 84 . Letter of Intent

Inhalt

XIII

a. Bestimmung der Rechtsnatur 85 b. Vorvertragliche Haftung 87 89 c. Aufklärungspflichten 90 . Unternehmenskaufvertrag a. Genehmigungspflicht 91 ) Schwebende Unwirksamkeit des 92 Unternehmenskaufvertrags 94 ) Wirksamkeit der Genehmigungsklauseln ) Verletzung der Genehmigungspflicht 96 i. Allgemeine Rechtsfolgen 97 98 ii. Begrenzung des Schadensersatzes b. Nebenabreden 99 . Kaufpreisanpassung 100 101 a. Kaufpreisvereinbarung b. Bewertungsmethode 103 105 c. Kaufpreiszahlung 106 d. Anpassungsspielraum 108 . Gewährleistungen & Garantien a. Due Diligence in der Rechtspraxis 109 b. Beschaffenheitsvereinbarung 110 110 ) Beschaffenheit der Zielgesellschaft ) Zeitpunkt des Gefahrübergangs 111 112 c. Gewährleistungsumfang 113 III. Corporate Governance 115 . Organisationsstruktur . Verhältnis zwischen Stimm- und Kontrollrecht 116 117 a. Fehlbesetzung von Unternehmensposten ) Personalunion 117 119 ) Führung des Tagesgeschäfts 119 b. Problem der Deadlock-Szenarien ) Beschlussfassungen 120 122 ) Vertretungsbeschränkung ) Gewinnthesaurierung 122 . Verstöße gegen Wettbewerbsverbote 123 124 a. Vertragliche Wettbewerbsverbote b. Gesetzliche Wettbewerbsverbote 126 126 ) Allgemeine Treuepflicht i. Anwendbarkeit des Gesellschaftsgesetzes 126 ii. Art. 148 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. Art. 147 Abs. 1 GesG 127

XIV

Inhalt

) Verletzung der Treuepflicht 128 i. Business Judgment Rule 129 129 ii. Schadensersatz aus Art. 21 Abs. 2 GesG 130 () Anwendbarkeit des Gesellschaftsgesetzes () Missbrauch der Gesellschafterrechte 130 () Missbrauchsfälle in der 132 Rechtsprechungspraxis 133 () Umfang des Schadensersatzes ) Derivative Gesellschafterklage aus Art. 151 Abs. 2 u. Art. 152 GesG 133 134 i. Klagebefugnis ii. Beklagtenseite 135 iii. Stellung der Gesellschaft 136 137 iv. Allgemeine Verjährung der Ansprüche v. Ergebnis 138 140 IV. Exit & Liquidation 140 . Auflösungsgründe 141 . Anspruch auf Zwangsauflösung a. Ernstzunehmende Schwierigkeiten 142 b. Schädigung der Gesellschafterinteressen 143 c. Anderweitige Kanäle zur Überbrückung von 144 Schwierigkeiten 145 . Ergebnis . Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten I. Gerichtsorganisation 148 148 . Gerichtsaufbau . Instanzgerichte 149 150 . Rechtsprechungsausschuss 151 a. Unabhängigkeitsdefizit b. Überwachungsfunktion 153 154 . Ergebnis II. Zuständigkeit chinesischer Gerichte 155 . Rechtsstreitigkeiten mit Auslandsbezug 158 . Instanzielle Zuständigkeit . Örtliche Zuständigkeit 160 III. Wahl eines ausländischen Gerichtsstands . Allgemeine Zulässigkeit 163 . Mehrere Gerichtsstände 165

147

156

162

Inhalt

XV

. Anerkennung von ausländischen Gerichtsentscheidungen in der VR China 167 169 a. Internationale Zuständigkeit 170 b. Rechtskraft c. Verbürgung auf Gegenseitigkeit 171 171 ) Verhältnis zur Bundesrepublik Deutschland ) Verhältnis zum Bundesstaat Kalifornien der U.S.A. 173 175 ) Präjudizielle Auswirkungen d. »Ordre public« 176 . Anerkennung von Gerichtsurteilen aus Hongkong und 179 Macau . Révision au fond 180 . Ergebnis 181 182 IV. Anwendbares Recht . Wahl ausländischen Rechts 182 185 a. Wirksamkeit 187 b. Gesetzliche Ausnahmen 188 ) Einseitige Kollisionsnormen ) Zwingendes Recht & »Ordre public« 191 i. Verhältnis von Art. 4 zu Art. 5 IPR-Gesetz 191 191 () Keine Umgehungsabsicht () Einschränkung des »ordre public« 193 194 () Internationale Gewohnheiten 196 ii. Zwangscharakter chinesischen Rechts () Staatliche Kontrolle ausländischer 196 Investitionen 198 () Art. 10 Erläuterungen zum IPR-Gesetz () Zwangscharakter i.S.d. Vertragsgesetzes 199 201 () Zwangscharakter lokaler Bestimmungen 202 ) Zwischenergebnis . Fehlende Rechtswahl 203 203 a. Zulässigkeit der nachträglichen Rechtswahl b. Stillschweigende Rechtswahl 205 c. Prinzip der engsten Verbindung 206 207 ) Vertragscharakteristische Leistung ) »Lex fori« 209 210 . Interlokales Recht . Ermittlung des Inhalts ausländischen Rechts 211 a. Amtsermittlungsgrundsatz 211 212 b. Beibringungsgrundsatz

XVI

Inhalt

. Ergebnis 213 V. Beweisrecht 214 215 . Beweislastverteilung 216 . Beweiserhebung . Beweiswürdigung 217 218 VI. Einstweiliger Rechtsschutz . Vermögenssicherung 219 221 . Sicherungsmaßnahmen a. Pfänden und Versiegeln 223 ) Namensaktien nicht-börsennotierter 223 Gesellschaften i. Registereintragung 225 ii. Indossament 227 228 iii. Rechtsfolge ) Sonstige Vermögenswerte 228 229 b. Einfrieren 231 . Beweissicherung 231 . Vorwegvollstreckung . Unterlassungsverfügung 233 . Ergebnis 233 235 VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen . Anerkennung chinesischer Gerichtsurteile im Ausland 236 236 a. Wiederaufnahmeverfahren 238 b. Zivilprozessuale Präklusion 241 c. Hongkonger Anerkennungspraxis d. Formeller Rechtskraftmangel 243 . Vollstreckung chinesischer Gerichtsurteile auf 245 Festlandchina 246 a. Arbeit der Vollstreckungskammer 247 b. Vollstreckungsantrag c. Kooperative Vollstreckung 249 250 ) Aufsicht und Kontrolle ) Gemeinsam geführtes Vollstreckungssystem 251 d. Auftragsvollstreckung 253 254 e. Disziplinarstrafe f. Vollstreckungsmaßnahmen 255 257 ) Schuldnerauskunft i. Informationspflicht des Gläubigers 257 ii. Offenbarungsbefehl 260 262 ) Geldstrafe und Beugehaft

XVII

Inhalt

) ) ) ) ) )

Durchsuchungsbefehl 265 Beschränkung der Ausreise 266 Vermerk in einer Kreditauskunftsdatei 267 Öffentliche Bekanntmachung Belohnung 268 269 Konsumbeschränkung i. Voraussetzungen 269 270 ii. Beschränkungsumfang iii. Bewertung der Maßnahme 272 g. Ergebnis 273 275 VIII. Kosten und Dauer des Verfahrens . Verfahrenskosten 276 a. Annahmegebühren 277 278 b. Antragsgebühren ) Urteilsvollstreckung 279 280 ) Vermögenssicherung 281 ) Liquidation 282 c. Prozesskostenvorschuss . Verfahrensdauer 283 a. Streitigkeiten ohne Auslandsbezug 283 284 b. Streitigkeiten mit Auslandsbezug c. Einfluss des Rechtsprechungsausschusses 285 d. Zusätzliche Zeitfaktoren 286 . Ergebnis

267

285

. Teil: Zusammenfassung 287 Erster Teil – Ausländische Direktinvestitionen in der VR China Zweiter Teil – Potentielle Streit- und Konfliktbereiche 288 291 Dritter Teil – Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten 5. Teil: Schlusswort

297

Literaturverzeichnis

298

Stichwortverzeichnis

327

287

Abkürzungsverzeichnis a.A. AB-GesG II

andere Ansicht Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des Gesellschaftsgesetzes (Teil 2) – Fashi [2008] 6 AB-GesG III Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des Gesellschaftsgesetzes (Teil 3) – Fashi [2011] 3 Abs. Absatz ADR Alternative Dispute Resolution a.F. alte Fassung AGZ Allgemeine Grundsätze des Zivilrechts AIC Administration for Industry and Commerce a.K.s. außer Kraft seit Art. Artikel Ausübungsbestimmun- Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zur vernünftigen Einteilung und wissenschaftlichen Ausübung des Vollstreckungsrechts – Fafa gen zum Vollstre[2011] 15 ckungsrecht AVV I Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Vollstreckung durch die Volksgerichte – Fashi [1998] 15 AVV II Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des »Zivilprozessgesetzes der Volksrepublik China« im Vollstreckungsverfahren – Fashi [2008] 13 AW-PKA Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zur Anwendung der Methode zur Prozesskostenabgabe – Fafa [2007] 16 Az. Aktenzeichen AZPG Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zur strikten Anwendung des Zivilprozessgesetzes in Wirtschaftsverfahren – Fafa [1994] 29 AZVS Ansichten über einige Fragen zur Errichtung und Verbesserung eines gemeinsam geführten Vollstreckungssystems – Fafa [2010] 15 Banfa [2011] Nr. 6 Notice on the Establishment of the Security Review System for Mergers and Acquisitions of Domestic Enterprises by Foreign Investors Bd. Band Bestimmungen zur Auf- Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der tragsvollstreckung Auftragsvollstreckung – Fashi [2011] 11 Bestimmungen zur BeMitteilungen des Obersten Volksgerichts zur Anwendung der Vorweisbeibringungsfrist schriften zur Beweisbeibringungsfrist der Bestimmungen über den Beweis im Zivilprozess – Fafa [2008] 42 Beweisbestimmungen Einige Bestimmungen des Obersten Volksgerichts über den Beweis im Zivilprozess – Fashi [2001] 33 BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen CCDI Central Commission for Discipline Inspection (中共中央纪律检查委员 会) CCF Chinese-Chinese-Foreign c.i.c. culpa in contrahendo CIETAC Chinese International Economic and Trade Arbitration Commission

XX

Abkürzungsverzeichnis

CISG CJV CJVG Co. Corp. CR CSDCC CSRC DA-FIE

DB-AGZ

DB-CJVG DB-EJVG DB-WFOE Ders. DRC EA-ZPG

E-Commerce EJV EJVG Erläuterungen zum IPRGesetz Erläuterungen zum Sicherheitengesetz Erläuterungen zum VertragsG I Erläuterungen zum VertragsG II et al. EU FDI FICLS FICLS-Bestimmungen FIE FIE-Bestimmungen

United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods Contractual Joint-Venture Contractual Joint-Venture Gesetz Corporation/Company Corporation Chinas Recht (www.chinas-recht.de) China Securities Depository and Clearing Corporation China Securities Regulatory Commission (中国证券监督管理委员会) Mitteilungen zur Verabschiedung der Durchführungsansichten zu einigen Fragen der Rechtsanwendung bei der Prüfung, Genehmigung und Registrierung ausländisch-kapitalisierter Unternehmen Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Ansichten zur Umsetzung der »Allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts« (zur versuchsweisen Durchführung) – Fa (Ban) Fa [1988] 6 Durchführungsbestimmungen zum Contractual Joint-Venture Gesetz Durchführungsbestimmungen zum Equity Joint-Venture Gesetz Durchführungsbestimmungen zu den Wholly Foreign Owned Enterprises Derselbe Dispute Resolution Centre Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des »Zivilprozessgesetzes der Volksrepublik China« im Verfahren zur Überwachung von Entscheidungen – Fashi [2008] 14 Electronic Commerce Equity Joint-Venture Equity Joint-Venture Gesetz Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des »Gesetzes zur Anwendung des Rechts auf zivilrechtliche Beziehungen mit Außenberührung«, Teil 1 – Fashi [2012] 24 Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des Sicherheitengesetzes – Fashi [2000] 44 Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des Vertragsgesetzes (Teil 1) – Fashi [1999] 19 Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des Vertragsgesetzes (Teil 2) – Fashi [2009] 5 et alii (und andere) Europäische Union/European Union Foreign Direct Investment Foreign Invested Companies Limited by Shares Vorläufige Bestimmungen zu Aktiengesellschaften mit ausländischem Kapital Foreign Invested Enterprises Circular on the Merge and Separate Establishment of Foreign Investment Enterprises

Abkürzungsverzeichnis

FIE-StreitB

XXI

Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Behandlung von Streitfällen bei Unternehmen mit ausländischen Investitionen (Teil 1) – Fashi [2010] 9 Fn. Fußnote GAC General Administration of Customs (国家海关总署) GesG Gesellschaftsgesetz GesRZ Der Gesellschafter (Zeitschrift) GM Generalmanager GmbHR GmbH-Rundschau (Zeitschrift) GoA Geschäftsführung ohne Auftrag GOSC General Office of the State Council (国务院办公厅) GWU George Washington University Hi-Tech High-Technology HK Basic Law Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region of the People’s Republic of China HKLRD Hong Kong Law Reports & Digest HKSAR Hong Kong Special Administrative Region Hs. Halbsatz ICBC Industrial and Commercial Bank of China i. d. F.v. in der Fassung von IHR Internationales Handelsrecht (Zeitschrift) IMF International Monetary Fund ImmobilienVG Städtisches Immobilienverwaltungsgesetz Inc. Incorporated Int’l International (Englisch) Investitionskatalog Katalog zur Lenkung von ausländischen Investitionen IPR Internationales Privatrecht IPRax Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Zeitschrift) IPR-Gesetz Gesetz zur Anwendung des Rechts auf zivilrechtliche Beziehungen mit Außenberührung JV Joint-Venture KG Kammergericht KonsumbeschränkungsB Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zur Konsumbeschränkung von Vollstreckungsschuldnern – Fashi [2010] 8 KPCh Kommunistische Partei Chinas (中国共产党) LandVG Landverwaltungsgesetz Lenkungsbestimmungen Bestimmungen zur Lenkung ausländischer Investitionen LLC Limited Liability Company LoI Letter of Intent Ltd. Limited M&A Mergers & Acquisitions M&A-Vorschriften Bestimmungen zur Übernahme inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren M&A-Zusatz Zusatz zu den Bestimmungen zur Übernahme inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren (Anhang der M&A-Vorschriften) Macao Basic Law Basic Law of the Macao Special Administrative Region of the People’s Republic of China

XXII

Abkürzungsverzeichnis

MCA MII MIT MLR MoF MOFCOM MOFTEC MoJ MPS MST m.w.N. NASA NDRC New York Convention n.F. NJW NJW-RR No. NVK OCBC ODCC OECD OVG OVG-Anleitung zu Vertragsstreitigkeiten PartnerschaftsG PDCC PKA-Methode PRC Pte. Ltd. RAB

RA-SGB

RegB-Gesellschaften RegB-Partnerschaften RegB-Repräsentanzen

Ministry of Civil Affairs (民政部) Ministry of Information Industry (信息产业部) Multilateral Investment Treaty Ministry of Land and Resources (国土资源部) Ministry of Finance (财政部) Ministry of Commerce/Handelsministerium (商务部) Ministry of Foreign Trade and Economic Cooperation (对外贸易经济合 作部) Ministry of Justice (司法部) Ministry of Public Security (公安部) Ministry of Science and Technology (科学技术部) mit weiteren Nachweisen National Administration of State-Owned Assets (国家国有资产管理局) National Development and Reform Commission (国家发展改革委) Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift) Number Nationaler Volkskongress Oversea-Chinese Banking Corporation Organization Department of the CPC Central Committee (中共中央组织 部) Organisation for Economic Co-operation and Development Oberstes Volksgericht Anleitungsansicht des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Behandlung von Streitfällen zu zivil- und handelsrechtlichen Verträgen in der gegenwärtigen Situation – Fafa [2009] 40 Gesetz über Partnerschaftsunternehmen Publicity Department of the Central Committee of the Communist Party of China (中共中央宣传部) Methode zur Prozesskostenabgabe People’s Republic of China Private Limited Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Rechtsanwendung bei der Behandlung von zivil- und handelsrechtlichen Vertragsstreitigkeiten mit Außenberührung – Fashi [2007] 14 Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu Fragen der Rechtsanwendung in Streitfällen über Verträge zur Übertragung von Nutzungsrechten an sich in Staatseigentum befindlichen Grund und Bodens – Fashi [2005] 5 Bestimmungen zur Verwaltung der Registrierung von Gesellschaften Bestimmungen zur Verwaltung der Registrierung von Partnerschaftsunternehmen mit Investitionen ausländischer Händler Registrierungsbestimmungen für Repräsentanzen ausländischer Unternehmen

Abkürzungsverzeichnis

RIW RMB Rn. S. SachenRG SAFE SAIC Sanktionsbestimmungen SAR SASAC SAT SC SchiedsVZ SETC Sicherungsbestimmungen SIPO SLAB SOE SPA StA-NVK TRIMs TRIPS u. u. a. UCP 500 UNCITRAL USD UWG UWG-Erläuterungen

v./vs. VBN

VertragsG VerwaltungsmethodePartnerschaftsG VR

XXIII

Recht der Internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Renminbi Yuan Randnummer Satz Sachenrechtsgesetz State Administration of Foreign Exchange (国家外汇管理局) State Administration for Industry and Commerce (国家工商行政管理总 局) Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zur Veröffentlichung einiger Ansichten zur rechtmäßigen Sanktionierung von Vollstreckungsumgehungen – Fa [2011] 195 Special Administrative Region State-owned Assets Supervision and Administration Commission of the State Council (国有资产监督管理委员会) State Administration of Taxation (国家税务总局) State Council (国务院) Zeitschrift für Schiedsverfahren (German Arbitration Journal) State Economic and Trade Commission (国家经济贸易委员会) Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zur Versiegelung, Pfändung und dem Einfrieren von Vermögenswerten bei der Zwangsvollstreckung – Fashi [2004] 15 State Intellectual Property Office State Land Administration Bureau (国家土地管理局) State Owned Enterprise Share Purchase Agreement Ständiger Ausschuss des Nationalen Volkskongresses Trade-Related Investment Measures Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights und und andere Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (International Chamber of Commerce, Publication No. 500) United Nations Commission on International Trade Law US Dollar Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu Fragen der Rechtsanwendung bei der Behandlung von Zivilrechtsfällen im Bereich des unlauteren Wettbewerbs – Fashi [2007] 2 versus (Abkürzung im Englischen/im Deutschen) Vorläufige Bestimmungen zur Übertragung und Überlassung von Nutzungsrechten an sich in Staatseigentum befindlichen Grund und Bodens städtischer Gebiete Vertragsgesetz Verwaltungsmethode für die Errichtung von Partnerschaftsunternehmen im chinesischen Gebiet durch ausländische Unternehmen oder Einzelpersonen Volksrepublik

XXIV

WFOE WFOE-G WTO ZChinR ZPG ZPG-Ansichten ZPO-DE ZZP ZZPInt

Abkürzungsverzeichnis

Wholly Foreign Owned Enterprises Gesetz zu den Wholly Foreign Owned Enterprises World Trade Organisation Zeitschrift für chinesisches Recht Zivilprozessgesetz Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zu den Ansichten über einige Fragen zur Anwendung des Zivilprozessgesetzes – Fafa [1992] 22 Zivilprozessordnung (Deutschland) Zeitschrift für Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess International

Fallverzeichnis¹ Nr. 1:

Nr. 2:

Nr. 3:

Nr. 4:

Nr. 5:

People’s Insurance Company of China, Guangzhou Branch v. Guandong Guanghe Power Co. Ltd. (中国人民保险公司广东省分公司与广东广合电 力有限公司等保险合同纠纷案), Az. (2002) Min Si Zhong Zi No. 29, (2002) 民四终字第29号, Oberstes Volksgericht, Beschluss vom 31.10. 2002, CLI. C.33531. Guangzhou Xianyuan Real Estate Co. Ltd. v. Guangdong Zhongdazhongxin Investment Planning Co. Ltd., Guangzhou Yuanxing Real Estate Co. Ltd. and China Investment Group Int’l Finance Limited (广州市仙源房地产股份有 限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中 国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案), Az. (2009) Min Shen Zi No. 1068, (2009)民申字第1068号, Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 8, 2010 (166), 《最高人民法院公报》 2010年第8期(总第166期), Oberstes Volksgericht, Beschluss vom 30.12. 2009, CLI.C.290565. Lanzhou Zhaolong Decorative Design Engineering Co. Ltd. v. Chinese People’s Liberation Army Academy of Military Science & Subei County Jinshan Gold Mine of China Anhua (Group) Head Corporation (兰州兆龙装饰设计 工程有限公司诉中国人民解放军军事科学院与中国安华（集团）总公司 肃北县金山金矿), Az. (2004) Min Er Zhong Zi No. 111, (2004)民二终字第 111号, Oberstes Volksgericht, Urteil vom 23.10. 2006. Buffett Investment Co. Ltd. v. Shanghai Water Supply Investment and Construction Co. Ltd. (巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限 公司股权转让纠纷案), Oberes Gericht in Shanghai, Urteil vom 18.05. 2009, CLI.C.229054. Hunan Huatian Aluminium Co. Ltd. v. Hong Kong Yuzheng Investment Co. Ltd. (湖南华天铝业有限公司诉香港裕正投资有限公司投资、借款纠纷

 Das nachstehende Fallverzeichnis ist wie folgt zu lesen: Der Fallbezeichnung folgt das Aktenzeichen auf Chinesisch und der Umschrift Pinyin, das zuständige Gericht und der Gerichtsstand, das Datum des Urteilsspruchs und abschließend die Leitnummer (法宝引证码) des Falles aus der Datenbank www.chinalawinfo.com (北大法律信息网). Für alle aufgelisteten Fälle ohne eine Leitnummer findet sich der Fundstellennachweis in der entsprechenden Fußnote. Die den Fällen vorangestellten Ziffern dienen der Übersicht, wobei jedem zitierten Fall in der Fußnote und dem Fallverzeichnis die gleiche Anfangsziffer zugewiesen wurde. Demnach findet sich zum Beispiel der in der Einleitung auf S. 2 unter der Fußnote 17 zitierte »Beschluss (Nr. 1) des Obersten Volksgerichts vom 31. 10. 2002, People’s Insurance Company of China, Guangzhou Branch v. Guandong Guanghe Power Co. Ltd., Az. (2002) Min Si Zhong Zi No. 29, CLI.C.33531« im Fallverzeichnis unter der gleichlautenden Nr. 1 wieder. In den Fußnoten wurde der Übersicht halber auf die chinesischen Zeichen verzichtet.

XXVI

Nr. 6:

Nr. 7:

Nr. 8:

Nr. 9:

Nr. 10:

Nr. 11:

Nr. 12:

Nr. 13:

Nr. 14:

Fallverzeichnis

案), Az. (1999) Jing Zhong Zi No. 469, (1999)经终字第469号, Oberstes Volksgericht, Urteil vom 27.02. 2001, CLI.C.84. Henan Shenfa Beverage Co. Ltd. v. Henan University Student Entrepreneur Investment Co. Ltd. (河南省申发饮食有限责任公司诉河南大学生创业投 资有限公司股权转让纠纷案), Az. (2008) Kai Min Chu Zi No. 134, (2008)开 民初字第134号, Gericht in Zhengzhou (Provinz Henan), Urteil vom 16.02. 2008, CLI.C.290660. Shanxi Jin Meng Industrial Co. Ltd., et al v. Shanxi Huajiasheng Real Estate Development Co. Ltd. (山西金盟实业有限公司等与山西华嘉盛房地产开 发有限公司兼并合同纠纷上诉案), Az. (2000) Jin Jing Er Zhong Zi No. 10, (2000)晋经二终字第10号, Oberes Gericht der Provinz Shanxi, Urteil vom 29.06. 2001, CLI.C.56288. HE Zheng v. CHEN Jinyao, et al. (何正诉陈锦耀等股权转让纠纷案), Az. (2009) Hang Xi Shang Wai Chu Zi No. 2, (2009)杭西商外初字第2号, Oberes Gericht der Provinz Zhejiang, Urteil vom 10.11. 2009, CLI.C.254000. LV Peijiao v. Zhuhai Aoshi Development Co. Ltd. & Junfeng Industrial Co. Ltd. (Fabrica de Artigos de Plastico Chuen Fong, Limitada), 吕培蛟与珠海 市澳仕发展有限公司等股权转让合同纠纷上诉案, Az. (2004) Yue Gao Fa Min Si Zhong Zi No. 40, (2004)粤高法民四终字第40号, Oberes Gericht der Provinz Guandong, Urteil vom 22.07. 2004, CLI.C.33004. Shanghai Wenxi Industrial Co. Ltd. v. Japan Jiantian Paper Industry Co. Ltd. (上海文喜实业有限公司与日本荐田纸工业株式会社股权转让合同纠纷 上诉案), Az. (2009) Su Min San Zhong Zi No. 0108, (2009)苏民三终字第 0108号, Oberes Gericht der Provinz Jiangsu, Urteil vom 14.12. 2009, CLI. C.285151. Bangdacheng Technology (Beijing) Co. Ltd. v. TENG Tao, et al. (邦达诚科技 (北京)有限公司诉腾涛等侵权损害赔偿纠纷案), Az. (2009) Hai Min Chu Zi No. 3188, (2009)海民初字第3188号, Bezirksgericht Haidian in Beijing, Beschluss vom 20.03. 2009, CLI.C.179349. WEI Fengjiao v. WU Xiaoyue, et al. (魏凤娇与吴笑月等股份转让纠纷案), Az. (2002) Min Er Zhong Zi No. 2, (2002)民二终字第2号, Oberstes Volksgericht, Urteil aus dem Jahr 2002, CLI.C.329278. Beijing Hengtuo Yuanbo Hi-tech Development Co. Ltd., et al. v. YU Tianxiang (北京恒拓远博高科技发展有限公司等诉于天相股权转让案), Az. (2007) Yi Zhong Min Zhong Zi No. 7430, (2007)一中民终字第7430号, 1. Mittleres Gericht in Beijing, Urteil vom 14.09. 2007, CLI.C.229853. CHEN v. JU (辰某诉聚某), Az. (2008) Pu Min Er Chu Zi No. 2179, (2008) 浦 民二初字第2179号, Dongxin Bezirksgericht in Shanghai, Urteil aus dem Jahr 2008.

Fallverzeichnis

XXVII

Nr. 15: Beijing Yueqiu Cun New Energy Technology Co. Ltd. v. Beijing Chaoyang Administration for Industry & Commerce (北京月球村新能源科技有限公 司不服北京市工商行政管理局朝阳分局登记驳回通知案), Az. (2007) Er Zhong Xing Zhong Zi No. 233, (2007)二中行终字第233号, 2. Mittleres Gericht in Beijing, Urteil vom 29.04. 2007, CLI.C.235631. Nr. 16: Hengruite (Beijing) Credit Evaluation Firm v. Beijing Administration for Industry & Commerce (亨瑞特（北京）信用评价事务所不服北京市工商 行政管理局作出的登记驳回通知书案), Az. (2007) Hai Xing Chu Zi No. 00265, (2007)海行初字第00265号, Haidian Bezirksgericht in Beijing, Urteil vom 10.09. 2007, CLI.C.235530. Nr. 17: Shanghai Die Gang Economic and Trade Co. Ltd. v. Shanghai Administration for Industry & Commerce (上海叠港经贸有限公司与上海市工商行政管理 局行政处罚决定上诉案), Az. (2004) Hu Yi Zhong Xing Zhong Zi No. 40, (2004)沪一中行终字第40号, 1. Mittleres Gericht in Shanghai, Urteil vom 16.04. 2004, CLI.C.150394. Nr. 18: Shanghai Offshore Petrochemical Engineering Co. Ltd. v. Shanghai Xinwang Industry and Trade Co. (上海海洋石油化工工程有限公司诉上海新望工贸 公司经营部购销合同纠纷抗诉案), Az. (1997) Hu Er Zhong Jing Zai Zhong Zi No. 3, (1997)沪二中经再终字第3号, 2. Mittleres Gericht in Shanghai, Urteil vom 17.12.1997, CLI.C.228667. Nr. 19: LI Yinglin & CUI Nixi v. Beijing Robert Cultural Education Advisory Services Co. Ltd. (李英林、崔尼西诉北京市罗伯特文化教育咨询服务有限责任公 司返还财物案), Az. (1999) Xuan Min Chu Zi No. 1953, (1999)宣民初字第 1953号, Xuanwu Bezirksgericht in Beijing, Urteil vom 03.12.1999, CLI. C.6270. Nr. 20: Heilongjiang Beikai Vocational and Technical College v. Malaysia Perunding Enmac SDN BHD (黑龙江北开职业技术学院与马来西亚嘉适集团公 司(PERUNDING ENMAC SDN BHD)办学合同纠纷上诉案), Az. (2005) Hei Gao Shang Wai Zhong Zi No. 4, (2005)黑高商外终字第4号, Oberes Gericht der Provinz Heilongjiang, Urteil vom 21.12. 2005, CLI.C.24389. Nr. 21: ZHANG Xuebing, et al. v. Fangquan Village Committee of Juegang Township of Rudong Municipality, et al. (张学兵等诉如东县掘港镇芳泉村村民委员 会等土地使用权承包合同案), Az. (2005) Tong Zhong Min Er Zhong Zi No. 0007, (2005)通中民二终字第0007号, Mittleres Gericht in Nantong (Provinz Jiangsu), Urteil vom 18.01. 2005, CLI.C.95241. Nr. 22: Laoshan Branch of Land and Resources of Qingdao Land, Resources and Housing Administration v. Qingdao Qiankun Wood Industrial Co. Ltd. (青岛 市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局与青岛乾坤木业有限公司土 地使用权出让合同纠纷案), Az. (2007) Min Yi Zhong Zi No. 84, (2007)民一 终字第84号, Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 5, 2008 (139),

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《最高人民法院公报》 2008年第5期(总第139期), Oberstes Volksgericht, Urteil vom 30.10. 2007, CLI.C.95947. ZHANG Hequan v. Xiamen Municipal Government (张禾泉不服厦门市人民 政府土地行政批复案), Az. (2007) Xia Xing Chu Zi No. 4, (2007)厦行初字 第4号, Mittleres Gericht in Xiamen (Provinz Fujian), Urteil vom 30.03. 2007, CLI.C.235697. Shanxi Jiahetai Real Estate Development Co. Ltd. v. Taiyuan Heavy Machinery Group Co. Ltd. (山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械 (集团)有限公司土地使用权转让合同纠纷案), Az. (2007) Min Yi Zhong Zi No. 62, (2007)民一终字第62号, Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 3, 2008 (137), 《最高人民法院公报》 2008年第3期(总第137期), Oberstes Volksgericht, Urteil vom 21.12. 2007, CLI.C.90958. Shandong Liaocheng Wujiaohua Station v. Liaocheng Municipal Government (山东省聊城五交化站诉聊城市人民政府地权行政出让行政登记一 审案), Az. (2000) Liao Xing Chu Zi No. 12, (2000)聊行初字第12号, Mittleres Gericht in Liaocheng (Provinz Shandong), Urteil vom 26.02. 2001, CLI.C.284260. Nanjing Fuli Fine Chemical Co. Ltd. v. Nanjing Sili Fine Chemical Co. Ltd. (南 京富力精细化工有限公司诉南京四力化工有限公司出资纠纷案), Az. (2005) Su Min Er Zhong Zi No. 034, (2005)苏民二终字第034号, Oberes Gericht der Provinz Jiangsu, Urteil vom 12.04. 2005, CLI.C.72032. Neijiang Bureau of Land and Resources v. Sichuan Qiying Mechanical Engineering Co. Ltd. (内江市国土资源局诉四川奇鹰机械工业有限公司国 有土地使用权出让合同纠纷案), Az. (2007) Nei Min Chu Zi No. 3, (2007)内 民初字第00003号, Mittleres Gericht in Neijiang (Provinz Sichuan), Urteil vom 10.04. 2007, CLI.C.93074. YE v. (one) Economic Cooperatives in Quzhou City, Kecheng District (叶某某 与衢州市柯城区某某经济合作社合同纠纷上诉案), Az. (2011) Zhe Qu Min Zhong Zi No. 119, (2011)浙衢民终字第119号, Mittleres Gericht in Quzhou (Provinz Zhejiang), Urteil vom 28.03. 2011, CLI.C.429086. Suining County Xinning Real Estate Development Co. Ltd. v. FU Shicheng (睢 宁县新宁房地产开发有限公司与付士成挂靠经营合同纠纷上诉案), Az. (2011) Xu Min Zhong Zi No. 1945, (2011)徐民终字第1945号, Mittleres Gericht in Xuzhou (Provinz Jiangsu), Urteil vom 05.12. 2011, CLI.C.814827. X v. Y Corp. – (one) Real Estate Company’s Pre-Sale Contract Dispute (甲诉 某公司商品房预售合同纠纷案), [一审：(2005)海民初字第8535号, Erste Instanz: Az. (2005) Hai Min Chu Zi No. 8535], Mittleres Gericht in Beijing, Zweitinstanzliches Urteil aus dem Jahr 2005/2006, CLI.C.259005.

Fallverzeichnis

XXIX

Nr. 31: Huaiyin Trust Investment Company v. YIN Lin (淮阴市信托投资公司等诉 殷林股权转让案), Az. (2001) Su Min Er Zhong Zi No. 175, (2001)苏民二终 字第175号, Oberes Gericht in Jiangsu, Urteil vom 01.08. 2001, CLI.C.88640. Nr. 32: ZHOU Jijia v. Nanjing Henghui Real Estate Development Co. Ltd. (周济家与 恒辉公司商品房买卖合同纠纷上诉案), Az. (2007) Ning Zhong Zi No. 432, (2007)宁终字第432号, Mittleres Gericht in Nanjing (Provinz Jiangsu), Urteil vom 31.05. 2007, CLI.C.211922. Nr. 33: Shanghai Gecheng Dining Entertainment Co. Ltd. v. Shanghai Tongpeng Enterprise Management Co. Ltd. (上海歌城餐饮娱乐有限公司诉上海同鹏 企业管理有限公司), Zweite Instanz: Az. (2007) Hu Er Zhong Min Er (Min) Zhong Zi No. 2850, 二审：(2007) 沪二中民二（民）终字第2850号, Erste Instanz: Az. (2006) Qing Min Yi (Min) Chu Zi No. 2357, 一审：(2006)青民 一（民）初字第2357号, 2. Mittleres Gericht in Shanghai, Zweitinstanzliches Urteil aus dem Jahr 2007. Nr. 34: SHANG Yanxiu v. LV Fangding, et al. (尚衍秀诉被告吕方定等一般股东权 纠纷案), Az. (2005) Hu Yi Zhong Min San (Shang) Zhong Zi No. 236, (2005) 沪一中民三(商)终字第236号, 1. Mittleres Gericht in Shanghai, Urteil vom 24.10. 2005, CLI.C.88768. Nr. 35: LIN Wenjing v. LIAO Yuan (林文菁诉廖原股权转让纠纷案), Az. (2009) Hu Yi Zhong Min Wu (Shang) Chu Zi No. 107, (2009) 沪一中民五(商)初字第107 号, 1. Mittleres Gericht in Shanghai, Urteil vom 22.09. 2009, CLI.C.474369. Nr. 36: YANG Shupu (an American citizen), et al. v. SHEN Jinghua (杨树朴等诉沈景 花股东权纠纷案), Az. (2004) Hu Yi Zhong Min Wu (Shang) Zhong Zi No. 15, (2004)沪一中民五(商)终字第15号, 1. Mittleres Gericht in Shanghai, Urteil vom 30.12. 2004, CLI.C.72030. Nr. 37: ZHANG Jianzhong v. YANG Zhaochun (张建中诉杨照春股权确认纠纷案), Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 5, 2011 (175), 《最高人民法 院公报》 2011年第5期(总第175期), Jing’an Bezirksgericht in Shanghai, Urteil vom 18.01. 2010, CLI.C.357299. Nr. 38: Beijing Fengtai Nanyuan Agriculture Business Joint Corp. v. QI Wenjie, et al. (北京市丰台区南苑农工商联合公司与祁文杰等股东权纠纷上诉案), Az. (2006) Er Zhong Min Zhong Zi No. 09118, (2006)二中民终字第09118号, 2. Mittleres Gericht in Beijing, Urteil vom 16.08. 2006, CLI.C.210401. Nr. 39: LAN Shuangxi v. Wuxi Jiashun Hotel Co. Ltd., ZHU Jianliang, ZHU Zhaojun & JI Jian (兰双喜诉无锡市佳顺宾馆有限公司、朱建良、朱兆军、季健股东 确权纠纷案), Az. (2005) Bei Min Er Chu Zi No. 638, (2005)北民二初字第 638号, Beitang Bezirksgericht in Wuxi (Provinz Jiangsu), Urteil vom 05.01. 2006, CLI.C.88767. Nr. 40: WEI Guoqing v. Xi’an Yide Investment Co. Ltd. (魏国庆与西安亿德投资有 限公司股权确认纠纷再审案), Az. (2006) Xi Min Yi Chu Zi No. 25, (2006)西

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民一初字第25号, Mittleres Gericht in Xi’an (Provinz Shaanxi), Urteil vom 01.12. 2006, CLI.C.211581. XIN Peifen v. Shanghai Huaqiao Business Center Co. Ltd. (忻佩芬诉上海华 侨商务总汇有限公司股东权案), Az. (2007) Hu Gao Min Si (Shang) Zhong Zi No. 46, (2007)沪高民四(商)终字第46号, Oberes Gericht in Shanghai, Urteil vom 19.12. 2007, CLI.C.100732. Canopus Co. Ltd. v. HUANG Zilong (Canopus株式会社与黄子龙损害公司 权益案), Az. (2006) Hu Yi Zhong Min Wu (Shang) Zhong Zi No. 18, (2006) 沪一中民五(商)终字第18号, 1. Mittleres Gericht in Shanghai, Urteil vom 04.01. 2007. Guandong Cnlight Co. Ltd. v. LI Zhenghui (广东雪莱特光电科技股份有限 公司诉李正辉股东滥用股东权利赔偿案), Az. (2008) Fo Zhong Fa Min Er Zhong Zi No. 960, (2008)佛中法民二终字第960号, Mittleres Gericht in Foshan (Provinz Guandong), Urteil vom 09.12. 2008, CLI.C.383781. LIN Fangqing v. Kailai Industrial Co., Ltd. of Changshu City and DAI Xiaoming (林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷 案), Az. (2010) Su Shang Zhong Zi No. 0043, (2010)苏商终字第0043号, Oberes Gericht der Provinz Jiangsu, Urteil vom 19.10. 2010, CLI.C.831066. XING Xiaoning v. YAO Jinquan, et al. (邢晓宁诉姚金泉等公司解散请求权 案), Az. (2007) Tong Zhong Min Er Zhong Zi No. 0184, (2007)通中民二终字 第0184号, Mittleres Gericht in Nantong (Provinz Jiangsu), Urteil vom 25.07. 2007, CLI.C.229898. HUANG v. (one) Hunan Investment Management Co. Ltd. (黄某某诉湖南省 某某某投资管理有限公司解散公司纠纷案), Az. (2010) Chang Zhong Min Si Chu Zi No. 0220, (2010)长中民四初字第0220号, Mittleres Gericht in Changsha (Provinz Hunan), Urteil vom 02.11. 2010, CLI.C.322155. WANG Yunfei v. Shanghai Branch of Schneider Electric (China) Investment Co. Ltd. (王云飞诉施耐德电气(中国)投资有限公司上海分公司劳动争议 纠纷案), Bezirksgericht Gulou in Nanjing (Provinz Jiangsu), Urteil vom 14. 12. 2004, CLI.C.202767. Pearl Time Investments Limited v. Tianjin Metal Tools Company (沛时投资 公司诉天津市金属工具公司中外合资合同纠纷上诉案), Az. (2002) Min Si Zhong Zi No. 3, (2002)民四终字第3号, Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 4, 2003 (84), 《最高人民法院公报》 2003年第4期(总第84 期), Oberstes Volksgericht, Urteil vom 20.06. 2003, CLI.C.67251. TAN v. LI, HU, LI, ZHANG, YE & (one) Household Centre Co. Ltd. (谭甲与黎 乙、胡丙、黎丁、张戊、叶已及庚家居城有限公司侵权纠纷上诉案), Beschluss des Obersten Volksgerichts, CLI.C.300138. Shanxi Trade Industry Management Office v. Shanxi Tongzhiren Trade Group Co. Ltd. (山西省贸易行业管理办公室诉山西同至人物贸集团有限

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XXXI

公司), Az. (2007) Min Er Zhong Zi No. 133, (2007)民二终字第133号, Oberstes Volksgericht, Urteil vom 01.12. 2008. Zhongyuan Street Branch of the Commercial Bank of Zhengzhou City v. Jinying Glue Pads Manufacturing Co. Ltd. (郑州市商业银行中原路支行诉金 鹰胶垫公司偿还借款并由未进行年检的担保人的股东承担保证责任案), Mittleres Gericht in Zhengzhou (Provinz Henan), Urteil vom 24.05. 2001, CLI.C.22232. (one) Shenzhen Long NC-Technology Co. Ltd. v. LI (深圳市龙某数控技术有 限公司诉李某达股东滥用股东权利赔偿纠纷案), Az. (2011) Shen Bao Fa Min Er Chu Zi No. 1025, (2011)深宝法民二初字第1025号, Bao’an Bezirksgericht in Shenzhen (Provinz Guandong), Urteil vom 06.09. 2011, CLI. C.518397. NING Jiawen, et al. v. Guangzhou Jinshi Wine City Co. Ltd., et al. (宁嘉雯等 与广州市金石酒城有限公司等股东权纠纷上诉案), Az. (2008) Sui Zhong Fa Min Er Zhong Zi No. 1199, (2008)穗中法民二终字第1199号, Mittleres Gericht in Guangzhou (Provinz Guandong), Urteil aus dem Jahr 2008, CLI. C.164187. DONG Li v. Shanghai Zhida Construction and Development Co. Ltd., et al. (董力诉上海致达建设发展有限公司等滥用股东权侵权赔偿纠纷案), Az. (2008) Hu Er Zhong Min San (Shang) Zi No. 238, (2008)沪二中民三(商)字 第238号, 2. Mittleres Gericht in Shanghai, Schlichtungsurkunde vom 03.09. 2008, CLI.C.361379. Shandong Jufeng Network Co. Ltd. v. Mgame Co. Ltd. of Korea & Tianjin Fengyun Network Technology Co. Ltd. (山东聚丰网络有限公司与韩国 MGAME公司、天津风云网络技术有限公司网络游戏代理及许可合同纠 纷管辖权异议案), Az. (2009) Min San Zhong Zi No. 4, (2009)民三终字第4 号, Oberstes Volksgericht, Beschluss vom 22.12. 2009, CLI.C.215799. Yinsen Ferry Co. Ltd. v. Xiamen Branch of OCBC Bank (银森轮船有限公司 诉华侨银行厦门分行租船合同运费担保案), Az. (1994) Min Jing Zhong Zi No. 158, (1994)闽经终字第158号, Oberes Gericht in Fujian, Beschluss vom 27.12.1994, CLI.C.233653. Shanghai Saifeng International Trade Co. Ltd. v. Changzhou Branch of ICBC Co. Ltd. (上海赛风国际贸易有限公司诉中国工商银行股份有限公司常州 分行等国际托收纠纷案), Az. (2006) Chang Min San Chu Zi No. 26, (2006) 常民三初字第26号, Mittleres Gericht in Changzhou (Provinz Jiangsu), Urteil vom 26.12. 2007, CLI.C.89595. WANG v. (one) Information Technology Co. Ltd, ZHANG (from first trial) & (one) JI Company (from first trial), 王某与甲信息技术有限公司、原审张 某、原审纪某公司证照返还纠纷案, Az. (2011) Hu Yi Zhong Min Si

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(Shang) Zhong Zi No. 1508, (2011)沪一中民四(商)终字第1508号, 1. Mittleres Gericht in Shanghai, Urteil vom 31.10. 2011, CLI.C.478700. Case on the Application of Gomi Akira (a Japanese citizen) to Chinese Court for Recognition and Enforcement of Japanese Judicial Decision (日本公民五 味晃申请中国法院承认和执行日本法院判决案), Mittleres Gericht in Liaoning (Provinz Dalian), Beschluss vom 05.11.1994, CLI.C.66791. SITIC America Inc. v. KUNLUN Properties Inc., 鲁信(美国)有限公司与凯伦 实业有限公司股权转让协议纠纷上诉案, Az. (2003) Min Si Zhong Zi No. 26, (2003)民四终字第26号, Oberstes Volksgericht, Urteil vom 20.10. 2005, CLI.C.24487. Tongchuan Xinguang Aluminium Co. Ltd. v. Bank of China (Hong Kong) Co. Ltd. (铜川鑫光铝业有限公司与中国银行(香港)有限公司担保合同纠纷上 诉案), Az. (2004) Yue Gao Fa Min Si Zhong Zi No. 6, (2004)粤高法民四终 字第6号, Oberes Gericht der Provinz Guandong, Urteil vom 08.05. 2004, CLI.C.32275. Hainan Timber Co. v. Titan Shipping Pte. Ltd. & Tat Pin Pte. Ltd. (海南省木 材公司诉新加坡泰坦船务私人有限公司、新加坡达斌（私人）有限公司 提单欺诈损害赔偿纠纷案), Seegericht in Guangzhou (Provinz Guandong), Urteil vom 29.09.1990, CLI.C.66727. Shanghai Jiamupu (Jumpo) Industrial Co. Ltd. v. Moraglis S.A. (上海伽姆普 实业有限公司与Moraglis S.A.承揽合同纠纷上诉案), Az. (2012) Hu Gao Min Er (Shang) Zhong Zi No. 4, (2012)沪高民二(商)终字第4号, Oberes Gericht in Shanghai, Urteil vom 28.05. 2012, CLI.C.853584. Bank of China (Hong Kong) Co. Ltd. v. Hongye (Group) Co. Ltd. (中银香港公 司诉宏业公司等担保合同纠纷案), Az. (2002) Min Si Zhong Zi No. 6, (2002) 民四终字第6号, Oberstes Volksgericht, Urteil vom 09.07. 2004, CLI. C.67289. Bank of China (Hong Kong) Co. Ltd. v. Qinghai Province Foreign Trade & Economic Cooperation Bureau (中国银行（香港）有限公司诉青海省对 外贸易经济合作厅借款担保合同案), Az. (2003) Qing Min San Zhong Zi No. 3, (2003) 青民三终字第3号, Oberes Gericht in Qinghai, Urteil vom 18. 11. 2003, CLI.C.48232. Huaneng Haikou Power Generation Co. Ltd. v. Hainan Branch of China Life Insurance Co. Ltd. (华能海口发电有限责任公司请求确认其与中国人寿保 险股份有限公司海南分公司保险协议书无效并返还保险费案), Az. (2005) Long Min Er Chu Zi No. 321, (2005)龙民二初字第321号, Longhua Bezirksgericht in Haikou (Provinz Hainan), Urteil vom 18.07. 2005, CLI. C.79059. Laoshan District Bureau of Land & Resources of Qingdao City v. Nantai Real Estate Company (崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同

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Nr. 75:

XXXIII

纠纷案), Az. (2004) Min Yi Zhong Zi No. 106, (2004)民一终字第106号, Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 3, 2007 (125), 《最高人民法 院公报》 2007年第3期(总第125期), Oberstes Volksgericht, Urteil vom 22. 12. 2005, CLI.C.80392. CINKAI Enterprises Ltd. v. Asia Pacific Business Link Ltd. (新凯企业有限公 司与亚太经贸联合有限公司企业借款合同纠纷上诉案), Az. (2012) Hu Gao Min Er (Shang) Zhong Zi No. 8, (2012)沪高民二(商)终字第8号, Oberes Gericht in Shanghai, Urteil vom 29.05. 2012, CLI.C.852676. RAISE WORLD LIMITED v. Zhejiang Andan Textile Co. Ltd. (扬汇有限公司 诉浙江安丹轻纺有限公司买卖合同纠纷案), Az. (2011) Shao Shang Wai Chu Zi No. 36, (2011)绍商外初字第36号, Kreisgericht in Shaoxing (Provinz Zhejiang), Urteil vom 30.08. 2011, CLI.C.430247. MEI Zhen, et al. v. Qingdao Faye Creative Restaurant Management Co. Ltd. (梅珍等与青岛法耶创意餐饮管理有限公司房屋租赁合同纠纷上诉案), Az. (2011) Qing Min Yi Zhong Zi No. 98, (2011)青民一终字第98号, Mittleres Gericht in Qingdao (Provinz Shandong), Urteil vom 23.02. 2011, CLI. C.419976. American Eel Depot Corp., et al. v. Cixi Jiakang Import & Export Co. Ltd. (AMERICAN EEL DEPOT CORP等与慈溪佳康进出口有限公司买卖合同纠 纷上诉案), Az. (2009) Min Zhong Zi No. 792, (2009)闽民终字第792号, Oberes Gericht der Provinz Fujian, Urteil aus dem Jahr 2009, CLI.C.245158. FTE Ahrend Freizeit-Technologie GmbH v. Sven Vorlop (阿伦德娱乐科技有 限公司诉斯文·沃勒普财产权属纠纷案), Az. (2005) Xi Min San Chu Zi No. 029, (2005)锡民三初字第029号, Mittleres Gericht in Wuxi (Provinz Jiangsu), Urteil vom 29.01. 2007, CLI.C.90682. CMA CGM France v. Shanghai Lizhi International Logistics Co. Ltd. (法国达 飞轮船公司与上海励志国际物流有限公司海上货物运输合同纠纷上诉 案), Az. (2011) Hu Gao Min Si (Hai) Zhong Zi No. 205, (2011)沪高民四(海)终 字第205号, Oberes Gericht in Shanghai, Urteil vom 04.01. 2012, CLI. C.856771. Capital Normal University v. Zhongjian Property Management Company (首 都师范大学与中建物业管理公司供用热力合同纠纷执行案), Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 9, 2011 (179), 《最高人民法院公报》 2011年第9期(总第179期), Bezirksgericht Haidian in Beijing, CLI.C.416417. Hubei Hongxin Construction Engineering Co. Ltd. and Tuanfeng County Fanggaoping Construction Company v. Yiyuan Keda Magnetic Materials Co. Ltd. and Huanggang Zhongji Automobile Sales Co. Ltd. (湖北宏鑫建设工程 有限公司、团风县方高坪建筑公司与亿源科大磁性材料有限公司及黄冈 中机汽车销售有限公司工程款担保纠纷执行案), Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 9, 2011 (179), 《最高人民法院公报》 2011年第9期

XXXIV

Nr. 76:

Nr. 77:

Nr. 78:

Nr. 79:

Nr. 80:

Nr. 81:

Nr. 82:

Nr. 83:

Fallverzeichnis

(总第179期), Mittleres Gericht in Huanggang (Provinz Hubei), CLI. C.416432. Huidong County Building Engineering Company of Guangdong Province v. Wanshida Trade City (Huidong) Co. Ltd. (广东省惠东县建筑工程总公司与 万事达商贸城(惠东)有限公司工程款纠纷执行案), Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 9, 2011 (179), 《最高人民法院公报》 2011年 第9期(总第179期), Kreisgericht Huidong (Provinz Guangdong), Fall aus dem Jahr 2011, CLI.C.416438. Yangzhou Huaxia Light Production Co. Ltd. v. Beijing Guodian Kangneng Technology & Investment Co. Ltd. (扬州市华夏灯业制造有限公司与北京 国电康能科技有限公司买卖合同纠纷执行复议案), Az. (2011) Zhu Zhong Fa Zhi Cai Zi No. 18, (2011)株中法执裁字第18号, Mittleres Gericht in Zhuzhou (Provinz Henan), Entscheidung vom 05.07. 2011, CLI.C.420712. QI Heli v. YUAN Yujian (齐合力与袁玉建租赁合同纠纷执行案), Az. (2009) Nan Zhong Zhi Zi No. 13, (2009)南中执字第13号, Mittleres Gericht in Nanyang (Provinz Henan), Beschluss vom 05.05. 2009, CLI.C.265558. Wen County Limin Building Material & Safety Co. Ltd. – Application on Reconsideration of an Enforcement Order (温县利民建材建安有限公司申 请执行裁定复议纠纷案), Az. (2009) Jiao Zhong Zhi Fa Fu Zi No. 2, (2009) 焦中执罚复字第2号, Mittleres Gericht in Jiaozuo (Provinz Henan), Entscheidung vom 04.09. 2009, CLI.C.256112. The Jiangbei District of Chongqing City Committee of the Chinese People’s Political Consultative Conference – Application on Reconsideration of the Decision (2010) Xian Fa Zhi Zi No. 421 on Enforcing a Fine (中国人民政治协 商会议重庆市江北区委员会申请(2010)仙法执字第421号罚款决定复议 纠纷执行案), Az. (2010) Han Zhi Fu Zi No. 6, (2010)汉执复字第6号, Mittleres Gericht in Hanjiang (Provinz Hubei), Entscheidung vom 30.08. 2010, CLI.C.303821. Hua County Dapingdiao Troupe – Application on Reconsideration of the Decision (2006) Gu Fa Zhi Zi No. 127 on Enforcing a Fine (滑县大平调剧团 申请(2006)滑法执字第127号罚款决定复议纠纷执行案), Az. (2009) An Fa Zhi Fu Zi No. 6, (2009)安法执复字第6号, Mittleres Gericht in Anyang (Provinz Henan), Entscheidung vom 21.01. 2009, CLI.C.272815. Guanzhuang Credit Cooperative of Ji County, Tianjin Municipality v. LI Wentong (天津市蓟县官庄信用社诉李文通), Kreisgericht Ji in Tianjin, Urteil vom 26.04.1991, CLI.C.66701. (one) Dalian Fine Chemicals Co. Ltd., et al. v. Chemohost Inc. (大连某某精 细化工有限公司等与凯姆霍斯特公司(Chemhost Inc.)居间合同纠纷上诉 案), Az. (2010) Da Min Si Zhong Zi No. 5, (2010)大民四终字第5号, Mittleres Gericht in Dalian (Provinz Liaoning), Urteil vom 09.11. 2010, CLI.C.824347.

Fallverzeichnis

XXXV

Nr. 84: Agno Pharmaceuticals LLC v. Jiangsu ZW Pharma Co. Ltd. (AGNO PHARMACEUTICALS LLC与江苏中威药业有限公司国际货物买卖合同纠 纷上诉案), Az. (2009) Chang Min San Zhong Zi No. 2, (2009)常民三终字第 2号, Mittleres Gericht in Changzhou (Provinz Jiangsu), Urteil vom 27.05. 2010, CLI.C.279992. Nr. 85: Chiyu Banking Corporation Limited v. CHAN Tin Kwun, Urteil vom 17.07. 1996, Az. HCA11186/1995, abgedruckt in: [1996] 2 HKLRD 395. Nr. 86: LEE Yau Wing v. LEE Shui Kwan, Urteil vom 12.09. 2005, Az. CACV 159/2004, abgedruckt in: [2007] 2 HKLRD 749. Nr. 87: Hubei Gezhouba Sanlian Industrial Co. Ltd., Hubei Pinghu Cruise Co. Ltd. v. Robinson Helicopter Co., United States District Court (Central District of California), Beschluss vom 22.07. 2009, No. 2:06-cv-01798-FMC-SSx, 2009 WL 2190187. Nr. 88: Hubei Gezhouba Sanlian Industrial Co. Ltd, Hubei Pinghu Cruise Co. Ltd. v. Robinson Helicopter Co., United States Court of Appeals for the Ninth Circuit of California, Beschluss vom 29.03. 2011, No. 09 – 56629.

Rechtsquellenverzeichnis² I. Allgemeine Gesetze³ Relevante Gesetze

Rechtsetzungs- Erlassen am einheit

In Kraft seit/ Revidiert am

Allgemeine Grundsätze des Zivilrechts* 民法通则

NVK

. . 

. . / . . 

Arbeitsgesetz* 劳动法

StA-NVK

. . 

. . / . . 

Arbeitsvertragsgesetz* 劳动合同法

StA-NVK

. . 

. . / . . 

Außenwirtschaftsvertragsgesetz 涉外经济合同法 Basic Law of the Hong Kong SAR of the PRC 中华人民共和国香港特别行政区基本法

StA-NVK

. . 

NVK

. . 

. .  (a.K.s. ) . . 

[Unter anderem Titel: Münzel, Frank, Chinas Recht III., ../]

[I.d.F.v. : Münzel, Frank, Chinas Recht VIII., ../]

[Münzel, Frank, Chinas Recht ., . . /]

 Das Rechtsquellenverzeichnis unterteilt sich mit den »Allgemeinen Gesetzen«, »Verwaltungsverordnungen«, »Satzungen«, »Justiziellen Auslegungen«, »Bekanntmachungen Oberer Gerichte«, »Sonstigen Rechtsquellen« und »Sonstigen Bekanntmachungen« in sieben Abschnitte. Die Allgemeinen Gesetze, Verwaltungsverordnungen und Satzungen werden anhand ihrer Bezeichnung alphabetisch sortiert. Zu beachten ist, dass abweichend hiervon die Justiziellen Auslegungen, die sich in »Auslegungen« und »Antwortschreiben« unterteilen, anhand ihres amtlichen Zeichens und die Antwortschreiben anhand des Veröffentlichungsdatums nummerisch aufsteigend geordnet sind. Die Sonstigen Rechtsquellen wurden im Text mit einem SR und einer fortlaufenden Nummer von SR1 bis SR12 gekennzeichnet. Das Gleiche gilt für die Sonstigen Bestimmungen.  Die in der Arbeit zitierten Rechtsquellen und deren Übersetzungsvorschläge auf Englisch stammen überwiegend aus der Datenbank www.chinalawinfo.com (北大法律信息网) der Peking Universität. Zahlreiche kommentierte Übersetzungen aus dem Recht der VR China ins Deutsche sind von Frank Münzel unter www.chinas-recht.de zu finden. An dieser Stelle soll ferner auf die sehr guten, bilingualen Dokumentationen aktueller Gesetze und Rechtsvorschriften der Zeitschrift für chinesisches Recht (ZChinR) der Deutsch-Chinesischen Juristenvereinigung hingewiesen werden, die unter www.dcjv.org in den einzelnen Ausgaben der Zeitschrift auf Abruf frei verfügbar sind. Um eine Homogenität unter den Übersetzungen im deutschsprachigen Raum zu wahren, wurden die Titel und Übersetzungsvorschläge eben dieser kommentierten Übersetzungen und Dokumentationen an den angezeigten Stellen mit kleineren Anpassungen überwiegend übernommen. Im Rechtsquellenverzeichnis sind mit einem Stern * diejenigen Rechtsquellen gekennzeichnet, für die ein Fundstellennachweis einer deutschen Übersetzung in eckigen Klammern […] gegeben wird. Die übersetzten Originaltitel der Autoren sind im Literaturverzeichnis als »Dokumentationen« bzw. »kommentierte Übersetzungen« zu finden.

XXXVIII

Rechtsquellenverzeichnis

Relevante Gesetze

Rechtsetzungs- Erlassen am einheit

In Kraft seit/ Revidiert am

Basic Law of the Macao SAR of the PRC 中华人民共和国澳门特别行政区基本法 Beamtengesetz* 公务员法

NVK

. . 

. . 

StA-NVK

. . 

. . 

Contractual Joint-Venture Gesetz 中外合作经营企业法 Equity Joint-Venture Gesetz 中外合资经营企业法 Gesellschaftsgesetz* 公司法

StA-NVK

. . 

NVK

. . 

StA-NVK

. . 

. . / . .  . . / . .  . . / . . 

Gesetzgebungsgesetz* 立法法

NVK

. . 

. . 

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb* 反不正当竞争法

StA-NVK

. . 

. . 

Gesetz über Partnerschaftsunternehmen* 合伙企业法

StA-NVK

. . 

. . 

StA-NVK Gesetz zu den Wholly Foreign Owned Enterprises 外资企业法 Gesetz zu Ordnungsstrafen NVK 行政处罚法 Gesetz zur Anwendung des Rechts auf zivilStA-NVK rechtliche Beziehungen mit Außenberührung* 涉外民事关系法律适用法

. . 

. . / . . 

. .  . . 

. . / . .  . . 

[Münzel, Frank, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ; Ders., Chinas Recht ., . . /]

[I.d.F.v. : Münzel, Frank, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ; Ders., Chinas Recht ., . . /]

[Münzel, Frank, Chinas Recht ., ../]

[Münzel, Frank, Chinas Recht VIII., ../]

[Münzel, Frank, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ]

[Pißler, Knut Benjamin, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ]

Gesetz zur Förderung kleiner und mittlerer Unternehmen 中小企业促进法 Gesetz zur Übernahme ländlichen Bodens* 农村土地承包法

StA-NVK

. . 

. . 

StA-NVK

. . 

. . / . . 

Income Tax Law for Enterprises with Foreign Investment and Foreign Enterprises 外商投资企业和外国企业所得税法 Income Tax Law of Foreign Enterprises 外国企业所得税法

NVK

. . 

. .  (a.K.s. )

StA-NVK

. . 

. .  (a.K.s. )

[Unter anderem Titel: Münzel, Frank, Chinas Recht ., ../]

I. Allgemeine Gesetze

XXXIX

Relevante Gesetze

Rechtsetzungs- Erlassen am einheit

In Kraft seit/ Revidiert am

Income Tax Law on Chinese-foreign Equity Joint-Ventures 中外合资经营企业所得税法 Landverwaltungsgesetz* 土地管理法

NVK

. . 

StA-NVK

. . 

. . / . .  (a.K.s. ) . . / . . 

Richtergesetz 法官法 Sachenrechtsgesetz* 物权法

StA-NVK

. . 

NVK

. . 

Schiedsverfahrensgesetz* 仲裁法

StA-NVK

. . 

. . / . . 

Seehandelsgesetz* 海商法

StA-NVK

. . 

. . 

Sicherheitengesetz* 担保法

StA-NVK

. . 

. . 

Special Maritime Procedure Law 海事诉讼特别程序法 Städtisches Immobilienverwaltungsgesetz* 城市房地产管理法

StA-NVK

. . 

. . 

StA-NVK

. . 

. . / . . 

Strafgesetz 刑法 Treuhandgesetz* 信托法

NVK

. . 

StA-NVK

. . 

. . / . .  . . 

Unternehmenseinkommensteuergesetz* 企业所得税法

NVK

. . 

. . 

Vertragsgesetz* 合同法

NVK

. . 

. . 

Verwaltungserlaubnisgesetz* 行政许可法

StA-NVK

. . 

. . 

[Münzel, Frank, Chinas Recht ., ../]

. . / . .  . . 

[Unter anderen Titeln: ZHOU, Mei; LIU, Qingwen; QI, Xiaokun; Lohsse, Sebastian, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ; Münzel, Frank, Chinas Recht ., ../]

[Münzel, Frank, Chinas Recht VIII., ../]

[Münzel. Frank, Chinas Recht VIII., ../]

[Unter anderem Titel: Münzel, Frank, Chinas Recht IX., ../]

[Unter anderem Titel: Münzel, Frank, Chinas Recht VIII., ../]

[Münzel, Frank, Chinas Recht ., ../]

[Münzel, Frank, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ; Ders., Chinas Recht ., ../]

[Münzel, Frank; ZHENG, Xiaoqing, Chinas Recht ., . . /]

[Münzel, Frank, Chinas Recht ., ../]

XL

Rechtsquellenverzeichnis

Relevante Gesetze

Rechtsetzungs- Erlassen am einheit

In Kraft seit/ Revidiert am

Verwaltungsprozessgesetz* 行政诉讼法

NVK

. . 

. . 

Volksgerichtsorganisationsgesetz* 人民法院组织法

StA-NVK

. . 

. . / . . 

Wechselgesetz 票据法 Wertpapiergesetz* 证券法

StA-NVK

. . 

StA-NVK

. . 

. . / . .  . . 

Zivilprozessgesetz* 民事诉讼法

NVK

. . 

. . / . . 

Relevante Verwaltungsverordnungen Rechtsetzungseinheit & Erlassen am Amtliches Zeichen

In Kraft seit/ Revidiert am

[Münzel, Frank, Chinas Recht VI., ../]

[Pißler, Knut Benjamin, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ]

[Pißler, Knut Benjamin, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ; Ders., Chinas Recht ., . . /]

[I.d.F.v. : Heinrichowski, Caspar; Pißler, Knut Benjamin, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ; I.d.F.v. : Münzel, Frank, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ; Ders., Chinas Recht VII., ..]

II. Verwaltungsverordnungen

MOFTEC, SAIC & SC –

. . 

. .  (a.K.s. )

SC 国务院令第号

. . 

. . 

SC 国务院令第号

. . 

. . / . . 

SC Bestimmungen zur Verwaltung der 国务院令第号 Repräsentanzen ausländischer Rechtsberatungsfirmen 外国律师事务所驻华代表机构管理条 例

. . 

. . 

Bestimmungen zur Kapitalaufbringung bei ausländisch-kapitalisierten Gemeinschaftsunternehmen 中外合资经营企业合营各方出资的若 干规定 Bestimmungen zur Lenkung ausländischer Investitionen 指导外商投资方向规定 Bestimmungen zur Verwaltung der Registrierung von Gesellschaften* 公司登记管理条例

[Unter anderem Titel und i. d. F.v. : Münzel, Frank, Chinas Recht ., . . /]

II. Verwaltungsverordnungen

Relevante Verwaltungsverordnungen Rechtsetzungseinheit & Erlassen am Amtliches Zeichen Durchführungsbestimmungen zum Contractual Joint-Venture Gesetz 中外合作经营企业法实施细则 Durchführungsbestimmungen zu den Wholly Foreign Owned Enterprises 外资企业法实施细则 Durchführungsbestimmungen zum Equity Joint-Venture Gesetz 中外合资经营企业法实施条例 Methode zur Prozesskostenabgabe 诉讼费用交纳办法 Notice on the Establishment of the Security Review System for Mergers and Acquisitions of Domestic Enterprises by Foreign Investors 国务院办公厅关于建立外国投资者并 购境内企业安全审查制度的通知 Regeln zur Steuerung der Registrierung der juristischen Unternehmenspersonen* 企业法人登记管理条例

XLI

In Kraft seit/ Revidiert am

MOFTEC & SC 外贸部令[]第号

. . 

. . / . . 

SC 国务院令第号

. . 

. . / . . 

SC 国务院令第号

. . 

. . / . . 

SC 国务院令第号 GOSC 国办发[]第号

. . 

. . 

. . 

. . 

SC 国务院令第号

. . 

. . / . . 

SC 国务院令第号

. . 

. . / . . 

MOFTEC, SAIC & SC . .  对外经合部、国家工商行 政管理局令[]第号

. .  (a.K.s. )

SC 国务院令第号

. . 

[I.d.F.v. : Münzel, Frank, Chinas Recht V., ../]

Registrierungsbestimmungen für Repräsentanzen ausländischer Unternehmen 外国企业常驻代表机构登记管理条例 Supplementary Provisions Regarding Investment Contributions by Parties to a Sino-foreign Equity Joint-Venture 《中外合资经营企业合营各方出资的 若干规定》的补充规定 Verwaltungsmethode für die Errichtung von Partnerschaftsunternehmen im chinesischen Gebiet durch ausländische Unternehmen oder Einzelpersonen* 外国企业或者个人在中国境内设立合 伙企业管理办法 [LIU, Xiaoxiao, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ]

. . 

XLII

Rechtsquellenverzeichnis

Relevante Verwaltungsverordnungen Rechtsetzungseinheit & Erlassen am Amtliches Zeichen

In Kraft seit/ Revidiert am

Verwaltungsmethode zur Bewertung von Staatseigentum* 国有资产评估管理办法

SC 国务院令第号

. . 

Vorläufige Bestimmungen zur Laufzeit ausländisch-chinesischer Equity Joint-Ventures 中外合资经营企业合营期限暂行规定 Vorläufige Bestimmungen zur Lenkung ausländischer Investitionen 指导外商投资方向暂行规定

MOFTEC & SC . .  外经贸法字[]第号

. . / . . 

NDRC, SETC, MCA & SC . .  国家计委、国家经贸委、 对外经济贸易合作部令 []第号 SC . .  国务院令第号

. .  (a.K.s. )

Relevante Satzungen

Rechtsetzungseinheit & Erlassen am Amtliches Zeichen

In Kraft seit Revidiert am

Bestimmungen zur Errichtung von Investitionsgesellschaften 商务部关于外商投资举办投资性公司 的规定 Bestimmungen zur Übernahme inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren 商务部关于外国投资者并购境内企业 的规定

MOFCOM 商务部令[]第号

. . 

. . / . . 

MOFCOM 商务部令[]第号

. . 

. . / . . 

. . 

[Unter anderem Titel: Münzel, Frank, Chinas Recht IX., ../]

Vorläufige Bestimmungen zur Übertragung und Überlassung von Nutzungsrechten an sich in Staatseigentum befindlichen Grund und Bodens städtischer Gebiete* 城镇国有土地使用权出让和转让暂行 条例

. . 

[Unter anderem Titel: Münzel, Frank, Chinas Recht VI., ../]

III. Satzungen

III. Satzungen

Relevante Satzungen

XLIII

Rechtsetzungseinheit & Erlassen am Amtliches Zeichen

In Kraft seit Revidiert am

. .  SAIC Bestimmungen zur Verwaltung der Registrierung von Partnerschaftsun- 国家工商行政管理总局令 ternehmen mit Investitionen auslän- []第号 discher Händler* 国家工商行政管理总局关于外商投资 合伙企业登记管理规定

. . / . . 

[I.d.F.v. : LIU, Xiaoxiao; Pißler, Knut Benjamin, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ]

Circular on Intensifying the Administration of Foreign Investment in Valueadded Telecommunications Services 信息产业部关于加强外商投资经营增 值电信业务管理的通知 Detailed Rules for the Registration of a Pledge of Securities 中国证券登记结算有限责任公司关于 证券质押登记业务实施细则 Durchführungsbestimmungen zur Verwaltungsmethode zur Bewertung von Staatseigentum* 国家国有资产管理局关于国有资产评 估管理办法施行细则

MII –

. . 

. . 

CSDCC –

. . 

. . / . . 

NASA 国资办发[]第号

. . 

. . 

MOFCOM 商法字[]第号

. . 

. . 

. .  SETC, MoF, SAIC, SAFE 国家外汇管理局令[] 第号

. . 

. .  MOFTEC, SAIC 工商行政管理局令[] 第号

. .  (Art.  u.  a.K. s. )

[Unter anderem Titel enthalten in: Münzel, Frank, Chinas Recht IX., ../]

Guidance Opinion on Doing a Good Job in the Dissolution and Liquidation of Foreign-funded Enterprises 商务部办公厅关于依法做好外商投资 企业解散和清算工作的指导意见 Interim Provisions on Restructuring State-owned Enterprises with Foreign Investment 国家经济贸易委员会、财政部、国家 工商行政管理总局、国家外汇管理局 关于利用外资改组国有企业暂行规定 Interim Provisions on the Domestic Investment of Foreign-funded Enterprises 对外贸易经济合作部、国家工商行政 管理局关于外商投资企业境内投资的 暂行规定

XLIV

Rechtsquellenverzeichnis

Relevante Satzungen

Rechtsetzungseinheit & Erlassen am Amtliches Zeichen

In Kraft seit Revidiert am

Katalog geförderter Hi-tech Produkte für Unternehmen mit ausländischem Kapital 科学技术部、商务部鼓励外商投资高 新技术产品目录 Katalog zur Lenkung ausländischer Investitionen nach Zentral- und Westchina 国家发展和改革委员会、商务部中西 部地区外商投资优势产业目录 Katalog zur Lenkung von ausländischen Investitionen 国家发展和改革委员会、商务部外商 投资产业指导目录 Measures for the Administration of the Check and Approval and Record Filing of Foreign Investment Projects 国家发展和改革委员会关于外商投资 项目核准和备案管理办法 Measures for the Registration of Equity Pledge with the Administrative Organs for Industry and Commerce 国家工商行政管理总局关于工商行政 管理机关股权出质登记办法 Mitteilung zum Erlass des „Standards der Corporate Governance börsenzugelassener Gesellschaften“* 中国证券监督管理委员会、国家经济 贸易委员会关于发布《上市公司治理 准则》的通知

MOFCOM, MST –

. . 

. . 

MOFCOM, NDRC . .  国家发展和改革委员会、 商务部令[]第号

. . / . . 

. .  NDRC, MOFCOM 国家发展和改革委员会、 商务部令[]第号

. . / . . 

NDRC . .  国家发展和改革委员会令 []第号

. . 

. .  SAIC 国家工商行政管理总局令 []第号

. . 

CSRC 证监发[]第号

. . 

. . 

. .  MOFTEC Mitteilungen zu einigen Fragen der Durchführung der vorläufigen Bestim- 外经贸资发[]第 mungen zur Laufzeit ausländisch-chi- 号 nesischer Equity Joint-Ventures 对外经济贸易部关于实施《中外合资 经营企业合营期限暂行规定》有关问 题的通知

. . 

[Pißler, Knut Benjamin, ZChinR, Bd. , Nr. / (), S.  – ; Ders. unter Münzel, Frank, Chinas Recht ., ../]

III. Satzungen

XLV

Relevante Satzungen

Rechtsetzungseinheit & Erlassen am Amtliches Zeichen

In Kraft seit Revidiert am

Mitteilungen zu einigen Fragen zur Stärkung der Genehmigung, Registrierung und Verwaltung ausländischer Devisen sowie der Besteuerung ausländisch-kapitalisierter Gesellschaften 对外贸易经济合作部、国家税务总 局、国家工商行政管理总局、国家外 汇管理局关于加强外商投资企业审 批、登记、外汇及税收管理有关问题 的通知 Mitteilungen zur Intensivierung der Registrierung permanenter Repräsentanzen ausländischer Unternehmen 国家工商行政管理总局、公安部关于 进一步加强外国企业常驻代表机构登 记管理的通知 Mitteilungen zur Klassifizierung der nationalen Wirtschaftssektoren Nr.  –  国家税务总局办公厅关于执行新国民 经济行业分类国家标准的通知 (一), (二), (三), (四), (五) Mitteilungen zur Verabschiedung der Durchführungsansichten zu einigen Fragen der Rechtsanwendung bei der Prüfung, Genehmigung und Registrierung ausländisch-kapitalisierter Unternehmen 国家工商行政管理总局、商务部、海 关总署、国家外汇管理局、民政部关 于印发《关于外商投资的公司审批登 记管理法律适用若干问题的执行意 见》的通知 Notice on Implementing the Implementation Opinions on Some Issues concerning Law Application for the Administration of Examination and Approval and Registration of Foreignfunded Companies 国家工商行政管理总局关于实施《关 于外商投资的公司审批登记管理法律 适用若干问题的执行意见》的通知

MOFTEC, SAT, SAFE, SAIC . .  外经贸法发[]第 号

. . 

SAIC, MPS . .  工商外企字[]第号

. . 

SAT . .  国税办发[]第号

. . 

SAIC, MOFCOM, GAC, SA- . .  FE, MCA 工商外企字[]第号

. . 

. .  SAIC 工商外企字[]第 号

. . 

XLVI

Rechtsquellenverzeichnis

Relevante Satzungen

Rechtsetzungseinheit & Erlassen am Amtliches Zeichen

In Kraft seit Revidiert am

Notice on Issuing Some Opinions Relevant to Foreign Investment in Listed Companies 对外贸易经济合作部、中国证券监督 管理委员会关于印发《关于上市公司 涉及外商投资有关问题的若干意见》 的通知 Notice on Issuing the Measures for the Administration of Lawyers’ Fees 国家发展改革委、司法部关于印发 《律师服务收费管理办法》的通知 Notice on Issuing the Regulations for Contracted Operation of Chinese-Foreign Equity Joint Ventures 对外经济贸易部、国家工商行政管理 局关于印发《关于承包经营中外合资 经营企业的规定》的通知 Provisional Regulations for the Proportion of Registered Capital to Total Amount of Investment of Joint-Ventures Using Chinese and Foreign Investment 国家工商行政管理局关于中外合资经 营企业注册资本与投资总额比例的暂 行规定 Register über zugeteiltes Land 国土资源部划拨用地目录

MOFTEC, CSRC 外经贸部资发[]第 号

. . 

. . 

NDRC, MoJ . .  发改价格[]第号

. . 

MOFTEC, SAIC . .  外经贸法发[]第号

. . 

SAIC 工商企字[]第号

. . 

. . 

. .  MLR 国土资源部令[]第 号 . .  Regulations on Merger and Split-up MOFTEC, SAIC 外经贸部、国家工商行政 of Foreign-invested Enterprises 对外贸易经济合作部、国家工商行政 管理总局令[]第号 管理总局关于外商投资企业合并与分 立的规定 . .  Verwaltungsbestimmungen zur Regis- SAIC trierung des Stammkapitals von Ge- 国家工商行政管理总局令 []第号 sellschaften 国家工商行政管理总局关于公司注册 资本登记管理规定 . .  Vorläufige Bestimmungen zu Aktien- MOFTEC 对外贸易经济合作部令 gesellschaften mit ausländischem []第号 Kapital 对外贸易经济合作部关于设立外商投 资股份有限公司若干问题的暂行规定

. . 

. . / . . 

. . / . . 

. . 

IV. Justizielle Auslegungen

XLVII

Relevante Satzungen

Rechtsetzungseinheit & Erlassen am Amtliches Zeichen

In Kraft seit Revidiert am

Vorläufige Bestimmungen zur Verwaltung zugeteilter Landnutzungsrechte während der Reformierung von Staatsbetrieben 国家土地管理局关于国有企业改革中 划拨土地使用权管理暂行规定 Vorschriften zur Registrierung eines Unternehmensgegenstands 国家工商行政管理总局关于企业经营 范围登记管理规定

. .  SLAB 国家土地管理局令[] 第号

. . 

SAIC . .  国家工商行政管理总局令 []第号

. . 

IV. Justizielle Auslegungen 1. Auslegungen⁴ Relevante Auslegungen

Amtliches Zeichen

Erlassen am

In Kraft seit/ Geändert am

Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zur Stärkung der Zuständigkeit bei Handelssachen mit Auslandsbezug 最高人民法院关于加强涉外商事案件诉讼管 辖工作的通知 Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zur Veröffentlichung einiger Ansichten zur rechtmäßigen Sanktionierung von Vollstreckungsumgehungen 最高人民法院印发《关于依法制裁规避执行 行为的若干意见》的通知 Notice of the Supreme People’s Court on Issuing the Second Group of Guiding Cases 最高人民法院关于发布第二批指导性案例的 通知

Fa []  . .  法[]号

. . 

Fa []  . .  法[]号

. . 

Fa []  . .  法[]号

. . 

 Die Auslegungen wurden anhand ihres zugeordneten amtlichen Zeichens alphabetisch und nummerisch aufsteigend sortiert.

XLVIII

Rechtsquellenverzeichnis

Relevante Auslegungen

Amtliches Zeichen

Erlassen am

In Kraft seit/ Geändert am

Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zu den Ansichten über einige Fragen zur Anwendung des Zivilprozessgesetzes 最高人民法院印发《关于适用＜中华人民共 和国民事诉讼法＞若干问题的意见》的通知 Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zur strikten Anwendung des Zivilprozessgesetzes in Wirtschaftsverfahren 最高人民法院关于在经济审判工作中严格执 行《中华人民共和国民事诉讼法》的若干规 定 Notice of the Supreme People’s Court on Handling Relevant Issues about Foreign-related Arbitration and Foreign Arbitral Matters by the People’s Court 最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁 及外国仲裁事项有关问题的通知 Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zur zeitlichen Befristung bei der Behandlung von Zwangsvollstreckungsfällen durch die Gerichte 最高人民法院关于人民法院办理执行案件若 干期限的规定 Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zur Anwendung der Methode zur Prozesskostenabgabe 最高人民法院关于适用《诉讼费用交纳办 法》的通知 Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zum Resümee über die Konferenz zur Rechtsprechungsarbeit der Volksgerichte in Wirtschaftssachen mit Bezug zu Hongkong und Macau 最高人民法院关于印发《全国法院涉港澳商 事审判工作座谈会纪要》的通知 Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zur Anwendung der Vorschriften zur Beweisbeibringungsfrist der Bestimmungen über den Beweis im Zivilprozess 最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据 的若干规定》中有关举证时限规定的通知

Fafa []  . .  法发[]号

. . / . . ; . . 

Fafa []  . .  法发[]号

. . 

Fafa []  . .  法发[]号

. . / . . 

Fafa []  . .  法发[]号

. . 

Fafa []  . .  法发[]号

. . 

Fafa []  法发[]号

. . / . .  . . 

Fafa []  . .  法发[]号

. . 

IV. Justizielle Auslegungen

Relevante Auslegungen

Amtliches Zeichen

XLIX

Erlassen am

In Kraft seit/ Geändert am

Anleitungsansicht des Obersten Volksgerichts Fafa []  . .  zu einigen Fragen der Behandlung von Streit- 法发[]号 fällen zu zivil- und handelsrechtlichen Verträgen in der gegenwärtigen Situation* 最高人民法院印发《关于当前形势下审理民 商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的 通知

. . 

Ansichten über einige Fragen zur Errichtung und Verbesserung eines gemeinsam geführten Vollstreckungssystems 中央纪律检查委员会、中央组织部、中央宣 传部等关于印发《关于建立和完善执行联动 机制若干问题的意见》的通知 Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zum gewissenhaften Studium und zur Implementierung des »Gesetzes zur Anwendung des Rechts auf zivilrechtliche Beziehungen mit Außenberührung«* 最高人民法院关于认真学习贯彻执行《中华 人民共和国涉外民事关系法律适用法》的通 知

Fafa []  . .  法发[]号

. . 

Fafa []  . .  法发[]号

. . 

Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zur vernünftigen Einteilung und wissenschaftlichen Ausübung des Vollstreckungsrechts 最高人民法院关于执行权合理配置和科学运 行的若干意见的通知 Einige Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu Fragen der Reform der Methode der Rechtsprechung bei Zivil- und Wirtschaftssachen 最高人民法院关于民事经济审判方式改革问 题的若干规定 Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Vollstreckung durch die Volksgerichte 最高人民法院关于人民法院执行工作若干问 题的规定(试行)

Fafa []  . .  法发[]号

. . 

Fashi []  . .  法释[]号

. . 

Fashi []  . .  法释[]号

. . / . . 

[Pißler, Knut Benjamin, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ]

[Leibküchler, Peter, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ]

L

Rechtsquellenverzeichnis

Relevante Auslegungen

Amtliches Zeichen

Erlassen am

In Kraft seit/ Geändert am

Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des Vertragsgesetzes (Teil )* 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合 同法》若干问题的解释(一)

Fashi []  . .  法释[]号

. . 

Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des Sicherheitengesetzes 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担 保法》若干问题的解释 Bestimmungen des Obersten Volksgerichts über das Einfrieren und Versteigern von State Shares und Corporate Public Shares börsennotierter Unternehmen 最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有 股和社会法人股若干问题的规定 Einige Bestimmungen des Obersten Volksgerichts über den Beweis im Zivilprozess* 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定

Fashi []  . .  法释[]号

. . 

Fashi []  . .  法释[]号

. . 

Fashi []  . .  法释[]号

. . / . . 

Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen über die Zuständigkeit in Zivilund Handelssachen mit Auslandsbezug 最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖 若干问题的规定 Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zur Versiegelung, Pfändung und dem Einfrieren von Vermögenswerten bei der Zwangsvollstreckung 最高人民法院关于人民法院民事执行中查 封、扣押、冻结财产的规定 Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu Fragen der Rechtsanwendung in Streitfällen über Verträge zur Übertragung von Nutzungsrechten an sich in Staatseigentum befindlichen Grund und Boden 最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权 合同纠纷案件适用法律问题的解释

Fashi []  法释[]号

. . 

[Enthalten in: Münzel, Frank; ZHENG, Xiaoqing, Chinas Recht ., . . /]

[Kalkbrenner, Birgit; Pißler, Knut Benjamin, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ]

. . 

Fashi []  . .  法释[]号

. . / . . 

Fashi []  法释[]号

. . 

. . 

IV. Justizielle Auslegungen

LI

Relevante Auslegungen

Amtliches Zeichen

Erlassen am

In Kraft seit/ Geändert am

Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des Gesellschaftsgesetzes (Teil ) 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公 司法》若干问题的规定(一) Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu Fragen der Rechtsanwendung bei der Behandlung von Zivilrechtsfällen im Bereich des unlauteren Wettbewerbs* 最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件 应用法律若干问题的解释

Fashi []  法释[]号

. . 

. . / . . 

Fashi []  法释[]号

. . 

. . 

Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu Fashi []  . .  einigen Fragen der Rechtsanwendung bei der 法释[]号 Behandlung von zivil- und handelsrechtlichen Vertragsstreitigkeiten mit Außenberührung* 最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同 纠纷案件法律适用若干问题的规定

. .  (a.K.s. )

Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu Fashi []  . .  法释[]号 einigen Fragen der Anwendung des Gesellschaftsgesetzes (Teil )* 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公 司法》若干问题的规定(二)

. . / . . 

[Münzel, Frank, Chinas Recht /, ..]

[Pißler, Knut Benjamin, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ]

[Unter anderem Titel und i. d. F.v. : Pißler, Knut Benjamin, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ]

Arrangement of the Supreme People’s Court between the Mainland and the HKSAR on Reciprocal Recognition and Enforcement of the Decisions of Civil and Commercial Cases under Consensual Jurisdiction 最高人民法院关于内地与香港特别行政区法 院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事 案件判决的安排 Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des »Zivilprozessgesetzes der Volksrepublik China« im Vollstreckungsverfahren* 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民 事诉讼法》执行程序若干问题的解释 [Pißler, Knut Benjamin, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ]

Fashi []  法释[]号

. . 

. . 

Fashi []  . .  法释[]号

. . 

LII

Rechtsquellenverzeichnis

Relevante Auslegungen

Amtliches Zeichen

Erlassen am

In Kraft seit/ Geändert am

Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu Fashi []  . .  einigen Fragen der Anwendung des »Zivilpro- 法释[]号 zessgesetzes der Volksrepublik China« im Verfahren zur Überwachung von Entscheidungen* 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民 事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释

. . 

[Pißler, Knut Benjamin; von Hippel, Thomas, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ]

Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des Vertragsgesetzes (Teil )* 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合 同法》若干问题的解释(二)

Fashi []  法释[]号

. . 

. . 

Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zur Konsumbeschränkung von Vollstreckungsschuldnern 最高人民法院关于限制被执行人高消费的若 干规定 Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Behandlung von Streitfällen bei Unternehmen mit ausländischen Investitionen (Teil )* 最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案 件若干问题的规定(一)

Fashi []  法释[]号

. . 

. . 

Fashi []  法释[]号

. . 

. . 

Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des Gesellschaftsgesetzes (Teil ) 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公 司法》若干问题的规定(三) Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Auftragsvollstreckung 最高人民法院关于委托执行若干问题的规定 Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des »Gesetzes zur Anwendung des Rechts auf zivilrechtliche Beziehungen mit Außenberührung« (Teil ) 最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉 外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)

Fashi []  法释[]号

. . 

. . / . . 

[Unter anderem Titel: Pißler, Knut Benjamin, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ]

[LI, Ting, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ]

[Leibküchler, Peter, ZChinR, Bd. , Nr.  (), S.  – ]

Fashi []  . .  法释[]号

. . 

Fashi []  . .  法释[]号

. . 

IV. Justizielle Auslegungen

Erlassen am

LIII

Relevante Auslegungen

Amtliches Zeichen

In Kraft seit/ Geändert am

Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Ansichten zur Umsetzung der »Allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts« (zur versuchsweisen Durchführung)* 最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人 民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》 的通知

. .  Fa (Ban) Fa []  法(办)发[] 号

. . / (teilweise a.K. s. )

Response of the Supreme People’s Court to Certain Questions Concerning the Application of the Foreign Economic Contract Law 最高人民法院印发《关于适用＜涉外经济合 同法＞若干问题的解答》的通知 Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zur Konferenz über die Rechtsprechungspraxis in Küstenregionen bei Fällen mit Bezug zum Ausland, Hongkong und Macau 最高人民法院关于印发《全国沿海地区涉外 涉港澳经济审判工作座谈会纪要》的通知 Circular of the Supreme People’s Court, the Ministry of Foreign Affairs and the Ministry of Justice on Several Issues Concerning the Service of Legal Documents and the Investigation and Evidence Collection Mutually Entrusted Through Diplomatic Channel by the Courts of China and of Foreign Countries 最高人民法院、外交部、司法部关于我国法 院和外国法院通过外交途径相互委托送达法 律文书若干问题的通知

Fa (Jing) Fa []  法[经]发[] 号

. . 

. . / a.K.s. 

Fa (Jing) Fa []  法[经]发[] 号

. . 

. . 

Waifa []  . .  外发[]号

. . 

[Unter anderem Titel: Münzel, Frank, Chinas Recht .., in: Chinas Recht III., ../]

LIV

Rechtsquellenverzeichnis

2. Antwortschreiben⁵ Relevante Antwortschreiben

Amtliches Zeichen

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In Kraft seit/ Geändert am

Reply of the Supreme People’s Court with regard to the question as to in the name of which party should the Chinese party bring the litigation at the People’s Court in the case that there are economic contractual disputes in an EJV and the controlling foreign party has interests with the seller 最高人民法院关于对中外合资经营企业对外 发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与 卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的 名义向人民法院起诉问题的复函 Antwortschreiben des Obersten Volksgerichts zum Fall »American Production Co. and Tom Flight Co. v. Chinese Women’s Travel Agency« 最高人民法院关于北京市第一中级人民法院 不予执行美国制作公司和汤姆·胡莱特公司诉 中国妇女旅行社演出合同纠纷仲裁裁决请示 的批复 Antwortschreiben des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen bei der Bestätigung der Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen 最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问 题的批复 Official Reply of the Supreme People’s Court on Whether the Right to Use of Allocated StateOwned Land of a Bankrupt Enterprise Shall Be Grouped as Insolvent Property 最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使 用权应否列入破产财产等问题的批复 Antwortschreiben des Obersten Volksgerichts zum Fall »ED&F Man (HK) v. China Sugar Wine Company (Group) « 最高人民法院关于ED&F曼氏(香港)有限公司申 请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复 函

. .  Fajing ()  法经[] 号

. . 

Ta []  他[]号

. . / . . 

. . 

Fashi []  . .  法释[]号

. . 

Fashi []  法释[]号

. . 

. . 

[] Min Si Ta . .  Zi Nr.  []民四他字 第号

. . 

 Die Antwortschreiben sind ausgehend von ihrem Veröffentlichungsdatum nummerisch aufsteigend sortiert.

IV. Justizielle Auslegungen

LV

Relevante Antwortschreiben

Amtliches Zeichen

Erlassen am

In Kraft seit/ Geändert am

Antwort der . Zivilkammer des Obersten Volksgerichts zu Fragen der Rechtsprechungspraxis in Handels- und Maritimen Sachen 最高人民法院民事审判第四庭《涉外商事海 事审判实务问题解答(一)》 Reply of the Supreme People’s Court with regard to Shandong Higher Court’s request on if state-owned allocated land can be treated as capital contribution and whether the companies can apply for bankruptcy without a sufficient registration capital etc. 最高人民法院关于国有划拨土地能否作为出 资以及企业注册金不到位能否破产等问题请 表的复函 Antwortschreiben des Obersten Volksgerichts zum Fall »Mitsui Co. (Japan) v. Hainan Textile Industry General Co.« 最高人民法院关于对海口中院不予承认和执 行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决请示 的复函 Antwort des Obersten Volksgerichts zum Fall »Shenzhen Baosheng Jinggao Enviromental Development Co. Ltd. v. Hefei City Appearance Enviromental Hygiene Bureau« 最高人民法院关于能否裁定不予执行 [] 贸仲裁字第  号仲裁裁决的请示的答复 Antwortschreiben des Obersten Volksgerichts zum Fall »Hemofarm DD, MAG International Trade Co. and Jinan Yongning Pharmaceutical Co. Ltd.« 最高人民法院关于不予承认和执行国际商会 仲裁院仲裁裁决的请示的复函 Reply of the Supreme People’s Court on Issues Concerning the Trial of Housing Registration Cases Involving Criminal Issues 最高人民法院关于审理房屋登记行政案件中 发现涉嫌刑事犯罪问题应如何处理的答复

–

. . 

. . 

[] Min Er Ta . .  Zi No.  []民二他字 第号

. . 

[] Min Si Ta . .  Zi Nr.  []民四他字 第号

. . 

[] Min Si Ta . .  Zi Nr.  []民四他字 第 号

. . 

[] Min Si Ta . .  Zi Nr.  []民四他字 第号

. . 

[] Xing Ta Zi . .  No.  []行他字第 号

. . 

LVI

Rechtsquellenverzeichnis

Relevante Antwortschreiben

Amtliches Zeichen

Erlassen am

In Kraft seit/ Geändert am

Reply of the Supreme People’s Court on Authorizing Zhejiang Higher Court to Assign Lower Courts such as Hangzhou Xihu District Court in Ruling the First Trial of Foreign-related Civil and Commercial Cases 最高人民法院关于授权浙江省高级人民法院 指定杭州市西湖区等基层人民法院管辖一审 涉外民商事案件的批复 Reply of the Supreme People’s Court on Authorizing Shanghai Higher Court to Assign  Lower Courts in Ruling the First Trial of Foreign Related Civil and Commercial Cases 最高人民法院关于授权上海市高级人民法院 指定辖区十六家基层人民法院管辖一审涉外 民商事案件的批复 Reply of the Supreme People’s Court to Shanghai Higher Court’s Question with regard to Middle Courts and Lower Courts’ Ruling Standard over First Trials of Foreign, Hong Kong or Macau related Civil or Commercial Cases 最高人民法院关于上海市高级人民法院就上 海市所辖中级人民法院和基层人民法院管辖 涉外、涉港澳台一审民商事案件标准请示的 批复

[] Min Si Ta . .  Zi No.  []民四他字 第号

. . 

[] Min Si Ta – Zi No.  []民四他字 第号

–

[] Min Si Ta – Zi No.  []民四他字 第号

–

V. Bekanntmachungen Oberer Volksgerichte Relevante Bekanntmachungen

Amtliches Zeichen

Erlassen am

In Kraft seit/ Geändert am

Ansichten des Oberen Gerichts in Shanghai zur Behandlung von einigen Problemen bei der Verhandlung von Gesellschaftsprozessen (Teil III) 上海市高院关于审理涉及公司诉讼案件若干 问题的处理意见（三）

Hu Gao Fa Min Er . .  []  沪高法民二 []号

. . 

VI. Sonstige Rechtsquellen

LVII

Relevante Bekanntmachungen

Amtliches Zeichen

Erlassen am

In Kraft seit/ Geändert am

Bekanntmachung des Oberen Gerichts in Beijing zur Veröffentlichung der »Leitgedanken des Oberen Gerichts in Beijing zur Handhabung von einigen Problemen bei gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten« (zur versuchsweisen Durchführung) 北京市高级人民法院关于印发《北京市高级 人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的 指导意见（试行）》的通知 Leitgedanken des Oberen Gerichts in Beijing zur Handhabung von einigen Problemen bei gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten 北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件 若干问题的指导意见 Notice of Guangdong Higher People’s Court on Re-Confirming the Province’s Regional and Administrative Level for Ruling First Trials of Foreign, Hong Kong or Macau related Civil and Commercial Cases 广东省高级人民法院关于重新确定我省第一 审涉外涉港澳台民商事案件的区域管辖和级 别管辖事项的通知

. .  Jing Gao Fafa []  京高法发[] 号

. . 

. .  Jing Gao Fafa []  京高法发[] 号

. . 

Yue Gao Fa []  粤高法[] 号

. . 

. . 

Sonstige relevante Rechtsquellen

SR-Nummer/ Amtliches Zeichen

Erlassen am

In Kraft seit/ Revidiert am

Vorlagegesuch des Oberen Gerichts in Beijing an das Oberste Volksgericht in Bezug auf die Nichtdurchführung eines Schiedsspruchs zur Streitigkeit aus dem Ausführungsvertrag zwischen den USA Productions, Tom Hulett & Associates, and China Women Travel Service 美国制作公司、汤姆·胡莱特公司与中国妇女 旅行社演出合同纠纷仲裁裁决不予执行案

SR/ Jing Gao Fa []  京高法() 号



–

VI. Sonstige Rechtsquellen⁶

 Die Sonstigen Rechtsquellen sind mit einem SR gekennzeichnet und von SR1 bis SR12 durchnummeriert.

LVIII

Rechtsquellenverzeichnis

Sonstige relevante Rechtsquellen

SR-Nummer/ Amtliches Zeichen

Erlassen am

In Kraft seit/ Revidiert am

Nine Representative Cases Published by the Supreme People’s Court concerning the Evasion of Enforcement 最高人民法院关于反规避执行的九起典型案 例 Meeting Minutes of the Second National Forum on Foreign-Related, Commercial Maritime Trials of the Supreme People’s Court 最高人民法院关于印发《第二次全国涉外商 事海事审判工作会议纪要》的通知 Beschluss des Obersten Volksgerichts zur Einstellung von zwischen dem . .  und . .  ergangener justizieller Auslegungen und Dokumente mit einem Charakter einer justiziellen Auslegung (Nr. ) 最高人民法院关于废止年月日至 年月日期间发布的部分司法解释和司法 解释性质文件(第十批)的决定 Shanghaier Gebührenordnung für Rechtsanwälte 上海市律师服务收费政府指导价标准

SR

. . 

. . 

SR/ . . / . .  Fafa []  . .  法发[]号

. . 

. . 

. .  SR/ Hu Jia Fei [] Nr.  沪价费[] 号 . .  SR/ Notice forwarded by Zhejiang People’s Zhe Zheng Ban Government Office from Zhejiang Province’s [] No.  Industry and Commerce Bureau on Several Advices on Further Enhance the Industrial and 浙政办[] Commercial Administrative Functions to Sup- 号 port the Reform and Development of Enterprises 浙江省人民政府办公厅转发省工商局关于进 一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和 发展若干意见的通知 SR . .  Regulations on Zhongguancun Science & Technology Park, Beijing Eleventh People’s Congress Standing Committee 中关村科技园区条例, 北京市第十一届人民代 表大会常务委员会

. . 

SR/ Fashi [] Nr.  法释[]号

. . 

. . / . . 

VI. Sonstige Rechtsquellen

LIX

Sonstige relevante Rechtsquellen

SR-Nummer/ Amtliches Zeichen

Erlassen am

In Kraft seit/ Revidiert am

Trial measures of establishing CJVs and EJVs in Pudong New Area by Chinese natural persons, Shanghai Municipal Administration of Industry and Commerce of Pudong New Area People’s government 境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、 中外合作经营企业试行办法, 上海市工商局、 浦东新区人民政府 Beschluss des Ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses zur Bestätigung des Beitritts zur Hague Convention on Service Abroad of Judicial and Extra Judicial documents in Civil and Commercial Matters 全国人大常委会关于批准加入《关于向国外 送达民事或商事司法文书和司法外文书公 约》的决定 Beschluss des Ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses zum Beitritt zur Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards 全国人大常委会关于我国加入《承认及执行 外国仲裁裁决公约》的决定 Abkommen zur Rechtshilfe in Zivil- und Wirtschaftssachen zwischen der VR China und Frankreich 中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、 商事司法协助的协定 Reply of the General Office of the Ministry of Commerce on the Relevant Issues Concerning Stock Equity Alternation of Foreign-invested Enterprises 商务部办公厅关于对外商投资企业股权变更 有关问题的答复

. .  SR/ Pu Fu Zong Gai () No.  浦府综改 年号

. . 

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. . 

LX

Rechtsquellenverzeichnis

VII. Sonstige Bekanntmachungen⁷ Sonstige relevante Bekanntmachungen

SB-Nummer/ Amtliches Zeichen

SB Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Behandlung von Streitfällen mit Gesellschaften, Teil  (Konsultationsentwurf) 最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问 题的规定（一）征求意见稿 Meinungsumfrage des Obersten Volksgerichts SB zu den Bestimmungen zum GesG IV 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公 司法》若干问题的规定（四）(征求意见稿)

Erlassen am

In Kraft seit/ Revidiert am

. . 

–

Oktober  –

 Die Sonstigen Bekanntmachungen sind mit einem SB1 und SB2 gekennzeichnet. Zu beachten ist, dass es sich bei den Sonstigen Bekanntmachungen um keine Rechtsquellen im obigen Sinne mehr handelt und sie nur der Vollständigkeit halber in das Rechtsquellenverzeichnis mitaufgenommen worden sind.

Einleitung Die Europäische Union hat sich mittlerweile zu einem der wichtigsten Handelspartner Chinas entwickelt.¹ Nach Informationen des National Bureau of Statistics der Volksrepublik China belief sich allein die Summe der deutschen Direktinvestitionen im Jahr 2010 auf rund 888 Millionen US Dollar, womit Deutschland weltweit hinter Hongkong, den USA und Japan als zweitgrößter europäischer Investor an dreizehnter Stelle dotiert.² Die zunehmende Verflechtung Chinas im Weltmarktgefüge und die Internationalisierung der Märkte bringen ein denkbar hohes Potential an Wirtschaftsstreitigkeiten mit sich. Traditionell haben ausländische Investoren zur Beilegung von Streitigkeiten die Anrufung internationaler und chinesischer Schiedsgerichte bevorzugt. Aus diesem Grund zählt die China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) derzeit zu den meistbeschäftigsten Schiedsinstitutionen auf der Welt. Im Jahr 2007 betrug die Anzahl der verhandelten Fälle rund 1.118 und damit nahezu das Doppelte der von den Schiedsgerichten der International Chamber of Commerce, American Arbitration Association und Hong Kong International Arbitration Commission angenommenen Fälle.³ In den Jahren von 1994 bis 2003 hatten durchschnittlich ein Drittel der von der CIETAC verhandelten Fälle Streitigkeiten in Joint-Ventures zum Gegenstand.⁴ Beginnend mit der Finanzkrise gegen Ende 2008 kam es in der Folgezeit zur stetigen Abkühlung der globalen Wirtschaft und dadurch bedingt zu einer weiteren Zunahme von Konflikten zwischen Joint-Venture Partnern in China, die vermehrt über Zahlungen aus Lieferungen und Leistungen, Schadensersatzforderungen sowie allgemein die Kontrolle im Unternehmen stritten.⁵ Die unausweichliche Folge war nicht nur eine gestiegene Anzahl an Verfahren vor den Schiedsgerichten, sondern auch eine vermehrte Inanspruchnahme von Rechtsschutz vor den ordentlichen Gerichten auf Festlandchina.⁶ Betrug die Anzahl der von den chinesischen Gerichten mit Auslandsbezug verhandelten Fälle von 1979

 National Bureau of Statistics of China 2011, S. 241 f., wobei das Gesamtvolumen der ausländischen Direktinvestitionen aller 27 Mitgliedsstaaten Europas im Jahr 2010 über 5,5 Milliarden USD betrug. Die Investitionen der einzelnen Länder durch Zollfreizonen, wie etwa den Virgin Islands, Cayman Islands, Barbados, Mauritius und Samoa, sind in der Statistik nicht erfasst.  National Bureau of Statistics of China 2011, S. 242.  Siehe bei Fast, Sharron 2008, S. 24.  Siehe bei ZHANG, Yuqing 2004, S. 169.  Horrigan, Brenda/Hess, Felix 2009, S. 680 f.  Horrigan, Brenda/Hess, Felix 2009, S. 680.

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Einleitung

bis 2001 noch 23.340, so stieg sie bereits von 2001 bis 2005 auf 63.765 Fälle und erreichte im Jahr 2009 schließlich über 11.000 Fälle.⁷ In der Vergangenheit war unter ausländischen Investoren in China generell die Sorge verbreitet, dass ihnen ein ordentliches Gerichtsverfahren vor einem Volksgericht kein ausreichendes Maß an Rechtsschutz bieten kann.⁸ Ernsthafte Zweifel bestanden hier an der Unabhängigkeit der Gerichte, der politischen Einflussnahme und Unvorhersehbarkeit des Verfahrens.⁹ Richter galten oftmals als unqualifiziert¹⁰ und chinesische Gerichtsurteile faktisch für nicht vollstreckbar.¹¹ Diese Vorurteile führten bis heute noch zur generellen Bevorzugung von »alternativen Streitbeilegungsverfahren«¹² und der Vereinbarung von Schiedsklauseln in zahlreichen Unternehmensverträgen.¹³ Das Schiedsverfahren wurde aber auch von der Regierung insofern gefördert, als der vom chinesischen Handelsministerium empfohlene Mustervertrag zu Equity Joint-Ventures¹⁴ in dessen Art. 59 explizit eine Schiedsklausel vorsah.¹⁵ Nach chinesischem Recht schließt insoweit nur die wirksame Vereinbarung einer Schiedsklausel ein späteres Gerichtsverfahren in der gleichen Sache aus.¹⁶ Ad-hoc-Schiedsverfahren sind in China bisher nicht möglich¹⁷.¹⁸ Die Volksrepublik China hat bisher weder das Den Haager

 MAO, Lei/LIAO, Wengen 2010 (zitiert bei: ZHANG, Mo 2011, S. 88).  Siehe Fett, Rebecca 2007, S. 76; Heye, William 2004, S. 536; White III, George O. 2003, S. 71; Brown, Frederick/Rogers, Catherine A. 1997, S. 333 f.  Siehe Roules, Daniel F./CHEN, Changshun 2010; WANG, Marcus 2009, S. 317, 322 f.; Chalk, Richard/Choong, John 2007, S. 14 f.; LI, Shoushuang 2007, S. 293 f., 299 ff.; LO, Vai Io 2001, S. 152 f.; Brown, Frederick/Rogers, Catherine A. 1997, S. 333; Clarke, Donald C. 1996, S. 41 ff.  WANG, Marcus 2009, S. 317; Fett, Rebecca 2007, S. 77; LI, Shoushuang 2007, S. 292; Glück, Ulrike/Semler, Franz-Jörg 2006, S. 442; LO, Vai Io 2001, S. 153; Clarke, Donald C. 1996, S. 12 f.  Siehe YANG, Chunhua 2008, S. 78; Pißler, Knut Benjamin 2008b, S. 16; JIANG, Qingyun 2006, S. 200 f.; LO, Vai Io 2001, S. 153; Clarke, Donald C. 1996, S. 27 ff.  Siehe Garner, Bryan A. 2009, S. 91, wonach all diejenigen Verfahren zu den alternativen Streitbeilegungsverfahren gezählt werden können, die anstelle oder neben des ordentlichen Gerichtsverfahrens den Streitparteien zur Streitbeilegung zugänglich sind: “Alternative Dispute Resolution – A procedure for settling a dispute by means other than litigation, such as arbitration or mediationˮ.  Vgl. Roules, Daniel F./CHEN, Changshun 2010; WEI, Shen 2009, S. 119; LO, Vai Io 2001, S. 127; Bohnet, Uwe 1996, S. 20.  Abgedruckt bei Lewis, Donald 1995, S. 281 ff.  ZHANG, Yuqing 2004, S. 167.  Siehe Art. 271 ZPG i.V.m. Art. 5 Schiedsverfahrensgesetz.  Vgl. hierzu den Beschluss (Nr. 1) des Obersten Volksgerichts vom 31. 10. 2002, People’s Insurance Company of China, Guangzhou Branch v. Guandong Guanghe Power Co. Ltd., Az. (2002) Min Si Zhong Zi No. 29, CLI.C.33531.  Die Unzulässigkeit des Ad-hoc-Schiedsverfahrens ergibt sich aus dem zwingenden Erfordernis eine Schiedsinstitution gemäß Art. 16 i.V.m. Art. 10 Schiedsverfahrensgesetz zu bestim-

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Übereinkommen zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsentscheidungen in Zivil- und Handelssachen ¹⁹ unterzeichnet noch war eine gegenseitige Anerkennungspraxis außerhalb der bilateralen Rechtshilfeabkommen erkennbar. Ausländische Gerichtsurteile wurden daher von chinesischen Gerichten bislang nicht anerkannt.²⁰ Zu den Vorteilen des Schiedsverfahrens wird neben der Neutralität, Flexibilität, Vertraulichkeit und Geschwindigkeit des Verfahrens hauptsächlich noch die Vollstreckbarkeit der Schiedssprüche in nicht weniger als 147 Mitgliedsstaaten der New York Convention²¹ gezählt. Die Schiedsgerichte gelten im Vergleich zu lokalen Gerichten als neutrale Institutionen, die überdies ein von nationalen Gerichtsverfahrensordnungen losgelöstes Verfahren ermöglichen.²² Die Parteien sind frei, den Schiedsrichter oder das Schiedstribunal nach ihren Vorstellungen zusammenzustellen²³, wobei eine gewählte Expertise denkbar zur Beschleunigung der Entscheidungsfindung nachhaltig beitragen kann. Im Gegensatz zum ordentlichen Gerichtsverfahren finden Schiedsverfahren unter Ausschluss der Öffentlichkeit statt.²⁴ Schiedssprüche sind final, sodass eine Berufung zu den ordentlichen Gerichten grundsätzlich unzulässig ist.²⁵ Im Laufe der Zeit wurden gleichwohl der weiten Verbreitung von Schiedsklauseln immer häufiger Zweifel an der einstigen Vorzugswürdigkeit des Schiedsmen, die von einer lokalen Volksregierung organisiert und der Justizabteilung registriert worden ist. Eine Schiedsvereinbarung, die keine Schiedsinstitution hinreichend bestimmt, ist nach Art. 18 Hs. 2 Schiedsverfahrensgesetz unwirksam und die Volksgerichte können die Vollstreckung eines in der Sache ergangenen Schiedsspruches aus Art. 70 u. Art. 71 Schiedsverfahrensgesetz i.V.m. Art. 274 Nr. 1 ZPG ablehnen. Hingegen grundsätzlich möglich ist die Vereinbarung eines Ad-hoc-Schiedsverfahrens nach ausländischem Recht, vgl. zur Problematik TAO, Jingzhou/Wunschheim, Clarisse v. 2007, S. 311 ff.; WANG, Marcus 2009, S. 320; Glück, Ulrike/ Semler, Franz-Jörg 2006, S. 438; CHUA, Eu Jin 2005, S. 86 f.; ZHANG, Yuqing 2004, S. 173.  Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters, The Hague, erlassen am 01.02.1971 und in Kraft seit 20.08.1979.  WANG, Marcus 2009, S. 316, 324.  Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, erlassen von den Vereinten Nationen am 10.06.1958 und in Kraft seit 07.06.1959.  Siehe Pé, Robert 2009, S. 79; Chalk, Richard/Choong, John 2007, S. 15; Fett, Rebecca 2007, S. 77; Brown, Frederick/Rogers, Catherine A. 1997, S. 334.  Siehe Pé, Robert 2009, S. 80; Chalk, Richard/Choong, John 2007, S. 16; ZHANG, Yuqing 2004, S. 166.  Pé, Robert 2009, S. 80; WANG, Marcus 2009, S. 318; Chalk, Richard/Choong, John 2007, S. 15; Fett, Rebecca 2007, S. 77 f.; Brown, Frederick/Rogers, Catherine A. 1997, S. 334.  Siehe Art. 9 Abs. 1 S. 1 Schiedsverfahrensgesetz, womit eine Überprüfung von inländischen Schiedssprüchen mit Auslandsbezug in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht den Parteien, anders als bei einem erstinstanzlichen Urteil eines Volksgerichts, nur auf der limitierten Grundlage des Art. 274 Nr. 1– 4 ZPG möglich ist, vgl. auch Pé, Robert 2009, S. 80; TAO, Jingzhou 2008, S. 7.

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verfahrens als Verfahren erster Wahl zur Beilegung von Rechtsstreitigkeiten auf Festlandchina laut.²⁶ Nicht selten erstrecken sich Schiedsverfahren über einen nicht weniger langen Zeitraum wie das ordentliche Gerichtsverfahren, wenn man die Zeitspanne von der Verfahrensvorbereitung bis zur Vollstreckung des Schiedsspruchs betrachtet.²⁷ Strebt der chinesische Geschäftspartner vor einem chinesischen Volksgericht eine Überprüfung der Schiedsklausel auf ihre Wirksamkeit an, muss das Schiedsverfahren bis zur Entscheidung des Volksgerichts ausgesetzt werden.²⁸ In Fällen der Versagung der Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen mit Auslandsbezug besteht zur Vermeidung von Willkür grundsätzlich eine Vorlagepflicht an die Oberen Gerichte und das Oberste Volksgericht²⁹.³⁰ Da die Entscheidung jedoch nicht fristgebunden ist, sind weitere Verfahrensverzögerungen die Folge.³¹ Die lokalen Schiedsinstitutionen haben nach dem Zivilprozessgesetz kein Recht, ihre Schiedssprüche selbst zu vollstrecken, sondern es bedarf auch hier der Vollstreckung durch die lokalen Volksgerichte. Die Vollstreckbarkeit des Schiedsspruchs in den Mitgliedsstaaten der New Yorker Convention ist nur dann vorteilhaft,wenn der chinesische Geschäftspartner über Vermögenswerte im Ausland verfügt. In der Praxis befinden sich die Vermögenswerte der chinesischen Parteien aber nicht selten nur auf Festlandchina.³² Letzten Endes sieht sich der ausländische Investor mit den gleichen Vollstreckungshindernissen konfrontiert, die ihn bei der Vollstreckung von chinesischen Gerichtsentscheidungen erwarten.³³ Auf Schiedssprüche chinesischer Schiedsinstitutionen findet die Konvention ohnehin keine Anwendung. Die New York Convention wurde daher teilweise mit einer »Einbahnstraße für Schiedssprüche aus Festlandchina« ³⁴ verglichen. Erschwerend kommt hinzu, dass Maßnahmen

 Vgl. LI, Shoushuang 2007, S. 306 ff.; Heye, William 2004, S. 553; Harer, Charles Kenworthey 1999, S. 421.  Harer, Charles Kenworthey 1999, S. 410.  Siehe Art. 3 des Antwortschreiben des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen bei der Bestätigung der Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen (最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个 问题的批复), Fashi [1998] Nr. 27, erlassen am 26.10.1998 und in Kraft seit 05.11.1998.  ZHANG, Yuqing 2004, S. 177; ZHANG, Mo 2002, S. 92.  Vgl. hierzu auch die Notice of the Supreme People’s Court on Handling Relevant Issues about Foreign-related Arbitration and Foreign Arbitral Matters by the People’s Court (最高人民法院关于 人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知), Fafa [1995] Nr. 18, erlassen und in Kraft seit 28.08.1995, zuletzt geändert am 31.12. 2008.  CHUA, Eu Jin 2005, S. 93; ZHANG, Yuqing 2004, S. 177.  WANG, Marcus 2009, S. 329; Heye, William 2004, S. 536; Brown, Frederick/Rogers, Catherine A. 1997, S. 336.  Fett, Rebecca 2007, S. 78; Siehe auch Brown, Frederick/Rogers, Catherine A. 1997, S. 336.  Heye, William 2004, S. 544.

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zum einstweiligen Rechtsschutz entgegen der internationalen Praxis³⁵ nur von lokalen Volksgerichten und nicht den Schiedsgerichten selbst getroffen werden dürfen.³⁶ Im Gegensatz zum Gerichtsverfahren, bei dem der ausländische Investor unter Umständen noch vor Prozessbeginn das Vermögen des Schuldners vor einer Verkürzung sichern kann, besteht beim Schiedsverfahren die erhöhte Gefahr der Vermögensverschleierung und Vollstreckungsfestigkeit des Beklagten.³⁷ Die Finalität von Schiedssprüchen kann sich au contraire ebenso gut als Nachteil erweisen. Gegen eine ungünstige Entscheidung kann weder Berufung eingelegt noch die Vollstreckung gegen den Mutterkonzern durch die chinesischen Geschäftspartner an den Heimatgerichten verhindert werden.³⁸ Die Vollstreckung von Schiedsurteilen in China kann im Übrigen wegen Verstoßes gegen den »ordre public« letzten Endes noch von den Volksgerichten abgelehnt werden.³⁹ Lokaler Protektionismus und politische Einflussnahme sind auch beim Schiedsverfahren von Bedeutung.⁴⁰ Im Jahr 2006 erschütterten in gleich mehreren Fällen diverse Korruptionsskandale die bislang gelobte Unparteilichkeit von Schiedsrichtern angesehener Schiedsinstitutionen nachhaltig.⁴¹ Nicht zuletzt liegen die Kosten von Schiedsverfahren signifikant über den während eines ordentlichen Gerichtsverfahrens akkumulierten Prozesskosten. Ein Großteil der rechtswissenschaftlichen Literatur hatte sich vorwiegend dem Rechtschutz aus der Perspektive der alternativen Streitbeilegungsverfahren gewidmet⁴², wobei eine jüngere und umfassende Abhandlung zur Frage nach dem

 Vgl. dazu Art. 17 ff. UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, erlassen und in Kraft seit 21.06.1985, zuletzt revidiert am 04.12. 2006.  Siehe Art. 272 ZPG i.V.m. Art. 28 Abs. 2 Schiedsverfahrensgesetz.  Vgl. Chalk, Richard/Choong, John 2007, S. 17; Brown, Frederick/Rogers, Catherine A. 1997, S. 342.  Heye, William 2004, S. 554; So auch Fett, Rebecca 2007, S. 78 f.  Siehe Art. 274 Abs. 2 ZPG i.V.m. Art. 58 Abs. 3 Schiedsverfahrensgesetz.  Harer, Charles Kenworthey 1999, S. 414 f.  Siehe bei LI, Shoushuang 2007, S. 306 f.  Vgl. hierzu Association for International Arbitration, Chinese Arbitration, A Selection of Pitfalls, Antwerpen – Apeldoorn 2009; CHENG, Dejun/Moser, Michael J./WANG, Shengchang, International Arbitration in the People’s Republic of China, Commentary, Cases and Materials, Singapur 2000; GAO, Wei, Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche in der VR China, Studien zum Internationalen Privat- und Zivilprozessrecht sowie zum UN-Kaufrecht, Bd. 44, Hamburg 2010; Håkansson, Cecilia, Commercial Arbitration under Chinese Law, Uppsala 1999; Hilmer, Sarah E., Mediation in the People’s Republic of China and Hong Kong (SAR), International Commerce and Arbitration, Bd. 2, Utrecht 2009; Hopp, Klaus-Peter, Schlichtung im Außenwirtschaftsrecht der Volksrepublik China und Gewährleistung materieller Rechte, Mitteilungen des Instituts für Asienkunde, Nr. 261, Hamburg 1996; Kniprath, Lutz, Die Schiedsgerichtsbarkeit der Chinese International Economic and Trade Arbitration Commission

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Einleitung

Rechtsschutz vor ordentlichen Gerichten der Volksrepublik China noch fehlte. Nach der jüngsten Reformwelle auf dem Gebiet des Zivilprozessrechts und der lang erwarteten Revision des Zivilprozessgesetzes gegen Ende des Jahres 2012 stellt sich daher die Frage, ob die althergebrachten Vorurteile, die dem ordentlichen Gerichtsverfahren vehement anhafteten, heutzutage überhaupt noch in dieser Form gerechtfertigt sind. Diese Arbeit soll daher einen Beitrag zur Diskussion um die Frage nach dem Rechtsschutz bei ausländischen Direktinvestitionen leisten mit dem Ziel, potentielle Konflikt- und Streitfelder herauszuarbeiten und das ordentliche Gerichtsverfahren unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechungspraxis auf dessen Vor- und Nachteile für ausländische Investoren hin zu untersuchen. Obwohl Gerichtsurteilen in China aufgrund der mangelnden Bindungskraft von der rechtswissenschaftlichen Literatur wenig Beachtung geschenkt wird, soll in dieser Arbeit versucht werden aus der Masse der Urteile diejenigen Urteile auch unterer Instanzen herauszufiltern, die einen eigenständigen Informationsgehalt haben. Sie dienen in erster Linie als weiterführende Literatur und weisen wegen ihres Stellenwertes nur in gekennzeichneten Ausnahmefällen eine Art von Leitcharakter auf. Hierzu zählen im Besonderen die vom Obersten Volksgericht als »Leitfälle«⁴³ veröffentlichten Gerichtsentscheidungen, die den anderen Gerichten in der Praxis prinzipiell als Entscheidungshilfe und Anleitung dienen. Im ersten Teil der Arbeit werden eine kurze Einführung in das chinesische Investitionsrecht zu den ausländischen Direktinvestitionen gegeben und die verfügbaren Investitionsvehikel im Investitionsgefüge der »Greenfield-Investments« und »(Mergers &) Acquisitions« dargestellt. Der zweite Teil der Arbeit konzentriert sich auf die Analyse der ausländischen Direktinvestitionen in Bezug auf häufig auftretende Konflikt- und Streitfelder. Unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechungspraxis werden vier Hauptbereiche der Unternehmensgründung, des Unternehmenskaufs, der Corporate Governance und der Li-

(CIETAC), Köln 2004; LO, Vai Io, Arbitration of Commercial Disputes in China, Maryland Series in Contemporary Asian Studies, Nr. 5, Baltimore 2001; Moser, Michael J., Managing Business Disputes in Today’s China, Duelling with Dragons, Alphen aan den Rijn 2007; Pißler, Knut Benjamin, Mediation in China: Ein tour d′horizont, Zeitschrift für chinesisches Recht (ZChinR), Bd. 15, Nr. 4 (2008), S. 307– 324; Strickerer-Kellerer, Sabine/Moser, Michael J., Schiedsordnung der China International Economic and Trade Arbitration Commission, in: Schütze, Rolf A., Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, Kommentar, München 2006, S. 447– 488; Stucken, Bernd-Uwe/XU, Guojian, VR China Schiedsrecht, Internationales und ausländisches Wirtschafts- und Steuerrecht, Bundesstelle für Außenhandelsinformation (BfAI), Köln – Berlin 1995; SUN, Wei (孙巍), Law and Practice of Chinese Commercial Arbitration (中国商事仲裁法律与实务), Beijing 2011; TAO, Jingzhou, Arbitration Law and Practice in China, Alphen aan den Rijn 2008.  指导性案例 (zhǐdǎoxìng ànlì).

Einleitung

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quidation eines Unternehmens auf das ihnen anhaftende Streitpotential hin untersucht. Der Forschungsschwerpunkt liegt auf den Ausführungen des dritten Teils zum vor den Volksgerichten zu erwartenden Rechtsschutz. Angefangen bei der Gerichtsorganisation, über die Wahl des Gerichtsstands und anwendbaren Rechts, bis hin zur Anerkennung von ausländischen Gerichtsurteilen in China und chinesischen Gerichtsurteilen im Ausland, wird vornehmlich der Bereich der Vollstreckung von chinesischen Gerichtsurteilen Gegenstand der Untersuchung sein. Die Arbeit schließt mit einer Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse und einem Schlusswort.

1. Teil: Ausländische Direktinvestitionen in der VR China Ausgehend vom Jahr 1979 wurde in Folge der von Deng Xiaoping eingeläuteten Reform- und Öffnungspolitik und der wirtschaftlichen Öffnung der Volksrepublik China das Interesse der ausländischen Investoren an China als Investitionsstandort geweckt.¹ Die Volksrepublik China verfolgt seit dato eine aktive Politik der Förderung ausländischer Investitionen und wird in Zukunft nicht zuletzt wegen des fortschreitenden wirtschaftlichen Wachstums und der Internationalisierung der Märkte daran festhalten wollen.² Zur Sicherung des Kapitalzuflusses, der langfristigen wirtschaftlichen Entwicklung des Landes und der Einführung neuer Technologien konzentrierte sich die chinesische Wirtschaftspolitik neben dem Außenhandel vermehrt auf die Förderung der ausländischen Direktinvestitionen.³ Seit 1979 bis 2010 flossen in Folge der genannten wirtschaftlichen Öffnung insgesamt mehr als 1.250 Milliarden USD an ausländischem Kapital nach China.⁴ Die Direktinvestitionen stellen derzeit im Schnitt ungefähr 96 Prozent aller ausländischen Investitionen dar und spielen bei der wirtschaftlichen Entwicklung des Landes eine bedeutende Rolle.⁵ Von den ausländischen Direktinvestitionen stammt mit knapp 60 Prozent ein nicht unbeachtlicher Teil aus Hongkong, Macau und Taiwan, deren Investitionen ebenfalls als ausländische Investitionen zu qualifizieren sind.⁶ Gemessen an der Zahl der in China inkorporierten Unternehmen mit ausländischem Kapital⁷ und des Gesamtinvestitionsvolumens verteilen sich die ausländischen Direktinvestitionen hauptsächlich auf die Küstenprovinzen Guandong, Shanghai, Jiangsu, Shandong und Zhejiang.⁸ Daneben spielt im Norden Beijing und die Provinz Liaoning und im Südosten Chinas, wohl

 LI, Meiqin 2000, S. 159 f.  Roos, Maarten 2010, S. 109; LI, Meiqin 2000, S. 159.  SONG, Xueming 2003, S. 42.  Vgl. dazu National Bureau of Statistics of China 2011, S. 240, wonach die Direktinvestitionen auf den gesamten Zeitraum gesehen ca. 83 % aller getätigten ausländischen Investitionen ausmachen.  Vgl. dazu National Bureau of Statistics of China 2011, S. 219, wobei ausgehend vom Jahr 2010 der Durchschnittswert der letzten fünf Jahre ermittelt wurde.  Vgl. dazu National Bureau of Statistics of China 2011, S. 241; Alleine die Direktinvestitionen aus Hongkong nehmen 2010 im Vergleich zu allen anderen mit 57 % den mit Abstand größten Teil ein und sind zum Vorjahr noch einmal um 6 % gestiegen. Die Direktinvestitionen aus Taiwan betragen noch 2,3 %, wobei die aus Macau nur noch einen Wert von 0,62 % erreichen.  Im Folgenden: Foreign Invested Enterprises (FIE).  Vgl. National Bureau of Statistics of China 2011, S. 246.

I. Begriffsbestimmung

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aufgrund der Nähe zu Taiwan, die Provinz Fujian noch eine etwas stärkere Rolle.⁹ Aus regionaler Sicht ist dabei auffällig, dass sich derzeit rund 38 Prozent aller ausländischen Direktinvestitionen ausschließlich auf das Yangtze-Delta um Shanghai, Süd-Jiangsu und Zhejiang konzentrieren¹⁰.¹¹ Von allen Investitionen fließen knapp die Hälfte in die verarbeitende Industrie und ein weiteres Drittel vorrangig in den Immobilienhandel, Groß- und Einzelhandel und Dienstleistungssektor.¹² Die Zahl der Neugründungen mit ausländischer Beteiligung belief sich im Jahr 2010 auf rund 27.406 und das dadurch tatsächlich eingebrachte ausländische Kapital auf mehr als 105 Milliarden USD.¹³ Im Wege der Öffnung der Märkte und den Bemühungen die rechtlichen Rahmenbedingungen Chinas an das international geltende Investitionsrecht anzupassen, unterlag das chinesische Investitionsrecht in der Vergangenheit zahlreichen Revisionen und einer nie dagewesenen Liberalisierung. Mit der staatlichen Regulierung und der Lenkung des Investitionszuflusses kamen nicht nur Einschränkungen, sondern auch zahlreiche steuerliche und devisenrechtliche Anreize für in China inkorporierte Unternehmen mit ausländischem Kapital (FIEs) einher. Die rechtlichen Rahmenbedingungen für ausländische Investitionen haben sich nach dem im Jahr 2001 erfolgten Beitritt Chinas zur WTO im Allgemeinen stetig verbessert.

I. Begriffsbestimmung Bei ausländischen Investitionen in der Volksrepublik China muss begrifflich zwischen zwei verschiedenen Bereichen differenziert werden: den »ausländischen Direktinvestitionen«¹⁴ einerseits und »Portfolio-Investitionen«¹⁵ andererseits. Portfolio-Investitionen umfassen anders als Direktinvestitionen nur die ausländischen Investitionen am chinesischen Wertpapiermarkt. Es handelt sich mithin um kurzfristige und profitorientierte Kapitalanlagen, wie den Erwerb von Aktien,

 Vgl. National Bureau of Statistics of China 2011, S. 246.  Vgl. National Bureau of Statistics of China 2011, S. 246.  So bereits LAU, Chungming/Bruton, Garry 2008, S. 32 ff., die im Übrigen auf die Abwanderung der Investitionen aus Guandong und einen sprunghaften Anstieg der Investitionen in Jiangsu und Zhejiang um 350 % im Zeitraum von 1997 bis 2006 hinweisen. Die Studie gewährt auch einen Überblick über die Verbreitung der einzelnen Investitionsformen basierend auf den Angaben des China Statistical Yearbook der Jahre 2000 bis 2007, gestaffelt nach der Anzahl der Projekte, dem Gesamtauftragswert und dem tatsächlichen Umsatz der Unternehmen.  Vgl. National Bureau of Statistics of China 2011, S. 244 f.  Vgl. National Bureau of Statistics of China 2011, S. 244.  外国直接投资 (wàiguó zhíjiē tóuzī).  国外证券投资 (guówài zhèngquàn tóuzī).

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1. Teil: Ausländische Direktinvestitionen in der VR China

Anleihen und Investmentzertifikaten.¹⁶ Portfolio-Investitionen besitzen einen reinen monetären Charakter und zielen im Gegensatz zu den Direktinvestitionen primär auf eine hohe Rendite und nur sekundär auf eine Einflussnahme auf die Geschicke der Zielgesellschaft ab.¹⁷ Der chinesische Wertpapiermarkt ist für ausländische Investoren mitunter sehr stark eingeschränkt.¹⁸ Die Gründe sind in der fehlenden Handelbarkeit eines Großteils der Aktien börsennotierter Gesellschaften und dem Mangel an finanzkräftigen institutionellen Anlegern auf dem chinesischen Kapitalmarkt zu sehen.¹⁹ Kreditbanken ist es ohne die vorherige Genehmigung des Staatsrats gar nicht und Versicherungsgesellschaften nur durch eine indirekte Beteiligung an spezifischen Wertpapiergesellschaften eingeschränkt möglich Investitionen zu tätigen.²⁰ Indessen findet sich im chinesischen Recht keine Legaldefinition einer ausländischen Direktinvestition. Greift man daher auf die Definitionen des Internationalen Währungsfonds und der OECD zurück²¹, so wird man unter einer ausländischen Direktinvestition in die Volksrepublik China wohl eine grenzüberschreitende Investition in Form der Kapitalanlage eines ausländischen Unternehmens mit Hauptverwaltungssitz außerhalb Chinas verstehen dürfen, die wiederum zu einer dauerhaften Beteiligung an einem chinesischen Unternehmen, der Gründung einer Tochtergesellschaft oder einer anderen gewerblichen Niederlassung mit Sitz in China führt.²² Hierbei wird deutlich, dass den Investoren im Rahmen der ausländischen Direktinvestitionen im Wesentlichen zwei Möglichkeiten zur Investition in die Volksrepublik China offenstehen. Einerseits kann dies durch die Neugründung einer Gesellschaft und andererseits durch eine Beteiligung an bereits bestehenden, inländischen Gesellschaften geschehen.²³ Als »dauerhaft« im Sinne der Definition ist eine Beteiligung eines ausländischen Investors an einem chinesischen Unternehmen anzusehen, sofern eine längerfristige Beziehung zwischen Investor und Investitionsobjekt angestrebt wird und der ausländische Investor durch die Investition einen Kontrollerwerb erlangt. Fraglich ist, wann genau genommen ein solcher Kontrollerwerb hier vorliegt. Die OECD schlägt vor, einen solchen Kontrollerwerb bei einer Beteiligung des ausländischen Investors am Zielunternehmen von mehr

 Weisensee, Michael 2012, S. 6  Weisensee, Michael 2012, S. 6.  Vgl. Norton, Patrick M./CHAO, Howard, et al. 2006, S. 4 ff.  Blaurock, Uwe 2009, S. 2.  Blaurock, Uwe 2009, S. 2.  So auch Weisensee, Michael 2012, S. 7; WEI, Wenbin 2010, S. 55; SUN, Nanshen 2008, S. 6, 202.  Siehe International Monetary Fund (IMF) 2005, S. 86 ff.; OECD Group of Financial Statisticians 2004, S. 48 ff.  Siehe WEI, Wenbin 2010, S. 55; SUN, Xiaomin 2006, S. 60.

I. Begriffsbestimmung

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als 10 Prozent als gegeben anzusehen.²⁴ Nach Art. 4 EJVG und Art. 18 DB-CJVG²⁵ könnte für ausländische Investoren eine Beteiligungsgrenze von 25 Prozent an chinesischen Unternehmen gelten, unter der ein Anteilserwerb grundsätzlich nicht möglich ist. Dagegen spricht jedoch bereits Art. 2 der Mitteilungen zu einigen Fragen zur Stärkung der Genehmigung, Registrierung und Verwaltung ausländischer Devisen sowie der Besteuerung ausländisch-kapitalisierter Gesellschaften ²⁶, wonach ausländischen Investoren, die eine Unternehmensbeteiligung unter 25 Prozent anstreben, die Bezeichnung des »Foreign Invested Enterprises« mit dem Zusatz »Ausländische Kapitalbeteiligung unter 25 %« verliehen werden soll.²⁷ Demnach handelt es sich bei den 25 Prozent gerade nicht um eine definitive Beteiligungsgrenze²⁸, unter der ein Anteilserwerb unmöglich ist.²⁹ Vielmehr liegt es letztlich bei den lokalen Behörden eine ausländische Beteiligung an einem chinesischen Unternehmen von weniger als 25 Prozent zu genehmigen.³⁰ Bis zur

 OECD Group of Financial Statisticians 2004, S. 49.  Durchführungsbestimmungen zum Contractual Joint-Venture Gesetz (中外合作经营企业法实施 细则), erlassen vom MOFTEC am 07.08.1995 und in Kraft seit 04.09.1995, zuletzt revidiert am 19.02. 2014.  Notice concerning the Relevant Issues on Strengthening the Approval, Registration, Foreign Exchange Control and Taxation Administration of Foreign-funded Enterprises (对外贸易经济合作 部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局关于加强外商投资企业审批、登 记、外汇及税收管理有关问题的通知), erlassen von MOFTEC/SAT/SAFE/SAIC am 30.12. 2002 und in Kraft seit 01.01. 2003.  Vgl. Art. 6 Abs. 2 DA-FIE: “公司登记机关可以根据国家利用外资产业政策及其相关规定，在 公司类型后加注有关分类标识[如’(外资比例低于 25 %)’、‘(A股并购)’、‘(A股并购 25 %或以 上)’等]”[Englische Übersetzung nach ChinaLawInfo: “A company registration organ may, in pursuance of the industrial policies of the state on the utilization of foreign investments and the relevant provisions, add the relevant classification mark after the type of company (such as ‘foreign investment proportion less than 25 %’, ‘A-share merger’ or ‘A-share merger 25 % or more’)”].  Zu beachten ist, dass es sich hierbei natürlich um die Untergrenze zur Erlangung des Status eines »Foreign Invested Enterprises« i.S.v. Art. 9 Abs. 1 u. 2 S. 1 der Bestimmungen zur Übernahme inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren (M&A-Vorschriften), 商务部关于外国投 资者并购境内企业的规定, erlassen vom MOFCOM am 08.08. 2006 und in Kraft seit 08.09. 2006, zuletzt revidiert am 22.06. 2009, handelt, vgl. Wolff, Lutz-Christian 2009, S. 81. Hiervon abzugrenzen ist die Frage, ob eine Beteiligung unter 25 % grundsätzlich möglich ist und ab wann von einem Kontrollerwerb und damit eine dauerhafte Beteiligung an einem chinesischen Unternehmen gesprochen werden kann.  So auch LIU, Chengwei 2008, S. 27.  Siehe CHEN, Jianfu 2005, S. 27,244.

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1. Teil: Ausländische Direktinvestitionen in der VR China

Verabschiedung des neuen Unternehmenseinkommensteuergesetzes ³¹ und damit eines Einheitssteuersatzes für alle Unternehmen spielte die Beteiligungsgrenze primär bei der Frage nach den steuerlichen Vergünstigungen eine besondere Rolle.³² Unternehmen mit einer ausländischen Beteiligung von unter 25 Prozent konnten keine steuerlichen Vergünstigungen beantragen.³³ Eine generelle Beteiligungsgrenze wie in Form der 10 Prozent nach der Definition der OECD, bei der ein Kontrollerwerb unwiderlegbar vermutet werden kann, ist dem chinesischen Recht weitestgehend fremd.³⁴ Dies wird seine Begründung darin haben, dass ein wesentlicher faktischer Einfluss auf die Geschäftsführung eines Unternehmens auch mit einer Beteiligung von unter 10 Prozent nicht auszuschließen ist, wobei folgerichtig bei einer Beteiligung von über 10 Prozent dieser auch nicht unwiderlegbar vermutet werden kann.³⁵ Dennoch wird man in der Praxis die 25 %-Marke wohl als eine »allgemeine Richtwertgrenze« zur Bestimmung des Kontrollerwerbs verwenden können, wohingegen eine genehmigte Beteiligung von weniger als 25 Prozent einen Kontrollerwerb und die Dauerhaftigkeit der Investition nicht ausschließt.

II. Rechtliche Rahmenbedingungen Im Recht der Volksrepublik China finden sich eine ganze Reihe von Gesetzen, Vorschriften und Durchführungsbestimmungen, die die ausländischen Investitionen regulieren und lenken und den rechtlichen Rahmen hierfür festsetzen. An der Ausgestaltung der Rahmenbedingungen sind eine Vielzahl von Staatsorganen und Ministerien beteiligt. Die Besonderheit des chinesischen Investitionsrechts

 Enterprise Income Tax Law (企业所得税法), erlassen am 16.03. 2007 und in Kraft seit 01.01. 2008 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Münzel, Frank 2007, S. 295 ff. und Münzel, Frank 2007, CR 16.3.07/2).  Vgl. LIU, Chengwei 2008, S. 27 f.; CHEN, Jianfu 2005, S. 27,244; Wolff, Lutz-Christian 2005, S. 238 ff.  Nach Art. 8 Abs. 1 Unternehmenseinkommensteuergesetz a.F. war für die ausländisch-kapitalisierten Gesellschaften eine vollständige Steuerbefreiung in den ersten beiden Jahren sowie eine 50 %ige Steuerermäßigung für die drei weiteren Folgejahre vorgesehen, vgl. auch WEI, Shen 2009, S. 71.  Bei einer an der Börse gelisteten FICLS wird eine Beteiligung des ausländischen Investors von mindestens 10 % gefordert, vgl. dazu Abschnitt 2, Abs. 2, Nr. 3 der Notice on Issuing Some Opinions Relevant to Foreign Investment in Listed Companies (对外贸易经济合作部、中国证券监 督管理委员会关于印发《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》的通知), erlassen von MOFTEC/CSRC und in Kraft seit 08.10. 2001.  OECD Group of Financial Statisticians 2004, S. 49.

