Handelsgesetzbuch: Band 3/Teil 3 Bankvertragsrecht [3; Reprint 2013 ed.] 9783111336589, 9783110988277

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Großkommentare der Praxis

Handelsgesetzbuch Großkommentar Begründet von Hermann Staub, weitergeführt von Mitgliedern des Reichsgerichts

Dritte Auflage, neubearbeitet von Ministerialrat a. D. Dr. Dieter Brüggemann, Celle Professor Dr. Claus-Wilhelm Canaris, München Präsident des Bundesgerichtshofes a. D. Dr. Robert Fischer, Karlsruhe Professor Dr. Johann Georg Helm, Nürnberg Professor Dr. Ingo Koller, Passau Oberstlandesgerichtsrat Dr. Paul Ratz f , München Rechtsanwalt Professor Dr. Wolfgang Schilling, Mannheim Professor Dr. Peter Ulmer, Heidelberg Professor Dr. Hans Würdinger/Ass. Volker Röhricht, Hamburg

Dritter Band, 3. Teil Bankvertragsrecht 2. Bearbeitung

1981 Walter de Gruyter · Berlin · New York

Zitiervorschlag Canaris, Großkomm. H G B , 3. Aufl., Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. X

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Handelsgesetzbuch! Großkommentar / begr. von Hermann Staub. Weitergeführt von Mitgliedern d. Reichsgerichts. Neubearb. von Dieter Brüggemann . . . — Berlin; New York: de Gruyter (Großkommentare der Praxis) NE: Staub, Hermann [Begr.]; Brüggemann, Dieter [Bearb.] Bd. 3. Teil 3. Bankvertragsrecht. — 3. Aufl., 2. Bearb. - 1981. ISBN 3-11-008716-2

Copyright 1981 by Walter de Gruyter & Co., vormals G. J. Göschen'sche Verlagshandlung, J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, Georg Reimer, Karl J. Trübner, Veit 8c Comp., 1000 Berlin 30. Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Übersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (durch Fotokopie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. Printed in Germany Satz und Druck: H. Heenemann GmbH & Co, 1000 Berlin 42 Binderarbeiten: Lüderitz & Bauer, Buchgewerbe GmbH, 1000 Berlin 61

Vorwort Das Bankrecht ist in weiten Bereichen eine so dynamische Materie,-daß ihm die behäbige Auflagenfolge eines Großkommentars nicht gerecht wird, zumal das Interesse für dieses Gebiet in den letzten Jahren heftig, ja ζ. T. geradezu boomartig zugenommen hat. Verlag und Verfasser haben sich daher entschlossen, eine Neubearbeitung vorzulegen. Diese bringt eine Vielzahl tiefgreifender Änderungen und Erweiterungen gegenüber der Erstbearbeitung. Im 1. Kapitel „Allgemeine Grundlagen" besteht die wichtigste Neuerung darin, daß die Lehre vom Konto, die bisher im Rahmen des Einlagengeschäfts behandelt war, zu einem eigenen Abschnitt verselbständigt und stark erweitert worden ist. Im 2. Kapitel über das „Zahlungswesen" sind dem Lastschriftverfahren und dem Abrechnungsverkehr bei der Deutschen Bundesbank, ihrer praktischen und dogmatischen Bedeutung entsprechend, eigene Abschnitte eingeräumt worden; die Ausführungen über das Scheckinkasso und die Scheckkarte sind im wesentlichen neu geschrieben worden. Das 3. Kapitel über das „Kreditwesen" hat eine vollständige Neugliederung erfahren. Hinzugekommen sind der Abschnitt über das Gelddarlehen, soweit er die bankrechtlich relevanten Teile des allgemeinen Darlehensrechts enthält, und der Abschnitt über das Finanzierungsleasing; die Ausführungen über die Kreditkarte und das Factoring sind weitgehend neu gefaßt und stark ausgeweitet worden. Im 4. Kapitel über das „Effektenwesen" waren ähnlich weitreichende Änderungen nicht erforderlich, doch mußte auch hier eine Fülle neueren Schrifttums eingearbeitet und eine Reihe aktueller Einzelprobleme wie der Terminhandel mit Optionen und die Prospekt- und Initiatorenhaftung bei nicht börsengängigen Kapitalanlagen einbezogen werden. Im letzten Kapitel waren vor allem das AGB-Gesetz und die dadurch ausgelösten Änderungen in den Geschäftsbedingungen der Banken und Sparkassen zu berücksichtigen. Auch abgesehen von diesen Schwerpunkten, die vorwiegend durch die Rechtsentwicklung der vergangenen Jahre bestimmt worden sind, habe ich an zahllosen Stellen ergänzt und vertieft, nicht selten auch geändert. Dabei habe ich in weitaus stärkerem Maße als in der Erstbearbeitung, bei der zwangsläufig das Bemühen um eine Bewältigung der Stoffmassen im Vordergrund stand, dem Bestreben Raum gegeben, Schwierigkeiten nachzugehen, neuartige Fragen aufzugreifen und Lösungsvorschläge auch für solche Probleme zu machen, die bisher in Rechtsprechung und Literatur kaum oder gar nicht erörtert worden sind. So kommt die zweite Auflage insgesamt in mancher Hinsicht einem zweiten Buch nahe. Das tritt auch im äußerem Umfang in Erscheinung: die Zahl der Randnummern ist auf mehr als das Doppelte, die Zahl der Seiten auf fast das Doppelte angeschwollen. Um wenigstens einen kleinen Ausgleich zu schaffen, ist das Kontokorrentrecht in diese Zwischenauflage anders als in die Sonderausgabe der Erstbearbeitung nicht aufgenommen worden; der Benutzer kann insoweit ohne Bedenken auf die Erstbearbeitung verwiesen werden, weil diese Materie derzeit nicht sonderlich stark im Fluß ist und überdies für das Bankrecht eine geringere praktische Bedeutung hat, als man meist anzunehmen geneigt ist. Mit der Drucklegung wurde im September 1980 begonnen. Spätere Veröffentlichungen habe ich bis 1. 5. 1981 berücksichtigt, vereinzelt auch darüber hinaus. Mein

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Vorwort besonderer Dank gilt Frau Assessor Dr. Petra Käßer, die mich bei der Materialsammlung unterstützt und die die alphabetischen Register in eigener Verantwortung angefertigt hat. Für ihre Mithilfe bei der Mühsal der Korrekturarbeiten habe ich außerdem sehr herzlich zu danken Herrn Assessor Johannes Hager, Herrn Assessor Stefan Vogl, Herrn Rechtsreferendar Reinhard Singer und Herrn cand. iur. Jochen Harms. München, im Juni 1981 Claus-Wilhelm

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Canaris

Inhalt Erstes Kapitel Allgemeine Grundlagen Seite 1. Abschnitt: Die Geschäftsverbindung zwischen der Bank und dem Kunden und ihre dogmatische Einordnung 2. Abschnitt: Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank, insbesondere Bankgeheimnis und Bankauskunft

19

3. Abschnitt: Das Konto

77

1

Zweites Kapitel Das Zahlungswesen 4. Abschnitt: 5. Abschnitt: 6. Abschnitt: 7. Abschnitt: 8. Abschnitt: 9. Abschnitt:

Die Giroüberweisung Das Lastschriftverfahren Die Scheckzahlung DerAbrechnungsverkehr Akkreditivgeschäft und Dokumenteninkasso Die Bankgarantie

151 281 355 451 477 571

Drittes Kapitel Das Kreditwesen 10. Abschnitt: 11. Abschnitt: 12. Abschnitt: 13. Abschnitt:

Das Der Das Das

Einlagengeschäft Krediteröffnungsvertrag Gelddarlehen und seine bankrechtlichen Besonderheiten . . . Finanzierungsdarlehen

H.Abschnitt: Der Wechselkredit 15. Abschnitt: Sonderformen des Kreditgeschäfts — Kreditkartengeschäft, Factoring und Finanzierungsleasing

601 617 653 709 785 831

Viertes Kapitel Das Effektenwesen 16. Abschnitt: Das Effektengeschäft 17. Abschnitt: Das Depotgeschäft

925 1057

VII

Inhalt

18. Abschnitt: Das Emissionsgeschäft 19. Abschnitt: Das Investmentgeschäft

1141 1177

Fünftes Kapitel Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen 20. Abschnitt: Die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1265 21. Abschnitt: Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der privaten Banken . . . 1283 22. Abschnitt: Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkassen 1373 Register

VIII

1391

Erstes Kapitel

ALLGEMEINE GRUNDLAGEN 1. Abschnitt Die Geschäftsverbindung zwischen der Bank und dem Kunden und ihre dogmatische Einordnung

Systematische

Übersicht Rdn.

Rdn.

pflicht" und als Grundlage einer „Vertrauenshaftung" 1. Dogmatische Einordnung 2. Voraussetzungen und Folgen der „Vertrauenshaftung kraft Geschäftsverbindung" a) Die Unabhängigkeit der H a f t u n g von den Einzelverträgen und die Bedeutung von Nichtigkeits- und Anfechtungsgründen b) Die Einstandspflicht f ü r Erfüllungsgehilfen c) Die Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich der Vertrauenshaftung d) Die Beweislast e) Der Ausschluß der Vertrauenshaftung durch Freizeichnungsklauseln f) Schadensersatz- oder Erfüllungsansprüche als Rechtsfolge der Vertrauenshaftung

I.Ablehnung der Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag" 1. Begriff und Inhalt des „allgemeinen Bankvertrags" 2 2. Kritik der Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag" a) Die Herstellung der Geschäftsverbindung als unzureichende Grundlage für die Annahme eines Vertrages 4 b) Ablehnung einer allgemeinen Pflicht der Bank zur Übernahme von Bankgeschäften 6 c) Die Vereinbarung über die Geltung der AGB als unzureichende Grundlage für die Annahme eines „allgemeinen Bankvertrages" . . . 10 d) Zusammenfassende Würdigung der Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag" 11 II. Die Geschäftsverbindung als gesetzliches Schuldverhültnis „ohne primäre Leistungs-

? Abschlußpflicht 9 Abschlußvollmacht 17 Abschreibungsgesellschaft 28 Allgemeine Geschäftsbedingungen 8 Freizeichnungsklausel 31 ff Anfechtung 16 Auskunft — siehe Bankauskunft Bankauskunft, H a f t u n g 14 f Beweislast 29 f Drittschutz 25 Erfüllungsgehilfen 18 f gegenüber Nichtkunden 18,28,32

12

15 17

21 29

31

34

Übersicht

Bankgeheimnis 23, 25 Drittschutz 25 Bankvertrag, allgemeiner 2 ff aus AGB 8 aus Geltungsabrede zu AGB 10 aus Geschäftsverbindung 4 „neutrale" Geschäfte 7 aus Schutzpflichten 5 als tatsächliches Verhältnis 1 Baukonto 28 culpa in contrahendo 5, 12,17, 2 5 , 2 7 Freizeichnung 33

Claus-Wilhelm Canaris

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1. Abschnitt. Die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunden Dritthaftung 27 f Drittschadensliquidation 22, 2 4 , 2 6 Ehepartner des Kunden 23 Einlagengeschift 7 Erfüllungsgehilfen 14, 17 ff Begriff 19 H a f t u n g s b e g r ü n d u n g 17 Pflichtverletzung 18 Sorgfaltsmaßstab 20 Zeitpunkt 19 falsus p r o c u r a t o r 18 Freizeichnungsklauseln 31 ff Geschäft, „neutrales" 7 Geschäftsbedingungsvertrag 10 Geschäftsbesorgung 3 , 9 Geschäftsverbindung Begriff 1 Rechtsnatur 3, 4 ff Girovertrag, Rechtspflichten der Bank 7 Gleichbehandlung der Kunden 7 Kreditgewährung, Pflicht z u r 9

Organisationspflicht 19 Scheckvertrag 7 Schrankfach 7 Scheingeschäft 16 Schuldverhältnis gesetzliches 1,12 ff o h n e primäre Leistungspflicht 12 ff Schutzverhältnis, gesetzliches 5, 12 ff Dritthaftung 27 Schutzwirkung zugunsten Dritter 21 ff Beweislast 29 f Freizeichnung 32 Fürsorgepflicht 22 ff, 25 geschützte Personen 22 Kundenschutz 25 im mehrgliedrigen Zahlungsverkehr 22, 25 Schuldner des Kunden 25 Stellvertretung 17 Verbot, gesetzliches 16 Verhandlungsvollmacht 17 Vermögensschäden 14 Vertragsauslegung, ergänzende 21 Vertrag zugunsten Dritter 21 Vertrauenshaftung 14 ff

Massengeschäfte 22

Freizeichnungsklauseln 31 ff Rechtsfolge 34 f Vertrauensverhältnis 12 ff

Nichtigkeit der Einzelverträge 16

Zahlungsverkehr, mehrgliedriger 22, 25

Lastschriftverfahren 22, 25 f

Literatur Altjohann Der Bankvertrag, ein Beitrag zur Dogmatik des Bankrechts, Diss. München 1962; Gaede Die Haftung der Banken für Kreditauskünfte, Diss. Köln 1970; Haupt Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der deutschen Banken, 1937; Herold/Lippisch Bank- und Börsenrecht, 2. Aufl. 1962, S. 33 f und 41 ff; Hopt Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S. 393 ff; Koch, Arwed Banken und Bankgeschäfte, 1931, 306 ff; derselbe Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, 1932, S. 10 ff; Lwowski Geschäftsbeziehungen zwischen Bank und Kunden, in: Bankrecht und Bankpraxis, Bandi Teil 2, 1978 (zit. BuB); Müller-Graff Rechtliche Auswirkungen einer laufenden Geschäftsverbindung im amerikanischen und deutschen Recht, 1974; derselbe Die Geschäftsverbindung als Schutzpflichtverhältnis JZ 1976 153 ff; Pikart Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Bankvertrag, WM 1957 1238 ff; Raiser, Ludwig Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1935, S. 133 ff; Schaudwet Bankenkontokorrent und Allgemeine Geschäftsbedingungen, 1967, S. 29 ff; Sichtermann Bankgeheimnis und Bankauskunft, 2. Aufl. 1966.

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Die Beziehungen zwischen der Bank und ihren Kunden erschöpfen sich i. d. R. nicht in einem einzigen Geschäft — etwa der Vornahme einer Uberweisung —, sondern sind meist auf längere Dauer und auf eine unbestimmte Mehrzahl von Geschäftsvorfällen angelegt. Dann besteht eine „Geschäftsverbindung". Uber deren Rechtsnatur sind verschiedene Theorien aufgestellt worden. Im Einklang mit den vom allgemeinen Zivilrecht gebotenen Kategorien reichen diese von der Annahme eines Vertrages über quasivertragliche Lösungen und die Konstruktion eines gesetzlichen Schuldverhältnisses bis zu der Ansicht, die Geschäftsbeziehung sei ein rein tatsächliches Verhältnis ohne spezifisch rechtlichen Charakter. Allen Theorien gemeinsam ist lediglich die Problemstellung: es geht nicht um die dogmatische Einordnung der einzelnen Verträge, also 2

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

I. Ablehnung der Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag"

ζ. B. des Girovertrags, des Diskontvertrags, des Darlehensvertrags usw., sondern um die Rechtsnatur der — von den Einzelverträgen grundsätzlich zu unterscheidenden — Geschäftsverbindung als solcher.

I. Ablehnung der Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag" 1. Begriff und Inhalt des „allgemeinen Bankvertrags" Als Vertrag wird die Geschäftsverbindung von den Anhängern der Lehre vom „all- 2 gemeinen Bankvertrag" qualifiziert 1 . Diese Lehre stößt im neueren Schrifttum in zunehmendem Maße auf Skepsis2; teilweise wird sie sogar mit Nachdruck abgelehnt 3 . Die Rechtsprechung spricht zwar nicht selten von einem Bankvertrag 4 ; sie vermeidet jedoch i. d. R., daraus spezifische Rechtsfolgen abzuleiten, und macht überdies nicht deutlich, ob sie im Bankvertrag überhaupt einen eigenständigen Vertragstypus sieht oder ob sie diesen Terminus lediglich als Synonym für bestimmte Einzelverträge wie vor allem den Girovertrag verwendet. Inhaltlich faßt die h. L. „unter dem Begriff des Bankvertrags diejenigen vertragli- 3 chen Rechtsbeziehungen zwischen Bank und Bankkunden zusammen, die im Unterschied zum Abschluß eines unbedeutenden Einzelgeschäfts auf eine wesentliche oder nicht vorübergehende Inanspruchnahme der Einrichtungen und Dienste der Bank durch den Kunden gerichtet sind" 5 . Dabei soll „auch die vertragliche Herstellung und Unterhaltung solcher Geschäftsbeziehungen ausreichen, für die die Eröffnung eines Kontos nicht wesentlich ist, ζ. B. die Einleitung von Verhandlungen über Einräumung eines Kredits oder über An- und Verkauf von Wertpapieren. Es kommt mithin überhaupt nur auf die Herstellung einer auf eine gewisse Dauer und Intensität berechneten Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunden an" 5 . Auch nach von Godin, der den wichtigsten Beitrag zur Lehre vom allgemeinen Bankvertrag geleistet hat, ist „das Essentiale des Bankvertrags die Einigung über die Begründung einer Geschäftsverbindung" 6 . Von Godin geht allerdings noch einen Schritt darüber hinaus und sieht als Inhalt des Bankvertrags außerdem an, „daß der Kunde regelmäßig, ohne sich dazu zu verpflichten, Vermögensangelegenheiten irgendwelcher Art, deren Erledigung in den Rahmen der von der Bank ausgeübten gewerblichen Betätigung und ihrer dafür geschaffenen Organisation und Einrichtungen fällt, durch sie oder mittels ihrer erledigen läßt, und daß die Bank sich verpflichtet, im Rahmen ihrer gewerblichen Betätigung, Organisation . . . und Einrichtungen sich dafür zur Verfügung zu stellen" 7 . Typologisch -soli es sich dabei um einen Dienst- oder Werkvertrag handeln, der eine 1 Vgl. Müller-Erzbach, Handelsrecht, 2./3. Aufl. 1928, S. 651 unter D II; Dermitzel/Pollems aaO S. 3; Neustätter S. 65 ff; Pikart W M 1957, 1238; Nebelung N J W 1959, 1069; Schraepler N J W 1972, 1838; Schaudwet S. 29 f f ; Stolz S. 13 f und S. 28 f f ; Gaede S. 29 ff; Herold/Lippisch S. 33 f; von Gierke § 6 2 III; von Godin Anm. 1 und Anm. 4 ff nach § 365; P. Ulmer D e r Vertragshändler, 1969, S. 318 f; Hopt S. 395 ff; Lwowski BuB 2/1. 2

Vgl. z. B. Meyer-Cording Das Recht der Banküberweisung, 1951, S. 9; Sicbtermann S. 93. 3 Vgl. Altjohann S. 82 ff, 112 ff, 124 ff und ihm folgend Schönle § 3 I I ; ebenso jetzt Schlegelbergerl Hefermehfi Anh. nach § 3 6 5 Rdn. 13; ablehnend ferner z. B. Schwark Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht, 1979, S. 100 f f ; Stierle Der Bereiche-

rungsausgleich bei fehlerhaften Banküberweisungen, 1980, S. 60 f f ; Staudinger/Wittmann12, §675 Rdn. 19; H. P. Westermann in MünchKomm., 1980, V o r b e m . vor § 607 Rdn. 12 ff. 4 Vgl. z. B. B G H Z 23,222, 226 f; B G H N J W 1954, 72; B G H W M 1956, 920; O L G Stuttgart M D R 1956, 428; O L G Karlsruhe W M 1971, 486, 487; vgl. ferner die eingehende Zusammenstellung von Pikart W M 1957, 1238 ff. 5 Pikart S. 1238 m. N a c h w . aus der Rspr. ' Vgl. Anm. 4 unter b und ähnlich Anm. 1 unter Ziff. 2 am A n f a n g ; ihm folgend Gaede S. 33. 7 Anm. 4 unter b und ähnlich Anm. 1 unter Ziff. 2 am A n f a n g ; im selben Sinne auch Pikart S. 1239 unter 2 ; aus dem älteren Schrifttum ähnlich z. B. Koch S. 11 f und 16; Raiser S. 145.

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1. Abschnitt. Die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunden Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, in dem aber auch noch andere Elemente enthalten sein können 8 . 2. Kritik der Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag" Die Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag" ist nur haltbar, wenn die von ihr gegebene Definition mit dem allgemeinen Vertragsbegriff vereinbar ist und wenn der von ihr behauptete Vertrag einen eigenständigen, anderweitig nicht befriedigend einzuordnenden Inhalt hat. Dazu sind die verschiedenen Bestandteile, die der „allgemeine Bankvertrag" nach der h. L. haben soll, gesondert zu überprüfen. a) Die Herstellung der Geschäftsverbindung als unzureichende Grundlage für die Annahme eines Vertrages 4 Was zunächst die Herstellung der Geschäftsverbindung angeht, so vermag diese die Konstruktion eines „allgemeinen Bankvertrags" nicht zu tragen. Essentiale des Vertragsbegriffes ist es nämlich, daß durch die von den Parteien abgegebenen Willenserklärungen eine Rechtsfolge in Geltung gesetzt wird, und daran fehlt es insoweit. Denn die Herstellung der Geschäftsverbindung als solche hat keinerlei rechtliche Gebundenheit zur Folge, da sie, wie auch die Anhänger der Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag" nicht verkennen, jederzeit abgebrochen werden kann 9 ; die rechtliche Bindung macht aber gerade das Wesen des Vertrages aus 10 . 5

Allerdings hat die Aufnahme der Geschäftsverbindung eine Reihe von Schutzpflichten zur Folge wie ζ. B. Verschwiegenheits-, Aufklärungs-, Auskunfts- oder Beratungspflichten. Auch das Entstehen von Schutzpflichten kann jedoch nicht als Inhalt eines „allgemeinen Bankvertrags" angesehen werden 11 . Diese Schutzpflichten entstehen nämlich nicht deshalb, weil die Parteien sie in Geltung gesetzt haben, sondern unabhängig vom Willen der Parteien kraft objektiven Rechts. Das zeigt sich insbesondere daran, daß sie anerkanntermaßen schon vor Vertragsschluß bestehen können und insoweit die Grundlage für die Haftung aus culpa in contrahendo bilden. Diese Haftung aber ist unstreitig nicht vertraglicher, sondern gesetzlicher Natur, und es stellt daher einen inakzeptablen dogmatischen Rückschritt dar, wenn man ζ. B. in der „Einleitung von Verhandlungen über Einräumung eines Kredits oder über An- und Verkauf von Wertpapieren" nun doch wieder einen Vertragsschluß sieht 12 . Auch im Stadium nach Vertragsschluß haben die Schutzpflichten nach richtiger Ansicht ihren Rechtsgrund nicht im Vertrag, sondern in einem von diesem unabhängigen gesetzlichen Schutzverhältnis (vgl. näher unten Rdn. 12 ff). Auch wenn man dem nicht folgt, wären sie jedoch lediglich Nie^enpflichten eines anderweitig begründeten Vertrages, keinesfalls aber einziger oder auch nur primärer Inhalt eines solchen, und daher ließe sich auf sie allein die Annahme eines „allgemeinen Bankvertrags" jedenfalls nicht stützen. Weder die Aufnahme der Geschäftsverbindung noch die daran anknüpfenden Schutzpflichten stellen somit eine hinreichende Grundlage für die Konstruktion eines „allgemeinen Bankvertrags" dar.

» Vgl. ζ. B. Neustätter S. 71 ; Raiser S. 145; Pikart S. 1238; von Godin Anm. 4 unter a ; Herold/Lippisch S. 33 f; Hopt S. 398. 9 Vgl. ζ. B. Pikart S. 1239; von Godin Anm. 1 unter Ziff. 2 am Anfang. 10 Vgl. statt aller Larenz Allg. Teil des BürgRechts 5 , S 2 II e.

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" So aber von Godin Anm. 1 unter Ziff. 2 c; Pikart S. 1239 f und 1241 ff. 12 So aber Pikart S. 1238; wie hier dagegen ζ. B. Schlegelberger/Hefermehls Anh. nach § 365 Rdn. 13.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

I. Ablehnung der Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag" b) Ablehnung einer allgemeinen Pflicht der Bank zur Übernahme von Bankgeschäften Darüber hinaus soll der „allgemeine Bankvertrag" noch beinhalten, daß der Kunde 6 bestimmte Vermögensangelegenheiten durch die Bank erledigen läßt und daß diese ihm hierfür ihre Einrichtungen zur Verfügung stellt (vgl. die Nachw. oben Fn. 5 und 7). Daß hierzu eine allgemeine Rechtspflicht besteht, nehmen hinsichtlich des Kunden nicht einmal die Anhänger dieser Lehre selbst an 1 3 . In der Tat wäre die Behauptung absurd, der Kunde verpflichte sich durch die Aufnahme der Geschäftsverbindung oder durch den Abschluß eines Girovertrags oder dgl., nun sämtliche Bankangelegenheiten gerade über diese Bank laufen zu lassen. Der Kunde geht daher auch insoweit keinesfalls eine vertragliche Bindung ein. Anders soll es dagegen bezüglich der Bank liegen; diese soll „verpflichtet sein, dem Kunden ihre Geschäftseinrichtungen und Dienste für die Erledigung der in ihr Geschäftsgebiet fallenden Aufgaben gegen eine entsprechende Vergütung zur Verfügung zu stellen" 14 . Das soll allerdings nicht für Kreditgeschäfte gelten, sondern nur für „neutrale" Geschäfte, d. h. „alle bankmäßigen Geschäfte, welche eine Geschäftsbesorgung der Bank nach § 675 BGB zum Gegenstand haben" 1 5 . In Wahrheit gibt es jedoch eine solche allgemeine Pflicht der Bank zur Durchfiih- 7 rung „neutraler" Geschäfte nicht 16 . Das gilt jedenfalls dann, wenn man für das Zustandekommen des „allgemeinen Bankvertrags" schon die „Einleitung von Verhandlungen" über ein bestimmtes Geschäft, ζ. B. die Aufnahme eines Darlehens genügen läßt 17 . Denn es ist schlechterdings nicht einzusehen, warum die Bank schon mit derartigen bloßen Vertragsverhandlungen eine Pflicht zum Abschluß eines Girovertrags, eines Diskontgeschäfts, eines Depotgeschäfts und dgl. übernehmen sollte; die Hypostasierung einer entsprechenden Vertragspflicht ist daher mit den §§ 133, 157 BGB unvereinbar. Aber auch nach Abschluß eines bestimmten Einzelvertrags — ζ. B. eines Girovertrags — besteht keine allgemeine Pflicht der Bank zur Übernahme sonstiger Geschäfte. Eine solche Pflicht steht nämlich mit den erkennbaren Interessen der Bank nicht in Einklang, und daher kann sie bei einer Auslegung ihres Verhaltens nach § 157 BGB nicht als Vertragsinhalt angenommen werden. So kann ζ. B. keinesfalls davon ausgegangen werden, daß die Bank mit Abschluß eines Girovertrages auch die Pflicht übernehmen will, dem Kunden ein Schrankfach zur Verfügung zu stellen; denn sie kann nicht mit Sicherheit vorhersehen, ob sie im fraglichen Zeitpunkt ein solches überhaupt frei haben wird. Ebenso kann die Bank u. U. ein Interesse daran haben, Spareinlagen eines Kunden, der bei ihr bisher lediglich ein Girokonto unterhält, zurückzuweisen; man denke etwa daran, daß der Kunde der Bank eine sehr hohe Summe als Termingeld oder dgl. anbietet, diese aber augenblicklich keinen Bedarf für eine Erhöhung ihrer Liquidität hat und daher lieber die Zinsen sparen will. Nicht einmal die Verpflichtung zur Eingehung eines Scheckvertrags muß notwendig mit einem Girovertrag oder einem sonstigen Bankgeschäft verbunden sein; denn die Bank hat ein vernünftiges Interesse daran, „unsicheren" Kunden trotz Bestehens eines Girokontos die Ausstellung eines Scheckhefts zu verweigern, um sich die mit der Präsentation ungedeckter Schecks regelmäßig verbundenen Unannehmlichkeiten zu ersparen und um den Scheck- und Bankverkehr vor den daraus resultierenden Gefahren zu bewahren 1 8 . Es 13 Vgl. ausdrücklich Raiser S. 145 Fn. 2 ; von Godin Anm. 4 unter b. 14 Pikart S. 1239 unter 2 am A n f a n g ; der Sache nach ebenso von Godin a a O , vgl. das Zitat oben bei Fn. 7 ; ähnlich auch schon Koch S. 11 f und 16; Haupt S. 27 Fn. 5, 35, 43 f ; Raiser S. 145 bei Fn. 2 ; aus dem neueren Schrifttum z. B. P. Ulmer

15 " 17 '8

Der Vertragshändler, 1969, S. 318 f;" Hopt S. 397 f. Koch S. 11 ; ähnlich Raiser S. 145 mit Fn. 4. Ebenso i. E. Altjohann S. 108 f f ; Schönle S 3 II; Lwoviski BuB 2/3. So Pikart S. 1238. So mit Recht Altjohann S. 115 f.

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1. Abschnitt. Die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunden ist daher zwar richtig, daß sich im Einzelfall eine Pflicht zum Abschluß weiterer Bankgeschäfte aus Treu und Glauben ergeben kann, doch trifft es nicht zu, daß die Bank eine solche ganz allgemein schon mit Aufnahme der Geschäftsverbindung vertraglich übernehmen will. Der Kunde kann den Abschluß weiterer Einzelverträge auch nicht mit der Begründung verlangen, die Bank lehne nur ihm gegenüber, nicht aber auch den übrigen Kunden gegenüber, die Übernahme des fraglichen Geschäfts ab und diskriminiere ihn dadurch; denn die Bank hat grundsätzlich keine Pflicht zur Gleichbehandlung ihrer Kunden (vgl. unten Rdn. 121). 8

Auch aus den AGB der Banken folgt keine allgemeine Pflicht zur Übernahme beliebiger Geschäfte. Zwar ist in den AGB eine Vielzahl unterschiedlicher Geschäfte geregelt, doch bedeutet das nicht, daß die Bank sich zu deren Abschluß bereits durch die Aushändigung der AGB verpflichten will 19 , sondern lediglich, daß die Bedingungen auch für andere Geschäfte als das gerade abgeschlossene gelten sollen, falls es auch darüber zu einem Vertragsschluß kommt. Daß die AGB Klauseln für Geschäfte unterschiedlicher Art enthalten, erklärt sich unschwer aus dem Bestreben nach Vereinfachung und Vereinheitlichung. Auch aus der Einleitung der AGB ergibt sich keine allgemeine Pflicht der Bank, alle „neutralen" Geschäfte oder dgl. zu übernehmen. Allerdings heißt es dort, die Bank stelle „ihrem Kunden ihre Geschäftseinrichtungen zur Erledigung verschiedenartigster Aufträge zur Verfügung". Von einer Verpflichtung hierzu ist jedoch gerade nicht die Rede, und auch die systematische Stellung dieses Satzes als Teil der Einleitung statt als eigenständige Klausel zeigt, daß die Übernahme einer Rechtspflicht nicht gewollt ist. Es handelt sich daher hier nicht um ein verbindliches Vertragsangebot, sondern lediglich um eine invitatio ad offerendum 2 0 .

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Eine allgemeine Pflicht zur Übernahme von Geschäftsbesorgungen besteht somit für die Bank nicht. Lehnt diese den Abschluß eines entsprechenden Einzelvertrages ab, so hat daher der Kunde grundsätzlich weder einen Erfüllungs- noch einen Schadensersatzanspruch. Die Ablehnung muß allerdings unverzüglich erfolgen, da anderenfalls das Angebot des Kunden gemäß § 362 HGB als angenommen gilt. In besonders gelagerten Einzelfällen kann darüber hinaus mit Rücksicht auf das Bestehen der Geschäftsverbindung aus Treu und Glauben auch eine Pflicht zur Übernahme von Geschäften folgen; das kann vor allem dann der Fall sein, wenn diese mit bereits abgeschlossenen Verträgen in engem Zusammenhang stehen — was ζ. B. für das Verhältnis von Girovertrag und Scheckabrede zutrifft — oder wenn die Bank in dem Kunden das berechtigte Vertrauen erweckt hat, sie werde einen entsprechenden Antrag nicht ablehnen (vgl. ζ. B. unten Rdn. 1271 ff bezüglich der Kreditgewährung). c) Die Vereinbarung über die Geltung der AGB als unzureichende Grundlage für die Annahme eines „allgemeinen Bankvertrages"

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Bei Aufnahme der Geschäftsverbindung „unterwirft" sich der Kunde regelmäßig ausdrücklich oder konkludent den AGB der Bank. Auch diese Vereinbarung über die Geltung der AGB wird nicht selten als Inhalt des „allgemeinen Bankvertrags" angesehen 2 1 . Dem wird von den Gegnern dieser Lehre entgegengehalten, die Geltung der AGB beruhe nicht auf einem selbständigen Vertrag, sondern diese würden lediglich Bestandteil der jeweiligen Einzelverträge 22 . Es kann hier dahingestellt bleiben, wie diese Frage zu entscheiden ist (vgl. dazu unten Rdn. 2500). Denn auch wenn man in 19 So aber Koch S. 11. 20 Vgl. Schaudwet S. 31 f ; a. A. z. B. Hopt S. 397 mit Fn. 151.

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Vgl. ζ. B. Müller-Erzbach S. 651 unter D II; von Gierke § 62 III 1 ; Herold/Lippisch S. 33. Vgl. Altjohann S. 82 ff; Schönle § 3 II.

2. Bearbeitung. Stand 1.5. 1981

II. Die Geschäftsverbindung als gesetzliches Schuldverhältnis

der „Unterwerfung" unter die AGB einen selbständigen Vertrag sieht, so reicht das zur Rettung der Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag" doch nicht aus. Es handelt sich dann nämlich nicht um ein Spezifikum des Bankrechts, sondern um einen gewöhnlichen „Geschäftsbedingungsvertrag", wie er in der Form des „Normenvertrags" oder des „Richtlinienvertrags" auch zwischen anderen Personen geschlossen werden könnte 2 3 . Es liegt also insoweit nicht anders, als würde ζ. B. eine Maschinenfabrik mit ihrem Kunden vereinbaren, daß für alle zukünftig zwischen ihnen abzuschließenden Verträge die AGB der Fabrik gelten sollen. Dann aber ist es sinnlos, eine derartige Vereinbarung der Bank mit ihren Kunden als Vertragstypus eigener Art anzusehen und für sie den besonderen Terminus des „allgemeinen Bankvertrags" zu verwenden. Man könnte daher zwar u. U. die AGB als Bestandteil eines „allgemeinen Bankvertrags" ansehen, wenn es einen solchen auch unabhängig von der Vereinbarung über die Geltung der AGB gäbe und dieser also einen darüber hinausgehenden Inhalt hätte; da dies jedoch, wie gezeigt, nicht der Fall ist, kann man in der bloßen „Unterwerfung" des Kunden unter die AGB für sich allein keine hinreichende Grundlage für die Konstruktion eines „allgemeinen Bankvertrags" erblicken. d) Zusammenfassende Würdigung der Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag" Insgesamt ergibt sich somit, daß die Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag" unhalt- 11 bar ist. Soweit dessen Inhalt in der Einigung über die Aufnahme der Geschäftsverbindung gesehen wird, sind die Voraussetzungen des allgemeinen Vertragsbegriffs nicht erfüllt, da es an einer rechtlichen Bindung der Parteien fehlt (Rdn. 4). Die entstehenden Schutzpflichten lassen sich ebenso gut und ζ. T. sogar besser mit Hilfe eines gesetzlichen Schuldverhältnisses erklären (Rdn. 5 und unten Rdn. 12 ff). Eine über die Pflichten aus dem konkreten Einzelgeschäft hinausgehende Verpflichtung der Bank zur Übernahme von Geschäftsbesorgungen besteht nicht (Rdn. 6 ff). Die „Unterwerfung" unter die AGB stellt auch dann, wenn sie durch eine selbständige Vereinbarung erfolgt und nicht lediglich als Teil der Einzelgeschäfte anzusehen ist, keine Besonderheit des Bankrechts dar (Rdn. 10). Irgendwelche Rechtsfolgen, die sich auf den „allgemeinen Bankvertrag" zurückführen lassen, gibt es daher nicht. Folglich ist dieser mit dem allgemeinen Vertragsbegriff unvereinbar; denn ein Vertrag liegt nur vor, wenn durch die Willenserklärungen der Parteien Rechtsfolgen in Geltung gesetzt werden. Ein „allgemeiner Bankvertrag" ist somit dem geltenden Recht unbekannt.

II. Die Geschäftsverbindung als gesetzliches Schuldverhältnis „ohne primäre Leistungspflicht" und als Grundlage einer „Vertrauenshaftung" 1. Dogmatische Einordnung Läßt sich die Geschäftsverbindung auch nicht als Vertrag qualifizieren, so heißt das 1 2 doch nicht, daß sie deshalb ein rein tatsächliches Verhältnis ohne spezifische Rechtsbedeutung sein müßte. Das moderne Schuldrecht verfügt nämlich über Kategorien, mit denen sich diese Problematik ohne Schwierigkeiten theoretisch erfassen läßt. Für das Bankrecht ist der richtige Lösungsansatz schon im Jahre 1935 von Ludwig Raiservorgezeichnet worden. Er sieht in der Geschäftsverbindung „ein Rechtsverhältnis, sogar ein Schuldverhältnis", das nicht durch „Rechtsgeschäft entstanden ist"; vielmehr han23

Vgl. dazu allgemein Ulmer/Brandner/Hensen Rdn. 54 ff.

Raiser S. 118 ff, 130 f f ; Komm, zum A G B G 3 5 2

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1. Abschnitt. Die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunden dele es sich um „eine außervertragliche .Sonderverbindung' von derselben Art wie die Vertragsverhandlungen, die die Grundlage der H a f t u n g bei,culpa in contrahendo' bilden" (aaO S. 135). Sowohl der Begriff der „außervertraglichen Sonderverbindung" als auch der Hinweis auf die Parallele zur culpa in contrahendo sind außerordentlich fruchtbar. Die moderne Dogmatik hat daraus die allgemeine Kategorie des „Schuldverhältnisses ohne primäre Leistungspflicht" entwickelt 24 . Dieses erschöpft sich zunächst in der Begründung von Verhaltenspflichten und enthält also keine (primären) Leistungspflichten; erst wenn die Verhaltenspflichten verletzt werden, entstehen Schadensersatzansprüche und damit (sekundäre) Leistungspflichten. Diese Kategorie ist nicht auf das Rechtsverhältnis der Vertragsverhandlungen beschränkt. Dieselben Grundsätze gelten vielmehr auch und erst recht nach Vertragsschluß; alle Schutzpflichten sind daher unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Entstehung oder ihrer Verletzung in einem einheitlichen „Schutzverhältnis" zusammenzufassen 2 5 . Ebenso wie das „Rechtsverhältnis der Vertragsverhandlungen" ist dieses nicht „vertraglicher", sondern „gesetzlicher" Natur, d. h. es hat seine Grundlage nicht im rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien, sondern in einem (ungeschriebenen) Satz des objektiven Rechts und in § 242 BGB. Der innere Grund für die Annahme dieses Rechtsverhältnisses und f ü r die daraus folgende Haftungsverschärfung liegt in der gesteigerten Einwirkungsmöglichkeit auf die Rechtsgüter des anderen Teils und dem damit verbundenen besonderen Vertrauensverhältnis 2 6 . 13

Diese Kriterien lassen sich unschwer auf die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunden übertragen. Denn es liegt auf der H a n d , daß diese zu einer gesteigerten Einwirkungsmöglichkeit führt; man denke nur an die „klassischen" Fälle wie den Bruch des Bankgeheimnisses oder die Erteilung einer falschen Auskunft: erst aufgrund der Geschäftsverbindung hat die Bank das Geheimnis erfahren bzw. die Gelegenheit zu der Auskunft erhalten, und nur aufgrund der Geschäftsverbindung kann sie daher dem Kunden Schaden zufügen. Ebenso offenkundig ist, daß die Geschäftsverbindung ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Bank und Kunden zur Folge hat 2 7 . Darauf wird z. B. in der Einleitung zu den AGB ausdrücklich hingewiesen, wo es heißt: „Das Geschäftsverhältnis zwischen Bank und Kunden ist ein Vertrauensverhältnis". Auch in der Rechtsprechung wird die Geschäftsverbindung immer wieder als Vertrauensverhältnis bezeichnet. So hat das R G bereits in seiner grundlegenden Entscheidung aus dem Jahre 1891 ausgeführt: „Wenngleich . . . eine Geschäftsverbindung zweier Personen an sich zunächst nichts anderes ist als das zufällige Nebeneinanderbestehen von Geschäften, . . . , so bildet sich durch die häufige geschäftliche Berührung und die Erkenntnis, daß es f ü r beide Teile nur vorteilhaft sein kann, einander entgegenzukommen, ein Vertrauensverhältnis aus, in welchem die W a h r u n g von Treu und Glauben in erhöhtem Maße und in weiterem Umfange als im Verkehr zwischen einander fremd gegenüberstehenden Personen zur notwendigen Übung wird. Nicht nur der Abschluß und die Erfüllung der einzelnen Geschäfte, sondern die ganze Geschäftsverbindung wird von Treue und Glauben beherrscht, und dadurch kommt es, daß Handlungen,

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Vgl. statt aller Latenz Schuldrecht I 1 2 , § 2 1 a. E. und § 9. Vgl. eingehend Canaris J Z 1965, 475 f f ; zustimmend z. B. Thiele J Z 1967, 649 f f ; Müller N J W 1969, 2172 f f ; Gerhardt J Z 1970, 535 f; Siirk 2. Festschr. f ü r Möhring, 1975, S. 73 ff, 78, 100; Müller-Graf! JZ 1976, 155 f; Esser/Schmidt

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Schuldrecht 5 , § 2 9 III 2.3.; Kramer in MünchKomm. Einl. vor § 2 4 1 Rdn. 75 f f ; Roth ebenda § 242 Rdn. 129 ff. Vgl. näher Canaris a a O im Anschluß an Heinrich Stoll Die Lehre von den Leistungsstörungen, 1936. Richtig auch insoweit bereits Raiser S. 135 f.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Die Geschäftsverbindung als gesetzliches Schuldverhältnis

welche, abgesehen von dieser Verbindung der Handelnden, als rechtlich indifferente Tatsachen erscheinen, einen rechtlichen Inhalt gewinnen" 28 . Die Haftung aus der Geschäftsverbindung ist somit weder eine vertragliche H a f - 14 tung noch eine bloße deliktische Haftung, sondern — ähnlich wie ζ. B. die Haftung für culpa in contrahendo — eine zwischen diesen beiden Kategorien stehende Vertrauenshaftung, die ein "gesetzliches" Schuldverhältnis begründet 2 9 . Der Vertrauensgedanke und die Anknüpfung an die Geschäftsverbindung stehen dabei nicht beziehungslos nebeneinander. Eine Vertrauenshaftung gibt es nämlich nicht zwischen „unverbundenen" Rechtsgenossen, sondern lediglich zwischen solchen, die in einer „Sonderverbindung" stehen, die also ein bestimmter „Kontakt" verbindet. Dieser muß nach herrschender und richtiger Ansicht „rechtsgeschäftlicher" und nicht lediglich „sozialer" Natur sein 30 ; denn die Vertrauenshaftung führt insoweit, wie insbesondere wiederum das Beispiel der culpa in contrahendo verdeutlicht, zu denselben Rechtsfolgen wie die Vertragshaftung — also vor allem zur Anwendbarkeit des § 278 BGB und zur Ersatzfähigkeit bloßer Vermögensschäden —, und das läßt sich nur rechtfertigen, wenn wenigstens ein Handeln innerhalb des rechtsgeschäftlichen Verkehrs und damit eine gewisse Verwandtschaft mit den Fällen einer echten Vertragsverletzung gegeben ist. Die Vertrauenshaftung ist daher zwar Haftung kraft Gesetzes und nicht kraft Rechtsgeschäfts, aber doch immerhin Haftung kraft rechtsgeschäftlichen Kontakts oder kraft Teilnahme am rechtsgeschäftlichen Verkehr 31 . Die Geschäftsverbindung hat somit die Funktion, den erforderlichen rechtsgeschäftlichen Kontakt zu begründen. Das bedeutet allerdings zugleich, daß sie nur eine mögliche und nicht eine notwendige Voraussetzung der Haftung ist und durch andere Formen des rechtsgeschäftlichen Kontakts ersetzt werden kann — eine Einsicht, die vor allem für die Haftung wegen falscher Auskünfte erhebliche praktische Bedeutung hat (vgl. näher unten Rdn. 28 a. E., 78 a. E. und 89 ff). 2. Voraussetzungen und Folgen der „Vertrauenshaftung kraft Geschäftsverbindung" a) Die Unabhängigkeit der Haftung von den Einzelverträgen und die Bedeutung von Nichtigkeits- und Anfechtungsgründen Das durch die Geschäftsverbindung entstehende „Schuldverhältnis ohne primäre 1 5 Leistungspflicht" hat eine Fülle unterschiedlicher Schutzpflichten zur Folge, deren wichtigste die Geheimhaltungs-, die Auskunfts- und die Beratungspflicht sind (vgl. im einzelnen unten Rdn. 27 ff, 77 ff, 103 ff). Da diese Pflichten, wie dargelegt, nicht vertraglicher, sondern gesetzlicher Natur sind, bestehen sie unabhängig von den Einzelverträgen, also ζ. B. dem Girovertrag, dem Darlehensvertrag, dem Diskontvertrag usw. Das bedeutet zunächst, daß sie bereits vor Abschluß eines derartigen Vertrages gegeben sein können — was ohnehin aus den Regeln über die culpa in contrahendo folgt. Es bedeutet weiterhin, daß sie auch noch nach Erfüllung aller Einzelverträge fortbestehen können— was ebenfalls eine bekannte Erscheinung ist und in der Figur der „nachwirkenden Vertragspflichten" allgemeine Anerkennung gefunden hat. Es bedeutet ferner, daß die fragliche Schutzpflichtverletzung — also ζ. B. die Erteilung einer falschen 28 R G Z 27, 118, 121; ebenso o d e r ähnlich R G Z 65, 134, 141; 122, 351, 355 f ; 126, 50, 52; R G J W 1931, 3097, 3098 unter 2; B G H Z 21, 102, 107; weitere Nachweise unten Anm. 44. 29 Ebenso z. B. Hopf S. 404 ff (trotz seiner Zustimmung z u r Lehre vom „Allgemeinen Bankvertrag"); Müller-Graff Geschäftsverbindung

S. 247 ff und J Z 1976, 153 f f ; Emmerich in M ü n c h K o m m . vor § 275 Rdn. 332 ff. 30 Vgl. z . B . Urenz M D R 1954, 515 f f ; Canaris VersR 1965, 116 m. N a c h w . 31 Vgl. eingehend Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 442 ff und S. 538 f.

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1. Abschnitt. Die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunden A u s k u n f t — nicht mit einem bestimmten Einzelvertrag, sondern lediglich mit der Geschäftsverbindung als solcher in innerem Zusammenhang stehen muß 3 2 . Geschützt wird also ζ. B. auch, w e r bei einer Bank lediglich ein G i r o k o n t o unterhält und von dieser eine falsche A u s k u n f t b e k o m m t , die nichts mit Fragen des Girokontos zu tun hat, die ihm aber in seiner Eigenschaft als Kunde gegeben w o r d e n ist. Fehlt dagegen ein solcher innerer Z u s a m m e n h a n g wie ζ. B., wenn ein Bankangestellter unabhängig von seiner Stellung — also als „Privatmann" — ein Geheimnis des K u n d e n e r f ä h r t o d e r eine Auskunft erteilt, so k o m m t eine H a f t u n g der Bank wegen Schutzpflichtverletzung von vornherein nicht in Betracht 3 3 . 16

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Die Unabhängigkeit der Schutzpflichten von den Einzelverträgen bedeutet schließlich, daß auch deren Nichtigkeit die Möglichkeit einer V e r t r a u e n s h a f t u n g grundsätzlich nicht berührt 3 4 . D a h e r haftet die Bank ζ. B. auch dann f ü r den Bruch des Bankgeheimnisses, w e n n sie den Girovertrag mit dem K u n d e n nach § 119 BGB wirksam angefochten hat oder w e n n er wegen Geschäftsunfähigkeit des K u n d e n nichtig w a r 3 5 . Die vertraglichen Nichtigkeits- und Anfechtungsvorschriften sind allerdings nicht ausnahmslos ohne Bedeutung f ü r die Vertrauenshaftung, sondern lassen sich teilweise analog anwenden 3 6 . So wird man ζ. B. bei einem Scheingeschäft eine V e r t r a u e n s h a f t u n g ablehnen müssen, sofern nicht hinter dem simulierten ein dissimuliertes Geschäft steht. Eine H a f t u n g wegen Schutzpflichtverletzung scheidet f e r n e r in den Fällen des §123 BGB aus, also w e n n der Inanspruchgenommene arglistig getäuscht oder widerrechtlich b e d r o h t w o r d e n ist. Dasselbe gilt schließlich bei einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot i. S. von § 134 BGB und gegen die guten Sitten i. S. von § 138 BGB, sofern sich der Verstoß gerade gegen den anderen Teil richtet, nicht jedoch, w e n n er sich gegen die Allgemeinheit o d e r Dritte richtet 3 7 . b) Die Einstandspflicht für Erfüllungsgehilfen Auch die Einstandspflicht f ü r Hilfspersonen richtet sich nach den allgemeinen Regeln der V e r t r a u e n s h a f t u n g . Wiederum bieten dabei die entsprechenden Regeln über die culpa in c o n t r a h e n d o einen fruchtbaren Ausgangspunkt. Dementsprechend ist scharf zwischen der Begründung des Vertrauensverhältnisses einerseits und der Verletz u n g der daraus entspringenden Schutzpflichten andererseits zu unterscheiden. H i n sichtlich der Begründung des Vertrauensverhältnisses sind die §§ 164 ff B G B analog a n z u w e n d e n ; denn d a d u r c h wird die Grundlage f ü r eine H a f t u n g geschaffen, die nicht den Vorschriften des Deliktsrechts, sondern denen des Vertragsrechts entspricht, und daher muß folgerichtig auch die vertragliche Zuständigkeitsordnung z u m Zuge k o m men 3 8 . § 278 BGB kann insoweit nicht angewendet werden, da diese Vorschrift das Bestehen eines Schuldverhältnisses voraussetzt und es hier um dessen Begründung geht. Die Analogie zu den §§ 164 ff BGB darf allerdings nicht starr gehandhabt werden, sondern muß den Besonderheiten der Sachproblematik angepaßt werden. D a h e r braucht derjenige, der das Vertrauensverhältnis mit dem K u n d e n begründet, lediglich hierzu,

So in der T a t z. B. R G Z 122, 351, 356; 126, 50, 52; R G J W 1930, 2927, 2928 m. w. N a c h w . 55 Vgl. auch R G SeuffArch. 84 N r . 174 S. 293; B G H W M 1962, 1110, 1111 unter II; 1967, 714, 715 unter II; 1973, 635 unter I 1; 1977, 994, 996 unter IV 2; Sichtermann S. 334 m. w. N a c h w . 34 Vgl. dazu allgemein Canaris J Z 1965, 475 ff; zustimmend f ü r die vorliegende Problematik Hopt S. 404 ff; Sch/egelberger/Hefermehl5 Anh. nach s 365 Rdn. 13 a. E.

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Ebenso i. E. Sichtermann S. 100 f; ihm folgend Wolff Db 1968, 696. Vgl. hierzu und zum folgenden eingehend Canari! J Z 1965, 481 f und Die Vertrauenshaftung a a O S. 451 ff. 57 Bedenklich d a h e r B G H W M 1958, 1078, 1079, w o jedoch über c. i. c. gleichwohl das richtige Ergebnis erreicht wird. 38 Vgl. näher Canaris Die V e r t r a u e n s h a f t u n g a a O S. 458 ff, insbesondere S. 460 mit Fn. 36. 36

2. Bearbeitung. Stand l. 5. 1981

II. Die Geschäftsverbindung als gesetzliches Schuldverhältnis

also zur Anknüpfung der Geschäftsverbindung, zuständig zu sein und muß nicht notwendig auch Vollmacht zum Abschluß des betreffenden Vertrags, also ζ. B. eines Girooder eines Darlehensvertrags haben (vgl. auch BGH WM 1977 994 unter II). Das stimmt mit den entsprechenden Grundsätzen bei der culpa in contrahendo überein, für die es anerkannt ist, daß zu einer wirksamen Begründung des „rechtsgeschäftlichen Kontakts" nicht eine Abschlußvo\\ma.cb.t erforderlich ist, sondern eine Verhandlungsvollmacht genügt 39 ; ebenso hat der BGH mit Recht auch für die Haftung aus Gefälligkeitsverhältnissen entschieden40. Ist das Vertrauensverhältnis einmal wirksam begründet, so richtet sich die 18 Einstandspflicht für die Verletzung einer Schutzpflicht — wiederum ebenso wie bei der culpa in contrahendo — nunmehr nach § 278 BGB. Jetzt liegt nämlich bereits ein Schuldverhältnis vor, und daher kommt die verschärfte Haftung für Erfüllungsgehilfen zum Zuge. Folglich haftet die Bank ζ. B. für eine falsche Auskunft jetzt grundsätzlich auch dann, wenn der betreffende Angestellte keine Vertretungsmacht besaß 41 . Darüber hinaus ist es nicht einmal erforderlich, daß der Angestellte für die Erteilung von Auskünften zuständig war, sofern er wenigstens im Verkehr mit Kunden eingesetzt war (vgl. insoweit sogleich unten Rdn. 19); denn schon darin, daß er die Auskunft überhaupt gegeben hat, statt den Kunden ordnungsgemäß an den zuständigen Kollegen zu verweisen, liegt eine schuldhafte Pflichtverletzung gegenüber dem Kunden, so daß die Haftungsvoraussetzungen — vorbehaltlich der Kausalitätsproblematik und eines etwaigen Mitverschuldens — erfüllt sind. Bestand dagegen noch keine Geschäftsverbindung, wurde die Auskunft also einem Nichtkunden erteilt, so kommt es darauf an, ob der auskunftgebende Angestellte wenigstens für die Anknüpfung des rechtsgeschäftlichen Kontaktes zuständig war (vgl. soeben Rdn. 17), d. h. hier, ob er mit Wissen und Willen der Bank eine Position bekleidete, zu deren Aufgabenkreis auch die Erteilung von Auskünften gehörte. Vertretungsmacht zum Abschluß von Verträgen braucht er hingegen auch hier nicht zu haben. Die Rechtsprechung kommt zum selben Ergebnis, was freilich von ihrem dogmatischen Ausgangspunkt aus inkonsequent ist (vgl. näher unten Rdn. 90 m. Nachw.). Für den Begriff des Erfüllungsgehilfen gelten die allgemeinen Grundsätze. Erfül- 19 lungsgehilfe ist daher jeder, der mit Wissen und Willen des Schuldners bei der Erfüllung tätig wird. Für „Wissen und Willen" der Bank kommt es dabei gemäß § 166 I BGB auf die Person eines ihrer vertretungsberechtigten Angestellten oder Organe an. Nicht „bei der Erfüllung" tätig ist der Gehilfe, wenn seine schädigende Handlung in keinem inneren sachlichen Zusammenhang mit den ihm übertragenen Aufgaben steht 42 . Bei der Erfüllung bloßer Schutzpflichten — um die es hier allein geht — ist im Bankverkehr grundsätzlich jedenfalls derjenige tätig, der im Verkehr mit Kunden eingesetzt ist; denn bereits dieser Kontakt mit den Kunden schafft die gesteigerte Möglichkeit einer Einwirkung auf deren Rechtsgüter, worin der tiefere Grund für die Statuierung der Schutzpflichten liegt. Ob der Gehilfe darüber hinaus gerade zu der fraglichen Handlung bestellt war, ist hier demnach für den Begriff des Erfüllungsgehilfen unerheblich. Auch unter diesem Gesichtspunkt (vgl. im übrigen oben Rdn. 18) ist daher die Einstandspflicht der Bank für falsche Auskünfte eines unzuständigen Angestellten zu bejahen, sofern dieser wenigstens befugtermaßen im Verkehr mit Kunden tätig war. Fehlt « Vgl. z. B. B G H Z 6, 330, 334;

Staudinger/Coing"

§ 164 Rdn. 17 c. « Vgl. B G H Z 21, 102, 2. Leits. und S. 105. ·" Vgl. auch RGZ 157, 228; RG J W 1933, 2513;

Bank Arch. 1935, 218; B G H BB 1955, 142; Wolff Die AG 1968, 289; Sichtermann S. 141. « Vgl. dazu ζ. B. B G H Z 13, 111, 113; 31, 358, 366; 33, 293, 299 ff; BGH WM 1977, 994, 995 vor III und 996 unter IV 1 a.

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1. Abschnitt. Die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunden

es dagegen an letzterer Voraussetzung, so braucht die Bank für diesen Angestellten nicht nach § 278 BGB einzustehen; daß er sich in den Verkehr mit den Kunden eindrängen konnte, wird jedoch nicht selten auf einen Organisationsmangel schließen lassen, und dann haftet die Bank aus diesem Grund dem Kunden, da auch die für die Organisation zuständigen Personen Erfüllungsgehilfen i. S. von § 278 BGB, wenn nicht sogar Organe i. S. von § 31 BGB sind. Auch sonst beschränkt sich der Kreis der Erfüllungsgehilfen selbstverständlich nicht auf die Personen, die unmittelbar mit den Kunden in Berührung kommen. Entscheidend ist allein, ob der Gehilfe aufgrund der ihm übertragenen Aufgabe die Möglichkeit einer besonderen Einwirkung auf die Rechtsgüter des Kunden — d. h. hier i. d. R. auf dessen Vermögen — hatte. Nach diesem Kriterium richtet sich folgerichtig auch der Zeitpunkt, in dem die Begriffsmerkmale des Erfüllungsgehilfen vorliegen müssen. Erfüllungsgehilfe kann daher hinsichtlich der Schutzpflichten auch noch sein, wer aus den Diensten der Bank bereits ausgeschieden ist. Entscheidend ist also nicht, ob er die Schutzpflichtverletzung vor oder nach seinem Ausscheiden begangen hat, sondern ob er die Möglichkeit zur Einwirkung auf die Rechtsgüter des Kunden noch in Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für die Bank erlangt hat. Daher kommt es ζ. B. hinsichtlich des Bankgeheimnisses nicht auf den Augenblick an, in dem der Gehilfe es gebrochen hat, sondern auf den, in dem er von ihm Kenntnis erlangt hat. 20

Der Sorgfaltsmaßstab, insbesondere Art und Grad der erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten, bestimmen sich nicht nach der Person des jeweiligen Erfüllungsgehilfen, sondern nach der des Bankiers bzw. eines Organs 43 . Das ergibt sich aus dem Zweck des § 278 BGB, den Gläubiger so zu stellen, als hätte sein Vertragspartner nicht einen Erfüllungsgehilfen zwischengeschaltet, sondern die geschuldete Leistung selbst erbracht.

c) Die Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich der Vertrauenshaftung 21 Der Vertrauensgedanke bietet auch den richtigen Ansatz für die Lösung der bisher wenig geklärten, aber praktisch höchst bedeutsamen Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Dritte denselben Schutz genießen wie die Kunden der Bank. Insoweit ist als erstes auf das Institut des Schuldverhältnisses mit Schutzwirkungen für Dritte zu verweisen. Dieses beruht nicht auf einem Vertrag zugunsten Dritter i. S. von § 328 BGB und auch nicht auf einer ergänzenden Vertragsauslegung i. S. von § 157 BGB, sondern auf den Geboten von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB 44 . Folglich ist die Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und ihrem Kunden auch dann eine geeignete Grundlage für die Ausdehnung der Schutzpflichten auf Dritte, wenn man sie entgegen der Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag" nicht als Vertrag ansieht, sondern mit der hier vertretenen Ansicht als gesetzliches Schuldverhältnis qualifiziert (vgl. oben Rdn. 2 ff bzw. 12 ff); denn im Gegensatz zu § 328 und § 157 BGB gilt § 242 BGB nicht nur für vertragliche, sondern auch für gesetzliche Schuldverhältnisse — wie überhaupt die Schutzpflichten gegenüber Dritten ganz allgemein gesetzlicher und nicht vertraglicher Natur sind und einen weiteren Tatbestand der Vertrauenshaftung bilden (vgl. näher Canaris JZ 1965 477 f). Es kann auch keine Rede davon sein, daß Schutzwirkun-

« Vgl. allgemein B G H Z 31, 358, 367 m. N a c h w . und speziell zu einer bankrechtlichen Frage B G H W M 1964, 609 unter 2 a. « Vgl. näher Larenz Schuldrecht I a a O § 17 II; Canaris J Z 1965, 477 f ; a. Λ. z . B . B G H LM

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N r . 18 zu J 328 BGB (ergänzende Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB); von Caemmerer Festschr. f ü r Wieacker, 1978, S. 315 („kraft Parteiautonomie mögliche Spielart des Vertrages zugunsten Dritter").

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Die Geschäftsverbindung als gesetzliches Schuldverhältnis

gen für Dritte nur bei bestimmten Rechtsverhältnissen oder bestimmten Vertragstypen wie Miet- und Beförderungsverträgen gegeben sein können, und vollends unhaltbar wäre die Beschränkung dieses Instituts auf bestimmte Rechtsgüter wie Leben und Gesundheit (unrichtig daher von Goditi 2. Aufl. Anh. I zu § 365 Anm. 3, 2. Absatz); vielmehr kommen Rechtsverhältnisse aller An als Anspruchsgrundlage in Betracht, da § 242 BGB sich nicht auf bestimmte Tatbestände beschränken läßt, und aus demselben Grund ist jedes beliebige Rechtsgut, insbesondere auch das Vermögen als solches, als mögliches Schutzobjekt anzusehen (vgl. näher Canaris aaO S. 478 und bezüglich eines „allgemeinen Vermögensschadens" BGHZ 69 82, 86 ff). Irgendwelche grundsätzlichen Einwände gegen die Möglichkeit, die Lehre von den Schutzwirkungen für Dritte auch im Bankrecht fruchtbar zu machen, bestehen daher entgegen der von v. Godin aaO vertretenen Ansicht nicht. Hinsichtlich des Kreises der geschützten Personen stellt die Rechtsprechung im all- 22 gemeinen darauf ab, ob der einen Partei eine „Fürsorgepflicht'' gegenüber dem Dritten obliegt (vgl. z. B. BGH LM Nr. 11 zu § 328 BGB) oder ob sie auf dessen Sicherheit ebensolchen Wert legt wie auf ihre eigene (vgl. z. B. BGHZ 51 91, 96; BGH NJW 1970 38, 40). Daraus ist z. T. gefolgert worden, das Verhältnis zwischen der Partei und dem Dritten müsse einen personenrcchtlichen Einschlag haben. In einer zum Lastschriftverfahren ergangenen Entscheidung hat der BGH dieses Erfordernis indessen als „unnötig eng" bezeichnet, „wenn es sich um Massengeschäfte eines bestimmten Typs mit einem einheitlich praktizierten Verfahren handelt, das dem Rechtsverkehr in großem Stile unter Inanspruchnahme des Vertrauens auf sach- und interessengerechte Abwicklung angeboten wird" (BGHZ 69 82, 86). Zwar überzeugt der Hinweis auf den Massencharakter des Lastschriftverkehrs nicht, doch trifft die Entscheidung entgegen manchen kritischen Stimmen gleichwohl i. E. voll zu (vgl. näher unten Rdn. 617). Man muß sich allerdings darüber im klaren sein, daß die Figur der „Schutzwirkungen zugunsten Dritter" dabei neuen Zwecken dienstbar gemacht wird und daß es insoweit demgemäß um zwei unterschiedliche Fallgruppen geht. Bei der ersten Fallgruppe sollen die Schutzwirkungen auf Außenstehende erstreckt werden; es handelt sich hier um das alte Problem der Einbeziehung solcher Personen in die vertragsgleiche Haftung, die der einen Partei irgendwie „nahestehen" und die man etwas ungenau, aber im Prinzip nicht unzutreffend mit Hilfe des Kriteriums der Fürsorgepflicht oder des personenrechtlichen Einschlags einzugrenzen versucht 45 . Bei der zweiten Fallgruppe, für die die Entscheidung BGHZ 69 82 repräsentativ ist, erscheint dagegen der Bankkunde selbst in der Rolle des Dritten; hier geht es i. d. R. darum, die Zufälligkeiten der Mehrgliedrigkeit von bankrechtlichen Vorgängen zu korrigieren und das „Leerlaufen" von Schutzpflichten zu verhindern, deren Bestehen bei einem zweigliedrigen Vorgang unzweifelhaft wäre — also um eine eng mit der Drittschadensliquidation verwandte Problematik (vgl. näher unten Rdn. 25 und Rdn. 613). Was zunächst den Schutz nahestehender Dritter angeht 46 , so greift dieser z. B. ein, 23 wenn die Bank ein Geschäftsgeheimnis des Ehepartners eines ihrer Kunden aufgrund der Geschäftsbeziehung mit diesem erfährt — etwa weil auf das Girokonto des Kunden Einzahlungen von Schuldnern des Ehegatten erfolgen oder weil letzterer Abhebungen von dem Konto vornimmt. Das gleiche gilt etwa, wenn die Bank durch ihre 45

Daß dieses für primäre Vermögensschäden — um die es im Bankrecht nahezu immer geht — generell nicht paßt, wie von Caemmerer aaO (Fn. 44) S. 320 ff anzunehmen scheint, dürfte schwerlich

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zutreffen, wie z. B. die unten Rdn. 23 und 24 behandelten Fragen zeigen. Vgl. zum folgenden auch Gottwald MünchKomm. $ 328 Rdn. 85, der der hier vertretenen Ansicht im wesentlichen zustimmt.

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1. Abschnitt. Die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunden Geschäftsbeziehung mit einer Gesellschaft ein Geheimnis eines Gesellschafters erfährt — zumal wenn dieser der Mehrheitsgesellschafter oder gar der Alleingesellschafter ist — (insoweit unzutreffend daher BGH DB 1953 1031 unter 2) sowie auch wenn sie umgekehrt durch die Verbindung mit dem Gesellschafter ein Geheimnis der Gesellschaft erfährt (vgl. näher unten Rdn. 44). Ähnliche Konstellationen können sich auch bei Auskünften ergeben, wenn diese erkennbar die Vermögensdispositionen eines Dritten — wiederum ζ. B. des Ehepartners oder der Gesellschaft — beeinflussen können. 24

Kein Dritter i. S. der Lehre von den Schutzwirkungen für Dritte ist dagegen der Schuldner des Bankkunden. Denn den Kunden trifft im allgemeinen gegenüber seinen Schuldnern keineswegs eine der Fürsorgepflicht vergleichbare Schutzpflicht, und diese sind auch nicht in das Vertrauensverhältnis zwischen jenem und der Bank einbezogen. Die Bank haftet daher dem Schuldner nicht aus Schutzpflichtverletzung, wenn sie eine von ihm ausgehende Zahlung ihrem Kunden nicht oder nicht rechtzeitig gutschreibt und dadurch einen Schaden hervorruft; die richtige Lösung liegt hier vielmehr entweder in einer auf § 278 BGB gestützten Einstandspflicht des Kunden für den Fehler der Bank mit anschließendem Regreß bei dieser oder aber im Institut der Drittschadensliquidation.

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Das Bedürfnis nach einem Schutz des Bankkunden selbst ergibt sich vor allem aus der Arbeitsteiligkeit und Mehrgliedrigkeit des Bankverkehrs. Diese birgt die Gefahr in sich, daß Schutzpflichten, deren Bestehen bei einem nur zweiseitigen Verhältnis unzweifelhaft ist, gegenstandslos werden, weil die eingeschaltete weitere Bank zu dem Kunden nicht in einem Vertragsverhältnis steht und auch nicht Erfüllungsgehilfin der ersten Bank ist. So lag es im Fall BGHZ 69 82, wo die „Zahlstelle" der „Inkassostelle" bzw. dem Einreicher der Lastschrift nicht schnell genug mitgeteilt hatte, daß der Bezogene die Einlösung der Lastschrift abgelehnt hatte (vgl. näher unten Rdn. 617). Hier rechtfertigt sich die Anerkennung von Schutzpflichten zugunsten Dritter zum einen daraus, daß nicht einzusehen ist, warum die Rechte und Pflichten der Beteiligten geringer sein sollen als bei einem innerbetrieblichen Zahlungsvorgang, und zum anderen wohl auch daraus, daß die Risiko- und Schadensverteilung zwischen der erstbeauftragten Bank und ihrem Kunden ein Internum darstellt, aus welchem die zweitbeauftragte Bank keinen Nutzen ziehen darf. Paradigmatisch hierfür ist der gesamte Bereich des mehrgliedrigen Zahlungsverkehrs, auf den demgemäß das der Entscheidung BGHZ 69 82 zugrunde liegende — wenngleich vom BGH nicht in voller Klarheit formulierte — Haftungsprinzip auszudehnen ist (vgl. ζ. B. unten Rdn. 395 zur Giroüberweisung). Es gehören aber auch andere Fälle in diesen Zusammenhang. Zu denken ist vor allem daran, daß die Bank ein Geheimnis des Kunden (befugter- oder unbefugtermaßen) einer anderen Bank offenbart oder daß sie bei dieser eine erkennbar für den Kunden bestimmte Auskunft einholt. Das Rechtsverhältnis, an das die Schutzwirkungen anknüpfen, ist dann nicht das zwischen der Bank und ihrem Kunden, sondern das der beiden Banken untereinander. Dieses kann auf einer zwischen ihnen bestehenden Geschäftsverbindung beruhen, doch braucht eine solche nicht unbedingt vorzuliegen. Denn schon das in Frage stehende Geschäft — also ζ. B. die Weiterleitung einer Uberweisung — begründet einen rechtsgeschäftlichen Kontakt zwischen den Banken und damit ein (gesetzliches) „Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht"; dieses aber reicht ohne weiteres für die Anknüpfung von Schutzwirkungen zugunsten Dritter aus, da diese nicht nur bei Verträgen, sondern auch bei gesetzlichen Schuldverhältnissen wie ζ. B. bei der culpa in contrahendo in Betracht kommen (vgl. ζ. B. B G H Z 66 51, 56 ff; Canaris JZ 1965 480). Der rechtsgeschäftliche Kontakt zwischen den beiden Banken kann dabei auch durch eine Zwischenbank — ζ. B. die Landeszentralbank — 14

2. Bearbeitung. Stand 1.5. 1981

II. Die Geschäftsverbindung als gesetzliches Schuldverhältnis

„vermittelt" werden (vgl. als Beispiel den Fall BGHZ 27 241 und dazu unten Rdn. 44 f, 387 und 396). Auch im übrigen dürften die Voraussetzungen für eine Ausdehnung der Schutzpflichten in derartigen Fällen regelmäßig erfüllt sein. Der Bank obliegt nämlich gegenüber ihrem Kunden aufgrund der bestehenden Geschäfts- und Vertrauensbeziehung eine Schutzpflicht, die mit einer „Fürsorgepflicht" durchaus verglichen werden kann und die daher, wenn man diesem Kriterium entgegen der hier vertretenen Ansicht für die vorliegende Fallgruppe überhaupt Bedeutung zumißt, eine ausreichende Grundlage für eine Schutzwirkung zugunsten des Kunden darstellt (vgl. auch BGHZ 69 88). Auch ist für die andere Bank i. d. R. erkennbar, daß durch ihr Verhalten der Kunde „betroffen" ist und Schaden erleiden kann; das ist evident, sofern ihr ein Geheimnis des Kunden mitgeteilt wird, gilt aber häufig auch, sofern eine Auskunft für diesen bestimmt ist (vgl. auch unten Rdn. 92 ff). Bei der in der vorigen Rdn. behandelten Fallgruppe drängt sich die Frage auf, ob 2 6 man nicht lieber mit den Grundsätzen über die Drittschadensliquidation arbeiten sollte. Das erweist sich bei näherer Prüfung indessen als wenig sachgerecht. Zum ersten steckt dieses Rechtsinstitut ohnehin in einer dogmatischen Krise und wird mehr und mehr durch die Figur der „Schutzwirkungen zugunsten Dritter" abgelöst 47 . Zum zweiten stünde dabei der Schadensersatzanspruch nach h. L. nicht dem geschädigten Kunden, sondern seiner Bank zu und müßte daher von dieser geltend gemacht oder an den Kunden abgetreten werden; ersteres ist aber grundsätzlich nicht Aufgabe der Banken, und letzteres ist u. U. wegen des kontokorrentrechtlichen Abtretungsverbots gar nicht möglich (vgl. freilich auch unten Rdn. 349) und wird außerdem nicht selten auch aus tatsächlichen Gründen nur schwer durchzusetzen sein, weil Banken erfahrungsgemäß mitunter eine beträchtliche Zurückhaltung an den Tag legen, wenn ihr Kunde gegen eine andere Bank vorgehen will. Zum dritten setzt die Drittschadensliquidation eine Verlagerung des Schadens vom Anspruchsinhaber auf den Dritten voraus (vgl. statt aller Larenz aaO § 2 7 IV b); der Schaden müßte also „statt" bei der erstbeauftragten Bank bei ihrem Kunden eingetreten sein. Davon aber kann man in den Fällen des mehrgliedrigen Zahlungsverkehrs schwerlich sprechen, weil der betreffende Schaden typischerweise die Bank von vornherein nicht treffen, sondern sich nur in der Person des Kunden realisieren kann — wie ζ. B., wenn dieser wegen verspäteter Nachricht über die Nichteinlösung von Lastschriften seinem Geschäftspartner noch weiter Kredit gewährt; da daneben auch ein Schaden der erstbeauftragten Bank denkbar ist — ζ. B. wenn sie die verspätet zurückgegebenen Lastschriften von diesem wegen zwischenzeitlichen Zusammenbruchs nicht rückerstattet erhält —, besteht in Wahrheit die Möglichkeit einer Erweiterung des Schadens, bei der man die Lehre von der Drittschadensliquidation nicht heranziehen sollte. Entsprechendes gilt für die Fälle der Falschauskunft und des Geheimnisbruchs (vgl. dazu auch unten Rdn. 44 f). Bankrechtliche Entscheidungen, in denen mit der Lehre von der Drittschadensliquidation gearbeitet worden ist, sind denn auch verhältnismäßig selten (vgl. aber immerhin BGHZ 27 241, 247; BGH W M 1972 583, 585 unter III). Ein dritter Weg, zu einer Ausweitung der Schutzwirkungen zu gelangen, liegt in 27 der Möglichkeit der Haftung Dritter aus Schutzpflichtverletzung. Daß für eine Schutzpflichtverletzung nicht nur die Vertragsparteien selbst, sondern u. U. auch Dritte einzustehen haben, ist für die culpa in contrahendo heute nicht mehr bestritten; gleiches gilt, wie der BGH mittlerweile anerkannt hat (vgl. B G H Z 70 337, 344 im Anschluß an 47

Vgl. dazu vor allem Hagen Die Drittschadensliquidation im Wandel der Rechtsdogmatik, 1971; vgl. zum Verhältnis von Drittschadensliquidation

und Schutzwirkungen zugunsten Dritter im übrigen ζ. B. Berg J u S 1977, 363 und Hohlocb J u S 1977, 530 ff.

Claus-Wilhelm Canaris

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1. Abschnitt. Die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunden

Canaris VersR 1965 114 ff), grundsätzlich auch nach Vertragsabschluß, also für die entsprechenden Fälle der positiven Forderungsverletzung. Daraus folgt ganz allgemein, daß Dritte u. U. aus Schutzpflichtverletzung haften. Wann das im einzelnen der Fall ist, ist noch nicht abschließend geklärt, doch zeichnen sich auch insoweit die maßgeblichen Kriterien ab: die Rechtsprechung nimmt eine Haftung des Dritten an, wenn er „wirtschaftlich selbst an dem Abschluß des Vertrages stark interessiert ist und aus dem Geschäft persönlichen Nutzen erstrebt, oder wenn er in besonderem Umfange persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat" (BGH LM Nr. 14 [Fa] zu § 276 BGB; weitere Nachw. bei Palandt-Heinrichs § 276 Anm. 6 b gg). Entscheidend sind also das wirtschaftliche Eigeninteresse einerseits und die persönliche Vertrauenswerbung andererseits; die Rechtsprechung läßt dabei beide Kriterien alternativ genügen, während im Schrifttum z. T. das letztere als allein ausschlaggebend angesehen wird (so ζ. Β. Ballerstedt AcP 151 501 ff und Canaris VersR 1965 118). 28

Es liegt auf der Hand, daß diese Konstruktion im Bankrecht von außerordentlicher praktischer Bedeutung sein kann. Mit ihrer Hilfe dürfte sich z. B. u. U. eine Schadensersatzpflicht einer Bank begründen lassen, wenn diese duldet, daß ein Unternehmen wie etwa eine Abschreibungsgesellschaft ein bei der Bank geführtes Konto als „Baukonto" bezeichnet und Anleger, also etwa Gesellschafter, zu Einzahlungen auf dieses Konto veranlaßt, obwohl es sich in Wahrheit um ein gewöhnliches Girokonto handelt und die Bank demgemäß nicht kontrolliert, ob Verfügungen über das Konto nur „nach Bautenstand" erfolgen oder dgl. Weiterhin gehören in diesen Zusammenhang bestimmte Fälle der Haftung für falsche Auskünfte. Hier nimmt die Bank nämlich regelmäßig in starkem Umfang Vertrauen für sich selbst in Anspruch, und daher drängt sich eine Anwendung des soeben dargelegten Haftungsprinzips geradezu auf. Dafür besteht allerdings kein Bedürfnis, soweit es um die Haftung der Bank gegenüber ihren Kunden geht; denn insoweit liegt, wie dargelegt, bereits in der Geschäftsbeziehung selbst eine hinreichende Haftungsgrundlage. Um so größer ist das Bedürfnis aber gegenüber Dritten, die von der Bank eine Auskunft erhalten. Diese stehen dabei regelmäßig mit einer anderen Person, meist mit einem Kunden der befragten Bank, in Vertragsverhandlungen oder sonst in rechtsgeschäftlichem Kontakt. In diese Rechtsbeziehung kann nun die Bank eingeschaltet werden. Da sie dabei selbstverständlich Vertrauen für sich selbst in Anspruch nimmt, sind die Voraussetzungen erfüllt, die die Rechtsprechung für die Haftung Dritter aus Schutzpflichtverletzung, insbesondere aus culpa in contrahendo aufgestellt hat — zumal meist auch noch (zusätzlich) das Kriterium des Eigeninteresses gegeben ist. Es bedarf daher zur Begründung der Haftung nicht der — fiktiven — Annahme eines „stillschweigend" abgeschlossenen Auskunftsvertrages (vgl. eingehend unten Rdn. 88 m. Nachw.). Anders als bei den „Schutzwirkungen zugunsten Dritter" knüpft die Haftung dabei nicht an die Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und ihrem Kunden an, sondern an das Rechtsverhältnis zwischen dem Kunden und dem Dritten oder an den unmittelbaren Kontakt zwischen der Bank und dem Dritten. Es bestätigt sich hier also die Erkenntnis, daß die Geschäftsbeziehung nur eine von mehreren Möglichkeiten ist, um den für eine Vertrauenshaftung erforderlichen rechtsgeschäftlichen Kontakt zu begründen (vgl. oben Rdn. 14 a E.).

d) Die Beweislast 29

Die Beweislast richtet sich grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln. Sie ist jedoch hinsichtlich des Verschuldens und hinsichtlich des Kausalzusammenhangs zwischen dem Fehler und dem Schadenseintritt zu Lasten des Schädigers umzukehren, sofern der schadensauslösende Umstand in dessen Sphäre liegt. Denn die Grundsätze, 16

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Die Geschäftsverbindung als gesetzliches Schuldverhältnis die insoweit für die positive Forderungsverletzung entwickelt worden sind (vgl. ζ. B. Palandt-Heinricbs § 282 Anm. 2), sind ihrer inneren Konsequenz nach auf alle Fälle von Schutzpflichtverletzungen anwendbar. Auch die Kausalität zwischen dem Vertrauenstatbestand und der Disposition des 3 0 Vertrauenden wird vermutet (vgl. näher Canaris Die Vertrauenshaftung aaO S. 516). Daher braucht ζ. B. der Empfänger einer falschen Auskunft nicht zu beweisen, daß er die daraufhin vorgenommene Maßnahme nicht auch bei Erhalt einer richtigen Auskunft vorgenommen hätte; er ist insoweit auch nicht lediglich auf die Grundsätze des prima-facie-Beweises beschränkt (so aber wohl B G H W M 1959 1458; 1962 1110 unter I I b ; 1965 150), sondern kommt in den Genuß einer echten Beweislastumkehr. Der andere Teil muß daher den vollen Gegenbeweis führen, daß der Empfänger die schadensauslösende Disposition auch bei Richtigkeit der Auskunft vorgenommen hätte. Das entspricht der neueren Rspr. des BGH, wonach sich bei der Verletzung von Aufklärungspflichten die Beweislast insoweit zugunsten des Geschädigten umkehrt (vgl. z.B. BGHZ 61 118, 122; 64 46, 51). e) Der Ausschluß der Veitrauenshaftung durch Freizeichnungsklauseln Die Haftung kann weiterhin an einer Freizeichnungsklausel scheitern. Diese Pro- 31 blematik ist an sich erst bei der Kommentierung von Ziff. 10 der AGB näher zu erörtern. Im vorliegenden Zusammenhang ist lediglich darauf hinzuweisen, daß der H a f tungsausschluß grundsätzlich auch die Vertrauenshaftung ergreift. Das wird sich regelmäßig schon daraus ergeben, daß die Geltung der AGB nicht nur hinsichtlich eines einzelnen Vertrages, sondern hinsichtlich der Geschäftsbeziehung als ganzer vereinbart ist. Selbst wenn das nicht der Fall sein sollte, gilt jedoch nichts anders. Denn die Vertrauenshaftung kann grundsätzlich auch einseitig, d. h. ohne Zustimmung des anderen Teils, ausgeschlossen werden (so mit Recht Gerhardt JZ 1970 537 f). Das ergibt sich daraus, daß durch eine solche Freizeichnung meist die Entstehung des Vertrauenstatbestandes verhindert wird und es daher an einer Anspruchsvoraussetzung für die Vertrauenshaftung fehlt (vgl. freilich auch die Einschränkungen unten Rdn. 84 f). Daher kann sich die Bank hinsichtlich der Vertrauenshaftung ζ. B. auch gegenüber einem Geisteskranken auf einen Haftungsausschluß berufen, obwohl eine vertragliche Freizeichnung wirkungslos wäre. In der Tat geht es auch vom Ergebnis her gesehen nicht an, dem Geisteskranken zwar einen Schutz wie bei einem wirksamen Vertrag zu gewähren (vgl. oben Rdn. 16), einem Haftungsausschluß aber die Wirkung zu versagen; denn der Geisteskranke stünde dann besser, als wenn er einen wirksamen Vertrag geschlossen hätte. Aus demselben Grund wirkt die Freizeichnungsklausel auch gegenüber dem in die 3 2 Schutzwirkungen einbezogenen Dritten, obwohl auch mit ihm keine vertragliche Vereinbarung über den Haftungsausschluß vorliegt. Wiederum ergibt sich das nicht nur aus den immanenten Grenzen des Vertrauensgedankens, sondern auch aus einer Argumentation vom Ergebnis her: der Dritte kann nicht besser stehen als die Partei, von der er seinen Anspruch „ableitet", bzw. als wäre er selbst die Hauptpartei; anderenfalls könnte er einen Schutz erlangen, der ihm bei unmittelbarem Kontakt mit dem Inanspruchgenommenen niemals zuteil würde. Daher wirkt die Freizeichnungsklausel auch ihm gegenüber, wobei man sich unterstützend auch auf den Rechtsgedanken des § 334 BGB berufen kann. — Folgerichtig ist die Wirkung des Haftungsausschlusses nach Ziff. 10 der AGB bei Auskünften an einen Nichtkunden auch dann anzuerkennen, wenn man die Haftung für Falschauskünfte entgegen der h. L. nicht aus einem besonderen Auskunftsvertrag, sondern aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis kraft VerClaus-Wilhelm Canaris

17

1. Abschnitt. Die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunden trauenshaftung ableitet (vgl. dazu unten Rdn. 88 ff). Das stimmt i. E. mit der Rechtsprechung überein, die auch bei Auskünften an Nichtkunden die Geltung der AGB bejaht (vgl. B G H W M 1970 632; 1972 583; 1973 636). 33

Schließlich ergibt sich aus der Möglichkeit eines einseitigen Haftungsausschlusses auch, daß dieser bereits im vorvertraglichen Stadium eingreift und somit grundsätzlich auch die Ansprüche aus culpa in contrahendo begrenzt. Das gilt insbesondere auch für Ansprüche aus c. i. c. gegen einen Dritten (vgl. B G H Z 63 382, 388). f) Schadensersatz- oder Erfüllungsansprüche als Rechtsfolge der Vertrauenshaftung

34

Wie stets im Falle einer Schutzpflichtverletzung besteht die Rechtsfolge in einem Anspruch auf Schadensersatz. Dieser ist grundsätzlich auf das negative Interesse gerichtet; denn nach § 249 BGB hat der Schädiger den Geschädigten so zu stellen, als hätte er die Schutzpflichtverletzung nicht begangen. Liegt die Schutzpflichtverletzung gerade in der Vereitelung eines Vertragsschlusses, wäre dieser also bei pflichtgemäßem Verhalten des Schädigers mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zustande gekommen, so ist ausnahmsweise ein Anspruch auf das positive Interesse gegeben; die hierüber für die culpa in contrahendo entwickelten Regeln (vgl. z. B. B G H N J W 1965 812) müssen folgerichtig auch hier zum Zuge kommen.

35

Darüber hinaus kann unter besonderen Voraussetzungen auch ein Anspruch auf Erfüllung gegeben sein, da die Vertrauenshaftung vom Grundsatz der „Zweispurigkeit" der Rechtsfolgen beherrscht wird und da somit sowohl Schadensersatz- als auch Erfüllungsansprüche in Betracht kommen (vgl. näher Canaris Die Vertrauenshaftung aaO S. 5 ff). Wann letztere zu bejahen sind, richtet sich nach den allgemeinen Regeln der Vertrauenshaftung. Im Bankrecht spielt insoweit vor allem die Rechtsscheinhaftung eine gewisse Rolle, die ζ. B. bei Auskünften über die Echtheit einer Unterschrift oder über das Bestehen eines Guthabens eingreifen kann (vgl. näher unten Rdn. 87). Daneben kann auch die Vertrauenshaftung kraft widersprüchlichen Verhaltens zur Gewährung eines Erfüllungsanspruchs führen (vgl. allgemein Canaris aaO S. 287 ff), was etwa bei Auskünften über die Bonität eines Schecks oder eines Wechsels von praktischer Bedeutung sein kann (vgl. näher unten Rdn. 87).