II. Rechtliche Rahmenbedingungen

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besteht insoweit darin, dass es grundsätzlich zwischen in China inkorporierten Unternehmen mit ausländischem Kapital und inländischen, rein chinesischen Unternehmen differenziert. Für beide Unternehmensgruppen finden in der Rechtspraxis unterschiedliche gesetzliche Bestimmungen Anwendung. Der Grund liegt in der strengen staatlichen Kontrolle der ausländischen Investitionen und deren Subvention in Form von steuer- und devisenrechtlichen Vergünstigungen.³⁶ Im Folgenden wird ein kurzer Überblick über die wesentlichen an ausländischen Investitionsprojekten beteiligten Ministerien gegeben und die für ausländische Investoren derzeit geltende Gesetzeslage unter Berücksichtigung des Beitritts Chinas zur Welthandelsorganisation dargestellt.

1. Schlüsselministerien An der konkreten Ausgestaltung des rechtlichen Rahmens für den Bereich der ausländischen Direktinvestitionen und der Genehmigung der Investitionsprojekte ist in der Volksrepublik China ein überaus komplexes System staatlicher Organe und Ministerien beteiligt.³⁷ Auf der obersten Ebene finden sich der Nationale Volkskongress, dessen Ständiger Ausschuss und der Staatsrat. Der Staatsrat untergliedert sich als »Exekutivorgan« in zahlreiche Ministerien, die auf nationaler und lokaler Ebene eine Schlüsselrolle in der Rahmengesetzgebung zu ausländischen Investitionen einnehmen.³⁸ Zu den wichtigsten Ministerien zählen das Handelsministerium (MOFCOM)³⁹, die Nationale Entwicklungs- und Reformkommission (NDRC)⁴⁰, die Staatliche Industrie- und Handelsverwaltung (SAIC)⁴¹ sowie das Staatliche Amt für Devisenverwaltung (SAFE)⁴². Bei der Genehmigung eines ausländischen Investitionsprojekts spielen schließlich noch die oberste Steuerverwaltungsbehörde (SAT)⁴³, das Ministerium für Finanzen (MoF)⁴⁴ und die Staatliche Zollverwaltung (GAC)⁴⁵ eine vergleichsweise wichtige Rolle.⁴⁶ Abhängig von der Art der Investitionen, des betroffenen Industriesektors, gewählten In          

BU, Yuanshi 2009a, S. 199. Vgl. hierzu LIU, Chengwei 2008, S. 2 ff.; SUN, Nanshen 2008, S. 214. LIU, Chengwei 2008, S. 1 f.; SUN, Nanshen 2008, S. 214. 商务部 (shāngwùbù). 国家发展与改革委员会 (guójiā fāzhǎn yǔ gǎigé wěiyuánhuì). 国家工商行政管理总局 (guójiā gōngshāng xíngzhèngguǎnlǐ zǒngjú). 国家外汇管理局 (guójiā wàihuìguǎnlǐjú). 国家税务总局 (guójiā shuìwù zǒngjú). 财政部 (cáizhèngbù). 国家海关总署 (guójiā hǎiguānzǒngshǔ). LIU, Chengwei 2008, S. 4; SUN, Nanshen 2008, S. 214.

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1. Teil: Ausländische Direktinvestitionen in der VR China

vestitionsvehikels oder der Höhe des Investitionsvolumens können noch andere staatliche Institutionen in den einzelnen Verfahrensabschnitten involviert sein.⁴⁷

2. Chinesisches Investitionsrecht Bis zum Beitritt Chinas zur Welthandelsorganisation fanden sich auf nationaler Ebene zum ausländischen Investitionsrecht vier vom Nationalen Volkskongress erlassene Gesetze: das Equity Joint-Venture Gesetz (EJVG) ⁴⁸, das Contractual JointVenture Gesetz (CJVG) ⁴⁹, das Gesetz zu den Wholly Foreign Owned Enterprises (WFOE-G) ⁵⁰ und das Income Tax Law for Enterprises with Foreign Investment and Foreign Enterprises ⁵¹. ⁵² Als »Meilensteinen« der Entwicklung der rechtlichen Rahmenbedingungen für ausländische Direktinvestitionen wird dem Equity JointVenture Gesetz und den Durchführungsbestimmungen zum Equity Joint-Venture Gesetz (DB-EJVG) ⁵³ ein Leitcharakter zugesprochen.⁵⁴ Dabei waren die rechtlichen Rahmenbedingungen keineswegs einheitlich. Nach dem Jahr 1980 fanden sich auf lokaler Ebene vorrangig in den Sonderwirtschaftszonen eine große Anzahl an abweichenden Rechts- und Verwaltungsnormen.⁵⁵ Die anzutreffende Divergenz zwischen der nationalen und lokalen Rahmengesetzgebung in Bezug auf das ausländische Investitionsrecht ist auf die Liberalisierung der Marktwirtschaft und

 Vgl. LIU, Chengwei 2008, S. 5.  Law on Chinese-Foreign Equity Joint-Ventures (中外合资经营企业法), erlassen und in Kraft seit 08.07.1979, zuletzt revidiert am 15.03. 2001.  Law on Chinese-Foreign Contractual Joint-Ventures (中外合作经营企业法), erlassen und in Kraft seit 13.04.1988, zuletzt revidiert am 31.10. 2000.  Law on Foreign-funded Enterprises (外资企业法), erlassen und in Kraft seit 12.04.1986, zuletzt revidiert am 31.10. 2000.  Income Tax Law for Enterprises with Foreign Investment and Foreign Enterprises (外商投资企 业和外国企业所得税法), erlassen am 09.04.1991 und in Kraft seit 01.07.1991 (a.K.s. 01.01. 2008), das die beiden älteren Körpersschaftssteuergesetze in Form des Income Tax Law on Chineseforeign Equity Joint-Ventures (中外合资经营企业所得税法), erlassen und in Kraft seit 10.09.1980, zuletzt revidiert am 02.09.1983 (a.K.s. 01.07.1991) und des Income Tax Law of Foreign Enterprises (外国企业所得税法), erlassen am 13.12.1981 und in Kraft seit 01.01.1982 (a.K.s. 01.07.1991) ablöste.  Heuser, Robert 2004, S. 28.  Regulations for the Implementation of the Law on Joint-Ventures Using Chinese and Foreign Investment (中外合资经营企业法实施条例), erlassen vom SC und in Kraft seit 20.09.1983, zuletzt revidiert am 19.02. 2014.  WEI, Wenbin 2010, S. 57.  Siehe Heuser, Robert 2004, S. 28; Widmer, Ralf 2000, S. 63; LI, Meiqin 2000, S. 162.

II. Rechtliche Rahmenbedingungen

15

die Förderung des Kapitalzuflusses zurückzuführen.⁵⁶ In den letzten zwei Jahrzehnten des 20. Jahrhunderts wurden nicht nur den Sonderwirtschaftszonen, sondern auch geöffneten Küstenstädten und Wirtschaftserschließungszonen vermehrt eigene Verwaltungskompetenzen eingeräumt.⁵⁷ Der Grund lag wohl in der nach kurzer Zeit erfolgten Abkühlung der ausländischen Investitionen wegen der einerseits rudimentären und gewissermaßen unvorhersehbaren Gesetzgebung und andererseits der noch durchaus strikten Investitionspolitik.⁵⁸

a. Duales Rechtssystem Vor und nach dem Beitritt Chinas zur WTO wurden die hohen Zugangsvoraussetzungen in den chinesischen Binnenmarkt für die ausländischen Investitionen herabgesetzt und primär die Bereiche der Devisenkontrolle, des Technologietransfers und des freien Warenverkehrs gelockert.⁵⁹ Das Ziel war es, die chinesische Gesetzeslage den handelsbezogenen Investitionserfordernissen der Welthandelsorganisation, den sogenannten Trade-Related Investment Measures (TRIMs), anzupassen und bestehende Ungleichbehandlungen zwischen in- und ausländischen Investoren weiter abzubauen.⁶⁰ Die Volksrepublik China verpflichtete sich infolge dessen alle Rechtsnormen, die den grundlegenden Handelsprinzipien der Welthandelsorganisation widersprechen, abzuschaffen oder im Laufe der Zeit zu revidieren.⁶¹ Nach dem Schedule of Specific Commitments on Services (Annex 9 des Protokolls zum Beitritt zur WTO)⁶² waren einzelne Industriesektoren ausländischen Investoren in zeitlich graduellen Abständen zu öffnen.⁶³ Das war auch der Auslöser für eine fortlaufende Anpassung des ausländischen Investitionsrechts und der Verabschiedung vieler Übergangsregelungen in Form von »Interim Measures«⁶⁴.⁶⁵ In Bezug auf die Vereinheitlichung des chinesischen Investitionsrechts werden in der rechtswissenschaftli-

 Heuser, Robert 2004, S. 28.  Heuser, Robert 2004, S. 28; Ebenso LI, Meiqin 2000, S. 163.  LI, Meiqin 2000, S. 163.  WEI, Wenbin 2010, S. 60; WEI, Shen 2009, S. 61; SUN, Nanshen 2001a, S. 80.  WEI, Wenbin 2010, S. 60; WEI, Shen 2009, S. 62; Heuser, Robert 2004, S. 30; Pannenberg, Wibke 2004, S. 33 ff.; SUN, Nanshen 2001a, S. 79; LI, Meiqin 2000, S. 165.  Heuser, Robert 2004, S. 30; Siehe auch SUN, Nanshen 2008, S. 220.  Vgl. hierzu Schedule of Specific Commitments on Services (CL II), Report of the Working Party on the Accession of China (WT/ACC/CHN/49/Add.2), World Trade Organization (WTO), Genf 2001, abrufbar unter: http://www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/completeacc_e.htm#chn (zuletzt besucht am: 01.11. 2013).  CHEN, Jianfu 2005, S. 27,202.  暂行的规定 (zànxíng de guīdìng) und 暂行的条例 (zànxíng de tiáolì).  CHEN, Jianfu 2005, S. 27,202.

16

1. Teil: Ausländische Direktinvestitionen in der VR China

chen Literatur maßgeblich zwei verschiedene Modelle diskutiert.⁶⁶ Bei dem Modell des »eingleisigen Systems«⁶⁷ wird eine unmittelbare Anwendung der Regeln inländischer Unternehmen auf ausländische Investitionen befürwortet, wohingegen das »zweigleisige System«⁶⁸ zwei getrennte Rechtsbereiche für beide Unternehmensgruppen vorsieht.⁶⁹ Mit der revidierten Fassung des Gesellschaftsgesetzes (GesG)⁷⁰ aus dem Jahr 2005 und der Verabschiedung des einheitlichen Unternehmenseinkommensteuergesetzes wurde teilweise eine zunehmende Tendenz zur »Inländerbehandlung«⁷¹ wahrgenommen.⁷² Tatsache ist, dass es bereits in vielen Bereichen zu einer einheitlichen Regelung für In- und Ausländer gekommen ist. Neben den genannten revidierten Gesetzen sind an dieser Stelle auch der zivilprozessuale Grundsatz der Inländerbehandlung aus Art. 5 Abs. 1 Zivilprozessgesetz (ZPG)⁷³ und die nunmehr vereinheitlichte Liquidation von Gesellschaften mit und ohne ausländischem Kapital nach den einschlägigen Vorschriften des Gesellschaftsgesetzes zu nennen.⁷⁴ Fraglich ist jedoch, ob es in nicht allzu ferner Zukunft tatsächlich zu einer

 Vgl. ZHANG, Yuxuan 2011, S. 215; ZHAO, Xudong 2005, S. 16; Heuser, Robert 2004, S. 31.  单轨制 (dān guǐ zhì).  双轨制 (shuāng guǐ zhì).  Heuser, Robert 2004, S. 31.  Company Law (公司法), erlassen am 29.12.1993 und in Kraft seit 01.07.1994, zuletzt revidiert am 28.12. 2013 (eine deutsche Übersetzung des GesG i. d. F.v. 2005 findet sich bei Münzel, Frank 2006b, S. 290 ff. und Münzel, Frank 2006, CR 27. 10. 2005/1). Zu beachten ist, dass die letzte Revision des Gesellschaftsgesetzes aus dem Jahr 2013 stammt und eine Änderung des Art. 7 Abs. 2, Art. 23 Nr. 2, Art. 26, Art. 30, Art. 33 Abs. 3, Art. 77 Nr. 2, Art. 81 Abs. 1 u. 3, Art. 84 Abs. 1 u. 3 GesG a.F. (2005) sowie die Streichung des Art. 27 Abs. 3, Art. 29, Art. 59 Abs. 1 und Art. 178 Abs. 3 GesG a.F. (2005) mit sich brachte. Die übrigen Vorschriften stimmen im Wortlaut allesamt überein und wurden wegen der Streichung des Art. 29 a.F. (2005) im revidierten GesG i. d. F.v. 2013 fortlaufend neu nummeriert. Die in der Arbeit zum Gesellschaftsgesetz ausgewertete Literatur bezieht sich überwiegend auf das GesG i. d. F.v. 2005, wobei im Fließtext und den Fußnoten, sofern nicht anders angezeigt, zur Vereinfachung und Wahrung der Aktualität der Arbeit auf die gleichlautenden Vorschriften des GesG i. d. F.v. 2013 mit neuer Nummerierung Bezug genommen wird.  国民待遇 (guómíndàiyù).  BU, Yuanshi 2009a, S. 192; WEI, Wenbin 2010, S. 61.  Civil Procedure Law (民事诉讼法), erlassen und in Kraft seit 09.04.1991, zuletzt revidiert am 01.01. 2013 (eine deutsche Übersetzung der revidierten Fassung findet sich bei Heinrichowski, Caspar/Pißler, Knut Benjamin 2012, S. 307 ff.).  Vgl. zur Inländerbehandlung LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 490; YAO, Hong 2007, S. 9; Weiter dann zur Liquidation Art. 1 Abs. 1 der Guidance Opinion on Doing a Good Job in the Dissolution and Liquidation of Foreign-funded Enterprises (商务部办公厅关于依法做好外商投资 企业解散和清算工作的指导意见), erlassen vom MOFCOM und in Kraft seit 05.05. 2008, wonach die Regelungen des Gesellschaftsgesetzes über die Auflösung und Liquidation einer Gesellschaft

II. Rechtliche Rahmenbedingungen

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vollständigen Vereinheitlichung des Investitionsrechts kommen wird oder aber nicht vielmehr mit einer zunehmenden Inländerbehandlung unter Beibehaltung des »zweigleisigen Systems« in Form von mehreren Spezialgesetzen zu rechnen sein dürfte.⁷⁵ In der chinesischen Literatur wird wohl grundsätzlich die Reformierung des geltenden Rechts unter Beibehaltung des »zweigleisigen Systems« befürwortet.⁷⁶ Dabei sollen die rechtlichen Bestimmungen über die Gesellschaftsorganisation ausländisch-kapitalisierter Unternehmen, wie zum Beispiel zur Gesellschaftsgründung, der Liquidation, der Einlagenerbringung, den Gesellschaftsorganen und der Dividendenverteilung, in das Gesellschaftsgesetz integriert werden.⁷⁷ Übrig bleiben soll dieser Ansicht nach ein Gesetz, das sich seiner Natur nach auf die Gesetze und politischen Leitlinien zur Förderung und Einschränkung der ausländischen Investitionen beschränkt.⁷⁸ Der Bereich des ausländischen Investitionsrechts wird in der Volksrepublik China trotzdem bis heute noch von einer Vielzahl an gesetzlichen Normen und Bestimmungen geregelt.

b. Genehmigungserfordernis Der Erwerb von Gesellschaftsanteilen oder Vermögensgütern sowie die Neugründung eines ausländisch-kapitalisierten Unternehmens durch ausländische Investoren bedürfen je nach betroffenem Industriesektor und gesetzlich geregeltem Fall einer »Projektgenehmigung«⁷⁹ der NDRC und der »Investitionsgenehmigung«⁸⁰ des MOFCOMs oder einer unterbevollmächtigten lokalen Provinzbehörde⁸¹.⁸² Die Zuständigkeit bei der Genehmigung und Registrierung von

für ausländisch-kapitalisierte Unternehmen, wenn auch noch unter Beachtung der speziellen Gesetze für die FIEs, uneingeschränkt Anwendung finden sollen.  So Heuser, Robert 2004, S. 31.  ZHAO, Xudong 2005, S. 18; Ebenso ZHANG, Yuxuan 2011, S. 215, der darüber hinaus die reine Inländerbehandlung als zu idealistisch ablehnt.  ZHAO, Xudong 2005, S. 18; So auch ZHANG, Yuxuan 2011, S. 215.  ZHAO, Xudong 2005, S. 18, der insoweit von einer »Wiederherstellung des eingleisigen Charakters des ausländischen Investitionsrechts« (恢复其外国投资法的单一性质) spricht.  Vgl. hierzu Art. 12 Lenkungsbestimmungen und Art. 11 der Measures for the Administration of the Check and Approval and Record Filing of Foreign Investment Projects (国家发展和改革委员会 关于外商投资项目核准和备案管理办法), erlassen von der NDRC am 17.05. 2014 und in Kraft seit 17.06. 2014.  Siehe Art. 3 EJVG, Art. 6 DB-EJVG; Art. 5 CJVG, Art. 6 DB-CJVG; Art. 9 Nr. 3 FICLS-Bestimmungen; Art. 6 WFOE-G, Art. 7 DB-WFOE; Art. 108 PartnerschaftsG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 Verwaltungsmethode-PartnerschaftsG; Art. 10 u. 12 M&A-Vorschriften; Art. 7 FIE-Bestimmungen.  Siehe hierzu WEI, Wenbin 2010, S. 64 f.; WEI, Shen 2009, S. 72 f.  Vgl. zur Genehmigung im Einzelnen die Ausführungen unter 2. Teil, II., 2., a. »Genehmigungspflicht« auf S. 91 ff.

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1. Teil: Ausländische Direktinvestitionen in der VR China

Investitionsprojekten verteilt sich zwischen dem MOFCOM und der NDRC auf nationaler Ebene und deren Unterbehörden auf lokaler Ebene sowie den Lokalregierungen anhand der Gesamtinvestitionssumme⁸³ des Investitionsprojekts, der Unternehmensform und dem im Fall betroffenen Industriesektor.⁸⁴ Erlangt ein ausländischer Investor die faktische Kontrolle über eine inländische Gesellschaft und sind zusätzlich Schlüsselindustrien betroffen, scheint eine Gefährdung der nationalen und wirtschaftlichen Sicherheit möglich oder sind bekannte chinesische Handelsmarken und traditionelle Markenbezeichnungen zu übertragen, so steht allein dem MOFCOM auf nationaler Ebene die ausschließliche Genehmigungskompetenz zu.⁸⁵ Der Unternehmenskauf unterscheidet sich von der Neugründung insofern, als er unter bestimmten Voraussetzungen vorab noch einer Fusionsfreigabe⁸⁶ und Sicherheitsüberprüfung⁸⁷ bedarf. Die »Sicherheitsüberprüfung«⁸⁸ stellt die jüngste Entwicklung auf dem Bereich der Genehmigung von ausländischen Investitionen dar und steht unter der gemeinsamen Aufsicht des MOFCOMs und der NDRC. Sie betrifft insbesondere Akquirierungen von inländischen Unternehmen durch ausländische Investoren aus den Bereichen der Rüstungsindustrie, wichtiger landwirtschaftlicher Erzeugnisse, des Energie- und Ressourcenmanagements, der Infrastruktur, des Transport- und Verkehrswesens und der Schlüsseltechnologien sowie der Produktion von bedeutenden Rüstungsgütern,

 Die Gesamtinvestitionssumme steht dabei in einem strengem Verhältnis zum registrierten Kapital der Gesellschaft (und umgekehrt) und richtet sich nach Art. 3 Nr. 1– 4 der Provisional Regulations for the Proportion of Registered Capital to Total Amount of Investment of JointVentures Using Chinese and Foreign Investment (国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注 册资本与投资总额比例的暂行规定), erlassen von der SAIC und in Kraft seit 1.03.1987. In der Praxis versteht man in der Regel unter der Gesamtinvestitionssumme die »Summe des registrierten Kapitals der Gesellschaft und der zum Betreiben der Gesellschaft aufgenommenen Bankdarlehen oder einfach die Summe von Kapital und Schulden«, vgl. SUN, Nanshen 2008, S. 236.  Vgl. hierzu Art. 21 Abs. 1, 23 Abs. 1 M&A-Vorschriften und Art. 4 der Measures for the Administration of the Check and Approval and Record Filing of Foreign Investment Projects.  Vgl. Art. 12 Abs. 1 M&A-Vorschriften.  Vgl. Art. 51 M&A-Vorschriften [i.V.m. Ziffer 1 des Zusatzes zu den Bestimmungen zur Übernahme inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren (M&A-Zusatz)]; Zur Fusionsfreigabe und deren Voraussetzungen, vgl. Lehner, Ulrich/Nuhn, Helmut 2011, S. 746; LI, Shoushuang 2007, S. 65 f.  Vgl. hierzu die Notice on the Establishment of the Security Review System for Mergers and Acquisitions of Domestic Enterprises by Foreign Investors (国务院办公厅关于建立外国投资者并 购境内企业安全审查制度的通知), Banfa [2011] Nr. 6, erlassen vom GOSC am 03.02. 2011 und in Kraft seit 03.03. 2011.  并购安全审查 (bìnggòu ānquán shěnchá).

II. Rechtliche Rahmenbedingungen

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die einen Bezug zur nationalen Sicherheit aufweisen.⁸⁹ Die Investitionsprojekte werden auf ihren Einfluss auf die nationale Verteidigung, wirtschaftliche Stabilität des Landes, gesellschaftliche Ordnung und Entwicklungsmöglichkeiten von Schlüsseltechnologien unter dem Gesichtspunkt der nationalen Sicherheit geprüft.⁹⁰

c. Anwendbarkeit des Gesellschaftsgesetzes Besondere Aufmerksamkeit ist im Rahmen des ausländischen Investitionsrechts schließlich dem Gesellschaftsgesetz und der Frage nach dessen Anwendbarkeit zu widmen. Obwohl die ausländisch-kapitalisierten Unternehmen in den meisten Fällen die Gesellschaftsform einer GmbH einnehmen, ergeben sich aus den speziellen Vorschriften für ausländische Investitionen teils vom Gesellschaftsgesetz abweichende Regelungen. Folglich stellt sich die generelle Frage nach dem Verhältnis des Gesellschaftsgesetzes zu den speziellen Vorschriften über die ausländisch-kapitalisierten Unternehmen.⁹¹ Das Gesellschaftsgesetz nimmt neben den speziellen Gesetzen zu ausländisch-kapitalisierten Unternehmen eine untergeordnete Stellung ein.⁹² Es determiniert die generellen Bestimmungen des Gesellschaftsrechts und findet aus Art. 217 S. 1 GesG auf chinesische Unternehmen und in China inkorporierte Unternehmen mit ausländischem Kapital allgemein Anwendung. Nach dem Grundsatz »lex specialis derogat lex generalis« tritt es hinter den speziellen Gesetzen subsidiär zurück und besitzt damit eine Art Auffangcharakter.⁹³ Nach Art. 1 der Mitteilungen zur Verabschiedung der Durchführungsansichten zu einigen Fragen der Rechtsanwendung bei der Prüfung, Genehmigung und Registrierung ausländisch-kapitalisierter Unternehmen (DA-FIE) ⁹⁴ sind mit den »Gesetzen« im Sinne des Art. 217 S. 1 GesG n.F. (2013)⁹⁵ nur die »formellen

 Siehe Art. 1 Nr. 1 Banfa [2011] Nr. 6.  Siehe Art. 2 Nr. 1– 4 Banfa [2011] Nr. 6.  Vgl. hierzu WEI, Wenbin 2010, S. 70 f.; Wolff, Lutz-Christian 2009, S. 12 f.; BU, Yuanshi 2009a, S. 201.  LI, Meiqin 2000, S. 177.  LIU, Junhai 2011, S. 885 f.; ZHANG, Yuxuan 2011, S. 214; Kroymann, Benjamin 2008, S. 35; ZHAO, Xudong 2005, S. 17 f.; LI, Meiqin 2000, S. 177; GUO, Guang 1997, S. 23 f.  Notice about Issuing the Executive Opinions on Some Issues Concerning the Application of Law Governing the Examination, Approval and Registration of Foreign-funded Companies (国家工商行 政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局、民政部关于印发《关于外商投资的公司审 批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知), erlassen von SAIC/MOFCOM/GAC/SAFE/ MCA und in Kraft seit 24.04. 2006.  Gleichlautend Art. 218 S. 1 GesG a.F. (2005).

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1. Teil: Ausländische Direktinvestitionen in der VR China

Gesetze«⁹⁶ gemeint. Im Gegensatz dazu leben »Verwaltungsverordnungen«⁹⁷ und »Satzungen«⁹⁸ nach Art. 1 Hs. 3 DA-FIE⁹⁹ i.V.m. Art. 71 des Gesetzgebungsgesetzes ¹⁰⁰ bei Fragen zur Genehmigung, Registrierung und Organisationsstruktur erst dann wieder auf, wenn sich im Gesellschaftsgesetz, den Bestimmungen zur Verwaltung der Registrierung von Gesellschaften (RegB-Gesellschaften) ¹⁰¹ oder den Gesetzen zu ausländisch-kapitalisierten Unternehmen etwaige Regelungslücken auftun.¹⁰² Für die nachstehenden Ausführungen bedeutet dies, dass immer dann, wenn die speziellen Gesetze zu den ausländisch-kapitalisierten Unternehmen Regelungslücken aufweisen, das Gesellschaftsgesetz subsidiär heranzuziehen ist und im Fall der Anwendung von untergesetzlichen Vorschriften das Gesellschaftsgesetz auf abweichende Regelungen überprüft werden muss. In der Praxis wird dabei den Durchführungsbestimmungen zum Equity Joint-Venture Gesetz und Contractual Joint-Venture Gesetz trotz der Qualifikation als Verwaltungsverordnungen ein konkreter Anwendungsvorrang eingeräumt.¹⁰³ Dafür spricht, dass sie zum einen detaillierte Bestimmungen zur Umsetzung der Gesetze enthalten¹⁰⁴ und zum anderen ihr Regelungsinhalt ansonsten auf ein Minimum reduziert wäre.

 法律 (fǎlǜ).  行政法规 (xíngzhèngfǎguī).  规章 (guīzhāng).  Vgl. Art. 1 Hs. 3 DA-FIE: ”《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没 有规定的，适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规 定。“ (Englische Übersetzung nach ChinaLawInfo: “For any matter not covered by the Company Law, the Regulation on the Administration of Company Registration or the relevant laws on foreign-funded enterprises, the pertinent administrative regulations on foreign-funded enterprises, decisions of the State Council, and other provisions of the State on foreign-funded enterprises shall apply to it”).  The Law on Legislation (立法法), erlassen am 15.03. 2000 und in Kraft seit 01.07. 2000 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Münzel, Frank 2000, CR 15.3.00/2).  Regulations on the Administration of Company Registration (公司登记管理条例), erlassen vom SC am 24.06.1994 und in Kraft seit 01.07.1994, zuletzt revidiert am 19.02. 2014 (eine deutsche Übersetzung der Verwaltungsverordnung i. d. F.v. 2005 findet sich bei Münzel, Frank 2006, CR 18. 12. 2005/1).  So wohl LIU, Junhai 2011, S. 886; Wolff, Lutz-Christian 2009, S. 12.  Vgl. hierzu WEI, Wenbin 2010, S. 71 und Kroymann, Benjamin 2008, S. 148, der hier auf die Ausführungen der SAIC in Abschnitt 2 Nr. 1 der Notice on Implementing the Implementation Opinions on Some Issues concerning Law Application for the Administration of Examination and Approval and Registration of Foreign-funded Companies (国家工商行政管理总局关于实施《关于 外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知), erlassen von der SAIC und in Kraft seit 26.05. 2006 verweist, wonach die Regelungen des Gesellschaftsgesetzes in Bezug auf die innere Organisation der Gesellschaft im Gegensatz zu den WFOEs und FICLS für Equity und Contractual Joint-Ventures nur bedingt zwingend sein sollen.  WEI, Wenbin 2010, S. 71.

II. Rechtliche Rahmenbedingungen

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Mithin sind in Bezug auf die Equity Joint-Ventures und Contractual Joint-Ventures die Vorschriften des Gesellschaftsgesetzes nur in Ausnahmefällen heranzuziehen.¹⁰⁵ Für hundertprozentige Tochtergesellschaften und ausländisch-kapitalisierte Aktiengesellschaften bleibt hingegen das Gesellschaftsgesetz das maßgebliche Regelwerk.¹⁰⁶ Unmittelbare Auswirkungen hat das Spezialitätsverhältnis unter anderem auf die Gesellschaftsgründung, die Kapitaländerung, die Verschmelzung, Spaltung und Liquidation, die Laufzeitverlängerung und die Organisationsstruktur der ausländisch-kapitalisierten Unternehmen und damit mittelbar auf das dem einzelnen Unternehmen innewohnende Konfliktpotential.

3. Staatliche Regulierung ausländischer Investitionen Die Regulierung und Lenkung ausländischer Investitionen dient der Volksrepublik China vorrangig dem Schutz der inländischen Wirtschaft und der gezielten Förderung einheimischer Industriezweige.¹⁰⁷ Ausgehend vom Jahr 1990 sollten die ausländischen Investitionen weg von den Sektoren der Lohnarbeit hin zur Primärindustrie und den kapitalintensiven Sektoren mit einer hohen Wertschöpfung gelenkt werden.¹⁰⁸ Die liberale Reformpolitik hat in den vergangenen Jahren zwar zu einer generellen Öffnung der Märkte gegenüber ausländischen Investoren geführt, konnte aber bei weitem nicht alle bürokratischen Hürden und Restriktionen abbauen.¹⁰⁹ Die Regulierung ist auch heute noch bei der Entscheidung, ob und wie ein ausländisches Unternehmen in der VR China investieren kann, von besonderer Bedeutung.¹¹⁰ Sie spiegelt sich dem Grunde nach auf drei Ebenen wieder: An der obersten Stelle befinden sich die »allgemeinen Vorschriften«¹¹¹ nationalen Charakters, darunter »konkretisierende Vorschriften«¹¹² der Behörden und schließlich gesonderte Abkommen mit den Sonderverwaltungszonen wie Hongkong und

 WEI, Wenbin 2010, S. 71; Kroymann, Benjamin 2008, S. 148.  WEI, Wenbin 2010, S. 70 f., wonach für die hundertprozentigen Tochtergesellschaften keine, speziell die Organisationsstruktur betreffenden, Bestimmungen erlassen wurden. Die Vorläufigen Bestimmungen zu Aktiengesellschaften mit ausländischem Kapital (FICLS-Bestimmungen), 对 外贸易经济合作部关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定, erlassen vom MOFTEC und in Kraft seit 10.01.1995, nehmen wiederum nur den Status von Satzungen ein, die subsidiär hinter dem Gesellschaftsgesetz zurücktreten.  Pannenberg, Wibke 2004, S. 37; Siehe auch LI, Meiqin 2000, S. 165.  LI, Meiqin 2000, S. 165 f.  Vgl. Roos, Maarten 2010, S. 108; WEI, Shen 2009, S. 60; CHEN, Jianfu 2008, S. 648 ff.  Ross, Lester 2010, S. 54.  一般法 (yībānfǎ).  特别法 (tèbiéfǎ).

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1. Teil: Ausländische Direktinvestitionen in der VR China

Macau.¹¹³ Im Jahr 1995 wurden erstmals mit den Vorläufigen Bestimmungen zur Lenkung ausländischer Investitionen ¹¹⁴ sowie dem Investitionskatalog¹¹⁵, die für die Regulierung wesentlichen Regelungswerke erlassen.¹¹⁶ Sie dienten der gesetzlichen Ausgestaltung und Legitimation der staatlichen Investitionslenkung,wurden aber nicht zuletzt auch in Hinblick auf den späteren Beitritt Chinas zur WTO verabschiedet.¹¹⁷ Der Investitionskatalog erfuhr über die Jahre durch das MOFCOM und die NDRC eine stetige Anpassung und gilt seit dem Jahr 2012 in seiner fünften Fassung. Mit der Verabschiedung des Katalog zur Lenkung ausländischer Investitionen nach Zentral- und Westchina ¹¹⁸ sowie des Katalogs zur Förderung von ausländischen Investitionen in High-Tech Bereiche ¹¹⁹ wurden ausländische Investitionen letztlich auch in wirtschaftlich vergleichsweise schwache Regionen Zentral- und Westchinas und den Hochtechnologiesektor gelenkt.¹²⁰ Aus den Regelungswerken lassen sich mithin die sektorenspezifischen Bedingungen für ausländische Investitionen entnehmen. Die ausländischen Investitionsprojekte lassen sich nach Art. 4 Abs. 1 Bestimmungen zur Lenkung ausländischer Investitionen (Lenkungsbestimmungen) ¹²¹ und dem Investitionskatalog maßgeblich in vier Kategorien einteilen: »Gestattet«¹²² sind dabei all diejenigen Projekte, die nach dem Investitionskatalog nicht unter »geförderte«¹²³, »eingeschränkte«¹²⁴ oder »verbotene«¹²⁵ Projekte fallen.¹²⁶ Diese Unterscheidung ist aus zwei Gründen

 LI, Shoushuang 2007, S. 85 ff.  Provisional Regulations on Direction Guide to Foreign Investment (指导外商投资方向暂行规 定), erlassen von NDRC/SETC/MCA am 20.06.1995 und in Kraft seit 28.06.1995 (a.K.s. 30.04. 2002).  Catalogue of Industries for Guiding Foreign Investment (国家发展和改革委员会、商务部外 商投资产业指导目录), erlassen von MOFCOM/NDRC und in Kraft seit 28.06.1995, zuletzt revidiert am 30.01. 2012.  LI, Meiqin 2000, S. 165.  Pannenberg, Wibke 2004, S. 33; LI, Meiqin 2000, S. 165.  Catalogue of Priority Industries for Foreign Investment in Central and Western China (国家发 展和改革委员会、商务部中西部地区外商投资优势产业目录), erlassen von MOFCOM/NDRC und in Kraft seit 16.06. 2000, zuletzt revidiert am 10.06. 2013.  Catalogue of Encouraged Hi-tech Products for Foreign Investment (科学技术部、商务部鼓励 外商投资高新技术产品目录), erlassen von MOFCOM/MST und in Kraft seit 02.06. 2003.  Siehe Kroymann, Benjamin 2008, S. 51 ff., 55 f.  Provisions on Guiding the Orientation of Foreign Investment (指导外商投资方向规定), erlassen vom SC am 11.02. 2002 und in Kraft seit 01.04. 2002.  允许 (yǔnxǔ).  鼓励 (gǔlì).  限制 (xiànzhì).  禁止 (jìnzhǐ).  Vgl. auch Kroymann, Benjamin 2008, S. 42; WEI, Shen 2009, S. 67; LI, Meiqin 2000, S. 166.

II. Rechtliche Rahmenbedingungen

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von besonderer Bedeutung. Die Investoren gestatteter Projekte unterliegen keinen administrativen Beschränkungen, können aber im Gegenzug auch nicht von den Steuer- und Zollvergünstigungen sowie vereinfachten Genehmigungsverfahren profitieren, die nur für die geförderten Projekte gesetzlich vorgesehen sind.¹²⁷ Nach Art. 6 Nr. 1– 4 Lenkungsbestimmungen fallen unter die eingeschränkte Kategorie solche Projekte, die weder neue Technologien verwenden noch Ressourcen nachhaltig schonen, das ökologische Umfeld verbessern, bestimmte Bodenschätze erschließen oder Industriesektoren betreffen, die ausländischen Investoren nur schrittweise geöffnet werden sollen. So zählen das Bank- und Telekommunikationswesen, die Rechtsberatung und Bildungseinrichtungen zu den ausländischen Investoren schrittweise zu öffnenden Industriesektoren.¹²⁸ Gefährden die Projekte die nationale Sicherheit, das öffentliche Interesse, die Umwelt, die Gesundheit der Menschen oder sehen sie bei der Produktfertigung die Nutzung von »chinaspezifischen Technologien«¹²⁹ vor, dann qualifiziert Art. 7 Lenkungsbestimmungen sie als verboten. Der Investitionskatalog spielt mit der Einteilung in die vier Kategorien folglich bei der Wahl des richtigen Investitionsvehikels eine wesentliche Rolle und besitzt mittelbar auch Auswirkungen auf die Verhandlungsposition der ausländischen Investoren bei Streitigkeiten mit den chinesischen Investitionspartnern. Wie im Verlauf der Arbeit gezeigt wird, tendieren ausländische und chinesische Geschäftspartner bei den Investitionen in eingeschränkte oder verbotene Sektoren oft zu rechtlich umstrittenen Investitionsstrukturen, die faktisch zur Umgehung der Investitionsverbote und im Streitfalle dann zum kompletten Investitionsausfall führen können.¹³⁰ Mit Macau und Hongkong bestehen schließlich in Form der Closer Economic Partnership Agreements liberalere Investitionsabkommen, die sich mittelbar auf alle anderen ausländischen Investoren außerhalb der beiden Gebiete auswirken, sofern sie über gefestigte Investitionsstrukturen vor Ort verfügen.¹³¹

 Kroymann, Benjamin 2008, S. 42.  BU, Yuanshi 2009a, S. 190.  我国特有工艺或者技术生产产品 (wǒ guó tèyǒu gōngyì huòzhě jìshù shēngchǎn chǎnpǐn).  Vgl. hierzu die Ausführungen unter 2. Teil, I., 2. »Umgehung von Investitionsverboten« auf S. 47 ff.  LI, Shoushuang 2007, S. 56.

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1. Teil: Ausländische Direktinvestitionen in der VR China

III. Greenfield-Investments Der Begriffsbestimmung einer ausländischen Direktinvestition¹³² konnte entnommen werden, dass ausländischen Investoren im Wesentlichen zwei Wege zur Investition in die Volksrepublik China zustehen. Sie können sich entweder durch den Erwerb von Gesellschaftsanteilen an bereits bestehenden inländischen Gesellschaften beteiligen oder aber eine Gesellschaft neu gründen. Im ersten Fall spricht man von »Mergers & Acquisitions«, die in der Vergangenheit einen bisher eher kleinen Teil der Direktinvestitionen ausmachten. Im Zusammenhang mit der Gründung einer neuen Gesellschaft wird dann von »Greenfield-Investments« gesprochen. Die Wahl des richtigen Investitionsvehikels ist eine der mitunter wichtigsten Entscheidungen, die ein Investor vor Markteintritt zu treffen hat und hängt im Wesentlichen von dessen Zielen und Erwartungen ab. Die einzelnen Investitionsformen unterscheiden sich maßgeblich in dem von ihnen gewährten Grad an Kontrolle über die Geschäftsführung der Unternehmenseinheit und den Möglichkeiten zu fortschreitenden Investitionen in den chinesischen Markt. Die hundertprozentige ausländische Tochtergesellschaft, das Equity Joint-Venture und das Contractual Joint-Venture gehören zu den gebräuchlichsten Investitionsformen.¹³³ Den Foreign Invested Companies Limited by Stock (FICLS) und den Holding-Gesellschaften kommt indessen eine nur nachrangige Bedeutung zu. Sie werden wegen ihrer Flexibilität häufig erst bei zunehmend gefestigten Investitionen als Schirmgesellschaften in Betracht gezogen, da sie neben einer besseren Unternehmenskontrolle auch die Möglichkeit zur Zentralisierung von Servicefunktionen in einer Gruppe, der Produktion unterschiedlicher Produkte in nur einer einzigen Unternehmenseinheit, der Beantragung von Vertriebslizenzen für importierte Waren und einer unkomplizierten Tätigung von Unternehmenskäufen bieten.¹³⁴ Mit Verabschiedung der Verwaltungsmethode für die Errichtung von Partnerschaftsunternehmen im chinesischen Gebiet durch ausländische Unternehmen oder Einzelpersonen (Verwaltungsmethode-PartnerschaftsG) ¹³⁵ sind jüngst noch die ausländisch-investierten Partnerschaftsgesellschaften hinzugekommen. Aufgrund der noch sehr kurzen Existenzdauer konnten sie bisher jedoch keine

 Vgl. hierzu die Ausführungen unter 1. Teil, I. »Begriffsbestimmung« auf S. 9 ff.  WEI, Wenbin 2010, S. 66; CHEN, Jianfu 2008, S. 643; SUN, Xiaomin 2006, S. 60; LI, Meiqin 2000, S. 167; PAN, Zhihong/PAN, Chi 1999, S. 26.  Siehe WEI, Wenbin 2010, S. 69 f.; Kroymann, Benjamin 2008, S. 392, 395; HU, Martin G. 2004.  Administrative Measures for the Establishment of Partnership Enterprises within China by Foreign Enterprises or Individuals (外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法), erlassen vom SC am 25.11. 2009 und in Kraft seit 01.03. 2010 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei LIU, Xiaoxiao 2010b, S. 73 ff.).

III. Greenfield-Investments

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nennenswerte Rolle unter den ausländischen Direktinvestitionen einnehmen. Im Folgenden wird zum besseren Verständnis potentieller Konflikt- und Streitbereiche im Rahmen der ausländischen Direktinvestitionen unter dem Gesichtspunkt der Neugründung eine kurze Übersicht über die Investitionsvehikel und deren Relevanz im Investitionsgefüge gegeben.

1. Gemeinschaftsunternehmen Die Joint-Ventures sind trotz der stetig wachsenden Zahl an Investitionen durch hundertprozentige Tochtergesellschaften unter den ausländischen Unternehmen nach wie vor sehr beliebte Investitionsvehikel.¹³⁶ Der Vorteil des Joint-Ventures als Investitionsform ist im risikoärmeren Markteintritt und den geringen Investitionskosten zu sehen.¹³⁷ Chinesische Investitionspartner verfügen nicht selten über bereits gefestigte Kontakte zu lokalen Behörden, ausreichende Ressourcen, Lizenzen und bestehende Vertriebsnetzwerke.¹³⁸ Daneben besteht auch die Möglichkeit das Unternehmen zu einem späteren Zeitpunkt durch ein »Buy-out« in eine hundertprozentige Tochtergesellschaft umzuwandeln.¹³⁹ Ein wesentlicher Faktor spielt auch hier die angesprochene Regulierung und Lenkung der ausländischen Investitionen durch den chinesischen Staat. Ausländische Investitionen sind in einigen eingeschränkten Industriesektoren teils nur in Form eines Joint-Ventures mit einer relativen oder absoluten Mehrheitsbeteiligung des chinesischen Gesellschafters erlaubt.¹⁴⁰ Die Restriktionen haben bisweilen zur Verwendung rechtlich fragwürdiger Konstruktionen geführt, die wegen einer Umgehung der Investitionsverbote in der Rechtsprechungspraxis grundsätzlich als nichtig gewertet werden.¹⁴¹ Die Folgeprobleme reichen von Streitigkeiten über die Wirksamkeit der Joint-Venture-Verträge, vertraglicher Schiedsklauseln, getätigter Rechtsgeschäfte, bis hin zur Sanktionierung und den Verlust aller getätigten Investitionen des ausländischen Investors. Auf Seiten des chinesischen Vertrags Vgl. dazu National Bureau of Statistics of China 2011, S. 244, wonach von insgesamt 27406 Projekten ausländsicher Investoren im Jahr 2010 über 80 % mittels eines WFOEs und knapp 18 % durch EJVs verwirklicht wurden. Die CJVs nehmen mit rund 1 % einen äußerst geringen Anteil ein.  LO, Vai Io/TIAN, Xiaowen 2009, S. 99; Thaler, Paul 2009, S. 153; Heuser, Robert 2006, S. 119; DENG, Ping 2001, S. 65.  Lehner, Ulrich/Nuhn, Helmut 2011, S. 737; Thaler, Paul 2009, S. 153.  DENG, Ping 2001, S. 69 f.; Vgl. auch CHEN, Xin/SHEN, Leping 2007, S. 317.  Siehe Art. 8 der Lenkungsbestimmungen i.V.m. dem Investitionskatalog.  Siehe dazu Roos, Maarten 2010, S. 110; BU, Yuanshi 2009a, S. 192; LI, Shoushuang 2007, S. 103.

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1. Teil: Ausländische Direktinvestitionen in der VR China

partners dominiert regelmäßig das Interesse am Kapitalzufluss, dem Austausch von Managementmethoden und Technologietransfer¹⁴².¹⁴³ Es ist unschwer zu erkennen, dass die Interessen der ausländischen und chinesischen Investoren unterschiedlicher Natur und bisweilen sogar gegenläufig sind. Daher heißt es, dass die Joint-Venture Partner oft »zusammen im gleichen Bett schlafen, aber unterschiedliche Träume träumen«¹⁴⁴.¹⁴⁵ Tatsächlich sind viele der Streitigkeiten zum einen auf den Interessenkonflikt und zum anderen auf die inkongruente Ausrichtung der beiderseitigen Unternehmensstrategien zurückzuführen¹⁴⁶.¹⁴⁷ Bei den Gemeinschaftsunternehmen ist nach chinesischem Recht zwischen den »Equity Joint-Ventures«¹⁴⁸ und »Contractual Joint-Ventures«¹⁴⁹ zu unterscheiden.

a. Equity Joint-Venture Das Equity Joint-Venture ist eine juristische Person chinesischen Rechts und nimmt immer die Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ein.¹⁵⁰ Folglich haften die Joint-Venture Partner nur für das von ihnen eingebrachte Kapital.¹⁵¹ Die Verteilung der Dividende richtet sich dabei zwingend an der Anteilsverteilung aus.¹⁵² Es steht im Ermessen der Investitionspartner Gesellschaftsorgane wie die Gesellschafterversammlung oder einen Aufsichtsrat einzurichten.¹⁵³ Dies hat denkbar schwerwiegende Auswirkungen auf die im Gesellschaftsgesetz vorgese-

 ZHANG, Pingying/van Deusen, Cheryl 2010, S. 83.  Vgl. hierzu auch Art. 27 des Gesetzes zur Förderung kleiner und mittlerer Unternehmen (中小 企业促进法), erlassen am 29.06. 2002 und in Kraft seit 01.01. 2003, wonach die Ziele chinesischer Unternehmen klar definiert sind: “[…] 引进国外资金、先进技术和管理经验，创办中外合 资经营、中外合作经营企业” (Deutsche Übersetzung: „[…] Zufluss ausländischen Kapitals, moderner Technologien und Managementmethoden; Errichtung chinesisch-ausländischer Equity Joint-Ventures und Contractual Joint-Ventures“).  同床异梦 (tóng chuáng yì mèng).  ZHANG, Pingying/van Deusen, Cheryl 2010, S. 86; DENG, Ping 2001, S. 65.  ZHANG, Pingying/van Deusen, Cheryl 2010, S. 88; Roules, Daniel F./CHEN, Changshun 2010; BU, Yuanshi 2009a, S. 206.  Vgl. hierzu auch Stucken, Bernd-Uwe 1995, S. 16, der einmal für die vergangene Rechtspraxis die unterschiedlichen Strategieausrichtungen anhand eines deutschen und chinesischen Partners verdeutlicht hatte.  中外合资经营企业 (zhōngwài hézī jīngyíng qǐyè).  中外合作经营企业 (zhōngwài hézuò jīngyíng qǐyè).  Siehe Art. 4 Abs. 1 EJVG i.V.m. Art. 16 Abs. 1 DB-EJVG.  Siehe Art. 4 Abs. 3 EJVG i.V.m. Art. 16 Abs. 2 DB-EJVG.  Siehe Art. 8 Abs. 1 EJVG i.V.m. Art. 76 Nr. 3 DB-EJVG.  Siehe Art. 3 DA-FIE u. Art. 30 DB-EJVG.

III. Greenfield-Investments

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henen Kontrollrechte der Gesellschaftsorgane untereinander.¹⁵⁴ Das einzige nach chinesischem Recht einzurichtende Gesellschaftsorgan ist der Vorstand, der damit die Funktionen der Gesellschafterversammlung und des Aufsichtsrats in sich zusammen vereint und alle Entscheidungen im Unternehmen alleine trifft.¹⁵⁵ Der Vorstand setzt sich aus mindestens drei bis maximal dreizehn Mitgliedern zusammen, die von den Anteilseignern in Verhandlungen proportional zur Anteilshöhe frei ernannt werden.¹⁵⁶ Die Geschäftsführung im Unternehmen wird vom Generalmanager wahrgenommen, der vom Vorstand ins Amt berufen wird.¹⁵⁷ Aufgrund einer uneinheitlichen Registrierungspraxis kann es unter Umständen dazu kommen, dass lokale Stellen der Administration for Industry and Commerce (AIC) zur Eintragung der Gesellschaft einen Nachweis über einen eingerichteten Aufsichtsrat verlangen.¹⁵⁸

b. Contractual Joint-Venture Das Contractual Joint-Venture¹⁵⁹ kann nicht nur in der Form einer juristischen Person chinesischen Rechts, sondern auch der einer »schlichten Kooperation ohne Rechtspersönlichkeit«¹⁶⁰ gegründet werden.¹⁶¹ In der Praxis wird es im Gegensatz zum Equity Joint-Venture aufgrund seiner größeren Flexibilität häufig im Rahmen von kurzweiligen Investitionsprojekten eingesetzt.¹⁶² Entscheiden sich die Investitionspartner das Contractual Joint-Venture in Form einer juristischen Person zu gründen, so nimmt es wie schon das Equity Joint-Venture die Rechtsform einer GmbH an und beschränkt damit die Haftung der Joint-Venture Partner auf das eingebrachte Kapital.¹⁶³ Im Gegensatz zum Equity Joint-Venture kann die Verteilung der Dividende abweichend von der Anteilsverteilung frei geregelt werden.¹⁶⁴ Alle Rechte und Pflichten der Joint-Venture Partner werden nämlich

 Vgl. hierzu die Ausführungen unter 2. Teil, III., 1. »Organisationsstruktur« auf S. 115 f.  LI, Shoushuang 2007, S. 135; GUO, Guang 1997, S. 39.  Siehe Art. 44, 50 GesG i.V.m. Art. 31 DB-EJVG.  Siehe Art. 37 Abs. 1 DB-EJVG.  BU, Yuanshi 2009a, S. 207 f.  Teilweise in der Literatur auch als Co-operative Joint-Venture oder Co-operative Enterprise bezeichnet, vgl. LI, Meiqin 2000, S. 168.  不具有法人资格的合作企业 (bù jùyŏu fǎrénzīgé de hézuò qǐyè), Übersetzung nach Kroymann, Benjamin 2008, S. 88.  Siehe Art. 2 Abs. 2 CJVG i.V.m. Art. 4 Abs. 1, Art. 50 ff. DB-CJV.  LO, Vai Io/TIAN, Xiaowen 2009, S. 98; WEI, Shen 2009, S. 65; BU, Yuanshi 2009a, S. 208; Kroymann, Benjamin 2008, S. 87; Wolff, Lutz-Christian 2005, S. 154.  Siehe Art. 14 Abs. 1 S. 1 u. Abs. 2 DB-CJV.  WEI, Shen 2009, S. 65; LI, Meiqin 2000, S. 169.

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1. Teil: Ausländische Direktinvestitionen in der VR China

abschließend im Unternehmensvertrag festgelegt.¹⁶⁵ Es steht ebenfalls im Ermessen der Gesellschafter eine Haftungsübernahme vertraglich zu vereinbaren.¹⁶⁶ Das Contractual Joint-Venture in Form einer schlichten Kooperation ohne Rechtspersönlichkeit wird relativ selten gebraucht, da die Joint-Venture Partner bei dieser Investitionsform eine unbeschränkte Haftung trifft.¹⁶⁷ Die Gesellschafter sind bei der Gründung des Contractual Joint-Ventures nicht verpflichtet außer dem Vorstand oder Verwaltungskomitee weitere Gesellschaftsorgane einzurichten.¹⁶⁸ Darüber hinaus ist es möglich, die Geschäftsführung auf externe Dritte zu übertragen oder nur durch einen Investitionspartner alleine ausüben zu lassen.¹⁶⁹ Einer der wesentlichen Vorteile des Contractual Joint-Ventures mit Rechtspersönlichkeit wird in der Möglichkeit gesehen, das eingebrachte Kapital nach Ausgleich der Verluste unter den Voraussetzungen des Art. 45 Abs. 2 DB-CJVG wieder frühzeitig abzuziehen.¹⁷⁰ Zu den Stärken des Contractual Joint-Ventures zählen zudem die flexible Dividendenverteilung, die Möglichkeit bestimmte Lizenzen vom chinesischen Partner zu erwerben, deren unmittelbare Nutzung mittels eines EJVs oder WFOEs unmöglich wäre und die Freiheit, die Besetzung des Vorstands und Abstimmungsrechte vertraglich nach eigenem Ermessen zu gestalten.¹⁷¹

2. Wholly Foreign Owned Enterprises Mit »Wholly Foreign Owned Enterprises«¹⁷² werden grundsätzlich alle hundertprozentigen Tochtergesellschaften der ausländischen Unternehmen bezeichnet.¹⁷³ Das schließt natürlich nicht aus, dass ein WFOE auch durch zwei oder mehrere ausländische Investoren in Form eines Joint-Ventures gemeinsam gegründet werden kann.¹⁷⁴ Auch hierbei befinden sich nämlich alle Unternehmensanteile

 PAN, Zhihong/PAN, Chi 1999, S. 28 f.  Siehe Art. 14 DB-CJVG.  Siehe Art. 50 DB-CJVG i.V.m. Art. 52 AGZ.  Siehe Art. 12 CJVG, Art. 24 DB-CJVG.  Siehe Art. 12 Abs. 2 CJVG, Art. 35 Abs. 1 DB-CJVG.  WEI, Wenbin 2010, S. 68; LO, Vai Io/TIAN, Xiaowen 2009, S. 98; BU, Yuanshi 2009a, S. 208; Kroymann, Benjamin 2008, S. 87; Stucken, Bernd-Uwe 1995, S. 64.  Roos, Maarten 2010, S. 136.  外商独资企业 (wàishāng dúzī qǐyè).  Siehe Art. 2 WFOE-G.  Siehe Art. 10 Abs. 8 der Durchführungsbestimmungen zu den Wholly Foreign Owned Enterprises (DB-WFOE), 中华人民共和国外资企业法实施细则(2001修订), erlassen am 28.10.1990 und in Kraft seit 12.12.1990, zuletzt revidiert am 19.02. 2014.

III. Greenfield-Investments

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ausschließlich in der Hand von ausländischen Investoren. Die hundertprozentigen Tochtergesellschaften stellen noch vor den Joint-Ventures die derzeit beliebteste Investitionsform dar. Im Jahr 2010 fiel die Entscheidung bei 80 Prozent der genehmigten Investitionsprojekte auf das WFOE als Investitionsvehikel.¹⁷⁵ Diese Entwicklung ist ein wenig überraschend, da noch zwei Jahrzehnte zuvor über 85 Prozent der ausländischen Investitionen mit Hilfe der Gemeinschaftsunternehmen, allen voran dem Equity Joint-Venture, getätigt wurden.¹⁷⁶ Der Literatur lassen sich im Wesentlichen zwei Faktoren zur Erklärung dieses Wechsels unter den bevorzugten Investitionsformen entnehmen. Einerseits spielt wohl auch hier die liberalere Reformpolitik und die Reduzierung der rechtlichen Restriktionen in Folge des Beitritts Chinas zur WTO wieder eine Rolle; andererseits haben viele Investoren mit ihren Joint-Venture Projekten schlechte Erfahrungen gemacht.¹⁷⁷ Die Gründungsdauer einer Tochtergesellschaft liegt bei ungefähr drei bis sechs Monaten und ist vergleichsweise unkompliziert.¹⁷⁸ Da sich 100 Prozent der Unternehmensanteile in der Hand des ausländischen Investors befinden, können viele potentielle Streitigkeiten bereits von vornherein vermieden werden.¹⁷⁹ Zur Gründung der Tochtergesellschaft bedarf es nur der Genehmigung des MOFCOM oder einer von ihr unterbevollmächtigten Behörde.¹⁸⁰ Langwierige Verhandlungen mit den anderen Investitionspartnern über die Beteiligungshöhe, den Geschäftszweck, die Anzahl der Arbeitnehmer, Postenverteilung und Exportvolumina sind mithin nicht erforderlich.¹⁸¹ Auch kann es im Einzelfall nicht zu einem Missbrauch des Kontrollrechts durch den chinesischen Minderheitsgesellschafter kommen.¹⁸² Viel wichtiger als die Zeitersparnis bei der Gründung der hundertprozentigen Tochtergesellschaft ist die volle Kontrolle über die Geschäftstätigkeit und den finanziellen Ertrag des Unternehmens.¹⁸³ Aus diesen Gründen und nicht zuletzt dem Schutz von Technologien ist das WFOE ein besonders unter ausländischen Investoren bevorzugt gewähltes Investitionsvehikel.¹⁸⁴ Im Gegensatz zu den JointVentures ist die hundertprozentige Tochtergesellschaft mit weitaus höheren In-

 National Bureau of Statistics of China 2011, S. 244.  National Bureau of Statistics of China 1991, S. 629.  Vgl. Roos, Maarten 2010, S. 127; Ross, Lester 2010, S. 14 f.; WEI, Wenbin 2010, S. 68 f.; Wolff, Lutz-Christian 2009, S. 10; Dickinson, Steven 2008, S. 20; DENG, Ping 2001, S. 63, 66.  Siehe zu den Fristen Art. 9, Art. 11, Art. 12 DB-WFOE.  Thaler, Paul 2009, S. 152 f.  Siehe Art. 6 Abs. 2 WFOE-G; Art. 11 DB-WFOE.  Ross, Lester 2010, S. 14; CHEN, Jianfu 2005, S. 28,604.  LI, Shoushuang 2007, S. 141.  Siehe WEI, Shen 2009, S. 66.  Siehe WEI, Wenbin 2010, S. 68; LO, Vai Io/TIAN, Xiaowen 2009, S. 99; Kroymann, Benjamin 2008, S. 389; SUN, Nanshen 2008, S. 225; DENG, Ping 2001, S. 67; LI, Meiqin 2000, S. 170.

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1. Teil: Ausländische Direktinvestitionen in der VR China

vestitionskosten und Risiken verbunden. Nicht selten muss bei der Geschäftsführung auf chinesische Manager zurückgegriffen werden, da sie mit den lokalen Gegebenheiten des Marktes einfach vertrauter sind¹⁸⁵, womit gleichzeitig wieder das Risiko eines Kontrollverlusts über die eigene Gesellschaft wächst. Der größte Nachteil der Tochtergesellschaften dürfte darin bestehen, dass sie im Gegensatz zu den Joint-Ventures weitaus strengeren Exportregelungen unterliegen und in nicht wenigen Industriesektoren nach wie vor verboten sind.¹⁸⁶

3. Aktiengesellschaften mit ausländischem Kapital (FICLS) Eine Investition mittels der Aktiengesellschaft mit ausländischem Kapital wird regelmäßig in Betracht gezogen, wenn das Ziel darin besteht, eine Gesellschaft an der chinesischen Börse zu positionieren oder einem bestehenden ausländischkapitalisierten Unternehmen zu frischem Kapital zu verhelfen.¹⁸⁷ Bei der Errichtung der FICLS nehmen die Vorläufigen Bestimmungen zu Aktiengesellschaften mit ausländischem Kapital (FICLS-Bestimmungen) ¹⁸⁸ neben dem Gesellschaftsgesetz nur eine untergeordnete Rolle ein.¹⁸⁹ Es ist möglich die FICLS neu zu gründen oder eine bestehende inländische Gesellschaft in eine FICLS umzuwandeln. Im Vergleich zu den anderen Investitionsformen besteht der Hauptvorteil darin, dass weder bei den Beschlussfassungen des Vorstands noch denen der Generalversammlung ein Einstimmigkeitserfordernis erforderlich ist.¹⁹⁰ Der Mehrheitsgesellschafter kann sich folglich mit einer Beteiligung von zwei Drittel nahezu die völlige Kontrolle über das Unternehmen sichern.¹⁹¹ Mit Hilfe der absoluten Anteilsmehrheit können wiederum viele klassische Problemfelder und Konflikte im Rahmen der Unternehmensführung von Anfang an vermieden werden. Die FICLS ist zudem an keine operative Zeitspanne gebunden, wodurch etwaige Nachverhandlungen zwischen den Anteilseignern noch vor Ablauf der Frist und weitere

 Ross, Lester 2010, S. 15.  Thaler, Paul 2009, S. 153; LI, Meiqin 2000, S. 170.  Siehe WEI, Wenbin 2010, S. 69; Kroymann, Benjamin 2008, S. 392; LIU, Chengwei 2008, S. 65; Stucken, Bernd-Uwe 1995, S. 11.  Provisional Regulations on the Establishment of Foreign-Funded Joint Stock Companies Limited (对外贸易经济合作部关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定), erlassen vom MOFTEC und in Kraft seit 10.01.1995.  Vgl. hierzu die Ausführungen unter 1. Teil, II., 2., c. »Anwendbarkeit des Gesellschaftsgesetzes« auf S. 19 ff.  Ross, Lester 2010, S. 16; WEI, Wenbin 2010, S. 69; Kroymann, Benjamin 2008, S. 394 f.; LIU, Chengwei 2008, S. 66.  Ross, Lester 2010, S. 16; Kroymann, Benjamin 2008, S. 395; HU, Martin G. 2004.

III. Greenfield-Investments

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Genehmigungsrisiken bei der Registrierungsverlängerung vermieden werden können.¹⁹² In der Vergangenheit stellte die FICLS aufgrund des langwierigen Genehmigungsverfahrens und der strengen Gründungsvoraussetzungen¹⁹³ für die meisten Investoren keine wirkliche Alternative zu den Joint-Ventures und WFOEs dar.¹⁹⁴ Abzuwarten bleibt, ob sie nicht vielleicht mit den steigenden M&A-Tätigkeiten ausländischer Investoren in Zukunft eine größere Rolle spielen wird.¹⁹⁵ Bisher eignete sie sich aufgrund des weiten Unternehmensgegenstands, der Möglichkeit Servicefunktionen zu zentralisieren und diverser Steuervorteile als kostengünstigere Variante zu der Holding-Gesellschaft nur für Investoren mit bestehenden und umfangreichen Investitionsstrukturen.¹⁹⁶

4. Holding-Gesellschaft Die primäre Funktion einer Holding-Gesellschaft wird in der Investition in andere FIEs sowie der zentralen Koordinierung und Führung aller chinabezogenen Geschäftstätigkeiten in einer einzigen Gesellschaft gesehen.¹⁹⁷ In der Vergangenheit war es für Joint-Ventures oder WFOEs aufgrund geltender Beschränkungen beim Unternehmensgegenstand auf Produktion und spezifische Dienstleistungen nämlich nicht möglich, Koordinierungsfunktionen in ihrer Einheit selbst wahrzunehmen.¹⁹⁸ Die Holding-Gesellschaft kann in Form einer GmbH als ausländischkapitalisiertes Joint-Venture oder hundertprozentige Tochtergesellschaft gegründet werden, wobei jedoch nur juristische Personen als ausländische Investoren

 Vgl. zur operativen Zeitspanne von 50 Jahren für bestimmte EJV die Vorläufigen Bestimmungen zur Laufzeit ausländisch-chinesischer Equity Joint-Ventures (中外合资经营企业合营期限 暂行规定), erlassen vom MOFTEC und in Kraft seit 22.10.1990, zuletzt revidiert am 08.01. 2011 und die Mitteilungen zu einigen Fragen der Durchführung der vorläufigen Bestimmungen zur Laufzeit ausländisch-chinesischer Equity Joint-Ventures (对外经济贸易部关于实施《中外合资经 营企业合营期限暂行规定》有关问题的通知), erlassen vom MOFTEC und in Kraft seit 24.06. 1991.  Mit der Revision des Gesellschaftsgesetzes ist nunmehr gemäß Art. 80 Abs. 3 GesG n.F. (2013) das Erfordernis der Mindestkapitalisierung weggefallen. Zuvor betrug das Mindestkapital aus Art. 81 Abs. 3 S. 1 GesG a.F. (2005) noch 5 Millionen RMB.  Kroymann, Benjamin 2008, S. 393, 250 f.  Siehe WEI, Wenbin 2010, S. 69.  Siehe Kroymann, Benjamin 2008, S. 392, 395.  Siehe WEI, Wenbin 2010, S. 69 f.; Thaler, Paul 2009, S. 154; Kroymann, Benjamin 2008, S. 395; SUN, Nanshen 2008, S. 226; Stucken, Bernd-Uwe 1995, S. 11.  Kroymann, Benjamin 2008, S. 310.

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1. Teil: Ausländische Direktinvestitionen in der VR China

zugelassen sind.¹⁹⁹ Bei der Gründung einer Holding besteht im Gegensatz zu den anderen Investitionsformen die Möglichkeit im Gesellschaftsnamen die Zusätze wie »Investmentgesellschaft«²⁰⁰ oder »China«²⁰¹ zu führen, die den Investoren allgemein hin einen vertrauenswürdigeren Status verleihen sollen und primär aus Marketinggründen interessant sein dürften.²⁰² Aufgrund der hohen Anforderungen an die Kreditwürdigkeit des ausländischen Investors²⁰³, der geforderten Mindestkapitaldecke von nicht weniger als 30 Millionen USD²⁰⁴ und der fehlenden Möglichkeit eine mit bereits ausreichend Kapital ausgestattete Gesellschaft chinesischen Rechts in eine Holding-Gesellschaft umzuwandeln²⁰⁵, kommt der Holding-Gesellschaft unter den Investitionsvehikeln eine denkbar geringe praktische Bedeutung zu.

5. Partnerschaften Die Partnerschaftsunternehmen werden im internationalen Investitionsgeschäft aufgrund ihrer speziellen Struktur häufig von Private Equity sowie Venture Capital Fonds gewählt, sind aber aus Gründen der Haftungsbeschränkung auch für Wirtschaftsprüfungs- und Rechtsberatungsgesellschaften nicht gerade uninteressant.²⁰⁶ Den Grundstein für diese Investitionsform hat das Gesetz über Partnerschaftsunternehmen (PartnerschaftsG) ²⁰⁷ gelegt, das zwischen drei Formen an Partnerschaftsunternehmen unterscheidet.²⁰⁸ Der Unterschied liegt dabei maßgeblich in der Haftungsbeschränkung des Art. 38 PartnerschaftsG.²⁰⁹ Bei der

 Siehe Art. 2 u. Art. 19 der Bestimmungen zur Errichtung von Investitionsgesellschaften (商务 部关于外商投资举办投资性公司的规定), erlassen vom MOFCOM und in Kraft seit 04.04.1995, zuletzt revidiert am 01.07. 2006.  投资性公司 (tóuzīxìng gōngsī).  中国 (zhōngguó).  Ross, Lester 2010, S. 54.  Nach Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 der Bestimmungen zur Errichtung von Investitionsgesellschaften, muss der ausländische Investor entweder (a) einen Substanzwert von nicht weniger als 400 Millionen USD und ein inländisches FIE mit einem eingebrachten Mindestkapital von 10 Millionen USD oder (b) ein bestehendes Investitionsnetzwerk von mindestens 10 FIEs mit einem registrierten Gesamtkapital von nicht weniger als 30 Millionen USD vorweisen.  Vgl. Art. 3 Abs. 1 Nr. 3 der Bestimmungen zur Errichtung von Investitionsgesellschaften.  WEI, Wenbin 2010, S. 70.  LIU, Chengwei 2008, S. 84 f.  Partnership Enterprise Law (合伙企业法), erlassen am 27.08. 2006 und in Kraft seit 01.06. 2007 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Münzel, Frank 2006c, S. 407 ff.).  BU, Yuanshi 2009a, S. 161.  Vgl. hierzu LO, Vai Io/TIAN, Xiaowen 2009, S. 30.

III. Greenfield-Investments

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»allgemeinen Partnerschaft«²¹⁰ haften die Partner als Gesamtschuldner mit ihrem persönlichen Vermögen für die Schulden der Gesellschaft.²¹¹ In der »besonderen Partnerschaft« ²¹² ist die Haftung auf die Anteilshöhe des jeweiligen Partners begrenzt und wird nur im Falle des vorsätzlichen und fahrlässigen Verhaltens auf eine unbegrenzte Haftung ausgeweitet.²¹³ Die »beschränkte Partnerschaft«²¹⁴ ähnelt der deutschen Kommanditgesellschaft²¹⁵, sodass mindestens einer der Partner unbegrenzt persönlich und die anderen begrenzt auf ihre Einlage haften.²¹⁶ Bis zu der Verabschiedung der Verwaltungsmethode-PartnerschaftsG und den Bestimmungen zur Verwaltung der Registrierung von Partnerschaftsunternehmen mit Investitionen ausländischer Händler (RegB-Partnerschaften) ²¹⁷ im Jahr 2010 fehlte es bisher an gesetzlichen Bestimmungen zur Gründung einer Partnerschaft durch ausländische Investoren, sodass Partnerschaftsunternehmen hauptsächlich von inländischen chinesischen Partnern errichtet wurden.²¹⁸ Aus diesen Gründen konnten ausländische Investoren bisher auch noch keine einschlägigen Erfahrungen mit diesem Investitionsvehikel machen. Anzumerken bleibt, dass die Partnerschaft in Zukunft wohl primär für Investitionsprojekte mit natürlichen Personen chinesischen Rechts interessant werden könnte.²¹⁹ Bei der Wahl der Partnerschaft bedarf es nämlich zur Umgehung eines Beteiligungsverbots keiner Gründung einer Einmanngesellschaft mehr, sodass sich eine natürliche chinesische Person aus Art. 2 Verwaltungsmethode-PartnerschaftsG und Art. 2 Abs. 1 RegB-Partnerschaften direkt an einem Unternehmen mit ausländischem Kapital in Form des Partnerschaftsunternehmens beteiligen kann. Die Frage nach der Errichtung von Private Equity und Venture Capital Fonds in der Form eines Partnerschaftsunternehmens bleibt unbeantwortet, sodass dieses Feld den ausländischen Investoren wohl auch in Zukunft weiterhin verschlossen bleiben wird.²²⁰

 普通合伙 (pǔtōng héhuǒ).  Siehe Art. 15 u. Art. 39 PartnerschaftsG.  特殊普通合伙 (tèshū pǔtōng héhuǒ).  Siehe Art. 56 u. Art. 57 PartnerschaftsG.  有限合伙 (yǒuxiàn héhuǒ).  BU, Yuanshi 2009a, S. 161.  Siehe Art. 61 u. Art. 62 PartnerschaftsG.  Provisions on the Registration of Foreign-funded Partnership Enterprises (国家工商行政管理 总局关于外商投资合伙企业登记管理规定), erlassen von der SAIC am 29.01. 2010 und in Kraft seit 01.03. 2010, zuletzt revidiert am 20.02. 2014 (eine deutsche Übersetzung i. d. F.v. 2010 findet sich bei LIU, Xiaoxiao/Pißler, Knut Benjamin 2010, S. 140 ff.).  LIU, Xiaoxiao 2010a, S. 37.  LIU, Xiaoxiao 2010a, S. 37.  LIU, Xiaoxiao 2010a, S. 40 mit Verweis auf WANG, Alan/YONG, Chen 2010, S. 17.

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1. Teil: Ausländische Direktinvestitionen in der VR China

IV. (Mergers &) Acquisitions Mit dem Wechsel der strategischen Ausrichtung der ausländischen Investoren weg von der ausschließlichen Nutzung Chinas als Werkbank für den späteren Vertrieb der Produkte auf den Heimatmärkten hin zu der Erschließung auch des chinesischen Absatzmarktes, gewinnen insbesondere die M&A-Geschäfte und mit ihnen auch wieder die Joint-Ventures zunehmend an Bedeutung unter den Direktinvestitionen.²²¹ Der Grund dafür liegt im Wesentlichen darin, dass viele Investoren bereits über ausreichend gefestigte Strukturen in China verfügen und daher neue und schnelle Wege zur Expansion suchen.²²² »Mergers & Acquisitions«²²³ bieten nicht nur eine sehr gute Möglichkeit erstmals in den chinesischen Markt zu investieren, sondern vor allem bereits bestehende Investitionen auszuweiten. Es besteht die Möglichkeit ein voll funktionsfähiges Unternehmen samt dessen Vertriebsnetzwerk, behördlichen Kontakten, Lizenzen und Personal zu übernehmen. Dabei kann die inländische Zielgesellschaft vom ausländischen Investor entweder direkt oder mittelbar über ein ausländisch-kapitalisiertes Unternehmen erworben werden.²²⁴ Der hauptsächliche Unterschied der Unternehmensübernahme zur Neugründung liegt in der längeren Zeitspanne ab der Entscheidung zur Investition bis zur ersten Aufnahme von Geschäftstätigkeiten vor Ort. Der Grund ist im weitaus umfangreicheren Genehmigungsprozess beim Unternehmenskauf zu sehen, wonach es zum Beispiel noch der vorherigen Fusionsfreigabe, eines Wiedereingliederungsplans für Arbeitnehmer oder der öffentlichen Bekanntmachungen bedarf.²²⁵

1. Zielgesellschaften Den ausländischen Investoren steht mit den rein inländischen chinesischen Gesellschaften, den Gesellschaften in Staatsbesitz und anderen Gesellschaften mit ausländischem Kapital eine Reihe an potentiellen Zielgesellschaften zur Auswahl.²²⁶ Aufgrund der erfolgten Privatisierung der Staatsbetriebe stellen die

 Siehe Roos, Maarten 2010, S. 148; Roules, Daniel F./CHEN, Dongying 2010, S. 18; CHEN, Xin/ SHEN, Leping 2007, S. 317.  SUN, Nanshen 2008, S. 245.  Zu den verschiedenen Begrifflichkeiten für eine Unternehmensübertragung: 兼并 (jiānbìng), 合并 (hébìng), 并购 (bìnggòu), vgl. ZHANG, Heming 2009, S. 137 ff.  SUN, Nanshen 2008, S. 245.  Siehe LI, Shoushuang 2007, S. 65 ff.; Tetz, Stefanie 2006, S. 393, 397.  Vgl. LI, Shoushuang 2007, S. 52.

IV. (Mergers &) Acquisitions

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staatseigenen Unternehmen den Großteil unter den potentiellen Zielgesellschaften dar und werden Kaufinteressenten nicht selten von den staatlichen Behörden als Zielunternehmen angeboten.²²⁷ Zum Schutz vor einem Ausverkauf und der Unterbewertung staatseigener Unternehmen unterliegen alle Unternehmenskäufe, an denen ausländische Investoren, Staatsunternehmen oder Börsengesellschaften beteiligt sind, einer strengen Reglementierung.²²⁸ Für die mittelbaren Unternehmenstransaktionen, bei denen sich ausländische Investoren durch bereits bestehende ausländisch-kapitalisierte Unternehmen an rein chinesischen oder anderen FIEs beteiligen, gelten spezielle gesetzliche Vorschriften und Bestimmungen.²²⁹ Verboten sind hingegen Unternehmensübernahmen, die zu einer ausländischen Beteiligung an inländischen chinesischen Gesellschaften in den geschlossenen Industriesektoren führen.²³⁰ Schließlich muss bei einer geplanten Übernahme in den eingeschränkten Industriesektoren die relative oder absolute Mehrheit der Anteile beim chinesischen Investitionspartner verbleiben und es darf keine faktische Kontrolle über das chinesische Unternehmen erlangt werden.²³¹

2. Share vs. Asset-Deal Beim Erwerb inländischer Unternehmen wird im chinesischem Recht zwischen dem »Share-Deal«²³² und dem »Asset-Deal«²³³ unterschieden.²³⁴ Beim Share-Deal wird ein rein chinesisches Unternehmen in ein ausländisch-kapitalisiertes Unternehmen umgewandelt, indem der ausländische Investor die Gesellschaftsanteile direkt von der Zielgesellschaft erwirbt oder im Wege einer Kapitalerhöhung neu zeichnet.²³⁵ Ein Joint-Venture entsteht also dann, wenn entweder Kapital er-

 Siehe ZHANG, Heming 2009, S. 134; Kroymann, Benjamin 2008, S. 90; GU, Minkang 2006, S. 248.  BU, Yuanshi 2009a, S. 220; Ebenso LI, Shoushuang 2007, S. 52.  Vgl. Interim Provisions on the Domestic Investment of Foreign-funded Enterprises (对外贸易 经济合作部、国家工商行政管理局关于外商投资企业境内投资的暂行规定), erlassen von MOFTEC/SAIC am 25.07. 2000 und in Kraft seit 01.09. 2000 (Art. 5 u. 6 a.K.s. 26.05. 2006); Regulations on Merger and Split-up of Foreign-invested Enterprises (对外贸易经济合作部、国家工商行 政管理总局关于外商投资企业合并与分立的规定), erlassen von MOFTEC/SAIC am 23.09.1999 und in Kraft seit 01.11.1999, zuletzt revidiert am 22.11. 2001.  Siehe Art. 10 u. Art. 12 M&A-Vorschriften.  Siehe Art. 4 M&A-Vorschriften.  股权并购 (gǔquán bìnggòu).  资产并购 (zīchǎn bìnggòu).  Siehe Art. 2 M&A-Vorschriften.  Tetz, Stefanie 2006, S. 393; Ebenso ZHANG, Fengxiang 2010, S. 100.

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1. Teil: Ausländische Direktinvestitionen in der VR China

höht oder aber nicht alle Anteile der Zielgesellschaft vom ausländischen Investor erworben werden.²³⁶ Bei einem Asset-Deal werden nur die Vermögenswerte des chinesischen Unternehmens gekauft, indem zum Erwerb und späteren Betrieb der Vermögensgüter vorher ein WFOE als Akquisitionsvehikel errichtet wird oder nach Erwerb der Vermögensgüter diese als Kapitaleinlage zur Errichtung in das WFOE eingebracht werden.²³⁷ In der Praxis wird der Share-Deal in der Regel dem AssetDeal vorgezogen, wobei Vor- und Nachteile einzelfallspezifisch abzuwägen sind.²³⁸ Der Asset-Deal bietet den Vorteil, dass Vermögensgüter der Zielgesellschaft im Wege des »cherry-picking« selektiv erworben und versteckte Risiken in Form von Altlasten ausgeschlossen werden können.²³⁹ Andererseits ist er aus steuerlicher Sicht für den ausländischen Investor vergleichsweise kostenintensiv.²⁴⁰ Geschäftslizenzen und behördliche Genehmigungen müssen für das ausländischkapitalisierte Unternehmen je nach Geschäftszweck gegebenenfalls neu beantragt werden, da sie beim Asset-Deal nicht auf das FIE übergehen. Bei einem Share-Deal findet rechtlich ein reiner Gesellschafterwechsel statt, sodass Lizenzen, Wirtschaftsgüter und Arbeitnehmer bei der Zielgesellschaft verbleiben.²⁴¹ Im Gegensatz zum Asset-Deal können hier mithin ohne lange Zeitverzögerungen die Geschäftstätigkeiten wieder aufgenommen werden. Die Wirtschaftsgüter können beim Asset-Deal erst nach Erteilung der Geschäftslizenz durch das FIE betrieben werden.²⁴² Die Restschulden und Verbindlichkeiten gehen beim Share-Deal auf den Käufer über, sodass es im Gegensatz zum Asset-Deal weder der öffentlichen Bekanntmachung noch der vorherigen Benachrichtigung der Gläubiger über den Unternehmenskauf bedarf.²⁴³ Um das Risiko der Übernahme von verdeckten Altlasten zu minimieren und späteren Streitigkeiten zwischen den Investoren vorzubeugen, wird bei einem Share-Deal noch vor Vertragsschluss die Zielgesellschaft in der Regel einer gründlichen Unternehmensbewertung unterzogen.²⁴⁴

        

Tetz, Stefanie 2006, S. 394; Ebenso ZHANG, Fengxiang 2010, S. 100. Tetz, Stefanie 2006, S. 392. Vgl. zu den einzelnen Vor- und Nachteilen auch LIU, Chengwei 2008, S. 107. Siehe Roos, Maarten 2010, S. 153; SUN, Xiaomin 2007, S. 102; Tetz, Stefanie 2006, S. 393 f. Siehe Roos, Maarten 2010, S. 153 f.; SUN, Xiaomin 2007, S. 103. SUN, Xiaomin 2006, S. 60. SUN, Xiaomin 2006, S. 68. Vgl. Art. 13 Abs. 1 M&A-Vorschriften. SUN, Xiaomin 2007, S. 102.

V. Alternative Investitionsvehikel

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V. Alternative Investitionsvehikel Eine Sonderstellung unter den ausländischen Investitionsformen kommt den »Repräsentanzen«²⁴⁵ und »Zweigstellen«²⁴⁶ zu. Es handelt sich bei ihnen nicht um eine juristische Person chinesischen Rechts²⁴⁷, sondern um ein »unselbstständiges Organisationsteil der ausländischen Muttergesellschaft«²⁴⁸. Es wird zu zeigen sein, dass die Repräsentanzen und Zweigstellen im Gefüge der Investitionsvehikel eine besondere Stellung einnehmen, es ihnen trotz ihrer rechtlichen Eigenart jedoch nicht an der Parteifähigkeit fehlt.

1. Repräsentanzen Die Repräsentanzen zählen zu den ältesten und am weitesten verbreiteten Investitionsformen ausländischer Unternehmen in der Volksrepublik China. Der Grund liegt vor allem darin, dass ein ausländisches Unternehmen mit einer Repräsentanz zuerst einmal einen ersten Schritt in den chinesischen Markt setzen kann, ohne zugleich ein größeres Risiko eingehen oder gar ein neues Unternehmen gründen zu müssen. Die Errichtung der Repräsentanz läuft mit ungefähr zwei Monaten verhältnismäßig schnell ab.²⁴⁹ In Zukunft wird jedoch aufgrund der restriktiven Neuerungen auf dem Gebiet der Repräsentanzen²⁵⁰ außerhalb der Rechtsberatung, für die gesonderte Bestimmungen bestehen²⁵¹, wohl mit einem Rückgang an Neugründungen von Repräsentanzen zugunsten der hundertprozentigen Tochtergesellschaften zu rechnen sein.²⁵² Bevor die Genehmigung bei der SAIC oder bei von ihr beliehenen, lokalen Unterbehörden des MOFCOMs beantragt werden kann, ist der Nachweis einer mindestens zweijährigen Existenz der ausländischen Muttergesellschaft durch einen entsprechenden Registerauszug not-

 代表机构 (dàibiǎojīgòu).  外国公司的分支机构 (wàiguó gōngsī de fēnzhījīgòu).  Heuser, Robert 2006, S. 123.  Heuser, Robert 2006, S. 123.  Heiberg, Carl Erik/ZHENG, Vivian 2010, S. 19.  Die SAIC und das MPS hatten nämlich festgestellt, dass viele Repräsentanzen widerrechtlich in unmittelbaren Geschäftstätigkeiten involviert waren und verabschiedeten daraufhin die äußerst restriktiven Mitteilungen zur Intensivierung der Registrierung permanenter Repräsentanzen ausländischer Unternehmen (国家工商行政管理总局、公安部关于进一步加强外国企 业常驻代表机构登记管理的通知), erlassen von SAIC/MPS und in Kraft seit 04.01. 2010, vgl. hierzu Heiberg, Carl Erik/ZHENG, Vivian 2010, S. 20 f.  Vgl. LO, Vai Io/TIAN, Xiaowen 2009, S. 20 f.  Heiberg, Carl Erik/ZHENG, Vivian 2010, S. 21.

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1. Teil: Ausländische Direktinvestitionen in der VR China

wendig.²⁵³ Die erteilte Registrierung muss jährlich erneuert werden.²⁵⁴ Die Anzahl an ausländischen Beschäftigten ist auf vier begrenzt.²⁵⁵ Erschwerend kommt hinzu, dass mit einer Repräsentanz keinen »gewinnbringenden Tätigkeiten«²⁵⁶ nachgegangen werden darf.²⁵⁷ Die Repräsentanzen dürfen mithin weder Verträge im eigenen Namen zeichnen noch Rechnungen selbst ausstellen oder Zahlungen entgegennehmen.²⁵⁸ Weitet eine Repräsentanz ihre geschäftlichen Tätigkeiten widerrechtlich aus oder erwirtschaftet Gewinn, drohen Strafen von 10.000 RMB bis zu 500.000 RMB.²⁵⁹ Die Repräsentanzen erfüllen folglich neben der Marktbeobachtung, der Produkteinführung und den Tätigkeiten in Bezug auf eine Geschäftsanbahnung²⁶⁰ im Wesentlichen nur die Funktion einer unselbstständigen Verbindungsstelle des ausländischen Unternehmens mit dem chinesischen Markt.²⁶¹

2. Zweigstellen Bei einer Zweigstelle handelt es sich ebenfalls um eine unselbstständige Einheit der Muttergesellschaft.²⁶² Im Gegensatz zu den Repräsentanzen eröffnen Zweigstellen den ausländischen Investoren jedoch die Möglichkeit in einem weiteren Umfang Geschäfte zu tätigen und Umsätze zu akquirieren, sind aber als unselbstständige Unternehmenseinheiten auch keine juristischen Personen chinesischen Rechts.²⁶³ Mithin müssen ausländische Muttergesellschaften für die Verbindlichkeiten in vollem Umfang haften.²⁶⁴ Darin wird der Grund zu sehen sein, dass die Möglichkeit mittels einer Zweigstelle in den chinesischen Markt zu in-

 Siehe Art. 23 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Art. 5 der Registrierungsbestimmungen für Repräsentanzen ausländischer Unternehmen (RegB-Repräsentanzen), 外国企业常驻代表机构登记管理条例, erlassen vom SC und in Kraft seit 15.03.1985, zuletzt revidiert am 18.07. 2013.  Vgl. Art. 6 RegB-Repräsentanzen.  Siehe Art. 11 RegB-Repräsentanzen.  营利性活动 (yínglìxìng huódòng).  Siehe Art. 13 u. Art. 14 RegB-Repräsentanzen.  Heuser, Robert 2006, S. 121; Siehe auch Heiberg, Carl Erik/ZHENG, Vivian 2010, S. 19; SUN, Nanshen 2008, S. 226; Wolff, Lutz-Christian 2005, S. 123 f.  Siehe Art. 35 u. Art. 37 RegB-Repräsentanzen.  Vgl. hierzu auch Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 RegB-Repräsentanzen.  Heuser, Robert 2006, S. 121; Siehe auch Heiberg, Carl Erik/ZHENG, Vivian 2010, S. 19; SUN, Nanshen 2008, S. 227; Wolff, Lutz-Christian 2005, S. 123 f.  Siehe Art. 191– 197 GesG.  LO, Vai Io/TIAN, Xiaowen 2009, S. 76.  Siehe Art. 195 GesG.

V. Alternative Investitionsvehikel

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vestieren, außerhalb des Banken- und Versicherungssektors, für den nämlich spezielle Vorschriften erlassen wurden, unter den ausländischen Investitionen eher selten in Anspruch genommen wird.²⁶⁵

3. Parteifähigkeit Grundsätzlich stellt sich bei der Frage nach dem Konfliktpotential auch die Frage nach der Partei- und Rechtsfähigkeit der Repräsentanzen und Zweigstellen. Nach Art. 48 Abs. 1 ZPG können nur natürliche und juristische Personen chinesischen Rechts und »andere Organisationen«²⁶⁶ Parteien eines Zivilverfahrens sein. Bei den Repräsentanzen und Zweigstellen handelt es sich aber um unselbstständige Organisationseinheiten der ausländischen Muttergesellschaften und demnach um keine juristischen Personen chinesischen Rechts.²⁶⁷ Der Grund dafür ist in den Allgemeinen Grundsätzen zum chinesischen Zivilrecht (AGZ) ²⁶⁸ zu finden. Nach Art. 36 i.V.m. Art. 37 Nr. 4 AGZ fehlt es ihnen nämlich an der bei juristischen Personen nach chinesischem Recht vorausgesetzten Fähigkeit zivilrechtlich Haftung zu übernehmen. Fraglich ist daher, ob Rechtsstreitigkeiten aus einer Überschreitung des gesetzlich erlaubten Tätigkeitsfeldes oder der Vertretungsmacht an die Muttergesellschaft oder die Repräsentanz als richtigen Klagegegner zu richten sind.

a. Qualifikation als »andere Organisation« Die Repräsentanzen und Zweigstellen könnten vielleicht als »andere Organisationen« im Sinne von Art. 48 Abs. 1 ZPG Kläger oder Beklagte eines Zivilprozesses sein.²⁶⁹ Unter »andere Organisationen« fallen all diejenigen Organisationen, denen es an einer Rechtspersönlichkeit mangelt, die aber unter eigenem Namen am Rechtsverkehr teilnehmen.²⁷⁰ Repräsentanzen und Zweigstellen handeln jedoch ausschließlich im Namen der Muttergesellschaft, die zudem uneingeschränkt für  BU, Yuanshi 2009a, S. 210; Wolff, Lutz-Christian 2005, S. 143.  其他组织 (qítā zǔzhī).  Vgl. Art. 14 Abs. 1 S. 3 GesG und Art. 2 S. 2 RegB-Repräsentanzen: “代表机构不具有法人资 格” (Deutsche Übersetzung: „Repräsentanzen verfügen nicht über die Rechtspersönlichkeit einer juristischen Person“).  General Principles of the Civil Law (民法通则), erlassen am 12.04.1986 und in Kraft seit 01.01.1987.  So ZHANG, Haichang/ZOU, Bihua, et al. 2012, S. 25, die noch auf den gleichlautenden Art. 49 Abs. 1 ZPG a.F. (1991/2007) Bezug nehmen.  BU, Yuanshi 2009a, S. 81.

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1. Teil: Ausländische Direktinvestitionen in der VR China

die daraus entstehenden Verbindlichkeiten haftet. Anders als bei den Repräsentanzen ist eine solche zivilrechtliche Haftungsübernahme der Muttergesellschaft für die Zweigstellen in Art. 195 Abs. 2 GesG vorgesehen. Für eine analoge Anwendung der Haftungsübernahme auch auf die Repräsentanz sprechen indessen spezialgesetzliche Regelungen wie Art. 5 der Bestimmungen zur Verwaltung der Repräsentanzen ausländischer Rechtsberatungsfirmen ²⁷¹, der auf dem Gebiet der Rechtsberatung hier eine zivilrechtliche Haftung der Muttergesellschaft für die Verbindlichkeiten der Repräsentanz statuiert.²⁷² Mithin könnte man annehmen, dass es sich bei den Repräsentanzen und den Zweigstellen weder um juristische Personen noch »andere Organisationen« chinesischen Rechts handelt.

b. Art. 48 ZPG i.V.m. Art. 40 Nr. 9 ZPG-Ansichten Die Parteifähigkeit der Repräsentanzen und Zweigstellen lässt sich jedoch aus Art. 40 Nr. 9 der Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zu den Ansichten über einige Fragen zur Anwendung des Zivilprozessgesetzes (ZPG-Ansichten) ²⁷³ ableiten.²⁷⁴ Danach gilt eine Organisation nach Art. 49 Abs. 1 ZPG a.F. (1991) als parteifähig, wenn sie (1) rechtmäßig errichtet wurde, (2) über eine Organisationsstruktur und (3) eigenes Vermögen verfügt. Dies wird in Art. 40 Nr. 5 ZPG-Ansichten auch für die Zweigstelle vermutet, sofern sie denn rechtmäßig errichtet wurde und eine Geschäftslizenz besitzt. Aus den oben genannten Gründen gilt dies analog auch für die Repräsentanzen. Mithin können die Repräsentanzen und Zweigstellen neben ihren Muttergesellschaften aus Art. 48 Abs. 1 ZPG i.V.m. Art. 40 ZPGAnsichten sowohl Kläger als auch Beklagte zum Zivilprozess sein.²⁷⁵

 Regulations on Administration of Foreign Law Firms’ Representative Offices in China (外国律 师事务所驻华代表机构管理条例), erlassen vom SC am 22.12. 2001 und in Kraft seit 01.01. 2002.  Ferner kann auch aus dem Erfordernis des Art. 6 S. 2 RegB-Repräsentanzen im Jahresbericht den Fortbestand der Muttergesellschaft nachzuweisen gefolgert werden, dass die Repräsentanz grundsätzlich keine zivilrechtliche Haftung treffen soll.  Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zu den Ansichten über einige Fragen zur Anwendung des Zivilprozessgesetzes (最高人民法院印发《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问 题的意见》的通知), Fafa [1992] Nr. 22, erlassen und in Kraft seit 14.07.1992, zuletzt geändert am 24. u. 31.12. 2008.  Vgl. hierzu die Ausführungen zur Zweigstelle von ZHANG, Haichang/ZOU, Bihua, et al. 2012, S. 25, 440.  So auch ZHANG, Haichang/ZOU, Bihua, et al. 2012, S. 25.

2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche Möchte ein Unternehmen Direktinvestitionen in andere Märkte als den eigenen tätigen, dann steht es oftmals vor einer besonderen Herausforderung und nicht unerheblichen Risiken. Der chinesische Markt macht hierbei keine Ausnahme und hält für ausländische Direktinvestoren viele rechtliche sowie praktische Hürden bereit, die es im folgenden Kapitel zu betrachten und zu verstehen gilt. Eine nicht unerhebliche Zahl der Streitigkeiten mit chinesischen Geschäftspartnern resultiert aus den Außenhandelsverträgen. Zu den Streitgegenständen gehören dabei primär Uneinigkeiten über die Wirksamkeit des Vertragsschlusses, etwaige Qualitätsmängel an in China hergestellten Produkten, Drittverkäufe, Garantieverletzungen und die Verletzung von gewerblichen Schutz- und Urheberrechten.¹ Neben diesen Vertragsstreitigkeiten eher genereller Art findet sich noch eine Vielzahl an Streitigkeiten auf den Bereichen des Arbeitsrechts, dem Schutz des geistigen Eigentums und des Steuerrechts. Nach chinesischem Recht sind Streitigkeiten resultierend aus der Auslegung oder Durchführung von Vereinbarungen, Verträgen oder der Satzung zwischen den Parteien eines Joint-Ventures durch freundschaftliche Verhandlung oder Mediation beizulegen oder vor den Schiedsgerichten und ordentlichen Volksgerichten zu klären.² In den folgenden Ausführungen sollen mit der Unternehmensgründung, dem Unternehmenskauf, der Corporate Governance und der Liquidation von Gesellschaften vier Hauptbereiche beispielhaft auf das ihnen innewohnende Streitpotential hin untersucht werden. Schwerpunktmäßig wird sich hierbei auf die Konflikte in den Joint-Ventures konzentriert, wobei die für die Ausführungen relevanten Entscheidungen des Obersten Volksgerichts und einzelner Instanzgerichte aus der Masse an Gerichtsurteilen herausgefiltert werden sollen. Die meisten zwischen den ausländischen und chinesischen Investoren auftretenden Streitigkeiten werden indessen regelmäßig entweder bereits durch die Schiedsgerichte oder im Vorfeld mit Hilfe von Mediationsverfahren beigelegt, sodass nur ein verhältnismäßig geringerer Teil an Streitigkeiten mit Auslandsbezug den chinesischen Volksgerichten zur Entscheidung vorgelegt wird und damit für eine Auswertung zur Verfügung steht.

 Vgl. hierzu ZHONG, Jianhua/Williams, Mark 1998, S. 217 ff.  Siehe Art. 15 EJVG i.V.m. Art. 97 DB-EJVG, Art. 25 CJVG i.V.m. Art. 55 DB-CJVG.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

I. Greenfield-Investments Ein großes Risiko bei einer Investition in den chinesischen Markt besteht vor allem darin, sich mit seinem eigenen Investitionspartner zu zerstreiten. Ist der Investitionspartner eine natürliche oder juristische Person chinesischen Rechts, kann die Streitbeilegung durch chinaspezifische Faktoren weiter erschwert werden. Mögliche Konflikt- und Streitbereiche lassen sich im Rahmen der Unternehmensgründung auf mehreren Bereichen ausfindig machen. Angefangen bei der Wahl des Investitionspartners, über die verdeckte Beteiligung zur Umgehung von Investitionsverboten, hin zur Einbringung von Landnutzungsrechten als Sacheinlage, der Einlagenbewertung und der höheren Gewalt,werden nachstehend häufig anzutreffende Konfliktpotentiale und Investitionsrisiken aufgezeigt.

1. Auswahl des Investitionspartners Die Eigentümerstruktur und Qualifikation des Investitionspartners spielen bei der Wahl eines geeigneten Partners für das Investitionsprojekt in China eine wichtige Rolle, da von ihr der Erfolg des Vorhabens maßgeblich abhängt. Die Auswahl erfolgt entweder durch den Investor selbst, indem er sich vor Ort auf die Suche nach einem passenden Kooperationspartner macht oder durch staatliche Vermittlungsstellen, zu denen die Außenhandelsabteilungen chinesischer Botschaften, das MOFCOM, die lokalen Vertretungen der NDRC und die »China International Trust and Investment Corporation«³ zu zählen sind.⁴

a. Eigentümerstruktur des Investitionspartners In der Regel werden ausländischen Investoren mittelgroße bis große Staatsunternehmen oder private Unternehmen empfohlen, die über gute Kontakte zu den lokalen Regierungsbehörden verfügen.⁵ Das bedeutet nicht, dass der im Fall vorgeschlagene Investitionspartner die mitunter beste Wahl ist. Vielmehr lässt es einen Rückschluss auf seinen wirtschaftlichen Erfolg in dem Geschäftsbereich zu.⁶ Vor der Investition sind sowohl die rechtliche als auch faktische Position des eigenen Investitionspartners im Unternehmensgefüge, die Eigentümerstruktur und die Verbindung zu den Regierungsbehörden genau zu erfassen. In China ist es    

中国中信集团公司 (zhōngguó zhōngxìn jítuán gōngsī). Kroymann, Benjamin 2008, S. 89 m.w.N. Kroymann, Benjamin 2008, S. 90. Hawke, Frank/HO, Violet 2008.

I. Greenfield-Investments

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nämlich nicht unüblich, dass bei erfolgreichen Unternehmen Familienmitglieder, Freunde und Verwandte in die Konzernstrukturen mit eingebunden werden.⁷ Bei Staatsunternehmen sind überdies nicht selten die konkreten Eigentumsverhältnisse unklar. Dadurch wächst für den ausländischen Investor das Risiko, dass eventuell ihm bislang unbekannte Zweiggesellschaften des chinesischen Mutterkonzerns später in direktem Wettbewerb zum eigenen Unternehmen stehen können. Um Konzernstrukturen im Rahmen der Due Diligence durchleuchten zu können, werden Staubtests vorgenommen, das heißt die tatsächlichen Gegebenheiten vor Ort in Augenschein genommen.⁸ Zum anderen können auch mit Hilfe von privaten Detekteien, die medialen, öffentlichen und quasi-öffentlichen Aufzeichnungen über den Investitionspartner und dessen Gesellschaften überprüft werden.⁹

b. Qualifikation des Investitionspartners Bei der Wahl eines passenden chinesischen Investitionspartners sind ausländische Investoren grundsätzlich nur auf juristische Personen und andere Wirtschaftsorganisationen chinesischen Rechts beschränkt.¹⁰ Nach den Mitteilungen zur strikten Überprüfung der Qualifizierung der chinesischen Seite in einem ausländisch-kapitalisierten Equity Joint-Venture als juristische Person chinesischen Rechts ¹¹ kommen seitens des chinesischen Partners nur »Unternehmen als juristische Personen«¹² nach Art. 36 – 49 AGZ in Frage. Eine Beteiligung von politischen Parteien und Verwaltungsmitgliedern ist verboten, wenn sie sich nicht als juristische Personen qualifizieren lassen und über keine Genehmigung der lokalen AIC verfügen. Die Beteiligung von natürlichen Personen chinesischer Staatsangehörigkeit an ausländisch-kapitalisierten Unternehmen ist indessen nur eingeschränkt möglich. Von Gesetzes wegen sehen weder Art. 1 EJVG noch Art. 1 CJVG eine Beteiligung natürlicher Personen chinesischer Staatsangehörigkeit an aus-

 Hawke, Frank/HO, Violet 2008.  YAN, Yongjun 2011, S. 87; WANG, Jack/LEE, Richard C., et al. 2010, S. 74; Wolff, Lutz-Christian 2005, S. 29.  Hawke, Frank/HO, Violet 2008; Ebenso WANG, Jack/LEE, Richard C., et al. 2010, S. 75.  Siehe LI, Shoushuang 2007, S. 33 f.  Mitteilungen zur strikten Überprüfung der Qualifizierung der chinesischen Seite in einem ausländisch-kapitalisierten Equity Joint-Venture als juristische Person chinesischen Rechts (关于严 格审核举办中外合资经营企业中方法人资格的通知), erlassen und in Kraft seit 21.09.1987.  企业法人 (qǐyèfǎrén).

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

ländisch-kapitalisierten Unternehmen vor¹³ und auch der erst wesentlich später erlassene Art. 2 Abs. 1 DA-FIE greift diesen Gedanken wieder auf. Allerdings besteht die Möglichkeit entweder im Rahmen eines ausländisch-kapitalisierten Partnerschaftsunternehmens gemäß Art. 108 PartnerschaftsG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 RegB-Partnerschaften oder infolge einer grenzüberschreitenden Übernahme eines chinesischen Unternehmens gemäß Art. 54 M&A-Vorschriften Gesellschafter zu werden, sofern zuvor Anteile an dem Unternehmen gehalten worden sind.¹⁴ Davon abgesehen wird das Verbot sich auf Seiten des chinesischen Investors als natürliche Person an einem Joint-Venture mit einem ausländischen Unternehmen zu beteiligen lokal unterschiedlich¹⁵ und bisweilen flexibler gehandhabt.¹⁶ So stellte zum Beispiel auch die Gründung einer Einmanngesellschaft nach Art. 57 ff. GesG in der Vergangenheit ein beliebtes Mittel zur Umgehung der Beteiligungsrestriktionen dar¹⁷, wobei den anderslautenden lokalen Regelungen wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht aus Art. 63 Abs. 2 S. 1 Gesetzgebungsgesetz und den Konstellationen mit Einmanngesellschaften wegen der rechtswidrigen Umgehung geltenden Rechts aus Art. 52 Nr. 3 VertragsG die Nichtigkeit droht.¹⁸

 Vgl. hierzu einmal exemplarisch das Urteil (Nr. 14) des Dongxin Bezirksgerichts in Shanghai aus dem Jahr 2008, CHEN v. JU, Az. (2008) Pu Min Er Chu Zi No. 2179, (zitiert und kommentiert bei: WU, Weiyi 2012, S. 76 ff.).  Siehe ZHANG, Fengxiang 2010, S. 34; BU, Yuanshi 2009a, S. 200.  Vgl. hierzu Art. 25 der Notice (SR6) forwarded by Zhejiang People’s Government Office from Zhejiang Province’s Industry and Commerce Bureau on Several Advices on Further Enhance the Industrial and Commercial Administrative Functions to Support the Reform and Development of Enterprises (浙江省人民政府办公厅转发省工商局关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业 改革和发展若干意见的通知), Zhe Zheng Ban [2000] No. 2, erlassen und in Kraft seit 07.04. 2000; Art. 12 Abs. 4 der Regulations (SR7) on Zhongguancun Science & Technology Park, Beijing Eleventh People’s Congress Standing Committee (中关村科技园区条例, 北京市第十一届人民代表大会常务 委员会), erlassen am 08.12. 2000 und in Kraft seit 01.01. 2001, zuletzt revidiert am 23.12. 2010; Art. 1 der Trial measures (SR8) of establishing CJVs and EJVs in Pudong New Area by Chinese natural persons, Shanghai Municipal Administration of Industry and Commerce of Pudong New Area People’s government (境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行 办法, 上海市工商局、浦东新区人民政府), Pu Fu Zong Gai (2010) No. 1, erlassen und in Kraft seit 01.05. 2010.  MAO, Henry/HO, Lawrence 2010; LI, Shoushuang 2007, S. 36.  LIU, Junhai 2011, S. 861; LIU, Chengwei 2008, S. 16; YE, Jun/BAO, Zhi 2008, S. 248 mit Bezug zu den gleichlautenden Art. 58 ff. GesG a.F. (2005).  LI, Shoushuang 2007, S. 36 f.

I. Greenfield-Investments

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c. Gewerbe- und Geschäftslizenzen Die »Gewerbelizenz«¹⁹ muss bei der State Administration for Industry and Commerce (SAIC) zur Registrierung und formalen Gründung der Gesellschaft aus Art. 3 Abs. 1 u. Art. 4 Abs. 1 RegB-Gesellschaften beantragt werden. Die allgemeine Zuständigkeit der SAIC für ausländisch-kapitalisierte Gesellschaften ergibt sich aus Art. 6 Nr. 2 RegB-Gesellschaften, wobei die Registrierung in der Regel von den lokalen AICs durchgeführt wird.²⁰ Nach Erteilung der Gewerbelizenz gilt eine Gesellschaft formal als gegründet und darf ihren Geschäftstätigkeiten nachgehen. Eine Aufnahme der Geschäftstätigkeiten ist vor Abschluss des Registrierungsverfahrens mithin ausgeschlossen.²¹ Dabei enthält die Gewerbelizenz neben der Information zum Stammkapital und dem Namen des rechtlichen Vertreters des Unternehmens, mit dem »Unternehmensgegenstand«²² vor allem die Angabe des Umfangs und der Art der gewerblichen Betätigung der Gesellschaft.²³

1) Unternehmensgegenstand Der Unternehmensgegenstand ist bei Gemeinschaftsunternehmen sowohl im Unternehmensvertrag als auch gemäß Art. 12 Abs. 1 S. 1 GesG i.V.m. Art. 15 RegBGesellschaften in dessen Satzung geregelt.²⁴ Die Gesellschafter sind dabei grundsätzlich frei, den spezifischen Unternehmensgegenstand nach ihren Vorstellungen selbst zu wählen und auch wieder zu ändern. Eine Erweiterung der Geschäftstätigkeiten bedarf der vorherigen behördlichen Genehmigung aus Art. 32 Abs. 1 RegB-Gesellschaften. Die behördliche Genehmigung ist dabei vielmehr ein Registrierungs- als Genehmigungsprozess. Der Unternehmensgegenstand wird sozusagen von der Behörde in dem ihr vom Verwaltungserlaubnisgesetz ²⁵ vorgegebenen Rahmen überprüft.²⁶ Ihr behördlicher Ermessensspielraum ist hierbei

 营业执照 (yíngyèzhízhào).  Siehe Art. 5 Abs. 1 S. 2 der Regeln zur Steuerung der Registrierung der juristischen Unternehmenspersonen (中华人民共和国企业法人登记管理条例), erlassen vom SC am 13.05.1988 und in Kraft seit 01.07.1988, zuletzt revidiert am 19.02. 2014.  Kroymann, Benjamin 2008, S. 133.  企业的经营范围 (qǐyè de jīngyíng fànwéi).  Siehe Art. 9 u. Art. 15 RegB-Gesellschaften.  Siehe Art. 10 EJVG u. Art. 11 Nr. 2, Art. 13 Nr. 2, Art. 55 DB-EJVG; Art. 12 Abs. 2, Art. 13. Nr. 2, Art. 36 DB-CJVG.  Administrative License Law (行政许可法), erlassen am 27.08. 2003 und in Kraft seit 01.07. 2004 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Münzel, Frank 2003, CR 27.8.03/1).  Vgl. hierzu das Urteil (Nr. 15) des 2. Mittleren Gerichts in Beijing vom 29. 04. 2007, Beijing Yueqiu Cun New Energy Technology Co. Ltd. v. Beijing Chaoyang Administration for Industry & Commerce, Az. (2007) Er Zhong Xing Zhong Zi No. 233, CLI.C.235631.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

eingeschränkt, da sie aus Art. 16 Abs. 3 Verwaltungserlaubnisgesetz den Unternehmensgegenstand neben der Satzung, dem Unternehmenskaufvertrag und Parteiantrag aus Art. 6 Abs. 2 der Vorschriften zur Registrierung eines Unternehmensgegenstands ²⁷ nur anhand der Mitteilungen zur Klassifizierung der nationalen Wirtschaftssektoren ²⁸ kontrollieren darf.²⁹ Die Gewerbelizenz trifft mithin nicht nur eine wichtige Aussage über die rechtmäßige Gründung einer Gesellschaft, sondern lässt auch das geschäftliche Betätigungsfeld des späteren Unternehmens erkennen.

2) Auswirkungen der Ultra-Vires Doktrin Die »Ultra-Vires Doktrin« spielt zusammen mit dem in der Gewerbelizenz ausgewiesenen Unternehmensgegenstand und der sich für das Gemeinschaftsunternehmen daraus ergebenden Einschränkung des erlaubten geschäftlichen Tätigkeitsfeldes eine wichtige Rolle. Die Doktrin wurde überwiegend aus Art. 11 Abs. 3 GesG a.F. (1999) i.V.m. Art. 52 VertragsG hergeleitet³⁰ und führte in der Vergangenheit per se zur Nichtigkeit der Verträge, bei denen der erlaubte geschäftliche Tätigkeitsbereich überschritten wurde.³¹ Die Gesellschaften handelten hierbei

 Provisions on the Administration of Registration of the Business Scope of Enterprises (国家工商 行政管理总局关于企业经营范围登记管理规定), erlassen von der SAIC am 14.06. 2004 und in Kraft seit 01.07. 2004.  Circular on the Implementation of the New National Standards of the National Economic Industrial Classification, 国家税务总局办公厅关于执行新国民经济行业分类国家标准的通知 (一), (二), (三), (四), (五), erlassen von der SAT am 01.11. 2011 und in Kraft seit 03.11. 2011.  Vgl. exemplarisch das Urteil (Nr. 16) des Haidian Bezirksgerichts in Beijing vom 10. 09. 2007, Hengruite (Beijing) Credit Evaluation Firm v. Beijing Administration for Industry & Commerce, Az. (2007) Hai Xing Chu Zi No. 00265, CLI.C.235530.  Wolff, Lutz-Christian 2003, S. 640 ff.; Vgl. hierzu auch das Urteil (Nr. 17) des 1. Mittleren Gerichts in Shanghai vom 16. 04. 2004, Shanghai Die Gang Economic and Trade Co. Ltd. v. Shanghai Administration for Industry & Commerce, Az. (2004) Hu Yi Zhong Xing Zhong Zi No. 40, CLI.C.150394.  Vgl. auch Art. 42 AGZ und hierzu exemplarisch das Urteil (Nr. 18) des 2. Mittleren Gerichts in Shanghai vom 17. 12. 1997, Shanghai Offshore Petrochemical Engineering Co. Ltd. v. Shanghai Xinwang Industry and Trade Corp, Az. (1997) Hu Er Zhong Jing Zai Zhong Zi No. 3, CLI.C.228667, worin ein Kaufvertrag über Dieselkraftstoff wegen Überschreitens des erlaubten Tätigkeitsfeldes und Unternehmensgegenstandes vom Oberen Gericht in Shanghai für nichtig erklärt wurde. Das Gericht führte aus, dass Diesel- und Erdölprodukte unter strenger staatlicher Kontrolle stehen und ohne eine gesonderte Gewerbeerlaubnis nicht gehandelt werden dürfen; Weiter das Urteil (Nr. 19) des Xuanwu Bezirksgerichts in Beijing vom 03. 12. 1999, LI Yinglin & CUI Nixi v. Beijing Robert Cultural Education Advisory Services Co. Ltd., Az. (1999) Xuan Min Chu Zi No. 1953, CLI. C.6270, das die klassischen Fälle der »Fremdsprachenschulen« betrifft, worin es dem Unter-

I. Greenfield-Investments

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außerhalb des rechtlichen Rahmens ihrer geschäftlichen Handlungsfähigkeit, sodass es ihnen folglich an der Rechtsfähigkeit fehlte.³² Die Doktrin verlor mit Verabschiedung der Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des Vertragsgesetzes, Teil 1 und der später folgenden Revision des Gesellschaftsgesetzes jedoch überwiegend an Bedeutung.³³ Der Grund, warum die Doktrin dennoch an dieser Stelle nach wie vor relevant bleibt, ergibt sich aus Art. 10 S. 2 Erläuterungen zum VertragsG I. Danach sind Verträge, die einem Geschäftsfeld außerhalb des im Unternehmensgegenstand genannten zuzuordnen sind, weiterhin als unwirksam zu erachten, wenn das Unternehmen in eingeschränkten oder verbotenen Industriesektoren tätig wird³⁴.³⁵ Ferner kann die AIC in besonders schweren Fällen nach Art. 69 Abs. 1 S. 2 RegB-Gesellschaften die Geschäftslizenz mit sofortiger Wirkung entziehen und eine Liquidation gemäß Art. 42 Nr. 4 Alt. 1 i.V.m. Art. 44 RegB-Gesellschaften einleiten, sollte das Unternehmen außerhalb seines erlaubten Tätigkeitsbereiches genehmigungsbedürftige Geschäftstätigkeiten ausüben. Im Umkehrschluss sind jedoch all diejenigen Verträge grundsätzlich wirksam, die zwar außerhalb des vorab genehmigten Unternehmensgegenstands liegen, aber solche Geschäftstätigkeiten betreffen, die den Bereichen gestatteter und geförderter Industriesektoren zuzuschreiben sind.³⁶

2. Umgehung von Investitionsverboten Bisweilen neigen die ausländischen Investoren in der Praxis dazu, die gesetzlichen Investitionsverbote mittels rechtlich fragwürdiger Investitionsstrukturen zu umgehen, um in vereinzelten, eingeschränkten Industriesektoren geschäftlich

nehmen an der Lizenz zum Betreiben einer Schule fehlte und es folglich mit Ausüben der Tätigkeit seinen Unternehmensgegenstand aus Art. 42 AGZ überschritten hatte.  Kroymann, Benjamin 2008, S. 135 f.; Ebenso BU, Yuanshi 2009a, S. 83.  Werthwein, Simon 2010, S. 19 f.; Wolff, Lutz-Christian 2003, S. 642 f.  Vgl. exemplarisch das Urteil (Nr. 20) des Oberen Gerichts der Provinz Heilongjiang vom 21. 12. 2005, Heilongjiang Beikai Vocational and Technical College v. Malaysia Perunding Enmac SDN BHD, Az. (2005) Hei Gao Shang Wai Zhong Zi No. 4, CLI.C.24389.  Vgl. hierzu auch die Ausführungen unter 2. Teil, II., 2., a. »Genehmigungspflicht« auf S. 91 ff. und 2. Teil, II., 2., a., 2) »Wirksamkeit der Genehmigungsklauseln« auf S. 94 f., wo dem Grunde nach die gleiche Problematik diskutiert wird. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit trifft auch den Unternehmenskaufvertrag, wenn dessen Genehmigung gegen zwingendes Recht verstößt, wie dies etwa bei einer Investition in eingeschränkte und verbotene Industriesektoren der Fall wäre, und daher von der Genehmigungsbehörde seitens der Vertragsparteien faktisch nicht eingeholt werden kann.  Kroymann, Benjamin 2008, S. 136 mit Verweis auf Wolff, Lutz-Christian 2003, S. 642.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

tätig zu werden. Hierbei besteht nicht nur das Problem eines etwas erhöhten Konfliktpotentials, sondern vielmehr das nicht unbeachtliche Risiko, im Streitfalle einen vollständigen Investitionsausfall zu erleiden. Zur Umgehung der spezifischen Investitionsverbote werden von ausländischen und chinesischen Investoren mit der Proxy Solicitation, dem CCF-Investment und den verdeckten Beteiligungen vornehmlich drei verschiedene Konstruktionen genutzt. Den Konstruktionen ist gemein, dass der ausländische Investor mittels diverser Bindungsverträge letztendlich eine faktische Kontrolle über die chinesische Gesellschaft erlangt.³⁷ Die Umgehung des gesetzlichen Investitionsverbots kann von den chinesischen Volksgerichten als Umgehung zwingenden Rechts nach Art. 52 Nr. 3 u. 5 VertragsG gewertet werden.³⁸ Im Fall eines japanischen Investors wurden zum Beispiel alle die Zusammenarbeit regelnden Verträge wegen Verstoßes gegen ein Investitionsverbot durch das zuständige Volksgericht im Einklang mit dem Vertragsgesetz als nichtig erklärt.³⁹ In der Regel vermeiden chinesische Volksgerichte generell Aussagen zur Wirksamkeit der Verträge, versagen aber stattdessen den Rechtsschutz wegen des »Nichtbestehens einer rechtlichen Beziehung«.⁴⁰ Die Folgeprobleme reichen von Streitigkeiten über die Wirksamkeit getätigter Rechtsgeschäfte, dem Ersatz getätigter Investitionen, der Wirksamkeit vertraglicher Schiedsklauseln bis zur Sanktionierung und den praktischen Verlust aller getätigten Investitionen des ausländischen Investors. Ferner laufen die Investoren Gefahr, dass die Vollstreckung eines internationalen oder auch inländischen Schiedsspruchs wegen des Verstoßes gegen chinesisches Recht oder den »ordre public« von den Volksgerichten abgelehnt wird.

a. Proxy Solicitation Für einen Investor besteht im Allgemeinen die Möglichkeit sich mittels des Einsammelns von Stimmrechtsvollmachten im Wege der »Proxy Solicitation«⁴¹ die Mehrheit sowohl in der Generalversammlung als auch im Vorstand zu sichern und faktisch die Entscheidungsmacht bei der Führung des Unternehmens zu zentralisieren.⁴² Die Gesellschafter und Vorstandsmitglieder müssen nach chinesischem Recht nämlich nicht unbedingt persönlich bei den Versammlungen anwesend

 LI, Shoushuang 2007, S. 94 ff.  BU, Yuanshi 2009a, S. 192.  Siehe Roos, Maarten 2010, S. 110.  LI, Shoushuang 2007, S. 99.  Siehe Garner, Bryan A. 2009, S. 1346: “Proxy Solicitation – A request that a corporate shareholder authorize another person to cast the shareholder’s vote at a corporate meetingˮ.  Siehe hierzu LI, Shoushuang 2007, S. 94 f.

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sein. Sie können einen Dritten nach Art. 106 GesG zur Wahrnehmung ihrer Interessen schriftlich bevollmächtigen und sich von diesem auf der Hauptversammlung vertreten lassen. Auch steht es ihnen gemäß Art. 112 Abs. 1 Hs. 2 GesG frei, sich von einem anderen Vorstandsmitglied auf den Vorstandssitzungen vertreten zu lassen, sofern denn der Umfang der Vertretung in der Vollmacht angegeben worden ist. Ungeklärt bleibt, ob das Aufkaufen der Stimmrechte anderer Gesellschafter überhaupt rechtmäßig ist. Das Gesellschaftsgesetz schweigt hierzu. Dagegen könnte sprechen, dass das Einsammeln von Stimmrechten der Aktionäre börsennotierter Aktiengesellschaften durch den Vorstand, unabhängige Vorstandsmitglieder und qualifizierte Aktionäre nach Art. 10 der Mitteilung zum Erlass des „Standards der Corporate Governance börsenzugelassener Gesellschaften“ ⁴³ bislang nur im Wege der unentgeltlichen Bevollmächtigung erlaubt ist. Wäre dieser Gedanke nun analog auf andere Gesellschaftsformen zu übertragen, könnte ein entgeltlicher Stimmrechtserwerb unrechtmäßig und möglicherweise nichtig sein. Für die Zulässigkeit des entgeltlichen Stimmrechtserwerbs ließe sich anführen, dass das Gesellschaftsgesetz nach Erlass des Corporate Governance Standards im Jahr 2005 revidiert worden war. Hätte der Gesetzgeber einen entgeltlichen Stimmrechtserwerb für die anderen Gesellschaftsformen ausschließen wollen, wäre hierzu eigentlich Gelegenheit gewesen. Aus diesem Grund ist wohl von der allgemeinen Zulässigkeit des Stimmrechtskaufs außerhalb von börsennotierten Aktiengesellschaften auszugehen.

b. CCF-Investment In der Praxis hat es sich dabei im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen etabliert auf eine sogenannte »Chinese-Chinese-Foreign (CCF)-Investitionsform« zurückzugreifen, bei der maßgeblich drei Parteien involviert sind: Erstens (1) eine rein chinesische Gesellschaft mit den benötigten Lizenzen und operativen Genehmigungen, zweitens (2) ein ausländisch-chinesisches JointVenture als juristische Person chinesischen Rechts, das mittels einer Reihe von entsprechenden Lizenz- und Serviceverträgen eine faktische Kontrolle über die rein chinesische Gesellschaft ausübt und drittens (3) des ausländischen Investors selbst, der wiederum das Joint-Venture über ein FIE kraft Mehrheitsbeteiligung in

 Mitteilung zum Erlass des „Standards der Corporate Governance börsenzugelassener Gesellschaften“ (中国证券监督管理委员会、国家经济贸易委员会关于发布《上市公司治理准则》的 通知), erlassen von der CSRC und in Kraft seit 07.01. 2002 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Pißler, Knut Benjamin 2002, S. 166 ff.).

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

Höhe von regelmäßig 75 Prozent kontrolliert.⁴⁴ Diese Investitionsstruktur hat in der Vergangenheit zu einer schrittweisen Öffnung des Telekommunikationssektors für ausländische Investoren geführt und stellt in diesem Sektor sogar bis heute noch das gängigste Investitionsinstrument dar.⁴⁵ Dadurch, dass dem Joint-Venture mit dem FIE ein ausländisch-kapitalisiertes Unternehmen vorgeschaltet ist, handelt es sich tatsächlich um ein rein chinesisches Unternehmen ohne ausländische Kapitalbeteiligung⁴⁶ und damit rein theoretisch um eine rechtlich zulässige Investition. Diese Struktur läuft allerdings Gefahr wegen der Umgehung zwingender Investitionsvorschriften von den Volksgerichten nach Art. 52 Nr. 3 u. 5 VertragsG für nichtig erklärt zu werden.⁴⁷ Obwohl es inländischen Telekommunikationsgesellschaften bereits im Jahr 2006 vom Ministry of Information Industry (MII) offiziell untersagt worden ist, ihre Geschäftslizenzen entgeltlich an ausländische Investoren zu übertragen⁴⁸, scheint die Investitionsstruktur weiterhin von den chinesischen Behörden geduldet zu werden.⁴⁹

c. Verdeckte Beteiligung Als dritte Investitionsstruktur wurden die verdeckten Beteiligungen ausländischer Investoren an rein chinesischen Gesellschaften erstmals vornehmlich durch die Nutzung taiwanesischer Investoren äußerst populär. Sie stellen insofern einen Sonderfall auf dem Gebiet der Greenfield-Investments dar. Die taiwanesischen Investoren versuchten hierdurch sowohl den taiwanesischen Investitionsbeschränkungen für Outbound-Investitionen auf Festlandchina als auch der nach taiwanesischem Recht vorgesehenen Doppelbesteuerung zu entgehen.⁵⁰ Den chinesischen Investoren hingegen dienten sie primär zur Umgehung des Verbots

 Siehe hierzu Aldrich, Michael/Fernandez, Gaston 2010, S. 90; VOON, Tania S./Mitchell, Andrew D. 2010, S. 331; Wolff, Lutz-Christian 2008, S. 59; LI, Shoushuang 2007, S. 95; Law, Colin/Tylor, Zachary 2001.  Vgl. zur graduellen Öffnung des Telekommunikationsdienstleistungssektors und des ECommerce in Bezug auf die Kapitalbeteiligung ausländischer Investoren den Zeitplan bis 2006 von CHAN, Anthony W. Y./Walsh, Padraig, et al. 2003, S. 227, Appendix B.  Siehe LIU, Chengwei 2008, S. 191.  Siehe Aldrich, Michael/Fernandez, Gaston 2010, S. 90; VOON, Tania S./Mitchell, Andrew D. 2010, S. 331.  Vgl. Nr. 1 Circular on Intensifying the Administration of Foreign Investment in Value-added Telecommunications Services (信息产业部关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知), erlassen vom MII und in Kraft seit 13.07. 2006.  VOON, Tania S./Mitchell, Andrew D. 2010, S. 332.  Siehe SHI, Yubin/MAO, Yanqiong 2006, S. 61; HU, Yongqing 2011, S. 84 m.w.N.

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der Einmanngesellschaft⁵¹ sowie der gesetzmäßigen Beschränkung der maximalen Anzahl an Gesellschaftern einer Gesellschaft.⁵² Nach der im Jahr 2007 erfolgten Revision des Unternehmenseinkommensteuergesetzes und der Verabschiedung eines einheitlichen Steuersatzes für inländische und ausländisch-kapitalisierte Unternehmen könnte diese Investitionsform wohl auch für andere ausländische Investoren an Bedeutung gewonnen haben. In vielen Fällen besteht nämlich kein Bedürfnis mehr, die langwierigen Genehmigungs- und Gründungsverfahren bei Neugründung und Kauf eines Unternehmens in der Volksrepublik China zu durchlaufen.⁵³ Die verdeckte Beteiligung an einer inländischen chinesischen Gesellschaft bietet den Investoren derzeit eine wesentlich kostengünstigere und schnellere Möglichkeit in den chinesischen Markt zu investieren und die Investitionen im Nachhinein auch wieder abzuziehen. In der Vergangenheit wurde diese Beteiligungsform von ausländischen Investoren auch dazu genutzt, die Verwaltungsaufsicht und Genehmigungsbehörden zu umgehen und somit verdeckt in für sie eingeschränkte sowie verbotene Industriebereiche zu investieren.⁵⁴ Wie gezeigt wird, ist die verdeckte Gesellschaftsbeteiligung trotz der mit ihr verbundenen Möglichkeiten auch mit sehr hohen Ausfallrisiken behaftet. Im Wesentlichen lassen sich dabei zahlreiche Streitigkeiten um die verdeckte Beteiligung zwischen ausländischen Investoren und chinesischen Partnern in zwei Kategorien einteilen: zum einen sind häufiger Streitgegenstand die formale Anerkennung des rechtlichen Status des verdeckten Gesellschafters und die Wirksamkeit des Treuhandvertrags, zum anderen die rechtlichen Beziehungen zwischen Nominalgesellschafter, verdecktem Gesellschafter und gutgläubigen Dritten.⁵⁵

1) Rechtliche Gestaltungspraxis Obwohl verdeckte Beteiligungen seitens taiwanesischer Investoren an rein inländischen chinesischen Gesellschaften in der Rechtspraxis bereits seit längerem  Vgl. statt vieler das Urteil (Nr. 34) des 1. Mittleren Gerichts in Shanghai vom 24. 10. 2005, SHANG Yanxiu v. LV Fangding, et al., Az. (2005) Hu Yi Zhong Min San (Shang) Zhong Zi No. 236, CLI.C.88768; das Urteil (Nr. 35) des 1. Mittleren Gerichts in Shanghai vom 22. 09. 2009, LIN Wenjing v. LIAO Yuan, Az. (2009) Hu Yi Zhong Min Wu (Shang) Chu Zi No. 107, CLI.C.474369 (zitiert und analysiert bei WU, Weiyi 2012, S. 69 ff.).  YANG, Lu 2011, S. 43; ZHANG, Fengxiang 2010, S. 130; SHI, Yubin/MAO, Yanqiong 2006, S. 60.  SUN, Honggong 2007; Vgl. auch LIU, Guixiang 2010b, S. 12; ZHANG, Fengxiang 2010, S. 130.  Siehe QI, Fang 2012, S. 47; HU, Yongqing 2011, S. 84; LI, Ting 2011b, S. 34; LIU, Donald/WU, Grace 2010, S. 25; LI, Shoushuang 2007, S. 96; SHI, Yubin/MAO, Yanqiong 2006, S. 63.  Siehe LIU, Donald/WU, Grace 2010, S. 25; LIU, Guixiang 2010a, S. 7; SHI, Yubin/MAO, Yanqiong 2006, S. 60; ZHANG, Yuqing 2004, S. 170.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

vorkommen, haben sie im chinesischen Recht noch keine ausdrückliche Regelung erfahren.⁵⁶ Das Gesellschaftsgesetz scheint dennoch bereits von der möglichen Existenz anderer als nur der registrierten Gesellschafter und damit grundsätzlich von verdeckten Investoren auszugehen.⁵⁷ Bei der verdeckten Investition handelt es sich dem Grunde nach um eine rein privat-vertragliche Vereinbarung, auf die ausschließlich das Vertragsgesetz Anwendung findet.⁵⁸ Die stille Beteiligung dient in diesem Zusammenhang Investoren vornehmlich dazu, sich mit einer Bareinlage an der Gesellschaft zu beteiligen, ohne dabei weder namentlich noch real nach außen in Erscheinung zu treten.⁵⁹ Verdeckter Investor können sowohl juristische als auch natürliche Personen sein.⁶⁰

i. Beteiligungsformen In der Praxis finden sich unterschiedliche Konstruktionen, um sich an einer chinesischen Gesellschaft verdeckt zu beteiligen. Dem Grunde nach kann zwischen einem zwei und drei Personenverhältnis unterschieden werden.⁶¹ Zur Beteiligung an einer bereits bestehenden Gesellschaft bietet es sich an, durch einen Dritten in fremdem Namen Anteile an einer Gesellschaft unmittelbar oder im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrags mittelbar zu erwerben.⁶² Im Fall einer ausländischen Investition beauftragt der Investor dazu eine natürliche oder juristische chinesische Person, an einer chinesischen Gesellschaft in eigenem Namen Anteile zu erwerben und die Rechte an den Anteilen mittels einer Treuhandvereinbarung sogleich wieder an den Gesellschafter der Zielgesellschaft zurückzuübertragen. Die Vereinbarung kommt dabei unmittelbar zwischen dem

 SHI, Yubin/MAO, Yanqiong 2006, S. 59.  Vgl. Art. 32 Abs. 3 GesG: “(S.1) 公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记 事项发生变更的，应当办理变更登记。(S.2) 未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人” (Englische Übersetzung nach ChinaLawInfo: (S. 1) “A company shall register each shareholder’s name in the company registration authority; where any of the registered items is changed, the company shall modify the registration”; (S. 2) “If the company fails to do so, it shall not, on the basis of the unregistered or un-modified registration item, stand up to any third party”). Nach S. 2 kann sich die Gesellschaft Dritten gegenüber nicht darauf berufen, dass ein Gesellschafterwechsel stattgefunden hat, wenn dieser nicht im Unternehmensregister eingetragen wurde. Folglich geht das Gesetz wohl selbst davon aus, dass Gesellschaftsanteile an Dritte möglicherweise verdeckt übertragen werden.  ZHANG, Yuqing 2004, S. 170; Ebenso ZHAO, Xudong/GU, Dongwei 2011, S. 143.  ZHU, Haibo 2010; Ebenso LIU, Guixiang 2010b, S. 11.  SHI, Yubin/MAO, Yanqiong 2006, S. 60.  YANG, Lu 2011, S. 43; ZHANG, Fengxiang 2010, S. 47.  ZHAO, Xudong/GU, Dongwei 2011, S. 143; ZHANG, Fengxiang 2010, S. 47.

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ausländischen Investor und dem Gesellschafter zustande.⁶³ Andererseits tendieren nicht wenige ausländische Investoren in der Praxis dazu, ohne die Zwischenschaltung eines Dritten, zum Zwecke der Neugründung einer Gesellschaft direkt mit dem chinesischen Partner eine Treuhandvereinbarung abzuschließen.⁶⁴

ii. Fiduziarisches Treuhandverhältnis Eine Beteiligung des ausländischen Investors als Realgesellschafter ist in beiden Fällen nach außen hin nicht mehr erkennbar, da nur der chinesische Gesellschafter sowohl in der Satzung als auch im Unternehmens- und Handelsregister in Form des Nominalgesellschafters die Gesellschaft alleine nach außen repräsentiert und in eigenem Namen führt. Im Innenverhältnis bleibt er dem ausländischen Investor und Treugeber aus dem Treuhandverhältnis verpflichtet, von den übertragenden Anteilsrechten nur auftragsgemäß Gebrauch zu machen.⁶⁵ Die Natur der Treuhandvereinbarung ist nicht ganz unumstritten, wonach teilweise in der Literatur vertreten wird, dass es sich genau genommen mehr um ein Auftragsverhältnis, als um einen klassischen »Treuhandvertrag« i.S.d. Treuhandgesetzes ⁶⁶ handelt.⁶⁷ Der Grund dafür wird darin gesehen, dass bei der verdeckten Beteiligung anstelle des von Art. 2 Treuhandgesetz geforderten Dreipersonen-Verhältnisses nur ein schlichtes Zweipersonen-Verhältnis besteht und der Auftragnehmer im Gegensatz zum Treuhandnehmer auch nicht von einer Behörde vorab genehmigt worden sein muss.⁶⁸ Einigkeit besteht dahingehend, dass es sich jedenfalls nicht um eine Art des Darlehensvertrags handeln kann.⁶⁹ Dies würde vor allem nicht den Anforderungen an den Schutz von gutgläubigen Dritten und Gläubigern der Gesellschaft gerecht werden, da sich der Realgesellschafter zu leicht seiner Pflichten als Gesellschafter entziehen könnte.⁷⁰ Die Rechtsnatur der Treuhandvereinbarung kann nach chinesischem Recht nicht eindeutig bestimmt werden.

 Siehe Art. 396 i.V.m. Art. 402 VertragsG.  LIU, Guixiang 2010b, S. 12; ZHANG, Fengxiang 2010, S. 47; LI, Shoushuang 2007, S. 102.  LIU, Guixiang 2010b, S. 12.  Trust Law (信托法), erlassen am 28.04. 2001 und in Kraft seit 01.10. 2001 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Münzel, Frank 2001, CR 28.4.01/1).  So QI, Fang 2012, S. 47; AN, Zhijian 2011, S. 58; LIU, Guixiang 2010b, S. 13; a.A. wohl ZHANG, Fengxiang 2010, S. 47; YANG, Lu 2011, S. 44, der grundsätzlich die Nähe zum Treuhandvertrag aus Art. 2 Treuhandgesetz befürwortet.  LIU, Guixiang 2010b, S. 13.  YANG, Lu 2011, S. 44; Ebenso LIU, Guixiang 2010b, S. 13, der hervorhebt, dass die verdeckte Beteiligung mit einem Risiko einhergeht. Der Zins beim Darlehensvertrag ist hingegen risikofrei und muss stetig gezahlt werden.  YANG, Lu 2011, S. 44.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

Richtig ist insoweit, dass im Rahmen der verdeckten Beteiligung von der Treuhandvereinbarung kein Dritter profitiert, sondern in der Tat alleine der Realgesellschafter.⁷¹ Viel gewichtiger ist, dass das vom verdeckten Investor an den Treuhandnehmer nach Art. 2 Treuhandgesetz zu übertragende Vermögensrecht in Form des Gesellschaftsanteils, also den Gewinnverteilungs- und Mitwirkungsrechten, von Beginn an ausschließlich der Person des Nominalgesellschafters als Gesellschafter der Gesellschaft zusteht.⁷² Es handelt sich bei der Treuhandvereinbarung mithin um ein echtes, wenn auch in diesem Fall verdecktes, fiduziarisches Treuhandverhältnis, dem nach chinesischem Recht in der Praxis ein Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß Art. 396 ff. VertragsG zugrunde liegt. Ferner finden sich häufig atypische Vereinbarungen, die dem ausländischen Investor weitreichende Möglichkeiten zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung im Unternehmen zusichern. Aus diesem Grund scheidet auch die Annahme einer typischen Unterbeteiligung in Form einer Innengesellschaft aus, wobei sich der ausländische Investor nämlich nur am Gesellschaftsanteil des chinesischen Gesellschafters beteiligen würde.

2) Konfliktpotential Es liegt auf der Hand, dass die Konstruktion der verdeckten Gesellschaftsbeteiligung für den ausländischen Gesellschafter mit nicht unerheblichen Gefahren einhergeht. Die Gesellschafter einer Gesellschaft müssen gemäß Art. 32 Abs. 1 Nr. 1 GesG in der Gesellschaftssatzung, im Unternehmens- und im Handelsregister namentlich geführt sein. Aus diesem Grund wird teilweise in der Literatur auch nicht von verdeckten Gesellschaftern, sondern vielmehr von verdeckten Investoren gesprochen.⁷³ Bis zu einer gerichtlichen Anerkennung der Stellung und Registrierung als Gesellschafter existiert der verdeckte Investor aus Art. 32 Abs. 3 S. 2 GesG Dritten gegenüber weder formal auf dem Papier noch real in der Geschäftspraxis.⁷⁴ Aus diesem Grund kann er zum Beispiel auch nicht über seinen Gesellschaftsanteil wirksam verfügen.⁷⁵ Der chinesische Nominalgesellschafter führt die Gesellschaft und regelmäßig die Geschäfte der Gesellschaft aus-

 YANG, Lu 2011, S. 44.  So wohl AN, Zhijian 2011, S. 58.  SHI, Yubin/MAO, Yanqiong 2006, S. 60.  ZHANG, Fengxiang 2010, S. 47, der sich noch auf den gleichlautenden Art. 33 Abs. 3 S. 2 GesG a.F. (2005) bezieht.  Vgl. das Urteil (Nr. 36) des 1. Mittleren Gerichts in Shanghai vom 30. 12. 2004, YANG Shupu (an American citizen), et al. v. SHEN Jinghua, Az. (2004) Hu Yi Zhong Min Wu (Shang) Zhong Zi No. 15, CLI.C.72030.