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2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

2. Abschnitt Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank Systematische

Übersicht

Rdn. I. Das Bankgeheimnis 1. Die Rechtsgrundlagen des Bankgeheimnisses a) Verfassungsrechtliche Grundlagen b) Privatrechtliche G r u n d l a g e n . . . 2. Die geschützten Personen a) D e r K u n d e als Geheimnisträger. . b) Möglichkeiten z u r Erstreckung des Schutzes auf Dritte c) D e r deliktsrechtliche Schutz . . . 3. Die dem Bankgeheimnis unterfallenden Informationen und Äußerungen a) D e r Wille des Kunden bzw. seines Stellvertreters oder Rechtsnachfolgers als primäres Kriterium . . b) Das Erfordernis eines Zusammenhangs mit der Geschäftsverbindung 4. Die Personen und O r g a n e , denen gegenüber das Bankgeheimnis zu wahren ist a) D e r Wille des Kunden bzw. seines Stellvertreters oder Rechtsnachfolgers als primäres Kriterium . . b) Das Verhältnis von Bankgeheimnis und Bankauskunft c) Die Aufdeckung des Geheimnisses gegen den Willen des Kunden zugunsten anderer Privatrechtssubjekte d) Die Verschwiegenheitspflicht gegenüber staatlichen Organen und das aus dem Bankgeheimnis folgende Aussageverweigerungsrecht e) D e r Bankenerlaß des Bundesfinanzministeriums 5. Die Rechtsfolgen einer Verletzung des Bankgeheimnisses a) Schadensersatzansprüche und die Problematik der Ersatzfähigkeit des Schadens b) Sonstige Rechtsfolgen II. Die Bankauskunft 1. Die Problematik eines Anspruchs auf Erteilung einer Auskunft 2. Die H a f t u n g f ü r eine unrichtige Ausk u n f t gegenüber einem K u n d e n

a) b) c)

36 40 43 44 47

48

52

54 56

61

66 68

69 72 •

75

Dogmatische Grundlagen Die Unrichtigkeit der Auskunft . Sonstige Haftungsvoraussetzungen d) D e r Vorbehalt „unverbindlich" oder „ohne unser O b l i g o " e) Die Rechtsfolgen einer falschen Auskunft 3. Die H a f t u n g f ü r eine unrichtige Ausk u n f t gegenüber einem N i c h t k u n d e n a) Dogmatische Grundlagen b) Die wichtigsten Fallgruppen: Wertpapierauskünfte und Kreditauskünfte c) Freizeichnungsklauseln d) Deliktsansprüche 4. Die H a f t u n g gegenüber demjenigen, über den eine Auskunft erteilt wird . . III. Die Beratungs-, Warn- und Aufklärungspflichten der Bank 1. Die H a f t u n g f ü r die Erteilung eines falschen Rats oder einer falschen Empfehlung 2. Die H a f t u n g f ü r die Unterlassung eines Rats, einer W a r n u n g oder einer Aufklärung a) Die Warnpflicht im bargeldlosen Zahlungsverkehr b) Die Warnpflicht bei Kreditgeschäften c) Die Pflicht z u r Beratung und Aufklärung über Rechtsfragen . . . . IV. Sonstige Verhaltenspflichten der Bank gegenüber ihren Kunden 1. Die Treupflicht 2. Die Problematik der Gleichbehandlungspflicht 3. Kontroll- und Überwachungspflichten 4. Organisationspflichten V. Die Pflichten der Bank gegenüber „unverbundenen" Dritten 1. Die H a f t u n g aus S 823 BGB 2. Die H a f t u n g aus § 826 BGB a) Fallgruppen und G r u n d s ä t z e zur Konkretisierung von § 826 BGB . b) Die Problematik des Vorsatzes und des Rechtswidrigkeitszusammenhangs

Claus-Wilhelm Canaris

Rdn. 77 79 82 84 86

88

91 95 96 98

100

104 109 115

118 121 123 126

128

130

136

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2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank Rdn. 3. a)

Die Einstandspflicht der Bank f ü r ihre Leute Die H a f t u n g f ü r Verrichtungs-

Alphabetische Abrechnungsverkehr 108 Allgemeine Geschäftsbedingungen 57, 75, 82, 84 f, 95, 103, 117 Anderkonto 125 Arbeitnehmerbeteiligung 111 Arbeitsplatzverlust 71 Aufklärungspflichten 100 ff, s. Beratungspflicht Auskunftshaftung s. Bankauskunft Auskunftspflichten gesetzliche 64, 76 aus Treu und Glauben 75 Auskunftsvertrag 77 f, 88 f Auslandsgeschäft 116 Aussageverweigerungsrecht 66 ff Bundesaufsichtsamt f. d. Kreditwesen 68 a Bundesbank 68 a Bußgeldverfahren 67 Finanzbehörden 68 Strafprozeß 67 Zivilprozeß 66 Bank-zu-Bank-Auskunft 93 Bankauskunft Ablehnung 59 f, 75, 79 AGB Ziff. 10 57, 75, 82, 84 f, 95 Anspruch auf Erteilung 75 ff und Bankgeheimnis 56, 76, 79 Einverständnis des Kunden 55 ff günstige 56, 59 Haftung gegenüber Nichtkunden 88 ff, 99 Rechtsscheinhaftung 87 Rückfragen 56, 58 f, 98 unrichtige 59, 77 ff, 130 „unverbindliche" 84 f, 95 Vertrauenshaftung 78 ff Bankenerlaß 68 Bankgeheimnis 36 ff Aufdeckung 61 ff und Bankauskunft 56, 76 deliktsrechtlicher Schutz 40 f Dritthaftung 46 Drittschutz 44 ff Entbindung von Verschwiegenheitspflicht 63 Gegenstand 48 ff und gesetzlicher Auskunftspflicht 64 im Giroverkehr 44 immanente Grenzen 61 ff bei Nichtigkeit 42 Personenkreis 54 f Pflichtenkollision 63 privatrechtliche Grundlagen 40 ff Rechtsfolgen der Verletzung 69 ff Rechtsnachfolge 43 Schutz der Bank 38 f

20

b)

gehilfen gemäß § 831 BGB Die H a f t u n g für Organe gemäß § 3 1 BGB

Rdn. 139 140

Übersicht Stellvertretung 43, 50 Treuhand 43 und überwiegende Eigeninteressen 65 verfassungsrechtlicher Schutz 36 ff vor Vertragsschluß 42, 53 und Warnpflicht 105 Bankvertrag, allgemeiner 57, 77 Beratungspflicht 63, 100 ff Abzahlungsgeschäft 116 Abrechnungsverkehr 108 Beteiligungen l l l f Börsentermingeschäft 116 Bürgschaft 112 Darlehen 111 devisenrechtliche Vorschriften 116 Giroverkehr 104 ff Kreditaufnahme 113 Kreditgeschäft 109 ff Rechtsfragen 111, 115 ff Scheckverkehr 107 Steuerfragen 116 unrichtiger Rat 100 Unterlassung 103 Wechselverkehr 116 Beratungsvertrag 100 Berufsfreiheit der Bank 38 f Bezugsrecht 122 Börsentermingeschäft 116 culpa in contrahendo 89, 91 Deliktsrecht 41, 47, 96, 99, 128 ff Depotstimmrecht 122 Diskriminierungsverbot 122 Dritthaftung 46, 92 Drittschadensliquidation 45, 93 Drittschutz 44 ff, 128 ff Auskunft 88 ff, 98 f Eigentumsvorbehalt, verlängerter 133 Ehepartner des Kunden 44, 54 f Entschuldigungsgründe, Geheimnisaufdeckung 61 Erfüllungsgehilfen 83, 97, 111 Freizeichnungsklauseln 84 f, 95, 103, 127 Garantenstellung der Bank 81 Geheimnisschutz s. Bankgeheimnis Geheimsphäre Grundrechtsschutz 36 als sonstiges Recht i. S. v. § 823 I BGB 40, 47 Geschäftsfähigkeit des Kunden 50, 124 Geschäftsverbindung 77 f Gesellschaft 44

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank Gewerbebetrieb, Recht am eingerichteten und übten 41, 47, 96, 128 Giroverkehr s. Überweisung Gläubigergefährdung 132 Gleichbehandlungspflicht 121 f

Scheck Auskunft 80, 91 Gutschrift 133 ungedeckter 80 V e r u n t r e u u n g 124 Warnpflicht 107, 117 Scheckkartenscheck 107 Scheckreiterei 134 Scheckringverkehr 134 Schufa 47 Schuldverhältnis gesetzliches 42, 53 ohne primäre Leistungspflicht 89 Schutzwirkung zugunsten Dritter 44, 93 Stellvertretung 43, 50, 55, 90, 124 Steuern 68 f, 70, 116

Identitätskontrolle 124 Intimsphäre, Grundrechtsschutz 36 Investmentgeschäft 122 Kaufleute 57 Konkurs Bankgeheimnis 51, 55 Geheimnisaufdeckung 63 des Kreditnehmers 110 des Kunden 51, 55, 130 des Scheckeinreichers 107 des Überweisungsempfängers 105 Konkursverschleppung 131 K o n t e n p f ä n d u n g 94 K o n t o k o r r e n t 117 Kontrollpflicht 123 ff Kreditauskunft 57, 80, 91 ff, 109 Kreditbetrug 62 Kreditgeschäft, Warnpflicht 109 ff Kreditschädigung 97 Kredittäuschung 130 Kreditwürdigkeitsbescheinigung 92 Kündigungsrecht 72

strafbare H a n d l u n g des Kunden 61, 67, 70 T r e u h a n d 43, 45 T r e u h a n d k o n t o 125 Treupflicht 118 ff T o d des Kunden Bankgeheimnis 5 1 , 5 5 Überweisung außerbetriebliche 44 f Fälschung 124 unwiderrufliche 94 unzweckmäßige 104 V e r u n t r e u u n g 106, 125 Warnpflicht 104 ff Unterlassungsanspruch 73

Massen-KG 111, 125 Nothilfe 62 N o t w e h r 62 N u m m e r n k o n t o 124 O d e r - K o n t o 117 O r g a n h a f t u n g 140 Organisationspflicht 126 Persönlichkeitsrecht, allgemeines 37 ff, 41, 47, 55 P f a n d r e c h t aus A G B 117 Rechtfertigungsgründe, Geheimnisaufdeckung 61 Rechtsmißbrauchseinwand 74 Rechtsnachfolger 43, 55 Rechtswidrigkeitszusammenhang 138 a Rückfrage, Bankauskunft 56, 58 f RUcktrittsrecht 72 Sanierungsfälle 130 Schadensersatz Bankauskunft 59 f, 77 ff Geheimnisaufdeckung 62, 66, 69 ff Schadensumfang 69 f

:

venire contra factum proprium 85 Verbotsirrtum 63 Verfügung, einstweilige 66, 73 Vergleich s. (so ζ. B. 4. Abschn.) K o n k u r s Verkehrssitte 57 Vermögensschutz 129 Verrichtungsgehilfen 139 Vertragsbruch 133 Vertrauenshaftung Bankauskunft 78 ff Bankgeheimnis 42 ff Beratungspflicht 100 Vorsatz 136 ff Warnpflicht 63, 100 ff, s. Beratungspflicht Wechsel Auskunft 80, 87, 91 Rechtsfragen 116 Wertpapierauskunft 87, 91 ff, 100 ff Wettbewerbsverbot 120 Zahlungseinstellung s. u. K o n k u r s Zwangsversteigerung, Auskunft 80 Zwangsvollstreckung s. u. K o n k u r s

Literatur Bärmann Europäisches Geld-, Bank- und Börsenrecht Band 1, 1974, § 13 (bearbeitet von Scheerer); Cordes Haftung für Kreditauskunft, BankArch. 1931, 161 ff; derselbe Die KreditausClaus-Wilhelm Canaris

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2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank kunft der Banken, BB 1949, 90; Danz Die Grundsätze von Treu und Glauben und ihre Anwendung auf die Rechtsverhältnisse des Bankverkehrs, 1909; Dirichs Die H a f t u n g der Banken f ü r Rat und Auskunft, Diss. Münster 1976; derselbe Die H a f t u n g f ü r die Erteilung einer falschen Kreditauskunft bei Mitwirkung zweier Banken, W M 1976, 1078 ff; Ebeling H a f t u n g f ü r unrichtige Bankauskünfte, W M 1955, 1366 ff; Ehlers Durchsuchung — Beschlagnahme — Bankgeheimnis BB 1978, S. 1513 f f ; Eisner Das Bankgeheimnis im deutsch-amerikanischen Handelsverkehr, W M 1969, 198 ff; Gaede Die H a f t u n g der Banken f ü r Kreditauskünfte, Diss. Köln 1970; derselbe Die vertragliche H a f t u n g der Banken f ü r Kreditauskünfte, N J W 1972, 926 f f ; Herold/Lippisch Bankund Börsenrecht, 2. Aufl. 1962, S. 33 f und 41 ff; Hoffmann/Riem Steuerermittlung und Bankgeheimnis, Steuer und Wirtschaft, 1972, S. 127 ff; Honseil Probleme der H a f t u n g f ü r Auskunft und Gutachten JuS 1976, 621 ff; Koch, Arwed Banken und Bankgeschäfte, 1931, 306 ff; derselbe Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, 1932, S. 10 f f ; Kreutzer Bankgeheimnis und Auskunftspflicht unter besonderer Berücksichtigung der rechtlichen Grundlagen, Diss. W ü r z b u r g 1956; Lammel Z u r Auskunftshaftung, AcP 179 (1979), 337 f f ; Lohmeyer Das Bankgeheimnis und seine Durchbrechung im Steuerrecht, J R 1970, 248; Lorenz Das Problem der H a f t u n g f ü r primäre Vermögensschäden bei der Erteilung einer unrichtigen Auskunft, Festschrift f ü r Larenz, 1973, S. 575 f f ; Maass Information und Geheimnis im Zivilrecht, 1970 (allerdings ohne unmittelbare Behandlung des Bankgeheimnisses); Mertens Zur Bankenhaftung wegen Gläubigerbenachteiligung Z H R 143 (1979), S. 174 ff - Mielke Das Bankgeheimnis gegenüber Behörden, Die A G 1964, 182; Müller Die Grenzen des Bankgeheimnisses, N J W 1963, 833 ff; Musielak Die H a f t u n g f ü r Rat, Auskunft und Gutachten, 1974; derselbe Die H a f t u n g der Banken f ü r falsche Kreditauskünfte, VersR 1977, 973 ff; Neustätter Die Kontokorrentbedingungen der Banken, 1921, 65 f f ; Pikart Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur H a f t u n g f ü r Ratschläge und Auskünfte, W M 1966, 698 ff; Prost Bankgeheimnis und neues Strafprozeßrecht, N J W 1976, S. 214 f; Raiser, Ludwig Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1935, 133 ff — Rech Die strafrechtliche Sicherung des Bankgeheimnisses, Z K W 1962, 156; Rössler Bankgeheimnis und Auskunftspflicht der Kreditinstitute gegenüber den Finanzverwaltungsbehörden, N J W 1968, 1998 ff; Riimker Gläubigerbenachteiligung durch Gewährung und Belassung von Krediten, Z H R 143 (1979) S. 195 ff; Ruppelt Das Bankgeheimnis, Diss. Köln 1959. — Schaudwet Bankenkontokorrent und Allgemeine Geschäftsbedingungen, 1967, S. 29 ff; Scheerer Probleme der H a f t u n g der Kreditinstitute f ü r die Erteilung von Auskünften in Deutschland und Frankreich unter besonderer Berücksichtigung der Haftungsfreizeichnungsklauseln, Festschrift f ü r Bärmann, 1975, S. 801 ff; Reimer Schmidt Das Bankgeheimnis im Spannungsfeld zwischen privatem und öffentlichem Recht, WirtschaftsR 1972, 127 ff; Schönle Bank- und Börsenrecht, 2. Aufl. 1976, §§ 3 und 5; Schraepler Kreditauskunft — Einschränkung des Bankgeheimnisses, N J W 1972, 1826 ff; Schütz Die Sorgfaltspflicht des Bankkunden, J R 1960, 444 ff; Sichtermann Bankgeheimnis und Bankauskunft, 2. Aufl. 1966; derselbe Das Bankgeheimnis als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, M D R 1965, 697 ff; derselbe Strafverfahren und Bankgeheimnis, N J W 1968, 1996 ff; derselbe Die Grenzen des Bankgeheimnisses — eine Entgegnung, Z K W 1963, 642; derselbe Das Bankgeheimnis in den europ. Gemeinschaften, Z K W 1965, 1080; derselbe N e u e Fragen zum Thema Bankgeheimnis, Z K W 1968, 1063; Stoll Vertrauensschutz bei einseitigen Leistungsversprechen, Festschrift f ü r Flume, 1978, S. 741 ff, insbesondere S. 764 ff; Stolz Die Kreditauskunft der Banken, Diss. Köln 1966; Suhr Schadensersatzhaftung für Rat und Auskunft. Eine rechtsvergleichende Untersuchung, Diss. H a m b u r g 1969; Tepe Die H a f t u n g des Bankiers f ü r die Erteilung von Rat, Empfehlung und Auskunft unter besonderer Berücksichtigung der H a f t u n g f ü r die Empfehlung von Wertpapieren, Diss. Göttingen 1931; Ungnade Bankgeheimnis gegenüber den Strafverfolgungsbehörden, W M 1976, 1210 ff; Wolff Oie: Geheimhaltungspflicht der Banken, DB 1968, 695 ff; derselbe Bankgeheimnis und Kreditauskunft, Die AG 1968, 286 ff.

I. Das Bankgeheimnis 1. Oie Rechtsgrundlagen des Bankgeheimnisses a) Verfassungsrechtliche Grundlagen 36 Das Bankgeheimnis ist in mehrfacher Hinsicht verfassungsrechtlich abgesichert, da es sich sowohl auf Grundrechte des Kunden als auch auf Grundrechte der Bank 22

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

I. Das Bankgeheimnis zurückführen läßt. Hinsichtlich des Kunden wird im Schriftrum meist auf das „allgemeine Persönlichkeitsrecht" und dessen Verankerung in den Art. 1 und 2 G G abgestellt 1 . Aus diesem wird ein Recht auf Schutz der Geheimsphäre mit dem Rang eines „verfassungsrechtlich anerkannten Grundrechts jeder Person" abgeleitet (Sichtermann M D R 1965 697). Dabei wird der Begriff der Geheimsphäre außerordentlich weit gefaßt, da zu dieser alles gehören soll, „was der einzelne erkennbar geheimhält" ( H u b mann JZ 1957 524; ihm folgend Sichtermann aaO). Andererseits wird die Geheimsphäre ohne weiteres mit der „Intimsphäre" gleichgesetzt (vgl. Sichtermann M D R 1965 697 Fn. 6). Damit wird der verfassungsrechtliche Schutz des Bankgeheimnisses indessen überspannt. Der Schutz der Intimsphäre ist nämlich ein Unterfall des Schutzes der Menschenwürde i. S. von Art. 1 GG. Aus diesem fundamentalsten aller Verfassungsgüter aber läßt sich, will man nicht „Heiligtümer in V o r h ö f e zerren", keinesfalls ein Recht auf Schutz alles dessen ableiten, „was der einzelne erkennbar geheimhält". Es geht denn auch beim Schutz der „Intimsphäre" in Wahrheit nicht um diese allgemeine, höchst diffuse Geheimsphäre, sondern um einen wesentlich elementareren Bereich der Person. Das machen die „klassischen" Beispiele für Verletzungen der Intimsphäre ohne weiteres deutlich: gedacht ist dabei zum einen an den Schutz gegen die unbefugte Verwendung von höchstpersönlichen Äußerungen wie ζ. B. Tagebüchern und Privatbriefen, die die „geheimsten" und „innersten" Regungen der Person enthalten können und diese gewissermaßen in ihrem „Wesen" preisgeben, und zum anderen an den Schutz gegen ein heimliches Eindringen in den persönlichen Lebensbereich und gegen ein heimliches Festhalten „unmittelbarer" und „spontaner" Kundgebungen der Person durch Minispione, verborgene Kameras, heimliche Tonbandaufnahmen usw. Es liegt auf der H a n d , daß die Problematik des Bankgeheimnisses grundlegend anders strukturiert ist. Denn im Gegensatz zur ersten Fallgruppe fehlt es hier regelmäßig am Merkmal der Höchstpersönlichkeit, da das Bankgeheimnis grundsätzlich nicht personbezogen, sondern vermögensbezogen ist; und im Gegensatz zur zweiten Fallgruppe fehlt es am Kriterium der unbefugten Erlangung des Geheimnisses, da der Kunde dieses der Bank ja freiwillig offenbart. Zwar kann auch bei Eingriffen in ein freiwillig geoffenbartes Geheimnis die Würde des Menschen tangiert sein, doch wird man das nur dann annehmen können, wenn dieses Geheimnis höchstpersönlichen Charakter hat und sich auf den Elementarbereich der Person bezieht. Daher könnten zwar staatliche Eingriffe in das Beichtgeheimnis oder in das Berufsgeheimnis des Arztes u. U. Verstöße gegen Art. 1 G G darstellen, grundsätzlich aber nicht Eingriffe in das Bankgeheimnis; die verschiedenen Berufsgeheimnisse lassen sich eben verfassungsrechtlich nicht einheitlich beurteilen, wie ihr Schutz ja derzeit auch auf der Ebene des einfachen Gesetzes durchaus unterschiedlich ausgestaltet ist. Im vermögensrechtlichen und insbesondere im wirtschaftlich-geschäftlichen Bereich dürfte somit ein Geheimnisschutz aus Art. 1 G G regelmäßig nicht abzuleiten sein — von hier nicht relevanten extremen Ausnahmefällen wie einer allgemeinen staatlichen „Vermögens- und Wirtschaftsschnüffelei" einmal abgesehen. Es geht jedenfalls nicht an, die f ü r die Respektierung der Intimsphäre entwickelten Grundsätze auf Vorgänge des Wirtschaftslebens zu übertragen (so mit Recht auch B G H Z 36 77, 80). Auf Art. 1 G G läßt sich der verfassungsrechtliche Schutz des Bankgeheimnisses folglich grundsätzlich nicht stützen. Es bleibt daher nur der Rückgriff auf das Recht zur freien Entfaltung der Person- 3 7 lichkeit i. S. von Art. 2 I GG. In der Tat gewährleistet dieses grundsätzlich einen ver1

Vgl. vor allem Kreutzers. 14 ff und S. 23 f f ; Ruppelt S. 98, 124; Sichtermann M D R 1965, 697 ff

und Bankgeheimnis Schönle § 5 I 1.

Claus-Wilhelm Canaris

S. 35 ff

m. w. N a c h w . ;

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2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank fassungsrechtlichen Schutz des Bankgeheimnisses. D e n n Art. 2 G G verbürgt die allgemeine menschliche Handlungsfreiheit in allen Bereichen (vgl. B V e r f G E 6 36) und u m f a ß t daher ohne weiteres auch den Schutz des Bankgeheimnisses (a. A. wohl Müller N J W 1963 833f). Des näheren geht es dabei um zwei besondere Erscheinungsformen der menschlichen Freiheit: z u m einen um die Möglichkeit, sich vorbehält- und gefahrlos einem anderen anzuvertrauen und bei ihm R a t und U n t e r s t ü t z u n g zu suchen, und z u m zweiten um die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung und die Vertragsfreiheit; letztere wird durch staatliche Eingriffe in das Bankgeheimnis deshalb eingeschränkt, weil dadurch den Parteien eine umfassende rechtsgeschäftliche Absicherung des Bankgeheimnisses (ζ. B. durch ein vertragliches Aussageverbot und dgl.) unmöglich gemacht wird. D e r Schutz des Art. 2 I G G ist allerdings erheblich schwächer als der des Art. 1 G G , weil Art. 2 a u f g r u n d der „Schrankentrias" des Abs. I H S 2 wesentlich weitergehende Einschränkungen zuläßt. V o r allem w e n n man mit dem Bundesverfassungsgericht unter der „verfassungsmäßigen O r d n u n g " i. S. des Art. 2 jede formell und materiell verfassungsmäßige N o r m versteht (vgl. B V e r f G E 6 38), ist f ü r gesetzgeberische Eingriffe in das Bankgeheimnis ein verhältnismäßig breiter Spielraum gegeben. Art. 2 I G G ist jedoch auch bei dieser — im Schrifttum nach wie vor umstrittenen — Sichtweite nicht „leerlaufend" (vgl. ζ. B. Leibholz/Rinck, Komm, z u m G G 4 , Art. 2 Rdn. 6), so d a ß der auf ihn gestützte verfassungsrechtliche Schutz des Bankgeheimnisses trotz der weitgehenden Einschränkungsmöglichkeiten keineswegs wertlos ist; das gilt um so mehr, als das B V e r f G in zunehmendem Maße auch bei Art. 2 die Kriterien der Zumutbarkeit und der Verhältnismäßigkeit heranzieht und dadurch der Vorschrift mittelbar einen eigenständigen materiellen Gehalt zurückgibt (vgl. ζ. B. B V e r f G E 29 221, 242). 38

Außer G r u n d r e c h t e n des K u n d e n können auch Grundrechte der Bank durch Eingriffe in das Bankgeheimnis verletzt sein. Praktische Bedeutung hat das u. a. deshalb, weil dadurch auch die Bank die Möglichkeit zur E r h e b u n g einer Verfassungsbeschwerde erhält. Z u denken ist dabei zunächst wieder an das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit; denn auch auf Seiten der Bank stellen Eingriffe in das Bankgeheimnis Einschränkungen der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit und der Vertragsfreiheit dar. Allerdings d ü r f t e insoweit das Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 G G als S o n d e r g r u n d r e c h t vorgehen, so daß ein Rückgriff auf Art. 2 I G G w e d e r e r f o r d e r lich noch möglich ist. Die Einhaltung des Bankgeheimnisses ist nämlich f ü r eine ungestörte Tätigkeit der Banken grundsätzlich unerläßlich, weil andernfalls die K u n d e n der Bank nicht das nötige V e r t r a u e n entgegenbringen und ihr nicht in dem erforderlichen Ausmaß ihre Vermôgensangelégenheiten aufdecken könnten (vgl. auch Sichtermann M D R 1965 699 bei und mit Fn. 28; zu sonstigen Berufsgeheimnissen vgl. Maass S. 52 m. Nachw.). Gesetzliche Durchbrechungen des Bankgeheimnisses k ö n n e n daher Eingriffe in die Berufsfreiheit der Banken darstellen. D a ß sie i. d. R. keine unmittelbar berufsregelnde T e n d e n z haben, steht nicht ohne weiteres entgegen, da in den Schutzbereich von Art. 12 G G auch mittelbare Beeinträchtigungen fallen können (vgl. auch B V e r f G E 46 120, 137 f). Freilich handelt es sich dabei grundsätzlich lediglich um eine Regelung der Berufsausübung i. S. von Art. 12 1 2 G G , so daß der in dieser V o r s c h r i f t enthaltene Gesetzesvorbehalt uneingeschränkt z u m Zuge kommt. Das bedeutet jedoch nicht, daß dem Gesetzgeber jede beliebige Einschränkung des Bankgeheimnisses offen steht. Vielmehr ist er auch im R a h m e n der Art. 12 I 2 G G an die G r e n z e n des „Ubermaßverbots" gebunden (vgl. z. B. Leibholz/Rinck a a O Art. 12 G G R d z . 8 m. Nachw.). D e r Eingriff 24

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

I. Das Bankgeheimnis darf also nicht übermäßig belastend und unzumutbar sein (vgl. BVerfGE 18 361 f), sondern muß durch „sachgerechte und vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls" gerechtfertigt werden (vgl. BVerfGE 7 405 f; 9 221 f; 10 197; 14 22). Außerdem ist zu bedenken, daß der Übergang zwischen Regelungen der Utruhausübung und Eingriffen in die Berufswahl fließend ist und daß der verfassungsrechtliche Schutz sich daher nach der vom BVerfG entwickelten „Stufentheorie" zunehmend verstärkt, je mehr die Berufswahl berührt wird. Gesetzgeberische Durchbrechungen des Bankgeheimnisses sind daher, je mehr sie die Funktionsfähigkeit der Banken in Frage stellen, desto strengeren Voraussetzungen unterworfen. Zusammenfassend ergibt sich: Das Bankgeheimnis ist auf Seiten des Kunden durch 3 9 Art. 2 I GG und auf Seiten der Bank durch Art. 12 1 GG geschützt. Gesetzgeberische Eingriffe in das Bankgeheimnis sind daher grundsätzlich in verhältnismäßig weitem Umfang möglich, da für Art. 2 I GG nur die Schranke der „verfassungsmäßigen Ordnung" besteht und Regelungen der Berufsausübung dem Gesetzesvorbehalt nach Art. 12 1 2 G G unterliegen. Sie müssen jedoch in jedem Falle mit dem „Ubermaßverbot" vereinbar sein und auf „sachgerechten und vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls" beruhen. Strengere Maßstäbe wie ζ. B. das Erfordernis, daß der Eingriff zur Durchsetzung von „überragenden Forderungen des Gemeinwohls unabdingbar und zwingend geboten ist", bestehen dagegen grundsätzlich nicht (unrichtig daher Sichtermann M D R 1965 698 Sp. 2 und, ihm folgend, Ehlers BB 1978 1515); eine derartige Verschärfung der Voraussetzungen kommt vielmehr nur in Ausnahmefällen in Betracht, in denen der Eingriff in das Bankgeheimnis nicht nur die Berufsausübung der Banken einschränkt, sondern so weit geht, daß er sogar die Beruf s wähl berührt. Was die derzeit geltenden Durchbrechungen des Bankgeheimnisses betrifft (vgl. zu diesen näher unten Rdn. 61 ff und 66 ff), so kann man zwar nicht sagen, daß sich deren Verfassungswidrigkeit im Lichte dieser Kriterien geradezu aufdrängt, doch ist andererseits den im Schrifttum geäußerten Bedenken die Berechtigung keineswegs ohne weiteres abzusprechen 2 . Wegen der besonderen Schwierigkeiten, die eine Prüfung am Maßstabe des Ubermaßverbots stets mit sich bringt, dürfte endgültige Klarheit erst durch subtile Einzeluntersuchungen oder eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu gewinnen sein. b) Die privatrechtlichen Grundlagen Die privatrechtlichen Grundlagen des Bankgeheimnisses sind durch dessen verfas- 4 0 sungsrechtlichen Schutz nicht determiniert. Zwar mag sich aus diesem das grundsätzliche Gebot ergeben, das Bankgeheimnis auch privatrechtlich in irgendeiner Form zu schützen, doch bleibt die Ausgestaltung dieses Schutzes im einzelnen dem einfachen Gesetz / überlassen. Sie hat daher mit privatrechtskonformen und privatrechtsimmanenten Mitteln zu erfolgen. Insoweit liegt es nun zunächst nahe, den Schutz des Bankgeheimnisses auf ein subjektives Recht an der Geheimsphäre zurückzuführen und dieses als „sonstiges Recht" i. S. von § 823 I BGB anzusehen 3 . Ein solches Recht gibt es indessen de lege lata nicht (vgl. zuletzt Maass S. 20 ff und S. 107 ff m. umfass. Nachw. zum Streitstand). Das folgt schon daraus, daß ein derartiges „Recht" nicht die für ein „sonstiges Recht" i. S. von § 823 I BGB erforderliche tatbestandliche Bestimmtheit und 2 Vgl. vor allem Sichtermann MDR 1965, 699 f; wesentlich zurückhaltender Mielke Die AG 1964, 182 fi jeden Verfassungsverstoß ablehnend Kreutzers. 64 ff und Schmidt WiR 1972, 140 ff, 145 f.

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So in der Tat Kreutzer S. 21 ff; Sichtermann MDR 1965, 697 f und Bankgeheimnis S. 36 ff m. w. Nachw. ; Schönte §511; Liesecke WM 1975, 247.

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2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank

Offenkundigkeit besäße und daher mit dem System des geltenden Deliktsrechts nicht vereinbar wäre. Das gilt in verstärktem Maße, soweit es wie beim Bankgeheimnis nicht um die persönliche Sphäre im engeren Sinne, sondern um die Verwaltung des Vermögens und um den Bereich der gewerblichen und beruflichen Betätigung geht. Hier würde die Anerkennung eines Rechts an der Geheimsphäre als eines subjektiven Rechts i. S. von § 823 I BGB nämlich zum einen dazu führen, daß entgegen der unzweifelhaften Intention des Gesetzes auch allgemeine Vermögensschäden generell zu Deliktsansprüchen führen würden — und zwar schon bei lediglich fahrlässiger Weitergabe eines Geheimnisses, das der Schädiger vielleicht nicht einmal als ein solches erkannt hatte; und zum anderen wäre eine derartige Konstruktion auch mit den Grundprinzipien der geltenden Wirtschafts- und Wettbewerbsordnung unvereinbar, da dieser ein solch umfassender Geheimnisschutz fremd ist und da er mit der hier herrschenden grundsätzlichen Freiheit der übrigen Rechtssubjekte in Widerspruch stände (vgl. auch B G H Z 36 77, 80 f; Maass S. 93 ff und S. 138 ff m. Nachw.). Die Geheimsphäre im allgemeinen und das Bankgeheimnis im besonderen genießen daher den Schutz eines subjektiven Rechts nicht schon als solche, sondern nur insoweit, als sie sich einem der anerkannten subjektiven Rechte unterordnen lassen. 41

Dabei ist in erster Linie auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht — wenn auch nicht auf dessen besondere Ausprägung in Form eines Rechts an der Intimsphäre (vgl. oben Rdn. 36 a. E.) — sowie auf das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zurückzugreifen. Was insbesondere das letztere betrifft, so ist in der Rechtsprechung heute anerkannt, daß es nicht nur den Bestand des Gewerbebetriebs, sondern auch dessen einzelne Erscheinungsformen umfaßt und alles einschließt, „was in seiner Gesamtheit den wirtschaftlichen Wert des konkreten Gewerbebetriebs ausmacht" ( B G H Z 23 157, 163); dazu gehören auch Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse. Dieser Schutz ist jedoch ziemlich beschränkt. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht und das Recht am Gewerbebetrieb haben nämlich anders als die „klassischen" in § 823 I genannten Rechte keine rechtswidrigkeits-indizierende Funktion, sondern stellen lediglich Bezugspunkte für die Entwicklung deliktischer Verhaltensnormen dar. Die Rechtswidrigkeit der schädigenden Handlung muß daher in jedem Einzelfall positiv festgestellt und besonders begründet werden, wobei es regelmäßig auf eine Güter- und Interessenabwägung ankommt. Bei der Verletzung eines Geheimnisses kann das Rechtswidrigkeitsurteil dabei entweder darauf gestützt werden, daß das Geheimnis unbefugt erlangt wurde (ζ. B. durch „Ausspähung" oder durch „Ausnutzung fremden Geheimnisbruchs"), oder darauf, daß bei seiner Weitergabe gegen allgemeine Verhaltenspflichten verstoßen wurde (vgl. näher Maass S. 112 f und 138 f bzw. S. 144 ff m. Nachw.; vgl. auch unten Rdn. 47). Bei öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten kommt zusätzlich eine H a f t u n g wegen Schutzgesetzverletzung gemäß § 823 II BGB i. V. m. § 203 II StGB in Betracht.

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Wesentlich umfassender als der deliktsrechtliche Schutz des Bankgeheimnisses ist der Schutz, der aus der „Sonderbeziehung" zwischen Bank und Kunden folgt. Dieser stellt de lege lata den primären, um nicht zu sagen „eigentlichen" Schutz des Bankgeheimnisses dar. Rspr. und h. L. gründen ihn auf die vertraglichen Beziehungen des Kunden zur Bank 4 . Das ist jedoch weder dogmatisch folgerichtig noch praktisch • Vgl. BGHZ 27, 241, 246; BGH DB 1953, 1031 unter 1; Dresden OLGE 1940, 377; OLG Karlsruhe WM 1971, 486, 487; Müller-Erzbach S. 651; von Gierke §62 III 2; Kreutzer S. 29 ff; Baumbach/Duden Anh. I zu § 406 Anm. 1 G; Schönte

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§ 5 1 1 ; Stolz S. 14; Müller NJW 1963, 835; Wolff DB 1968, 695 f; Schraepler NJW 1972, 1838; Schmidt WiR 1972, 133; Sichterman, Bankgeheimnis S. 92 ff m. w. Nachw.; Liesecke WM 1975, 247.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

I. Das Bankgeheimnis befriedigend. Zutreffend ist demgegenüber, daß es sich hier um einen Unterfall der auf der Geschäftsverbindung beruhenden Vertrauenshaftung der Bank handelt (vgl. oben Rdn. 12 ff). Das stimmt nicht nur mit der Erkenntnis überein, daß es ganz allgemein beim Geheimnisschutz grundsätzlich um ein Problem des Vertrauensschutzes geht (vgl. Maass S. 47 ff und S. 139, 143, der daraus jedoch nicht die erforderlichen konstruktiven Konsequenzen zieht), sondern es wird auch durch eine Reihe von Einzelheiten aus dem Bereich des Bankgeheimnisses bestätigt. So ist ζ. B. anerkannt, daß dieses schon im vorvertraglichen Stadium geschützt ist (vgl. B G H DB 1953 1031 unter 1; Sichtermann S. 99 f; Wolff OR 1968 696), obwohl hier noch kein Vertrag, sondern nur ein gesetzliches Schuldverhältnis aus rechtsgeschäftlichem Kontakt vorliegt und obwohl daher ein Bruch des Bankgeheimnisses keine Vertragshaftung, sondern nur eine Vertrauenshaftung zur Folge haben kann. Ebenso steht außer Streit, daß die Haftung für eine Verletzung des Bankgeheimnisses von der Nichtigkeit des Vertrags zwischen der Bank und dem Kunden grundsätzlich nicht berührt wird (vgl. Sichtermann S. 100 ff; Wolff DB 1968 696) und daß die Bank das Geheimnis nicht im Zusammenhang mit einem bestimmten Einzelvertrag, sondern lediglich im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung als solcher erfahren haben muß (vgl. Sichtermann S. 103 ff.). Mitunter wird denn auch ausdrücklich das Vertrauensverhältnis zwischen der Bank und ihrem Kunden als Grundlage der Geheimhaltungspflicht bezeichnet (vgl. z. B. RG BankArch. 34 326 = H R R 1935 Nr. 662; Herold/Lippisch S. 41; Sichtermann S. 95), doch wird dieses nicht klar von den spezifisch vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien getrennt. Dogmatisch folgerichtig ist demgegenüber allein die hier vertretene Ansicht, wonach die Schutzpflichten, also auch die Verschwiegenheitspflicht der Bank, ihre Grundlage in dem durch den rechtsgeschäftlichen Kontakt begründeten „gesetzlichen Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht" haben und bei ihrer Verletzung zu einer Vertrauenshaftung führen (vgl. oben Rdn. 12ff).

2. Die geschützten Personen a) Der Kunde als Geheimnisträger Der Kreis der geschützten Personen wird grundsätzlich durch die Anspruchsgrund- 4 3 läge bestimmt. Der deliktsrechtliche Schutz (vgl. oben Rdn. 41) besteht also für jedermann, der vertrauensrechtliche Schutz (vgl. oben Rdn. 42) nur für denjenigen, der innerhalb der erforderlichen Sonderverbindung mit der Bank steht. Das ist grundsätzlich der Kunde. Demgemäß ist bei Stellvertretung als Geheimnisträger der Vertretene und nicht der Vertreter anzusehen. Letzterer kommt folglich nur im Rahmen der unten Rdn. 44 ff entwickelten Grundsätze in den Genuß des Geheimnisschutzes. Die Bank wird daher durch das Bankgeheimnis ζ. B. nicht gehindert, den Vertretenen zu warnen, wenn ihr Anhaltspunkte für ein mißbräuchliches Verhalten des Vertreters vorliegen. Dagegen ist bei der Vollrechtstreuhand der Treuhänder und nicht der Treugeber Geheimnisträger, da nur mit ersterem die Geschäftsverbindung (bzw. der sonstige rechtsgeschäftliche Kontakt) besteht. Folglich fällt ein mißbräuchliches Verhalten eines Treuhänders anders als das eines Stellvertreters grundsätzlich in den Schutzbereich des Bankgeheimnisses, so daß eine Warnung des Treugebers nur bei Vorliegen der unten Rdn. 61 ff herausgearbeiteten Voraussetzungen zulässig ist. Bei einer rechtsgeschäftlichen Nachfolge wie ζ. B. bei Zession einer Guthabenforderung oder bei Übertragung eines Depots nach § 931 BGB wird (auch) der Rechtsnachfolger geschützt. Auch zugunsten des Erben gilt grundsätzlich das Bankgeheimnis. Claus-Wilhelm Canaris

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2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank

b) Möglichkeiten zur Erstreckung des Schutzes auf Dritte 44

Für eine Erstreckung des Geheimnisschutzes auf Dritte bietet sich in erster Linie die Lehre von den Schutzwirkungen zugunsten D r i t t e r an (vgl. dazu oben Rdn. 21 ff). Zu denken ist ζ. B. an Fälle, in denen die Bank durch die Geschäftsverbindung mit ihrem K u n d e n ein Geheimnis von dessen Ehepartner oder ein Geheimnis einer Personengesellschaft, deren Mitglied der Kunde ist, erfährt 5 (vgl. auch oben Rdn. 23). Das Rechtsverhältnis, an das die Schutzwirkungen anknüpfen, braucht indessen nicht das zwischen der Bank und ihrem K u n d e n zu sein, sondern kann auch das mehrerer Banken untereinander sein; in diesem Falle kann dann der Kunde selbst sich in der Position des geschützten Dritten befinden (vgl. auch oben Rdn. 25). Ein Beispiel dieser Art liegt etwa vor, w e n n eine Bank wegen eines Auskunftsbegehrens bei einer anderen Bank r ü c k f r a g t und ihr dabei ein Geheimnis des auskunftssuchenden K u n d e n o f f e n b a r t : verletzt die zweite Bank das Geheimnis, so hat der K u n d e — vorbehaltlich eines weitergeleiteten Haftungsausschlusses — einen eigenen Anspruch gegen sie (a. A. Stolz S. 61; Gaede S. 108). Auch im Uberweisungsverkehr können sich Fälle ergeben, die in den vorliegenden Z u s a m m e n h a n g gehören. So kann der A u f t r a g g e b e r ein Interesse d a r a n haben, daß die Person des Uberweisungsempfängers o d e r der Eingang der Uberweisung einem Dritten — ζ. B. einem auf eine Pfändungsmöglichkeit wartenden Gläubiger — nicht bekannt werden. Die daraus folgende Verschwiegenheitspflicht trifft dann nicht nur die vom K u n d e n beauftragte Bank, sondern auch die Empfangsbank (so mit Recht B G H Z 27 241; zustimmend auch Wolff D B 1968 695 f). Diese Pflicht der E m p fangsbank gegenüber dem Auftraggeber — nicht bzw. nicht allein gegenüber dem Überweisungsempfänger! — läßt sich nur durch die A n n a h m e von „Schutzwirkungen f ü r Dritte" erklären, da ja nicht der Auftraggeber selbst, sondern nur dessen Bank in einer Geschäftsverbindung mit der Empfangsbank steht 6 . Statt einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung zwischen den beiden Banken genügt insoweit auch das Rechtsverhältnis, das erst durch das fragliche Geschäft (also die Weiterleitung der Uberweisung) begründet wurde. Dabei ist es gleichgültig, ob man dieses als echten V e r t r a g qualifiziert o d e r nicht; denn zumindest entsteht zwischen den beiden Banken ein rechtsgeschäftlicher K o n t a k t und damit das (erforderliche, aber auch hinreichende) „gesetzliche Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht". Auch daß eine weitere Bank — ζ. B. eine Landeszentralbank — zwischengeschaltet war, wie das im Falle B G H Z 27 241 in der T a t zutraf, steht der A n n a h m e von Schutzwirkungen zugunsten des Auftraggebers nicht entgegen, da der rechtsgeschäftliche K o n t a k t zwischen den Banken kein unmittelbarer zu sein braucht, sondern auch durch einen anderen vermittelt werden kann 7 . Im Bankverkehr entsteht somit ein weit verzweigtes N e t z von gesetzlichen Schuldverhältnissen aus rechtsgeschäftlichem Kontakt, das allenthalben die A n k n ü p f u n g von Schutzwirkungen erlaubt und so f ü r die K u n d e n einen umfassenden Schutz des Bankgeheimnisses gewährleistet.