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schließlich in eigenem Namen. Diese verdeckte Stellung des ausländischen Investors im Unternehmen macht ihn daher sehr anfällig für Rechtsverletzungen und Rechtsmissbräuche durch den Nominalgesellschafter.⁷⁶ Für den ausländischen Investor besteht das nicht unerhebliche Risiko durch den chinesischen Nominalgesellschafter aus der Gesellschaft herausgedrängt zu werden und seine Einlagen zu verlieren.⁷⁷ Der Grund dafür kann primär im Spannungsverhältnis und Interessenskonflikt gesehen werden, dem sowohl Nominal- und Realgesellschafter im Innenverhältnis ausgesetzt sind.⁷⁸ Entwickeln sich die Geschäfte der Gesellschaft gut und weist die Gesellschaft eine überaus positive Bilanz auf, versucht der Nominalgesellschafter nach einiger Zeit die alleinige Kontrolle über die Gesellschaft zu übernehmen, wobei im umgekehrten Fall der stille Gesellschafter an möglichst hohen Gewinnausschüttungen interessiert ist und versuchen wird, seine Investition bei schlechten Entwicklungsprognosen wieder vorzeitig abzuziehen.⁷⁹ Das Oberste Volksgericht zieht in diesem Zusammenhang hauptsächlich zwei Fälle in Betracht, bei denen die Rechte eines verdeckten Investors durch den Nominalgesellschafter verletzt werden könnten.⁸⁰ Nach Ansicht des Gerichts soll der Realgesellschafter bei der Veräußerung und Verpfändung der Anteilsrechte ohne seine vorherige Zustimmung gegen den Nominalgesellschafter einen Anspruch auf Schadensersatz geltend machen können.⁸¹ Ferner kann es bei der Geschäftsführung und den Gewinnausschüttungen zu Streitigkeiten kommen, wenn nämlich der Einfluss des verdeckten Gesellschafters auf die Geschicke des Unternehmens oder die Verteilung der Gewinne in der Treuhandvereinbarung nicht ausreichend spezifiziert wurden.⁸² Insbesondere bei der Frage nach der Gewinnausschüttung stellt sich dann regelmäßig auch die Frage des Anspruchs des verdeckten Gesellschafters unmittelbar gegen die Gesellschaft. Nach Ansicht der Literatur wird dieser nur bei Kenntnis der anderen Gesellschafter von der Stellung des verdeckten Gesellschafters befürwortet.⁸³

 SUN, Honggong 2007.  LI, Shoushuang 2007, S. 102.  ZHAO, Ruili 2010, S. 18.  ZHAO, Ruili 2010, S. 19.  Vgl. dazu Art. 24 u. Art. 25 AB-GesG III.  Siehe Art. 25 Abs. 2 AB-GesG III.  Siehe auch LIU, Guixiang 2010b, S. 13; LI, Shoushuang 2007, S. 102; SUN, Honggong 2007; SHI, Yubin/MAO, Yanqiong 2006, S. 60.  LIU, Guixiang 2010b, S. 13, wonach bei der Frage nach der Gewinnausschüttung zugunsten des Realgesellschafters wegen seiner fehlenden rechtlichen Stellung als Gesellschafter der Gesellschaft im Prozess wieder eine Beweislastumkehr greifen soll. Infolgedessen hat der Nominalgesellschafter die Beweislast zu tragen; Vgl. dazu auch Art. 17 Abs. 2 der Bestimmungen des Obersten Volksgerichts (SB1) zu einigen Fragen der Behandlung von Streitfällen mit Gesellschaften,

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

Daher muss er sich primär an den Nominalgesellschafter als Treuhandnehmer halten. Das Oberste Volksgericht spricht indessen dem Realgesellschafter im Falle einer fehlenden Vereinbarung zur Gewinnausschüttung nur einen Anspruch gegen den Nominalgesellschafter aus Art. 15 Abs. 3 S. 1 der Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Behandlung von Streitfällen bei Unternehmen mit ausländischen Investitionen, Teil 1 (FIE-StreitB) ⁸⁴ zu.⁸⁵ Vor der Durchsetzung der Ansprüche des Realgesellschafters gegen den Nominalgesellschafter steht zunächst einmal die Frage nach der Anerkennung seines rechtlichen Status als stiller Gesellschafter und der Wirksamkeit des Vertrags zwischen ihm und dem Nominalgesellschafter, als der Vertrag bei Investitionen in verbotene Industriesektoren wegen der Umgehung zwingenden chinesischen Rechts unwirksam ist.⁸⁶

3) Wirksamkeit des Treuhandvertrags Bevor der rechtliche Status des stillen Gesellschafters beurteilt werden kann, bedarf es zunächst der genaueren Betrachtung der vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Treugeber und den Gesellschaftern. Bei dem Treuhandvertrag handelt es sich dem Grunde nach um eine einfachvertragliche Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern, deren Wirksamkeit sich ausschließlich nach dem Vertragsgesetz richtet.⁸⁷ Dabei ist unschädlich, dass der Treuhänder über einen Dritten die Gesellschaftsanteile erworben hat.⁸⁸ Natürliche und juristische Personen können sich bei der Vornahme von zivilrechtlichen Handlungen prinzipiell vertreten lassen, solange die Handlungen von Gesetzes wegen nicht höchstpersönlich vorgenommen werden müssen.⁸⁹ Nichts anderes gilt für Gesellschafter, die sich von Gesetzes wegen bei Beschlussfassungen auf der Hauptversammlung durch Dritte vertreten lassen, sofern denn die Stimmrechtsvertretung nicht der

Teil 1 (Konsultationsentwurf), 最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）征求 意见稿, erlassen am 11.04. 2003, eingestellt am 04.11. 2003 auf http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=88551 (zuletzt besucht am: 01.11. 2013).  Provisions of the Supreme People’s Court on Several Issues concerning the Trial of Disputes Involving Foreign-Funded Enterprises (I), 最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问 题的规定(一), Fashi [2010] Nr. 9, erlassen am 05.08. 2010 und in Kraft seit 16.08. 2010.  Vgl. dazu weiter Art. 17 FIE-StreitB, wonach nach Ansicht des Obersten Volksgericht ein direkter Anspruch auf Gewinnausschüttung gegen die Gesellschaft aus der Treuhandvereinbarung zwischen ihm und den Nominalgesellschafter ausgeschlossen sein soll.  LI, Shoushuang 2007, S. 103; So auch HU, Yongqing 2011, S. 85.  Vgl. auch LIU, Guixiang 2010a, S. 7.  ZHU, Haibo 2010.  Vgl. Art. 63 AGZ i.V.m. Art. 78 DB-AGZ.

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Satzung der Gesellschaft widerspricht.⁹⁰ Liegt dem Erwerb der Treuhänderstellung ein Geschäftsbesorgungsvertrag aus Art. 396 VertragsG zugrunde, kommt das Treuhandverhältnis nur bei Kenntnis des Nominalgesellschafters von der Stellung des Dritten als Beauftragten unmittelbar zwischen ihm als Gesellschafter und dem Investor aus Art. 402 VertragsG zustande.⁹¹ Fraglich ist, welche Auswirkungen das Fehlen der Registrierung des ausländischen Investors nach Art. 32 GesG oder der Genehmigung der Investition durch die Genehmigungsbehörden auf die Wirksamkeit des Vertrags hat. Nach Art. 44 Abs. 2 VertragsG könnte der Vertrag unwirksam sein, wenn es für die Wirksamkeit des Vertrags aus Gesetz oder Verwaltungsverordnungen noch der vorherigen Durchführung eines Genehmigungsoder Registrierungsverfahrens bedarf ⁹².⁹³ Die Registrierung als Gesellschafter ist nur prozessuale Voraussetzung dafür, als Investor einen Nachweis über die Stellung als Gesellschafter zu erhalten und schlägt deshalb nicht auf die Wirksamkeit des Treuhandvertrags durch.⁹⁴ Aus einem Umkehrschluss aus Art. 32 Abs. 3 S. 2 GesG ergibt sich dabei, dass Vereinbarungen zur Übertragung von Gesellschaftsanteilen grundsätzlich wirksam sind, der verdeckte Gesellschafter sich jedoch Dritten gegenüber nicht auf seine Stellung als Gesellschafter berufen kann.⁹⁵ Es fehlt ihm bis zur gerichtlichen Feststellung am rechtlichen Status eines Gesellschafters. Nach Ansicht der Literatur hat das Fehlen dieser Investitionsform im Rahmen der vom Gesetz ausdrücklich genannten Formen an möglichen ausländischen Direktinvestitionen keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Treuhandvertrags.⁹⁶ Ebenso bedingt das Fehlen der Genehmigung der ausländischen Investition durch die zuständige Prüfungs- und Genehmigungsbehörde gemäß Art. 15 Abs. 1 S. 2 FIE-StreitB nun auch nach der Ansicht des Obersten Volksgerichts nicht mehr dessen Unwirksamkeit.⁹⁷ Der ausländische Investor wird indessen

 Vgl. Art. 106 GesG.  LIU, Guixiang 2010b, S. 13.  Die hier verwendete Übersetzung des Art. 44 Abs. 2 VertragsG basiert auf der kommentierten Übersetzung von Münzel, Frank/ZHENG, Xiaoqing 2000, CR 15. 3. 1999/1 mit kleineren Anpassungen.  Vgl. LIU, Guixiang 2010a, S. 7.  ZHAO, Xudong/GU, Dongwei 2011, S. 145; So wohl auch LIU, Guixiang 2010a, S. 7.  SUN, Honggong 2007, der sich noch auf den gleichlautenden Art. 33 Abs. 3 S. 2 GesG a.F. (2005) bezieht.  WU, Weiyi 2012, S. 72; LIU, Guixiang 2010b, S. 12.  Vgl. exemplarisch noch das Urteil (Nr. 35) des 1. Mittleren Gerichts in Shanghai vom 22. 09. 2009, LIN Wenjing v. LIAO Yuan, Az. (2009) Hu Yi Zhong Min Wu (Shang) Chu Zi No. 107, CLI. C.474369 (zitiert und analysiert bei WU, Weiyi 2012, S. 69 ff.), worin das Gericht die fehlende Genehmigung und Eintragung als Verstoß gegen zwingendes Recht interpretiert hat und den »Kooperationsvertrag« (合作协议书/hézuò xiéyì shū), der der verdeckten Beteiligung eines

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

nicht von seiner Genehmigungspflicht frei, sondern muss die Genehmigung nachholen.⁹⁸ Der Vertrag ist grundsätzlich nur dann als nichtig zu erachten, wenn ein Fall des Art. 52 Nr. 1– 5 VertragsG vorliegt⁹⁹.¹⁰⁰ Das wäre der Fall, wenn der ausländische Investor mit einer Investition in verbotene Industriesektoren zwingendes chinesisches Recht umgeht.¹⁰¹

4) Status des verdeckten Gesellschafters Der rechtliche Status des stillen Gesellschafters spielt eine wesentliche Rolle bei der Frage nach der lokalen Rechtsdurchsetzung und der Anerkennung schiedsrechtlicher Urteile durch die chinesischen Volksgerichte. In der Literatur finden sich dazu im Wesentlichen zwei Ansatzpunkte. Zum einen wird auf die vertragliche Vereinbarung und zum anderen auf den Unternehmensvertrag sowie die Registrierung abgestellt.¹⁰² Die Stellung eines Gesellschafters in der Gesellschaft ist im Wesentlichen dadurch gekennzeichnet, dass er von der Satzung und dem Unternehmensregister als solcher ausgewiesen wird, er seiner Einlagenverpflichtung nachgekommen ist, ein Anteilszertifikat hält und seine Gesellschafterrechte aktiv im Rahmen der Führung des Unternehmens wahrnimmt.¹⁰³ Die Rechte und Pflichten des verdeckten Investors wurden nur im Innenverhältnis zwischen ihm und dem Nominalgesellschafter wirksam begründet und können daher bis zur gerichtlichen Feststellung weder der Gesellschaft noch anderen Gesellschaftern, gutgläubigen Dritten oder Gläubigern entgegengehalten werden.¹⁰⁴ Die Rechtsprechungspraxis betrachtet zur Feststellung des rechtlichen

ausländischen Investors zugrunde lag, für nichtig erklärt hat. Der Verstoß gegen zwingendes Recht war jedoch nicht, wie vom Gericht angenommen, in der fehlenden Genehmigung und Eintragung, sondern vielmehr in der Tatsache begründet, dass es sich bei beiden Parteien um natürliche Personen chinesischen Rechts handelte. Die Beteiligung einer natürlichen Person an einem ausländisch-kapitalisierten Unternehmen ist gemäß Art. 2 Abs. 1 DA-FIE, Art. 1 CJVG und Art. 1 EJVG verboten.  SHI, Yubin/MAO, Yanqiong 2006, S. 64.  Siehe Art. 15 Abs. 1 S. 1 FIE-StreitB u. Art. 24 Abs. 1 AB-GesG III.  Vgl. auch das Urteil (Nr. 37) des Jing’an Bezirksgerichts in Shanghai vom 18. 01. 2010, ZHANG Jianzhong v. YANG Zhaochun, Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 5, 2011 (175), CLI. C.357299.  SHI, Yubin/MAO, Yanqiong 2006, S. 63; Ebenso QI, Fang 2012, S. 48; LIU, Donald/WU, Grace 2010, S. 25; LIU, Guixiang 2010b, S. 12 f.  Vgl. dazu YANG, Lu 2011, S. 45; DUAN, Chunmei 2006; ZHANG, Xiaoming 2005; ZHANG, Yuqing 2004, S. 170.  ZHAO, Ruili 2010, S. 16.  SHI, Yubin/MAO, Yanqiong 2006, S. 62; So auch LIU, Guixiang 2010b, S. 13; GAO, Wei/ZHAO, Haifeng, et al. 2006.

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Status im Innenverhältnis in Einklang mit der überwiegenden Ansicht in der Literatur¹⁰⁵ nicht alleine die formellen Kriterien, sondern nimmt vielmehr eine einzelfallspezifische Abwägung vor.¹⁰⁶ Hierbei orientiert sie sich neben der tatsächlichen Beteiligungsform primär am wirklichen Willen der Parteien und der Treuhandvereinbarung.¹⁰⁷ Bei Fragen, die hingegen das Außenverhältnis und damit die Stellung des Gesellschafters gegenüber Dritten betreffen, kann es richtigerweise aufgrund der Publizitätswirkung des Handels- und Unternehmensregisters nur auf formelle Kriterien ankommen.¹⁰⁸ Ein Anspruch zur gerichtlichen Feststellung des Gesellschafterstatus soll nach Ansicht der Literatur dann bestehen, wenn die anderen Gesellschafter der Stellung des verdeckten Investors als ein Gesellschafter der Gesellschaft zustimmen.¹⁰⁹ Das Oberste Volksgericht nimmt zur rechtlichen Stellung des verdeckten Gesellschafters eine bisweilen zurückhaltende Haltung ein und weist die Volksgerichte an, Anträge auf Feststellung der Stellung des stillen Gesellschafters grundsätzlich abzulehnen.¹¹⁰ Ihnen soll nach Art. 14 S. 2 Nr. 1– 3 FIE-StreitB ausnahmsweise stattgegeben werden, wenn der stille Gesellschafter (1) bereits tatsächlich in die Gesellschaft investiert hat, (2) die anderen Gesellschafter mit Ausnahme des Nominalgesellschafters ihn anerkennen¹¹¹ und (3) die Prüfungs- und Genehmigungsbehörde für  Vgl. YANG, Lu 2011, S. 46; ZHANG, Zhiliang/LÜ, Yingyi 2011, S. 6; WANG, Qiong 2009, S. 46; DUAN, Chunmei 2006; ZHANG, Xiaoming 2005.  Vgl. exemplarisch das Urteil (Nr. 38) des 2. Mittleren Gerichts in Beijing vom 16. 08. 2006, Beijing Fengtai Nanyuan Agriculture Business Joint Corp. v. QI Wenjie, et al., Az. (2006) Er Zhong Min Zhong Zi No. 09118, CLI.C.210401; das Urteil (Nr. 39) des Beitang Bezirksgerichts in Wuxi (Provinz Jiangsu) vom 05. 01. 2006, LAN Shuangxi v. Wuxi Jiashun Hotel Co. Ltd., ZHU Jianliang, ZHU Zhaojun & JI Jian, Az. (2005) Bei Min Er Chu Zi No. 638, CLI.C.88767.  Vgl. auch Art. 19 der Bestimmungen des Obersten Volksgerichts (SB1) zu einigen Fragen der Behandlung von Streitfällen mit Gesellschaften, Teil 1 (Konsultationsentwurf) und Art. 11 der Bekanntmachung des Oberen Gerichts in Beijing zur Veröffentlichung der »Leitgedanken des Oberen Gerichts in Beijing zur Handhabung von einigen Problemen bei gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten« (zur versuchsweisen Durchführung), 北京市高级人民法院关于印发《北京市高级 人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》的通知, Jing Gao Fafa [2004] Nr. 50, erlassen und in Kraft seit 24.02. 2004.  So wohl auch YANG, Tian 2011, S. 85; WANG, Qiong 2009, S. 46.  Siehe LIU, Guixiang 2010b, S. 12.  Vgl. Art. 14 S. 1 FIE-StreitB.  Strittig hierbei ist, ob mehr als die Hälfte der Gesellschafter zustimmen müssen oder nicht. Nach Ansicht des Obersten Volksgerichts scheint dies nach Art. 24 Abs. 3 AB-GesG III der Fall zu sein; So auch ZHANG, Zhiliang/LÜ, Yingyi 2011, S. 6; Vgl. ferner das Urteil (Nr. 37) des Jing’an Bezirksgerichts in Shanghai vom 18. 01. 2010, ZHANG Jianzhong v. YANG Zhaochun, Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 5, 2011 (175), CLI.C.357299; das Urteil (Nr. 40) des Mittleren Gerichts in Xi’an (Provinz Shaanxi) vom 01. 12. 2006, WEI Guoqing v. Xi’an Yide Investment Co. Ltd., Az. (2006) Xi Min Yi Chu Zi No. 25, CLI.C.211581; a.A. allerdings GAO, Wei/ZHAO, Haifeng, et al. 2006, der die

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

Unternehmen mit ausländischen Investitionen während des Verfahrens der Stellung des stillen Gesellschafters zugestimmt hat¹¹².¹¹³ Dabei trifft den verdeckten Gesellschafter die Beweislast, nachzuweisen, dass er entweder seine Einlage tatsächlich erbracht oder das Anteilsrecht in anderer Form erlangt hat, ohne dabei zwingende Bestimmungen einschlägiger Gesetze oder Verordnungen verletzt zu haben.¹¹⁴ Dies wird seinen Grund im Publizitätserfordernis des Registers und dem Schutz vor einer Verwässerung der Gesellschaftsanteile haben. Es kann eben mit Blick auf den Gläubiger- und Anlegerschutz nicht ausreichen, dass mit einer einfachvertraglichen Übertragung des Gesellschaftsanteils durch eine Treuhandvereinbarung ein Dritter den rechtlichen Status des Gesellschafters einnimmt. Das Unternehmens- und Handelsregister eröffnet den Gläubigern die Möglichkeit, Einsicht zu nehmen, wer überhaupt Gesellschafter einer Gesellschaft ist, um gegebenenfalls in deren Gesellschaftsanteil zu vollstrecken. Der Nominalgesellschafter kann sich nach höchstrichterlicher Rechtsprechung jedoch nicht mehr darauf berufen, dass der Realgesellschafter weder in der Satzung noch im Unternehmensregister als Gesellschafter der Gesellschaft geführt wird.¹¹⁵ Damit hat sich wohl auch der Streit um die richtige Verfahrensart insofern erledigt, als die Feststellung des Gesellschafterstatus nunmehr auch nach Ansicht des Obersten Volksgerichts nicht im Wege eines »verwaltungsrechtlichen«¹¹⁶, sondern vielmehr eines »zivilprozessualen Verfahrens«¹¹⁷ geltend zu machen ist.¹¹⁸ In der

Zustimmung aller Gesellschafter fordert und eben kein Fall des Art. 72 Abs. 2 S. 1 GesG a.F. (2005), der im Wortlaut mit Art. 71 Abs. 2 S. 1 GesG n.F. (2013) übereinstimmt, für gegeben hält.  Vgl. zur Rechtsprechungspraxis bei der Anerkennung vom Status als verdeckter Gesellschafter und den ersten beiden Voraussetzungen das Urteil (Nr. 34) des 1. Mittleren Gerichts in Shanghai vom 24. 10. 2005, SHANG Yanxiu v. LV Fangding, et al., Az. (2005) Hu Yi Zhong Min San (Shang) Zhong Zi No. 236, CLI.C.88768.  Die voranstehende Übersetzung des Art. 14 S. 2 Nr. 1– 3 FIE-StreitB basiert auf der Übersetzung von LI, Ting 2011a, S. 41 mit kleineren Anpassungen.  Siehe Art. 22 Nr. 1 u. 2, Art. 24 Abs. 2 S. 1 AB-GesG III; Vgl. auch GAO, Wei/ZHAO, Haifeng, et al. 2006.  Siehe Art. 24 Abs. 2 S. 2 AB-GesG III.  行政诉讼 (xíngzhèng sùsòng).  民事诉讼 (mínshì sùsòng).  So bereits QI, Fang 2012, S. 49; ZHANG, Fengxiang 2010, S. 49; Vgl. dazu auch Art. 1 Reply (SR12) of the General Office of the Ministry of Commerce on the Relevant Issues Concerning Stock Equity Alternation of Foreign-invested Enterprises (商务部办公厅关于对外商投资企业股权变更 有关问题的答复), erlassen und in Kraft seit 18.03. 2006; a.A. des Obersten Volksgerichts wohl noch in Art. 87 der Meeting Minutes (SR3) of the Second National Forum on Foreign-Related, Commercial Maritime Trials of the Supreme People’s Court, (最高人民法院关于印发《第二次全国 涉外商事海事审判工作会议纪要》的通知), Fafa [2005] Nr. 26, erlassen am 15./16.11. 2005 und in Kraft seit 26.12. 2005; Ebenso das Obere Gericht in Beijing nach Art. 3 der Leitgedanken des

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Vergangenheit hatte das Oberste Volksgericht entgegen der Ansicht der Literatur und des Handelsministeriums den unteren Volksgerichten bei der Feststellung des Gesellschafterstatus eines verdeckten Gesellschafters in einem ausländisch-kapitalisierten Unternehmen die Entscheidungskompetenz zuerst vollständig abgesprochen, um sie dann auf die Frage zur Wirksamkeit der Treuhandvereinbarung zu erweitern. Die Feststellung des Status als Realgesellschafter wurde den Volksgerichten allerdings weiterhin verwehrt.¹¹⁹ Zur Bestätigung des Gesellschafterstatus kam es daher letzten Endes immer noch auf die zuständige Genehmigungsbehörde an, die aber ein in der Sache ergangenes Gerichtsurteil bei ihrer Entscheidung grundsätzlich zu beachten hatte¹²⁰.¹²¹

5) Rechtsfolgen Nach der Feststellung des rechtlichen Status als Realgesellschafter der Gesellschaft kann der Realgesellschafter von der Gesellschaft die Eintragung in die Gesellschaftssatzung und das Unternehmensregister fordern.¹²² Nicht möglich ist hingegen die Eintragung durch das Gericht vornehmen zu lassen.¹²³ Kommen weder die Gesellschaft noch die anderen Gesellschafter dem Verlangen des Realgesellschafters auf Eintragung nach, kann dieser sie durch das Gericht zur Vornahme verurteilen lassen¹²⁴.¹²⁵ Möglich ist, die Gesellschaft ebenso wie die

Oberen Gerichts in Beijing zur Handhabung von einigen Problemen bei gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten (北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见), Jing Gao Fafa [2008] Nr. 127, erlassen und in Kraft seit 21.04. 2008.  Vgl. Art. 23 der Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zum Resümee über die Konferenz zur Rechtsprechungsarbeit der Volksgerichte in Wirtschaftssachen mit Bezug zu Hongkong und Macau (最高人民法院关于印发《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》的通知), Fafa [2008] Nr. 8 erlassen am 21./22.11. 2007 in Kraft seit 21.01. 2008; a.A. bereits das Urteil (Nr. 40) des Mittleren Gerichts in Xi’an (Provinz Shaanxi) vom 01. 12. 2006, WEI Guoqing v. Xi’an Yide Investment Co. Ltd., Az. (2006) Xi Min Yi Chu Zi No. 25, CLI.C.211581, worin unbeirrt des Streits und der Ansicht des Obersten Volksgerichts der Gesellschafterstatus einfach vom Gericht festgestellt wurde.  KE, Yonghong 2007.  Vgl. zur Rechtsprechungspraxis das Urteil (Nr. 41) des Oberen Gerichts in Shanghai vom 19. 12. 2007, XIN Peifen v. Shanghai Huaqiao Business Center Co. Ltd., Az. (2007) Hu Gao Min Si (Shang) Zhong Zi No. 46, CLI.C.100732 (zitiert und kommentiert bei: ZHANG, Fengxiang 2010, S. 53 ff.).  Siehe Art. 23 AB-GesG III.  HU, Yongqing 2011, S. 85.  QI, Fang 2012, S. 50; ZHANG, Fengxiang 2010, S. 51; GAO, Wei/ZHAO, Haifeng, et al. 2006.  Vgl. dazu noch einmal das Urteil (Nr. 41) des Oberen Gerichts in Shanghai vom 19. 12. 2007, XIN Peifen v. Shanghai Huaqiao Business Center Co. Ltd., Az. (2007) Hu Gao Min Si (Shang) Zhong Zi No. 46, CLI.C.100732 (zitiert und kommentiert bei: ZHANG, Fengxiang 2010, S. 53 ff.).

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

Gesellschafter aus Art. 56 Abs. 2 S. 1 ZPG als unselbstständige Dritte zum Verfahren hinzuzuziehen.¹²⁶ Hat der Nominalgesellschafter die ihm übertragenen Anteilsrechte indessen in eigenem Namen veräußert, verpfändet oder über sie auf andere Weise verfügt, ist er dem Realgesellschafter zum Schadensersatz verpflichtet.¹²⁷ Da es sich bei der Anteilsübertragung genau genommen um eine Verletzung des Treuhandvertrags handelt, richtet sich die Höhe des Schadensersatzes nach Art. 113 VertragsG und umfasst damit auch den entgangenen Gewinn. Im Übrigen richten sich die Rechte des Realgesellschafters nach den Vorschriften des gutgläubigen Erwerbs der Art. 106 bis Art. 108 SachenRG.¹²⁸ Danach kann der Realgesellschafter vom Dritten die Rückübertragung der Anteilsrechte verlangen, es sei denn dieser hat sie gemäß Art. 106 Abs. 1 SachenRG gutgläubig vom Nominalgesellschafter erworben.¹²⁹ Ähnlich dem Fall des gutgläubigen Erwerbs an unbeweglichen Vermögensgütern, bei dem nach allgemeiner Ansicht in der rechtswissenschaftlichen Literatur der gute Glaube kraft Publizitätswirkung des Registers und des Besitzes vermutet wird¹³⁰, wird der Dritte in der Regel mangels der Registereintragung und einem Anteilszertifikat des verdeckten Gesellschafters wohl ebenfalls gutgläubig erwerben.¹³¹ Im Falle der Nichtigkeit des Treuhandvertrags kommt die Rückabwicklung und Rückzahlung des Investitionsbetrags neben einem Schadensersatz aus Art. 58 VertragsG in Betracht. Die Höhe bestimmt sich zum Zwecke eines gerechten Interessensausgleichs anhand der Ratio zwischen dem Wert der vom nominellen Gesellschafter gehaltenen Anteilsrechte und dem tatsächlichen Investitionsbetrag.¹³² Ist der Wert der Anteilsrechte höher als der tatsächliche Investitionsbetrag, wird der Rest angemessen verteilt.¹³³ Ist umgekehrt der Investitionsbetrag höher als der Wert der Anteilsrechte, kann der Investor vom Nominalgesellschafter nur den geringe-

 Vgl. dazu das Urteil (Nr. 40) des Mittleren Gerichts in Xi’an (Provinz Shaanxi) vom 01. 12. 2006, WEI Guoqing v. Xi’an Yide Investment Co. Ltd., Az. (2006) Xi Min Yi Chu Zi No. 25, CLI. C.211581; das Urteil (Nr. 34) des 1. Mittleren Gerichts in Shanghai vom 24. 10. 2005, SHANG Yanxiu v. LV Fangding, et al., Az. (2005) Hu Yi Zhong Min San (Shang) Zhong Zi No. 236, CLI.C.88768.  Siehe Art. 25 Abs. 2 AB-GesG III i.V.m. Art. 106 Abs. 2 SachenRG; Vgl. auch YANG, Lu 2011, S. 48.  Art. 25 Abs. 1 AB-GesG III.  So wohl auch YANG, Lu 2011, S. 48; ZHANG, Fengxiang 2010, S. 48.  Vgl. BU, Yuanshi 2009a, S. 142; WANG, Liming 2007a, S. 317, 400; WANG, Liming 2007b, S. 709, 717; CHI, Ying 2004, S. 93.  Vgl. WEI, Jiannan 2011, S. 62; YANG, Lu 2011, S. 48.  LIU, Donald/WU, Grace 2010, S. 25; So wohl auch LIU, Guixiang 2010a, S. 7.  Siehe Art. 18 Abs. 1 FIE-StreitB.

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ren Wert neben dem etwaigen Schadensersatz verlangen¹³⁴.¹³⁵ Der Schadensersatz ist dabei an das Vorliegen von Verschulden auf Seiten des nominellen Gesellschafters gekoppelt, wobei sich wiederum die konkrete Schadenshöhe am Grad des Verschuldens ausrichtet.¹³⁶ Wurden dagegen in diesem Zusammenhang die Interessen des Staates, von Kollektiven oder Dritter durch ein böswilliges Zusammenwirken der Parteien geschädigt und ist der Treuhandvertrag wegen eines Verstoßes aus Art. 52 Nr. 2 VertragsG i.V.m. Art. 58 Abs. 1 Nr. 4 AGZ nichtig, so wird das dadurch erlangte Vermögen von den chinesischen Volksgerichten in das Eigentum des Staates überführt oder an die Kollektive oder Dritte zurückgezahlt werden.¹³⁷ In der Praxis dürfte es unterdessen äußerst schwierig sein, den Parteien ein Kollusionsgeschäft überhaupt nachzuweisen.¹³⁸

3. Landnutzungsrechte Die Landnutzungsrechte in Form von Rechten zur Nutzung von Bauland und die Rechte über das Eigentum an Gebäuden und Anlagen auf den Grundstücken besitzen für ausländische Investoren während der Vertragsverhandlungen und im Rahmen der Due Diligence eine zentrale Bedeutung.¹³⁹ In der Praxis werden von chinesischer Seite sowohl bestehende Landnutzungsrechte als auch Eigentumsrechte an Gebäuden und Anlagen oft als Sacheinlagen in ausländisch-kapitalisierte Gemeinschaftsunternehmen miteingebracht¹⁴⁰, wohingegen der ausländische Investor regelmäßig die Bareinlage übernimmt¹⁴¹.¹⁴² Ihre Einlagefähigkeit  Siehe Art. 19 Abs. 1 u. 2 FIE-StreitB.  Vgl. hierzu auch LIU, Guixiang 2010b, S. 14, der einen Verlustausgleich für den Realgesellschafter in Höhe von 50 % durch den Nominalgesellschafter vorschlägt.  Siehe Art. 19 Abs. 2 FIE-StreitB i.V.m. Art. 58 S. 2 VertragsG.  Siehe Art. 20 FIE-StreitB i.V.m. Art. 59 VertragsG.  So CHI, Ying 2004, S. 46.  Siehe DONG, Qinghua/LIU, Qingchun 2010, S. 63; BU, Yuanshi 2009a, S. 203; YE, Jun/BAO, Zhi 2008, S. 243.  Siehe WEI, Shen 2009, S. 112; Zimmermann, James M. 2005, S. 99 f.; SUN, Nanshen 2001b, S. 138; PENG, Zhenjun 1996, S. 10.  Vgl. JIANG, Daxin 2007, S. 62, 73 ff., wonach bei 18 von 29 untersuchten Fällen das registrierte Stammkapital vom ausländischen Investor alleine eingezahlt worden ist.  Vgl. exemplarisch auch den Beschluss (Nr. 2) des Obersten Volksgerichts vom 30. 12. 2009, Guangzhou Xianyuan Real Estate Co. Ltd. v. Guangdong Zhongdazhongxin Investment Planning Co. Ltd., Guangzhou Yuanxing Real Estate Co. Ltd. and China Investment Group Int’l Finance Limited, Az. (2009) Min Shen Zi No. 1068, Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 8, 2010 (166), CLI.C.290565.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

ergibt sich grundsätzlich aus Art. 27 GesG n.F. (2013)¹⁴³ i.V.m. Art. 5 Abs. 3 S. 1 EJVG, Art. 22 S. 1 DB-EJVG und Art. 8 CJVG, Art. 18 Abs. 1 DB-CJVG. Die Probleme rund um die Einbringung von Landnutzungsrechten beeinflussen insbesondere bei solchen Investitionsprojekten, deren Unternehmensgegenstand die Fertigung und Entwicklung von Produkten in lokalen Fabriken ist, die Kosten und Rentabilität des Projekts nachhaltig.¹⁴⁴ Das Eigentum an Gebäuden und Anlagen auf Grundstücken richtet sich nach Art. 146 und Art. 182 Sachenrechtsgesetz (SachenRG) ¹⁴⁵, Art. 36 Abs. 2 Sicherheitengesetz ¹⁴⁶, Art. 23 und Art. 33 der Vorläufigen Bestimmungen zur Übertragung und Überlassung von Nutzungsrechten an sich in Staatseigentum befindlichen Grund und Boden städtischer Gebiete (VBN) ¹⁴⁷ und Art. 32 Städtisches Immobilienverwaltungsgesetz (ImmobilienVG) ¹⁴⁸ immer nach der Inhaberschaft des Landnutzungsrechts an Grund und Boden.¹⁴⁹ Das Recht am Gebäude folgt mithin dem Recht an Grund und Boden¹⁵⁰.¹⁵¹ Der Inhaber des jeweiligen Landnutzungsrechts nimmt faktisch für die Dauer der Nutzung eine eigentümerähnliche Stellung ein.¹⁵² Umgekehrt folgt das Landnutzungsrecht wieder dem Eigentum der sich auf dem Grund und Boden befindlichen Gebäude und Anlagen¹⁵³.¹⁵⁴ Als problematisch erweist sich in der Rechtspraxis neben der wirt-

 Vgl. Art. 27 GesG a.F. (2005), wobei Absatz 3 „Der von der Gesamtheit der Gesellschafter in Geld einzuzahlende Betrag muß mindestens 30 % des registrierten Kapitals der Gesellschaft mit beschränkter Haftung betragen“ (Übersetzung nach Münzel, Frank 2006b, S. 296) in der revidierten Fassung des Gesellschaftsgesetzes von 2013 gestrichen wurde.  LI, Shoushuang 2007, S. 176, 191.  Property Law (物权法), erlassen am 16.03. 2007 und in Kraft seit 01.10. 2007 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei ZHOU, Mei/LIU, Qingwen, et al. 2007, S. 78 ff. und Münzel, Frank 2007, CR 16.3.07/1).  Guarantee Law (担保法), erlassen am 30.06.1995 und in Kraft seit 01.10.1995 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Münzel, Frank 1995, CR 30.6.95/2).  Interim Regulations Concerning the Assignment and Transfer of the Right to the Use of the State-owned Land in the Urban Areas (城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例), erlassen vom SC und in Kraft seit 19.05.1990 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Münzel, Frank 1990, CR 19.5.90/1).  Law on Urban Real Estate Administration (城市房地产管理法), erlassen am 05.07.1994 und in Kraft seit 01.01.1995, zuletzt revidiert am 27.08. 2009 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Münzel, Frank 1994, CR 5.7.94/1).  Siehe BU, Yuanshi 2009a, S. 145; CHEN, Jialin/SHUI, Miao 2007, S. 328.  房随地走 (fáng suí dì zǒu).  TANG, Aijun 2008, S. 56; CHEN, Jialin/SHUI, Miao 2007, S. 329; YAO, Hong/YAN, Dongfeng 2007, S. 400; WANG, Liming 2007b, S. 162.  Kroymann, Benjamin 2008, S. 59; Wolff, Lutz-Christian 2005, S. 68; Widmer, Ralf 1996, S. 509.  地随房走 (dì suí fáng zǒu).

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schaftlichen Bewertung der einzubringenden Rechte noch die Frage nach dem Bestand des Landnutzungsrechts, der verbleibenden Nutzungsdauer und der Verfügungsbefugnis des chinesischen Vertragspartners.¹⁵⁵ Streitigkeiten wegen eingebrachter Landnutzungsrechte, Gebäude und Anlagen sind daher oft Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen.¹⁵⁶ Die Volks- und Schiedsgerichte sind bei der Beurteilung der in diesen Fällen auftretenden Rechtsfragen aus Art. 126 Abs. 2 VertragsG ausschließlich an chinesisches Recht gebunden.¹⁵⁷

a. Staats- oder Kollektiveigentum Landnutzungsrechte können nur dann als Sacheinlage eingebracht werden, wenn erstens der Grund und Boden im Eigentum des Staates steht und zweitens die Nutzungsrechte entgeltlich erworben wurden.¹⁵⁸ Grundsätzlich ist dabei zwischen ländlichem und städtischem Grund und Boden zu unterscheiden. Das Eigentum an ländlichem Grund und Boden steht anders als städtisches Eigentum nach Art. 10 der Verfassung der VR China nicht dem Staat, sondern grundsätzlich dem Kollektiv zu. Unter dem Begriff des »ländlichen Grund und Bodens« sind neben sonstigen landwirtschaftlich nutzbaren Flächen aus Art. 2 des Gesetzes zur Übernahme ländlichen Bodens ¹⁵⁹ insbesondere Acker-, Wald- und Grasland zu subsumieren.¹⁶⁰ Ländlicher Grund und Boden ist grundsätzlich nicht einlagenfähig¹⁶¹, da er aus Art. 33 Nr. 2, Art. 60 Abs. 1 Gesetz zur Übernahme ländlichen Bodens i.V.m. Art. 125 SachenRG an seinen landwirtschaftlichen Verwendungszweck gebunden ist.¹⁶² Aber auch im städtischen Planungsbereich kann in den Randbezirken der Grund und Boden aus Art. 8 Abs. 2 Hs. 1 Landverwaltungsgesetz  CHEN, Jialin/SHUI, Miao 2007, S. 329; YAO, Hong/YAN, Dongfeng 2007, S. 400; WANG, Liming 2007b, S. 162; Vgl. auch Art. 147, Art. 182 SachenRG, Art. 36 Abs. 1 Sicherheitengesetz, Art. 24, Art. 33 Abs. 2 VBN.  Siehe Wolff, Lutz-Christian 2005, S. 73; Vgl. auch YAN, Yongjun 2011, S. 86 f.; DONG, Qinghua/ LIU, Qingchun 2010, S. 64.  LIU, Guixiang/GAO, Xiaoli 2010, S. 23; SUN, Nanshen 2006b, S. 6.  Vgl. hierzu auch die Ausführungen unter 3. Teil, IV., 1., b., 1) »Einseitige Kollisionsnormen« auf S. 188 ff.  BU, Yuanshi 2009a, S. 203; SUN, Nanshen 2001b, S. 139.  Law on the Contracting of Rural Land (农村土地承包法), erlassen am 29.08. 2002 und in Kraft seit 01.03. 2003, zuletzt revidiert am 27.08. 2009 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Münzel, Frank 2003, CR 29.8.02/1).  Vgl. hierzu auch Art. 124 ff. SachenRG.  TANG, Aijun 2008, S. 55; LI, Shoushuang 2007, S. 184; WANG, Liming 2007b, S. 52.  Vgl. exemplarisch das Urteil (Nr. 21) des Mittleren Gerichts in Nantong (Provinz Jiangsu) vom 18. 01. 2005, ZHANG Xuebing, et al. v. Fangquan Village Committee of Juegang Township of Rudong Municipality, et al., Az. (2005) Tong Zhong Min Er Zhong Zi No. 0007, CLI.C.95241.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

(LandVG) ¹⁶³ durchaus noch im Eigentum des Kollektivs und nicht des Staates stehen. Hierbei handelt es sich dann um solchen Grund und Boden, der der Nutzung als Bauland¹⁶⁴ dienen soll.¹⁶⁵ Möchten die Investoren nun Grund und Boden nutzen, der sich in Kollektiveigentum befindet, bedarf es vor einem entgeltlichen Erwerb des Nutzungsrechts aus Art. 9 ImmobilienVG u. Art. 44 Abs. 1 LandVG zunächst einer Überführung in Staatseigentum.¹⁶⁶ Ohne die vorherige Überführung ist jede Übertragung von Landnutzungsrechten an sich in Kollektiveigentum befindlichem Grund und Boden grundsätzlich unwirksam.¹⁶⁷ Ein weiteres Risiko beim Erwerb von Nutzungsrechten an einstig überführtem Grund und Boden besteht dabei zum einen in den möglicherweise zu niedrig bemessenen Kompensationszahlungen und zum anderen in der Unterschlagung erfolgter Zahlungen durch korrupte Beamte.¹⁶⁸ Werden die Umstände dann noch durch die öffentlichen Medien bekannt, kann dies erhebliche Auswirkungen auf die Durchführbarkeit und den finanziellen Erfolg des Investitionsprojekts haben. Die bebauten Grundstücke können im ungünstigsten Falle durch die lokale Stadt- oder Kreisregierung im »öffentlichen Interesse« sogar entschädigungsfrei nach Art. 6 S. 1 Hs. 1 ImmobilienVG i.V.m. Art 58 Abs. 1 Nr. 1 LandVG zurückgefordert werden. Die Rückforderung kommt auch dann in Betracht, wenn aufgrund der fehlenden Überführung des ländlichen Grund und Bodens das Landnutzungsrecht an diesem gar nicht wirksam bestellt werden konnte.¹⁶⁹ Folglich wurde in der Vergangenheit versucht vor der Einlageleistung des Investitionspartners sicherzustellen, dass das Überführungserfordernis nicht vielleicht aus Kostengründen umgangen worden ist.¹⁷⁰

 Land Administration Law (土地管理法), erlassen am 29.08.1998 und in Kraft seit 01.01. 1999, zuletzt revidiert am 28.08. 2004 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Münzel, Frank 2004, CR 29.8.98/1).  建设用地使用权 (jiànshèyòngdì shǐyòngquán), das sich mit »das Recht zur Nutzung von Land zu Bebauungszwecken« übersetzen lässt.  Vgl. Art. 11 Abs. 2 LandVG.  Vgl. hierzu das Urteil (Nr. 22) des Obersten Volksgerichts vom 30. 10. 2007, Laoshan Branch of Land and Resources of Qingdao Land, Resources and Housing Administration v. Qingdao Qiankun Wood Industrial Co. Ltd., Az. (2007) Min Yi Zhong Zi No. 84, Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 5, 2008 (139), CLI.C.95947.  Vgl. dazu LI, Shoushuang 2007, S. 176.  Siehe Peerenboom, Randall/HE, Xin 2009, S. 34; LI, Shoushuang 2007, S. 186 f.  Staude, Tobias F. A./Theisen, Christian 2000, S. 137; Vgl. auch TANG, Aijun 2008, S. 57.  Staude, Tobias F. A./Theisen, Christian 2000, S. 138.

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b. Erst- und Zweiterwerb Beim sachenrechtlichen Erwerb von sich in Staatseigentum befindlichem Grund und Boden ist zwischen dem Ersterwerb nach Art. 137 ff. SachenRG und dem Zweiterwerb nach Art. 143 ff. SachenRG zu unterscheiden. Da ausländische Investoren in den Genuss der Landnutzungsrechte in aller Regel über einen Zweiterwerb überlassener Landnutzungsrechte nach Art. 19 Abs. 1 VBN kommen werden¹⁷¹, ist der Ersterwerb auf seine Wirksamkeit hin zu überprüfen. In der Praxis wird dies hingegen nahezu unmöglich sein, da nicht immer der Einlageleistende auch der Ersterwerber des Landnutzungsrechts ist und dem Zweiterwerb gegebenenfalls mehrere Erwerbstatbestände vorausgegangen sind. Stellt sich heraus, dass der Ersterwerb unwirksam ist, schließt sich allgemein die Frage nach der Wirksamkeit der Einlagenerbringung und des gutgläubigen Zweiterwerbs an. Nutzungsrechte können dem Ersterwerber aus Art. 137 SachenRG i.V.m. Art. 8 und Art. 23 ImmobilienVG vom Staat »zugeteilt«¹⁷² oder gegen ein festgesetztes Nutzungsentgelt »überlassen«¹⁷³ werden. Im Folgenden werden zunächst die Zuteilung und Überlassung von Landnutzungsrechten besprochen, um sodann die Frage der Wirksamkeit der Einlagenerbringung bei unwirksamen Ersterwerb eines Landnutzungsrechts zu diskutieren.

1) Zugeteilte Landnutzungsrechte In der Vergangenheit wurden Landnutzungsrechte durchaus auch ausländischkapitalisierten Unternehmen zugeteilt¹⁷⁴, spielten aber wegen ihrer »eingeschränkten Verkehrsfähigkeit« aus Art. 44 VBN im Rahmen von ausländischen Direktinvestitionen nur eine sehr untergeordnete Rolle.¹⁷⁵ Eine Nutzung außerhalb des vorgesehenen Verwendungszwecks aus Art. 54 Nr. 1– 4 LandVG ist nach Ansicht der Rechtsprechung ausgeschlossen.¹⁷⁶ Zwar verfügt ein zugeteiltes Landnutzungsrecht als eine Art unbefristeter Pachtvertrag aus Art. 23 Abs. 2 ImmobilienVG über keine zeitlich begrenzte Nutzungsdauer, kann aber dafür auch jederzeit wieder vom Staat nach Art. 47 Abs. 2 VBN und Art. 58 LandVG zurück-

 Kroymann, Benjamin 2008, S. 58; Wolff, Lutz-Christian 2005, S. 69 m.w.N.; Vgl. auch WANG, Liming 2007b, S. 149.  划拨 (huàbō).  出让 (chūràng).  SUN, Nanshen 2001b, S. 138.  Kroymann, Benjamin 2008, S. 58.  So das Gericht im Urteil (Nr. 23) des Mittleren Gerichts in Xiamen (Provinz Fujian) vom 30. 03. 2007, ZHANG Hequan v. Xiamen Municipal Government, Az. (2007) Xia Xing Chu Zi No. 4, CLI. C.235697.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

gefordert werden. Nach Ansicht in Literatur¹⁷⁷ und wohl auch der Rechtsprechung¹⁷⁸ scheint bei den zugeteilten Landnutzungsrechten ein über Art. 143 SachenRG erfolgender Zweiterwerb, das heißt ein abgeleiteter Erwerb, grundsätzlich ausgeschlossen zu sein. Das ergibt sich mittelbar ebenso aus Art. 137 Abs. 3 S. 1 SachenRG, wonach die Begründung des Rechts zur Nutzung von Grund und Boden zum Zwecke der Bebauung im Wege der Zuteilung äußerst strikt begrenzt sein soll. Aus diesem Grund können zugeteilte Landnutzungsrechte nicht direkt in ein ausländisch-kapitalisiertes Gemeinschaftsunternehmen, also weder in ein Equity Joint-Venture noch in ein Contractual Joint-Venture, eingebracht werden.¹⁷⁹ Das würde dem vorgesehen Verwendungszweck aus Art. 24 Nr. 1– 4 ImmobilienVG i.V. m. Art. 54 LandVG widersprechen.¹⁸⁰ Eine direkte Übertragung scheint jedoch ausnahmsweise gemäß Art. 11 S. 2 der Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu Fragen der Rechtsanwendung in Streitfällen über Verträge zur Übertragung von Nutzungsrechten an sich in Staatseigentum befindlichen Grund und Boden (RASGB) ¹⁸¹ möglich, wenn sie von der zuständigen Landverwaltungsbehörde der Stadt- bzw. Kreisregierung vorab genehmigt worden ist¹⁸².¹⁸³ Hier könnte unter

 Vgl. statt vieler ZHANG, Haichang/ZOU, Bihua, et al. 2012, S. 64; WANG, Liming 2007b, S. 149.  Vgl. hierzu Art. 1 der Official Reply of the Supreme People’s Court on Whether the Right to Use of Allocated State-Owned Land of a Bankrupt Enterprise Shall Be Grouped as Insolvent Property (最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复), Fashi [2003] Nr. 6, erlassen am 16.04. 2003 und in Kraft seit 18.04. 2003, wonach nach Ansicht des Obersten Volksgerichts zugeteilte Landnutzungsrechte in der Insolvenz einer Gesellschaft grundsätzlich nicht in deren Gesellschaftsvermögen, sondern vielmehr wieder zurück an den Staat fallen. Das spricht dafür, dass ein abgeleiteter Erwerb bei zugeteilten Landnutzungsrechten grundsätzlich nicht möglich ist.  Vgl. CHANG, Jiaxing/PAN, Hui 2006, S. 41.  ZHANG, Haichang/ZOU, Bihua, et al. 2012, S. 64; Vgl. auch Kroymann, Benjamin 2008, S. 58.  Interpretation of the Supreme People’s Court on the Application of Law for the Trial of Cases of Disputes on Contracts Involving the Right to Use State-owned Land (最高人民法院关于审理涉 及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释), Fashi [2005] Nr. 5, erlassen am 18.06. 2005 und in Kraft seit 01.08. 2005.  Vgl. hierzu auch die Reply of the Supreme People’s Court with regard to Shandong Higher Court’s request on if state-owned allocated land can be treated as capital contribution and whether the companies can apply for bankruptcy without a sufficient registration capital etc. (2005) vom 21. 03. 2005, 最高人民法院关于国有划拨土地能否作为出资以及企业注册金不到位 能否破产等问题请表的复函, [2005] Min Er Ta Zi No. 2.  Vgl. exemplarisch das Urteil (Nr. 24) des Obersten Volksgerichts vom 21. 12. 2007, Shanxi Jiahetai Real Estate Development Co. Ltd. v. Taiyuan Heavy Machinery Group Co. Ltd., Az. (2007) Min Yi Zhong Zi No. 62, Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 3, 2008 (137), CLI.C.90958; Siehe noch das Urteil (Nr. 25) des Mittleren Gerichts in Liaocheng (Provinz Shandong) vom 26. 02. 2001, Shandong Liaocheng Wujiaohua Station v. Liaocheng Municipal Government, Az. (2000)

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Umständen die Ausnahme des Art. 45 Abs. 1 VBN i.V.m. Art. 2 Abs. 2 LandVG und Art. 23, 40 Abs. 1 ImmobilienVG greifen.¹⁸⁴ Fehlt es hingegen an einer Genehmigung ist die Übertragung unwirksam.¹⁸⁵ Grundsätzlich möglich erscheint indessen der indirekte Erwerb zugeteilter Landnutzungsrechte, wonach drei verschiedene Fallgruppen zu unterscheiden sind. Denkbar wäre zunächst der Erwerb von Landnutzungsrechten, die vom Staat zuvor in ein Staatsunternehmen eingebracht worden sind¹⁸⁶ und deren Verwendungszweck sich infolgedessen geändert hat.¹⁸⁷ Ferner könnte ein zugeteiltes Landnutzungsrecht nach Art. 147 SachenRG passiv mit den sich auf dem jeweiligen Grundstück befindlichen Anlagen und Gebäuden übergehen.¹⁸⁸ Neben den beiden Übertragungsmethoden wäre drittens noch die Einbringung seitens eines Staatsunternehmens dann legitimiert, wenn sie in Einklang mit den Vorschriften des Registers über zugeteiltes Land¹⁸⁹ steht und das ausländisch-kapitalisierte Gemeinschaftsunternehmen fortan eine entsprechende Nutzungsgebühr entrichten würde.¹⁹⁰

2) Überlassene Landnutzungsrechte Überlassene Nutzungsrechte müssen von der Landverwaltungsbehörde nach Art. 15 ImmobilienVG durch einen schriftlichen Vertrag entgeltlich erworben worden sein. Als entgeltlich erworben gilt das Nutzungsrecht nach Art. 8 ImmobilienVG dann, wenn es dem Erwerber für einen bestimmten Zeitraum von der Stadt- oder Kreisregierung gegen eine Nutzungsgebühr überlassen worden ist. In der Übertragungspraxis mehrten sich hingegen die Fälle, in denen der staatliche Grund und Boden vielerorts zu einem Preis von bis zu 1/7 seines ausgeschriebenen Liao Xing Chu Zi No. 12, CLI.C.284260, wonach entgegen der Ansicht des Obersten Volksgerichts zugeteilte Landnutzungsrechte, ohne einer zeitlich vor der Insolvenz erfolgten und von der zuständigen Regierungsbehörde genehmigten Übertragung, im Falle der Zahlungsunfähigkeit zur Verwertung in die Insolvenzmasse der Gesellschaft fallen sollen.  ZHANG, Haiyan 2011, S. 34; So wohl auch CHANG, Jiaxing/PAN, Hui 2006, S. 40.  So wohl im Urteil (Nr. 26) des Oberen Gerichts der Provinz Jiangsu vom 12. 04. 2005, Nanjing Fuli Fine Chemical Co. Ltd. v. Nanjing Sili Fine Chemical Co. Ltd., Az. (2005) Su Min Er Zhong Zi No. 034, CLI.C.72032.  Vgl. dazu Art. 3 Abs. 2 u. 4 S. 1 der Vorläufigen Bestimmungen zur Verwaltung zugeteilter Landnutzungsrechte während der Reformierung von Staatsbetrieben (国家土地管理局关于国有企 业改革中划拨土地使用权管理暂行规定), erlassen vom SLAB am 17.02.1998 und in Kraft seit 01.03.1998.  CHANG, Jiaxing/PAN, Hui 2006, S. 41.  CHANG, Jiaxing/PAN, Hui 2006, S. 41.  Catalogue of Allocated Land (国土资源部划拨用地目录), erlassen vom MLR am 18.10. 2001 und in Kraft seit 22.10. 2001.  CHANG, Jiaxing/PAN, Hui 2006, S. 41.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

Wertes übertragen wurde.¹⁹¹ Infolge dessen erlitt der Staat hohe Einnahmeausfälle, das wiederum zu starker Kritik an der intransparenten Preisabsprachenpraxis führte.¹⁹² Aus diesem Grund sind Preisklauseln von Bodenüberlassungsverträgen, die sich auf das zu entrichtende Nutzungsentgelt beziehen, im Falle der Unterbewertung nach Art. 3 Abs. 1 RA-SGB als unwirksam zu betrachten.¹⁹³ Um eine Unterbewertung zu vermeiden, muss sich die Bewertung des Landnutzungsrechts zur Ermittlung einer angemessenen Nutzungsgebühr um die 30 Prozent des marktüblichen Wertes bewegen.¹⁹⁴ Anderenfalls können seitens der den Grund und Boden überlassenen Landverwaltungsbehörden erhebliche Nachforderungen drohen.¹⁹⁵ Im Falle einer offensichtlichen Unterbewertung steht der lokalen Landverwaltungsbehörde aus Art. 26 Abs. 1 VBN ein Vorkaufsrecht zu. Überdies kann sie bei krassen Überbewertungen den Preis nach Art. 26 Abs. 2 VBN noch nachträglich kappen. Sollen Landnutzungsrechte und die sich auf dem Grundstück befindlichen Gebäude und Anlagen nun in die Gesellschaft eingebracht werden, bedarf es zum Übergang der Nutzungsberechtigung sowie des Eigentums an Gebäuden und Anlagen noch einer Registrierung bei der zuständigen Landverwaltungsbehörde aus Art. 145 SachenRG i.V.m. Art. 61 Abs. 3 u. Art. 36 ImmobilienVG. Streitgegenstand war dabei öfters die Frage nach dem Bestehen der Verpflichtung zur Übertragung des Landnutzungszertifikats, da die einlageleistende Vertragspartei in einigen Fällen die Übertragung in Folge einer signifikanten Wertsteigerung des Grund und Bodens nach Vertragsschluss abgelehnt hatte.¹⁹⁶ Die Verpflichtung zur Übertragung des Landnutzungsrechts wurde aus Art. 28 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 GesG a.F. (2005)¹⁹⁷ sowie Art. 12 i.V.m. Art. 25 der Verwaltungsbestimmungen zur Registrierung des Stammkapitals von Gesellschaften

 DENG, Jinghong 1999, S. 20, der am Beispiel Shenzhen die Preisabsprachenpraxis verdeutlicht. So wurden in den Jahren 1990, 1991 und 1992 Landnutzungsrechte zu einem Preis von 670 – 769 RMB/qm übertragen, obwohl ihr ausgeschriebener Wert zu der Zeit bei 3050 bis zu 5311 RMB/qm lag.  DENG, Jinghong 1999, S. 20; So auch Kroymann, Benjamin 2008, S. 60 m.w.N.  Vgl. hierzu das Urteil (Nr. 27) des Mittleren Gerichts in Neijiang (Provinz Sichuan) vom 10. 04. 2007, Neijiang Bureau of Land and Resources v. Sichuan Qiying Mechanical Engineering Co. Ltd., Az. (2007) Nei Min Chu Zi No. 3, CLI.C.93074.  So DENG, Jinghong 1999, S. 20.  Vgl. hierzu das Urteil (Nr. 27) des Mittleren Gerichts in Neijiang (Provinz Sichuan) vom 10. 04. 2007, Neijiang Bureau of Land and Resources v. Sichuan Qiying Mechanical Engineering Co. Ltd., Az. (2007) Nei Min Chu Zi No. 3, CLI.C.93074.  SUN, Nanshen 2006b, S. 6.  Gleichlautend Art. 28 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 GesG n.F. (2013).

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(a.F. von 1996) ¹⁹⁸ abgeleitet.¹⁹⁹ Eine von den Parteien versäumte Registrierung beeinträchtigt dabei nach Ansicht der Rechtsprechung wohl nicht die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung des Landnutzungsrechts gemäß Art. 8 RA-SGB.²⁰⁰

3) Gutgläubiger Zweiterwerb Bei städtischem Grund und Boden, der sich bereits in Staatseigentum befindet und nicht erst noch vorab überführt werden muss, ist darauf zu achten, dass das Landnutzungsrecht wirksam begründet worden ist. Für den Fall, dass der Ersterwerb unwirksam ist, weil etwa die Überlassung des Landnutzungsrechts entgegen Art. 137 Abs. 2 SachenRG nicht im Wege einer ordnungsgemäßen Ausschreibung, Versteigerung oder nach öffentlichem Aushang erfolgte²⁰¹ oder aber die Zuteilung die Nutzung von Land zu Bebauungszwecken betrifft²⁰², fehlt es dem Übertragenden an der Berechtigung über das Landnutzungsrecht zu verfügen. In diesem Fall ist er nämlich nicht der wahre Rechteinhaber und die Eintragung im Grundregister fehlerhaft.²⁰³ Folglich ist fraglich, ob ein solches Landnutzungsrecht, das seitens eines Gesellschafters als Sacheinlage geleistet wurde, überhaupt wirksam in das Gemeinschaftsunternehmen eingebracht werden konnte. Vor der Verabschiedung des Sachenrechtsgesetzes im Jahr 2007 war die Frage nach dem

 Administrative Provisions on the Registration of Companies’ Registered Capital (国家工商行 政管理总局关于公司注册资本登记管理规定), erlassen von der SAIC am 18.12.1995 und in Kraft seit 01.03.1996, revidiert am 27.12. 2005 und zuletzt revidiert am 01.03. 2014.  SUN, Nanshen 2006b, S. 6.  Vgl. hierzu das Urteil (Nr. 28) des Mittleren Gerichts in Quzhou (Provinz Zhejiang) vom 28. 03. 2011, YE v. (one) Economic Cooperatives in Quzhou City, Kecheng District, Az. (2011) Zhe Qu Min Zhong Zi No. 119, CLI.C.429086; das Urteil (Nr. 29) des Mittleren Gerichts in Xuzhou (Provinz Jiangsu) vom 05. 12. 2011, Suining County Xinning Real Estate Development Co. Ltd. v. FU Shicheng, Az. (2011) Xu Min Zhong Zi No. 1945, CLI.C.814827.  Siehe WANG, Liming 2007b, S. 114, der die Vorschrift des Art. 137 SachenRG wohl insgesamt als »zwingendes Recht« begreift, sodass ein Verstoß grundsätzlich die Nichtigkeit des Überlassungsvertrags zur Folge hat. Das Recht bei Gericht eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Überlassung zu erheben, sieht er im Übrigen auch bei Dritten, deren Rechte durch die Überlassung mit Nichteinhaltung des öffentlichen Bietererfordernisses verletzt worden sind.  Siehe Art. 137 Abs. 3 S. 1 SachenRG.  Vgl. WANG, Liming 2008, S. 4, wobei die im Register eingetragene Stellung des Verfügenden als Berechtigter nichts an seiner fehlenden Berechtigung zur Übertragung des Rechts ändert. Er verfügt im Fall der fehlerhaften Eintragung als Nutzungsberechtigter des Grund und Bodens nach wie vor als »Nichtberechtigter« (无处分权人/wú chŭfènquán rén) i.S.v. Art. 106 Abs. 1 SachenRG, auch wenn das Grundregister ihn Dritten gegenüber als wahren Berechtigten ausweist.

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gutgläubigen Erwerb von Landnutzungsrechten äußerst kompliziert, da weder der gutgläubige Erwerb eine ausdrückliche gesetzliche Regelung fand noch das chinesische Recht eine Buch- oder Tabularersitzung kennt. Die Wirksamkeit der Einlagenerbringung bestimmt sich jetzt gemäß Art. 7 Abs. 1 der Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des Gesellschaftsgesetzes – Teil 3 (AB-GesG III) ²⁰⁴ anhand der Vorschrift des Art. 106 SachenRG zum gutgläubigen Erwerb im Sachenrecht. Für den gutgläubigen Zweiterwerb des Landnutzungsrechts müssen die Voraussetzungen des Art. 106 Abs. 1 Hs. 2 Nr. 1– 3, Abs. 3 i.V.m. Art. 145 SachenRG gleichzeitig erfüllt sein. Danach ist der Erwerb trotz der fehlenden Berechtigung des Vertragspartners wirksam, wenn (1) der Erwerber zum Zeitpunkt der Übertragung gutgläubig, (2) der Preis für das Landnutzungsrecht angemessen und (3) die Rechtsänderung im Grundregister eingetragen worden ist.²⁰⁵ In Bezug auf die Übertragung eines Landnutzungsrechts wird die Gutgläubigkeit wohl zu bejahen sein, wenn der übertragende Gesellschafter sowohl durch das Grundregister als auch das Landnutzungszertifikat im Fall als verfügungsbefugt ausgewiesen worden ist und das Joint-Venture auf die Richtigkeit der Angaben vertraut hat. Maßgeblicher Zeitpunkt der Gutgläubigkeit ist die Vornahme der Registeränderung.²⁰⁶ Das Grundregister entfaltet nach Art. 16 S. 1 SachenRG einen öffentlichen Glauben und stellt eine Richtigkeitsvermutung auf.²⁰⁷ Stimmen die Angaben im Landnutzungszertifikat und Grundregister entgegen Art. 17 S. 2 Hs. 1 SachenRG nicht überein oder war im Grundregister nach Art. 19 Abs. 2 S. 1 SachenRG ein Drittwiderspruch eingetragen, so muss von der unter Umständen fehlenden Berechtigung ausgegangen werden.²⁰⁸ Der Erwerber hat folglich vor dem Erwerb selbst in das Grundregister Einsicht zu nehmen und sich bezüglich der Rechtsstellung des Rechteinhabers zu vergewissern.²⁰⁹ Dem Vorwurf grob fahrlässiger Nichtkenntnis muss er sich wohl aufgrund des gestei-

 Provisions of the Supreme People’s Court on Several Issues concerning the Application of the Company Law of the People’s Republic of China (III), 最高人民法院关于适用《中华人民共和国 公司法》若干问题的规定(三), Fashi [2011] Nr. 3, erlassen am 27.01. 2011 und in Kraft seit 16.02. 2011, zuletzt revidiert am 01.03. 2014.  Auf eine Einordnung, ob es sich beim Landnutzungsrecht um unbewegliches Vermögen (不 动产权/bùdòngchǎn quán) i.S.d. Art. 106 Abs. 1 SachenRG handelt, kommt es hier nicht an. Nach Art. 106 Abs. 3 SachenRG finden die ersten beiden Absätze des Art. 106 SachenRG analog auch auf sonstige Sachenrechte (其他物权/qítā wùquán) Anwendung.  WANG, Liming 2008, S. 7.  WANG, Liming 2008, S. 6; Ebenso CHENG, Xiao 2010, S. 532, 537, wobei sich der öffentliche Glaube des Grundregisters immer nur auf die eingetragenen Rechte beziehen kann.  Vgl. CHENG, Xiao 2010, S. 538 f.; LIANG, Huixing/CHEN, Huabin 2010, S. 97; WANG, Liming 2008, S. 7.  CHENG, Xiao 2010, S. 537 f.; WANG, Liming 2008, S. 7.

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gerten öffentlichen Glaubens des Grundbuchs jedoch nicht aussetzen.²¹⁰ Die Gutgläubigkeit des Erwerbers in Bezug auf die Richtigkeit der Eintragungen wird grundsätzlich vermutet, das heißt die prozessuale Beweislast trägt der wahre Rechteinhaber.²¹¹ Ist dem die Einlage leistenden Gesellschafter im Einzelfall nachzuweisen, dass er um die fehlende Berechtigung zur Übertragung des Landnutzungsrechts wusste, müsste dem Joint-Venture dessen Bösgläubigkeit aufgrund der faktisch bestehenden Personenidentität hinzuzurechnen sein.²¹² Die Bewertung des Landnutzungsrechts wird allenfalls in besonders krassen Fällen der Unterbewertung als unangemessen zu qualifizieren sein und gegebenenfalls zur Verneinung der Gutgläubigkeit des Joint-Ventures führen.²¹³ Die Überbewertung von Landnutzungsrechten ist naturgemäß nicht geeignet beim Erwerber einen Argwohn bezüglich einer fehlenden Berechtigung des Übertragenden zu wecken. Nichts anderes dürfte für den Fall einer angemessenen Bewertung gelten. Anders als noch beim gutgläubigen Erwerb beweglicher Sachen kommt es nach erfolgter Eintragung nicht mehr auf die Zahlung des Preises an.²¹⁴ Mit Eintragung

 CHENG, Xiao 2010, S. 538, da dies zu einer Abschwächung des öffentlichen Glaubens des Grundregisters (弱化登记薄的公信力/ruòhuà dēngjìbù de gōngxìnlì) und zu einer zu weiten Ausdehnung des Tatbestandsmerkmals des „Kennenmüssens“ (应知/yīng zhī) führen würde; a. A. aber CUI, Jianyuan 2011, S. 78; LIANG, Huixing/CHEN, Huabin 2010, S. 97, die die Gutgläubigkeit verneinen, wenn der Erwerber die fehlende Berechtigung in Folge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. CUI Jianyuan sieht dabei den Grund für die Ausdehnung auf grobfahrlässige Nichtkenntnis in der nötigen Beweislasterleichterung des wahren Rechteinhabers, der ansonsten eine unangemessen hohe Beweislast in Bezug auf den in der Praxis schwierigen Nachweis der Bösgläubigkeit des Erwerbers tragen würde.  CHENG, Xiao 2010, S. 538, wonach der Rechteinhaber beweisen muss, dass der Erwerber um die Fehlerhaftigkeit der Eintragungen im Grundbuch oder die Drittwidersprüche wusste.  Eine Zurechnung an dieser Stelle zu verneinen, da ansonsten der gutgläubige Joint-Venture Partner geschädigt werden würde, überzeugt indessen nicht. Es geht bei der Frage des gutgläubigen Zweiterwerbs von Landnutzungsrechten grundsätzlich um die Abwägung der Interessen des gutgläubigen Erwerbers einerseits und benachteiligter Dritter bzw. des Staates andererseits. Letzteres ist jedenfalls dann höher zu bewerten, wenn der einlageleistende Gründungsgesellschafter von der Unwirksamkeit des Ersterwerbs wusste. Anderenfalls könnte der Schutzzweck des gutgläubigen Erwerbs rechtsmissbräuchlich unterwandert werden, indem die in Kenntnis der Unwirksamkeit erworbenen Landnutzungsrechte fortan ausgegliedert und in andere Gesellschaften eingebracht werden.  Vgl. WANG, Liming 2007b, S. 446, anders als bei beweglichem Vermögen, bei dem der gute Glaube immer an den Besitz knüpft und ein unvernünftig niedriger Preis beim Durchschnittserwerber misstrauen wecken dürfte, sind die Rechte an unbeweglichen Vermögensgütern im Register eingetragen. Der öffentliche Glaube des Registers und die Vermutung der Richtigkeit rechtfertigen dem Grunde nach auch unvernünftig niedrige Preise, da der Erwerber auf die Richtigkeit vertrauen darf.  WANG, Liming 2008, S. 10.

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der Nutzungsberechtigung im Grundregister und Vollendung des Rechtserwerbs, wofür nach Art. 11 SachenRG das Landnutzungszertifikat vorzuweisen ist, wird das Joint-Venture im Falle des Art. 106 Abs. 1 Hs. 2 Nr. 1– 3 SachenRG schließlich das Landnutzungsrecht gutgläubig erwerben.

4) Rechtswidrige unentgeltliche Zuteilung Fraglich ist, ob ein gutgläubiger Zweiterwerb für den Fall der rechtswidrigen unentgeltlichen Zuteilung des Landnutzungsrechts im Rahmen des Ersterwerbs möglich bleibt. Anders als bei der Überlassung, bei der es sich klar um einen zivilrechtlichen Vertrag handelt²¹⁵, ist eine Zuteilung wegen des Genehmigungserfordernisses nach Art. 23 Abs. 1 ImmobilienVG öffentlich-rechtlicher Natur und damit als Verwaltungsakt zu qualifizieren. Die Landverwaltungsbehörde könnte versuchen den rechtswidrigen Verwaltungsakt, der beim Ersterwerb zur Zuteilung führte, mittels eines verwaltungsprozessualen Verfahrens zu widerrufen. Das Oberste Volksgericht hat jedoch in seiner Antwort zu einem dem Grunde nach ähnlich gelagerten Fall der Übertragung von Wohneigentum entschieden, dass die Wohnungsverwaltungsbehörde, die das Eigentumszertifikat ausgestellt hat, im Falle des gutgläubigen Erwerbs eines Dritten aus Art. 106 SachenRG, dessen berechtigte Interessen wahren muss und den Verwaltungsakt, der zur Ausstellung der Eigentumsurkunde geführt hat, nur für rechtswidrig erklären, aber eben nicht widerrufen darf.²¹⁶ Überträgt man diesen Gedanken auf den Fall der rechtswidrigen Zuteilung von Landnutzungsrechten, dann müssten eigentlich die sachenrechtlichen Vorschriften zum gutgläubigen Erwerb weiterhin anwendbar bleiben. Anderenfalls würde der Sinn und Zweck des Sachenrechts unterlaufen werden. Das heißt, dass die Zuteilung trotz ihrer Rechtswidrigkeit im Endeffekt wohl als wirksam anzusehen wäre. Im Gegensatz zum Zweiterwerb eines überlassenen Nutzungsrechts wird neben der in Art. 106 Abs. 1 Hs. 2 Nr. 3 genannten Registrierung des Landnutzungsrechts zusätzlich die aus Art. 23 Abs. 1 ImmobilienVG geforderte Genehmigung der Zuteilung für den Erwerb vorab einzuholen sein. Aus diesem Grund dürfte die praktische Bedeutung des gutgläubigen Erwerbs zugeteilter Landnutzungsrechte als eher gering einzustufen sein.

 Vgl. WANG, Liming 2007b, S. 115 ff.  Reply of the Supreme People’s Court on Issues Concerning the Trial of Housing Registration Cases Involving Criminal Issues (最高人民法院关于审理房屋登记行政案件中发现涉嫌刑事犯罪 问题应如何处理的答复), [2008] Xing Ta Zi No. 15, erlassen am 23.09. 2008, wonach also ein rechtswidriger Verwaltungsakt nicht zwangsläufig unwirksam ist.

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c. Verfügungsbefugnis Die Verfügungsbefugnis über das Landnutzungsrecht und die verbleibende Nutzungsdauer ergeben sich schließlich aus dem »Landnutzungszertifikat«²¹⁷, das nach Art. 61 ImmobilienVG und Art. 7 VBN von der für die Registrierung zuständigen Landverwaltungsbehörde erteilt wird. Über das Eigentum an Gebäuden wird entweder unter Bezugnahme auf das Landnutzungszertifikat gemäß Art. 61 Abs. 2 ImmobilienVG ein zusätzliches oder nach Art. 63 ImmobilienVG ein kombiniertes Eigentümerzertifikat ausgestellt. Wird das Eigentum an einem Gebäude übertragen, bedarf es aus Art. 61 Abs. 3 ImmobilienVG der Änderung der Zertifikate. Das Landnutzungszertifikat besitzt gemäß Art. 17 S. 1 SachenRG die Funktion, Beweis über den Nutzungsberechtigten des Grund und Bodens zu erbringen. Dennoch muss die Verfügungsbefugnis auch im Grundregister überprüft werden, da nur das Register geeignet ist den abschließenden Beweis über die Nutzungsbefugnis zu führen und bei inhaltlichen Unstimmigkeiten dem Landnutzungszertifikat gegenüber gemäß Art. 17 S. 2 Hs. 2 SachenRG vorgeht. Die Verfügungsbefugnis kann indessen aufgrund anderslautender lokaler Gesetzgebung bei einigen überlassenen Landnutzungsrechten durchaus fehlen. Zum Beispiel sind Verträge zur Überlassung von Landnutzungsrechten, die nach dem 1. August 2005 mit Verwaltungskomitees der Sonderentwicklungszonen geschlossen worden sind, nach Art. 2 Abs. 1 RA-SGB per se als nichtig anzusehen.

d. Nutzungsdauer Die maximale Nutzungsdauer eines überlassenen Landnutzungsrechts ergibt sich aus Art. 12 VBN und schwankt bei überlassenen Nutzungsrechten je nach Art der spezifischen Nutzung zwischen 40 und 70 Jahren. Die verbleibende Nutzungsdauer bei der Übertragung des Landnutzungsrechts ergibt sich nach Art. 43 ImmobilienVG i.V.m. Art. 22 VBN anhand der Differenz zwischen der maximalen im Landnutzungszertifikat ausgewiesenen und der bisherigen Nutzungsdauer.²¹⁸ Eine Überschreitung der maximalen Nutzungsdauer ist beim Zweiterwerb ferner nach Art. 144 S. 2 SachenRG ausgeschlossen. Die verbleibende Nutzungsdauer ist insofern von Belang, als ein Jahr vor Ablauf nämlich eine neue beantragt werden muss. Im Falle des Versäumnisses wird das Landnutzungsrecht nach Art. 22 Abs. 2 ImmobilienVG, Art. 40 S. 1 VBN ansonsten entschädigungsfrei an den Staat zurückfallen. Daher ist die Nutzungsdauer im Rahmen der wirtschaftlichen Be 土地使用权证书 (tǔdì shǐyòngquán zhèngshū).  Vgl. zur Berechnung der Nutzungsdauer ganz anschaulich das Zweitinstanzliche Urteil (Nr. 30) eines Mittleren Gerichts in Beijing aus dem Jahr 2005/2006, X v. Y Corp. – (one) Real Estate Company’s Pre-Sale Contract Dispute, CLI.C.259005.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

wertung des Landnutzungsrechts als Sacheinlage für den ausländischen Investor von maßgeblicher Bedeutung.²¹⁹

e. Vertragsfremde Nutzung Bevor es zur Bewertung der Einlagen kommt, muss sichergestellt werden, dass die derzeitige sowie die geplante Nutzung der einzubringenden Landnutzungsrechte mit der im Überlassungsvertrag ausgewiesenen Nutzungsart übereinstimmen. Wird von den Investoren eine vertragsfremde Nutzung beabsichtigt, so bedarf es zur Nutzungsänderung zunächst der Genehmigung des Überlassenden und des Stadtplanungsbüros der Stadt- oder Kreisregierung.²²⁰ Eine Nutzung außerhalb der im Vertrag ausgewiesenen Nutzung kann aus Art. 78 Abs. 1 S. 1 LandVG nicht nur eine Geldstrafe, sondern auch die Rückforderung durch die lokale Landverwaltungsbehörde zur Folge haben. Eine Rückforderung kommt in der Regel nur als Ultima Ratio in Betracht. Die Landverwaltungsbehörde wird neben einer Geldstrafe zunächst eine Korrektur verlangen und erst im Falle der Untätigkeit den Überlassungsvertrag beenden.²²¹ Das steht auch in Einklang mit dem Art. 6 RASGB, wonach eine unrechtmäßige Nutzungsänderung auf Antrag des Überlassenden die Auflösung des Überlassungsvertrags zur Folge haben soll. Die im Einzelfall zu verhängenden Geldstrafen stehen dabei gemäß Art. 8 Nr. 2 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 des Gesetzes zu Ordnungsstrafen ²²² im Ermessen der lokalen Landverwaltungsbehörde.²²³ Die Landverwaltungsbehörde könnte schließlich als Überlassende aus Art. 97 Hs. 2 VertragsG gegen das Gemeinschaftsunternehmen entweder etwaige sich aus dem Überlassungsvertrag ergebende Vertragsstrafen oder etwa einen Anspruch auf Schadensersatz geltend machen.²²⁴

f. Streitbeilegung Stellt sich im Nachhinein heraus, dass Landnutzungsrechte nicht wirksam bestellt, der Erwerb gegen gesetzliche Vorschriften verstößt oder etwa die Verfügungsbefugnis fehlte, kann es im ungünstigsten Falle zum Scheitern des Projekts kommen. Solche Streitigkeiten, die das Eigentum an ländlichem oder städtischen

 So auch TANG, Aijun 2008, S. 57.  Vgl. Art. 140 SachenRG, Art. 18 ImmobilienVG, Art. 56 S. 2 LandVG und Art. 18 VBN.  ZHU, Guangxin 2012, S. 136.  Law on Administrative Penalty (行政处罚法), erlassen am 17.03.1996 und in Kraft seit 01.10. 1996, zuletzt revidiert am 27.08. 2009.  ZHU, Guangxin 2012, S. 136.  ZHU, Guangxin 2012, S. 136.

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Grund und Boden bzw. deren Nutzungsrecht betreffen, können nur eingeschränkt vor den ordentlichen Gerichten oder Schiedsgerichten geklärt werden.²²⁵ Die Parteien müssen aus Art. 16 Abs. 1 LandVG den Streit entweder selbst durch Verhandlungen einvernehmlich beilegen oder sich alternativ zur »Regelung«²²⁶ der Angelegenheit an die lokalen Volksregierungen wenden. Der Weg vor ein Volksgericht steht ihnen nach Art. 16 Abs. 3 LandVG erst später im Rahmen der nachträglichen Überprüfung der behördlichen Entscheidung offen. Bis zur endgültigen Entscheidung durch das Gericht werden Verfügungen über das streitige Landnutzungsrecht als unwirksam anzusehen sein.²²⁷ Mithin sehen sich sowohl ausländische als auch chinesische Investoren vor allem in den Fällen der fehlenden oder rechtswidrigen Überführung oder der im Einzelfall genehmigten Nutzung ländlichen Bodens mit einem von seiner Zeitdauer her bisweilen unbeschränkten Konfliktlösungsmechanismus konfrontiert. Für alle anderen Fälle steht es im Ermessen der Vertragsparteien, Regelungen zur Streitbeilegung im Vertrag zur Übertragung von Landnutzungsrechten, Gebäuden und Anlagen selbst zu treffen.

4. Fehlerhafte Einlagenbewertung Nach Art. 27 Abs. 1 GesG sind die Gesellschafter grundsätzlich frei, ihre Kapitaleinlage in Form einer Sacheinlage²²⁸ zu erbringen.Voraussetzung ist, dass sich für die Sacheinlage ein konkreter Geldwert ermitteln lässt, sie übertragbar ist und die Erbringung einer Sachlage im konkreten Fall nicht gegen geltendes Recht verstößt.²²⁹ Für ausländisch-kapitalisierte Joint-Ventures ergibt sich dies aus den Einzelvorschriften der Art. 22 S. 1 DB-EJVG und Art. 18 Abs. 1 DB-CJVG. Deren Gesellschafter müssen gemäß Art. 22 S. 2 DB-EJVG²³⁰ bei der Bewertung von Sacheinlagen gerechte und verständliche Maßstäbe anlegen oder die Bewertung einvernehmlich einem Dritten übertragen. Eine fehlerhafte Bewertung der Sach Vgl. LI, Shoushuang 2007, S. 191 f.  处理 (chǔlǐ), das mit »behandeln« oder »regeln« übersetzt werden kann.  Siehe Art. 16 Abs. 4 LandVG.  Das Gesellschaftsgesetz spricht hier wörtlich von »Nichtgeldvermögen« (非货币财产/fēihuòbì cáichǎn).  ZHANG, Haichang/ZOU, Bihua, et al. 2012, S. 63.  Zur analogen Anwendung der Vorschrift zur Bewertung von Sacheinlagen bei Contractual Joint-Ventures und der Verdrängung der Regelung des Art. 29 GesG a.F. (2005) durch die Vorschriften der DB-EJVG und DB-CJVG, vgl. Kroymann, Benjamin 2008, S. 147 f., wobei zu beachten ist, dass Art. 29 GesG a.F. (2005) in der revidierten Fassung des Gesellschaftsgesetzes von 2013 nunmehr gestrichen worden ist.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

einlagen konnte in der Vergangenheit gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1, Art. 70 RegBGesellschaften a.F. (2005)²³¹ und Art. 23 S. 1 der Verwaltungsbestimmungen zur Registrierung des Stammkapitals von Gesellschaften (a.F. 2005) ²³² neben einer Geldstrafe in Höhe von bis zu 10 Prozent des bezifferten Werts der Sacheinlage in krassen Fällen den Entzug der Geschäftslizenz nach sich ziehen.²³³

a. Über- und Unterbewertung Nach Art. 27 Abs. 2 S. 1 GesG ist sowohl die Über- als auch Unterbewertung verboten. Das gilt dem Grunde nach über die Vorschrift des Art. 24 Abs. 2 DB-EJVG auch für Equity Joint-Ventures, wonach sich die Bewertung einzubringender Maschinen und Anlagen grundsätzlich am internationalen Marktwert vergleichbarer Güter auszurichten hat.²³⁴ Im Falle der Überbewertung lebt wohl die Einlageverpflichtung nach Art. 9 S. 2 AB-GesG III wieder auf. Mittelfristig kann die Falschbewertung allerdings nicht nur zu einer Nachschusspflicht und gemeinschaftlichen Haftung der Gründungsgesellschafter für die überbewerten Einlagen aus Art. 30 i.V.m. Art. 27 Abs. 2 GesG führen²³⁵, sondern sich direkt über die Bemessung der Anteilshöhe für den ausländischen Investor negativ auf dessen Dividendenverteilung auswirken.²³⁶ Eine Kaduzierung des Gesellschaftsanteils ist gesetzlich zwar nicht ausdrücklich geregelt. Bis zur letzten Revision des Gesellschaftsgesetzes im Jahr 2013 wurde sie aber in der Literatur teils aus der analogen Anwendung des Art. 7 Abs. 1 der Bestimmungen zur Kapitalaufbringung bei ausländisch-kapitalisierten Gemeinschaftsunternehmen ²³⁷ abgeleitet.²³⁸ Danach sollte der nichtleistende Gesellschafter nach der Aufforderung durch die anderen Gesellschafter und dem Ablauf einer einmonatigen Frist aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden können.²³⁹ Führt die fehlerhafte Bewertung unmittelbar zu einer

 Gleichlautend Art. 66 RegB-Gesellschaften n.F. (2014).  Administrative Provisions on the Registration of Companies’ Registered Capital (国家工商行 政管理总局关于公司注册资本登记管理规定), erlassen von der SAIC am 18.12.1995 und in Kraft seit 01.03.1996, revidiert am 27.12. 2005 und zuletzt revidiert am 01.01. 2006.  Vgl. LIU, Xueqing 2009.  Kroymann, Benjamin 2008, S. 148.  ZHANG, Haichang/ZOU, Bihua, et al. 2012, S. 64, die sich noch auf Art. 31 u. Art. 27 Abs. 2 GesG a.F. (2005) beziehen.  Vgl. Zimmermann, James M. 2005, S. 95 f.; PENG, Zhenjun 1996, S. 12.  Certain Regulations on the Subscription of Capital by the Parties to Sino-Foreign Joint Equity Enterprises (中外合资经营企业合营各方出资的若干规定), erlassen von MOFTEC/SAIC am 01.01. 1988 und in Kraft seit 03.01.1988 (a.K.s. 01.03. 2014).  GE, Jiang 2011, S. 86 m.w.N.  GE, Jiang 2011, S. 86.

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Änderung der Beteiligungshöhe und infolgedessen zur Mehrheitsbeteiligung des ausländischen Investors, läuft das Joint-Venture, ohne die rechtzeitige Vornahme von kapitalausgleichenden Maßnahmen, schnell Gefahr in einigen Industriesektoren gegen die zwingenden gesetzlichen Beteiligungsgrenzen zu verstoßen.²⁴⁰

b. Bewertung von Staatseigentum Befinden sich die Sacheinlagen in Staatseigentum, sind bei der Bewertung die Verwaltungsmethode zur Bewertung von Staatseigentum ²⁴¹ und die Durchführungsbestimmungen zur Verwaltungsmethode zur Bewertung von Staatseigentum ²⁴² heranzuziehen. Nach Art. 43 S. 1 der Durchführungsbestimmungen zur Verwaltungsmethode zur Bewertung von Staatseigentum hat ein jeder chinesischer Investor, Staatsunternehmen eingeschlossen, bei der Gründung ausländisch-kapitalisierter Equity- oder Contractual Joint-Ventures, die einzubringenden Vermögensgüter bewerten zu lassen und den hierbei ermittelten Wert als Basiswert für die Bestimmung der Investitionshöhe zu nehmen. Aus Art. 23 Nr. 3 und Art. 26 Verwaltungsmethode zur Bewertung von Staatseigentum lässt sich ableiten, dass auch hier im Rahmen der Wertermittlung der marktübliche Preis einen wesentlichen Bewertungsfaktor darstellen soll.²⁴³ Nach Ansicht der Rechtsprechung führt ein Verstoß gegen die gesetzliche Bewertungspflicht von Staatseigentum zur Nichtigkeit des Unternehmenskaufvertrags.²⁴⁴ Ausnahmsweise wird unter be-

 Vgl. auch Zimmermann, James M. 2005, S. 96, der hier allerdings den ähnlich gelagerten Fall des Verlusts der Mehrheitsbeteiligung des ausländischen Investors betrachtet. Eine nachträgliche Anteilsänderung wegen Fehlbewertung von Sacheinlagen kann schwerwiegende Auswirkungen auf die Gewinnverteilung und die Rollenverteilung im Rahmen der Geschäftsführung haben.  Rules on the Evaluation and Management of State Assets (国有资产评估管理办法), erlassen vom SC und in Kraft seit 16.11.1991 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Münzel, Frank 1991, CR 16.11.91/1).  Detailed Rules for the Implementation of the Administrative Measures for State-Owned Assets Assessment (国家国有资产管理局关于国有资产评估管理办法施行细则), erlassen von der NASA und in Kraft seit 18.07.1992 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Münzel, Frank 1991, CR 16.11.91/1).  Vgl. auch Dietrich, Ronald/Kasch, Raik, et al. 2009, S. 81.  Vgl. das Urteil (Nr. 31) des Oberen Gerichts in Jiangsu vom 01. 08. 2001, Huaiyin Trust Investment Company v. YIN Lin, Az. (2001) Su Min Er Zhong Zi No. 175, CLI.C.88640 (zitiert und kommentiert bei: LAN, Yan 2012, S. 227, wonach eine fehlende Bewertung non-integraler Vermögenswerte in Staatseigentum mit einem Wert von über 1 Million RMB oder 20 % des gesamten Anlagevermögens wegen Verstoßes gegen die zwingenden Vorschriften aus Art. 6 Abs. 1 Nr. 1 der Durchführungsbestimmungen zur Verwaltungsmethode zur Bewertung von Staatseigentum i.V.m. Art. 3 der Verwaltungsmethode zur Bewertung von Staatseigentum die Nichtigkeit des Übertra-

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

sonderen Voraussetzungen die Unwirksamkeit nur der vertraglich vereinbarten Preisklauseln und damit eine Teilnichtigkeit aus Art. 56 S. 2 VertragsG gefordert.²⁴⁵

5. Force Majeure Nicht nur die Vielfalt der rechtlichen Vorschriften, mit der sich die Investoren auf dem Gebiet des ausländischen Investitionsrechts in der Volksrepublik China konfrontiert sehen, sondern vor allem auch der rechtliche Ermessensspielraum der Behörden im Rahmen der Genehmigung der Investitionsprojekte bergen für beide Seiten große institutionelle Risiken. Der Grund dafür wird hauptsächlich in der uneinheitlichen Regelung des Investitionsrechts auf nationaler und lokaler Ebene sowie in den zahlreichen Unsicherheiten bei der Anwendung des einschlägigen Rechts durch die Verwaltung gesehen.²⁴⁶ Die genannten Unsicherheiten bei der behördlichen Genehmigungspraxis sind für potentielle Investitionspartner oft nur sehr schwer vorhersehbar und damit in der Regel nahezu unvermeidbar. Aus Art. 14 S. 1 EJVG und Art. 90 Abs. 1 Nr. 4 DB-EJVG ergibt sich ferner, dass »höhere Gewalt«²⁴⁷ einen Beendigungsgrund für die Zusammenarbeit im Rahmen eines Equity Joint-Ventures darstellt.²⁴⁸ Im Allgemeinen können Streitigkeiten insbesondere daraus entstehen, dass von den Parteien wegen höherer Gewalt vertragliche Haftungsausschlussklauseln verhandelt worden sind²⁴⁹ oder eine von beiden aufgrund von geänderten politischen Leitlinien, lokaler

gungsvertrags nach sich zieht; Vgl. weiter zur Nichtigkeit des Übertragungsvertrags wegen Verstoßes gegen Bewertungsvorschriften zur Ermittlung eines Transferpreises bei Staatsunternehmen: das Urteil (Nr. 3) des Obersten Volksgerichts vom 23. 10. 2006, Lanzhou Zhaolong Decorative Design Engineering Co. Ltd. v. Chinese People’s Liberation Army Academy of Military Science & Subei County Jinshan Gold Mine of China Anhua (Group) Head Corporation, Az. (2004) Min Er Zhong Zi No. 111 (abgedruckt bei: XI, Xiaoming 2011, S. 445 – 457); das Urteil (Nr. 4) des Oberen Gerichts in Shanghai vom 18. 05. 2009, Buffett Investment Co. Ltd. v. Shanghai Water Supply Investment and Construction Co. Ltd., CLI.C.229054.  Siehe HU, Yongqing 2011, S. 88 f. und die Zweite Zivilkammer des Oberen Gerichts in Jiangsu (江苏省高级人民法院民二庭) 2005, S. 44, wonach das Obere Gericht in Jiangsu nunmehr eine Unwirksamkeit der Preisklauseln und damit nur eine Teilnichtigkeit des Übertragungsvertrags in den Fällen bejahen will, in denen (1) den Parteien bei der Unterbewertung keine verwerfliche Gesinnung nachzuweisen ist, (2) eine hohe Divergenz zwischen dem festgesetzten Preis und realen Marktpreis besteht und (3) der Erwerber nach einer Neubestimmung des Preises weiterhin am Vertrag festhalten will.  LI, Shoushuang 2007, S. 68.  不可抗力 (bùkěkànglì).  Vgl. hierzu auch Art. 70 Nr. 3 DB-WFOE.  Vgl. HAN, Shiyuan 2011, S. 375.

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Rechtslage oder inkonsistenter Genehmigungspraxis im Nachhinein aus dem Investitionsprojekt auszusteigen versucht.²⁵⁰

a. Haftungsausschluss Nach Art. 117 Abs. 1 VertragsG entfällt die Haftung für den Schuldner gemessen am Einfluss der höheren Gewalt entweder ganz oder teilweise, wenn er den Vertrag wegen höherer Gewalt nicht erfüllen kann und gesetzlich nichts anderes bestimmt ist.²⁵¹ Der Schuldner muss zu seiner Exkulpation demzufolge nachweisen, dass in dem Fall die Nichtvornahme der Genehmigung durch die Behörde auf einem für ihn nach Art. 117 Abs. 2 VertragsG unvorhersehbaren, unvermeidbaren und unüberwindbaren Umstand beruht.²⁵² Fraglich ist, ob und inwieweit eine behördliche Genehmigung als ein staatlicher oder behördlicher Eingriff überhaupt »höhere Gewalt« darstellen kann.²⁵³

1) Begriffsbestimmung Bei der Beurteilung, ob eine höhere Gewalt im Sinne von Art. 117 VertragsG vorliegt, kommt es auf objektive und subjektive Elemente an.²⁵⁴ Danach muss das Ereignis objektiv von außen einwirken, das heißt, es darf nicht im Verantwortungsbereich der Parteien liegen. Subjektiv darf es für den Schuldner weder vorhersehbar,vermeidbar noch überwindbar sein. Diese Voraussetzungen müssen allesamt kumulativ erfüllt sein.²⁵⁵ Einigkeit besteht dahingehend, dass Naturereignisse und soziale Ereignisse, wie etwa Krieg, bewaffnete Kampfhandlungen und soziale Unruhen die Kriterien erfüllen und damit »höhere Gewalt« im Sinne des Gesetzes darstellen.²⁵⁶ Im Prinzip kommt es bei der Beurteilung, ob im jeweiligen Fall eine höhere Gewalt vorliegt oder nicht, maßgeblich auf den »Grad

 Vgl. Ehle, Bernd D. 2005, S. 293.  Die Übersetzung des Art. 117 Abs. 1 VertragsG basiert auf der kommentierten Übersetzung von Münzel, Frank/ZHENG, Xiaoqing 2000, CR 15. 3. 1999/1 mit kleineren Anpassungen.  Vgl. hierzu auch Art. 153 AGZ.  Vgl. Widmer, Ralf 2000, S. 249 ff.  LI, Hu 2009, S. 84; Widmer, Ralf 2000, S. 243; LIU, Kaixiang/ZHANG, Haixia 2000, S. 110; HAN, Shiyuan 2011, S. 373 m.w.N.  Widmer, Ralf 2000, S. 243; Ebenso HAN, Shiyuan 2011, S. 373; LIU, Kaixiang/ZHANG, Haixia 2000, S. 111.  CHEN, Baixiang 2012, S. 212; LI, Hu 2009, S. 85; SUN, Nanshen 2008, S. 314; LING, Bing 2002, S. 408 f.; YANG, Wenjuan 2002, S. 203; Fischer, Isabel/ZOU, Hairong 2001, S. 49; LIU, Kaixiang/ ZHANG, Haixia 2000, S. 111; Widmer, Ralf 2000, S. 248 f.; Hopp, Klaus-Peter 1996, S. 168; HAN, Shiyuan 2011, S. 374 f. m.w.N.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

der Vorhersehbarkeit« zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses an.²⁵⁷ Nicht vorhersehbar ist ein objektives Ereignis, wenn der Schuldner den Eintritt zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vernünftigerweise nicht hätte ahnen können.²⁵⁸ Folglich kann ein zeitlich vor Vertragsschluss liegendes Ereignis grundsätzlich keine höhere Gewalt begründen.²⁵⁹

2) Fehlende Vorhersehbarkeit Nach Art. 51 Abs. 1 Nr. 5 Seehandelsgesetz ²⁶⁰ können Maßnahmen der Regierung oder Verwaltungsbehörden im Einzelfall zur Haftungsbefreiung führen.²⁶¹ Einer behördlichen Genehmigung, wie auch dem Erlass von Gesetzen, administrativen Vorschriften, Verfügungen und Gerichtsurteilen dürfte es indessen bei Vertragsschluss am Kriterium der fehlenden Vorhersehbarkeit mangeln.²⁶² Denn die staatlichen Maßnahmen zu Gesetzesänderungen und der Erlass von Verwaltungsverordnungen bedürfen vor Inkrafttreten grundsätzlich der öffentlichen Bekanntmachung durch die Medien, womit es den Vertragsparteien in aller Regel möglich sein wird, die jeweiligen Auswirkungen auf ihre vertraglichen Pflichten noch rechtzeitig abzuschätzen.²⁶³ Insoweit richten sich die behördlichen Genehmigungen nicht selten auch an der Verwaltungspraxis aus. Die Annahme von »höherer Gewalt« im Falle einer versagten behördlichen Genehmigung würde gerade aufgrund der Häufigkeit der Fälle ein Einfallstor für etwaige Missbrauchspraktiken bieten.²⁶⁴ Es wäre für die Vertragsparteien nur allzu leicht, sich von ihren vertraglichen Pflichten rückwirkend zu lösen.²⁶⁵

b. Ergebnis Die Exkulpation des Schuldners von seiner Haftung für die Verletzung vertraglicher Pflichten kommt ausnahmsweise dann in Betracht, wenn er im Einzelfall nachvollziehbar darlegt, dass das Versagen der Genehmigung durch die zuständige Behörde maßgeblich von der gängigen Verwaltungspraxis abweicht, für je Widmer, Ralf 2000, S. 250.  HAN, Shiyuan 2011, S. 373; LI, Hu 2009, S. 84; Fischer, Isabel/ZOU, Hairong 2001, S. 48.  So auch Widmer, Ralf 2000, S. 250.  Maritime Law (海商法), erlassen am 07.11.1992 und in Kraft seit 01.07. 2003 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Münzel, Frank 1992, CR 7.11.92/1).  Vgl. hierzu CHEN, Baixiang 2012, S. 212; HAN, Shiyuan 2011, S. 375.  LIU, Kaixiang/ZHANG, Haixia 2000, S. 113; Siehe auch Widmer, Ralf 2000, S. 250.  LIU, Kaixiang/ZHANG, Haixia 2000, S. 114; Siehe auch SUN, Nanshen 2008, S. 315.  YANG, Wenjuan 2002, S. 203.  LIU, Kaixiang/ZHANG, Haixia 2000, S. 114.

II. (Mergers &) Acquisitions

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dermann völlig unvorhersehbar und damit unvermeidbar war²⁶⁶.²⁶⁷ Beruht die Versagung auf einer geänderten Gesetzeslage oder Verordnung, so muss diese nach Vertragsschluss ergangen, der Erlass nicht vorhersehbar gewesen und von der Partei alles Erforderliche zur Erlangung der Genehmigung getan worden sein.²⁶⁸ In diesem Fall steht den Vertragsparteien aus Art. 94 Nr. 1 i.V.m. Art. 117 Abs. 2 VertragsG überdies ein Rücktrittsrecht zu, wenn sich das gemeinsame Vertragsziel wegen der höheren Gewalt nicht mehr erreichen lässt. Das kann sich denkbar nur auf solche Verwaltungsmaßnahmen beziehen, die rechtmäßig ergangen sind und gegen die den Vertragsparteien in der Sache kein weiterer Rechtsbehelf mehr zusteht.²⁶⁹ Im Gegensatz dazu dürften alle abstrakten Verwaltungsmaßnahmen, die im Einzelfall keine spezifische Personengruppe betreffen oder keinen konkreten Sachverhalt regeln und deren Erlass der Allgemeinheit in der Regel unbekannt ist, unter höhere Gewalt zu subsumieren sein²⁷⁰.²⁷¹

II. (Mergers &) Acquisitions Ein Unternehmenskauf gliedert sich allgemein in verschiedene Abschnitte.²⁷² Am Anfang stehen erste Verhandlungen und Sondierungsgespräche, die regelmäßig in einem »Letter of Intent«²⁷³ (LoI) oder dem »Memorandum of Understanding«²⁷⁴ festgehalten werden.²⁷⁵ Es folgen die Durchführung der Due Diligence, mehrere Verhandlungsrunden, Managementgespräche und die Unterzeichnung des Un-

 So HAN, Shiyuan 2011, S. 375; So wohl auch LI, Hu 2009, S. 85.  Vgl. dazu auch das Urteil (Nr. 32) des Mittleren Gerichts in Nanjing (Provinz Jiangsu) vom 31. 05. 2007, ZHOU Jijia v. Nanjing Henghui Real Estate Development Co. Ltd., Az. (2007) Ning Zhong Zi No. 432, CLI.C.211922.  Hopp, Klaus-Peter 1996, S. 169 m.w.N.  So LI, Hu 2009, S. 85.  So LI, Hu 2009, S. 85.  Vgl. hierzu das Urteil (Nr. 32) des Mittleren Gerichts in Nanjing (Provinz Jiangsu) vom 31. 05. 2007, ZHOU Jijia v. Nanjing Henghui Real Estate Development Co. Ltd., Az. (2007) Ning Zhong Zi No. 432, CLI.C.211922; das Zweitinstanzliche Urteil (Nr. 33) des 2. Mittleren Gerichts in Shanghai aus dem Jahr 2007, Shanghai Gecheng Dining Entertainment Co. Ltd. v. Shanghai Tongpeng Enterprise Management Co. Ltd., Az. (2007) Hu Er Zhong Min Er (Min) Zhong Zi No. 2850 (zitiert und analysiert bei LI, Hu 2009, S. 83 ff.).  Vgl. hierzu Peter, Wolfgang 2003, S. 491; Sachs, Klaus 2004, S. 126; Stucken, Bernd-Uwe 1995, S. 24.  意向书 (yìxiàngshū).  备忘录 (bèiwànglù).  Sachs, Klaus 2004, S. 126.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

ternehmenskaufvertrags.²⁷⁶ Häufiger Gegenstand von Streitigkeiten in Bezug auf den Unternehmenskaufvertrag sind allgemein die Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag selbst und die zwischen den Investitionspartnern getroffenen Nebenabreden zu Fragen der Unternehmensführung, den gewerblichen Schutzrechten, Wettbewerbsverboten und steuerlichen Konsequenzen.²⁷⁷

1. Letter of Intent Nach Abschluss der Sondierungsgespräche und anfänglichen Verhandlungen werden die Parteien zum Unternehmenskauf ihre geschäftlichen Ziele, die Struktur des Investitionsprojektes und die Höhe der Einlagen häufig in dem »Letter of Intent« vereinbaren.²⁷⁸ Die Parteien einigen sich hierbei nicht nur über die wesentlichen juristischen und wirtschaftlichen Eckpunkte zum geplanten Unternehmenskauf, sondern auch über Vertraulichkeits- und Exklusivitätsvereinbarungen, eine Kostenverteilung im Fall des Vertragsabbruches und etwaige Konventionalstrafen.²⁷⁹ Der LoI besteht aus einer Vielfalt an teils rechtsverbindlichen und teils unverbindlichen Bestimmungen, die aber keine Partei zu den Verhandlungen zwingen.²⁸⁰ Fraglich ist daher, ob es sich bei dem LoI nach chinesischem Recht eher um eine vorläufige Vereinbarung oder bereits einen Vorvertrag zum erst wesentlich später folgenden Unternehmenskaufvertrag handelt. Ferner ist problematisch, inwieweit die Parteien zum Unternehmenskauf schon in diesem »vorvertraglichen Stadium« gegenseitig zur Rücksichtnahme auf die Interessen und Güter des jeweils anderen verpflichtet sind. Aus diesem Grund wird der LoI nicht selten noch vor dem eigentlichen Vertragsschluss zum Gegenstand rechtlicher Auseinandersetzungen zwischen den ausländischen und chinesischen Investoren. Um im Streitfalle ein Schiedsgericht anrufen zu können, bedarf es entweder einer vertraglichen Schiedsklausel oder alternativ der nachvertraglichen Einigung der Parteien. Soll ein »Nicht-Signatar«, beispielsweise in Form der Muttergesellschaft, mit in die Schutzwirkung des Vertrags einbezogen werden, so muss dies von den Parteien ausdrücklich im Vertrag vereinbart werden.²⁸¹

     

Sachs, Klaus 2004, S. 126. Vgl. Ehle, Bernd D. 2005, S. 303 f. Vgl. Art. 13 Nr. 1 DB-EJVG, Art. 10 Abs. 1 DB-CJVG. Houck, Rudolph 2006, S. 66. Houck, Rudolph 2006, S. 68; Ebenso WANG, Liming 2011a, S. 353. Ehle, Bernd D. 2005, S. 305.

II. (Mergers &) Acquisitions

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a. Bestimmung der Rechtsnatur Charakteristisch für eine vorläufige Vereinbarung ist, dass die Parteien zwar alle wesentlichen Verhandlungspunkte, über die zu diesem Zeitpunkt Einigkeit besteht, in die Vereinbarung mit aufnehmen, sich aber gerade noch nicht zu einem späteren Vertragsschluss verpflichten.²⁸² Es handelt sich um eine bloße Absichtserklärung ohne Rechtsbindungswillen, aus der in der Regel keine schuldrechtliche Verpflichtung zum Abschluss des Hauptvertrags resultieren soll.²⁸³ Vielmehr befinden sich die Parteien immer noch im Stadium der Vertragsverhandlung²⁸⁴, sodass aus der vorläufigen Vereinbarung keine der Parteien auf Mitwirkung am Zustandekommen des beabsichtigten Unternehmenskaufvertrags verklagt werden kann.²⁸⁵ Im Gegensatz zum Vorvertrag ist die vorläufige Vereinbarung dem Grunde nach eher unverbindlicher Natur.²⁸⁶ Das heißt nicht, dass sie keinerlei rechtsverbindliche Bestimmungen, wie etwa Vertraulichkeits- und Exklusivitätsvereinbarungen, enthalten kann.²⁸⁷ Ob im Einzelfall mit dem Letter of Intent ein »Vorvertrag«²⁸⁸ oder eine »vorläufige Vereinbarung«²⁸⁹ zu einem späteren Unternehmenskauf vorliegt, richtet sich primär danach, ob sich die Vertragsparteien über alle wesentlichen Punkte des Vertrags geeinigt haben, das heißt ihre rechtlichen Verpflichtungen hinreichend bestimmt sind und auf beiden Seiten auch ein entsprechender Rechtsbindungswille vorhanden ist.²⁹⁰ Es bedarf  CHI, Ying 2004, S. 119 f.  So wohl WANG, Liming 2011a, S. 353; CUI, Jianyuan 2010, S. 39.  WANG, Liming 2011a, S. 353.  XU, Defeng 2007, S. 87, 89.  WANG, Liming 2011a, S. 353; CHI, Ying 2004, S. 120.  Vgl. XU, Defeng 2007, S. 82; Ebenso Kroymann, Benjamin 2008, S. 99.  预约 (yùyuē), was neben 先合同合意 (xiān hétóng héyì) wohl überwiegend als chinesisches Synonym für den »Vorvertrag« verwendet wird, vgl. XU, Defeng 2007, S. 86; HAN, Shiyuan 2011, S. 76.  初步合意 (chūbù héyì).  WANG, Liming 2011a, S. 353; Ebenso HAN, Shiyuan 2011, S. 77, der hier das Bestehen eines Vertrags an die allgemeinen rechtlichen Voraussetzungen zum Zustandekommen des Vertrags knüpft. Dies dürften in erster Linie wohl Art. 14 u. Art. 12 i.V.m. Art. 61 VertragsG sein; So wohl auch XU, Defeng 2007, S. 81, 89, dem jedoch die Bestimmungen des Vertragsgesetzes zur Bestimmtheit des Vertrags zu lückenhaft sind und daher für jeden Einzelfall feststellen will, ob die Parteien (1) eine Kontrahierungsabsicht aufweisen, (2) der Inhalt der eigenen Pflichten und (3) eine zeitliche Abfolge für die jeweilige Leistungserbringung deutlich vereinbart sind; Vgl. hierzu ganz anschaulich das Urteil (Nr. 7) des Oberen Gerichts der Provinz Shanxi vom 29. 06. 2001, Shanxi Jin Meng Industrial Co. Ltd., et al v. Shanxi Huajiasheng Real Estate Development Co. Ltd., Az. (2000) Jin Jing Er Zhong Zi No. 10, CLI.C.56288, worin das Gericht eine Haftung aus Vertrag nach Art. 106 AGZ i.V.m. Art. 29 Außenwirtschaftsvertragsgesetz auf Grundlage eines LoI zum Unternehmenskauf befürwortet hatte, da über den LoI hinaus ein konkreter Fusionsplan und detaillierte Durchführungsbestimmungen abgeschlossen worden waren.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

daher einer einzelfallspezifischen Gesamtwürdigung des Letter of Intents.²⁹¹ In der chinesischen Rechtspraxis einigen sich die Parteien zum Unternehmenskauf häufig über den Geschäftsgegenstand, die Anteilshöhe, die Art der Kapitaleinlagen, etwaige Vertriebsrechte, die zukünftige Organisationsstruktur und die Übernahme von Arbeitnehmern.²⁹² In der Vergangenheit wurde der LoI von chinesischer Seite regelmäßig auch schon an die zuständigen Genehmigungsbehörden weitergeleitet, wobei dies zu engen Spielräumen beim Nachverhandeln von Positionen aus der vorvertraglichen Vereinbarung führte.²⁹³ Der LoI umfasst nicht nur eine Reihe an essentiellen Punkten des Unternehmensvertrags, sondern gibt vielmehr durch die Weiterleitung an die zuständigen Genehmigungsbehörden bereits unmissverständlich zu erkennen, dass die Parteien die ernsthafte Absicht besitzen, in nicht allzu ferner Zukunft einen entsprechenden Unternehmenskaufvertrag abzuschließen. Dies würde insoweit für einen Vorvertrag anstelle einer unverbindlichen Einigung sprechen. Dennoch dürfte es gerade nicht im Interesse der Parteien liegen, sich bereits in diesem Stadium der Vertragsverhandlungen verbindlich zum Kauf des Unternehmens zu verpflichten. Schließlich ist es immer noch der Unternehmenskaufvertrag und gerade nicht der »Letter of Intent«²⁹⁴, der den Behörden letztlich zur endgültigen Genehmigung vorgelegt wird und dadurch Wirksamkeit erlangt. Bei dem LoI handelt es sich daher im Zweifel nur um eine vorläufige Vereinbarung zu einem erst später folgenden Unternehmenskaufvertrag und nicht um einen Vorvertrag.²⁹⁵ In Analogie zu Art. 37 VertragsG wird die Annahme einer vorläufigen Vereinbarung wohl ausgeschlossen sein, sofern die Parteien bereits in die Erfüllung ihrer hauptvertraglichen Pflichten übergegangen sind.²⁹⁶

 So auch LING, Bing 2002, S. 218.  Heuser, Robert 2006, S. 124.  Stucken, Bernd-Uwe 1995, S. 25.  Vgl. hierzu einmal Stucken, Bernd-Uwe 1995, S. 26 ff., der einen Mustertext für einen »weich formulierten« Letter of Intent entworfen und abgedruckt hat. Interessant ist die Klausel Nr. 10, die wie folgt lautet: »This letter of intent serves exclusively as a record of the discussions between the Parties, and apart from clause 11 below shall in no way create or imply rights or duties on the part of either party enforceable in the People’s Republic of China, the Federal Republic of Germany or any other jurisdiction«. Die Klausel Nr. 11 enthält dabei eine Vertraulichkeitsvereinbarung.  So wohl auch WEI, Shen 2009, S. 75; Ebenso Kroymann, Benjamin 2008, S. 98, wonach der LoI keine rechtliche Bindungswirkung entfaltet und nur die Ziele und Absichten der Parteien formuliert.  So wohl XU, Defeng 2007, S. 86.

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b. Vorvertragliche Haftung Der »Letter of Intent« entfaltet als vorläufige Vereinbarung zum Unternehmenskaufvertrag wohl allgemein eine aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete quasivertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Vertragspartners.²⁹⁷ Mit Aufnahme der Vertragsverhandlungen stehen sich nicht länger zwei völlig fremde Parteien gegenüber. Im Gegenteil wird bereits zu diesem Zeitpunkt ein besonderes Vertrauensverhältnis begründet.²⁹⁸ Nach chinesischem Recht haben die Vertragsparteien bei der Ausübung ihrer Rechte und Erfüllung von Pflichten gemäß Art. 6 i.V.m. Art. 42 und Art. 60 VertragsG den Grundsatz von Treu und Glauben zu wahren. Das heißt, selbst wenn der Vorvertrag nach dem Willen der Parteien unverbindlicher Natur sein soll, können schuldhaft unterbliebene Hinweise des Verkäufers oder der einseitige Abbruch der Vertragsverhandlungen zu einer vorvertraglichen Haftung aus dem Rechtsinstitut der »culpa in contrahendo«²⁹⁹ führen.³⁰⁰ Bei der culpa in contrahendo (c.i.c.) handelt es sich nach chinesischem Recht um eine »selbstständige zivile Haftung«³⁰¹ aus Art. 42 VertragsG i.V.m. Art. 60 AGZ, die eine lückenfüllende Funktion zur Vertragshaftung und Haftung aus Delikt einnimmt.³⁰² Eine vorvertragliche Haftung aus c.i.c kommt daher beim Unternehmenskauf nur dann in Betracht, wenn weder der Unternehmenskaufvertrag bereits wirksam geworden noch der Vertragspartner deliktsrechtliche Pflichten verletzt hat.³⁰³ Nach Art. 42 Nr. 1– 3 VertragsG i.V.m. Art. 61 AGZ hat eine Partei der anderen Schadensersatz zu leisten, wenn sie unter dem Vorwand des Vertragsschlusses arglistig verhandelt hat (Nr. 1), für den Vertragsschluss wichtige Tatsachen vorsätzlich verheimlicht oder falsche Angaben gemacht hat (Nr. 2) oder andere Handlungen begangen hat, die gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen (Nr. 3).³⁰⁴ Die Verpflichtung nach

 Vgl. WANG, Liming 2011a, S. 353; Heuser, Robert 2006, S. 124; CHI, Ying 2004, S. 19; WANG, Liming 2003, S. 800; LING, Bing 2002, S. 218.  WANG, Liming 2011a, S. 352; MA, Qian 2007, S. 101; Kisgen, Stefanie 2005, S. 131 f.; CHI, Ying 2004, S. 19; LING, Bing 2002, S. 213.  缔约过失 (dìyuē guòshī).  Vgl. hierzu das Urteil (Nr. 8) des Oberen Gerichts der Provinz Zhejiang vom 10. 11. 2009, HE Zheng v. CHEN Jinyao, et al., Az. (2009) Hang Xi Shang Wai Chu Zi No. 2, CLI.C.254000.  CHI, Ying 2008, S. 227 m.w.N. mit Verweis auf WANG, Liming 2003, S. 807 ff.  WANG, Liming 2003, S. 813; ZHANG, Heming 2009, S. 150 f. m.w.N.; a.A. wohl CHI, Ying 2008, S. 227, die dem Grunde nach ein Nebeneinander von Ansprüchen aus c.i.c. und Delikt befürwortet.  ZHANG, Heming 2009, S. 151.  Die Übersetzung des Art. 42 Nr. 1– 3 VertragsG basiert auf der kommentierten Übersetzung von Münzel, Frank/ZHENG, Xiaoqing 2000, CR 15. 3. 1999/1 zum § 42 Nr. 1– 3 des Vertragsgesetzes der VR China mit kleineren Anpassungen.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

Art. 42 Nr. 3 VertragsG dient als Auffangtatbestand und erstreckt sich auch auf den vorvertraglichen Bereich.³⁰⁵ Der Abbruch der Vertragsverhandlungen als Folge von der Verkäuferseite geführter Scheinverhandlungen, die etwa der Erlangung vertraulicher Informationen dienen, wird unter die Fallgruppe des Art. 42 Nr. 1 VertragsG subsumiert.³⁰⁶ Jedoch wird nicht jeder einseitige Abbruch der Vertragsverhandlungen auch gleichzeitig eine Schadensersatzpflicht auslösen. Das Recht einer Partei, die Verhandlungen jederzeit abzubrechen, ergibt sich vielmehr aus der negativen Vertragsfreiheit, sodass nur solche Verhandlungsabbrüche eine Schadensersatzpflicht auslösen können, denen eine verwerfliche Absicht nachgewiesen werden kann.³⁰⁷ Nach dem Wortlaut der Vorschrift haftet der Verkäufer für die Fälle des Art. 42 Nr. 1 u. 2 VertragsG nur für vorsätzliches Verhalten, also wenn er entgegen der Erwartung des Käufers zur Beurteilung der Zielgesellschaft bewusst erforderliche Kenntnisse verschweigt, zurückhält oder ins Blaue hinein behauptet. Zum Teil wird die Erweiterung auf fährlässige Pflichtverletzungen gefordert.³⁰⁸ Fahrlässige Pflichtverletzungen lassen sich jedoch allenfalls unter Art. 42 Nr. 3 VertragsG subsumieren.³⁰⁹ Die Pflichtverletzung muss außer im Fall des Art. 42 Nr. 1 VertragsG nicht unbedingt kausal für das Nichtzustandekommen oder die Unwirksamkeit des Vertrags gewesen sein.³¹⁰ Der Schadensersatzanspruch des Geschädigten erstreckt sich dabei auf den Vertrauensschaden³¹¹, wobei der entgangene Gewinn hingegen nicht unter den zu ersetzenden Schaden fällt.³¹² Nach überwiegender Ansicht sind die Art. 58, 59 VertragsG ergänzend zur c.i.c. heranzuziehen, sodass bei der Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht alle

 Thaler, Paul 2009, S. 66.  Siehe MA, Qian 2007, S. 103; SHI, Ping 2005, S. 62; WANG, Liming 2003, S. 791 f.  CHI, Ying 2004, S. 105; WANG, Liming 2003, S. 792.  CHI, Ying 2008, S. 226; Fischer, Isabel/ZOU, Hairong 2001, S. 41 m.w.N.; a.A. wohl LING, Bing 2002, S. 214, die auf das Verschulden als allgemeine Voraussetzung ganz verzichten will und stattdessen eine einzelfallspezifische Abwägung anhand der gebrochenen vorvertraglichen Pflicht für angemessen hält.  Vgl. das Urteil (Nr. 8) des Oberen Gerichts der Provinz Zhejiang vom 10. 11. 2009, HE Zheng v. CHEN Jinyao, et al., Az. (2009) Hang Xi Shang Wai Chu Zi No. 2, CLI.C.254000, worin das Gericht in der Nichteinholung der für eine Anteilsübertragung erforderlichen Genehmigung seitens des Übertragenden eine fahrlässige Pflichtverletzung und damit eine Schadensersatzpflicht begründet sieht.  LING, Bing 2002, S. 215.  CHI, Ying 2008, S. 226; MA, Qian 2007, S. 106; LING, Bing 2002, S. 215; WANG, Liming 2011a, S. 342; Fischer, Isabel/ZOU, Hairong 2001, S. 42.  WANG, Liming 2003, S. 815; Fischer, Isabel/ZOU, Hairong 2001, S. 42; a.A. wohl ZHANG, Heming 2009, S. 159; LING, Bing 2002, S. 215.

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rechtsgrundlos erlangten Vermögensgüter herauszugeben und entstandene Schäden durch die pflichtverletzende Partei zu ersetzen sind.³¹³

c. Aufklärungspflichten Besonderer Beachtung im Rahmen der vorvertraglichen Haftung nach den Maßstäben der culpa in contrahendo kommt der Frage nach den (vorvertraglichen) Aufklärungspflichten bei einem Unternehmenskauf auf Seiten des Verkäufers zu. Über eine Verletzung etwaiger vorvertraglicher Aufklärungspflichten wird häufig erst nach dem Zeitpunkt des Closing gestritten. Fraglich ist jedoch, ob den Verkäufer in Bezug auf die vor dem Signing oftmals bereits durchgeführte Due Diligence vorvertragliche Aufklärungspflichten treffen und welche Maßstäbe gegebenenfalls an diese zu legen sind. Um die Eignung einer Zielgesellschaft und des Investitionspartners für das in Frage stehende Investitionsprojekt zu prüfen, wird in der Regel noch während der Vertragsverhandlungen und vor Vertragsschluss bereits mit der Bewertung des Unternehmens in Form der Due Diligence begonnen.³¹⁴ Die Due Diligence dient allgemein dem Verschaffen von Informationen und der Evaluierung der Zielgesellschaft, sodass potentielle Risiken minimiert und mit Hilfe von Vereinbarungen über Gewährleistungen und Garantien wieder auf den Vertragspartner ausgelagert werden können.³¹⁵ Hat eine Vertragspartei im Verlauf der vertraglichen Verhandlungen vorsätzlich wichtige Tatsachen verheimlicht, die für den Vertragsschluss wesentlich waren, oder falsche Angaben gemacht, so haftet sie dem Vertragspartner nach Art. 42 Nr. 2 VertragsG auf Ersatz des Schadens. Kann ihr nur fahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden, kommt alternativ eine Haftung aus Art. 42 Nr. 3 VertragsG in Betracht.³¹⁶ Wann eine Information als wesentlich zu beurteilen ist, bestimmt sich zum einen aus der Natur und dem Zweck des Vertrags und zum anderen aus der Absicht der Parteien.³¹⁷ Bei einer Due Diligence wird die Zulässigkeit des Projekts, die Qualifikation des Investitionspartners, der Wert und das Recht an Wirtschaftsgütern des Unternehmens, das Erfordernis behördlicher Genehmigungen und das Vorhandensein von Lizenzen, technischer Voraussetzungen und umweltrechtlicher Risiken vorab geprüft.³¹⁸ Diese Informationen sind für den Kaufinteressenten insofern von essentieller

 CHI, Ying 2008, S. 226 m.w.N.  Vgl. zur Due Diligence auch die Ausführungen unter 2. Teil, II., 4., a. »Due Diligence in der Rechtspraxis« auf S. 109.  Wolff, Lutz-Christian 2005, S. 137.  LING, Bing 2002, S. 219.  LING, Bing 2002, S. 217.  Wolff, Lutz-Christian 2005, S. 137.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

Bedeutung, als sie die Höhe des Angebots für den Kaufpreis der Anteilrechte oder Wirtschaftsgüter des Unternehmens bedingen. Darüber hinaus beeinflussen sie auch die Entscheidung über das »Ob« des Investitionsprojekts und damit dessen Durchführbarkeit nachhaltig. Es wäre daher nicht sachgerecht, den Unternehmenskauf einem einfachen Sachkauf gleichzustellen, bei dem keine Pflicht des Verkäufers besteht, den Käufer über die Angemessenheit des Kaufpreises zu informieren.³¹⁹ Ferner erscheint fraglich, ob der Verkäufer nicht vielleicht allein schon durch die Gewährung der Due Diligence seiner Pflicht zur Aufklärung nachkommt. Die Buchhaltung und Dokumentierung wird in chinesischen Unternehmen oftmals weniger genau gehandhabt³²⁰, sodass es bisweilen zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Feststellung kommen kann, welche Rechte und Marken von der Zielgesellschaft eigentlich gehalten werden, auf welche Summe sich Altlasten belaufen oder wem die Rechte an Grund und Boden sowie Anlagen zustehen. Öffentliche Aufzeichnungen bezüglich der Landnutzungsrechte, laufender Gerichtsverfahren gegen die Gesellschaft, der Pfandrechte an Unternehmensanlagen waren, wenn überhaupt vorhanden, in der Vergangenheit selten verlässlicher Natur und trugen daher nur bedingt zur Risikominimierung rund um die Due Diligence bei.³²¹ Diese Risiken und Schwierigkeiten rund um die Due Diligence rechtfertigen es daher, im Einzelfall besonders schwere Maßstäbe an die Aufklärungspflichten des Verkäufers zu legen. Denkbar wäre es hier, dem Verkäufer die Beweislast dafür aufzuerlegen, dass die unterbliebene Aufklärung nicht kausal für die Bewertung des Unternehmens war³²².³²³ Der Verkäufer kann mithin nicht allein durch die Gewährung der Due Diligence seiner Pflicht zur Aufklärung nachkommen.

2. Unternehmenskaufvertrag Der Unternehmenskauf hat im chinesischen Recht bislang keine einheitliche Regelung erfahren und findet sich demzufolge verteilt in verschiedenen Gesetzen und Verordnungen wieder.³²⁴ Dem Grunde nach handelt es sich bei dem Unternehmenskaufvertrag um einen Vertrag »sui generis«, das heißt um einen Ver-

 Siehe LING, Bing 2002, S. 217.  Siehe Roos, Maarten 2010, S. 189.  Siehe Hawke, Frank/HO, Violet 2008; Norton, Patrick M./CHAO, Howard, et al. 2006, S. 17.  So etwa Sachs, Klaus 2004, S. 127.  Vgl. zur Beweislastverteilung allgemein die Ausführungen unter 3. Teil, V., 1. »Beweislastverteilung« auf S. 215 f.  Vgl. zur Einordnung des Unternehmenskaufvertrags ZHANG, Heming 2009, S. 140 ff.

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tragstypus der in keinem Gesetz ausdrücklich geregelt ist.³²⁵ Unter einem Unternehmen versteht man allgemein die Sachgesamtheit von Wirtschaftsgütern, Rechten und anderen immateriellen Gegenständen.³²⁶ Daher sind die allgemeinen Vorschriften des Vertragsgesetzes über Kaufverträge auf den Unternehmenskaufvertrag analog Art. 174 VertragsG anzuwenden.³²⁷ Bei einem Kaufvertrag überträgt der Verkäufer gemäß Art. 130 VertragsG dem Käufer das Eigentum am Vertragsgegenstand und erhält im Gegenzug dafür vom Käufer den vereinbarten Kaufpreis. Dabei können nicht nur körperliche Gegenstände, sondern vielmehr auch dingliche Rechte übertragen werden.³²⁸ Art. 130 VertragsG spricht insoweit selbst von einem Eigentumsübergang, sodass grundsätzlich ein Recht, nämlich in Form des Eigentums an einer Sache, und nicht nur ein bloßer körperlicher Gegenstand an den Käufer übertragen werden soll.³²⁹

a. Genehmigungspflicht Vor der eigentlichen Abwicklung des Unternehmenskaufs müssen sowohl der Unternehmenskaufvertrag als auch die Satzung nach chinesischem Recht den lokalen und unterbevollmächtigten Behörden des MOFCOMs zur Genehmigung vorgelegt werden.³³⁰ Haben die ausländischen Investoren in der Praxis Gesellschaftsanteile oder Vermögensgüter inländischer Unternehmen ohne die vorab erforderliche Genehmigung erworben und ihre Geschäftstätigkeiten in China aufgenommen, können bei Konflikten mit chinesischen Investitionspartnern auch Streitigkeiten über die Frage der Wirksamkeit des Unternehmenskaufvertrags entstehen³³¹.³³² Aufgrund von zwischenzeitlich geänderten wirtschaftlichen Be Vgl. YANG, Shanchang 2010, S. 68 zur rechtlichen Natur allein des Share Purchase Agreements (SPA).  ZHANG, Heming 2009, S. 142.  ZHANG, Heming 2009, S. 142 f. m.w.N.  ZHANG, Heming 2009, S. 142; HU, Kangsheng 2009, S. 203 f.; HE, Zhi 2002, S. 5; a.A.wohl noch LI, Yongjun 2005, S. 361.  Vgl. dazu den Wortlaut des Art. 130 VertragsG: “买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于 买受人，[…]” (Deutsche Übersetzung nach Münzel, Frank/ZHENG, Xiaoqing 2000, CR 15. 3. 1999/ 1: „Der Kaufvertrag ist ein Vertrag, bei dem der Verkäufer dem Käufer das Eigentum am Vertragsgegenstand überträgt, […]“).  Vgl. allgemein zur Genehmigungspflicht Art. 10 u. Art. 12 M&A-Vorschriften; Art. 3 EJVG, Art. 6 u. Art. 20 DB-EJVG; Art. 5, Art. 7 u. Art. 10 CJVG, Art. 6, Art. 11 u. Art. 23 DB-CJVG; Art. 9 Nr. 3 FICLSBestimmungen; Art. 6 u. Art. 10 WFOE-G, Art. 7, Art. 17 u. Art. 22 DB-WFOE; Art. 108 PartnerschaftsG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 Verwaltungsmethode-PartnerschaftsG und Art. 7 FIE-Bestimmungen.  ZHANG, Fengxiang 2010, S. 84; ZHANG, Yuqing 2004, S. 172.  Vgl. statt vieler den Beschluss (Nr. 2) des Obersten Volksgerichts vom 30. 12. 2009, Guangzhou Xianyuan Real Estate Co. Ltd. v. Guangdong Zhongdazhongxin Investment Planning Co.

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dingungen und drohenden Verlusten hatten einige chinesische Vertragspartner auch versucht, das Wirksamwerden des Vertrags durch das einseitige Vereiteln der Genehmigung zu verhindern.³³³ Hierzu zählen primär die Fälle, in denen es zu markanten Erhöhungen des Unternehmenswerts der Zielgesellschaft aufgrund guter wirtschaftlicher Bedingungen kam und sich der chinesische Investor einen höheren Preis beim Weiterverkauf an Dritte erhoffte.³³⁴ Diese Unternehmenspraxis hatte insofern weitgehende Auswirkungen auf die Effektivität der Rechtsdurchsetzung, als Volksgerichte und Schiedsgerichte nur solche Rechte und Pflichten bestätigen konnten, denen überhaupt ein wirksamer Vertrag zugrunde lag.³³⁵

1) Schwebende Unwirksamkeit des Unternehmenskaufvertrags Der Unternehmenskaufvertrag ist für den Share- und Asset-Deal gesetzlich in Art. 22 und 24 der M&A-Vorschriften geregelt. Nach allgemeiner Ansicht ist der Unternehmenskaufvertrag bis zu der Genehmigung durch das MOFCOM oder einer unterbevollmächtigten Behörde nach Art. 44 Abs. 2 VertragsG i.V.m. Art. 8 der Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des Vertragsgesetzes, Teil 2 (Erläuterungen zum VertragsG II) ³³⁶ und Art. 9 Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des Ver-

Ltd., Guangzhou Yuanxing Real Estate Co. Ltd. and China Investment Group Int’l Finance Limited, Az. (2009) Min Shen Zi No. 1068, Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 8, 2010 (166), CLI.C.290565, der für die nachfolgenden Ausführungen zur schwebenden Unwirksamkeit von Unternehmenskaufverträgen bei fehlender Genehmigung der Anteilsübertragung eine Art Leitcharakter aufweist; Vgl. speziell zum Kauf von Staatsunternehmen das Urteil (Nr. 3) des Obersten Volksgerichts vom 23. 10. 2006, Lanzhou Zhaolong Decorative Design Engineering Co. Ltd. v. Chinese People’s Liberation Army Academy of Military Science & Subei County Jinshan Gold Mine of China Anhua (Group) Head Corporation, Az. (2004) Min Er Zhong Zi No. 111 (abgedruckt bei: XI, Xiaoming 2011, S. 445 – 457) und das Urteil (Nr. 4) des Oberen Gerichts in Shanghai vom 18. 05. 2009, Buffett Investment Co. Ltd. v. Shanghai Water Supply Investment and Construction Co. Ltd., CLI.C.229054.  Vgl. WANG, Bing 2011.  Vgl. LIU, Guixiang/GAO, Xiaoli 2010, S. 23.  Siehe LIU, Junhai 2011, S. 376; ZHANG, Yuqing 2004, S. 172.  Interpretation II of the Supreme People’s Court of Several Issues concerning the Application of the Contract Law of the PRC, 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释 (二), Fashi [2009] Nr. 5, erlassen am 24.04. 2009 und in Kraft seit 13.05. 2009 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Pißler, Knut Benjamin 2009c, S. 288 ff.).

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tragsgesetzes, Teil 1 (Erläuterungen zum VertragsG I) ³³⁷ schwebend unwirksam, aber eben gerade nicht nichtig.³³⁸ In der früheren Rechtsprechungspraxis³³⁹ und chinesischen Literatur³⁴⁰ wurde aus Art. 20 Abs. 4 DB-EJVG für den Fall des Fehlens der Genehmigung der Anteilsübertragung grundsätzlich die Nichtigkeit des ganzen Unternehmenskaufvertrags abgeleitet.³⁴¹ Diese Ansicht wurde vom Obersten Volksgericht in Art. 1 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 u. S. 2 der Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Behandlung von Streitfällen bei Unternehmen mit ausländischen Investitionen, Teil 1 (FIE-StreitB) ³⁴² unterdessen aufgegeben, sodass der Unternehmenskaufvertrag im Falle der noch ausstehenden Genehmigung zunächst als schwebend unwirksam zu behandeln ist.³⁴³ Ist die

 Interpretation I of the Supreme People’s Court of Several Issues concerning the Application of the Contract Law of the PRC, 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释 (一), Fashi [1999] Nr. 19, erlassen am 19.12.1999 und in Kraft seit 29.12.1999.  Siehe ZHANG, Haichang/ZOU, Bihua, et al. 2012, S. 193; MA, Jinliang 2011, S. 18; LIU, Harry/ GUO, Bingna 2011, S. 28; LIU, Junhai 2011, S. 377; WANG, Bing 2011; LIU, Chengwei 2008, S. 110, 121; GU, Xilin/LI, Hongtang 2008, S. 46.  Vgl. hierzu exemplarisch das Urteil (Nr. 5) des Obersten Volksgerichts vom 27. 02. 2001, Hunan Huatian Aluminium Co. Ltd. v. Hong Kong Yuzheng Investment Company Ltd., Az. (1999) Jing Zhong Zi No. 469, CLI.C.84 (zitiert bei: GU, Xilin/LI, Hongtang 2008, S. 46).  Vgl. ZHANG, Haichang/ZOU, Bihua, et al. 2012, S. 472 f.; LIU, Junhai 2011, S. 376; FANG, Taiwen 2011, S. 20; ZHANG, Fengxiang 2010, S. 85.  Vgl. Art. 20 Abs. 1 u. 4 DB-EJVG: (1) “合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的, […],并 报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。” (4) “违反上述规定的，其转让无效” (Englische Übersetzung nach ChinaLawInfo: (1) “If one party to the joint venture intends to assign all or part of his investment subscribed to a third party, […], and the party shall submit the assignment to the examination and approval authority for approval, and shall go through the registration procedures for changes with the registration and administration office.” (4) “No assignment shall be made effective should there be any violation of the above stipulations”).  Provisions of the Supreme People’s Court on Several Issues concerning the Trial of Disputes Involving Foreign-Funded Enterprises (I), 最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问 题的规定(一), Fashi [2010] Nr. 9, erlassen am 05.08. 2010 und in Kraft seit 16.08. 2010 (eine deutsche Übersetzung ist zu finden bei LI, Ting 2011a, S. 36 ff.).  Vgl. hierzu auch den Beschluss (Nr. 2) des Obersten Volksgerichts vom 30. 12. 2009, Guangzhou Xianyuan Real Estate Co. Ltd. v. Guangdong Zhongdazhongxin Investment Planning Co. Ltd., Guangzhou Yuanxing Real Estate Co. Ltd. and China Investment Group Int’l Finance Limited, Az. (2009) Min Shen Zi No. 1068, Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 8, 2010 (166), CLI.C.290565, worin das erst- und zweitinstanzliche Gericht in Anbetracht von Art. 10 CJVG klarstellen, dass: “换言之，办理股权转让的审批手续在此并非合同的生效要件，而是缔约一方 应当履行的合同义务。” (Englische Übersetzung nach ChinaLawInfo: “In other words, the handling of approval procedures for equity transfer was not a condition for the entry into force of the contract; instead, it was an obligation that one of the contracting parties should fulfill”). Das Oberste Volksgericht führt zu Art. 9 Abs. 1 Erläuterungen zum VertragsG I weiter aus: “因 此，二审判决认定《股权转让及项目合作合同》成立未生效是正确的。由于该合同未生效的原

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

Genehmigung bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz nicht nachgeholt worden, bleibt der Vertrag wohl gemäß Art. 9 Abs. 1 Hs. 1 Erläuterungen zum VertragsG I weiterhin schwebend unwirksam³⁴⁴.³⁴⁵ Erst mit endgültiger Versagung der Genehmigung tritt dann die Nichtigkeit des Unternehmenskaufvertrags ein.

2) Wirksamkeit der Genehmigungsklauseln Das Oberste Volksgericht hat dabei in Art. 1 Abs. 2 FIE-StreitB klargestellt, dass die Unwirksamkeit des Vertrags keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Klauseln im Vertrag haben soll, die eine der Parteien zum Einholen der für die Wirksamkeit des Vertrags erforderlichen Genehmigung verpflichten. Diese Vertragsklauseln entfalten mithin eine rechtliche Bindungswirkung.³⁴⁶ Der Grund hierfür ist darin zu sehen, dass ansonsten eine der Vertragsparteien den Vertragsschluss dauerhaft einseitig vereiteln könnte und infolgedessen der Grundsatz von Treu

因是未经批准，而批准的前提是当事人报批，促成合同生效的报批义务在合同成立时即应产 生，否则，当事人可肆意通过不办理或不协助办理报批手续而恶意阻止合同生效，显然违背诚 实信用原则。” (Englische Übersetzung nach ChinaLawInfo: “Therefore, it is correct for the second-instance judgment to determine that the Equity Transfer and Project Cooperation Contract is formed but has not become effective. Since the contract has not become effective until it is approved, and to obtain the approval, the parties must submit the contract for approval. The obligation to submit the contract for approval immediately existed upon the formation of the contract; otherwise, a party may maliciously prevent the contract from entry into force by deliberately failing to handle or assist in handling the approval formalities, in violation of the principle of good faith”).  MA, Jinliang 2011, S. 30.  Vgl. bereits Art. 88 S. 1 der Meeting Minutes (SR3) of the Second National Forum on ForeignRelated, Commercial Maritime Trials of the Supreme People’s Court (最高人民法院关于印发《第 二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的通知), Fafa [2005] Nr. 26, erlassen am 15./16.11. 2005 und in Kraft seit 26.12. 2005: (S.1) “外商投资企业的股权转让合同，应当报经有关审查批准 机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同 未生效。” (S. 2) “由于合同未生效造成的损失，应当判令有过错的一方向另一方承担损害赔偿 责任；双方都有过错的，应当根据过错大小判令双方承担相应的民事责任” (Deutsche Übersetzung: (S. 1) „Der Anteilsübertragungsvertrag eines ausländisch-kapitalisierten Unternehmens muss der zuständigen Genehmigungsbehörde zur Prüfung und Genehmigung vorgelegt werden. Haben die Parteien bis zum Ende der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz das Genehmigungsverfahren nicht durchlaufen, dann hat das Gericht den Vertrag für unwirksam zu erklären“; (S. 2) „Die Pflicht zum Ersatz des durch die Unwirksamkeit des Vertrags entstandenen Schadens ist vom Gericht der Partei aufzuerlegen, die ihn verschuldet hat; trifft beide Parteien ein Verschulden, so soll jede Partei anhand des eigenen Grads an Verschulden die zivile Haftung übernehmen“).  TANG, Wenping 2011, S. 352.