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Z u m selben Ergebnis ist u. U . mit dem Institut der Drittschadensliquidation zu k o m men (vgl. B G H Z 27 241, 247; WolffOB 1968 696). Diese setzt jedoch eine echte Verlagerung des Schadens von der Bank auf den Dritten voraus (vgl. oben Rdn. 26 m. Nachw.). Eine solche w a r im Falle B G H Z 27 241 (247) in der T a t gegeben, da die überweisende Bank durch den Geheimnisbruch einen RückZahlungsanspruch gegen die Empfangsbank verlor und gleichzeitig in entsprechender H ö h e von ihrer H e r a u s g a b e 5 Zu eng B G H D B 1953, 1031 unter 2 ; unzutreffend Wolff OB 1968, 696 unter IV 1. 6 U n k l a r insoweit B G H Z 27, 241 ; zutreffend dagegen B G H Z 69, 88 f zu einem ähnlichen Problem

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im Lastschriftverfahren (vgl. dazu n ä h e r oben Rdn. 22). Ebenso i. E. B G H Z 69, 88 f ü r , d a s Lastschriftverf a h r e n ; vgl. auch unten Rdn. 93 z u r Auskunft.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

I. Das Bankgeheimnis pflicht gegenüber dem K u n d e n befreit wurde. Auch w e n n ein T r e u h ä n d e r der Bank ein Geheimnis des Treugebers anvertraut und diese es bricht, d ü r f t e das Kriterium der Schadensverlagerung meist erfüllt sein. Im übrigen aber wird es hieran häufig fehlen, weil auch dem K u n d e n selbst und nicht nur dem Dritten ein Schaden aus dem Geheimnisbruch erwachsen kann (vgl. auch oben Rdn. 26). Schließlich kann in diesem Zusammenhang auch die Figur einer H a f t u n g D r i t t e r 4 6 aus Schutzpflichtverletzung, insbesondere aus culpa in c o n t r a h e n d o oder positiver Forderungsverletzung, relevant werden (vgl. näher oben Rdn. 27). Diese käme ζ. B. dann z u m Zuge, w e n n die Bank in die Vertragsverhandlungen zwischen einem ihrer K u n d e n und dessen Geschäftspartner beratend o d e r auskunftgebend eingeschaltet w ü r d e und dabei ein Geheimnis des letzteren erführe. Für dessen Bruch hätte sie diesem auch dann aus V e r t r a u e n s h a f t u n g einzustehen, w e n n sie bisher mit ihm nicht in geschäftlichem K o n t a k t stand und auch der Rat bzw. die A u s k u n f t nicht auf dem Abschluß eines entsprechenden Vertrages beruhte (vgl. auch unten Rdn. 88 ff, insbesondere 92 f).

c) Der deliktsrechtliche Schutz Versagen diese Möglichkeiten einer Einbeziehung des Dritten in den Bereich der 4 7 V e r t r a u e n s h a f t u n g und der daraus entspringenden Schutzpflichten, so bleibt allenfalls der Rückgriff auf die Deliktshaftung. Auch diese gewährleistet z w a r in gewissem U m f a n g einen Geheimnisschutz (vgl. oben Rdn. 41), doch reicht sie nicht annähernd so weit wie der Vertrauens- bzw. vertragsrechtliche Schutz. Das tritt nicht nur in der unterschiedlichen Ausgestaltung der Gehilfenhaftung gemäß § 831 BGB einerseits und § 278 BGB andererseits in Erscheinung, sondern vor allem auch in der Beschränkung des Schutzes auf bestimmte Formen der Verletzung. D e r deliktsrechtliche Schutz richtet sich nämlich in erster Linie gegen die unbefugte Erlangung des Geheimnisses, wohingegen der vertrauensrechtliche Schutz gerade das befugtermaßen erlangte Geheimnis betrifft. Dabei gelten keine bankrechtlichen Besonderheiten, so daß insoweit auf die im Deliktsrecht entwickelten Tatbestände wie „Erschleichung", „Ausspähung", „Ausnutzung f r e m d e n Geheimnisbruchs" und dgl. zu verweisen ist (vgl. näher Maass S. 112f und S. 138f m. Nachw.). W u r d e das Geheimnis rechtmäßig erlangt, kann weder in seiner A u s n u t z u n g f ü r eigene Zwecke noch in seiner Weitergabe an Dritte ohne weiteres eine unerlaubte H a n d l u n g gesehen w e r d e n ; denn ein allgemeines subjektives Recht an der Geheimnissphäre gibt es nicht (vgl. oben Rdn. 40). Es kann darin jedoch die V e r l e t z u n g eines Persönlichkeitsrechts, ζ. B. ein Eingriff in die Intimsphäre sowie eine Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb liegen. Die Rechtswidrigkeit wird dabei allerdings a u f g r u n d der „ o f f e n e n " Struktur dieser Rechtsgüter nicht schon durch die A u s n u t z u n g bzw. Weitergabe des Geheimnisses indiziert, sondern ist im W e g e einer Güter- und Interessenabwägung jeweils besonders zu ermitteln. Dabei reicht der Schutz der gewerblichen Betätigung keineswegs so weit wie der Schutz des privaten Bereichs i. e. S. (vgl. B G H Z 36 77, 80). Hinsichtlich des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb kann man sich an den Grundsätzen orientieren, die f ü r die Verbreitung wahrer Tatsachen entwickelt w o r d e n sind; denn bei einem Geheimnisbruch geht es nicht um den Schutz vor unrichtigen Behauptungen, sondern um die Weitergabe w a h r e r Tatsachen. Es k o m m t daher im wesentlichen auf Art und Form der Weitergabe an, also vor allem darauf, ob diese ohne gebotenen Anlaß o d e r in unnötig scharfer Form erfolgt ist (vgl. z. B. B G H Z 8 142; 36 18; Fikentscher, Schuldrecht 6 § 103 II 1 a [5]; Larenz, Schuldrecht II· 1 § 7 2 III b). Bei Verbreitung u n w a h r e r Tatsachen wie ζ. B. der irrtümlichen Behauptung Claus-Wilhelm Canaris

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2. Abschnitt. D i e allgemeinen Verhaltenspflichten der B a n k

mangelnder Kreditwürdigkeit auf Grund einer Namensverwechselung durch die Schutzgemeinschaft für die Sicherung von Krediten („Schufa") sind nicht die Regeln über das Bankgeheimnis einschlägig, sondern vielmehr § 824 BGB und § 823 I B G B i . V . m. dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (vgl. dazu näher B G H W M 1978 999; vgl. zur Schufa im übrigen Schlöter Die Bank 1978 20 ff). 3. Die dem Bankgeheimnis unterfallenden Informationen und Äußerungen a) Der Wille des Kunden bzw. seines Stellvertreters oder Rechtsnachfolgers als primäres Kriterium 48

Das Bankgeheimnis umfaßt „alle Tatsachen, die der Kunde geheimzuhalten wünscht" 8 . Maßgeblich ist also in erster Linie der wirkliche Wille des Kunden. Das gilt auch dann, wenn der Kunde an der Geheimhaltung kein vernünftiges Interesse hat (vgl. Dresden O L G E 40 377; Sichtermann S. 111 f; Schönle § 5 11). Denn zum einen ist es nicht Sache der Bank, sondern Sache des Kunden zu entscheiden, wann ein Interesse an der Geheimhaltung gegeben ist, und zum anderen fordert das Vertrauensverhältnis seiner Natur nach die uneingeschränkte Respektierung auch rein subjektiver, durch die objektive Interessenlage nicht gedeckter Wünsche des Kunden; auch kann die Bank die wirklichen Interessen des Kunden häufig gar nicht beurteilen, zumal dieser ihr nicht immer den wahren Grund für seinen Geheimhaltungswunsch offenbaren wird und dazu auch nicht verpflichtet ist.

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Läßt sich der wirkliche Wille des Kunden nicht ermitteln, so kommt es auf seinen mutmaßlichen Willen an. Erst wenn auch dieser nicht erkennbar ist, entscheidet das Kriterium des objektiven Interesses, das somit wenigstens subsidiär zum Zuge kommen kann (vgl. auch Sichtermann S. 112 unter 2; noch weitergehend Wolff S. 696). Im Zweifel unterliegt der Geheimhaltungspflicht alles, was die Bank im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung erfahren hat. Irgendwelche generellen Einschränkungen hinsichtlich der Art des Geheimnisses bestehen nicht. Insbesondere ist das Bankgeheimnis nicht auf Tatsachen i. e. S. beschränkt, sondern umfaßt auch Werturteile (vgl. Sichtermann S. 106 f und 108 f; Wolff D B 1968 696; Schraepler N J W 1972 1836 f)· Auch diese kann die Bank nämlich nur deshalb in fundierter bzw. glaubwürdiger Weise äußern, weil sie aufgrund der Geschäftsverbindung Einblick in die Verhältnisse ihres Kunden besitzt und so die für eine Urteilsbildung erforderlichen Tatsachen erfahren hat. Die Bank darf daher negative Werturteile über ihren Kunden grundsätzlich auch dann nicht abgeben, wenn sie richtig sind (vgl. auch unten Rdn. 56 ff und 98). — Auch daß die fragliche Tatsache offenkundig oder allgemein bekannt war, steht der Verschwiegenheitspflicht nicht entgegen, sofern der Kunde gleichwohl ihre Geheimhaltung wünschte und der Dritte sie erst durch die Bank erfahren hat (vgl. Sichtermann S. 114; Wolff D B 1968 696). Unerheblich ist schließlich auch, ob das Geheimnis Vermögens- oder persönlichkeit&iczogen ist (vgl. Sichtermann S. 112 f).

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Der Wille des Kunden kann u. U. durch den Willen eines Dritten ersetzt werden. Dabei geht es hier nicht um die Frage, wer Träger des Geheimnisses ist und als solcher in den Schutzbereich der Geheimhaltungspflicht fällt (vgl. dazu oben Rdn. 43), sondern um die davon scharf zu unterscheidende Frage, wer Herr des Geheimnisses ist und demgemäß die Bank von der Pflicht zu dessen Einhaltung entbinden kann. Während ζ. B. der Stellvertreter nicht Träger des Bankgeheimnisses ist (vgl. oben Rdn. 43), ist er 8 BGHZ 27, 246; ähnlich RGZ 139, 103, 105; RG H R R 1935 Nr. 662 = Bank Arch. 1934, 326; Stolz S. 15; Wolff DB 1968, 696 und Die AG

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1968, 288; Schlegelberger/Hefermehi5 Anh. zu §365 Rdn. 22; Sichtermann S. 110 ff; Schönle § 5 11.

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I. D a s Bankgeheimnis

grundsätzlich sehr wohl dessen Herr. Demgemäß bestimmen sich bei Geschäftsunfähigkeit oder beschränkter Geschäftsfähigkeit des Kunden Inhalt und Umfang des Bankgeheimnisses anerkanntermaßen nicht nach dessen Willen, sondern nach dem des gesetzlichen Vertreters 9 . Bei gewillkürter Stellvertretung ist neben dem Willen des Kunden auch der des Vertreters maßgeblich 10 . Ein Recht und eine Pflicht zur Offenbarung des Geheimnisses gegenüber dem Vertreter dürfte die Bank dabei schon dann haben, wenn dessen Vertretungsmacht sich auf das fragliche Konto und die sonstigen mit der Geschäftsverbindung zusammenhängenden Fragen erstreckt; die Erlaubnis zur Offenbarung des Geheimnisses gegenüber Dritten, also die Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht, kann der Vertreter dagegen nur dann wirksam erteilen, wenn er außerdem auch hinsichtlich der Angelegenheit, auf die sich die Geheimhaltungspflicht bezieht und um derentwillen sie also besteht, vertretungsberechtigt ist, was bei Geschäftsgeheimnissen häufig, bei persönlichen Geheimnissen dagegen nur selten der Fall sein wird. Bei Gesamtvertretung kommt es auf die Person aller Vertreter an; denn es geht um ein Problem der Willensvertretung und nicht um ein solches der bloßen Wissensvtnretung, bei der nach dem Rechtsgedanken des § 28 II BGB grundsätzlich schon die Kenntnis eines einzelnen Vertreters genügen würde. Im Konkurs kommt es nicht auf die Person des Gemeinschuldners, sondern auf die 51 des Konkursverwalters an 1 1 , soweit das Bankgeheimnis sich auf einen zur Masse gehörenden Gegenstand bezieht und konkursunabhängige Interessen des Gemeinschuldners nicht berührt sind. Beim Tode des Bankkunden geht der Anspruch auf Geheimhaltung grundsätzlich auf die Erben über 12 , da er nicht höchstpersönlicher Natur ist und daher dem Prinzip der Universalsukzession gemäß § 1922 BGB unterliegt. Bei einer Erbengemeinschaft kann jeder Miterbe gemäß § 2039 BGB die Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht verlangen. Eine Schadensersatzklage wegen Bruchs des Bankgeheimnisses ist auf Leistung an alle Miterben zu richten. Dasselbe gilt für eine Klage auf Auskunft (vgl. Schönle § 5 I 3 a; Sichtermann S. 152 ff; Wolff DB 1968 697). b) Das Erfordernis eines Zusammenhangs mit der Geschäftsverbindung Der Wille des Kunden ist nicht das einzige Kriterium, das den Kreis der geheim- 5 2 haftungspflichtigen Tatsachen bestimmt. Zusätzlich kommt es vielmehr darauf an, ob ein innerer Zusammenhang zwischen der Kenntnis des Geheimnisses und dem Bestehen der Geschäftsverbindung gegeben ist (vgl. auch Sichtermann S. 103 ff; Wolff OH 1968 696; Schönle § 5 I 1). Denn der Grund für die besondere Verschwiegenheitspflicht der Bank liegt in dem durch die Geschäftsverbindung hervorgerufenen Vertrauensverhältnis sowie in der gesteigerten Schädigungsmöglichkeit, die die Bank durch den Einblick in die Angelegenheiten des Kunden erlangt hat (vgl. oben Rdn. 13). Daher kommt nicht die umfassende vertrauensrechtliche Haftung, sondern allenfalls die wesentlich schwächere deliktsrechtliche Einstandspflicht (vgl. oben Rdn. 41) zur Anwendung, wenn die Bank die fragliche Tatsache lediglich zufällig, also ohne inneren Zusammenhang mit ihren Beziehungen zu dem Kunden erfahren hat. Ein Zusammenhang mit einem bestimmten Einzelvertrag ist allerdings nicht erforderlich; es genügt vielmehr,

» Vgl. OLG München JW 1932, 2176 Nr. 30; Sichtermann S. 136 f; Wolff DB 1968, 697; Schönle § 5 I 3 a. Ό Vgl. auch OLG Celle NJW 1955, 1844; Sichtermann S. 135 f und S. 149 f; Wolff OK 1968, 697; Schönle § 5 I 3 a.

" Vgl. RGZ 59, 85; Sichtermann S. 137 m. w. Nachw.; Wolff DB 1968, 697; Schönle § 5 I 3 a a. E. 12 Vgl. OLG Frankfun MDR 1966, 503; Schönle § 5 I 3 a; Sichtermann S. 130 f; Wolff DB 1968, 697.

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2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank wenn die Kenntnis mit der Geschäftsverbindung als solcher in Zusammenhang steht (vgl. Sichtermann S. 103 ff). 53

Im übrigen braucht nicht unbedingt eine Geschäftsverbindung im strengen Sinn des Wortes vorzuliegen. Diese stellt vielmehr nur eine unter mehreren möglichen Formen des rechtsgeschäftlichen Kontakts dar (vgl. oben Rdn. 14 a. E.), und daher genügt es folgerichtig, daß die Bank das Geheimnis im Rahmen irgendeiner Art von rechtsgeschäftlichem Kontakt erfahren hat. Dieser kann anerkanntermaßen ζ. B. lediglich vorvertraglicher Art sein (vgl. oben Rdn. 42 m. Nachw.). Auch die Beendigung der Geschäftsverbindung läßt die Geheimhaltungspflicht für vorher erlangte Informationen unberührt (vgl. B G H DB 1953 1031 unter 1). Art und Intensität des Schutzes sind im vor- und nachvertraglichen Stadium grundsätzlich dieselben wie während der Dauer der Geschäftsverbindung. Insbesondere gilt auch hier der Grundsatz vom Vorrang des Kundenwillens vor dem objektiven Kundeninteresse (a. A. Sichtermann S. 112 unter 3 bzw. S. 185 vor II). Denn die Geheimhaltungspflicht beruht in allen Stadien auf einem einheitlichen gesetzlichen Schutzverhältnis (vgl. oben Rdn. 12 ff) und weist keinerlei strukturelle Verschiedenheiten auf, die eine unterschiedliche Ausgestaltung des Schutzes rechtfertigen könnten.

4. Die Personen und Organe, denen gegenüber das Bankgeheimnis zu wahren ist a) Der Wille des Kunden bzw. seines Stellvertreters oder Rechtsnachfolgers als primäres Kriterium 54

In persönlicher Hinsicht, also für die Frage, welchen Personen gegenüber die Verschwiegenheitspflicht besteht, beurteilen sich Inhalt und Umfang des Bankgeheimnisses grundsätzlich nach denselben Regeln wie in gegenständlicher Hinsicht. Auch hier sind also nacheinander die Kriterien des wirklichen Willens, des mutmaßlichen Willens und des objektiven Interesses heranzuziehen (vgl. oben Rdn. 48 f). Ausgangspunkt ist dabei ebenso wie dort der Grundsatz des weitest möglichen Schutzes: ähnlich wie sich die Geheimhaltungspflicht im Zweifel auf alle im Rahmen der Geschäftsverbindung bekannt gewordenen Tatsachen bezieht (vgl. Rdn. 49), so besteht sie auch grundsätzlich gegenüber jedermann. Es bedarf daher stets eines besonderen Grundes, wenn die Bank einem Dritten ein Geheimnis ihres Kunden aufdecken will. Keinesfalls genügt dafür, daß der Dritte ein Interesse an der Mitteilung des Geheimnisses hat oder dem Geheimnisträger besonders nahesteht; demgemäß ist es anerkannt, daß das Bankgeheimnis grundsätzlich auch gegenüber dem Ehegatten des Bankkunden zu wahren ist (vgl. Sichtermann S. 172 f; Wolff Oft 1968 696; Liesecke W M 1975 247; Schönle § 5 I 3 a).

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Dagegen darf die Bank das Geheimnis aufdecken, soweit der Wille des Erklärungsadressaten den des Geheimnisträgers zu ersetzen vermag wie bei wirksamer Stellvertretung und bei Konkursverwaltung (vgl. oben Rdn. 50 f). Auch gegenüber den Erben unterliegt die Bank i. d. R. keiner Verschwiegenheitspflicht, weil diese mit dem Erbfall zum Geheimnisherrn werden (vgl. oben Rdn. 51). Allerdings kann sich aus dem ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen des Erblassers etwas anderes ergeben, wobei vor allem an Geheimnisse zu denken ist, die nicht Vermögens-, sondern persönlichkeitsbezogen sind (vgl. auch Sichtermann S. 131 und S. 152 f; Liesecke W M 1975 248). Denn kraft seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts kann der Erblasser auch für die Zeit nach seinem T o d der Bank die Aufdeckung des Geheimnisses untersagen. Wer in einem solchen Fall zur Durchsetzung des Anspruchs auf Geheimhaltung legitimiert ist, bestimmt sich bei Fehlen einer ausdrücklichen Anordnung des Erblassers nach dessen 32

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I. Das Bankgeheimnis mutmaßlichem Willen; meist werden es die nächsten Angehörigen, vor allem der Ehegatte sein (vgl. auch Sichtermann aaO), doch kann auch eine Person, die durch die Aufdeckung des Geheimnisses betroffen ist — ζ. B. die Geliebte oder ein uneheliches Kind des Erblassers — gemäß oder analog § 328 BGB zur postmortalen Geltendmachung des Geheimhaltungsanspruchs befugt sein. b) Das Verhältnis von Bankgeheimnis und Bankauskunft Zur Problematik der Abgrenzung des Bankgeheimnisses in persönlicher Hinsicht 56 gehört auch die Frage nach dem Verhältnis von Bankgeheimnis und Bankauskunft. Denn auch hierbei geht es darum, ob und unter welchen Voraussetzungen die Bank gegenüber Dritten Gebrauch von den Kenntnissen machen darf, die sie durch die Vertrauensbeziehung zu ihrem Kunden erlangt hat. Auch hier gilt folglich grundsätzlich das Prinzip vom Vorrang des Geheimnisschutzes. Die Bank darf daher bei Auskünften über einen Kunden grundsätzlich „nur so weit gehen, als sie sein Einverständnis hat oder voraussetzen kann" 1 3 . Das gilt nicht nur für die Mitteilung von Tatsachen, sondern auch für Werturteile (vgl. oben Rdn. 49). Sofern der wirkliche Wille des Kunden der Bank nicht bekannt ist, darf sie nicht ohne weiteres seinen mutmaßlichen Willen zugrunde legen (a. A. Stolz S. 16 ff). Vielmehr hat sie aufgrund des engen Vertrauensverhältnisses regelmäßig eine Pflicht zur Rückfrage bei ihm 14 — zumal ihr diese mit Hilfe der modernen Kommunikationsmittel wie Telephon, Telegraph und dgl. meist rasch und ohne Schwierigkeiten möglich ist. Eine solche Rückfrage setzt freilich ihrerseits das Einverständnis des Anfragenden voraus, da die Bank auch ihm gegenüber aufgrund der Geschäftsbeziehung oder des sonstigen rechtsgeschäftlichen Kontakts zur Verschwiegenheit verpflichtet ist (vgl. auch OLG Karlsruhe W M 1971 486, 488) und da diese Schweigepflicht grundsätzlich auch die Tatsache des Auskunftsbegehrens einschließt; ist der Auskunftsuchende mit der Rückfrage bei dem betroffenen Kunden nicht einverstanden, so hat die Bank die Auskunft abzulehnen — es sei denn, der mutmaßliche Wille des Kunden ist für diesen Fall auf eine Auskunftserteilung ohne Rückfrage gerichtet. Auch sonst kann der mutmaßliche Wille des Kunden natürlich von vornherein darauf gerichtet sein, daß die Bank die Auskunft ohne Rückfrage bei ihm erteilt. Das ist z. B. i. d. R. anzunehmen, wenn für eine Rückfrage nicht genügend Zeit bleibt oder wenn die dadurch entstehende Verzögerung bei dem Anfragenden Mißtrauen erregen würde; das gilt jedenfalls dann, wenn die Auskunft erkennbar im Interesse des Kunden liegt und für ihn günstig ist. Auch wenn der Kunde die Bank gegenüber dem Dritten als Referenz angegeben hat, braucht diese — zumindest für eine günstige Auskunft — nicht erst bei ihm rückzufragen 1 5 ; denn darin ist grundsätzlich ein Einverständnis mit der Erteilung der Auskunft zu sehen, und es ist Sache des Kunden, die Bank zu informieren, wenn er nun nachträglich seinen Willen geändert hat und eine Auskunft über sich nicht mehr wünscht. Zu weit ginge es dagegen, allgemein bei günstigen Auskünften ein mutmaßliches Einverständnis des Kunden ohne Rückfrage anzunehmen (so aber Schmidt WiR 1972 134). Zum ersten ist nämlich die Grenze zwischen günstigen und ungünstigen Auskünften äußerst fließend, zumal die Banken ihre Formulierungen aus gutem Grund oft sehr auslegungsfähig und dehnbar halten; zum zweiten kann häufig nicht die Bank, sondern nur der Kunde beurteilen, aus welchem Anlaß die Auskunft 13 RGZ 139, 103, 105; ebenso oder ähnlich BGH WM 1971, 817, 818 Sp. 2; OLG Karlsruhe WM 1971, 486, 488; Schmidt WiR 1972, 134; Sichtermann S. 139 ff; Schönle § 5 II 2 b.

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So offenbar auch BGH WM 1971, 817, 818 Sp. 2; ablehnend Schraepler N J W 1972, 1838 f. Vgl. auch RG BankArch. 1930, 245; Sichtermann S. 142; Wolff Oit AG 1968, 288.

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2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank

begehrt wird und ob sie gerade in diesem Zusammenhang günstig ist oder nicht; zum dritten ist selbst bei eindeutig günstigen Auskünften f ü r die Bank nicht ohne weiteres ersichtlich, ob nicht eine zu weit gehende Auskunft, ja vielleicht sogar schon die Erteilung der Auskunft selbst dem Interesse oder dem Willen des Kunden widerspricht. 57

Auch aus Ziff. 10 AGB läßt sich nicht entnehmen, daß der Kunde „bis zu einem gewissen Umfang implicite auch die Zustimmung zur Erteilung von Auskünften über sich selbst gibt" (so Schönle § 5 II 2 b; kritisch Schraepler N J W 1972 1837; Schmidt WiR 1972 135). Denn zum einen bedeutet die in Ziff. 10 AGB erklärte grundsätzliche Bereitschaft der Banken zur Auskunfterteilung keineswegs notwendig, daß sie solche Auskünfte auch über ihre eigenen Kunden ohne oder gar gegen deren Einverständnis geben, und zum anderen enthalten gerade die AGB selbst in ihrer Präambel das entgegenstehende Vertrauensprinzip als Fundamentalgrundsatz sowie auch das Gebot der Interessenwahrung gegenüber dem Kunden. Nicht viel mehr ist aus der Tatsache abzuleiten, daß die Erteilung von Auskünften über die Bankkunden eine nahezu allgemein geübte Gepflogenheit, ja geradezu eine Verkehrssitte geworden ist (vgl. Stolz S. 16; Sichtermann S. 140 f; Schönle § 5 II 2 b; ablehnend Schmidt aaO). Das mag zwar zumindest für den Bereich der Kreditauskünfte in der Tat zutreffen, doch bedeutet die Verkehrsüblichkeit der Auskunftserteilung keineswegs ohne weiteres auch die Verkehrsüblichkeit eines Verzichts auf das Einverständnis des Kunden und schon gar nicht die Rechtmäßigkeit einer solchen (etwaigen) Übergehung des Kunden (unzutreffend daher Stolz S. 16 f; ähnlich wie hier Wolff Oit AG 1968 288). Allenfalls bei Kaufleuten könnte man für zu geschäftlichen Zwecken eingeholte und im Rahmen des Üblichen liegende Auskünfte von einem mutmaßlichen Einverständnis „kraft Verkehrssitte" ausgehen (vgl. Sichtermann S. 143), doch bleibt auch das höchst zweifelhaft. Viel zu weit geht es jedenfalls, das Ausbleiben eines Widerspruchs gegen die Erteilung von Kreditauskünften ganz allgemein als Einverständnis des Kunden „kraft Verkehrssitte" gemäß § 157 BGB zu werten (so Schraepler NJW 1972 1839 f und ihm folgend LG Mönchengladbach W M 1981 288 f); diese Ansicht ist von einer unverkennbaren Überbetonung der Interessen der Banken geprägt und erscheint im übrigen auch schon deshalb als unhaltbar, weil sie auf unzutreffenden dogmatischen Grundlagen aufbaut: der verfehlten Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag" (vgl. Schraepler S. 1838 und dazu allgemein oben Rdn. 4 ff) und der ebenso verfehlten Lehre von der „fiktiven Willenserklärung" (vgl. Schraepler S. 1840 bei Fn. 62 und dazu statt aller die vernichtende Kritik von Hübner Festschrift für Nipperdey, 1965, S. 373 ff)·

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Grundsätzlich muß die Bank somit den wirklichen Willen des Kunden ermitteln, also u. U. bei ihm rückfragen. Nur ausnahmsweise kann sie darauf verzichten und sich nach seinem mutmaßlichen Willen richten. Dieser hat also eine doppelte Funktion: nach ihm bestimmt sich erstens, ob die Bank ihre Entscheidung hinsichtlich des Auskunftsbegehrens ohne Rücksprache mit dem Kunden trifft; ist das zu bejahen, so bestimmt sich nach ihm zweitens, wie diese Entscheidung ausfällt, d. h. ob die Bank die Auskunft ablehnt oder erteilt und wie weit sie im letzteren Fall ausgedehnt bzw. worauf sie erstreckt werden darf (vgl. dazu auch Stolz S. 19 ff).

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Sofern die Bank nicht bei dem betroffenen Kunden rückgefragt hat, ist die Wahl zwischen Ablehnung und Erteilung der Auskunft mitunter sehr schwierig für sie. Zwar ist sicher, daß die Bank dem Dritten keine falsche Auskunft geben darf und daß sie daher u. U. auch Ungünstiges über ihren Kunden sagen muß (vgl. näher unten Rdn. 79), doch können sich gleichwohl Abgrenzungskonflikte ergeben. Angesichts der Üblichkeit der Auskunftserteilung wird nämlich der Anfragende aus der Ablehnung einer Auskunft negative Rückschlüsse ziehen, und deshalb hat der Kunde meist ein 34

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I. D a s Bankgeheimnis

erhebliches Interesse an der Erteilung der Auskunft. Die Bank kann sich daher ihm gegenüber wegen einer Schutzpflichtverletzung schadensersatzpflichtig machen, wenn sie die Auskunft ohne hinreichenden Grund ablehnt (vgl. auch Koch Bankgeschäfte S. 309; Sichtermann a a O S. 144). Andererseits droht ihr auch bei Erteilung der Auskunft u. U. eine Schadensersatzpflicht — sei es gegenüber dem Dritten, sei es gegenüber ihrem Kunden. Die Bank muß daher, wenn sie schon auf eine Rückfrage bei dem Kunden verzichtet, sehr sorgfältig dessen mutmaßlichen Willen ermitteln. Dieser wird, wenn die Auskunft günstig für den Kunden ausfällt, i. d. R. auf Erteilung und nicht auf Verweigerung der Auskunft gerichtet sein (was scharf von der Frage zu unterscheiden ist, ob der mutmaßliche Wille des Kunden auch den Verzicht auf eine Rückfrage bei ihm einschließt, vgl. dazu bereits oben). Fällt die Auskunft dagegen ungünstig für den Kunden aus und ist zu vermuten, daß der Anfragende daraus negative Konsequenzen ziehen wird, also ζ. B. einen Kredit nicht gewähren wird oder dgl., so dürfte der mutmaßliche Wille meist auf Verweigerung der Auskunft gerichtet sein (vgl. auch RGZ 139 103, 105; anders Stolz S. 21 ff); denn zum einen ist dabei regelmäßig nicht mit gleich hoher Wahrscheinlichkeit mit (endgültigen) negativen Konsequenzen zu rechnen wie bei Erteilung einer ungünstigen Auskunft, und zum anderen hat der Anfragende dann wenigstens keinen unmittelbaren Einblick in die Vermögenslage des Kunden bekommen. Freilich ist auch hier zu beachten, daß die Grenze zwischen einer ungünstigen und einer günstigen Auskunft oft äußerst schwer zu bestimmen ist. Überdies kann eine nur wenig ungünstige Auskunft mitunter für den Kunden noch besser sein als eine Ablehnung der Auskunft, da der Anfragende aus dieser u. U. zu weit gehende Schlüsse ziehen wird. In derartigen Grenzfällen ist allerdings kaum vorstellbar, daß der mutmaßliche Wille des Kunden auf einen Verzicht der Bank auf die Rückfrage bei ihm gerichtet ist, und daher wird das Urteil über das Verhalten der Bank hier meist schon an dieser Stelle und nicht erst bei der Wahl zwischen Erteilung und Verweigerung der Auskunft fallen. Im übrigen ist bei allen diesen Fällen zu bedenken, daß die Haftung der Bank außer 6 0 der Pflichtwidrigkeit und dem — mit dieser wegen des objektiven Fahrlässigkeitsbegriffs meist de facto zusammenfallenden — Verschulden auch noch die Kausalität vorausgesetzt. Es kommt also ζ. B. darauf an, ob der Anfragende dem Kunden den fraglichen Kredit gewährt hätte, wenn die Bank die Auskunft nicht erteilt, sondern verweigert hätte oder umgekehrt usw. Da die Beweislast hinsichtlich der Kausalität grundsätzlich dem Geschädigten, hier also dem Kunden obliegt (vgl. freilich auch oben Rdn. 30), wird eine Schadensersatzpflicht der Bank häufig an dieser Voraussetzung scheitern. c) Die Aufdeckung des Geheimnisses gegen den Willen des Kunden zugunsten anderer Privatrechtssubjekte In besonderen Fällen kann auch eine Aufdeckung des Geheimnisses gegen den Wil- 61 len des Kunden zulässig sein. Gegenüber staatlichen Organen sind derartige Durchbrechungen der Verschwiegenheitspflicht in weitem Umfang geltendes Recht (vgl. unten Rdn. 66 ff), doch kommen sie auch gegenüber Privatpersonen in Betracht. Zu denken ist dabei vor allem an Fälle, in denen die Bank Kenntnis von einem rechtswidrigen, vielleicht sogar strafbaren Verhalten ihres Kunden erlangt hat. Die Bank kann dann nämlich in erhebliche rechtliche oder moralische Konflikte geraten, zumal wenn sich das Verhalten des Kunden gegen sie selbst oder gegen einen anderen Kunden richtet. Zur Lösung dieser Problematik, die bisher wenig geklärt ist 16 , dürften sich hauptsächlich i ' Vgl. aber immerhin RG BankArch. 1934, 326 = H R R 1935 N r . 662 sowie die Ansätze bei Siebter-

mann S. 155, S. 158 ff und S. 164 ff; SoergeU Mühl·" § 676 BGB Rdn. 15.

C l a u s - W i l h e l m Canaris

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2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank

zwei Wege anbieten: zum einen die Herausarbeitung immanenter Grenzen der Verschwiegenheitspflicht, die ihre Grundlage ja in den Geboten von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB hat und die daher auch ihre Schranken in eben diesen Geboten finden kann, und zum anderen der Rückgriff auf die allgemeinen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe wie Notwehr und Notstand. Die erste Lösungsmöglichkeit erweist sich indessen bei näherer Überprüfung als nur in ziemlich begrenztem Umfang tragfähig. Unhaltbar wäre vor allem die — auf den ersten Blick vielleicht naheliegende — Annahme, daß derjenige, der sich selbst außerhalb der Rechts- oder Sittenordnung stellt, deren Schutz verwirkt habe (vgl. auch Sichtermann S. 160). Ein solch allgemeiner Rechtssatz ist nämlich dem geltenden Recht fremd; insbesondere läßt sich weder aus den §§ 134, 138 BGB noch aus § 817 S. 2 BGB eine generelle Versagung des Vertrauensschutzes — um den es beim Bankgeheimnis ja geht! — ableiten (vgl. näher Canaris JZ 1965 481 f und Die Vertrauenshaftung S. 464). Aus demselben Grunde wäre auch die Maxime, wer gegen Treu und Glauben verstoße, könne sich nicht auf Treu und Glauben berufen, viel zu pauschal und rigoros, um dogmatisch begründbar und praktisch handhabbar zu sein (vgl. auch Larenz Schuldrecht I 1 2 § 23 II a. E.). Eher ist schon mit dem — wesentlich engeren — Satz weiterzukommen, wer das Vertrauensverhältnis zu Angriffen gegen den anderen Teil mißbrauche, gehe insoweit des Vertrauensschutzes verlustig (vgl. dazu allgemein Canaris aaO). Demgemäß ist die Bank zur Aufdeckung eines Geheimnisses befugt, wenn dies zur Abwehr eines Angriffes des Kunden gegen sie — ζ. B. eines ehrenrührigen Vorwurfs — erforderlich ist (richtig daher i. E. BGH DB 1953 1031; vgl. im übrigen auch RG BankArch. 34 326). Die Verschwiegenheitspflicht der Bank entfällt grundsätzlich auch dann nicht, wenn sich das Geheimnis auf eine Straftat bezieht. Denn auch der Straftäter geht nicht ohne weiteres des Vertrauens- und Geheimnisschutzes verlustig (vgl. auch, in verwandtem Zusammenhang, B G H N J W 1976 193, 194 Sp. 2). Anders ist allerdings zu entscheiden, soweit die Bank ausnahmsweise eine vorrangige Pflicht zur Anzeige der Straftat hat wie ζ. B. im Falle des § 138 StGB. Im übrigen aber hat die Bank grundsätzlich, d. h. abgesehen vom sogleich näher zu erörternden Fällen der Nothilfe und der Kollision mit Schutz- und Auskunftspflichten, auch bei Straftaten das Bankgeheimnis zu wahren (ähnlich i. E. Sichtermann S. 164 ff). Eine andere Frage ist freilich, ob der aus einem Bruch des Bankgeheimnisses folgende Schaden im Falle einer Straftat ersatzfähig ist, vgl. dazu unten Rdn. 69 ff. 62

Wesentlich sachhaltiger und auch dogmatisch fundierter als der Rückgriff auf (etwaige) immanente Grenzen des Bankgeheimnisses ist die Heranziehung des Gedankens der Notwehr bzw. Nothilfe. Da diese zugunsten jedes beliebigen Dritten geübt werden kann und da zudem anerkanntermaßen jedes Rechtsgut, also insbesondere auch das Vermögen als solches „notwehrfähig" ist, kommt diesem Rechtfertigungsgrund ein verhältnismäßig breites Anwendungsfeld zu. Das kann vor allem im Kreditwesen eine erhebliche Rolle spielen. Erkennt die Bank ζ. B. anläßlich eines Ersuchens um eine Kreditauskunft oder bei einem ihr erteilten Kreditauftrag (vgl. zu diesem insoweit näher Sichtermann S. 164 ff), daß einer ihrer Kunden gegenüber einem Dritten einen Kreditbetrug begehen will, so darf sie diesen unter Durchbrechung des Bankgeheimnisses warnen, sofern dieses Mittel zur Verhinderung des „Angriffs" erforderlich ist und der Angriff „gegenwärtig" ist — wobei das letztere Merkmal aufgrund der Eigenart der Problematik i. d. R. verhältnismäßig weit auszulegen sein dürfte. Dabei kommt es auf die Verwirklichung eines Straftatbestandes nicht einmal entscheidend an; denn die „Rechtswidrigkeit" des Angriffs i. S. der §§ 32 StGB, 227 BGB ist nicht nur Strafrechts-, sondern auch Zivilrechtswidrigkeit und umfaßt daher auch Verstöße 36

2. Bearbeitung. Stand 1 . 5 . 1981

I. Das Bankgeheimnis

gegen die §§ 823 ff BGB oder die aus § 242 BGB folgenden Verhaltenspflichten. Ganz allgemein darf die Bank ihre Verschwiegenheitspflicht somit brechen, wenn dies das erforderliche Mittel ist, um einen anderen — sei es einen Kunden der Bank, sei es sogar einen Dritten — vor einer rechtswidrigen Schädigung durch den Geheimnisträger zu bewahren. Nimmt die Bank irrtümlich die Voraussetzungen der Notwehr an, was ζ. B. hinsichtlich der Rechtswidrigkeit oder der Gegenwärtigkeit des Angriffs leicht vorkommen kann, so haftet sie nur dann, wenn ihr Irrtum auf Verschulden beruht; eine darüber hinausgehende Haftung — etwa eine Risikohaftung in Analogie zu § 229 BGB — wird von der h. L. abgelehnt (vgl. ζ. B. Staudinger/Dilcher12 § 227 Rdn. 37 m. Nachw.). Ob man den Notwehrgesichtspunkt in der traditionellen Form des Rechtfertigungsgrundes verwendet oder ob man in den einschlägigen Fällen schon tatbestandlich das Bestehen einer Verschwiegenheitspflicht verneint, ist eine Frage von untergeordneter Bedeutung. Hinsichtlich der Voraussetzungen, insbesondere bezüglich der Gegenwärtigkeit des Angriffs und der Erforderlichkeit des Geheimnisbruchs zur Angriffsabwehr sollte man sich jedoch grundsätzlich an den Notwehr- bzw. Nothilfemerkmalen orientieren. Gleiches gilt für die Beweislast, die demgemäß bei der Bank liegt. Auch soweit die Voraussetzungen der Nothilfe nicht gegeben sind, kann die Bank 6 3 zur Aufdeckung des Geheimnisses befugt sein, sofern eine Kollision mit einer Schutzpflicht zugunsten eines anderen Kunden, insbesondere mit einer Warn- oder Beratungspflicht besteht. Freilich wird dieser Fall verhältnismäßig selten sein, weil die Voraussetzungen einer Warn- oder Beratungspflicht sehr eng sind (vgl. näher unten Rdn. 103 ff). Liegen sie ausnahmsweise vor, so bedarf es einer Güter- und Interessenabwägung. Diese kann entgegen der in der Erstauflage vertretenen Ansicht (vgl. Anm. 39 Abs. 3 = S. 574 f und Anm. 55 a. E. = S. 588 f) nicht abstrakt, d. h. allein nach der Natur der kollidierenden Rechtsgüter, vorgenommen werden und führt daher nicht ohne weiteres zur grundsätzlichen Gleichrangigkeit der kollidierenden Interessen und Pflichten; eine solche Betrachtungsweise mag zwar i. d. R. sachgerecht sein, wenn Leben mit Leben, Gesundheit mit Gesundheit kollidiert, paßt aber nicht bei der hier in Frage stehenden Kollision von Vermögensinteressen. Bei einer solchen ist vielmehr eine konkrete Abwägung unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles erforderlich. Es kommt daher darauf an, welches Interesse nach Treu und Glauben den Vorrang verdient. Dabei wird das Interesse des Geheimnisträgers häufig zurückzutreten haben; denn da eine Warnpflicht vor allem bei Zahlungseinstellung oder unmittelbar bevorstehendem Zusammenbruch des Geheimnisträgers in Betracht kommt (vgl. unten Rdn. 105), läßt sich der fragliche Umstand i. d. R. ohnehin nur noch kurze Zeit geheimhalten und wird der Schaden durch eine vorzeitige Aufdeckung meist allenfalls geringfügig vergrößert. Je nach den Umständen des Einzelfalles können aber auch die Interessen des Geheimnisträgers vorrangig sein; so wird die Bank ζ. B. bei Überweisung eines Bagatellbetrags nicht ohne weiteres den bevorstehenden Zusammenbruch des Überweisungsempfängers offenbaren dürfen. Greift die Bank bei der Interessenabwägung objektiv gesehen fehl, so wird ihr Verschulden mitunter aufgrund eines Verbotsirrtums zu verneinen sein. Voraussetzung ist allerdings, daß derjenige, der das Geheimnis aufgedeckt hat, überhaupt eine (diskutable) Interessenabwägung vorgenommen und erforderlichenfalls Rechtsrat eingeholt hat. Denkbar sind auch Fallkonstellationen, in denen die Bank zwar nicht zum Bruch des Bankgeheimnisses befugt ist, andererseits aber eine für einen anderen Kunden gefährliche, dem Geheimnisträger günstige Maßnahme nur vornehmen darf, wenn sie Claus-Wilhelm Canaris

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2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank

zuvor von der Pflicht zur Wahrung des Bankgeheimnisses entbunden worden ist und daher den gefährdeten Kunden gebührend aufklären darf (vgl. B G H W M 1978 1038, 1041 unter 5 b). 64

Ähnliche Grundsätze gelten bei Kollisionen mit einer gesetzlichen Auskunftspflicht gegenüber einem Dritten. Eine solche kommt ζ. B. in Betracht, wenn sich in einem Depot unberechtigter Weise fremde Effekten befinden. Denn da die Bank diese nach § 985 BGB herauszugeben hat und da es sich dabei i. d. R. um einen „Inbegriff von Gegenständen" i. S. von § 260 B G B handeln wird, ist die Bank gegenüber dem wahren Berechtigten zur Vorlegung eines Beitandsverzeichnisses gemäß § 260 BGB verpflichtet. Entsprechendes gilt, sofern die Bank dem Dritten schadensersatzpflichtig ist — ζ. B. aus § 990 oder aus §§ 823 ff BGB — und die Auskunft zur Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs erforderlich ist (vgl. dazu allgemein ζ. B. Palandt/Heinrichs § 261 Anm. 2 d bb). Auch mit den Besichtigungs- und Einsichtsansprücben aus §§ 809 f BGB kann das Bankgeheimnis kollidieren wie ζ. B., wenn ein Kunde abhanden gekommene Sachen eines Dritten der Bank als Sicherheit überläßt oder wenn das der Bank nach Ziff. 19 AGB zustehende Pfandrecht auf einen Dritten übergegangen ist (ζ. B. gemäß §§774, 412, 401 BGB). Schließlich gehört in diesen Zusammenhang auch die Auskunftspflicht gemäß § 840 ZPO bei Pfändungen von Ansprüchen des Kunden gegen die Bank sowie die Auskunftspflicht aus § 666 BGB. In derartigen Fällen wird die Auskunftspflicht i. d. R. Vorrang gegenüber der Geheimhaltungspflicht haben (vgl. auch unten Rdn. 217, 342 und 571). Einerseits wiegen nämlich die Interessen des Geheimnisträgers weniger schwer als im allgemeinen, da er nicht der wahre Berechtigte der fraglichen Gegenstände ist, andererseits kommt den Interessen des Dritten ein verhältnismäßig hoher Rang zu, weil (und sofern) er seine Ansprüche nur mit Hilfe der Auskunft angemessen verfolgen kann; außerdem kann auch die Bank ein legitimes Interesse daran haben, sich durch die Auskunft von dem Verdacht zu befreien, daß sie unter dem Deckmantel des Bankgeheimnisses die Ansprüche des Dritten nicht korrekt erfüllt. Allerdings müssen die Interessen des Geheimnisträgers möglichst weitgehend geschont werden. Die Auskunft darf daher grundsätzlich nicht mehr umfassen, als zur Durchsetzung der Ansprüche des Dritten unerläßlich ist; auch kommt u. U. als Ausweg eine Auskunftserteilung an eine Person in Betracht, die ihrerseits einer Verschwiegenheitspflicht unterliegt (wie ζ. B. ein Notar oder Rechtsanwalt) und an deren Vertrauenswürdigkeit zu zweifeln der Dritte keinen Anlaß hat. Generellen, d. h. nicht von einer einzelfallbezogenen Interessenabwägung abhängigen Vorrang vor dem Bankgeheimnis hat die Auskunftspflicht nach § 840 Z P O (vgl. näher unten Rdn. 191). Voraussetzung der hier behandelten Auskunftspflichten ist freilich grundsätzlich, daß die Bank selbst einem Anspruch des Dritten (auf Herausgabe, Schadensersatz oder dgl.) ausgesetzt ist und die Auskunft zur Durchsetzung dieses Anspruchs dient, nicht aber lediglich die Geltendmachung von Ansprüchen des Dritten gegen einen anderen (ζ. B. den Veruntreuer der Effekten) vorbereiten soll (vgl. auch, in verwandtem Zusammenhang, B G H N J W 1976 193, 194). Die Bank ist daher ζ. B. grundsätzlich weder verpflichtet noch bei Fehlen der Nothilfevoraussetzungen auch nur berechtigt, die Person desjenigen zu offenbaren, der ihr einen veruntreuten oder abhanden gekommenen Scheck zum Inkasso übergeben hat (vgl. auch LG München BB 1976 1628). Ebensowenig ist sie grundsätzlich verpflichtet oder berechtigt, Auskunft über ein Konto zu geben, auf dem sich veruntreute Gelder befinden. Denn mangels dinglicher Surrogation steht dem Dritten, dessen Geld veruntreut worden ist, kein Recht an oder aus dem Konto zu. Sofern die Bank allerdings aus § 951 B G B haftet (was bei Bös38

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I. Das Bankgeheimnis

gläubigkeit i. S. von § 932 II BGB in Betracht kommt), ist sie u. U. aus § 242 BGB zur Aufdeckung der Kontoeinzahlungen verpflichtet (vgl. dazu allgemein Palandt/Heinricbs § 261 Anm. 2 d aa). H a t die Bank eine Forderung gegen ihren Kunden abgetreten, so unterliegt sie grundsätzlich einem Auskunftsanspruch des Zessionars gemäß § 402 BGB. Dieser wird i. d. R. dem Bankgeheimnis vorgehen, sofern die Abtretung zulässig war (vgl. näher Sichtermann S. 160 f). Schließlich kann die Bank auch aufgrund eines überwiegenden Eigeninteresses zur 6 5 Aufdeckung des Geheimnisses befugt sein. Der Fall, daß diese zur Widerlegung eines ehrenrührigen Vorwurfs des Geheimnisträgers gegen sie erforderlich ist, wurde oben Rdn. 61 bereits erwähnt. Gleiches mag z. B. in Betracht kommen, wenn die Bank im Ausland zur Mitteilung einer nach deutschem Recht geheimzuhaltenden Tatsache verurteilt wird 1 7 und ihr bei Mißachtung des Urteils eine Bestrafung, Nachteile für eine ausländische Filiale bzw. Tochter oder dgl. drohen. Auch in derartigen Fällen kann aber nicht generell und abstrakt eine Befugnis zum Geheimnisbruch bejaht werden; vielmehr bedarf es auch hier einer konkreten, d. h. einzelfallbezogenen Abwägung, bei der die der Bank und die dem Geheimnisträger drohenden Nachteile unter Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten miteinander zu vergleichen sind.

d) Die Verschwiegenheitspflicht gegenüber staatlichen Organen und das aus dem Bankgeheimnis folgende Aussageverweigerungsrecht Die Bank ist ihrem Kunden grundsätzlich auch zur Verschwiegenheit gegenüber 6 6 staatlichen Organen verpflichtet. Vor Gericht steht ihr demgemäß in weitem Umfang ein Aussageverweigerungsrecht zu 1 8 . So hat sie z. B. im Zivilprozeß das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 383 Abs. I Ziff. 5 Z P O (vgl. B G H DB 1953 1031 unter 1; OLG Köln M D R 1968 931). Ähnliches gilt im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 15 FGG, im Arbeitsgerichtsverfahren nach § 46 II ArbGG, im Sozialgerichtsverfahren nach §§ 118, 202 SGG und im Verwaltungsgerichtsverfahren nach § 98 V w G O . Ob die Bank von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch macht, hat sie unter Berücksichtigung und Abwägung der kollidierenden Interessen zu entscheiden. Sagt sie aus, ohne daß der Bankkunde sein Einverständnis erteilt hat und ohne daß eine besondere Befugnis zur Aufdeckung des Geheimnisses gegeben ist (vgl. dazu soeben Rdn. 61 ff), so verletzt sie ihre Verschwiegenheitspflicht gegenüber ihrem Kunden; dem kann dieser grundsätzlich mit Schadensersatzansprüchen und wohl auch präventiv mit einer einstweiligen Verfügung begegnen (vgl. näher unten Rdn. 69 ff). Ist die Bank dagegen zum Schutze eines anderen Kunden zum Bruch des Geheimnisses befugt, hat letzterer i. d. R. auch einen Anspruch auf ein entsprechendes Verhalten der Bank; dieser ändert zwar wohl nichts an der prozessualen Lage als solcher, also am Bestehen des Aussageverweigerungsrechts 18 a , bildet jedoch materiellrechtlich die Grundlage eines etwaigen Schadensersatzanspruchs und ist wohl auch im Wege einer einstweiligen Verfügung durchsetzbar.

>7 Vgl. dazu z. B. die in W M 1969, 201 auszugsweise abgedruckte Entscheidung des U.S. C o u r t of Appeals vom 26. 6. 68 und den Aufsatz von Eisner WM 1969, 198 sowie Kleiner Festschr. f ü r Bärmann, 1975, S. 523 ff, insbesondere S. 525.

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Vgl. eingehend Sichtermann S. 187—321 m. umfass. N a c h w . ; ferner vor allem Schönte § 5 II

1. 18

» V g l . dazu statt aller pold" § 383 Anm. I 3.

Claus-Wilhelm Canaris

Stein/Jonas/Schumann/Lei-

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2. A b s c h n i t t . D i e a l l g e m e i n e n V e r h a l t e n s p f l i c h t e n der B a n k

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68

Grundlegend anders ist die Situation im Strafverfahren. Hier hat die Bank nämlich kein Zeugnisverweigerungsrecht, da das Bankgeheimnis nicht unter § 53 StPO fällt 19 ; gegen die Verfassungsmäßigkeit dieses Rechtszustandes sind allerdings Bedenken geltend gemacht worden 20 , doch dürfte sich ein Verstoß gegen das Übermaßverbot schwerlich überzeugend begründen lassen. Seit Erlaß von § 161 a StPO zum 1.1. 1975 steht ferner außer Frage, daß das Bankgeheimnis entgegen einer früher verbreiteten Ansicht auch gegenüber der Staatsanwaltschaft kein Zeugnisverweigerungsrecht gewährt 21 — es sei denn, man bemüht wiederum das Verfassungsrecht, was indessen auch hier wenig aussichtsreich erscheint. Auch im Bußgeldverfahren wegen einer Ordnungswidrigkeit versagt das Bankgeheimnis, wie sich aus §§ 36 I Nr. 1, 46 II OWiG i.V. m. § 161 a StPO ergibt. Daher darf die Bank ζ. B. in einem Verfahren wegen eines Verstoßes gegen das GWB nicht die Aussage verweigern. Dagegen gilt § 161 a StPO für die Kriminalpolizei nicht, so daß ihr gegenüber wohl das Bankgeheimnis Vorrang hat 22 . Kommt die Bank einer Aussagepflicht nach, so wird durch diese die Aufdeckung des Geheimnisses gerechtfertigt. Das ändert indessen nichts daran, daß das Bankgeheimnis grundsätzlich auch Straftaten deckt (vgl. oben Rdn. 61 Abs. 2). Die Bank darf daher nicht von sich aus eine Straftat anzeigen, es sei denn, es liegt einer der oben Rdn. 62 ff behandelten Ausnahmefälle vor. Tut sie es dennoch, ist der Schaden freilich meist wohl nicht ersatzfähig (vgl. unten Rdn. 69ff). e) Der Bankenerlaß des Bundesfinanzministeriums Gegenüber den Finanzbehörden gilt das Bankgeheimnis gemäß § 93 bzw. § 208 AO weder im Besteuerungs- noch im Steuerfahndungsverfahren, da es nicht unter die durch § 98 AO privilegierten Berufsgeheimnisse fällt (vgl. auch Schneider DB 1979 36 ff). Die Bank kann u. U. sogar zugunsten ausländischer Steuerbehörden auskunftspflichtig sein, wenn diese die deutschen Finanzämter im Wege der Amtshilfe einschalten (vgl. BFH WM 1979 619 ff). Auch im Steuerstrafverfahren tritt das Bankgeheimnis grundsätzlich zurück22®. Die Finanzbehörden haben sich jedoch an den sogenannten Bankenerlaß des Bundesfinanzministeriums vom 31.8. 1979 zu halten, der nicht lediglich eine interne Verwaltungsanordnung darstellt, sondern als Konkretisierung des Ubermaßverbots, d. h. der Prinzipien der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit, auf Grund der Selbstbindung der Verwaltung auch im Außenverhältnis zu den Banken und ihren Kunden zu respektieren ist 22b . Er hat folgenden Wortlaut: 1. „Bei d e r A n w e n d u n g d e r i m E i n f ü h r u n g s e r l a ß z u r A O 1 9 7 7 ( B S t B l 1 9 7 6 I S. 5 7 6 ) u n t e r N r . 1 u n d 2 z u § 88 n i e d e r g e l e g t e n G r u n d s ä t z e ist auf das V e r t r a u e n s v e r h ä l t n i s z w i s c h e n d e n

» Vgl. LG Hof N J W 1968, 65 m. N a c h w . ; Wolff DB 1968, 698; Sicbtermann N J W 1968, 1996f und Bankgeheimnis S. 289 f f ; Schmidt W i R 1972, 143; Scbönle S 5 II 1 b. 20 Vgl. Sichtermann M D R 1965, 699 f und dazu oben Anm. 26 a. E.; a . A . Schmidt W i R 1972, 143 f. 21 Vgl. Liesecke W M 1975, 248; Prost N J W 1976, 214 f ; Ungnade W M 1976, 121 I f f ; Ehlers BB 1978, 1515; Schönle% 5 II 1 b. " Vgl. Ungnade W M 1976, 1214; differenzierend Prost N J W 1976, 215. 221 D a s ist h. L., vgl. eingehend Ungnade W M 1976, 1218 ff m. w. N a c h w . ; a. Α. ζ. B. Ehlers BB 1978, 1515 f.

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Α. A. z. B. Pfaff Z K W 1980, 127 („freiwillige Selbstbeschränkung") und besonders pointiert Kühn/Kutter A b g a b e n o r d n u n g 1 3 , § 9 3 Anm. 4 („Goodwill-Erklärung der Finanzverwaltung, die ein tatsächlich unverbindliches Versprechen der freiwilligen Selbstbeschränkung enthält"); richtig demgegenüber ζ. B. Söhn N J W 1980, 1430; vgl. im übrigen zum Bankenerlaß a. F. ζ. B. Hoffmann/Riem Steuer und Wirtschaft 1972, 127 f f ; z u r N e u f a s s u n g von 1979 vgl. ζ. B. Starke Versicherungswirtschaft 1979, 1118 f f ; Söhn N J W 1980, 1430 ff.

2. B e a r b e i t u n g . S t a n d 1. 5. 1981

I. Das Bankgeheimnis Kreditinstituten und ihren Kunden besonders Rücksicht zu nehmen. Danach kann für den Regelfall davon ausgegangen werden, daß die Angaben in der Steuererklärung vollständig und richtig sind. 2. Die Finanzämter dürfen von den Kreditinstituten für Zwecke der allgemeinen Überwachung die einmalige oder periodische Mitteilung von Konten bestimmter Art oder bestimmter Höhe nicht verlangen. 3. Die Guthabenkonten oder Depots, bei deren Errichtung eine Legitimationsprüfung nach § 154 Abs. 2 AO vorgenommen worden ist, dürfen anläßlich der Außenprüfung bei einem Kreditinstitut nicht zwecks Nachprüfung der ordnungsmäßigen Versteuerung festgestellt oder abgeschrieben werden. Die Ausschreibung von Kontrollmitteilungen soll insoweit unterbleiben. 4. In Vordrucken für Steuererklärungen soll die Angabe der Nummern von Konten und Depots, die der Steuerpflichtige unterhält, nicht verlangt werden, soweit nicht steuermindernde Ausgaben oder Vergünstigungen geltend gemacht werden oder die Abwicklung des Zahlungsverkehrs mit dem Finanzamt dies bedingt. 5. Einzelauskunftsersuchen an Kreditinstitute sind zulässig. Für das Verfahren gelten die Vorschriften der §§ 93 ff AO. Ist die Person des Steuerpflichtigen bekannt, so soll das Kreditinstitut erst um Auskunft gebeten werden, wenn die Sachverhaltsaufklärung durch den Steuerpflichtigen nicht zum Ziele geführt hat oder keinen Erfolg verspricht. In dem Auskunftsersuchen ist anzugeben, daß die genannten Voraussetzungen erfüllt sind, worüber Auskünfte erteilt werden sollen und daß die Auskunft für die Besteuerung anderer Personen angefordert wird. 6. Für die Steuerfahndung gilt § 208 AO. Ist die Person des Steuerpflichtigen bekannt und gegen ihn kein Verfahren wegen einer Steuerstraftat oder einer Steuerordnungswidrigkeit eingeleitet, so soll auch im Verfahren nach § 208 Abs. 1 Satz 1 AO das Kreditinstitut erst um Auskunft und Vorlage von Urkunden gebeten werden, wenn die Sachverhaltsaufklärung durch den Steuerpflichtigen nicht zum Ziele geführt hat oder keinen Erfolg verspricht". Aus der Zahl weiterer Durchbrechungen des Bankgeheimnisses (eingehende 6 8 a Zusammenstellung bei Sichtermann S. 312 ff) seien noch die Auskunftspflichten gegenüber dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen und gegenüber der Bundesbank nach den §§ 13, 14, 16, 30, 44 K W G hervorgehoben.

5. Die Rechtsfolgen einer Verletzung des Bankgeheimnisses a) Schadensersatzansprüche und die Problematik der Ersatzfähigkeit des Schadens Als Rechtsfolge einer Verletzung des Bankgeheimnisses k o m m t in erster Linie ein 6 9 Anspruch auf Schadensersatz in Betracht. Für diesen gelten grundsätzlich die allgemeinen Regeln über Schutzpflichtverletzungen (vgl. dazu oben Rdn. 13 ff). Besonderheiten können sich jedoch bezüglich des Schadens und seiner Ersatzfähigkeit ergeben. So stellen ζ. B. Steuernachzahlungen des K u n d e n keinen ersatzfähigen Schaden dar. Das folgt schon aus der herkömmlichen Fassung der Differenztheorie, ohne d a ß es insoweit auf eine normative A u f l o c k e r u n g oder Eingrenzung des Schadensbegriffs ankommt. D e n n die Steuerschuld belastete das V e r m ö g e n des K u n d e n schon vor dem Bruch des Bankgeheimnisses und völlig unabhängig von diesem, so d a ß durch ihre Bezahlung ein Passivum entfällt und per saldo in der Vermögensbilanz des K u n d e n keine Minderung eintritt. Gleiches gilt folgerichtig, wenn durch die V e r l e t z u n g des Bankgeheimnisses die Durchsetzung bestehender privatrechtlicher Ansprüche gegen den K u n d e n — ζ. B. auf Schadensersatz, H e r a u s g a b e , Gewinnabführung, U n t e r h a l t usw. — möglich wird, indem die Bank dem Gläubiger die erforderliche Kenntnis von der Existenz des Anspruchs o d e r den f ü r seine H ö h e maßgeblichen U m s t ä n d e n verschafft (vgl. auch von CaemmererD&s Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, 1956, S. 16). Auch wenn ein Gläubiger durch einen Bruch des Bankgeheimnisses von einem K o n t o seines Schuldners o d e r von einem Zahlungseingang f ü r diesen erfährt, liegt nicht schon allein Claus-Wilhelm Canaris

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2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank

in der Pfändung und Einziehung des Guthabens ein ersatzfähiger Schaden, sofern und soweit die Forderung des Gläubigers wirklich bestand (a. A. wohl B G H Z 27 241, 247); ein solcher ist vielmehr nur dann gegeben, wenn der Kunde einen über die Schuldtilgung hinausgehenden Nachteil erlitten hat wie ζ. B., wenn er ohne die Pfändung mit dem Geld eine anderweitige Schuld bezahlt hätte und nun einen Verzugsschaden oder eine Vertragsstrafe bezahlen muß und dgl. 70

Größere Schwierigkeiten ergeben sich, wenn der Bruch des Bankgeheimnisses zu einer Bestrafung des Kunden führt — sei es zu einer Geldstrafe oder sei es gar zu einer Freiheitsstrafe mit Einkommensverlust. Diese Fälle generell aus dem Schutzbereich der Verschwiegenheitspflicht auszuklammern, erscheint nicht sachgerecht (vgl. oben Rdn. 61). Auch läßt sich schwerlich leugnen, daß hier ein Schaden i. S. der Differenztheorie vorliegt. Indessen dürfte dessen Ersatzfähigkeit zu verneinen sein, da die Differenztheorie insoweit gewisser normativer Korrekturen bedarf (vgl. auch von Caemmerer aaO; anders Kleiner Festschr. für Bärmann, 1975, S. 530 für das schweizerische Recht). Zwar kann an sich auch eine Strafe zu einem ersatzfähigen Schaden führen (vgl. z. B. RGZ 169 267, 268 ff; BGHZ 23 222, 227), doch kann das grundsätzlich nicht gelten, wenn die Strafe bereits endgültig verwirkt und nur mangels Aufdeckung der Tat noch nicht verhängt ist; denn dem Täter hier die finanziellen Folgen seiner Tat im Wege des Schadensersatzrechts abzunehmen, würde zu einem nicht zu rechtfertigenden Wertungswiderspruch gegenüber dem Zweck der betreffenden Strafnorm führen (während in den Fällen, in denen die Pflichtwidrigkeit des Schädigers in der mangelnden Verhinderung der Straftat liegt, eine teilweise Belastung des Schädigers mit den finanziellen Folgen der Tat keineswegs dem Schutzzweck der Strafnorm zu widersprechen braucht, vgl. auch unten Rdn. 116). Eine gewisse Sonderstellung nimmt dabei die Aufdeckung von Steuerstraftaten ein, weil sie dem Kunden die Möglichkeit raubt, durch eine Selbstanzeige gemäß § 371 A O Straffreiheit zu erlangen; hier spricht einiges für die Ersatzfähigkeit des Schadens (vgl. auch RGZ 169 267, wo es jedoch insofern besonders kraß lag, als es um die Verletzung einer Pflicht zur Beratung über die Möglichkeit der Selbstanzeige ging).

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Problematisch ist die Ersatzfähigkeit des Schadens ferner, wenn ein unbefugter Bruch des Bankgeheimnisses zu einem Verlust des Arbeitsplatzes oder dgl. durch Kündigung, Entlassung aus dem Beamtenverhältnis usw. führt. Hier generell den Rechtswidrigkeitszusammenhang oder das Vorliegen eines Schadens i. S. der Differenztheorie zu verneinen, geht noch weniger an als in den Fällen der Bestrafung. Auch kann man anders als in diesen nicht auf den Schutzzweck der Norm, die die Kündigungsbzw. Entlassungsmöglichkeit begründet, zurückgreifen, da damit die Abwälzung des Schadens auf die Bank i. d. R. durchaus vereinbar ist. Allerdings war hier schon eine „Schadensanlage" vorhanden, weil der Kündigungs- bzw. Entlassungsgrund ja auch auf andere Weise hätte aufgedeckt werden können, doch geht es insoweit lediglich um eine hypothetische Ursache, so daß nicht schon die mehr oder weniger entfernte Möglichkeit, sondern allenfalls die — von den Umständen des Einzelfalles abhängige — an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit einer anderweitigen Aufdeckung des Geheimnisses die Ersatzpflicht der Bank entfallen läßt. Insgesamt läßt sich hier daher mit gutem Grund die Ansicht vertreten, daß die Bank den Schaden (in den Grenzen von § 254 BGB) grundsätzlich zu ersetzen hat 2 3 . Dafür spricht nicht zuletzt auch die Überlegung, daß zu weitreichende Einschränkungen der Ersatzfähigkeit des Schadens 23

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So in der T a t Esser Schuldrecht 2 § 61, 3 c = S. 249 i. V. m. Beispiel a vor § 61 ; anders von Caemmerer a a O S. 16 bezüglich der entsprechen-

den Problematik bei Verletzungen des Briefgeheimnisses.

2. Bearbeitung. Stand 1 . 5 . 1981

I. Das Bankgeheimnis die Präventivwirkung der Schadenshaftung stark beeinträchtigen und Verletzungen des Bankgeheimnisses u. U. nahezu völlig sanktionslos machen würden, zumal Unterlassungsansprüche oft zu spät kommen werden, eine Bestrafung gemäß § 203 II StGB nur bei öffentlichrechtlichen Kreditinstituten in Betracht kommt und eine Entlassung des schuldigen Bankangestellten nicht im Einflußbereich des Kunden liegt.

b) Sonstige Rechtsfolgen Neben dem Schadensersatzanspruch kann ein Rücktrittsrecht wegen positiver Ver- 7 2 tragsverletzung und ein — wegen Ziff. 17 S. 2 AGB allerdings i. d. R. bedeutungsloses — Recht zur Kündigung der Geschäftsverbindung aus wichtigem Grund gegeben sein (vgl. auch Schönle § 5 I 2) ; denn eine Schutzpflichtverletzung kann gleichzeitig einen Verstoß gegen die Vertragspflichten darstellen und daher die entsprechenden Rechtsfolgen auslösen (vgl. näher Canaris JZ 1965 477 unter Ziff. 2). Allerdings kann das keineswegs generell angenommen werden, sondern bedarf sorgfältiger Prüfung im Einzelfall. Nur wenn die durch den Geheimnisbruch hervorgerufene Störung des Vertrauensverhältnisses so schwerwiegend ist, daß dem Kunden ein Festhalten an dem betreffenden Vertrag bzw. eine Fortsetzung der Geschäftsverbindung nicht mehr zumutbar ist, hat er die betreffenden Lösungsrechte. Dann allerdings kann er u. U. auch von solchen Einzelverträgen zurücktreten, die von der Verletzung der Verschwiegenheitspflicht nicht unmittelbar betroffen waren; denn er hat dann möglicherweise berechtigten Anlaß zu der Befürchtung, daß die Bank auch bei anderer Gelegenheit das Bankgeheimnis nicht wahren wird. Als dritter Rechtsbehelf steht dem Kunden ein Unterlassungsanspruch zur Seite (vgl. 7 3 auch Wolff DB 1968 697 f; Schönle § 5 I 2), zu dessen Sicherung er gegebenenfalls auch eine einstweilige Verfügung gemäß § 935 Z P O erwirken kann. Dieser Anspruch ist dabei nicht nur in den — verhältnismäßig eng umgrenzten — Fällen der Deliktshaftung, sondern auch in denen der Vertrauenshaftung gegeben. Denn die vorbeugende Unterlassungsklage findet ihre innere Rechtfertigung in dem Gedanken, daß Schaden zu verhüten besser ist als Schaden auszugleichen, und sie muß daher folgerichtig nicht nur bei unerlaubten Handlungen i. S. der §§ 823 ff BGB zum Zuge kommen, sondern auch bei Vertrags- und Schutzpflichtverletzungen; das gilt um so mehr, als es sich auch hier um eine Einstandspflicht für rechtswidriges Verhalten handelt. Dabei ist nicht unbedingt erforderlich, daß bereits eine Rechtsverletzung stattgefunden hat, sondern u. U. schon genügend, daß ein Geheimnisbruch erstmals droht 2 4 . H a t bereits einmal eine Rechtsverletzung stattgefunden, so entfällt die erforderliche Wiederholungsgefahr i. d. R. nicht schon aufgrund der bloßen Erklärung des Beklagten, er werde keine erneute Rechtsverletzung begehen (vgl. BGH DB 1953 1032 unter 4); anders liegt es insoweit allerdings, wenn der Bruch des Bankgeheimnisses aufgrund eines besonderen Anlasses, mit dessen Wiederkehr nicht zu rechnen ist, erfolgte (vgl. BGH aaO). Schließlich kann auch der Einwand des Rechtsmißbrauchs gegen eine unter Bruch 7 4 des Bankgeheimnisses erlangte Rechtsposition — z. B. ein Pfändungspfandrecht an einem Guthaben — in Betracht kommen, doch genügt dafür nicht, daß jemand lediglich eine von einem Dritten erlangte Information ausgenutzt hat, ohne dessen Geheimnisbruch gefördert oder angeregt zu haben 25 . " Vgl. Wolff D B 1968, 697 f sowie - wenn auch nicht zum Bankgeheimnis — z . B . B G H N J W 1951, 843; Palandt/Thomas Einf. vor § 823 Anm. 8 b ee a. E.

" Vgl. B G H W M 1973, 892, 894; zustimmend Lies e c i e W M 1975, 316; G W Festschr. f ü r die Sparkassenakademie, 1978, S. 112 f.

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2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank

II. Die Bankauskunft 1. Die Problematik eines Anspruchs auf Erteilung einer Auskunft 75

Eine allgemeine Rechtspflicht zur Erteilung von Auskünften an ihre Kunden trifft die Bank nicht. Das gilt unzweifelhaft in dem Sinne, daß die Bank nicht von sich aus mit einer von dem Kunden gar nicht erbetenen Auskunft an diesen heranzutreten braucht (vgl. freilich auch unten Rdn. 103 ff zur Beratungspflicht). Es gilt jedoch darüber hinaus auch in dem Sinne, daß die Bank ihrem Kunden i. d. R. auch auf dessen Aufforderung keine Auskunft zu erteilen braucht, soweit nicht besondere Anspruchsgrundlagen eingreifen (vgl. dazu sogleich Rdn. 76). Der Kunde hat also grundsätzlich keinen Anspruch auf Auskunftserteilung. Ein solcher ergibt sich nämlich weder aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen noch aus den AGB der Banken. Zwar heißt es in deren Ziff. 10, die Bank stehe „dem Kunden nach bestem Wissen zu allen bankmäßigen Auskünften und Raterteilungen zur Verfügung", doch ist dies nicht im Sinne einer bindenden Verpflichtung, sondern lediglich im Sinne einer unverbindlichen Inaussichtstellung zu verstehen (vgl. unten Rdn. 2589). Die Bank haftet daher für die Verweigerung einer Auskunft oder für Verzug bei deren Erteilung ihren Kunden grundsätzlich nicht. Das gilt auch, sofern der Inhaber einer Bank oder ein Organ i. S. von § 276 BGB die Auskunft vorsätzlich verweigert; denn es geht hier nicht um den vertraglichen Ausschluß einer an sich bestehenden Haftung, der insoweit gemäß § 276 II BGB unwirksam wäre, sondern um die Ablehnung der Übernahme einer vertraglichen Pflicht zur Auskunftserteilung, die nach dem Prinzip der Abschlußfreiheit ohne weiteres zulässig ist. In besonders gelagerten Ausnahmefällen kann allerdings auch einmal unabhängig vom Vorliegen einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung eine Pflicht zur Auskunftserteilung bestehen. Das ist dann der Fall, wenn die Verweigerung der Auskunft gegen Treu und Glauben oder gar gegen die guten Sitten i. S. von § 826 BGB verstoßen würde. Bei der Annahme einer solchen Rechtspflicht ist jedoch äußerste Zurückhaltung geboten. Keinesfalls aber kann eine allgemeine, d. h. von besonderen Voraussetzungen unabhängige Rechtspflicht zur Auskunftserteilung bejaht werden.

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In einer Reihe von Fällen bestehen allerdings gesetzliche Auskunftsansprüche. Zu nennen sind insbesondere die Ansprüche des Zessionars aus § 402 BGB, des Auftraggebers aus § 666 BGB und des Pfändungspfandgläubigers aus § 840 Z P O . Einem Auskunftsanspruch sehr ähnlich sind die Ansprüche auf Vorlegung eines Bestandsverzeichnisses gemäß § 260 BGB und auf Besichtigung und Einsicht gemäß §§ 809 f BGB. Diese Ansprüche werden häufig mit dem Bankgeheimnis kollidieren, haben aber meist Vorrang (vgl. näher oben Rdn. 64).

2. Die Haftung für eine unrichtige Auskunft gegenüber einem Kunden a) Dogmatische Grundlagen 77

Von der Problematik einer Rechtspflicht zur Auskunftserteilung scharf zu unterscheiden ist die Frage, ob die Bank eine Einstandspflicht für die Richtigkeit einer Auskunft hat, falls sie einem Kunden eine solche (freiwillig) gibt. An sich wird gemäß § 676 BGB durch die Erteilung eines Rates oder einer Empfehlung eine besondere Haftung nicht begründet, und das gilt unstreitig auch für Auskünfte (vgl. z. B. RGZ 126 50, 51 ; 148 286, 293). Die Vorschrift besagt jedoch nicht mehr, als daß die Rat- bzw. Auskunftserteilung als solche keine Haftungsgrundlage erzeugt, insbesondere also im Zweifel nicht als Begründung eines Beratungs- bzw. Auskunftsvertrags anzusehen ist. Andere Anspruchsgrundlagen läßt § 676 BGB dagegen ausdrücklich unberührt. Es steht denn auch im Ergebnis außer Streit, daß die Bank ihren Kunden für schuldhaft 44

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II. Die Bankauskunft unrichtige Auskünfte einzustehen hat. Fraglich ist jedoch die Rechtsgrundlage dieser Haftung. Mit Deliktsansprüchen ist dabei von vornherein wenig auszurichten, da es bei der Einstandspflicht für Fehlauskünfte regelmäßig um allgemeine Vermögensschäden geht und diese deliktsrechtlich nur in den seltenen Ausnahmefällen einer Haftung nach § 823 II oder § 826 BGB ersatzfähig sind (vgl. im übrigen unten Rdn. 96 f). Im Schrifttum versucht man daher meist mit einer vertraglichen Haftung zum Ziel zu kommen; dabei wird überwiegend wohl an einen besonderen — u. U. „stillschweigend" geschlossenen — Auskunftsvertrag gedacht, teilweise aber auch an eine Nebenpflicht der zwischen der Bank und dem Kunden bestehenden Einzelverträge oder an die — verfehlte (vgl. oben Rdn. 4 ff) — Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag"26. Die Rechtsprechung leitet die Haftung demgegenüber vorwiegend aus der Geschäftsverbindung und dem durch diese hervorgerufenen Vertrauensverhältnis ab 27 . Das findet auch in der Lehre zunehmend Beifall 28 . Dabei wird diese Anspruchsgrundlage allerdings regelmäßig nicht klar von einer echten Vertragshaftung unterschieden und häufig mit dieser geradezu identifiziert 29 . Der Rechtsprechung, insbesondere der wegweisenden Entscheidung R G 2 27 118 ist 7 8 im Ausgangspunkt zu folgen (vgl. schon oben Rdn. 13). Dabei muß jedoch eine klare Grenze gegenüber einer echten Vertragshaftung gezogen werden. Vertragliche Ansprüche bestehen nämlich i. d. R. nicht. Denn die Banken schließen mit ihren Kunden grundsätzlich eben keinen Auskunftsvertrag ab (vgl. oben Rdn. 75) — was sich überdies im Zweifel auch aus § 676 BGB. ergibt. Es ist daher äußerst gekünstelt und stellt regelmäßig eine reine Fiktion dar, anzunehmen, daß die Banken zwar keine Verpflichtung zur Erteilung einer Auskunft eingehen, wohl aber eine Haftung für die Richtigkeit ihrer Auskünfte vertraglich übernehmen, also zwar keinen Auskunftsvervc&g i. e. S., wohl aber einen Haftungsvertr&g abschließen. Ebensowenig läßt sich die Problematik mit der Konstruktion einer aus einem Einzelvertrag, also ζ. B. einem Girovertrag, folgenden Nebenpflicht befriedigend lösen. Zwar kann selbstverständlich im Einzelfall in der Tat eine Nebenpflicht zur Erteilung einer richtigen Auskunft bestehen, doch braucht die Auskunft anerkanntermaßen nicht im Zusammenhang mit einem bestimmten Einzelvertrag, sondern lediglich mit der Geschäftsverbindung als solcher zu stehen (vgl. z. B. R G Z 126 50, 52), und daher versagt auch die Konstruktion einer vertraglichen Nebenpflicht gerade in den problematischen Fällen. Richtig ist folglich, die Haftung der Bank nicht aus einem Vertrag, sondern aus einem gesetzlichen „Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht" abzuleiten und darin einen besonderen Fall einer Vertrauenshaftung kraft Schutzpflichtverletzung zu sehen. Diese Konstruktion ist am besten geeignet, die Haftung für falsche Auskünfte dogmatisch zu erfassen 30 , und sie bewährt sich in besonderem Maße im Bankrecht (vgl. eingehend oben Rdn. 12 ff); insbesondere ist allein sie geeignet, das Stellvertretungsproblem widerspruchsfrei zu lösen (vgl. näher unten Rdn. 90). Der Geschäftsverbindung kommt Vgl. Sichtermann S. 333 f f ; Gaede S. 27 ff m. Nachw. aus dem älteren Schrifttum; Schönte § 5 II 2 c unter Ziff. 1 ; Scheerer S. 804 ff; Erman/ //λ«)?' § 676 Anm. 3 und 4; Palandt/Thomas § 676 Anm. 3 und 4. 27 Grundlegend R G Z 27, 118, 121; ferner vor allem R G Z 126, 50, 52; RG H R R 1930 N r . 6; RG J W 1930, 2927, 2928; B G H Z 13, 198, 200; 21, 102, 107; 49, 167, 168; O L G Stuttgart W M 1969, 278, 279. 28 Vgl. ζ. B. Raiser S. 135 f ; Tepe S. 10 f f ; Enneccerus/Lehmannís § 164 II 2 b; Fikentscher Schuld-

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recht*, § 82, 4 a. E. i. V. m. § 20 V I ; Soergel/Mühl 10 § 676 Rdn. 13; Palandt/Tbomas § 676 Anm. 5; Stolz S. 47 ff. Vgl. z . B . R G Z 67, 394, 395; R G BankArch. 1932, 228, 229; 1934, 189, 190; B G H W M 1955, 230, 233 unter III 4; 1956, 1056 unter I 1; 1971, 817, 818. Vgl. Canaris Die Vertrauenshaftung S. 539; Lorenz S. 618 f; Stoll S. 764 f f ; Schlegelherger/ Hefermehl* § 3 4 7 Rdn. 42; Staudinger/Wittmantt'2 § 676 Rdn. 7.

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2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank

dabei lediglich die Funktion zu, den für die Vertrauenshaftung erforderlichen „rechtsgeschäftlichen Kontakt" zu begründen, und sie kann daher durch andere Formen des „rechtsgeschäftlichen Kontakts" ersetzt werden 31 . Es ist deshalb i. E. durchaus zutreffend, daß die Rechtsprechung das Erfordernis der Geschäftsverbindung mehr und mehr verwässert und insbesondere eine Haftung schon mit Beginn der Geschäftsverbindung bejaht hat 32 . b) Die Unrichtigkeit der Auskunft 79

Entscheidende Voraussetzung einer Haftung ist im übrigen die Unrichtigkeit der Auskunft, da nur darin die Schutzpflichtverletzung liegen kann. Dabei ist jedoch nicht schon jede Unklarheit als Unrichtigkeit anzusehen. Insbesondere ist zu berücksichtigen, daß die Banken ihre Auskünfte äußerst vorsichtig und zurückhaltend zu formulieren pflegen. Von dem Anfragenden ist daher grundsätzlich zu erwarten, daß er sich nicht „blind" auf die Auskunft verläßt, sondern „zwischen den Zeilen" zu lesen versteht 33 . Das gilt um so mehr, wenn sich die Auskunft auf einen Kunden der Bank bezieht. Denn diesem gegenüber ist die Bank, wie auch dem Anfragenden klar sein muß, grundsätzlich zur Verschwiegenheit und zur Interessenwahrung verpflichtet, und sie befindet sich daher häufig in einer gewissen Konfliktslage, zumal mit einer Verweigerung der Auskunft i. d. R. weder den Interessen des Anfragenden noch denen des von der Anfrage Betroffenen gedient wäre (vgl. auch oben Rdn. 56 Abs. 2). Die Bank darf aber ihre Vorsicht und Zurückhaltung nicht so weit treiben, daß ein „täuschendes Bild" entsteht 34 . Glaubt sie dem von der Anfrage betroffenen Kunden gegenüber eine wahrheitsgemäße Auskunft nicht verantworten zu können, so bleibt ihr nichts anderes übrig, als die Auskunft abzulehnen (so mit Recht R G Z 139 106) bzw. bestimmte Einzelfragen unbeantwortet zu lassen (vgl. R G BankArch. 1929 258); denn ihre Treueund Verschwiegenheitspflicht der einen Partei gegenüber berechtigt sie nicht, der anderen Partei die Unwahrheit zu sagen und diese u. U. zu schädigen.

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Die Unrichtigkeit kann auch in der Unvollständigkeit der Auskunft liegen, sofern die Bank Tatsachen verschweigt, die erkennbar für den Anfragenden von Bedeutung sind 35 . So wirft ζ. B. die Ausstellung ungedeckter Schecks ein so ungünstiges Licht auf einen Kaufmann, daß die Bank diesen Umstand nicht verschweigen darf, wenn er ihr bekannt ist (vgl. B G H WM 1962 1110, 1111 unter I 2 a). Das gleiche gilt, wenn Wechselproteste vorgekommen sind (vgl. B G H WM 1979 548, 549). Relevante Umstände sind ferner i. d. R., daß Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung in ein Grundstück dessen, über den eine Kreditauskunft erteilt wird, angeordnet worden sind (vgl. B G H WM 1972 583, 584), daß die Bank selbst bereits Sicherungsgut des Kunden verwerten mußte (vgl. B G H WM 1973 635, 636) und daß in der Auskunft erwähnter Grundbesitz in erheblichem Umfang dinglich belastet ist (vgl. B G H WM 1979 548, 549). Darüber hinaus kann sogar das Fehlen solcher Tatsachen, die der Bank selbst nicht bekannt sind, die Auskunft unvollständig und unrichtig machen. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Anfragende aus der Auskunft den Eindruck gewinnen muß, diese 31 Zu eng daher R G BankArch. 1910, 12 Sp. 1; riehtig dagegen z . B . B G H W M 1959, 1458, 1460 unter III 2 ; vgl. im übrigen näher oben Rdn. 14 a. E. 32 Vgl. R G Z 126, 50, 52; R G J W 1905, 502 Nr. 35; 1911, 809 Nr. 14; 1936, 2066 N r . 7 ; BankArch. 1932, 228; 1934, 190; 1936, 519; H R R 1937 Nr. 117 S. 278.

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» V g l . auch R G Z 139, 103, 106; R G BankArch. 1929, 257; 1930, 245, 246; H R R 1930 Nr. 6 m. w. Nachw.; B G H WM 1961, 510; 1971, 818; Lorenz S. 585 f. mit Fn. 18. 34 S o mit Recht R G Z 139, 106; ähnlich R G BankArch. 1929, 256, 258; 1932, 443, 444; B G H WM 1971, 817, 818; 1972, 583, 584. 35 Vgl. auch B G H Z 49, 167, 169; B G H WM 1957, 545; 1962, 1110; 1972, 583, 584; 1979, 548, 549.

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II. Die Bankauskunft stelle eine abgerundete und im wesentlichen vollständige Antwort auf seine Frage dar; ist die Bank selbst nur mangelhaft oder unvollständig unterrichtet, so muß sie dies durch einen entsprechenden Vorbehalt zum Ausdruck bringen (vgl. B G H W M 1962 1111 unter I 2 c). Auf der anderen Seite dürfen die Anforderungen an die Vollständigkeit der Auskunft auch nicht überspannt werden. Zu weit ginge es jedenfalls zu verlangen, daß die Bank dem Anfragenden stets ein (etwaiges) eigenes Interesse an dem in Aussicht genommenen Geschäft, um dessentwillen die Auskunft begehrt wird, aufdeckt 3 6 ; denn die Anfrage bezieht sich ja nicht auf die Angelegenheiten der Bank, sondern auf die des Kunden, und die Bank genügt daher grundsätzlich ihren Pflichten, wenn sie die Auskunft über diesen zutreffend abgibt und sich dabei von ihrem Eigeninteresse nicht beeinflussen läßt. Bei nachträglicher Einsicht in die Unrichtigkeit der Auskunft ist die Bank zur 81 Berichtigung verpflichtet 37 . Das ergibt sich sowohl aus Treu und Glauben als auch aus den Grundsätzen über das „vorangegangene Tun", da die Bank durch die Auskunft das Risiko entsprechender Dispositionen des Anfragenden hervorgerufen oder zumindest verstärkt hat und da sie daher insoweit eine gewisse „Garantenstellung" besitzt. Anders mag es liegen, wenn die Auskunft ursprünglich richtig war und lediglich aufgrund nachträglich eingetretener Veränderungen später nicht mehr zutrifft 3 8 . Beinhaltet die Auskunft eine Prognose oder ein Werturteil, so gelten für ihre 81 a Unrichtigkeit die Ausführungen unten Rdn. 101 entsprechend. c) Sonstige Haftungsvoraussetzungen Bezüglich des Verschuldens gelten die allgemeinen Regeln. Dieses wird daher 8 2 gemäß oder analog § 282 BGB vermutet, so daß der Kunde nur die Unrichtigkeit der Auskunft zu beweisen braucht und die Bank dann ihrerseits ihre Schuldlosigkeit dartun muß 3 9 . Allerdings greift in weitem Umfang die Freizeichnungsklausel gemäß Ziff. 10 AGB ein, so daß die Bank i. d. R. nur in Fällen eines besonders krassen Verschuldens oder bei Eigennützigkeit der Auskunft für deren Unrichtigkeit haftet (vgl. näher unten Rdn. 2601 ff). Für Erfüllungsgehilfen hat die Bank nach § 278 BGB einzustehen. In Betracht kom- 8 3 men insoweit in erster Linie ihre Angestellten. Ob diese Vertretungsmacht haben, ist unerheblich (vgl. oben Rdn. 18 m. Nachw.). Auch eine andere Bank kann Erfüllungsgehilfin sein. Das ist vor allem dann zu bejahen, wenn die auskunftsgebende Bank sich der anderen Bank bei der Beschaffung der erforderlichen Informationen zwar bedient, dies aber dem Auskunftsuchenden gegenüber nicht aufdeckt, sondern die Auskunft als ihre eigene erteilt 40 . Macht die Bank dagegen dem Kunden gegenüber deutlich, daß sie die Auskunft nicht aus eigenem Wissen erteilt, sondern nur eine fremde Auskunft weiterleitet, so haftet sie nur für die sorgfältige Auswahl des Informanten und die korrekte Weitergabe der Auskunft, nicht aber auch nach § 278 BGB für den Fehler der anderen

Zumindest mißverständlich daher R G Z 139, 109; richtig dagegen insoweit R G BankArch. 1935, 493 Sp. 2 ; vgl. auch R G BankArch. 1930, 246. 37 Vgl. R G J W 1917, 286; B G H W M 1962, 1110, 1111 unter I 2 e sowie auch B G H W M 1962, 932; RG BankArch. 1916, 215; Wolff Die AG 1968, 290; Gaede S. 83 f ; anders R G BankArch. 1932, 500; B G H W M 1956,283.