II. (Mergers &) Acquisitions

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und Glauben aus Art. 42 Nr. 3 VertragsG verletzt werden würde.³⁴⁷ Andererseits wird der Vertrag aus Art. 52 VertragsG, Art. 14 Erläuterungen zum VertragsG II i.V.m. Art. 3 Hs. 1 FIE-StreitB und Art. 16 der Anleitungsansicht des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Behandlung von Streitfällen zu zivil- und handelsrechtlichen Verträgen in der gegenwärtigen Situation (OVG-Anleitung zu Vertragsstreitigkeiten) ³⁴⁸ dann als nichtig zu erachten sein, wenn die Genehmigung gegen zwingendes Recht verstoßen würde, wie dies etwa bei ausländischen Investitionen in verbotene und gegebenenfalls eingeschränkte Industriesektoren der Fall wäre³⁴⁹.³⁵⁰ Im Gegensatz zur fehlenden Genehmigung hat die Pflicht zur Registrierung von Änderungen der Gesellschaftsbeteiligungen in einem Joint-Venture aus Art. 20 Abs. 1 DB-EJVG bei der Weiterveräußerung an Dritte keinerlei Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Vertrags zur Anteilsübertragung.³⁵¹

 Vgl. dazu Art. 8 Hs. 2 Erläuterungen zum VertragsG II; So auch im Beschluss (Nr. 2) des Obersten Volksgerichts vom 30. 12. 2009, Guangzhou Xianyuan Real Estate Co. Ltd. v. Guangdong Zhongdazhongxin Investment Planning Co. Ltd., Guangzhou Yuanxing Real Estate Co. Ltd. and China Investment Group Int’l Finance Limited, Az. (2009) Min Shen Zi No. 1068, Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 8, 2010 (166), CLI.C.290565.  Guiding Opinions of the Supreme People’s Court on Several Issues concerning the Trial of Cases of Disputes over Civil and Commercial Contracts under the Current Situation (最高人民法院 印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知), Fafa [2009] Nr. 40, erlassen und in Kraft seit 07.07. 2009 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Pißler, Knut Benjamin 2009a, S. 296 ff.).  So YE, Lin 2010, S. 25, woraus sich beim EJV der zwingende Charakter der Genehmigung aus Art. 20 Abs. 4 DB-EJVG ergibt; Ebenso FANG, Taiwen 2011, S. 23, der die Nichtigkeit vor allem in Bezug auf die Lenkungsbestimmungen wegen der Gefährdung öffentlicher Interessen und der wirtschaftspolitischen Leitlinien bejaht. Die Vorschriften zur Zusammensetzung der Gesellschaftsbeteiligungen sind Kernpunkte des Unternehmensvertrags, sodass sich deren Nichtigkeit auf den ganzen Vertrag auswirkt.  Vgl. zur ähnlich gelagerten Problematik im Rahmen der Unternehmensgründung auch die Ausführungen unter 2. Teil, I., 1., c., 2) »Auswirkungen der Ultra-Vires Doktrin« auf S. 46 f.  Vgl. TANG, Wenping 2011, S. 345 und das Urteil (Nr. 6) des Gerichts in Zhengzhou (Provinz Henan) vom 16. 02. 2008, Henan Shenfa Beverage Co. Ltd. v. Henan University Student Entrepreneur Investment Co. Ltd., Az. (2008) Kai Min Chu Zi No. 134, CLI.C.290660 (zitiert und analysiert bei WEI, Jiannan 2011, S. 61 ff.), worin sich die Richter mit der Frage auseinandersetzten, ob die Registrierung einer Gesellschaftsanteilsänderung einen Einfluss auf die Wirksamkeit des Vertrags zur Anteilsübertragung hat oder nicht. Die Anteilsübertragung ist nach Ansicht des Gerichts Ausdruck der Freiheit der Parteien über ihr Eigentum zu verfügen und fällt damit in den Bereich der allgemeinen Vertragsfreiheit. Die Registereintragung entfaltet als verwaltungsrechtlicher Akt lediglich eine Publizitätswirkung nach Außen und hat daher keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Anteilsübertragungsvertrags zwischen den Parteien.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

3) Verletzung der Genehmigungspflicht Die Einordnung der Genehmigungspflicht als eine aus Treu und Glauben abgeleitete vorvertragliche Pflicht oder eine vertragliche Verpflichtung hängt maßgeblich davon ab, ob sie im Unternehmenskaufvertrag schriftlich vereinbart worden ist. Den Vertragsparteien ist es nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit gestattet, die Genehmigungspflicht entweder nur der einen oder aber der anderen Vertragspartei aufzuerlegen.³⁵² Nach der vorstehenden Ansicht des Obersten Volksgerichts hat die Unwirksamkeit des Unternehmensvertrags grundsätzlich keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Klauseln im Vertrag, die eine der Parteien zum Einholen der für die Wirksamkeit des Vertrags erforderlichen Genehmigung verpflichten.³⁵³ Folglich sind vertraglich vereinbarte Genehmigungsklauseln wirksam und entfalten rechtliche Bindungswirkung. Fehlt es hingegen an einer Vereinbarung im Unternehmenskaufvertrag, so wird die Pflicht zum Einholen der Genehmigung beim Unternehmenskauf wohl aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abzuleiten sein.³⁵⁴ Nach Ansicht der Literatur wird dabei die Pflicht zur Genehmigung überwiegend bei der chinesischen Partei zu sehen sein³⁵⁵, da sie oftmals über ein mehr an Erfahrung, gute behördliche Kontakte und einem Standortvorteil verfügen wird³⁵⁶.³⁵⁷ Dies befreit den anderen Vertragspartner im Einzelfall jedoch nicht von seiner generellen Pflicht zur Mitwirkung an der Genehmigung³⁵⁸.³⁵⁹

 Vgl. exemplarisch das Urteil (Nr. 10) des Oberen Gerichts der Provinz Jiangsu vom 14. 12. 2009, Shanghai Wenxi Industrial Co. Ltd. v. Japan Jiantian Paper Industry Co. Ltd., Az. (2009) Su Min San Zhong Zi No. 0108, CLI.C.285151.  Siehe noch einmal Art. 1 Abs. 2 FIE-StreitB.  Vgl. hierzu den Beschluss (Nr. 2) des Obersten Volksgerichts vom 30. 12. 2009, Guangzhou Xianyuan Real Estate Co. Ltd. v. Guangdong Zhongdazhongxin Investment Planning Co. Ltd., Guangzhou Yuanxing Real Estate Co. Ltd. and China Investment Group Int’l Finance Limited, Az. (2009) Min Shen Zi No. 1068, Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 8, 2010 (166), CLI. C.290565.  Zur Ableitung der allgemeinen Pflicht zur Genehmigung aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, vgl. ZHANG, Haichang/ZOU, Bihua, et al. 2012, S. 193; HAN, Shiyuan 2011, S. 128, 145.  Siehe LING, Bing 2002, S. 219; Ebenso TANG, Wenping 2011, S. 350 m.w.N.  Vgl. zur Genehmigungspflicht des Verkäufers auch noch einmal das Urteil (Nr. 8) des Oberen Gerichts der Provinz Zhejiang vom 10. 11. 2009, HE Zheng v. CHEN Jinyao, et al., Az. (2009) Hang Xi Shang Wai Chu Zi No. 2, CLI.C.254000.  TANG, Wenping 2011, S. 349.  Im Übrigen ist zu beachten, dass im Falle des Fehlens einer vertraglichen Regelung grundsätzlich sowohl der Übertragende als auch Übertragungsempfänger in der Pflicht steht, die Anteilsübertragung den zuständigen Behörden zur Genehmigung zu melden. Die Nichtkenntnis vom Genehmigungserfordernis der Anteilsübertragung an einem ausländisch-kapitalisierten Joint-Venture schützt nicht vor einer Verschuldenshaftung für Schäden resultierend aus

II. (Mergers &) Acquisitions

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i. Allgemeine Rechtsfolgen Kommt der Verkäufer der Verpflichtung zur Einholung der behördlichen Genehmigung nicht nach, so kann der Vertragspartner verschiedene Rechte gerichtlich geltend machen.³⁶⁰ Die Art. 5 ff. FIE-StreitB nennen für die Fälle vertraglich vereinbarter Genehmigungspflichten in Bezug auf den Share-Deal als mögliche Rechtsfolgen die Rückabwicklung, den Schadensersatz oder aber die Verurteilung zur Vornahme der Einholung der Genehmigung bzw. alternativ die Selbstvornahme durch den Käufer. Der Erwerber kann gegen den Veräußerer einen Anspruch auf Vornahme der Einholung der Genehmigung scheinbar direkt aus Art. 60 und Art. 110 VertragsG geltend machen und ersatzweise nach Art. 8 Hs. 1 Erläuterungen zum VertragsG II die Selbstvornahme beantragen. Für den ShareDeal ist dies zum Beispiel ausdrücklich in Art. 6 Abs. 1 FIE-StreitB geregelt, wonach der Erwerber vor dem Volksgericht eine Leistungsklage auf Vornahme der Einholung der Genehmigung gegen den Veräußerer als Beklagten und das ausländisch-kapitalisierte Unternehmen als Dritten erheben kann.³⁶¹ Die dogmatische Begründung für diesen Anspruch wird darin zu sehen sein, dass die Verurteilung zur Vornahme einer Handlung nach den allgemeinen Regelungen des Art. 110 Nr. 1– 3 VertragsG und Art. 8 Hs. 1 Erläuterungen zum VertragsG II eigentlich im Ermessen des Gerichts steht.³⁶² Außer für den in Art. 6 Abs. 1 S. 1 FIE-StreitB geregelten Fall des Share-Deals kann ein Gericht demnach von einer Verurteilung zur Beantragung der Genehmigung absehen, wenn es gegen die Errichtung des ausländisch-kapitalisierten Unternehmens Bedenken hat.³⁶³ Einem Antrag auf Selbstvornahme ist hingegen nach Art. 6 Abs. 1 S. 2 FIE-StreitB stattzugeben, wenn weder der Veräußerer noch das ausländisch-kapitalisierte Unternehmen die Handlung binnen einer zu bestimmenden Frist vorgenommen haben. Fehlt un-

der Nichtvornahme, vgl. hierzu das Urteil (Nr. 9) des Oberen Gerichts der Provinz Guandong vom 22. 07. 2004, LU Peijiao v. Zhuhai Aoshi Development Co. Ltd. & Junfeng Industrial Co. Ltd. (Fabrica de Artigos de Plastico Chuen Fong, Limitada), Az. (2004) Yue Gao Fa Min Si Zhong Zi No. 40, CLI.C.33004.  Vgl. exemplarisch das Urteil (Nr. 10) des Oberen Gerichts der Provinz Jiangsu vom 14. 12. 2009, Shanghai Wenxi Industrial Co. Ltd. v. Japan Jiantian Paper Industry Co. Ltd., Az. (2009) Su Min San Zhong Zi No. 0108, CLI.C.285151, worin insbesondere auf Art. 8 Erläuterungen zum VertragsG II und das Recht zur Selbstvornahme verwiesen wird.  Vgl. FANG, Taiwen 2011, S. 26; Insb. MA, Jinliang 2011, S. 25, der eine Klage gegen den Verkäufer und die Zielgesellschaft als gemeinsame Beklagte ebenso ablehnt. Es fehlt an einer unmittelbaren vertraglichen Beziehung der Zielgesellschaft zum Erwerber aus dem Unternehmenskaufvertrag mit dem Veräußerer. Die Genehmigungspflicht der Zielgesellschaft stellt nur eine sogenannte »Begleitpflicht« (协助义务/xiézhù yìwù) dar.  LIU, Harry/GUO, Bingna 2011, S. 28.  LIU, Harry/GUO, Bingna 2011, S. 28.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

terdessen die vertragliche Vereinbarung der Genehmigungspflicht, lässt sich ein Schadensersatzanspruch des Erwerbers gegen den Verkäufer wegen Verletzung der Pflicht zur Einholung der behördlichen Genehmigung wohl allgemein aus Art. 42 Nr. 3 VertragsG i.V.m. Art. 8 Hs. 2 Erläuterungen zum VertragsG II ableiten.³⁶⁴ Die Pflichtverletzung wäre in diesem Fall dem vorvertraglichen Bereich zuzuordnen, da der Vertrag mangels Genehmigung noch nicht wirksam geworden ist.

ii. Begrenzung des Schadensersatzes Nach dem Wortlaut des Art. 8 Erläuterungen zum VertragsG II handelt es sich bei der Genehmigung dem Grunde nach wohl um eine vorvertragliche Pflicht.³⁶⁵ Daraus wird in der Literatur teilweise geschlussfolgert, dass der Umfang des Schadensersatzanspruchs grundsätzlich auf den tatsächlich entstandenen Schaden begrenzt sein muss.³⁶⁶ Mit tatsächlichen Schaden ist der unmittelbare Schaden in Form des Vertrauensschadens gemeint, womit eine Haftung für den entgangenen Gewinn grundsätzlich ausgeschlossen wäre.³⁶⁷ Dem ist insoweit

 So wohl im Beschluss (Nr. 2) des Obersten Volksgerichts vom 30. 12. 2009, Guangzhou Xianyuan Real Estate Co. Ltd. v. Guangdong Zhongdazhongxin Investment Planning Co. Ltd., Guangzhou Yuanxing Real Estate Co. Ltd. and China Investment Group Int’l Finance Limited, Az. (2009) Min Shen Zi No. 1068, Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 8, 2010 (166), CLI. C.290565.  Vgl. zum Streit, ob es sich hierbei um eine vertragliche Nebenpflicht oder eine aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete vorvertragliche Pflicht handelt MA, Jinliang 2011, S. 27; Der Streit wurzelt darin, dass eine vorvertragliche Pflicht zwar im Falle des Vertragsbruchs eine Schadensersatzpflicht auslöst, aber eigentlich entgegen der gesetzlichen Bestimmung von Art. 8 Erläuterungen zum VertragsG II die andere Vertragspartei nicht mehr zur Durchführung des Vertrags verpflichten kann. Aus diesem Grund wird teils die Pflicht zur Genehmigung des Unternehmenskaufvertrags als Nebenpflicht qualifiziert, so LIU, Guixiang 2010a, S. 4; Ebenso wohl auch TANG, Wenping 2011, S. 349. Andererseits wird wiederum eine Nebenpflicht immer dann schwer zu begründen sein, wenn der Unternehmenskaufvertrag gerade noch nicht wirksam geworden ist. Voraussetzung für das Entstehen von vertraglichen Haupt- und Nebenleistungspflichten ist auch nach chinesischem Recht ein rechtsverbindlicher Vertrag i.S.d. Art. 8 VertragsG, vgl. WANG, Liming 2011a, S. 354.  LIU, Harry/GUO, Bingna 2011, S. 28; HAN, Shiyuan 2011, S. 145.  Siehe TANG, Wenping 2011, S. 354 m.w.N., der dann jedoch den von Art. 8 Erläuterungen zum VertragsG II verwendeten Terminus des »tatsächlichen Schadens« (实际损失/shíjì sǔnshī) in Hinblick auf Art. 28, Art. 29 Erläuterungen zum VertragsG II und Art. 114 Abs. 2 VertragsG wieder als redaktionelles Versehen ablehnt und auf die überwiegende Ansicht der Literatur zum Ersatz des Vertrauensschadens verweist. Der Verletzte ist demnach so zu stellen, wie er stünde, wenn er nicht auf den Vertragsschluss vertraut hätte. Er betont jedoch, dass nicht jeder noch so weit entfernte »imaginäre« (空想的/kōngxiǎng de) Schaden ersetzt werden darf; a.A. wohl LIU, Guixiang 2010a, S. 4.

II. (Mergers &) Acquisitions

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zuzustimmen, als nicht ersichtlich ist, warum derjenige, der eine Pflicht aus dem vorvertraglichen Bereich verletzt, genauso streng haften soll, wie derjenige der seine Pflichten nach Vertragsschluss verletzt. Das Oberste Volksgericht scheint sich der Ansicht der Literatur insoweit anzuschließen, als es in Art. 5 FIE-StreitB stipuliert, dass dem Erwerber bei einem Share-Deal nach erfolgloser Mahnung und Verstreichen einer angemessenen Nachfrist neben dem Anspruch auf Rückabwicklung kumulativ ein Anspruch auf Ersatz des, durch die Nichterfüllung der Pflicht zur Genehmigung, tatsächlichen Schadens zusteht. Nur ausnahmsweise wird der Schadensersatzanspruch des Erwerbers von Art. 6 Abs. 2 S. 2 FIE-StreitB auf die Verluste aus der Wertdifferenz der Anteilsrechte, entgangene Kapitalerträge und sonstige Schäden erweitert, wenn der Veräußerer und das ausländischkapitalisierte Unternehmen ihrer Genehmigungspflicht nicht innerhalb der vom erstinstanzlichen Gericht im Urteil bestimmten Frist nach Rechtskraft des Urteils nachgekommen sind. Für die Ersatzfähigkeit des mittelbaren Schadens spricht, dass in der Sache ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist und der Geschädigte gemäß Art. 6 Abs. 2 FIE-StreitB den Anspruch nicht mehr im gleichen Gerichtsverfahren geltend machen kann.³⁶⁸ Das lässt seine Prozesskosten in der Sache weiter ansteigen.³⁶⁹ Zudem beabsichtigt der Erwerber offenbar an der Durchführung des Share-Deals festzuhalten, womit ihm auch vorhersehbare Schäden und entgangene Gewinne zu ersetzen sind.³⁷⁰

b. Nebenabreden In der Rechtspraxis zum Unternehmenskauf treffen ausländische und chinesische Investoren aus Gründen der Zeitersparnis regelmäßig auch außerhalb des Unternehmensvertrags in Nebenabreden gesonderte Vereinbarungen.³⁷¹ Hierbei finden sich dann häufig Bestimmungen zu Mitverkaufsrechten, Preisanpassungen und Vorkaufsrechten, die bisweilen nicht so einfach von den Behörden genehmigt werden würden.³⁷² Streitigkeiten über die Wirksamkeit von Nebenabreden wegen der fehlenden behördlichen Genehmigung können die Folge sein. Nach chinesischem Recht sind ergänzende Parteivereinbarungen grundsätzlich als wirksam zu erachten, wenn sie denn gegenüber den Bestimmungen des Unternehmenskaufvertrags keine schwerwiegenden oder substantiellen Änderungen enthalten.³⁷³

     

LIU, Harry/GUO, Bingna 2011, S. 29. LIU, Harry/GUO, Bingna 2011, S. 29. LIU, Harry/GUO, Bingna 2011, S. 29. LI, Ting 2011b, S. 33 mit Verweis auf WEI, Qiuju/ZHONG, Karen 2010, S. 23. LIU, Harry/GUO, Bingna 2011, S. 29. Siehe Art. 2 Abs. 1 FIE-StreitB.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

Als schwerwiegend oder substantiell ist eine Änderung dann einzustufen, wenn sie Vereinbarungen zum registrierten Kapital, der Gesellschaftsform, den Geschäftsbereich, die Betriebsdauer, Höhe und Form der Einlagen, zur Verschmelzung, Spaltung der Gesellschaft oder Anteilsübertragung zum Gegenstand hat.³⁷⁴ Aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt sich, dass der Katalog an aufgezählten Regelbeispielen für schwerwiegende und substantielle Änderungen nicht abschließender Natur sein soll.³⁷⁵ Folglich ist eine Nebenabrede immer dann unwirksam, wenn die zuständige Genehmigungsbehörde den geregelten Gegenstand im Einzelfall als genehmigungsbedürftig einstuft. Es besteht mithin zu Lasten der Rechtssicherheit ein weiter Spielraum für etwaige Interpretationen dieser Vorschrift. Die behördliche Interpretation, wann die Änderung substantiell oder schwerwiegend ist, könnte in der Praxis der Volksgerichte wieder zu einer Einschränkung des gerichtlichen Ermessensspielraums führen.³⁷⁶ Für eine Genehmigungsbedürftigkeit einer Nebenabrede spricht in der Regel der Umstand, dass sie eine Änderung der Kapitalstruktur zur Folge hat und die Parteien dies normalerweise im Hauptvertrag geregelt hätten.³⁷⁷ In der Praxis wären dann wohl Änderungen an der Beteiligungsstruktur und die Ausgabe von Wandelanleihen als kapitalbezogene Maßnahmen genehmigungspflichtig, nicht aber Wettbewerbsabreden oder Vereinbarungen zur Betriebsführung.³⁷⁸ Unwiderlegbar vermutet wird die Wirksamkeit der Nebenabreden nach dem Wortlaut der Vorschrift nur dann, wenn sie keine substantielle oder schwerwiegende Änderung enthält und der Unternehmenskaufvertrag bereits genehmigt und damit wirksam geworden ist.

3. Kaufpreisanpassung Die Kaufpreisanpassung steht in einem engem Verhältnis zu den Garantien und Gewährleistungen sowie den Ergebnissen aus der vom Käufer durchgeführten Due Diligence, ist genau genommen aber von diesen zu unterscheiden. Der Käufer argumentiert nämlich im Zusammenhang mit den Gewährleistungen und Garantien³⁷⁹, dass beispielsweise die Unzulänglichkeiten der Due Diligence und

 Siehe Art. 2 Abs. 2 FIE-StreitB.  So wohl auch LI, Ting 2011b, S. 33.  LIU, Harry/GUO, Bingna 2011, S. 29.  WEI, Qiuju/ZHONG, Karen 2010, S. 23.  WEI, Qiuju/ZHONG, Karen 2010, S. 23.  Vgl. hierzu die Ausführungen unter 2. Teil, II., 4. »Gewährleistungen & Garantien« auf S. 108 ff.

II. (Mergers &) Acquisitions

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Mängel bei der Bewertung des Unternehmens bzw. dessen Anlagen zu einem überzogenen Kaufpreis geführt haben und es einer nachträglichen Anpassung oder gar Neuverhandlung des Preises bedarf.³⁸⁰ Es geht ihm mithin vor allem um die Nichteinhaltung der Zusicherungen über das Unternehmen, die der Verkäufer dem Käufer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder zum späteren Closing gemacht hat.³⁸¹ Die Kaufpreisanpassung betrifft hingegen die antizipierten Wertveränderungen des Unternehmens bis zum Closing³⁸², die folglich einer Veränderung des Unternehmenswerts während der Zeitspanne zwischen Vertragsschluss und der vollständigen Kaufpreiszahlung Rechnung tragen soll.³⁸³ Die Kaufpreisanpassung führt zu vielfältigen Streitigkeiten zwischen ausländischen und chinesischen Vertragspartnern.³⁸⁴ Sie beruhen im Allgemeinen entweder auf dem Verlangen, den Kaufpreis nachträglich noch einmal neu zu verhandeln³⁸⁵ oder eben die Gewinne und Verluste der vom chinesischen Vertragspartner in der Zeit bis zum Closing weitergeführten Zielgesellschaft auszugleichen.³⁸⁶ Ferner kann es vorkommen, dass der chinesische Verkäufer während der Übergangsphase Einfluss auf die Geschäftsführung der Zielgesellschaft nimmt und mittels bestimmter Methoden, wie etwa der Reduzierung von Verwaltungsausgaben und Anhäufung von Barreserven, den bilanziellen Unternehmenswert der Gesellschaft künstlich bis zum Übertragungsstichtag zu seinen Gunsten manipuliert.³⁸⁷ In diesem Zusammenhang sind auch die Veräußerung von Anlagenvermögen und »Sale-and-lease-back« Transaktionen zu erwähnen, die im Nachhinein zu einer manipulativen Erhöhung des Reinvermögens der Zielgesellschaft und damit unmittelbar zur Erhöhung des Unternehmenskaufpreises führen können.³⁸⁸

a. Kaufpreisvereinbarung Die Vereinbarung eines angemessenen Kaufpreises für die Zielgesellschaft steht wie auch die Methode der Zahlungsabwicklung nach dem Grundsatz der Parteiautonomie aus Art. 4 i.V.m. Art. 12 VertragsG grundsätzlich zur freien Disposition der Parteien, solange sie weder berechtigte Interessen des Staates oder Dritter  Ehle, Bernd D. 2005, S. 295 f.  Frey, Harold/Müller, Dominique 2010, S. 198.  Frey, Harold/Müller, Dominique 2010, S. 198.  Frey, Harold/Müller, Dominique 2010, S. 193 f.  ZHENG, Weihua 2009, S. 81.  Frey, Harold/Müller, Dominique 2010, S. 195.  Vgl. auch ZHANG, Li 1996, S. 63.  FAN, Duoling/ZHANG, Wenjie 2010, S. 69; Vgl. auch Frey, Harold/Müller, Dominique 2010, S. 195 f.; Peter, Wolfgang 2003, S. 494.  Moser, Michael 2011, S. 353.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

gefährden noch gegen geltendes Recht verstoßen.³⁸⁹ Der Unternehmenskaufpreis kann entweder als Festkaufpreis (»Locked-Box«) oder Basiskaufpreis mit Option vereinbart werden.³⁹⁰ Sieht die Satzung der Zielgesellschaft einen festen Kaufpreis für die Gesellschaftsanteile vor, so geht dies den Parteivereinbarungen vor.³⁹¹ Nach Ansicht der Rechtsprechung sind jedoch Bestimmungen der Satzung zur Festsetzung eines Preises für die Gesellschaftsanteile wegen Verstoßes gegen die berechtigten Interessen der Gesellschafter aus Art. 20 GesG unwirksam, wenn sie zu einer Unterbewertung der Gesellschaft führen.³⁹² Beim Festkaufpreis wird ein fixer Kaufpreis ausgehandelt, der die Anteile bzw. Vermögensgegenstände der Zielgesellschaft an einem Stichtag noch vor dem Signing zuzüglich einer Verzinsung bis zur Betriebsübergabe zwischen Bewertungstag und dem Closing erfasst.³⁹³ Die Gefahr bei der Vereinbarung eines Festkaufpreises liegt mit der möglichen Fehleinschätzung der Liquiditätsentwicklung der Zielgesellschaft mithin auf der Käuferseite.³⁹⁴ Der Basiskaufpreis stellt dagegen einen vorläufigen Kaufpreis mit der Option auf eine spätere Kaufpreisanpassung dar.³⁹⁵ Die Kaufpreisanpassung erfolgt dabei in der Regel mittels einer an einem Tag kurz vor, direkt am oder nach dem Closing erstellten Stichtagsbilanz, dem »Closing Balance Sheet«, und dient dem Ausgleich der zwischenzeitlichen Wertveränderungen. Damit wird das Bewertungsrisiko auf der Käuferseite bei der Findung eines angemessenen Kaufpreises nachhaltig reduziert. Die Einigung über den Kaufpreis zählt nach chinesischem Recht zu den »essentialia negotii«, das heißt zum notwendigen Mindestinhalt, den ein jeder Unternehmenskaufvertrag aufweisen muss.³⁹⁶ Im Gegensatz zum allgemeinen, chinesischen Vertragsrecht, wonach sich die Parteien auch nach Vertragsschluss noch wirksam über den Kaufpreis einigen können, ohne dass dies die Unwirksamkeit des Kaufvertrags selbst zur Folge hat, hängt die Wirksamkeit des Unternehmenskaufvertrags mittelbar von der Einigung der Parteien über den Kaufpreis ab.³⁹⁷ Aus dem gesetzlichen Genehmigungserfordernis ergibt sich einerseits, dass für den Fall des Fehlens einer Einigung über den Kaufpreis der Unternehmenskaufvertrag zwar nicht per se nichtig ist, wohl aber die zuständige Genehmigungsbehörde den Vertrag ohne eine explizite

        

ZHENG, Weihua 2009, S. 81; YE, Jun/BAO, Zhi 2008, S. 222, 234. Moser, Michael 2011, S. 333. LIU, Qiang/XIONG, Wei 2011, S. 72; YANG, Shanchang 2010, S. 68. LIU, Qiang/XIONG, Wei 2011, S. 72 m.w.N.. Moser, Michael 2011, S. 335. Moser, Michael 2011, S. 335. Moser, Michael 2011, S. 336. Vgl. Art. 22 Nr. 2 u. Art. 24 Nr. 2 M&A-Vorschriften. SUN, Xiaomin 2006, S. 61.

II. (Mergers &) Acquisitions

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Kaufpreiseinigung der Parteien nicht genehmigen und dieser somit vorerst unwirksam bleiben wird.³⁹⁸ Können sich die Parteien im Rahmen eines Share-Deals nach Abschluss des Unternehmenskaufvertrags nicht über einen Kaufpreis für die Gesellschaftsanteile einigen, finden grundsätzlich die Regelungen der Art. 61 und Art. 62 VertragsG Anwendung. Nach Ansicht der Rechtsprechung ist der Anteilsübertragungsvertrag in diesem Fall jedoch nichtig, da die Gesellschaftsanteile an einem Unternehmen in der Regel anders als Sachgesamtheiten beim Asset-Deal eben nicht nach den Handelssitten oder dem üblichen Marktwert ermittelt werden können.³⁹⁹ Bei einem Gesellschaftsanteil im Sinne des Gesellschaftsgesetzes handelt es sich nämlich um ein »umfassendes Vermögensrecht«, das sich unter anderem anhand des bestehenden Anlage- und Betriebsvermögens der Gesellschaft, den geistigen Eigentumsrechten, dem spezifischen Know-how, der Wettbewerbsfähigkeit der hergestellten Güter und den Qualitäten der Mitarbeiter bestimmt.⁴⁰⁰ Fehlt es an einem vereinbarten Kaufpreis für die Gesellschaftsanteile, so ist der Unternehmenskaufvertrag für die Vertragsparteien faktisch undurchführbar und damit unwirksam.⁴⁰¹

b. Bewertungsmethode Als Grundlage für die Bestimmung des Kaufpreises werden in der internationalen Praxis sowohl beim Share- als auch Asset-Deal die im Rahmen der vertraglichen Verhandlungen vom Verkäufer erstellten Bilanz- und Zwischenabschlüsse herangezogen.⁴⁰² Beim Asset-Deal ist im Vergleich zum Share-Deal hingegen mit einem höheren Unternehmenskaufpreis zu rechnen, da der Verkäufer damit insbesondere die nach chinesischem Recht höhere Steuerlast kompensieren wird.⁴⁰³ Es liegt dabei auf der Hand, dass sich oftmals das aus den vorzeitigen Bilanzabschlüssen ermittelte Reinvermögen der Zielgesellschaft aufgrund von allgemeinen konjunkturellen Schwankungen und den genannten Risiken von dem in der tatsächlichen Schlussbilanz am Übertragungsstichtag ausgewiesenen Vermögen unterscheiden kann.⁴⁰⁴ Aus diesen Gründen vereinbaren Verkäufer und  Vgl. Art. 10 u. Art. 12 M&A-Vorschriften.  Vgl. hierzu das Urteil (Nr. 12) des Obersten Volksgerichts aus dem Jahr 2002, WEI Fengjiao v. WU Xiaoyue, et al., Az. (2002) Min Er Zhong Zi No. 2, CLI.C.329278; Siehe auch das Urteil (Nr. 13) des 1. Mittleren Gerichts in Beijing vom 14. 09. 2007, Beijing Hengtuo Yuanbo Hi-tech Development Co. Ltd., et al. v. YU Tianxiang, Az. (2007) Yi Zhong Min Zhong Zi No. 7430, CLI.C.229853.  So ZHENG, Weihua 2009, S. 82.  So ZHENG, Weihua 2009, S. 82.  FAN, Duoling/ZHANG, Wenjie 2010, S. 68; Peter, Wolfgang 2003, S. 494.  Vgl. Moser, Michael 2011, S. 344.  Frey, Harold/Müller, Dominique 2010, S. 194.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

Käufer in der Regel, dass unmittelbar nach dem Tag des Closings der Käufer eine eigene Bilanz erstellt und dem Verkäufer etwaige Anpassungsansprüche mittels einer »Widerspruchsanzeige« anzeigt.⁴⁰⁵ Die Streitigkeiten zwischen chinesischen und ausländischen Investoren wurzeln hierbei neben allgemeinen Unzulänglichkeiten bei der chinesischen Buchhaltungspraxis primär in den bisweilen sehr unterschiedlichen Methoden und Standards zur Bewertung einer inländischen chinesischen Gesellschaft.⁴⁰⁶ Nach chinesischem Recht steht die konkrete Bestimmung einer angemessen Gegenleistung für Anteile oder Anlagen der inländischen Zielgesellschaft nicht vollständig im freien Ermessen der Vertragsparteien.⁴⁰⁷ Die Vertragsparteien müssen nämlich zur Ermittlung des tatsächlichen Handelswerts der Zielgesellschaft nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 M&A-Vorschriften ein »Bewertungsunternehmen«⁴⁰⁸ beauftragen, das auf Festlandchina rechtmäßig gegründet worden ist. Mithin ist bei der Bewertung inländischer Unternehmen die Beauftragung eines Bewertungsunternehmens mit Sitz im Ausland ausgeschlossen.⁴⁰⁹ Bei der Bewertung der Gesellschaft sind nach Art. 14 Abs. 1 S. 3 M&AVorschriften die gängigsten internationalen Bewertungsmethoden anzuwenden. Welches die »gängigsten internationalen Bewertungsmethoden« sind, lässt das Gesetz hingegen offen.⁴¹⁰ Denkbare Folge sind Meinungsverschiedenheiten zwischen ausländischen und chinesischen Vertragspartnern über die verschiedenen anzuwendenden Rechnungslegungsstandards und die daraus erfolgte Bewertung der Zielgesellschaft.⁴¹¹ Um Streitigkeiten während der Phase der Verhandlung und nach dem Closing zu verhindern, ist bei der Erstellung der Schlussbilanz auf internationale, in China registrierte Bewertungsgesellschaften zurückzugreifen, die den Vertragsparteien einen einheitlichen Standard und eine interessensneutrale Bewertung garantieren können. Die vorvertragliche Vereinbarung konkreter Bewertungsmethoden und Rechnungslegungsstandards ist möglich, kann aber aufgrund der in der Bewertungspraxis im Rahmen der Bewertungsmethoden

 Frey, Harold/Müller, Dominique 2010, S. 199 f.; Peter, Wolfgang 2003, S. 497.  Siehe Lehner, Ulrich/Nuhn, Helmut 2011, S. 745; YE, Jun/BAO, Zhi 2008, S. 224; SUN, Xiaomin 2007, S. 152; Vgl. weiter MA, Qian 2007, S. 79 ff. zu den unterschiedlichen Berechnungsmethoden und der Buchhaltungspraxis chinesischer Unternehmen.  Feuerstein, Mario 2004, S. 27 f.  资产评估机构 (zīchǎn pínggū jīgòu).  YE, Jun/BAO, Zhi 2008, S. 224; a.A. wohl Feuerstein, Mario 2004, S. 28, der eine solch restriktive Auslegung ablehnt und zumindest ausländische Wirtschaftsprüfungsgesellschaften zulassen will, die zuvor genehmigt worden sind.  YE, Jun/BAO, Zhi 2008, S. 224.  YE, Jun/BAO, Zhi 2008, S. 224; Vgl. auch Frey, Harold/Müller, Dominique 2010, S. 196; Peter, Wolfgang 2003, S. 493 f.

II. (Mergers &) Acquisitions

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tatsächlich bestehenden Ermessensspielräume ebenfalls zu Differenzen führen.⁴¹² Aus Gründen der Rechtssicherheit ist die Bewertungsmethode nicht nur vertraglich zu regeln, sondern vielmehr müssen ihre einzelnen Parameter äußerst präzise definiert werden.⁴¹³

c. Kaufpreiszahlung Die Bestimmung der Kaufpreiszahlung steht ebenfalls zur Disposition der Vertragsparteien, sofern sie sich in dem gesetzlich vorgeschriebenen Rahmen bewegt.⁴¹⁴ In der Praxis des Unternehmenskaufs ist es nicht unüblich, dass die Zahlung des Kaufpreises in Raten vereinbart wird⁴¹⁵, wobei die einzelnen Raten wiederum an den Eintritt spezifischer Bedingungen gekoppelt sind. Der Kaufpreis muss innerhalb des gesetzlich festgelegten Zeitraums vollständig bezahlt sein.⁴¹⁶ Das heißt, dass die Vertragsparteien bei der Wahl des Zeitpunkts des Closings weitestgehend eingeschränkt sind. Dies hat insbesondere Auswirkungen auf die Möglichkeit des Käufers noch nach dem Closing etwaige Gewährleistungs- und Garantiefälle durch die Einbehaltung eines Teils des Kaufpreises abzusichern.⁴¹⁷ Der Kaufpreis muss unabhängig davon, ob die vertraglichen Bedingungen für die Zahlung der jeweils nächsten Rate erfüllt sind, drei Monate nach Erteilung der Gewerbelizenz vollständig bezahlt sein.⁴¹⁸ Eine Stundung oder Verzicht auf den Kaufpreis ist nicht möglich. In genehmigten Ausnahmefällen kann vereinbart werden, dass der Kaufpreis nach 6 Monaten zu 60 Prozent und vor Ablauf eines Jahres zu 100 Prozent erbracht wird.⁴¹⁹ Erwirbt der ausländische Investor weniger als 25 Prozent der Anteile des Unternehmens, muss der Kaufpreis innerhalb von 3

 Frey, Harold/Müller, Dominique 2010, S. 196; Peter, Wolfgang 2003, S. 494.  Moser, Michael 2011, S. 343.  YE, Jun/BAO, Zhi 2008, S. 234.  Vgl. JIANG, Daxin 2007, S. 63 m.w.N.  Vgl. zur zeitlichen Befristung der Kaufpreiszahlung im Folgenden neben Art. 16 M&AVorschriften noch Art. 11 und Art. 9 der Interim Provisions on Restructuring State-owned Enterprises with Foreign Investment (国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家 外汇管理局关于利用外资改组国有企业暂行规定), erlassen von SETC/MoF/SAIC/SAFE am 08. 11. 2002 und in Kraft seit 01.01. 2003 sowie zur alten Rechtslage die Art. 1 bis 3 der Supplementary Provisions Regarding Investment Contributions by Parties to a Sino-foreign Equity JointVenture (《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》的补充规定), erlassen von MOFTEC/ SAIC und in Kraft seit 29.09.1997 (a.K.s. 01.03. 2014).  Tetz, Stefanie 2006, S. 396; Vgl. auch Moser, Michael 2011, S. 347.  Siehe Art. 16 Abs. 1 S. 1 M&A-Vorschriften.  Siehe Art. 16 Abs. 1 S. 2 M&A-Vorschriften.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

Monaten bar, spätestens aber nach 6 Monaten vollständig gezahlt sein.⁴²⁰ Bei einer Kapitalerhöhung sind bis zur Ausstellung der Geschäftslizenz 20 Prozent des Kaufpreises zu begleichen.⁴²¹ Hierdurch wird ersichtlich, dass die Einhaltung des Zeitplans zur Zahlung des Kaufpreises für den Unternehmenskauf in China von essentieller Bedeutung ist. In der Vergangenheit drohten anderenfalls nicht nur der Entzug der Geschäftslizenz, sondern auch Schadensersatzansprüche des Vertragspartners.⁴²² Bei der Vereinbarung eines variablen Kaufpreises (»EarnOut«), der sich an der zukünftigen Entwicklung des Unternehmens über einen festgelegten Zeitraum nach Vollzug des Unternehmenskaufvertrags orientiert und die Zahlung eines über den vereinbarten Basispreis hinausgehenden Betrags nur für den Erfolgsfall vorsieht, ist darauf zu achten, dass der Basiskaufpreis nicht zu einer Unterbewertung des Unternehmens führt.⁴²³ Um dem höheren Bewertungsrisiko auf Käuferseite gerecht zu werden, könnte alternativ ein mittelbarer Kaufpreiseinbehalt durch Zahlung der letzten Rate auf ein Treuhandkonto in Form eines »Escrow-Accounts« bei einer Bank als Treuhänderin vereinbart werden.⁴²⁴ Die Freigabe des Geldes hat dann nach Ablauf einer bestimmten Frist zu erfolgen, wenn bis dato keine Ansprüche des Käufers gegen den Verkäufer geltend gemacht wurden.

d. Anpassungsspielraum Als problematisch erweist sich schließlich noch die Frage nach der maximalen Höhe einer nachträglichen Preisanpassung. Wird es in der internationalen Rechtspraxis wohl generell auf den Parteiwillen bei den Einigungsverhandlungen oder das Ergebnis eines Schiedsgutachtens ankommen⁴²⁵, ist es den Vertragsparteien nach chinesischem Recht verboten, einen offensichtlich niedrigeren, als den von der Bewertungsgesellschaft ermittelten Kaufpreis zu vereinbaren.⁴²⁶ Diese Regelung hat ihren Ursprung in der Entscheidung zur Privatisierung der Staatsunternehmen, wonach sich bis heute viele potentielle Zielgesellschaften in staatlichem Besitz befinden und das staatliche Eigentum vor einem Ausverkauf und einer Verschleuderung geschützt werden soll.⁴²⁷ In der Praxis zum Unter-

       

Siehe Art. 16 Abs. 4 M&A-Vorschriften. Siehe Art. 16 Abs. 2 M&A Vorschriften. Stucken, Bernd-Uwe 1995, S. 37. Moser, Michael 2011, S. 346. Moser, Michael 2011, S. 347; Ebenso Lehner, Ulrich/Nuhn, Helmut 2011, S. 765. Siehe Frey, Harold/Müller, Dominique 2010, S. 204, 206 ff.; Peter, Wolfgang 2003, S. 501 f. Vgl. Art. 14 Abs. 1 S. 4 M&A-Vorschriften. Siehe YE, Jun/BAO, Zhi 2008, S. 223, 227; LI, Shoushuang 2007, S. 61.

II. (Mergers &) Acquisitions

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nehmenskauf wurde daher in der Vergangenheit der Preis bei Verkauf eines Staatsunternehmens immer dann als zu niedrig eingestuft, wenn er 10 Prozent unter dem Wert liegt, den die Bewertungsgesellschaft für die Anteile und Wirtschaftsgüter als angemessen veranschlagt hat⁴²⁸.⁴²⁹ Erschwerend kommt hinzu, dass sich die Bewertung staatlicher Unternehmen im Gegensatz zu der Bewertung von privaten Unternehmen an eigens für die Bewertung eines staatlichen Unternehmens erlassener Bewertungsmethoden orientiert.⁴³⁰ Ein Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften zur Bewertung und Ermittlung des Transferpreises von Staatsunternehmen resultiert in der Nichtigkeit des Unternehmenskaufvertrags.⁴³¹ Daraus lässt sich aber im Gegenzug auch schlussfolgern, dass die Genehmigungsbehörden in der Praxis bei rein privaten Gesellschaften die preisliche Fixierung weitaus weniger streng handhaben werden und im Falle einer stärkeren Abweichung von über 10 Prozent die Vertragsparteien vor einer Ablehnung um Stellungnahme bitten werden.⁴³² Ferner könnte man hier an eine Analogie zu Art. 74 VertragsG denken, wonach das Oberste Volksgericht gemäß Art. 19 Abs. 2 Erläuterungen zum VertragsG II dem Gläubiger von Forderungen ein Anfechtungsrecht bezüglich solcher Verfügungen des Schuldners mit Dritten einräumt, denen eine Preisvereinbarung von weniger als 70 Prozent desjenigen Richtpreises oder derzeit geltenden Marktwertes zugrunde liegt, die ein durchschnittlicher Betriebswirt hierfür bestimmen würde. Das Oberste Volksgericht sieht in diesen Fällen Preisabweichungen von mehr als 30 Prozent nach unten als »offensichtlich

 Feuerstein, Mario 2004, S. 30; Ebenso LIU, Chengwei 2008, S. 108; LI, Shoushuang 2007, S. 62, 71  Vgl. hierzu auch Art. 13 Abs. 2 der Vorläufigen Methode zur Steuerung der Übertragungen staatseigener Vermögensrechte bei Unternehmen, wonach eine Übertragung gestoppt werden soll, wenn der Preis unter 90 % des Bewertungsergebnisses liegt und erst nach einer Genehmigung durch die zuständige Behörde fortgeführt werden darf.  Vgl. dazu die Verwaltungsmethode zur Bewertung von Staatseigentum (国有资产评估管理办 法), erlassen vom SC und in Kraft seit 16.11.1991 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Münzel, Frank 1991, CR 16.11.91/1) und die Durchführungsbestimmungen zur Verwaltungsmethode zur Bewertung von Staatseigentum (国家国有资产管理局关于国有资产评估管理办法施行细则), erlassen von der NASA und in Kraft seit 18.07.1992 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Münzel, Frank 1991, CR 16.11.91/1).  Siehe das Urteil (Nr. 3) des Obersten Volksgerichts vom 23. 10. 2006, Lanzhou Zhaolong Decorative Design Engineering Co. Ltd. v. Chinese People’s Liberation Army Academy of Military Science & Subei County Jinshan Gold Mine of China Anhua (Group) Head Corporation, Az. (2004) Min Er Zhong Zi No. 111 (abgedruckt bei: XI, Xiaoming 2011, S. 445 – 457); Ebenso das Urteil (Nr. 4) des Oberen Gerichts in Shanghai vom 18. 05. 2009, Buffett Investment Co. Ltd. v. Shanghai Water Supply Investment and Construction Co. Ltd., CLI.C.229054, vgl. noch einmal die Ausführungen unter 2. Teil, I., 4., b. »Bewertung von Staatseigentum« auf S. 79 f.  Siehe SHU, Lawrence/ZHAO, Liang 2010, S. 136; Vgl. auch YE, Jun/BAO, Zhi 2008, S. 228.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

und unverständlich zu niedrig«⁴³³ an, wobei scheinbar primär auf ein objektives wirtschaftliches Missverhältnis zwischen der Leistung und Gegenleistung abgestellt wird. Mithin handelt es sich bei der Bestimmung des im Falle objektiv vernünftigen Preises wohl um eine allgemeine, der subjektiven Auslegung zugängliche Faustregel.⁴³⁴ Es würde sich folglich anbieten, die 30 %-Schwelle als eine allgemeine Richtwertgrenze auf die Fälle des Unternehmenskaufs analog anzuwenden, wobei im Rahmen der objektiven Bewertung des Kaufpreises die Tatsache unterschiedlicher Bewertungsmaßstäbe und marktüblicher Schwankungen zu berücksichtigen sind.

4. Gewährleistungen & Garantien Im Rahmen der Gewährleistungs- und Garantiefälle resultieren viele Streitigkeiten zwischen ausländischen und chinesischen Investoren aus dem Spannungsverhältnis, in dem sich die von der Verkäuferseite zugesprochenen Gewährleistungen und Garantien gegenüber der von der Käuferseite durchgeführten Due Diligence befinden.⁴³⁵ Auf Seiten des ausländischen Investors besteht primär das Bedürfnis, mögliche Ansprüche zur Risikominimierung weitestgehend abzusichern, wobei der chinesische Vertragspartner mit Verweis auf die Due Diligence wiederum die größtmögliche Reduzierung der Haftung anstreben wird. Beispielsweise ließen sich Gewährleistungsansprüche des Käufers nach Art. 151 u. Art. 152 VertragsG ausschließen, wenn der Verkäufer nachweist, dass der Käufer bei Vertragsschluss den Rechtsmangel aus Art. 150 VertragsG infolge der von ihm durchgeführten Due Diligence kannte oder kennen musste.⁴³⁶ Wegen der unzureichenden Erkenntnisgewinnung im Rahmen der Due Diligence bei Kauf chinesischer Unternehmen tendieren ausländische Investoren dazu, sich zur Risikominimierung vom chinesischen Vertragspartner umfangreiche Gewährleistungen und Garantien geben zu lassen. Dabei garantiert der Verkäufer im Allgemeinen, dass er (1) als Eigentümer über die Zielgesellschaft verfügt und (2) diese die zum Zeitpunkt des Closings zwischen den Parteien vereinbarten tatsächlichen und rechtlichen Eigenschaften aufweist.⁴³⁷ Die Vereinbarung »umfassender Garantien«, wie etwa einer Bilanzgarantie⁴³⁸, war in der chinesischen Geschäftspraxis allerdings unüblich

     

明显不合理的低价 (míngxiǎn bùhélǐ de dījià). WANG, Liming 2011b, S. 155. Sachs, Klaus 2004, S. 126. LI, Daxue/Stammann, Ina 2001, S. 62. Peter, Wolfgang 2003, S. 492 f. Vgl. hierzu Moser, Michael 2011, S. 349 ff.

II. (Mergers &) Acquisitions

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und kann bei chinesischen Investitionspartnern auf Unverständnis und Ablehnung stoßen.⁴³⁹

a. Due Diligence in der Rechtspraxis Durch die Evaluierung der Zielgesellschaft und dem Verschaffen von zahlreichen rechtlichen und finanziellen Informationen im Rahmen der Due Diligence sollen potentielle Risiken des Unternehmenskaufs weitestgehend minimiert werden. Hierbei lässt der Kaufinteressent die Eignung des Investitionspartners und der Zielgesellschaft aus objektiver und subjektiver Sicht ausführlich prüfen. Zu den zu prüfenden objektiven Kriterien zählen mitunter der Bestand von Rechten, Lizenzen, Vertriebsnetzwerken, Technologien, Kontakten und auch die finanzielle Leistungsfähigkeit des Unternehmens, wohingegen es subjektiv mehr auf die Absichten und die Vertrauenswürdigkeit des Verkäufers ankommt.⁴⁴⁰ Neben den angesprochenen Problematiken, die sich primär im Rahmen der rechtlichen Due Diligence ergeben, gestaltet sich auch die finanzielle Due Diligence bei chinesischen Gesellschaften nicht selten mehr als schwierig.⁴⁴¹ Es kommt teilweise vor, dass die Offenlegung interner Finanzdaten mit Verweis auf »innerbetriebliche Geheimnisse« und »wettbewerbssensitive Daten« abgelehnt wird.⁴⁴² Viele kleinere und mittlere chinesische Gesellschaften verfügen im Aufstellen von Finanz- und Liquidationsplänen noch über wenig bis keine Erfahrung und verwenden teilweise unterschiedliche Rechnungslegungsnormen.⁴⁴³ Es kommt vor, dass privates und betriebliches Vermögen vermischt und sich in Eigentum Dritter befindliche Sachanlagen miteinberechnet worden sind.⁴⁴⁴ Rückstellungen und Abschreibungen erfolgen nicht immer nach internationalen Standards,Wertberichtigungen und Eventualverbindlichkeiten werden manchmal vergessen und Geschäftsergebnisse mittels der Durchbrechung der Periodizität der Umsätze und Bildung stiller Reserven geglättet.⁴⁴⁵ Bei Staatsunternehmen kommt die Möglichkeit der Verflechtung zwischen Staat und Betrieb in Form von gewährten Subventionen und Gewinnübertragungen mit verbundenen Unternehmen hinzu.⁴⁴⁶

 Norton, Patrick M./CHAO, Howard, et al. 2006, S. 17.  Wolff, Lutz-Christian 2005, S. 28 f.  Vgl. zu den rechtlichen Problematiken bei der Kaufprüfung eines chinesischen Unternehmens die Ausführungen unter 2. Teil, II., 1., c. »Aufklärungspflichten« auf S. 89 f.  Lehner, Ulrich/Nuhn, Helmut 2011, S. 759.  Siehe MA, Qian 2007, S. 81.  Lehner, Ulrich/Nuhn, Helmut 2011, S. 761.  Staude, Tobias F. A./Theisen, Christian 2000, S. 131.  Staude, Tobias F. A./Theisen, Christian 2000, S. 132.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

b. Beschaffenheitsvereinbarung Bei den Gewährleistungen und Garantien handelt es sich dem Grunde nach um vertragliche Vereinbarungen zur Beschaffenheit des Kaufgegenstands und etwaigen Rechtsfolgen für den Fall, dass die Soll-Beschaffenheit in negativer Weise von der Ist-Beschaffenheit abweicht.⁴⁴⁷ Nach überwiegender Ansicht in der Literatur verweist Art. 153 i.V.m. Art. 111 VertragsG auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht des Vertragsgesetzes⁴⁴⁸, wonach der Verkäufer dem Käufer die Lieferung einer mangelfreien Sache schuldet.⁴⁴⁹ Den Vertragsparteien ist es nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit aus Art. 153, Art. 154 i.V.m. Art. 61 u. Art. 62 VertragsG überlassen, den Inhalt und die Form etwaiger Gewährleistungs- und Garantieversprechen aus Art. 13 i.V.m. Art. 6 u. 17 Abs. 1 Sicherheitengesetz selbst zu bestimmen. Dabei ist unschädlich, dass Schuldner und Versprechender in diesem Fall grundsätzlich in einer Person zusammenfallen.⁴⁵⁰

1) Beschaffenheit der Zielgesellschaft Frei von Mängeln ist eine Sache dann, wenn sie die von den Parteien vertraglich vereinbarte »Beschaffenheit«⁴⁵¹ nach Art. 153 Abs. 1, Art. 111 VertragsG aufweist.⁴⁵² Der tatsächliche Zustand des Unternehmens darf im Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht in negativer Weise vom vertraglich vereinbarten Sollzustand abweichen.⁴⁵³ Mithin bestimmt sich die Beschaffenheit der Zielgesellschaft analog Art. 88 AGZ vorrangig nach den individuellen Vorstellungen der beiden Parteien.⁴⁵⁴ Die Kaufobjekte unterscheiden sich beim Share- und Asset-Deal maßgeblich voneinander. Verfügt der Verkäufer beim Share-Deal noch über die Beteiligungsrechte am Unternehmen gemäß Art. 71 GesG i.V.m. Art. 130 u. Art. 174 VertragsG, so wird beim Asset-Deal naturgemäß das Eigentum an einzelnen Vermögensgegenständen des Unternehmens übertragen.⁴⁵⁵ Dabei trifft den Verkäufer nach Art. 150 VertragsG die Pflicht, dem Käufer das Eigentum an der Kaufsache frei von Rechten

 MA, Qian 2007, S. 40, 43.  ZHANG, Heming 2009, S. 146 f.  BU, Yuanshi 2009a, S. 122; LI, Daxue/Stammann, Ina 2001, S. 60, 64.  XIA, Miao 2012, S. 456.  质量要求 (zhìliàng yàoqiú).  Vgl. ZHANG, Heming 2009, S. 147; Siehe auch Rüffert, Dirk 1994, S. 39 m.w.N., wonach allgemein ein Sachmangel vorliegt, »wenn die Beschaffenheit der tatsächlich gelieferten Sache von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit abweicht«, also die Ist- und Sollbeschaffenheit divergieren.  ZHANG, Heming 2009, S. 152.  ZHANG, Heming 2009, S. 147; Rüffert, Dirk 1994, S. 41 m.w.N.  Siehe SUN, Xiaomin 2007, S. 102.

II. (Mergers &) Acquisitions

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Dritter zu verschaffen. Zur Beschaffenheit sind nicht nur körperliche Eigenschaften, sondern auch die tatsächlichen, rechtlichen und wirtschaftlichen Beziehungen der Kaufsache zur Umwelt zu zählen.⁴⁵⁶

2) Zeitpunkt des Gefahrübergangs Da ein Mangel im Sinne des Art. 153 i.V.m. Art. 111 VertragsG beim Unternehmenskauf dann vorliegt, wenn der tatsächliche Zustand des Unternehmens bei Gefahrübergang von dem vertraglichen vereinbarten Sollzustand abweicht⁴⁵⁷, bedarf es der zeitlichen Konkretisierung des Gefahrübergangs beim Unternehmenskauf. Nach Art. 142 VertragsG geht die Gefahr bei einem Sachkauf vom Verkäufer im Zeitpunkt der Übergabe des Kaufgegenstandes auf den Käufer über. Da es sich bei einem Unternehmenskaufvertrag nicht um einen reinen Sachkauf handelt, sondern er gleichermaßen sowohl Elemente des Sach- als auch Rechtskaufs in sich zusammen vereint⁴⁵⁸, kommt als maßgeblicher Zeitpunkt des Gefahrübergangs daher entweder der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (Signing) oder des vollständigen Vollzugs des Unternehmenskaufs (Closing) in Betracht.⁴⁵⁹ In der Rechtspraxis zum Unternehmenskauf in China wird die Zielgesellschaft in der Regel durch den Verkäufer des Unternehmens bis zum Closing weitergeführt. Das Closing bezeichnet den Vollzug des Unternehmenskaufvertrags⁴⁶⁰ und fällt mithin auf den Zeitpunkt, an dem also die letzte Vollzugshandlung vorgenommen wird. Das ist der Tag an dem die Gesellschaftsanteile oder das Eigentum am Unternehmen gegen Kaufpreiszahlung übertragen werden.⁴⁶¹ In der chinesischen Rechtspraxis wird die Zahlung des Unternehmenskaufpreises von den Vertragsparteien häufig an multiple Bedingungen geknüpft und erfolgt in mehreren Raten.⁴⁶² Der Tag des Closings fällt somit auf den Tag, an dem die letzte Rate des Kaufpreises erbracht worden ist. Mithin kommt es bei der Zahlung der letzten Kaufpreisrate durch den Käufer letztlich zum Vollzug des Kaufs und zum vollständigen Übergang des Unternehmensbetriebs.⁴⁶³ Da der ausländische Investor bis zur vollständigen Übergabe des Unternehmensbetriebs keinen nennenswerten  MA, Qian 2007, S. 44, 48.  Vgl. zum Zeitpunkt des Gefahrenübergangs ZHANG, Heming 2009, S. 148 f.  Vgl. hierzu die Ausführungen unter 2. Teil, II., 2. »Unternehmenskaufvertrag« auf S. 90 f.  MA, Qian 2007, S. 65.  Siehe Garner, Bryan A. 2009, S. 291, wonach das Closing das letzte Treffen der Parteien ist, an dem die Transaktion vollzogen wird: “Closing – The final meeting between the parties to a transaction, at which the transaction is consummatedˮ.  Peter, Wolfgang 2003, S. 492.  SUN, Nanshen 2008, S. 240.  MA, Qian 2007, S. 65.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

Einfluss auf die Fortführung der Unternehmensgeschäfte durch den Verkäufer hat, kann für ihn auch nur der festgestellte Zustand der Zielgesellschaft zum Zeitpunkt des Closings für die Beurteilung der Soll-Beschaffenheit ausschlaggebend sein.⁴⁶⁴ Folglich muss der Zeitpunkt des Gefahrübergangs bei einem Unternehmenskauf mit dem vollständigen Vollzug des Unternehmenskaufs auf den Zeitpunkt des Closings fallen.

c. Gewährleistungsumfang Der Umfang der vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarungen hängt beim Unternehmenskauf maßgeblich einerseits von den Risiken der Transaktion und andererseits den Ergebnissen der Due Diligence ab.⁴⁶⁵ Zu den häufigsten Mängeln, gegen die sich Investoren durch vertragliche Gewährleistungs- und Garantievereinbarungen bei Unternehmenskäufen in China abzusichern versuchen, zählen neben fehlenden Projektgenehmigungen, vor allem Eigentumszertifikate an Gebäuden, inkorrekte Geschäftslizenzen oder falsch bestellte Landnutzungsrechte.⁴⁶⁶ Oftmals werden auch Fusionsfreigaben und Genehmigungen sowie unwiderrufliche, unbedingte Zusagen von Geldinstituten zur Finanzierung des Kaufpreises miteinbezogen.⁴⁶⁷ Die Vereinbarung von Rechtsfolgen für den Fall, dass die tatsächliche Beschaffenheit der Anteilsrechte oder Wirtschaftsgüter des Unternehmens negativ von der garantierten Beschaffenheit abweicht, liegt ebenfalls zur freien Disposition der Parteien.⁴⁶⁸ Der Käufer kann grundsätzlich Abhilfemaßnahmen, eine Minderung des Kaufpreises oder Schadensersatz für Mangelfolgeschäden verlangen oder im Falle des Art. 152 VertragsG sogar die Zahlung gänzlich verweigern. Bei einer schweren Verfehlung des Vertragszwecks steht ihm schließlich ein Rücktrittsrecht vom Unternehmenskaufvertrag aus Art. 93 i.V.m. Art. 91 u. Art. 96 VertragsG zu.⁴⁶⁹ Neben den tatsächlichen Unzulänglichkeiten bei der Durchführung der Due Diligence in einem chinesischen Unternehmen können Auslöser für Konflikte und Verzögerungen auch die Unerfahrenheit oder Überforderung des chinesischen Investitionspartners sein, wonach es sowohl am Verständnis für den Bewertungsprozess als auch an einem

     

MA, Qian 2007, S. 66. MA, Qian 2007, S. 173. MA, Qian 2007, S. 91 f. MA, Qian 2007, S. 162, 165. Siehe Art. 155 i.V.m. Art. 111 VertragsG. Vgl. LI, Daxue/Stammann, Ina 2001, S. 64.

III. Corporate Governance

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grundsätzlichen Kooperationswillen fehlen kann.⁴⁷⁰ In diesem Zusammenhang wird auch von einem »kulturell bedingten Misstrauen« chinesischer Geschäftspartner bei der Offenlegung vertraulicher Informationen und politischen Barrieren im Rahmen der Akquisition von Staatsunternehmen gesprochen.⁴⁷¹ Häufiger Streitgegenstand und einer der Schwerpunkte der Due Diligence sind die Ermittlung der Werthaltigkeit von Landnutzungsrechten, Gebäuden und Produktionsanlagen sowie bestehender Lizenz- und Betriebsrechte.⁴⁷²

III.

Corporate Governance

Viele der Rechtsstreitigkeiten bei ausländischen Direktinvestitionen können schließlich mit dem Konfliktbereich rund um die Führung und Kontrolle des Gemeinschaftsunternehmens in Zusammenhang gebracht werden. Als »Corporate Governance«⁴⁷³ bezeichnet man dabei sowohl den rechtlichen als auch faktischen Rahmen, in dem die Leitung und Kontrolle eines Unternehmens wahrgenommen wird.⁴⁷⁴ In der chinesischen Unternehmenspraxis wurde der Begriff der Corporate Governance bisher hauptsächlich in Bezug auf Aktiengesellschaften thematisiert.⁴⁷⁵ Aber auch im Bereich der Unternehmensgründung und -käufe resultieren nicht wenige Konflikte und Streitigkeiten aus der gemeinsamen Führung und Kontrolle von Gemeinschaftsunternehmen. Obwohl das Joint-Venture eine eigene Unternehmenseinheit darstellt, richtet sich der Geschäftskurs maßgeblich an den Interessen der Investitionspartner aus. Die Probleme rund um die Corporate Governance waren in der Rechtspraxis eine der Hauptursachen für das Scheitern vieler ausländischer Investitionsprojekte und spiegeln dem Grunde nach die unterschiedlichen Erwartungen der Investoren, Managementpraktiken sowie kulturellen Unterschiede wieder.⁴⁷⁶ Der wohl bekannteste Fall des Danone-Konzerns gegen Wahaha beschäftigte chinesische und internationale Gerichte sowie Schiedsgerichte über zehn Jahre hinweg und veranschaulicht dabei viele klassische Problemfelder auf dem Bereich der ausländischen Direktinvestitionen in der

 Siehe WANG, Jack/LEE, Richard C., et al. 2010, S. 74; WEI, Shen 2009, S. 76; Wolff, LutzChristian 2005, S. 138.  Staude, Tobias F. A./Theisen, Christian 2000, S. 127, 128.  Lehner, Ulrich/Nuhn, Helmut 2011, S. 747.  公司治理 (gōngsī zhìlǐ).  Roos, Maarten 2010, S. 187; Vgl. auch ZHANG, Fengxiang 2010, S. 63.  Vgl. hierzu CHEN, Jianfu 2008, S. 499 f.; Clarke, Donald C. 2006, S. 145 ff., 169.  Anderson, Craig/GUO, Bingna 2006b, S. 15; DENG, Ping 2001, S. 64.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

VR China.⁴⁷⁷ Im Jahr 1996 hatte Danone zusammen mit Wahaha⁴⁷⁸ und Baifuqin⁴⁷⁹ fünf Joint-Ventures gegründet. Dabei besaß Wahaha zwischen den Dreien einen Mehrheitsanteil in Höhe von 49 Prozent am Gemeinschaftsunternehmen, wohingegen die Anteile von Danone und Baifuqin über eine gesonderte Investmentgesellschaft in Singapur gehalten wurden. Die Mehrheitsbeteiligung änderte sich nach kurzer Zeit zur Überraschung von Wahaha durch den Verkauf der Anteile von Baifuqin zugunsten von Danone, die fortan nun 51 Prozent an der Gesellschaft hielt. Wahaha war wohl die Beteiligung der Danone-Gruppe an Baifuqin in Höhe von 70 Prozent im Vorfeld entgangen.⁴⁸⁰ Zwar wurde die gemeinsame Zusammenarbeit in der Folgezeit noch zunehmend vertieft, jedoch musste Danone nach einem knappen Jahrzehnt zahlreiche wettbewerbswidrige Verhaltensweisen seitens Wahahas feststellen. In der Zwischenzeit wurde vom Generalmanager des Joint-Ventures, ZONG Qinghou ⁴⁸¹, ein komplexes Netzwerk an konkurrierenden Gesellschaften gegründet, die mit nahezu identischen Produkten im direkten Wettbewerb standen und diese Produkte zudem über das Vertriebsnetzwerk des Joint-Ventures verteilten.⁴⁸² Der Streit endete schließlich im Jahr 2009 mit dem Rückzug Danones durch den Verkauf aller Gesellschaftsanteile an den mittlerweile rund 39 gemeinsamen Unternehmen an Wahaha gegen Zahlung von 300 Millionen Euro.⁴⁸³ Die Ursachen für das Scheitern des Joint-Ventures lassen sich mitunter auf den Bereich der »Corporate Governance« zurückführen.⁴⁸⁴ Es war mithin nicht nur der vielfach thematisierte Streit um die Übertragung der Handelsmarke für das Scheitern der Zusammenarbeit ursächlich⁴⁸⁵, sondern

 Vgl. ZHANG, Pingying/van Deusen, Cheryl 2010, S. 85 ff.; TAO, Jingzhou/Hillier, Edward 2008, S. 44 ff.; LEE, Suet-Fern/TAN, Mark 2009, S. 544 ff.; Dickinson, Steven 2007, S. 58.  娃哈哈 (wáhāhā).  百富勤 (bǎifùqín).  LIU, Jing/XIA, Caiyun 2011, S. 73.  宗庆后 (zōng qìnghòu).  TAO, Jingzhou/Hillier, Edward 2008, S. 45.  LIU, Jing/XIA, Caiyun 2011, S. 72.  So auch Dickinson, Steven 2007, S. 60.  Die Einlageleistung Wahahas bestand mitunter in der Einbringung der Handelsmarke in das Joint-Venture. Die zuständige Behörde verweigerte jedoch die Übertragung der Marke, sodass Danone und Wahaha sich gezwungen sahen alternativ einen »Markennutzungsvertrag« abzuschließen. Dieser Markennutzungsvertrag existierte in zwei Fassungen, wobei der zuständigen Genehmigungsbehörde nur eine gekürzte Fassung vorgelegt wurde. Die zweite Fassung sah unter anderem vor, dass die Handelsmarke ohne Zustimmung des Vorstands von keiner anderen Gesellschaft außer dem Joint-Venture selbst genutzt werden darf. Streitgegenstand war nun primär die Wirksamkeit eben dieser nicht genehmigten Vereinbarung und die Inhaberschaft des Rechts an der Handelsmarke, nachdem von Danone das Netzwerk an konkurrierenden Unternehmen aufgedeckt wurde, vgl. zum Streit ausführlich QIN, Hong 2008, S. 26 f. m.w.N.

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überwiegend auch die von den Parteien gewählte Beteiligungsstruktur und der dadurch bedingte Kontrollverlust von Danone über die Geschäftsführung des Joint-Ventures. Viele der nachfolgend zu thematisierenden Streitigkeiten hätten vermieden werden können, wenn die Investoren die Grenzen der Einflussnahme klarer definiert und in regelmäßigen Abständen auf deren Einhaltung hin überprüft hätten.⁴⁸⁶ Das Maß an effizienter Kontrolle und die Führung eines Unternehmens hängen maßgeblich von der Organisationsstruktur und dem Spannungsverhältnis zwischen Stimm- und Kontrollrecht ab.

1. Organisationsstruktur Nach chinesischem Recht wird die Corporate Governance eigentlich durch ein dreigliedriges System unter der General- bzw. Hauptversammlung in Form des Vorstands, der Geschäftsführung und des Aufsichtsrats verwirklicht.⁴⁸⁷ Den Investitionsformen, die ausländischen Investoren zur Verfügung stehen, ist gemein, dass es sich grundsätzlich um in China inkorporierte Unternehmen mit ausländischem Kapital und damit juristische Personen chinesischen Rechts handelt.⁴⁸⁸ In der Praxis nehmen aus rechtlicher Sicht nahezu fast alle neugegründeten Unternehmen die Gesellschaftsform einer GmbH an.⁴⁸⁹ Dabei unterscheidet sich die Struktur des Joint-Ventures von der im Gesellschaftsgesetz für Gesellschaften mit beschränkter Haftung vorgesehenen Organisationsstruktur.⁴⁹⁰ Die Anteilseigner sind nicht verpflichtet einen Aufsichtsrat oder etwa eine Gesellschafterversammlung einzurichten.⁴⁹¹ Folglich werden im Joint-Venture alle unternehmensrelevanten Entscheidungen alleine vom Vorstand als dem Machtorgan des

 Roos, Maarten 2010, S. 140.  LI, Shoushuang 2007, S. 134.  Dabei ist umstritten, ob das Partnerschaftsunternehmen eine juristische Person chinesischen Rechts ist oder neben natürlichen und juristischen Personen eine dritte, sozusagen »eigene Kategorie« bildet. Einigkeit besteht darin, dass der Partnerschaft zumindest die Rechtsfähigkeit zugesprochen wird, vgl. hierzu BU, Yuanshi 2009a, S. 161.  Siehe Kroymann, Benjamin 2008, S. 80; Ausnahmen bestehen für das CJV nach Art. 2 Abs. 2 CJVG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 DB-CJVG sowie für WFOEs gemäß Art.18 DB-WFOE, die neben der Form einer GmbH auch in Form einer einfachen Kooperation ohne Rechtspersönlichkeit gegründet werden können.  Vgl. hierzu noch einmal die Ausführungen unter 1. Teil, III., 1., a. »Equity Joint-Venture« auf S. 26 f.  Vgl. Art. 3 DA-FIE, Art. 30 DB-EJVG, Art. 12 CJVG u. Art. 24 DB-CJVG.

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Unternehmens getroffen.⁴⁹² Der Geschäftskurs und die Überwachung des Unternehmens richten sich nach ihm und damit faktisch an den Interessen der Investoren aus.⁴⁹³ Aus diesem Grund wird in der chinesischen Literatur das Fehlen eines objektiven, ausschließlich am Unternehmenswohl des Joint-Ventures orientierten Kontrollorgans stark kritisiert.⁴⁹⁴ Fallen das Unternehmenswohl und die Interessen der Investoren nun auseinander, ist die Geltendmachung der Rechte der Gesellschaft unwahrscheinlich.

2. Verhältnis zwischen Stimm- und Kontrollrecht Das Verhältnis der Kapitaleinlangen in einem Joint-Venture hat wesentliche Auswirkungen auf den Grad der Einflussnahme und Kontrolle über das Unternehmen. Häufig kommt es im Rahmen der gemeinsamen Führung des Unternehmens aufgrund der unterschiedlichen Strategieausrichtung und Beurteilung der Marktentwicklung zu schweren Konflikten zwischen den Investitionspartnern.⁴⁹⁵ Zur Beschlussfassung bei einer Vorstandssitzung bedarf es nach chinesischem Recht der Zweidrittelmehrheit⁴⁹⁶, sodass die Anteilsverteilung schwerwiegende Probleme bei der ordentlichen Beschlussfassung als auch auf der operativen Ebene mit sich bringen kann. Richtet sich das Stimmrecht eines Investors in einem Joint-Venture nach der Beteiligungshöhe, hängt der Grad an Kontrolle im Unternehmen maßgeblich von der Besetzung einzelner Schlüsselpositionen ab. Missbraucht ein Partner sein Kontrollrecht im Unternehmen, sind Konflikte unausweichlich. Verfügt er dann nicht einmal über eine die Kontrolle möglicherweise rechtfertigende Anteilsmehrheit im Unternehmen, ist das Scheitern der Zusammenarbeit vorprogrammiert. Um Konflikte in der Praxis zu vermeiden muss ein Ungleichgewicht zwischen diesen beiden Rechten vermieden und der Grad an Kontrolle über das Unternehmen klar an der Beteiligungshöhe ausgerichtet werden.⁴⁹⁷ Ausländische Investoren tendieren aus diesen Gründen

 Siehe ZENG, Zhangwei 2012, S. 33; ZHANG, Yuxuan 2011, S. 214; Roos, Maarten 2010, S. 142; ZHANG, Fengxiang 2010, S. 67; BU, Yuanshi 2009a, S. 207; LIU, Chengwei 2008, S. 35; Kroymann, Benjamin 2008, S. 167; WEI, Shen 2009, S. 106; CHEN, Xin/SHEN, Leping 2007, S. 318; PAN, Zhihong/PAN, Chi 1999, S. 28.  ZENG, Zhangwei 2012, S. 33; Vgl. hierzu auch Art. 37, Art. 38 DB-EJVG und Art. 32 DB-CJVG.  ZENG, Zhangwei 2012, S. 33; ZHANG, Yuxuan 2011, S. 214; CHEN, Xin/SHEN, Leping 2007, S. 318.  BU, Yuanshi 2009a, S. 206.  Siehe Art. 32 Abs. 2 DB-EJVG.  So LI, Shoushuang 2007, S. 139.

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häufig dazu, sich in einem Joint-Venture mit einem chinesischen Partner neben der Mehrheitsbeteiligung auch die Geschäftsführung im Unternehmen zu sichern.

a. Fehlbesetzung von Unternehmensposten Im chinesischen Recht geht mit einer mehrheitlichen Verteilung von 51 Prozent der Anteile zugunsten eines Gesellschafters aus Art. 31 Abs. 1 S. 2 DB-EJVG nicht zugleich das Recht zur alleinigen Besetzung des Vorstands einher.⁴⁹⁸ Die Investoren können die spezifische Zusammensetzung des Vorstands aber abweichend von der tatsächlichen Beteiligung nach ihren eigenen Vorstellungen vertraglich oder in der Satzung der Gesellschaft regeln.⁴⁹⁹ Eine Beteiligung von 51 Prozent reicht in der Rechtspraxis regelmäßig zwar zur rechtlichen, aber nicht zwangsläufig auch zur tatsächlichen Kontrolle über das Unternehmen aus.⁵⁰⁰ Aus diesem Grund ist zur Sicherung der Kontrolle im Unternehmen und zur Vorbeugung von Missverständnissen eine Anteilsverteilung von 70 zu 30 Prozent vorteilhaft.⁵⁰¹ In der rechtswissenschaftlichen Literatur wird wiederholt betont, dass nach langwierigen Verhandlungen über die Mehrheitsbeteiligung gewisse Posten auf operativer Ebene achtlos abgegeben werden und in einem Kontrollverlust über das Unternehmen enden.⁵⁰² Auch scheint es in der Geschäftspraxis nicht unüblich, dass ausländische Investoren in Gemeinschaftsunternehmen und hundertprozentigen Tochtergesellschaften die Geschäftsführung chinesischen Managern anvertrauen, da diese regelmäßig über bessere Kenntnisse des Heimatmarktes und bestehende lokale Kontakte verfügen. Hierbei ist über die Geschäftsführung eine kontinuierliche Aufsicht auszuüben⁵⁰³, wobei es nicht genügt, sich lediglich mittels der Gesellschafterversammlungen und Vorstandssitzungen über die geschäftlichen Entwicklungen und den finanziellen Erfolg des Unternehmens informiert zu halten.⁵⁰⁴

1) Personalunion Der Vorstandsvorsitz und der Generalmanager sind die beiden wichtigsten Posten, die es in einem Joint-Venture zu besetzen gilt. Geschäftsleitende Tätigkeiten üben

      

Vgl. auch ZHANG, Pingying/van Deusen, Cheryl 2010, S. 90; ZHANG, Fengxiang 2010, S. 67. ZENG, Zhangwei 2012, S. 33; CHEN, Xin/SHEN, Leping 2007, S. 317. LEE, Suet-Fern/TAN, Mark 2009, S. 556 f.; Dickinson, Steven 2007, S. 60. LEE, Suet-Fern/TAN, Mark 2009, S. 557; Dickinson, Steven 2007, S. 60. Siehe LEE, Suet-Fern/TAN, Mark 2009, S. 558; Dickinson, Steven 2008, S. 20. Roos, Maarten 2010, S. 196; LEE, Suet-Fern/TAN, Mark 2009, S. 558, 560. Kroymann, Benjamin 2008, S. 179; Dickinson, Steven 2007, S. 60.

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in einem Equity Joint-Venture der vom Vorstand ernannte Generalmanager und sein Stellvertreter weisungsgebunden aus.⁵⁰⁵ In der Praxis tragen sie die Verantwortung für die betriebliche Organisation, das Personal, den Zahlungs- sowie Kreditverkehr und vertreten die Gesellschaft vor Behörden und bei Geschäften mit Dritten.⁵⁰⁶ Dabei ist auch möglich, dass Vorstandsmitglieder gleichzeitig mit den Geschäftsführern bei der Umsetzung der von ihnen beschlossenen Entscheidungen und der Führung des Tagesgeschäfts mitwirken.⁵⁰⁷ Der Vorstandsvorsitzende ist der gesetzliche Vertreter des Joint-Ventures und für die Einberufung und Führung der Vorstandssitzungen zuständig.⁵⁰⁸ Er wird darüber hinaus noch immer als Kopf des Unternehmens angesehen und trägt durch seine Verhandlungsposition maßgeblich zum Unternehmenserfolg bei.⁵⁰⁹ Im Fall von »Danone vs. Wahaha« oblag die Führung des Unternehmens und des Tagesgeschäfts ausschließlich dem chinesischen Generalmanager, was in der Praxis einer Personalunion faktisch gleichkam. Bei der Personalunion fallen die gesetzliche Vertretung der Gesellschaft, das Recht Vorstandssitzungen einzuberufen und das operative Tagesgeschäft in die Hände einer einzigen Person.⁵¹⁰ Das chinesische Recht verbietet die Personalunion grundsätzlich nicht. Im Gegenteil ist sie für kleinere GmbHs in Art. 50 Abs. 1 S. 2 GesG, für Staatsunternehmen in Art. 68 Abs. 2 GesG und Aktiengesellschaften in Art. 114 GesG ausdrücklich erlaubt. Mit der Personalunion kann man sich als Investor den denkbar stärksten Grad an informeller Einflussnahme auf das Management sichern.⁵¹¹ Dem Generalmanager des Joint-Ventures zwischen Danone und Wahaha war es zum Beispiel im Laufe der Zeit mangels jeglicher Kontrolle von Danone schließlich gelungen, unter eigenem und im Namen von Familienmitgliedern eine Reihe an konkurrierenden Unternehmen zu gründen, die unter der gleichen Handelsmarke andere Produktreihen selbst vermarkteten.⁵¹² Durch die Besetzung von Schlüsselpositionen mit eigenem Personal konnte er seinen Einfluss im Unternehmen trotz der Minderbeteiligung von 49 Prozent zunehmend ausbauen.⁵¹³ Das Problem bei der Personalunion besteht also darin, dass es wegen der fehlenden Kontrolle durch andere Organe

 Vgl. ZENG, Zhangwei 2012, S. 33; LIU, Junhai 2011, S. 497.  GUO, Guang 1997, S. 48.  Siehe 37 Abs. 2 DB-EJVG.  Siehe Art. 34 DB-EJVG.  Roos, Maarten 2010, S. 142; Ebenso Kroymann, Benjamin 2008, S. 168.  Blaurock, Uwe 2009, S. 2.  Siehe Dickinson, Steven 2008, S. 20.  Vgl. hierzu LEE, Suet-Fern/TAN, Mark 2009, S. 547 f.; TAO, Jingzhou/Hillier, Edward 2008, S. 45; Dickinson, Steven 2007, S. 59.  Dickinson, Steven 2007, S. 59.

III. Corporate Governance

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wie der Gesellschafterversammlung oder dem Aufsichtsrat in der Praxis faktisch zur Ausplünderung der Gesellschaft kommen kann.

2) Führung des Tagesgeschäfts Die Führung des Tagesgeschäfts im Unternehmen übernimmt in der Regel der Generalmanager, wobei er die Geschäfte des Unternehmens auf eigene Verantwortung führt und das Joint-Venture in dem ihm vom Vorstand gesetzten Rahmen nach außen rechtsgeschäftlich vertritt.⁵¹⁴ Dem Generalmanager kommt neben dem Vorstandsvorsitz im Unternehmen die wichtigste Position zu, da er allein die operative Kontrolle über das Tagesgeschäft im Unternehmen ausübt.⁵¹⁵ Die Bestellung eines Stellvertreters neben dem Generalmanager im Wege der anteiligen Stellung durch die Investitionspartner kann in der Praxis bei der Führung der alltäglichen Geschäfte des Unternehmens zu schweren Meinungsverschiedenheiten führen.⁵¹⁶ Hierin wird wohl auch der Grund liegen, warum in der Praxis auf die Bestellung eines Stellvertreters häufig verzichtet wird. Der Generalmanager trägt nämlich die alleinige Verantwortung für die Geschäftsführung des JointVentures und fühlt sich regelmäßig nur diesem gegenüber verpflichtet, wohingegen der Stellvertreter seine Rechenschaftspflicht aus dem Verhältnis zu dessen Mutterkonzern ableiten wird.⁵¹⁷ Hierdurch könnte in Folge eines Kompetenzstreits die Unterwanderung der Autorität des Generalmanagers durch den eigenen Stellvertreter drohen, der eventuell die Geschäftsführung durch die Offenbarung etwaiger Geschäftsgeheimnisse, der eigenmächtigen Abgabe von Erklärungen gegenüber den Steuerbehörden oder der Veruntreuung von Geldern unternehmenseigener Fürsorgefonds nachhaltig stört.⁵¹⁸

b. Problem der Deadlock-Szenarien Eine gleichmäßige Verteilung der Anteile zwischen den Anteilseignern bringt in einem Joint-Venture regelmäßig auch die proportional gleichmäßige Besetzung des Vorstands mit sich.⁵¹⁹ Damit steigt das Risiko, dass es bei der Entscheidungsfindung aufgrund von gegenläufigen Interessen zu »Deadlock-Situationen«

 Siehe Art. 36 DB-EJVG.  Dickinson, Steven 2007, S. 60; Ebenso LEE, Suet-Fern/TAN, Mark 2009, S. 560; WEI, Shen 2009, S. 107.  Trommsdorff, Volker/Schuchardt, Christian, et al. 1995, S. 32.  Trommsdorff, Volker/Schuchardt, Christian, et al. 1995, S. 32, 45 f.  Trommsdorff, Volker/Schuchardt, Christian, et al. 1995, S. 45.  LI, Shoushuang 2007, S. 131; WANG, Yi 2007, S. 51; LIANG, Shangshang 2006, S. 68.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

kommt⁵²⁰ und die Kooperationsbeziehungen zwischen den Investoren nachhaltig beschädigt werden.⁵²¹ Unter einem »Corporate-Deadlock« versteht man allgemein eine Patt- oder Blockadesituation im Rahmen der Unternehmensführung zwischen den Gesellschaftern oder Vorstandsmitgliedern einer Gesellschaft⁵²².⁵²³ Im Falle dessen, dass beim Deadlock weder ein Konsens gefunden noch ausgehandelt werden kann, endet dieser regelmäßig in der gerichtlichen Auseinandersetzung.⁵²⁴ In der Rechtspraxis tritt der Deadlock häufig bei der Einberufung und Beschlussfassung von Versammlungen der Gesellschafter, des Vorstands oder im Rahmen der Geschäftsführung auf.⁵²⁵ Da ausländisch-kapitalisierte Gemeinschaftsunternehmen mit dem Vorstand in aller Regel nur über ein einziges Gesellschaftsorgan verfügen, sollen im Folgenden insbesondere die Pattsituationen bei dessen Beschlussfassung eine schwerpunktmäßige Betrachtung erfahren.

1) Beschlussfassungen Vorstandsversammlungen sind nach Art. 32 Abs. 1 S. 1 DB-EJVG mindestens einmal im Jahr vom Vorstandsvorsitzenden einzuberufen. Der Vorstandsvorsitzende kann sich dabei durch den stellvertretenden Vorsitzenden oder ein anderes Vorstandsmitglied vertreten lassen, wenn er nicht in der Lage ist, die Versammlung selbst einzuberufen.⁵²⁶ In der chinesischen Literatur wird der Wortlaut der Vorschrift⁵²⁷ als zu ungenau kritisiert.⁵²⁸ Offenbar besteht keine Pflicht zur Vertretung, wenn der Vorstandsvorsitzende die Vorstandsversammlung zwar einberufen könnte, aber dies im Einzelfall nicht tun will. Es besteht mithin die Möglichkeit für den Vorstandsvorsitzenden Beschlussfassungen des Vorstands zu verzögern oder auf Dauer zu vereiteln⁵²⁹ und infolgedessen die Beschlussunfähigkeit des Vor-

 LI, Shoushuang 2007, S. 131; WANG, Yi 2007, S. 51.  GUO, Guang 1997, S. 45.  Vgl. hierzu Garner, Bryan A. 2009, S. 456, wonach es heißt: “Deadlock (Corporations) – The blocking of corporate action by one or more factions of shareholders or directors who disagree about a significant aspect of corporate policyˮ.  Siehe auch LIU, Xiaochun 2011, S. 34; WANG, Yong 2011, S. 20; WANG, Yi 2007, S. 51.  Roos, Maarten 2010, S. 141.  Siehe LIU, Xiaochun 2011, S. 35; WANG, Yong 2011, S. 20; GUO, Guang 1997, S. 44 f.  Siehe Art. 32 Abs. 1 S. 2 DB-EJVG.  Vgl. Art 32 Abs. 1 S. 2 DB-EJVG: “董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或者其他董事 负责召集并主持董事会会议。” (Englische Übersetzung nach ChinaLawInfo: “Should the chairman be unable to call the meeting, he shall authorize the vice-chairman or other director to call and preside over the meeting”).  ZENG, Zhangwei 2012, S. 34; Ebenso ZHANG, Fengxiang 2010, S. 67.  ZENG, Zhangwei 2012, S. 34.

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stands und die Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft zu provozieren.⁵³⁰ Die Rechtsprechung behalf sich hierbei mit der Anwendung der Vorschrift des Art. 48 Hs. 3 GesG a.F. (2005), der mit Art. 47 Hs. 3 GesG n.F. (2013) im Wortlaut übereinstimmt, wonach eine Vorstandsversammlung auch mit Zustimmung der Hälfte der Vorstandsmitglieder einberufen werden kann, sollten der Vorsitzende und dessen Stellvertreter ihren Pflichten nicht nachkommen.⁵³¹ Von der Einberufung der Vorstandsversammlung abgesehen, sind wegen der aus Art. 32 Abs. 2 DB-EJVG erforderlichen Zweidrittelmehrheit zur Beschlussfassung ebenso Pattsituationen im Rahmen von einfachen Mehrheitsentscheidungen nicht unproblematisch.⁵³² Deshalb wird in der Literatur vorgeschlagen, dem Vorstandsvorsitzenden in der Satzung des Joint-Ventures mit Hilfe eines doppelten Stimmrechts das »letzte Wort« zu geben.⁵³³ Die Mitglieder des Vorstands trifft in einem Equity Joint-Venture aus Art. 32 Abs. 2 S. 2 DB-EJVG keine gesetzliche Pflicht, sich im Falle der Abwesenheit bei Vorstandssitzungen vertreten zu lassen.⁵³⁴ Anders als noch beim Contractual Joint-Venture wird die ungerechtfertigte Abwesenheit nicht als Enthaltung i.S.v. Art. 28 Abs. 2 S. 4 DB-CJVG gewertet. In Anbetracht der erforderlichen Zweidrittelmehrheit bei Beschlussfassungen scheinen kurz- und langfristige Blockaden durch die Untätigkeit eines Gesellschafters daher leicht zu provozieren zu sein.⁵³⁵ In der Satzung könnte vereinbart werden, dass die Abwesenheit bei einer Vorstandsversammlung ohne Vertretung als Zustimmung zu den strittigen Themen der Tagesordnung gewertet wird.⁵³⁶ Dabei ist zu beachten, dass einige

 Vgl. dazu das Urteil (Nr. 42) des 1. Mittleren Gerichts in Shanghai vom 04. 01. 2007, Canopus Co. Ltd. v. HUANG Zilong, Az. (2006) Hu Yi Zhong Min Wu (Shang) Zhong Zi No. 18 (zitiert und abgedruckt bei: ZHANG, Fengxiang 2010, S. 70 ff.).  Vgl. noch einmal das Urteil (Nr. 42) des 1. Mittleren Gerichts in Shanghai vom 04. 01. 2007, Canopus Co. Ltd. v. HUANG Zilong, Az. (2006) Hu Yi Zhong Min Wu (Shang) Zhong Zi No. 18 (zitiert und abgedruckt bei: ZHANG, Fengxiang 2010, S. 70 ff.), wobei das Gericht zunächst festgestellt hat, dass der Fall der Einberufung der Vorstandsversammlung durch mehr als die Hälfte der Gesellschafter vor der Revision des Gesellschaftsgesetzes aus dem Jahr 2005 gesetzlich nicht geregelt war. Die Anwendung der Vorschrift des Art. 48 Hs. 3 GesG i. d. F.v. 2005 stützt es daher auf eine Regelungslücke in Art. 48 GesG i. d. F.v. 1994 und verhilft ihr über Art. 2 der Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des Gesellschaftsgesetzes (Teil 1), 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(一), erlassen am 28.04. 2006 und in Kraft seit 09.05. 2006, zuletzt revidiert am 01.03. 2014 letztlich im Fall zur Anwendung. Ein aufgrund von Art. 48 Hs. 3 GesG a.F. (2005) zustande gekommener Vorstandsbeschluss ist wirksam und bindend.  Vgl. LIANG, Shangshang 2006, S. 69.  WANG, Yong 2011, S. 21; Kroymann, Benjamin 2008, S. 174 m.w.N.  Kroymann, Benjamin 2008, S. 175.  Kroymann, Benjamin 2008, S. 175 f.; Ebenso ZENG, Zhangwei 2012, S. 34.  WANG, Yong 2011, S. 21.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

Entscheidungen von Gesetzes wegen nur von einer einstimmigen Mehrheit getroffen werden können.⁵³⁷ Neben der Mehrheitsbeteiligung scheint die Besetzung des Vorstandsvorsitzes in der Praxis die Sicherheit zu bieten, dass Vereinbarungen und Entscheidungen im Zweifelsfalle zugunsten des Mehrheitsgesellschafters gefällt und Pattsituationen umgangen werden können.⁵³⁸ Denkbar wäre schließlich, die Entscheidungsbefugnis im Unternehmensvertrag je nach Aufgabenbereich entweder dem einen oder anderen Joint-Venture Partner zuzusprechen.⁵³⁹

2) Vertretungsbeschränkung Zum Schutz des Gemeinschaftsunternehmens vor einem Missbrauch der Vertretungsfunktion seitens des Vorstandsvorsitzenden könnte dessen gesetzliche Vertretungsfunktion vertraglich beschränkt werden.⁵⁴⁰ Andererseits wird hiermit eine neue Möglichkeit für weitere Deadlocks geschaffen. Da eine Vertretungsbeschränkung des gesetzlichen Vertreters der Gesellschaft nur im Falle der Bösgläubigkeit des Vertragspartners oder etwa dem offensichtlichen Überschreiten der Vertretungsbefugnis auch auf das Außenverhältnis aus Art. 50 VertragsG i.V.m. Art. 66 Abs. 4 AGZ durchschlägt, müssen im Interesse einer effektiven Unternehmensführung die Vor- und Nachteile gründlich abgewogen werden.⁵⁴¹ Deshalb sind die Besetzung von Schlüsselpositionen im Unternehmen mit eigenem Personal, der Ausbau des Grads an der informellen Einflussnahme und der Aufsicht über die Unternehmensführung grundsätzlich der Vereinbarung einer Vertretungsbeschränkung vorzuziehen.⁵⁴² Die Besetzung von Posten in der Geschäftsführung, der Personalleitung, des Finanzvorstands oder der Einkaufsleitung des Joint-Ventures sind hierfür wohl bestens geeignet.⁵⁴³

3) Gewinnthesaurierung Bei dem Versuch eines ausländischen Investors seine Geschäftstätigkeiten in China auszuweiten und Gewinne des Gemeinschaftsunternehmens zu thesau-

 Nach Art. 29 DB-CJVG und Art. 33 DB-EJVG fallen darunter Beschlüsse, die eine Änderung der Satzung, die Schließung, Liquidation, Übernahme oder Spaltung des Joint-Ventures sowie Kapitalerhöhungen und -reduktionen zum Gegenstand haben.  Siehe Roos, Maarten 2010, S. 142; LI, Shoushuang 2007, S. 131.  GUO, Guang 1997, S. 45.  Kroymann, Benjamin 2008, S. 170.  Kroymann, Benjamin 2008, S. 170.  Siehe Roos, Maarten 2010, S. 128, 142; LEE, Suet-Fern/TAN, Mark 2009, S. 558.  Roos, Maarten 2010, S. 142; LI, Shoushuang 2007, S. 138.

III. Corporate Governance

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rieren können ebenfalls Pattsituationen auftreten. Der Vorteil der Gewinnthesaurierung ist darin zu sehen, dass es sich im Gegensatz zur Wiederanlage ausgeschütteter Dividenden eben gerade um keine ordentliche Kapitalerhöhung handelt und sie damit in der Vergangenheit auch keiner behördlichen Genehmigung oder Registrierung bedurfte.⁵⁴⁴ Sind in der Satzung jährliche Gewinnausschüttungen vereinbart, dann wird es sich bei einem profitorientierten chinesischen Anteilseigner unter Umständen als schwierig erweisen, einen Ausschüttungsverzicht zu verhandeln.⁵⁴⁵ Die Wiederanlage ausgeschütteter Gewinne hat eine Erhöhung des registrierten Kapitals zur Folge und benötigt neben einem einstimmigen Vorstandsbeschluss auch die behördliche Genehmigung.⁵⁴⁶ Mithin besteht auch hier die Gefahr längerfristiger Deadlock-Situationen. Neben der unternehmerischen Profitausrichtung des Investitionspartners kommt meistens noch ein weiterer Grund hinzu, warum auf chinesischer Seite eine Gewinnthesaurierung oder Wiederanlage der Dividende eher auf Ablehnung stößt. So können sich nämlich in Folge von erfolgreichen Geschäftstätigkeiten des Gemeinschaftsunternehmens der Wert der Anteile und damit unmittelbar auch die Kosten für eine Kapitalerhöhung derart gesteigert haben, dass eine Ausweitung der Investition für einen finanzschwächeren Partner unbezahlbar wird.⁵⁴⁷ In diesem Fall wäre das Equity Joint-Venture in ein flexibleres Contractual JointVenture umzuwandeln oder eine von vornherein vertraglich vereinbarte und an den Eintritt von konkreten Voraussetzungen gekoppelte Gewinnthesaurierung in Betracht zu ziehen.⁵⁴⁸

3. Verstöße gegen Wettbewerbsverbote Bei ausländischen Investitionsprojekten bestehen sowohl bei der Neugründung eines Joint-Ventures als auch Beteiligung an einem chinesischen Unternehmen infolge eines Anteilskaufs mitunter hohe Risiken, dass die vertraglich vereinbarten oder gesetzlich determinierten Wettbewerbsverbote und Vertraulichkeitsverpflichtungen durch den eigenen Investitionspartner nicht nur im Vorfeld, sondern auch nach Vertragsschluss im Rahmen der Zusammenarbeit verletzt werden. Ein besonderes Risiko stellt dabei die Teilung der Ressourcen von Land, Maschinen

    

Cohen, Jerome Alan 1995, S. 49. Cohen, Jerome Alan 1995, S. 50. Siehe Art. 76 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Art. 21, Art. 33 Abs. 1 Nr. 3 DB-EJVG. Cohen, Jerome Alan 1995, S. 52. Cohen, Jerome Alan 1995, S. 53.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

und Angestellten dar.⁵⁴⁹ Auch wenn dies zur Förderung einer effizienten Kostenkontrolle nicht unüblich ist, begünstigt es wegen der unmittelbaren Unternehmenskonkurrenz wettbewerbswidrige Verhaltensweisen.⁵⁵⁰ Unausweichliche Folgen sind zum einen Kommunikations- und Loyalitätsprobleme, zum anderen soziale Spannungen in der Belegschaft.⁵⁵¹ Als äußerst problematisch gelten in diesem Zusammenhang sowohl die unmittelbare Konkurrenzsituation zwischen den Joint-Venture Partnern als auch daraus resultierende »Kannibalisierungseffekte«, die zu einem Technologieabfluss führen.⁵⁵² Ferner kann es zur heimlichen Nutzung der Fabriken des Joint-Ventures durch den chinesischen Partner kommen, um die gemeinsam hergestellten Produkte zu kopieren, selbst zu vermarkten oder auf dem Schwarzmarkt zu verkaufen.⁵⁵³ Auch kommt es vor, dass eigens zum Ankauf der Produkte des Joint-Ventures spezielle Handelsgesellschaften errichtet werden, womit höhere Gewinne aus dem späteren Verkauf einbehalten werden können.⁵⁵⁴ Die Wettbewerbsverletzungen sind für viele Konflikte zwischen Investitionspartnern mitursächlich und besonders kritisch, wenn sich der einstige Partner infolgedessen zu einem ernstzunehmenden Mitwettbewerber entwickelt.

a. Vertragliche Wettbewerbsverbote Den Parteien eines Joint-Ventures steht es frei Handlungen, die unter ein Wettbewerbsverbot fallen sollen, im Unternehmensvertrag explizit festzulegen. Dies ist insofern sinnvoll, als die gesetzlichen Wettbewerbsverbote eher allgemeiner Natur sind und die Vertragspartner mithin selbst bestimmen können, welche Verhaltensweisen verboten und welche erlaubt sein sollen.⁵⁵⁵ Vertragliche Wettbewerbsverbote zwischen Partnern eines Joint-Ventures müssen als vertikale oder horizontale Wettbewerbsabreden der Zulässigkeitsprüfung aus Art. 13 des Geset-

 Roos, Maarten 2010, S. 140; Trommsdorff, Volker/Schuchardt, Christian, et al. 1995, S. 99 f.  Roos, Maarten 2010, S. 140.  Trommsdorff, Volker/Schuchardt, Christian, et al. 1995, S. 99 f., 107 f., die diese Folgen anhand einer Fallstudie zu Shanghai Medical Products Co. Ltd., einem Joint-Venture zwischen einer Deutschen Chemie AG und einer Sino-Medical Corp. aus Shanghai extrahiert haben.  Trommsdorff, Volker/Schuchardt, Christian, et al. 1995, S. 100.  Siehe DENG, Ping 2001, S. 65.  Roos, Maarten 2010, S. 128.  Beispielsweise fehlt es im Rahmen des Art. 147 u. 148 GesG an einer gesetzlichen Bestimmung, wie lange Mitglieder des Vorstands oder Führungskräfte nach einem Ausscheiden aus der Gesellschaft noch an gesetzliche Wettbewerbsverbote gebunden sind, sodass eine diesbezügliche vertragliche Vereinbarung von vornherein notwendig erscheint.

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zes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) ⁵⁵⁶ standhalten.⁵⁵⁷ Ein im Unternehmensvertrag geregeltes Wettbewerbsverbot trifft indessen nur die Anteilseigner und Mitglieder des Vorstands. Um Führungskräfte in Schlüsselpositionen, wie den Generalmanager, seinen Stellvertreter oder andere Arbeitnehmer vertraglich wirksam zu verpflichten, bieten sich neben gesonderten Vereinbarungen grundsätzlich Regelungen direkt im Arbeitsvertrag an⁵⁵⁸.⁵⁵⁹ Nach Art. 22 des Arbeitsgesetzes ⁵⁶⁰ und Art. 24 i.V.m. Art. 23 Abs. 2 des Arbeitsvertragsgesetzes ⁵⁶¹ können Arbeitnehmer in Führungspositionen gegen eine angemessene jährliche Karenzentschädigung dazu verpflichtet werden, bis zu zwei Jahre nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weder eigennützig noch für Mitwettbewerber im gleichen Geschäftsfeld tätig zu werden. Die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots über zwei Jahre hinaus ist nicht zwingend unwirksam, läuft aber Gefahr, im Rahmen einer richterlichen Überprüfung nachträglich wieder herabgesetzt zu werden.⁵⁶² Die Zahlung einer Karenzentschädigung trägt dabei dem Umstand Rechnung, dass der Arbeitnehmer durch das Wettbewerbsverbot ansonsten zu stark in seinem Recht auf freie Berufswahl eingeschränkt wird⁵⁶³.⁵⁶⁴ Ohne eine entsprechende Karenzentschädigung kann gegen den Arbeitnehmer im Nachhinein kein Anspruch wegen Vertragsbruchs geltend gemacht werden.⁵⁶⁵ Ab wann eine Kompensationszahlung als angemessen gilt, bestimmt sich anhand der lokalen

 Anti-Unfair Competition Law (反不正当竞争法), erlassen am 02.09.1993 und in Kraft seit 01. 12.1993 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Münzel, Frank 1993, CR 2.9.93/1).  BU, Yuanshi 2009b, S. 444.  Siehe Roules, Daniel F./CHEN, Dongying 2010, S. 19; Thaler, Paul 2009, S. 101; Kisgen, Stefanie 2005, S. 124, 126 f.; LIU, Xiaohai 1999, S. 105 ff.  Vgl. exemplarisch das Urteil (Nr. 47) des Bezirksgerichts Gulou in Nanjing (Provinz Jiangsu) vom 14. 12. 2004, WANG Yunfei v. Shanghai Branch of Schneider Electric (China) Investment Co. Ltd., CLI.C.202767.  Labor Law (劳动法), erlassen am 05.07.1994 und in Kraft seit 01.01.1995, zuletzt revidiert am 27.08. 2009 (eine deutsche Übersetzung der Fassung von 1994 findet sich bei Münzel, Frank 1994, CR 5.7.94/2).  Labor Contract Law (劳动合同法), erlassen am 29.06. 2007 und in Kraft seit 01.01. 2008, zuletzt revidiert am 28.12. 2012 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Münzel, Frank 2008, CR 29. 6. 2007/1).  So BU, Yuanshi 2009b, S. 442.  LIU, Xiaohai 1999, S. 107.  Vgl. dazu auch das Urteil (Nr. 47) des Bezirksgerichts Gulou in Nanjing (Provinz Jiangsu) vom 14. 12. 2004, WANG Yunfei v. Shanghai Branch of Schneider Electric (China) Investment Co. Ltd., CLI.C.202767.  So das Gericht im Urteil (Nr. 47) des Bezirksgerichts Gulou in Nanjing (Provinz Jiangsu) vom 14. 12. 2004, WANG Yunfei v. Shanghai Branch of Schneider Electric (China) Investment Co. Ltd., CLI.C.202767.

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Rechtsvorschriften und variiert von 1/5 der Gesamtbezüge aus den letzten 12 Monaten vor Verlassen des Unternehmens in Shanghai, über 1/3 in Jiangsu bis hin zu 2/3 in Shenzhen.⁵⁶⁶

b. Gesetzliche Wettbewerbsverbote Grundsätzlich sind Verstöße gegen Wettbewerbsverbote als Fälle der Verletzung der allgemeinen Treuepflicht zu qualifizieren. Daher werden zunächst die allgemeine Treuepflicht der Vorstandsmitglieder dargestellt, deren Maßstäbe konkretisiert und abschließend die Fälle der Pflichtverletzung problematisiert.

1) Allgemeine Treuepflicht Weder den Gesetzen zu Joint-Ventures noch ihren Durchführungsbestimmungen sind spezialgesetzliche Wettbewerbsverbote für Vorstandsmitglieder zu entnehmen. Die Vorschrift des Art. 37 Abs. 4 DB-EJVG hält nur ein Wettbewerbsverbot für den Generalmanager und dessen Stellvertreter bereit.⁵⁶⁷ Sie dürfen während ihrer Tätigkeit für das Equity Joint-Venture nicht für »andere wirtschaftliche Organisationen«⁵⁶⁸ in gleicher Stellung tätig werden. Das Wettbewerbsverbot beschränkt sich unterdessen nicht nur auf »Gesellschaften«⁵⁶⁹ im gleichen Geschäftsumfeld, sondern erstreckt sich auch auf alle sonstigen Aktivitäten in wirtschaftlich tätigen Organisationen, sofern diese mit dem Joint-Venture im direkten Wettbewerb stehen. Ausgeschlossen ist, dass der Generalmanager des Joint-Venture Partners den gleichen Posten im Gemeinschaftsunternehmen ausübt.⁵⁷⁰ Fraglich bleibt, inwieweit Vorstandsmitglieder und insbesondere deren Vorsitzender als gesetzlicher Vertreter des Unternehmens einem Wettbewerbsverbot unterliegen.

i. Anwendbarkeit des Gesellschaftsgesetzes Eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers mit Art. 37 Abs. 4 DB-EJVG die Vorstandsmitglieder aus dem Anwendungsbereich eines Wettbewerbsverbots komplett auszuschließen ist unwahrscheinlich. Würde man die bestehenden

 Thaler, Paul 2009, S. 102; Siehe auch Kisgen, Stefanie 2005, S. 128.  BU, Yuanshi 2009b, S. 440 f.  其他经济组织 (qítā jīngjì zǔzhī).  公司 (gōngsī).  Vgl. dazu das Urteil (Nr. 48) des Obersten Volksgerichts vom 20. 06. 2003, Pearl Time Investments Limited v. Tianjin Metal Tools Company, Az. (2002) Min Si Zhong Zi No. 3, Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 4, 2003 (84), CLI.C.67251.

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Regelungslücken der Gesetze zu ausländisch-kapitalisierten Unternehmen allesamt als bewusste Ausnahmen des Gesetzgebers qualifizieren, die im Einzelfall den Rückgriff auf das Gesellschaftsgesetz verhindern, so bliebe für das Gesellschaftsgesetz letzten Endes kein nennenswerter Anwendungsbereich mehr übrig. Für eine analoge Anwendung der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften spricht vielmehr, dass die Vorstandsmitglieder, ähnlich wie die Generalmanager und andere Führungspersonen, auf die Geschicke der Gesellschaft wesentlichen Einfluss nehmen und nicht selten über uneingeschränkten Zugang zu unternehmensinternen Informationen verfügen.⁵⁷¹ Folglich leben mangels einer spezialgesetzlichen Regelung die Vorschriften des Gesellschaftsgesetzes aus Art. 217 GesG an dieser Stelle wieder auf.

ii. Art. 148 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. Art. 147 Abs. 1 GesG Ein gesetzliches Wettbewerbsverbot lässt sich für Vorstandsvorsitzende aus der allgemeinen Treuepflicht des Art. 147 Abs. 1 GesG ableiten.⁵⁷² Danach sind Vorstandsmitglieder und Führungskräfte der Gesellschaft gegenüber zu »Treue und Fleiß«⁵⁷³ verpflichtet.⁵⁷⁴ Die Verpflichtung dient primär der Vermeidung eines Interessenskonflikts zwischen den eigenen Interessen und denen des Unternehmens.⁵⁷⁵ Art. 148 GesG konkretisiert die Fälle des Art. 147 GesG und hält sowohl für Vorstandsmitglieder als auch Führungskräfte⁵⁷⁶ ein gesetzliches Wettbewerbsverbot bereit.⁵⁷⁷ Die Wahaha Gruppe hatte beispielsweise in dem Rechtsstreit mit Danone gestützt auf Art. 149 GesG a.F. (2005), der mit Art. 148 GesG n.F. (2013) im Wortlaut übereinstimmt, bei den Volksgerichten Klagen gegen drei Mitglieder des  So BU, Yuanshi 2009b, S. 442.  Siehe LIU, Junhai 2011, S. 513; BU, Yuanshi 2009b, S. 441 f.; ZHANG, Yongjian 2008, S. 230; Anderson, Craig/GUO, Bingna 2006a, S. 19, die sich noch auf den gleichlautenden Art. 148 Abs. 1 GesG a.F. (2005) beziehen.  忠实义务和勤勉义务 (zhōngshí yìwù hé qínmiǎn yìwù).  Vgl. ZHANG, Yongjian 2008, S. 229.  Blaurock, Uwe 2009, S. 5.  Nach Art. 216 Nr. 1 GesG zählen zu den Führungskräften i.S.d. GesG der Generalmanager, sein Stellvertreter, der Finanzvorstand und Vorstandssekretäre.  Vgl. zur Treuepflicht von Führungskräften aus Art. 149 GesG a.F. (2005) bzw. den gleichlautenden Art. 148 GesG n.F. (2013) den Beschluss (Nr. 11) des Bezirksgerichts Haidian in Beijing vom 20. 03. 2009, Bangdacheng Technology (Beijing) Co. Ltd. v. TENG Tao, et al., Az. (2009) Hai Min Chu Zi No. 3188, CLI.C.179349, wobei jedoch nach Ansicht der Rechtsprechung der Anspruch des Geschädigten wegen einer Pflichtverletzung aus Art. 148 u. Art. 149 GesG a.F. (2005), die im Wortlaut mit Art. 147 u. Art. 148 GesG n.F. (2013) übereinstimmen, gegen einzelne Personen und der Anspruch gegen das schädigende Unternehmen aus Art. 10 UWG wegen ihrer Verschiedenheit nicht zusammen in einem Gerichtsverfahren geltend gemacht werden können.

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Vorstands eingereicht, die allesamt von Danone bestellt waren.⁵⁷⁸ Zur Begründung der Klage wurden die Geschäftstätigkeiten der Mitglieder in anderen Unternehmen angeführt, die mit dem gemeinsamen Joint-Venture in unmittelbaren Wettbewerb standen.⁵⁷⁹ Ihnen ist es aus Art. 148 Abs. 1 Nr. 5 GesG ohne die ausdrückliche Zustimmung der Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung nämlich verboten, Positionen in anderen Unternehmen innezuhaben, bei denen sie gewerblichen Tätigkeiten gleicher Art nachgehen und für sich oder andere Personen Vorteile aus der Stellung im Unternehmen zu ziehen, die eigentlich der Gesellschaft zustünden.⁵⁸⁰ Unter »Vorteile, die der Gesellschaft zustehen«⁵⁸¹ fallen alle in der Ausübung der gesellschaftlichen Stellung erlangten Handelsinformationen und Chancen, die der Gesellschaft gegenüber offengelegt werden müssen und in einer engen Beziehung zu deren Geschäftstätigkeiten stehen.⁵⁸² Für die Beurteilung der Gleichartigkeit der gewerblichen Tätigkeiten kommt es darauf an, ob ein »Konkurrenzverhältnis« besteht.⁵⁸³ Ein Konkurrenzverhältnis ist prinzipiell dann zu bejahen, wenn sich entweder die Produktkategorie, die Dienstleistungsart, der Kundenkreis oder die betroffenen Industriesektoren im Wesentlichen überschneiden.⁵⁸⁴

2) Verletzung der Treuepflicht Nach der Untersuchung, welche vertraglichen und gesetzlichen Rechte und Pflichten die Gesellschafter, Vorstände und Generalmanager in Hinblick auf die Unternehmensführung treffen, stellt sich grundsätzlich die Frage nach der Haftung für Schäden der Gesellschaft und des Investitionspartners resultierend aus einer Pflichtverletzung im Innenverhältnis. Die Haftung im Außenverhältnis in Form des Haftungsdurchgriffs soll an dieser Stelle außer Betracht bleiben. Für etwaige Vertragsbrüche richtet sich die interne Haftung grundsätzlich nach dem Vertragsgesetz, wonach der durch die Pflichtverletzung entstandene Schaden

 LEE, Suet-Fern/TAN, Mark 2009, S. 550; Siehe auch BU, Yuanshi 2009b, S. 440, 442; TAO, Jingzhou/Hillier, Edward 2008, S. 45.  LEE, Suet-Fern/TAN, Mark 2009, S. 550.  Vgl. hierzu das Urteil (Nr. 48) des Obersten Volksgerichts vom 20. 06. 2003, Pearl Time Investments Limited v. Tianjin Metal Tools Company, Az. (2002) Min Si Zhong Zi No. 3, Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 4, 2003 (84), CLI.C.67251.  公司的商业机会 (gōngsī de shāngyè jīhuì).  ZHANG, Yongjian 2008, S. 231.  BU, Yuanshi 2009b, S. 441; So auch LIU, Junhai 2011, S. 510.  BU, Yuanshi 2009b, S. 441; So auch LIU, Junhai 2011, S. 510.

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ersetzt oder eine von den Parteien vereinbarte Konventionalstrafe gezahlt werden muss.⁵⁸⁵

i. Business Judgment Rule Zur Feststellung einer Verletzung der Treuepflicht wird in der Literatur eine umfassende Abwägung im Wege der aus dem US-amerikanischen Recht stammenden »Business Judgment Rule«⁵⁸⁶ befürwortet.⁵⁸⁷ Gerichtsentscheidungen, in denen diese Abwägungsregel Einzug in die Rechtsprechung genommen hat, sind bislang nicht bekannt. Theoretisch versucht man hierbei dem Umstand gerecht zu werden, dass eine Feststellung der Treuepflichtverletzung aufgrund der kurzlebigen und schnellen Entwicklungen in der Marktwirtschaft oftmals sehr schwierig ist.⁵⁸⁸ Nach der Business Judgment Rule ist ein Vorstandsmitglied seinen Pflichten gerecht geworden,wenn bei seiner Entscheidung (1) kein Interessenkonflikt bestand, (2) er aus seiner Sicht eine für die Beurteilung des Falles angemessene, umfassende und auch zuverlässige Abwägung aller maßgeblichen Umstände vorgenommen hat und (3) glaubt, nur zum Besten der Gesellschaft gehandelt zu haben.⁵⁸⁹ Da ein Gericht oftmals als »Expertin des Rechts«⁵⁹⁰ nur schwer in der Lage sein wird, die gesamte Tragweite aller unternehmerischen Entscheidungen zu beurteilen, wird in der chinesischen Literatur darauf hingewiesen, bei der Feststellung der Treuepflichtverletzung eine besondere Sorgfalt und Vorsicht walten zu lassen.⁵⁹¹

ii. Schadensersatz aus Art. 21 Abs. 2 GesG Die Haftung eines Gesellschafters im Innenverhältnis gegenüber der Gesellschaft und den anderen Gesellschaftern lässt sich aus seiner allgemeinen Treueverpflichtung der Gesellschaft gegenüber ableiten.⁵⁹² Der Art. 20 Abs. 2 GesG stipuliert dabei eine Schadensersatzpflicht des Gesellschafters, der seine Gesellschafterrechte »missbraucht« und damit den Interessen der Gesellschaft oder denen eines anderen Gesellschafters schadet. Der Hauptanwendungsbereich des Art. 20 Abs. 2

       

Siehe Art. 107 i.V.m. Art. 114 VertragsG. 经营判断规则 (jīngyíng pànduàn guīzé). LIU, Junhai 2011, S. 513, 517; ZHANG, Yongjian 2008, S. 239. ZHANG, Yongjian 2008, S. 238. LIU, Junhai 2011, S. 517; ZHANG, Yongjian 2008, S. 238. 法律问题的专家 (fǎlǜ wèntí de zhuānjiā). ZHANG, Yongjian 2008, S. 238 f. LIU, Junhai 2011, S. 237 f.; ZHANG, Ying 2009, S. 177.

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GesG ist auf die Gesellschafter der Gesellschaft beschränkt. Art. 21 Abs. 2 GesG erweitert die Haftung über Mehrheitsgesellschafter auf Personen mit faktischer Kontrolle über die Gesellschaft, Vorstands- sowie Aufsichtsratsmitglieder und Führungskräfte, die ihre Stellung in der Gesellschaft zur Schädigung der Interessen der Gesellschaft ausnutzen.⁵⁹³

(1) Anwendbarkeit des Gesellschaftsgesetzes Die Vorschriften sind hingegen nicht uneingeschränkt auf ausländisch-kapitalisierte Gemeinschaftsunternehmen anwendbar. Dem Grunde nach wird die Anwendbarkeit des Art. 21 GesG auf ausländisch-kapitalisierte Equity Joint-Ventures, die die Rechtsform einer GmbH einnehmen, wohl zu bejahen sein.⁵⁹⁴ Aufgrund der Gesellschaftsstruktur besteht hier nämlich die Gefahr, dass der beherrschende Gesellschafter seine Stellung zum eigenen Vorteil ausnutzt.⁵⁹⁵ In Anbetracht der Zielsetzung des Equity Joint-Venture Gesetzes, das sich primär an der Förderung und dem Schutz der chinesischen Unternehmen orientiert und sich anstelle der Gesellschafter allgemein nur von der Unterscheidung zwischen chinesischem und ausländischem Investor leiten lässt, ist eine Einzelfallprüfung und gesonderte Rechtfertigung unerlässlich.⁵⁹⁶ Ein allgemeines Wettbewerbsverbot würde der gesetzgeberischen Intention unterdessen nicht gerecht werden.⁵⁹⁷

(2) Missbrauch der Gesellschafterrechte Fraglich bleibt,was eigentlich unter dem »Missbrauch«⁵⁹⁸ der Gesellschafterrechte im Sinne des Art. 20 GesG verstanden werden darf. Teilweise wird der Begriff in der Literatur abstrakt mit der »ungerechten Schädigung«⁵⁹⁹ oder »Unterdrückung«⁶⁰⁰ umschrieben.⁶⁰¹ Ein Missbrauch der Gesellschafterrechte soll dabei vorliegen, wenn der Gesellschafter vorsätzlich die Gesetze, Verwaltungsverordnungen oder Bestimmungen der Gesellschaftssatzung verletzt oder seine Rechte als Gesellschafter in unangemessener Weise ausübt und dadurch der Gesellschaft, den  Die Art. 20 u. 21 GesG a.F. (2005) sind in Folge der Revision des Gesellschaftsgesetz unverändert geblieben und stimmen im Wortlaut mit Art. 20 u. 21 GesG n.F. (2013) überein.  So BU, Yuanshi 2009b, S. 443.  BU, Yuanshi 2009b, S. 443.  BU, Yuanshi 2009b, S. 443.  BU, Yuanshi 2009b, S. 443.  滥用 (lànyòng).  不公平损害 (bùgōngpíng sǔnhài).  压迫 (yāpò).  YE, Lin/GUO, Dan 2008, S. 188.

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Gesellschaftern oder Gläubigern kausal einen Schaden zugefügt hat.⁶⁰² Ferner ist fraglich, ob denn zur Bestimmung des »Missbrauch« hier der Pflichtenkatalog des Art. 148 Abs. 1 Nr. 1– 8 GesG analog herangezogen werden kann.⁶⁰³ Das beurteilt sich primär danach, ob die Pflichten der Vorstandsmitglieder und Führungskräfte auf die Gesellschafter einer Gesellschaft uneingeschränkt übertragen werden können. Zur Beantwortung dieser Frage ist zu klären, inwiefern sich aus Art. 20 Abs. 1 und Art. 21 GesG eine allgemeine Treuepflicht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft ableiten lässt. Das eine allgemeine Treuepflicht aus Art. 20 GesG dem Grunde nach besteht⁶⁰⁴, ist im Gegensatz zu dessen Reichweite unstrittig. Sie bildet die Grundlage für einen Haftungsdurchgriff aus Art. 20 Abs. 3 GesG wegen des Missbrauchs der Rechtspersönlichkeit⁶⁰⁵ und leitet sich im Allgemeinen aus dem Mitgliedschaftsrecht der Gesellschafter ab.⁶⁰⁶ Der Mehrheitsgesellschafter muss grundsätzlich die Interessen der anderen Gesellschafter achten und darf seine beherrschende Stellung nicht missbrauchen.⁶⁰⁷ Das heißt jedoch nicht, dass den anderen Gesellschaftern keine Treuepflichten obliegen. Den Pflichtenkatalog des Art. 148 Abs. 1 GesG in den Fällen bestehender Personenidentität heranzuziehen, erscheint unproblematisch. Denn übt der Gesellschafter durch seine Mitgliedschaft im Vorstand unmittelbar einen Einfluss auf die Geschäftsführung aus, darf an ihn kein minderschwerer Maßstab gelegt werden. Andererseits sollte die Treuepflicht des »inaktiven« Gesellschafters wiederum nicht maßlos ausgedehnt werden⁶⁰⁸, sodass sich bei ihm eine analoge Anwendung des Art. 148 Abs. 1 GesG wohl verbiete. Das würde auch in Einklang mit dem Sinn und Zweck des Art. 148 GesG stehen, der die Pflichten anscheinend nur auf Mitglieder des Vorstands und Führungskräfte der Gesellschaft beschränken will und in Abgrenzung zu Art. 147 GesG zumindest bei Aufsichtsräten darauf verzichtet.

 YU, Tao 2009, S. 94.  So wohl Blaurock, Uwe 2009, S. 6 zur gleichlautenden Vorschrift des Art. 149 Abs. 1 Nr. 1– 8 GesG a.F. (2005).  Siehe LIU, Junhai 2011, S. 237 f.; ZHANG, Xiaofei 2009, S. 267; FANG, Fei 2008; ZHU, Ciyun 2007b, S. 9 ff.  Vgl. hierzu LIU, Junhai 2011, S. 543 f.; FAN, Jian/WANG, Jianwen 2011, S. 253; ZHANG, Fengxiang 2010, S. 33; ZHU, Ciyun 2007a, S. 115.  ZHU, Ciyun 2007b, S. 9 f., der hier auf das Mehrheitsprinzip verweist, wonach sich die Geschicke der Gesellschaft an der Beteiligungshöhe und dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter ausrichten und durch deren Stimmrechte ausgeübt werden. Eine Schädigung der Interessen der Gesellschaft durch die Ausrichtung der Geschäftsführung ausschließlich an den Interessen eines einzigen Mehrheitsgesellschafters aufgrund dessen beherrschenden Einflusses stellt sowohl eine Treupflichtverletzung als auch einen Missbrauch des Stimmrechts dar.  ZHU, Ciyun 2007b, S. 10.  ZHU, Ciyun 2007b, S. 10.

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(3) Missbrauchsfälle in der Rechtsprechungspraxis In der Rechtsprechungspraxis werden unter den »Missbrauch der Gesellschafterrechte« zum Beispiel die Vermögensvermischung⁶⁰⁹, die Veruntreuung von Gesellschaftsvermögen⁶¹⁰, die Entwendung von Geschäftsgeheimnissen, der Missbrauch der Klagebefugnis⁶¹¹, der Entzug von Stammkapital, die Verletzung des Vorkaufsrechts und die Fälschung von Unterschriften anderer Gesellschafter⁶¹² subsumiert.⁶¹³ Dabei richtet sich die Bestimmung des Missbrauchs nicht nur starr an den Kriterien des Art. 20 Abs. 1 GesG aus, sondern wird neben der Treuepflicht des Gesellschafters und den berechtigten Erwartungen der Gesellschaft anhand einer Vielzahl von Faktoren vorgenommen.⁶¹⁴ Die Literatur stimmt dem insoweit zu und unterstreicht noch einmal den Charakter des Art. 20 Abs. 2 GesG als eine Art Auffangtatbestand.⁶¹⁵ Schließlich wird ein Missbrauch bei rein chinesisch-kapitalisierten Gesellschaften dann bejaht, wenn durch eine einseitige Kapitalerhöhung des Mehrheitsgesellschafters die Anteile an der Gesellschaft quasi verwässert werden⁶¹⁶.⁶¹⁷

 Vgl. exemplarisch das Urteil (Nr. 51) des Mittleren Gerichts in Zhengzhou (Provinz Henan) vom 24. 05. 2001, Zhongyuan Street Branch of the Commercial Bank of Zhengzhou City v. Jinying Glue Pads Manufacturing Co. Ltd., CLI.C.22232.  Vgl. exemplarisch das Urteil (Nr. 52) des Bao’an Bezirksgerichts in Shenzhen (Provinz Guandong) vom 06. 09. 2011, (one) Shenzhen Long NC-Technology Co. Ltd. v. LI, Az. (2011) Shen Bao Fa Min Er Chu Zi No. 1025, CLI.C.518397.  Vgl. exemplarisch das Urteil (Nr. 43) des Mittleren Gerichts in Foshan (Provinz Guandong) vom 09. 12. 2008, Guandong Cnlight Co. Ltd. v. LI Zhenghui, Az. (2008) Fo Zhong Fa Min Er Zhong Zi No. 960, CLI.C.383781, worin das Gericht bei einem Gesellschafter, der freiwillig von seinem Posten als Vorstandsmitglied und Geschäftsführer zurückgetreten ist, um sodann den Gesellschafterbeschluss über seine Resignation nach Art. 22 Abs. 2 GesG annullieren zu lassen, entschieden hat, dass hierin eine missbräuchliche Ausübung des Art. 22 Abs. 2 GesG besteht.  Vgl. exemplarisch das Urteil (Nr. 53) des Mittleren Gerichts in Guangzhou (Provinz Guandong) aus dem Jahr 2008, NING Jiawen, et al. v. Guangzhou Jinshi Wine City Co. Ltd., et al., Az. (2008) Sui Zhong Fa Min Er Zhong Zi No. 1199, CLI.C.164187.  YU, Tao 2009, S. 94 m.w.N. zur Rechtsprechungspraxis; Vgl. auch ZHANG, Xiaofei 2009, S. 267.  ZHANG, Zhiliang/ZHANG, Ying 2008.  ZHANG, Ying 2009, S. 177.  ZHANG, Ying 2009, S. 175.  Vgl. exemplarisch die Schlichtungsurkunde (Nr. 54) des 2. Mittleren Gerichts in Shanghai vom 03. 09. 2008, DONG Li v. Shanghai Zhida Construction and Development Co. Ltd., et al., Az. (2008) Hu Er Zhong Min San (Shang) Zi No. 238, CLI.C.361379.

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(4) Umfang des Schadensersatzes Der Umfang des Schadensersatzes aus Art. 21 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 2 GesG steht im Ermessen des Richters⁶¹⁸, sollte aber auf die Höhe des unmittelbaren Schadens begrenzt sein.⁶¹⁹ Der Grund dafür ist in der Treueverpflichtung des klagenden Gesellschafters zu sehen, wonach Art. 20 Abs. 2 GesG nicht zur eigenen Gewinnmaximierung genutzt werden darf.⁶²⁰ Eine etwaige Begrenzung der Haftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern durch die alljährliche Entlastung im Wege der Billigung der Unternehmensführung durch die Gesellschafterversammlung, ist im chinesischen Recht nicht vorgesehen.⁶²¹ Der Grund dafür kann wohl in der Stellung der Gesellschafterversammlung gesehen werden, die bezüglich der Geschäfts- und Unternehmensführung von Gesetzes wegen mehr Kompetenzen als der Vorstand hat.⁶²² Die Gesellschafterversammlung wird in der Praxis wohl mangels entsprechender Informationen auch erst sehr spät von Pflichtverletzungen der Mitglieder des Vorstands, der Geschäftsführung oder des Aufsichtsrats Kenntnis erlangen. Eine vertragliche Haftungsbegrenzung für Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats ist nach Art. 53 Nr. 2 VertragsG bisher nicht möglich.⁶²³ Das ist insofern von Bedeutung, als es gerade in den JointVentures regelmäßig an einer eingerichteten Gesellschafterversammlung fehlen wird und damit eine Entlastung ohnehin nicht in Betracht käme.⁶²⁴

3) Derivative Gesellschafterklage aus Art. 151 Abs. 2 u. Art. 152 GesG Neben der vertraglichen Haftung hält das Gesellschaftsgesetz mit der derivativen Gesellschafterklage für die Investoren ein wichtiges Instrument zur Durchsetzung ihrer Rechte bei Missbrauchsfällen, Wettbewerbs- und Treuepflichtverletzungen bereit.⁶²⁵ Für den Fall, dass eine gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche vom Vorstand oder Aufsichtsrat abgelehnt wird, 30 Tage nach Antragsstellung folgenlos verstrichen sind oder eine Notsituation besteht, bei der der Gesellschaft ein schwer wieder gutzumachender Schaden droht, kann ein Gesellschafter selbst aus Art. 151 Abs. 2 GesG unmittelbar beim zuständigen Gericht am Verwaltungssitz der

 ZHANG, Ying 2009, S. 178.  LIU, Junhai 2011, S. 240; So wohl im Ergebnis auch ZHANG, Ying 2009, S. 178.  ZHANG, Ying 2009, S. 178; ZHANG, Zhiliang/ZHANG, Ying 2008.  Siehe Werthwein, Simon 2010, S. 44; Anderson, Craig/GUO, Bingna 2006a, S. 21.  GU, Minkang 2006, S. 160.  Werthwein, Simon 2010, S. 44.  Vgl. hierzu noch einmal die Ausführungen unter 2. Teil, III. 1. »Organisationsstruktur« auf S. 115 f.  Anderson, Craig/GUO, Bingna 2006b, S. 16.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

Gesellschaft Klage einreichen.⁶²⁶ Die Vorschrift des Art. 151 GesG ist über Art. 217 GesG direkt anwendbar.⁶²⁷ Der Gesellschafter muss demnach zunächst die Gesellschaft veranlassen, den Anspruch selbst geltend zu machen, bevor er seine Klage erhebt. Wird dem Antrag des Gesellschafters stattgegeben und klagt die Gesellschaft daraufhin selbst, ist der Weg über Art. 151 Abs. 2 GesG ausgeschlossen.⁶²⁸ Eine Notsituation wird zum Beispiel beim Corporate-Deadlock, also den Pattsituationen im Entscheidungsfindungsprozess angenommen.⁶²⁹ Art. 152 GesG erlaubt es dem Gesellschafter, Klage zu erheben, wenn er der Auffassung ist, dass Vorstandsmitglieder oder Führungskräfte durch die Verletzung von Gesetzen, Verwaltungsnormen oder der Gesellschaftssatzung den Interessen der anderen Gesellschafter schaden. Bei der Klage handelt es sich dem Grunde nach um eine interne Gesellschafterklage (actio pro socio)⁶³⁰, bei der der Gesellschafter im eigenen Namen die Rechte der Gesellschaft geltend macht.⁶³¹

i. Klagebefugnis Zur Geltendmachung der Gesellschafterklage aus Art. 151 Abs. 2 GesG ist auf Klägerseite erforderlich, dass der Gesellschafter zum Zeitpunkt der Klageerhebung und noch während des Prozesses als Gesellschafter an der Gesellschaft beteiligt bleibt.⁶³² Der Grund liegt darin, dass es sich bei der Gesellschafterklage um ein aus der Mitgliedschaft abgeleitetes Individualrecht des Gesellschafters handelt.

 Vgl. hierzu auch Art. 48 der Meinungsumfrage des OVG (SB2) zu den Bestimmungen zum GesG IV, 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）(征求意见 稿), erlassen im Oktober 2009.  ZHANG, Fengxiang 2010, S. 70, der sich noch auf die gleichlautenden Art. 152 und Art. 218 GesG a.F. (2005) bezieht.  Vgl. hierzu den Beschluss (Nr. 49) des Obersten Volksgerichts, TAN v. LI, HU, LI, ZHANG, YE & (one) Household Centre Co. Ltd., CLI.C.300138 (zitiert und kommentiert von: WANG, Yuying 2010, S. 188 ff.).  WANG, Yuying 2010, S. 193.  FAN, Jian/WANG, Jianwen 2011, S. 321 f., wonach in der chinesischen Literatur für die derivative Gesellschafterklage mit 股东代表诉讼 (gŭdōng dàibiǎo sùsòng), 股东派生诉讼 (gŭdōng pàishēng sùsòng) und 股东衍生诉讼 (gŭdōng yǎnshēng sùsòng) drei unterschiedliche Termini technici verwendet werden.  Vgl. zur allgemeinen Zulässigkeit der derivativen Gesellschafterklage das Antwortschreiben des Obersten Volksgerichts vom 04. 11. 1994 (最高人民法院关于对中外合资经营企业对外发生经 济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法 院起诉问题的复函), Fajing (1994) Nr. 269 (auch zitiert bei: ZHANG, Fengxiang 2010, S. 69 f.).  FAN, Jian/WANG, Jianwen 2011, S. 326; ZHANG, Guoping 2010, S. 173, die sich noch auf den gleichlautenden Art. 152 Abs. 2 GesG a.F. (2005) beziehen.

III. Corporate Governance

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Folglich ist mit Verlust der Rechtsstellung das Gerichtsverfahren einzustellen.⁶³³ Nicht erforderlich ist, dass der Gesellschafter einer GmbH seine Beteiligung für eine Mindestdauer gehalten oder aber die Beteiligung einen Schwellenwert erreicht haben muss.⁶³⁴ Teilweise wird in der rechtswissenschaftlichen Literatur vertreten, dass die Klagebefugnis über den Nominalgesellschafter hinaus, auch den Realgesellschafter umfassen soll, der zwar nicht als Gesellschafter eingetragen worden ist, aber über seinen Gesellschafterstatus abschließend Beweis führen kann.⁶³⁵ Fraglich bleibt, ob die Volksgerichte einer derivativen Gesellschafterklage des Realgesellschafters ohne die vorherige Feststellung des Gesellschafterstatus überhaupt stattgeben werden. Mitgliedern des Vorstands wird die Klagebefugnis unterdessen abgesprochen.⁶³⁶ Klagen mehrere Gesellschafter gleichzeitig, so bilden sie auf Klägerseite gemäß Art. 52 Abs. 1 ZPG⁶³⁷ eine Streitgenossenschaft.⁶³⁸

ii. Beklagtenseite Beklagter können nach dem Wortlaut des Art. 151 Abs. 1 u. 2 GesG die Mitglieder des Vorstands, Aufsichtsrats oder das Führungspersonal der Gesellschaft sein. Nach Art. 151 Abs. 3 GesG erstreckt sich die derivative Gesellschafterklage auch auf all diejenigen Personen, die die legitimen Rechte und Interessen der Gesellschaft verletzen und dadurch der Gesellschaft einen Verlust verursachen. Folglich kann die Gesellschafterklage auch gegen andere Gesellschafter, insbesondere den Mehrheitsgesellschafter, Personen mit faktischer Kontrolle über die Gesellschaft und Dritte gerichtet werden.⁶³⁹ Mehrere Personen auf der Beklagtenseite bilden aus Art. 52 Abs. 1 ZPG wohl eine Streitgenossenschaft.⁶⁴⁰

 FAN, Jian/WANG, Jianwen 2011, S. 327.  FAN, Jian/WANG, Jianwen 2011, S. 326; ZHANG, Guoping 2010, S. 173.  LIU, Junhai 2011, S. 294.  ZHANG, Guoping 2010, S. 173 f.  Siehe auch Art. 53 Abs. 1 ZPG a.F. (2007).  FAN, Jian/WANG, Jianwen 2011, S. 325.  FAN, Jian/WANG, Jianwen 2011, S. 327; Vgl. auch ZHANG, Guoping 2010, S. 174.  So jedenfalls die bisherige Ansicht des Obersten Volksgerichts in Art. 49 Hs. 3 der Meinungsumfrage des OVG (SB2) zu den Bestimmungen zum GesG IV: “主张公司董事、高级管理人员 与他人共同侵犯公司合法权益的，应列公司董事、高级管理人员与他人为共同被告” (Deutsche Übersetzung: „Sollen der Vorstand der Gesellschaft, leitendes Führungspersonal oder andere Personen gemeinsam die legitimen Interessen und Rechte der Gesellschaft verletzt haben, so sind der Vorstand, das leitende Führungspersonal und die anderen Personen als gemeinsame Beklagte aufzureihen“).

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

iii. Stellung der Gesellschaft Fraglich ist, welche Stellung die Gesellschaft selbst im Prozess bei einer derivativen Gesellschafterklage einnimmt, wenn ein Gesellschafter Ansprüche auf Leistung an die Gesellschaft geltend macht. Da sich der Vorstand bei Klagen des Minderheitsgesellschafters in einem Interessenskonflikt befinden wird und die Klage mehrheitlich ablehnen kann, wird in der Literatur mehrheitlich die Behandlung der Gesellschaft als Dritte ohne eigene Prozessführungsbefugnis befürwortet.⁶⁴¹ Das Oberste Volksgericht teilt scheinbar diese Auffassung und schlägt sowohl in Art. 46 Abs. 3 der Bestimmungen des Obersten Volksgerichts (SB1) zu einigen Fragen der Behandlung von Streitfällen mit Gesellschaften, Teil 1 (Konsultationsentwurf) ⁶⁴² als auch Art. 50 Abs. 1 S. 1 u. 2 der Meinungsumfrage des OVG (SB2) zu den Bestimmungen zum GesG IV ⁶⁴³ bisher vor, dass die Gesellschaft im Verfahren als Dritte hinzuzuziehen ist, aber deren Prozessrechte eben vom Kläger wahrzunehmen sind. Festzuhalten bleibt, dass es sich bei der derivativen Gesellschafterklage aus Art. 151 Abs. 2 GesG um einen Fall der Prozessstandschaft handelt. Fraglich bleibt, wie die Gesellschaft als Dritte in Anbetracht der fehlenden Prozessführungsbefugnis i.S.v. Art. 56 ZPG letztlich einzustufen ist. Sie als Dritte »mit eigenem Anspruch«⁶⁴⁴ nach Art. 56 Abs. 1 ZPG zu behandeln verbietet sich eigentlich, da sie nicht prozessführungsbefugt ist.⁶⁴⁵ Die Gesellschaft hingegen als Dritte »ohne eigenen Anspruch«⁶⁴⁶ im Sinne des Art. 56 Abs. 2 S. 1 ZPG zu

 Siehe FAN, Jian/WANG, Jianwen 2011, S. 328; Anderson, Craig/GUO, Bingna 2006b, S. 21; NIU, Xiaorui 2004; a.A. wohl LIU, Junhai 2011, S. 295, der der Gesellschaft in Anlehnung an das US-amerikanische Recht wohl eine Sonderstellung als sogenannte »nominale Beklagte« (名义被 告/míngyì bèigào) einräumen möchte.  Vgl. Art. 46 Abs. 3 der Bestimmungen des Obersten Volksgerichts (SB1) zu einigen Fragen der Behandlung von Streitfällen mit Gesellschaften, Teil 1 (Konsultationsentwurf), 最高人民法院关于 审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）征求意见稿, erlassen am 11.04. 2003, eingestellt am 4. 11. 2003 auf http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=88551 (zuletzt besucht am: 01.11. 2013): “股东提起代表诉讼后，人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼” (Deutsche Übersetzung: „Nachdem der Gesellschafter eine derivative Gesellschafterklage erhoben hat, soll das Volksgericht die Gesellschaft darüber informieren, als Dritte am Prozess teilzunehmen“).  Vgl. Art. 50 Abs. 1 S. 1 u. 2 der Meinungsumfrage des OVG (SB2) zu den Bestimmungen zum GesG IV: “人民法院受理股东代表诉讼案件后，应通知公司以第三人身份参加诉讼。被告反诉 的，应列公司为反诉被告，但公司的诉讼权利由原告股东行使” (Deutsche Übersetzung: „Nachdem das Volksgericht der derivativen Gesellschafterklage stattgegeben hat, soll es die Gesellschaft darüber informieren, als Dritte am Verfahren teilzunehmen. Erhebt der Beklagte Widerklage, so wird die Gesellschaft zur Beklagten der Widerklage, wobei ihre Prozessrechte hingegen von dem Gesellschafter als Kläger wahrgenommen werden“).  有独立请求权 (yǒu dúlì qǐngqiúquán).  FAN, Jian/WANG, Jianwen 2011, S. 329.  没有独立请求权 (méiyǒu dúlì qǐngqiúquán).