38 Vgl. R G J W 1917, 285 - BankArch. 1916, 215; B G H W M 1956, 283, 284 unter 5 a; O L G München W M 1980, 505, 507; Soergel/Mühl1° § 6 7 6 BGB R d n . 14; Wolff Die AG 1968, 290; Gaede S. 83. 39 So mit Recht B G H W M 1972, 584 gegen B G H W M 1956, 1585; überholt daher Sichtermann S. 338. Vgl. auch Stolz S. 59 f f ; Gaede S. 103 ff; Musielak VersR 1977, 975.

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2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank

Bank; ob diese ihrerseits in Anspruch genommen werden kann, ist eine Frage, die nicht in diesen Zusammenhang gehört (vgl. dazu näher unten Rdn. 93). 83 a

Die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und der schädlichen Disposition des Kunden wird grundsätzlich vermutet (vgl. oben Rdn. 30). Der Schaden muß jedoch innerhalb des Schutzbereichs der verletzten Pflicht liegen; insoweit gelten die Ausführungen unter Rdn. 2298 entsprechend.

d) Der Vorbehalt „unverbindlich" oder „ohne unser Obligo" 84 Die Banken fügen ihren Auskünften — insbesondere den Kreditauskünften — häufig Vorbehalte der Art bei, daß die Auskunft „unverbindlich" sei oder „ohne unser Obligo" erfolge. Die Rechtsprechung mißt derartigen Klauseln keine weiterreichende Wirkung als dem Haftungsausschluß nach Ziff. 10 AGB zu und unterwirft sie demgemäß denselben inhaltlichen Schranken (vgl. BGH WM 1970 1021, 1022; ähnlich WM 1973 635, 636; 1974 685, 686; OLG Köln WM 1973 1125, 1127 f). Im Schrifttum wird diese Ansicht mit der Begründung abgelehnt, es gehe in Wahrheit nicht um Vertrags-, sondern um Vertrauenshaftung und aus deren „Wesen" folge, daß die fraglichen Klauseln deren immanente Voraussetzungen hinfällig machten und daher eine Schadensersatzpflicht „im allgemeinen ausschließen"; da es sich demnach nicht um einen rechtsgeschäftlichen Haftungsausschluß handele, komme es nicht darauf an, „ob sich der Auftraggeber durch die Klausel von einer vertraglich übernommenen Haftung gültig hätte freizeichnen können" (Stoll S. 769). Dieser Kritik ist indessen — auch und gerade unter vertrauensrechtlichen Gesichtspunkten — nicht zu folgen. Denn auch wenn eine Auskunft „unverbindlich" oder „ohne Obligo" erteilt wird, setzt sie doch einen objektiven Vertrauenstatbestand dahin, daß der Vertrauende jedenfalls nicht vorsätzlich oder leichtfertig etwas Falsches erklärt; auf die Richtigkeit der Erklärung und nicht auf den Willen zur Übernahme einer Einstandspflicht richtet sich aber das Vertrauen des Auskunftsuchenden (a. A. Stoll aaO in merkwürdiger Vermischung von Vertrags- und vertrauensrechtlichen Gesichtspunkten). Bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit des Auskunftgebers ist daher der fragliche Vorbehalt nicht geeignet, die immanenten Voraussetzungen einer Vertrauenshaftung zu beseitigen. 85

Andererseits geht die Rechtsprechung aber doch zu weit, indem sie insoweit ohne weiteres dieselben Maßstäbe wie im Rahmen von Ziff. 10 AGB anwendet. Der Vorbehalt ist nämlich integrierender Bestandteil der Auskunft und da diese i. d. R. eine Indiνύ/Werklärung ist, ist auch er selbst grundsätzlich als eine solche und mithin nicht nach den Regeln über AGB zu behandeln (a. A. OLG Köln WM 1973 1125, 1127 f). Qualifiziert man den Vorbehalt als rechtsgeschäftlichen Haftungsausschluß — was auch vom Boden vertrauensrechtlicher Lösungen aus nach dem Gesagten jedenfalls insoweit zutreffend sein dürfte, als es um die Freizeichnung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit des Auskunftgebenden geht — so kommen demgemäß nur die für Individualerklärungen geltenden Freizeichnungsschranken der §§ 276 II, 138 BGB sowie der Einwand des Rechtsmißbrauchs gemäß § 242 BGB in Betracht. Letzterer wird freilich häufig — aber zumal angesichts der rigorosen Regelung von § 11 Nr. 7 AGBG keineswegs immer — zum selben Ergebnis wie die Inhaltskontrolle von Ziff. 10 AGB führen; vor allem wenn die Bank aus einer Auskunft Vorteile gezogen hat und ihr Erfüllungsgehilfe dies angestrebt hatte (vgl. dazu näher unten Rdn. 2606 f), dürfte eine Berufung der Bank auf die Freizeichnung trotz deren Qualifikation als Individualerklärung regelmäßig rechtsmißbräuchlich sein, insbesondere wegen Verstoßes gegen das Verbot des venire contra factum proprium (zutreffend daher insoweit i. E. BGH WM 1973 635, 636 unter 2 d). 48

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II. Die Bankauskunft

e) Die Rechtsfolgen einer falschen Auskunft Die Rechtsfolge einer falschen Auskunft besteht in erster Linie in einer Schadenser- 8 6 satzpflicht, da es sich entweder um Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung oder um Ansprüche aus Delikt handelt. Der Verletzte ist dabei gemäß § 249 B G B so zu stellen, als wäre der zum Schadensersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten, d. h. als hätte er die falsche Auskunft nicht erhalten. Er hat also einen Anspruch auf das negative Interesse (vgl. auch B G H W M 1958 1081; Wolff Die A G 1968 290). Dagegen kann er grundsätzlich nicht verlangen, so gestellt zu werden, als wäre die 8 7 Auskunft richtig, d. h. als stimmten die Tatsachen mit der Auskunft überein (vgl. auch B G H BB 1958 896; W M 1964 381; Wolff Die A G 1968 290). Denn die Bank ist nicht dazu verpflichtet, den der Auskunft entsprechenden Zustand herzustellen, ja i. d. R. nicht einmal dazu, überhaupt eine Auskunft zu erteilen (vgl. insoweit oben Rdn. 75). In Ausnahmefällen kann allerdings auch einmal ein solcher Anspruch auf Erfüllung bzw. auf das positive Interesse gegeben sein. Dieser kann sich vor allem aus einem entsprechenden Rechtsgeschäft ergeben. S o ist es ζ. B. denkbar, daß mit einer Auskunft ein Garantievertrag verbunden wird (vgl. auch B G H W M 1964 1163) und daß dieser nicht nur die Verpflichtung enthält, bei einer Unrichtigkeit der Auskunft unabhängig von Verschulden auf Schadensersatz zu haften, sondern noch weitergehend den Auskunftsuchenden so zu stellen, als wäre die Auskunft richtig gewesen. Ein rechtsgeschäftlicher Erfüllungsanspruch wird von der h. L. ferner dann angenommen, wenn jemand eine Anfrage über die Echtheit eines Papiers zu Unrecht bejaht, da darin eine Genehmigung analog § 177 B G B liegen soll 4 1 . In Wahrheit geht es hier allerdings um einen Fall der Rechtsscheinhaftung (vgl. eingehend Canaris Die Vertrauenshaftung S. 243 ff), womit man indessen ebenfalls zur Gewährung eines Erfüllungsanspruchs kommt. Auch sonst kann die Rechtsscheinhaftung im vorliegenden Zusammenhang eine erhebliche Rolle spielen. V o r allem bei falschen Auskünften über die Verität eines Wertpapiers wird sie häufig zu einer Erfüllungshaftung führen. Bei Papieren ohne Umlaufcharakter gilt dies allerdings nur für wissentlich unrichtige Auskünfte. Bei diesen ist dann in der T a t — entgegen der h. L. — nicht nur eine Schadensersatzhaftung, sondern darüber hinaus in Analogie zu den §§ 405, 172 I B G B eine Erfüllungshaftung zu bejahen (vgl. eingehend Canaris Die Vertrauenshaftung S. 94 ff m. Nachw.) ; damit wären ζ. B. die Fälle R G Z 124 217 und R G J W 1931 3097, in denen es um falsche Auskünfte über die Deckung eines Sparbuchs ging,' zu lösen gewesen (vgl. Canaris a a O S. 100 Fn. 74). Die h. L. müßte übrigens in folgerichtiger Fortentwicklung der Grundsätze über die „Annahme einer Forderung" (vgl. dazu z . B . B G H N J W 1970 321; Canaris a a O S. 102 ff m. umfass. Nachw.) hier häufig zu demselben Ergebnis kommen, indem sie die Beantwortung der Anfrage als vertragliches Schuldanerkenntnis deutet. Bei Papieren mit Umlaufcharakter ist die Rechtsscheinhaftung noch schärfer, da man hier auch für die unwissentliche Schaffung eines Scheintatbestandes einzustehen hat (vgl. näher Canaris a a O S. 234 ff). Auch bei falschen Auskünften über die Bonität eines Papiers kann u. U . eine Erfüllungshaftung in Betracht kommen. Dabei ist vor allem an die Vertrauenshaftung kraft widersprüchlichen Verhaltens zu denken (vgl. zu dieser näher Canaris a a O S. 266 ff, 287 ff). Diese könnte ζ. B. zum Zuge kommen, wenn eine Bank zu Unrecht einen Wechsel als „gut" bezeichnet und seine Einlösung als sicher hinstellt und dadurch den Anfragenden um ihres eigenen Vorteils willen zu Kreditgewährungen an den Aussteller veranlaßt (vgl. zur Bedeutung des Vorteilsgedankens näher Canaris Vgl. z. B. RGZ 145, 87, 93; B G H LM Nr. 1 - 3

zu An. 7 WG; Baumbach/HefermehlAn. 7 WG Rdn. 8.

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2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank aaO S. 299 ff und S. 531 m. Nachw.). Allerdings ist dabei zu beachten, daß die Bank die Einlösung des Wechsels lediglich in Aussicht stellt, ohne dazu bereits jetzt eine vertragliche Verpflichtung einzugehen; nach dem caveat-creditor-Prinzip ist der Vertrauende daher insoweit nur dann schutzwürdig, wenn er — ζ. B. wegen des drückenden Ubergewichts der Bank — nicht die Möglichkeit hatte, die Übernahme einer vertraglichen Einstandspflicht durchzusetzen (vgl. näher Canaris aaO S. 352 ff insbesondere auch S. 364 ff). Meist wird es hier daher mit Schadensersatzansprüchen wegen Schutzpflichtverletzung sein Bewenden haben (vgl. im übrigen auch unten Rdn. 730 ff zur Scheckauskunft). 3. Die Haftung für eine unrichtige Auskunft gegenüber einem Nichtkunden a) Dogmatische Grundlagen 88

Gegenüber Nichtkunden liegt die Haftungsproblematik insofern wesentlich anders, als die Anspruchsgrundlage hier nicht in der Geschäftsverbindung und dem durch diese hervorgerufenen Vertrauensverhältnis erblickt werden kann. Von wenigen Ausnahmen abgesehen 42 kommen Rechtsprechung und h. L. gleichwohl weitgehend zu denselben Ergebnissen wie bei Auskünften an Kunden, indem sie sich der Konstruktion eines stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrags bedienen 43 . Das steht in Einklang mit einer auch außerhalb des Bankrechts weit verbreiteten Ansicht 44 . Der stillschweigende Abschluß eines Auskunftsvertrages soll dabei immer dann anzunehmen sein, „wenn die Auskunft für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung war und dieser sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse oder Maßnahmen machte"; das soll insbesondere dann gelten, „wenn der Auskunftgeber für die Erteilung der Auskunft sachkundig ist oder wenn bei ihm ein eigenes wirtschaftliches Interesse im Spiel steht" 45 . Diese Theorie kann nicht befriedigen. Zwar ist nicht zu bestreiten, daß im Einzelfall einmal ein stillschweigender Vertragsschluß vorliegen kann, doch ist diese Annahme für den Regelfall eine reine Fiktion 46 . Der Auskunftgebende legt nämlich meist in keiner Weise ein Verhalten an den Tag, aus dem ein rechtsgeschäftlicher Verpflichtungswille hervorgeht, sondern beschränkt sich darauf, die Auskunft zu geben. Deren Erteilung als solche kann aber nach der eindeutigen Wertung des § 676 BGB keinesfalls als Abschluß eines Verpflichtungsvertrags angesehen werden. Zwar erklärt der Auskunftgebende konkludent, daß er seine Auskunft nach bestem Wissen und Gewissen abgegeben habe und daß er sie für richtig halte, doch schließt das keineswegs die Erklärung ein, daß er für die Richtigkeit seiner Auskunft vertraglich einstehen wolle; es handelt sich also insoweit um eine rein deklaratorische Wissenserklärung, nicht aber um eine Willenserklärung. Daran ändert auch die Tatsache nichts, daß die Auskunft für den anderen Teil von erheblicher Bedeutung ist und daß er sie zur Grundlage wesentlicher « Vgl. vor allem R G J W 1930, 2927; H R R 1930 N r . 6; BankArch. 1929, 257 und 373; 1930, 245; 1935, 491 und 492; Gaede N J W 1972, 928 ff. « Vgl. R G Z 131, 239, 246; R G J W 1931, 3097, 3098 unter 2; SeuffArch. 80 N r . 10 S. 19; B G H W M 1955, 230, 233 unter III 4, w o es freilich in W a h r heit um die H a f t u n g gegenüber einem Kunden ging; B G H W M 1962, 1110 unter I 1 a; 1970, 632; 1971, 206, 207 unter II 2 ; 1972, 583; 1973, 635; 1980, 527, 528; O L G N ü r n b e r g W M 1961, 1007; O L G Stuttgart N J W 1959, 581, 583 f und W M 1969, 278, 280 Sp. 1; Ebeling W M 1955, 1366; Pikart WM 1966, 699; Sichtermann S. 336;

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46

Wolff Die AG 1968, 289; Schönte § 5 II 2 c unter Ziff. 1 b. Vgl. z. B. R G Z 101, 297, 301; B G H Z 7, 371, 374 f; 12, 105, 108; B G H W M 1962, 845, 846; 1965, 287 m. w. N a c h w . ; W M 1969, 36, 37; Soergel/Mübl § 676 Rdn. 8; Erman/Hauß § 676 Anm. 3 b ; Palanät/Thomas § 676 Anm. 3. B G H W M 1969, 37 unter I 1; vgl. ferner z . B . B G H W M 1962, l U O u n t e r l 1 a ; 1965, 287 vor 1 m. w. ausf. N a c h w . ; 1980, 527, 528. Vgl. auch Stolz S. 35 f f ; Gaede S. 49 f f ; von Godin 2. Aufl. Anh. I zu S 365 Anm. 9 C a und e; Lorenz S. 616 f f ; Stoll S. 765; Schlegelherger/ Hefermehl5 § 347 R d n . 42.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Die Bankauskunft

Entschlüsse macht. Abgesehen davon, daß dieses Kriterium bei nahezu allen Auskünften zutreffen wird und daher kein aussagekräftiges Merkmal für die Abgrenzung zwischen vertraglichen und unverbindlichen Auskünften bildet, ist es nämlich Sache des Anfragenden, seine Interessen durch den unmißverständlichen Abschluß eines Vertrages zu schützen und von dem Auskunftgebenden eine entsprechend eindeutige Erklärung zu verlangen. Das ergibt sich sowohl aus dem Umstand, daß die Auskunft unentgeltlich erteilt wird und daß überdies die Initiative in aller Regel vom Anfragenden ausgeht, als auch aus der Wertung des § 676 BGB, wonach im Zweifel eben kein Vertragsschluß anzunehmen ist. Wie wenig der Anfragende das Verhalten des Auskunftgebenden als Übernahme einer Vertragshaftung verstehen kann, zeigt dabei nicht zuletzt die Überlegung, wie letzterer wohl auf das Ansinnen zu einer entsprechenden ausdrücklichen Erklärung reagieren würde: er würde diese — wie für den Anfragenden ohne weiteres erkennbar ist — nahezu immer ablehnen, ja daraufhin vielleicht sogar die Auskunft überhaupt nicht mehr erteilen. Die h. L. verlagert daher die Obliegenheit, für Klarheit über den Verpflichtungswillen zu sorgen, zu Unrecht vom Auskunftsuchenden auf den Auskunftgebenden. Daran ändert auch das Kriterium der besonderen Sachkenntnis des Auskunftgebenden nichts, da dieses insoweit keinen wesentlichen Einfluß auf die Interessenlage hat. Eher könnte schon das Merkmal des Eigeninteresses eine andere Beurteilung rechtfertigen, doch dürfte auch das zu einer Umkehrung der Klarstellungsobliegenheit regelmäßig nicht ausreichen, weil und soweit das primäre Interesse beim Auskunftsuchenden liegt und weil die Auskunft jedenfalls nicht den Charakter der Unentgeltlichkeit verliert. Wie gekünstelt die h. L. ist, zeigt sich auch daran, daß sie in Wahrheit gar keinen 8 9 echten Auskunftsvertrag, sondern lediglich einen Haftungsvertrag annimmt. Auch sie will nämlich nicht etwa dem Befragten eine Rechtspflicht zur Erteilung der Auskunft auferlegen, sondern lediglich eine Grundlage für die Gewährung von Schadensersatzansprüchen konstruieren. In die Sprache der modernen Dogmatik übersetzt bedeutet das, daß es nicht um die Begründung von „LewiKngipflichten" geht, sondern lediglich um die Begründung von „ Ver/Wienjpfliehten", die dann bei ihrer Verletzung eine Schadensersatzpflicht zur Folge haben. Es bedarf also gar nicht der Annahme eines Vertrages, sondern lediglich der eines „Schuldverhältnisses ohne (primäre) Leistungspflicht". Dieses aber braucht nicht auf dem rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien zu beruhen, sondern kann, wie vor allem das Musterbeispiel der culpa in contrahendo zeigt, auch gesetzlicher Natur sein (vgl. oben Rdn. 12 ff). Es liegt insbesondere dort regelmäßig vor, wo eine Vertrauenshaftung Platz greift. In der Tat sind deren Voraussetzungen bei der Erteilung einer Auskunft typischerweise gegeben. Denn durch diese wird in zurechenbarer Weise ein Vertrauenstatbestand geschaffen, den der Auskunftsuchende in gutem Glauben zur Grundlage einer Disposition macht (vgl. näher zu den allgemeinen Merkmalen der Vertrauenshaftung Canaris Die Vertrauenshaftung S. 491 ff). Dabei ist hier insbesondere die Parallele zur culpa in contrahendo offenkundig. Diese bildet nämlich anerkanntermaßen ebenfalls einen Fall der Vertrauenshaftung (vgl. statt aller Ballerstedt AcP 151 501 ff) und beruht ebenfalls auf einem „Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht" (vgl. statt aller Larenz Schuldrecht I 1 2 § 9 I). Vor allem aber ist die Anknüpfung an die Lehre von der c. i. c. hier insofern äußerst fruchtbar, als bei dieser der Kreis der Haftenden nicht etwa auf diejenigen beschränkt ist, die einen Vertrag miteinander schließen wollen, sondern anerkanntermaßen auch andere Personen wie z. B. Stellvertreter umfaßt; als maßgebliche Kriterien hat die Rechtsprechung insoweit bezeichnenderweise genau wie bei der Haftung für falsche Auskünfte die Merkmale des besonderen Sachverstandes und des Eigeninteresses herausgearbeitet (vgl. näher oben Rdn. 27 m. Nachw.). Man sollte daher auch im vorliegenden ZusammenClaus-Wilhelm Canaris

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2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank

hang nicht länger mit der dogmen- und methodengeschichtlich längst überholten Fiktion eines stillschweigenden Vertragsschlusses arbeiten, sondern in Fortbildung der Regeln über die culpa in contrahendo ein gesetzliches Schuldverhältnis und einen Fall der Vertrauenshaftung annehmen 4 7 . 90

Diese Konstruktion ist der Vertragstheorie auch bei der Lösung praktischer Probleme überlegen. Das zeigt sich vor allem bei der Frage, ob der Auskunftgebende Vertretungsmacht zum Abschluß von Verträgen haben muß. Während das im Schrifttum ζ. T. in strenger Durchführung der Vertragstheorie bejaht wird (vgl. ζ. B. Gaede S. 84 ff m. Nachw.), wird es von der Rspr. verneint — und zwar auch für den Fall, daß die Bank nur jeweils zwei Angestellten gemeinsam Gesamtvertretungsmacht erteilt hat (vgl. RGZ 131 239, 246 f; B G H WM 1955 230, 233 unter III 4; 1973 635). Das ist dogmatisch inkonsequent, überzeugt aber im Ergebnis. Vom hier vertretenen Standpunkt aus läßt es sich ohne weiteres daraus erklären, daß es für eine — an die c. i. c. angelehnte — Vertrauenshaftung nicht auf die Vertretungsmacht zum Abschluß von Verträgen, sondern nur auf die Befugnis zur Herstellung des rechtsgeschäftlichen Kontakts ankommt (vgl. oben Rdn. 18). Es genügt daher, daß der auskunftgebende Angestellte mit Wissen und Willen der Bank eine Position bekleidet, zu deren Aufgabenkreis auch die Erteilung von Auskünften gehört (ebenso B G H aaO); darüber hinaus wird man in Analogie zu den Regeln über die Anscheinsvollmacht eine Haftung der Bank sogar dann zu bejahen haben, wenn der betreffende Angestellte sich die Befugnis zur Auskunfterteilung lediglich angemaßt hatte und der Auskunftsuchende insoweit gutgläubig war. b) Die wichtigsten Fallgruppen: Wertpapierauskünfte und Kreditauskünfte

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Die Vertrauenshaftung im allgemeinen und die Haftung für culpa in contrahendo im besonderen setzen das Vorliegen eines rechtsgeschäftlichen Kontaktes voraus (vgl. näher oben Rdn. 14). Überprüft man unter diesem Gesichtspunkt die einschlägigen bankrechtlichen Entscheidungen, so ergeben sich im wesentlichen zwei Fallgruppen: erstens Anfragen über die Verität oder die Bonität eines Wertpapiers 4 8 und zweitens Kreditauskünfte über Kunden der befragten Bank 49 . Dabei gibt es gewisse Übergänge zwischen den beiden Fallgruppen, wobei ζ. B. die Anfrage über die Bonität eines Wechsels typologisch gesehen ungefähr in der Mitte stehen dürfte. Was die erste Fallgruppe betrifft, also die Anfragen Uber die Verität oder die Bonität eines Papiers, so ist hier das Vorliegen eines rechtsgeschäftlichen Kontakts evident. Denn es geht dabei natürlich nicht um irgendwelche beliebigen Papiere, sondern um solche, die eine Beziehung zu der befragten Bank haben, also ζ. B. um auf diese gezogene Wechsel oder Schecks; dementsprechend zielt die Anfrage regelmäßig darauf ab, zu klären, welche Aussichten für eine Einlösung des Papiers durch die Bank bestehen. Diese Einlösung — bzw. beim Wechsel schon das Akzept — stellen aber ein Rechtsgeschäft zwischen der Bank und dem Auskunftsuchenden dar, und folglich bezieht sich die Anfrage hier auf ein zukünftiges Rechtsgeschäft zwischen dem Fragenden und dem Befragten. Das aber ist 47

48

52

Vgl. schon Canaris Die Vertrauenshaftung S. 539 mit Fn. 75; ebenso oder ähnlich seither vor allem Lorenz S. 618 f; Stoll S. 763 ff; Schlegelberger/ Hefermehl § 347 Rdn. 42; Hansell J u S 1976, 626; Nirk Festschr. f ü r H a u ß , 1978, S. 281 f. Vgl. R G Z 131, 239; R G J W 1931, 3097; B G H W M 1955, 230; O L G Stuttgart W M 1969, 278; vgl. auch R G Z 101, 297.

4

' V g l . B G H W M 1962, 1110; 1970, 632; 1970, 1021; 1971,206; 1972,583; 1973, 635; 1974,685; 1976, 498; O L G N ü r n b e r g W M 1961, 1007; vgl. ferner die — freilich noch rein deliktsrechtlich argumentierenden — Entscheidungen R G BankArch. 1929, 257 und 373; 1935, 491 und 492; J W 1930, 2927; H R R 1930 N r . 6 sowie die - eine c. i. c. erwägende — Entscheidung B G H W M 1959, 1458, 1460 unter III 2.

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II. Die Bankauskunft mit vertraglichen Vorverhandlungen so eng verwandt, daß man die Regeln über die culpa in contrahendo hier wohl nicht einmal fortzuentwickeln braucht, sondern unmittelbar anwenden kann. Denn ganz allgemein besteht im vorvertraglichen Stadium die Verhaltenspflicht, den anderen Teil nicht über die Bereitschaft zu einem Vertragsschluß schuldhaft irrezuführen und ihn nicht über die dafür maßgeblichen Umstände zu täuschen 50 . Das gilt jedenfalls dann, wenn der Vertrauende den Kontakt nicht willkürlich und einseitig von sich aus herzustellen versucht hatte, sondern der andere Teil sein grundsätzliches Einverständnis mit diesem erkennbar gemacht hatte. Ein derartiges grundsätzliches Einverständnis mit der Aufnahme des rechtsgeschäftlichen Kontakts aber ist hier — ähnlich wie übrigens mutatis mutandis in den „Warenhausfällen" — gegeben; denn zum einen ist sie ganz allgemein in der Eröffnung eines entsprechenden Kontos für den Kunden zu sehen, da diese zwangsläufig Kontakte mit den Scheckoder Wechselnehmern usw. zur Folge hat, und zum anderen liegt sie auch darin, daß die Bank sich überhaupt auf eine Beantwortung der Frage einläßt und diese nicht von vornherein zurückweist. Bei der zweiten Fallgruppe, der Kreditauskunft über einen Kunden der befragten 9 2 Bank 49 , liegt die Problematik insofern etwas komplizierter, als es hier nicht um ein zukünftiges Rechtsgeschäft mit der Bank selbst, sondern um ein solches mit dem von der Anfrage betroffenen Kunden geht, da der Auskunftsuchende ja mit diesem (oder mit dessen Gläubiger) das Kreditgeschäft tätigen will. Die Bank ist hier also nicht potentielle Vertragspartei, sondern Dritte und daher kann sie grundsätzlich nicht wegen einer Schutzpflichtverletzung in Anspruch genommen werden. Indessen wird dieser Grundsatz, wie bereits erwähnt, durch wichtige Ausnahmen eingeschränkt. Deren Voraussetzungen liegen hier regelmäßig vor — ohne daß es insoweit auf den Streit um das maßgebliche Abgrenzungskriterium ankommt (vgl. dazu oben Rdn. 27). Anerkanntermaßen reicht es nämlich jedenfalls aus, daß der in Anspruch Genommene eine besondere persönliche Vertrauenswerbung entfaltet hat 5 1 . Das aber ist hier der Fall; denn die Bank wird gerade deshalb befragt, weil von ihr ein besonders zuverlässiges Urteil über ihren (!) Kunden zu erwarten ist, und daher nimmt sie — ähnlich wie ζ. B. ein Sachverständiger — in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch, wenn sie die Kreditauskunft erteilt. Auf das zweite Merkmal, das Eigeninteresse, das häufig ebenfalls vorliegt, kommt es daher insoweit nicht einmal mehr an. Die Voraussetzungen für eine Haftung aus Schutzpflichtverletzung sind somit auch bei dieser Fallgruppe in aller Regel erfüllt. Das gilt auch dann, wenn der Auskunftsuchende sich nicht von sich aus an die Bank wendet, sondern diese vielmehr ihrem Kunden eine für einen unbestimmten Adressatenkreis bestimmte Bescheinigung über seine Kreditwürdigkeit aushändigt; denn „für die rechtliche Beurteilung kann es keinen Unterschied machen, ob die Bank die Anfrage des Interessenten abwartet und dann die Auskunft erteilt oder ob sie ohne solche Anfrage dem Kunden eine Bescheinigung mit dem Inhalt einer Auskunft gibt und ihm damit die Möglichkeit eröffnet, mit dieser an eine Vielzahl vielleicht noch ausfindig zu machender Interessenten heranzutreten und diesen die Anfrage zu ersparen" (BGH W M 1970 1021, 1022; der Sache nach ähnlich B G H W M 1979 548, 549). Im Zweifel kann jedoch nicht angenommen werden, daß die Auskunft der Bank für „alle,

50

Vgl. z. B. Canaris Die Vertrauenshaftung S. 543; Palandt/Heinrichs § 276 Anm. 6 b aa m. w. Nachw.

51 Vgl. z. B. BGHZ 63, 382, 385 f; BGH LM Nr. 14 Fa zu §276 BGB; Canaris VersR 1965, 118; Palandt/Heinrichs § 276 Anm. 6 b gg m. w. Nachw.

Claus-Wilhelm Canaris

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2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank

die es angeht" bestimmt ist 52 . Zum einen brächte das nämlich für die Bank ein unüberschaubares Risiko mit sich, und zum anderen stehen die Auskünfte in aller Regel in Zusammenhang mit bestimmten Projekten, die der befragten Bank zumindest in Umrissen — Größenordnung, etwaige Sicherheiten usw. — bekanntgegeben werden, so daß eine Auskunft ohne einen derartigen Bezugspunkt nicht nur wegen ihrer besonderen Gefährlichkeit, sondern auch wegen ihrer praktischen Seltenheit im Zweifel nicht unterstellt werden darf. 93

Gewisse Zusatzprobleme ergeben sich, wenn der Auskunftsuchende weder unmittelbar Kontakt mit der auskunftgebenden Bank aufnimmt noch eine von dieser ausgestellte Bescheinigung vorgelegt bekommt, sondern die Auskunft unter Zwischenschaltung seiner eigenen Bank einholt. Steht diese ihrerseits mit der auskunftgebenden Bank in Geschäftsverbindung, so dürfte sich die Haftung der letzteren schon aus den Regeln über das Schuldverhältnis mit Schutzwirkung für Dritte herleiten lassen 53 , wie oben Rdn. 25 eingehend dargelegt ist. Treten die beiden Banken dagegen erst anläßlich dieses Auskunftsbegehrens in Verbindung, erscheint zwar die Heranziehung der Lehre von den Schutzwirkungen für Dritte als problematisch — denn das drittschützende Schuldverhältnis durch den Auskunftskontakt allein entstehen zu lassen, erweckt den Verdacht einer petitio principii —, doch kommt man jedenfalls mit der in der vorigen Rdn. vorgeschlagenen Vertrauenshaftung auch hier zum Ziel. Es steht nämlich nichts im Wege, auch einen durch die eigene Bank des Auskunftsuchenden vermittelten Kontakt genügen zu lassen53®; insbesondere kann es keinen Unterschied machen, ob derjenige, auf den sich die Auskunft bezieht, dem anderen Teil eine schriftliche Auskunft seiner Bank vorlegt oder ob deren Auskunft durch die eigene Bank des Auskunftsuchenden — schriftlich oder mündlich — übermittelt wird. Allerdings muß auch hier für die befragte Bank erkennbar sein, daß die Auskunft für einen bestimmten — wenn auch nicht unbedingt namentlich benannten — Dritten eingeholt wird 54 . Eine Bank-zuBank-Auskunft, die nur für die eigenen Zwecke der anfragenden Bank erteilt wird oder die überhaupt keine Richtung auf einen bestimmten Adressaten erkennen läßt (ohne doch für „alle, die es angeht" bestimmt zu sein), begründet grundsätzlich keine Schutz 52 Vgl. B G H W M 1970, 1021, 1022; 1976, 498, 499; 1979, 548, 550; O L G Karlsruhe W M 1967, 1257, 1258; Lorenz S. 592 ff und S. 618 f ; StollS. 767 f; Hansell JuS 1976, 626 f; noch enger o f f e n b a r Staudinger/Wittmann § 676 Rdn. 16. 53 Vgl. schon Vorauflage Anm. 45 Abs. 2 ; ebenso seither vor allem Musielak VersR 1977, 976 f f ; der Sache nach grundsätzlich auch B G H W M 1974, 685, 686 unter 1 b, w o freilich merkwürdigerweise noch mit der überholten Konstruktion eines echten Vertrags zugunsten Dritter i. S. von § 328 BGB gearbeitet wird; schief B G H W M 1976, 498, 499 unter I 2, w o zwar einerseits zutreffend der Gesichtspunkt der „Schutzwirkungen zugunsten Dritter" anstelle von § 328 BGB herangezogen wird, andererseits aber zu Unrecht auf eine „Fürsorgepflicht" der die Auskunft einholenden Bank gegenüber ihrem Kunden abgestellt wird (vgl. demgegenüber oben, Rdn. 22 und B G H Z 69, 82, 88) und das richtige Ergebnis (Verneinung der H a f t u n g ) nur deshalb getroffen wird, weil die Auskunft nicht f ü r den betreffenden Kunden bestimmt war, sondern eine reine Bankzu-Bank-Auskunft darstellte. Zu eng Honsell J u S

54

1976, 627 und erst recht Staudinger/Wittmann § 676 Rdn. 15, w o unter Berufung auf das veraltete Merkmal des personenrechtlichen Einschlags (vgl. dazu oben Rdn. 22) eine H a f t u n g aus Schutzwirkung zugunsten Dritter überhaupt abgelehnt wird. S3" Vgl. auch B G H W M 1980, 527, 528, w o freilich mit der Fiktion eines im N a m e n des Kunden geschlossenen Auskunftsvertrages gearbeitet wird. 5t Vgl. auch B G H W M 1976, 498, 499; Lorenz S. 618 f; Stoll S. 767 f f ; Musielak VersR 1977, 978; gegen jegliche Vertrags- oder Vertrauenshaftung der K o r r e s p o n d e n z b a n k zu Unrecht Diricbs W M 1976, 1080 f; zu eng auch Staudinger/Wittmann § 676 Rdn. 15, w o im Anschluß an die (nicht z u r Bankauskunft ergangene) Entscheidung B G H W M 1970, 878, 880 gefordert wird, die Bank müsse das Bewußtsein gehabt haben, daß die Auskunft f ü r den Dritten als Grundlage wichtiger Vermögensdispositionen dienen werde — ein Erfordernis, das n u r im Rahmen von § 826 BGB passen würde, im Rahmen einer H a f t u n g wegen Schutzpflichtverletzung aber system- und sachwidrig ist.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Die Bankauskunft pflichten gegenüber dem auskunftsuchenden Bankkunden (vgl. auch die vorige Rdn. a. E.). Auch mit einer Drittschadensliquidation ist dann i. d. R. nicht weiterzukommen, weil hier regelmäßig die Kumulierung mehrerer Schäden droht und es daher an dem Merkmal einer bloßen Verlagerung des Schadens (vgl. oben Rdn. 26) fehlt 5 5 . Über die beiden genannten Fallgruppen hinaus gehören auch noch andere Fallkon- 9 4 stellationen in den vorliegenden Zusammenhang. Man denke etwa daran, daß eine Bank einem Nichtkunden auf Anfrage Auskunft über den Eingang einer unwiderruflichen Giroüberweisung zu seinen Gunsten erteilt (vgl. R G L Z 1926 225, 226 f; B G H W M 1958 1080, 1081; zu ähnlichen Fällen im Scheckrecht vgl. unten Rdn. 733). Die Bank tritt dadurch zu dem Überweisungsbegiinstigten in einen Kontakt, der wegen seiner Beziehung auf den Giroverkehr rechtsgeschäftlicher und nicht nur allgemeinsozialer Natur ist, und sie entfaltet eine „persönliche Vertrauenswerbung", indem sie eine Tatsache mitteilt, die in ihrem Kenntnisbereich liegt und die sie daher ungleich besser beurteilen kann als der Uberweisungsbegünstigte. Ferner dürfte hierher der Fall gehören, daß die Bank bei der Vorpfändung eines Kontos dem Pfandgläubiger auf dessen Bitte fälschlich die Auskunft erteilt, ein Guthaben sei im Zustellungszeitpunkt nicht vorhanden gewesen (vgl. dazu O L G Stuttgart N J W 1959 581, 583, wo ein Auskunftsvertrag fingiert wird); allerdings ist hier die äußerste Grenze einer Haftung wegen Schutzpflichtverletzung kraft Teilnahme am rechtsgeschäftlichen Verkehr erreicht. c) Freizeichnungsklauseln Für Freizeichnungsklauseln gelten gegenüber Nichtkunden dieselben Grundsätze 9 5 wie gegenüber Kunden. Bezüglich des Vorbehalts „unverbindlich" oder „ohne unser Obligo" ist daher auf die Ausführungen oben Rdn. 84 f zu verweisen. Dieser Vorbehalt wird meist auch dann gemacht und weitergeleitet, wenn die Bank des Auskunftsuchenden die Auskunft bei einer anderen Bank einholt. Die Haftung der letzteren (vgl. Rdn. 93) ist dann entsprechend eingeschränkt (vgl. dazu auch Gaede S. 162 f). Die allgemeine Freizeichnungsklausel nach Ziff. 10 A G B wirkt grundsätzlich ebenfalls auch gegenüber Nichtkunden (vgl. B G H W M 1970 632; 1972 583; 1973 636 und dazu oben Rdn. 32). d) Deliktsansprüche Angesichts des Schutzes durch einen fingierten Vertrag bzw. durch eine Ver- 9 6 trauenshaftung haben Deliktsansprüche auch im Verhältnis zu Nichtkunden nur eine ganz untergeordnete praktische Bedeutung. Das gilt um so mehr, als ihre Voraussetzungen nur sehr selten gegeben sind — was ja gerade das Bedürfnis nach einer Vertrags- oder Vertrauenshaftung hervorgerufen hat. D a s liegt daran, daß Schäden aus Fehlauskünften in aller Regel reine Vermögensschäden sind und das Vermögen als solches nicht unter § 823 I B G B fällt. Denkbar wäre allerdings, in der Erteilung einer falschen Auskunft gegebenenfalls einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu sehen und so doch zu einer Anwendung des § 823 I zu kommen. Rechtsprechung und Lehre haben sich dazu jedoch bisher, soweit ersichtlich, nicht entschlossen. Ein solcher Schritt erscheint auch nicht ohne weiteres möglich. Denn anders als die „klassischen" absoluten Rechte i. S. des § 823 I B G B hat das sogenannte Recht am Gewerbebetrieb keinen festumrissenen Schutzbereich; es stellt vielmehr in Wahrheit lediglich ein Bündel von Verhaltensnormen dar, die sich für 55

Dieser G e s i c h t s p u n k t wird zu U n r e c h t v e r n a c h lässigt von B G H W M 1972, 5 8 3 , 585 und Musie-

lak V e r s R 1977, 9 7 8 ; wie hier Dirichs W M 1976, 1081.

Claus-Wilhelm Canaris

demgegenüber

55

2. Abschnitt. D i e allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank

bestimmte Fallgruppen aufgrund eines besonderen Schutzbedürfnisses entwickelt haben (vgl. z.B. Fikentscher Schuldrecht 6 , §103 II 1; Larenz Schuldrecht II 11 , §72 III b). Jede Anerkennung einer neuen Fallgruppe bildet daher einen Akt der Rechtsfortbildung und nicht lediglich — wie im Normalfall des § 823 I — einen solchen der Gesetzesanwendung. Eine derartige Rechtsfortbildung ist aber für den Fall der Falschauskunft nicht angezeigt, da zum einen das Recht am Gewerbebetrieb ohnehin eine systemwidrige, contra legem entstandene Rechtsfigur darstellt und daher in möglichst engen Grenzen gehalten werden sollte, und da zum anderen hier die Gefahr einer gesetzeswidrigen „Erschleichung" eines Deliktsschutzes für allgemeine Vermögensschäden besonders evident ist. 97 Es bleibt daher nur die Möglichkeit einer Schutzgesetzverletzung i. S. von § 823 II BGB, wobei vor allem an eine Kreditschädigung gemäß § 824 BGB und an Betrug oder Untreue zu denken ist, sowie einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung i. S. von § 826 BGB. Letztere ist nach der Rechtsprechung vor allem bei wissentlich falschen Auskünften anzunehmen 56 . Der Sittenverstoß kann dabei auch im vorsätzlichen Verschweigen erforderlicher Angaben liegen (vgl. BGH WM 1967 1258 unter I 2 vor a), wenngleich insoweit keine zu scharfen Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. RG BankArch. 1932 443, 444), sowie auch im vorsätzlichen Unterlassen der Berichtigung einer von Anfang an unrichtigen, aber guten Glaubens gegebenen Auskunft (vgl. RG BankArch. 1916 215 und dazu auch Rdn. 81). Darüber hinaus kann ein Sittenverstoß sogar bei Unkenntnis der Unrichtigkeit gegeben sein, sofern die Auskunft mit gewissenloser Leichtfertigkeit erteilt wurde und hinsichtlich des Schadenseintritts wenigstens dolus eventualis vorlag 37 . Bei der Auskunftserteilung durch Hilfspersonen ist freilich in allen derartigen Fällen zu beachten, daß innerhalb des Deliktsrechts § 278 BGB keine Anwendung findet und daß die Haftung daher vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 31 BGB oder des § 831 BGB abhängt (vgl. dazu eingehend unten Rdn. 139 ff). Hat der Geschädigte von der falschen Auskunft keine Kenntnis erlangt, so scheidet eine Haftung aus § 826 BGB für nachteilige Maßnahmen des Geschädigten wie ζ. B. Kreditgewährungen auch dann aus, wenn die Tatbestandsmerkmale der Sittenwidrigkeit, des Schädigungsvorsatzes und der Kausalität erfüllt sind (vgl. BGH WM 1979 428, 429); denn es fehlt dann an dem erforderlichen Rechts- bzw. Pflichtwidrigkeitszusammenhang. 4. Die Haftung gegenüber demjenigen, über den eine Auskunft erteilt wird 98

Nicht nur derjenige, an den eine Auskunft erteilt wird, sondern auch derjenige, über den sie erteilt wird, kann einen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Bank haben. Wegen der Unterschiedlichkeit der Anspruchsgrundlagen ist dabei wieder zwischen Kunden und Nichtkunden zu unterscheiden. Die Haftung gegenüber dem Kunden beruht auch insoweit in erster Linie auf der Geschäftsverbindung und den aus dieser folgenden Ansprüchen wegen Schutzpflichtverletzung. Daraus folgt vor allem, daß die Bank ihrem Kunden grundsätzlich jeden Schaden zu ersetzen hat, den dieser durch eine schuldhaft unrichtige Auskunft erleidet; denn aus Treu und Glauben ergibt sich mit Selbstverständlichkeit die Rechtspflicht, über einen Kunden nur richtige Auskünfte zu geben. Darüber hinaus kann die Bank ihrem Kunden aber auch bei Erteilung einer Vgl. RGZ 94, 318; 126, 50; RG BankArch. 1910, 12; WarnRspr. 1911 Nr. 376; 1912 Nr. 24; LZ 1914, 1021; BGH WM 1957, 545; 1967, 1258; 1973, 636; 1974, 153; OLG Hamburg WM 1975, 703.