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behandeln⁶⁴⁷, wird der Sache ebenso wenig gerecht, da der Gesellschafter als Kläger gerade die Ansprüche der Gesellschaft geltend macht.⁶⁴⁸ Die Gesellschaft nimmt folglich im Rahmen der derivativen Gesellschafterklage eine schwer zu definierende prozessrechtliche Sonderstellung ein. Einigkeit besteht insofern, dass die Gesellschaft als Dritte die berechtigten Interessen des klagenden Gesellschafters teilt und damit faktisch auf Seiten des Klägers steht.⁶⁴⁹

iv. Allgemeine Verjährung der Ansprüche Bei der Frage nach der Verjährung von gesellschaftsrechtlichen Ansprüchen sind mangels spezialgesetzlicher Vorschriften die allgemeinen Verjährungsregeln heranzuziehen. Danach verjähren Ansprüche aus Art. 135 i.V.m. Art. 137 AGZ innerhalb von zwei Jahren, ab dem Zeitpunkt in dem die Gesellschaft oder Gesellschafter von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt oder berechtigterweise hätte erlangen können. Problematisch scheint für den Fall der derivativen Gesellschafterklage, dass der klagende Gesellschafter die Interessen der Gesellschaft vertritt und damit nicht eigene, sondern fremde Rechte geltend macht. Mithin müsste es bei der Kenntniserlangung im Sinne des Art. 135 und Art. 137 AGZ gerade auf die Person der Gesellschaft und nicht den Gesellschafter ankommen.⁶⁵⁰ Bei einer Klage gegen Personen des Vorstands oder des Generalmanagers könnten diese sich aber darauf berufen, dass die Kenntniserlangung von den anspruchsbegründenden Voraussetzungen durch sie als vertretungsberechtigte Gesellschaftsorgane die Verjährungsfrist gegenüber der Gesellschaft bereits in Gang gesetzt hat und damit unter Umständen verjährt sind.⁶⁵¹ Dies würde zu unbefriedigenden Ergebnissen führen und wäre wohl auch schwer mit dem Sinn und Zweck des Art. 151 GesG vereinbar. In Hinblick auf den durch Art. 151 GesG zu verwirklichenden Minderheitenschutz sollte es mithin auf den Zeitpunkt der Kenntniserlangung durch den klagenden Gesellschafter und gerade nicht der Gesellschaft ankommen.⁶⁵²

 So wohl FAN, Jian/WANG, Jianwen 2011, S. 329; ZHANG, Guoping 2010, S. 175.  LIU, Junhai 2011, S. 295; a.A. wohl aber FAN, Jian/WANG, Jianwen 2011, S. 329.  Siehe LIU, Junhai 2011, S. 295; FAN, Jian/WANG, Jianwen 2011, S. 329.  Anderson, Craig/GUO, Bingna 2006b, S. 22; Vgl. auch GUO, Guang 1997, S. 52.  Anderson, Craig/GUO, Bingna 2006b, S. 22.  Anderson, Craig/GUO, Bingna 2006b, S. 22, die sich noch auf den gleichlautenden Art. 152 GesG a.F. (2005) beziehen.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

v. Ergebnis Im Gegensatz zu den Aktiengesellschaften statuiert Art. 151 Abs. 1 GesG keine vor Klageerhebung in der Person des GmbH-Gesellschafters zu erfüllenden Mindestvoraussetzungen. Aufgrund einer fehlenden Haltedauer von 180 Tagen⁶⁵³ oder minimalen Beteiligungsschwelle⁶⁵⁴ von etwa 10 Prozent der Gesellschaftsanteile⁶⁵⁵ wird die nicht unberechtigte Gefahr gesehen, dass die Gesellschafterklage in der Praxis zu einem Missbrauchsinstrument des Minderheitengesellschafters verkommt.⁶⁵⁶ Zur Vorbeugung des Missbrauchs wäre ein Anspruch der obsiegenden Gesellschafter auf eine Verteilung der Schadensersatzsumme »pro rata«, gemessen an der jeweiligen Anteilshöhe der Gesellschafter, abzulehnen⁶⁵⁷.⁶⁵⁸ Anzu-

 Die Haltedauer aus Art. 151 Abs. 1 Hs. 1 GesG von mindestens 180 Tagen gilt nämlich alleine für die Aktiengesellschaften und gerade nicht für Gesellschaften mit beschränkter Haftung, bei denen die Gesellschafter bereits nach einem Tag als Gesellschafter Klage einreichen können, vgl. LIU, Junhai 2011, S. 294; FAN, Jian/WANG, Jianwen 2011, S. 325; WANG, Yuying 2010, S. 192, die sich noch auf den gleichlautenden Art. 152 Abs. 1 Hs. 1 GesG a.F. (2005) beziehen.  Umstritten ist, ob die Gesellschafter einer beschränkten Gesellschaft alleine oder zusammen mindestens 1 % der Anteile halten müssen, so etwa LIU, Junhai 2011, S. 293; a.A. FAN, Jian/ WANG, Jianwen 2011, S. 326; WANG, Yuying 2010, S. 192. Dagegen spricht der Wortlaut des Art. 151 Abs. 1 Hs. 1 GesG n.F. (2013) bzw. des Art. 152 Abs. 1 Hs. 1 GesG a.F. (2005): “董事、高级管理人员 有本法第一百四十九条规定的情形的，[有限责任公司的股东]、[股份有限公司连续一百八十日 以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东]，可以书面请求监事会或者不设监事会 的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼” (Englische Übersetzung nach ChinaLawInfo: “Where a director or senior manager is under the circumstance as mentioned in Article 149 of this Law, the shareholder(s) of the limited liability company or joint stock limited company separately or aggregately holding 1 % or more of the total shares of the company for 180 consecutive days or more may request in writing the board of supervisors or the supervisor of the limited liability company with no board of supervisors to initiate a lawsuit in the people’s court”). Die im chinesischen Originaltext mit den Klammern […] gekennzeichneten Abschnitte sind getrennte Sinnabschnitte, sodass die zeitliche und prozentuale Begrenzung nur für die Aktiengesellschaften und demnach nicht für GmbHs Geltung entfalten.  So etwa ein Vorschlag des Obersten Volksgerichts in Art. 44 Nr. 2 der Bestimmungen des Obersten Volksgerichts (SB1) zu einigen Fragen der Behandlung von Streitfällen mit Gesellschaften, Teil 1 (Konsultationsentwurf).  FAN, Jian/WANG, Jianwen 2011, S. 326.  Vgl. WANG, Yuying 2010, S. 191.  Vgl. auch das Urteil (Nr. 50) des Obersten Volksgerichts vom 01. 12. 2008, Shanxi Trade Industry Management Office v. Shanxi Tongzhiren Trade Group Co. Ltd., Az. (2007) Min Er Zhong Zi No. 133 (zitiert und abgedruckt bei: XI, Xiaoming 2011, S. 35 – 49), worin das Gericht feststellt, dass der klagende Gesellschafter aus Art. 152 Abs. 2 GesG a.F. (2005), der im Wortlaut mit Art. 151 Abs. 2 GesG n.F. (2013) übereinstimmt, einen Anspruch auf Schadensersatz an die Gesellschaft, aber gerade nicht an sich selbst hat; a.A. wohl LIU, Junhai 2011, S. 299, der eine »pro rata« Verteilung des Schadensersatzes an die Gesellschafter, ausgenommen desjenigen, der die Verletzungshandlung der Beklagten zu vertreten hat, in Anlehnung an das US-amerikanische Recht

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denken wäre diese nur dann, wenn alleiniger Profiteur der derivativen Gesellschafterklage der Mehrheitsgesellschafter wäre. Ansonsten besäße ein Minderheitsgesellschafter keinen Anreiz zur Klageerhebung. Schließlich könnte sich das Gericht auf Antrag der Beklagten vom Kläger eine Sicherheit und eine Entschädigungssumme stellen lassen, wenn denn die Beklagte während der Klageerwiderung den hinreichenden Beweis für eine möglicherweise »verwerfliche Verfahrensführung«⁶⁵⁹ durch den Kläger erbringen kann.⁶⁶⁰ Die Sicherheit würde die im Verfahren erwartungsgemäß anfallenden Kosten der Beklagten umfassen und wäre im Fall der Niederlage des Klägers vom Gericht direkt an die Beklagte auszuzahlen.⁶⁶¹ Zu den materiell-rechtlichen Ansprüchen der derivativen Gesellschafterklage zählen unterdessen primär diejenigen, die der Gesellschaft wegen einer Verletzung der gesetzlichen Treuepflicht des Art. 147 Abs. 1 i.V.m. Art. 148 Abs. 1 GesG zustehen.⁶⁶² Art. 148 Abs. 1 Nr. 8 GesG hält einen Auffangtatbestand bereit und bietet daher für Ansprüche aus Art. 149 GesG eine wohl besonders breite Angriffsfläche.⁶⁶³ Schließlich schlägt das Oberste Volksgericht vor, für den Fall der erfolgreichen derivativen Gesellschafterklage die Beklagten zur direkten Übernahme der zivilen Haftung gegenüber der Gesellschaft und auf Antrag des Klägers

grundsätzlich beim (1) Missmanagement durch den Beklagten, (2) dem Schutz der »gutgläubigen« (unschuldigen) Gesellschafter und (3) einer noch immer liquiden, also nicht insolventen Gesellschaft befürwortet. Ansonsten würde nach LIU Junhai die derivative Gesellschafterklage stark an Attraktivität verlieren; Zur derivativen Gesellschafterklage und der angesprochenen Kompensation »pro rata« im US-amerikanischen Recht, vgl. Grenier, Edward J. (JR.) 1962, S. 165 ff.  恶意诉讼情形 (èyì sùsòng qíngxíng).  Vgl. hierzu einmal Art. 47 der Bestimmungen des Obersten Volksgerichts (SB1) zu einigen Fragen der Behandlung von Streitfällen mit Gesellschaften, Teil 1 (Konsultationsentwurf) und Art. 53 Abs. 1 der Meinungsumfrage des OVG (SB2) zu den Bestimmungen zum GesG IV. Obwohl der Wortlaut des Art. 53 auf Beklagtenseite nur Mitglieder des Vorstands, Aufsichtsrats oder leitendes Führungspersonal der Gesellschaft erfasst, die in einer derivativen Gesellschafterklage die Stellung einer Sicherheit seitens des Klägers beantragen dürfen, könnte man wohl den Anwendungsbereich in Analogie Art. 151 Abs. 3 GesG auch auf sonstige Beklagte erweitern. Bezieht man nämlich schon andere Personen, die die Gesellschaft schädigen, in den Anwendungsbereich des Art. 151 Abs. 2 GesG mit ein, so sollte man auch ihnen im Rahmen der Klageerwiderung bei entsprechender Beweislage das Antragsrecht auf Stellung einer Sicherheit einräumen. Sinn und Zweck ist es doch, den Missbrauch des Klagerechts auf Seiten des mit Schädigungsabsicht handelnden Gesellschafters vorzubeugen.  Vgl. hierzu Art. 53 Abs. 2 u. 3 der Meinungsumfrage des OVG (SB2) zu den Bestimmungen zum GesG IV.  Anderson, Craig/GUO, Bingna 2006b, S. 18, die sich noch auf die gleichlautenden Art. 148 Abs. 1 i.V.m. Art. 149 Abs. 1 GesG a.F. (2005) beziehen.  Peters, Stefan 2007, S. 364, der sich noch auf die gleichlautenden Art. 149 Abs. 1 Nr. 8 und Art. 150 GesG a.F. (2005) bezieht.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

die Gesellschaft zusätzlich zur Übernahme der auf Seiten des Klägers angefallenen Verfahrenskosten zu verurteilen.⁶⁶⁴ Derjenige Gesellschafter, der weiterhin die Voraussetzungen des Art. 151 Abs. 1 GesG erfüllt, könnte dann aus dem rechtskräftigen Urteil die Zwangsvollstreckung betreiben.⁶⁶⁵

IV. Exit & Liquidation Abschließend sind in Bezug auf die Problematik der Pattsituationen noch der Rückzug der Investitionen und die Liquidation der Gesellschaft zu betrachten. Die Investition ist sowohl für chinesische als auch ausländische Investoren nur solange von gegenseitigem Interesse, wie durch das Gemeinschaftsunternehmen auch genügend Umsätze generiert werden und sich die beiderseitig verfolgten Geschäftsstrategien erfolgreich umsetzen lassen. Scheitert das gesamte Investitionsprojekt aufgrund von Vertragsbrüchen, Pflichtverletzungen, Deadlock-Situationen und damit verbundenen Verlusten, kommt letzten Endes meist nur noch eine Liquidation der Gesellschaft und der damit oftmals verbundene vorläufige Rückzug vom chinesischen Markt in Betracht.⁶⁶⁶ Bei der Liquidation der Gesellschaft wird das Unternehmen von den Investoren aufgelöst, wobei es auch hier wieder zu vielen Konflikten und Streitigkeiten kommen kann.Vor der im Jahr 2005 erfolgten Revision des Gesellschaftsgesetzes wurde die einseitig eingeleitete Liquidation der Gesellschaft aufgrund eines Deadlock-Szenarios von den Volksgerichten nur sehr begrenzt im Rahmen des Schutzes von Minderheitengesellschaften zugelassen.⁶⁶⁷ Die Gründe wurden hier vor allem im Grundsatz des Kapitalerhalts und Fortbestands der Gesellschaft gesehen.⁶⁶⁸

1. Auflösungsgründe Art. 180 GesG nennt spezifische Auflösungsgründe⁶⁶⁹, wonach zwischen »autonomen« und »nicht-autonomen« Auflösungsgründen unterschieden werden

 Vgl. hierzu Art. 55 der Meinungsumfrage des OVG (SB2) zu den Bestimmungen zum GesG IV.  Vgl. hierzu Art. 56 der Meinungsumfrage des OVG (SB2) zu den Bestimmungen zum GesG IV.  SUN, Nanshen 2006b, S. 6.  ZHANG, Fengxiang 2010, S. 116.  ZHANG, Fengxiang 2010, S. 116; Vgl. auch LIANG, Shangshang 2006, S. 70.  Bis zur Verabschiedung der Decision of the State Council on Abolishing Some Administrative Regulations (国务院关于废止部分行政法规的决定), erlassen vom SC am 15.01. 2008, waren noch die Procedures for Liquidation of Foreign-Funded Enterprises (外商投资企业清算办法), erlassen

IV. Exit & Liquidation

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kann.⁶⁷⁰ Im ersten Fall handelt es sich um eine »Selbstauflösung«⁶⁷¹ der Gesellschaft durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung⁶⁷² und im zweiten Fall um eine »Zwangsauflösung«⁶⁷³ durch behördliche Anordnung oder Gerichtsurteil.⁶⁷⁴ Dabei führt Art. 180 GesG neben der gerichtlich angeordneten Auflösung aus Art. 182 GesG folgende Auflösungsgründe an: (1) Ablauf der in der Satzung bestimmten Betriebsdauer oder Eintritt eines in der Gesellschaftssatzung bestimmten Auflösungsgrundes, (2) Beschluss der Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung, (3) Verschmelzung oder Spaltung der Gesellschaft und (4) Entzug der Gewerbelizenz, behördliche Schließung oder Auflösung der Gesellschaft. Daneben kennt das Gesetz in Art. 90 Abs. 1 Nr. 1– 6 DB-EJVG und Art. 48 Abs. 1 Nr. 1– 5 DB-CJVG i.V.m. Art. 23 Abs. 1 S. 1 CJVG noch weitere Auflösungsgründe, die speziell für ausländisch-kapitalisierte Gemeinschaftsunternehmen gelten. Demzufolge ist ein Equity-Joint Venture aufzulösen, wenn der Betrieb aufgrund von schwerwiegenden Verlusten, einer Verletzung des Vertrags oder der Satzung, höherer Gewalt oder des Nichterreichens des Gesellschaftszwecks ohne eine zukünftige Entwicklungschance nicht mehr weitergeführt werden kann.⁶⁷⁵ Entgegen dem Equity Joint-Venture scheint das Contractual Joint-Venture nicht aus Gründen des Nichterreichens des Gesellschaftszwecks auflösbar, da wohl eine vergleichbare Regelung fehlt.⁶⁷⁶

2. Anspruch auf Zwangsauflösung Eine ausdrückliche Regelung des »Deadlocks« findet sich in Art. 182, Art. 180 Nr. 5 GesG i.V.m. Art. 217 GesG.⁶⁷⁷ Danach besteht die Möglichkeit, die Gesellschaft von

vom MOFTEC und in Kraft seit 09.07.1996, die für die Liquidation ausländisch-kapitalisierter Unternehmen maßgeblichen Bestimmungen, vgl. auch BU, Yuanshi 2009a, S. 212.  Pißler, Knut Benjamin/Hippel, Thomas v. 2008, S. 207.  自动解散 (zìdòng jiěsàn).  Nach Art. 29 Nr. 3 DB-CJVG und Art. 33 Abs. 1 Nr. 2 DB-EJVG bedarf die Beendigung oder Auflösung ausländisch-kapitalisierter Gemeinschaftsunternehmen eines einstimmigen Beschlusses.  强制解散 (qiángzhì jiěsàn).  Pißler, Knut Benjamin/Hippel, Thomas v. 2008, S. 207 f.; Vgl. auch ZHANG, Fengxiang 2010, S. 116; SUN, Nanshen 2006c, S. 32.  Siehe Art. 90 Abs. 1 Nr. 2– 5 DB-EJVG.  Eine tabellarische Übersicht aller der für FIEs geltenden Auflösungsgründe findet sich bei BU, Yuanshi 2009a, S. 213.  Siehe Art. 3 und Art. 1 Abs. 1 der Guiding Opinions of the General Office of the Ministry of Commerce on Doing a Good Job in the Dissolution and Liquidation of Foreign-funded Enterprises

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

einem Gesellschafter mit einem Anteil von mehr als 10 Prozent aufgrund der operativen Handlungsunfähigkeit gerichtlich zwangsauflösen zu lassen.⁶⁷⁸ Voraussetzung des Art. 182 GesG ist, dass in der Betriebs- oder Geschäftsführung ernsthafte Schwierigkeiten bestehen, eine Schädigung der Interessen der Gesellschafter durch schwerwiegende Verluste droht und die Schwierigkeiten nicht anderweitig überbrückt werden können. Bei den Voraussetzungen handelt es sich lediglich um Voraussetzungen zur Klageerhebung, das heißt sie berechtigen nicht gleichzeitig auch zur Auflösung durch das Volksgericht.⁶⁷⁹

a. Ernstzunehmende Schwierigkeiten Die Beurteilung, wann die Schwierigkeiten ernstzunehmend sind, richtet sich nach Art. 1 Abs. 1 Nr. 1– 3 der Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des Gesellschaftsgesetzes, Teil 2 (AB-GesG II) ⁶⁸⁰. ⁶⁸¹ Hiernach befindet sich die Gesellschaft in ernstzunehmenden Schwierigkeiten, wenn (1) in mindestens zwei aufeinanderfolgenden Jahren keine einzige Gesellschafterversammlung abgehalten werden konnte, (2) die Gesellschafter bei der Beschlussfassung nicht das gesetzliche oder in der Satzung festgelegte Stimmenverhältnis erreichen konnten, sodass in mindestens zwei aufeinanderfolgenden (商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见), erlassen vom MOFCOM und in Kraft seit 05.05. 2008, wonach die Regelungen des Gesellschaftsgesetzes, insbesondere Art. 183 GesG a.F. (2005), der im Wortlaut mit Art. 182 GesG n.F. (2013) übereinstimmt, über die Auflösung und Liquidation einer Gesellschaft für ausländisch-kapitalisierte Unternehmen unter Beachtung der speziellen Gesetze für FIEs uneingeschränkt Anwendung finden, vgl. hierzu noch einmal die Ausführungen unter 1. Teil, II., 2., a. »Duales Rechtssystem« auf S. 15 ff.  Vgl. hierzu das Urteil (Nr. 44) des Oberen Gerichts der Provinz Jiangsu vom 19. 10. 2010, LIN Fangqing v. Kailai Industrial Co., Ltd. of Changshu City and DAI Xiaoming, Az. (2010) Su Shang Zhong Zi No. 0043, CLI.C.831066, das als Leitentscheidung Nr. 8 (指导案例8号) der Notice of the Supreme People’s Court on Issuing the Second Group of Guiding Cases (最高人民法院关于发布第 二批指导性案例的通知), Fa [2012] Nr. 172, erlassen am 09.04. 2012, den Fall der gerichtlichen Auflösung der Gesellschaft aufgrund eines Corporate-Deadlocks zwischen zwei Gesellschaftern betrifft, die zu jeweils 50 % an der Gesellschaft beteiligt waren und deren Satzung zur wirksamen Beschlussfassung eine »absolute Mehrheit« vorsah; das Urteil (Nr. 45) des Mittleren Gerichts in Nantong (Provinz Jiangsu) vom 25. 07. 2007, XING Xiaoning v. YAO Jinquan, et al., Az. (2007) Tong Zhong Min Er Zhong Zi No. 0184, CLI.C.229898.  YE, Lin/GUO, Dan 2008, S. 188.  Provisions of the Supreme People’s Court on Some Issues about the Application of the Company Law of the People’s Republic of China (II), 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公 司法》若干问题的规定(二), erlassen am 05.05. 2008 und in Kraft seit 19.05. 2008, zuletzt revidiert am 01.03. 2014 (eine deutsche Übersetzung i. d. F.v. 2008 findet sich bei Pißler, Knut Benjamin 2008a, S. 249 ff.).  Vgl. zum Folgenden Pißler, Knut Benjamin/Hippel, Thomas v. 2008, S. 208.

IV. Exit & Liquidation

143

Jahren auf der Gesellschafterversammlung kein wirksamer Beschluss getroffen werden konnte oder (3) zwischen den Vorstandsmitgliedern bereits über einen längeren Zeitraum Meinungsverschiedenheiten bestehen, die nicht durch die Gesellschaftsversammlung gelöst werden konnten und die Gesellschaft in allen drei Fällen ernsthafte Schwierigkeiten bei der Führung der Geschäfte des Unternehmens erleidet.⁶⁸² In der Rechtspraxis sind sowohl die Fälle von Differenzen zwischen Vorstandsmitgliedern⁶⁸³ als auch denen von Gesellschaftern auf der Gesellschafterversammlung⁶⁸⁴ sehr präsent, worin innerhalb der Gesellschaft keine wirksamen Entscheidungen mehr getroffen werden können und das Unternehmen schon über einen längeren Zeitraum operativ handlungsunfähig ist. Nach Ansicht des Obersten Volksgerichts soll dem Antrag der Gesellschafter auf Auflösung der Gesellschaft hingegen nicht aus Gründen der Verletzung des Informationsrechts, des Anspruchs auf Gewinnverteilung, Verlusten und Überschuldung oder der Nichtdurchführung der Liquidation nach Entzug der Geschäftslizenz stattgegeben werden⁶⁸⁵.⁶⁸⁶

b. Schädigung der Gesellschafterinteressen Nicht erforderlich ist, dass sich die Schwierigkeiten auch in finanziellen Verlusten der Gesellschaft niedergeschlagen haben. Für die Schädigung der Gesellschafterinteressen reicht es aus, dass der klagende Gesellschafter durch die interne Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft seine Gesellschafterrechte nicht interessensgerecht ausüben kann.⁶⁸⁷ Ist die Gesellschaft durch die Beschlussunfähigkeit handlungsunfähig und verliert sie aufgrund von Umsatzeinbußen jedoch zu Die Übersetzung des Art. 1 Abs. 1 Nr. 1– 3 AB-GesG II richtet sich nach Pißler, Knut Benjamin 2008a, S. 249 f. mit kleineren Abänderungen.  Vgl. das Urteil (Nr. 45) des Mittleren Gerichts in Nantong (Provinz Jiangsu) vom 25. 07. 2007, XING Xiaoning v. YAO Jinquan, et al., Az. (2007) Tong Zhong Min Er Zhong Zi No. 0184, CLI. C.229898.  Vgl. hierzu das Urteil (Nr. 44) des Oberen Gerichts der Provinz Jiangsu vom 19. 10. 2010, LIN Fangqing v. Kailai Industrial Co., Ltd. of Changshu City and DAI Xiaoming, Az. (2010) Su Shang Zhong Zi No. 0043, CLI.C.831066, worin über vier Jahre nicht eine einzige Gesellschafterversammlung einberufen wurde und de facto keine wirksamen Beschlussfassungen vorlagen. Eine am Gesellschaftswohl ausgerichtete Führung der Geschäfte war dem geschäftsführenden Vorstandsmitglied daher nicht mehr möglich.  Siehe Art. 1 Abs. 2 AB-GesG II.  Die voranstehende Übersetzung des Art. 1 Abs. 2 AB-GesG II richtet sich nach Pißler, Knut Benjamin 2008a, S. 249 f. mit kleineren Abänderungen.  So im Urteil (Nr. 44) des Oberen Gerichts der Provinz Jiangsu vom 19. 10. 2010, LIN Fangqing v. Kailai Industrial Co., Ltd. of Changshu City and DAI Xiaoming, Az. (2010) Su Shang Zhong Zi No. 0043, CLI.C.831066.

144

2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

nehmend an Wert, dann besteht eine mittelbare Schädigung der Gesellschafterinteressen über die Verluste in der Dividende.⁶⁸⁸ Das dürfte wohl spätestens bei einem Stillstand des Gesellschaftsbetriebs anzunehmen sein.⁶⁸⁹

c. Anderweitige Kanäle zur Überbrückung von Schwierigkeiten Fraglich bleibt, was eigentlich unter den »anderweitigen Kanälen zur Überbrückung der Schwierigkeiten«⁶⁹⁰ i.S.d. Art. 182 GesG zu verstehen ist. In Betracht käme, dass die Gesellschafter im Einzelfall zur Lösung des Konflikts vor Klageerhebung einen Anteilsverkauf, eine Satzungsänderung oder etwa die Rückgängigmachung von Beschlüssen erfolglos versucht haben müssen.⁶⁹¹ Mit Blick auf Art. 5 S. 1 AB-GesG II handelt es sich hierbei entgegen der eingangs getroffenen Aussage wohl um keine tatbestandliche Voraussetzung zur Klageerhebung, sondern vielmehr um eine prozessuale zur gerichtlichen Auflösung durch Urteilspruch.⁶⁹² Danach muss der Richter vor Anordnung der Auflösung der Gesellschaft während des Verfahrens erfolglos versucht haben, zwischen den Parteien zu schlichten oder zur Rettung der Gesellschaft eine Anteilsübertragung oder Kapitalherabsetzung zu vermitteln.⁶⁹³ Dieser Ansicht ist insoweit zuzustimmen, weil das Gericht noch im Verfahren den Grad der Zerrüttung zwischen den Streitparteien und damit die Erfolgsaussichten einer Schlichtung feststellen kann. Dies erspart den Parteien im Vorfeld des Verfahrens Zeit, da in den meisten Fällen eine Schlichtung eines seit längerem bestehenden Deadlocks ohnehin erfolglos verliefe. Die fehlende Definition des Gesetzgebers, was genau mit »anderen Kanälen zur Beilegung des Streits« nach dem Wortlaut der Vorschrift nun verstanden werden darf, führt zur Rechtsunsicherheit bei den Parteien. Soll es tatsächlich Tatbestandsvoraussetzung des Art. 180 Nr. 5 i.V.m. Art. 182 GesG zur Klageerhe-

 CHU, Jinlong/YANG, Hong 2007; Vgl. auch WANG, Yi 2007, S. 52.  CHU, Jinlong/YANG, Hong 2007.  通过其他途径不能解决的 (tōngguò qítā tújìng bùnéng jiějué de).  Siehe CHU, Jinlong/YANG, Hong 2007.  So CHU, Jinlong/YANG, Hong 2007; Kritisch auch LIANG, Shangshang 2006, S. 72; a.A. wohl LIU, Xiaochun 2011, S. 37 und LIN, Yanming 2012, S. 32, die anführt, dass sich Art. 5 S. 1 AB-GesG II ausschließlich auf die Fälle der Anteilsübertragung oder der Kapitalreduzierung bezieht. Danach müssen die Parteien im Falle des Art. 183 GesG a.F. (2005), der im Wortlaut mit Art. 182 GesG n.F. (2013) übereinstimmt, vor und nicht während des Prozesses zur Auflösung der Gesellschaft alle anderen Streitbeilegungsmöglichkeiten erschöpft haben.  So zum Beispiel das Gericht im Urteil (Nr. 46) des Mittleren Gerichts in Changsha (Provinz Hunan) vom 02. 11. 2010, HUANG v. (one) Hunan Investment Management Co. Ltd., Az. (2010) Chang Zhong Min Si Chu Zi No. 0220, CLI.C.322155.

IV. Exit & Liquidation

145

bung sein⁶⁹⁴, bedarf es in Zukunft vor allem der gesetzlichen Konkretisierung, welche Alternativen von den Parteien zur Klärung vor den ordentlichen Gerichten vorab in Erwägung gezogen worden sein müssen, bis wann genau die alternative Streitbeilegung abgeschlossen sein muss und wie im Einzelfall der Kläger darüber Beweis führen kann.⁶⁹⁵ Die Gesellschaft ist schließlich durch das Gericht aufzulösen, wenn sich das mit ihr bezweckte Ziel aufgrund des Grads der Zerrüttung nicht mehr erreichen lässt.⁶⁹⁶ Die Klage ist im Übrigen gegen die Gesellschaft als Beklagte zu richten⁶⁹⁷, wobei der blockierende Gesellschafter dem Verfahren entweder als Streitgenosse auf Beklagtenseite⁶⁹⁸ oder Dritter hinzuzuziehen ist.⁶⁹⁹

3. Ergebnis Sinn und Zweck der Liquidation ist es, so viele Ressourcen und Einlagen wie möglich bei der Auflösung der Gesellschaft frei zu machen. Es liegt auf der Hand, dass eine Einigung bezüglich der Bewertung der Einlagen der Gesellschaft und deren Verteilung umso weniger gelingt, wenn die Beziehungen bereits in Folge der gestörten Zusammenarbeit weitestgehend zerrüttet sind.⁷⁰⁰ Diese Situation wird bei den ausländisch-kapitalisierten Unternehmen noch durch das Einstimmigkeitserfordernis bei Beschlussfassungen verschärft, sodass auch hier unüberbrückbare Pattsituationen möglich sind. Folglich kann der Deadlock nicht nur Auslöser des Begehrens der Liquidation sein, sondern vielmehr auch die Liquidation selbst auf Dauer verhindern. In der rechtswissenschaftlichen Literatur wird unterdessen die Gefahr des Missbrauchs mangels der Bereitschaft zur Einigung

 Hier hilft auch nicht das Urteil (Nr. 44) des Oberen Gerichts der Provinz Jiangsu vom 19. 10. 2010, LIN Fangqing v. Kailai Industrial Co., Ltd. of Changshu City and DAI Xiaoming, Az. (2010) Su Shang Zhong Zi No. 0043, CLI.C.831066, da die Parteien bereits vor dem Rechtsstreit und während des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz erfolglos eine Mediation der Konflikte durchlaufen hatten. Zudem hatte der Kläger vor Klageerhebung eine autonome Liquidation erfolglos angestrebt.  Siehe LIN, Yanming 2012, S. 33.  YE, Lin/GUO, Dan 2008, S. 189; LIANG, Shangshang 2006, S. 70.  Siehe Art. 4 Abs. 1 AB-GesG II.  So wohl ZHANG, Fengxiang 2010, S. 117; WANG, Yi 2007, S. 53; Vgl. dazu Art. 7 S. 3 Hs. 1 der Ansichten des Oberen Gerichts in Shanghai zur Behandlung von einigen Problemen bei der Verhandlung von Gesellschaftsprozessen (Teil III), 上海市高院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题 的处理意见（三）, Hu Gao Fa Min Er [2004] Nr. 2, erlassen und in Kraft seit 18.03. 2004.  Siehe Art. 4 Abs. 2 Hs. 1 AB-GesG II.  Roos, Maarten 2010, S. 144.

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2. Teil: Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

seitens der Investoren gesehen.⁷⁰¹ Sind sich der chinesische und ausländische Investor nicht einig, besteht letzten Endes nur die Möglichkeit, eine nicht-autonome Liquidation durchzuführen und bei Gericht einen Antrag auf Auflösung der Gesellschaft zu stellen. Die nicht-autonome Liquidation gilt zu Recht als ein sehr langwieriger Prozess, da erst im Falle des Obsiegens der Partei in einem zweiten Schritt nach erfolgter Feststellung der Auflösung die eigentliche Liquidation aus Art. 183 GesG i.V.m. Art. 2 S. 1 AB-GesG II beim Volksgericht beantragt werden kann.⁷⁰² Dem Antrag auf Sicherungsmaßnahmen ist grundsätzlich stattzugeben, wenn dadurch der Geschäftsbetrieb der Gesellschaft nicht gestört wird.⁷⁰³ Als Lösung der Probleme könnte angedacht werden, den Ablauf der Liquidation vor Abschluss des Unternehmensvertrags verbindlich in einem Vertrag festzulegen oder aber im Unternehmensvertrag und der Satzung an konkrete Bedingungen geknüpfte Beendigungsrechte zu vereinbaren.⁷⁰⁴

 Uwe   

Siehe Pißler, Knut Benjamin/Hippel, Thomas v. 2008, S. 216; Im Ansatz auch Stucken, Bernd1995, S. 72. Siehe BU, Yuanshi 2009a, S. 214 mit Bezug zum gleichlautenden Art. 184 GesG a.F. (2005). Siehe Art. 3 AB-GesG II. WANG, Yong 2011, S. 21; LIU, Xiaochun 2011, S. 38; Kroymann, Benjamin 2008, S. 201.

3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten Der Schutz der Rechte und Interessen von ausländischen Unternehmen und ausländisch-kapitalisierten Gemeinschaftsunternehmen wird in Art. 18 Abs. 2 S. 2 der Verfassung der Volksrepublik China aufgegriffen und in den einzelnen Gesetzen des Investitionsrechts spezifiziert. Nach Art. 5 Abs. 1 ZPG haben ausländische Streitparteien die gleichen zivilprozessualen Rechte und Pflichten, die chinesischen Streitparteien zustehen. Auf Seiten der chinesischen Geschäftspartner dominierte in der Vergangenheit wohl überwiegend das Interesse an einer gütlichen Einigung¹, zu dessen Begründung in der Literatur wiederholend die konfuzianische Moral und das erhöhte Bedürfnis nach »guanxi«² angeführt wurden.³ In der letzten Zeit scheint sich indessen ein Wandel in der Bewusstseinseinstellung chinesischer Geschäftspartner abzuzeichnen, wodurch es zu einem noch andauernden Anstieg an Verfahren vor den ordentlichen Volksgerichten gekommen ist.⁴ So stieg im Jahr 2012 die Anzahl an zivilrechtlichen Verfahren um knapp 5,4 Prozent auf über 6 Millionen, wobei über 60 Prozent der Fälle bei Gerichten erster Instanz anhängig waren.⁵ Diese Entwicklung lässt sich derweilen auch auf den starken Anstieg von in- und ausländischen Handelstransaktionen und der Zunahme an ausländischen Direktinvestitionen in den chinesischen Markt mit der Folge eines ebenso stark gestiegenen Streitpotentials zurückführen.⁶ Zur Darstellung des rechtlichen Rahmens in dem sich ein ordentliches Gerichtsverfahren in der Volksrepublik China bewegt, werden zu Beginn des dritten Teils der Arbeit die Gerichtsorganisation und die Terminologie des Auslandsbezugs einer Streitigkeit behandelt. Anschließend werden Fragen zur Zuständigkeit,Wahl

 Vgl. WEI, Luo 2006, S. 13.  关系 (guānxi), das mit »Beziehungen« übersetzt werden kann, vgl. zur Begrifflichkeit ganz anschaulich Wolff, Lutz-Christian 2005, S. 31 ff.  Siehe WEI, Shen 2009, S. 118 f.; Heye, William 2004, S. 548; White III, George O. 2003, S. 58 f.; Brown, Frederick/Rogers, Catherine A. 1997, S. 337; Hopp, Klaus-Peter 1996, S. 65 ff.  Horrigan, Brenda/Hess, Felix 2009, S. 681.  Vgl. hierzu den Arbeitsbericht der Volksgerichte für das Jahr 2010, 人民法院工作年度报告 （2010年）, eingestellt am 25.05. 2011, abrufbar unter: http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/ 201105/t20110525_100996.htm (zuletzt besucht am: 01.11. 2013); Ebenso die Landesweite Statistik zur Situation der verschiedenen erstinstanzlichen Entscheidungen der Volksgerichte für das Jahr 2009 (2009年全国法院审理各类一审案件情况统计表), eingestellt am 08.04. 2010, abrufbar unter: http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/201004/t20100408_3856.htm (zuletzt besucht am: 01. 11. 2013).  Horrigan, Brenda/Hess, Felix 2009, S. 681.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

des ausländischen Gerichtsstands und des im Fall anwendbaren Rechts eingehend untersucht. Es schließt sich ein kurzer Überblick über die Besonderheiten des chinesischen Beweisrechts an, bevor nach der Besprechung des einstweiligen Rechtsschutzes sodann vertiefte Ausführungen zur Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen folgen. Die Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen ist mit der Anerkennung von chinesischen Gerichtsentscheidungen im Ausland und der Vollstreckung von chinesischen Gerichtsurteilen im Inland in zwei Unterpunkte gegliedert. Im zweiten Unterpunkt wird die Vollstreckung vom Blickwinkel der allgemeinen Organisation am Gericht, der Kooperation zwischen den am Vollstreckungsverfahren beteiligten Einheiten und den verfügbaren Vollstreckungsmaßnahmen analysiert. Zum Schluss wird eine Übersicht über die bei einem zivilprozessualen Verfahren anfallenden Kosten und die Regeldauer des Verfahrens gegeben.

I. Gerichtsorganisation Da bei bestimmten Streitigkeiten mit Blick auf die Unterscheidung zwischen Streitigkeiten mit und ohne Auslandsbezug, dem Bereich der gerichtlichen Überprüfung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen und Schiedssprüchen unterschiedliche Instanzen zuständig sind, erfolgt zunächst eine kurze Darstellung der Gerichtsorganisation. Zudem werden von der rechtswissenschaftlichen Literatur auf diesem Bereich in Zusammenhang mit der Unabhängigkeit der Gerichte noch hauptsächliche Nachteile des ordentlichen Gerichtsverfahrens gesehen, sodass eine genauere Betrachtung an dieser Stelle unverzichtbar erscheint.

1. Gerichtsaufbau In der Volksrepublik China ist ein vierstufiger Gerichtsaufbau vorzufinden, wobei sich der Instanzenzug auf lediglich zwei Instanzen beschränkt.⁷ Die Beschränkung auf zwei Instanzen soll der Reduzierung von Gerichtskosten, der Beschleunigung des Verfahrens und der Stabilität der chinesischen Gerichtsbarkeit dienen.⁸ Auf der obersten Stufe befindet sich das Oberste Volksgericht, das als höchstes Rechtsprechungsorgan die Tätigkeit aller Gerichte überwachen soll.⁹ Das  Siehe WANG, Yuanyuan 2011, S. 63 ff.; BU, Yuanshi 2009a, S. 15 f.; SUN, Nanshen 2008, S. 319, 323; CHEN, Jianfu 2008, S. 150 f.; JIANG, Qingyun 2006, S. 44 f.; Clarke, Donald C. 1996, S. 6 f.  JIANG, Qingyun 2006, S. 44, 55.  Siehe Art. 30 Volksgerichtsorganisationsgesetz.

I. Gerichtsorganisation

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Oberste Volksgericht ist befugt rechtsverbindliche Erläuterungen zur Anwendung von Gesetzen sowie Bestimmungen zu erlassen und sich zu vorgelegten Fragen der Instanzgerichte zu äußern.¹⁰ Die Gerichtsbarkeit in den Provinzen, unmittelbaren Städten und autonomen Regionen untergliedert sich mit den Unteren Gerichten, Mittleren Gerichten und Oberen Gerichten in drei weitere Stufen.¹¹ Die Volksgerichte sollen unabhängig und frei von der Einflussnahme von Verwaltungsbehörden, öffentlichen Organisationen oder Einzelnen ihren gesetzlichen Auftrag wahrnehmen und Recht sprechen.¹² Als Untere Gerichte werden die Gerichte auf Kreisebene bezeichnet, die teilweise wiederum über nicht-instanzielle Außenstellen in Form von Volkskammern oder Volkstribunale verfügen.¹³

2. Instanzgerichte Das Untere Gericht ist gemäß Art. 17 ZPG häufig das Gericht der ersten Instanz, sofern nicht ausnahmsweise das Mittlere Gericht von Amts wegen zuständig ist, und verfügt über getrennte Kammern für Straf-, Zivil- und Wirtschaftssachen.¹⁴ Neben der Entscheidung von zivilrechtlichen Streitigkeiten und kleinerer strafrechtlicher Vergehen werden die lokalen Schlichtungsstellen von ihnen verwaltet.¹⁵ Die Mittleren Gerichte sind Berufungsinstanz für erstinstanzliche Urteile der Unteren Gerichte, entscheiden aber auch über solche Fälle in erster Instanz, die ihnen von den Unteren Gerichten wegen einer »besonderen Bedeutung«¹⁶ nach Art. 21 Abs. 2 Volksgerichtsorganisationsgesetz ¹⁷ vorgelegt oder von Gesetzes wegen zugewiesen sind.¹⁸ Zu den von Gesetzes wegen zugewiesenen Fällen gehören nach Art. 18 Nr. 1 u. 2 ZPG die Fälle, die einen »Auslandsbezug«¹⁹ aufweisen und als

 Siehe Art. 32 u. Art. 33 Volksgerichtsorganisationsgesetz.  Siehe Art. 2 Abs. 2 Volksgerichtsorganisationsgesetz i.V.m. Art. 124 Abs. 1 Verfassung der VR China.  Siehe Art. 4 Volksgerichtsorganisationsgesetz i.V.m. Art. 126 Verfassung der VR China.  BU, Yuanshi 2009a, S. 15.  Siehe Art. 19 Abs. 2 Volksgerichtsorganisationsgesetz.  Siehe Art. 22 Nr. 1 u. 2 Volksgerichtsorganisationsgesetz.  案情重大 (ànqíng zhòngdà), das sich wörtlich mit »wichtiger Sacherhalt« übersetzen lässt.  Organic Law of the People’s Courts (人民法院组织法), erlassen am 01.07.1979 und in Kraft seit 01.01.1980, zuletzt revidiert am 31.10. 2006 (eine deutsche Übersetzung ist zu finden bei Pißler, Knut Benjamin 2012, S. 52 ff.; Zu beachten ist, dass sich die deutsche Übersetzung wegen des gelöschten Art. 9 Volksgerichtsorganisationsgesetz zu der in der Arbeit zitierten Fassung um eine Ordinalzahl fortlaufend unterscheidet).  Siehe Art. 25 Abs. 1 Nr. 1– 4 Volksgerichtsorganisationsgesetz, Art. 18 ZPG.  涉外案件 (shèwài ànjiàn).

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

»bedeutend«²⁰ zu qualifizieren sind.²¹ Nach Art. 24 Abs. 2 Volksgerichtsorganisationsgesetz sind auch bei den Mittleren Gerichten einzelne Kammern für Zivil-, Straf- und Wirtschaftssachen einzurichten, wobei es ihnen freisteht bei Bedarf zusätzliche Kammern zu bilden.²² In der Regel werden die Fälle mit Auslandsbezug von der Kammer für Wirtschaftssachen verhandelt, es sei denn das angerufene Gericht verfügt über eine gesonderte Abteilung für Auslandssachen.²³ Die Richter des verhandlungsführenden Kollegiums werden nach Art. 10 Abs. 4 S. 1 Volksgerichtsorganisationsgesetz entweder vom Gerichtspräsidenten oder dem Vorsitzenden einer Kammer bestimmt, wohingegen die Gerichtsverhandlung nur von einem der Richter geführt wird und die anderen Richter als Beisitzer eine passive und beratende Rolle einnehmen.²⁴ Ähnlich den Mittleren Gerichten dienen die Oberen Gerichte als Berufungsinstanz für die untergeordneten Gerichte und als erste Instanz für einige durch das Gesetz zugewiesene Fälle, die für das ihm unterstehende Verwaltungsgebiet wieder als »bedeutend«²⁵ zu qualifizieren sind.²⁶ Der Gerichtsaufbau ist in der Praxis durch ein Über- und Unterordnungsverhältnis der Gerichte verschiedener Stufen gekennzeichnet, sodass die nächsthöhere Stufe faktisch eine Weisungsbefugnis über die unteren Gerichte ausübt.²⁷

3. Rechtsprechungsausschuss Die Verhandlung eines Streitfalles mit Auslandsbezug beschäftigt nicht nur das am Verfahren beteiligte Richtertribunal²⁸, sondern auch den Gerichtspräsidenten, den Rechtsprechungsausschuss, die lokale Parteivertretung am Gericht, das Obere Gericht und die Lokalregierung.²⁹ Eine gesonderte Stellung bei der Organisation

 重大影响 (zhòngdà yǐngxiǎng), das sich wörtlich mit »bedeutenden Einfluss« übersetzen lässt.  Vgl. hierzu die noch folgenden Ausführungen unter 3. Teil, II., 1. »Rechtsstreitigkeiten mit Auslandsbezug« auf S. 156 ff. und 3. Teil, II., 2. »Instanzielle Zuständigkeit« auf S. 158 ff.  So auch bei den Oberen Gerichten und dem Obersten Volksgericht nach Art. 27 Abs. 2 u. Art. 31 Abs. 2 Volksgerichtsorganisationsgesetz.  So wohl ZHANG, Mo 2002, S. 61.  WANG, Yuanyuan 2011, S. 80.  重大影响 (zhòngdà yǐngxiǎng).  Art. 28 Nr. 1– 4 Volksgerichtsorganisationsgesetz, Art. 19 ZPG.  LI, Shoushuang 2007, S. 300.  Siehe Art. 10 Abs. 2 S. 1 Volksgerichtsorganisationsgesetz.  LI, Shoushuang 2007, S. 299.

I. Gerichtsorganisation

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und der Arbeit der Gerichte nehmen die »Rechtsprechungsausschüsse«³⁰ ein, die sich in der Regel aus dem Präsidenten des Gerichts, dessen Stellvertreter, Kammervorsitzenden und anderen Richtern zusammensetzen³¹ und je nach Größe des Gerichts aus 10 bis 25 Mitgliedern bestehen.³² Nach Art. 11 Abs. 1 u. 3 Volksgerichtsorganisationsgesetz soll ein jedes Gericht unter der Leitung des Präsidenten des Gerichts ein Justizgremium in Form des Rechtsprechungsausschusses einrichten, dass die richterliche Erfahrung des gesamten Spruchkörpers in sich bündelt und sowohl schwierige als auch komplizierte Fälle vor der Entscheidung diskutiert. Als schwierig und kompliziert werden in gängiger Gerichtspraxis die Fälle mit einem Auslandsbezug eingestuft.³³ Die Mitglieder des Rechtsprechungsausschusses werden nach Art. 11 Abs. 2 Volksgerichtsorganisationsgesetz i. V.m. Art. 11 Abs. 2– 6 Richtergesetz, genauso wie die anderen Richter, zunächst vom Gerichtspräsidenten vorgeschlagen und daraufhin vom Ständigen Ausschuss der lokalen Volksregierung formal ernannt oder wieder abberufen. Besteht bei Urteilen ein Verdacht auf prozessuale oder materiell-rechtliche Fehler, muss der Gerichtspräsident sie nach Art. 198 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 Volksgerichtsorganisationsgesetz zur Überprüfung an den Rechtsprechungsausschuss verweisen.

a. Unabhängigkeitsdefizit Die Verflechtung zwischen Exekutive und Judikative wird als einer der hauptsächlichen Kritikpunkte innerhalb der Gerichtsorganisation gesehen.³⁴ In der Vergangenheit sind scheinbar nicht wenige der bei den Gerichten anhängigen Fälle von den Richtern vor der Entscheidung zur Stellungnahme an den Rechtsprechungsausschuss weitergeleitet worden³⁵, das in der älteren Literatur zur Kritik am Einfluss des Rechtsprechungsausschusses auf die verhandlungsführenden Richter führte.³⁶ In diesem Zusammenhang wird einerseits die, durch die Einberufung des Rechtsprechungsausschusses bedingte, längere Dauer des gesamten Verfahrens kritisiert³⁷ und andererseits quasi von einem Vorentscheid auf

 审判委员会 (shěnpàn wěiyuánhuì).  BU, Yuanshi 2009a, S. 17; LI, Shoushuang 2007, S. 301.  Cohen, Jerome Alan 1997, S. 798.  WANG, Yuanyuan 2011, S. 81; ZHANG, Mo 2002, S. 61.  Siehe WANG, Marcus 2009, S. 322 f.; Horrigan, Brenda/Hess, Felix 2009, S. 690; LI, Shoushuang 2007, S. 301 ff.; ZHANG, Mo 2002, S. 93 f.  JIANG, Qingyun 2006, S. 143.  LI, Shoushuang 2007, S. 301; JIANG, Qingyun 2006, S. 142; Cohen, Jerome Alan 1997, S. 799.  Vgl. hierzu die Ausführungen unter 3. Teil, VIII., 2., c. »Einfluss des Rechtsprechungsausschusses« auf S. 285.

152

3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

politischer Ebene gesprochen.³⁸ Der mögliche Einfluss des Rechtsprechungsausschusses auf die Rechtsprechungspraxis ist insofern kritisch zu beurteilen, als hierdurch die Unabhängigkeit der Richter in Frage gestellt werden kann.³⁹ Der Ausgangspunkt der Überlegungen dürfte sein, dass die Gerichtspräsidenten vom lokalen Volkskongress in ihr Amt gewählt und die Mitglieder der Rechtsprechungsausschüsse und anderen Richter schließlich auf deren Vorschläge hin von den Ständigen Ausschüssen der lokalen Volkskongresse aus Art. 11 Abs. 2– 6 Richtergesetz ernannt werden.⁴⁰ Die Gefahr der mittelbaren Einflussnahme äußert sich in der Tatsache, dass die Kandidaten für die Richterämter von den Personalabteilungen der lokalen Regierungen verwaltet werden und damit die reelle Gefahr einer Einflussnahme auf die Kandidatenauswahl besteht.⁴¹ Überdies sind Richter nicht auf Lebenszeit angestellt und erhalten ihre Bezüge von den lokalen Volksregierungen.⁴² Durch die »jährliche Leistungsüberprüfung«⁴³ kann das Gericht auf die Höhe der Bezüge der Richter unmittelbar Einfluss nehmen.⁴⁴ Wird der Richter in zwei aufeinanderfolgenden Jahren als »inkompetent« im Sinne des Art. 36 Abs. 1 des Beamtengesetzes ⁴⁵ bewertet, dann droht ihm sogar nach Art. 83 Nr. 1 Beamtengesetz die Entlassung. Die verwendete Terminologie der »Inkompetenz«⁴⁶ lässt von ihrem Wortlaut her einen äußerst weiten Interpretationsspielraum zu. Dem Grunde nach ist inkompetent, wer beispielsweise die für das Richteramt erforderlichen Kompetenzen in seiner Person nicht mehr aufweist.⁴⁷ Dies legt den Schluss nahe, dass eine sachliche und personelle Unabhängigkeit der Richter nur schwer zu gewährleisten sind.⁴⁸ Nicht ohne Grund wurde daher im Rahmen der Vollstreckung und Auftragsvollstreckung gegen Behörden und re-

 Siehe WU, Mei 2010, S. 45 f.; JIANG, Qingyun 2006, S. 56 ff., 143.  Siehe WU, Mei 2010, S. 46.  So wohl ZHANG, Mo 2002, S. 94; Ebenso Horrigan, Brenda/Hess, Felix 2009, S. 690.  WANG, Yuanyuan 2011, S. 127.  WU, Mei 2010, S. 45; LI, Shoushuang 2007, S. 302; JIANG, Qingyun 2006, S. 57; WEI, Luo 2006, S. 7; ZHANG, Mo 2002, S. 94; Cohen, Jerome Alan 1997, S. 797, 800.  年度考核 (niándù kǎohé).  Vgl. Art. 40 Nr. 1, Art. 24 Abs. 2 Richtergesetz i.V.m. Art. 35 Abs. 1 Beamtengesetz.  Civil Servant Law (公务员法), erlassen am 27.04. 2005 und in Kraft seit 01.01. 2006 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Münzel, Frank 2006a, S. 205 ff. und Münzel, Frank 2005, CR 27. 4. 2005/1).  不称职 (bù chèngzhí).  WANG, Yuanyuan 2011, S. 280.  BU, Yuanshi 2009a, S. 18; Ebenso WU, Mei 2010, S. 45; Heye, William 2004, S. 541; ZHANG, Mo 2002, S. 94; Cohen, Jerome Alan 1997, S. 797 f.

I. Gerichtsorganisation

153

gierungseigene Unternehmen in der Vergangenheit die faktische Unvollstreckbarkeit von Gerichtsurteilen kritisiert⁴⁹.⁵⁰

b. Überwachungsfunktion Andererseits ist zu bedenken, dass die Einrichtung eines Rechtsprechungsausschusses vielerorts auch Vorteile und eine gewisse Rechtssicherheit zur Folge haben kann. Erst im Jahr 2002 wurde mit Verabschiedung des neuen Richtergesetzes⁵¹ ein einheitliches nationales Staatsexamen eingeführt, dass fortan die Befähigung zum Richteramt durch das erfolgreiche Bestehen der Prüfung im Anschluss an ein rechtswissenschaftliches Studium sicherstellen sollte.⁵² Vorher konnte nach dem Richtergesetz von 1995 das Amt zum Richter jeder bekleiden, der mindestens 23 Jahre alt war und neben einem guten Verhalten über fachliches Können, eine politische Gesinnung und einen rechtswissenschaftlichen Abschluss verfügte.⁵³ In der Literatur wird problematisiert, dass viele ältere Richter als Kriegsveteranen vor Verabschiedung des ersten Richtergesetzes ohne juristische Vorbildung in das Richteramt gesetzt wurden und derzeit noch hohe Richterränge an Unteren und Mittleren Gerichten innehaben.⁵⁴ Inwieweit das nach über 15 Jahren weiterhin eine Relevanz entfaltet ist fraglich, zumal mit der im Jahr 1997 erfolgten Gründung einer »Nationalen Richterschule« in Beijing, die seither vielerorts in den Oberen Gerichten Schulungsstätten eingerichtet hat, jährlich zehntausende sowohl älterer als auch jüngerer Richter nachgeschult und weiterqualifiziert werden.⁵⁵ Problematisch erscheint eher, dass in einigen Regionen die Voraussetzungen zur Qualifikation zum Richteramt aufgrund des Mangels an qualifizierten Bewerbern bisweilen noch unterhalb der formalen Anforderungen liegen, die vom Richtergesetz eigentlich an die Richter gestellt werden.⁵⁶ Mit Hilfe des Rechtsprechungsausschusses kann daher sichergestellt werden, dass durch die Aufsicht dem Richter bei der konkreten Rechtsfindung keine gravierenden

 Siehe Heye, William 2004, S. 540 f.; Clarke, Donald C. 1996, S. 43, 63.  Vgl. hierzu auch die Ausführungen unter 3. Teil, VII., 2., c. »Kooperative Vollstreckung« auf S. 249 ff. und 3. Teil, VII., 2., d. »Auftragsvollstreckung« auf S. 253 f.  Judges Law (法官法), erlassen am 28.02.1995 und in Kraft seit 01.07.1995, zuletzt revidiert am 30.06. 2001.  Siehe WANG, Yuanyuan 2011, S. 102 f.; LI, Shoushuang 2007, S. 294; WEI, Luo 2006, S. 16.  Vgl. Art. 9 Richtergesetz a.F (1995).  Siehe WEI, Luo 2006, S. 15 f.; ZHANG, Mo 2002, S. 95; Cohen, Jerome Alan 1997, S. 796; Clarke, Donald C. 1996, S. 10.  Siehe JI, Xiangde 2010, S. 300; CHEN, Jianfu 2008, S. 152.  So wohl WANG, Yuanyuan 2011, S. 121.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

Rechtsanwendungsfehler unterlaufen.⁵⁷ Überdies wäre in diesem Zusammenhang auch an den Schutz vor richterlicher Willkür und Korruption zu denken.⁵⁸ In den Mittleren und Oberen Gerichten wirtschaftlich entwickelter Regionen verfügen die meisten Richter über einen Master-Abschluss oder eine Doktorwürde, sodass sie im Vergleich zu Richtern in ländlichen Gebieten, nicht zuletzt auch aufgrund langjähriger Erfahrung mit wirtschaftlichen und zivilrechtlichen Streitigkeiten, tendenziell weitaus besser geeignet sind, komplexe Fälle zu entscheiden.⁵⁹

4. Ergebnis Ein wesentlicher Nachteil des ordentlichen Gerichtsverfahrens besteht in der fehlenden sachlichen und personellen Unabhängigkeit der Gerichte und damit in der Gefahr von Lokalprotektionismus.⁶⁰ Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass Urteile zugunsten großer Staatsunternehmen oder privater Unternehmen ergehen, die die lokalen Regierungskassen mit Steuern füllen. Aufgrund der zahlreichen rechtlichen Reformen und der weiterhin andauernden Liberalisierung der Marktwirtschaft hat der privatwirtschaftliche Sektor in Wirtschaftsmetropolen und urbanisierten Regionen inzwischen eine tragende Rolle eingenommen.⁶¹ Daher kann angenommen werden, dass das Problem des Lokalprotektionismus und der Korruption an den dortigen Volksgerichten auch nicht mehr unbedingt stark ausgeprägt ist.⁶² Dem »Schicksal eines Einzelnen«, sowohl privatwirtschaftlichen Unternehmens als auch Staatsunternehmens, wird dort im Gegensatz zum »guten Ruf« des Gerichts und der lokalen Volksregierung wohl keine besondere Bedeutung mehr beigemessen.⁶³ Die Korruption an den Gerichten steht neben dem lokal-politischen Druck in direktem Zusammenhang mit der unzureichenden Vergütung chinesischer Richter.⁶⁴ Viel häufiger als Geldzahlungen kamen in der Vergangenheit indirekte Beeinflussungen vor, wie zum Beispiel das Anbieten von hochdotierten Einkaufsgutscheinen, teuren Clubmitgliedschaften und anderen Gefälligkeiten.⁶⁵ Die Problematik um die Korruption ist dem Ge JIANG, Qingyun 2006, S. 120, 143 f.; WANG, Liming 2000, S. 196; Cohen, Jerome Alan 1997, S. 799.  WANG, Liming 2000, S. 196.  Siehe Peerenboom, Randall/HE, Xin 2009, S. 16.  Vgl. WANG, Marcus 2009, S. 322 f.  Peerenboom, Randall/HE, Xin 2009, S. 15.  Peerenboom, Randall/HE, Xin 2009, S. 15; Weiter HE, Xin 2009, S. 429 f.  Peerenboom, Randall/HE, Xin 2009, S. 15.  Peerenboom, Randall/HE, Xin 2009, S. 19.  Siehe LI, Ling 2011, S. 7 ff.

II. Zuständigkeit chinesischer Gerichte

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setzgeber gewiss nicht unbekannt, sodass mit der jüngsten Revision des Zivilprozessgesetzes der Art. 45 ZPG a.F. (2007) durch den Art. 44 ZPG n.F. (2012) um zwei Absätze erweitert wurde. Nach Art. 44 Abs. 2 ZPG können die Parteien zum Verfahren nunmehr einen Richter disqualifizieren lassen, der nachweisbar Zuwendungen seitens der Streitparteien oder deren Rechtsbeiständen erhalten hat oder sich mit einer der Parteien außerhalb des Verfahrens getroffen hat. Für einen solchen Verstoß trägt er nach Art. 43 i.V.m. Art. 44 Abs. 3 ZPG die rechtliche Verantwortung und setzt sich der Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung aus. Trotz alledem sind Zweifel an der gerichtlichen Unabhängigkeit wohl berechtigt, wenn strategisch wichtige Bereiche von Schlüsselindustrien oder geförderte Staatsunternehmen betroffen sind und der Fall nationales Interesse erwecken könnte. Mit Sicherheit wird für den Fall, dass sich die lokale Volksregierung in den Rechtsfindungsprozess einschaltet, mit einer nicht unerheblichen Ausdehnung der Verfahrensdauer und sich akkumulierenden Verfahrenskosten zu rechnen sein.⁶⁶

II. Zuständigkeit chinesischer Gerichte Bei der Frage nach der Zuständigkeit chinesischer Gerichte muss zunächst zwischen solchen Fällen unterschieden werden, die einen Auslandsbezug aufweisen und anderen inländischen Streitigkeiten. Eine Besonderheit des chinesischen Verfahrensrechts besteht insoweit darin, dass die Regelungen für Verfahren ohne Auslandsbezug wesentlich enger ausgestaltet sind als die Regelungen für Verfahren mit Auslandsbezug. In einem zweiten Schritt ist bezüglich der konkreten Zuständigkeit chinesischer Volksgerichte unter Beachtung der Ausführungen zum Auslandsbezug einerseits zwischen der Zuständigkeit innerhalb des Instanzenzugs und andererseits der örtlichen Zuständigkeit zu unterscheiden. Besteht jedoch im einzelnen Fall eine wirksame Schiedsvereinbarung oder eine nachträgliche Einigung der Parteien zur Anrufung eines Schiedsgerichts nach Art. 271 Abs. 1, Art. 124 Nr. 2 ZPG i.V.m. Art. 26 Hs. 1 Schiedsverfahrensgesetz ⁶⁷, ist die Klageerhebung vor den Volksgerichten grundsätzlich unzulässig. Ausnahmsweise wird das Verfahren fortgesetzt, wenn der Beklagte es versäumt hat, vor der ersten Hauptverhandlung beim zuständigen Gericht gegen die Annahme des Falles

 Vgl. weiter die Ausführungen unter 3. Teil, VIII. »Kosten und Dauer des Verfahrens« auf S. 275 ff.  Arbitration Law of the People’s Republic of China (仲裁法), erlassen am 31.08.1994 und in Kraft seit 01.09.1995 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Münzel, Frank 1994, CR 31.8.94/ 2).

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

rechtzeitig Einspruch einzulegen. Das Schweigen der Partei wird nach Art. 26 Hs. 2 Schiedsverfahrensgesetz insofern als konkludenter Verzicht auf die Schiedsvereinbarung gedeutet. Grundsätzlich besteht für ausländische Parteien aus Art. 308 ZPG-Ansichten keine Pflicht sich im Gerichtsverfahren von einem Anwalt vertreten zu lassen.⁶⁸ Möchte eine ausländische Streitpartei zur Wahrnehmung ihrer Rechte und Interessen im Prozess einen Anwalt beauftragen, so ist sie aus Art. 263 ZPG an chinesische Anwälte mit einer Zulassung in der VR China gebunden. Möglich ist es hingegen, ausländische Anwälte als Prozessvertreter einzuschalten.⁶⁹ Werden Prozessvertreter von außerhalb Chinas eingeschaltet, dann muss die im Fall »bevollmächtigende Auftragsurkunde«⁷⁰ vor der Übergabe oder Übersendung beglaubigt und durch die Auslandsvertretung der VR China vor Ort gemäß Art. 264 ZPG⁷¹ legalisiert werden.

1. Rechtsstreitigkeiten mit Auslandsbezug Fraglich erscheint, wann überhaupt eine Streitigkeit als »Rechtsstreitigkeit mit Auslandsbezug«⁷² einzuordnen ist und welche Bedingungen diesbezüglich erfüllt sein müssen. Eine zivilrechtliche Streitigkeit weist nach Ansicht des Obersten Volksgerichts aus Art. 1 Nr. 1– 5 der Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des »Gesetzes zur Anwendung des Rechts auf zivilrechtliche Beziehungen mit Außenberührung«, Teil 1 (Erläuterungen zum IPRGesetz) ⁷³ i.V.m. Art. 178 AGZ und Art. 304 ZPG-Ansichten einen Auslandsbezug auf, wenn entweder (1) eine oder beide Parteien ausländische Staatsbürger, juristische Personen, Wirtschaftsorganisationen oder Staatenlose sind, (2) der »gewöhnliche

 Siehe BU, Yuanshi 2009a, S. 310; LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 503; YAO, Hong 2007, S. 375; LI, Mei 2004a, S. 357.  YAO, Hong 2007, S. 376.  授权委托书 (shòuquán wĕituōshū), Übersetzung nach Münzel, Frank 2008, S. 78 zum gleichlautenden § 240 des Zivilprozeßgesetzes der VR China in der Fassung vom 27.10. 2007; Siehe auch Frank Münzel, Chinas Recht VII.1, 9.4.91, abrufbar unter www.chinas-recht.de, zuletzt besucht am 01.11. 2013.  Vgl. dazu bereits den gleichlautenden Art. 240 ZPG a.F. (2007).  涉外案件 (shèwài ànjiàn).  Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des »Gesetzes zur Anwendung des Rechts auf zivilrechtliche Beziehungen mit Außenberührung« (Teil 1), 最高人民法 院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一), Fashi [2012] Nr. 24, erlassen am 28.12. 2012 und in Kraft seit 07.01. 2013 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Leibküchler, Peter 2013a, S. 107 ff.).

II. Zuständigkeit chinesischer Gerichte

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Aufenthaltsort«⁷⁴ einer oder beider Parteien außerhalb des Staatsgebiets der VR China liegt, (3) der Streitgegenstand sich außerhalb des Staatsgebiets der VR China befindet, (4) die rechtlich relevanten Umstände für die Begründung, Änderung oder Beendigung der zivilen Rechte und Pflichten außerhalb der VR China liegen, oder (5) andere Umstände vorliegen, die einen Auslandsbezug begründen. Art. 1 Nr. 5 Erläuterungen zum IPR-Gesetz statuiert insoweit einen Auffangtatbestand, sodass die Anknüpfungspunkte nicht abschließender Natur sind.⁷⁵ In China inkorporierte Unternehmen mit ausländischem Kapital sind nach Art. 41 Abs. 2 i.V.m. 48 S. 3 AGZ indessen juristische Personen chinesischen Rechts. Folglich weisen Streitigkeiten aus Unternehmenskäufen und JV-Verträgen zwischen FIEs und chinesischen Geschäftspartnern keinen Auslandsbezug auf und unterliegen den Regeln für inländische Verfahren.⁷⁶ Etwas anderes gilt nur dann, wenn das ausländische Unternehmen unmittelbar selbst mit einem chinesischen Geschäftspartner in rechtliche Beziehungen tritt oder in den durch das FIE geschlossenen Verträgen die ausländische Konzernmutter explizit als Vertragspartei mitaufgenommen wird. Der Auslandsbezug kann ebenso durch eine vertragliche Vereinbarung der Parteien hergestellt werden, wonach ein Teil der Leistungen, wie zum Beispiel Zahlungsverpflichtungen, außerhalb Chinas zu erfüllen sind. Die Kriterien zur Beurteilung des Vorliegens eines Auslandsbezugs werden im Übrigen auf die chinesische Schiedsgerichtsbarkeit übertragen. Für Verfahren mit Auslandsbezug sind nach Art. 259 ZPG primär die besonderen Bestimmungen des vierten Buches des Zivilprozessgesetzes anzuwenden und die übrigen Vorschriften des Gesetzes zur Lückenfüllung heranzuziehen. Abweichende Vorschriften internationaler Abkommen, die mit der Volksrepublik China abgeschlossen wurden und zu denen im Einzelfall kein Vorbehalt erklärt worden ist, gehen schließlich

 Nach Art. 15 Erläuterungen zum IPR-Gesetz fällt unter den »gewöhnlichen Aufenthaltsort« (经常居所地/jīngcháng jūsuǒdì) einer natürlichen Person derjenige Ort, an dem sie für über ein Jahr ununterbrochen lebte und der zum Zeitpunkt der Begründung, Änderung oder Beendigung der Zivilbeziehung mit Auslandsberührung als Lebensmittelpunkt anzusehen ist. Dazu zählen nicht die Fälle medizinischer Versorgung, beruflichen Entsendungen, Geschäften, etc. Der gewöhnliche Aufenthaltsort einer juristischen Person befindet sich gemäß Art. 14 Abs. 2 S. 2 IPRGesetz an ihrer hauptsächlichen Betriebsstätte. Der Ort der Registrierung und der hauptsächlichen Betriebsstätte müssen dabei nicht zusammenfallen. Nach Art. 16 Erläuterungen zum IPRGesetz ist der Ort als Registrierungsort zu qualifizieren, an dem auch die Gründung der juristischen Person registriert worden ist.  GAO, Xiaoli 2013, S. 38.  Siehe WANG, Marcus 2009, S. 314; Glück, Ulrike/Semler, Franz-Jörg 2006, S. 439; Vgl. auch TAO, Jingzhou 2008, S. 108.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

den Vorschriften des Zivilprozessgesetzes aus Art. 260 ZPG vor.⁷⁷ Das heißt, dass die internationalen Abkommen in Gerichtsverfahren mit Auslandsbezug volle Wirksamkeit entfalten und einen Anwendungsvorrang vor nationalem Recht genießen, sodass von den Volksgerichten im Einzelfall selbst solche Bestimmungen anzuwenden sind, die in Widerspruch zu den Regelungen des Zivilprozessgesetzes stehen.⁷⁸ Darüber hinaus ist ein Abkommen ebenfalls anwendbar, wenn es über das Zivilprozessgesetz hinaus weitergehende Bestimmungen enthält, das Zivilprozessgesetz also an der Stelle schweigt.⁷⁹

2. Instanzielle Zuständigkeit Aus dem Zivilprozessgesetz ergibt sich, dass in allen Fällen »bedeutender Rechtsstreitigkeiten mit Auslandsbezug« die Mittleren Volksgerichte zuständig sind.⁸⁰ Im Umkehrschluss müssen all diejenigen Streitigkeiten, die nicht als

 Hierbei wären an erster Stelle die zahlreichen bilateralen Rechtshilfeabkommen zwischen der VR China und anderen Staaten, wie etwa das Abkommen (SR11) zur Rechtshilfe in Zivil- und Wirtschaftssachen zwischen der VR China und Frankreich (中华人民共和国和法兰西共和国关于 民事、商事司法协助的协定), unterzeichnet am 04.05.1987 und in Kraft seit 08.02.1988 zu nennen, vgl. zu weiteren Abkommen Department of Judicial Assistance and Foreign Affairs 2009; Ferner zählen hierzu auch die Vorschriften multilateraler Abkommen, wie der Hague Convention on Service Abroad of Judicial and Extra Judicial documents in Civil and Commercial Matters, die durch den Beschluss (SR9) des Ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses zur Bestätigung des Beitritts zur Hague Convention on Service Abroad of Judicial and Extra Judicial documents in Civil and Commercial Matters (全国人大常委会关于批准加入《关于向国外送达民 事或商事司法文书和司法外文书公约》的决定) am 02.03.1991 ratifiziert wurde und seit dem 01.01.1992 (nicht vorbehaltslos) gilt oder der Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, die wiederum durch den Beschluss (SR10) des Ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses zum Beitritt zur Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (全国人大常委会关于我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》的 决定) am 02.12.1986 von der VR China ratifiziert wurde.  XUE, Hanqin/JIN, Qian 2009, S. 303, 310; YAO, Hong 2007, S. 372.  YAO, Hong 2007, S. 372.  Art. 18 Nr. 1 ZPG i.V.m. Art. 1 der Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen über die Zuständigkeit in Zivil- und Handelssachen mit Auslandsbezug (最高人民法院关于涉外民 商事案件诉讼管辖若干问题的规定), Fashi [2002] Nr. 5, erlassen am 25.02. 2002 und in Kraft seit 01.03. 2002; Für Rechtsstreitigkeiten aus Wettbewerbsverletzungen und Verletzungen von Geschäftsgeheimnissen ergibt sich die grundsätzliche Zuständigkeit der Mittleren Volksgerichte aus Art. 18 Abs. 1 der Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu Fragen der Rechtsanwendung bei der Behandlung von Zivilrechtsfällen im Bereich des unlauteren Wettbewerbs (UWG-Erläuterungen), 最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释), Fashi [2007] Nr. 2,

II. Zuständigkeit chinesischer Gerichte

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»bedeutend«⁸¹ zu qualifizieren sind, wiederum in die Zuständigkeit der Unteren Gerichte fallen. Unklar bleibt, wann eigentlich die Streitigkeit im Einzelfall als bedeutend zu werten ist. Eine »besondere Bedeutung« misst das Gesetz den Fällen mit Auslandsbezug gewöhnlich dann bei, wenn sie als besonders kompliziert einzustufen sind oder der geltend gemachte Streitwert besonders hoch ist.⁸² Dem Wortlaut des Gesetzes lässt sich aufgrund des weiten Spielraums zur Interpretation keine genaue Aussage entnehmen. In der gerichtlichen Praxis liegt es daher im Ermessen des Unteren Gerichts, den Fall wegen seiner Komplexität oder wirtschaftlichen Bedeutung an das nächsthöhere Mittlere Gericht zu verweisen.⁸³ Das Oberste Volksgericht hat allerdings im Jahr 2002 auch die Unteren Gerichte in sich ökonomisch und technologisch entwickelnden Gebieten teilweise für zuständig erklärt hat⁸⁴, sodass in diesen Fällen mit einer automatischen Verweisung an das nächsthöhere Gericht nicht zwingend zu rechnen ist. Derzeit betrifft dies zum Beispiel die Gerichtsstände in den Städten Dongwan und Shenzhen in Guandong⁸⁵, Hangzhou und Ningbo in Zhejiang⁸⁶ und Shanghai als regierungsunmittelbare Stadt sowie ihrer Sonderwirtschaftszone Pudong⁸⁷. Zur Umgehung der

erlassen am 12.01. 2007 und in Kraft seit 01.02. 2007 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Münzel, Frank 2007, CR 2007.1.12).  重大 (zhòngdà).  Siehe Art. 1 ZPG-Ansichten.  Siehe Art. 21 Abs. 2 Volksgerichtsorganisationsgesetz.  Vgl. Art. 1 Nr. 1 der Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen über die Zuständigkeit in Zivil- und Handelssachen mit Auslandsbezug (最高人民法院关于涉外民商事案件 诉讼管辖若干问题的规定), Fashi [2002] Nr. 5, erlassen am 25.02. 2002 und in Kraft seit 01.03. 2002 und Art. 2 der Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zur Stärkung der Zuständigkeit bei Handelssachen mit Auslandsbezug (最高人民法院关于加强涉外商事案件诉讼管辖工作的通知), Fa [2004] Nr. 265, erlassen und in Kraft seit 29.12. 2004.  Vgl. Notice of Guangdong Higher People’s Court on Re-Confirming the Province’s Regional and Administrative Level for Ruling First Trials of Foreign, Hong Kong or Macau related Civil and Commercial Cases (广东省高级人民法院关于重新确定我省第一审涉外涉港澳台民商事案件的区 域管辖和级别管辖事项的通知), Yue Gao Fa [2004] Nr. 212, erlassen am 19.08. 2004 und in Kraft seit 01.09. 2004.  Vgl. Reply of the Supreme People’s Court on Authorizing Zhejiang Higher Court to Assign Lower Courts such as Hangzhou Xihu District Court in Ruling the First Trial of Foreign-related Civil and Commercial Cases (最高人民法院关于授权浙江省高级人民法院指定杭州市西湖区等基层人民法 院管辖一审涉外民商事案件的批复), [2009] Min Si Ta Zi No. 10, erlassen und in Kraft seit 03.07. 2009.  Vgl. Reply of the Supreme People’s Court on Authorizing Shanghai Higher Court to Assign 16 Lower Courts in Ruling the First Trial of Foreign Related Civil and Commercial Cases (最高人民法 院关于授权上海市高级人民法院指定辖区十六家基层人民法院管辖一审涉外民商事案件的批 复), [2010] Min Si Ta Zi No. 78 und Reply of the Supreme People’s Court to Shanghai Higher Court’s Question with regard to Middle Courts and Lower Courts’ Ruling Standard over First Trials of

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

eingangs genannten Probleme in Bezug auf die mangelnde Erfahrung von Richtern unterer Instanzen, des lokalen Protektionismus und der Korruption⁸⁸, kann die Höhe des Klagebegehrens über der Schwelle zur Anrufung eines Mittleren oder Höheren Volksgerichts angesetzt werden. Als Kehrseite hiervon ergäben sich allerdings höhere Verfahrenskosten.⁸⁹

3. Örtliche Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit der chinesischen Volksgerichte richtet sich im Allgemeinen nach den Bestimmungen über den Gerichtsstand aus Art. 21– 38 ZPG. Den Parteien steht es aus Art. 34 ZPG frei, in den Grenzen des Zivilprozessgesetzes schriftlich eine Vereinbarung zum Gerichtsstand zu treffen. Sie können zwischen dem Wohnort des Beklagten oder des Klägers, dem Ort des Vertragsschlusses oder der Erfüllung des Vertrags, dem Belegenheitsort des Vertragsgegenstands oder dem Ort wählen, der einen tatsächlichen Bezug zur Streitigkeit aufweist. Mit ihrer Wahl dürfen sie jedoch nicht gegen die gesetzliche Zuständigkeit des Instanzenzugs oder die ausschließliche Zuständigkeit chinesischer Gerichte verstoßen.⁹⁰ Fehlt es an einer vertraglichen Gerichtsstandsvereinbarung, so ist in Inlandsfällen mit juristischen Personen das Volksgericht am Wohn- bzw. Verwaltungssitz des Beklagten zuständig oder bei vertraglichen Streitigkeiten wahlweise das Gericht am Ort der Vertragserfüllung⁹¹.⁹² Der »Wohnort«⁹³ einer juristischen Person befindet sich im Allgemeinen nach Art. 39 AGZ i.V.m. Art. 4 ZPG-Ansichten an dem Ort, an dem sie ihre geschäftlichen Tätigkeiten schwerpunktmäßig ausübt oder

Foreign, Hong Kong or Macau related Civil or Commercial Cases (最高人民法院关于上海市高级人 民法院就上海市所辖中级人民法院和基层人民法院管辖涉外、涉港澳台一审民商事案件标准请 示的批复), [2010] Min Si Ta Zi No. 80.  Vgl. hierzu die Ausführungen unter 3. Teil, I., 3., b. »Überwachungsfunktion« auf S. 153 f. und 3. Teil, I., 4. »Ergebnis« auf S. 154 f.  Vgl. hierzu die Ausführungen unter 3. Teil, VIII., 1. »Verfahrenskosten« auf S. 276 ff.  Beachte Art. 266 ZPG, wonach chinesische Gerichte bei Streitigkeiten zwischen ausländischen und chinesischen Geschäftspartnern über die Abwicklung von JV-Verträgen und Verträgen zur gemeinsamen Erschließung von Naturressourcen ausschließlich zuständig sind.  Siehe Art. 21 Abs. 2 i.V.m. Art. 23 u. Art. 35 Hs. 1 ZPG.  Vgl. dazu auch den Beschluss (Nr. 2) des Obersten Volksgerichts vom 30. 12. 2009, Guangzhou Xianyuan Real Estate Co. Ltd. v. Guangdong Zhongdazhongxin Investment Planning Co. Ltd., Guangzhou Yuanxing Real Estate Co. Ltd. and China Investment Group Int’l Finance Limited, Az. (2009) Min Shen Zi No. 1068, Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 8, 2010 (166), CLI. C.290565.  住所地 (zhùsuŏdì).

II. Zuständigkeit chinesischer Gerichte

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ihren Hauptverwaltungssitz hat. Bei mehreren Betriebsstätten ist das aus Art. 185 Hs. 1 DB-AGZ der Ort, der die engste Verbindung zur Zivilbeziehung hat. Die hauptsächliche Betriebsstätte einer juristischen Person stellt in Fällen mit Auslandsbezug nach Art. 14 Abs. 2 S. 2 des Gesetzes zur Anwendung des Rechts auf zivilrechtliche Beziehungen mit Außenberührung (im Folgenden: IPR-Gesetz) ⁹⁴ zugleich ihren »gewöhnlichen Aufenthaltsort«⁹⁵ dar. Die hauptsächliche Betriebsstätte und der Registrierungsort, als Ort der Registrierung der Gründung der juristischen Person, können zusammenfallen, müssen es aber nicht.⁹⁶ Die Art. 24 bis Art. 32 ZPG⁹⁷ enthalten besondere Gerichtsstände, die für die Fälle, in denen sich der Beklagte im Ausland befindet, gleichermaßen Anwendung finden.⁹⁸ Neu durch die letzte Revision in das Zivilprozessgesetz eingefügt, wurde der Art. 26 ZPG, wonach nunmehr alle Gesellschaftsstreitigkeiten, wie beispielsweise solche Streitigkeiten betreffend die Gründung, Bestätigung des Gesellschafterstatus, Gewinnverteilung oder Liquidation, in die Zuständigkeit des Gerichts am Verwaltungssitz der Gesellschaft fallen.Verfügt der Beklagte weder über einen Wohnnoch Verwaltungssitz in China, so kann in den Fällen mit Auslandsbezug bei Vertragsstreitigkeiten oder Streitigkeiten über Vermögensrechte oder Vermögensinteressen vor dem Gericht am Ort des Vertragsschlusses, der Erfüllung des Vertrags, dem Belegenheitsort des Vertragsgegenstands, dem Ort an dem der Beklagte über pfändbares Vermögen verfügt, dem Ort der rechtsverletzenden Handlung oder der ständigen Vertretung dann Klage erhoben werden, wenn sich einer der genannten Orte innerhalb der Volksrepublik China befindet.⁹⁹ Wird vor einem chinesischen Gericht ein Verfahren anhängig und rügt die ausländische Partei als Beklagte nicht die Unzuständigkeit des jeweiligen Volksgerichts innerhalb von 30 Tagen nach Art. 127 Abs. 1 S. 1 i.V.m. 268 ZPG, dann lässt sie sich mit der Klageerwiderung gemäß Art. 127 Abs. 2 i.V.m. Art. 259 S. 2 ZPG¹⁰⁰ konkludent

 Law on Choice of Law for Foreign-related Civil Relationships (涉外民事关系法律适用法), erlassen am 28.10. 2010 und in Kraft seit 01.04. 2011 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Pißler, Knut Benjamin 2010b, S. 376 ff.).  Vgl. hierzu auch die Ausführungen unter 3. Teil, II., 1. »Rechtsstreitigkeiten mit Auslandsbezug« auf S. 156 ff.  Vgl. hierzu Art. 14 Abs. 2 S. 1 IPR-Gesetz i.V.m. Art. 16 Erläuterungen zum IPR-Gesetz.  Art. 26 – 33 ZPG a.F. (2007).  Siehe XIE, Shisong 2009a, S. 583.  Siehe Art. 265 ZPG.  Vgl. hierzu auch den im Wege der Revision weggefallenen Art. 243 ZPG a.F. (2007): “涉外民 事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的 法院。” (Deutsche Übersetzung nach Münzel, Frank 2008, S. 78: „Wenn in einer Zivilsache mit Auslandsbezug der Beklagte gegen die Zuständigkeit des Volksgerichts keine Einwände erhebt und auf die Klage erwidert, gilt dies als Anerkennung, daß dies Volksgericht das zuständige

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

auf das Verfahren vor dem chinesischen Volksgericht ein.¹⁰¹ Bei einem inländischen Gerichtsverfahren verstreicht die Rügefrist wegen der Unzuständigkeit des Gerichts bereits nach 15 Tagen aus Art. 127 Abs. 1 S. 1 i.V.m. 125 Abs. 1 S. 1 u. Abs. 2 ZPG.

III. Wahl eines ausländischen Gerichtsstands Die Wahl des ausländischen Gerichtsstands wird regelmäßig dann in Betracht gezogen, wenn sich ein Großteil der Vermögenswerte des Klagegegners, in die später vollstreckt werden soll, an eben jenem Ort befindet¹⁰² oder der Prozessführer sich von diesem Gerichtsstand besonders hohe Erfolgschancen verspricht. Mit einem ausländischen Gerichtsurteil kann darüber hinaus gegebenenfalls in anderen Staaten außerhalb der VR China vollstreckt werden.¹⁰³ Wie im Folgenden gezeigt wird, sprechen gegen die Wahl des ausländischen Gerichtsstands bei Streitigkeiten mit einem chinesischen Geschäftspartner indessen zwei Faktoren: zum einen schließt eine Anhängigkeit des Verfahrens vor ausländischen Gerichten die Entscheidung chinesischer Gerichte in der gleichen Sache nicht zwingend aus und zum anderen fehlt es außerhalb der bestehenden Rechtshilfeabkommen noch an »Präjudizien«¹⁰⁴, die auf eine gesicherte Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile durch die chinesischen Gerichte schließen lassen.

Gericht ist“); Siehe auch Frank Münzel, Chinas Recht VII.1, 9.4.91, abrufbar unter www.chinasrecht.de, zuletzt besucht am 01.11. 2013.  Siehe auch SUN, Nanshen 2008, S. 330.  Siehe WANG, Marcus 2009, S. 324; Glück, Ulrike/Semler, Franz-Jörg 2006, S. 438.  Siehe WANG, Marcus 2009, S. 325; Glück, Ulrike/Semler, Franz-Jörg 2006, S. 438.  Anzumerken bleibt, dass Präjudizien in der Rechtspraxis der VR China grundsätzlich keine Anwendung erfahren, vgl. hierzu XIAO, Yongping 2010, S. 268 m.w.N., wonach es ihnen nach chinesischem Recht insbesondere an der Qualifikation als Rechtsquelle und damit an einer Bindungswirkung für chinesische Gerichte mangelt. Vielmehr spiegelt ein Präjudiz in der Praxis lediglich die Rechtsansicht eines einzelnen Gerichts zu einem bestimmten Fall wieder und kann demnach nicht zwingend als sachdienlicher Hinweis zur Ermittlung des Inhalts ausländischen Rechts beigebracht werden. Xiao Yongping selbst befürwortet indessen die Anwendung ausländischer Präjudizien in Fällen, in denen zum einen chinesisches Kollisionsrecht auf ausländisches Recht verweist und zum anderen Präjudize vom ausländischen Rechtssystem selbst als Rechtsquelle anerkennt werden.

III. Wahl eines ausländischen Gerichtsstands

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1. Allgemeine Zulässigkeit Fraglich ist, ob die Wahl eines ausländischen Gerichtsstands bei Rechtsstreitigkeiten mit Auslandsbezug nach chinesischem Recht überhaupt zulässig ist. Die Zulässigkeit der Wahl eines ausländischen Gerichtsstands ergab sich bisher nicht unmittelbar aus dem Gesetz, sondern vielmehr aus dem Umkehrschluss aus Art. 244 S. 2 ZPG a.F. (1991) bzw. Art. 242 S. 2 ZPG a.F. (2007).¹⁰⁵ Hieraus wurde teilweise geschlussfolgert, dass die chinesischen Gerichte, mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung und höchstrichterlichen Rechtsprechung in der Sache, vertragliche Gerichtsstandsvereinbarungen, die die Wahl eines ausländischen Gerichtsstands zum Gegenstand haben, für unwirksam erklären können.¹⁰⁶ Dem ist nicht zu folgen, da es dem Wortlaut nach den Parteien im Falle des Art. 244 S. 1 ZPG a.F. (1991) bereits gestattet war, irgendein »Gericht«¹⁰⁷ zur Beilegung der Streitigkeit an Orten anzurufen, die einen tatsächlichen Bezug zur Streitigkeit aufweisen.¹⁰⁸ In Satz 2 des Art. 244 a.F. (1991) wird mit der Formulierung »fällt die Wahl auf die Zuständigkeit eines Volksgerichtes der VR China«¹⁰⁹ deutlich, dass der Gesetzgeber bei der Regelung der Wahl des Gerichtsstands wohl auch von der Wahl eines ausländischen Gerichtsstands ausgegangen sein muss¹¹⁰.¹¹¹ Fraglich ist inwiefern sich der Wegfall des Art. 242 ZPG a.F. (2007) durch die kürzlich erfolgte Revision auf die Gerichtsstandswahl auswirkt. Der Grund für den Wegfall der Vorschrift wird in der Neufassung des Art. 34 ZPG zu sehen sein,

 Siehe Art. 244/242 ZPG a.F. (1991/2007): “涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以 用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的， 不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定” (Deutsche Übersetzung nach Münzel, Frank 2008, S. 78: (S. 1) „Die Parteien eines Vertrages mit Auslandsbezug oder einer Streitigkeit um Vermögensrechte und -interessen mit Auslandsbezug können mit einer schriftlichen Vereinbarung die Zuständigkeit des Gerichts eines Ortes wählen, der zu dem Streit in einem tatsächlichen Bezug steht“; (S. 2) „Wenn die Zuständigkeit eines Volksgerichts der VR China gewählt wird, dürfen dabei nicht die Vorschriften dieses Gesetzes über die Zuständigkeit der verschiedenen Stufen und über ausschließliche Zuständigkeiten verletzt werden“); Siehe auch Frank Münzel, Chinas Recht VII.1, 9.4.91, abrufbar unter: www.chinas-recht.de, zuletzt besucht am 01.11. 2013.  WANG, Marcus 2009, S. 323.  法院 (fǎyuàn).  Vgl. SUN, Nanshen 1999, S. 31.  选择中华人民共和国人民法院管辖 (xuǎnzé zhōnghuárénmíngònghéguó rénmín fǎyuàn guǎnxiá).  Siehe auch YAO, Hong 2007, S. 380.  Vgl. exemplarisch zur Anerkennungspraxis von Vereinbarungen eines ausländischen Gerichtsstands bereits den Beschluss (Nr. 56) des Oberen Gerichts in Fujian vom 27. 12. 1994, Yinsen Ferry Co. Ltd. v. Xiamen Branch of OCBC Bank, Az. (1994) Min Jing Zhong Zi No. 158, CLI.C.233653 (zitiert und kommentiert bei: SUN, Nanshen 1999, S. 28).

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

der Art. 25 ZPG a.F. (2007) ablöst und nunmehr die Wahl eines Volksgerichts auch am Ort mit einem tatsächlichen Bezug zur Streitigkeit im Allgemeinen Teil des Zivilprozessgesetzes einheitlich regelt.¹¹² Nach überwiegender Ansicht in der Literatur und höchstrichterlicher Rechtsprechung war die vertragliche Vereinbarung eines ausländischen Gerichtsstands mit tatsächlichem Bezug zur Streitigkeit aus Art. 25 a.F. (2007) i.V.m. Art. 242 a.F. (2007) ZPG bisher möglich¹¹³.¹¹⁴ Das Gleiche wird auch nach der erfolgten Revision des Zivilprozessgesetzes gelten, sofern nicht ausnahmsweise chinesische Gerichte von Gesetzes wegen aus Art. 33 oder Art. 266 ZPG ausschließlich zuständig sind.¹¹⁵ Bei Streitigkeiten mit Auslandsbezug kann nämlich als Gerichtsstand von den Parteien nach Art. 34 i.V.m. Art. 259 S. 2 ZPG jeder Ort vereinbart werden, der einen »tatsächlichen Bezug«¹¹⁶ zum Streit hat, vorausgesetzt es handelt sich um Streitigkeiten über Verträge oder Vermögensrechte bzw. Vermögensinteressen und die Parteien haben die Gerichtsstandsvereinbarung schriftlich getroffen.¹¹⁷ Nach Ansicht des Obersten Volksgerichts weisen der Wohnort, der Verwaltungssitz, der Hauptgeschäftssitz, der Ort des Vertragsschlusses oder der Vertragserfüllung und der Belegenheitsort des Vertragsgegenstands einen tatsächlichen Bezug zur Streitigkeit auf.¹¹⁸ Dabei

 Zu beachten ist, dass Art. 34 ZPG nunmehr ausschließlich vom »Volksgericht« (人民法院/ rénmín fǎyuàn) und nicht mehr, wie noch in der Vorversion, nur von einem »Gericht« (法院/ fǎyuàn) spricht. Es könnte daher wohl auch die Ansicht vertreten werden, dass die Wahl eines ausländischen Gerichtsstands nach dem Wortlaut nicht erlaubt ist.  Siehe XIE, Shisong 2009a, S. 584; LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 516, 534; YAO, Hong 2007, S. 380; SUN, Nanshen 2006a, S. 92.  Vgl. auch den Beschluss (Nr. 55) des Obersten Volksgerichts vom 22. 12. 2009, Shandong Jufeng Network Co. Ltd. v. Mgame Co. Ltd. of Korea & Tianjin Fengyun Network Technology Co. Ltd., Az. (2009) Min San Zhong Zi No. 4, CLI.C.215799.  Siehe Art. 305 S. 1 ZPG-Ansichten.  实际联系 (shíjì liánxì).  Vgl. den Beschluss (Nr. 55) des Obersten Volksgerichts vom 22. 12. 2009, Shandong Jufeng Network Co. Ltd. v. Mgame Co. Ltd. of Korea & Tianjin Fengyun Network Technology Co. Ltd., Az. (2009) Min San Zhong Zi No. 4, CLI.C.215799, der sich jedoch noch auf den nunmehr durch Art. 34 ZPG ersetzten Art. 242 ZPG a.F. (2007) bezieht.  Vgl. Nr. 1 der Antwort der 4. Zivilkammer des Obersten Volksgerichts zu Fragen der Rechtsprechungspraxis in Handels- und Maritimen Sachen, 最高人民法院民事审判第四庭《涉外商事 海事审判实务问题解答(一)》, erlassen und in Kraft seit 08.04. 2004: “理解‘与争议有实际联 系’，应当综合考察当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行 地、标的物所在地等诸多因素” (Deutsche Übersetzung: „Um zu verstehen, dass ‚ein tatsächlicher Bezug zu einer Streitigkeit besteht‘, sollte man alle möglichen Faktoren vom Wohnort der Partei über den Verwaltungssitz, den Hauptgeschäftssitz oder Geschäftssitz, den Ort des Vertragsschlusses oder der Vertragserfüllung und den Belegenheitsort des Vertragsgegenstands, etc. umfassend berücksichtigen); Siehe auch SUN, Nanshen 1999, S. 31, der auch dem Ort des im

III. Wahl eines ausländischen Gerichtsstands

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misst SUN Nanshen scheinbar in Einklang mit einer Entscheidung des Obersten Volksgerichts¹¹⁹ auch den Orten des im Fall für anwendbar erklärten Rechts einen »tatsächlichen Bezug zur Streitigkeit« bei¹²⁰.¹²¹ Demnach sind zum Beispiel Züricher Gerichtsstandsvereinbarungen grundsätzlich wirksam, wenn von den Parteien Schweizer Recht als im Fall anwendbares Vertragsstatut vereinbart wurde.¹²²

2. Mehrere Gerichtsstände Ungeklärt bleibt indessen, ob neben den Gerichtsstandsvereinbarungen, die zum Beispiel ein ausländisches Gericht als ausschließlich zuständig erklären, auch solche Vereinbarungen als wirksam zu erachten sind, bei denen die Wahl nicht nur auf den ausländischen Gerichtsstand, sondern auf mindestens noch einen weiteren Gerichtsstand auf Festlandchina fällt. Aus Art. 24 ZPG-Ansichten ergibt sich, dass Gerichtsstandsvereinbarungen, die undeutlich sind oder mehr als einen Gerichtsstand aus Art. 25 ZPG a.F. (1991)¹²³ für zuständig erklären, unwirksam sind. Art. 25 ZPG a.F. (1991) entspricht unterdessen vom Wortlaut nahezu dem neu eingefügten Art. 34 ZPG, sodass eine analoge Anwendung des Art. 24 ZPG-Ansichten weiterhin möglich erscheint. Danach sind generell nur ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarungen gestattet.¹²⁴ Etwas anderes muss aber für Fälle mit Auslandsbezug gelten, denn nach Art. 306 ZPG-Ansichten steht es hierbei den chinesischen Gerichten frei, die hypothetische Zuständigkeit einmal unterstellt, einen Fall selbst dann noch anzunehmen, wenn er bereits bei einem ausländischen Gericht anhängig geworden ist.¹²⁵ Vereinzelt wurde in der Vergangenheit Vertrag als anwendbar erklärten Rechts (hier: Schweizer Recht und Zürich) einen tatsächlichen Bezug zur Streitigkeit beimisst.  Vgl. das Schreiben des Obersten Volksgerichts (中华人民共和国最高人民法院函), Fajing [2000] Nr. 170, 法经 [2000] 170号 (zitiert nach: SUN, Nanshen 2006a, S. 93).  SUN, Nanshen 2006a, S. 92; SUN, Nanshen 1999, S. 31.  Ansatzweise bereits auch im Beschluss (Nr. 55) des Obersten Volksgerichts vom 22. 12. 2009, Shandong Jufeng Network Co. Ltd. v. Mgame Co. Ltd. of Korea & Tianjin Fengyun Network Technology Co. Ltd., Az. (2009) Min San Zhong Zi No. 4, CLI.C.215799, das wohl einen tatsächlichen Bezug bei einem Gerichtsstand in Singapur bejaht hätte, wenn denn auch singapurisches Recht für anwendbar erklärt worden wäre.  SUN, Nanshen 2006a, S. 93; SUN, Nanshen 1999, S. 32; Siehe auch DU, Huanfang 2010, S. 7.  Beachte, dass Art. 25 ZPG a.F. (1991/2007) im Rahmen der letzten Revision durch den nahezu gleichlautenden Art. 34 ZPG ersetzt wurde.  Vgl. TU, Guangjian 2007, S. 356.  Vgl. exemplarisch zur Annahmepraxis der Volksgerichte das Urteil (Nr. 57) des Mittleren Gerichts in Changzhou (Provinz Jiangsu) vom 26. 12. 2007, Shanghai Saifeng International Trade Co. Ltd. v. Changzhou Branch of ICBC Co. Ltd., Az. (2006) Chang Min San Chu Zi No. 26, CLI.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

sogar vertreten, dass das chinesische Gericht den Fall trotz einer in der Sache im Ausland ergangenen letztinstanzlichen Entscheidung noch annehmen können soll.¹²⁶ Die Zuständigkeit chinesischer Gerichte kann sich in diesem Fall aber nur dann ergeben, wenn die Gerichtsstandsvereinbarung zwischen den Parteien gerade nicht ausschließlicher Natur war. Folglich sind nicht-ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarungen aus Art. 34, Art. 259 S. 2 ZPG i.V.m. Art. 306 ZPGAnsichten wirksam, die neben ausländischen Gerichten auch chinesische Gerichte für zuständig erklären.¹²⁷ Getrennte Vereinbarungen zur Zuständigkeit von ordentlichen Gerichten und Schiedsgerichten werden von der Rechtsprechung lediglich für unterschiedliche Sachverhalte als zulässig erachtet, wenn die Vereinbarungen rechtlich selbstständig sind.¹²⁸ In der Literatur wird wegen Verstoßes gegen den Grundsatz »ne bis in idem«¹²⁹ dabei die »Wiederholungsklage«¹³⁰ für unzulässig erachtet, das heißt, dass eine Partei zeitgleich vor einem ausländischen und chinesischen Gericht in der gleichen Sache und gegen den gleichen Beklagten Klage einreicht.¹³¹ Das Gleiche gilt für den Fall, dass eine Seite unterschiedliche Ansprüche, wie etwa Ansprüche wegen der Verletzung des Vertrags neben der Verletzung von Vermögensrechten, in der gleichen Sache vor demselben oder unterschiedlichen Gerichten zum Zwecke der Kumulation der Ansprüche geltend machen will.¹³² Eine Besonderheit des chinesischen Rechts bei einer Anspruchskonkurrenz besteht insoweit darin, dass es keine objektive Klagehäufung

C.89595, worin ein Verfahren zum gleichen Streitgegenstand zeitgleich an einem indischen Gericht anhängig war und über Art. 306 ZPG-Ansichten die Zuständigkeit des chinesischen Gerichts begründet wurde; das Urteil (Nr. 58) des 1. Mittleren Gerichts in Shanghai vom 31. 10. 2011, WANG v. (one) Information Technology Co. Ltd, ZHANG (from first trial) & (one) JI Company (from first trial), Az. (2011) Hu Yi Zhong Min Si (Shang) Zhong Zi No. 1508, CLI.C.478700, das die Anhängigkeit eines Verfahrens in der Sache an einem amerikanischen Gericht betrifft. Das zweitinstanzliche Gericht sah jedoch einen Unterschied in den Rechtsgründen, auf die sich beide Verfahren stützen und stellte zudem fest, dass das Verfahren in erster Instanz zeitlich noch vor dem amerikanischen Gericht anhängig wurde. Es betonte noch einmal die Funktion des Art. 306 ZPG-Ansichten und lehnte letztendlich die Rüge des Berufungsklägers und eine Einstellung des Verfahrens grundsätzlich ab.  Siehe bei MA, Yuan/LIANG, Shuwen 1994, S. 218; Vgl. zur a.A. LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 538.  So wohl auch YAO, Hong 2007, S. 381.  Vgl. dazu den Beschluss (Nr. 56) des Oberen Gerichts in Fujian vom 27. 12. 1994, Yinsen Ferry Co. Ltd. v. Xiamen Branch of OCBC Bank, Az. (1994) Min Jing Zhong Zi No. 158, CLI.C.233653 (zitiert und kommentiert bei: SUN, Nanshen 1999, S. 28, 30).  一事不再理 (yī shì bù zài lǐ).  重复起诉 (chóngfù qǐsù).  SUN, Nanshen 2006a, S. 91.  SUN, Nanshen 2006a, S. 94.

III. Wahl eines ausländischen Gerichtsstands

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kennt.¹³³ Davon unberührt bleibt in Einklang mit der obigen Darstellung der Fall, dass die ausländische Partei wegen der fehlenden Anerkennung und damit der faktischen Nichtvollstreckbarkeit der Erstentscheidung ein chinesisches Volksgericht erneut in der Sache anruft.¹³⁴

3. Anerkennung von ausländischen Gerichtsentscheidungen in der VR China Die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Gerichtsentscheidungen richtet sich gemäß Art. 281 f. ZPG entweder nach internationalen und bilateralen Abkommen oder wird nach dem Prinzip der Gegenseitigkeit durchgeführt und stellt nach wie vor eins der größten Defizite für ausländische Investoren im Geschäftsverkehr mit China dar. Dabei ist die Anerkennung allgemein Voraussetzung zur Vollstreckung des Urteils.¹³⁵ Bisher wurden von der Volksrepublik China weder das Den Haager Übereinkommen zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsentscheidungen in Zivil- und Handelssachen ¹³⁶ noch die Den Haager Konvention über Vereinbarungen zum Gerichtstand ¹³⁷ oder andere multilaterale Abkommen zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsurteile  Vgl. hierzu Abschnitt 3, Abs. 2 Nr. 1 der Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zur Konferenz über die Rechtsprechungspraxis in Küstenregionen bei Fällen mit Bezug zum Ausland, Hongkong und Macau (最高人民法院关于印发《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会 纪要》的通知), Fa (Jing) Fa [1989] Nr. 12, erlassen und in Kraft seit 12.06.1989: “两个诉因并存的 案件的受理问题。一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权 关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中 有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。但 当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼” (Deutsche Übersetzung: „Das Problem der Annahme eines Falles, für den zwei Rechtsgründe bestehen. Eine rechtliche Tatsache oder Handlung kann manchmal aus zwei Rechtsverhältnissen entspringen, wobei sie am häufigsten schuld- oder sachenrechtlichen Beziehungen entstammt oder im Verhalten des Klägers gleichzeitig ein Vertragsbruch und eine Verletzung ziviler Rechte liegt. Der Kläger kann die Klageerhebung auf denjenigen der beiden Rechtsgründe stützen, der für ihn am vorteilhaftesten erscheint. Das in der Sache zuständige Gericht kann dabei die Klage nicht unter Befufung auf die anderen Rechtsgründe abweisen. Aber die Partei darf keine zwei Verfahren mit zwei unterschiedlichen Gründen für ein und diesselbe rechtliche Tatsache oder Handlung führen.“).  SUN, Nanshen 2006a, S. 91.  XIE, Shisong 2009b, S. 620; LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 572.  Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters, The Hague, erlassen am 01.02.1971 und in Kraft seit 20.08.1979; Derzeitige Mitglieder: Albanien, Zypern, Portugal und die Niederlande.  Convention on Choice of Court Agreements, The Hague, erlassen am 30.06. 2005; derzeitige Mitglieder: EU, Mexiko, U.S.A.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

unterzeichnet und ratifiziert. Die Anerkennung und Vollstreckung richtet sich aus diesem Grund ausschließlich nach den bilateralen »Abkommen zur gegenseitigen Rechtshilfe«¹³⁸ zwischen der Volksrepublik China und anderen Vertragsstaaten oder der Verbürgung auf Gegenseitigkeit.¹³⁹ Rechtshilfeabkommen bestehen derzeit mit mehr als 60 Staaten¹⁴⁰, wobei bedeutende Handelspartnerstaaten wie Deutschland, Großbritannien, Japan und die USA bisher noch nicht dazu zählen.¹⁴¹ Nach Art. 281 ZPG i.V.m. Art. 318 ZPG-Ansichten muss die ausländische Partei oder das ausländische Gericht zur Vollstreckung der ausländischen Gerichtsentscheidung bei dem örtlich zuständigen Mittleren Volksgericht einen Antrag auf Anerkennung gestellt haben. In Analogie zu Art. 224 ZPG, Art. 259 S. 2 ZPG i.V.m. Art. 318 und Art. 4 ZPG-Ansichten, ist der Antrag auf Anerkennung der Vollstreckung am Mittleren Gericht des Ortes zu stellen, an dem sich der Hauptverwaltungssitz oder die Vermögenswerte des Vollstreckungsschuldners befinden, in die vollstreckt werden soll.¹⁴² Die Frist zur Stellung des Antrags auf Vollstreckung beträgt aus Art. 239 i.V.m. Art. 259 S. 2 ZPG zwei Jahre.¹⁴³ Bestehen nun weder internationale noch bilaterale Vereinbarungen zur gegenseitigen Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen zwischen der VR China und dem Erststaat, in dem die Gerichtsentscheidung ergangen ist, kommt es letztlich auf die Verbürgung der Gegenseitigkeit zwischen beiden Staaten an.¹⁴⁴ Im Folgenden sollen mit der internationalen Zuständigkeit, der Rechtskraft, der Verbürgung auf Gegenseitigkeit und dem »Ordre public« vier Voraussetzungen der Wirkungserstreckung bei der Frage der Anerkennung und Vollstreckung von

 司法协助条约 (sīfǎxiézhù tiáoyuē).  Vgl. LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 573; Im Übrigen wird die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Gerichtsentscheidungen vom chinesischen ZPG unter Kapitel 27 als ein Teil der »Rechtshilfe« (司法协助/sīfǎxiézhù) geführt.  Hierzu zählen neben anderen: Frankreich, Polen, die Mongolische Republik, Rumänien, Russland, Spanien, Ukraine, Kuba, Weißrussland, Italien, Ägypten, Bulgarien, Kanada, Thailand, Kasachstan, Kirgisistan, Usbekistan, Tadschikistan, Singapur, Marokko, vgl. Johnston, Graeme/HAN, Yun 2009, S. 179 f.; Department of Judicial Assistance and Foreign Affairs 2009.  Johnston, Graeme/HAN, Yun 2009, S. 180.  Vgl. auch Art. 11 Special Maritime Procedure Law (海事诉讼特别程序法), erlassen am 25.12. 1999 und in Kraft seit 01.07. 2000.  Die vor der im Jahr 2007 erfolgten Revision des Zivilprozessgesetzes für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsurteile diskutierte Fristverlängerung kommt nach der erfolgten Anhebung der Vollstreckungsfrist von einem halben Jahr für Streitigkeiten zwischen juristischen Personen auf einheitliche zwei Jahre wohl nicht mehr in Betracht, vgl. zur Diskussion XIE, Shisong 2009b, S. 629.  Vgl. Johnston, Graeme/HAN, Yun 2009, S. 180; Daentzer, Anne 1997, S. 374.

III. Wahl eines ausländischen Gerichtsstands

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ausländischen Gerichtsurteilen diskutiert werden.¹⁴⁵ Insbesondere die Beurteilung der Verbürgung auf Gegenseitigkeit ist im Verhältnis zur Volksrepublik China bis heute allseits stark umstritten¹⁴⁶.¹⁴⁷

a. Internationale Zuständigkeit Die Wirkungserstreckung setzt bei im Ausland ergangenen Gerichtsentscheidungen in Zivil- und Handelssachen nach chinesischem Recht zunächst einmal voraus, dass der Erststaat, in dem die anzuerkennende Gerichtsentscheidung ergangen ist, in den Grenzen seiner eigenen Gerichtsbarkeit gehandelt hat.¹⁴⁸ Bei dem Erfordernis der »internationalen Zuständigkeit« des Erstgerichts handelt es sich um eine ungeschriebene Anerkennungsvoraussetzung¹⁴⁹, die bisher aus dem Erfordernis des »rechtsverbindlichen Beschlusses oder Urteils des ausländischen Gerichts«¹⁵⁰ mittelbar aus Art. 282 S. 1 ZPG abgeleitet wird.¹⁵¹ Mangels einer entsprechenden Zuständigkeit des ausländischen Gerichts kann die Entscheidung nämlich nicht in Rechtskraft erwachsen.¹⁵² Die zur internationalen Zuständigkeit in den zwischen China und anderen Staaten abgeschlossenen Rechtshilfeabkommen vorzufindende Regelungspraxis ist bisweilen ambivalent.¹⁵³ Überwiegend scheinen sich die chinesischen Gerichte jedoch an ihrer eigenen Zuständigkeit zu orientieren.¹⁵⁴ In der Praxis dürfte daher das chinesische Volksgericht in

 Zu den einzelnen Voraussetzungen der Wirkungserstreckung, vgl. XIE, Shisong 2009b, S. 624 ff.; Schütze, Rolf A. 2008, S. 245; Schütze, Rolf A. 2007, S. 507; LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 574 ff.; YAO, Hong 2007, S. 413 f.; ZHANG, Mo 2002, S. 88; HU, Zhenjie 1999, S. 291 ff.  Vgl. allgemein Clarke, Donald C. 2004, S. 1 ff.; YUAN, Anyuan 2004, S. 766 ff.; ZHANG, Mo 2002, S. 87 ff.; HU, Zhenjie 1999, S. 302 ff.  Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit zwischen China und Deutschland: Bejahend Schütze, Rolf A. 2008, S. 247; Wolff, Lutz-Christian 2005, S. 52; Daentzer, Anne 1997, S. 374 ff.; Czernich, Dietmar 1995, S. 151; Roth, Herbert 2006, S. 75, Rn. 130 m.w.N.; Verneinend Barth, Marcel/ Johnston, Graeme 2007, S. 133 ff.; Neelmeier, Axel 2007, S. 287 ff.; Glück, Ulrike/Semler, Franz-Jörg 2006, S. 442; Münzel, Frank 1997, S. 73; Bohnet, Uwe 1996, S. 19.  XIE, Shisong 2009b, S. 624; LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 574; YAO, Hong 2007, S. 413.  LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 575.  外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定 (wàiguó fǎyuàn zuòchū de fāshēng fǎlǜxiàolì de pànjué, cáidìng).  HU, Zhenjie 1999, S. 294, der sich noch auf den gleichlautenden Art. 268 ZPG a.F. (1991) bezieht; Siehe auch Daentzer, Anne 1997, S. 369.  HU, Zhenjie 1999, S. 294.  Vgl. ZHANG, Shouzhi/XU, Xiaodan, et al. 2010, S. 2; LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 575; HU, Zhenjie 1999, S. 295 f.  Siehe HU, Zhenjie 1999, S. 295.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

Abwesenheit eines einschlägigen Rechtshilfeabkommens vorrangig prüfen, ob im jeweiligen Anerkennungsfall nicht etwa ein chinesisches Gericht ausschließlich zuständig war.¹⁵⁵ Abzuwarten bleibt, ob die Zuständigkeit des ausländischen Gerichts weiterhin in all den Fällen zu verneinen sein wird, in denen der Ort des ausländischen Gerichtsstands keinen tatsächlichen Bezug zur Streitigkeit aufweist.¹⁵⁶

b. Rechtskraft Die ausländische Gerichtsentscheidung muss in Rechtskraft erwachsen sein. Das Erfordernis der Rechtskraft ergibt sich ebenfalls aus dem Wortlaut des Art. 282 S. 1 ZPG, wonach nur ein »rechtsverbindliches Urteil«¹⁵⁷ anerkannt werden kann.¹⁵⁸ Mit Blick auf das zweite Buch des chinesischen Zivilprozessgesetzes zum Urteilsverfahren wird deutlich, dass mit der Formulierung der Rechtsverbindlichkeit die Entfaltung von Rechtskraft gemeint sein muss.¹⁵⁹ Nach Art. 155 ZPG sollen Urteile und Verfügungen im Allgemeinen dann »rechtsverbindlich« werden, wenn keine Berufung eingelegt wurde, die Berufung unzulässig oder die Berufungsfrist abgelaufen ist. Folglich muss in diesem Fall dargelegt werden, dass die ausländische Gerichtsentscheidung nach dem geltenden Recht am dortigen Gerichtsstand in Rechtskraft erwachsen ist.¹⁶⁰ Den Antragsteller trifft diesbezüglich die Darlegungs- und Beweiskraft.¹⁶¹ In der Literatur wird indessen darauf hingewiesen, dass die chinesischen Gerichte in Anbetracht der dargelegten Beziehung zwischen Zuständigkeit und Rechtskraft in der Praxis für die Bejahung der

 So wohl YEOH, Friven 2007, S. 283 f.; Ebenso Daentzer, Anne 1997, S. 370, wonach die ausschließliche Zuständigkeit bereits vom Begriff her impliziert, dass anderen Gerichten die Entscheidung in der Sache aberkannt ist.  Siehe ZHANG, Shouzhi/XU, Xiaodan, et al. 2010, S. 3, die sich jedoch noch auf den in Folge der jüngsten Revision weggefallenen 242 S. 1 ZPG a.F. (2007) beziehen, wonach der »tatsächliche Bezug zur Streitigkeit« (争议有实际联系/zhēngyì yŏu shíjì liánxì) von den Volksgerichten als zwingend erforderlich angesehen werden könnte. Das Erfordernis eines tatsächlichen Bezugs zur Streitigkeit scheint für die Frage der Zuständigkeit eines ausländischen Gerichts durch die nunmehr erfolgte Regelung im Allgemeinen Teil des Zivilprozessgesetzes aus Art. 34 ZPG n.F. (2012) allerdings nicht mehr unbedingt erforderlich zu sein.  法律效力的判决 (fǎlǜ xiàolì de pànjué).  LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 576, der noch auf Art. 267 ZPG a.F. (1991), jetzt Art. 281 ZPG n.F. (2012) verweist.  HU, Zhenjie 1999, S. 296.  XIE, Shisong 2009b, S. 625.  Siehe HU, Zhenjie 1999, S. 297.

III. Wahl eines ausländischen Gerichtsstands

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Rechtskraft teilweise nur prüfen, ob in dem Fall kein chinesisches Gericht ausschließlich zuständig war.¹⁶²

c. Verbürgung auf Gegenseitigkeit Führte die Prüfung der Wirkungserstreckung nach Art. 282 ZPG bisher nicht zur Ablehnung der Anerkennung und Vollstreckung des ausländischen Urteils, kommt es schließlich auf die Verbürgung der Gegenseitigkeit zwischen der VR China und dem Einzelstaat an, in dem die Gerichtsentscheidung ergangen ist. Die Gegenseitigkeitsprüfung ist nach chinesischem Recht dabei Voraussetzung der Anerkennung und nicht der Vollstreckung¹⁶³ und gilt allgemein hin als verbürgt, wenn der ausländische Staat in seiner Anerkennungspraxis für die Vollstreckung eines Urteils im Wesentlichen gleichwertige Bedingungen schafft.¹⁶⁴ Dabei ist es gerade nicht ausreichend, dass die Anerkennung und Vollstreckung der Gerichtsentscheidung theoretisch nach dem im Erststaat geltenden Anerkennungsrecht möglich ist, sondern es kommt vielmehr auf die tatsächliche Handhabung in der Anerkennungspraxis der erststaatlichen Gerichte an.¹⁶⁵ Nach Art. 5 Abs. 2 ZPG muss die Anerkennung und Vollstreckung einer ausländischen Gerichtsentscheidung versagt werden, wenn chinesische Gerichtsurteile von den Gerichten des Erststaats ebenfalls nicht anerkannt und vollstreckt werden. Im Folgenden werden zwei jüngere Urteile in Zivil- und Handelssachen durch die Anerkennung chinesischer Gerichtsentscheidungen auf Seiten eines deutschen und amerikanischen Gerichts behandelt.

1) Verhältnis zur Bundesrepublik Deutschland In seinem Beschluss vom 18. Mai 2006 hat das Kammergericht Berlin mangels bestehender bilateraler oder multilateraler Abkommen zwischen Deutschland und der Volksrepublik China auf die tatsächliche Handhabung in der gegenseitigen Anerkennungspraxis abgestellt. Es führte dazu aus, dass im Verhältnis zu China einschlägige Erfahrungen zur Anerkennung deutscher Urteile fehlen und es nicht in der Intention des deutschen Gesetzgebers liegt, nach § 328 Abs. 1 Nr. 5 der deutschen Zivilprozessordnung (ZPO-DE) eine gegenseitige Anerkennung faktisch auszuschließen. Aus diesen Gründen und zur Förderung der Entwicklung einer

 YEOH, Friven 2007, S. 283 m.w.N.  LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 574.  Hüßtege, Rainer 2013, S. 614, Rn. 20; So auch XIE, Shisong 2009b, S. 622.  Siehe SHAO, Ming 2011, S. 434; Schütze, Rolf A. 2008, S. 245; YEOH, Friven 2007, S. 284; LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 578; Daentzer, Anne 1997, S. 375; Bohnet, Uwe 1996, S. 18.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

gegenseitigen Anerkennung im Verhältnis zu der Volksrepublik China hat das Kammergericht ein Urteil eines chinesischen Gerichts in der Sache anerkannt.¹⁶⁶ Die Entscheidung wurde kontrovers diskutiert¹⁶⁷, wobei auf deutscher Seite teilweise doch sehr unterschiedliche Positionen eingenommen wurden.¹⁶⁸ Den Argumentationen war gemein, dass stets auf eine Entscheidung eines Mittleren Gerichts in Dalian über die Nichtanerkennung eines japanischen Gerichtsurteils nach Art. 268 ZPG a.F. (1991)¹⁶⁹ aus dem Jahr 1994 Bezug genommen und dieses als Präjudiz zur fehlenden Verbürgung der Gegenseitigkeit im Verhältnis zu Deutschland angeführt wurde.¹⁷⁰ Insbesondere aufgrund der Vergleichbarkeit des japanischen Art. 200 ZPG mit dem § 328 ZPO-DE wurde die Prognose gewagt, dass bei einer hypothetischen Entscheidung zur Frage der Verbürgung auf Gegenseitigkeit zwischen China und Deutschland das chinesische Gericht diese ebenfalls negativ beantwortet hätte.¹⁷¹ Fraglich bleibt, ob und inwieweit einer chinesischen Gerichtsentscheidung in Bezug auf die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen anderer Staaten trotz einer gewissen Vergleichbarkeit der Zivilprozessordnungen unter dem Gesichtspunkt des faktischen Ausschlusses der Verbürgung auf Gegenseitigkeit im Verhältnis zur Bundesrepublik Deutschland überhaupt eine Aussagekraft beigemessen werden sollte. Ist eine Anerkennungspraxis im Verhältnis zu Deutschland nicht erkennbar, so muss bei »Kulturstaaten«¹⁷² das im Erststaat geltende Anerkennungsrecht zur Beurteilung der Verbürgung auf Gegenseitigkeit herangezogen werden.¹⁷³ In Bezug auf China ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das chinesische Recht von den chinesischen Volksgerichten auch zutreffend angewandt wird.¹⁷⁴ Die Entscheidung des Kammergerichts Berlin besitzt durchaus eine Art präjudiziellen Charakter, womit im Verhältnis zu

 Vgl. den Beschluss des Kammergerichts Berlin vom 18. 05. 2006 zur Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen aus China – ZPO §§ 328 Abs. 1 Nr. 5, 293, Az. 20 Sch 13/04, NJW-RR 2007, S. 1438 – 1439.  Vgl. zur Diskussion des Falles im chinesischen Schrifttum LIU, Yitong 2009, S. 96 ff.; MA, Lin 2007, S. 150 ff.  Vgl. hierzu im Wesentlichen Schütze, Rolf A. 2008, S. 244 ff.; Neelmeier, Axel 2007, S. 287 ff.; Barth, Marcel/Johnston, Graeme 2007, S. 133 ff.  Vgl. auch den gleichlautenden Art. 282 ZPG n.F. (2012).  Vgl. dazu den Beschluss (Nr. 59) des Mittleren Gerichts in Liaoning (Provinz Dalian) vom 05. 11. 1994, Case on the Application of Gomi Akira (a Japanese citizen) to Chinese Court for Recognition and Enforcement of Japanese Judicial Decision, CLI.C.66791.  Siehe Münzel, Frank 1997, S. 73.  Vgl. zum Begriff des »Kulturstaats« allgemein Maihofer, Werner 1994, S. 1201 ff. und hier spezifisch Schütze, Rolf A. 2008, S. 247.  Vgl. das Urteil des BGH vom 15. 11. 1967, Az. VIII ZR 50/65, BGHZ 49, S. 50.  Schütze, Rolf A. 2008, S. 247.

III. Wahl eines ausländischen Gerichtsstands

173

Deutschland eine positive Anerkennungspraxis der chinesischen Gerichte und die Verbürgung auf Gegenseitigkeit in Zukunft möglicherweise begünstigt werden.¹⁷⁵ Dabei hatte das 2. Mittlere Gericht in Beijing im Jahr 2010 jüngst einen Fall über die Anerkennung einen deutschen Urteils zur Entscheidung vorliegen¹⁷⁶, wobei sich der Antragssteller auf die Entscheidung des Kammergerichts Berlin bezogen hatte. Die Anerkennung wurde interessanterweise nicht aufgrund der fehlenden Verbürgung auf Gegenseitigkeit, sondern vielmehr wegen der fehlenden Finalität der Entscheidung abgelehnt.¹⁷⁷ Das Gerichtsurteil wurde nämlich entgegen des von der VR China zu Art. 10 der Hague Convention on Service Abroad of Judicial and Extra Judicial documents in Civil and Commercial Matters erklärten Vorbehalts¹⁷⁸ unmittelbar per Post zugestellt und damit vom Gericht für nicht rechtlich wirksam i.S.v. Art. 282 S. 1 ZPG befunden. Anhand der Wortwahl des Gerichts in der Urteilsbegründung und der praktischen Handhabung des Falles durch das Volksgericht in anderen Fällen wird vereinzelt die vage Vermutung aufgestellt, dass das Gericht wohl die Gegenseitigkeit im Falle der Finalität nicht verneint hätte.¹⁷⁹ Wahrscheinlicher ist, dass das Gericht eine definitive Aussage zur Frage der Verbürgung auf Gegenseitigkeit in dem Fall vermeiden wollte und die Anerkennung schließlich wegen des Zustellungsfehlers hat scheitern lassen.

2) Verhältnis zum Bundesstaat Kalifornien der U.S.A. Eine andere jüngere Entscheidung betrifft die Anerkennung und Vollstreckung eines rechtskräftigen Säumnisurteils des Oberen Gerichts in der Provinz Hubei durch ein amerikanisches Gericht im Bundesstaat Kalifornien.¹⁸⁰ Das Verfahren wurde erstmals im Jahr 1994 in Los Angeles anhängig und auf Verlangen des

 Siehe auch Johnston, Graeme/HAN, Yun 2009, S. 180, Fn. 20.  Vgl. das Urteil des 2. Mittleren Gerichts in Beijing aus dem Jahr 2010, Hukla Matratzen GmbH v. Beijing Hukla Ltd, (2010)二中民特字第13890号, [Az. (2010) Er Zhong Min Te Zi No. 13890], zitiert nach ZHANG, Wenliang 2013, S. 164.  Siehe ZHANG, Wenliang 2013, S. 165.  Siehe Nr. 3 des Beschlusses (SR9) des Ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses zur Bestätigung des Beitritts zur Hague Convention on Service Abroad of Judicial and Extra Judicial documents in Civil and Commercial Matters (全国人大常委会关于批准加入《关于向国外 送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》的决定), erlassen und in Kraft seit 02.03.1991.  So ZHANG, Wenliang 2013, S. 166.  Vgl. den Beschluss (Nr. 87) des United States District Court (Central District of California) vom 22. 07. 2009, Hubei Gezhouba Sanlian Industrial Co. Ltd., Hubei Pinghu Cruise Co. Ltd. v. Robinson Helicopter Co., No. 2:06-cv-01798-FMC-SSx, 2009 WL 2190187, abrufbar unter: http:// www.asiabizblog.com/Robinson%2520Findings%2520of%2520Fact.pdf (zuletzt besucht am 01. 11. 2013).

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

Klägers aus Gründen des »forum non conveniens« bis zu der Entscheidung eines chinesischen Volksgerichts in der Sache vorerst ausgesetzt. Am 10. Dezember 2004 verurteilte schließlich das Obere Gericht der Provinz Hubei die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in Geld an die chinesischen Kläger. Nach dem Uniform Foreign-Country Money Judgments Recognition Act¹⁸¹ sind ausländische Gerichtsurteile von kalifornischen Gerichten anzuerkennen, wenn sie nach ausländischem Recht rechtskräftig, bindend und vollstreckbar geworden, (2) auf die Gewährung oder Versagung von Schadensersatz in Geld gerichtet und (3) nicht unter eine der gesetzlichen Ausnahmen des Aktes zu subsumieren sind. Einem ausländischen Urteil ist nach Abschnitt 4 des Uniform Foreign-Country Money Judgments Recognition Acts die Bindungswirkung abzusprechen, wenn es in einem Justizsystem ergangen ist, dass über keine unabhängige Gerichtsbarkeit im Sinne eines ordentlichen Gerichtsverfahrens nach US-amerikanischen Recht verfügt. Das Erfordernis des ordentlichen Gerichtsverfahrens wird in Anbetracht der mangelnden Verbreitung des US-amerikanischen Modells vom kalifornischen Gericht sehr weit ausgelegt. In der Urteilsbegründung führt es hierzu obiter dictum aus, dass es bei dem chinesischen Gerichtsverfahren ohne Zweifel von einem »in seinen Grundsätzen fairen und gerechten Verfahren« ausgeht.¹⁸² Diese Ausführung ist insofern interessant, als wie bereits erwähnt der BGH bei Kulturstaaten im Falle der fehlenden Anerkennungspraxis die Annahme genügen lässt, dass die dortigen Gerichte entsprechend ihrem Recht verfahren.¹⁸³ Die Anerkennung des chinesischen Gerichtsurteils könnte daher, ebenso wie die kürzlich erfolgte Zurückweisung der Berufung durch den »United States Court of Appeals for the Ninth Circuit of California« ¹⁸⁴, den Grundstein für eine in Zukunft vielleicht positiv zu beantwortende Verbürgung auf Gegenseitigkeit zwischen Kalifornien und der

 Uniform Foreign-Country Money Judgments Recognition Act, approved by National Conference of Comissioners on Uniform State Laws on July 30 – August 4, 1962, Monterey – California, 13 U.L.A. 149 (1986).  Vgl. dazu den Beschluss (Nr. 87) des United States District Court (Central District of California) vom 22. 07. 2009, Hubei Gezhouba Sanlian Industrial Co. Ltd., Hubei Pinghu Cruise Co. Ltd. v. Robinson Helicopter Co., No. 2:06-cv-01798-FMC-SSx, 2009 WL 2190187, abrufbar unter: http://www.asiabizblog.com/Robinson%2520Findings%2520of%2520Fact.pdf (zuletzt besucht am 01.11. 2013).  Vgl. das Urteil des BGH vom 15. 11. 1967, Az. VIII ZR 50/65, BGHZ 49, S. 52.  Vgl. den Beschluss (Nr. 88) des United States Court of Appeals for the Ninth Circuit of California vom 29. 03. 2011, Hubei Gezhouba Sanlian Industrial Co. Ltd, Hubei Pinghu Cruise Co. Ltd. v. Robinson Helicopter Co., Dismissal of Appeal, No. 09 – 56629, siehe unter: http://law. justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca9/09 – 56629/09 – 56629 – 2011– 04– 18.html (zuletzt besucht am: 01.11. 2013).

III. Wahl eines ausländischen Gerichtsstands

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Volksrepublik China insofern gelegt haben, als dies die erste Anerkennung eines chinesischen Gerichtsurteil in den U.S.A. darstellt.¹⁸⁵

3) Präjudizielle Auswirkungen Zur Beurteilung der Verbürgung der Gegenseitigkeit ist mithin auf die Rechtsprechungspraxis des Erststaates abzustellen. Unstrittig ist, dass sich hierbei die konkrete Feststellung der bestehenden Rechtsprechungspraxis im Erststaat für chinesische Gerichte im Einzelfall als äußerst schwierig erweisen kann. Aus der vereinzelten Anerkennung von Gerichtsurteilen lässt sich in der Tat keine endgültige Aussage zur Frage der gefestigten Rechtsprechungspraxis des Erststaates treffen.¹⁸⁶ Richtig ist jedoch, dass solange keiner mit der gegenseitigen Anerkennung beginnt, die andere Seite auch nicht folgen kann und damit eine gegenseitige Anerkennung bis auf unbestimmte Zeit faktisch ausgeschlossen ist.¹⁸⁷Aus diesem Grund wird teils in der chinesischen Literatur auch die Zulassung nur der Vermutung der Gegenseitigkeit befürwortet.¹⁸⁸ Fehlt es an einer Anerkennungspraxis, ist von der Gewährleistung der Gegenseitigkeit auszugehen, bis Gegenteiliges als bewiesen gilt.¹⁸⁹ Vereinzelte Gerichtsurteile können im Verhältnis zum jeweiligen Staat und dessen Rechtssystem ein Indiz für eine sich entwickelnde Rechtsprechungspraxis darstellen und durchaus eine Art präjudiziellen Leitcharakter entfalten. Aus diesen Gründen und den besprochenen Entscheidungen deutscher und amerikanischer Gerichte kann davon ausgegangen werden, dass sich die Anerkennungspraxis der chinesischen Volksgerichte im Verhältnis zu Deutschland und dem Bundesstaat Kalifornien in Zukunft möglicherweise zum Positiven wandelt. Wird indessen eine ausländische Gerichtsentscheidung durch ein chinesisches Gericht anerkannt und auch für vollstreckbar erklärt, dann beschränkt sich die Wirkung der Entscheidung nach Art. 5 Abs. 1 u. Art. 8 ZPG auf die gleiche, die inländischen Gerichtsentscheidungen nach chinesischem Recht beigemessen wird. Hingegen ausgeschlossen ist die Erweiterung der Wirkung des erststaatlichen Urteils durch die Vollstreckbarerklärung seitens

 Vgl. zur bisherigen Anerkennungspraxis zwischen amerikanischen und chinesischen Gerichten (vor 2004): Clarke, Donald C. 2004, S. 3 ff.  Schütze, Rolf A. 2008, S. 246; So wohl auch HU, Zhenjie 1999, S. 302.  Schütze, Rolf A. 2008, S. 246; Bohnet, Uwe 1996, S. 18; So wohl auch SHAO, Ming 2011, S. 434; HU, Zhenjie 1999, S. 303.  SHAO, Ming 2011, S. 434.  Schütze, Rolf A. 2008, S. 246; Bohnet, Uwe 1996, S. 18.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

chinesischer Gerichte, da dies als Sachentscheidung eine materiell-rechtliche Überprüfung der Erstentscheidung beinhalten würde.¹⁹⁰

d. »Ordre public« Die Gerichtsentscheidung darf in ihrer Wirkungserstreckung schließlich nach Art. 282 S. 2 ZPG weder gegen die Grundprinzipien des chinesischen Rechts noch gegen die Souveränität des Staates, die nationale Sicherheit oder das öffentliche Interesse der Volksrepublik China verstoßen. Unter Grundprinzipien des chinesischen Rechts sind im Sinne des Art. 282 S. 2 ZPG die »grundlegenden Prinzipien«¹⁹¹ des ersten Kapitels des Zivilprozessgesetzes zu verstehen.¹⁹² Die vom Gesetz in Art. 282 S. 1 ZPG genannte Souveränität des Staates, nationale Sicherheit und das öffentliche Interesse sind mit dem »ordre public«¹⁹³ vergleichbar.¹⁹⁴ Danach kommt es allgemein darauf an, ob das Ergebnis der Anerkennung des ausländischen Urteils nach chinesischem Recht zu missbilligen ist und die Wirkungserstreckung ihrerseits wieder in ihrer Wirkung eingeschränkt werden muss. Eine Definition des »ordre public« ist dem chinesischen Recht weitestgehend fremd, sodass bisweilen von einer »außerordentlichen Dehnbarkeit«¹⁹⁵ oder »schwachen Konkretisierung«¹⁹⁶ des Begriffs gesprochen wurde.¹⁹⁷ Dabei handelt es sich nicht bloß um einen »juristischen Fachterminus«, sondern vielmehr um eine politisch motivierte Entscheidung.¹⁹⁸ Der »ordre public« ist nicht starrer Natur, sondern kann sich den zeitlichen Veränderungen und dem fortgeschrittenen gesellschaftlichen Entwicklungstand eines Staates anpassen.¹⁹⁹ Das Oberste Volksgericht hat versucht, den vagen Begriff des »ordre public« noch weiter zu  Vogl, Thorsten/WANG, Qian 2007, S. 286.  基本原则 (jīběnyuánzé).  So HU, Zhenjie 1999, S. 301; Vgl. hierzu auch Bohnet, Uwe 1996, S. 18.  Die »öffentliche Ordnung« oder »ordre public« (公共秩序/gōnggòng zhìxù) werden in der chinesischen Literatur als Oberbegriff für alle Unterfälle zum Beispiel in Form des »öffentlichen Interesses« (社会公共利益/shèhuì gōnggòng lìyì) des Art. 150 AGZ und des Art. 5 IPR-Gesetz oder auch der »Souveränität des Staates, der nationalen Sicherheit oder dem öffentlichen Interesse« (国家主权、安全、社会公共利益/guójiā zhǔquán, ānquán, shèhuì gōnggòng lìyì) aus Art. 282 S. 2 ZPG (Art. 266 S. 2 ZPG i. d. F.v. 2007) verwendet, vgl. dazu MA, Decai 2012, S. 134 f.  Bohnet, Uwe 1996, S. 18, der sich hier noch auf den gleichlautenden Art. 268 ZPG a.F. (1991) bezieht; Siehe auch GAO, Xiaoli 2011b, S. 43; LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 166, 179; Barth, Marcel/Johnston, Graeme 2007, S. 135; Daentzer, Anne 1997, S. 373.  Bohnet, Uwe 1996, S. 18; Ebenso Daentzer, Anne 1997, S. 374; Seitz, Katrin 1994, S. 77 m.w.N.  Süß, Rembert 1991, S. 71; Ebenso MA, Decai 2012, S. 134.  Siehe auch Barth, Marcel/Johnston, Graeme 2007, S. 135.  Seitz, Katrin 1994, S. 78 m.w.N.  LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 180; Siehe auch GAO, Xiaoli 2011b, S. 44.

III. Wahl eines ausländischen Gerichtsstands

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konkretisieren und bezieht neben den Grundprinzipien chinesischen Rechts, der Souveränität des Staates und nationalen Sicherheit nunmehr auch die guten Sitten und grundlegenden ethischen Glaubensprinzipien mit ein.²⁰⁰ Mithin besteht durchaus die Gefahr, dass der »ordre public« in der Rechtsprechungspraxis der Volksgerichte überaus weit ausgelegt wird und sich mitunter auch an lokalen politischen Interessen orientiert.²⁰¹ Damit wäre er generell geeignet, Beschlüsse und Erstentscheidungen ausländischer Gerichte sowohl aus formal- und materiell-rechtlichen Gründen als auch wegen Verstoßes gegen die Souveränitätsinteressen der Volksrepublik China abzulehnen. Fraglich erscheint daher, ob der »ordre public« in seiner konkreten Anwendung durch die chinesischen Volksgerichte nicht vielleicht wieder zu einer faktischen Einschränkung der Verbürgung auf Gegenseitigkeit führt. Teilweise wurde das nämlich in der Vergangenheit unter Bezugnahme auf das geltende Wirtschafts- und Gesellschaftssystem sowie den von China bis dato verfolgten sozialistischen Leitideen bejaht.²⁰² Die meisten bekannten Fälle zum ordre public betreffen jedoch Scheidungsfälle oder die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Schiedsurteilen und besitzen damit an dieser Stelle nur eine bedingte Aussagekraft. Jedoch lässt sich aus den Urteilen zur Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Schiedssprüchen bis auf wenige Ausnahmen eine restriktive Handhabung des »ordre public« durch das Oberste Volksgericht ablesen.²⁰³ FEI Lanfang extrahiert anhand einer Fallstudie mehrere Merkmale in Bezug auf die Anwendung des »ordre public« seitens der chinesischen Gerichte und stellt dabei größtenteils eine Übereinstimmung mit der internationalen Handhabungspraxis fest²⁰⁴: (1) die Verletzung zwingender Bestimmungen chinesischen Rechts führt nicht zwangsläufig zur Verletzung des »ordre public«²⁰⁵, (2) allein grundlegende wirtschaftliche Interessen sind schüt-

 Siehe Nr. 43 S. 3 der Antwort des Obersten Volksgerichts zu Fragen der Rechtsprechungspraxis in Handels- und Maritimen Sachen: “一般在违反了我国法律的基本原则或者国家主权、 安全，违反了我国的善良风俗和基本道德准则的情况下，可以适用公共秩序保留” (Deutsche Übersetzung: „Für gewöhnlich kann der Vorbehalt des ordre public angewandt werden, wenn die grundlegenden Prinzipien des chinesischen Rechts, die nationale Souveränität und Sicherheit oder die guten Sitten und grundlegenden ethischen Prinzipien verletzt wurden“).  MA, Decai 2012, S. 134 m.w.N.  So wohl im Ergebnis Bohnet, Uwe 1996, S. 19.  Siehe FEI, Lanfang 2010, S. 305 ff.; XIAO, Yongping/HUO, Zhengxin 2005, S. 668 f.  Nachfolgend nach FEI, Lanfang 2010, S. 310.  Vgl. das Antwortschreiben des Obersten Volksgerichts vom 01. 07. 2003 zum Fall »ED&F Man (HK) v. China Sugar Wine Company (Group)«, 最高人民法院关于ED&F曼氏(香港)有限公司申请 承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函, [2003] Min Si Ta Zi Nr. 3, CLI.3.105244; das Antwortschreiben des Obersten Volksgerichts vom 13. 07. 2005 zum Fall »Mitsui Co. (Japan) v. Hainan Textile Industry General Co.«, 最高人民法院关于对海口中院不予承认和执行瑞典斯德哥尔摩商

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

zenswert, wozu der Verlust von staatlichen Vermögenswerten nicht gehört²⁰⁶; (3) ausnahmsweise mag das »nationale Empfinden« ein soziales und öffentliches Interesse an der Versagung der Urteilsvollstreckung begründen²⁰⁷ und (4) es darf die rechtliche Souveränität Chinas nicht durch Gerichtsentscheidungen anderer Gerichte nach einer bereits rechtskräftigen Entscheidung eines chinesischen Gerichts in der gleichen Sache unterwandert werden²⁰⁸. Mithin ist richtig, dass das derzeitige Verständnis des »ordre public« den Volksgerichten grundsätzlich einen extensiven Interpretationsspielraum zulässt. Andererseits spricht die bisher restriktive Auslegungspraxis eher gegen eine faktische Einschränkung der Verbürgung auf Gegenseitigkeit.