56

57 Vgl. RG BankArch. 1929, 373, 374; JW 1933, 2513 m. Nachw.; BGH WM 1964, 1165 unter II; 1967, 1258 unter I 2 vor a; 1976, 498, 500.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

III. Die Beratungs-, Warn- und Aufklärungspflichten der Bank

richtigen Auskunft schadensersatzpflichtig werden, sofern sie durch diese ihre Verschwiegenheitspflicht verletzt hat (vgl. dazu eingehend oben Rdn. 56 ff). In beiden Fällen gelten die allgemeinen Regeln über Schutzpflichtverletzungen, so daß ζ. B. auch bloße Vermögensschäden zu ersetzen sind und § 278 BGB zur Anwendung kommt (vgl. oben Rdn. 15 ff). Die Geltendmachung seiner Ansprüche wird dem Kunden dadurch erleichtert, daß er u. U. einen Anspruch gegen die Bank auf Mitteilung der über ihn gegebenen Auskunft hat (vgl. OLG Karlsruhe W M 1971 486, 487 f), soweit darin nicht ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt. Daneben kann eine Deliktshaftung gegeben sein. Allein nach dieser richtet sich die 99 Haftung gegenüber dem Nichtkunden. Gegen eine schuldhaft unrichtige Auskunft wird auch dieser in verhältnismäßig weitem Umfang geschützt, weil darin i. d. R. entweder ein Verstoß gegen § 824 BGB (vgl. auch BGH DB 1953 1031) oder ein Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb oder die Verletzung eines Persönlichkeitsrechts liegt; allerdings wird die Haftung nicht selten an dem Entlastungsbeweis gemäß § 831 1 2 BGB scheitern. Gegenüber richtigen Auskünften ist der Schutz des Nichtkunden dagegen wesentlich schwächer. Hier haftet die Bank nämlich grundsätzlich allenfalls dann, wenn sie sich entweder ihre Informationen unter Verstoß gegen eine Verhaltensnorm verschafft hat oder wenn sie ihre Mitteilung in unnötig scharfer Form macht (vgl. dazu oben Rdn. 40 und 47); der weitere Tatbestand einer Weitergabe von Geheimnissen „ohne gebotenen Anlaß" (vgl. dazu oben Rdn. 47) spielt hier keine Rolle, da bei Auskünften an einen Kunden der Bank jedenfalls ein hinreichender Anlaß vorliegt und dasselbe angesichts der Üblichkeit von Bankauskünften selbst bei Auskünften an Nichtkunden gelten dürfte. III. D i e Beratungs-, Warn- und Aufklärungspflicht der Bank 1. Die Haftung für die Erteilung eines falschen Rats oder einer falschen Empfehlung Für die Beratungspflicht der Bank gelten im wesentlichen dieselben Grundsätze wie 100 für die Auskunftspflicht. Die Bank haftet daher grundsätzlich für die Erteilung eines falschen Rats oder einer falschen Empfehlung, was ζ. B. im Wertpapier- und Effektengeschäft eine nicht unerhebliche praktische Rolle spielt 58 . Gegenüber einem Kunden der Bank ist die Anspruchsgrundlage dabei in den aus der Geschäftsverbindung entspringenden Schutzpflichten und dem Vertrauensverhältnis zu sehen (vgl. oben Rdn. 77 f) ; gegenüber einem Nichtkunden kommt es darauf an, ob ein rechtsgeschäftlicher Kontakt bestand und die Bank eine „persönliche Vertrauenswerbung" entfaltet hat (vgl. oben Rdn. 89 ff). Möglich ist selbstverständlich auch der Abschluß eines besonderen Beratungsvertrags (vgl. BGH WM 1973 164, 165 unter I), doch dürfte dessen Annahme häufig eine bloße Fiktion und daher der vertrauensrechtlichen Konstruktion unterlegen sein (wenig überzeugend insoweit der B G H aaO). Gewisse Besonderheiten gegenüber der Problematik falscher Auskünfte können sich 101 hinsichtlich der Frage der Unrichtigkeit des Rates oder der Empfehlung ergeben. Anders als dort dürfte der Schwerpunkt hier nämlich weniger bei der Mitteilung bestimmter Tatsachen, als bei deren Bewertung und den aus ihnen zu ziehenden Schlußfolgerungen liegen. Die Unrichtigkeit eines Werturteils ist aber — jedenfalls bei der hier erforderlichen ex-ante-Beurteilung — erheblich schwieriger darzutun als die Unrichtigkeit einer Tatsachenmitteilung. Der Bank ist daher ein verhältnismäßig weiter

58 Vgl. z.B. RGZ 27, 118; 42, 125; 67, 394; R G J W 1903, 151 Nr. 7; BGH WM 1972, 19 = 1972,

281; Tepe S. 10 ff; Koch Bankgeschäfte S. 307 f; Schönte % 5 III 1.

Claus-Wilhelm Canaris

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2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank Wertungs- und Beurteilungsspielraum einzuräumen. Unrichtig ist ein Rat oder eine Empfehlung allerdings jedenfalls dann, wenn dabei unrichtige Tatsachen zugrunde gelegt worden sind oder wenn nicht alle erforderlichen Tatsachen ermittelt oder mitgeteilt wurden; so ist eine Empfehlung ζ. B. dann irreführend und falsch, wenn die Bank ein Unternehmen, hinsichtlich dessen sie eine Kommanditbeteiligung als Anlage empfohlen hat, als „aufstrebend" bezeichnet und dabei Tatsachen, die erst den vollen U m f a n g des Risikos einer Beteiligung erkennen lassen wie ζ. B. eine passive Bilanz in den Vorjahren, nicht mitteilt — und zwar auch dann, wenn die Bank an eine positive Weiterentwicklung des Unternehmens glaubt (vgl. B G H W M 1973 164, 165 f). Geht die Bank dagegen von zutreffendem und vollständigem Tatsachenmaterial aus, so wird man einen Rat oder eine Empfehlung i. d. R. nur dann als unrichtig ansehen können, wenn die Bank bei ihren Schlußfolgerungen gegen die Denkgesetze oder gegen allgemeine Erfahrungsgrundsätze verstoßen oder die Vorsicht und Zurückhaltung außer acht gelassen hat, die bei Prognosen im allgemeinen und bei Bankempfehlungen im besonderen erforderlich sind (vgl. im übrigen auch unten Rdn. 1858 ff und 1880 ff). Dabei ist zu beachten, daß es hier nicht etwa nur um die Problematik des Verschuldens, sondern bereits um den Tatbestand einer Schutzpflichtverletzung geht; das ist insofern von praktischer Bedeutung, als die Beweislast hinsichtlich des letzteren grundsätzlich den Kunden trifft, hinsichtlich des ersteren dagegen meist die Bank (vgl. insoweit oben Rdn. 29 f). 102

Was das Vorliegen eines Schadens angeht, so entfällt dieser nicht schon dann, wenn der Kunde aufgrund der Empfehlungen der Bank auch andere Wertpapiere angeschafft und dabei einen Gewinn gemacht hat, sondern nur dann, wenn ein „unmittelbarer Zusammenhang" zwischen der schadenstiftenden Veräußerung und dem gewinnbringenden Erwerb besteht (vgl. B G H W M 1972 19, 20 unter IV = 1972 281, 282 unter III) oder sonst die Voraussetzungen einer „Vorteilsausgleichung" erfüllt sind.

2. Die Haftung für die Unterlassung eines Rats, einer Warnung oder einer Aufklärung 103

Ebenso wie im Rahmen der Auskunftshaftung ist auch im vorliegenden Zusammenhang streng zwischen der Einstandspflicht der Bank für ein positives T u n , also für die Erteilung eines falschen Rats usw., und für ein bloßes Unterlassen, also für ^ie Nichterteilung eines Rats usw. zu unterscheiden. Wie in allen Fällen des Unterlassens setzt eine H a f t u n g der Bank auch hier das Bestehen einer Rechtspflicht zum Handeln voraus. Diese kommt nur bei Vorliegen besonderer Umstände in Betracht, da es keine allgemeine Beratungs-, Warn- oder Aufklärungspflicht der Bank gibt. Zwar hat das RG von der Bank gefordert, „den Kunden treu zu beraten und ihn über alle Umstände aufzuklären, die f ü r seine Entschließung von Bedeutung sein können" (WarnRspr. 1916 Nr. 277 S. 456), doch hat die Rechtsprechung mit einer so allgemein gehaltenen Pflicht zu Recht niemals Ernst gemacht. Die Analyse des einschlägigen Fallmaterials zeigt im Gegenteil, daß die Gerichte mit der Annahme von Beratungs-, W a r n - und Aufklärungspflichten verhältnismäßig zurückhaltend sind. Das hat seinen Grund nicht etwa in der Freizeichnungsklausel gemäß Ziff. 10 AGB, die im vorliegenden Zusammenhang gar nicht anwendbar ist (vgl. unten Rdn. 2617 f), sondern vielmehr darin, daß schon die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Beratungs-, W a r n - oder Aufklärungspflicht meist nicht gegeben sind. Im einzelnen sind dabei mehrere Fallgruppen zu unterscheiden, wobei die Beratungs- und Aufklärungspflicht beim Effektengeschäft wegen ihrer besonderen Struktur nicht hier, sondern erst unten Rdn. 1880 ff behandelt wird. 58

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

III. D i e Beratungs-, W a r n - und Aufklärungspflichten der Bank

a) Die Warnpflicht im bargeldlosen Zahlungsverkehr Als erste einschlägige Gruppe sind die Fälle unzweckmäßiger Giroüberweisungen zu 104 nennen. Die Rechtsprechung ist hier sehr zurückhaltend und geht grundsätzlich davon aus, daß die Bank keine Erwägungen über die Zweckmäßigkeit von Überweisungsaufträgen anzustellen braucht 5 9 . Dem ist zuzustimmen (so auch Schlegelberger/Hefermehl Anh. zu § 365 Rdn. 22). Zum einen hat nämlich die Bank i. d. R. keinen genügenden Einblick in die Absichten und Verhältnisse des Kunden, um sich ein klares Urteil über die Zweckmäßigkeit seiner Maßnahmen bilden zu können, zum anderen und vor allem aber wäre eine solche Pflicht mit Zweck und Funktion des Giroverkehrs unvereinbar, da die erforderlichen Prüfungen und Rückfragen dessen Reibungslosigkeit und Schnelligkeit zu stark belasten würden. In Ausnahmefällen kann freilich etwas anderes gelten. Das dürfte entgegen der Ent- 1 0 5 Scheidung RGZ 54 229 mit der neueren Rechtsprechung vor allem dann zu bejahen sein, wenn die Bank Kenntnis von der Zahlungseinstellung des LJberweisungsbegünstigten oder vom unmittelbaren Bevorstehen seines wirtschaftlichen Zusammenbruchs hat 6 0 . Denn die Bank kann nicht wissen, ob der Uberweisende nicht vorleistet, ob er ohne die Uberweisung nicht die Möglichkeit der Konkursaufrechnung hätte usw., und sie läuft daher Gefahr, durch die Durchführung der Überweisung an einer Schädigung des Kunden mitzuwirken. Diese Warnpflicht besteht i. d. R. auch dann, wenn der Überweisungsempfänger ebenfalls Kunde der Bank ist, da das Bankgeheimnis hier meist zurücktritt (vgl. oben Rdn. 63). Erst recht muß die Bank den Überweisungsempfänger warnen, wenn sie Kenntnis von der Zahlungseinstellung der Empfangsbank hat 61 . Das sollte auch dann gelten, wenn man das Konkursrisiko insoweit nicht dem Überweisenden, sondern dem Überweisungsempfänger auferlegt (vgl. dazu unten Rdn. 478), da die Durchführung einer Überweisung an eine insolvente Bank keinesfalls dem mutmaßlichen Willen des Überweisenden entspricht; damit stimmt i. E. überein, daß der BGH dem Überweisungsempfänger einen Schadensersatzanspruch (aus § 826 BGB) zuerkennt 6 1 . Entsprechendes gilt im Lastschriftverfahren (vgl. näher unten Rdn. 540). Eine Warnpflicht der Bank wird man ferner dann anzunehmen haben, wenn sie 1 0 6 Kenntnis von einer Veruntreuungsabsicht des Überweisungsempfängers oder des zur Verfügung über das Konto Berechtigten hat. Auch hier läuft die Bank nämlich Gefahr, ganz ähnlich wie bei Überweisungen an einen insolventen Empfänger an einer Schädigung ihres Kunden mitzuwirken, ja u. U. sogar Beihilfe zu einer Untreue zu begehen. Während für das Lastschriftverfahren im wesentlichen dieselben Grundsätze ange- 1 0 7 messen erscheinen wie für die Giroüberweisung (vgl. näher unten Rdn. 540 und 615), lassen sich diese auf den Scheckverkehr nicht ohne weiteres übertragen. Dem stehen nämlich die besondere Funktion des Schecks, eine der Barzahlung nahekommende Möglichkeit der Zug-um-Zug-Leistung zu schaffen (vgl. unten Rdn. 679), sowie die — damit zusammenhängende — Regelung von Art. 32 I ScheckG entgegen, wonach ein Widerruf des Schecks grundsätzlich erst nach Ablauf der Vorlegungsfrist wirksam ist. Darin kommt zum Ausdruck, daß der Scheckinhaber eine rechtlich geschützte Stellung 59 Vgl. R G Z 54, 329, 331 f; R G BankArch. 1913, 170 = Recht 1914 N r . 479; B G H W M 1960, 1321, 1322 unter II; 1961, 510, 511 unter III 3. «> Vgl. RG BankArch. 1913, 170 = Recht 1914 Nr. 479; B G H W M I960, 1322 unter III; 1961, 511 ; Schlegelberger/Hefermehl Anh. zu § 365 Rdn. 22; Staudinger/Wittmann § 665 Rdn. 7; a. A.

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z. B. Meyer-Cording Das Recht der Banküberweisung, 1951, S. 19 f m. Nachw. zum älteren Schrifttum und S. 56. Vgl. B G H W M 1963, 829 und O L G H a m b u r g BB 1961, 1075, wo sogar ein Verstoß gegen §826 BGB bejaht wird; Schoele Das Recht der Überweisung, 1937, S. 181; Meyer-Cording a a O S. 56.

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2. Abschnitt. D i e allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank

hat, die wesentlich stärker ist als die des Überweisungsbegünstigten (vgl. auch unten Rdn. 739). Zwar kann Art 32 I ScheckG durch Vertrag zwischen der Bank und dem Aussteller abbedungen werden (vgl. unten Rdn. 702), doch ginge es zu weit und wäre insbesondere mit der institutionellen Funktion des Schecks als eines bargeldnahen Zahlungsmittels unvereinbar, wenn man auch ohne das Bestehen einer solchen vertraglichen Abrede der bezogenen Bank die Pflicht auferlegen würde, den Aussteller vor einem drohenden Zusammenbruch des Scheckinhabers zu warnen und ihm die Befolgung eines etwaigen Widerrufs anzubieten; anders sollte man nur in den Fällen eines Nothilfegebots entscheiden, also vor allem dann, wenn die bezogene Bank erkennt oder es für sie evident ist, daß in der Präsentation des Schecks eine strafbare Handlung oder ein Sittenverstoß gegenüber dem Aussteller liegt. Dagegen wird man nach Ablauf der Vorlegungsfrist trotz der unten Rdn. 739 genannten, hier jedoch nicht recht passenden Gesichtspunkt eine Warn- und Rückfragepflicht grundsätzlich unter denselben Voraussetungen wie im Girovertragsrecht zu bejahen haben, da der Aussteller durch die Widerrufsmöglichkeit nunmehr wieder uneingeschränkt Herr des Zahlungsvorgangs ist, der Regreßanspruch aus dem Papier dem Inhaber keine Rechtsposition gegenüber der Bank gibt und die Entscheidung über die Inkaufnahme eines Protests grundsätzlich Sache des Ausstellers und nicht der Bank ist (vgl. aber auch unten Rdn. 757); kann diese jenen freilich nicht rechtzeitig erreichen, wird es im Hinblick auf die Gefahren eines Protests meist vertretbar sein, den Scheck einzulösen. Keine Warnpflicht besteht bei Vorlage eines Scheckkartenschecks, weil (und sofern) die Bank gegenüber dem Einreicher zur Einlösung verpflichtet ist. Eine Warnpflicht hat die Bank weiterhin grundsätzlich, wenn sie einen Scheck mangels Deckung nicht einlösen will (vgl. auch unten Rdn. 693). Ferner hat sie den Aussteller ζ. B. grundsätzlich von der Entdeckung einer Fälschung zu informieren, weil auch bei Ablehnung der Scheckeinlösung die Gefahr besteht, daß der Fälscher noch weitere Fälschungen begangen hat oder den Aussteller sonstwie schädigt. 108

Für den Abrechnungsverkehr bei den Landeszentralbanken hat der BGH dagegen eine Übernahme der zum Girovertragsrecht entwickelten Warn- und Aufklärungspflichten mit Recht abgelehnt 62 . Angesichts der Beteiligung einer Vielzahl von Banken würde nämlich die Warnung zwangsläufig stets zur Schädigung von anderen Abrechnungsteilnehmern oder von deren Kunden führen, ohne daß für die Zurücksetzung ihrer Interessen irgendein Grund besteht. Demgemäß braucht die Bank die übrigen Abrechnungsteilnehmer grundsätzlich nicht davon in Kenntnis zu setzen, wenn sie erfahren hat, daß das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen einem Abrechnungsteilnehmer die Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften zu entziehen beabsichtigt (vgl. dazu im übrigen auch unten Rdn. 914). Entsprechendes gilt folgerichtig bei Zahlungseinstellung eines Abrechnungsteilnehmers (vgl. auch unten Rdn. 915). b) Die Warnpflicht bei Kreditgeschäften

109

Grundsätzlich hat die Bank nach der Rechtsprechung des BGH, der sich die h. L. angeschlossen hat, keine Pflicht zur Warnung vor gefährlichen Kreditgeschäften oder zur Aufklärung über die Vermögensverhältnisse des potentiellen Kreditnehmers63. Die " Vgl. BGH W M 1978, 588, 589 gegen LG Frankfurt W M 1975, 1123 und O L G Frankfurt WM 1976, 725; ebenso schon Canaris W M 1976, 1013 und 1015; dem B G H i. E. folgend auch Pfister Z H R 143, 64 ff; a. A. vor allem Sandberger BB 1976, 489 ff. 63 Vgl. B G H W M 1960, 1321, 1322 unter III; 1961,

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510, 511 unter III 3; 1963, 475 f unter IV; 1963, 1093 unter II 1; 1969, 560 f; 1971, 817, 818; 1978, 785, 787 unter IV; 1978, 896, 897 unter I 2; 1978, 1038, 1041 unter 4 b; zustimmend Scblegelberger/Hefermebl Anh. zu § 365 Rdn. 22; Palandt/ Thomas § 665 Anm. 4; Gaede S. 82 f; Wolff Die AG 1968, 289.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

III. D i e B e r a t u n g s - , W a r n - u n d A u f k l ä r u n g s p f l i c h t e n d e r B a n k

Bank hat nicht einmal die Pflicht, ihren Kunden darauf hinzuweisen, daß sie ihrerseits den Kredit an den betreffenden Kreditnehmer eingestellt hat (vgl. B G H W M 1963 475 f unter IV); erst recht braucht sie ihm nicht mitzuteilen, aus welchen Gründen sie sich zu dieser Maßnahme genötigt sah (vgl. B G H W M 1969 561). Auch wenn die Bank vorher dem Kunden eine Auskunft über die Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers erteilt hatte, trifft sie nach Ansicht des B G H keine Benachrichtigungs- und W a r n pflicht, wenn sich nachträglich dessen Vermögensverhältnisse erheblich verschlechtern und ihr dies bekannt wird (vgl. B G H W M 1956 283, 284 unter 5 a; vgl. auch oben Rdn. 8 1 m . weiteren Nachw.). Diese Zurückhaltung der Rechtsprechung ist zu begrüßen. Denn es ist nach geltendem Recht grundsätzlich Sache des Kreditgebers, sich über die Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers zu unterrichten und die Risiken des Geschäfts abzuschätzen : caveat creditor! Auch kann der Kreditgeber sich ja ohne weiteres mit dem Ersuchen um eine Auskunft an die Bank wenden, wenn er auf eine Beratung durch sie Wert legt; diese darf daher ohne ein solches Verlangen i. d. R. davon ausgehen, daß sie sich über die Risiken des Kreditgeschäfts nicht zu äußern braucht und daß auch im übrigen der Kunde insoweit allein für seinen Schutz sorgen wird. In besonders gelagerten Ausnahmefällen kann jedoch auch im Zusammenhang mit 1 1 0 gefährlichen Kreditgeschäften eine Beratungs-, W a r n - oder Aufklärungspflicht gegeben sein. Insbesondere liegt es nahe, eine solche in Weiterbildung der zum Girovertragsrecht entwickelten Grundsätze (vgl. soeben Rdn. 105) anzunehmen, wenn die Bank Kenntnis von der Zahlungseinstellung des Kreditnehmers oder vom unmittelbaren Bevorstehen seines wirtschaftlichen Zusanunenbruchs hat. Daher dürfte die Bank ζ. B. zur Warnung eines Kunden verpflichtet sein, der ihr einen Kreditauftrag zugunsten eines zahlungsunfähigen oder vor dem Zusammenbruch stehenden Unternehmens erteilt 64 . Ebenso wird man zu entscheiden haben, wenn ein Kunde den beabsichtigten Kredit bei der Bank refinanziert oder durch Verkauf von Wertpapieren abdeckt und die Bank mit der Uberweisung der Valuta an ein konkursreifes Unternehmen beauftragt; derartige Fälle sind mit denen der gefährlichen Giroüberweisungen, in denen eine Warnpflicht anerkannt ist (vgl. oben Rdn. 105), auf das engste verwandt, ja wohl geradezu identisch (äußerst bedenklich daher B G H W M 1963 1093 unter II 1). Auch beim Diskontgeschäft kommt eine Warnpflicht in Betracht (vgl. näher unten Rdn. 1540). Stets muß die Bank aber in irgendeiner Weise in die Kreditgewährung eingeschaltet oder an ihr beteiligt sein. Daher ist sie grundsätzlich nicht zur Warnung eines Kunden verpflichtet, der ohne eine solche Mitwirkung einem konkursreifen Unternehmen Kredit zu geben im Begriff ist — ζ. B. durch Lieferung von Waren, durch Vornahme von Arbeiten und dgl. Auch über andere Risiken als das der Konkursreife muß die Bank ihren Kunden 111 u. U. aufklären. H a t sie ζ. B. den Kommanditisten einer Massen-KG die Zahlung von Darlehen an diese empfohlen und ist sie selbst als deren Hauptgläubigerin an der Sanierung interessiert, so muß sie die Kommanditisten, die die Darlehen bei ihr refinanzieren, vor Auszahlung der Valuta an die KG warnen, wenn die Sanierung mangels Aufbringung des erforderlichen Kapitals nicht gesichert ist (vgl. B G H W M 1978 896, 897). Ahnlich muß sie Arbeitnehmer, die bei ihr Darlehen zur Beteiligung an Unternehmen ihres Arbeitgebers zum Zweck der Vermögensbildung in Arbeitnehmerhand aufnehmen, grundsätzlich warnen, sofern das Unternehmen seine Möglichkeiten zu 64

Vgl. a u c h Staudinger/Wittmann12 § 662 R d n . 8 u n d Staudinger/Brändln § 7 7 8 R d n . 6 ; Sichtermann B a n k g e h e i m n i s S. 165 m . w. Z i t a t e n , die

sich j e d o c h n i c h t p r ä z i s e u n d speziell auf das v o r liegende P r o b l e m b e z i e h e n .

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2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank sonstiger Kreditbeschaffung bereits voll ausgeschöpft hat (vgl. B G H Z 72 92, 103 ff). Auch über das — mit dem Bonitätsrisiko nicht identische — rechtliche Risiko, das sich aus der Darlehensrückzahlungspflicht ergibt, muß die Bank den Kreditnehmer ähnlich wie beim finanzierten Abzahlungskauf (vgl. dazu unten Rdn. 1423) aufklären, sofern die Rechtslage für den Kreditnehmer nicht hinreichend zu Tage liegt (vgl. B G H aaO). Überläßt die Bank dabei die Kreditverhandlungen dem Arbeitgeber, ist dieser ihr Erfüllungsgehilfe i. S. von § 278 BGB (vgl. B G H aaO). 112

Warnpflichten kommen nicht nur bei der Gewährung von Darlehen, sondern ζ. B. auch bei der Aufbringung von Gesellschaftereinlagen in Betracht; so kann es ζ. B. im Fall B G H W M 1978 896 keinen Unterschied machen, ob die Kommanditisten Darlehen an die KG gewähren oder ihre Einlagen erhöhen. Auch vor der Übernahme einer Bürgschaft muß die Bank ihren Kunden u. U. warnen, sofern sie dabei mitwirkt. Zahlt die Bank an einen Kreditnehmer ein Darlehen aus, obwohl sie wegen starker Zweifel an dessen Kreditwürdigkeit zur Verweigerung der Auszahlung berechtigt gewesen wäre, kann sie den Bürgen gemäß § 242 BGB nicht in Anspruch nehmen, zumal wenn dieser sie von der Auszahlung abzubringen versucht hat (vgl. B G H W M 1959 1072, 1074).

113

Andere Probleme ergeben sich, soweit es nicht um die Gewährung eines Kredits durch den Kunden an einen Dritten, sondern um die Aufnahme eines Kredits durch den Kunden bei der Bank geht. Hier stellt sich vor allem die Frage, ob die Bank eine Aufklärungspflicht bezüglich der Zweckmäßigkeit einer Kreditaufnahme und der Zweckmäßigkeit der gewählten Kreditart hat. Man wird das grundsätzlich zu verneinen haben. Das gilt nicht selten schon deshalb, weil die Bank mangels hinreichenden Einblicks in die Verhältnisse des Kreditnehmers u. U. gar nicht überblicken kann, ob die Aufnahme eines Kredits zweckmäßig ist und welche Gestaltungsform den Interessen des Kunden am besten entspricht. Vor allem aber steht einer allgemeinen Aufklärungspflicht die Tatsache entgegen, daß die Bank ein legitimes Eigeninteresse am Abschluß und an der Gestaltung des Kreditvertrags hat und daß der Kunde daher mit einem eigennützigen Verhalten der Bank rechnen muß; f ü r Darlehensverträge besteht — anders als für Geschäftsbesorgungsverträge — de lege lata nun einmal keine Pflicht zur vorrangigen W a h r u n g des Kundeninteresses. Die Bank braucht folglich den Kunden grundsätzlich nicht darauf hinzuweisen, wenn ζ. B. ein langfristiger billigerer Kredit erkennbar zweckmäßiger für den Kunden wäre als ein Kontokorrent- oder ein Überziehungskredit, wenn eine vorzeitige Rückzahlung des Kredits (etwa nach § 247 BGB) oder eine Umschuldung empfehlenswert erscheint usw. Anders mag zu entscheiden sein, wenn der Kunde ersichtlich besonders unerfahren ist und ζ. B. in offenkundig unvernünftiger Weise ein Debet auf seinem laufenden Konto längere Zeit stehen läßt, obwohl er es mit Hilfe seines Sparkontos ohne weiteres abdecken könnte. Anders ist selbstverständlich erst recht zu entscheiden, wenn der Kunde die Bank um Beratung über die Zweckmäßigkeit seiner Kreditentscheidung — insbesondere der Kreditart — ersucht hat, doch geht es dann nicht um die hier zu erörternde H a f t u n g der Bank für die Unterlassung einer Aufklärung, sondern um die oben Rdn. 100 f behandelte Einstandspflicht für eine falsche Beratung oder Empfehlung.

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Wegen der Kausalität bei Verletzung von W a r n - und Aufklärungspflichten vgl. oben Rdn. 30; wegen Kollisionen mit dem Bankgeheimnis vgl. Rdn. 63. c) Die Pflicht zur Beratung und Aufklärung über Rechtsfragen

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Bezüglich der Beratung und Aufklärung über Rechtsfragen stellt die Rechtsprechung ersichtlich wesentlich schärfere Anforderungen als bei den beiden zuvor behan62

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

III. Die Beratungs-, W a r n - und Aufklärungspflichten der Bank

delten Fallgruppen. Das dürfte zum ersten darauf zurückzuführen sein, daß hier besondere Gegengründe gegen eine Beratungspflicht, wie sie hinsichtlich der Kreditwarnung im caveat-creditor-Prinzip und hinsichtlich unzweckmäßiger Uberweisungen in den Erfordernissen eines reibungslosen Giroverkehrs gegeben sind, nicht zu erkennen sind, und zum zweiten auch darauf, daß der Kunde sich bei Rechtsfragen im besonderen Maße auf den Sachverstand der Bank verlassen kann und muß, weil diese insoweit häufig über die weitaus besseren Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt. Allerdings darf man auch hier die Sorgfaltspflichten der Bank keinesfalls überspannen und ihr etwa ohne weiteres eine Beratungspflicht auferlegen; denn die Beratung über Rechtsfragen gehört grundsätzlich nicht zu den spezifischen Aufgaben einer Bank und ist daher an sich nicht deren Sache, sondern die eines Rechtsanwalts, Steuerberaters und dgl. Auch hier besteht demnach keine allgemeine Beratungs- oder Aufklärungspflicht der Bank. Eine solche kommt vielmehr nur in Betracht, wenn besondere Umstände gegeben sind. Diese können sowohl in der Art des fraglichen Geschäfts als auch in der Person des Kunden liegen. Ersteres ist ζ. B. der Fall, wenn das Geschäft Steuervergünstigungen zur Folge hat 116 und der Kunde es erkennbar (auch) im Hinblick hierauf abgeschlossen hat; die Bank hat dann die Pflicht, ihn auf etwaige steuerrechtliche Konsequenzen hinzuweisen und ihn vor Maßnahmen zu warnen, durch die er die erstrebten Vorteile verlieren würde (vgl. BGHZ 28 368, 373 f; BGH W M 1964 609; OLG Celle N J W 1954 1810). Im Zahlungsverkehr mit dem Ausland muß die Bank ihren Kunden auf devisenrechtliche Vorschriften, die durch seinen Auftrag verletzt werden, aufmerksam machen, sofern sie deren Kenntnis nicht bei ihm voraussetzen kann (vgl. BGHZ 23 222, 227; BGH W M 1958 1078, 1080 mit gewissen Einschränkungen; Schlegelberger/Hefermehl Anh. zu § 365 Rdn. 22). Unterläßt die Bank das, so kann der Kunde, wenn er wegen des Devisenvergehens zu einer Geldstrafe verurteilt wird, in den durch § 254 BGB gesetzten Grenzen bei ihr Regreß nehmen (ebenso i. E., wenngleich ohne Begründung BGH aaO); denn es geht hier anders als in den oben Rdn. 70 behandelten Fällen einer Verletzung des Bankgeheimnisses nicht um die Folgen einer bereits begangenen Straftat, sondern um die Verhinderung einer erst bevorstehenden Straftat, vor deren Begehung zu warnen gerade der Sinn und Zweck der fraglichen Schutzpflicht ist. Praktische Bedeutung hat die Problematik derzeit für die Meldepflicht nach § 26 A W G i. V. m. § 5 9 AWGVO, wonach Gebietsansässige Zahlungen von mehr als DM 1000,— an Gebietsfremde und den Erhalt von Zahlungen von diesen der Deutschen Bundesbank über die Landeszentralbanken zu melden haben und nach § 7 0 11 Ziff. 12 AWGVO i. V. m. § 33 III Ziff. 1 AWG eine Ordnungswidrigkeit begehen, wenn sie die Meldung vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen. Auch vor den rechtlichen Gefahren des Wechselverkehrs muß die Bank ihren Kunden warnen, sofern im Hinblick auf seine Vorbildung und seinen Beruf sowie auf etwaige Besonderheiten der fraglichen Maßnahme nicht zu erwarten ist, daß er die Risiken von sich aus erkennt (vgl. BGH W M 1966 619, 620 unter II; 1967 1077, 1079 unter 4). Weitreichende Aufklärungspflichten obliegen der Bank auch beim finanzierten Abzahlungskauf (vgl. näher unten Rdn. 1423 m. Nachw.); auch diese finden ihren Grund einerseits in der besonderen Kompliziertheit und Gefährlichkeit der Rechtslage, die die Bank überdies in zurechenbarer Weise mitherbeigeführt hat, und andererseits in der meist geringen Rechtskenntnis und Erfahrung der betreffenden Kunden. Vollends unerläßlich ist, daß die Bank einen unerfahrenen Kunden wie ζ. B. einen Schneidermeister über die Gefahren des Börsentermingeschäfts aufklärt und ihn gegebenenfalls sogar von diesem abzuhalten versucht, wenn derartige Geschäfte für ihn ersichtlich Claus-Wilhelm Canaris

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2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank

ungeeignet sind (vgl. RG WarnRspr. 1916 Nr. 277 S. 456), während gegenüber einem börsenerfahrenen Kaufmann eine solche Pflicht nicht besteht (vgl. RG BankArch. 1929 454). Von der Bank ist dabei in allen einschlägigen Rechtsfragen grundsätzlich eine umfassende Kenntnis zu erwarten. Auch über Änderungen der Gesetzeslage hat sie sich auf dem laufenden zu halten und dafür Sorge zu tragen, daß diese unverzüglich den im Verkehr mit den Kunden tätigen Angestellten bekannt werden (vgl. B G H WM 1964 609 unter 2 a). 117

Schwierig zu beurteilen ist, ob und inwieweit eine Beratungs- oder Aufklärungspflicht auch hinsichtlich solcher Rechtsfragen in Betracht kommt, die gerade das Rechtsverhältnis zwischen der Bank selbst und ihrem Kunden betreffen. Als Ausgangspunkt dürfte dabei die Regel zugrunde zu legen sein, daß die Bank von dem Kunden sowohl die Kenntnis der fundamentalen bankrechtlichen Rechtsinstitute als auch der AGB erwarten kann und daß der Kunde mit einer Wahrnehmung des Eigeninteresses der Bank ihm gegenüber rechnen muß. Im Hinblick hierauf erscheint es folgerichtig, daß die Bank nach Ansicht des B G H keine Verpflichtung hat, den Kunden bei der Einreichung eines Schecks auf das Pfandrecht der Bank gemäß Ziff. 19 der AGB und auf die kraft der Kontokorrentabrede erfolgende automatische Verrechnung des eingezogenen Scheckbetrags mit einem bestehenden Debet des Kunden hinzuweisen — und zwar auch dann nicht, wenn der Kunde den erkennbaren Wunsch hat, über den Scheckbetrag unabhängig von dem negativen Stand seines Kontos verfügen zu können (vgl. BGH W M 1971 178 und dazu unten Rdn. 747; ebenso schon Prost N J W 1969 1235).

Besteht dagegen ein derartiges Eigeninteresse der Bank nicht und handelt es sich überdies um einen juristisch nicht leicht zu durchschauenden Vorgang, wird man in der Annahme einer Beratungspflicht strenger sein müssen. So dürfte die Bank ζ. B. die Pflicht haben, einen Kunden, der ein Gemeinschaftskonto in der Form eines OderKontos errichten will, auf die darin u. U. liegenden Gefahren (ζ. B. hinsichtlich der gesamtschuldnerischen Haftung und hinsichtlich der Zwangsvollstreckungsmöglichkeit) hinzuweisen (vgl. dazu unten Rdn. 227 ff) und ihn zu fragen, ob seinen Zielen nicht auch mit der Erteilung einer Bankvollmacht gedient ist (anders OLG Nürnberg N J W 1961 510, 511 a. E.; O L G Köln ZIP 1980 979, 980 f). Angesichts der Häufigkeit von Fällen, in denen der Kunde anderen Personen wie vor allem seiner Ehefrau in der einen oder anderen Form Mitverfügungsbefugnis über das Konto einräumen will, stellt es auch keine Uberspannung der Sorgfaltspflichten dar, von der Bank zu erwarten, daß sie ihre — juristisch meist nicht besonders vorgebildeten — Angestellten, die für Kontoeröffnungen zuständig sind, durch eine hinreichende Schulung in die Lage versetzt, den Kunden über die verschiedenen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten und ihre Vor- und Nachteile wenigstens in groben Zügen aufzuklären (zustimmend Liesecke W M 1975 296).

IV. Sonstige Verhaltenspflichten der Bank gegenüber ihren Kunden 1. Die Treupflicht 118

Die Rechtsprechung hat wiederholt den Grundsatz ausgesprochen, daß die Bank und der Kunde alles zu vermeiden haben, wodurch der andere Teil geschädigt werden kann (vgl. ζ. B. RG BankArch. 1928 258; BGH W M 1967 1142, 1143 unter 2 a; 1968 214, 216). Diese Formulierung ist zwar sachlich zweifellos viel zu weit, weist jedoch dogmatisch insofern einen richtigen Kern auf, als sie typischerweise verwendet wird, 64

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. Sonstige Verhaltenspflichten der Bank gegenüber ihren Kunden

wo es um die sogenannte Treupflicht geht. Diese ist vorwiegend aus dem Gesellschaftsund Arbeitsrecht bekannt, läßt sich jedoch nicht auf diese Gebiete beschränken, sondern hat auch im Verhältnis zwischen der Bank und ihrem Kunden ein legitimes Anwendungsfeld; denn sie findet ihre dogmatische Grundlage im Bestehen eines gesteigerten Vertrauensverhältnisses, und dieses Kriterium ist, wie u. a. in der Einleitung zu den AGB der Banken ausdrücklich hervorgehoben wird, hier erfüllt (vgl. näher Canaris Z H R 143 116 f). Intensität und Inhalt der Treupflicht lassen sich freilich nicht generell bestimmen, sondern nur fallgruppenbezogen konkretisieren. Sie hängen insbesondere von dem jeweiligen Sach- und Rechtsgebiet ab; sie sind am schwächsten im Bereich des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und am stärksten im Bereich des Effektenwesens, während das Kreditvertragsrecht eine Mittelstellung einnimmt. Als Beispiel für eine inhaltliche Konkretisierung der Treupflicht könnte man die 119 oben Rdn. 103 ff erörterten Warn- und Aufklärungspflichten ansehen, doch dürfte sich eine solche Terminologie nicht empfehlen, da jene Pflichten sich auch ohne Rückgriff auf den Treuegedanken verstehen lassen und nicht die für diesen charakteristische besondere Intensität besitzen. Passend ist die Treupflichtterminologie dagegen jedenfalls für die unten Rdn. 1262 ff behandelten Pflichten der Bank zur Belassung oder Erhöhung von Krediten und wohl auch für die Beratungs- und Aufklärungspflichten beim Effektengeschäft (vgl. zu diesen unten Rdn. 1880 ff). Ein spezifisches Problem der Treupflicht ist ferner die Frage, ob die Bank ihrem 120 Kunden gegenüber einem (ungeschriebenen) Wettbewerbsverbot unterliegen kann. Dabei steht freilich von vornherein außer Zweifel, daß ein allgemeines Wettbewerbsverbot in Analogie zur Regelung der §§ 60 f, 112 f HGB, 88 AktG, wonach grundsätzlich alle Geschäfte im Handelszweig des anderen Teils unzulässig sind, hier nicht in Betracht kommt. Denn es wäre völlig untragbar, wenn eine Bank in allen Geschäftszweigen, in denen einer ihrer Kunden tätig ist, ihrerseits nicht mehr tätig werden dürfte; das gilt um so mehr, als die Bank dann folgerichtig nicht einmal mehr Bankgeschäfte machen dürfte, weil zu ihren Kunden stets auch andere Banken gehören. Andererseits kann sich aber gleichwohl aus der Treupflicht u. U. ein auf bestimmte Bereiche beschränktes Wettbewerbsverbot ergeben. Das kommt vor allem insoweit in Betracht, als es sich für die Bank um branchenfremde und für den Kunden um branchenspezifische Geschäfte handelt. Es wäre nämlich mit dem das Verhältnis von Bank und Kunde beherrschenden Vertrauensprinzip gänzlich unvereinbar, wenn dieser befürchten müßte, daß jene in seine Geschäftsbeziehungen einbricht und begonnene oder geplante Projekte an sich zu ziehen oder auf ihr nahestehende andere Unternehmen überzuleiten sucht; und es ist auf der anderen Seite durch das legitime Eigeninteresse der Bank grundsätzlich nicht gedeckt, wenn diese in fremden Branchen Geschäfte machen oder auf dem Umweg über Tochterunternehmen mittelbar von diesen profitieren will. Eine Bank verletzt daher ζ. B. ihre Treupflicht, wenn sie auf einen Geschäftspartner ihres Kunden mit dem Ziel einwirkt, daß jener einen bestimmten Auftrag — etwa ein Bauprojekt — nicht diesem, sondern statt dessen einer Tochter der Bank überträgt; das gilt erst recht, wenn eine Bank ihren Kunden aus einem Projekt herauszudrängen sucht, zu dessen Finanzierung sie eingeschaltet ist. Kartellrechtliche Bedenken bestehen gegen ein derartiges aus der Treupflicht entwickeltes Wettbewerbsverbot nicht, da es „funktionsnotwendig" ist und § 1 GWB daher zurücktreten muß 6 5 .

« Vgl. zum entsprechenden Problem bei den gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverboten z. B.

BGHZ 38, 306, 314 f; 70, 331, 334 ff; Beuthien ZHR 142, 279 ff.

Claus-Wilhelm Canaris

65

2. Abschnitt. D i e allgemeinen Verhaltenspflichten der B a n k

2. Die Problematik der Gleichbehandlungspflicht 121

Anders als im Gesellschafts- und Arbeitsrecht korrespondiert der Treupflicht im Bankrecht keine generelle Pflicht zur Gleichbehandlung der Kunden. Denn zwischen der Bank und ihren Kunden besteht grundsätzlich weder ein rechtliches oder faktisches Uber- und Unterordnungsverhältnis noch ein Gemeinschaftsverhältnis, so daß die maßgeblichen Voraussetzungen für eine Gleichbehandlungspflicht nicht erfüllt sind 66 . Der Kunde kann daher ζ. B. grundsätzlich nicht verlangen, daß ihm Kredite zu denselben Konditionen gewährt werden wie anderen Kunden, daß er dieselben Börsentips erhält oder daß ihm dieselben Termingeldzinsen bezahlt werden. Ist allerdings über die Konditionen nicht ausdrücklich gesprochen worden, so ist gemäß § 157 BGB im Zweifel anzunehmen, daß sie der Üblichkeit entsprechen sollen, also dieselben sind wie bei den übrigen Kunden.

122

Ausnahmen von dem Grundsatz, daß die Bank keine Gleichbehandlungspflicht hat, können sich vor allem aus dem Diskriminierungsverbot gemäß § 26 II 2 G W B ergeben (vgl. freilich auch Liesecke W M 1975 219). Darüber hinaus besteht auch in einigen anderen Sonderfällen eine Gleichbehandlungspflicht. Zu erwähnen sind vor allem die Pflicht zur Gleichbehandlung bei der Ausübung des Depotstimmrechts gemäß § 135 X AktG (vgl. näher unten Rdn. 2193), bei der Zuteilung von jungen Aktien an die Bezugsberechtigten gemäß § 186 V AktG (vgl. näher unten Rdn. 2270) und bei der Gewinnausschüttung an die Inhaber von Investmentanteilen (vgl. näher unten Rdn. 2430). 3. Kontroll- und Überwachungspflichten

123

Eine umfassende Kontroll- und Überwachungspflicht obliegt der Bank bezüglich ihrer Angestellten (vgl. z. B. R G Z 122 351 f; RG BankArch. 29 254, 255 f = J W 1930 2927; B G H W M 1966 491, 494 f; 1980 1030, 1031). Insbesondere muß die Bank ein Kontroll- und Überwachungssystem haben, das Straftaten ihrer Angestellten so weit wie möglich verhindert.