会仲裁院仲裁裁决请示的复函, [2001] Min Si Ta Zi Nr. 12, CLI.3.125620 (zitiert bei: FEI, Lanfang 2010, S. 306 f.).  Vgl. dazu die Antwort des Obersten Volksgerichts vom 23. 01. 2006 zum Fall »Shenzhen Baosheng Jinggao Enviromental Development Co. Ltd. v. Hefei City Appearance Enviromental Hygiene Bureau«, 最高人民法院关于能否裁定不予执行 [2003] 贸仲裁字第 0138 号仲裁裁决的请示的答 复, [2005] Min Si Ta Zi Nr. 45 (zitiert bei: FEI, Lanfang 2010, S. 305).  Vgl. dazu das Vorlagegesuch (SR1) des Oberen Gerichts in Beijing an das Oberste Volksgericht in Bezug auf die Nichtdurchführung eines Schiedsspruchs zur Streitigkeit aus dem Ausführungsvertrag zwischen den USA Productions, Tom Hulett & Associates, and China Women Travel Service aus dem Jahr 1996, 美国制作公司、汤姆·胡莱特公司与中国妇女旅行社演出合同纠纷仲裁裁决 不予执行案, Jing Gao Fa [1996] Nr. 239, CLI.C.244796; Siehe auch das Antwortschreiben des Obersten Volksgerichts vom 26. 12. 1997 zum Fall »American Production Co. and Tom Flight Co. v. Chinese Women’s Travel Agency«,最高人民法院关于北京市第一中级人民法院不予执行美国制作 公司和汤姆·胡莱特公司诉中国妇女旅行社演出合同纠纷仲裁裁决请示的批复, Ta [1997] Nr. 35 (zitiert bei: FEI, Lanfang 2010, S. 307), wonach das Oberste Volksgericht die Vollstreckung eines inländischen Schiedsurteils der CIETAC versagt hatte. Zuvor hatte die Produktionsfirma einer Heavy Metal Band gegen eine chinesische Reiseagentur ein Schiedsurteil auf Zahlung von Schadensersatz erwirkt, da weitere Konzertauftritte nach dem ersten Auftritt durch das chinesische Kulturministerium wegen »Unangemessenheit« verboten wurden. Nach Vorlage des Obersten Volksgerichts in Beijing lehnte das Oberste Volksgericht letztlich unter Bezugnahme auf Art. 260 Abs. 2 ZPG i. d. F.v. 1991 (jetzt: Art. 274 ZPG) die Vollstreckung wegen der Verletzung von sozialen öffentlichen Interessen ab.  Vgl. das Antwortschreiben des Obersten Volksgerichts vom 02. 06. 2008 zum Fall »Hemofarm DD, MAG International Trade Co. and Jinan Yongning Pharmaceutical Co. Ltd.«, 最高人民法院关 于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函, [2008] Min Si Ta Zi Nr. 11, CLI.3.132739 (zitiert bei: FEI, Lanfang 2010, S. 308).

III. Wahl eines ausländischen Gerichtsstands

179

4. Anerkennung von Gerichtsurteilen aus Hongkong und Macau Den Sonderverwaltungszonen Hongkong sowie Macau kommt ebenso wie Taiwan bei der Frage nach ihrer Beziehung zu Festlandchina ein Sonderstatus zu.²⁰⁹ Ihnen ist gemein, dass sie bei der Frage nach dem Auslandsbezug aus der Sicht der chinesischen Volksgerichte grundsätzlich als Ausland behandelt und nicht der Volksrepublik China zugeordnet werden.²¹⁰ Ihrem Sonderstatus wird insofern gerecht, als dass die gegenseitigen Beziehungen durch eine Vielzahl von gesonderten Abkommen geregelt werden. Im Jahr 2006 haben sich schließlich Festlandchina und die Sonderverwaltungszonen Hongkong sowie Macau erstmals auf eine gegenseitige Anerkennung von Gerichtsurteilen verbürgt.²¹¹ Das Abkommen mit Macau ist seit dem 1. April 2006 und das Abkommen mit Hongkong seit dem 1. August 2008 in Kraft. Sie eröffnen ausländischen Investoren die Möglichkeit, mit Hilfe der Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstands in einer der beiden Sonderverwaltungszonen, die oben geschilderten Risiken bei der Anerkennung ausländischer Erstentscheidungen weitestgehend zu umgehen und trotzdem in den Genuss der Standortvorteile eines ausländischen Gerichtsstands zu kommen. Das Abkommen zwischen Festlandchina und Hongkong ist im Vergleich zum Abkommen mit Macau in seiner Anwendung jedoch wesentlich restriktiver ausgestaltet.²¹² Zum einen werden nur solche Gerichtsurteile anerkannt, die auf Zahlungen gerichtet und in Zivil- und Handelssachen ergangen sind. Zum anderen ist die Wahl des Gerichtsstands insofern beschränkt, als dass auf beiden Seiten nur die Entscheidungen bestimmter Gerichte gegenseitig anerkannt und voll-

 Vgl. Art. 2 HK Basic Law; Art. 2 Macao Basic Law.  Vgl. ZHANG, Mo 2006b, S. 299, wonach Hongkong und Macau unter dem Gesichtspunkt des »Auslandsbezugs« zwar als Ausland behandelt werden, es sich aber genau genommen, im Gegensatz zum Auslandsbezug aufgrund der territorialen Unabhängigkeitsbeziehung, um einen solchen Auslandsbezug aus Gründen der Unabhängigkeit der, zwischen der VR China und den Sonderverwaltungszonen, interregional unterschiedlichen Gerichtsbarkeit und dessen Unabhängigkeit handelt.  Vgl. Arrangement of the Supreme People’s Court between the Mainland and the HKSAR on Reciprocal Recognition and Enforcement of the Decisions of Civil and Commercial Cases under Consensual Jurisdiction (最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人 协议管辖的民商事案件判决的安排), Fashi [2008] Nr. 9, erlassen am 03.07. 2008 und in Kraft getreten 01.08. 2008; Arrangement of the Supreme People’s Court between the Mainland and the Macao Special Administrative Region on the Mutual Recognition and Enforcement of Civil and Commercial Judgments (关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排), Fashi [2006] Nr. 2, erlassen am 21.03. 2006 und in Kraft seit 01.04. 2006.  Johnston, Graeme/HAN, Yun 2009, S. 183.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

streckt werden.²¹³ Der Gerichtsstand muss ferner in Schriftform gemäß Art. 11 VertragsG vereinbart werden und ausschließlicher Natur sein, das heißt es dürfen in diesem Falle nicht mehrere Gerichte auf beiden Seiten für zuständig erklärt werden.²¹⁴ Das Abkommen findet folglich keine Anwendung, wenn es im konkreten Fall an einer wirksamen Vereinbarung des Gerichtsstands zwischen den Parteien fehlt.²¹⁵ Die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen der Hongkonger Gerichte, die aus dem Anwendungsbereich des Abkommens herausfallen, richtet sich nach den allgemeinen Voraussetzungen des Art. 282 ZPG und ist damit faktisch ausgeschlossen. Zur Begründung wird angeführt, dass wegen des Bestehens des bilateralen Abkommens zur gegenseitigen Anerkennung von Gerichtsurteilen nach Art. 95 HK Basic Law allein solche Entscheidungen erfasst werden können, die innerhalb des engen Anwendungsbereichs des Abkommens liegen.²¹⁶ Zwischen Hongkong und Festlandchina besteht keine Verbürgung auf Gegenseitigkeit.²¹⁷

5. Révision au fond Wird die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsentscheidungen durch die chinesischen Gerichte schließlich abgelehnt, kann die ausländische Partei letztlich noch versuchen, einer Vollstreckung auf diplomatischem Wege beizukommen.²¹⁸ Hilft auch dies nicht weiter, so bleibt ihr als allerletzter Schritt die Möglichkeit nach Art. 318 ZPG-Ansichten vor dem zuständigen chinesischen Gericht erneut Klage einzureichen.²¹⁹ Allerdings steht dem Gericht in diesem Fall

 Vgl. Art. 1 u. Art. 2 Abs. 1 des Arrangement of the Supreme People’s Court between the Mainland and the HKSAR on Reciprocal Recognition and Enforcement of the Decisions of Civil and Commercial Cases under Consensual Jurisdiction.  Vgl. Art. 3 Abs. 1 des Arrangement of the Supreme People’s Court between the Mainland and the HKSAR on Reciprocal Recognition and Enforcement of the Decisions of Civil and Commercial Cases under Consensual Jurisdiction.  Johnston, Graeme/HAN, Yun 2009, S. 182.  HUANG, Jie 2010, S. 125.  HUANG, Jie 2010, S. 125.  ZHANG, Mo 2002, S. 87; HU, Zhenjie 1999, S. 306; Vgl. dazu das Circular of the Supreme People’s Court, the Ministry of Foreign Affairs and the Ministry of Justice on Several Issues Concerning the Service of Legal Documents and the Investigation and Evidence Collection Mutually Entrusted Through Diplomatic Channel by the Courts of China and of Foreign Countries (最高人民 法院、外交部、司法部关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题 的通知), Waifa [1986] Nr. 47, erlassen und in Kraft seit 14.08.1986.  LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 582.

III. Wahl eines ausländischen Gerichtsstands

181

quasi auch eine »révision au fond« zu.²²⁰ Es spricht nämlich nach Prüfung der formellen und materiellen Rechtslage ein, auf Grundlage des chinesischen Rechts, völlig neues und auch gegebenenfalls vom Erstentscheid abweichendes Urteil. Ansonsten ist eine »révision au fond« durch ein chinesisches Volksgericht bei der Frage der Anerkennung ausländischer Gerichtsentscheidungen ausgeschlossen.²²¹

6. Ergebnis Aufgrund der fehlenden Erfahrungen bei der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsentscheidungen durch chinesische Volksgerichte ist die Wahl des ausländischen Gerichtsstands für den ausländischen Geschäftspartner mit einem hohen Ausfallrisiko behaftet und ist nur dann in Betracht zu ziehen, wenn die andere Partei vor Ort über ausreichende und schwer abziehbare Vermögenswerte verfügt. Hinzukommen die eingangs bei der Gerichtsorganisation in Bezug auf die Unabhängigkeit der Rechtsprechung und des lokalen Protektionismus bereits geschilderten Problematiken.²²² In den Fällen, in denen lokalpolitische Interessen und geförderte Staatsunternehmen involviert sind, muss selbst bei einer theoretischen Bejahung der Verbürgung auf Gegenseitigkeit, mit einer durchaus extensiven Interpretation des »ordre public« und letztendlich der Versagung der Anerkennung gerechnet werden.²²³ Richtig ist, dass das Problem der extensiven Interpretation von schützenswerten staatlichen Interessen auch bei inländischen Fällen dem Grunde nach besteht. Anders als bei inländischen Gerichtsverfahren stehen dem Antragsteller jedoch nach erfolgter Versagung der Anerkennung keine weiteren Rechtsmittel zur Überprüfung der Entscheidung zu.²²⁴ In Anbetracht der Präjudize bleibt abzuwarten, wie sich die Anerken-

 Von der »révision au fond« wird im internationalen Zivilverfahrensrecht dann gesprochen, wenn das Gericht bei der Anerkennung und Vollstreckung einer ausländischen Gerichtsentscheidung diese in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nachprüft. Im vorliegenden Fall findet indes keine »révison au fond« im obigen Sinne statt, jedoch kommt es hier zu einer Neuentscheidung durch das chinesische Gericht, bei der die Tatsachen und die Rechtslage nach chinesischem Recht neu beurteilt werden, das quasi einer »révision au fond« gleichsteht.  Schütze, Rolf A. 2007, S. 507; YUAN, Anyuan 2004, S. 766; ZHANG, Mo 2002, S. 88; HU, Zhenjie 1999, S. 309.  Vgl. noch einmal die Ausführungen unter 3. Teil, I., 3., b. »Überwachungsfunktion« auf S. 153 f. und 3. Teil, I., 4. »Ergebnis« auf S. 154 f.  Vgl. ZHANG, Mo 2002, S. 91.  So ZHANG, Wenliang 2013, S. 167, der aber darauf hinweist, dass es im chinesischen Recht keine spezifische Regelung zur Frage der erneuten Antragsstellung im Falle einer zuvor erfolgten

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

nungspraxis chinesischer Volksgerichte zukünftig entwickeln wird. In den Fällen, in denen zwischen dem Erststaat des Gerichtsstands und der Volksrepublik China weder ein bilaterales Abkommen zur gegenseitigen Rechtshilfe besteht noch in früheren Entscheidungen die Frage der Verbürgung auf Gegenseitigkeit bereits eindeutig beantwortet worden ist, sollte auf ausländische Gerichtsstandsvereinbarungen vorläufig noch verzichtet und entweder die Vereinbarung eines Gerichtsstands in einer der beiden Sonderverwaltungszonen Hongkong und Macau oder die Schiedsgerichtsbarkeit in Erwägung gezogen werden.

IV. Anwendbares Recht Das im Fall anwendbare Recht spielt sowohl im Rahmen eines Gerichtsverfahrens als auch beim Schiedsverfahren eine außerordentliche Rolle, weil auf Grundlage dessen die Richter im Rahmen ihrer Entscheidungsfindung die durch die Parteien vorgebrachten Beweise und die Sachlage des Falles abschließend bewerten werden. Für ausländische Investoren ist maßgeblich von Bedeutung, welches Recht sie im Rahmen eines welchen Vertrags überhaupt wirksam vereinbaren können und welches Recht bei der Regelung von Vertragsstreitigkeiten letztlich Anwendung findet. Vor allem im Bereich der grenzüberschreitenden Unternehmenskäufe, die neben dem Erwerb von inländischen zeitgleich auch ausländische Gesellschaften zum Ziel haben, wird oftmals die Vereinbarung der Anwendung ein und desselben Sachrechts für alle betreffenden Akquisitionen des geschäftlichen Deals in Erwägung gezogen.²²⁵ Problematisch ist, dass eine ungültige oder nicht eindeutige Rechtswahl im Zweifel die Anwendung des Rechts im Forum-Staat und damit chinesischen Rechts zur Folge hat.²²⁶

1. Wahl ausländischen Rechts Die Zulässigkeit der Rechtswahl in Verträgen mit Auslandsbezug war in der Vergangenheit bereits Gegenstand zahlreicher Gesetze und Bestimmungen und wurde erst jüngst im Art. 41 des Gesetzes zur Anwendung des Rechts auf zivil-

Ablehnung gibt. Nach Art. 124 Nr. 5 ZPG und Art. 144 ZPG-Ansichten kann eine zurückgenommene Klage erneut eingereicht werden. Für den Fall, dass das Gericht die Klage jedoch zurückgewiesen hat, wird mit Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung eine erneute Anhörung in der Sache nicht möglich sein.  Barth, Marcel/Lock, Gary 2007, S. 822.  Siehe TU, Guangjian/XU, Muchi 2011, S. 198 f.

IV. Anwendbares Recht

183

rechtliche Beziehungen mit Außenberührung (IPR-Gesetz) ²²⁷ erneut aufgegriffen. Das Gesetz kodifiziert erstmals das bisher weit verstreute Internationale Privatrecht der Volksrepublik China.²²⁸ Es steht ähnlich wie das Gesellschaftsgesetz aus Art. 217 GesG zu Gesetzen betreffend ausländisch-kapitalisierter Unternehmen nach Art. 2 Abs. 1 S. 2 IPR-Gesetz mit den anderen Bestimmungen zur Rechtswahl in einem Spezialitätsverhältnis.²²⁹ In Einklang mit Art. 83 Gesetzgebungsgesetz und Art. 3 Abs. 1 der Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des »Gesetzes zur Anwendung des Rechts auf zivilrechtliche Beziehungen mit Außenberührung«, Teil 1 (Erläuterungen zum IPR-Gesetz) ²³⁰ genießt es als allgemeines Gesetz bei gleichem Regelungsinhalt einen Anwendungsvorrang, tritt aber hinter anderen Gesetzen immer dann subsidiär zurück, wenn diese als spezielle Gesetze abweichende Regelungen enthalten.²³¹ Im Fall einer Regelungslücke sind nach Art. 3 Abs. 2 Erläuterungen zum IPR-Gesetz die Bestimmungen der anderen Gesetze heranzuziehen. Im Wesentlichen wurden im IPRGesetz mit Blick auf die möglichen Streitigkeiten zwischen ausländischen und chinesischen Investoren nur grundlegende Regelungen vergangener Gesetze wiederholt und nichts Neues stipuliert. Im Gegenteil haben sich sogar neue Lücken aufgetan, die es nun durch das Heranziehen der Erläuterungen zum IPRGesetz und unter Beachtung der ständigen Rechtsprechungspraxis der Volksgerichte wieder zu schließen gilt. Die Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Rechtsanwendung bei der Behandlung von zivil- und handelsrechtlichen Vertragsstreitigkeiten mit Außenberührung (im Folgenden Rechtsanwendungsbestimmungen; kurz: RAB) ²³² wurden mit Wirkung zum 8. April 2013 wegen ihrer Unvereinbarkeit mit dem IPR-Gesetz durch Beschluss vom Obersten

 Law on Choice of Law for Foreign-related Civil Relationships (涉外民事关系法律适用法), erlassen am 28.10. 2010 und in Kraft seit 01.04. 2011 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Pißler, Knut Benjamin 2010b, S. 376 ff.).  Vgl. WANG, Baoshi 2007, S. 363 ff.  GAO, Xiaoli 2013, S. 39 mit Bezug zum gleichlautenden Art. 218 GesG a.F. (2005).  Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des »Gesetzes zur Anwendung des Rechts auf zivilrechtliche Beziehungen mit Außenberührung« (Teil 1), 最高人民 法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一), Fashi [2012] Nr. 24, erlassen am 28.12. 2012 und in Kraft seit 07.01. 2013 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Leibküchler, Peter 2013a, S. 107 ff.).  GAO, Xiaoli 2013, S. 39.  Rules of the Supreme People’s Court on the Relevant Issues concerning the Application of Law in Hearing Foreign-Related Contractual Dispute Cases in Civil and Commercial Matters (最高人民 法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定), Fashi [2007] Nr. 14, erlassen am 23.07. 2007 und in Kraft seit 08.08. 2007, aufgehoben am 08.04. 2013 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Pißler, Knut Benjamin 2007a, S. 359 ff.).

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

Volksgericht aufgehoben.²³³ Sie dienten vor und nach Verabschiedung des IPRGesetzes den Instanzgerichten zur Bestimmung des kollisionsrechtlichen Anknüpfungsmoments.²³⁴ Obwohl sie ausdrücklich aufgehoben worden sind, ist zu erwarten, dass bis zu einer erfolgten Neuregelung die auf Grundlage nicht widersprüchlicher Bestimmungen entwickelten Anwendungspraktiken von den Instanzgerichten weiterhin sinngemäß angewandt werden. Auf die Sachverhalte, die sich vor Verkündung der Aufhebung ereigneten, bleiben die Rechtsanwendungsbestimmen ohnehin gemäß S. 3 des Beschlusses des Obersten Volksgerichts zur Einstellung der zwischen dem 01. 07. 1997 und 31. 12. 2011 ergangenen justiziellen Auslegungen und Dokumenten mit einem Charakter einer justiziellen Auslegung (Nr. 10) weiterhin anwendbar, sofern sie denn nicht den Bestimmungen des IPRGesetzes widersprechen.²³⁵ Darüber hinaus bestimmt Art. 2 Erläuterungen zum IPR-Gesetz die Rückwirkung des IPR-Gesetzes ähnlich der materiellen Rechts, wonach einschlägige Bestimmungen älterer Gesetze auf alle zu der Zeit begründeten Zivilrechtsbeziehungen mit Auslandsbezug anwendbar bleiben. Im Folgenden soll daher »analog« auf die Gedanken der Vorschriften der Rechtsanwendungsbestimmungen Bezug genommen werden, die in Einklang mit dem IPRGesetz stehen. Die kürzlich ergangenen Erläuterungen zum IPR-Gesetz scheinen indessen nur einen Auftakt zu in Zukunft noch folgenden justiziellen Auslegungen darzustellen.

 Siehe Nr. 76 des Beschlusses (SR4) des Obersten Volksgerichts zur Einstellung der zwischen dem 01. 07. 1997 und 31. 12. 2011 ergangenen justiziellen Auslegungen und Dokumenten mit einem Charakter einer justiziellen Auslegung (Nr. 10), 最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月 31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定, Fashi [2013] Nr. 7, erlassen am 26.02. 2013 und in Kraft seit 08.04. 2013.  Vgl. statt vieler exemplarisch das Urteil (Nr. 63) des Oberen Gerichts in Shanghai vom 28. 05. 2012, Shanghai Jiamupu (Jumpo) Industrial Co. Ltd. v. Moraglis S.A., Az. (2012) Hu Gao Min Er (Shang) Zhong Zi No. 4, CLI.C.853584, worin das Gericht im Fall eines Werkvertrags über Art. 5 Abs. 2 Nr. 2 RAB das Recht des Wohnsitzes des Werkunternehmers und damit chinesisches Recht angewandt hat.  Vgl. hierzu Art. 4 der Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zum gewissenhaften Studium und zur Implementierung des »Gesetzes zur Anwendung des Rechts auf zivilrechtliche Beziehungen mit Außenberührung« (最高人民法院关于认真学习贯彻执行《中华人民共和国涉外民事关系法 律适用法》的通知), Fafa [2010] Nr. 52, erlassen und in Kraft seit 02.12. 2010 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Leibküchler, Peter 2012, S. 61 ff.), wonach neben Bestimmungen anderer Gesetze die oben zitierten Rechtsanwendungsbestimmungen vor Verabschiedung der Erläuterungen zum IPR-Gesetz noch für anwendbar erklärt wurden. Hiervon ausgenommen und damit unwirksam waren jedoch diejenigen Vorschriften, die inhaltlich den Bestimmungen des IPR-Gesetzes widersprachen.

IV. Anwendbares Recht

185

a. Wirksamkeit Die Parteien eines Vertrags mit Auslandsbezug können nach Art. 41 IPR-Gesetz, wie bereits aus Art. 126 VertragsG und Art. 145 S. 1 AGZ²³⁶, grundsätzlich das zur Regelung von ihren vertraglichen Streitigkeiten anwendbare Recht selbst wählen. Die Rechtswahlfreiheit wurzelt in Art. 3 IPR-Gesetz und ist auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit zurückzuführen.²³⁷ Zwingende Voraussetzung für die Wirksamkeit ist nach Art. 3 IPR-Gesetz i.V.m. Art. 6 Erläuterungen zum IPR-Gesetz, dass die Rechtswahl auch von Gesetzes wegen ausdrücklich zugelassen wird.²³⁸ Der sachliche Anwendungsbereich erstreckt sich dabei analog Art. 2 RAB nicht abschließend auf Streitigkeiten über den Vertragsschluss, die Wirksamkeit, Erfüllung, Änderung, Übertragung, Beendigung und Haftung für Vertragsverletzungen.²³⁹ Nach überwiegender Ansicht werden zudem Streitigkeiten über die Verjährung aus Art. 195 der Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Ansichten zur Umsetzung der »Allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts« (DBAGZ) ²⁴⁰ und das Verfahren zur Streitbeilegung nach Art. 126 VertragsG zum Anwendungsbereich der Vorschrift gezählt²⁴¹, nicht aber solche, die die Form des

 Siehe CHEN, Jizhong 2011, S. 295; SUN, Nanshen 2008, S. 333; Wolff, Lutz-Christian 2008, S. 56 f.; Pißler, Knut Benjamin 2007b, S. 337; CAO, Shouye 2007, S. 29; LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 319; Weiter exemplarisch das Urteil (Nr. 60) des Obersten Volksgerichts vom 20. 10. 2005, SITIC America Inc. v. KUNLUN Properties Inc., Az. (2003) Min Si Zhong Zi No. 26, CLI. C.24487.  GAO, Xiaoli 2013, S. 40; ZHANG, Mo 2011, S. 99.  Siehe hierzu WANG, Tianhong 2011b, S. 30 f., der bereits Art. 3 IPR-Gesetz in dieser Form interpretierte. Vgl. zu den verschiedenen Interpretationen vor Erlass der Erläuterungen zum IPRGesetz Leibküchler, Peter 2013b, S. 93 mit weiteren Nachweisen und Beispielen zur abweichenden Rechtsprechungspraxis einzelner Instanzgerichte.  Vgl. Pattloch, Thomas 2003, S. 23 ff. m.w.N. zum Streit in der rechtswissenschaftlichen Literatur zur Bestimmung der Reichweite der »lex causae« mittels einer einheitlichen oder i.S.d. herrschenden Ansicht mittels einer pluralistischen Vertragsanknüpfung; Vgl. weiter LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 320; XIAO, Xun/WEI, Yaorong, et al. 1999, S. 394; Seitz, Katrin 1994, S. 49; Süß, Rembert 1991, S. 120 m.w.N., wonach sich die Rechtswahl nicht ausschließlich auf die Wirkungen des Vertrags beschränkt. Es handelt sich vielmehr, in Einklang mit Art. 2 RAB, um ein Vertragsstatut »umfassender« Natur.  Opinions of the Supreme People’s Court on Several Issues concerning the Implementation of the General Principles of the Civil Law of the People’s Republic of China (For Trial Implementation), 最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》 的通知, Fa (Ban) Fa [1988] Nr. 6, erlassen am 26.01.1988 und in Kraft seit 02.04.1988, teilweise aufgehoben am 24.12. 2008.  Vgl. hierzu Art. 18 S. 1 IPR-Gesetz, wonach die Parteien das auf eine Schiedsabrede anwendbare Recht selbst vereinbaren können. Aus Art. 14 Erläuterungen zum IPR-Gesetz ergibt sich weiter, dass das Volksgericht die Wirksamkeit einer Schiedsabrede anhand chinesischen Rechts überprüfen kann, sofern die Parteien weder das auf die Schiedsvereinbarung anwend-

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

Vertrags²⁴² oder die Geschäftsfähigkeit der Vertragsparteien²⁴³ betreffen.²⁴⁴ Ausgeschlossen sind die Anwendbarkeit ausländischen Prozessrechts²⁴⁵ und somit grundsätzlich ein gegebenenfalls kollisionsrechtlich erfolgender »Renvoi«²⁴⁶.²⁴⁷ In Art. 9 IPR-Gesetz wird unmissverständlich klargestellt, dass von den Vertragsparteien nur die Anwendung materiellen und eben nicht formellen ausländischen Rechts vereinbart werden kann.²⁴⁸ Ein »tatsächlicher Bezug«²⁴⁹ des im Fall gewählten Rechts zur Streitigkeit ist nach Art. 7 Erläuterungen zum IPR-Gesetz nicht erforderlich, sodass die Wahl neutralen Rechts, also des Rechts eines Drittstaates, grundsätzlich zulässig ist.²⁵⁰ Selbst der Rückgriff auf internationale Abkommen, denen die VR China bisher noch nicht beigetreten ist, ist aus Art. 9 Erläuterungen zum IPR-Gesetz mit Ausnahme solcher Vorschriften möglich, die gegen die öffentlichen Interessen oder zwingendes chinesisches Recht verstoßen.

bare Recht noch die Schiedsinstitution oder den Schiedsort bestimmt oder nicht deutlich genug bestimmt haben.  Dies verdeutlicht sich wohl in dem zu Art. 11 u. Art. 29 CISG erklärten Vorbehalt der VR China, wonach bei internationalen Warenkaufverträgen dem Grunde nach weder ein Schriftnoch ein sonstiges Formerfordernis bestehen, vgl. ZHANG, Mo 2006b, S. 316. Entgegen Art. 10 Abs. 1 VertragsG, der für einen Vertragsschluss neben der Schriftform auch die mündliche oder eine andere Form zulässt, lebt das Schriftformerfordernis bei der Beteiligung einer ausländischen Partei aufgrund des Vorbehalts nach Art. 12 u. Art. 96 CISG aus Art. 10 Abs. 2 VertragsG wieder auf. Aus diesem Grund darf die Vertragsform nicht ausländischem Recht unterstellt werden. sodass chinesisches Recht Anwendung findet. So sieht zum Beispiel auch Art. 3 EJVG ein Schriftformerfordernis vor. Die fehlende Abdingbarkeit der Schriftform steht insoweit in Einklang mit der alten Rechtslage zu Art. 7 Außenwirtschaftsvertragsgesetz, so wohl LIU, Weixiang 2009, S. 284 f.; LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 182, 321.  Vgl. hierzu Art. 12 u. Art. 14 IPR-Gesetz, Art. 179 ff. DB-AGZ analog.  Siehe LIU, Weixiang 2009, S. 284 f.; LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 320 f.; Pißler, Knut Benjamin 2007b, S. 344; Pattloch, Thomas 2003, S. 26 f.; XIAO, Xun/WEI, Yaorong, et al. 1999, S. 394; Seitz, Katrin 1994, S. 72; XU, Guojian 1994, S. 116 f. m.w.N.  Vgl. hierzu bereits die Ausführungen des Obersten Volksgerichts zur Verneinung der Anwendbarkeit ausländischen Prozessrechts unter Art. 5 Abs. 1 S. 1 Außenwirtschaftsvertragsgesetz und damit der fehlenden Möglichkeit einer Rückverweisung in Art. 2 Abs. 5 der Response of the Supreme People’s Court to Certain Questions Concerning the Application of the Foreign Economic Contract Law (最高人民法院印发《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》的通知), Fa (Jing) Fa [1987] Nr. 27, erlassen und in Kraft seit 19.10.1987 (a.K.s. 25.07. 2000).  反致 (fǎnzhì).  Siehe WANG, Shengming 2012b, S. 191; SUN, Nanshen 2008, S. 334; Pißler, Knut Benjamin 2007b, S. 344; CAO, Shouye 2007, S. 29; ZHANG, Mo 2006b, S. 318; Pattloch, Thomas 2003, S. 38 f.; Hopp, Klaus-Peter 1996, S. 129; Seitz, Katrin 1994, S. 50; Süß, Rembert 1991, S. 79 m.w.N.  Siehe hierzu auch YANG, Honglei 2011, S. 75 f.  有实际关系 (yǒu shíjì guānxi).  Vgl. GAO, Xiaoli 2013, S. 40, der hier auf die verbreitete Praxis der Volksgerichte hinweist, in der die Richter oftmals fälschlicherweise einen solchen Bezug gefordert hatten.

IV. Anwendbares Recht

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Anders als die ratifizierten Abkommen, bei denen die Volksrepublik China mit einem Vorbehalt erkennbar die Normen aus dem Anwendungsbereich ausschließt, gegen die es Bedenken hegt, fehlt bei nicht ratifizierten Abkommen ein solcher Anhaltspunkt.²⁵¹ Aus diesem Grund hält das Oberste Volksgericht im Einzelfall eine Überprüfung der für anwendbar erklärten Bestimmungen auf Vereinbarkeit mit dem »ordre public« und dem zwingenden chinesischen Recht für erforderlich. Das steht in Einklang mit der in Hinblick auf den Grundsatz der Parteiautonomie bisher überwiegend im Schrifttum vertretenen Auffassung, die die Wahl des Rechts eines Drittstaates, den Rückgriff auf internationale Gewohnheiten und eine vertragliche Teilrechtswahl grundsätzlich für möglich erachtet hatte, wenn es weder zur einseitigen Benachteiligung einer der beiden Vertragsparteien noch der Verletzung zwingender Bestimmungen chinesischen Rechts kam.²⁵² Schließlich muss die Wahl des ausländischen Rechts²⁵³ von den Parteien einvernehmlich erfolgt sein.²⁵⁴ Mithin sind einseitig diktierte Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgeschlossen, sofern der Vertragspartner nicht ausdrücklich zugestimmt hat.²⁵⁵ Die Wirksamkeit und Zulässigkeit einer vertraglich getroffenen Rechtswahl bestimmen sich anhand der »lex fori« und nicht nach dem von den Parteien im Vertrag vereinbarten Recht.²⁵⁶

b. Gesetzliche Ausnahmen Die Wahl ausländischen Rechts ist nach chinesischem Recht nicht in allen Fällen gestattet, sondern wird in mehrfacher Hinsicht begrenzt. Bestimmen einseitige Kollisionsnormen, dass chinesisches Recht auf einen Sachverhalt zwingend Anwendung findet, dürfen die Parteien grundsätzlich keine Rechtswahl treffen. Die

 GAO, Xiaoli 2013, S. 41.  Vgl. statt vieler CHEN, Jizhong 2011, S. 297; XIAO, Xun/WEI, Yaorong, et al. 1999, S. 395; Hopp, Klaus-Peter 1996, S. 129; Süß, Rembert 1991, S. 116 m.w.N.; a.A. wohl noch Pattloch, Thomas 2003, S. 37, 40.  Zur Definition ausländischen Rechts, vgl. XIAO, Yongping 2010, S. 265 f., wonach alle rechtskräftigen Gesetze außerhalb der VR China im weiteren Sinne und somit auch die Gesetze der Sonderverwaltungszonen Hongkong und Macau, der Region Taiwans sowie internationale Verträge und Gewohnheiten als ausländisches Recht zu qualifizieren sind. Xiao Yongping weist hierbei insbesondere auf den rechtlichen Sonderstatus Taiwans und die Qualifikation »internationaler Gewohnheiten« nach Art. 142 AGZ als lokales Recht hin.  Widmer, Ralf 2000, S. 51; Seitz, Katrin 1994, S. 51 f.  Süß, Rembert 1991, S. 115 m.w.N.  Pattloch, Thomas 2003, S. 45; Süß, Rembert 1991, S. 113 m.w.N.; a.A. wohl XIAO, Yongping/ LONG, Weidi 2010, S. 200, der die Wirksamkeit der Rechtswahl nach dem Vertragsstatut bestimmt wissen will, aber zugleich auf die abweichende Praxis des Volksgerichte hinweist.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

Wahl ausländischen Rechts ist ferner ausgeschlossen, wenn auf den Sachverhalt nach Art. 4 IPR-Gesetz zwingende Bestimmungen chinesischen Rechts direkt Anwendung finden oder »öffentliche Interessen«²⁵⁷ der Volksrepublik China aus Art. 5 IPR-Gesetz beeinträchtigt werden. Die Begrifflichkeit des »Zwingenden Rechts« ist dabei äußerst vage und bis zur kürzlich erfolgten Verabschiedung der Erläuterungen zum IPR-Gesetz zu Lasten der Rechtssicherheit bei ausländischen Direktinvestitionen weitestgehend undefiniert geblieben. Aus diesem Grund sind zunächst die Vertragstypen aufzuzeigen, bei denen das chinesische Recht von Gesetzes wegen zwingende Anwendung erfährt. Die Fälle der zwingenden gesetzlichen Anwendung chinesischen Rechts sind im Folgenden jedoch von der Begrifflichkeit des »Zwingenden Rechts« aus Art. 4 IPR-Gesetz gedanklich zu trennen. Wie zu zeigen sein wird, handelt es sich bei Art. 126 Abs. 2 VertragsG um einseitiges Kollisionsrecht und nicht um »Zwingendes Recht« i.S.v. Art. 4 IPRGesetz, das von sich selbst aus unmittelbar Anwendung findet. Die Abgrenzung ist daher schwierig, weil in beiden Fällen chinesisches Recht letzten Endes »zwingend« Anwendung findet.²⁵⁸ Sodann werden die Begriffspaare des »öffentlichen Interesses« aus Art. 5 IPR-Gesetz und des »Zwingenden Rechts« aus Art. 4 IPRGesetz voneinander abgegrenzt, um in einem letzten Schritt den Begriff des »zwingenden Rechts« zu konkretisieren.

1) Einseitige Kollisionsnormen Eine ganze Reihe gesetzlicher Ausnahmen von der Rechtswahlfreiheit lässt sich dem Art. 126 Abs. 2 VertragsG i.V.m. Art. 8 Nr. 1– 9 RAB analog entnehmen.²⁵⁹ Nach Art. 126 Abs. 2 VertragsG unterstehen Verträge über ausländisch-kapitalisierte Gemeinschaftsunternehmen, also EJVs und CJVs, und Verträge über die chinesisch-ausländische Erschließung und Ausbeutung natürlicher Ressourcen zwingend chinesischem Recht.²⁶⁰ Ob das Oberste Volksgericht mit der Aufhebung der Rechtsanwendungsbestimmungen die Freigabe der fünf Vertragstypen des Art. 8 Nr. 4– 8 RAB bezwecken wollte, die die drei Vertragstypen des Art. 126 Abs. 2 VertragsG bisher ergänzten, dürfte zu verneinen sein. Zum einen ist nämlich die zwingende Anwendung chinesischen Rechts für diese Vertragstypen in anderen Gesetzen ausdrücklich geregelt. Zum anderen sind sie gerade erst aus Angst vor

 社会公共利益 (shèhuì gōnggòng lìyì).  Vgl. hierzu GAO, Xiaoli 2011a, S. 34 f.  Siehe hierzu auch Art. 12 DB-EJVG und Art. 55 DB-CJV, wonach für die Regelung von Vertragsstreitigkeiten ausdrücklich auf die Anwendung chinesischen Rechts verwiesen wird.  Die hier verwendete Übersetzung des Art. 126 Abs. 2 VertragsG basiert auf der Übersetzung von Münzel, Frank/ZHENG, Xiaoqing 2000, CR 15. 3. 1999/1.

IV. Anwendbares Recht

189

der Umgehung zwingender Genehmigungserfordernisse in den Rechtsanwendungsbestimmungen neu mitaufgenommen worden.²⁶¹ Sie stehen ebenso wenig in Konflikt mit den Bestimmungen des IPR-Gesetzes, sodass eine Wiederaufnahme in zukünftigen justiziellen Auslegungen nicht abwegig erscheint. In Anbetracht des Art. 6 Erläuterungen zum IPR-Gesetz, wonach bei Zivilrechtsbeziehungen mit Auslandsbezug nur in den vom Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Fällen das anwendbare Recht von den Parteien frei gewählt werden darf, wird über die drei Fälle des Art. 126 Abs. 2 VertragsG hinaus, die Anwendung chinesischen Rechts analog Art. 8 Nr. 4– 8 RAB weiterhin zwingend vorgesehen sein für Verträge – zur Übertragung von Unternehmensanteilen an ausländisch-kapitalisierten EJVs und CJVs sowie WFOEs (Nr. 4)²⁶², – über die Übernahme des Betriebs von ausländisch-kapitalisierten Joint-Ventures durch Ausländer (Nr. 5)²⁶³, – über die Beteiligung an rein chinesischen, inländischen Unternehmen (Nr. 6), – der Zeichnung von Anteilen im Wege der Kapitalerhöhung (Nr. 7) oder – über den Kauf von unternehmenseigenen Vermögensgütern (Nr. 8)²⁶⁴. Die vorstehende Aufzählung zeigt, dass eine Vielzahl an vertraglichen Beziehungen zwischen chinesischen und ausländischen Investoren von Gesetzes wegen zwingend unter chinesisches Recht fällt. Erfasst werden nicht nur Verträge zur Gründung von oder Anteilsübertragung an ausländisch-kapitalisierten Gesellschaften, sondern auch zum Erwerb inländischer, rein chinesischer Unternehmen.²⁶⁵ Die aufgelisteten Fälle sind nicht abschließender Natur, sodass sich die zwingende Anwendung chinesischen Rechts für weitere Vertragstypen ebenso aus  Siehe kritisch zu den Gründen der Katalogisierung der fünf Vertragstypen Pißler, Knut Benjamin 2007b, S. 343 m.w.N., der die zwingende Anwendung chinesischen Rechts auf Verträge zur Übernahme von Beteiligungen an chinesischen Gesellschaften und deren Vermögen als rückständig kritisiert und mit Blick auf die internationale Rechtspraxis, den Erwerbsvorgang nämlich bei einer internationalen Unternehmensübernahme einheitlichem Recht zu unterstellen, eine Freigabe der Vertragstypen fordert. Anders als bei Art. 126 Abs. 2 VertragsG besteht seiner Ansicht nach bei den Vertragstypen nicht das Bedürfnis, durch eine zwingende Anwendung chinesischen Rechts, die Einhaltung der vom chinesischen Recht geforderten Organisationsverfassung gewährleisten zu müssen.  Vgl. hierzu Art. 20 DB-EJVG, Art. 10 CJVG, Art. 23 Abs. 1 DB-CJVG und Art. 23, Art. 2 DBWFOE.  Vgl. hierzu Art. 5 Abs. 2 u. Art. 7 Abs. 4 der Notice on Issuing the Regulations for Contracted Operation of Chinese-Foreign Equity Joint Ventures (对外经济贸易部、国家工商行政管理局关于 印发《关于承包经营中外合资经营企业的规定》的通知), erlassen von MOFTEC/SAIC und in Kraft seit 13.09.1990.  Vgl. hierzu Art. 22 und Art. 24 M&A-Vorschriften (entspricht Art. 8 Nr. 6 – 8 RAB).  CHEN, Jizhong 2011, S. 299; Wolff, Lutz-Christian 2008, S. 60.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

anderen spezialgesetzlichen Investitionsvorschriften ergeben kann.²⁶⁶ In der Praxis wird die Wahl ausländischen Rechts bei den genannten Vertragstypen in aller Regel eine Versagung der erforderlichen Genehmigung durch die Genehmigungsbehörde zur Folge haben.²⁶⁷ Andererseits sind die Vertragsparteien grundsätzlich frei, in den Fällen mit Auslandsbezug die Wahl eines anderen als des chinesischen Rechts im Vertragsstatut zu vereinbaren, wenn das Joint-Venture nämlich selbst wieder Geschäftstätigkeiten vor Ort nachgeht und in diesem Zuge Verträge mit anderen in- oder ausländischen Geschäftspartnern auf Festlandchina abschließt.²⁶⁸ Voraussetzung ist, dass vertraglich ein Auslandsbezug hergestellt wird. Ansonsten stehen sich bei Verträgen des Joint-Ventures mit chinesischen Geschäftspartnern wieder zwei juristische Personen chinesischen Rechts gegenüber.²⁶⁹ In diesem Fall liegt ein reiner Binnensachverhalt vor, bei dem die Wahl ausländischen Rechts unzulässig ist.²⁷⁰ Fraglich ist, ob in der Umgehung der zwingenden Anwendung von chinesischem Recht auf Binnensachverhalte durch das Miteinbeziehen der Konzernmutter in die Verträge vielleicht eine Umgehung der zwingenden Anwendbarkeit chinesischen Rechts liegt. Diese Frage stellt sich in Anbetracht von Art. 11 Erläuterungen zum IPR-Gesetz insofern einmal mehr, als dass die unteren Gerichte vom Obersten Volksgericht dazu angehalten werden, im Fall der absichtlichen Herstellung eines Auslandsbezugs zum Zwecke der Umgehung zwingender Bestimmungen der Gesetze oder Verwaltungsverordnungen chinesischen Rechts, die Rechtswahl für unwirksam zu erklären. Die Anwendung chinesischen Rechts auf Binnensachverhalte ist und bleibt sozusagen zwingend. Andererseits soll Art. 11 Erläuterungen zum IPR-Gesetz nach Ansicht des Obersten Volksgerichts restriktiv interpretiert werden und nur auf die offensichtlichen Fälle

 Siehe Wolff, Lutz-Christian 2008, S. 60, der auf Art. 24 M&A-Vorschriften zu Verträgen über den Erwerb von Vermögensgütern ausländisch-kapitalisierter Gesellschaften und Art. 5 FIEBestimmungen zur Verschmelzung und Spaltung von Gesellschaften in der VR China verweist; Vgl. weiter noch Widmer, Ralf 2000, S. 53, der für Verträge mehrerer ausländischer Unternehmen zur Errichtung eines Gemeinschaftsunternehmens (WFOE) die Rechtswahl durch eine Analogie zu Art. 5 Abs. 2 Außenwirtschaftsvertragsgesetz mit der Begründung ausgeschlossen hat, dass es sich hier um eine planwidrige Regelungslücke handelt. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Außenwirtschaftsvertragsgesetzes waren in der Volksrepublik China aufgrund zahlreicher Restriktionen nur wenige WFOEs ausländischer Unternehmen vertreten, sodass der Gesetzgeber diesen Fall nicht bedacht hatte.  Barth, Marcel/Lock, Gary 2007, S. 822; Ebenso Pißler, Knut Benjamin 2007b, S. 343.  TAO, Jingzhou 2008, S. 101; Zimmermann, James M. 2005, S. 846; Seitz, Katrin 1994, S. 66.  Pißler, Knut Benjamin 2007b, S. 338.  WANG, Baoshi 2007, S. 368; XU, Guojian 1994, S. 120; Seitz, Katrin 1994, S. 66; Wolff, LutzChristian 2008, S. 57 m.w.N.

IV. Anwendbares Recht

191

der Umgehungsabsicht angewandt werden.²⁷¹ Die Auswirkungen auf die konkrete Handhabung der unteren Instanzgerichte und die Geschäftspraxis bleiben abzuwarten.

2) Zwingendes Recht & »Ordre public« Neben den genannten gesetzlichen Ausnahmen finden sich im IPR-Gesetz noch zwei weitere Vorschriften, die zu einer wesentlichen Einschränkung der Rechtswahlfreiheit der Parteien bei Verträgen mit Auslandsbezug führen. Der Art. 4 IPRGesetz regelt, dass zwingende Bestimmungen chinesischen Rechts direkt anzuwenden sind und damit ausländischem Recht vorgehen. Ferner dürfen durch die Anwendung ausländischen Rechts im Einzelfall nach Art. 5 IPR-Gesetz nicht die »öffentlichen Interessen« beeinträchtigt werden. Im Folgenden soll zunächst das Verhältnis des Art. 4 zu Art. 5 IPR-Gesetz geklärt werden, um dann in einem weiteren Schritt den Inhalt »zwingenden Rechts« zu bestimmen.

i. Verhältnis von Art. 4 zu Art. 5 IPR-Gesetz Die Bedeutung des »ordre public« aus Art. 7 RAB war in Vergangenheit bereits in Bezug auf das Umgehungsverbot aus Art. 6 RAB stark kritisiert worden, da zutreffender Weise all diejenigen Fälle, die eine Umgehung zwingenden chinesischen Rechts darstellen, ebenso denkbar gegen die öffentlichen Interessen der VR China verstoßen können.²⁷² Nach Art. 6 RAB galt eine Rechtswahl als unwirksam, wenn durch sie gegen Bestimmungen aus Gesetzen oder Verwaltungsverordnungen verstoßen wurde, die als im Fall zwingend zu qualifizieren waren. Unmittelbare Rechtsfolge war die Anwendung allein chinesischen Rechts anstelle des vereinbarten ausländischen Rechts.²⁷³

(1) Keine Umgehungsabsicht Bei der Formulierung des Art. 4 IPR-Gesetz fällt auf, dass im Gegensatz zum nunmehr aufgehobenen Art. 6 RAB nicht mehr auf die »Umgehung« zwingenden

 GAO, Xiaoli 2013, S. 43.  Pißler, Knut Benjamin 2007b, S. 344; Vgl. auch LIU, Renshan 2009, S. 192 und GAO, Xiaoli 2011a, S. 36, wonach der »ordre public« und die zwingenden Bestimmungen chinesischen Rechts in einem Gegenseitigkeits- bzw. Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen; a.A. wohl XIAO, Yongping 2009, S. 181; LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 187.  Vgl. LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 188, der diese Rechtsfolge noch dem Art. 194 DB-AGZ entnimmt.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

chinesischen Rechts abgestellt wird²⁷⁴, sondern vielmehr der bloße Zwangscharakter einer Vorschrift zukünftig zur unmittelbaren Anwendung chinesischen Rechts ausreicht.²⁷⁵ Fraglich ist, ob hierin die Entscheidung des Gesetzgebers gesehen werden kann, dass es nicht mehr auf die in der Vergangenheit geforderte Umgehungsabsicht der Parteien ankommen soll.²⁷⁶ Diese wurde bereits bei Art. 6 RAB kritisiert, als es nicht einleuchtete, warum nämlich der ahnungslos oder irrtümlich Handelnde besser stehen solle, als derjenige der sich über das anwendbare Recht vorher bereits sorgfältig Gedanken gemacht hat.²⁷⁷ Für das Wegfallen des Vorsatzelements könnte die vereinzelte Handhabung der Gerichte sprechen, wonach vor Inkrafttreten des IPR-Gesetzes bereits allein auf den Zwangscharakter chinesischen Rechts abgestellt wurde.²⁷⁸ Das im Rahmen von Art. 4 IPR-Gesetz keine vorsätzliche Umgehung gefordert ist, stellt GAO Xiaoli als Richter des Obersten Volksgerichts in seiner Kommentierung zur Verabschiedung der Erläuterungen zum IPR-Gesetz klar, worin er die Anwendung von Art. 194 DBAGZ in Bezug auf Garantievereinbarungen kritisierte.²⁷⁹ Zwingende Vorschriften sind von sich aus anwendbar, eine etwaige Umgehungsabsicht der Parteien nicht erforderlich.²⁸⁰ Dagegen spricht auch nicht, dass die absichtliche Schaffung von Anknüpfungspunkten zur Herstellung eines zivilrechtlichen Auslandsbezugs mit dem Ziel der Umgehung zwingender Bestimmungen aus Gesetzen oder Verwaltungsverordnungen chinesischen Rechts nach Art. 11 Erläuterungen zum IPR-

 Vgl. Art. 6 RAB: “当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发 生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律” (Deutsche Übersetzung nach Pißler, Knut Benjamin 2007a, S. 361: „Handlungen, mit denen die Parteien zwingende Bestimmungen der Gesetze und Verwaltungsrechtsnormen der Volksrepublik China umgehen, haben nicht die Wirkung, dass ausländisches Recht angewandt wird; auf Streitigkeiten aus diesen Verträgen muss das Recht der Volksrepublik China angewandt werden“).  Vgl. Art. 4 IPR-Gesetz: “中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该 强制性规定” (Deutsche Übersetzung nach Pißler, Knut Benjamin 2010b, S. 377: „Wenn in Gesetzen der Volksrepublik China zu zivilrechtlichen Beziehungen mit Außenberührung zwingende Bestimmungen enthalten sind, werden diese zwingenden Bestimmungen direkt angewendet“).  Vgl. XIAO, Yongping/LONG, Weidi 2010, S. 206; XIAO, Yongping 2009, S. 181, der in der Umgehungsabsicht der Parteien den wesentlichen Unterschied zum »ordre public« sah; Seitz, Katrin 1994, S. 54 ff. m.w.N.  Pißler, Knut Benjamin 2007b, S. 343 f.  Vgl. exemplarisch das Urteil (Nr. 61) des Oberen Gerichts der Provinz Guandong vom 08. 05. 2004, Tongchuan Xinguang Aluminium Co. Ltd. v. Bank of China (Hong Kong) Co. Ltd., Az. (2004) Yue Gao Fa Min Si Zhong Zi No. 6, CLI.C.32275, zitiert bei: XIAO, Yongping/LONG, Weidi 2010, S. 207.  GAO, Xiaoli 2013, S. 42.  GAO, Xiaoli 2013, S. 42.

IV. Anwendbares Recht

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Gesetz keine wirksame Anwendung ausländischen Rechts zur Folge haben kann. Hiermit wird nur klargestellt, dass natürlich eine absichtliche Umgehung zwingenden Rechts ebenso gegen die schützenswerten öffentlichen Interessen verstößt und die Anwendung chinesischen Rechts zur Folge hat. Die Umgehung selbst ist jedoch gedanklich vom »ordre public« einerseits und den »zwingenden Bestimmungen« andererseits zu trennen, auch wenn sie allesamt den gleichen Schutzzweck verfolgen.²⁸¹

(2) Einschränkung des »ordre public« Man könnte annehmen, dass es sich bei der Frage nach dem Zwangscharakter chinesischen Rechts um eine ganz bewusste Entscheidung des Gesetzgebers handelt, diesen Fall nicht unter den »ordre public« zu subsumieren. In der Literatur wird der Unterschied darin gesehen, dass es im Fall der Anwendung von zwingenden Bestimmungen nicht mehr zu einer Anwendung des ordre public kommt und zwingende Bestimmungen direkt angewandt werden, wohingegen sich die Frage zum Vorbehalt des ordre public gewissermaßen erst nach der kollisionsrechtlichen Anwendung ausländischen Rechts stellt.²⁸² Für eine bewusste Trennung der beiden Institute spricht, dass der »ordre public« in der ständigen Rechtsprechungspraxis des Obersten Volksgerichts sehr restriktiv ausgelegt wird.²⁸³ Eine Verletzung zwingender Vorschriften chinesischen Rechts führt nach Ansicht des Obersten Volksgerichts bei der Frage nach der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche nicht zwangsläufig zu einer Verletzung des »ordre public«.²⁸⁴ Denkbar ist, dass durch den Zwangscha GAO, Xiaoli 2013, S. 42.  WANG, Shengming 2012b, S. 190.  So CAO, Shouye 2007, S. 30, der als Richter am Obersten Volksgericht in Zusammenhang mit Art. 7 RAB ebenfalls die restriktive Anwendungspraxis des »ordre public« seitens der Volksgerichte betont.  Vgl. (1) das Antwortschreiben des Obersten Volksgerichts vom 01. 07. 2003 zum Fall »ED&F Man (HK) v. China Sugar Wine Company (Group)«, 最高人民法院关于ED&F曼氏(香港)有限公司 申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函, [2003] Min Si Ta Zi Nr. 3, CLI.3.105244, worin das Oberste Volksgericht an der Anerkennung und Vollstreckung eines Londoner Schiedsspruchs festhielt, obwohl der Rechtsstreit zwischen den Parteien in der Sache ausländische Termingeschäfte betraf, die wegen Verstoßes gegen zwingendes chinesisches Recht, das inländischen Unternehmen eine unbefugte Beteiligung am ausländischen Terminhandel verbietet, unwirksam gewesen wären. Es wies die Bedenken des Oberen Gerichts in Beijing zurück, das in der Anerkennung die Förderung eines verbotenen Geschäftsmodels und damit einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung aus Art. 5 Abs. 2 lit. b der New York Convention sah. Das Oberste Volksgericht stellte fest, dass ein Verstoß gegen chinesisches Recht kein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung darstellt, siehe FEI, Lanfang 2010, S. 306; Vgl. (2) das Antwortschreiben des

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

rakter chinesischen Rechts einer Ausuferung des Anwendungsbereichs des »ordre public« bei der Rechtsprechung der Instanzgerichte vorgebeugt werden soll. In der chinesischen Literatur wird dem Vorbehalt des »ordre public« im Internationalen Privatrecht in Abgrenzung zum inländischen »ordre public« ebenfalls ein vergleichsweise enger Anwendungsbereich zugesprochen.²⁸⁵ Wird ein Verstoß der Wahl ausländischen Rechts gegen das öffentliche Interesse aus Art. 5 IPR-Gesetz festgestellt, findet chinesisches Recht unmittelbar, also direkt Anwendung.²⁸⁶ Ein Verstoß wird in Einklang mit der internationalen Handhabungspraxis bejaht, wenn das Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts und nicht allein dessen Norminhalt gegen das öffentliche Interesse der VR China verstößt.²⁸⁷

(3) Internationale Gewohnheiten Nach zum Teil stark kritisierter Ansicht der Rechtsprechung²⁸⁸ sollen nicht nur ausländisches Recht, sondern ebenfalls internationale Gewohnheiten aus Art. 150 AGZ unter den Anwendungsvorbehalt des »ordre public« fallen.²⁸⁹ Allgemein lassen sich internationale Gewohnheiten in »unverbindliche«²⁹⁰ und »verbindliche«²⁹¹ Gewohnheiten unterteilen²⁹², wobei letztere den Stellenwert eines internationalen Abkommens einnehmen und einen Anwendungsvorrang vor lokalem

Obersten Volksgerichts vom 13. 07. 2005 zum Fall »Mitsui Co. (Japan) v. Hainan Textile Industry General Co.«, 最高人民法院关于对海口中院不予承认和执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁 决请示的复函, [2001] Min Si Ta Zi Nr. 12, CLI.3.125620, worin das Oberste Volksgericht feststellte, dass eine direkte Zahlungsübernahmevereinbarung zwischen einem Staatsbetrieb und einem ausländischen Unternehmen, die nicht vom SAFE vorab genehmigt worden ist, die Vorschriften zur Devisenkontrolle und die staatliche Politik Chinas zur Devisenkontrolle verletzt. Dennoch stellt auch hier der Verstoß gegen zwingende Vorschriften chinesischen Rechts nach Ansicht des Obersten Volksgerichts keine Verletzung der öffentlichen Ordnung dar, siehe FEI, Lanfang 2010, S. 306 f.  GAO, Xiaoli 2011b, S. 48; XIAO, Yongping/HUO, Zhengxin 2005, S. 674; Siehe auch Seitz, Katrin 1994, S. 81 m.w.N.  GAO, Xiaoli 2011b, S. 46 ff.; ZHANG, Mo 2011, S. 106.  GAO, Xiaoli 2011b, S. 45; ZHANG, Mo 2011, S. 106; LIU, Renshan 2009, S. 200.  Vgl. hierzu das Urteil (Nr. 62) des Seegerichts in Guangzhou (Provinz Guandong) vom 29. 09. 1990, Hainan Timber Co. v. Titan Shipping Pte. Ltd. & Tat Pin Pte. Ltd., CLI.C.66727.  Vgl. LIU, Renshan 2009, S. 201; Süß, Rembert 1991, S. 75; MA, Decai 2012, S. 135 m.w.N.; Kritisch hierzu LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 182 f.; XIAO, Yongping/HUO, Zhengxin 2005, S. 676 f.  尚未具有法律拘束力(shàngwèi jùyǒu fǎlǜ jūshùlì) oder auch任意性 (rènyìxìng) genannt.  有法律拘束力(yǒu fǎlǜ jūshùlì) oder auch必要性 (bìyàoxìng) genannt.  MA, Decai 2012, S. 135; LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 182.

IV. Anwendbares Recht

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Recht genießen.²⁹³ Bei den internationalen Gewohnheiten aus Art. 142 Abs. 3 AGZ handelt es sich indessen nicht um verbindliche, sondern vielmehr um unverbindliche internationale Gewohnheiten.²⁹⁴ Deren Anwendung steht im Ermessen des Richters, sodass es eigentlich, anders als noch bei den rechtsverbindlichen, zwingenden internationalen Gewohnheiten, nicht mehr auf den »ordre public« aus Art. 150 AGZ ankommen dürfte.²⁹⁵ Das heißt, dass das Gericht im Fall nicht zwingender internationaler Gewohnheiten frei entscheiden kann, ob es sie heranzuzieht oder nicht.²⁹⁶ Mithin bedarf es nicht zunächst einer Anwendung der Gewohnheiten durch das Gericht, um dann in einem zweiten Schritt einen Verstoß gegen das öffentliche Interesse aus Art. 150 AGZ feststellen zu müssen.²⁹⁷ Fraglich ist, ob Art. 150 AGZ nach der Verabschiedung des IPR-Gesetzes überhaupt noch anwendbar ist.²⁹⁸ Das wäre der Fall, wenn er eine dem Art. 5 IPR-Gesetz aus Art. 2 Abs. 1 S. 2 IPR-Gesetz vorgehende spezialgesetzliche Regelung darstellen würde.²⁹⁹ Der Unterschied zwischen Art. 150 AGZ und Art. 5 IPR-Gesetz besteht darin, dass nur aus Art. 150 AGZ die Anwendung internationaler Gewohnheiten wegen Verstoßes gegen das öffentliche Interesse abgelehnt werden kann.³⁰⁰ Art. 5 IPR-Gesetz bezieht sich seinem Wortlaut nach ausschließlich auf ausländisches Recht.³⁰¹ Würde man Art. 150 AGZ hier einen Anwendungsvorrang einräumen, so bliebe der Sinn und Zweck des später erlassenen Art. 5 IPR-Gesetz äußerst fraglich. Eine weitere Anwendung von Art. 150 AGZ aus einem Umkehrschluss aus Art. 51 IPRGesetz zu schlussfolgern, der nur explizit Art. 146 und Art. 147 AGZ für den Fall der Disparität verdrängt sieht, überzeugt ebenso wenig.³⁰² Dem ist insoweit zuzustimmen, da Art. 5 IPR-Gesetz und Art. 150 AGZ beide den gleichen Regelungstatbestand aufgreifen und sich inhaltlich widersprechen. Nach 3 Abs. 1 Erläuterungen zum IPR-Gesetz geht das IPR-Gesetz grundsätzlich vor. Ferner handelt es sich bei Art. 150 AGZ um keine spezialgesetzliche Regelung i.S.v. Art. 2 Abs. 1 S. 1 IPR-Gesetz, die letztlich doch noch einen Anwendungsvorrang begründen könnte.³⁰³

          

LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 182. MA, Decai 2012, S. 135. MA, Decai 2012, S. 135. So wohl auch XIAO, Yongping/HUO, Zhengxin 2005, S. 676 f. MA, Decai 2012, S. 135. So MA, Decai 2012, S. 135, jedoch ohne nähere Begründung. Siehe LIU, Guixiang 2011, S. 39. LIU, Guixiang 2011, S. 39. Anders noch als Art. 150 AGZ, vgl. LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 182. LIU, Guixiang 2011, S. 39. LIU, Guixiang 2011, S. 39.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

ii. Zwangscharakter chinesischen Rechts Weiterhin bleibt unklar, was eigentlich genau unter einer »zwingenden Bestimmung«³⁰⁴ chinesischen Rechts aus Art. 4 IPR-Gesetz zu verstehen ist. Allgemein hin versteht man unter dem zwingenden Recht eines Staates dasjenige Recht, das festlegt, eine welche rechtliche Beziehung unmittelbar welchen rechtlichen Bestimmungen untersteht.³⁰⁵ Weder die Parteien können in diesem Fall das anwendbare Recht wählen oder mittels einer Vereinbarung ausschließen, noch das Gericht im Verfahren unter Rückgriff auf kollisionsrechtliche Bestimmungen des eigenen Rechts einem anderen Recht zur Anwendung verhelfen.³⁰⁶ Der Terminus der »zwingenden Bestimmung« wurde vom Obersten Volksgericht erstmals in Art. 194 DB-AGZ verwendet, wonach ausländisches Recht dann keine Anwendung finden sollte, wenn die Handlungen der Parteien zu einer Umgehung von chinesischen Rechtsvorschriften führen, die einen »Zwangs- oder Verbotscharakter«³⁰⁷ besitzen.³⁰⁸ Bis zur Verabschiedung von Art. 10 Erläuterungen zum IPR-Gesetz blieb das Oberste Volksgericht eine genauere Erklärung des Zwangscharakters schuldig. Mithin oblag es bis dato den chinesischen Gerichten selbst, den Rechtsbegriff zu konkretisieren.³⁰⁹

(1) Staatliche Kontrolle ausländischer Investitionen In der Literatur wurde zum Teil mit Verweis auf den Anwendungsbereich des Art. 8 Nr. 9 RAB der Bezug zu international zwingenden Normen der »lex fori« in Form von »Eingriffsnormen« verneint.³¹⁰ Andererseits wurden wiederum »einseitige Kollisionsnormen«³¹¹, wie etwa Art. 126 Abs. 2 VertragsG, nicht zum »zwingenden Recht« gezählt, da sie als Teil des Kollisionsrechts nicht von sich selbst aus auf Zivilbeziehungen mit Auslandsberührung Anwendung finden³¹².³¹³ Einigkeit be-

 强制性规定 (qiángzhìxìng guīdìng).  GAO, Xiaoli 2013, S. 41.  GAO, Xiaoli 2013, S. 41; Siehe auch WANG, Shengming 2012b, S. 190.  强制性或者禁止性法律规范 (qiángzhìxìng huòzhě jìnzhǐxìng fǎlǜ guīfàn).  Vgl. bereits zu Art. 4 Außenwirtschaftsvertragsgesetz LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 179.  Siehe Pattloch, Thomas 2003, S. 34.  So Gebauer, Martin 2008, S. 64, wonach Art. 6 RAB wohl primär die Versuche ausländischer Investoren betraf, sich staatlicher Kontrolle durch die Rechtswahl zu entziehen. Die Zielsetzung des Art. 6 RAB ging seiner Ansicht nach über eine Beschränkung der Anwendung ausländischen Vertragsrechts hinaus und weist zudem eine Art Sanktionscharakter auf.  单边冲突规范 (dānbiān chōngtū guīfàn).  GAO, Xiaoli 2011a, S. 35; a.A. wohl WANG, Shengming 2012b, S. 190; ZHANG, Mo 2011, S. 104.  Vgl. weiter zu Art. 142 Abs. 2 AGZ exemplarisch das Urteil (Nr. 63) des Oberen Gerichts in Shanghai vom 28. 05. 2012, Shanghai Jiamupu (Jumpo) Industrial Co. Ltd. v. Moraglis S.A., Az.

IV. Anwendbares Recht

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stand insoweit, dass unter »Zwingendes Recht« vielmehr all diejenigen Normen fallen sollen, die der Verwirklichung von staatlicher Kontrolle auf dem Gebiet der ausländischen Investitionen dienen.³¹⁴ Dazu wurden in der Vergangenheit primär die Steuer-, Zoll- und Devisenverwaltungsgesetze gezählt.³¹⁵ Sinn und Zweck ist es, die Einhaltung der gesetzlichen Investitionsverbote zu garantieren und die Wahl rechtlich unwirksamer Investitionsstrukturen zu sanktionieren.³¹⁶ Für diese Ansicht sprach, dass in der ständigen Rechtsprechungspraxis der Volksgerichte grenzüberschreitende Garantievereinbarungen, bei denen die Parteien im Garantievertrag regelmäßig ausländisches Recht, wie etwa Hongkonger oder Macauer Recht, für anwendbar erklärt hatten, aus Art. 194 DB-AGZ mit Verweis auf den Zwangscharakter der Genehmigungsvorschriften im Rahmen der staatlichen Devisenkontrolle als nichtig angesehen wurden.³¹⁷ Nach Art. 6 Abs. 1 der Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des Sicherheitengesetzes (Erläuterungen zum Sicherheitengesetz) ³¹⁸, sind ausländische Garantievereinbarungen nämlich unwirksam, wenn sie nicht von der zuständigen Behörde vorab genehmigt oder registriert worden sind. In der Praxis sollte mit der Wahl ausländischen Rechts eben jenes Genehmigungserfordernis umgangen werden. Dabei waren die Anwendung des Art. 194 DB-AGZ durch die Volksgerichte³¹⁹, ebenso wie die vereinzelte Anwendung des Art. 150 AGZ³²⁰, in der Sache

(2012) Hu Gao Min Er (Shang) Zhong Zi No. 4, CLI.C.853584, worin das zweitinstanzliche Gericht ausführt, dass es sich bei dem strittigen Vertrag nicht um einen Warenkaufvertrag, sondern um einen Werkvertrag handelt, der unter den Katalog des Art. 5 Abs. 2 RAB fällt. Es führt jedoch hypothetisch aus, dass wenn es sich hier um einen Warenkaufvertrag gehandelt hätte, das erstinstanzliche Gericht über Art. 4 IPR-Gesetz und Art. 142 Abs. 2 AGZ die CISG hätte anwenden müssen. Mithin fasst das Obere Gericht in Shanghai mit Art. 142 Abs. 2 AGZ eine Kollisionsnorm als zwingendes Recht i.S.v. Art. 4 IPR-Gesetz auf.  Gebauer, Martin 2008, S. 64 mit Verweis auf Wolff, Lutz-Christian 2008, S. 59; Vgl. auch SUN, Nanshen 2008, S. 334.  Pattloch, Thomas 2003, S. 34 m.w.N.  Gebauer, Martin 2008, S. 64.  Vgl. statt vieler das Urteil (Nr. 64) des Obersten Volksgerichts vom 09. 07. 2004, Bank of China (Hong Kong) Co. Ltd. v. Hongye (Group) Co. Ltd., Az. (2002) Min Si Zhong Zi No. 6, CLI. C.67289; das Urteil (Nr. 65) des Oberen Gerichts in Qinghai vom 18. 11. 2003, Bank of China (Hong Kong) Co. Ltd. v. Qinghai Province Foreign Trade & Economic Cooperation Bureau, Az. (2003) Qing Min San Zhong Zi No. 3, CLI.C.48232 (zitiert und analysiert bei ZHANG, Mo 2006a, S. 334 ff.); Zu weiteren Fällen älterer Rechtsprechungspraxis, siehe GAO, Xiaoli 2011a, S. 37 ff.  Judicial Interpretation of the Supreme People’s Court on Some Issues Regarding the Application of Security Law of the PRC (最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题 的解释), Fashi [2000] Nr. 44, erlassen am 12.08. 2000 und in Kraft seit 13.12. 2000.  Vgl. zur Anwendungspraxis auch GAO, Xiaoli 2011a, S. 37 ff.  Siehe zu Art. 150 AGZ GAO, Xiaoli 2011a, S. 39 f.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

nicht richtig.³²¹ Die devisenrechtlichen Vorschriften sind von sich aus zwingend anwendbar, das heißt es kommt hier gar nicht auf den von Art. 194 DB-AGZ³²² geforderten Akt der Umgehung chinesischen Rechts durch die Vereinbarung ausländischen Rechts an.³²³

(2) Art. 10 Erläuterungen zum IPR-Gesetz Das Oberste Volksgericht stellt in Art. 10 Nr. 1– 6 Erläuterungen zum IPR-Gesetz zum ersten Mal klar, dass unter zwingende Bestimmungen chinesischen Rechts i. S.v. Art. 4 IPR-Gesetz all diejenigen Gesetze oder Verwaltungsverordnungen solcher Sachverhalte fallen sollen, die das öffentliche Interesse der Volksrepublik China betreffen, von den Parteien unabdingbar sind und direkt, das heißt ohne Rückgriff auf kollisionsrechtliche Bestimmungen, auf zivilrechtliche Beziehungen mit Auslandsbezug anwendbar sind.³²⁴ Nicht abschließend zählen zu den einschlägigen Sachverhalten in Art. 10 Nr. 1– 5 Erläuterungen zum IPR-Gesetz diejenigen, die (1) dem Schutz der Rechte und Interessen von Arbeitern dienen, (2) einen Bezug zur Sicherheit von Lebensmitteln oder dem öffentlichen Gesundheitswesen besitzen, (3) den Umweltschutz betreffen, (4) der Sicherheit des Finanzsektors, wie etwa der Devisenkontrolle dienen, oder (5) sich auf Anti-Dumping oder gegen Kartelle richten. Um die Funktionalität des Internationalen Privatrechts nicht zu sehr einzuschränken, mahnt das Oberste Volksgericht einen restriktiven Umgang mit dem Institut des »Zwingenden Rechts« an.³²⁵ Dabei wird deutlich, dass die Vorschrift wohl nur Typisierungsmerkmale enthält, anhand derer ein Richter eine Norm als im Fall »zwingend« einordnen kann.³²⁶ Mithin wurde mit der Vorschrift zum einen die Rechtsprechungspraxis der unteren Volksgerichte zu den Garantievereinbarungen mit Bezug zur staatlichen Devisenkontrolle dem Grunde nach bestätigt und zum anderen den Richtern eine im

 So GAO, Xiaoli 2013, S. 42; LIU, Guixiang 2011, S. 41.  Vgl. hierzu unbedingt noch einmal den Wortlaut des Art. 194 DB-AGZ: “当事人规避我国强 制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。” (Englische Übersetzung ChinaLawInfo: “In case any party has any act of evading the compulsory or prohibitive legal criterions of our country, the foreign law shall not be applied”).  GAO, Xiaoli 2013, S. 42; LIU, Guixiang 2011, S. 41.  Zur Bewertung der einzelnen Definitionsmerkmale kritisch Leibküchler, Peter 2013b, S. 96, der das Kriterium der Unabdingbarkeit der Anwendung und die direkte Anwendbarkeit der betroffenen Bestimmung als Folge einer international zwingenden Norm, aber nicht deren Voraussetzung begreift und daher zu Recht den konkreten Nutzen der Vorschrift bei der Einordnung einer Bestimmung als zwingend allgemein wohl in Frage stellt.  GAO, Xiaoli 2013, S. 42.  Leibküchler, Peter 2013b, S. 95 f.

IV. Anwendbares Recht

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Vergleich zu Art. 194 DB-AGZ an sich passendere Rechtsvorschrift bereitgelegt. Zum anderen widerlegt Art. 10 Erläuterungen zum IPR-Gesetz auch nicht den bisher gewonnenen Eindruck, dass zu den zwingenden Bestimmungen chinesischen Rechts primär all diejenigen Normen zählen, die der Verwirklichung von staatlicher Kontrolle auf dem Gebiet der ausländischen Investitionen dienen. »Einseitige Kollisionsnormen«, also die Normen die entscheiden, dass materielles chinesisches Recht auf einen Sachverhalt mit Auslandsbezug angewandt wird, scheinen aus dem Anwendungsbereich des Art. 4 IPR-Gesetz ausgenommen. Wie bereits dargestellt, sind sie als Bestandteil des Kollisionsrechts, anders als die zwingenden Bestimmungen, nicht von sich selbst aus auf Zivilbeziehungen mit Auslandsberührung anwendbar.³²⁷ Auch wird in Art. 10 Erläuterungen zum IPRGesetz deutlich, der die direkte Anwendbarkeit ohne Rückgriff auf das Kollisionsrecht für die Annahme des Zwangscharakters einer Bestimmung fordert, dass einseitige Kollisionsnormen nicht unter Art. 4 IPR-Gesetz fallen.

(3) Zwangscharakter i.S.d. Vertragsgesetzes Obwohl die »Zwingenden Bestimmungen« aus Art. 4 IPR-Gesetz nicht mit den »Zwingenden Bestimmungen« des Vertragsgesetzes verwechselt werden dürfen, da der Regelungstatbestand ein anderer ist³²⁸, soll an dieser Stelle gleichwohl ein Vergleich unternommen werden. Im Vertragsgesetz findet sich in Bezug auf die Wirksamkeit von Verträgen nämlich eine ähnliche Einschränkung der Vertragsfreiheit der Parteien wieder. In Art. 7 VertragsG wird klargestellt, dass der Grundsatz der Privatautonomie seine eigenen Grenzen selbst wieder im »öffentlichen Interesse« findet. Es heißt, dass die Gesetze und Verwaltungsverordnungen eingehalten, auf die gesellschaftliche öffentliche Moral geachtet und die sozioökonomische Ordnung nicht gestört und gesellschaftliche öffentliche Interessen nicht verletzt werden dürfen.³²⁹ Unter »Gesetze und Verwaltungsverordnungen« des Art. 7 VertragsG fallen wiederum nur solche Bestimmungen in den Gesetzen  Vgl. hierzu noch einmal GAO, Xiaoli 2013, S. 42, wonach zum Beispiel die devisenrechtlichen Vorschriften über die Genehmigung von ausländischen Garantievereinbarungen zwingende Vorschriften chinesischen Rechts sind. Vergleicht man sie daher einmal mit den einseitigen Kollisionsnormen, so fällt auf, dass sie ihre zwingende Anwendbarkeit nicht ausdrücklich selbst nennen, sondern sie vielmehr impliziert wird. Aus diesem Grund steht auch ein Richter in diesen Fällen vor der Frage, ob eventuell das von den Parteien vereinbarte ausländische Recht oder wegen des zwingenden Charakters eines Gesetzes doch chinesisches Recht zwingend Anwendung findet.  Vgl. GAO, Xiaoli 2013, S. 42.  Die hier verwendete Übersetzung des Art. 7 VertragsG stammt von Münzel, Frank/ZHENG, Xiaoqing 2000, CR 15. 3. 1999/1.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

und Verwaltungsverordnungen, die zwingender Natur sind.³³⁰ Nach Art. 52 Nr. 5 VertragsG ist ein Vertrag unwirksam, wenn durch ihn zwingende Bestimmungen von Gesetzen oder Verwaltungsverordnungen verletzt werden³³¹.³³² Fraglich ist, welche Bestimmungen im Sinne des Vertragsgesetzes mithin als zwingend qualifiziert werden können.³³³ Der Begriff »Zwingende Bestimmung«³³⁴ wird vom Obersten Volksgericht in Art. 14 Erläuterungen zum VertragsG II näher erläutert, wonach es sich hierbei um »Zwingende Bestimmungen zur Wirksamkeit«³³⁵ handeln soll.³³⁶ In Art. 15 OVG-Anleitung zu Vertragsstreitigkeiten wird dabei klargestellt, dass letztere wiederum von den »Zwingenden Bestimmungen mit Verwaltungscharakter«³³⁷ abzugrenzen sind. Nur die »Zwingenden Bestimmungen zur Wirksamkeit« führen dabei aus Art. 14 Erläuterungen zum VertragsG II i.V.m. Art. 15 S. 3 Hs. 1 OVG-Anleitung zu Vertragsstreitigkeiten zwangsläufig auch zur Nichtigkeit des Vertrags. Hierzu zählen all diejenigen Bestimmungen, die im Falle ihrer Verletzung die Nichtigkeit eines Vertrags per se anordnen oder solche, die zwar nicht unmittelbar die Wirksamkeit des Vertrags regeln, aber bei deren Verletzung das Fortbestehen des Vertrags zu einer Verletzung der öffentlichen Interessen oder der Interessen des Staates führt.³³⁸ Dabei sind mit den »Zwingenden Bestimmungen« des Art. 14 Erläuterungen zum VertragsG II wohl »Verbotsbestimmungen«³³⁹ gemeint, da nur diese in allen Fällen zur Nichtigkeit des Vertrags führen können.³⁴⁰ Die »Zwingenden Bestimmungen mit Verwaltungscharakter« sind nach Art. 16 S. 3 OVG-Anleitung zu Vertragsstreitigkeiten hingegen solche

 LING, Bing 2002, S. 57 m.w.N.  Die hier verwendete Übersetzung des Art. 52 Nr. 5 VertragsG stammt von Münzel, Frank/ ZHENG, Xiaoqing 2000, CR 15. 3. 1999/1.  Vgl. das Urteil (Nr. 60) des Obersten Volksgerichts vom 20. 10. 2005, SITIC America Inc. v. KUNLUN Properties Inc., Az. (2003) Min Si Zhong Zi No. 26, CLI.C.24487, wonach jedoch der Erwerb von Anteilen an einem ausländisch-kapitalisierten Unternehmen gegen Zahlung des Kaufpreises in RMB weder gegen devisenrechtliche Vorschriften noch gegen zwingende gesetzliche Vorschriften oder Verordnungen aus Art. 52 Nr. 5 VertragsG verstößt.  LING, Bing 2002, S. 57 zählt zu zwingenden Bestimmungen des Vertragsgesetzes die Bestimmungen zur Wirksamkeit (Art. 23 Abs. 2 S. 1, Art. 34 Abs. 2, Art. 62 und Art. 90 VertragsG), Bestimmungen zu behördlichen Befugnissen (Art. 38 und Art. 127 VertragsG), Bestimmungen zum Schutz der Interessen Dritter (Art. 85 und Art. 106 VertragsG) und Bestimmungen, die die öffentliche Ordnung betreffen (Art. 39 – 41 und Art. 126 Abs. 2 VertragsG).  强制性规定 (qiángzhìxìng guīdìng).  效力性强制规定 (xiàolìxìng qiángzhìguīdìng).  Vgl. hierzu auch Pißler, Knut Benjamin 2009b, S. 265 f.  管理性强制规定 (guǎnlǐxìng qiángzhìguīdìng).  FENG, Wensheng/ZHAO, Qian, et al. 2009, S. 88.  禁止性规范 (jìnzhǐxìng guīdìng).  MA, Jinliang 2011, S. 19, Fn. 1; FENG, Wensheng/ZHAO, Qian, et al. 2009, S. 88.

IV. Anwendbares Recht

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Bestimmungen, die sich entweder auf eine Qualifikation der Parteien zum »Marktzugang«³⁴¹ oder auf die vertragliche Erfüllungshandlung und damit nicht auf einen bestimmten Typus von Vertragshandlung beziehen.³⁴²

(4) Zwangscharakter lokaler Bestimmungen Lokale Bestimmungen und Satzungen fallen hingegen nicht unter die zwingenden Bestimmungen chinesischen Rechts, da ihnen bereits im Rahmen von Art. 7 VertragsG grundsätzlich der Zwangscharakter abgesprochen wird.³⁴³ Die Überprüfung der Wirksamkeit eines Vertrags kann durch die Gerichte nach Art. 4 Erläuterungen zum VertragsG I nur auf Grundlage von Gesetzen und Verwaltungsverordnungen erfolgen, die vom Nationalen Volkskongress, dessen Ständigen Ausschuss oder dem Staatsrat erlassen worden sind.³⁴⁴ Eine gerichtliche Überprüfung anhand von »lokalen Bestimmungen und Satzungen«³⁴⁵ ist nach Ansicht des Obersten Volksgerichts mithin unzulässig.³⁴⁶ Der Grund hierfür wird primär im protektionistischen Verhalten der lokalen Regierungen zu sehen sein, wonach lokale Bestimmungen und Satzungen meistens nur lokale Interessen widerspiegeln und teilweise sogar in Widerspruch zum geltenden Recht stehen.³⁴⁷ Andererseits erscheint fraglich, inwieweit sich die lokalen Registrierungs- und Genehmigungsbehörden über lokale Bestimmungen und Satzungen zur Registrierung von Unternehmen in der Verwaltungspraxis überhaupt hinwegsetzen werden. Insbesondere in den Fällen der Genehmigung und Registrierung ausländischer Direktinvestitionen, wie bei Gründungsverträgen zu ausländischkapitalisierten Unternehmen, kann in der Regel doch erwartet werden, dass die lokalen Behörden bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Vorhabens und der Wirksamkeit des Unternehmensvertrags grundsätzlich auch die für sie verbind-

 市场准入 (shìchǎngzhǔnrù).  Die Übersetzung des Art. 16 S. 3 OVG-Anleitung zu Vertragsstreitigkeiten richtet sich hier nach Pißler, Knut Benjamin 2009a, S. 302.  LING, Bing 2002, S. 57, 164.  Vgl. auch exemplarisch das Urteil (Nr. 66) des Longhua Bezirksgerichts in Haikou (Provinz Hainan) vom 18. 07. 2005, Huaneng Haikou Power Generation Co. Ltd. v. Hainan Branch of China Life Insurance Co. Ltd., Az. (2005) Long Min Er Chu Zi No. 321, CLI.C.79059, das die Wirksamkeit eines Versicherungsvertrags betrifft.  地方性法规，行政规章 (dìfāngxìng fǎguī, xíngzhèng guīzhāng).  Vgl. hierzu das Urteil (Nr. 67) des Obersten Volksgerichts vom 22. 12. 2005, Laoshan District Bureau of Land & Resources of Qingdao City v. Nantai Real Estate Company, Az. (2004) Min Yi Zhong Zi No. 106, Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 3, 2007 (125), CLI.C.80392.  Vgl. XIAO, Xun/WEI, Yaorong, et al. 1999, S. 91, 205.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

lichen lokalen Bestimmungen und Satzungen heranziehen werden.³⁴⁸ Die Wirksamkeit einer behördlichen Entscheidung kann von dem zuständigen Volksgericht nach Art. 52 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsprozessgesetz ³⁴⁹ nur dahingehend überprüft werden, ob denn die Gesetze, Verwaltungsverordnungen oder lokalen Bestimmungen im Fall richtig angewandt wurden.³⁵⁰

3) Zwischenergebnis Mithin lässt sich festhalten, dass den »zwingenden Bestimmungen« chinesischen Rechts aus Art. 52 Nr. 5 VertragsG und Art. 4 IPR-Gesetz ein öffentlich-rechtlicher Charakter gemeinsam ist und sie vorwiegend dem Schutze der öffentlichen Interessen und denen des Staates dienen.³⁵¹ Von Art. 4 IPR-Gesetz wird vor allem den Bestimmungen ein zwingender Charakter beigemessen, die in einem direkten Zusammenhang mit den, im Vergleich zu inländischen Investitionen, strengeren Erfordernissen im Rahmen der Genehmigung und Registrierung von ausländischen Direktinvestitionen stehen und einen öffentlich-rechtlichen Charakter besitzen. Anders als bei Art. 14 Erläuterungen zum VertragsG II sieht Art. 194 DB-AGZ scheinbar keine differenzierte Behandlung zwischen Bestimmungen zur »Wirksamkeit des Vertrags« oder mit »Verwaltungscharakter« vor. Nach dem Wortlaut der Vorschrift sind sowohl Bestimmungen mit Zwangscharakter als auch solche mit Verbotscharakter betroffen.³⁵² In Anlehnung an die Ausführungen zu Art. 52 Nr. 5 VertragsG wird Art. 4 IPR-Gesetz und Art. 194 DB-AGZ jedoch primär ein Bezug zu solchen Bestimmungen zu unterstellen sein, die sich als Verbotsbestimmungen qualifizieren lassen. Dafür spricht, dass die Anwendung des Art. 194 DB-AGZ durch die Volksgerichte in Analogie zu den zum Vertragsgesetz gemachten Ausführungen nicht nur die Nichtigkeit der Rechtswahl zur Folge hat, sondern beide Vertragsparteien und einen bestimmten Typ von Rechtshandlung betrifft. Dies wird dem Grunde nach noch einmal von Art. 10 Erläuterungen zum IPR-Gesetz bestätigt, der nicht abschließend mehrere Bereiche aufzählt, in denen zwingende Bestimmungen im Allgemeinen zu finden sind. Hierzu gehören vor allem die  LING, Bing 2002, S. 164 f.  Administrative Procedure Law of the PRC (行政诉讼法), erlassen am 04.04.1989 und in Kraft seit 01.10.1990 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Münzel, Frank 1989, CR 4.4.89/ 1).  LING, Bing 2002, S. 164.  Vgl. zu Art. 4 IPR-Gesetz GAO, Xiaoli 2011a, S. 42.  Siehe Art. 194 DB-AGZ: “当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用 外国法律的效力。” (Englische Übersetzung nach ChinaLawInfo: “In case any party has any act of evading the compulsory or prohibitive legal criterions of our country, the foreign law shall not be applied”).

IV. Anwendbares Recht

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Vorschriften zur staatlichen Devisenkontrolle, der Regelung des Wettbewerbs und dem Anti-Dumping. Nicht zu den zwingenden Bestimmungen sind die einseitigen Kollisionsnormen, wie etwa Art. 126 Abs. 2 VertragsG, zu zählen. Ein Zwangscharakter, nicht aber eine Qualifikation als »Zwingendes Recht« i.S.v. Art. 4 IPRGesetz,wird schließlich zu bejahen sein,wenn eine Vorschrift ihrem Wortlaut nach »zwingend« die Anwendung chinesischen Rechts vorschreibt.³⁵³ Die Wahl ausländischen Sachrechts entfaltet indessen keine kollisionsrechtliche Wirkung und kann demzufolge zwingende Vorschriften chinesischen Rechts nicht verdrängen.

2. Fehlende Rechtswahl Haben sich die Parteien in allen übrigen Fällen infolge einer getroffenen Rechtswahl nun dazu entschieden, ausländisches Recht anzuwenden, dann sind sie nach Art. 10 Abs. 1 S. 2 IPR-Gesetz, Art. 9 Abs. 1 RAB analog und Art. 17 Abs. 2 Erläuterungen zum IPR-Gesetz zur Ermittlung des Inhalts des ausländischen Rechts verpflichtet.³⁵⁴ Wurde hingegen bei einem Vertrag mit Auslandsbezug von den Parteien keine Wahl getroffen oder ist die Wahl unwirksam³⁵⁵, bleibt fraglich, welches Recht im Einzelfall Anwendung findet und ob eine nachträgliche Rechtswahl durch die Vertragsparteien zulässig ist. Die Unwirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung hat wegen ihrer »rechtlichen Selbstständigkeit« nach Art. 57 VertragsG keine Auswirkungen auf die jeweilige Schieds- oder Gerichtsstandsvereinbarung, auch wenn sie im Vertrag von den Parteien in einer Klausel zusammen getroffen wurden.³⁵⁶

a. Zulässigkeit der nachträglichen Rechtswahl Nach Art. 3 IPR-Gesetz muss die Wahl ausländischen Rechts durch die Parteien »ausdrücklich«³⁵⁷ erfolgen. Ausdrücklich ist eine Rechtswahl i.S.v. Art. 3 IPR-Ge A.A. ZHANG, Mo 2011, S. 104, der hier grundsätzlich alle Vorschriften, die ihrem Wortlaut nach chinesisches Recht zur Anwendung berufen unter Art. 4 IPR-Gesetz subsumiert. Als Beispiel führt er in diesem Zuge insbesondere Art. 126 Abs. 2 VertragsG an.  Vgl. hierzu die Ausführungen unter 3. Teil, IV., 4. »Ermittlung des Inhalts ausländischen Rechts« auf S. 211 ff.  Die Bestimmung des auf den Vertrag anwendbaren Rechts im Wege der »Vertragsergänzung« ist für den Fall einer unwirksamen Rechtswahl ausgeschlossen. Die unwirksame Rechtswahl ist dabei der fehlenden Rechtswahl gleichzustellen, so Widmer, Ralf 2000, S. 56 mit Verweis auf XU, Guojian 1994, S. 115 f.  Pattloch, Thomas 2003, S. 46.  明示 (míngshì).

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

setz, Art. 4 Abs. 1 und Art. 3 RAB analog erfolgt, wenn sich die Parteien mündlich oder schriftlich über das anwendbare Recht geeinigt haben.³⁵⁸ Das heißt, dass ein Rückschluss durch Vereinbarung eines ausländischen Gerichtsstands oder einer Schiedsvereinbarung auf das nach dem Willen der Parteien anzuwendende Recht nicht möglich ist.³⁵⁹ Die Vorschrift schweigt indessen, ob und bis wann eine Rechtswahl von den Vertragsparteien noch nachgeholt werden kann.³⁶⁰ Bisher war es den Parteien aus Art. 4 Abs. 1 RAB gestattet, das anwendbare Recht noch bis zur letzten mündlichen Verhandlung der ersten Instanz zu bestimmen.³⁶¹ Vereinzelt soll das bereits zuvor gewählte Recht von den Streitparteien sogar noch während der zweitinstanzlichen Verhandlung einvernehmlich abgeändert worden sein.³⁶² Fraglich erschien kurzzeitig, ob vielleicht durch die bewusste Nichtaufnahme in das neue IPR-Gesetz eine nachträgliche Rechtswahl durch die Parteien ausgeschlossen sein sollte.³⁶³ Das Oberste Volksgericht hat unterdessen in Art. 8 Abs. 1 Erläuterungen zum IPR-Gesetz klargestellt, dass die Parteien frei darin sind, das im Fall anwendbare Recht noch bis zum Ende der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz zu bestimmen oder abzuändern. Folglich ist die Abänderung des anwendbaren Rechts während des zweitinstanzlichen Verfahrens nunmehr unzulässig.³⁶⁴ Die von den Parteien nachträglich getroffene Rechtswahl darf

 LIU, Guixiang 2011, S. 40.  ZHANG, Mo 2006b, S. 317; XU, Guojian 1994, S. 117 f.  Vgl. exemplarisch den Beschluss (Nr. 2) des Obersten Volksgerichts vom 30. 12. 2009, Guangzhou Xianyuan Real Estate Co. Ltd. v. Guangdong Zhongdazhongxin Investment Planning Co. Ltd., Guangzhou Yuanxing Real Estate Co. Ltd. and China Investment Group Int’l Finance Limited, Az. (2009) Min Shen Zi No. 1068, Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 8, 2010 (166), CLI.C.290565, worin die Parteien aus Art. 4 Abs. 1 IPR-Gesetz und Art. 145 AGZ zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung chinesisches Recht als das im Fall anwendbare Recht bestimmt haben.  Vgl. hierzu das Urteil (Nr. 68) des Oberen Gerichts in Shanghai vom 29. 05. 2012, CINKAI Enterprises Ltd. v. Asia Pacific Business Link Ltd., Az. (2012) Hu Gao Min Er (Shang) Zhong Zi No. 8, CLI.C.852676; das Urteil (Nr. 69) des Kreisgerichts in Shaoxing (Provinz Zhejiang) vom 30. 08. 2011, RAISE WORLD LIMITED v. Zhejiang Andan Textile Co. Ltd., Az. (2011) Shao Shang Wai Chu Zi No. 36, CLI.C.430247, worin in beiden Fällen die Parteien noch während der erstinstanzlichen Verhandlung das anwendbare Recht übereinstimmend bestimmt haben.  Siehe GAO, Xiaoli 2013, S. 41; XIAO, Yongping/LONG, Weidi 2010, S. 199 f. m.w.N.  Dies war insofern problematisch, da der Verweis in Art. 2 Abs. 1 S. 2 IPR-Gesetz, wonach Bestimmungen zur Rechtswahl anderer Gesetze zu zivilrechtlichen Beziehungen mit Auslandsbezug ein Anwendungsvorrang zugestanden wird, an dieser Stelle nicht weiter half, da er nur das chinesische Kollisionsrecht betrifft, vgl. WANG, Tianhong 2011a, S. 16 ff.  GAO, Xiaoli 2013, S. 41.

IV. Anwendbares Recht

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hingegen weder zur Unwirksamkeit des Vertrags noch der Beeinträchtigung von vertraglichen Rechten Dritter führen.³⁶⁵

b. Stillschweigende Rechtswahl Eine »stillschweigende«³⁶⁶ Rechtswahl ist nach überwiegender Ansicht in der rechtswissenschaftlichen Literatur ausgeschlossen.³⁶⁷ Stillschweigend ist die Rechtswahl, wenn die Parteien nicht ausdrücklich ein bestimmtes Recht für anwendbar erklärt haben und die Richter anstelle dessen eigenständig vermuten, dass die Parteien sich stillschweigend über die Anwendung eines bestimmten Rechts geeinigt haben.³⁶⁸ Der Grund, dass eine stillschweigende Wahl ausländischen Rechts nicht anzuerkennen ist, wird in der expliziten Nennung der ausdrückliche Rechtswahl in Art. 3 IPR-Gesetz, sowie auch schon in Art. 3 RAB³⁶⁹, gesehen.³⁷⁰ Andererseits würde die Annahme einer stillschweigenden Rechtswahl eine einseitige Rechtswahl des Richters darstellen, die nicht unbedingt auch die wirklichen Interessen der Parteien widerspiegelt³⁷¹ und somit gegen den Grundsatz der Parteiautonomie verstößt.³⁷² Im Endeffekt würde es sehr wahrscheinlich wieder zu einer extensiven Anwendung der »lex fori« seitens der lokalen Gerichte kommen, die es zu vermeiden gilt.³⁷³ Ein prozessrechtlicher Sonderfall findet sich in Art. 8 Abs. 2 Erläuterungen zum IPR-Gesetz³⁷⁴, wie bereits in Art. 4 Abs. 2 RAB,

 Seitz, Katrin 1994, S. 52; Süß, Rembert 1991, S. 115 m.w.N.  默示 (mòshì).  Siehe WANG, Tianhong 2011b, S. 32; CHEN, Jizhong 2011, S. 296; ZHANG, Mo 2011, S. 118; Gebauer, Martin 2008, S. 63; Pißler, Knut Benjamin 2007b, S. 339; LI, Shuangyuan/OU, Fuyong, et al. 2007, S. 320; Widmer, Ralf 2000, S. 50; Seitz, Katrin 1994, S. 51; a.A. wohl QIN, Ruiting 2003, S. 367 f.  CAO, Shouye 2007, S. 29.  Art. 3 RAB spricht noch von einem »sollen« (应当/yīngdāng), das nunmehr durch ein »können« (可以/kěyǐ) in Art. 3 IPR-Gesetz ersetzt wurde. Hierin eine Entscheidung des Gesetzgebers zu sehen, die stillschweigende Rechtswahl für zulässig zu erklären, überzeugt nicht. Die Formulierung des »Könnens« deutet wohl vielmehr auf den nachfolgend besprochenen Sonderfall der konkludenten Rechtswahl hin. In Anbetracht der jüngsten Erklärungen des Obersten Volksgerichts zu Art. 8 Abs. 2 Erläuterungen zum IPR-Gesetz ist die stillschweigende Rechtswahl weiterhin ausgeschlossen.  WANG, Tianhong 2011b, S. 32.  WANG, Tianhong 2011b, S. 32.  Pattloch, Thomas 2003, S. 43 m.w.N.  WANG, Tianhong 2011b, S. 32.  Vgl. hierzu den Wortlaut des Art. 8 Abs. 2 Erläuterungen zum IPR-Gesetz: “各方当事人援引 相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用 的法律做出了选择。” (Deutsche Übersetzung: „Nehmen die Parteien beide auf die gleichen

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

wonach die Wahl des anwendbaren Rechts im Fall ausnahmsweise »konkludent« erfolgen kann, wenn die Parteien auf das Recht eines Staates oder Gebietes Bezug genommen haben und keiner von beiden einen Einwand gegen die Anwendung des spezifischen Rechts erhoben hat.³⁷⁵ Dabei soll es sich um einen erweiterten Fall der ausdrücklichen Rechtswahl und damit nicht um eine »stillschweigende« Rechtswahl handeln.³⁷⁶ Die Vorschrift dürfte primär diejenigen Fälle betreffen, bei denen die Parteien im Verfahren durchweg chinesisches Recht angewandt haben, obwohl ihnen kollisionsrechtlich die Verhandlung nach ausländischem Recht offen stand.³⁷⁷ Daraus wird geschlussfolgert, dass den Gerichten selbst im Fall des offensichtlich fehlenden Rechtswahlbewusstseins der Parteien keine generelle Hinweispflicht obliegt³⁷⁸.³⁷⁹ Dies scheint insofern richtig, da Art. 3 IPR-Gesetz, wie auch schon Art. 3 RAB, klar und deutlich von einer »ausdrücklichen«³⁸⁰ Rechtswahl ausgeht und demnach ein Rechtswahlbewusstsein bei den Parteien voraussetzt.

c. Prinzip der engsten Verbindung Fehlt es an einer Rechtswahl oder können sich die Parteien nicht einigen, dann hat das Gericht nach Art. 41 S. 2 IPR-Gesetz schließlich entweder das Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort derjenigen Partei, dessen vertragliche Pflichterfüllung die Besonderheiten des jeweiligen Vertrags am besten widerspiegelt oder sonstige Rechte mit der engsten Verbindung zum Vertrag anzuwenden. Die Vorschrift des Art. 41 S. 2 IPR-Gesetz dient hierbei neben der im allgemeinen Teil des IPR-Gesetzes verankerten »Generalklausel« in Art. 2 Abs. 2 IPR-Gesetz zur Bestimmung des

Gesetze eines Staates Bezug, ohne die Anwendung des Rechts zu rügen, kann das Gericht bestätigen, dass die Parteien bereits ihre Wahl des auf die zivilrechtliche Beziehung mit Auslandsberührung anzuwendenden Rechts getroffen haben“).  Vgl. exemplarisch das Urteil (Nr. 70) des Mittleren Gerichts in Qingdao (Provinz Shandong) vom 23. 02. 2011, MEI Zhen, et al. v. Qingdao Faye Creative Restaurant Management Co. Ltd., Az. (2011) Qing Min Yi Zhong Zi No. 98, CLI.C.419976, worin das Gericht in einem Fall mit Auslandsbezug, hier Hongkong, chinesisches Recht von den Parteien als konkludent vereinbart angesehen und über Art. 4 Abs. 2 RAB für anwendbar erklärt hat.  ZHANG, Mo 2011, S. 120; CAO, Shouye 2007, S. 29.  Gebauer, Martin 2008, S. 63; Ebenso wohl Pißler, Knut Benjamin 2007b, S. 339, der die Anwendbarkeit der konkludenten Rechtswahl außerhalb des Gerichtsverfahrens aufgrund der systematischen Stellung der Vorschrift verneint.  Pißler, Knut Benjamin 2007b, S. 339.  Vgl. zu den richterlichen Aufklärungspflichten allgemein BU, Yuanshi 2010, S. 369.  明示 (míngshì).

IV. Anwendbares Recht

207

kollisionsrechtlichen Anknüpfungsmoments.³⁸¹ Zur Beurteilung, ob im Einzelfall eine »enge Verbindung« vorliegt, haben die Gerichte bisher unter Prüfung von allein objektiven Kriterien³⁸² überwiegend die Regelanknüpfungen des Art. 5 Abs. 2 RAB für spezifische Vertragstypen herangezogen³⁸³.³⁸⁴ In welchem Verhältnis die beiden Alternativen des Art. 41 S. 2 IPR-Gesetz zueinander und in Bezug zu Art. 5 RAB standen, blieb ungeklärt.³⁸⁵ Fraglich ist, ob das Oberste Volksgericht durch die Aufhebung der Rechtsanwendungsbestimmungen eine starre Orientierung der Volksgerichte am Regelkatalog des Art. 5 Abs. 2 Nr. 1– 17 RAB fortan zu unterbinden beabsichtigt. Sinn und Zweck des Regelkatalogs war es, für die Volksgerichte festzulegen, wie im Einzelfall die engste Verbindung zum Vertrag herzustellen sei.³⁸⁶

1) Vertragscharakteristische Leistung Bei der ersten Alternative des Art. 41 S. 2 IPR-Gesetz fällt auf, dass das Tatbestandsmerkmal zur Bestimmung des Rechts am gewöhnlichen Aufenthaltsort einer Partei auf das Verhältnis zwischen der »Erfüllung der vertraglichen Pflichten« und den »Besonderheiten des Vertrags« abstellt. Diese Beziehung zwischen vertraglicher Leistung und Besonderheiten des Vertrags ist nicht unbekannt. Nach Art. 5 Abs. 2 RAB wurde für jeden einzelnen der 17. katalogisierten Vertragstypen im Wege einer »starren Unterstellung«³⁸⁷ die engste Verbindung anhand der

 Vgl. hierzu bereits die Ausführungen zu den Kollisionsregeln der Art. 126 Abs. 1 S. 2 VertragsG und Art. 145 Abs. 2 AGZ von Kniprath, Lutz 2004, S. 49 ff.  Pattloch, Thomas 2003, S. 46 m.w.N.  Siehe TU, Guangjian/XU, Muchi 2011, S. 183 ff.; ZHANG, Mo 2011, S. 128; CHEN, Jizhong 2011, S. 300; SUN, Nanshen 2008, S. 333; CAO, Shouye 2007, S. 29 f.; ZHANG, Mo 2006b, S. 325.  Vgl. zur Rechtsprechungspraxis exemplarisch das Urteil (Nr. 63) des Oberen Gerichts in Shanghai vom 28. 05. 2012, Shanghai Jiamupu (Jumpo) Industrial Co. Ltd. v. Moraglis S.A., Az. (2012) Hu Gao Min Er (Shang) Zhong Zi No. 4, CLI.C.853584; das Urteil (Nr. 57) des Mittleren Gerichts in Changzhou (Provinz Jiangsu) vom 26. 12. 2007, Shanghai Saifeng International Trade Co. Ltd. v. Changzhou Branch of ICBC Co. Ltd., Az. (2006) Chang Min San Chu Zi No. 26, CLI. C.89595.  Vgl. TU, Guangjian/XU, Muchi 2011, S. 186, die danach fragten, ob die Bejahung der Anwendbarkeit des Rechts am gewöhnlichen Aufenthaltsort einer Partei, deren vertragliche Pflichtenerfüllung die Besonderheiten des Vertrags am besten widerspiegeln, sogleich auch die Anwendbarkeit des Rechts des Staates mit der engsten Verbindung zum Vertrag ausschließen soll oder etwa die »engste Verbindung« wegen Art. 5 RAB stets der anderen Alternative vorgehen soll.  Pißler, Knut Benjamin 2007b, S. 340.  Süß, Rembert 1991, S. 117.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

charakteristischen Leistung justiziell bestimmt.³⁸⁸ Zur Beurteilung des Typus der vertraglichen Leistung war dabei nach dessen »spezielle wirtschaftliche und gesellschaftliche Funktion«³⁸⁹ zu fragen. Im Rahmen der Prüfung der engsten Verbindung³⁹⁰ wurde primär auf die Besonderheiten des Vertrags und die Erfüllung derjenigen vertraglichen Pflichten abgestellt, die den Charakter des Vertrags am besten widerzuspiegeln geeignet waren.³⁹¹ Je nach Sinn und Zweck des einzelnen Vertragstypus wurde entweder das Recht am Ort des Leistungserbringers, am Ort der Leistungserbringung oder am Belegenheitsort des Vertragsgegenstands für anwendbar erklärt.³⁹² Es fällt auf, dass sich beide Vorschriften dem Grunde nach inhaltlich stark ähneln. Sinn und Zweck des Art. 41 S. 2 IPR-Gesetz muss es daher sein, bei einer fehlenden Rechtswahl, wie gehabt, die engste Verbindung zum gewöhnlichen Aufenthaltsort einer Partei i.S.d. Art. 5 Abs. 2 RAB anhand der »charakteristischen Leistung« des Vertrags zu bestimmen.³⁹³ In den überwiegenden Fällen des Art. 5 RAB wurde dabei auf das Recht des Staates verwiesen, in dem die leistungserbringende Partei ihren Aufenthaltsort hat.³⁹⁴ Offenbar sind die Volksgerichte nun nicht mehr an die starren Vorgaben des Regelkatalogs gebunden, obwohl diese theoretisch über die »Ausweichklausel« des Art. 5 Abs. 3 RAB von den Gerichten umgangen werden konnten. Folglich muss das kollisionsrechtliche Anknüpfungsmoment von den Gerichten nunmehr für jeden Einzelfall neu bestimmt werden. Die zweite Alternative des Art. 41 S. 2 IPR-Gesetz stellt dabei, ähnlich der Ausweichklausel des Art. 5 Abs. 3 RAB, eine widerlegbare Vermutung der engsten Verbindung auf, wonach den Volksgerichten in den Fällen einer engeren Beziehung wieder eine abweichende Beurteilung ermöglicht werden soll. Insofern würde der Art. 41 S. 2 Alt. 1 IPR-Gesetz dann auch nicht die alten Fälle des Art. 5 Abs. 2 RAB verdrängen, die teilweise auf den Belegenheitsort des Vertragsgegenstands, den Ort des Leistungsempfängers oder den Ort der spezifischen Leistungserbringung abstellten. Andererseits ermöglicht diese Auslegung den Volksgerichten beispielsweise in Anbetracht zahlreicher chinesischer Investitionsprojekte im Ausland nunmehr mit Hilfe des Anwendungsvorrangs des Art. 41 S. 2 IPR-Gesetz und anhand der »charakteristischen Leistung«, chinesisches Recht

 Siehe Pattloch, Thomas 2003, S. 46.  XU, Guojian 1994, S. 126.  Vgl. zur »flexiblen Bestimmung« des Vertragsstatuts nach dem Prinzip der »engsten Verbindung« ausführlich Seitz, Katrin 1994, S. 57 ff. m.w.N.  Siehe auch Wolff, Lutz-Christian 2008, S. 57 ff.  Vgl. hierzu eine Auflistung aller Vertragstypen mit dem dazugehörigen Vertragsstatut bei BU, Yuanshi 2009a, S. 154 f.  Vgl. WANG, Tianhong 2011a, S. 25; CHEN, Jizhong 2011, S. 300; ZHANG, Mo 2011, S. 131.  CHEN, Jizhong 2011, S. 300; Pißler, Knut Benjamin 2007b, S. 340; CAO, Shouye 2007, S. 30.

IV. Anwendbares Recht

209

Anwendung finden zu lassen.³⁹⁵ Für diese Interpretation des Art. 41 S. 2 IPR-Gesetz spricht im Übrigen die Tatsache, dass das »Prinzip der engsten Verbindung«, das im zweiten Entwurf zum IPR-Gesetz vorerst weggefallen war, nachträglich mit dem Hinweis auf dessen bisherige Notwendigkeit bei Ermittlung des im Einzelfall anzuwendenden Rechts wieder aufgenommen wurde.³⁹⁶

2) »Lex fori« Die Unsicherheiten bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts nach Art. 41 Abs. 2 IPR-Gesetz spiegeln insoweit mehrheitlich eigentlich nur die äußerst inkonsistente Rechtsprechungspraxis der Volksgerichte vor Verabschiedung des IPR-Gesetzes wieder.³⁹⁷ In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass in der Rechtsprechungspraxis der chinesischen Volksgerichte sich der Trend erkennen ließ, trotz einer offensichtlichen Unvereinbarkeit mit Art. 5 Abs. 2 RAB, stets die »engste Verbindung« zu einem der katalogisierten Vertragstypen herzustellen.³⁹⁸ Es kann mithin gesagt werden, dass durch die extensive Auslegungsmöglichkeit des Art. 41 S. 2 IPR-Gesetz den Volksgerichten ein sehr weiter Interpretationsspielraum geboten wird. Andererseits sind sie mit der Aufhebung der Rechtsanwendungsbestimmungen nicht mehr am Regelkatalog des Art. 5 Abs. 2 RAB gebunden. Im Umkehrschluss können aber ausländische Investoren nicht mit Sicherheit davon ausgehen, dass im Falle einer fehlenden Regelung das »Prinzip der engsten Verbindung« nach Art. 41 Abs. 2 Alt. 1 IPR-Gesetz auch zu einer Anwendung ausländischen Rechts führt. Im Gegenteil haben viele Volksgerichte in ihrer bisherigen Rechtsprechungspraxis aufgrund der Schwierigkeiten bei Er-

 Vgl. hierzu Pißler, Knut Benjamin 2007b, S. 342, der in Anbetracht zunehmender Investitionen der VR China in Afrika und speziell zum Fall des Baus und Betriebs einer Zementfabrik durch Chinesen in der Republik Kongo den Sinn und Zweck des Leistungsorts nach Art. 5 Abs. 2 Nr. 10 RAB in Frage stellte, da es eigentlich im Interesse des Obersten Volksgerichts sein dürfte, in diesen Fällen chinesischem Recht zur Anwendung zu verhelfen; Siehe zur Anwendbarkeit ausländischen Rechts hier auch Süß, Rembert 1991, S. 119.  Siehe TU, Guangjian/XU, Muchi 2011, S. 186 f.  Vgl. hierzu TU, Guangjian/XU, Muchi 2011, S. 188 ff., die anhand einer Fallstudie aufzeigen, dass von den Gerichten zur Bestimmung der Rechtsanwendung vor Inkrafttreten der Rechtsanwendungsbestimmungen nach Art. 126 VertragsG i.V.m. Art. 145 AGZ neben den Ort der Vertragserfüllung auch auf den gewöhnlichen Aufenthaltsort einer der beiden Parteien, den Ort des Vertragsschlusses alleine oder zusammen mit der Leistung sowie dem Vertragsgegenstand oder aber den Ort, dessen wesentliche Umstände einen signifikanten Rechtsbezug aufweisen, abgestellt wurde.  TU, Guangjian/XU, Muchi 2011, S. 197.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

mittlung des Inhalts ausländischen Rechts aus Art. 193 S. 2 DB-AGZ³⁹⁹ und selbst bei offenbar einschlägigen Regelanknüpfungen des Art. 5 Abs. 2 RAB scheinbar aus Bequemlichkeit im Endeffekt chinesisches Recht⁴⁰⁰ und damit die »lex fori« angewandt.⁴⁰¹

3. Interlokales Recht Findet sich in dem Staat auf dessen Recht verwiesen wird ein »pluralistisches Rechtssystem« vor, entscheidet nach Art. 6 IPR-Gesetz und Art. 192 S. 1 DB-AGZ dessen Kollisionsrecht über die Verweisung.⁴⁰² Fehlt es an einem interlokalen Privatrecht, das heißt es wird mangels einer »gesamtstaatlichen Regelung«⁴⁰³ in

 Vgl. das Urteil (Nr. 57) des Mittleren Gerichts in Changzhou (Provinz Jiangsu) vom 26. 12. 2007, Shanghai Saifeng International Trade Co. Ltd. v. Changzhou Branch of ICBC Co. Ltd., Az. (2006) Chang Min San Chu Zi No. 26, CLI.C.89595, worin das Gericht neben der URC 522 über Art. 11 Abs. 3 URC 522 aus Art. 5 Abs. 2 Nr. 13 RAB indischem Recht die engste Verbindung zugesprochen hatte. Im gleichen Zuge erklärte es kurz darauf, wohl nach missglückter Feststellung des Inhalts indischen Rechts, chinesisches Recht gemäß Art. 193 S. 2 AGZ für anwendbar.  Vgl. das Urteil (Nr. 71) des Oberen Gerichts der Provinz Fujian aus dem Jahr 2009, American Eel Depot Corp., et al. v. Cixi Jiakang Import & Export Co. Ltd., Az. (2009) Min Zhong Zi No. 792, CLI.C.245158, wonach das Gericht in dem Fall auf einen Bürgschaftsvertrag gemäß Art. 5 Abs. 2 Nr. 12 RAB eigentlich das Recht am Sitz des Bürgen und damit amerikanisches Recht hätte anwenden müssen. Das erstinstanzliche Gericht hatte die Anwendbarkeit amerikanischen Rechts wegen Nichtfeststellbarkeit des Inhalts ausländischen Rechts über Art. 9 Abs. 3 RAB abgelehnt. Auch die Berufung der Beklagten, die unter anderem auf die fehlerhafte Rechtsanwendung gestützt wurde, blieb vom Oberen Gericht ungehört, da das Berufungsgericht in zweiter Instanz das anwendbare Recht über das Prinzip der engsten Beziehung ermittelt und letzten Endes wieder chinesischem Recht über die Ausweichklausel des Art. 5 Abs. 3 RAB zur Anwendung verholfen hat. Zum einen führte das Gericht zur Begründung der engsten Verbindung in zweiter Instanz an, dass der Garantievertrag auf einem Kaufvertrag basierte und die Übergabe der Ware über einen chinesischen Hafen garantierte. Der Kläger hat diesem nur zugestimmt, weil die Beklagte über Aktiva auf Festlandchina verfügte. Zum anderen hat der Vorstandsvorsitzende der Beklagten, der über die chinesische Staatsbürgerschaft verfügte, zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Garantievertrags keine Kenntnisse über die Bestimmungen des amerikanischen Rechts zu Garantien besessen.  Vgl. weiter WANG, Baoshi 2007, S. 366 und HUANG, Jin/SONG, Lianbin, et al. 2009, S. 725 ff., 733, die mittels zweier Fallstudien und darauf basierenden Statistiken über Zivilsachen mit Auslandsberührung belegen, dass in der Gerichtspraxis von 2001 bis 2006 um die 96 % aller Fälle ausschließlich nach chinesischem Recht entschieden wurden, wobei das anwendbare Recht in über 50 % der Fälle mittels des Prinzips der engsten Verbindung und in 20 % der Fälle gemäß der Wahl der Parteien ermittelt wurde.  Siehe SUN, Nanshen 2008, S. 334; Süß, Rembert 1991, S. 89.  Süß, Rembert 1991, S. 89.

IV. Anwendbares Recht

211

den einzelnen Gebieten bzw. Teilstaaten des Staates unterschiedliches Recht auf einen Sachverhalt angewandt, dann ist aus Art. 6 IPR-Gesetz i.V.m. Art. 192 S. 2 DBAGZ das Recht des Gebietes unmittelbar anzuwenden, das mit den Zivilbeziehungen am engsten verbunden ist.

4. Ermittlung des Inhalts ausländischen Rechts Bei der Ermittlung des Inhalts ausländischen Rechts ist zwischen der Anwendung ausländischen Rechts aufgrund chinesischen Kollisionsrechts einerseits und der Anwendung aufgrund der von den Parteien selbst getroffenen Rechtswahl andererseits zu unterscheiden.

a. Amtsermittlungsgrundsatz Im ersten Fall hat das Gericht aus Art. 10 Abs. 1 S. 1 IPR-Gesetz von Amts wegen, also »ex officio«, den Inhalt des im Fall anwendbaren ausländischen Rechts zu ermitteln.⁴⁰⁴ Der Wortlaut des Art. 10 Abs. 1 S. 1 IPR-Gesetz ist hierbei weitaus deutlicher als noch Art. 9 Abs. 2 RAB analog, wonach die Ermittlung ausländischen Rechts durch die Gerichte nämlich nicht verpflichtend war.⁴⁰⁵ Dennoch trifft die Parteien bei der Ermittlung des Inhalts des Rechts aus Art. 17 Erläuterungen zum IPR-Gesetz wohl eine Art »Mitwirkungspflicht«⁴⁰⁶, da die Beibringung des Rechts durch die Parteien in der Rechtsprechungspraxis für die Richter eine der mitunter wichtigsten Informationsquellen ist.⁴⁰⁷ Art. 10 Abs. 1 IPR-Gesetz muss danach in der Form gelesen werden, dass zuallererst der Inhalt des ausländischen Rechts durch die Richter ermittelt werden soll und erst im Falle der Rechtswahl durch die Parteien die Beibringungspflicht auf diese übergeht.⁴⁰⁸ Bei der Ermittlung des Inhalts ausländischen Rechts durch die Gerichte kommt es im Wesentlichen auf die Frage der jeweiligen Verfügbarkeit des gewählten Rechts für den  GAO, Xiaoli 2013, S. 44; LIU, Guixiang 2011, S. 42; Pißler, Knut Benjamin 2007b, S. 345 m.w.N.  Vgl. hierzu den Wortlaut des Art. 9 Abs. 2 RAB: “人民法院根据最密切联系原则确定合同争 议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明 该外国法律的内容。” (Englische Übersetzung nach ChinaLawInfo: “ In the determination of a law governing a contractual dispute on the principle of most significant relationship, the people’s court may ascertain the foreign law in its capacity, or require the parties to provide or prove the content of the foreign law”).  Pißler, Knut Benjamin 2007b, S. 345 m.w.N., zur »Mitwirkungspflicht« im Rahmen der nunmehr aufgehobenen Art. 9 u. Art. 10 RAB.  So GAO, Xiaoli 2013, S. 44.  So GAO, Xiaoli 2013, S. 44; So wohl auch LIU, Guixiang 2011, S. 42.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

chinesischen Richter an.⁴⁰⁹ Da ausländisches Recht im Prozess aus Art. 10 IPRGesetz, sowie Art. 9 und 10 RAB analog, tendenziell wohl doch eher die Stellung einer »Tatsache« einnimmt⁴¹⁰, liegt es an den Parteien, darüber Beweis zu führen.⁴¹¹ Die Richter sind nach Art. 64 Abs. 2 ZPG nicht auf die Beweisführung der Parteien beschränkt und können prinzipiell selbst Beweis erheben. Zur Ermittlung des Inhalts ausländischen Rechts kann nach Art. 193 S. 1 DB-AGZ auf die zuständigen Behörden des Vertragsstaates aus den mit der VR China abgeschlossenen Rechtshilfeabkommen zurückgegriffen, die chinesische Botschaft oder ein Generalkonsulat im Ausland kontaktiert, die ausländischen Botschaften und Konsulate im Inland konsultiert oder die Stellungnahme sowohl von chinesischen als auch ausländischen Rechtsexperten eingeholt werden. Dabei sind die Richter nicht nur auf die vom Gesetz genannten Kanäle beschränkt, sondern können alle möglichen ihnen zur Verfügung stehenden Mittel ausschöpfen⁴¹².⁴¹³ Die Richter müssen nicht jede Möglichkeit des Art. 193 S. 1 DB-AGZ vollends ausgeschöpft haben, aber nach Art. 17 Abs. 1 Erläuterungen zum IPR-Gesetz zumindest die Parteien in der Sache angehört, die Rechtshilfeabkommen genutzt oder chinesische oder ausländische Rechtsexperten befragt haben. Fraglich bleibt, ob denn der chinesische Richter in der Praxis über ausreichende Kenntnisse des ausländischen Rechts verfügt und in der Lage ist, dessen Inhalt korrekt festzustellen. Über Art. 276 Abs. 1 und Art. 277 Abs. 1 Hs. 2 ZPG bestünde letztlich noch die Möglichkeit auf diplomatischem Wege, eine Aufklärung über das anwendbare Recht zu erlangen. Die Beweislast für die Ermittlung des Inhalts ausländischen Rechts wird aus diesen Gründen überwiegend bei den Parteien zu sehen sein.

b. Beibringungsgrundsatz Im Gegenteil zur kollisionsrechtlichen Anwendung ausländischen Rechts obliegt es den Parteien, die sich in ihrem Rechtsstreit auf die Anwendung ausländischen Rechts berufen, nach Art. 10 Abs. 1 S. 2 IPR-Gesetz, Art. 9 Abs. 1 RAB analog, grundsätzlich selbst über den Inhalt des gewählten Rechts Beweis zu führen. Die  Pattloch, Thomas 2003, S. 40.  Siehe HUANG, Jin/SONG, Lianbin, et al. 2009, S. 739.  Vgl. auch ZHANG, Mo 2011, S. 114; Süß, Rembert 1991, S. 86 m.w.N.; a.A. wohl XIAO, Yongping 2010, S. 267.  CHEN, Fanghua 2011, S. 80.  Vgl. auch das Urteil (Nr. 72) des Mittleren Gerichts in Wuxi (Provinz Jiangsu) vom 29. 01. 2007, FTE Ahrend Freizeit-Technologie GmbH v. Sven Vorlop, Az. (2005) Xi Min San Chu Zi No. 029, CLI.C.90682 (zitiert bei: CHEN, Fanghua 2011, S. 81), worin die Richter den Inhalt deutschen Rechts anhand einer vom Kläger als Beweismittel eingereichten chinesischen Ausgabe des BGBs vom Februar 2006 ermittelt haben.

IV. Anwendbares Recht

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Parteien haben das ausländische Recht nämlich nicht ohne Grund gewählt, sondern sich gerade wegen ihres Kompetenz- und Wissensvorsprungs dafür entschieden.⁴¹⁴ Deshalb ist es tragbar ihnen die Pflicht zur Ermittlung des Inhalts aufzuerlegen.⁴¹⁵ Nach Art. 17 Abs. 2 Erläuterungen zum IPR-Gesetz muss das Gericht den Parteien in der Sache eine angemessene Frist zur Beibringung des ausländischen Rechts setzen, bevor es die Anwendung wegen Nichtfeststellbarkeit ablehnt. Sind sich die beiden Parteien bezüglich des Verständnisses über den konkreten Inhalt des ausländischen Rechts einig, soll das Gericht nach Art. 18 S. 1 Erläuterungen zum IPR-Gesetz das Recht im Sinne des übereinstimmenden Parteiverständnisses anwenden. Für den Fall das sich die Parteien uneinig sind, obliegt die maßgebliche Interpretation aus Art. 18 S. 2 Erläuterungen zum IPRGesetz dem Gericht. In der Rechtsprechungspraxis⁴¹⁶ wurde die Beibringung ausländischen Rechts bisher abgelehnt, wenn die Partei es versäumte, die Rechtsquellen ausländischen Rechts von einem ausländischen Notar und der ständigen Vertretung der VR China im betreffenden Land beglaubigen zu lassen.⁴¹⁷ Ein Gutachten von einer ausländischen Anwaltssozietät genügt nicht, selbst wenn es von einem durch das Justizministerium der VR China berufenen Notar vorab beglaubigt wurde.⁴¹⁸ Sollte der Inhalt ausländischen Rechts für das Volksgericht nicht feststellbar sein, so findet in allen Fällen aus Art. 10 Abs. 2 IPR-Gesetz, Art. 9 Abs. 3 RAB analog und Art. 193 S. 2 DB-AGZ letztlich das Recht der Volksrepublik China Anwendung. In der Rechtsprechungspraxis chinesischer Volksgerichte wurde im Zweifel die »lex fori« und damit letzten Endes wieder chinesisches Recht angewandt.⁴¹⁹

5. Ergebnis Die Ausführungen zeigen, dass eine Vielzahl der Verträge ausländischer Investitionen in Zusammenhang mit Greenfield-Investments und Unternehmenskäufen von vornherein zwingend chinesischem Recht unterstehen. Die Aufhebung der

 So CHEN, Fanghua 2011, S. 79.  So CHEN, Fanghua 2011, S. 79.  Vgl. exemplarisch das Urteil (Nr. 73) des Oberen Gerichts in Shanghai vom 04. 01. 2012, CMA CGM France v. Shanghai Lizhi International Logistics Co. Ltd., Az. (2011) Hu Gao Min Si (Hai) Zhong Zi No. 205, CLI.C.856771.  Siehe HUANG, Jin/SONG, Lianbin, et al. 2009, S. 739.  Siehe HUANG, Jin/SONG, Lianbin, et al. 2009, S. 739.  So im Ergebnis auch XIAO, Yongping 2010, S. 278; Pattloch, Thomas 2003, S. 40; Süß, Rembert 1991, S. 88.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

Rechtsanwendungsbestimmungen durch das Oberste Volksgericht hat keine Auswirkungen auf die zwingende Anwendbarkeit chinesischen Rechts auf die Vertragstypen des Art. 8 Nr. 4– 8 RAB. Deshalb sind grenzüberschreitende Unternehmenskäufe auch weiterhin nicht einheitlich ausländischem Sachrecht zu unterstellen. Die Wahl ausländischen Rechts ist unterdessen in den Fällen möglich, in denen bestehende Gemeinschaftsunternehmen mit ausländischen Geschäftspartnern in China vertraglich kontrahieren. Tätigen Joint-Ventures als juristische Personen chinesischen Rechts unter der Herstellung eines vertraglichen Auslandsbezugs ihre Geschäfte, ist allerdings Vorsicht geboten. Es könnte nämlich sein, dass die Volksgerichte nach Verabschiedung der Erläuterungen zum IPRGesetz hierin nunmehr eine Umgehung der zwingenden Anwendung chinesischen Rechts auf Binnensachverhalte sehen. Ein erhöhtes Risiko besteht für ausländische Investoren insofern, als dass trotz einer erfolgten Rechtswahl aufgrund der Regelungen zur Anwendung zwingenden chinesischen Rechts im Nachhinein chinesisches Recht von den Gerichten für anwendbar erklärt werden kann. Zu begrüßen ist die erfolgte höchstrichterliche Konkretisierung des Begriffs der »Zwingenden Bestimmungen« chinesischen Rechts. Insbesondere auf den Bereichen der staatlichen Devisenkontrolle, des Anti-Dumping und Kartellrechts ist mit der zwingenden Anwendung chinesischen Rechts zu rechnen. Als Faustregel kann für ausländische Direktinvestitionen gelten, dass umso stärker die auf dem betroffenen Investitionsbereich ausgeübte staatliche Kontrolle scheint, desto eher mit einer Qualifikation der Bestimmungen als im Fall zwingend zu rechnen sein wird. Ist keine Rechtswahl erfolgt, wird nicht mit Sicherheit davon auszugehen sein, dass es letzten Endes nach dem »Prinzip der engsten Verbindung« schon zu einer Anwendung ausländischen Rechts kommen wird.⁴²⁰ Die Rechtsprechungspraxis hat gezeigt, dass nicht wenige Volksgerichte dazu tendieren wegen der Nichtfeststellbarkeit des Inhalts ausländischen Rechts letztlich wieder chinesischem Recht im Fall zur Anwendung zu verhelfen. Die Parteien scheint nicht nur im Fall der eigenen Rechtswahl, sondern auch in den Fällen, in denen das Gericht von Amts wegen eigentlich den Inhalt ausländischen Rechts ermitteln müsste, die überwiegende Beibringungslast zu treffen.

V. Beweisrecht Grundlegende Bestimmungen zum Beweisrecht finden sich im 6. Kapitel des Zivilprozessgesetzes und werden im Wesentlichen von den Art. 70 ff. ZPG-Ansichten

 So im Ergebnis auch Seitz, Katrin 1994, S. 62.

V. Beweisrecht

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und Bestimmungen des Obersten Volksgerichts über den Beweis im Zivilprozess (Beweisbestimmungen) ⁴²¹ ergänzt.⁴²² Für die Ausführungen in der vorliegenden Arbeit spielt das chinesische Beweisrecht nur eine untergeordnete Rolle, sodass nachfolgend mit der Beweislastverteilung, Beweiserhebung und Beweiswürdigung drei Teilbereiche des Beweisrechts knapp dargestellt werden und für die vertiefenden Problemstellungen ansonsten auf die entsprechenden Stellen der Arbeit verwiesen wird.⁴²³ Zur Ausgestaltung des chinesischen Beweisrechts im engeren Sinne soll an dieser Stelle ein Verweis auf die weitergehende Literatur genügen.⁴²⁴

1. Beweislastverteilung Im Zivilprozess trägt jede Prozesspartei die Beweislast für ihr eigenes Vorbringen.⁴²⁵ Nach Art. 64 Abs. 1 ZPG gilt insoweit der Grundsatz: »Wer behauptet, muss beweisen«⁴²⁶.⁴²⁷ Der Kläger muss demnach die anspruchsbegründenden Tatsachen und der Beklagte wiederum geltend gemachte Einwendungen und Wider-

 Some Provisions of the Supreme People’s Court on Evidence in Civil Procedures (最高人民法 院关于民事诉讼证据的若干规定), Fashi [2001] Nr. 33, erlassen am 21.12. 2001 und in Kraft seit 01.04. 2002, zuletzt geändert am 31.12. 2008 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Kalkbrenner, Birgit/Pißler, Knut Benjamin 2003, S. 158 ff.  Vgl. zur Reform des Beweisrechts noch Einige Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu Fragen der Reform der Methode der Rechtsprechung bei Zivil- und Wirtschaftssachen (最高人民法 院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定), Fashi [1998] Nr. 14, erlassen am 19.06.1998 und in Kraft seit 11.07.1998, zitiert und analysiert mitunter bei Pißler, Knut Benjamin 2003, S. 137 ff.  Vgl. hierzu die Ausführungen unter 3. Teil, IV., 4. »Ermittlung des Inhalts ausländischen Rechts« auf S. 211 ff. und 3. Teil, VI., 3. »Beweissicherung« auf S. 231 f. und 3. Teil, VII., 1., b. »Zivilprozessuale Präklusion« auf S. 238 ff. sowie 3. Teil, VIII., 2., d. »Zusätzliche Zeitfaktoren« auf S. 285 f.  Siehe weiter BU, Yuanshi, Einführung in das Recht Chinas, Schriftenreihe der Juristischen Schulung, Bd. 191, München 2009, S. 287– 291; JIANG, Wei (江伟), Civil Evidence Law (民事证据 法学), Beijing 2011; LI, Zheng (李政)/XU, Qiuju (徐秋菊), Civil Evidence Law (民事证据法学), Beijing 2011; Pißler, Knut Benjamin, Einführung in das Beweisrecht der VR China: Die neue justizielle Interpretation des Obersten Volksgerichts, Zeitschrift für chinesisches Recht (ZChinR), Bd. 10, Nr. 3 (2003), S. 137– 146; WU, Mei, Die Reform des chinesischen Beweisrechts vor dem Hintergrund deutscher und US-amerikanischer Regelungsmodelle, Studien zum vergleichenden und internationalen Recht (Comparative and International Law Studies), von Hoffmann, Bernd/ Jayme, Erik/Mansel, Heinz-Peter (Hrsg.), Bd. 165, Frankfurt am Main 2010; ZHANG, Weiping (张 卫平), Das Zivilprozessrecht (民事诉讼法), Beijing 2011, S. 142– 165.  YAO, Hong 2007, S. 93 f.  谁主张谁举证 (shéi zhŭzhāng shéi jŭzhèng).  BU, Yuanshi 2009a, S. 288.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

klagen grundsätzlich selbst beweisen⁴²⁸.⁴²⁹ Daneben ist dem chinesischen Beweisrecht allerdings auch die Beweislastumkehr nicht fremd. Aus Art. 7 Beweisbestimmungen ergibt sich, dass sich für bestimmte Fälle die Beweislastumkehr entweder den Beweisbestimmungen, anderen spezialgesetzlichen Bestimmungen oder justiziellen Interpretation entnehmen lässt oder in Abwesenheit irgendeiner Regelung, es im freien Ermessen des Gerichts steht, aufgrund von Gerechtigkeitserwägungen und dem Grundsatz von Treu und Glauben die Beweislast umzukehren.

2. Beweiserhebung An Beweismitteln nennt Art. 63 Abs. 1 Nr. 1– 8 ZPG nicht abschließend⁴³⁰ den Parteivortrag, Urkundenbeweise, Sachbeweise, sichtbares und hörbares Material, elektronische Daten, Zeugenaussagen, Sachverständigengutachten und Augenscheinprotokolle⁴³¹.⁴³² Zulässiges Beweismittel ist nach Art. 79 ZPG auch die Befragung von »Personen mit Fachkenntnissen«⁴³³. Nach chinesischem Recht gilt aus Art. 64 Abs. 1 ZPG i.V.m. Art. 16 Beweisbestimmungen dem Grunde nach der Beibringungsgrundsatz, das heißt, die Parteien müssen den für die Entscheidung erheblichen Tatsachenstoff selbst beibringen.⁴³⁴ Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt, sondern wird durch Art. 64 Abs. 2 ZPG teils wieder durchbrochen.⁴³⁵ Liegen im Fall objektive Gründe vor, aufgrund derer die Beweiserbringung den Prozessparteien nicht möglich ist oder hält das Gericht von

 Siehe Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Beweisbestimmungen.  Siehe auch YAO, Hong 2007, S. 93 f.; BU, Yuanshi 2009a, S. 288 m.w.N.  Siehe hierzu Heinrichowski, Caspar/Pißler, Knut Benjamin 2012, S. 319, Fn. 8, die darauf hinweisen, dass die Formulierung des Art. 63 Abs. 1 ZPG n.F. von »es gibt folgende Arten von Beweise« (证据有下列几种/zhèngjù yŏu xiàliè jǐzhŏng) des Art. »in Beweise umfassen« (证据包 括/zhèngjù bāokuò) geändert worden ist. Daraus lässt sich schlussfolgern, dass die Aufzählung der Beweismittel wohl nicht abschließender Natur sein soll.  Die hier verwendeten Übersetzungsvorschläge der Beweismittel stammen von Heinrichowski, Caspar/Pißler, Knut Benjamin 2012, S. 319.  Vgl. zu den einzelnen Beweismitteln WU, Mei 2010, S. 242 ff., 148 ff.; Pißler, Knut Benjamin 2003, S. 143 ff.  专门知识的人 (zhuān mén zhī shí de rén).  Pißler, Knut Benjamin 2003, S. 138; Siehe auch WU, Mei 2010, S. 75.  Pißler, Knut Benjamin 2003, S. 138 f. m.w.N. ausführlich zur Abwendung von der Inquisitionsmaxime hin zur Stärkung der Dispositions- und Verhandlungsmaxime im Rahmen der Ausgestaltung des chinesischen Zivilprozessgesetzes seit 1982; Vgl. weiter auch WU, Mei 2010, S. 57, 77 f.

V. Beweisrecht

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sich aus Beweise für notwendig, kann es von Amts wegen Beweis erheben.⁴³⁶ Für die Beweiserhebung aufgrund objektiv unmöglicher Beweisermittlung seitens der Parteien bedarf es jedoch eines vorherigen Antrags.⁴³⁷ Von Amts wegen erhebt das Gericht nur dann Beweis, wenn es sich um »notwendige Beweise« handelt. Hierzu zählen all diejenigen Tatsachen, die entweder gegebenenfalls Staatsinteressen, das öffentliche Interesse oder berechtigte Interessen Dritter gefährden könnten oder keine den Fall entscheidenden materiell-rechtlichen, sondern nur allgemeine prozessuale Fragen betreffen.⁴³⁸ Schließlich trifft das Gericht aus Art. 3 Beweisbestimmungen die Pflicht, die Parteien sowohl über die Anforderungen des Beweisantritts und die rechtlichen Folgen aufzuklären⁴³⁹ und auf die Einhaltung der Beweisbeibringungsfrist hinzuwirken. Sowohl die Beibringungsfrist als auch Präklusion sind in Art. 65 ZPG geregelt.⁴⁴⁰ Die Beweise sind von den Parteien aus Art. 65 Abs. 1 ZPG grundsätzlich unverzüglich beizubringen. Über die bei Gericht eingereichten Beweise wird den Parteien eine Empfangsbestätigung ausgestellt, auf der unter anderem der Zeitpunkt der Beweisaufnahme vermerkt ist.⁴⁴¹

3. Beweiswürdigung Nach Art. 64 Abs. 3 ZPG i.V.m. Art. 63 ff. Beweisbestimmungen steht die Beweiswürdigung grundsätzlich im freien Ermessen des Gerichts.⁴⁴² Die Beweise sind vom erkennenden Gericht gemäß Art. 63 Abs. 2 ZPG allgemein hin auf ihren Wahrheitsgehalt zu überprüfen, bevor sie als Tatsachenstoff der Entscheidungsgrundlage zugeführt werden können. Dabei stellt Art. 64 Abs. 3 ZPG klar, dass das Volksgericht in dem vom Recht bestimmten Verfahren die Beweise vollständig und

 Siehe Art. 64 Abs. 2 ZPG.  Siehe Art. 17 Nr. 3 Beweisbestimmungen.  Siehe Art. 15 Nr. 1 u. 2 Beweisbestimmungen.  Ausführlich hierzu Pißler, Knut Benjamin 2003, S. 139 m.w.N.; Ebenso WU, Mei 2010, S. 57 ff., die die richterliche Hinweispflicht im Übrigen aus dem Gedanken der Chancengleichheit der Parteien vor Gericht begründet sieht, wobei die Aufklärung die Form eines »prozessualen Managements« annimmt. Das heißt, dass der Richter durch die Erteilung richterlicher Hinweise auf den Prozessverlauf und das Prozessergebnis Einfluss nehmen kann, das wiederum der Ansicht von WU Mei nach zu einer nicht unerheblichen Einschränkung des Verhandlungsgrundsatzes führt.  Vgl. vertiefend zur Präklusion die Ausführungen unter 3. Teil, VII., 1., b. »Zivilprozessuale Präklusion« auf S. 238 ff. und zur Verlängerung der Beweisbeibringungsfrist die Ausführungen unter 3. Teil, VIII., 2., d. »Zusätzliche Zeitfaktoren« auf S. 285 f.  Siehe Art. 66 ZPG.  BU, Yuanshi 2009a, S. 291; Pißler, Knut Benjamin 2003, S. 142 m.w.N.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

objektiv auf ihre Wahrheit hin überprüfen soll.⁴⁴³ Die Überprüfung von Tatsachen auf ihren »objektiven Wahrheitsgehalt«⁴⁴⁴ ist in Anbetracht von Art. 63 Beweisbestimmungen dahingehend zu verstehen, dass Grundlage der Entscheidung nur solche Tatsachen sind, die durch die Beweisführung erschöpfend nachgewiesen wurden.⁴⁴⁵

VI. Einstweiliger Rechtsschutz Die Vorbereitungen für eine Vollstreckung beginnen in der Regel direkt vor oder kurz nach Eröffnung der Gerichtsverhandlung. Besteht ein nicht unberechtigtes Risiko der drohenden Vollstreckungsfestigkeit des Beklagten, hilft dem Vollstreckungsgläubiger im Einzelfall auch keine sofortige Eröffnung des Vollstreckungsverfahrens aus Art. 240 ZPG i.V.m. Art. 30 der Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des »Zivilprozessgesetzes der Volksrepublik China« im Vollstreckungsverfahren (AVV II) ⁴⁴⁶. Ist der Beklagte bis zur Urteilsverkündung entweder insolvent oder wurden große Teile des Vermögens bereits außer Landes gebracht, dann läuft die Vollstreckung ins Leere. Aus diesem Grund wird der Kläger beim angerufenen Gericht schnellstmöglich einen Antrag auf Sicherstellung der Vermögenswerte des Beklagten einreichen, um diese bis zur späteren Urteilsverkündung und zur Sicherung der Vollstreckung vorläufig »einfrieren« zu lassen. Die Sicherungsmaßnahmen sind in Hinblick auf die in der Praxis seltenen Fälle der Durchgriffshaftung im Konzernverbund insofern von Belang, als der Haftungsdurchgriff gegen den Vollstreckungsschuldner oder einer mit ihm in Verbindung stehenden Gesellschaft zum Zeitpunkt eines noch laufenden Zwangsvollstreckungsverfahrens ohne ein gesondertes, den Haftungs-

 Die hier verwendete Übersetzung des Art. 64 Abs. 3 ZPG stammt von Heinrichowski, Caspar/ Pißler, Knut Benjamin 2012, S. 320.  Teilweise auch zutreffend als »materielle Wahrheit« bezeichnet, vgl. WU, Mei 2010, S. 40.  Pißler, Knut Benjamin 2003, S. 142 m.w.N., wonach nicht mehr der rein objektive Wahrheitsgehalt einer Tatsache ermittelt werden soll, sondern es nunmehr auf die »rechtliche Wahrheit« ankommt. Vor Verabschiedung der Beweisbestimmungen wurde aus Art. 63 Abs. 2 und 64 ZPG sowie Art. 7 ZPG an die Beweiswürdigung ein Maßstab der objektiven Wahrheit angelegt, das zur Folge hatte, dass die Gerichte nicht nach freier Überzeugung, sondern vielmehr auf der Grundlage nur objektiv wahrer Tatsachen entschieden haben.  Interpretation of the Supreme People’s Court of Several Issues concerning the Enforcement Procedures in the Application of the Civil Procedure Law of the People’s Republic of China (最高人 民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释), Fashi [2008] Nr. 13, erlassen am 08.09. 2008 und in Kraft seit 01.01. 2009 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Pißler, Knut Benjamin 2010a, S. 64 ff.).

VI. Einstweiliger Rechtsschutz

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durchgriff rechtfertigendes Urteil von der Literatur aus Gründen des Schutzes der prozessualen Rechte des Schuldners und allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen abgelehnt wird.⁴⁴⁷ Der Vollstreckungsgläubiger wird vielmehr auf die prozessualen Maßnahmen zum einstweiligen Rechtsschutz verwiesen und dem Haftungsdurchgriff überwiegend erst auf Antrag in einem neuen Gerichtsverfahren stattgegeben.⁴⁴⁸ Mithin muss der Kläger vor Beginn der Gerichtsverhandlung einmal mehr an die Sicherung seiner Rechte im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes denken. Im Wesentlichen stehen dem Kläger mit der Vermögenssicherung vor und während des Zivilprozesses, der Beweissicherung, der Vorwegvollstreckung und der Unterlassungsverfügung insgesamt fünf unterschiedliche Sicherungsmethoden zur Verfügung.⁴⁴⁹

1. Vermögenssicherung Die »Vermögenssicherung«⁴⁵⁰ dient dem Erhalt des Schuldnervermögens und soll den Kläger im Zivilprozess in erster Linie vor einer Verkürzung der Haftungsmasse durch Vermögensverschiebungen des Schuldners schützen. Der wesentliche Unterschied zum zivilrechtlichen Unterlassungsanspruch besteht darin, dass sich die Vermögenssicherung nur auf Geldforderungen oder solche Forderungen bezieht, deren Leistung sich in Geld darstellen lässt, aber gerade nicht auf Rechtshandlungen des Schuldners.⁴⁵¹ Rechtlich handelt es sich bei der Vermögenssicherung um ein Verfahrensrecht des Klägers und gerade nicht um eine Maßnahme zur Zwangsvollstreckung.⁴⁵² Der Kläger kann nach Art. 100 Abs. 1 ZPG entweder

 Siehe ZHANG, Haichang/ZOU, Bihua, et al. 2012, S. 33; LIU, Junhai 2011, S. 554; ZHU, Ciyun 2007a, S. 125.  Siehe ZHANG, Haichang/ZOU, Bihua, et al. 2012, S. 33; LIU, Junhai 2011, S. 554.  Vgl. WANG, Zhenqing/ZHOU, Jijun, et al. 2011, S. 100, wobei es sich bei der Vermögenssicherung beim Schiedsverfahren um nichts anderes als die Vermögenssicherung aus Art. 100 ZPG handelt. Der Unterschied bestand bisher darin, dass eine vorprozessuale Vermögenssicherung nach Art. 93 ZPG a.F. (2007) beim Schiedsverfahren als nicht zulässig erachtet wurde und der Sicherungsantrag auf Antrag des Klägers vom Schiedsgericht beim zuständigen Volksgericht gestellt werden musste. Nach der kürzlich erfolgten Revision scheint nach Art. 101 ZPG n.F. (2012) nunmehr auch die vorprozessuale Vermögenssicherung bei Schiedsverfahren möglich zu sein.  财产保全 (cáichǎn bǎoquán).  ZHANG, Weiping 2011, S. 185; CHEN, Hun/CAO, Min 2010, S. 96.  GUO, Zhijiang/HU, Zhizhong 2010, S. 108, die insbesondere die Rechtsnatur der Vermögenssicherung als prozessrechtliche Verfahrensmaßnahme von der nach überwiegender Ansicht in der chinesischen Literatur vertretenen Natur als Zwangsvollstreckungsmaßnahme abgrenzen.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

während des Gerichtsverfahrens oder in dringenden Fällen nach Art. 101 Abs. 1 ZPG sogar vor der Verfahrenseröffnung bei Gericht eine Vermögenssicherungsverfügung beantragen.⁴⁵³ Voraussetzung ist, dass sich das zu erwartende Urteil ohne eine vorherige Sicherung des Vermögens nicht oder nur sehr schwer vollstrecken lässt oder der Partei andere Schäden drohen. Die Vermögenssicherung während des Prozesses kann ebenso vom Gericht ex officio beschlossen werden.⁴⁵⁴ Für eine vorprozessuale Sicherung bedarf es zusätzlich der »Dringlichkeit der Umstände«⁴⁵⁵, das heißt der Kläger würde ohne die sofortige Vermögenssicherung einen schwer wieder gutzumachenden Schaden erleiden.⁴⁵⁶ Als dringlich sind die Umstände in der Regel dann zu bewerten, wenn der Kläger die Gefahr einer Vollstreckungsumgehung seitens des Schuldners nachweisen kann.⁴⁵⁷ Das wiederum kann im Veräußern unter Wert, dem Zerstören oder Beiseiteschaffen von Vermögensgütern durch den Schuldner gesehen werden.⁴⁵⁸ Der Antragssteller muss bei der vorprozessualen Vermögenssicherung gemäß Art. 101 Abs. 3 ZPG innerhalb von 30 Tagen nach der Vornahme der Sicherungsmaßnahme bei Gericht Klage erhoben oder ein Schiedsgericht angerufen haben. Anderenfalls wird die gewährte vorprozessuale Sicherungsmaßnahme durch das Gericht wieder aufgehoben. In den als dringend zu qualifizierenden Fällen muss das Volksgericht über die Anordnung der Sicherungsmaßnahme zum sofortigen Vollzug innerhalb von 48 Stunden entscheiden.⁴⁵⁹ Die Entscheidung ergeht dann in Form des »Eilbeschlusses«.⁴⁶⁰ Außer in den dringenden Fällen scheint die Entscheidung über die Vermögenssicherung und das Einleiten von entsprechenden Maßnahmen im freien Ermessen des zuständigen Richters zu stehen.⁴⁶¹ Das erstinstanzliche Gericht kann aus Art. 103 ZPG-Ansichten entweder selbst oder auf Antrag des Klägers auch noch nach dem Urteil einstweilige Sicherungsmaßnahmen ergreifen, sofern der Beklagte gegen die Entscheidung aus erster Instanz Berufung eingelegt hat, der zweiten Instanz der Fall noch nicht zur Entscheidung vorgelegt wurde und weiter die Gefahr der Vollstreckungsumgehung droht. Die Möglichkeit des Gerichts Vermögenssicherungsmaßnahmen von Amts wegen anzuordnen, ist jedoch grundsätzlich nur als Ersatzbehelf zu verstehen.⁴⁶² Das Oberste Volksgericht hält          

Nach Art. 16 AZPG besteht bei der Antragsstellung ein Schriftformerfordernis. Siehe Art. 100 Abs. 1 Hs. 2 ZPG. 情况紧急 (qíngkuàng jǐnjí). Siehe Art. 101 Abs. 1 S. 1 ZPG. ZHANG, Weiping 2011, S. 185; ZHOU, Cui 2008, S. 148. ZHOU, Cui 2008, S. 148. Siehe Art. 100 Abs. 3 Hs. 1 u. Art. 101 Abs. 2 Hs. 1 ZPG. ZHOU, Cui 2008, S. 152 m.w.N. WANG, Zhenqing/ZHOU, Jijun, et al. 2011, S. 101. ZHOU, Cui 2008, S. 150.

VI. Einstweiliger Rechtsschutz

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die unteren Gerichte seit jeher an, eine Vermögenssicherung von Amts wegen nur in absoluten Ausnahmefällen in Betracht zu ziehen.⁴⁶³ Dabei hat sich das Oberste Volksgericht scheinbar an den gleichen Umständen orientiert, die auch die Dringlichkeit bei der vorprozessualen Sicherung begründen. Nach Art. 13 der Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zur strikten Anwendung des Zivilprozessgesetzes in Wirtschaftsverfahren (AZPG) ⁴⁶⁴ soll das Gericht im Allgemeinen die Vermögenssicherung nur auf Antrag der Partei einleiten, es sei denn es besteht die Gefahr einer Schädigung oder Vernichtung der Vermögenswerte, oder es liegen konkrete Beweise vor, die auf ein Beiseiteschaffen, Transferieren oder Verkaufen seitens des Antragsgegners schließen lassen. Schließlich kann der Gläubiger noch vor Beantragung der Vollstreckung und nachdem das Urteil in Rechtskraft erwachsen ist, aus einer analogen Anwendung des Art. 100 ZPG⁴⁶⁵, eine Vermögenssicherung zum Sofortvollzug beim zuständigen Vollstreckungsgericht gemäß Art. 3 i.V.m. Art. 32 der Bestimmungen zur Versiegelung, Pfändung und dem Einfrieren von Vermögenswerten bei der Zwangsvollstreckung (Sicherungsbestimmungen) ⁴⁶⁶ erwirken.

2. Sicherungsmaßnahmen Zu den klassischen Sicherungsmaßnahmen gehören nach Art. 103 Abs. 1 S. 1 ZPG primär die Versiegelung, das Einfrieren und die Pfändung. In ihrem Umfang ist die Vermögenssicherung aus Art. 102 ZPG i.V.m. Art. 21 Abs. 1 Sicherungsbestimmungen und Art. 39 der Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Vollstreckung durch die Volksgerichte (AVV I) ⁴⁶⁷ auf die Höhe des Klagebegehrens oder auf die im Klageantrag Bezug genommenen Vermögenswerte beschränkt, womit der Übersicherung zu Lasten des Beklagten und der Untersicherung zu Lasten des Gläubigers vorgebeugt wird. Im Übrigen ergibt sich aus

 ZHOU, Cui 2008, S. 151.  Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zur strikten Anwendung des Zivilprozessgesetzes in Wirtschaftsverfahren (最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行《中华人民共和国民事 诉讼法》的若干规定), Fafa [1994] Nr. 29, erlassen und in Kraft seit 22.12.1994.  Hat in Folge der Revision den Art. 92 ZPG a.F. (2007) abgelöst und in Teilen erweitert.  Provisions of the Supreme People’s Court for the People’s Courts to Seal up, Distrain and Freeze Properties in Civil Enforcement (最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻 结财产的规定), Fashi [2004] Nr. 15, erlassen am 11.04. 2004 und in Kraft seit 01.01. 2005, zuletzt geändert am 31.12. 2008.  Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Vollstreckung durch die Volksgerichte, 最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行), Fashi [1998] Nr. 15, erlassen und in Kraft seit 08.07.1998, zuletzt geändert am 31.12. 2008.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

Art. 103 Abs. 2 ZPG das »Verbot der doppelten Sicherung« bereits gesicherter Vermögensgegenstände.⁴⁶⁸ Das heißt aber nicht, dass die erneute Sicherung eines bereits zuvor gesicherten Gegenstands gänzlich unmöglich ist. Sinn und Zweck des Verbots ist es einen geordneten Ablauf des Zwangsvollstreckungsverfahrens zu garantieren und etwaige Konflikte zwischen einzelnen Gerichten zu vermeiden.⁴⁶⁹ Probleme treten nämlich dann auf, wenn ein und dasselbe Vermögensgut des Schuldners auf Antrag unterschiedlicher Gläubiger gesichert werden soll. Das chinesische Recht adressiert diesen Fall in Art. 28 Abs. 1 Sicherungsbestimmungen und trifft eine konkrete Aussage zum Rangverhältnis der Sicherungsrechte zueinander. Bis zum Erlöschen des erstrangigen Sicherungsrechts ist das zweitrangige Sicherungsrecht wegen des »Verbots der doppelten Sicherung« schwebend unwirksam und eine Verwertung bis auf Weiteres unmöglich. Damit soll ein Wettlauf zwischen Zweitgläubigern und dem Schuldner nach der Freigabe des Sicherungsguts vermieden werden.⁴⁷⁰ Die Beweislast über den Nachweis der zu sichernden Vermögenswerte wird gemäß Art. 64 ZPG beim Gläubiger gesehen.⁴⁷¹ Fraglich erscheint jedoch, inwieweit der Gläubiger bereits zum Zeitpunkt der Antragsstellung überhaupt über ausreichende Kenntnisse bezüglich der Zusammenstellung, den Verbleib und die Höhe des Schuldnervermögens verfügen kann. Für die Bestimmung der maximalen Dauer von Sicherungsmaßnahmen findet Art. 29 Sicherungsbestimmungen analog Anwendung.⁴⁷² Nach Art. 4 Sicherungsbestimmungen sind die im Rahmen der Vermögenssicherung ergriffenen Sicherungsmaßnahmen nach erfolgter Eröffnung des Zwangsvollstreckungsver-

 XIAO, Jianguo 2011b, S. 404; ZHOU, Cui 2008, S. 155; YAO, Hong 2007, S. 142, die allesamt noch auf Art 94 Abs. 4 ZPG a.F. (2007) Bezug nehmen.  XIAO, Jianguo 2011b, S. 404.  XIAO, Jianguo 2011b, S. 404, Fn. 1, wonach der Schuldner nach erfolgter Freigabe versuchen könnte durch das Beiseiteschaffen des zuvor gesicherten Vermögensgegenstandes eine erneute Sicherung durch andere Gläubiger zu verhindern.  Vgl. WANG, Zhenqing/ZHOU, Jijun, et al. 2011, S. 101; a.A. wohl ZHOU, Cui 2008, S. 151, wonach keine Beweisanforderungen für das Verfahren zur Vermögenssicherung bestehen und das Gericht lediglich den Antrag des Klägers prüfen soll.  Vgl. Art. 4 i.V.m. Art. 32 Sicherungsbestimmungen, wonach eine analoge Anwendung der Sicherungsdauer aus Art. 29 Sicherungsbestimmungen auch für die vor-/prozessuale Vermögenssicherung bzw. der Vermögenssicherung im Schiedsverfahren angeordnet wird. Der Wortlaut des Art. 4 Sicherungsbestimmungen ist indessen zweideutig. Unklar ist, ob die Vorschriften zur Sicherungsdauer erst nach Überleitung der Sicherungsmaßnahmen in Zwangsmaßnahmen oder schon während der Vermögenssicherung greifen sollen. Vom Sinn und Zweck der Vorschrift kann eigentlich nur der Interpretation im Sinne der analogen Anwendung auf den einstweiligen Rechtsschutz gefolgt werden. Mit Überleitung in die Zwangsmaßnahmen greifen die vollstreckungsrechtlichen Vorschriften, sodass eine gesonderte Hervorhebung des Art. 29 Sicherungsbestimmungen obsolet wäre, so im Ergebnis auch PAN, Yunlong 2009.

VI. Einstweiliger Rechtsschutz

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fahrens in ihre äquivalenten Zwangsmaßnahmen zu transformieren. Sind das Vollstreckungsgericht und das in der Hauptsache zuständige Gericht verschieden, so muss das Ausgangsgericht die gesicherten Vermögenswerte an das Vollstreckungsgericht nach Art. 4 AVV II zur Verwertung überführen.

a. Pfänden und Versiegeln Die »Pfändung«⁴⁷³ und »Versiegelung«⁴⁷⁴ umfassen die Sicherung von beweglichen und unbeweglichen Vermögensgütern des Schuldners. In der Rechtsprechungspraxis wird oftmals kein wirklicher Unterschied zwischen beiden Sicherungsarten deutlich.⁴⁷⁵ Ziel ist es, in der Regel die gesicherten Vermögenswerte später im Rahmen der Zwangsvollstreckung durch die Versteigerung oder den Verkauf gemäß Art. 247 S. 2 Hs. 1 u. 2 ZPG zu Geld zu machen.⁴⁷⁶ Mit der Pfändung und Versiegelung geht das Besitzrecht am Gegenstand vom Schuldner auf das zuständige Gericht über.⁴⁷⁷ Das Gericht soll das gepfändete Vermögen entweder selbst, durch den Beklagten oder einen Dritten verwalten.⁴⁷⁸ Übt der Beklagte weiterhin die Sachherrschaft über das Vermögensgut aus, so trifft ihn auch die Gefahr des zufälligen Untergangs. Das Eigentum hingegen verbleibt bis zur Vollstreckung beim Schuldner.⁴⁷⁹ Verfügungen des Schuldners sind wegen der absoluten Wirkung der Sicherungsverfügung unwirksam.⁴⁸⁰ Vom Gericht können nicht nur Fahrzeuge, Maschinen und Produktionsgüter, sondern vielmehr aus Art. 52 AVV I auch alle verbrieften Rechte wie Aktien, Inhaberscheine und Schatzbriefe gepfändet werden.⁴⁸¹

1) Namensaktien nicht-börsennotierter Gesellschaften Da Aktien als Wertpapiere den Anteil des Gesellschafters an der Gesellschaft verbriefen und grundsätzlich übertragbar sind, kann das Gericht in Ermangelung anderer Bestimmungen im Zivilprozessgesetz nach Art. 52 AVV I analog verfah 扣押 (kòuyā).  查封 (cháfēng).  XIAO, Jianguo 2011b, S. 404; Aus diesem Grund wird oftmals auch die Vereinheitlichung der einzelnen Maßnahmen durch Zusammenfassung unter nur einem Sammelbegriff befürwortet, vgl. TAN, Qiugui 2010, S. 209.  XIAO, Jianguo 2011b, S. 403.  XIAO, Jianguo 2011b, S. 404.  Siehe Art. 100 ZPG-Ansichten, Art. 12 Sicherungsbestimmungen.  XIAO, Jianguo 2011b, S. 403.  XIAO, Jianguo 2011b, S. 403.  XIAO, Jianguo 2011b, S. 411.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

ren.⁴⁸² Der »Anteilsschein«⁴⁸³ kann hiernach vom Gericht gepfändet und nach den Vorschriften des Gesellschaftsgesetzes übertragen, versteigert und verkauft oder direkt vom Schuldner an den Gläubiger zur Einlösung seiner Schuld übertragen werden. Die Vorschrift erweckt den Anschein, dass es sich bei der Pfändung der Aktien, die allgemein als Anteilsscheine nach Art. 128 GesG eine Papierform annehmen und damit bewegliche Sachen darstellen, im Folgenden ausschließlich um eine Sachpfändung handelt. Bei der Sachpfändung würde das Gericht den Inhaber nur aus dem Besitz setzen und die Aktien verwahren.⁴⁸⁴ Dagegen spricht, dass das Sachenrechtsgesetz die Pfändung von Wertpapieren in Art. 223 SachenRG grundsätzlich als eine Pfändung von Rechten versteht.⁴⁸⁵ Unter Anteilsrechte des Art. 223 Nr. 4 Alt. 2 SachenRG fallen nicht nur die Anteilsrechte an GmbHs, sondern auch Aktiengesellschaften.⁴⁸⁶ Bei der Pfändung von Aktien ist zu beachten, dass Art. 129 Abs. 1 GesG eine zwingende Unterscheidung zwischen »Namensaktien«⁴⁸⁷ und »Inhaberaktien«⁴⁸⁸ vorsieht.⁴⁸⁹ Die Gründer und juristischen Personen können gemäß Art. 129 Abs. 2 GesG ausschließlich Namensaktien erwerben. Namensaktien werden explizit auf den Namen des im Aktienregister eingetragenen Inhabers ausgestellt.⁴⁹⁰ Die Namensaktien nicht-börsennotierter Aktiengesellschaften sind frei handelbar⁴⁹¹, das heißt die Übertragung braucht in der Regel nicht bei der AIC registriert zu werden.⁴⁹² Der Grund hierfür liegt in der Eigenart nicht-börsennotierter Aktiengesellschaften, die über eine spezifische Kapitalform verfügen und nach außen hin dem Grunde nach offen sind.⁴⁹³ Sind die Aktien aber nicht bei der lokalen AIC registriert, dann erscheint mit Blick auf den Mischcharakter fraglich wie das Gericht die Namensaktien nicht-börsennotierter Aktiengesellschaften pfänden könnte.

 XIAO, Jianguo 2011b, S. 411.  股份凭证 (gǔfèn píngzhèng).  Vgl. Art. 8 Sicherungsbestimmungen u. Art. 100 ZPG-Ansichten.  Siehe auch WANG, Liming 2007b, S. 596 ff.  HU, Jihua/ZHUANG, Xiaoyong 2007, S. 478 f.  记名股票 (jìmínggǔpiào).  无记名股票 (wújìmínggǔpiào).  Vgl. zum Unterschied beider Aktiengattungen LIU, Junhai 2011, S. 395.  AN, Jian/HUANG, Jianchu 2005, S. 197.  ZHOU, Xin/ZHU, Qian 2007, S. 52.  Vgl. Art. 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 u. Art. 9 Nr. 8 RegB-Gesellschaften, wonach allerdings die Gründer der Aktiengesellschaft namentlich in das Handelsregister der AIC einzutragen sind.  ZHOU, Xin/ZHU, Qian 2007, S. 52, der darin auch den Unterschied zur GmbH sieht. Würde man hier eine Registrierung der Anteile fordern, führte dies wohl zu einer Schwächung der Charakteristika der nicht-börsennotierten Aktiengesellschaft und zu einer starken Annäherung an die GmbH.

VI. Einstweiliger Rechtsschutz

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i. Registereintragung Weder im Gesellschaftsgesetz noch im spezielleren Wertpapiergesetz ⁴⁹⁴ lassen sich hierzu einschlägige Vorschriften finden. Mit Blick auf Art. 78 Abs. 1 Sicherheitengesetz i.V.m. Art. 103 Erläuterungen zum Sicherheitengesetz wird klar, dass die Bestellung eines vertraglichen Pfandrechts an Aktien erst mit einer Registereintragung wirksam wird. Nichts anderes dürfte für die Bestellung eines Pfändungspfandrechts gelten. Bei Aktien börsennotierter Gesellschaften bedarf es hiernach der Eintragung in das Wertpapierregister unter Leitung der China Securities Depository and Clearing Corporation (CSDCC)⁴⁹⁵, bei Aktien nichtbörsennotierter Aktiengesellschaften der Eintragung in das Aktienregister. Die Vorschrift des Art. 103 Erläuterungen zum Sicherheitengesetz unterscheidet zwischen Aktien börsennotierter und nicht-börsennotierter Gesellschaften, schweigt aber zur Behandlung von Namens- und Inhaberaktien.⁴⁹⁶ Eine Regelung zur Verpfändung von Namensaktien nicht-börsennotierter Gesellschaften findet sich in Art. 226 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 SachenRG⁴⁹⁷, wonach die Verpfändung »anderer Anteile«⁴⁹⁸ als die von Fonds oder börsennotierten Aktiengesellschaften erst mit Registrierung bei der AIC wirksam wird. Unter »andere Anteile« fallen sowohl die Anteilsrechte an einer GmbH als auch die Namensaktien nicht-börsennotierter Gesellschaften⁴⁹⁹.⁵⁰⁰ Damit sieht das Sachenrechtsgesetz eine vergleichsweise strengere Regelung vor, wonach eine einfache Eintragung in das Aktienregister der Gesellschaft für die Wirksamkeit des Pfandrechts nicht ausreicht. Das Aktienregister entfaltet anders als eine Eintragung bei der AIC keine starke öffentliche Wirkung⁵⁰¹ und wird insbesondere dem erhöhten Schutzbedürfnis der Gesell-

 Securities Law (证券法), erlassen am 27.10. 2005 und in Kraft seit 01.01. 2006 (eine deutsche Übersetzung findet sich bei Pißler, Knut Benjamin 2006, S. 86 ff. und Pißler, Knut Benjamin 2006, CR 27. 10. 2005/2).  Vgl. Art. 175 Sicherheitengesetz, Art. 103 Abs. 2 Erläuterungen zum Sicherheitengesetz, Art. 2 Detailed Rules for the Registration of a Pledge of Securities (中国证券登记结算有限责任公 司关于证券质押登记业务实施细则), erlassen von der CSDCC und in Kraft seit 01.01. 2006, zuletzt revidiert am 01.04. 2013.  WU, Xingwei 2007, S. 69.  Nach Art. 178 SachenRG geht das Sachenrechtsgesetz im Fall unterschiedlicher Regelungen dem Sicherheitengesetz als das jüngere Gesetz von beiden vor.  其他股权 (qítā gǔquán).  Beachte, dass nur nicht-börsennotierte Aktiengesellschaften mit einer Gesellschafteranzahl kleiner 200 unter die Vorschrift des Art. 226 SachenRG fallen, siehe HU, Jihua/ZHUANG, Xiaoyong 2007, S. 486.  ZHOU, Xin/ZHU, Qian 2007, S. 52; WANG, Liming 2007b, S. 607; WU, Xingwei 2007, S. 68 f.  HU, Jihua/ZHUANG, Xiaoyong 2007, S. 486; WANG, Liming 2007b, S. 609 m.w.N., die die schwache öffentliche Wirkung des Aktienregister in Bezug auf den Drittschutz kritisieren. WANG Liming sieht zudem die Anfälligkeit des Aktienregisters für mutwillige Fälschungen.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

schafter und Pfandgläubiger nicht gerecht.⁵⁰² Dies steht in Einklang mit Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 der Methode zur Registrierung der Anteilspfändung durch die Organe der Administration for Industry and Commerce (Methode zur Anteilspfändung) ⁵⁰³, die in diesen Fällen ebenfalls die AIC namentlich zur Registrierung des Pfandrechts für zuständig erklären. Folglich muss das Gericht zur wirksamen Bestellung eines Pfandrechts an Aktien nicht-börsennotierter Aktiengesellschaften die Registrierung der Pfändung bei der lokalen AIC beantragen, die daraufhin einen entsprechenden Registervermerk eintragen wird. Anders als noch bei der GmbH besteht kein Erfordernis der Zustimmung der Gesellschafter bei einer Veräußerung der Anteile, sodass es auf den Streit der Zustimmungspflichtigkeit der Pfändung hier nicht ankommt.⁵⁰⁴ Eine Pfändungssperre besteht allerdings in den gesetzlichen Fällen, in denen die Aktienanteile unübertragbar sind.⁵⁰⁵ Dazu zählt die Nichtübertragbarkeit von Namensaktien der Gründer an einer nicht-börsennotierten Gesellschaft bis zu einem Jahr nach Gründung der Gesellschaft aus Art. 141 Abs. 1 S. 1 GesG. Ferner ist eine Registrierung des Pfandrechts an bereits von einem anderen Gericht eingefrorenen Anteilsrechten nach Art. 5 S. 2 Methode zur Anteilspfändung ausgeschlossen. Fraglich bleibt, ob denn ein bloßer Registereintrag zur Pfändung von Aktien nicht-börsennotierter Gesellschaften ausreicht. Anders als Art. 32 Abs. 3 S. 2 GesG bei der GmbH trifft Art. 226 Abs. 1 SachenRG zwar eine Aussage über die Wirksamkeit der Pfandrechtsbestellung, entfaltet aber gerade keine Wirkung gegenüber Dritten.⁵⁰⁶ Da die Aktien an nicht-börsennotierten Aktiengesellschaften grundsätzlich frei handelbar sind, besteht das generelle Bedürfnis den Schuldner, in dessen Besitz sich die Papiere weiterhin befinden, an späteren Verfügungen zu hindern.

 Siehe ZHOU, Xin/ZHU, Qian 2007, S. 53.  Measures for the Registration of Equity Pledge with the Administrative Organs for Industry and Commerce (国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关股权出质登记办法), erlassen von der SAIC am 01.09. 2008 und in Kraft seit 01.10. 2008.  Vgl. WANG, Liming 2007b, S. 607 f. m.w.N., der im Übrigen eine Zustimmung der Gesellschafter bei der Verpfändung eines Anteils an der GmbH aus Art. 72 Abs. 2 S. 1 GesG a.F. (2005), der im Wortlaut mit Art. 71 Abs. 2 S. 1 GesG n.F. (2013) übereinstimmt, für nicht erforderlich hält, da nicht über den Anteil i.S.d. Vorschrift verfügt wird, das heißt er gerade noch nicht übertragen wird. Folgerichtig lebt das Zustimmungserfordernis erst im Falle der Verwertung durch den Pfandgläubiger und Übertragung des Anteils auf.  HU, Jihua/ZHUANG, Xiaoyong 2007, S. 479.  XU, Haiyan 2011, S. 165 mit Bezug zum gleichlautenden Art. 33 Abs. 3 S. 2 GesG a.F. (2005).

VI. Einstweiliger Rechtsschutz

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ii. Indossament Das Gesellschaftsgesetz nennt in Art. 139 Abs. 1 Hs. 1 GesG das Indossament als Voraussetzung für die Übertragung von Namensaktien. Namensaktien zählen als verbriefte Rechte zu den Wertpapieren, bei denen in der Praxis für gewöhnlich das Anteilsrecht und der Besitz am Papier zusammenfallen.⁵⁰⁷ Das Indossament ist ein Vermerk auf der Rückseite eines Wertpapiers oder einem angefügten Anhang, der vom Indossanten eigenhändig unterschrieben oder gestempelt ist.⁵⁰⁸ Es legitimiert den Indossanten bei Übertragung seines verbrieften Anteilsrechts.⁵⁰⁹ Anders als Inhaberpapiere besitzen Namensaktien eine abgestufte Verkehrsfähigkeit und können daher nicht gemäß Art. 140 GesG allein durch Übergabe übertragen werden.⁵¹⁰ Das »Indossament«⁵¹¹ ist nach chinesischem Recht allgemein im Wechselgesetz ⁵¹² geregelt.⁵¹³ Nach Art. 35 Abs. 2 S. 1 Wechselgesetz kann ein Wechsel grundsätzlich mit einem Pfandrecht belastet werden, wobei auf dem Indossament der Zusatz »Verpfändet«⁵¹⁴ vermerkt werden soll. Dieses Erfordernis ist aus Gründen des Verkehrsschutzes auf die Bestellung eines Pfandrechts an Namensaktien zu übertragen.⁵¹⁵ Ohne eine ununterbrochene Indossamentenkette fehlt es dem Indossanten analog Art. 31 Abs. 1 Wechselgesetz folglich an der Legitimation als Berechtigter über die Aktie zu verfügen, sodass ein Indossatar nicht gutgläubig erwerben kann. Ohne einen Pfändungsvermerk im Indossament bestünde die reale Gefahr, dass ein Aktionär, der sich in Besitz der Aktie befindet, seine Aktien doppelt verpfändet oder einfach an Dritte weiterveräußert.⁵¹⁶ Die Eintragung der Pfändung in das Namensregister der Gesellschaft reicht aufgrund ihrer mangelnden öffentlichen Wirkung nicht aus.⁵¹⁷ Das ergibt sich bereits aus einem Umkehrschluss aus Art. 32 Abs. 3 S. 2 GesG, wonach für einen Gesellschafterwechsel in einer GmbH die Eintragung ins Namensregister aus Art. 139 Abs. 1 Hs. 2 GesG keine Wirkung gegenüber Dritten entfaltet. Folglich wird das Gericht zunächst versuchen den Schuldner aus dem Besitz der Aktien zu setzen, um sodann zur Bestellung des Pfändungspfandrechts einen Registereintrag bei

 WU, Xingwei 2007, S. 69.  Siehe Art. 27 Abs. 4, Art. 28 u. Art. 29 Wechselgesetz.  AN, Jian/HUANG, Jianchu 2005, S. 198.  Vgl. LIU, Junhai 2011, S. 428 mit Bezug zum gleichlautenden Art. 141 GesG a.F. (2005).  背书 (bèishū).  Negotiable Instruments Law (票据法), erlassen am 10.05.1995 und in Kraft seit 01.01.1996, zuletzt revidiert am 28.08. 2004.  Vgl. hierzu Art. 27– 37 Wechselgesetz.  质押 (zhìyā).  WU, Xingwei 2007, S. 69 m.w.N. auch zur Gegenansicht.  WU, Xingwei 2007, S. 69.  WU, Xingwei 2007, S. 69.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

der lokalen AIC zu erwirken und einen Pfändungsvermerk im Indossament eintragen zu lassen.

iii. Rechtsfolge Mit Eintragung des Pfändungsvermerks ins Indossament und der Registrierung bei der AIC wird eine spätere Verfügung des Beklagten über seine Anteilsrechte insofern verhindert, als dass bis zur Aufhebung des Pfandrechts gemäß Art. 226 Abs. 2 S. 1 eine Anteilsübertragung nicht möglich ist. Mit Eintragung des Pfändungsvermerks ins Indossament und der Registrierung bei der AIC scheidet ein gutgläubiger Erwerb des Anteils durch Dritte nach Art. 106 SachenRG aus. Die Pfändung umfasst schließlich nicht nur den Aktienanteil selbst, sondern aus Art. 213 Abs. 1 SachenRG i.V.m. Art. 104 Erläuterungen zum Sicherheitengesetz ebenso alle Vermögensrechte und damit in erster Linie die Dividendenzahlung. Hingegen nicht erfasst sind die Verwaltungsrechte des Aktionärs, wie das Recht zu Teilnahme an der Hauptversammlung, das Stimm- und Auskunftsrecht.⁵¹⁸

2) Sonstige Vermögenswerte Bei größeren beweglichen oder unbeweglichen Gegenständen wie Gebäuden und Produktionshallen wird versiegelt und der Schuldner durch die öffentliche Bekanntmachung aus dem Besitz gesetzt. Im Fall der Aufbewahrung durch den Schuldner steht es ihm zur weiteren Nutzung bereit. Überdies können Eigentumsund Landnutzungszertifikate als Rechtsurkunden einbehalten⁵¹⁹ und lokale Landund Gebäudeverwaltungsämter über die Verfügungsverbote in Kenntnis gesetzt werden.⁵²⁰ Die Pfändung und Versiegelung umfassen nach Art. 22 Sicherungsbestimmungen grundsätzlich auch das mit der Hauptsache in Zusammenhang stehende Zubehör und die Früchte der Sache. Darunter fallen gewerblich und landwirtschaftlich genutztes Inventar, das der Hauptsache zu dienen bestimmt ist, sowie die Erzeugnisse der Sache selbst. Den Inhabern bestehender Sicherungsrechte steht nach Art. 102 ZPG-Ansichten noch vor dem Antragssteller ein Recht auf vorrangige Befriedigung zu. Das Gericht darf aus Art. 40 S. 1 AVV I im Rahmen der Zwangsvollstreckung bereits verpfändete Vermögensgegenstände des Vollstreckungsschuldners grundsätzlich erneut versiegeln und pfänden. Nach Art. 40 S. 2 AVV I muss allerdings der nach der Verwertung der Vermögensgegenstände er-

 WANG, Liming 2007b, S. 609.  Vgl. Art. 9 i.V.m. Art. 23 Sicherungsbestimmungen.  Siehe Art. 101 ZPG-Ansichten.

VI. Einstweiliger Rechtsschutz

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zielte Verwertungserlös als Erstes zur Befriedigung des Pfandgläubigers verwendet werden, bevor er überhaupt der titulierten Forderung des Vollstreckungsgläubigers zugutekommen kann. Die Sicherungsdauer soll, ohne eine vom Gläubiger entsprechend Art. 29 Abs. 2 Sicherungsbestimmungen beantragte Verlängerung, bei beweglichen Vermögensgütern nicht mehr als ein Jahr und bei unbeweglichen Vermögensgütern nicht länger als zwei Jahre betragen.⁵²¹

b. Einfrieren Die Sicherungsmaßnahme des »Einfrierens«⁵²² dürfte sich trotz des in Folge der Revision verallgemeinerten Wortlauts des Art. 242 ZPG n.F. (2012) weiterhin primär gegen Vermögenseinlagen des Schuldners bei Banken, Kreditgenossenschaften und anderen Einheiten richten, die gewerblich Spareinlagen entgegennehmen.⁵²³ Das im Fall zuständige Volksgericht kann mittels einer »Vollstreckungsmitteilung«⁵²⁴, die nichts anderes als eine Aufforderung zur Unterstützung bei der Vollstreckung darstellt, die Stilllegung von Einlagen und anderen Vermögenswerten des Schuldners bei den betroffenen Einheiten für die Dauer von maximal 6 Monaten und in Höhe der beantragten Vermögenssicherung anordnen.⁵²⁵ Die Sicherungsdauer kann auch hier auf Antrag um jeweils 3 Monate verlängert werden.⁵²⁶ Für den Schuldner und die aufgeforderten Geldinstitute gilt mithin ein absolutes Verfügungsverbot. Beim Zuwiderhandeln ist das Geldinstitut zum Schadensersatz gegenüber dem Gläubiger aus Art. 33 AVV I verpflichtet. Weiter können ebenso Beteiligungsrechte des Schuldners an Gesellschaften und Dividenden gemäß Art. 51 und 53 ff. AVV I eingefroren werden.⁵²⁷ Um die Beteiligungsrechte einzufrieren wird die Gesellschaft informiert, dass die betroffenen Gesellschafterrechte weder ausgeübt noch übertragen und keine Gewinne an den

 Siehe Art. 29 Abs. 1 S. 1 Sicherungsbestimmungen.  冻结 (dòngjié).  Vgl. hierzu einmal Art. 218 Abs. 1 ZPG a.F. (2007), der im Gegensatz zu Art. 242 Abs. 1 n.F. (2012) neben den nunmehr verallgemeinerten »Einheiten« noch ausschließlich auf Banken und Kreditinstitute und andere Einheiten, die gewerblich Spareinlagen entgegennehmen, Bezug genommen hat.  协助执行通知书 (xiézhù zhíxíng tōngzhīshū).  Siehe Art. 242 ZPG i.V.m. Art. 4 u. Art. 29 Sicherungsbestimmungen, wonach das Einfrieren von Bank- und anderen Sparguthaben eine Dauer von 6 Monate und bei Verlängerung eine maximale Dauer von einem Jahr nicht überschreiten darf. Andere Vermögensrechte können bis zu einer Dauer von zwei Jahren mit einer Verlängerungsmöglichkeit von jeweils einem Jahr eingefroren werden.  Siehe 29 Abs. 2 Sicherungsbestimmungen.  Vgl. hierzu XIAO, Jianguo 2011b, S. 411 f.; TAN, Qiugui 2010, S. 216 f.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

Vollstreckungsschuldner ausgeschüttet werden dürfen.⁵²⁸ Für die Sicherungsdauer besteht eine Anteilsübertragungssperre.⁵²⁹ Der Unterschied zur Pfändung besteht insoweit darin, dass das Einfrieren der Beteiligungsrechte nirgendwo vermerkt ist und ein gutgläubiger Dritter in der Regel keine Kenntnis vom bestehenden Verfügungsverbot haben wird. Eben aus diesem Grund haftet die Gesellschaft dem Gläubiger auf Ersatz des ihm dadurch entstandenen Schadens, wenn sie trotz des bestehenden Verfügungsverbots schuldhaft an einer Gewinnausschüttung oder Anteilsübertragung mitgewirkt hat.⁵³⁰ Ohne die Mitwirkung der Gesellschaft ist nämlich die Anteilsübertragung nicht möglich. Die Dauer der Sicherung darf dabei zwei Jahre nicht überschreiten.⁵³¹ Eine Besonderheit besteht nach Art. 6 der Bestimmungen des Obersten Volksgerichts über das Einfrieren und Versteigern von State Shares und Corporate Public Shares börsennotierter Unternehmen ⁵³² für »staatseigene Aktien«⁵³³ und »Aktien privater juristischer Personen«⁵³⁴ an börsennotierten Unternehmen⁵³⁵, wonach die Sicherung auf ein Jahr mit einer mehrmaligen Verlängerungsmöglichkeit von jeweils 6 Monaten begrenzt ist. Bei den Beteiligungsrechten an einer GmbH steht den anderen Gesellschaftern vor der Übertragung aus Art. 72 GesG ein Vorkaufsrecht zu.⁵³⁶ Nach Bekanntmachung der Vollstreckung und Ablauf einer Vorkaufsfrist von 20 Tagen kann die Gesellschaftsbeteiligung des Schuldners verwertet werden.⁵³⁷ Befinden sich die Anteile in der Hand eines einzigen Gesellschafters, kann das Gericht hingegen

 Siehe Art. 53 S. 2 AVV I.  Siehe Art. 53 S. 3 AVV I.  Siehe Art. 56 AVV I.  Siehe Art. 29 Abs. 1 S. 1 Sicherungsbestimmungen.  Provisions of the Supreme People’s Court Concerning Some Issues on Freezing and Auctioning the State-owned Shares and Public Corporate Shares of Listed Companies (最高人民法院关于冻 结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定), Fashi [2001] Nr. 28, erlassen am 21.09. 2001 und in Kraft seit 30.09. 2001.  上市公司国有股 (shàngshì gōngsī guóyǒugǔ), die sich wiederum in »staatliche Anteilsrechte« (国家股/guójiāgŭ) und »Aktien staatseigener juristischer Personen« (国有法人股/ guóyŏufǎréngŭ) unterteilen, vgl. zur Terminologie und den hier verwendeten Übersetzungen allgemein Pißler, Knut Benjamin 2004, S. 59.  社会法人股 (shèhuìfǎréngŭ), auch mit »Aktien allgemeiner juristischer Personen« übersetzt, vgl. zur Terminologie und der hier verwendeten Übersetzung allgemein Pißler, Knut Benjamin 2004, S. 60.  Die Aktien allgemeiner juristischer Personen umfassen hingegen nicht die »Aktien, die Unternehmen in ganz oder teilweise ausländischem Eigentum als Gründer halten«, so Pißler, Knut Benjamin 2004, S. 60.  XIAO, Jianguo 2011b, S. 412; TAN, Qiugui 2010, S. 216 mit Bezug zum gleichlautenden Art. 73 GesG a.F. (2005).  Siehe Art. 72 S. 2 GesG.

VI. Einstweiliger Rechtsschutz

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sofort vollstrecken.⁵³⁸ Soll in eine Gesellschaftsbeteiligung an einem ausländischkapitalisierten Joint-Venture vollstreckt werden, bedarf es der vorherigen Zustimmung sowohl der übrigen Gesellschafter als auch der lokalen Handelsbehörde.⁵³⁹ Verfügt der Schuldner, einmal abgesehen von der Gesellschaftsbeteiligung, über keinerlei anderes verwertbares Vermögen, darf auch ohne die Zustimmung der anderen Gesellschafter der Gesellschaftsanteil unter Wahrung des Vorkaufsrechts die Beteiligung zur Verwertung an den Gläubiger ausnahmsweise direkt übertragen werden.⁵⁴⁰

3. Beweissicherung Das Volksgericht kann gemäß Art. 81 Abs. 1 ZPG von Amts wegen oder auf Antrag der Parteien während des Prozesses eine »Beweissicherung«⁵⁴¹ durchführen,wenn Beweise unterzugehen drohen oder zu einem späteren Zeitpunkt schwer zu erheben sein könnten. Mit der letzten Revision des Zivilprozessgesetzes aus dem Jahr 2012 hat nun erstmals die vorprozessuale Beweissicherung Einzug erhalten. Die Parteien können aus Art. 81 Abs. 2 ZPG noch vor Klageerhebung oder Anrufung eines Schiedsgerichts beim Volksgericht am Ort, an dem sich die Beweise befinden, dem Wohnsitz des Antragsgegners oder am für den Fall zuständigen Volksgericht einen Beweissicherungsantrag stellen, sofern »dringende Umstände«⁵⁴² dies im Fall rechtfertigen. Die Vorschriften des neunten Kapitels des Zivilprozessgesetzes zur Sicherung und Vorwegvollstreckung finden auf die Beweissicherung über Art. 81 Abs. 3 ZPG analoge Anwendung.

4. Vorwegvollstreckung Neben der Vermögenssicherung kann der Gläubiger in dringenden Fällen gemäß Art. 106 Nr. 3⁵⁴³, Art. 126 ZPG i.V.m. Art. 107 ZPG-Ansichten u. Art. 17 AZPG nach

 Art. 54 Abs. 1 AVV I.  Siehe Art. 55 Abs. 1 AVV I.  Siehe Art. 55 Abs. 2 AVV I.  证据保全 (zhèngjù bǎoquán).  情况紧急 (qíngkuàng jǐnjí), vgl. hierzu bereits die Ausführungen unter 3. Teil, VI., 1. »Vermögenssicherung« auf S. 219 ff.  Hat den gleichlautenden Art. 97 Nr. 3 ZPG a.F. (2007) ersetzt, auf den Art. 107 ZPG-Ansichten Bezug nimmt.

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Klageannahme bei Gericht eine »Vorwegvollstreckung«⁵⁴⁴ beantragen. Bei der Vorwegvollstreckung handelt es sich dem Grunde nach um nichts anderes als eine vorgezogene Vollstreckung in der Hauptsache, das heißt, dass das im Wege der Vermögenssicherung erlangte Schuldnervermögen noch vor der Urteilsverkündung dem Gläubiger zur Verwertung zusteht.⁵⁴⁵ Die Vorwegvollstreckung kann sich im Einzelfall gemäß Art. 106 Abs. 3 ZPG i.V.m. Art. 107 Nr. 1 ZPG-Ansichten ebenso auf die Unterlassung einer Handlung richten. Nach Art. 107 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 ZPG setzt jedoch die Vorwegvollstreckung voraus, dass nicht nur die Rechte und Pflichten zwischen den Parteien eindeutig feststehen und das Leben oder die Produktions- und Gewerbetätigkeit des Antragstellers erheblich beeinträchtigt werden müssen, sondern auch der Antragsgegner fähig ist, das Klagebegehren des Gläubigers zu erfüllen.⁵⁴⁶ Der Antrag auf Vorwegvollstreckung hat folglich Aussicht auf Erfolg, wenn die Tatsachen des Sachverhalts und die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien derart klar sind, dass den Beklagten aller Wahrscheinlichkeit nach die Verpflichtung zur Zahlung, Rückgabe oder zum Schadensersatz in der Entscheidung zur Hauptsache trifft⁵⁴⁷ und der Schuldner im konkreten Fall nicht bereits zahlungsunfähig ist. In der Praxis wird es hingegen vor allem bei größeren Konzernen an der geforderten erheblichen Beeinträchtigung der Produktions- und Gewerbetätigkeit fehlen. Mithin scheint der konkrete Anwendungsbereich der Vorwegvollstreckung aufgrund seiner hohen Voraussetzungen noch sehr eingeschränkt zu sein.⁵⁴⁸

 先予执行 (xiānyŭzhíxíng).  Siehe ZHANG, Weiping 2011, S. 188; ZHOU, Cui 2008, S. 158.  Die Übersetzung des Art. 107 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 ZPG basiert auf der kommentierten Übersetzung von Münzel, Frank 2008, S. 48 zum gleichlautenden § 98 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 des Zivilprozeßgesetzes der VR China in der Fassung vom 27.10. 2007 mit kleineren Anpassungen; Siehe auch Frank Münzel, Chinas Recht VII.1, 9.4.91, abrufbar unter: www.chinas-recht.de, zuletzt besucht am 01.11. 2013.  Vgl. hierzu Art. 17 AZPG, wonach eine Interpretation der Vorschrift i.S.d. »eigenständigen Verpflichtung des Antragsgegners zur Leistung, Rückgabe oder zum Schadensersatz« keinen Sinn macht, so wohl aber ZHOU, Cui 2008, S. 149. In der Praxis wären in diesem Fall der angesprochene Ermessensspielraum des Gerichts auf null reduziert, da ein säumiger Schuldner, bei dem die Gefahr der Vollstreckungsumgehung besteht, gerade nicht sich selbst, also freiwillig zur Erfüllung im Rahmen der Vorwegvollstreckung bereit erklären wird.  ZHOU, Cui 2008, S. 187, die eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der Vorwegvollstreckung primär wohl aus Gläubigerschutzgesichtspunkten befürwortet und auf das Tatbestandsmerkmal der »Notlage« für Leben bzw. Produktions- und Gewerbetätigkeit des Gläubigers verzichten möchte.

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5. Unterlassungsverfügung Die »Unterlassungsverfügung«⁵⁴⁹ fand vor der jüngsten Revision bisher noch keine Regelung im Zivilprozessgesetz, sondern ließ sich als Maßnahme der Vorwegvollstreckung nur mittelbar aus Art. 97 Abs. 3 ZPG a.F. (2007/1991) i.V.m. Art. 107 Nr. 1 u. 2 AZPG⁵⁵⁰ und vereinzelten Vorschriften zum Schutze des geistigen Eigentums ableiten.⁵⁵¹ Der Unterlassungsverfügung kommt im Rahmen der Untersuchungen zum Rechtsschutz bei ausländischen Direktinvestitionen sowohl bei der Frage zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen als auch der Verletzung von Wettbewerbsverboten eine besondere Bedeutung zu. Hier besteht für den Geschädigten in vielen Fällen ein denkbar hohes Bedürfnis nach einstweiligen Verfügungen zur Unterlassung von Schädigungshandlungen. Mit der kürzlich erfolgten Revision des Zivilprozessgesetzes im Jahr 2012 hat neben der Vermögenssicherung und Verpflichtung des Schuldners zur Vornahme bestimmter Handlungen nunmehr auch die Unterlassungsverfügung in Art. 100 Abs. 1 Hs. 1 ZPG Einzug gefunden. Anders noch als die Vermögenssicherung ist die Unterlassungsverfügung nicht auf den Erhalt des Vermögens des Schädigers, sondern vielmehr auf die Sicherung des »status quo« und damit auf die Begrenzung des Schadens gerichtet.⁵⁵²

6. Ergebnis Die größten Defizite bei der Vermögenssicherung liegen in der praktischen Umsetzung durch die einzelnen Volksgerichte. Kritisiert werden einerseits die Zurückhaltung und konservative Praxis der Volksgerichte bei der Gewährung der Sicherungsmaßnahmen und andererseits die schlechte Zusammenarbeit zwischen dem Spruch- und Vollstreckungskörper bei Gericht.⁵⁵³ In vielen Fällen wurden das gesicherte Vermögen, fällige Forderungen oder sich im Besitz Dritter befindliche Vermögensgüter nicht der Vollstreckungskammer kommuniziert, so-

 禁令 (jìnlìng).  ZHOU, Cui 2008, S. 162, die hier weiter auf die strengen Voraussetzungen der Vorwegvollstreckung und die dadurch bedingte seltene Anwendung der Unterlassungsverfügung hinweist. Lagen dann noch besonders komplizierte Sachverhalte vor, wie etwa häufig in den Fällen zum Recht des geistigen Eigentums, kam es in der Praxis äußerst selten zu einer Anordnung sofortiger Maßnahmen auf Vornahme oder Unterlassung der Handlung.  ZHOU, Cui 2008, S. 163.  ZHOU, Cui 2008, S. 162.  WANG, Zhenqing/ZHOU, Jijun, et al. 2011, S. 100.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

dass mangels Kenntnis von der Sicherung eine schnelle und erfolgreiche Vollstreckung scheinbar wiederholt fehlgeschlagen war.⁵⁵⁴ Teilweise wurden in diesem Zusammenhang auch die Gerichtsurteile selbst als unbrauchbar bezeichnet, da sie bisweilen Fehler bezüglich der Namen oder Anschriften beinhalten oder wichtige Details aufgrund ihrer Kürze nicht weitergeben.⁵⁵⁵ Um die Effektivität der Sicherung des Schuldnervermögens zu steigern, wäre vielleicht anzudenken, die Vollstreckungsorgane in das Sicherungs- und Erkenntnisverfahren von Anfang an einzubinden oder die tatsächliche Vornahme der Sicherungsmaßnahme von der Entscheidung über die Gewährung derselben loszulösen und entgegen der Vorschrift des Art. 3 AVV I der Vollstreckungskammer unterstellen.⁵⁵⁶ Positiv zu beurteilen ist, dass die Vermögenssicherung im Falle der Gewährung gegen die Bereitstellung einer ausreichenden Sicherheit grundsätzlich durch die Volksgerichte betrieben wird.⁵⁵⁷ Die Höhe der durch den Kläger zu stellenden Sicherheit richtet sich dann aber wieder aus Art. 98 ZPG-Ansichten nach der Höhe der beantragten Sicherungsverfügung. Anzudenken wäre für den Fall der vorprozessualen Vermögenssicherung die Sicherheitsleistung seitens des Klägers, wie bei Art. 100 ZPG, in Zukunft vielleicht in das Ermessen des Gerichts zu stellen, da ansonsten insolventen und vermögenslosen Klägern in dringenden Fällen der einstweilige Rechtsschutz verkürzt wird. Denkbar ist, dass es folglich in den als »dringend« zu qualifizierenden Fällen der vorprozessualen Vermögenssicherung unter Umständen zu einem faktischen Ausschluss der Vermögenssicherung kommt. Das wäre zum Beispiel der Fall, wenn der Kläger selbst aus Gründen drohender Zahlungsunfähigkeit zur Leistung einer Sicherheit außer Stande ist.⁵⁵⁸

 WANG, Zhenqing/ZHOU, Jijun, et al. 2011, S. 100, 101.  TANG, Dayu 2011, S. 133.  So auch WANG, Zhenqing/ZHOU, Jijun, et al. 2011, S. 101, die ebenfalls eine Loslösung der Entscheidung über die Gewährung von der Durchführung der Sicherungsmaßnahmen vorwiegend aus Gründen der Effektivitätssteigerung der Zwangsvollstreckung befürworten und sie wegen des Erfahrungsvorsprungs bzw. der Fachkenntnisse entweder der Vollstreckungskammer oder besser noch wegen Art. 3 AVV I einer gesonderten Abteilung im Spruchkörper übertragen wollen.  Vgl. GUO, Zhijiang/HU, Zhizhong 2010, S. 109, die die Rechtsprechungspraxis und die lockere Handhabung der Sicherungsverfügung mit Blick auf die ausgewogene Rechtsverteilung der Parteien zum Zivilprozess und damit hauptsächlich mit Blick auf die Rechte des Beklagten kritisieren.  Andererseits ist hier natürlich auch der umgekehrte und hauptsächlich in der Literatur diskutierte Fall zu beachten, dass die Sicherheit des Gläubigers unter Umständen nicht ihrem Sicherungszweck gerecht wird und zur Deckung des aufgrund der Vermögenssicherung eintretenden Schadens beim Schuldner ausreicht. Dieser kann nämlich auch in einer Verletzung des gutes Rufs eines Unternehmens und damit in einem sehr kostenintensiven Imageschaden liegen,

VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen

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Im Übrigen kann die Höhe der Sicherheit bei besonders hohen Klagebegehren für den einzelnen Gläubiger auch eine abschreckende Wirkung besitzen, da die vorprozessuale Vermögenssicherung ohne die Gewährung der Sicherheit ausgeschlossen ist. Schließlich besteht für den Kläger die Möglichkeit auf Antrag aus Art. 105 ZPG-Ansichten bei einer für den Sicherungszweck unzureichenden Haftungsmasse des Beklagten ein gesondertes Verfügungsverbot gegen die Schuldner des Beklagten zu erwirken. Die Leistung auf eine Schuld des Beklagten hat in diesem Fall für den Dritten nur dann eine Befreiungswirkung, wenn sie dem zuständigen Gericht zufließt.

VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen Besondere Aufmerksamkeit ist dem Bereich der Vollstreckung von Urteilen zu widmen, da die Zwangsvollstreckung erfahrungsgemäß den mitunter schwierigsten und schwerläufigsten Teil der Geschäftstätigkeit der Volksgerichte darstellt und für die Vollstreckungsgläubiger mit nicht zu unterschätzenden Risiken verbunden ist. Die Anerkennung von ausländischen Gerichtsentscheidungen seitens chinesischer Gerichte auf Festlandchina wurde bereits eingehend besprochen.⁵⁵⁹ Bei der Vollstreckung ist allgemein zwischen der Vollstreckung von chinesischen und ausländischen Gerichtsentscheidungen zu unterscheiden. Die Vollstreckungsfrage beurteilt sich indessen sowohl für chinesische als auch ausländische Gerichtsentscheidungen einheitlich nach chinesischem Recht, da diese nach Art. 5 ZPG im Rahmen der Vollstreckung grundsätzlich gleich zu behandeln sind. Im Folgenden soll, unabhängig von der im Vorfeld bereits analysierten tatsächlichen Anerkennungspraxis ausländischer Gerichte⁵⁶⁰, in Hinblick auf die nach chinesischem Recht bestehende Besonderheit der Wiederaufnahme abgeschlossener Verfahren, zunächst die Rechtskraftfähigkeit chinesischer Gerichtsentscheidungen und deren Anerkennung im Ausland hinterfragt werden. Sodann schließen sich vertiefte Ausführungen zu den Rahmenbedingungen der Vollstreckung von chinesischen Gerichtsurteilen und den im Einzelnen verfügbaren Zwangsvollstreckungsmaßnahmen an.

vgl. hierzu WANG, Zhenqing/ZHOU, Jijun, et al. 2011, S. 102; GUO, Zhijiang/HU, Zhizhong 2010, S. 109.  Vgl. hierzu die Ausführungen unter 3. Teil, III., 3. »Anerkennung von ausländischen Gerichtsentscheidungen in der VR China« auf S. 167 ff.  Vgl. hierzu die Ausführungen unter 3. Teil, III., 3., c. »Verbürgung auf Gegenseitigkeit« auf S. 171 ff.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

1. Anerkennung chinesischer Gerichtsurteile im Ausland Die Möglichkeit nach chinesischem Recht das Verfahren von Amts wegen, auf Antrag der Parteien oder in einigen Fällen auch auf Verlangen von Dritten nach Art. 199 ff. ZPG wieder aufzunehmen, blieb bei der eingangs gestellten Frage nach der gegenseitigen Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Gerichtsentscheidungen in der VR China weitestgehend unbeachtet. Dabei wird in der ständigen Hongkonger Rechtsprechungspraxis chinesischen Gerichtsentscheidungen regelmäßig wegen der nach chinesischem Recht nahezu unbegrenzten Möglichkeit zur Wiederaufnahme eines Verfahrens die formelle Rechtskraft abgesprochen und die Anerkennung versagt.⁵⁶¹ Auch im Verhältnis zur Anerkennung chinesischer Gerichtsentscheidungen durch deutsche Gerichte könnte ein formeller Rechtskraftmangel mit Blick auf den Anwendungsbereich des § 328 ZPO-DE sehr schwer wiegen.

a. Wiederaufnahmeverfahren Die Erschöpfung der ordentlichen Rechtsmittel bedingt nach chinesischem Recht nämlich nicht zwangsläufig auch die formelle Rechtskraft der Entscheidung eines chinesischen Volksgerichts.⁵⁶² Aus Art. 155 ZPG ergibt sich zwar, dass Urteile und Verfügungen, bei denen die Berufung unzulässig oder die Berufungsfrist abgelaufen ist, in Rechtskraft erwachsen. Bis zu der im Jahr 2012 erfolgten Revision des Zivilprozessgesetzes konnte jedoch ein abgeschlossenes Verfahren einer jeden Instanz bis zu zwei Jahre nach der Entscheidung vom »iudex ad quem« im Wege der Wiederaufnahme aus Art. 184 i.V.m. Art. 178 ff. ZPG a.F. (2007) neu aufgerollt werden. Vor der Revision im Jahr 2007 war sogar noch eine »formlose Eingabe«⁵⁶³ der Parteien zu Gericht oder der Volksstaatsanwaltschaft möglich, bei der die Aufnahme von Amts wegen bewirkt werden sollte. In der Praxis schien dabei die Zahl der formlosen Eingaben die Zahl der formellen Anträge in einem beachtli-

 HUANG, Jie 2010, S. 126 m.w.N.  So auch Vogl, Thorsten/WANG, Qian 2007, S. 284.  Pißler, Knut Benjamin/Hippel, Thomas v. 2010a, S. 349 f., die zwischen dem förmlichen Antrag auf Wiederaufnahme und der formlosen Eingabe bei Gericht oder der Volksstaatsanwaltschaft unterscheiden. Letztere ist weder fristgebunden, noch beschränkt sich die Prüfung der Wiederaufnahme auf den von der Partei vorgebrachten Wiederaufnahmegrund. Die Autoren weisen darauf hin, dass in der Praxis oftmals nicht wirklich zwischen den beiden Verfahrensarten unterschieden worden sein soll.

VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen

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chen Maße zu übersteigen.⁵⁶⁴ Neben der Wiederaufnahme auf Antrag können das Volksgericht und die Volksstaatsanwaltschaft aus Art. 198 und Art. 208 ZPG ein »Rechtsprechungsüberwachungsverfahren«⁵⁶⁵ einleiten, das im Gegensatz zum förmlichen Antragsverfahren an keine gesetzliche Ausschlussfrist gebunden ist.⁵⁶⁶ In Zusammenhang mit dem Wiederaufnahmeverfahren wurde in der Literatur bereits wegen des fehlenden Ausnahmecharakters vereinzelt von einer »weiteren Instanz neben den zwei bestehenden (Tatsachen‐) Instanzen«⁵⁶⁷, quasi einer »dritten Instanz«⁵⁶⁸ gesprochen. Die Problematik wurde vom Gesetzgeber wohl erkannt und mit der Neufassung des Art. 184 ZPG a.F. (2007) in Art. 205 ZPG n.F. (2012) teilweise versucht zu entschärfen. Das ist insofern interessant, als dass das Wiederaufnahmeverfahren in Folge der letzten Revision des Zivilprozessgesetzes im Jahr 2007 gerade erst durch die Erweiterung der Wiederaufnahmegründe von anfänglich 5 auf insgesamt 14 Gründe gestärkt worden war.⁵⁶⁹ Die Frist zur Wiederaufnahme des Verfahrens ist nunmehr in Art. 205 Hs. 1 ZPG auf 6 Monate re-

 Vgl. hierzu Pißler, Knut Benjamin/Hippel, Thomas v. 2010a, S. 350 f. mit statistischen Angaben zu den angenommenen Wiederaufnahmeanträgen im Zeitraum zwischen 1978 bis 2004. Interessant ist der Verweis der Autoren auf WANG, Shengming 2007, S. 469, wonach im Jahr 2006 über 200.000 Wiederaufnahmeanträge in zivilrechtlichen Verfahren gestellt wurden. Selbst wenn die Zahl, den Autoren zur Folge, sowohl die formlosen Eingaben als auch förmlichen Anträge und unvollständigen Anträge erfasst, muss die Anzahl der formlosen Eingaben mit Blick auf 48.000 angenommene Wiederaufnahmeanträge aus dem Jahr 2002 enorm gewesen sein.  BU, Yuanshi 2009a, S. 304, wonach es sich beim Rechtsprechungsüberwachungsverfahren dem Grunde nach um ein Wiederaufnahmeverfahren handelt, mit der Besonderheit, dass der Antragssteller hier keine Prozesspartei ist und die Vollstreckung des Urteils eingestellt wird. Die Einstellung der Vollstreckung ergibt sich indessen nicht aus Art. 185 ZPG a.F. (2007), jetzt Art. 206 ZPG n.F. (2012), sondern vielmehr aus dem Umkehrschluss aus Art. 178 ZPG a.F. (2007). Das revidierte Äquivalent zu Art. 178 ZPG a.F. (2007), Art. 199 S. 2 ZPG n.F. (2012), verdeutlicht dies besser, da klargestellt wird, dass die Vollstreckung im Falle der Antragsstellung durch die Parteien nicht ausgesetzt werden soll. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass bei Einleitung eines Wiederaufnahmeverfahrens von Amts wegen die Vollstreckung unterbrochen werden soll.  Nach ZHOU, Cui 2007, S. 328 wird das Wiederaufnahmeverfahren in der Literatur teilweise noch weiter unterteilt. Danach wird unter dem »Überwachungsverfahren« (审判监督) das von den Volksgerichten eingeleitete Wiederaufnahmeverfahren verstanden, wohingegen mit dem »Aufsichtsverfahren« (检查监督), das von der Volksstaatsanwaltschaft eingeleitete Wiederaufnahmeverfahren gemeint ist.  Pißler, Knut Benjamin 2008b, S. 12 m.w.N.  WEI, Luo 2006, S. 8, der darauf hinweist, dass Sinn und Zweck der Wiederaufnahme des Verfahrens aus Art. 177 ff. ZPG a.F. (1991) teilweise gerade im Fehlen einer »dritten Instanz« gesehen wird.  Siehe BU, Yuanshi 2009a, S. 302; Pißler, Knut Benjamin 2008b, S. 13 f. mit Erläuterungen zu den einzelnen Wiederaufnahmegründen.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

duziert worden. In den Fällen des Art. 200 Nr. 1, 3, 12 u. 13 ZPG beginnt jedoch die Frist nach Art. 205 Hs. 2 ZPG erst ab dem Zeitpunkt zu laufen, an dem die Partei von den Umständen wusste oder hätte wissen können. Die Antragsstellung einer Partei zur Wiederaufnahme führt aus Art. 199 S. 2 ZPG noch nicht zu einer Aussetzung der Vollstreckung. Die Vollstreckung wird erst dann nach Art. 206 ZPG durch eine gerichtliche Anordnung ausgesetzt, wenn über die Wiederaufnahme letztlich positiv beschieden wurde. Dann nämlich tritt die Beendigung des Wiederaufnahmeverfahrens aus Art. 27 der Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des »Zivilprozessgesetzes der Volksrepublik China« im Verfahren zur Überwachung von Entscheidungen (EA-ZPG) ⁵⁷⁰ ein. Mithin entfaltet die Wiederaufnahme des ursprünglichen Rechtsstreits, nicht aber das Wiederaufnahmeverfahren, sowie die Aufnahme des Gerichts von Amts wegen eine Art Suspensiveffekt, womit gewissermaßen die formelle Rechtskraft der Entscheidung bis zum abschließenden Entscheid nach erfolgter Wiederaufnahme aufgehoben wird. Trotz der offensichtlichen Reduzierung der Wiederaufnahmefrist stellt sich insbesondere mit Blick auf den Fall des Art. 200 Nr. 1 ZPG die Frage, ob chinesischen Gerichtsentscheidungen nicht ihre formelle Rechtskraft abgesprochen und die Anerkennung sowie Vollstreckung folglich verweigert werden müsste. Die stark verkürzte Sechs-Monats-Frist des Art. 205 ZPG lässt auch einmal mehr die Annahme einer Wandlung des Wiederaufnahmeverfahrens zu einer Art »dritten Instanz« zu. Gerade dieser Punkt blieb sowohl vom kalifornischen Gericht als auch dem Kammergericht Berlin unbeachtet. Ein der Rechtskraft unfähiges Urteil hätte in der Sache eigentlich zur Nichtanerkennung der Erstentscheidung des chinesischen Gerichts führen müssen. Ob eine chinesische Entscheidung der Rechtskraft fähig ist, beurteilt sich indessen ausschließlich nach chinesischem Recht.⁵⁷¹

b. Zivilprozessuale Präklusion Als Wiederaufnahmegründe kommen nach Art. 200 Nr. 1– 13 ZPG neben einer neuen Beweislage und fehlerhaften Beweiswürdigung vor allem auch Rechtsanwendungs- sowie Verfahrensfehler in Betracht.⁵⁷² Etwaige Fehler bei der Frage

 Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des »Zivilprozessgesetzes der Volksrepublik China« im Verfahren zur Überwachung von Entscheidungen (最高人 民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释), Fashi [2008] Nr. 14, erlassen am 25.11. 2008 und in Kraft seit 01.12. 2008 (eine deutsche Übersetzung ist zu finden bei Pißler, Knut Benjamin/Hippel, Thomas v. 2010b, S. 384 ff.).  Vgl. Schack, Haimo 2006, S. 273, Rn. 776.  Vgl. zu den einzelnen Wiederaufnahmegründen Pißler, Knut Benjamin/Hippel, Thomas v. 2010a, S. 356 ff.

VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen

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der Zuständigkeit eines Gerichts können nach der erfolgten Revision des Zivilprozessgesetzes nun nicht mehr als Grund zur Wiederaufnahme des Verfahrens angeführt werden.⁵⁷³ Jedoch lässt die äußerst weit interpretierbare Auslegung des Obersten Volksgerichts in Sachen »neuer Beweise«⁵⁷⁴ nach Art. 44 Abs. 1 Beweisbestimmungen i.V.m. Art. 10 EA-ZPG eine Wiederaufnahme des ursprünglichen Verfahrens aus Art. 200 Nr. 1 ZPG für nahezu unbegrenzt möglich erscheinen. Ein Beweis ist nach Art. 10 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 EA-ZPG immer dann als neu zu qualifizieren, wenn er vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegen hat, aber erst danach bemerkt wurde oder aus objektiven Gründen weder erhoben noch fristgerecht vorgebracht werden konnte. Ferner kann das Verfahren aus Art. 10 Abs. 2 EA-ZPG bei bereits eingebrachten, wesentlichen Beweisen immer dann wiederaufgenommen werden, wenn diese hypothetisch zu einer Neubeurteilung des Rechtsstreits in der Sache führen würden und von dem Gericht in erster Instanz weder nachgeprüft noch legalisiert worden sind.⁵⁷⁵ Dabei fehlt es nach wie vor an einer weitgehenden Konkretisierung der Beweismittel, die als »neu« zu qualifizieren sind und damit einen Wiederaufnahmegrund i.S.d. Art. 200 Nr. 1 ZPG darstellen.⁵⁷⁶ Vielmehr kommt es faktisch zu einer Aushöhlung der Präklusionsvorschrift des Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Art. 34 Abs. 1 Beweisbestimmungen, wonach Beweise vor Gericht eigentlich nur innerhalb einer bestimmten Frist eingebracht werden können.⁵⁷⁷ Daran hat auch die jüngst erfolgte Revision des Zivilprozessgesetzes aus dem Jahr 2012 scheinbar nichts geändert. Nach Art. 65 Abs. 1 u. Abs. 2 S. 1 ZPG n.F. (2012) haben die Parteien ihre Beweise zwar innerhalb der vom Gericht festgelegten Frist unverzüglich vorzubringen. Im gleichen Zug wird dem Gericht in Art. 65 Abs. 2 S. 3 ZPG jedoch wieder die Möglichkeit eingeräumt, zusätzliche Beweise in einem laufenden Verfahren auch noch nach Ablauf der Frist entweder gegen eine schlüssig vorgebrachte Erklärung oder eine »Unterweisung«⁵⁷⁸ oder der Verhängung einer Geldstrafe anzunehmen. Die Beweisbeibringungsfrist darf nach Art. 33 Abs. 3 i.V.m. Art. 1 S. 1 u. 2 der Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zur Anwendung der Vorschriften zur Beweisbeibringungsfrist der Bestimmungen über den Beweis im Zivilprozess (Bestimmungen zur Beweisbeibrin-

 Vgl. hierzu noch den nunmehr weggefallenen Art. 179 Abs. 1 Nr. 7 ZPG a.F. (2007).  新的证据 (xīn de zhèngjù).  Die Nachprüfung richtet sich nach den Bestimmungen der Art. 47 ff. Beweisbestimmungen und die Legalisierung betrifft die Beglaubigung von Beweisen aus Art. 11 Beweisbestimmungen, die außerhalb der VR China gewonnen wurden, siehe Pißler, Knut Benjamin/Hippel, Thomas v. 2010a, S. 357, Fn. 94 f.  Pißler, Knut Benjamin 2008b, S. 13; Ebenso ZHANG, Weiping 2011, S. 168.  BU, Yuanshi 2010, S. 364; Ebenso ZHANG, Weiping 2011, S. 168.  训诫 (xùnjiè).

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

gungsfrist) ⁵⁷⁹ ohne Einverständnis der Parteien nicht vor Ablauf von mindestens 30 Tagen enden. Das Ende der Beweisbeibringungsfrist aus Art. 38 Beweisbestimmungen fällt spätestens auf den Tag des Beweisaustausches vor der Hauptverhandlung.⁵⁸⁰ Fand kein Beweisaustausch statt, sollte die Beweisbeibringungsfrist nach Art. 65 Abs. 2 S. 1 ZPG eigentlich an dem vom Gericht anberaumten Stichtag ablaufen.⁵⁸¹ Teilweise wird gefordert, die Beweisbeibringungsfrist nicht mit dem Ende des Beweisaustausches zusammenzulegen, da ansonsten die prozessuale Funktion des Beweisaustausches ausgehebelt wird.⁵⁸² Sinn und Zweck des Beweisaustausches ist die Vorbereitung einer zügigen Hauptverhandlung durch die konkrete Ermittlung der Streitpunkte.⁵⁸³ Als negative Folge wird daher die Flucht in die Berufung gesehen.⁵⁸⁴ Der Richter kann allerdings die Frist aus Art. 1 S. 3 Bestimmungen zur Beweisbeibringungsfrist selbst noch nach erfolgtem Beweisaustausch aufgrund von besonderen Umständen nach eigenem Ermessen auch ohne einen gemäß Art. 36 Beweisbestimmungen erforderlichen Antrag der Parteien verlängern.⁵⁸⁵ Bei der Entscheidung zur Wiederaufnahme eines Verfahrens ist nach Art. 10 Nr. 1 u. 2 Bestimmungen zur Beweisbeibringungsfrist bei der Beurteilung eines Beweises als »neu« i.S.d. Art. 44 Beweisbestimmungen zu beachten, ob der fragliche Beweis während der Beweisbeibringungsfrist bereits objektiv vorlag und der Beweis vom Antragssteller vorsätzlich oder grob fahrlässig zurückgehalten wurde.⁵⁸⁶ Im Einzelfall wird es denkbar schwer nachzuweisen sein, dass die für die Entscheidung in der Sache wesentlichen Beweise durch die eine oder andere Partei absichtlich oder grob fahrlässig zurückgehalten worden und damit gemäß Art. 10 Bestimmungen zur Beweisbeibringungsfrist auszuschließen sind. Gegen die erfolgte Ablehnung oder einen Nichtentscheid über die Wiederaufnahme durch das Gericht kann der Betroffene bei der Volksstaatsan-

 Notice of the Supreme People’s Court on Applying the Provisions on Time Limit for Producing Evidence of the Some Provisions on Evidence in Civil (最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据 的若干规定》中有关举证时限规定的通知), Fafa [2008] Nr. 42, erlassen und in Kraft seit 11.12. 2008.  WU, Mei 2010, S. 127.  Vgl. BU, Yuanshi 2010, S. 364 m.w.N. zum Streit, ob die Beweisbeibringungsfrist abläuft, wenn kein Beweisaustausch stattgefunden hat.  WU, Mei 2010, S. 127.  WU, Mei 2010, S. 127 f.  WU, Mei 2010, S. 128.  Vgl. hierzu auch WU, Mei 2010, S. 129.  Vgl. hierzu BU, Yuanshi 2010, S. 365 m.w.N., wonach Art. 10 Bestimmungen zur Beweisbeibringungsfrist eigentlich in Widerspruch zu Art. 10 Abs. 2 EA-ZPG steht, da im Fall des Art. 10 EA-ZPG die Wiederaufnahme selbst dann zulässig sein soll, wenn die Partei das verspätete Einbringen des Beweises zu verschulden hat.

VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen

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waltschaft einmalig ein Gesuch zur Überprüfung der Wiederaufnahme aus Art. 209 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 ZPG stellen. Das gleiche Recht besteht aus Art. 209 Abs. 1 Nr. 3 ZPG für den Fall, dass das Gerichtsurteil oder der Beschluss nach erfolgter Wiederaufnahme offensichtlich fehlerhaft sind. Sinn und Zweck der Involvierung der Volksstaatsanwaltschaft wird in der starken Ausprägung des Bedürfnisses nach »materieller Gerechtigkeit« im chinesischen Recht zu sehen sein⁵⁸⁷.⁵⁸⁸ Es besteht das Bedürfnis das Vertrauen der Bevölkerung in die Rechtsprechung der Volksgerichte zu stärken und das Ansehen der Justiz nachhaltig zu steigern.⁵⁸⁹ Wird dem Antrag aus Art. 209 ZPG stattgegeben, kann die Volksstaatsanwaltschaft entweder eine »Empfehlung«⁵⁹⁰ zur Wiederaufnahme des Verfahrens oder einen schriftlichen »Widerspruch«⁵⁹¹ aus Art. 212 ZPG erlassen, die in begründeten Fällen zur Einleitung des Rechtsprechungsüberwachungsverfahrens unter Aufsicht der Volksstaatsanwaltschaft aus Art. 213 ZPG führen. Mithin bietet Art. 209 ZPG eine Möglichkeit für die Parteien ihre Gerichtsentscheidungen auch außerhalb des Rechtsmittelzuges unter konkreten Umständen noch einmal der Nachprüfung durch eine gewissermaßen »neutrale« Stelle, der Volksstaatsanwaltschaft, unterziehen zu lassen.⁵⁹²

c. Hongkonger Anerkennungspraxis In ständiger Rechtsprechungspraxis wurden Gerichtsentscheidungen chinesischer Gerichte in Hongkong mit Verweis auf die fehlende Rechtskraft in der Vergangenheit überwiegend abgelehnt.⁵⁹³ Daran dürfte sich auch insofern nichts ändern, als rechtskräftige Gerichtsentscheidungen des Obersten Volksgerichts, der ersten Instanz der Mittleren, Oberen oder explizit ermächtigten Unteren

 Pißler, Knut Benjamin 2008b, S. 12.  Die Volksstaatsanwaltschaft übernimmt wohl auch aus historischen Gründen im Zivilprozess prinzipiell eine Aufsichtsfunktion. Dies wird vornehmlich auf den Einfluss sowjetischen Rechts zwischen 1949 und 1980 und die Ausgestaltung des chinesischen Gerichtsverfahrens nach sowjetischem Vorbild zurückgeführt, so ZHOU, Cui 2007, S. 333 m.w.N.  Pißler, Knut Benjamin 2008b, S. 12.  建议 (jiànyì).  抗诉 (kàngsù), auch mit »Protest« übersetzt, siehe BU, Yuanshi 2009a, S. 304.  Zu erwähnen ist, dass die Möglichkeit der Einleitung eines Rechtsprechungsüberwachungsverfahrens natürlich bereits vor der letzten Revision des Zivilprozessgesetzes aus dem Jahr 2012 bestand. Die Einführung von Art. 209 ZPG soll dem Umstand gerecht werden, dass die Parteien in der Praxis vielfach dazu neigten, sowohl bei Gericht als auch der Volksstaatsanwaltschaft gleichzeitig einen Antrag auf Wiederaufnahme zu stellen, vgl. hierzu WANG, Shengming 2012a, S. 65.  Siehe HUANG, Jie 2010, S. 126 f.; Johnston, Graeme/HAN, Yun 2009, S. 187.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

Volksgerichte sowie allen Entscheidungen in zweiter Instanz und denjenigen Urteilen aus Wiederaufnahmeverfahren, die aus Zahlungsklagen resultieren, nach dem Abkommen zur gegenseitigen Anerkennung von Gerichtsentscheidungen gerichtet auf die Zahlung von Geld in Zivil- und Handelssachen ⁵⁹⁴ seit dem Jahr 2008 anzuerkennen sind. Zur Begründung kann weiterhin angeführt werden, dass eine Gerichtsentscheidung außerhalb des äußerst engen Anwendungsbereichs des Abkommens nach Hongkonger Recht eben nicht der Rechtskraft fähig ist, wenn auch nur die geringste Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens durch dasselbe Gericht besteht.⁵⁹⁵ Die Änderung der Voraussetzungen zur Wiederaufnahme im Rahmen der Revision des Zivilprozessgesetzes im Jahr 2007⁵⁹⁶, wonach die Parteien nur noch beim nächsthöheren Gericht den Antrag zur Wiederaufnahme des Verfahrens aus Art. 178 ZPG a.F. (2007) stellen können, wirkte sich auch nicht auf das Ergebnis aus. Im Gegenteil wurde sogar festgestellt, dass die Anzahl der Wiederaufnahmeverfahren nach der erfolgten Neuregelung vielerorts wegen der zahlreichen Wiederaufnahmegründe und fehlender Antragsgebühren sehr stark angestiegen ist.⁵⁹⁷ Die neue Revision hat Art. 178 ZPG a.F. (2007) sogar noch um einen Satzteil erweitert, wonach in Fällen der Beteiligung von Streitgenossenschaften oder Bürgern die Wiederaufnahme des Verfahrens aus Art. 199 S. 1 Hs. 2 i.V.m. Art. 204 Abs. 2 S. 1 ZPG nunmehr sogar vor dem Ausgangsgericht von den Parteien beantragt werden kann. Selbst rechtskräftige Schlichtungsurkunden sind aus Art. 201 ZPG der Wiederaufnahme zugänglich, wenn die antragsstellende Partei durch die Anberaumung der Schlichtung die Verletzung des Grundsatzes der Parteiautonomie nachweisen kann oder der Inhalt der Schlichtungsvereinbarung gegen chinesisches Recht verstößt. Die Verkürzung der Wiederaufnahmefrist auf 6 Monate ist generell zu begrüßen. Andererseits ist das mit Blick auf die bisherige Wiederaufnahmepraxis und fehlende Konkretisierung des »neuen Beweises« wegen der nach Art. 200 Nr. 1 i.V.m. Art. 205 Hs. 2 ZPG n.F. (2012) zeitlich offenbar unbeschränkten Wiederaufnahme des Verfahrens nicht konsequent ge-

 Arrangement of the Supreme People’s Court between the Mainland and the HKSAR on Reciprocal Recognition and Enforcement of the Decisions of Civil and Commercial Cases under Consensual Jurisdiction (最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人 协议管辖的民商事案件判决的安排), Fashi [2008] Nr. 9, erlassen am 03.07. 2008 und in Kraft getreten 01.08. 2008.  Vgl. hierzu das Urteil (Nr. 85) eines Hongkonger Gerichts vom 17. 07. 1996, Chiyu Banking Corporation Limited v. CHAN Tin Kwun, Az. HCA11186/1995, abgedruckt in: [1996] 2 HKLRD 395; das Urteil (Nr. 86) eines Hongkonger Gerichts vom 12. 09. 2005, LEE Yau Wing v. LEE Shui Kwan, Az. CACV 159/2004, abgedruckt in: [2007] 2 HKLRD 749 (beide zitiert bei: HUANG, Jie 2010, S. 126 f.).  Siehe bei ZHOU, Cui 2007, S. 330.  BU, Yuanshi 2010, S. 361 f.; Vgl. auch ZHOU, Cui 2007, S. 332.

VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen

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nug. Aus diesen Gründen ist, zumindest im Verhältnis zu Hongkong, auch künftig weiter mit einer Versagung der Anerkennung und Vollstreckung von chinesischen Gerichtsentscheidungen außerhalb des engen Anwendungsbereichs des Abkommens zu rechnen.

d. Formeller Rechtskraftmangel Besteht die gezeigte Möglichkeit der Wiederaufnahme eines Verfahrens in derselben Sache bis zu 6 Monate nach Verkündung der Entscheidung trotz Ablaufs der Rechtsmittelfrist auf Antrag der Parteien, so fehlt es einer chinesischen Gerichtsentscheidung an der, nicht nur im Verhältnis zu Deutschland aus § 328 ZPODE⁵⁹⁸ für die Anerkennung von Entscheidungen ausländischer Zivilgerichte geforderten, formellen Rechtskraft.⁵⁹⁹ Eine Anerkennung kommt nach § 328 ZPO-DE nur in Betracht, wenn die Entscheidung nach chinesischem Recht »diejenigen Eigenschaften aufweist, die das deutsche Recht mit den Rechtsfolgen der formellen Rechtskraft verbindet«⁶⁰⁰. Nach der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs erwachsen ausländische Gerichtsentscheidungen nur dann in Rechtskraft, wenn nach ausländischem Recht innerhalb desselben Verfahrens kein weiterer Rechtsbehelf mehr zur Verfügung steht.⁶⁰¹ Im Gegensatz zu der Wiederaufnahme nach deutschem Rechtsverständnis⁶⁰² entfaltet das Wiederaufnahmeverfahren nach chinesischem Recht durchaus eine Art Suspensiv- und Devolutiveffekt. Das Urteil eines chinesischen Gerichts ist nämlich nicht unan-

 Zu beachten ist, dass in der deutschen rechtswissenschaftlichen Literatur die Anerkennungsvoraussetzung des § 328 ZPO-DE in Form der »rechtskräftigen Sachentscheidung« stark umstritten ist. Nach überwiegender Ansicht ist eine ausländische Gerichtsentscheidung nur dann anzuerkennen, wenn sie nach dem für sie geltenden ausländischen Prozessrecht Unanfechtbarkeit (formelle Rechtskraft) erlangt hat, so Stadler, Astrid 2012, S. 1172, Rn. 5; Ebenso Rosenberg, Leo/Schwab, Karl Heinz, et al. 2012, S. 898, Rn. 26 f.; Baumbach, Adolf/Lauterbach, Wolfgang, et al. 2011, S. 1359, Rn. 9; Roth, Herbert 2006, S. 40, Rn. 65; Schack, Haimo 2006, S. 285, Rn. 821; Bar, Christian v./Mankowski, Peter 2003, S. 430, Rn. 112; Gottwald, Peter 1990, S. 264. Nach der Gegenansicht genügt es, dass nach dem Recht des Erststaates die Urteilswirkungen eintreten, so Geimer, Reinhold 2010, S. 1096, Rn. 69; Ebenso Hüßtege, Rainer 2013, S. 609, Rn. 1; Schütze, Rolf A. 2007, S. 461, Rn. 19; Kropholler, Jan 2006, S. 664.  So wohl auch ZHANG, Weiping 2011, S. 168, der bei einer Ausuferung der Qualifikation eines Beweises als »neu« vor der zunehmenden »Unbestimmtheit bzw. Instabilität einer Gerichtsentscheidung« (判决的不稳定性/pànjué de bùwěndìngxìng) und dem Mangel an formeller Rechtskraft warnt.  Roth, Herbert 2006, S. 41, Rn. 66.  Vgl. hierzu das Urteil des BGH vom 29. 04. 1999, Az. IX ZR 263/97, BGH NJW 99, S. 3198, 3200; Siehe auch Leipold, Dieter 2006, S. 1179, Rn. 5; Lüke, Wolfgang 2011, S. 324, Rn. 348 ff.  Vgl. Lüke, Wolfgang 2011, S. 403, Rn. 427; Hess, Burkhard 2011, S. 312, Rn. 2.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

fechtbar, das heißt es ist eigentlich nicht formell rechtskräftig geworden.⁶⁰³ Außerdem wird es in der Sache nicht nur zur Entscheidung über die Wiederaufnahme, sondern auch zur Entscheidung im wiederaufgenommenen Rechtsstreit »für gewöhnlich«⁶⁰⁴ in die nächsthöhere Instanz gehoben. Das Wiederaufnahmeverfahren im chinesischen Recht erweckt nach deutschem Rechtsverständnis vielmehr den Anschein einer Rechtsmittelinstanz, anstelle eines aufgrund außerordentlicher Rechtsbehelfe eingeleiteten Verfahrens. In der Rechtspraxis raten Anwälte ihren Mandanten oftmals, die Berufung wegen der zahlreicheren Wiederaufnahmegründe zu überspringen, zumal die Erschöpfung der Rechtsmittel keine Voraussetzung der Wiederaufnahme ist.⁶⁰⁵ Gegen den formellen Rechtskraftmangel lässt sich auch nicht etwa eine restriktive Praxis der Volksgerichte bei der Auslegung der Wiederaufnahmegründe anführen, weil die Wiederaufnahme erst nach der Entscheidung des »iudex ad quem« über die Wiederaufnahme ausgeschlossen werden kann. Ist es zu einer Wiederaufnahme des Rechtsstreits und einem Neuentscheid gekommen, ist bei erstinstanzlichen Entscheidungen weiterhin die Berufung nach Art. 207 i.V.m. Art. 164 ff. ZPG⁶⁰⁶ und bei letztinstanzlichen Entscheidungen alternativ die erneute Wiederaufnahme des bereits zuvor wiederaufgenommenen Verfahrens möglich⁶⁰⁷.⁶⁰⁸ Aus diesen Gründen und der fehlenden Konkretisierung des Art. 200 Nr. 1 ZPG n.F. (2012) wäre den Urteilen chinesischer Volksgerichte bis auf Weiteres die formelle Rechtskraft abzusprechen.

 Die Anfechtungsgründe des Art. 200 Nr. 1– 13 ZPG beschränken sich offensichtlich nicht nur auf Urteile, die schwerste Mängel aufweisen oder unter besonders schweren Verfahrensfehlern zustande gekommen sind.  Vgl. hierzu Art. 199 S. 1 Hs. 1 ZPG n.F. (2012), wonach der Wiederaufnahmeantrag regelmäßig beim nächsthöheren Gericht gestellt werden muss. Dieses wird dann den wiederaufzunehmenden Rechtsstreit über Art. 181 Abs. 2 ZPG a.F. (2007), jetzt Art. 204 Abs. 2 ZPG n.F. (2012), zur Entscheidung nach Art. 27 S. 1 EA-ZPG »für gewöhnlich ansichziehen« (一般本院提审/yìbān běnyuàn tíshěn), siehe hierzu Pißler, Knut Benjamin/Hippel, Thomas v. 2010a, S. 366 f.  BU, Yuanshi 2010, S. 361 f.  Pißler, Knut Benjamin/Hippel, Thomas v. 2010a, S. 371, die sich hier noch auf die gleichlautenden Art. 186 u. Art. 147 ff. ZPG a.F. (2007) beziehen.  Pißler, Knut Benjamin/Hippel, Thomas v. 2010a, S. 371 m.w.N.  Vgl. hierzu nunmehr auch Art. 209 Abs. 1 Nr. 3 ZPG n.F. (2012), wonach »offensichtliche Fehler« in einem zweitinstanzlichen Urteil ein Überprüfungsgesuch des Antragstellers an die Volksstaatsanwaltschaft begründen können. Damit geht der Gesetzgeber wohl grundsätzlich von der Überprüfbarkeit zweitinstanzlicher Urteile aus.

VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen

245

2. Vollstreckung chinesischer Gerichtsurteile auf Festlandchina Der Bereich der Vollstreckung chinesischer Gerichtsentscheidungen auf Festlandchina wurde in der Vergangenheit wegen seiner hohen Ausfallrisiken für ausländische Investoren als eines der Hauptargumente gegen die Anrufung ordentlicher Volksgerichte zur Streitbeilegung angeführt. Im Jahr 2001 entstand erstmals in der Stadt Wuhan wegen der Nichtvollstreckbarkeit ein reger Handel mit Gerichtsurteilen, sodass diese vielerorts auf eigenen Märkten zu Niedrigstpreisen öffentlich zum Verkauf angeboten wurden.⁶⁰⁹ Zum größten Teil fanden sich unter den Spekulanten Inkassounternehmen, die auf eine spätere Bonität des Schuldners hofften oder die Schulden selbst eintrieben.⁶¹⁰ Die Folge war der Verlust des Vertrauens in das Justiz- und Verwaltungswesen sowie der unantastbaren Stellung von Gesetz und Recht allgemein.⁶¹¹ In diesem Zusammenhang wurden Gerichtsurteile nicht selten auch mit einem »weißen Blatt Papier⁶¹²«⁶¹³ oder einem »fruchtlosem Urteil⁶¹⁴«⁶¹⁵ verglichen und damit einmal mehr die Ineffizienz des Vollstreckungsrechts unterstrichen. Unter den Vollstreckungsschuldnern herrschte eine Art der »Nicht-Zahlungsmentalität«⁶¹⁶.⁶¹⁷ Dies lässt sich zum Beispiel gut an einer Statistik zur freiwilligen Erfüllungsrate in der Provinz Shandong verdeutlichen, die ausgehend vom Jahr 1995 bis zum Jahr 2004 von 72 Prozent auf nur noch 38 Prozent gesunken ist und damit gerade einmal zwei Prozentpunkte unter der landesweiten freiwilligen Erfüllungsrate lag.⁶¹⁸ Die Schwierigkeiten rund um die Vollstreckung von Gerichtsurteilen in der Praxis waren der Ausgangspunkt für eine bislang andauernde Reformwelle des Vollstreckungswesens. Die faktische Nichtvollstreckbarkeit einer titulierten Forderung führte vielerorts zu sozialen Spannungen, wenn Gläubiger dadurch an ihr Existenzminimum getrieben wurden oder kleinere Betriebe wegen ausfallender Forderungen Insolvenz anmelden mussten.⁶¹⁹ Die folgenden Untersuchungen sollen nicht die einzelnen Reformbestrebungen des Gesetzgebers wiedergeben, sondern vielmehr mit Blick auf die Durchsetzung einer titulierten Forderung die im Rah          

YE, Zhen 2011, S. 54. YE, Zhen 2011, S. 54; LIU, Tonghai/ZHU, Xiaolong 2002, S. 40. YE, Zhen 2011, S. 55. 法律白条 (fǎlǜ bái tiáo). LIU, Tonghai/ZHU, Xiaolong 2002, S. 40; JIANG, Qingyun 2006, S. 200. 白判 (bái pàn). Pißler, Knut Benjamin 2008b, S. 16. 不支付文化 (bù zhīfù wénhuà). YANG, Chunhua 2008, S. 78. YANG, Chunhua 2008, S. 78 m.w.N.; Vgl. auch YANG, Liu 2008, S. 139. JIANG, Qingyun 2006, S. 201.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

men der Vollstreckung bestehenden Zwangsmaßnahmen auf ihre Effektivität hin untersuchen und dabei bestehende Risiken für ausländische Investoren bei der gerichtlichen Geltendmachung ihrer Rechte verdeutlichen. Eine Schwierigkeit im Rahmen der Ausführungen besteht darin, dass es in Bezug auf das Vollstreckungsrecht bislang an einer einheitlichen Kodifikation fehlt und die Mehrheit der Vorschriften und Bestimmungen zum chinesischen Vollstreckungsrecht neben dem Zivilprozessgesetz als die primäre Rechtsquelle noch einer Vielzahl von justiziellen und untergesetzlichen Auslegungen zu entnehmen sind.

a. Arbeit der Vollstreckungskammer Zum besseren Verständnis der aufzuzeigenden Schwierigkeiten im Rahmen der Vollstreckung von Gerichtsurteilen einerseits und der andauernden Reformen im Prozessrecht andererseits, soll zunächst eine kurze Übersicht über die derzeitige Organisation des Vollstreckungswesens gegeben werden. Von Gesetzes wegen ist die Vollstreckung nach Art. 224 ZPG ausschließlich dem Volksgericht als dem einzigen Vollstreckungsorgan zugeordnet.⁶²⁰ In der Literatur wird der Vollstreckung indessen ein doppelter Charakter zugesprochen⁶²¹, da ein Großteil der Aufgaben trotz der Zuordnung zur Gerichtsbarkeit einen starken Verwaltungscharakter trägt und eigentlich in das Resort der Exekutive fällt.⁶²² Im chinesischen Prozessrecht ist keine institutionelle Trennung von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren vorgesehen.⁶²³ Die Vollstreckungsarbeit wird vielmehr von einer von den Gerichten eigens hierfür eingerichteten Vollstreckungskammer wahrgenommen. Innerhalb der Vollstreckungskammer sind wiederum zwei Abteilungen voneinander zu unterscheiden. Die Vollstreckungsabteilung widmet sich alleine der Durchführung der Vollstreckung und die Revisionsabteilung ausschließlich der Überprüfung der Vollstreckung.⁶²⁴ Die Durchführung umfasst neben den Nachforschungen zu Vermögenswerten, der Aufstellung einzelner Vermögens-

 Vgl. auch XIAO, Jianguo 2011a, S. 361, 362.  Vgl. dazu allgemein XIAO, Jianguo 2011a, S. 362 f.; ZHANG, Weiping 2011, S. 318; ZHAO, Xiuju 2008, S. 59 f.  ZHANG, Weiping 2011, S. 319; YE, Zhen 2011, S. 49 m.w.N., der dem Recht der Zwangsvollstreckung überwiegend einen Verwaltungscharakter zuspricht, da klassischerweise die meiste Vollstreckungsarbeit außergerichtlich anfällt; a.A. wohl XIAO, Jianguo 2011a, S. 363, der die Vollstreckung als Teil der Gerichte und damit der Rechtsprechung sieht.  ZHAO, Xiuju 2008, S. 57.  Vgl. Art. 228 Abs. 3 ZPG i.V.m. Kap. 1 Nr. 2 der Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zur vernünftigen Einteilung und wissenschaftlichen Ausübung des Vollstreckungsrechts (Ausübungsbestimmungen zum Vollstreckungsrecht), 最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干 意见的通知, Fafa [2011] Nr. 15, erlassen und in Kraft seit 19.10. 2011.

VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen

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werte, dem Verhängen von Geldstrafen auch die Verwertung der Vermögensmasse des Schuldners. In den Tätigkeitsbereich der Revisionsabteilung fallen hingegen Entscheidungen über eingelegte Rechtsmittel, Petitionen und Fragen zum Zuständigkeitswechsel. Die Durchführung der Vollstreckung obliegt den zuständigen Vollstreckungsbeamten und den »Vollstreckungsrichtern«.⁶²⁵ Beim Vollstreckungsrichter handelt es sich nicht um einen Gerichtsvollzieher, sondern um den die Vollstreckung »ex officio« leitenden Richter der Vollstreckungsabteilung des Volksgerichts⁶²⁶.⁶²⁷ Die bisherige personelle Trennung der am Vollstreckungsverfahren und Erkenntnisverfahren beteiligten Gerichtskammern wurde indessen weiter durchbrochen.⁶²⁸ In Zukunft sollen diejenigen Richter, die bereits über den Fall im Prozess rechtskräftig entschieden haben, entweder nach erfolgter Ermächtigung selbstständig oder unter Aufsicht und Leitung der Vollstreckungskammer gegen den Schuldner unmittelbar vollstrecken dürfen.⁶²⁹ Hiermit wird zum einen die, in der Hierarchiestruktur des Gerichts, eigentlich übergeordnete Stellung der Vollstreckungskammer deutlich und zum anderen die Koordination zwischen den am Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren beteiligten Richtern gefördert.⁶³⁰ Der Grund hierfür dürfte in der bisher vorherrschenden Wahrnehmung der Vollstreckungskammer als eine Art von »Refugium für alte und zweitklassige Richter«⁶³¹ liegen.⁶³²

b. Vollstreckungsantrag Für die Vollstreckung eines inländischen Urteils muss der Vollstreckungsgläubiger zunächst einmal nach Art. 224 Abs. 1 i.V.m. 236 Abs. 1 ZPG einen Antrag bei einem erstinstanzlichen Gericht oder alternativ bei dem Gericht stellen, an dessen Sitz

 Vgl. Kap. 1 Nr. 3 S. 2 Ausübungsbestimmungen zum Vollstreckungsrecht.  JIANG, Qingyun 2006, S. 198; ZHAO, Xiuju 2008, S. 58 m.w.N.  Vgl. Art. 2 der Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zur zeitlichen Befristung bei der Behandlung von Zwangsvollstreckungsfällen durch die Gerichte (Fafa [2006] 35), wonach das zuständige Gericht innerhalb von 7 Tagen seit Antragsstellung eine Person zur Durchführung der Vollstreckung benennen soll.  Vgl. zur prozessualen Trennung von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren XIAO, Jianguo 2011a, S. 361.  Vgl. Kap. 2 Nr. 10 S. 2 Ausübungsbestimmungen zum Vollstreckungsrecht.  Vgl. JIANG, Qingyun 2006, S. 219 f., der vor allem die fehlende hierarchische Stellung zwischen den am Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren beteiligten Richter sowie die daraus resultierenden Koordinationsprobleme zwischen den einzelnen Kammern kritisierte.  So Clarke, Donald C. 1996, S. 13.  Heye, William 2004, S. 538.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

sich die Vermögensaktiva des Vollstreckungsschuldners befinden.⁶³³ Der Vollstreckungsantrag muss innerhalb von zwei Jahren ab dem Zeitpunkt gestellt werden, in dem die Entscheidung in Rechtskraft erwachsen ist⁶³⁴ und die im Urteil anberaumte Frist, in der die im Urteil festgelegte Verpflichtung erfüllt werden soll, abgelaufen ist.⁶³⁵ Der Gläubiger kann die zweijährige Vollstreckungsfrist durch die erneute Stellung der Forderung aus Art. 140 AGZ unterbrechen.⁶³⁶ Der Antrag ist entweder in Schriftform oder mittels mündlicher Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle des Gerichts zu stellen.⁶³⁷ Kommt das Vollstreckungsgericht dem Vollstreckungsantrag nicht innerhalb eines Zeitraums von 6 Monaten nach⁶³⁸, so kann der Gläubiger beim Gericht der nächsthöheren Stufe einen erneuten Antrag auf Vollstreckung stellen.⁶³⁹ Hiermit soll den Fällen von Lokalprotektionismus vorgebeugt werden, in denen der Schuldner zwar nicht vermögenslos ist, aber das lokal zuständige Gericht einfach nicht vollstreckt.⁶⁴⁰ In einem solchen Fall wird das nächsthöhere Gericht dem erstinstanzlichen Gericht entweder eine neue Vollstreckungsfrist auferlegen, ein anderes Gericht mit der Vollstreckung beauftragen oder die Vollstreckung unmittelbar selbst durchführen. Bei der Anrufung mehrerer zuständiger Vollstreckungsgerichte ist nach Art. 2 Abs. 1 AVV II das Gericht zuständig, bei dem erstmals die Vollstreckung beantragt wurde. Ist dem Antrag auf Vollstreckung dennoch in Unkenntnis der Anhängigkeit bei einem anderen Volksgericht stattgegeben worden, so ist das Zweitverfahren ab Kenntniserlangung von den Umständen einzustellen. Etwaige aus der Vollstreckung erlangte Vermögensgüter sind vom Zweitgericht gemäß Art. 2 Abs. 2 AVV II an das im Fall zuständige Erstgericht zu überführen. Dem Vollstreckungsantrag sind nach Art. 20 Nr. 1– 3, Art. 28 S. 1 AVV I i.V.m. Art. 1 AVV II beizufügen:

 Mit den »sonstigen rechtlichen Dokumenten« (其他法律文书/qítā fǎlǜ wénshū) i.S.d. Art. 207 Abs. 2 ZPG a.F. (1991), jetzt 224 Abs. 2 ZPG n.F. (2012), sind nach Art. 256 ZPG-Ansichten Schiedssprüche und notariell beglaubigte Kreditorenrechte gemeint, wobei die Volksgerichte zuständig sind, die sich am Wohnsitz des Vollstreckungsschuldners oder am Ort des Vermögens befinden, in das vollstreckt werden soll.  Siehe Art. 239 Abs. 1 S. 1 u. Abs. 2 Hs. 3 ZPG i.V.m. Art. 27 ff. AVV II.  Siehe Art. 239 Abs. 2 Hs. 1 ZPG i.V.m. Art. 18 Nr. 5 AVV I.  Pißler, Knut Benjamin 2008b, S. 17, wonach hierdurch der »aktive Gläubiger«, der sich um seine Vollstreckung bemüht, länger als zwei Jahre vollstrecken kann, jedoch der »gutgläubige Schuldner«, gegen den innerhalb dieser Frist nicht vollstreckt wurde, vor einer späteren Vollstreckung geschützt wird.  Siehe Art. 20 Nr. 1 S. 3 u. 4 AVV I.  Siehe Art. 1 Abs. 1 der Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zur zeitlichen Befristung bei der Behandlung von Zwangsvollstreckungsfällen durch die Gerichte (Fafa [2006] 35).  Siehe Art. 226 S. 1 u. 2 ZPG i.V.m. Art. 11 Nr. 1– 4, Art. 12 bis 14 AVV II.  YANG, Liu 2008, S. 138.

VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen

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die Vollstreckungsurkunde nebst einer Begründung und Angaben zur Vollstreckung, dem Vollstreckungsziel und etwaigen, dem Gläubiger bekannten, Informationen über den Zustand des Schuldnervermögens, in das vollstreckt werden soll (in chinesischer Sprache) ⁶⁴¹, konkretes Beweismaterial über den tatsächlichen Verbleib des Schuldnervermögens im jeweiligen Gerichtsbezirk des zuständigen Vollstreckungsgerichts⁶⁴², die Kopie des rechtskräftigen Urteils⁶⁴³, ein Identitätsnachweis des Antragsstellers, in Form des Personalausweises bei natürlichen Personen und der Kopie der Geschäftslizenz sowie des Personalausweises vom gesetzlichen Vertreter bei juristischen Personen⁶⁴⁴.

c. Kooperative Vollstreckung Größere praktische Schwierigkeiten bestanden in der Vergangenheit auf dem Bereich der Zusammenarbeit der an der Vollstreckung beteiligten dritten Parteien, wie etwa beim Einholen von Registerauskünften und Aufdecken komplexer Geschäftsstrukturen des Vollstreckungsschuldners. Das Problem wurde im Wesentlichen darin gesehen, dass für die beteiligten Behörden im Endeffekt nur eine eher »moralische Pflicht«⁶⁴⁵ zur Unterstützung der Gerichte bei der Vollstreckungsarbeit bestand. Dem Gericht fehlte es zum einen an wirksamen Mitteln und zum anderen auch der nötigen Courage, gegen den Willen von politischen Kadern zu vollstrecken.⁶⁴⁶ Daher wurde die Vollstreckung gegen Behörden, regierungseigene Unternehmen und militärische Einrichtungen in der Literatur vermehrt als faktisch unmöglich bezeichnet.⁶⁴⁷ In der Vergangenheit haben ebenso Banken wegen des in ihrer Person bestehenden Interessenskonflikts versucht, die gerichtlichen Vollstreckungstitel und Sicherungsbefehle zu ignorieren oder bis zur Benachrichtigung des Kunden und dem Transfer der Vermögenswerte hinauszuschieben.⁶⁴⁸ Denkbare Folge waren schwerwiegende Probleme bei der Durchset-

 Siehe Art. 20 Nr. 1 Abs. 1 u. 3 S. 1 AVV I.  Siehe Art. 28 S. 1 AVV I u. Art. 1 AVV II.  Siehe Art. 20 Nr. 2 AVV I.  Siehe Art. 20 Nr. 3 AVV I.  Clarke, Donald C. 1996, S. 56.  Heye, William 2004, S. 538 ff.; Im Ansatz wohl auch Peerenboom, Randall/HE, Xin 2009, S. 23; HE, Xin 2009, S. 431.  Siehe JIANG, Qingyun 2006, S. 204; Heye, William 2004, S. 540; Clarke, Donald C. 1996, S. 63.  Siehe Heye, William 2004, S. 539; Clarke, Donald C. 1996, S. 55 f., 73 f. m.w.N.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

zung klassischer Zwangsmaßnahmen, wie dem Versiegeln, Einfrieren,Versteigern und Verkaufen werthaltiger Vermögensgegenstände des Schuldners.⁶⁴⁹

1) Aufsicht und Kontrolle Zur Steigerung der Vollstreckungseffizienz soll mit der Verabschiedung der Ansichten über einige Fragen zur Errichtung und Verbesserung eines gemeinsam geführten Vollstreckungssystems (AZVS) ⁶⁵⁰ scheinbar der Einfluss der Verwaltung auf die Vollstreckung gestärkt werden. An oberster Stelle wird auf nationaler Ebene eine gemeinsam eingerichtete Führungsgruppe die Aufsicht und Kontrolle über die Koordination aller an der Vollstreckung beteiligten Personen ausüben.⁶⁵¹ Auf unterster Ebene erhalten die lokalen Gerichte bei ihrer Vollstreckungsarbeit durch ein neues Netzwerk von Verwaltungseinheiten Unterstützung. Die kürzlich erfolgte Revision des Zivilprozessgesetzes hat der Volksstaatsanwaltschaft in Art. 235 ZPG neben der Aufsicht über das zivilprozessrechtliche Verfahren aus Art. 14 ZPG nunmehr auch die rechtliche Aufsicht über die Vollstreckung übertragen.⁶⁵² Die Aufsicht und Kontrolle über die Vollstreckungskammern im engeren Sinne werden hingegen die Mittleren oder Oberen Gerichte in ihren Zuständigkeitsbereichen selbst übernehmen.⁶⁵³ Die Reformpläne lassen insoweit eine positive Auswirkung auf die personelle Unterbesetzung und der damit verbundenen Überlastung der Vollstreckungskammern⁶⁵⁴ und eine Verbesserung der Koordination bei der Vollstreckung erwarten. Ein Defizit besteht wohl weiterhin in der mangelhaften Ausbildung des Vollstreckungspersonals⁶⁵⁵, das vielerorts nur über

 JIANG, Qingyun 2006, S. 205.  Opinions on Several Issues concerning Establishing a Sound Mechanism of Joint Efforts in Enforcement (中央纪律检查委员会、中央组织部、中央宣传部等关于印发《关于建立和完善执 行联动机制若干问题的意见》的通知), Fafa [2010] 15, erlassen von CCDI/ODCC/PDCC/SPC/etc. und in Kraft seit 07.07. 2010.  Vgl. Art. 22 S. 1 AZVS.  Kritisch zur Aufsicht der Volksstaatsanwaltschaft über das Zivilverfahren ZHOU, Cui 2007, S. 335, insbesondere mit Blick auf die Möglichkeit der Wiederaufnahme durch die Volksstaatsanwaltschaft. ZHOU Cui sieht hierin die Unabhängigkeit der Justiz untergraben und möchte die Aufsicht der Volksstaatsanwaltschaft über das Zivilverfahren gänzlich abschaffen.  Siehe Kap. 3 Nr. 29 S. 1 u. 2 Ausübungsbestimmungen zum Vollstreckungsrecht, wonach bei einer Weigerung des Unteren Gerichts zur Befolgung der übergeordneten Vollstreckungsverwaltung den verantwortlichen Personen der untergeordneten Gerichte Disziplinarmaßnahmen drohen.  Vgl. zur Überlastung der Vollstreckungskammer TANG, Dayu 2011, S. 133.  TANG, Dayu 2011, S. 133; HE, Xin 2009, S. 446; Heye, William 2004, S. 538; Clarke, Donald C. 1996, S. 12 f.

VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen

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einen ungenügenden Ausbildungsstand verfügt und die Gesetze nicht immer richtig anzuwenden weiß.⁶⁵⁶

2) Gemeinsam geführtes Vollstreckungssystem Probleme bei der Zusammenarbeit und Koordination zwischen den Gerichten, Banken, Verwaltungsträgern, Steuerbehörden und der Polizei sollen von den Ansichten über einige Fragen zur Errichtung und Verbesserung eines gemeinsam geführten Vollstreckungssystems (AZVS) ⁶⁵⁷ mit der Schaffung eines gemeinsamen Vollstreckungssystems in Angriff genommen werden.⁶⁵⁸ Fraglich ist, welche Rechtsnatur eigentlich die AZVS besitzen. Das amtliche Zeichen lässt den Rückschluss zu, dass es sich hier wohl um eine justizielle Auslegung handelt, die Vorschläge zur Umgestaltung und Verbesserung des Vollstreckungssystems enthält. Die justiziellen Auslegungen des Obersten Volksgerichts besitzen zwar nicht die gleiche rechtliche Wirkung wie ein Gesetz, entfalten aber als »selbstständiges Richterrecht« gegenüber den unteren Instanzgerichten durchaus Bindungswirkung.⁶⁵⁹ Die Ansichten über einige Fragen zur Errichtung und Verbesserung eines gemeinsam geführten Vollstreckungssystems dürften in Anbetracht der Mitwirkung des Zentralkomitees der KPCh neben zahlreichen Ministerien vor allem auch als eine »politische Leitlinie« zu verstehen sein. Die an der Vollstreckung beteiligten Behörden müssen nach Aufforderung durch das Gericht im Rahmen der Vollstreckung unterstützend tätig werden und dürfen die Unterstützung nicht aus Gründen der drohenden Verletzung von vertraglichen oder sonstigen Pflichten, die dem Schuldner gegenüber begründet wurden, versagen, da die Vollstreckung als ein Akt der öffentlichen Gewalt diesen grundsätzlich vorgeht.⁶⁶⁰ Dies lässt sich insoweit auch auf Art. 114 ZPG n.F. stützen⁶⁶¹, wonach bei einer Verweigerung der Unterstützung oder einer Behinderung der Arbeit des Vollstreckungsgerichts sowohl eine Geldstrafe gegen die Einheit als auch Geld- und Haftstrafen gegen das Führungspersonal und direkt verantwortliche Personen verhängt werden kön-

 DENG, Guang 2009, S. 15 f.  Opinions on Several Issues concerning Establishing a Sound Mechanism of Joint Efforts in Enforcement (中央纪律检查委员会、中央组织部、中央宣传部等关于印发《关于建立和完善执 行联动机制若干问题的意见》的通知), Fafa [2010] Nr. 15, erlassen von CCDI/ODCC/PDCC/SPC/ etc. und in Kraft seit 07.07. 2010.  Siehe auch WANG, Linke 2011, S. 88.  Binding, Jörg/Radjuk, Anna 2009, S. 790; Siehe auch XUE, Hanqin/JIN, Qian 2009, S. 314; TU, Guangjian 2007, S. 351.  XIAO, Jianguo 2011a, S. 383.  Siehe Art. 24 Alt. 3 AZVS, der noch auf den Art. 103 ZPG i. d. F.v. 2007 verweist.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

nen.⁶⁶² Bestehende Zweifel an der Wirksamkeit des Vollstreckungstitels dürfen weder zur Ablehnung noch Einstellung der Zusammenarbeit führen und sind in Form eines Überprüfungsvorschlags an das zuständige Vollstreckungsgericht zu richten.⁶⁶³ Ein besonderes Druckmittel gegen den säumigen Vollstreckungsschuldner bietet die geplante Zusammenarbeit mit den lokalen Stellen der NDRC, wonach auf Nachfrage des Gerichts alle Informationen über bestehende Investitionsprojekte des Vollstreckungsschuldners an das zuständige Gericht zu leiten und im Falle laufender Genehmigungsverfahren dem Gericht bei deren Aussetzung zu assistieren ist.⁶⁶⁴ Neben dem geplanten Informationsaustausch zwischen Gericht und staatlichen Ämtern für die Verwaltung von Land und Boden einerseits und den Ämtern für Wohneigentum und städtischer und ländlicher Entwicklung andererseits, ist noch die Stärkung der Rechte des Vollstreckungsgläubigers hervorzuheben. Der Gläubiger soll nunmehr mit seinem vollstreckbaren Titel bei den zuständigen Ämtern die Übertragung von Landnutzungsrechten sowie Eigentum des Schuldners an Gebäuden direkt selbst beantragen.⁶⁶⁵ Damit spart er sich den zeitaufwändigen Umweg über das Gericht und kann schneller das Vermögen des säumigen Schuldners ermitteln und die Vollstreckung vorantreiben. Die Banken und Finanzinstitute sind dem Gericht gegenüber zur Auskunft verpflichtet und müssen alle Konten und Depotbestände des Schuldners offenlegen sowie geeignete Maßnahmen zur Sicherung der Vermögenswerte treffen.⁶⁶⁶ Ebenso haben die Steuerbehörden den Gerichten zur Ermittlung der konkreten Zusammensetzung des Schuldnervermögens solche schuldnerbezogenen Informationen wie gezahlte Steuern und die Höhe ausstehender Steuerrückzahlungen mitzuteilen.⁶⁶⁷ Eine der mitunter wichtigsten Neuerungen besteht letztlich noch in der geplanten Zusammenarbeit mit lokalen Handelsregisterstellen der AIC.⁶⁶⁸Zum einen sollen sie das Gericht bei der Übertragung bzw. Umschreibung von Gesellschaftsanteilen des Schuldners auf den Gläubiger unterstützen und zum anderen bei der Beantragung von Gesellschaftslöschungen aus dem Unternehmensregister in Zukunft auf die Einhaltung der konkreten Liquidationsvorschriften achten. Sinn und Zweck ist es offenbar, rechtsmiss-

 Im Umkehrschluss machen sich die Einheiten, die bei der Unterstützung der Vollstreckung tätig werden, auch nicht wegen einer Vertragsverletzung gegenüber dem Schuldner haftbar, siehe XIAO, Jianguo 2011a, S. 383.  Siehe Art. 19 u. Art. 20 AZVS.  Siehe Art. 9 AZVS.  Siehe Art. 11 u. Art. 12 AZVS.  Siehe Art. 14 AZVS.  Siehe Art. 16 AZVS.  Siehe Art. 17 AZVS.

VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen

253

bräuchlichen Übertragungen von Vermögensgütern und anderen Praktiken der Schuldner zur Vollstreckungsumgehung vorzubeugen.

d. Auftragsvollstreckung Mit Blick auf den lokalen Protektionismus und der behördlichen Interventionen wurden fortwährend die unüberbrückbaren Probleme bei der Auftragsvollstreckung außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Ausgangsgerichts betont.⁶⁶⁹ Von der einleitend dargestellten gegenseitigen Kooperation bei Vollstreckung ist Rahmen der Vermögensaufdeckung und Vollstreckungsvornahme die »Auftragsvollstreckung«⁶⁷⁰ zu unterscheiden. Für den Fall, dass sich Vermögenswerte des Schuldners außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des vom Gläubiger angerufenen Vollstreckungsgerichts befinden, kann das Vollstreckungsgericht auch ein anderes Gericht am tatsächlichen Ort des Vermögens mit der Vollstreckung aus Art. 229 ZPG, Art. 111 ff. AVV I i.V.m. den Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Auftragsvollstreckung (Bestimmungen zur Auftragsvollstreckung) ⁶⁷¹ beauftragen. Es übertragt mithin seine Befugnisse quasi zur fiduziarischen Wahrnehmung an das von ihm beauftragte Gericht.⁶⁷² Die Auftragserteilung ist im Rahmen der Vollstreckung nach Art. 10 S. 1 u. 2 Bestimmungen zur Auftragsvollstreckung grundsätzlich nur einmal nötig. Das heißt, liegen dem Ausgangs- und Auftragsgericht neue Hinweise über den Verbleib solcher Vermögenswerte des Schuldners vor, die sich außerhalb ihrer Zuständigkeitsbereiche befinden, kann das beauftragte Gericht ohne eine weitere Auftragserteilung direkt auch außerhalb des eigenen Zuständigkeitsbereiches vollstrecken. Das Ausgangsgericht verliert im Zeitpunkt der Annahme des Auftrags durch das beauftragte Gericht das Recht zur Vollstreckungsvornahme.⁶⁷³ Mit den Bestimmungen zur Auftragsvollstreckung werden die bisher fehlenden Voraussetzungen für den Ablauf der Beauftragung eines anderen Gerichts in einem anderen Zuständigkeitsbereich terminiert und dem Gläubiger sowie dem vollstreckenden Ausgangsgericht ein durchaus wirksames Mittel zur Beibringung der titulierten Verpflichtung gegen den säumigen Schuldner an die Hand gegeben. Insbesondere die

 Siehe TANG, Dayu 2011, S. 134; ZHAO, Xiuju 2008, S. 66; JIANG, Qingyun 2006, S. 214 f.; Heye, William 2004, S. 541; Clarke, Donald C. 1996, S. 44 ff.  委托执行 (wĕituō zhíxíng).  Provisions of the Supreme People’s Court on Several Issues Regarding Entrusted Enforcement (最高人民法院关于委托执行若干问题的规定), Fashi [2011] Nr. 11, erlassen am 03.05. 2011 und in Kraft seit 16.05. 2011.  XIAO, Jianguo 2011a, S. 378.  XIAO, Jianguo 2011a, S. 378.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

Direktvollstreckung des Auftragsgerichts kann in der Praxis zu schnellen Vollstreckungserfolgen führen, wenn das Vermögen einmal lokalisiert wurde. Es bietet sich daher an bei Schuldnern, die an mehreren Orten über Vermögen verfügen, direkt nach der Vollstreckungseröffnung am vollstreckenden Ausgangsgericht die Beauftragung eines weiteren Gerichts an einem der Orte des verbleibenden Schuldnervermögens zu beantragen. Unterdessen wurde die Auftragsvollstreckung unter die Aufsicht der Oberen Gerichte gestellt⁶⁷⁴, das auf Ebene der unteren Volksgerichte die Abnahme der lokalprotektionistischen Einflussnahme erwarten lässt. Um diese noch weiter einzudämmen, ist die Auftragsvollstreckung entgegen Art. 3 Abs. 1 S. 1 Bestimmungen zur Auftragsvollstreckung nicht dem Auftragsgericht der gleichen Instanz wie dem Ausgangsgericht, sondern dem Volksgericht auf der nächsthöheren Instanzstufe zu unterstellen. Schließlich bedarf die Zurückweisung der Auftragsvollstreckung der Genehmigung des Oberen Gerichts.⁶⁷⁵

e. Disziplinarstrafe Da am Vollstreckungsverfahren eine Mehrzahl von Parteien involviert ist, besteht die Gefahr, dass der Schuldner unter Umständen zu einem Zeitpunkt noch während des Einholens der Bankauskunft durch den Vollstreckungsbeamten bereits durch Dritte von der drohenden Vollstreckungseröffnung gegen ihn erfährt und infolge dessen noch rechtzeitig Teile seines Vermögens transferiert oder versteckt.⁶⁷⁶ Aus diesen Gründen stellt Art. 1 S. 2 i.V.m. Art. 2 S. 2 AZVS ausdrücklich fest, dass nicht nur gegen Parteimitglieder, sondern auch gegen Verwaltungsbeamte, die die Vollstreckungsarbeit des zuständigen Gerichts behindern, contra legem intervenieren oder schlichtweg sich verweigern eine titulierte Verpflichtung zu erfüllen, Disziplinarmaßnahmen ergriffen werden sollen. Es handelt sich demzufolge bei der Disziplinarmaßnahme um eine Sanktionsmaßnahme gegen den Missbrauch von Amtspflichten. Als Beurteilungsgrundlage sollen nach Art. 2 S. 1 AZVS sowohl schriftliche und mündliche Beschwerden⁶⁷⁷ als auch offizielle Leistungsüberprüfungen dienen. Bevor eine Disziplinarmaßnahme im Einzelfall tatsächlich ergriffen wird, soll die übergeordnete Personal- oder Organisationsbehörde dem Betroffenen mittels mündlicher oder schriftlicher Verwarnung die

 Siehe Art. 13 Bestimmungen zur Auftragsvollstreckung.  Siehe Art. 9 Abs. 1 S. 1 Bestimmungen zur Auftragsvollstreckung.  HE, Xin 2009, S. 440.  Nach Kap. 1 Nr. 8 Ausübungsbestimmungen zum Vollstreckungsrecht sollen zukünftig eigens zur Entgegennahme der schriftlichen und mündlichen Beschwerden innerhalb der Volksgerichte sogenannte »Vollstreckungsbeschwerdestellen« (执行申诉审查部门/zhíxíng shēnsù shĕnchá bùmén) eingerichtet werden.

VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen

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Möglichkeit einer zeitnahen Korrektur seines Verhaltens geben. Art. 5 Hs. 1 AZVS enthält überdies einen expliziten Strafverfolgungsbefehl. Die Volksstaatsanwaltschaft soll jeden, der sich weigert einer titulierten Verpflichtung nachzukommen oder die Vollstreckungsarbeit des Gerichts in sonstiger Weise behindert, strafrechtlich belangen. Gleichzeitig wird dieser Strafverfolgungsbefehl jedoch in seiner Tragweite für den Fall einer Amtspflichtverletzung in Form einer allgemeinen Pflichtverletzung, der Verletzung von Rechten Dritter, Korruption und Bestechung aus Art. 5 Hs. 2 AZVS wieder eingeschränkt, wonach in den genannten Fällen nur die rechtliche Untersuchung des Falles vorgesehen ist. In Bezug auf die Fälle des Lokalprotektionismus ist der Sinn und Zweck der Regelung wegen der fehlenden rechtlichen Konsequenz als verfehlt anzusehen.

f. Vollstreckungsmaßnahmen In der Vollstreckungspraxis häufen sich die Fälle, in denen Schuldner entweder vollständig untergetaucht und infolgedessen weder Wohn- noch Geschäftssitz ermittelbar sind⁶⁷⁸ oder den Geschäftstätigkeiten Schirmgesellschaften in Form von GmbHs als Haftungsschirme vorgeschaltet wurden.⁶⁷⁹ Hinzukommen zahlreiche Schwierigkeiten der Vollstreckungsgerichte bei der Ermittlung des Schuldnervermögens⁶⁸⁰, auch weil der Vollstreckungsgläubiger nicht ausreichende Nachweise zum Schuldnervermögen beigebracht hat.⁶⁸¹ Die Zusammenarbeit der Gerichte bei der Auftragsvollstreckung gilt vielerorts als unzureichend, die Vollstreckungskammern sind personell unterbesetzt und schlecht ausgestattet und lokale Behörden scheinen häufiger zu intervenieren.⁶⁸² Demnach ist fraglich, welche Zwangsvollstreckungsmaßnahmen den Gerichten nach chinesischem Recht eigentlich zur Verfügung stehen und wie wirksam die einzelnen Maßnahmen in der Vollstreckungspraxis sind. Kommt der Vollstreckungsschuldner seiner titulierten Verpflichtung nicht innerhalb der im Urteil anberaumten Frist nach, so ist der Vollstreckungsrichter aus Art. 240 i.V.m. Art. 236 ZPG verpflichtet, entweder auf Antrag des Vollstreckungsgläubigers oder nach Unterweisung durch den verhandlungsführenden Richter, geeignete Maßnahmen zur Zwangsvollstreckung zu treffen. Der Vollstreckungsschuldner ist durch einen Vollstreckungsbefehl nach Art. 240 ZPG von der laufenden Vollstreckung zu unterrichten, wobei die Vollstreckungsmaßnahmen auch sofort vollzogen werden können. Das betrifft auch

    

Siehe HE, Xin 2009, S. 441; JIANG, Qingyun 2006, S. 203. Siehe LIU, Junhai 2011, S. 543; HE, Xin 2009, S. 441; ZHU, Ciyun 2007a, S. 112. JIANG, Qingyun 2006, S. 203 f. TANG, Dayu 2011, S. 133. TANG, Dayu 2011, S. 133 f.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

nach der durch den Art. 240 ZPG erfolgten Neufassung des Art. 216 ZPG a.F. (2007) weiterhin die Fälle einer drohenden Vermögensverschiebung oder -verschleierung seitens des Schuldners. Aus Art. 4 Abs. 2 der Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zur zeitlichen Befristung bei der Behandlung von Zwangsvollstreckungsfällen durch die Gerichte ⁶⁸³ kann das Vollstreckungsverfahren nämlich ebenfalls direkt nach der Urteilsverkündung eröffnet werden.⁶⁸⁴ Prozessrechtlich stehen dann hauptsächlich folgende Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zu: 1. Auskunftseinholung bei allen betroffenen Einrichtungen, wie zum Beispiel Banken, sowie das Pfänden, Einfrieren, Transferieren und Veräußern der im Zuge dessen ermittelten Geld-, Spareinlagen und sonstigen Vermögenswerte⁶⁸⁵, 2. Pfändung des Arbeitseinkommens⁶⁸⁶, 3. Versiegelung, Inbesitznahme, Einfrieren, Versteigerung und Verkauf von beweglichen Vermögensgütern⁶⁸⁷, 4. Durchsuchung des Wohn- bzw. Verwaltungssitzes des Schuldners oder der vermuteten Belegenheitsorte der Vermögensgegenstände⁶⁸⁸, 5. Verhängung von Geldstrafen und Beugehaft⁶⁸⁹, 6. Zwangsräumung von Land und Gebäuden⁶⁹⁰, 7. Beschränkung der Ausreise, Registrierung in einem Kreditauskunftssystem und Verkündung der Nichterfüllung in öffentlichen Medien.⁶⁹¹

 Provisions of the Supreme People’s Court on Some Time Limits for Handling Enforcement Cases by the People’s Courts (最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定), Fafa [2006] Nr. 35, erlassen am 23.12. 2006 und in Kraft seit 01.01. 2007.  Hierbei handelt es sich nicht um die Vorwegvollstreckung nach den Art. 106, 107 ZPG, die nämlich gemäß Art. 106 S. 1 ZPG-Ansichten nur zwischen Rechtshängigkeit und dem Erlass der Entscheidung in der Hauptsache zulässig ist, vgl. ZHOU, Cui 2008, S. 147; Nach dem Wortlaut der Vorschrift soll eine sofortige Vollstreckung bei Verpflichtungen aus »rechtlichen Schriftstücken« bzw. »Rechtsurkunden« (法律文书/fǎlǜ wénshū) in Betracht kommen. Unter »Rechtsurkunden« fallen aus einem Umkehrschluss aus Art. 224 Abs. 2 ZPG, der ausdrücklich von »anderen« Rechtsurkunden spricht, sinngemäß nicht nur die Schiedsvereinbarungen und notariell beglaubigte Schuldnerforderungen aus Art. 256 ZPG-Ansichten, sondern primär auch die Gerichtsentscheidungen selbst.  Siehe Art. 242 Abs. 1 ZPG.  Siehe Art. 243 Abs. 1 ZPG.  Siehe Art. 244 Abs. 1, Art. 245 Abs. 2 ZPG i.V.m. Art. 247 S. 2 ZPG.  Vgl. Art. 248 Abs. 1 u. 2 ZPG.  Siehe Art. 111 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. Art. 115 ZPG; Art. 241 S. 2 ZPG.  Siehe Art. 250 Abs. 1 ZPG.  Siehe Art. 255 ZPG.

VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen

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Der Fokus der folgenden Ausführungen soll nicht auf den eingangs unter dem einstweiligen Rechtsschutz bereits aufgezeigten klassischen Zwangsmaßnahmen wie der Versiegelung, der Inbesitznahme und des Einfrierens von Schuldnervermögen liegen. Mit Blick auf die gängige Rechtsprechungspraxis der Volksgerichte sollen vielmehr all diejenigen Neuerungen im Zwangsvollstreckungsrecht analysiert werden, die geeignet sind den aufgezeigten Schwierigkeiten bei der Durchsetzung der titulierten Verpflichtungen zukünftig erfolgreich entgegenzuwirken und damit das Prozessrisiko nicht nur für ausländische Investoren, sondern auch die chinesischen Vollstreckungsgläubiger nachhaltig zu reduzieren. Hat der Vollstreckungsschuldner erst einmal die Vermögenswerte transferiert oder auf sonstige Weise erfolgreich verschleiert, werden insbesondere die Zwangsmaßnahmen ins Leere laufen, die sich auf die Sicherung von Schuldnervermögen richten.

1) Schuldnerauskunft Eine jede Vollstreckung beginnt in der Regel mit der Lokalisierung der Vermögensgüter des Schuldners. Letzten Endes hängt der Erfolg einer jeden Zwangsvollstreckung maßgeblich von der Leistungsfähigkeit des Vollstreckungsschuldners ab, sodass darin der mitunter wichtigste Teil der Vollstreckung gesehen werden kann. Die größten Risiken für ausländische Investoren bei der gerichtlichen Geltendmachung ihrer Rechte befinden sich genau auf diesem Bereich. In der chinesischen Literatur werden nicht ohne Grund fortwährend besonders die praktischen Schwierigkeiten auf Seiten der Vollstreckungskammer bei der konkreten Aufdeckung von Vermögenswerten des Vollstreckungsschuldners und die mangelnde Kooperationsbereitschaft zwischen den am Vollstreckungsverfahren beteiligten Organen zunehmend kritisiert.⁶⁹² Das Transferieren von Vermögenswerten im Konzernverbund, das gezielte Verschieben von Geldern zwischen Bankkonten und das Vortäuschen in Wahrheit nicht bestehender Sicherungsrechte an Vermögensgegenständen sind in der chinesischen Geschäftspraxis, insbesondere bei Gesellschaften im Konzernverbund, durchaus nicht unüblich.⁶⁹³

i. Informationspflicht des Gläubigers Die überwiegende Verantwortung zur Beibringung der Hinweise über den Verbleib des Schuldnervermögens wurde bisher zur Entlastung der Gerichte primär bei den

 Siehe XIAO, Jianguo 2011a, S. 396; ZHOU, Cui 2007, S. 337; JIANG, Qingyun 2006, S. 204 f.  Siehe JIANG, Qingyun 2006, S. 206.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

Gläubigern gesehen.⁶⁹⁴ Den Ausgangspunkt für die Beweislastverteilung bildeten die Ausführungen des Obersten Volksgerichts in Art. 28 Abs. 1 S. 1 AVV I, wonach der Vollstreckungsgläubiger grundsätzlich verpflichtet war, dem zuständigen Vollstreckungsgericht den Nachweis über das vollstreckbare Schuldnervermögen zu erbringen.⁶⁹⁵ Umstritten war hierbei insbesondere, ob es sich bei dem Nachweis zum Vermögen des Vollstreckungsschuldners um eine konkrete Informationspflicht oder aber vielmehr um ein Informationsrecht des Gläubigers handelt.⁶⁹⁶ Im Wesentlichen geht es dabei um die Frage der Verteilung der Rechte zwischen Gläubiger und Schuldner im Vollstreckungsverfahren. Nach überwiegender Ansicht im Schrifttum wird in der Beibringung von Informationen zum Schuldnervermögen ein Recht und keine Pflicht des Gläubigers gesehen.⁶⁹⁷ Zur Begründung ist anzuführen, dass das Ziel und die Natur der Vollstreckung gerade in der Durchsetzung der Rechte des Gläubigers mittels der öffentlichen Gewalt liegen.⁶⁹⁸ Der Vollstreckungsschuldner nimmt im Rahmen der Vollstreckung indessen nur eine passive Rolle ein.⁶⁹⁹ Da die Umgehung der gerichtlichen Vollstreckung durch den Vollstreckungsschuldner verhindert werden soll, dürfen die Nachforschungen nicht dem Gläubiger als Pflicht auferlegt werden. Dies würde zu einer schweren Benachteiligung des Gläubigers führen, der im Übrigen schon das Risiko der Vollstreckung trägt.⁷⁰⁰ Demnach hat der Vollstreckungsgläubiger das Recht auf Vollstreckung und nicht auch noch die Pflicht, Nachforschungen zum Schuldnervermögen zu tätigen, die nämlich nicht bei ihm, sondern primär bei dem Vollstreckungsgericht im weiteren Sinne und den Organen für öffentliche Sicherheit im engeren Sinne liegen.⁷⁰¹ Die Befürworter der Informationspflicht räumen dem Gläubiger dagegen nur einen Anspruch auf Unterstützung der Vollstreckung durch die öffentliche Gewalt bei den Nachforschungen zum Schuldnervermögen ein.⁷⁰² Es obliegt hiernach dem Gläubiger im konkreten Fall Nachweis über vollstreckbares Vermögen auf Seiten des Schuldners zu erbringen.

 YE, Zhen 2011, S. 48 m.w.N.  Vgl. auch Art. 2 Sanktionsbestimmungen und Art. 1 AVV II, wonach der Gläubiger bei Beantragung der Vollstreckung am Volksgericht des Ortes, an dem sich der Vermögensgegenstand befindet, grundsätzlich auch den Beweis erbringen muss, dass sich an diesem Ort tatsächlich Vermögenswerte des Vollstreckungsschuldners befinden.  Vgl. zum folgenden Streit WU, Feiming 2009, S. 12 m.w.N.  YE, Zhen 2011, S. 53; XIAO, Jianguo 2011a, S. 362; WANG, Linke 2011, S. 86; WU, Feiming 2009, S. 12.  XIAO, Jianguo 2011a, S. 362.  WU, Feiming 2009, S. 12.  WU, Feiming 2009, S. 12.  WU, Feiming 2009, S. 12.  XIA, Wei/TAN, Ling 2005, S. 97, 282.

VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen

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Der Grund hierfür wird darin gesehen, dass nur die Ausgestaltung der Nachforschung als Pflicht des Gläubigers in der Praxis zu einer aktiven Mitwirkung desselben⁷⁰³ und damit im Endeffekt auch wieder zu einem besseren Vollstreckungserfolg in der Praxis führen kann.⁷⁰⁴ Teilweise wurde die Beweislast zulasten des Gläubigers auch aus einer analogen Anwendung der zivilprozessualen Beweislastverteilung des Art. 64 ZPG⁷⁰⁵ abgeleitet und analog auf das Vollstreckungsverfahren übertragen.⁷⁰⁶ Das Oberste Volksgericht scheint nach wie vor primär von einer Informationspflicht des Vollstreckungsgläubigers auszugehen. In Art. 2 S. 1 der Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zur Veröffentlichung einiger Ansichten zur rechtmäßigen Sanktionierung von Vollstreckungsumgehungen (Sanktionsbestimmungen) ⁷⁰⁷ spricht es sich für die Stärkung der Verantwortung des Gläubigers zur Erbringung des Vermögensnachweises aus und unterstreicht damit dem Grunde nach die Pflicht und nicht das Recht des Gläubigers zum Vermögensnachweis. Die Gerichte sollen die Vollstreckungsgläubiger zur Erbringung des Nachweises auffordern und über das Risiko der Vollstreckung aufklären.⁷⁰⁸ Gleichzeitig werden die Gerichte in Art. 2 S. 3 Sanktionsbestimmungen jedoch dazu angehalten, von ihrem Recht auf Vermögensnachforschungen in Analogie zu Art. 61 S. 1 i.V.m. Art. 64 Abs. 2 u. 3 ZPG ausreichend Gebrauch zu machen. Dabei handelt es sich konkret um das Recht des den Gläubiger im Fall vertretenden Anwalts mittels eines »Überprüfungsbefehls«⁷⁰⁹ oder »autorisierten Schreibens zur Überprüfung«⁷¹⁰ eigene Nachforschungen anzustellen und Beweise zu sammeln. Dies ist insofern wichtig, als der Gläubiger in der Regel nicht allein in der Lage sein wird, ausreichende Informationen über den Verbleib des Schuldnervermögens beizubringen. Sollte das tatsächlich einmal der Fall sein, dann hat das Vollstreckungsgericht von Amts wegen sogar eigene Nachforschungen einzuleiten. Kritisiert wurde hierbei die Praxis der Volksgerichte, derweilen auf eigene Nachforschungen gänzlich zu verzichten und im Falle einer unzureichenden Beweisbeibringung des Vollstreckungsgläubigers das Verfahren

 XIA, Wei/TAN, Ling 2005, S. 97.  YE, Zhen 2011, S. 52 m.w.N.  Vgl. hierzu die Ausführungen unter 3. Teil, V., 1. »Beweislastverteilung« auf S. 215 f.  Vgl. hierzu ZHAO, Xiuju 2008, S. 78 m.w.N. und YE, Zhen 2011, S. 52 m.w.N., der im Übrigen die Anwendung des Art. 64 ZPG aus Aspekten des Gläubigerschutzes als verfehlt ansieht und eine Beweislastreduzierung zugunsten des Vollstreckungsgläubigers fordert.  Notice of the Supreme People’s Court on Issuing the Several Opinions on Legally Punishing Evasion of Enforcement (最高人民法院印发《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》的通知), Fa [2011] Nr. 195, erlassen und in Kraft seit 27.05. 2011.  Vgl. Art. 2 S. 2 Sanktionsbestimmungen.  调查令 (diàochálìng).  委托调查函 (wěituō diàochá hán).

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

einfach einzustellen.⁷¹¹ Die Nachforschungen zu den Vermögensverhältnissen werden genau genommen nicht von den Gerichten selbst, sondern von den Polizeibehörden als Organe für die öffentliche Sicherheit wahrgenommen. Aufgrund der bisher fehlenden Überwachung der Arbeit der Polizeibehörden im Rahmen der Nachforschungen zur Vermögensaufdeckung und des ohnehin hohen Arbeitsaufwands und der Angst der Polizeibeamten vor möglichen Konfrontationen, wurden Nachforschungen in der Vergangenheit nicht selten kurz nach Beginn eingestellt oder erst gar nicht betrieben.⁷¹² Mittlerweile hat sich die Vollstreckungspraxis der Gerichte wohl an einigen Orten zugunsten des Vollstreckungsgläubigers ein wenig gewandelt, sodass sich in der Literatur vereinzelt Hinweise finden, dass zur Stärkung der Gläubigerrechte und Steigerung der Effizienz der Vollstreckung einige Volksgerichte inzwischen bei den Vermögensnachforschungen unterstützend oder gar selbst tätig werden.⁷¹³

ii. Offenbarungsbefehl Um den Verschleierungspraktiken der Vollstreckungsschuldner besser entgegenzuwirken, hat der Gesetzgeber im Zivilprozessgesetz bei dessen vorletzter Revision in Art. 217 S. 1 ZPG a.F. (2007)⁷¹⁴ mit der Offenbarungspflicht des Schuldners eine wesentliche Neuerung eingeführt, die primär den Vollstreckungsgläubiger entlastet.⁷¹⁵ Die Verpflichtung des Schuldners zur Offenlegung der Vermögensverhältnisse wird sowohl den Schwierigkeiten auf Seiten des Gerichts als auch beim Vollstreckungsgläubiger im Rahmen der Lokalisierung der Vermögensgüter des Schuldners gerecht.⁷¹⁶ Den Vollstreckungsgläubigern war es

 YE, Zhen 2011, S. 48, 53.  GUO, Bing 2011, S. 81.  WANG, Linke 2011, S. 86 f.  Vgl. auch den gleichlautenden Art. 241 S. 1 ZPG n.F. (2012).  Die Pflicht des Vollstreckungsschuldners gegenüber dem zuständigen Vollstreckungsgericht über den Stand seines Vermögens wahrheitsgemäß Bericht zu erstatten ist für sich genommen nicht neu und ergab sich nach überwiegender Ansicht in der rechtswissenschaftlichen Literatur bereits aus Art. 28 Abs. 1 S. 2 AVV I, vgl. dazu TONG, Zhaohong 2003, S. 34; Ebenso WU, Feiming 2009, S. 11, der im Übrigen in Art. 28 Abs. 1 AVV I lediglich eine gutgemeinte Warnung des Gesetzgebers für den Vollstreckungsgläubiger sieht, einerseits dafür Sorge zu tragen, dass das zuständige Gericht die Nachforschungen einleitet und andererseits sich bereits mit der Ziellosigkeit und der niedrigen Erfolgsrate der Nachforschungen abzufinden.  WANG, Linke 2011, S. 86; Ebenso Julius, Hinrich/Pieper, Susanne 2008, S. 86, wonach die Effektivität der Zwangsvollstreckung maßgeblich davon abhängt, wie viel Informationen der Gläubiger über das Schuldnervermögen besitzt; Siehe zur Rolle des »proaktiven« Richters WEI, Luo 2006, S. 11 und BU, Yuanshi 2010, S. 367 speziell zu den Schwierigkeiten bei der Tatsa-

VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen

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in der Vergangenheit nämlich ohne die Einschaltung von speziellen Detekteien und Inkassounternehmen oftmals nicht möglich ihrer Informationspflicht im Rahmen der Zwangsvollstreckung überhaupt nachzukommen.⁷¹⁷ Gerade in der Vollstreckungspraxis ist es für den Gläubiger aufgrund der teilweise undurchsichtigen Vermögensverteilung bei und zwischen chinesischen Gesellschaften nahezu unmöglich, das vollstreckbare Schuldnervermögen hinreichend zu bestimmen.⁷¹⁸ Um die Gläubiger zu entlasten besteht für den Schuldner nunmehr die konkrete Verpflichtung seine Vermögensverhältnisse zu offenbaren. Das Gericht kann den Schuldner mittels des »Offenbarungsbefehls«⁷¹⁹ nach Art. 241 ZPG i.V.m. Art. 31 S. 1 AVV II verpflichten, sein gesamtes Vermögen, mit Stand von bis zu vor einem Jahr, innerhalb einer bestimmten Frist offenzulegen. Damit wird der Schuldner aus seiner bisher passiven Rolle im Rahmen der Vollstreckung herausgeholt und nunmehr aktiv eingebunden.⁷²⁰ Handelt es sich beim Schuldner um eine juristische Person chinesischen Rechts oder eine sonstige organisatorische Einheit, trifft die Auskunftspflicht deren gesetzliche Vertreter oder das verantwortliche Personal.⁷²¹ Die Offenbarungspflicht erstreckt sich zudem auf dritte Personen, die entweder im Besitz von Schuldnervermögen sind oder aber dem Vollstreckungsschuldner gegenüber selbst Schulden haben.⁷²² Der Schuldner muss im Offenbarungsbefehl auf die rechtlichen Konsequenzen hingewiesen werden, die ihn im Falle der Weigerung oder der unrichtigen Berichterstattung treffen.⁷²³ Die Offenbarungspflicht wird im Wesentlichen durch Art. 32 AVV II konkretisiert und umfasst neben sonstigen Vermögenswerten vor allem Angaben zu: – Einkommen, Bankguthaben, Bargeldbeständen und Wertpapieren, – Landnutzungsrechten, Immobilien oder unbeweglichen Vermögensgegenständen, – Transportfahrzeugen, Maschinenanlagen, Produkten, Rohmaterialien oder sonstigem beweglichen Vermögen, – Forderungen, Aktien, Kapitalanlagen, Fonds, geistigen Eigentumsrechten und sonstigen Vermögensrechten.

chenermittlung durch die Parteien wegen einer fehlenden Urkundenvorlagepflicht Dritter (Behörden, Banken, etc.).  WU, Feiming 2009, S. 14; YEOH, Friven 2007, S. 289; YE, Zhen 2011, S. 54, 58 m.w.N.  YANG, Liu 2008, S. 137.  报告财产令 (bàogào cáichǎn lìng).  YANG, Liu 2008, S. 137.  Siehe Art. 29 AVV I.  WU, Feiming 2009, S. 14.  Siehe Art. 31 S. 2 AVV II.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

Jede nachträgliche Änderung der Vermögenszusammenstellung, die zu einem Zeitpunkt nach der Berichterstattung erfolgte, ist dem Gericht unverzüglich innerhalb von 10 Tagen anzuzeigen. Dem Vollstreckungsgläubiger steht gegen das Vollstreckungsgericht aus Art. 34 S. 1 AVV II ein Auskunftsanspruch über die konkrete Vermögensaufstellung des Schuldners zu. Die in der Vermögensaufstellung gemachten Angaben können nach Art. 35 AVV II vom Vollstreckungsgericht automatisch oder auf Antrag des Vollstreckungsgläubigers nachträglich überprüft werden. Befindet sich der Vollstreckungsgegenstand im Gewahrsam eines Dritten, so muss dieser ihn entweder gemäß der Vollstreckungsanordnung oder auf Anweisung des Gerichts herausgeben.⁷²⁴

2) Geldstrafe und Beugehaft Die Offenbarungspflicht wird den säumigen Vollstreckungsschuldner zwar im Einzelfall nicht davon abhalten können, seine Vermögensverhältnisse zu verbergen, eröffnet dem Gericht aber bei einer Weigerung zur Offenlegung aus Art. 241 S. 2 ZPG die Möglichkeit entweder eine Geldstrafe zu verhängen oder ihn in Beugehaft zu nehmen.⁷²⁵ Die Weigerung der Offenlegung der Vermögensverhältnisse kommt einer Weigerung der Erfüllung titulierter Verpflichtungen aus Art. 111 Abs. 1 Nr. 6 ZPG gleich. Nach Art. 113 Hs. 1 ZPG sind neben anderen Verhaltensweisen des Vollstreckungsschuldners auch der »Prozessbetrug«⁷²⁶ zur vorsätzlichen Umgehung titulierter Verpflichtungen und der Vollstreckung seitens des Schuldners und beteiligter Dritter mit einer der Schwere der Tat entsprechenden Geldstrafe oder Beugehaft aus Art. 115 ZPG zu ahnden. Das Gericht kann aus Art. 115 Abs. 1 S. 2 ZPG bei der Nichterfüllung titulierter Verpflichtungen Geldstrafen in Höhe von bis zu 100.000 RMB gegen natürliche Personen und bis zu 1

 Art. 249 Abs. 2 u. 3 ZPG.  Vgl. exemplarisch zur Gerichtspraxis die Nr. 1, Nr. 4 und Nr. 5 der Nine Representative Cases (SR2) Published by the Supreme People’s Court concerning the Evasion of Enforcement (最高人民 法院关于反规避执行的九起典型案例), erlassen am 24.08. 2011: (Nr. 1) den Fall (Nr. 74) des Bezirksgerichts Haidian in Beijing, Capital Normal University v. Zhongjian Property Management Company, Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 9, 2011 (179), CLI.C.416417; (Nr. 4) den Fall (Nr. 75) des Mittleren Gerichts in Huanggang (Provinz Hubei), Hubei Hongxin Construction Engineering Co. Ltd. and Tuanfeng County Fanggaoping Construction Company v. Yiyuan Keda Magnetic Materials Co. Ltd. and Huanggang Zhongji Automobile Sales Co. Ltd., Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 9, 2011 (179), CLI.C.416432; (Nr. 5) den Fall (Nr. 76) des Kreisgerichts Huidong (Provinz Guangdong) aus dem Jahr 2011, Huidong County Building Engineering Company of Guangdong Province v. Wanshida Trade City (Huidong) Co. Ltd., Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 9, 2011 (179), CLI.C.416438.  虚假诉讼 (xūjiǎ sùsòng).

VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen

263

Million RMB gegen Einheiten verhängen.⁷²⁷ Durch die kürzlich erfolgte Revision des Zivilprozessgesetzes ist die Geldstrafe des gleichlautenden Art. 104 Abs. 1 ZPG a.F. (2007) der Höhe nach angepasst worden. Zuvor betrug nämlich die Geldstrafe für natürliche Personen nur maximal 30.000 RMB und für Einheiten lediglich 10.000 bis 300.000 RMB.Vor allem die Anhebung der Geldstrafe gegen juristische Personen ist zu begrüßen und dürfte dem Strafcharakter des Art. 115 ZPG in Zukunft zugutekommen. Handelt es sich bei dem Vollstreckungsschuldner nicht um eine natürliche, sondern um eine juristische Person, dann richten sich die Zwangsmaßnahmen entweder gegen dessen gesetzlichen Vertreter oder Geschäftsführer, als die »Hauptverantwortlichen der Einheit«⁷²⁸, oder das »direkt verantwortliche Personal«⁷²⁹.⁷³⁰ Andererseits ist fraglich, inwiefern eine Haftdauer von maximal 15 Tage ohne entsprechende Verlängerungsmöglichkeit den Schuldner zur freiwilligen Erfüllung bewegen soll.⁷³¹ Daran hat auch die kürzlich erfolgte Revision des Zivilprozessgesetzes nichts geändert. Eine zahlenmäßige Begrenzung der Möglichkeit, die Inhaftierung im Rahmen der Beugehaft zu wie-

 Vgl. exemplarisch die Entscheidung (Nr. 77) des Mittleren Gerichts in Zhuzhou (Provinz Henan) vom 05. 07. 2011, Yangzhou Huaxia Light Production Co. Ltd. v. Beijing Guodian Kangneng Technology & Investment Co. Ltd., Az. (2011) Zhu Zhong Fa Zhi Cai Zi No. 18, CLI.C.420712, wobei die Strafe aus Art. 104 Abs. 1 i.V.m. Art. 217 ZPG a.F. (2007), jetzt Art. 115 Abs. 1 i.V.m. Art. 241 ZPG n.F. (2012), in Höhe von 280.000 RMB gegen den Vollstreckungsschuldner wegen Nichterfüllung der titulierten Verpflichtung und fehlerhafter Vermögensaufstellung dem Grunde nach aufrechterhalten, aber in ihrer Höhe nachträglich auf 50.000 RMB reduziert wird; den Beschluss (Nr. 78) des Mittleren Gerichts in Nanyang (Provinz Henan) vom 05. 05. 2009, QI Heli v. YUAN Yujian, Az. (2009) Nan Zhong Zhi Zi No. 13, CLI.C.265558, der die Rückweisung des Überprüfungsgesuchs des Vollstreckungsschuldners nach Art. 202 ZPG i. d. F.v. 2007 (jetzt: Art. 225 ZPG) i.V.m. Art. 8 u. 9 AVV II wegen der Verhängung einer Geldstrafe von 300.000 RMB aus Art. 102, Art. 104, Art. 105 ZPG i. d. F.v. 2007 (jetzt: Art. 111, Art. 115, Art. 116 ZPG) betrifft; die Entscheidung (Nr. 79) des Mittleren Gerichts in Jiaozuo (Provinz Henan) vom 04. 09. 2009, Wen County Limin Building Material & Safety Co. Ltd. – Application on Reconsideration of an Enforcement Order, Az. (2009) Jiao Zhong Zhi Fa Fu Zi No. 2, CLI.C.256112, worin die Androhung der Inhaftierung bei Nichterfüllung der titulierten Pflicht aufrechterhalten wird.  有关单位的主要负责人 (yŏuguān dānwèi de zhŭyào fùzérén).  直接责任人员 (zhíjiē zérèn rényuán).  Siehe Art. 111 Abs. 2 Hs. 1 ZPG: “人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要 负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留” (Deutsche Übersetzung: „Bei Einheiten, bei denen eine der im vorigen Absatz aufgeführten Handlungen vorliegt, kann das Volksgericht gegen den Hauptverantwortlichen [der Einheit = ihren Leiter] oder gegen die direkt [für die Handlung] Verantwortlichen Geldbußen und Haft verhängen“, übersetzt nach Münzel, Frank 2008, S. 49 zum gleichlautenden § 102 Abs. 2 Hs. 1 des Zivilprozeßgesetzes der VR China in der Fassung vom 27.10. 2007; Siehe auch Frank Münzel, Chinas Recht VII.1, 9.4.91, abrufbar unter: www.chinasrecht.de, zuletzt besucht am 01.11. 2013).  So auch YANG, Chunhua 2008, S. 83.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

derholen, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Teilweise wird die Inhaftierung auf höchstens drei Mal für weitere Zuwiderhandlungen des Vollstreckungsschuldners von der Literatur nach oben hin begrenzt.⁷³² Außerdem zeigt die Rechtsprechungspraxis, dass in der Mehrzahl der Fälle die Strafen nachträglich wieder durch die Berufungsinstanzen um ein Merkliches reduziert werden. Aus diesen Gründen wird in der chinesischen Literatur in Anlehnung an das deutsche und taiwanesische Vollstreckungsrecht zur Abschreckung vor der Vollstreckungsumgehung eine Korrektur der Haftdauer auf bis zu 6 Monate befürwortet.⁷³³ Andererseits führte in der Geschäftspraxis des Bankensektors die Beugehaft in den Fällen nicht gesicherter Darlehensforderungen überwiegend zur Erfüllung der titulierten Verpflichtung.⁷³⁴ Insoweit scheint die Beugehaft wohl primär für kleinere, titulierte Forderungen ein durchaus wirksames Beibringungsmittel zu sein. Schließlich positiv zu beurteilen ist, dass die Volksgerichte in der gängigen Rechtsprechungspraxis, einmal abgesehen von der nachträglichen Reduzierung, bei der Frage der Verhängung der Geldstrafe gegen Verwaltungseinheiten trotz deren öffentlich-rechtlicher Sonderstellung scheinbar keine Ausnahmen machen.⁷³⁵

 YANG, Chunhua 2008, S. 83.  WANG, Linke 2011, S. 87.  Siehe HE, Xin 2009, S. 438.  Vgl. exemplarisch die Entscheidung (Nr. 80) des Mittleren Gerichts in Hanjiang (Hubei) vom 30. 08. 2010, The Jiangbei District of Chongqing City Committee of the Chinese People’s Political Consultative Conference – Application on Reconsideration of the Decision (2010) Xian Fa Zhi Zi No. 421 on Enforcing a Fine, Az. (2010) Han Zhi Fu Zi No. 6, CLI.C.303821, wobei nicht alle Vermögenswerte, hier ein Dienstwagen, dem Gericht wahrheitsgemäß mitgeteilt wurden. Zwar darf das Gericht nicht in Vermögenswerte von staatlichen Institutionen vollstrecken, die zur Verrichtung der täglichen Arbeit dienen und die Funktionsfähigkeit der Institution garantieren. Das Gericht weist jedoch darauf hin, dass die Entscheidung, ob es sich hierbei um einen solchen Gegenstand handelt, allein dem Gericht zusteht und daher die Strafe wegen der Nichtanzeige gerechtfertigt, wenn auch der Höhe nach nicht angemessen erscheint; die Entscheidung (Nr. 81) des Mittleren Gerichts in Anyang (Provinz Henan) vom 21. 01. 2009, Hua County Dapingdiao Troupe – Application on Reconsideration of the Decision (2006) Gu Fa Zhi Zi No. 127 on Enforcing a Fine, Az. (2009) An Fa Zhi Fu Zi No. 6, CLI.C.272815, wonach die Nichterfüllung einer titulierten Pflicht grundsätzlich auch dann als rechtswidrige Verletzung des Art. 102 Abs. 1 Nr. 6, Art. 104 ZPG i. d. F.v. 2007 (jetzt: Art. 111 Abs. 1 Nr. 6, Art. 115 ZPG) bestätigt wurde, wenn sie sich gegen ein öffentliches Theaterensemble wendet, das sich aus öffentlichen Geldern finanziert. Die Höhe der Geldstrafe von 20.000 RMB aus dem vorherigen Beschluss 河南省滑县人民法院 （2006）滑法执字第127号罚款决定wurde aber wegen der Geringfügigkeit der Schwere der Tat durch das Mittlere Gericht um die Hälfte gesenkt.

VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen

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3) Durchsuchungsbefehl Sollte sich der Vollstreckungsschuldner weigern, dem Vollstreckungsgericht gegenüber seine Vermögensverhältnisse offenzulegen und besteht ein hinreichender Verdacht der Vermögensverschleierung, kann das Gericht auch ersatzweise eine Entschädigung in Geld aus Art. 285 S. 1 ZPG-Ansichten fordern. Nach Ablauf der im Urteil anberaumten Frist, in der der Schuldner die titulierte Verpflichtung hätte freiwillig erfüllen können, wird der zuständige Vollstreckungsrichter aus Art. 248 ZPG⁷³⁶, Art. 285 S. 2, Art. 286 ff. ZPG-Ansichten i.V.m. Art. 30 AVV I mittels eines »Durchsuchungsbefehls«⁷³⁷ die Durchsuchung der Wohnräume des Schuldners oder solcher Orte anordnen, an dem es die Vermögensgegenstände vermutet. Da der Durchsuchungsbefehl in die Rechte und die Privatsphäre des Vollstreckungsschuldners eingreift und damit in seiner Tragweite als sehr schwerwiegend angesehen wird⁷³⁸, muss er nach Art. 248 Abs. 2 ZPG beim jeweiligen Präsidenten des zuständigen Vollstreckungsgerichts beantragt werden. Die Durchsuchung ist personell dreigeteilt, wonach der Durchsuchungsbefehl vom Gerichtspräsidenten erlassen, die Durchsuchung vom Vollstreckungspersonal überwacht und von den lokalen Polizeibehörden durchgeführt wird.⁷³⁹ Die Polizeibehörden sind bei der Durchsuchung befugt, sich auch gegen den Willen des Vollstreckungsschuldners Zutritt zu dessen Räumlichkeiten zu verschaffen⁷⁴⁰ und am Ort befindliche Gegenstände zu öffnen.⁷⁴¹ Außenstehenden Personen kann für die Zeit der Durchsuchung der Zutritt zum Ort der Durchsuchung verweigert werden.⁷⁴² Die Durchsuchung beschränkt sich nicht nur auf den Schuldner selbst, sondern umfasst auch die Ehefrau⁷⁴³ und die sich im gemeinsamen Besitz befindlichen Güter.⁷⁴⁴ Die Durchsuchung ist als Akt der öffentlichen Gewalt dem Schuldner oder dessen Familienangehörigen und bei juristischen Personen den gesetzlichen Vertretern oder dem verantwortlichen Personal anzuzeigen. ⁷⁴⁵ Vor Ort gefundene Vermögenswerte, wie etwa Geld, Autos und Fernseher sowie andere bewegliche und werthaltige Vermögensgegenstände⁷⁴⁶, sind sowohl zu protokollieren⁷⁴⁷ als

           

Entspricht dem in Art. 30 AVV I Bezug genommen Art. 227 ZPG a.F. (1991). 搜查令 (sōuchálìng). Siehe TAN, Qiugui 2010, S. 220; DU, Runlin/SHAO, Hongyan 1997, S. 24. Siehe TAN, Qiugui 2010, S. 221; DU, Runlin/SHAO, Hongyan 1997, S. 24. DU, Runlin/SHAO, Hongyan 1997, S. 24. LIU, Junhai 2011, S. 406. Siehe Art. 287 Abs. 1 Hs. 1 ZPG-Ansichten. Siehe Art. 287 Abs. 2 ZPG-Ansichten. LIU, Junhai 2011, S. 406; TAN, Qiugui 2010, S. 221; DU, Runlin/SHAO, Hongyan 1997, S. 24. Siehe Art. 287 Abs. 1 ZPG-Ansichten. Vgl. hierzu TAN, Qiugui 2010, S. 221; DU, Runlin/SHAO, Hongyan 1997, S. 24. Siehe Art. 289 S. 1 ZPG-Ansichten.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

auch zu pfänden⁷⁴⁸. Es lässt sich im Allgemeinen vermuten, dass die Durchsuchung von natürlichen Personen eher zur Beibringung kleinerer Geldmengen und werthaltiger Vermögensgegenstände geeignet sein wird.⁷⁴⁹ Bedeutender wird hingegen der auf den säumigen Schuldner ausgeübte Druck sein, den nämlich eine öffentliche Durchsuchung mit der Möglichkeit, die Durchsuchung aufgrund neuer sachdienlicher Hinweise zum Verbleib des Schuldnervermögens jederzeit zu wiederholen, mit sich bringt.

4) Beschränkung der Ausreise Das Vollstreckungsgericht kann nach Art. 255 ZPG schließlich entweder selbst oder auf Antrag des Vollstreckungsgläubigers erforderliche Maßnahmen zur Beschränkung der Ausreise des Schuldners ergreifen.⁷⁵⁰ Nach Art. 6 S. 3 Hs. 1 AZVS soll die Polizei bei der Beschränkung der Ausreise des Vollstreckungsschuldners unterstützend tätig werden. Die Beschränkung der Ausreise soll von den Gerichten dann in Betracht gezogen werden, wenn sich der Wohn- bzw. Geschäftssitz des Vollstreckungsschuldners außerhalb der VR China befindet und daher im konkreten Fall eine gesteigerte Gefahr des Vollstreckungsausfalls besteht.⁷⁵¹

 Siehe Art. 288 ZPG-Ansichten, der noch auf Art. 224 Abs. 2 und Art. 226 ZPG i. d. F.v. 1991 (jetzt Art. 245 Abs. 2 und Art. 247 ZPG n.F.) verweist. Die Vorschriften sind von ihrem Sinngehalt insoweit nahezu gleich geblieben und damit wohl weiterhin anwendbar.  Vgl. exemplarisch das Urteil (Nr. 82) des Kreisgerichts Jixian in Tianjin vom 26. 04. 1991, Guanzhuang Credit Cooperative of Ji County, Tianjin Municipality v. LI Wentong, CLI.C.66701, worin das Gericht aus Art. 227 ZPG i. d. F.v. 1991 (jetzt: Art. 248 ZPG) eine Durchsuchung gegen den Vollstreckungsschuldner wegen der Nichterfüllung der titulierten Forderung aus einem Bankdarlehen und des Verkaufs bereits versiegelter Sachen angeordnet hat. Mit Hilfe der Durchsuchung konnten 12000 RMB aus Bankdepots, 180 RMB in Bar und 30 RMB aus Schatzbriefen gepfändet werden. Der säumige Schuldner stimmte daraufhin einer ratenweisen Zurückzahlung der titulierten Restforderung zu.  Siehe Art. 36, Art. 37 u. Art. 38 AVV II.  Vgl. den Fall (Nr. 76) des Kreisgerichts Huidong (Provinz Guangdong) aus dem Jahr 2011, Huidong County Building Engineering Company of Guangdong Province v. Wanshida Trade City (Huidong) Co. Ltd., Gazette of the Supreme People’s Court, Issue 9, 2011 (179), CLI.C.416438, worin der Vollstreckungsschuldner mit Wohnsitz in Hongkong bei seiner Ausreise in Beugehaft genommen und somit letztendlich die Erfüllung der titulierten Verpflichtung sichergestellt werden konnte.

VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen

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5) Vermerk in einer Kreditauskunftsdatei Bei dem in Art. 255 ZPG genannten »Kreditauskunftssystem«⁷⁵² handelt es sich um eine Datenbank, die unter der Aufsicht der Bank of China steht und primär der Erfassung von »Vollstreckungssündern« dient.⁷⁵³ Mit Hilfe der Datenbank soll die Praxis der Vollstreckungsumgehung nachhaltig verbessert werden.⁷⁵⁴ Die Kreditinstitute haben die Gewährung von Darlehen, die Eröffnung von Bankkonten und das Tätigen von Zahlungsanweisungen an die Auskunft der Datenbank zu knüpfen und dem Schuldner im Falle eines Negativvermerks zu verweigern.⁷⁵⁵ In der Vergangenheit hatten viele Vollstreckungsschuldner, die ihre Gesellschaften gezielt in die Insolvenz getrieben haben, keine weiteren Sanktionen zu befürchten. Es war ihnen möglich, mit einer neu gegründeten Gesellschaft zeitnah den gleichen Geschäftstätigkeiten nachzugehen, ohne dass sie für ihr rechtsmissbräuchliches Verhalten sanktioniert oder zumindest registriert worden waren.⁷⁵⁶ Im Falle der Nichterfüllung der titulierten Verpflichtungen verliert der Schuldner nunmehr seine Kreditwürdigkeit und damit auch die Möglichkeit weitere Geschäfte zu tätigen. Mit Hilfe dieser nationalen Sünderkartei wird nicht nur der Druck auf den säumigen Schuldner messbar erhöht, sondern dieser auch mit Wirkung für die Zukunft von weiteren missbräuchlichen Geschäftstätigkeiten abgehalten.⁷⁵⁷ Aus diesem Grund ist die Einrichtung der Kreditauskunftsdatei im Rahmen der Zwangsvollstreckung durchweg positiv zu bewerten.⁷⁵⁸

6) Öffentliche Bekanntmachung Auch bei der »öffentlichen Bekanntmachung« handelt es sich um ein wirksames Mittel gegen säumige Vollstreckungsschuldner. Sinn und Zweck soll die Stärkung der öffentlichen Wahrnehmung von Recht allgemein und die Sensibilisierung in

 征信系统 (zhēngxìnxìtŏng).  Vgl. auch Art. 13 Hs. 2 AZVS, der hier von einer »Basic Enterprise and Individual Credit Information Database« (企业和个人信用信息基础数据库/qǐyè hé gèrén xìnyòng xìnxī jīchŭ shùjùkù) spricht.  Vgl. Art. 21 S. 2 Sanktionsbestimmungen.  Vgl. Art. 14 S. 4 AZVS.  HE, Xin 2009, S. 441.  Vgl. hierzu auch Kap. 1 Nr. 9 S. 2 der Ausübungsbestimmungen zum Vollstreckungsrecht, wonach das Oberste Volksgericht noch einmal die Wirkung der Sanktionsmaßnahmen in Bezug auf den Verlust der Kreditwürdigkeit des Schuldner betont. Erklärtes Ziel ist es demnach den Schuldner mit Hilfe der Zwangsmaßnahmen zu einer »freiwilligen Erfüllung seiner Verpflichtungen« zu bewegen.  So auch ZHANG, Weiping 2011, S. 355.

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3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

Bezug auf Rechtschaffenheit und Pflichterfüllung sein.⁷⁵⁹ Nach Art. 255 ZPG i.V.m. Art. 39 Abs. 1 AVV II kann entweder das Gericht von Amts wegen oder auf Antrag des Gläubigers die Veröffentlichung der Nichterfüllung der titulierten Verpflichtungen seitens des Schuldners durch Medien wie die Zeitungen, das Radio, Fernsehen oder Internet betreiben. Da ein Großteil der geschäftlichen Beziehungen traditionell sehr stark auf gegenseitigem Vertrauen und dem guten Ruf des Geschäftspartners beruht⁷⁶⁰, werden eben gerade der Verlust der Kreditwürdigkeit einerseits und des Vertrauens der Geschäftspartner andererseits in der Geschäftspraxis ausschlaggebend dafür sein, dass der Schuldner im Endeffekt seiner Verpflichtung nachkommt.⁷⁶¹ Da auch Dritte auf die Situation des Vollstreckungsschuldners aufmerksam gemacht werden, könnten zusammen mit einer Belohnung eventuell weitere Indizien über den Verbleib des Schuldnervermögens gewonnen werden.⁷⁶² Nach Art. 39 Abs. 2 AVV II trägt die Kosten für die Bekanntmachung durch das Gericht der Vollstreckungsschuldner, es sei denn die Bekanntmachung erfolgte auf Antrag des Gläubigers.

7) Belohnung In die Nähe der öffentlichen Bekanntmachung rückt die Möglichkeit des Vollstreckungsgläubigers zum Zwecke der Lokalisierung von Vermögensgütern aus Art. 5 Sanktionsbestimmungen eine Belohnung für etwaige Hinweise über den Verbleib des Schuldnervermögens durch das Volksgericht öffentlich ausschreiben zu lassen.⁷⁶³ Die Vorschrift spricht in S. 1 insoweit von einem »Vermögensmeldesystem«⁷⁶⁴, wonach jegliche Hinweise, die zu einem tatsächlichen Vollstreckungserfolg führen, gemäß der Ausschreibung zu belohnen sind. Der durch die Belohnung ausgeschriebene geldwerte Vorteil ist vom Antragssteller alleine zu

 Vgl. Art. 22 S. 2 Sanktionsbestimmungen.  Vgl. JIANG, Qingyun 2006, S. 215.  Siehe ZHAO, Xiuju 2008, S. 79 f. und JIANG, Qingyun 2006, S. 225, der darauf hinweist, dass die öffentliche Bekanntmachung durch die Medien bereits in einigen Städten zu guten Vollstreckungserfolgen geführt hat.  So bereits TONG, Zhaohong 2003, S. 39.  Art. 5 S. 1 Sanktionsbestimmungen spricht insoweit von einem Vermögensmeldesystem (财 产举报机制/cáichǎn jŭbào jīzhì), wonach jegliche Hinweise, die zu einem tatsächlichen Vollstreckungserfolg führen, gemäß der Ausschreibung belohnt werden sollen. Vgl. hierzu auch ZHAO, Xiuju 2008, S. 79, der auf eine Art »Belohnungsbulletin« des Zweiten Volksgerichts der Mittelstufe in Beijing verweist, wonach die Belohnung in einem der Fälle 20 % des Betrags betrug, der mit Hilfe der Informationen des Dritten vollstreckt werden konnte.  财产举报机制 (cáichǎn jŭbào jīzhì).

VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen

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tragen und kann nicht als ein Teil der Vollstreckungskosten geltend gemacht werden.

8) Konsumbeschränkung Das Oberste Volksgericht hat schließlich zur Vermeidung eines ausschweifenden Lebensstils auf Seiten säumiger und sich missbräuchlich verhaltender Vollstreckungsschuldner nunmehr mit Verabschiedung der Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zur Konsumbeschränkung von Vollstreckungsschuldnern (KonsumbeschränkungsB) ⁷⁶⁵ den Gebrauch von Luxusgütern überwiegend eingeschränkt. Sinn und Zweck der Maßnahme ist es den Vollstreckungsschuldner zur freiwilligen Erfüllung zu bewegen, die Rechte des Vollstreckungsgläubigers zu schützen und das Vertrauen in die Justiz zu stärken.⁷⁶⁶ Das primäre Ziel ist nicht der Eingriff in die Selbstbestimmungsfreiheit des Schuldners, sondern vielmehr der Schutz des Schuldnervermögens vor einer weiteren Verkürzung.⁷⁶⁷ Die Konsumbeschränkung ist indessen kein völlig neues Instrument⁷⁶⁸, sondern wurde bereits vor Verabschiedung der Bestimmungen allgemein aus Art. 231 i.V.m. Art. 220 Abs. 1 S. 2 ZPG a.F. (2007)⁷⁶⁹ abgeleitet.⁷⁷⁰

i. Voraussetzungen Das Volksgericht ist zur Überwachung und Einschränkung des Konsumverhaltens in all denjenigen Fällen verpflichtet, in denen der Vollstreckungsschuldner seiner titulierten Verpflichtung nicht fristgemäß nachgekommen ist. Das heißt, dass das Gericht erst nach Ablauf der in der Vollstreckungsmitteilung anberaumten Frist nach Art. 1 KonsumbeschränkungsB i.V.m. Art. 26 Abs. 1 AVV I auf die Konsumbeschränkung zurückgreifen kann.⁷⁷¹ In Art. 2 KonsumbeschränkungsB stellt das

 Several Provisions of the Supreme People’s Court on Restricting High Consumption of Judgment Debtors (最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定), Fashi [2010] Nr. 8, erlassen am 01.07. 2010 und in Kraft seit 01.10. 2010.  TAN, Qiugui 2011, S. 24, 26; YU, Lingyu/JIN, Jianfeng, et al. 2010, S. 27; LUO, Wei 2010, S. 530.  So wohl TAN, Qiugui 2011, S. 23.  Vgl. YU, Lingyu/JIN, Jianfeng, et al. 2010, S. 30, die auf die uneinheitliche Praxis der lokalen Volksgerichte hinweisen, wonach anstelle eines Konsumbeschränkungsbefehls häufig sogenannte »Mitteilungen« (通告/tōnggào bzw. 通知书/tōngzhīshū) oder »Strafbefehle wegen Vertrauensbruchs« (失信制裁令/shīxìn zhìcái lìng) erlassen wurden.  Entspricht dem Art. 255 und Art. 244 Abs. 1 S. 2 ZPG i. d. F.v. 2012.  Siehe LUO, Wei 2010, S. 529.  Zu beachten ist, dass der neu gefasste Art. 240 ZPG, anders als noch Art. 216 ZPG a.F. (2007), nunmehr keinen Ablauf der in der Vollstreckungsmitteilung stipulierten Frist zur Er-

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Oberste Volksgericht klar, dass es primär die Fälle der Nichterfüllung, Vollstreckungsumgehung und Erfüllungsverweigerung im Auge gehabt hat. Nicht erfasst sind demnach die Fälle, in denen die Vollstreckungsschuldner dem Gericht glaubhaft darlegen können, dass sie tatsächlich vermögenslos sind.⁷⁷² Dabei soll eine Vermögenslosigkeit nicht die Fälle des Art. 2 KonsumbeschränkungsB ausschließen, sodass immer dann eine Konsumbeschränkung weiterhin erforderlich ist, wenn der begründete Verdacht auf eine Vermögensverschleierung besteht.⁷⁷³ Nach Art. 23 Sanktionsbestimmungen hält das Oberste Volksgericht die unteren Gerichte dazu an von der Konsumbeschränkung in der Praxis umfänglich Gebrauch zu machen und die Zusammenarbeit mit den betroffenen Einheiten auszubauen. Die Begrenzung kann sowohl auf schriftlichen Antrag des Vollstreckungsgläubigers als auch ersatzweise vom Vollstreckungsgericht selbst von Amts wegen verhängt werden⁷⁷⁴ und ergeht in Form des »Konsumbeschränkungsbefehls«⁷⁷⁵. Der Antrag auf Konsumbeschränkung kann mit dem Antrag auf Vollstreckung verbunden oder nach Ablauf der in der Vollstreckungsmitteilung genannten Erfüllungsfrist gestellt werden.⁷⁷⁶ Dem Erlass der Konsumbeschränkung hat eine gründliche Sachprüfung und Genehmigung vorauszugehen, da die Maßnahme der Konsumbeschränkung in die persönliche Freiheit des Schuldners eingreift.⁷⁷⁷ Aus demselben Grund bedarf der Konsumbeschränkungsbefehl aus Art. 5 S. 2 KonsumbeschränkungsB schließlich der Unterschrift des Gerichtspräsidenten.

ii. Beschränkungsumfang Dem Schuldner können neben der Nutzung von Flugzeugen, Schlafabteilen auf Bahnfahrten, teuren Übernachtungen in Sterne-Hotels, das Besuchen von Diskotheken und die Teilnahme an Golfkursen, vor allem auch der Erwerb von Im-

öffnung der Vollstreckung mehr vorsieht. Das Oberste Volksgericht hatte sich in Art. 1 KonsumbeschränkungsB unterdessen an Art. 216 ZPG a.F. (2007) und Art. 26 AVV I orientiert. Dies dürfte allerdings jedoch nichts am Erfordernis des Ablaufs der in der Vollstreckungsmitteilung dem Schuldner mitgeteilten Frist ändern, da die Konsumbeschränkung als eine mittelbare Zwangsvollstreckungsmaßnahme begriffen wird, wonach dem Vollstreckungsschuldner nach Ansicht des Obersten Volksgerichts vorab eine Gedenkzeit zur freiwilligen Erfüllung gegeben werden soll, vgl. hierzu YU, Lingyu/JIN, Jianfeng, et al. 2010, S. 28.  YU, Lingyu/JIN, Jianfeng, et al. 2010, S. 27; So wohl auch LUO, Wei 2010, S. 530 f.  YU, Lingyu/JIN, Jianfeng, et al. 2010, S. 27.  Siehe Art. 4 KonsumbeschränkungsB.  限制高消费令 (xiànzhì gāoxiāofèi lìng), vgl. Art. 5 S. 1 KonsumbeschränkungsB.  LUO, Wei 2010, S. 532.  LUO, Wei 2010, S. 532, der hiermit auch einer Ausuferung vorbeugen möchte.

VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen

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mobilien, die Durchführung von Luxussanierungen, die Anmietung von hochwertigen Bürogebäuden, Hotels oder Apartments zu gewerblichen Zwecken, der Kauf von Fahrzeugen, das Reisen und Wahrnehmen von Urlaub, der Kauf von Finanz- oder Versicherungsprodukten der Premium-Kategorie sowie andere Konsumtätigkeiten, die weder für das Bestreiten des täglichen Lebens oder der Ausübung des Berufs notwendig sind, durch das Gericht verboten werden.⁷⁷⁸ Handelt es sich dabei um eine juristische Person chinesischen Rechts, so treffen die aufgezählten Einschränkungen nicht nur die juristische Person selbst als Vollstreckungsschuldner, sondern auch den gesetzlichen Vertreter, den Hauptverantwortlichen sowie alle für die Erfüllung der titulierten Verpflichtung direkt verantwortlichen Personen.⁷⁷⁹ Vom Konsumbeschränkungsbefehl werden nicht nur die Verhaltensweisen des Schuldners erfasst, sondern es fallen jegliche Verfügungen auch Dritter hierunter, die zu einer Verkürzung des Schuldnervermögens führen.⁷⁸⁰ Das Volksgericht kann Institutionen zur Unterstützung der Vollstreckung auffordern⁷⁸¹ und die Konsumbeschränkung durch die Medien öffentlich machen.⁷⁸² Das Ersuchen um Unterstützung bei der Vollstreckung ist nicht nur auf die Einheiten am gewöhnlichen Aufenthaltsort oder Wohnort des Vollstreckungsschuldners begrenzt, sondern vielmehr landesweit möglich.⁷⁸³ Die Beschränkung kann nur dann aufgehoben werden, wenn entweder die Verpflichtung vom Schuldner erfüllt⁷⁸⁴, dem Gericht eine wirksame Sicherheit gestellt worden ist oder aber der Vollstreckungsgläubiger vorab eingewilligt hat⁷⁸⁵. Eine Nichtbefolgung des Konsumbeschränkungsbefehls fällt unter den Tatbestand des Art. 111 ZPG und kann daher mit einer Beugehaft, Geldstrafe oder in schweren Fällen sogar strafrechtlich geahndet werden.⁷⁸⁶ Für die Einheiten, die trotz der Benachrichtigung durch das Gericht aus Art. 6 KonsumbeschränkungsB die Zuwiderhandlung des Schuldners zugelassen haben, gilt Art. 114 ZPG n.F. (2012)⁷⁸⁷

 Siehe Art. 3 Abs. 1 Nr. 1– 9 KonsumbeschränkungsB.  Siehe Art. 3 Abs. 2 KonsumbeschränkungsB, wobei mit dem Hauptverantwortlichen (主要 负责人/zhǔyào fùzérén), ähnlich wie bei Art. 111 Abs. 2 Hs. 1 ZPG, durch die ausdrückliche Nennung des gesetzlichen Vertreters hier wohl ausschließlich das Führungspersonal, wie der Geschäftsführer oder dessen Stellvertreter, gemeint sein dürfte.  LUO, Wei 2010, S. 531.  Siehe Art. 6 KonsumbeschränkungsB.  Siehe Art. 7 KonsumbeschränkungsB.  YU, Lingyu/JIN, Jianfeng, et al. 2010, S. 31.  Siehe Art. 9 Hs. 2 KonsumbeschränkungsB.  Siehe Art. 9 Hs. 1 KonsumbeschränkungsB.  Siehe Art. 11 Abs. 1 KonsumbeschränkungsB.  Hat den Art. 103 ZPG a.F. (2007) nunmehr ersetzt, auf den der folgende Art. 11 Abs. 2 KonsumbeschränkungsB noch Bezug genommen hat.

272

3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

analog.⁷⁸⁸ Schließlich sind vom Volksgericht zur Entgegennahme von Hinweisen seitens der Gläubiger und der Öffentlichkeit eine Telefon-Hotline oder ein Postfach einzurichten.⁷⁸⁹

iii. Bewertung der Maßnahme Die Konsumbeschränkung wird mit Blick auf den Schutz des Schuldnervermögens vor Verkürzung, der Bewahrung des Gerichtsverfahrens zur Beilegung zivilrechtlicher Streitigkeiten und damit der Autorität des ganzen Rechtssystems sowie der Stärkung des Vertrauens in die Justiz durchaus positiv bewertet.⁷⁹⁰ In der Literatur wird vermehrt darauf hingewiesen, dass mittels der Konsumbeschränkung insbesondere in »Härtefällen«⁷⁹¹ immer wieder Vollstreckungserfolge verbucht werden konnten.⁷⁹² Allgemein scheint die Konsumbeschränkung als eine Ergänzung zu den klassischen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen mit Sicherheit sinnvoll. Hat der säumige Vollstreckungsschuldner keine Möglichkeit seine versteckten Vermögenswerte zu nutzen, wird er in vielen Fällen wohl letztlich freiwillig erfüllen. Im Einzelfall wird es jedoch schwer zu beurteilen sein, wann genau ein »übermäßiger Konsum«⁷⁹³ im Sinne des Gesetzes vorliegt. Daher bedarf es weiterer justizieller Auslegungen, die diesen Terminus umfassend konkretisieren und somit den Vollstreckungsgerichten sowie den mit ihnen zusammenarbeitenden Einheiten einen klaren Leitfaden zur Verfügung stellen.⁷⁹⁴ Ferner bleibt abzuwarten, inwiefern die Vollstreckungsgerichte in der Praxis von den öffentlichkeitswirksamen Maßnahmen tatsächlich Gebrauch machen werden. Das Oberste Volksgericht hatte zum Beispiel aus Angst vor allzu großen »negativen Auswirkungen«⁷⁹⁵ auf den Schuldner auf die Bekanntmachung mittels Flugblätter am Wohnort oder gewöhnlichen Aufenthaltsort als dem Lebensmittelpunkt des

 Siehe Art. 11 Abs. 2 KonsumbeschränkungsB.  Siehe Art. 10 KonsumbeschränkungsB.  TAN, Qiugui 2011, S. 26.  骨头案 (gǔtóuàn), wörtlich auch mit »Knochenfall« zu übersetzen.  YU, Lingyu/JIN, Jianfeng, et al. 2010, S. 27; LUO, Wei 2010, S. 530.  高消费 (gāoxiāofèi).  TAN, Qiugui 2011, S. 27, der hier anstelle der generalisierenden Katalogfälle konkrete Preisgrenzen befürwortet und zum Beispiel für Art. 3 Abs. 1 KonsumbeschränkungsB eine Referenzgröße von 2000 RMB als Obergrenze vorschlägt. Eine lokal unterschiedliche Behandlung von Fällen lehnt er generell ab, da ansonsten der Sinn und Zweck der Bestimmungen schwer zu erreichen ist und es nur zu einer Verwässerung des Sanktionscharakters der Maßnahmen kommt. Er befürwortet daher eine nationale Regelung zur weiteren Konkretisierung der Konsumbeschränkung.  负面影响 (fùmiàn yǐngxiǎng).

VII. Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen

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Schuldners in den Bestimmungen vorerst noch verzichtet.⁷⁹⁶ Fraglich bleibt daher, ob die Gerichte aus ähnlichen Erwägungen vielleicht auf die Bekanntmachung durch öffentliche Medien in einigen Fällen verzichten werden. In der Praxis der Vollstreckungsumgehung bedürfte es aber gerade solcher rigider Maßnahmen, um denjenigen Vollstreckungsschuldnern beizukommen, die offensichtlich Vermögenswerte vorsätzlich beiseitegeschafft haben. Ziel des Gesetzes muss es doch sein, dass Konsumverhalten des böswilligen Vollstreckungsschuldners so weit einzugrenzen, dass dieser es als eine nicht zu ertragende Unannehmlichkeit empfindet und infolgedessen vor einer etwaigen Vermögensverschleierung zurückschreckt.⁷⁹⁷ Eine zu erwartende Rufschädigung und andere negative Effekte auf Seiten des Schuldners haben in diesem Fall hinter den berechtigten Interessen des Vollstreckungsgläubigers und dem Erfordernis der Stärkung des öffentlichen Rechtsbewusstseins zurücktreten. Die größten Schwierigkeiten der Konsumbeschränkung werden weiterhin auf dem Bereich ihrer Durchsetzung gesehen, da eine ganztägige Aufsicht über den Schuldner, dessen Verwandte und Freunde denkbar unmöglich ist.⁷⁹⁸ Der Öffentlichkeit fehlt es an der Kenntnis über die Maßnahme und viele Institutionen scheinen bei der Durchsetzung mit Blick auf ihre eigenen wirtschaftlichen Vorteile wenig hilfsbereit.⁷⁹⁹ Zur besseren Realisierung der Konsumbeschränkung wird schließlich vorgeschlagen, nationale Auskunftssysteme einzurichten, die lokale »Danwei⁸⁰⁰«⁸⁰¹ am Wohnort des Schuldners einzubinden und eine Belohnung für Hinweise zum Vermögen des Schuldners auszuschreiben, die zu einem Vollstreckungserfolg führen.⁸⁰²

g. Ergebnis Abschließend lässt sich festhalten, dass es sich bei der Zwangsvollstreckung wohl nicht mehr um ein »stumpfes Schwert« handelt. Den Vollstreckungsgläubigern

 Siehe YU, Lingyu/JIN, Jianfeng, et al. 2010, S. 31, wobei das Problem des Kopierens und der Verteilung der Flugblätter durch Dritte über den gewöhnlichen Aufenthaltsort hinaus problematisiert und im Endeffekt vom Obersten Volksgericht abgelehnt wurde.  So mit Nachdruck TAN, Qiugui 2011, S. 27, der die Volksgerichte zu einer regen Ingebrauchnahme der Beugehaft und Geldstrafe anhält.  LUO, Wei 2010, S. 534.  LUO, Wei 2010, S. 534.  单位 (dānwèi), das allgemein mit »Organisationseinheit« übersetzt werden kann, vgl. Hebel, Jutta 2003, S. 145.  In den Ausführungen wird dabei auf die Danwei als »städtische Basisorganisation« Bezug genommen, die unter Kontrolle der Partei steht und deren ländliches Äquivalent die »Volkskommune« ist, vgl. Hebel, Jutta 2003, S. 146.  TAN, Qiugui 2011, S. 27 f.

274

3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

stehen durchaus effektive Zwangsmaßnahmen zur Durchsetzung der titulierten Forderungen bereit. Ihren Charakter als »Beugeverfahren«⁸⁰³ konnte die Zwangsvollstreckung jedoch nicht vollständig ablegen. Unter den Zwangsvollstreckungsmaßnahmen sind die Einrichtung eines landesweiten Kreditauskunftssystems zur Registrierung von säumigen Schuldnern bei der Bank of China, die Möglichkeit der öffentlichen Bekanntmachung und die Begrenzung des Gebrauchs von Luxusgütern hervorzuheben. In der Praxis wird diesen Maßnahmen unter anderem ein durchaus positiver Effekt auf die Vollstreckungsarbeit der Gerichte und Erfolgsrate der Vollstreckung zugeschrieben.⁸⁰⁴ Durch die Registrierung von Vollstreckungsschuldnern in einer überregionalen Kreditauskunftsdatei wird es ihnen in Zukunft nicht mehr so einfach möglich sein, sich sanktionslos titulierter Forderungen zu entziehen und gänzlich unbeschränkt neuen Geschäften nachzugehen. Die zahlungsfähigen Vollstreckungsschuldner im Falle des Nichterfüllens ihrer titulierten Verpflichtung in ihrer Freizügigkeit und ihrem Konsum weitestgehend einzuschränken, ist ein Schritt in die richtige Richtung. Gleichwohl bestehen weiterhin noch größere Vollstreckungshindernisse, die vom defizitären Bereich der gerichtlichen Organisation auf die Zwangsvollstreckung überschwappen. Nicht mehr sind es unbedingt die lokalprotektionistischen Interessen, die eine Vollstreckung teils unmöglich machen, sondern wohl vielmehr die personelle Unterbesetzung der Vollstreckungskammern und mangelnde Ausbildung von Vollstreckungsbeamten.⁸⁰⁵ Die bekannten Probleme rund um die Zusammenarbeit und Koordination der Vollstreckung könnten mit der gegenseitigen Unterstützung im Rahmen des gemeinsam geführten Vollstreckungssystems einerseits und der Auftragsvollstreckung andererseits nunmehr behoben sein. Zu begrüßen ist die Entlastung des Gläubigers von seiner bisher doch schwerwiegenden Informationspflicht zur Beibringung von Hinweisen zum Verbleib des Schuldnervermögens durch die Einführung der Offenbarungspflicht des Schuldners. Ein beachtliches Defizit besteht nach wie vor noch in den viel zu geringen Kosten für den Vollstreckungsschuldner sich der Vollstreckung zu erwehren, solange die Gerichte in zweiter Instanz an der starken Herabsetzung vorinstanzlicher Geldstrafen weiter festhalten. Die gesetzliche Anhebung der Geldstrafe lässt hier in Zukunft auf eine positive Entwicklung insofern hoffen, als die Intention des

 So bereits Glück, Ulrike/Semler, Franz-Jörg 2006, S. 437, jedoch ohne nähere Begründung.  Vgl. WANG, Linke 2011, S. 86 f.; TAN, Qiugui 2011, S. 26.  Vgl. dazu HE, Xin 2009, S. 429 ff. und Pißler, Knut Benjamin 2008b, S. 19 m.w.N., der hierbei vor allem auf die im Jahr 2007 eingeführte Untätigkeitsklage verweist. Nach Art. 203 ZPG i. d. F.v. 2007 (jetzt: 226 ZPG) kann der Vollstreckungsgläubiger nunmehr bei Untätigkeit des Vollstreckungsgerichts nach Ablauf von 6 Monaten seit Antragsstellung beim nächsthöheren Volksgericht die Vollstreckung beantragen.

VIII. Kosten und Dauer des Verfahrens

275

Gesetzgebers nach hohen Bestrafungen den Gerichten hier noch einmal verdeutlicht wird. Auf eine Verlängerung der Beugehaft ist indessen weiterhin zu warten. Die Beugehaft wird in ihrer derzeitigen Ausgestaltung mit Sicherheit nicht zur Beibringung größerer Forderungen geeignet sein. Nichtsdestoweniger ist gerade die im Reformprozess erfolgte Verabschiedung der neuen Sanktionsbestimmungen durchweg positiv zu beurteilen. Um die allgemeine Verschleierungspraxis seitens der Vollstreckungsschuldner weiter einzudämmen und das fehlende Vertrauen in die Gerichtsbarkeit wiederherzustellen, bedarf es nach wie vor einer vermehrten Stärkung des öffentlichen Rechtsbewusstseins in der Gesellschaft.⁸⁰⁶ Zur Vereinfachung des gesamten Vollstreckungsrechts wäre schließlich die einheitliche Kodifizierung in einem einzigen Gesetz zu befürworten.⁸⁰⁷

VIII. Kosten und Dauer des Verfahrens Die Kosten und Dauer des ordentlichen Gerichtsverfahrens in der VR China bilden am Ende den letzten Punkt der Betrachtungen, wobei im Wesentlichen zwischen bestimmten und unbestimmten Kosten unterschieden werden kann. Nicht Gegenstand der Ausführungen sollen die unbestimmten Kosten sein, zu denen die Ausgaben für einen Rechtsbeistand, der An- und Abreise, der Beauftragung von Detekteien und auch der Beweisermittlung zählen. Es besteht keine nationale Gebührenordnung für Rechtsanwälte⁸⁰⁸, sodass die Gebühren lokal unterschiedlich geregelt sind. Die stündliche Rate für Rechtsanwälte in Shanghai beträgt zum Beispiel zwischen 200 – 3000 RMB und ist der Höhe nach prozentual an die Höhe des geltend gemachten Klagebegehrens gebunden.⁸⁰⁹ Im Folgenden werden die bei einem ordentlichen Gerichtsverfahren in der VR China anfallenden Prozesskosten dargestellt und bewertet.

 So auch TANG, Dayu 2011, S. 134; TAN, Qiugui 2011, S. 26; DENG, Guang 2009, S. 16.  So auch WANG, Linke 2011, S. 88; TANG, Dayu 2011, S. 134.  Vgl. Art. 6 ff. der Notice on Issuing the Measures for the Administration of Lawyers’ Fees (国家 发展改革委、司法部关于印发《律师服务收费管理办法》的通知), erlassen von NDRC/MoJ am 13.04. 2006 und in Kraft seit 01.12. 2006.  Vgl. Shanghaier Gebührenordnung (SR5) für Rechtsanwälte (上海市律师服务收费政府指导 价标准), Hu Jia Fei [2009] Nr. 4, erlassen am 13.05. 2009 und in Kraft seit 01.07. 2009.

276

3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

1. Verfahrenskosten Nach Art. 20 Abs. 1 S. 1 der Methode zur Prozesskostenabgabe (PKA-Methode) ⁸¹⁰ i.V. m. Art. 118 Abs. 1 S. 1 ZPG sind die Verfahrenskosten vom Kläger im Voraus zu leisten. Unterlag indessen der Beklagte im Verfahren dem Kläger, so trägt er alleine die Kosten.⁸¹¹ In diesem Fall ist der Prozesskostenvorschuss des Klägers nach Art. 3 S. 2 der Mitteilungen des Obersten Volksgerichts zur Anwendung der Methode zur Prozesskostenabgabe (AW-PKA) ⁸¹² vom Gericht direkt an ihn zurückzuzahlen. Bei einem Teilerfolg der Klage werden die Prozesskosten nach Art. 29 Abs. 2 PKAMethode zwischen den Parteien vom Gericht aufgeteilt. Für einen richterlichen Vergleich stellt Art. 31 PKA-Methode die Kostenverteilung in das freie Ermessen der Parteien und lässt das Gericht nur im Falle des Scheiterns der Verhandlungen zur Kostenverteilung entscheiden. Die Verfahrenskosten lassen sich nach Art. 6 Nr. 1 u. 2 PKA-Methode im Wesentlichen in Annahme- und Antragsgebühren aufteilen. Neben den Antrags- und Annahmegebühren sind die Parteien weiterhin verpflichtet, die Ausgaben für die Anreise, Unterkunft, Verpflegung und auch den entgangenen Arbeitslohn von Zeugen, Gutachtern, Übersetzern und Schlichtern zu den gesetzlich festgelegten Raten zu übernehmen, die den Personengruppen an den Tagen der Anwesenheit durch die Teilnahme am Verfahren entstanden sind.⁸¹³ Eine Prozesskostenhilfe steht nach Art. 44 Abs. 2 PKA-Methode nur natürlichen Personen chinesischen Rechts zu. Ein bisher nur in der Literatur diskutiertes System zur Stellung einer »Prozesskostensicherheit«⁸¹⁴ für den Fall der Zahlungsunfähigkeit des Klägers existiert bisher nicht.⁸¹⁵ Wird der Prozesskostenvorschuss nicht innerhalb der in Art. 22 PKA-Methode stipulierten Fristen vom Kläger geleistet, dann wird der Fall vom Gericht nach Art. 2 AW-PKA i.V.m. Art. 22 Abs. 4 PKA-Methode automatisch als zurückgezogen behandelt.

 Measures on the Payment of Litigation Costs (诉讼费用交纳办法), erlassen vom SC am 19.12. 2006 und in Kraft seit 01.04. 2007.  Siehe Art. 29 Abs. 1 PKA-Methode.  Notice of the Supreme People’s Court on the Application of the Measures for Paying Litigation Costs (最高人民法院关于适用《诉讼费用交纳办法》的通知), Fafa [2007] Nr. 16, erlassen und in Kraft seit 20.04. 2007; Zu beachten ist, dass Regelungen aus dem Bereich des Gerichts- und Schiedsverfahrens nach Art. 8 Nr. 9 Gesetzgebungsgesetz nur in Form von Gesetzen ergehen dürfen und damit eigentlich nur vom Nationalen Volkskongress und dessen ständigen Ausschuss, nicht aber vom Staatsrat oder dem Obersten Volksgericht erlassen werden können, siehe LIAO, Yongan 2011, S. 231, Fn. 1.  Siehe Art. 6 Nr. 3 i.V.m. Art. 11 Abs. 1 u. Art. 20 Abs. 3 PKA-Methode.  诉讼费担保 (sùsòngfèidānbǎo).  Vgl. LI, Jinzhao 2009, S. 102 f.

VIII. Kosten und Dauer des Verfahrens

277

a. Annahmegebühren Die Annahmegebühren umfassen die Gebühren für die Annahme des Falles in erster und zweiter Instanz.⁸¹⁶ Wiederaufnahmeverfahren sind gebührenfrei, es sei denn die Wiederaufnahme erfolgte noch vor Erschöpfung der Rechtsmittel oder wegen des Vorliegens neuer Beweise, die zu einer Aufhebung des Urteils führen könnten.⁸¹⁷ Die Berechnung der Annahmegebühr bestimmt sich anhand der Höhe des im Fall geltend gemachten Anspruchs. Nach Art. 13 Abs. 1 Nr. 1.1– 1.10 PKAMethode ist die Annahmegebühr die Summe aller Produkte der aufgeschlüsselten Teilbeträge des Klagebegehrens mit den dazugehörigen Raten: Teilbetrag des Klagebegehrens (in RMB)

Rate

Weniger als . . bis . . bis . . bis . . bis .. .. bis .. .. bis .. .. bis .. .. bis .. Über ..

 RMB pro Fall , , , , . , , , ,

Das würde für ein Klagebegehren von 250.000 RMB folgende Rechnung ergeben: 1. Für den Teilbetrag unter 10.000 RMB: 50 RMB; 2. Für den Teilbetrag zwischen 10.000 – 100.000 RMB: 90.000 x 0,025 = 2250 RMB; 3. Für den Teilbetrag zwischen 100.000 – 200.000 RMB: 100.000 x 0,02 = 2000 RMB; 4. Für den Teilbetrag zwischen 200.000 – 500.000 RMB: 50.000 x 0,015 = 750 RMB. Die Addition des Teilbetrags von 50 RMB aus Nr. 1 mit den einzelnen Produkten aus Nr. 2 bis Nr. 4 ergibt für das Fallbeispiel demnach eine Annahmegebühr von insgesamt 5050 RMB. Bei einem Klagebegehren in Höhe von 50 Millionen bedeutet dies eine Annahmegebühr von 291.800 RMB und bei einem Klagebegehren von 1 Milliarde RMB bereits 5.041.800 RMB. Die Annahmegebühr kann ebenfalls unter Rückgriff eines vereinfachten Gebührenschlüssels berechnet werden:

 Siehe Art. 7 Nr. 1 u. 2 PKA-Methode.  Siehe Art. 7 Nr. 3 i.V.m. Art. 9 S. 2 Nr. 1 u. 2 PKA-Methode.

278

3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

Klagebegehren (in RMB)

Rate

Summand

Weniger als . . bis . . bis . . bis . . bis .. .. bis .. .. bis .. .. bis .. .. bis .. Über ..

 RMB pro Fall , , , , . , , , ,

 –  . . . . . . .

Die Annahmegebühr ist mithin die Summe des Produkts aus dem Klagebegehren mit der Rate und dem Summanden. Für das Klagebegehren von 250.000 RMB ergibt sich damit verkürzt folgende Rechnung: 250.000 RMB x 0,015 + 1300 RMB = 5050RMB. Die Annahmegebühr bei Fällen betreffend die Verletzung geistigen Eigentums richtet sich bei der Bezifferung des Klagebegehrens ebenfalls nach dem vorstehenden Gebührenschlüssel.⁸¹⁸ Fehlt es hingegen an einem konkreten Betrag, wird ein einheitlicher Gebührensatz von 500 bis 1000 RMB pro Fall zugrunde gelegt, dessen genaue Höhe sich anhand der am jeweiligen Gerichtsstand geltenden Gebührenordnung bestimmt.⁸¹⁹ Die Gebühren in Verfahren zweiter Instanz richten sich indessen nach der Höhe des Berufungsbegehrens, das heißt dem Betrag des erstinstanzlichen Urteils aufgrund dessen hier das Rechtsmittel eingelegt wurde.⁸²⁰

b. Antragsgebühren Die Antragsgebühren beziehen sich neben anderen auf die Gebühren für die Vollstreckung des Urteils, die Einleitung von Maßnahmen zur Vermögenssicherung, die Liquidation einer Gesellschaft und die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsentscheidungen und Schiedssprüche.⁸²¹

   

Siehe Siehe Siehe Siehe

Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 Hs. 2 PKA-Methode. Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 Hs. 1 u. Abs. 2 PKA-Methode i.V.m. Art. 6 AW-PKA. Art. 17 PKA-Methode. Art. 10 Nr. 1, 2, 6 u. 8 PKA-Methode.

VIII. Kosten und Dauer des Verfahrens

279

1) Urteilsvollstreckung Die Gebühren, die für die Vollstreckung von inländischen Entscheidungen und die Anerkennung oder Vollstreckung ausländischer Gerichtsurteile bei der Antragsstellung anfallen, richten sich nach der Höhe des titulierten Vollstreckungsbetrags und berechnen sich nach Art. 14 Nr. 1.1 u. 1.2 PKA-Methode aus der Summe aller Produkte der unten aufgeschlüsselten Teilbeträge des Vollstreckungsbetrags mit den dazugehörigen Raten: Teilbetrag des Vollstreckungsbetrags (in RMB)

Rate

 Weniger als . . bis . . bis .. .. bis .. Über ..

 bis  RMB pro Fall  RMB pro Fall , , , ,

In allen Vollstreckungsfällen, in denen sich die titulierte Verpflichtung nicht auf die Zahlung von Geld richtet, beträgt die Vollstreckungsgebühr je nach der am jeweiligen Gerichtstand geltenden Gebührenordnung 50 bis 500 RMB. Für einen Vollstreckungsbetrag von 250.000 RMB ergibt sich folgende Rechnung: 1. Für den Teilbetrag unter 10.000 RMB: 50 RMB; 2. Für den Teilbetrag zwischen 10.000 – 500.000 RMB: 240.000 x 0,015 = 3600 RMB. Die Addition des Teilbetrags von 50 RMB aus Nr. 1 mit dem Produkt aus Nr. 2 ergibt für das Fallbeispiel eine Vollstreckungsgebühr von 3650 RMB. Bei einem Vollstreckungsbetrag von 50 Millionen bedeutet dies dann eine Vollstreckungsgebühr von 117.400 RMB und bei einem Vollstreckungsbetrag von 1 Milliarde RMB bereits 1.067.400 RMB. Die Antragsgebühren für die Vollstreckung können ebenfalls anhand eines vereinfachten Gebührenschlüssels wie folgt bestimmt werden: Vollstreckungsbetrag (in RMB)

Rate

Summand

 Weniger als . . bis . . bis .. .. bis .. Über ..

 –  RMB pro Fall  RMB pro Fall , , , ,

– . . .

Die Vollstreckungsgebühren sind die Summe der Produkte des Vollstreckungsbetrags und der Rate mit dem Summanden. Für einen Vollstreckungsbetrag von

280

3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

250.000 RMB ergibt sich folgende Rechnung: 250.000 RMB x 0,015 – 100 = 3650 RMB. Die Vollstreckungsgebühren von inländischen Gerichtsurteilen und die Anerkennung oder Vollstreckung ausländischer Gerichtsentscheidungen aus Art. 10 Nr. 1 u. 8 PKA-Methode sind nach Art. 38 Abs. 1 PKA-Methode immer vom Vollstreckungsschuldner zu tragen.⁸²² Das zuständige Vollstreckungsgericht soll dabei die zu entrichtenden Vollstreckungsgebühren direkt dem Vollstreckungsschuldner und damit gerade nicht dem Vollstreckungsgläubiger erst nach erfolgter Vollstreckung in Rechnung stellen.⁸²³

2) Vermögenssicherung Die Gebühren für die Vermögenssicherung durch das zuständige Volksgericht richten sich nach dem Wert des im Fall zu sichernden Vermögens und errechnen sich nach Art. 14 Nr. 2 S. 1 PKA-Methode aus der Summe der Produkte der Teilbeträge des zu sichernden Vermögenswertes mit den dazugehörigen Raten des folgenden Gebührenschlüssels: Teilbetrag des Vermögenswertes (in RMB)

Rate

Weniger als . . bis . Über .

 RMB pro Fall , ,

Das würde demnach für ein zu sicherndes Vermögensgut mit einem Wert von 500.000 RMB folgende Rechnung ergeben: 1. Für den Teilbetrag unter 1.000 RMB: 30 RMB; 2. Für den Teilbetrag zwischen 1.000 – 100.000 RMB: 99.000 x 0,01 = 990 RMB; 3. Für den Teilbetrag über 100.000 RMB: 400.000 x 0,005 = 2000 RMB. Das ergibt für die zu entrichtende Sicherungsgebühr einen Gesamtbetrag von 3020 RMB. Für den Fall, dass ein Vermögensgut einen Wert von 1 Million RMB aufweist, ergibt sich rein rechnerisch eine Sicherungsgebühr von 5520 RMB. Die Kosten für die Sicherungsmaßnahme werden von Art. 14 Nr. 2 S. 2 PKA-Methode der Höhe nach auf maximal 5.000 RMB begrenzt. Der vereinfachte Gebührenschlüssel gliedert sich wie folgt:

 Siehe Art. 38 Abs. 1 PKA-Methode.  Siehe Art. 4 AW-PKA i.V.m. Art. 20 Abs. 2 S. 2 PKA-Methode.

281

VIII. Kosten und Dauer des Verfahrens

Vermögenswert (in RMB)

Rate

Summand

Weniger als . . bis . Über .

 pro Fall , ,

 

Auch hier ist die Sicherungsgebühr die Summe der Produkte des Vermögenswertes und der Rate mit dem Summanden. Das ergibt für das oben stehende Fallbeispiel von 500.000 RMB folgende Rechnung: 500.000 RMB x 0,005 + 520 = 3020 RMB.Vor Gewährung der Sicherungsmaßnahme hat der Antragssteller nach Art. 100 Abs. 2 ZPG auf Verlangen des Gerichts unter Umständen noch zusätzlich eine Sicherheit in Geld zu stellen.⁸²⁴ Die Bemessung der Höhe der Sicherheit liegt dabei im freien Ermessen des Gerichts und kann bis zu 100 Prozent des zu sichernden Vermögenswerts betragen.

3) Liquidation Die Antragsgebühren für die Liquidation einer Gesellschaft richten sich nach dem Gesamtwert der Liquidationsmasse. Dabei errechnen sie sich nach Art. 14 Nr. 6 PKA-Methode analog zur Annahmegebühr des Art. 13 Abs. 1 Nr. 1.1– 1.10 PKAMethode aus der Summe aller Produkte der Teilbeträge der Liquidationsmasse mit der Hälfte der aufgelisteten Raten. Hiernach ergibt sich für ein verbleibendes Vermögen von 500.000 RMB folgende Rechnung: 1. Für den Teilbetrag unter 10.000 RMB: 50 RMB; 2. Für den Teilbetrag zwischen 10.000 – 100.000: 90.000 x 0,0125 = 1125 RMB; 3. Für den Teilbetrag zwischen 100.000 – 200.000: 100.000 x 0,01 = 1000 RMB; 4. Für den Teilbetrag zwischen 200.000 – 500.000: 300.000 x 0,0075 = 2250 RMB. Folglich belaufen sich die Liquidationsgebühren für das Fallbeispiel auf insgesamt 4425 RMB. Steht der Gesellschaft im Falle der Liquidation noch eine Vermögensmasse von 5 Millionen zur Verfügung, so sind 23.425 RMB zu entrichten. Die Liquidationsgebühr würde im Falle einer verbleibenden Vermögensmasse in Höhe von 100 Millionen RMB schließlich 270.925 RMB betragen. Die Liquidationsgebühr kann unter Rückgriff auf einen angepassten Gebührenschlüssel der Annahmegebühren noch wie folgt berechnet werden:

 Vgl. auch Art. 101 Abs. 1 S. 2 u. Art. 107 Abs. 2 S. 1 ZPG.

282

3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

Liquidationswert (in RMB)

Rate

Summand

Weniger als . . bis . . bis . . bis . . bis .. .. bis .. .. bis .. .. bis .. .. bis .. Über ..

 RMB pro Fall , , , , . , , , ,

 -   . . . . . .

Die Liquidationsgebühr ist mithin die Summe des Produkts aus dem Gesamtwert der Liquidationsmasse mit der Hälfte der Rate der Annahmegebühr und dem Summanden. Für das Fallbeispiel mit einer Liquidationsmasse von 500.000 RMB ergibt sich verkürzt folgende Rechnung: 500.000 RMB x 0,0075 + 675 RMB = 4425 RMB. Die Antragsgebühr darf den Betrag von 300.000 RMB dabei nicht übersteigen und ist gemäß Art. 20 Abs. 2 S. 2 PKA-Methode erst nach Auflösung der Gesellschaft fällig. Das Volksgericht soll sich nach Art. 4 S. 2 AW-PKA vorwiegend aus der nach der Liquidation übrig bleibenden Vermögensmasse befriedigen.

c. Prozesskostenvorschuss Die in der Literatur kritisierte Praxis der Volksgerichte, den Beklagten zur Zurückzahlung der Kosten für den Prozess zu verpflichten und nicht selbst den Kostenvorschuss direkt zurückzuzahlen⁸²⁵, besteht wohl weiterhin. Im Falle der Vollstreckungsfestigkeit des Beklagten kann es dazu kommen, dass der Kläger nicht nur auf dem »leeren« Vollstreckungstitel sitzen bleibt, sondern auch die vorgestreckten Verfahrenskosten abschreiben muss.⁸²⁶ Fällt nämlich der dem Kläger im Urteil zugesprochene Betrag geringer als der im Klagebegehren geltend gemachte Anspruch aus, sind ihm vom Beklagten nur die vergleichsweise geringeren Prozesskosten zu ersetzen. Es besteht aus Art. 3 Abs. 1 S. 2 AW-PKA die Verpflichtung des Volksgerichts im Falle des Obsiegens des Klägers zunächst die von ihm vorgestreckten Kosten an ihn zurück zu zahlen, um in einem zweiten Schritt den Beklagten in Regress zu nehmen. Damit sollte das Gericht in Einklang mit der im Schrifttum vertretenen Ansicht das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des

 HE, Xin 2009, S. 431; JIANG, Qingyun 2006, S. 119.  LI, Jinzhao 2009, S. 100 m.w.N.; Siehe auch JIANG, Qingyun 2006, S. 179 f. m.w.N.

VIII. Kosten und Dauer des Verfahrens

283

Beklagten tragen.⁸²⁷ In der Praxis scheint Art. 3 Abs. 1 S. 2 AW-PKA von den Richtern allerdings mit ähnlichen Argumenten wie denen des Schrifttums, wenn überhaupt, hingegen nur als eine Verpflichtung zur Zurückzahlung der vom Kläger zu viel gezahlten Prozesskosten interpretiert zu werden.⁸²⁸ Mithin läuft der Kläger Gefahr, dass er im Falle der Vollstreckungsfestigkeit des Beklagten die Prozesskosten alleine trägt. Wenn er Glück hat, bekommt er vom Gericht den überschüssigen Teil des Prozesskostenvorschusses innerhalb von 15 Tagen gemäß Art. 53 Abs. 2 PKA-Methode erstattet.⁸²⁹

2. Verfahrensdauer Bei der Bestimmung der Verfahrensdauer sind verschiedene Faktoren zu berücksichtigen. Es muss zunächst zwischen inländischen und ausländischen Streitigkeiten unterschieden werden, da hierfür im Zivilprozessgesetz unterschiedliche Verfahrensfristen vorgesehen sind. Außerdem spielt in der Praxis bei der Frage nach der Dauer des Verfahrens neben anderen Faktoren noch die eingangs diskutierte Funktion des Rechtsprechungsausschusses⁸³⁰ eine indirekte Rolle.

a. Streitigkeiten ohne Auslandsbezug Für rein inländische Streitigkeiten bestehen Fristen, in denen die chinesischen Gerichte das Verfahren spätestens abgeschlossen haben müssen. Für gewöhnliche Gerichtsverfahren muss die Behandlung des Streitfalls vom Tag der Eröffnung des Verfahrens nach Art. 149 S. 1 ZPG innerhalb von sechs Monaten vollständig abgeschlossen sein, es sei denn es liegen besondere Umstände vor, die eine Verlängerung des Verfahrens um bis zu weitere sechs Monate aus Art. 149 S. 2 ZPG nach Genehmigung des Gerichtsvorsitzenden rechtfertigen sollten. Die Unteren Gerichte können in Fällen, in denen die Sachlage und die Rechte- und Pflichtbeziehungen eindeutig sind und der Streit kleinerer Natur ist, den Fall in einem

 LI, Jinzhao 2009, S. 102, der den Prozesskosten eine öffentlich-rechtliche Natur zuschreibt und im Gerichtsverfahren nicht nur eine Wahrnehmung der Interessen des Klägers, sondern vielmehr der Gesellschaft sieht. Der Kläger trägt bereits das Risiko den Prozess zu verlieren oder das Urteil nicht vollstrecken zu können, sodass seiner Ansicht nach die Volksgerichte das Risiko des Prozesskostenausfalls tragen sollten.  Wuwei Kreisgericht 09. 08. 2012.  Wuwei Kreisgericht 09. 08. 2012.  Vgl. hierzu die Ausführungen unter 3. Teil, I., 3. »Rechtsprechungsausschuss« auf S. 150 ff.

284

3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

»Schnellverfahren«⁸³¹ innerhalb von drei Monaten seit Eröffnung des Verfahrens nach Art. 161 i.V.m. Art. 157 Abs. 1 ZPG abschließen. Die Verhandlung von anderen Streitfällen im verkürzten Verfahren ist auf Ebene der Unteren Gerichte aus Art. 157 Abs. 2 ZPG nur dann möglich, wenn sich die beiden Parteien damit einverstanden erklären. Nach Art. 163 ZPG können die Richter das verkürzte Verfahren jederzeit wieder in ein »gewöhnliches Verfahren«⁸³² umwandeln. Die Verfahren in zweiter Instanz sind nach Art. 176 Abs. 1 S. 1 ZPG ebenfalls innerhalb von drei Monaten abzuschließen, wenn keine Verlängerung beantragt wird. Mithin kann festgehalten werden, dass sich die Fristen für rein inländische Sachverhalte in der Regel auf sechs Monate in der ersten Instanz und drei Monate in der zweiten Instanz beschränken. Davon unberührt bleibt indessen die Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens noch bis zu sechs Monate nach Rechtskraft des Urteils aus Art. 205 Hs. 1 ZPG und in den Fällen des Art. 200 Nr. 1, 3, 12 u. 13 ZPG noch bis zu sechs Monate nach dem Zeitpunkt, an dem die Partei von den die Wiederaufnahme begründenden Umständen Kenntnis besaß oder hätte besitzen müssen.

b. Streitigkeiten mit Auslandsbezug Im Gegensatz zu den inländischen Sachverhalten besteht für Streitigkeiten mit Auslandsbezug keine Fristbindung. Nach Art. 270 ZPG gelten die Vorschriften der Art. 149 und Art. 176 ZPG nicht für die Fristen bei der Behandlung von Streitfällen in Zivilsachen mit Auslandsbezug. Im Vergleich zu den rein inländischen Sachverhalten sind Fälle mit Auslandsbezug nicht zuletzt wegen der ihnen zugesprochenen Komplexität in der Regel von längerer Dauer.⁸³³ Eine verbindliche Aussage zur konkreten Verfahrensdauer lässt sich jedoch nicht treffen. Allgemein kann gesagt werden, dass Entscheidungen in der Berufungsinstanz wesentlich schneller als noch in der ersten Instanz ergehen. Eine Verfahrensdauer von drei Jahren, gerechnet ab der Protokollaufnahme in der ersten Instanz bis zum Richterspruch der zweiten Instanz, ist je nach Komplexität des Falles wohl nicht abwegig.⁸³⁴

 简易程序 (jiǎnyìchéngxù), das sich wörtlich auch mit »vereinfachtes Verfahren« übersetzen lässt.  普通程序 (pǔtōng chéngxù).  SHAO, Ming 2011, S. 442; LI, Mei 2004b, S. 365.  Vgl. exemplarisch das Urteil (Nr. 83) des Mittleren Gerichts in Dalian (Provinz Liaoning) vom 09. 11. 2010, (one) Dalian Fine Chemicals Co. Ltd., et al. v. Chemohost Inc., Az. (2010) Da Min Si Zhong Zi No. 5, CLI.C.824347; das Urteil (Nr. 84) des Mittleren Gerichts in Changzhou (Provinz Jiangsu) vom 27. 05. 2010, Agno Pharmaceuticals LLC v. Jiangsu ZW Pharma Co. Ltd., Az. (2009) Chang Min San Zhong Zi No. 2, CLI.C.279992.

VIII. Kosten und Dauer des Verfahrens

285

c. Einfluss des Rechtsprechungsausschusses Der Rechtsprechungsausschuss tagt »hinter verschlossenen Türen«⁸³⁵, sodass eine unmittelbare Einflussnahme der Streitparteien ausgeschlossen ist. In Ausnahmefällen kann es sicherlich vorkommen, dass die Mitglieder des Rechtsprechungsausschusses keinen Konsens erzielen oder über den Fall wegen begrenzter Kapazitäten nicht zeitnah entscheiden können.⁸³⁶ Die verlängerte Verfahrensdauer alleine der Anrufung des Ausschusses anzulasten überzeugt hingegen nicht. Denn die vergleichsweise kurze Verfahrensdauer inländischer Gerichtsverfahren betrifft ohnehin nur diejenigen Fälle, bei denen die Sachlage eindeutig ist und keine besonderen Umstände vorliegen⁸³⁷, die eine Verlängerung des Verfahrens in den einzelnen Instanzen rechtfertigen würden. Bei Verfahren mit Auslandsbezug handelt es sich um vom Gesetz nicht ohne Grund als bedeutend und kompliziert eingestufte Fälle. Denkbar ist sogar, dass die Beteiligung des Rechtsprechungsausschusses, der sich regelmäßig aus dem Gerichtspräsidenten, Kammervorsitzenden und erfahrenen Richtern zusammensetzt⁸³⁸, in vielen Fällen die Rechtsfindung beschleunigen kann. Das setzt jedoch voraus, dass die Richter des Ausschusses mit der Sachlage des Falles frühzeitig vertraut sind.⁸³⁹

d. Zusätzliche Zeitfaktoren Als negativ zu bewertender Zeitfaktor lässt sich schließlich noch die Möglichkeit der Fristverlängerung durch den Richter im Rahmen der Beweiserbringung anführen. Nach Art. 43 Abs. 1 i.V.m. 34 Abs. 1 Beweisbestimmungen können Beweise vor Gericht eigentlich nur innerhalb einer vorab vereinbarten Frist erbracht werden. Fiel das Fristende bisher nach Art. 38 Beweisbestimmungen spätestens auf den Tag des Beweisaustausches vor der Hauptverhandlung, kann der Richter nunmehr gemäß Art. 1 S. 3 Bestimmungen zur Beweisbeibringungsfrist auch noch nach erfolgtem Beweisaustausch die Frist aufgrund besonderer Umstände nach eigenem Ermessen verlängern, ohne dass es hierzu eines Antrags einer der beiden Parteien aus Art. 36 Beweisbestimmungen bedarf.⁸⁴⁰ Problematisch ist auch die Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens bis zu sechs Monate, nachdem

 JIANG, Qingyun 2006, S. 145; WEI, Luo 2006, S. 6.  Vgl. LI, Shoushuang 2007, S. 293; JIANG, Qingyun 2006, S. 145.  Vgl. Art. 149 S. 2 und Art. 176 Abs. 1 S. 2 ZPG.  BU, Yuanshi 2009a, S. 17.  Vgl. hierzu kritisch JIANG, Qingyun 2006, S. 144; WEI, Luo 2006, S. 7; WANG, Liming 2000, S. 196.  Vgl. hierzu auch die Ausführungen unter 3. Teil, VII., 1., b. »Zivilprozessuale Präklusion« auf S. 238 ff.

286

3. Teil: Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

das Urteil Rechtskraft erlangt hat. In der Praxis hat sich das Wiederaufnahmeverfahren wegen der zahlreichen Wiederaufnahmegründe und der fehlenden Gebühren nicht nur zu einer »dritten Instanz« entwickelt⁸⁴¹, sondern wird von den Streitparteien auch vermehrt als Berufungsinstanz für erstinstanzliche Gerichtsentscheidungen genutzt.⁸⁴²

3. Ergebnis Wegen der fehlenden Fristbindung von Verfahren mit Auslandsbezug besteht grundsätzlich die Gefahr, dass sich das Gerichtsverfahren durchaus über einen undefiniert langen Zeitraum erstrecken kann, bevor es abgeschlossen wird. Ein Verfahren ohne Fristbindung kann die unbestimmten Kosten stark in die Höhe treiben. Davon abgesehen besteht ebenso die Gefahr hoher mittelbarer Kosten, die zum Beispiel im Falle des Einfrierens von Vermögenswerten per einstweiliger Verfügung und Stilllegung der Betriebsstätten eines Joint-Ventures auf Antrag des Geschäftspartners entstehen können. Abhängig von der Komplexität des Falles wird bei Verfahren mit Auslandsbezug wohl mit einem Abschluss des Verfahrens in der zweiten Instanz nach ungefähr drei Jahren zu rechnen sein. Die Annahmegebühren sind im Voraus zu entrichten und bestimmen sich an der Höhe des geltend gemachten Klagebegehrens. Das bedeutet, dass exorbitante Klagebegehren zu vergleichsweise hohen Annahmegebühren führen. Problematisch erscheint, dass vielerorts die Gerichte dazu tendieren, Prozesskostenvorschüsse contra legem einzubehalten und den Kläger zum Regress an die Beklagte des Verfahrens zu verweisen. Gesetzlich ist diese aber nur zum Ersatz der Prozesskosten verpflichtet, die tatsächlich angefallen sind. Die Erhebung von zusätzlichen Gebühren seitens der Gerichte⁸⁴³ ist inzwischen verboten⁸⁴⁴ und nach einer Studie aus dem Jahr 2009 zur Gerichtspraxis im Perlfluss-Delta, zumindest in dieser Region, anscheinend faktisch nicht mehr existent.⁸⁴⁵

 Vgl. hierzu die Ausführungen unter 3. Teil, VII., 1., a. »Wiederaufnahmeverfahren« auf S. 236 ff.  Siehe BU, Yuanshi 2010, S. 361 f.  JIANG, Qingyun 2006, S. 121.  Siehe Art. 3 PKA-Methode.  HE, Xin 2009, S. 432.

4. Teil: Zusammenfassung Erster Teil – Ausländische Direktinvestitionen in der VR China Die ausländischen Direktinvestitionen in die Volksrepublik China haben sich seit der Öffnung und Liberalisierung der Märkte im Jahr 1979 bis heute zum größten Teil aller getätigten ausländischen Investitionen entwickelt und besitzen für die gesamte chinesische Wirtschaft einen äußerst hohen Stellenwert. Zur Aufrechterhaltung des Kapitalflusses ist für die Zukunft seitens des chinesischen Gesetzgebers weiterhin mit einer Politik der aktiven Förderung ausländischer Direktinvestitionen zu rechnen.¹ Das bedeutet nicht, dass die auf Seiten der ausländischen Investoren bestehenden Restriktionen vollständig abgeschafft werden. Im Gegensatz ist weiterhin mit Restriktionen zum Schutz der eigenen Wirtschaft und in Einklang mit der Regelungspraxis seit dem Beitritt zur WTO einer zeitlich graduellen Lockerung zu rechnen.² Ebenso wird es sich mit der diskutierten Vereinheitlichung des chinesischen Investitionsrechts verhalten, das zwar zunehmend Tendenzen der Inländerbehandlung aufweist, dem Grunde nach aber ungebrochen den Charakter eines dualen Rechtssystems trägt.³ Viele ausländische Investoren verfügen in China bereits über gefestigte Investitionsstrukturen und suchen nach neuen Möglichkeiten mit geringen Investitionskosten bestehende Strukturen auszubauen oder neue Investitionsbereiche zu erschließen. Mit dem Wechsel in der strategischen Ausrichtung der Investitionsprojekte, weg von einer ausschließlichen Nutzung Chinas als Werkbank für den Vertrieb der hergestellten Produkte auf den Heimatmärkten hin zu der Erschließung des chinesischen Absatzmarktes, werden die M&A-Tätigkeiten in Zukunft stark an Attraktivität gewinnen.⁴ Die Gemeinschaftsunternehmen scheinen daher ein Comeback zu erleben. Die Direktinvestitionen in den chinesischen Markt gehen nicht nur wegen der Restriktionen und staatlichen Investitionslenkung mit besonderen Aufgaben einher, sondern stellen ausländische Investoren nicht selten auch mit Blick auf die verschiedenartigen kulturellen Hintergründe vor nicht minder schwere Herausforderungen. Die vergangene Investitionspraxis hat gezeigt, dass auf Seiten der ausländischen und chinesischen Investoren oft sehr unterschied-

 Vgl. die Ausführungen unter 1. Teil »Ausländische Direktinvestitionen in der VR China« auf S. 8 f.  Vgl. die Ausführungen unter 1. Teil, II., 2. »Chinesisches Investitionsrecht« auf S. 14 f. und 1. Teil, II., 3. »Staatliche Regulierung ausländischer Investitionen« auf S. 21 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 1. Teil, II., 2., a. »Duales Rechtssystem« auf S. 15 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 1. Teil, IV., »(Mergers &) Acquisitions« auf S. 34 ff.

288

4. Teil: Zusammenfassung

liche Interessen verfolgt werden. Die inkongruente Ausrichtung der Strategien im gemeinsamen Unternehmen führt unweigerlich zu Konflikten und Streitigkeiten.⁵ Anders als die hundertprozentige Tochtergesellschaft befindet sich das Gemeinschaftsunternehmen nicht in der Hand nur eines einzelnen Investors.⁶ Die Aussage, dass ausländische und chinesische Investitionspartner »zusammen im gleichen Bett schlafen, aber unterschiedliche Träume träumen« ⁷, ist aufgrund des Rückwärtstrends hin zu einer vermehrten Nutzung des Joint-Ventures bei den Unternehmenskäufen wohl aktueller denn je. Die Ursachen für die Rechtsstreitigkeiten sind indessen vielfältig und gehen weit über die unterschiedliche Interessenslagerung der Geschäftspartner hinaus.

Zweiter Teil – Potentielle Streit- und Konfliktbereiche In vielen Rechtsstreitigkeiten sind neben den hundertprozentigen Tochtergesellschaften vorrangig Joint-Ventures als gängige Investitionsvehikel involviert. Auf dem Bereich der Unternehmensgründung spielen neben der Auswahl des geeigneten Partners⁸ vor allem die Investitionsrestriktionen für ausländische Investoren eine besondere Rolle. Wird das Unternehmen in eingeschränkten oder verbotenen Industriesektoren tätig, hat nämlich die Überschreitung des im Unternehmensgegenstand genannten Geschäftsfeldes per se die Nichtigkeit aller zur Ausübung der Geschäftstätigkeiten abgeschlossenen Verträge zur Folge. Um bestehende Investitionsrestriktionen und Einschränkungen bezüglich des erlaubten geschäftlichen Tätigkeitsfeldes zu erkennen und die benötigten Genehmigungen und Gewerbelizenzen zeitnah beantragen zu können, ist das Tätigkeitsfeld des späteren Unternehmens genau zu erfassen.⁹ Bei der Frage nach der Umgehung bestehender Investitionsverbote zur Tätigung von Investitionen in verbotenen und eingeschränkten Industriesektoren sind die verdeckten Beteiligungen ausländischer Investoren an inländischen Unternehmen hervorzuheben. Dabei existiert bis zur gerichtlichen Anerkennung der Stellung als Gesellschafter und der Registrierung der ausländische Investor Dritten gegenüber weder formal auf dem Papier noch real in der Geschäftspraxis. Die Streitigkeiten resultieren

 Vgl. die Ausführungen unter 1. Teil, III., 1. »Gemeinschaftsunternehmen« auf S. 25 ff. und 2. Teil, III., 2. »Verhältnis zwischen Stimm- und Kontrollrecht« auf S. 116 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 1. Teil, III., 2. »Wholly Foreign Owned Enterprises« auf S. 28 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 1. Teil, III., 1. »Gemeinschaftsunternehmen« auf S. 25 f.  Vgl. die Ausführungen unter 2. Teil, I., 1. »Auswahl des Investitionspartners« auf S. 42 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 2. Teil, I., 1., c. »Gewerbe- und Geschäftslizenzen « auf S. 45 ff. und 2. Teil, I., 1., c., 2) »Auswirkungen der Ultra-Vires Doktrin« auf S. 46 f.

Zweiter Teil – Potentielle Streit- und Konfliktbereiche

289

mitunter aus dem Spannungsverhältnis, in dem sich der ausländische Investor als Realgesellschafter und der Treuhänder als Nominalgesellschafter der Gesellschaft befinden. Für den ausländischen Investor besteht im Allgemeinen die Gefahr, dass seine Anteile ohne Zustimmung veräußert und verpfändet werden oder er im Rahmen der Dividendenverteilung unberücksichtigt bleibt.¹⁰ Die Anerkennung ist unterdessen nicht gerade einfach, da die Volksgerichte die Stellung des ausländischen Investors als stillen Gesellschafter bestätigen, wenn er die tatsächliche Erbringung seiner Einlageleistung nachweisen kann, die anderen Gesellschafter seine Stellung billigen und die zuständige Genehmigungsbehörde die Investition noch genehmigt.¹¹ Verstößt die verdeckte Beteiligung aufgrund der Umgehung von Investitionsrestriktionen gegen zwingendes chinesisches Recht, können von den Volksgerichten nicht nur die Treuhandvereinbarung, sondern auch andere in diesem Zusammenhang getätigte Rechtsgeschäfte für unwirksam erklärt werden.¹² Zentrale Bedeutung kommt auf dem Gebiet der Unternehmensgründung schließlich noch den Landnutzungsrechten in Form von Rechten zur Nutzung von Bauland und den Rechten über das Eigentum an Gebäuden und Anlagen auf den Grundstücken zu. Sie werden in der Geschäftspraxis vornehmlich von den chinesischen Geschäftspartnern anstelle der Bareinlage als Sacheinlage in das gemeinsame Joint-Venture eingebracht. Viele Streitigkeiten resultieren aus der fehlerhaften Bewertung der einzubringenden Rechte, der Frage nach deren tatsächlichen Bestand, der verbleibenden Nutzungsdauer und fehlenden Verfügungsbefugnis.¹³ Im Allgemeinen ist die Bewertung von Sacheinlagen ein wesentlicher Streitpunkt, da chinesische Vertragspartner in der Rechtspraxis zur Überbewertung der von ihnen einzubringenden Sachwerte neigen.¹⁴ Zu einem großen Teil resultieren Streitigkeiten aber auch aus den Unternehmenskaufverträgen. Streiten die Parteien über vorvertragliche Pflichtverletzungen, haben die Gerichte nicht selten zugleich über die Frage der Wirksamkeit des Unternehmenskaufvertrags mit zu entscheiden.¹⁵ Zu den vorvertraglichen Pflichten sind die quasi-vertraglichen Pflichten zur Rücksichtnahme auf die Interessen und Rechtsgüter des Vertragspartners, Aufklärungs-, Genehmigungs- und

 Vgl. die Ausführungen unter 2. Teil, I., 2., c., 2) »Konfliktpotential« auf S. 54 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 2. Teil, I., 2., c., 4) »Status des verdeckten Gesellschafters« auf S. 58 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 2. Teil, I., 2., c., 3) »Wirksamkeit des Treuhandvertrags« auf S. 56 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 2. Teil, I., 3. »Landnutzungsrechte« auf S. 63 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 2. Teil, I., 4. »Fehlerhafte Einlagenbewertung« auf S. 77 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 2. Teil, II., 1., b. »Vorvertragliche Haftung« auf S. 87 ff. und 2. Teil, II., 2. »Unternehmenskaufvertrag« auf S. 90 ff.

290

4. Teil: Zusammenfassung

Geheimhaltungspflichten zu zählen. Die Anpassung des Kaufpreises betrifft die antizipierten Wertveränderungen der Zielgesellschaft bis zum Tag des Closings und birgt ebenfalls ein hohes Konfliktpotential in sich. Die Gründe hierfür sind vielfältig und wurzeln sowohl im Versuch, den Kaufpreis nachträglich noch einmal neu zu verhandeln als auch dem Verlangen, die Gewinne und Verluste der Zielgesellschaft, die nämlich bis zum Closing vom chinesischen Geschäftspartner weitergeführt wird, auszugleichen.¹⁶ Im Gegensatz zur Kaufpreisanpassung, die der Veränderung des Unternehmenswerts während der Zeitspanne zwischen Vertragsschluss und der vollständigen Kaufpreiszahlung gerecht wird, dienen umfassende Gewährleistungen und Garantien den ausländischen Investoren zur Minimierung des Investitionsrisikos und der Absicherung vor möglichen Schwierigkeiten rund um die Bewertung der Zielgesellschaft. Öffentliche Aufzeichnungen zu bestehenden Landnutzungsrechten, Pfandrechten an Unternehmensanlagen und anhängigen Gerichtsverfahren gegen die Zielgesellschaft sind für den Unternehmenskäufer nicht immer offen zugänglich und die Buchhaltungs- und Dokumentierungspraxis in chinesischen Unternehmen bisweilen mangelhaft.¹⁷ Ein nicht unbeträchtlicher Teil an Rechtsstreitigkeiten tritt schließlich auf dem Gebiet der Corporate Governance auf. In Gemeinschaftsunternehmen stehen Leitung und Kontrolle in einem Spannungsverhältnis zu den unterschiedlichen Erwartungen, Managementpraktiken und kulturellen Gegensätzen der Investoren. Der Rechtsstreit zwischen Danone und Wahaha verdeutlicht, dass das Maß an Kontrolle und Führung im Unternehmen maßgeblich von der Organisationsstruktur und der Verteilung von Stimm- und Kontrollrechten abhängen.¹⁸ Fehlentscheidungen im Vorfeld der geplanten Investition zur Anteilsverteilung, der Besetzung von Schlüsselpositionen und der Aufsicht über die Geschäftsführung können zu einem Kontrollverlust führen. Besonders kritisch sind Pattsituationen bei Beschlussfassungen des Vorstands¹⁹ und Personalunionen zwischen Vorstandsvorsitz und Geschäftsführung.²⁰ Das Einstimmigkeitserfordernis bei der Beschlussfassung zur Liquidation einer Gesellschaft bietet den Gesellschaftern schließlich die Möglichkeit, eine autonome Auflösung auf Dauer zu boykottieren. Ein Corporate-Deadlock kann folglich nicht nur Auslöser einer Liquidation sein, sondern ebenso die Auflösung durch die Gesellschafter selbst letztlich verhindern. Die nicht-autonome Auflösung der Gesellschaft ist unterdessen ein äußerst

 Vgl. die Ausführungen unter 2. Teil, II., 3. »Kaufpreisanpassung« auf S. 100 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 2. Teil, II., 4. »Gewährleistungen & Garantien« auf S. 108 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 2. Teil, III. »Corporate Governance« auf S. 113 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 2. Teil, III., 2., b., 1) »Beschlussfassungen« auf S. 120 ff. und 2. Teil, III., 2., b., 3) »Gewinnthesaurierung« auf S. 122 f.  Vgl. die Ausführungen unter 2. Teil, III., 2., a., 1) »Personalunion« auf S. 117 ff.

Dritter Teil – Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

291

langwieriger Prozess.²¹ Die behördlichen Anstrengungen den auf dem Gebiet der Corporate Governance bestehenden Missbrauchspraktiken durch entsprechende Verwaltungsmaßnahmen und Sanktionen beizukommen, scheiterten vielerorts an lokalpolitischen Entscheidungen, Protektionismus und Korruption.

Dritter Teil – Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten Die Rechte und Interessen der ausländischen Investoren werden aus Art. 18 Abs. 2 S. 2 der Verfassung der VR China geschützt. Bei der Frage nach dem Rechtsschutz sind nennenswerte Defizite noch vorwiegend auf dem Bereich der Gerichtsorganisation zu finden. Es fehlt dabei an einer strikten Trennung von Exekutive und Judikative, sodass die Befürchtung eines Vorentscheids auf politischer Ebene nicht ganz unbegründet ist. Der Rechtsprechungsausschuss nimmt als eine Art politisches Gremium eine tragende Rolle in der Hierarchie am Gericht ein und hat durchaus einen messbaren Einfluss auf die Entscheidungsfindung.²² Die Zweifel an der gerichtlichen Unabhängigkeit sind in den Fällen berechtigt, in denen entweder große Staatsunternehmen oder Schlüsselindustrien betroffen sind. In allen anderen Fällen wird aufgrund der Bedeutung der ausländischen Investitionen für die regionale Entwicklung der Wirtschaft dem Schicksal einzelner Unternehmen in aller Regel innerhalb urbanisierter und wirtschaftlich entwickelter Gebiete keine besondere Bedeutung mehr beigemessen.²³ Durch die Vereinbarung eines Gerichtsstands außerhalb Chinas, ist es für ausländische Investoren unter bestimmten Voraussetzungen grundsätzlich möglich, vor der heimischen Gerichtsbarkeit zu prozessieren und damit Verfahrensrisiken zu minimieren. Sinnvoll wird die Wahl eines ausländischen Gerichtsstands allerdings nur dann sein, wenn der Gerichtsstand besonders hohe Erfolgschancen verspricht und die andere Partei vor Ort über ausreichend hohe Vermögenswerte verfügt, in die bei Bedarf vollstreckt werden kann.²⁴ Die Anhängigkeit des Verfahrens vor einem ausländischen Gericht schließt nämlich eine Entscheidung eines chinesischen Gerichts in der gleichen Sache nicht aus.²⁵ Darüber hinaus ist bisher noch

 Vgl. die Ausführungen unter 2. Teil, IV., »Exit & Liquidation« auf S. 140 ff. und 2. Teil, IV., 3. »Ergebnis« auf S. 145 f.  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, I., 3. »Rechtsprechungsausschuss« auf S. 150 ff. und 3. Teil, I., 3., a. »Unabhängigkeitsdefizit« auf S. 151 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, I., 4. »Ergebnis« auf S. 154 f.  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, III. »Wahl eines ausländischen Gerichtsstands« auf S. 162 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, III., 2. »Mehrere Gerichtsstände« auf S. 165 ff.

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4. Teil: Zusammenfassung

kein einziger Fall bekannt geworden, in dem ein chinesisches Gericht außerhalb bilateraler Abkommen eine Entscheidung eines ausländischen Gerichts anerkannt oder vollstreckt hat. Abzuwarten bleibt, ob vielleicht die Entscheidungen des Kammergerichts Berlin und kalifornischen Berufungsgerichts im Verhältnis zu Deutschland und dem Bundesstaat Kalifornien in Zukunft vielleicht zu einer gegenseitigen Anerkennung führen.²⁶ In Anbetracht des extensiven Interpretationsspielraums der Gerichte bei der Beurteilung, ob eine Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Gerichtsurteils gegen staatliche Souveränitätsinteressen und damit den »ordre public« verstößt, ist außerhalb des Wirkungsgrads bestehender internationaler und bilateraler Abkommen zur gegenseitigen Rechtshilfe die Wahl eines ausländischen Gerichtsstands noch mit einem zu hohen Ausfallrisiko für ausländische Investoren behaftet.²⁷ Nach chinesischem Recht sind die Parteien grundsätzlich frei, auf das Recht eines Drittstaates oder internationale Gewohnheiten zurückzugreifen oder eine Teilrechtswahl zu vereinbaren, solange sie nicht gegen »Zwingendes Recht« verstoßen.²⁸ Eine Rechtswahl die gegen zwingendes Recht verstößt ist unwirksam und bedingt eine Anwendung der »lex fori« und damit chinesischen Rechts. Als »zwingend« ist eine Norm einzustufen, wenn sie das öffentliche Interesse der Volksrepublik China betrifft, von den Parteien unabdingbar ist und ohne Rückgriff auf das Kollisionsrecht direkt Anwendung findet.²⁹ Dabei handelt es sich primär um solche Bestimmungen chinesischen Rechts, die der Verwirklichung von staatlicher Kontrolle auf dem Gebiet der ausländischen Investitionen dienen. Hierzu zählen neben den Steuer, Zoll- und Devisenverwaltungsgesetzen wohl all diejenigen Rechtsvorschriften, die in einem direkten Zusammenhang mit den strengen Erfordernissen bei der Genehmigung und Registrierung von ausländischen Direktinvestitionen stehen und über einen öffentlich-rechtlichen Charakter verfügen.³⁰ Haben ausländische Investoren bei ihren grenzüberschreitenden Unternehmenskäufen einheitlich ausländisches Sachrecht als Vertragsstatut vereinbart, können die Investitionen in der Praxis aufgrund der nichtigen  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, III., 3. »Anerkennung von ausländischen Gerichtsentscheidungen in der VR China« auf S. 167 ff. und 3. Teil, III., 3., c. »Verbürgung auf Gegenseitigkeit« auf S. 171 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, III., 3., d. »ordre public« auf S. 176 ff. und 3. Teil, III., 6. »Ergebnis« auf S. 181 f.  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, IV., 1. »Wahl ausländischen Rechts« auf S. 182 ff. und 3. Teil, IV., 1., a. »Wirksamkeit« auf S. 185 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, IV., 1., b., 2), ii., (2) »Art. 10 Erläuterungen zum IPRGesetz« auf S. 198 f.  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, IV., 1., b., 2), ii., (1) »Staatliche Kontrolle ausländischer Investitionen« auf S. 196 ff. und 3. Teil, IV., 1., b., 3) »Zwischenergebnis« auf S. 202 f.

Dritter Teil – Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

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Rechtswahl von den zuständigen Behörden nicht genehmigt werden. Die Wahl chinesischen Sachrechts ist nicht nur beim Erwerb von inländischen Unternehmen, sondern auch bei der Gründung ausländisch-kapitalisierter Unternehmen von Gesetzes wegen vorgeschrieben. Ob weiterhin die Wahl ausländischen Sachrechts bei Vertragsabschlüssen bestehender Gesellschaften mit ausländischen Unternehmen oder chinesischen Geschäftspartnern unter Herstellung eines Auslandsbezugs in Betracht gezogen werden sollte, ist fraglich. Hierin könnte von den Gerichten eine absichtliche Umgehung der zwingenden Anwendbarkeit chinesischen Rechts auf reine Binnensachverhalte gesehen werden.³¹ Ist ausländisches Recht im Einzelfall anwendbar, muss dessen Inhalt von den Parteien ermittelt und dem Gericht vorgetragen werden. In der Praxis scheinen die Gerichte aufgrund der Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Inhalts ausländischen Rechts zur Anwendung chinesischen Rechts zu tendieren.³² Die Anwendung ausländischen Sachrechts ist bei ausländischen Direktinvestitionen allerdings nicht unbedingt notwendig, da das chinesische Investitionsrecht seit dem Beitritt Chinas zur Welthandelsorganisation stark von der internationalen Rechtspraxis geprägt worden ist. Problematisch ist die Anerkennung und Vollstreckung von chinesischen Gerichtsentscheidungen im Ausland. In der Tat besteht eine stetig wachsende Anzahl von bilateralen Rechtshilfeabkommen zwischen der VR China und anderen Staaten, wonach die Anerkennung chinesischer Gerichtsentscheidungen in diesen Staaten unproblematisch erscheint. Es fehlt allerdings an Rechtshilfeabkommen mit großen Handelspartnerstaaten, wie etwa den USA, Deutschland oder Japan. Wegen der unbegrenzten Möglichkeit der Wiederaufnahme eines Verfahrens trotz Ablaufs der Rechtsmittelfrist ist chinesischen Gerichtsentscheidungen ihre formelle Rechtskraft abzusprechen.³³ Selbst ein Verfahren des »iudex ad quem« kann nach chinesischem Recht nahezu unbegrenzt im Wege der Wiederaufnahme neu aufgerollt werden.³⁴ Äußerst problematisch ist in diesem Zusammenhang die fehlende Konkretisierung von »neuen Beweisen« zu bewerten, die grundsätzlich eine Wiederaufnahme rechtfertigen. Ein Beweis gilt als »neu«, wenn er vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegen hat, aber erst

 Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, IV., 1., b., 1) »Einseitige Kollisionsnormen« auf S. 188 ff. und 3. Teil, IV., 5. »Ergebnis« auf S. 213 f.  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, IV., 4. »Ermittlung des Inhalts ausländischen Rechts« auf S. 211 ff. und 3. Teil, IV., 5. »Ergebnis« auf S. 213 f.  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, VII., 1. »Anerkennung chinesischer Urteile im Ausland« auf S. 236 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, VII., 1., a. »Wiederaufnahmeverfahren« auf S. 236 ff. und 3. Teil, VII., 1., d. »Formeller Rechtskraftmangel« auf S. 243 f.

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4. Teil: Zusammenfassung

danach bemerkt wurde oder aus objektiven Gründen nicht fristgerecht vorgebracht werden konnte. Selbst dann, wenn der Beweis bereits eingebracht wurde, gilt er als »neu«, sollte er in der Sache hypothetisch zu einer Neubeurteilung des Rechtsstreits führen. Es liegt auf der Hand, dass den Streitparteien hiermit praktisch eine nahezu unkontrollierbare Möglichkeit eröffnet wird, wichtige Beweise in den vorinstanzlichen Verfahren aus verfahrenstaktischen Gründen zurückzuhalten.³⁵ Außerhalb des Anwendungsbereichs bilateraler Rechtshilfeabkommen ist im Verhältnis zu Drittstaaten die Versagung der Anerkennung und Vollstreckung chinesischer Gerichtsurteile daher nicht auszuschließen. Die Vorbereitungen einer Vollstreckung beginnen in der Regel vor Eröffnung eines Gerichtsverfahrens. Mit der Vermögenssicherung, der Vorwegvollstreckung, der Beweissicherung und der Unterlassungsverfügung stehen dem Gläubiger mehrere prozessuale Sicherungsmaßnahmen zum einstweiligen Schutz seiner Rechte zu. Einerseits kann er mit den absoluten Verfügungsverboten einer Verkürzung der Haftungsmasse vorbeugen und andererseits weiteren Schaden mit Hilfe der Unterlassungsverfügungen vorab begrenzen.³⁶ In Folge des angestrebten Reformprozesses soll die bisherige personelle Trennung von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren weiter durchbrochen und der Einfluss der Vollstreckungskammer gestärkt werden.³⁷ Möglicherweise gehört damit bald die konservative Praxis der Gerichte bei der Gewährung der Maßnahmen zum einstweiligen Rechtsschutz und Defizite bei der Zusammenarbeit zwischen Spruch- und Vollstreckungskörper der Vergangenheit an.³⁸ Erstmals vorgesehen ist die sofortige Vollstreckung noch durch den Richter des Erkenntnisverfahrens unter der Leitung und Aufsicht der Vollstreckungskammer. Hiermit wird nicht nur die Vollstreckungskammer in ihrer hierarchischen Stellung im Organisationsgefüge gestärkt, sondern auch der Spruchkörper nunmehr direkt in das Vollstreckungsverfahren eingebunden.³⁹ Abzuwarten bleibt, ob zur Steigerung der Effektivität des einstweiligen Rechtsschutzes umgekehrt auch die Vollstreckungskammern zukünftig von Anfang an in das Sicherungs- und Erkenntnisverfahren eingebunden werden. Der Erfolg der Zwangsvollstreckung hängt maßgeblich von der Leistungsfähigkeit des Vollstreckungsschuldners ab. Die Risiken für ausländische Investoren liegen dabei nicht allein in den Verschleierungspraktiken der Schuldner, sondern

    

Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, VII., 1., b. »Zivilprozessuale Präklusion« auf S. 238 ff. Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, VI. »Einstweiliger Rechtsschutz« auf S. 218 ff. Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, VII., 2., a »Arbeit der Vollstreckungskammer« auf S. 246 f. Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, VI., 6. »Ergebnis« auf S. 233 ff. Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, VII., 2., a »Arbeit der Vollstreckungskammer« auf S. 246 f.

Dritter Teil – Streitbeilegung vor ordentlichen Gerichten

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vor allem in der Lokalisierung der Vermögenswerte.⁴⁰ Nach chinesischem Recht obliegt es nämlich dem Vollstreckungsgläubiger, Hinweise über den Verbleib der konkreten Vermögenswerte beizubringen. Die Volksgerichte haben nur das Recht, aber nicht die Pflicht, im Rahmen der Vollstreckung unterstützend tätig zu werden.⁴¹ Die Probleme der Gerichte bei der Zusammenarbeit und Koordination mit Finanzinstituten,Verwaltungsträgern, Steuer- und Polizeibehörden sollten mit der Verbesserung der Kooperation im Vollstreckungssystem weitestgehend behoben worden sein. Hervorzuheben ist die Zusammenarbeit des Gerichts mit den lokalen Handelsregisterstellen und der NDRC, die den Gerichten nicht nur bei der Übertragung und Umschreibung von Gesellschaftsanteilen, sondern auch der Aussetzung von laufenden Investitionsprojekten der Schuldner zu assistieren haben. In Folge des Reformprozesses wurden die Rechte des Vollstreckungsgläubigers gestärkt, der mit seinem Vollstreckungstitel nun bei den zuständigen Verwaltungsämtern die Übertragung von Landnutzungsrechten und Eigentum an Gebäuden des Schuldners ohne vorherigen Umweg über das Gericht direkt selbst beantragen kann.⁴² Befinden sich Vermögenswerte außerhalb des Zuständigkeitsbereichs eines Gerichts, kann das Gericht am tatsächlichen Ort des Vermögens mit der Vollstreckung beauftragt werden.⁴³ Die Offenbarungspflicht des Schuldners, nach gerichtlicher Aufforderung sein gesamtes Vermögen offenzulegen, trägt zur Entlastung des Gläubigers von seiner Informationspflicht bei.⁴⁴ Eine Weigerung zur Offenlegung der Vermögensverhältnisse wird von den Gerichten in der Regel mit einer Geldstrafe oder Beugehaft geahndet. Allerdings sind die Kosten, sich der Vollstreckung zu erwehren, für den Vollstreckungsschuldner weiterhin als zu gering einzuschätzen. In der ständigen Rechtsprechungspraxis der Volksgerichte wird ein Großteil der Geldstrafen in zweiter Instanz beachtlich reduziert.⁴⁵ Den Richtern steht mit den Durchsuchungsbefehlen, Disziplinarmaßnahmen, Ausreiseverboten, öffentlichen Bekanntmachungen, Konsumbeschränkungen und Vermerken im Kreditauskunftssystem eine ganze Reihe an neuen Vollstreckungsmaßnahmen zur Verfügung. Bemerkenswert ist hierbei das Kreditauskunftssystem der Bank of China, das der Erfassung von Vollstreckungssündern dienen soll. Unmittelbare Folge einer Eintragung ist der Verlust der

 Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, VII., 2., f., 1) »Schuldnerauskunft« auf S. 257 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, VII., 2., f., 1), i. »Informationspflicht des Gläubigers« auf S. 257 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, VII., 2., c. »Kooperative Vollstreckung« auf S. 249 ff. und 3. Teil, VII., 2., c., 2) »Gemeinsam geführtes Vollstreckungssystem« auf S. 251 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, VII., 2., d. »Auftragsvollstreckung« auf S. 253 f.  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, VII., 2., f., 1), ii. »Offenbarungsbefehl« auf S. 260 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, VII., 2., f., 2) »Geldstrafe und Beugehaft« auf S. 262 ff.

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4. Teil: Zusammenfassung

Kreditwürdigkeit und die Möglichkeit in Zukunft unbeschränkt Geschäfte zu tätigen.⁴⁶ Die Konsumbegrenzung und die öffentliche Bekanntmachung der Schuldneridentität in Zeitungen, dem Radio, Fernsehen oder Internet sind geeignet, den Druck auf säumige Vollstreckungsschuldner messbar zu erhöhen.⁴⁷ Gerade die Öffentlichkeitswirkung vieler Vollstreckungsmaßnahmen ist nicht nur in Bezug auf die vorherrschende Praxis der Vollstreckungsumgehung, sondern auch zur allgemeinen Stärkung des öffentlichen Rechtsbewusstseins und Vertrauens in die Gerichtsbarkeit von besonderer Bedeutung. In Bezug auf die Kosten und Dauer des zivilprozessualen Verfahrens ist zur Vermeidung böser Überraschungen darauf zu achten, dass sich die vom Kläger im Voraus zu entrichtenden Annahmegebühren an der Höhe des geltend gemachten Klagebegehrens ausrichten.⁴⁸ Juristischen Personen steht kein Anspruch auf Prozesskostenhilfe zu, sodass die Nichtleistung der Annahmegebühren zwingend zur Klageabweisung führt.⁴⁹ Viele Gerichte tendieren in der Praxis überdies dazu, die gezahlten Prozesskostenvorschüsse contra legem einzubehalten und den Kläger zum Regress an die Beklagte des Verfahrens zu verweisen. Gesetzlich ist diese aber nur zum Ersatz der Prozesskosten verpflichtet, die auch tatsächlich angefallen sind. Die im Vorfeld aufgrund exorbitant angesetzter Klagebegehren zu viel geleisteten Prozesskostenvorschüsse wären folglich verloren.⁵⁰ Den Gerichtsverfahren zu Streitigkeiten mit Auslandsbezug fehlt es schließlich an einer gesetzlichen Fristbindung, sodass in der Verfahrenspraxis regelmäßig mit einem Urteilsspruch in zweiter Instanz erst nach 36 Monaten zu rechnen ist.⁵¹

 Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, VII., 2., f., 5) »Vermerk in einer Kreditauskunftsdatei« auf S. 267.  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, VII., 2., f., 8) »Konsumbeschränkung« auf S. 269 ff. und 3. Teil, VII., 2., f., 6) »Öffentliche Bekanntmachung« auf S. 267 f.  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, VIII., 1., a. »Annahmegebühren« auf S. 277 f. und 3. Teil, VIII., 3. »Ergebnis« auf S. 286.  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, VIII., 1. »Verfahrenskosten« auf S. 276 ff.  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, VIII., 1., c. »Prozesskostenvorschuss« auf S. 282 f.  Vgl. die Ausführungen unter 3. Teil, VIII., 2., b. »Streitigkeiten mit Auslandsbezug« auf S. 284.

5. Teil: Schlusswort Ausgangspunkt der Überlegungen war die Frage nach dem Wirkungsgrad des ordentlichen Gerichtsverfahrens, da sowohl in der Vergangenheit als auch Gegenwart viele der gezeigten Rechtsstreitigkeiten überwiegend von chinesischen und internationalen Schiedsgerichten entschieden worden sind. Die Gründe der Bevorzugung »alternativer« Streitbeilegungsmethoden sind vielfältig, aber derzeit nicht unbedingt mehr begründet. Das ordentliche Gerichtsverfahren besitzt in seiner derzeitigen Ausgestaltung das Potential, in Zukunft das Schiedsverfahren bei der Frage nach dem passenden Rechtsschutzverfahren als Streitbeilegungsmethode erster Wahl unter den ausländischen Direktinvestitionen in China auf Dauer abzulösen. Viele der untersuchten Streitigkeiten auf den Gebieten der Unternehmensgründung, des Unternehmenskaufs, der verdeckten Beteiligungen, der Corporate Governance und der Liquidation zeigen überwiegend eine einheitliche Linie und gefestigte Rechtsprechungspraxis der chinesischen Volksgerichte. Die anfänglich existenten Kinderkrankheiten im Rahmen der Vollstreckung sind greifbaren Sanktionsmaßnahmen gewichen. Das bestehende Misstrauen in die chinesische Gerichtsbarkeit und die Scheu vor der Anrufung ordentlicher Gerichte zur Streitbeilegung sollte jedenfalls in den urbanisierten und wirtschaftlichen Gebieten Chinas abgelegt werden. Ungeachtet dessen, wird das Schiedsverfahren aufgrund der zunehmenden Internationalisierung der Märkte und Investitionen chinesischer Unternehmen im Ausland weiterhin eine wichtige Rolle spielen.

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Stichwortverzeichnis Actio pro socio 134 Ad-hoc-Schiedsverfahren 2 AIC – Administration for Industry and Commerce 27, 43, 45, 224, 252 Aktiengesellschaften mit ausländischem Kapital 30 Alternative Investitionsvehikel 37 Amtsermittlungsgrundsatz 211 Amtspflichtverletzung 255 Andere Organisation 39 Anerkennungspraxis 3, 171, 182, 235, 241 Annahmegebühren 277, 281, 286 Anteilsübertragung 62, 93, 95, 103, 144, 189, 230 Anteilsverteilung 26, 116 Antragsgebühren 242, 278, 281 Anwendbares Recht 182, 192, 204, 212 Anwendungsvorrang 20, 183, 194, 204, 208 Arbeitnehmer 29, 34, 36, 86, 125 Asset-Deal 35, 92, 103, 110 Aufenthaltsort 157, 206, 271 Aufklärungspflichten 89 Aufsichtsrat 26, 115, 119, 130, 135 Auftragsvollstreckung 152, 253, 274 Ausgangsgericht 223, 242, 253 Ausländisch-kapitalisierte Unternehmen 8, 11, 17, 19, 30, 35, 44, 49, 61, 67, 97, 145, 157, 201 Ausländische Direktinvestitionen 8, 13, 24, 34, 67, 113, 202, 233 Ausreisebeschränkung 256, 266 Bank of China 267, 274 Bareinlage 52, 63 Basiskaufpreis 102, 106 Bauland 63, 66 Bedeutende Streitigkeit 159 Beibringungsgrundsatz 212 Belegenheitsort des Vertragsgegenstands 160, 208 Berufungsfrist 170, 236 Berufungsinstanz 149, 264, 284, 286 Beschaffenheitsvereinbarung 110, 112 Beteiligungsgrenze 11, 79

Beugehaft 256, 262, 271, 275 Beweis – austausch 240, 285 – beibringungsfrist 217, 239 – erhebung 216 – neuer Beweis 238, 242, 277 – würdigung 217, 238 Beweislast 60, 90, 212, 222, 259 – verteilung 215, 258 Beweissicherung 231 Bewertungsmethode 103, 107 Bilanzgarantie 108 Bilaterale Abkommen 3, 167, 171, 180, 182 Buchhaltung 90, 104 Business Judgment Rule 129 Buy-out 25 CCF-Investment 49 China International Trust and Investment Corporation 42 China Securities Depository and Clearing Corporation (CSDCC) 225 Chinaspezifische Technologien 23 Closer Economic Partnership Agreements 23 Closing 89, 101, 105, 111 Contractual Joint-Venture (CJV) 24, 26, 123 Corporate-Deadlock 120, 134 Corporate Governance 113 Culpa in contrahendo 87, 89 Danone 113, 118, 127 Deadlock Siehe Corporate Deadlock Den Haager Übereinkommen 3, 167 Detektivdienste 43, 261, 275 Devisenkontrolle 15, 197 Devolutiveffekt 243 Direkt verantwortliches Personal 251, 263, 271 Direktvollstreckung 254 Disziplinarmaßnahmen 254 Dividendenverteilung 17, 26, 78 Doppeltes Stimmrecht 121 Dringlichkeit der Umstände 220, 231, 234

328

Stichwortverzeichnis

Dritte Instanz 237, 286 Due Diligence 43, 63, 83, 89, 100, 108 Durchsuchungsbefehl 265 Einfrieren 218, 221, 229, 250, 256, 286 Eingriffsnormen 196 Einmanngesellschaft 33, 44, 51 Einseitige Kollisionsnormen 188, 196, 199 Einstimmigkeitserfordernis 30, 145 Einstweiliger Rechtsschutz 218 Equity Joint-Venture (EJV) 24, 26, 80, 118, 121, 123 Ergänzende Parteivereinbarung Siehe Nebenabrede Erkenntnisverfahren 234, 246 Ermessen – Behördliches 45, 80 – Richterliches 100, 133, 159, 195, 220, 240, 281, 285 Ersterwerb 67 Escrow-Account Siehe Treuhandkonto Essentialia negotii 102 Exekutivorgan 13 Exklusivitätsvereinbarung 84 Expertin des Rechts 129 Faktische Kontrolle 18, 35, 48, 130 Festkaufpreis 102 Festlandchina 1, 4, 104, 165, 179, 190, 235, 245 Fiduziarisches Treuhandverhältnis 53 Force Majeure Siehe Höhere Gewalt Foreign Invested Enterprises (FIE) Siehe Ausländisch-kapitalisierte Unternehmen Formelle Rechtskraft 236, 243 Forum non conveniens 174 Forum-Staat 182 Fruchtloses Urteil 245 Fusionsfreigabe 18, 34, 112 Garantien 89, 100, 108 Gebührenordnung 275, 278 Gebührenschlüssel 277–281 Gefahrübergang 111 Gegenseitigkeit Siehe Verbürgung auf Gegenseitigkeit

Geldstrafe 76, 78, 239, 247, 251, 256, 262, 271, 274 Gemeinschaftsunternehmen 25, 45, 68, 113, 117, 120, 126, 140, 147 Generalmanager 27, 114, 117, 125, 128, 137 Generalversammlung Siehe Hauptversammlung Gerichtsorganisation 148, 181 Gerichtspräsident 150, 265, 270 Gerichtsstand 148, 165, 170, 179, 278 – Ausländischer Gerichtsstand 162, 204 – Mehrere Gerichtsstände 165 Gerichtsstandsvereinbarung 162, 179, 204 Gerichtsvollzieher 247 Gesamtinvestitionssumme 18 Geschäftsbesorgungsvertrag 52, 54, 57 Geschäftsführung 12, 24, 27, 30, 54, 101, 115, 117, 119, 122, 142, 189 Geschäftsgeheimnis 119, 132, 233 Geschäftslizenz 36, 40, 45, 50, 78, 106, 112, 249 Gesellschafterklage 133 Gesellschafterstatus 59, 135, 161 Gesellschafterversammlung 26, 115, 133, 141 Gesellschaftsgesetz 16, 19, 30, 47, 115, 127, 133, 140 Gewährleistungen 89, 100, 108, 112 Gewerbelizenz 45, 105 Gewinnthesaurierung 122 Greenfield-Investments 24, 213 Grund und Boden 64, 71, 75, 77 Grundstücke 63, 66, 69 Gründungsgesellschafter 78 Gutgläubiger – Anteilserwerb 62, 228 – Zweiterwerb 71 Gutgläubigkeit – des Dritten 51, 53, 58 – des Gläubigers 53, 58 Haftdauer 264 Haftung – aus Delikt 87 – aus Vertrag 87 – Unbeschränkte 28 – Vorvertragliche 84

Stichwortverzeichnis

Haftungsdurchgriff 131, 218 Handelsmarke 18, 114, 118 Handelsministerium 2, 13, 17, 29, 37, 42, 61, 91 Handelsregister 53, 59, 252 Hauptversammlung 30, 48, 56, 115, 128 Hinweispflicht 206 Höhere Gewalt 80 Holding-Gesellschaft 24, 31 Hongkong 1, 8, 21, 23, 179, 197, 236, 241 Hundertprozentige Tochtergesellschaft 25, 28, 31, 36, 117, 189, 288 Indossament 227 Industriesektoren 15, 23, 25, 47, 56, 79, 95, 128, 288 Informationspflicht 257, 261, 274 Informationsrecht 258 Informelle Einflussnahme 118, 122 Inhaberaktien 224 Inkompetenz 152 Inländerbehandlung 16 Innengesellschaft 54 Innenverhältnis 53, 55, 58, 128 Insolvenz 245, 267 Internationale Gewohnheiten 187, 194 Internationales Privatrecht 183, 194 Investitions – genehmigung 17 – katalog 22 – lenkung 21, 25 – vehikel 14, 23, 29, 33, 288 – verbote 23, 25, 47, 197 Iudex ad quem 236, 244

329

Klagebegehren 160, 221, 232, 235, 275, 277, 286 Kollektiveigentum 65 Kollisionsrecht 196, 199, 204, 210 Kollusives Zusammenwirken 63 Kompensationszahlungen 66, 125 Konsumbeschränkung 269 Kontrollverlust 30, 115, 117 Konventionalstrafe 76, 84, 129 Konzernverbund 218, 257 Kooperation ohne Rechtspersönlichkeit 27 Korruption 5, 154, 160, 255 Kostenverteilung 84, 276 Kreditauskunftsdatei Siehe Kreditauskunftssystem Kreditauskunftssystem 256, 267, 274 Kreditwürdigkeit 32, 267 Kulturstaaten 172 Kurzverfahren 284

Joint-Venture Siehe Gemeinschaftsunternehmen Joint-Venture Projekt 29, 120 Joint-Venture-Vertrag 25

Landnutzungsrechte 63, 90, 112, 252, 261 – Überlassene 67, 69, 75 – Zugeteilte 67 Landnutzungszertifikat 70, 75, 228 Landverwaltungsbehörde 68, 76 Leistungsklage 97 Leistungsstörungsrecht 110 Leistungsüberprüfung 152, 254 Letter of Intent 83, 85 Lex fori 187, 196, 209, 213 Liberalisierung der Marktwirtschaft 14, 154 Liquidation 16, 47, 109, 140, 161, 252, 278, 281 Liquidationsgebühr 281 Liquiditätsentwicklung 102 Locked-Box Siehe Festkaufpreis Lokalisierung von Vermögensgütern 257, 260, 268 Luxusgüter 269, 274

Kalifornien 173–175 Kammergericht Berlin 171, 238 Kannibalisierungseffekte 124 Kapitalerhöhung 35, 106, 123, 132, 189 Karenzentschädigung 125 Kaufpreisanpassung 99, 106 Klagebefugnis 132, 135

Macau 8, 22, 179, 182, 197 Mangelfolgeschäden 112 Markteintritt 24 Mehrheitsbeteiligung 25, 49, 79, 114, 117 Mehrheitsgesellschafter 30, 122, 139 Memorandum of Understanding 83 Mergers & Acquisitions 24, 34

330

Stichwortverzeichnis

Minderheitsgesellschafter 29, 136, 139 Missbrauch – der Gesellschafterrechte 129 – des Kontrollrechts 29, 116 MOFCOM – Ministry of Commerce Siehe Handelsministerium Multilaterale Abkommen 167, 171 Mustervertrag zu Equity Joint-Ventures 2 Nachschusspflicht 78 Nachträgliche Rechtswahl 203 Näheverhältnis 81 Namensaktien 223 Namensregister 227 Nationale Entwicklungs- und Reformkommission 13, 17, 22, 42, 252 Nationale Sicherheit 23, 176 Nationaler Volkskongress 13 NDRC – National Development and Reform Commission Siehe Nationale Entwicklungs- und Reformkommission Ne bis in idem 166 Nebenabrede 84, 99 Negativvermerk 267 New York Convention 3 Nichtanerkennung 172, 238 Nichtvollstreckbarkeit 167, 245 Nominalgesellschafter 51, 53, 135 Nutzungs – änderung 76 – dauer 65, 67, 75 – entgelt 67, 70 OECD – Organisation for Economic Co-operation and Development 10 Offenbarungsbefehl 260 Offenbarungspflicht 260, 274 Offensichtlich unvernünftiger Preis 108 Öffentliche Bekanntmachung 34, 36, 82, 228, 256, 267, 274 Öffentliches Interesse 23, 66, 176, 188, 191, 194, 199 Ordre public 5, 48, 176, 191 Organisationsstruktur 21, 40, 86, 115 Parteiautonomie 101, 242 Parteifähigkeit 37, 39

Partnerschaft 24, 32, 44 Pattsituationen Siehe Corporate-Deadlock Personalunion 117 Pfändung 55, 221, 223, 228, 256 Pfändungsvermerk 227 Pluralistisches Rechtssystem 210 Portfolio-Investitionen 9 Präjudize 162, 172, 175 Präklusion 238 Preisklauseln 70, 80 Prinzip der engsten Verbindung 206, 214 Private Equity Fonds 32 Privatisierung 34, 106 Projektgenehmigung 17, 112 Protektionismus 5, 154, 160, 181, 248, 253, 255 Proxy Solicitation 48 Prozess – betrug 262 – risiko 257 – vertreter 156 Prozesskosten – abgabe 276 – hilfe 276 – sicherheit 276 – vorschuss 276, 283 Realgesellschafter 53, 135 Rechtsanwendungsfehler 154, 238 Rechtsbehelf 83, 243 Rechtsbeistand 155, 275 Rechtshilfeabkommen 3, 168, 182, 212 Rechtskraftmangel 236, 243 Rechtsmittel – erschöpfung 244, 277 – frist 243 – instanz 244 Rechtsprechungsausschuss 150, 285 Rechtssicherheit 100, 153, 188 Rechtswahl 182, 203, 205, 214 – bewusstsein 206 – freiheit 188, 191 – klausel 187 – Konkludente 206 – Stillschweigende 205 Regelanknüpfungen 207, 210 Register über zugeteiltes Land 69

Stichwortverzeichnis

Registerauskünfte 249 Renvoi 186 Repräsentanz 37 Révision au fond 181 Revisionsabteilung 246 Richtergesetz 153 Rückabwicklung 62, 97 Rügefrist 162 Sacheinlage 63, 76 SAFE – State Administration of Foreign Exchange Siehe Staatliches Amt für Devisenverwaltung SAIC – State Administration for Industry and Commerce Siehe Staatliche Industrieund Handelsverwaltung Sale-and-lease-back Transaktionen 101 Satzungsänderung 144 Säumnisurteil 173 Schieds – gericht 1, 41, 65, 77, 84, 92, 113, 155, 220 – klausel 2–4, 25, 48, 84 – verfahren 2, 182 Schirmgesellschaften 24, 255 Schlichtung 77, 144, 149, 242 Schlüsselpositionen 116, 118, 122, 125 Schuldnerauskunft 257 Selbstauflösung 141 Selbstständige zivile Haftung 87 Selbstständiges Richterrecht 251 Selbstvornahme 97 Servicefunktionen 24, 31 Share-Deal 35, 92, 97, 103, 110 Sicherheitsüberprüfung 18 Sicherungs – befehl 249 – dauer 229 – gebühr 280 – maßnahmen 146, 218, 221, 229, 233, 280 Signing 89, 102, 111 Sofortvollzug 220 Soll-Beschaffenheit 110 Sonderverwaltungszone 21, 179 Souveränität des Staates 176 Spruchkörper 151, 233 Staatliche Industrie- und Handelsverwaltung 13, 37

331

Staatliche Regulierung 9, 21, 25 Staatliches Amt für Devisenverwaltung 13 Staatsanwaltschaft 241, 250, 255 Staatseigentum 66, 71 Staatsexamen 153 Staatsrat 10, 13, 201 Staatsunternehmen 35, 69, 106, 154, 181 Stiller Gesellschafter 55 Streitgenossenschaft 135, 242 Streitigkeiten mit Auslandsbezug 1, 148, 155, 163, 179, 284 Suspensiveffekt 238, 243 Taiwan 50, 179, 264 Tatsächlicher Bezug zur Streitigkeit 160, 164, 170 Technologietransfer 15, 26 Teilrechtswahl 187 Treu und Glauben 87, 95, 216 Treuhandkonto 106 Treuhandvereinbarung 52, 55, 59 TRIMs – Trade-Related Investment Measures 15 Überprüfungsbefehl 259 Überprüfungsschreiben 259 Übersicherung 221 Übertragungsstichtag 101, 103 Übertragungsvermerk Siehe Indossament Überwachung 116, 153, 260, 269 Ultra-Vires Doktrin 46 Umgehungsverbot 191 Unabhängigkeit der Gerichte 2, 148, 151, 181 Uniform Foreign-Country Money Judgments Recognition Act 174 Unselbstständige Verbindungsstelle 38 Unterbeteiligung Siehe Innengesellschaft Unterbewertung 35, 70, 78, 102, 106 Unterlassungsverfügung 233 Unternehmen mit ausländischem Kapital Siehe Ausländisch-kapitalisierte Unternehmen Unternehmens – führung 30, 84, 122, 128, 133 – gegenstand 31, 45 – kaufpreis 101, 111

332

Stichwortverzeichnis

– kaufvertrag 46, 79, 84, 102, 106, 111 – register 53, 58, 252 – vertrag 28, 45, 58, 86, 99, 122, 146, 201 Unternehmensbewertung Siehe Due Diligence Untersicherung 221 Verbot der doppelten Sicherung 222 Verbürgung auf Gegenseitigkeit 168, 171, 175, 178, 180 Verdeckte Beteiligung 48, 50, 53 Verdeckter Gesellschafter 51, 54, 58 Verfahrens – dauer 148, 155, 283 – kosten 155, 160, 276, 282 Verfügungsverbot 228, 235 Verjährung 137, 185 Vermögensrecht 54, 103, 164, 166, 261 Vermögenssicherung 219, 229, 233, 278, 280 – Sofortvollzug 221 – Vorprozessuale 220, 234 Vermögenssicherungsverfügung 220 Vermögensvermischung 132 Vermögensverschiebungen 219, 256 Vermögensverschleierung 5, 265, 273 Versiegelung 221, 223, 228, 256 Versteigerung 223, 256 Vertrag sui generis 90 Verträge mit Auslandsbezug 203 Vertragscharakteristische Leistung 207 Vertragsfreiheit 88, 96, 110, 199 Vertragsgesetz 48, 52, 56, 91, 110, 128, 199 Vertragsstatut 165, 190 Vertragsstreitigkeiten 41, 161, 182 Vertraulichkeitsvereinbarung 84 Vertretungsmacht 39 Vertriebsnetzwerk 25, 34, 109, 114 Verwaltungskomitee 28 Verwaltungssitz 133, 160 Volks – kammern 149 – regierung 77, 151, 154 – tribunale 149 Vollstreckbarerklärung 175 Vollstreckungs – abteilung 246 – antrag 247

– arbeit 246, 249, 254 – festigkeit 5, 218, 282 – frist 168, 248 – gebühr 279 – gericht 221, 248, 251, 258, 262, 265, 270, 280 – kammer 233, 246, 257, 274 – mitteilung 229 – organ 234, 246 – richter 247, 255, 265 – titel 249, 282 – umgehung 220, 253, 264, 267, 270 – urkunde 249 – verfahren 218, 223, 246, 254, 256 Vorkaufsrecht 70, 99, 132, 230 Vorrangige Befriedigung 228 Vorstands – beschluss 30, 116, 120 – versammlung 120 – vorsitz 117, 126 Vorvertrag 84 Vorwegvollstreckung 219, 231 Wahaha 113, 118, 127 Welthandelsorganisation 9, 13, 22, 29 Wertpapierregister 225 Wettbewerbsverbot 123, 233 – Gesetzliches 126 – Vertragliches 124 WFOE – Wholly Foreign Owned Enterprises Siehe Hundertprozentige Tochtergesellschaft Wiederaufnahmeverfahren 235, 243, 277, 284 Wiederholungsklage 166 Wirkungserstreckung 168, 176 WTO – World Trade Organisation Siehe Welthandelsorganisation Zahlungsunfähigkeit 234, 276, 282 Zielgesellschaft 34, 48, 52, 88, 92, 101, 108 Zoll 13, 23, 197 Zuständigkeit 17, 155, 163, 239 – Ausschließliche 160 – Instanzielle 158 – Internationale 169

Stichwortverzeichnis

– Örtliche 160 Zwangsauflösung 141 Zwangscharakter 192, 196, 199, 201 Zwangsräumung 256

333

Zweigstelle 38 Zweiterwerb 67, 75 Zwingendes Recht 48, 50, 56, 58, 95, 177, 187, 191, 196, 214