124

Bezüglich ihrer Kunden hat die Bank besondere Kontrollpflichten bei der Kontoeröffnung. Hier hat sie vor allem eine sorgfältige Identitätskontrolle vorzunehmen 67 . Dazu muß sie sich, sofern der betreffende Angestellte den Kunden nicht persönlich kennt, einen amtlichen Ausweis mit Lichtbild vorlegen lassen, wobei auch der Führerschein genügt (vgl. B G H W M 1974 154, 155). Selbstverständlich muß es sich um einen Ausweis des Kontoinhabers und nicht nur seines Stellvertreters handeln (vgl. B G H W M 1977 1019, 1021). Wird das Konto auf den Namen einer Firma eingerichtet, muß die Bank sich diese grundsätzlich durch Vorlage eines Handelsregisterauszugs nachweisen lassen (vgl. auch B G H N J W 1952 537, 538 = LM Nr. 1 zu § 126 HGB). Der Zweck dieser Prüfungs- und Kontrollpflicht liegt vor allem darin, Fälschungen oder Erschleichungen von Überweisungen unter fremdem Namen zu verhindern bzw. aufzudecken (vgl. dazu näher unten Rdn. 332, 372 und 388) sowie die Veruntreuung von Verrechnungsschecks zu bekämpfen (vgl. dazu näher unten Rdn. 800 und 802 ff). Es handelt sich demgemäß um eine spezifisch privatrechtliche Pflicht, auf deren Verletzung der Geschädigte gegebenenfalls Schadensersatzansprüche stützen kann. Daneben steht aus steuerrechtlichen Gründen die öffentlich-rechtliche Prüfungspflicht gemäß § 154 II AO, deren Verletzung indessen privatrechtlich belanglos ist. " Vgl. zu diesen ζ. B. Raiser Z H R 111, 75 ff; G. Hueck Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958.

66

7 Vgl. RGZ 84, 354 f; 91, 121 ff; 152, 267 f; 166, 100 ff; BGH WM 1974, 154, 155; 1977, 1019, 1021 f; OLG Düsseldorf WM 1970, 139 f.

2. Bearbeitung. Stand 1 . 5 . 1981

IV. Sonstige Verhaltenspflichten der Bank gegenüber ihren Kunden

Aus der Pflicht zur Identitätskontrolle dürfen freilich keine zu weit reichenden Konsequenzen gezogen werden. So steht sie der Einrichtung eines Nummernkontos weder privatrechtlich noch steuerrechtlich entgegen, sofern dieses erforderlichenfalls entschlüsselbar ist wie ζ. B., wenn der N a m e wenigstens für einzelne (meist höhergestellte) Bankangehörige feststellbar ist (vgl. zum Nummernkonto ζ. B. auch Reisebauer/ Kleinhans Komm, zum K W G § 1 Anm. 16). Zu einer korrekten Kontoführung gehört außerdem grundsätzlich, daß die Minderjährigkeit des Kunden auf der Kontokarte vermerkt wird (vgl. B G H W M 1962 524 und dazu unten Rdn. 805). Ein Vermerk über die Person des Arbeitgebers ist dagegen nicht zu verlangen (vgl. B G H W M 1965 972 sowie O L G Nürnberg W M 1968 422 unter B l a und dazu unten Rdn. 802). Eine Pflicht zur Kontrolle der Kontobewegungen hat die Bank grundsätzlich nicht 1 2 5 (vgl. B G H W M 1973 722, 723). Das gilt auch dann, wenn die Bank weiß, daß das Guthaben wirtschaftlich gesehen einem Dritten zusteht wie bei Ander- und Treuhandkonten (vgl. auch unten Rdn. 275). Allerdings kann die Bank vertraglich eine besondere Uberwachungspflicht übernehmen, doch ist das wegen der damit für sie verbundenen Risiken und wegen der Ungewöhnlichkeit einer solchen Vertragsgestaltung nur bei einer ausdrücklichen Vereinbarung oder bei Vorliegen ganz besonderer Umstände anzunehmen (vgl. B G H aaO). Darüber hinaus hat die Bank auch ohne vertragliche Vereinbarung i. d. R. eine Warnpflicht, wenn sie positive Kenntnis von einer Veruntreuungsabsicht des Empfängers einer Uberweisung oder des Verfügenden hat (vgl. oben Rdn. 106). Auch eine Pflicht zur Verweigerung der verlangten Kontobewegung und u. U. sogar zur Einschaltung der Staatsanwaltschaft kann in besonders krassen Ausnahmefällen in Betracht kommen; man denke etwa daran, daß das Vermögen einer Publikums-KG durch Kollusion der beiden einzigen Geschäftsführer schutzlos der Gefahr von Veruntreuungen ausgesetzt ist und eine Bank, die als Hausbank, werbende Bank oder dgl. eine besondere Vertrauensstellung innehat, hiervon Kenntnis erlangt.

4. Organisationspflichten Wie jedes Unternehmen hat die Bank eine Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisa- 1 2 6 tion ihres Betriebes (vgl. dazu auch Pikart W M 1957 1240; Reinhardt Gedächtnisschrift für Rudolf Schmidt, 1966, S. 132 ff). Zu dieser gehört z . B . die Gewährleistung der Information aller zuständigen Angestellten über für ihre Aufgabe wichtige Rechtsfragen (vgl. B G H W M 1964 609 unter 2 a und dazu schon oben Rdn. 116 a. E. sowie auch O L G Hamburg BB 1974 1266, 1267) und über sonstige Tatsachen wie z. B. über die Börsenentwicklung oder über die Zahlungseinstellung eines Großkunden oder einer Bank, was insbesondere im Hinblick auf die oben Rdn. 105 und 110 behandelte Problematik von praktischer Bedeutung ist. Eine Uberspannung der Organisationspflicht wäre es dagegen, zu verlangen, daß die Bank stets eine sofortige Unterrichtung der Scheckabteilung über die Neueinrichtung eines Girokontos gewährleisten müsse, um die Veruntreuung von Verrechnungsschecks zu verhindern (vgl. B G H W M 1965 972 unter II und dazu unten Rdn. 807). Freizeichnungsklauseln sind für Verletzungen der Organisationspflicht nur insoweit 127 als gültig anzusehen, als es sich um vereinzelte Mängel handelt, nicht aber auch dann, wenn das Organisationssystem als solches fehlerhaft ist; die von der Rechtsprechung insoweit für Auskunfteien entwickelten Grundsätze gelten hier entsprechend (so mit Recht Raiser Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1935, S. 315 f bezüglich der Problematik von Falschauskünften m. Nachw.). Claus-Wilhelm Canaris

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2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank

V. Die Pflichten der Bank gegenüber „unverbundenen" Dritten 1. Die Haftung aus S 823 BGB 128

Für Dritte, die der Bank nicht durch irgendeine Form des rechtsgeschäftlichen Kontakts verbunden oder in den Schutzbereich von Verträgen oder gesetzlichen Schuldverhältnissen einbezogen sind (vgl. dazu oben Rdn. 21 ff, 44 ff, 93), kommen grundsätzlich nur Deliktsansprüche in Betracht (bzw. die diesen als Sonderregelung vorgehenden Ansprüche aus §§ 989 ff BGB, vgl. dazu unten Rdn. 792 ff zum Scheck und B G H WM 1979 892 zur kaufmännischen Anweisung). Dabei spielen Ansprüche aus § 823 I B G B im allgemeinen keine wesentliche praktische Rolle, weil es nahezu ausnahmslos um primäre Vermögensschäden geht und das Vermögen als solches bekanntlich kein sonstiges Recht i. S. von § 823 I BGB darstellt. Zu denken wäre insoweit allenfalls an Ansprüche wegen Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, doch kommt auch dieser Anspruchsgrundlage bisher, soweit ersichtlich, kaum praktische Bedeutung zu, weil es in den einschlägigen Fällen typischerweise an der erforderlichen „Unmittelbarkeit" oder „Betriebsbezogenheit" des Eingriffs fehlt (vgl. aber auch oben Rdn. 99 zur Bankauskunft).

129

Eher kommen Schutzgesetzverletzungen i. S. von § 823 II BGB in Betracht, doch stehen auch sie in der Praxis stark im Hintergrund. Zu denken ist vor allem an Betrug (vgl. ζ. B. B G H WM 1972, 585, 587) sowie an Beihilfe zu strafbaren Handlungen von Bankkunden (vgl. dazu ζ. B. B G H WM 1961 1186, 1188; 1970 900, 902). Eine spezifisch bankrechtliche Schutzgesetzverletzung stellt ferner das unerlaubte Betreiben von Bankgeschäften dar, da § 54 K W G als Schutzgesetz i. S. von § 823 II BGB anzusehen ist (vgl. B G H WM 1973 992, 993 obiter). Dagegen wäre es verfehlt, im Wege freier Rechtsfortbildung „Verkehrspflichten zum Schutze fremden Vermögens" zu entwickeln und diese einfach zu Schutzgesetzen i. S. von § 823 II BGB zu erklären 68 . Denn dadurch würde § 823 II BGB zu einer beliebig manipulierbaren Blankettnorm pervertiert. Außerdem ergibt sich aus der mangelnden Subsumierbarkeit des Vermögens unter § 823 I BGB, daß das Vermögen als solches im Gegensatz zu den unter § 823 I BGB fallenden Rechtsgütern de lege lata nicht Bezugspunkt für die Entwicklung umfassender Verkehrspflichten sein kann. Im übrigen unterscheiden sich diese auch ihrer Struktur nach grundlegend von den Schutzgesetzen, dienen sie doch allein und unmittelbar der Begründung von Schadensersatzansprüchen, während letztere, dem Verweisungs- und Transpositionscharakter von § 823 II BGB entsprechend, primär auf ein anderes Ziel gerichtet sind und sowohl in dieser Hinsicht als auch bezüglich der tatbestandlichen Präzisionsanforderungen ihr Paradigma im Strafgesetz finden. Darüber hinaus ist die herkömmliche Konzeption auch unter rechtspolitischen Gesichtspunkten weit überlegen. Zum ersten stellt nämlich der Versuch des BGB, das von jedermann zu respektierende privatrechtliche Schutzminimum durch die drei Säulen des absoluten Rechts, des (am Beispiel des Strafgesetzes orientierten, wenngleich nicht strikt auf dieses beschränkten) Schutzgesetzes und der die rechtsethischen Fundamentalregeln beinhaltenden „guten Sitten" tatbestandlich zu konkretisieren, trotz seiner offenkundigen Schwächen einen bedeutenden Fortschritt gegenüber einer allgemeinen deliktsrechtlichen Generalklausel dar, weil ein solches System in seinem Bemühen um tatbestandliche Verfestigung und Präzisierung sowohl 68

68

S o aber Konrad Huber Festschr. f ü r von C a e m merer, 1978, S. 359, 377 f f ; ihm folgend von Bar Verkehrspflichten, 1980, S. 233 ff, der expressis verbis die „ H e r ü b e r n a h m e vertragsrechtlicher Vorstellungen in das Deliktsrecht" (sie!) befür-

wortet (S. 2 3 5 ) ; in ähnlicher Richtung, wenngleich methodologisch etwas geschickter, leider auch Mertens A c P 178 (1978) 227 ff und in M ü n c h K o m m . , 1980, § 823 Rdn. 469 ff.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

V. Die Pflichten der Bank gegenüber „unverbundenen" Dritten freiheitsfördernder als auch gesetzgebungstechnisch besser ist als die geist- und phantasielose „Flucht in die Generalklausel"; zum zweiten ist die Entscheidung des BGB gegen einen allgemeinen deliktsrechtlichen Schutz des Vermögens und gegen dessen Gleichstellung mit den absoluten Rechten des § 823 I BGB nachdrücklich zu begrüßen, weil Vermögensbeeinträchtigungen für den potentiellen Schädiger wesentlich schwerer vorhersehbar bzw. kalkulierbar sind und weil überdies gerade in diesem Bereich die allgemeine Handlungs- und Entfaltungsfreiheit (Art. 2 I GG!) ein weitaus legitimeres Betätigungsfeld hat als im Bereich der „festen Besitzstände" nach Art der absoluten Rechte und daher möglichst wenig eingeschränkt werden darf; und zum dritten stellt das Kriterium der „Sonderverbindung" — das übrigens auch im Rahmen von § 839 BGB fruchtbar gemacht und zu einer Eingrenzung der Haftung für primäre Vermögensschäden verwendet werden kann — einen sinnvollen Baustein für die Entwicklung eines differenzierten Haftungssystems dar, auf den zu verzichten wissenschaftlicher und rechtspolitischer Rückschritt wäre (vgl. auch unten Rdn. 137 Abs. 2). 2. Die Haftung aus § 826 BGB a) Fallgruppen und Grundsätze zur Konkretisierung von § 826 BGB Die wichtigste Anspruchsgrundlage „unverbundener" Dritter gegen eine Bank ist 130 § 826 BGB. Zur Konkretisierung dieser Generalklausel hat sich in der Rechtsprechung eine Reihe von Fallgruppen gebildet. In der ganz überwiegenden Mehrzahl der Fälle geht es dabei um die Auswirkungen von Kreditgeschäften der Bank auf Dritte. Als praktisch wichtigste Fallgruppe dürfte insoweit die Täuschung über die Kreditwürdigkeit eines Bankkunden, meist kurz als Kredittäuschung bezeichnet, anzusehen sein 69 . Charakteristisch ist dafür, daß die Bank andere Gläubiger ihres Kunden über dessen Kreditwürdigkeit täuscht und so zur Kreditgewährung an diesen veranlaßt, wobei das Täuschungsmittel typischerweise entweder in falschen Auskünften (vgl. insoweit oben Rdn. 97) oder in der Gewährung bzw. Belassung von Krediten der Bank an ihren Kunden besteht. Im letzteren Fall liegt die Schwierigkeit darin, daß die Kreditgewährung der Bank als solche selbstverständlich nicht sittenwidrig ist und es auch nicht ohne weiteres dadurch wird, daß die Bank sich von ihrem Kunden Sicherheiten geben läßt. Es müssen daher besondere Umstände hinzukommen, um den Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu begründen. Diese können ζ. B. darin liegen, daß der Zusammenbruch des Kunden nicht mehr aufzuhalten ist und daß die Kreditgewährung der Bank daher nicht den kreditunwürdigen Kunden wieder kreditwürdig zu machen geeignet ist, sondern ihm nur jeweils über die augenblickliche Geldverlegenheit hinweggeholfen und dadurch seine Gläubigerschaft über seine Kreditunwürdigkeit getäuscht wird (vgl. RGZ 136 296). Sittenwidrig ist es auch, wenn eine Firma schon lange nur durch den von der Bank eingeräumten Kredit am Leben erhalten und zu den notwendigen Einkäufen in die Lage versetzt worden ist und die Bank dann eine besondere wirtschaftliche Machtstellung dazu ausnutzt, um sämtliche Werte des Kunden in ihr Vermögen zu überführen (vgl. B G H JZ 1956 95, 96). Sittenwidrig ist das Verhalten der Bank ferner dann, wenn es darauf angelegt ist, andere Gläubiger über die wahre Geschäftslage des Kunden zu täuschen, um sie zu Warenlieferungen an diesen zu veranlassen — mag auch die Bank darauf bedacht sein, den Kunden nach Möglichkeit vor dem Zusammenbruch zu retten (vgl. RG J W 1921 1363; ähnlich RG WarnRspr. 1927 Nr. 74; Bank Arch. 26 464). " V g l . z . B . R G Z 136, 293, 295 f f ; 143, 48, 51 f; B G H N J W 1956, 417 = J Z 1956, 95 m. Anm. von v. Caemmerer; Scholz BankBetr. 1967, 83, 89 f ; Werbahn D e r notleidende Kredit, 1967,

S. 49 f f ; Serick Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung Bd. III, 1970, § 3 1 II 1; Obermülier Z I P 1981, 355 ff.

C l a u s - W i l h e l m Canaris

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2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank

Die Rechtsprechung stellt unter dem Gesichtpunkt der Kredittäuschung verhältnismäßig strenge Anforderungen an die Rücksichtspflichten eines Sicherungsnehmers gegenüber den übrigen Gläubigern des Sicherungsgebers. Das ist grundsätzlich zu begrüßen, weil darin ein gesundes Gegengewicht gegen die Zulassung der „heimlichen" Sicherungsübereignung und Sicherungszession liegt; es handelt sich hier um eine Restfunktion des sachenrechtlichen Publizitätsprinzips, das im Rahmen (und in den engen Grenzen) von §§ 138, 826 BGB doch noch eine gewisse Berücksichtigung findet. Gleichwohl müssen manche Tendenzen in der Rechtsprechung als Uberspannung der Anforderungen an den Sicherungsnehmer zurückgewiesen werden. Das gilt vor allem für Sanierungsfälle, in denen der BGH (im Rahmen von § 138 BGB) verlangt hat, der Sicherungsnehmer müsse „überzeugt" (!) gewesen sein, „das Sanierungsvorhaben werde Erfolg haben und eine Schädigung Dritter letztlich nicht eintreten" (BGHZ 10 228, 234) — eine Anforderung, die mit dem Risikocharakter eines jeden Sanierungsversuchs schwerlich zu vereinbaren ist (vgl. auch Mertens Z H R 143 187; Aden M D R 1979 894 f). Erfreulicherweise hat sich der BGH denn auch inzwischen von dieser Entscheidung abgesetzt — zwar vorsichtig in der Formulierung, aber doch deutlich in der Sache. Nunmehr stellt er darauf ab, ob „ernste Zweifel an dem Gelingen eines Sanierungsversuchs bestehen und deshalb damit zu rechnen ist, daß er den Zusammenbruch des Unternehmens allenfalls verzögern, aber nicht auf die Dauer verhindern wird", und fordert überdies zusätzliche Elemente wie vor allem „eigensüchtige Beweggründe" (vgl. BGHZ 75 96, 114 f; B G H W M 1979 253, 257). Das ist zwar nicht unmittelbar für die Haftung einer sanierenden Bank ausgesprochen worden, muß aber folgerichtig auch für diese gelten (vgl. dazu auch Lutter BB 1980 737; Coing W M 1980 1026 ff). 131

Als zweite wichtige Fallgruppe, die mit der „Kredittäuschung" eng verwandt ist und häufig kaum abgrenzbar in diese übergeht, ist die Konkursverschleppung zu nennen 7 0 . Allerdings ist auch hier bei der Annahme eines Sittenverstoßes Zurückhaltung geboten. So braucht die Bank grundsätzlich ihre eigenen Interessen nicht hinter den Belangen anderer Gläubiger zurücktreten zu lassen und braucht dementsprechend einen potentiellen Kreditgeber oder neuen Gesellschafter, der zu ihr nicht in einer Geschäftsverbindung oder einem sonstigen rechtsgeschäftlichen Kontakt steht, nicht zu warnen und von einer Kapitalbeteiligung an dem gefährdeten Kunden abzuhalten, auch wenn dieser bereits konkursreif ist (vgl. BGH WM 1963 1093, 1094; 1970 399, 400 unter I 2 a). Auch steht es grundsätzlich im Ermessen der Bank, ob sie, nachdem sie die Konkursreife des Kunden erkannt hat, noch abwartend stillhält oder durch die Geltendmachung ihrer Forderung die Konkurseröffnung herbeiführt (vgl. BGH WM 1964 671, 673 unter 2 b; W M 1965 475, 476; 1970 399, 400). Das gilt auch dann, wenn die Bank voraussieht, daß andere Gläubiger zu Schaden kommen können, wenn die Kreditunwürdigkeit des Unternehmens nicht sogleich von ihr aufgedeckt wird (vgl. BGH W M 1970 399, 400). Darüber hinaus ist nicht nur in derartigen Unterlassensfällen die Sittenwidrigkeit zu verneinen, sondern u. U. auch bei einem positiven Tun. Vor allem darf die Bank durch weitere Kreditgewährung oder sonstige Maßnahmen wie die Entsendung eines ihrer Angestellten in den gefährdeten Betrieb einen Rettungsversuch unternehmen, solange sie diesen nach den Umständen des Falles für lohnend halten kann (vgl. BGH W M 1965 475, 476). Erst wenn die Bank nichts weiter mehr bezweckt und erhoffen kann, als den Zusammenbruch noch für einen befristeten Zeitraum aufzuhalten, gerät sie mit den Interessen der anderen Gläubiger in einen bedenklichen 70 Vgl. Ζ. B. B G H W M 1963, 1093, 1094; 1964, 671, 673; 1965, 475, 476; 1970, 399; O L G H a m m BB 1972, 1028; Soergel/Knopp'0 § 8 2 6 Rdn. 165

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m. w. N a c h w . ; Aden M D R 1979, 893 f f ; müller Z I P 1980, 339 f.

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Ober-

V. Die Pflichten der Bank gegenüber „unverbundenen" Dritten

Konflikt (vgl. B G H aaO). Von diesem Zeitpunkt an braucht sie daher, wie oben dargelegt, zwar nicht von sich aus tätig zu werden und die anderen Gläubiger zu warnen oder gar den Konkurs ihres Kunden herbeizuführen, doch muß sie sich nunmehr auf ein bloßes Abwarten beschränken und darf nicht mehr durch positives Tun zur Hinauszögerung des Konkurses oder zur Täuschung der Gläubiger über die wirkliche Lage des Schuldners beitragen. Als sittenwidrig ist es daher zu beurteilen, wenn sie auch jetzt noch Kredite gewährt in der Hoffnung, daß ein Dritter noch Vermögen auf den Schuldner übertragen und so die Konkursmasse vermehren wird (vgl. auch BGH W M 1963 1094 unter b) oder wenn sie das Unternehmen des Schuldners weiterhin von einem ihrer eigenen Angestellten oder einer anderen Person ihres Vertrauens unter faktischer Entmachtung des Schuldners fortführen läßt (vgl. B G H W M 1964 673; 1965 476). Erst recht ist es sittenwidrig, wenn die Bank dem konkursreifen Unternehmen nicht (mehr) Kredit in der Höhe geben oder belassen will, den es zur Sanierung braucht, sondern nur einen solchen, der den wirtschaftlichen Todeskampf lediglich verlängert, damit die Bank sich in der so gewonnenen Zeit aus ihren Sicherheiten ungehindert oder besser befriedigen kann (vgl. BGH WM 1970 399, 400 m. w. Nachw. aus der Rspr.). Anders kann allerdings zu entscheiden sein, wenn wegen Besonderheiten in der Person des Schuldners von vornherein ein geringes Eigenkapital und eine starke Bindung an die Hausbank naheliegen wie ζ. B. bei Flüchtlingsunternehmen (vgl. BGH W M 1958 249 und 590; 1960 1223; 1962 1220). Die Fallgruppen der Kredittäuschung und der Konkursverschleppung sind die wich- 1 3 2 tigsten, wenn auch nicht die einzigen. So wird als eine dritte Gruppe mitunter die Gläubigergefährdung genannt 7 1 , doch ist diese tatbestandlich zu wenig umrissen, um Wesentliches zur Konkretisierung des § 826 BGB beitragen zu können. Überhaupt nicht in den vorliegenden Zusammenhang gehört die Knebelung, weil (und soweit) der Sittenverstoß sich hier nur gegen den Schuldner und nicht gegen Dritte richtet 72 . Andere Wertungsgesichtspunkte treten bei der Verleitung zum Vertragsbruch in den 1 3 3 Vordergrund. Dieses Kriterium spielt vor allem für den bekannten, aber meist nur im Zusammenhang des § 138 BGB diskutierten Konflikt zwischen der kreditgebenden Bank und den unter verlängertem Eigentumsvorbehalt leistenden Rohstofflieferanten des Schuldners eine praktische Rolle und kann auch im Rahmen des § 826 BGB relevant werden (vgl. näher unten Rdn. 757 b und Rdn. 1567). Dabei geht es meist darum, daß die Bank sich den Gegenwert für die dem Vorbehaltslieferanten abgetretenen Forderungen auf Grund ihrer Stellung als Zahlungsmittlerin im Wege der Verrechnung mit einem Debet ihres Kunden zunutze gemacht hat — ein Sachverhalt, der auch für die meisten sonstigen Fälle, die in diesen Zusammenhang gehören, typisch ist wie ζ. B. für die einschränkungslose Gutschrift eines lediglich zu Prolongationszwecken hingegebenen Schecks (vgl. dazu näher unten Rdn. 756). Die bloße Ausnutzung eines Vertragsbruchs ihres Kunden reicht dagegen für eine Haftung der Bank aus § 826 BGB nicht aus 7 3 ; das folgt nicht nur aus der Relativität vertraglicher Bindungen, sondern auch aus dem — u. a. im Abstraktionsprinzip zum Ausdruck kommenden — Rechtsgedanken, daß Störungen in fremden Kausalverhältnissen die Rechtsstellung Dritter grundsätzlich nicht beeinträchtigen sollen. Ist der Vertragsbruch freilich besonders 71 Vgl. ζ. B. B G H W M 1962, 963, 965; 70, 399, 400; Soergel/Knopp § 826 Rdn. 162 und 174 ff m. w. N a c h w . 72 So mit Recht R G Z 148, 48, 52; B G H W M 1962, 962, 2. Leits. und S. 965 unter Β 1; 1962, 1220, 2. Leits. und S. 1222 vor 2.

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Die Abgrenzung ist freilich schwierig und umstritten; vgl. ζ. B. Krasser Der Schutz vertraglicher Rechte gegen Eingriffe Dritter, 1971, S. 300 f f ; Larenz Schuldrecht I I " , § 7 2 IV 5; Soergel/Knopp § 826 Rdn. 136 ff.

Claus-Wilhelm Canaris

71

2. Abschnitt. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank

massiv, so kann seine Ausnutzung die Schwelle der Sittenwidrigkeit überschreiten, doch wird dann meist ohnehin eine Beteiligung an einer strafbaren Handlung des Kunden, insbesondere an einem Verstoß gegen § 266 StGB vorliegen, so daß sich die Haftung der Bank schon aus §§ 830, 823 II BGB ergibt. Auch wenn die Bank über die bloße Ausnutzung des Vertragsbruchs auf andere Weise als durch Verleitung hinausgeht wie etwa bei einem planmäßigen Zusammenwirken mit dem Vertragsbrüchigen, kann § 826 BGB eingreifen (vgl. ζ. B. B G H W M 1971 855, 856). Schließlich ist in diesem Zusammenhang auch die Verhinderung eines vertragsgemäßen Verhaltens des Kunden gegenüber seinen Gläubigern zu erwähnen, zumal wenn die Bank dabei eigennützig handelt. So kann § 826 B G B ζ. B. eingreifen, wenn die Bank den Gegenwert für einen Scheck entgegen einer Weisung des Einreichers mit einem Debet verrechnet, statt ihn für die Einlösung eines anderen, von diesem ausgestellten Schecks bereitzuhalten (vgl. B G H W M 1956 1292). Des gleichen haftet sie u. U. aus § 826 BGB, wenn sie die Rückgabe eines Schecks, dessen Einlösung sie mangels Deckung abzulehnen beabsichtigt, verzögert, um dem Aussteller (einem Kommissionär) die Gelegenheit zu nehmen, seine Schuldner (die Drittkontrahenten) zu unmittelbarer Zahlung an den Scheckeinreicher (den Kommittenten) statt zur Zahlung auf sein Konto zu veranlassen, und um so die Möglichkeit zur Verrechnung der eingehenden, wirtschaftlich gesehen dem Scheckeinreicher zustehenden Uberweisungsbeträge mit einem Debet auf dem Konto ihres Kunden zu erlangen (vgl. B G H W M 1974 155, 157 unter I V 1). 134

Als weitere Fallgruppe mit eigenständigem Unwertgehalt wird man die Beteiligung am Mißbrauch von Rechtsinstituten des Bank- und Zahlungsverkehrs ansehen können. So kann eine Bank ζ. B. aus § 826 BGB haften, wenn sie einen Fall der Scheckreiterei erkennt, gleichwohl aber ein diesem Zweck dienendes Konto führt und dabei in dem Bewußtsein handelt, daß Dritte durch die Nichteinlösung der laufenden Schecks geschädigt werden können (vgl. B G H W M 1969 334, 335); entsprechendes gilt für den Fall des Scheckringverkehrs (vgl. B G H W M 1970 633, 635).

135

Eine abschließende Typenbildung ist jedoch weder praktisch möglich noch mit Zweck und Struktur des § 826 BGB vereinbar; letztlich maßgeblich bleiben daher immer die konkreten Umstände des Einzelfalles (vgl. statt aller B G H W M 1970 399, 400 m. w. Nachw.). Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, daß die Bank grundsätzlich ihre eigenen Interessen wahrnehmen darf. So verstößt sie nicht schon allein dadurch gegen die guten Sitten, daß sie für einen Kunden eingehende Zahlungen mit eigenen Kreditforderungen gegen diesen verrechnet; vielmehr müssen zusätzliche Umstände gegeben sein, um das Ausnutzen der eigenen Rechtsposition zu einem Verstoß gegen die guten Sitten zu machen (vgl. O L G Karlsruhe W M 1967 1257).

b) Die Problematik des Vorsatzes und des Rechtswidrigkeitszusammenhangs 136

Zu dem objektiven Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit muß das subjektive des Schädigungsvorsatzes hinzukommen. Beide Voraussetzungen sind streng zu unterscheiden (vgl. z. B. R G Z 143 48, 51; B G H W M 1961 1126, 1127 m. w. Nachw.). Zwar genügt bedingter Vorsatz, doch können grobe Fahrlässigkeit oder gewissenlose Leichtfertigkeit nur das Urteil der Sittenwidrigkeit untermauern, nicht aber den Vorsatz ersetzen (vgl. R G aaO; B G H W M 1976 498, 500 m. w. Nachw.); anders liegt es nur, wenn die Bank, um einer Ersatzpflicht zu entgehen, vor den fraglichen Fakten „geradezu die Augen verschließt" (vgl. B G H W M 1961 1127; vgl. auch R G aaO S. 52, wo jedoch gefordert wird, daß die Bank „mit bedingtem Vorsatz" die Augen verschließt). 72

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

V. Die Pflichten der Bank gegenüber „unverbundenen" Dritten

Diese Grenzziehung sollte man nicht durch eine „Normativierung" des Vorsatzbe- 137 griffs in Richtung auf eine Gleichstellung der groben Fahrlässigkeit zu unterlaufen suchen (so aber Mertens Z H R 143 182 ff; gegen ihn mit Recht Riimker ebenda S. 203 ff). Allerdings ist zuzugeben, daß die Anknüpfung an die nicht normativ, sondern rein psychologisch konzipierte Unterscheidung zwischen bedingtem Vorsatz und grober Fahrlässigkeit fragwürdig ist und dem Tatrichter ein bedenklich hohes Maß an praktisch unüberprüfbarem Urteilsspielraum eröffnet; das gilt umso mehr, als nach Ansicht des BGH eine besonders große Leichtfertigkeit oder Gewissenlosigkeit u. U. (nicht nur das Sittenwidrigkeitsurteil untermauert, sondern auch) den Schluß auf das Vorliegen eines bedingten Vorsatzes zuläßt (vgl. ζ. B. B G H W M 1979 326 m. Nachw., allerdings mit der bemerkenswerten Einschränkung, der Schädiger müsse die Leichtfertigkeit oder Gewissenlosigkeit seines Verhaltens selbst erkannt haben). Die lex lata enthält jedoch in dieser Frage eine völlig unzweideutige Wertung, da Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit nach der Terminologie und Systematik des BGB nun einmal zwei unterschiedliche Kategorien sind, so daß § 826 BGB in diesem Punkt nicht den geringsten Ansatz für eine legitime Rechtsfortbildung bietet. Diese ist vielmehr nur im Bereich der „Schutzpflichten aufgrund rechtsgeschäftlichen Kontakts" oder „kraft Teilnahme am Rechtsgeschäftverkehr" möglich, wo sie durch die lex lata nicht behindert wird, weil diese insoweit schweigt und eine Regelungslücke enthält. Auf diesem Wege dürfte sich auch allen praktischen Bedürfnissen hinreichend Rechnung tragen lassen. Insbesondere bietet sich ein Ausbau der Haftung aus Schutzpflichtverletzung dort an, wo die Bank etwa eine Sachwalterstellung für andere Gläubiger übernommen hat. Abgesehen von solchen Erwägungen de lege lata ist es aber auch unter rechtspolitischen Gesichtspunkten vernünftig, etwaige Ausweitungen der Schadensersatzpflicht auf Personen zu beschränken, die dem Schädiger durch einen rechtsgeschäftlichen Kontakt oder dgl. „verbunden" sind — also den Bereich der quasivertraglichen Schutzpflichten auszubauen —, nicht aber beliebigen Dritten einen gesteigerten Schutz für bloße Vermögensschäden zu gewähren und dadurch den Handlungsspielraum des potentiellen Schädigers einzuschränken (vgl. auch oben Rdn. 129 Abs. 2). Wie bedenklich und zweischneidig eine solche Rechtsfortbildung wäre, veranschaulicht gerade die Problematik der Schädigung von Gläubigern eines Kreditnehmers der Bank besonders deutlich. Denn man kann nicht einerseits den Banken im Interesse der Gläubiger verschärfte Pflichten bezüglich der Unbedenklichkeit der Kreditgewährung auferlegen und andererseits zugleich auch dem Kreditnehmer einen gesteigerten Schutz gegenüber Kreditkündigungen und -Verweigerungen zukommen lassen, obwohl ein solcher ein dringendes Gebot von Treu und Glauben ist (vgl. dazu unten Rdn. 1262 ff); nach beiden Seiten die Anforderungen zu verschärfen, würde Kreditentscheidungen der Banken in Krisensituationen mit unerträglichen Schadensersatzrisiken belasten. Man sollte es daher bei der maßvollen und gesetzestreuen Rechtsprechung belassen, wonach dem Vorsatz nur solche Fälle gleichzustellen sind, in denen der Schädiger „geradezu die Augen verschlossen" hat — ein topos, der bezeichnenderweise ζ. B. auch im Rahmen von § 892 BGB verwendet wird und der demgemäß keinesfalls der erste Schritt auf dem Weg zu einer generellen Gleichstellung der groben Fahrlässigkeit ist, sondern im Grunde dem Richter lediglich erspart, den Schädiger offen der Lüge (und damit zugleich des versuchten Prozeßbetruges) zu bezichtigen. Letztlich handelt es sich dabei wohl nur um eine nicht explizit gemachte Anwendung der Grundsätze über den primafacie-Beweis; jedenfalls ließe sich die Problematik mit deren Hilfe ohne weiteres schulgerecht und ohne die Gefahr einer Ausuferung lösen. Claus-Wilhelm Canaris

73

2. Abschnitt. D i e allgemeinen V e r h a l t e n s p f l i c h t e n d e r B a n k

138

Eine andere Frage ist, ob außer dem Schädigungsvorsatz auch die Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände gegeben sein muß. Die h. L. bejaht das 7 4 . Daran sollte man trotz mancher gegenläufiger Tendenzen 7 5 grundsätzlich festhalten. D a f ü r spricht nicht nur der Ausnahmecharakter von § 826 B G B , sondern vor allem auch die Wertung von § 16 I StGB. Das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit ist dagegen selbstverständlich nicht erforderlich.

138a

Auch bei Vorliegen des Schädigungsvorsatzes macht ein sittenwidriges Verhalten nicht ersatzpflichtig, wenn es an dem ungeschriebenen Merkmal des Rechts- oder Pflichtwidrigkeitszusammenhangs fehlt. Die Bank braucht daher ζ. B. für die Folgen einer vorsätzlich falschen Auskunft nicht einzustehen, wenn diese zwar für eine Maßnahme des Geschädigten — wie ζ. B. eine Kreditgewährung — adäquat kausal war, aber ihm nicht zur Kenntnis gekommen ist (vgl. B G H W M 1979 428, 429). Unter dem gleichen Gesichtspunkt dürfte eine Haftung der Bank aus § 826 B G B ferner abzulehnen sein, wenn sie ein unzulänglich finanziertes Vorhaben eines Kunden — etwa ein Bauprojekt — unterstützt und dabei dessen Scheitern und die daraus etwa erwachsende Schädigung Dritter in Kauf nimmt (a. A. R G Z 162 202, 207 f). D a s gilt auch dann, wenn die Bank in diesem Rahmen an der Täuschung einer Behörde mitwirkt (a. A. R G a a O ) ; denn die Pflicht, eine solche Täuschung zu unterlassen, hat keine Schutzrichtung auf die Gläubiger bzw. zukünftigen Kreditgeber des Kunden. 3. Die Einstandspflicht der Bank für ihre Leute a) Die Haftung für Verrichtungsgehilfen gemäß § 831 B G B

139

T r o t z Erfüllung des objektiven und subjektiven Tatbestandes von § 826 B G B kann die Haftung der Bank am Gelingen des Entlastungsbeweises gemäß § 831 I 2 B G B scheitern, sofern für sie lediglich ein Verrichtungsgehilfe und nicht ein Organ gehandelt hat. Allerdings sind an die Organisations- und Überwachungspflichten, die nicht nur für § 823 I B G B , sondern ebenso für §§ 823 II und 826 B G B Bedeutung haben, strenge Anforderungen zu stellen 76 . Bei einem Organisationsmangel kann die Bank sich anerkanntermaßen nicht auf § 831 I 2 B G B berufen. Bezüglich des Inhalts der Organisationspflichten ist auf die Ausführungen oben Rdn. 126 zu verweisen. b) Die Haftung für Organe gemäß § 31 B G B

140

D a § 3 1 B G B die Möglichkeit des Entlastungsbeweises nicht kennt, kommt der Abgrenzung zwischen Organ und bloßem Verrichtungsgehilfen besondere Bedeutung zu. Dabei darf der Begriff des Organs bzw. des verfassungsmäßigen Vertreters i. S. der §§ 30 f. B G B nicht zu eng gefaßt werden. Insbesondere ist es dafür nicht wesentlich, ob die Tätigkeit der betreffenden Person in der Satzung der Bank vorgesehen ist oder ob diese Person rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht hat (vgl. B G H Z 49 19, 21 für eine Auskunftei); vielmehr reicht es aus, „daß dem Vertreter durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, daß er also Vgl. ζ. B. Palandt/Tbomas § 826 Anm. 3 b ; Soergel/Knopp § 826 Rdn. 45; Larenz Schuldrecht II 1 1 § 72 IV = S. 564. 75 Vgl. zu diesen ζ. B. Honsell J u S 1976, 628 m. umf. Nachw. ; Honsell stellt allerdings den Diskussionsstand insofern zu pessimistisch dar, als er die — auch von ihm bekämpfte — Gegenmeinung zur h. L. erklärt. 74

74

76 Vgl. RG BankArch. 1929, 254, 255 mit der berühmten Fiktion, daß „nur ein wohlbeaufsichtigtes Personal als ein wohlauserwähltes gelten kann"; zur heute unstreitigen Bedeutung der Überwachungspflicht für §831 I 2 BGB vgl. im übrigen statt aller Soergel/Zeuner§ 831 Rdn. 38 m. umf. Nachw.

2. B e a r b e i t u n g . S t a n d 1. 5. 1981

V. Die Pflichten der Bank gegenüber „unverbundenen" Dritten die juristische Person auf diese Weise repräsentiert" (vgl. B G H Z a a O m. umfassenden Nachw.; wörtlich ebenso für eine Bank B G H W M 1970 633, 634 f). Für die Praxis besonders wichtig ist die Frage, ob ein Filialleiter einem verfassungsmäßigen Vertreter i. S. der §§ 30, 31 B G B gleichzustellen ist. D a s wird vom B G H teils ohne Eingehen auf die Umstände des Einzelfalles angenommen (vgl. z. B. B G H Z 13 198, 203; W M 1970 632, 633; 1970 1021, 1022), teils nur nach näherer Prüfung der besonderen Gegebenheiten des jeweiligen Falles bejaht, wobei es insbesondere darauf ankommen soll, ob der Filialleiter „nicht nur Anordnungsrechte nach innen, sondern auch Vertretungsbefugnisse nach außen hat und gleichsam als Repräsentant des Unternehmens anzusehen ist" (vgl. ζ. B. B G H W M 1956 1056, 1058; 1970 633, 634; stark einzelfallbezogen auch B G H W M 1977 994, 995 f). Den V o r z u g dürfte die erstgenannte Position verdienen, da eine Filiale gegenüber dem Publikum als eine verhältnismäßig stark verselbständigte Organisationseinheit in Erscheinung tritt und ihr Leiter daher i. d. R. die Funktion eines „Repräsentanten" erfüllt. Dagegen ist auf einen dem Filialleiter unterstellten Kreditsachbearbeiter oder Abteilungsleiter § 31 B G B nicht anwendbar, auch wenn dieser Prokurist ist und folglich umfassende Vertretungsbefugnisse besitzt (vgl. B G H W M 1970 632, 633; 1970 1021, 1022). Bei einer Volksbank ist die Anwendbarkeit von §§ 30 f B G B für den Leiter der Wechselabteilung bejaht worden (vgl. O L G Hamburg BB 1974 1266, 1267). Ist die Eigenschaft des betreffenden Bankangestellten als Organ bzw. die Gleichstel- 1 4 1 lung mit einem solchen zu bejahen, so kommt es weiterhin darauf an, ob er in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen gehandelt hat. D a s ist vor allem dann zu verneinen, wenn der Bankangestellte nicht als solcher, sondern als Privatperson aufgetreten ist (vgl. z. B. R G SeuffArch. 84 Nr. 174 S. 293). D a s kann ζ. B. anzunehmen sein, wenn er ein Darlehen von einem Kunden zu Konditionen aufgenommen hat, welche die Bank mit Sicherheit nicht zugestanden hätte (vgl. B G H W M 1967 714, 715 unter II; vgl. aber auch B G H W M 1977 994, 996 unter IV). Daß das Organ unter Überschreitung seiner Vertretungsmacht tätig geworden ist, steht dagegen einer Anwendung von § 31 B G B anerkanntermaßen nicht entgegen (seit R G J W 1913 587, 589 st. Rspr.), doch können sich hier schwierige Kollisionsprobleme zwischen § 31 B G B und den einschlägigen Regeln über die Vertretungsordnung ergeben wie ζ. B., wenn ein Gesamtvertreter die Unterschrift eines anderen fälscht oder wahrheitswidrig dessen Zustimmung behauptet (vgl. dazu eingehend unten Rdn. 174 f m. umf. Nachw.).

Claus-Wilhelm Canaris

75

3. Abschnitt Das Konto Systematische I. II.

III.

IV. V.

Rdn. 142

Begriff und Rechtsnatur des Kontos . . . Der Inhaber des Kontos und seine Bestimmung 1. Begriff und praktische Bedeutung der Kontoinhaberschaft 143 2. Die rechtlichen Möglichkeiten zur Begründung eines Kontos für einen Dritten a) Die Kontoerrichtung im Wege der Stellvertretung 145 b) Die Kontoerrichtung im Wege des Vertrags zugunsten Dritter . 148 c) Die Abtretung der Forderung aus dem Konto 149 3. Die maßgeblichen Kriterien für die Bestimmung des Kontoinhabers a) Der Wille des Errichtenden als primäres Kriterium 151 b) Die Bedeutung der Kontobezeichnung 154 c) Die Bedeutung des Besitzes am Sparbuch 156 d) Sonstige Kriterien 159 e) Der maßgebliche Zeitpunkt . . . 163 Vertretungs- und VerfOgungsmacht über das Konto 1. Die Vertretungsmacht a) Grundlagen, Umfang und Erlöschen der Vertretungsmacht 164 b) Einschränkungen der Vertretungsmacht 168 c) Der Mißbrauch der Vertretungsmacht 170 d) Schadensersatz- und Bereicherunghaftung des Vertretenen bei Vertretung ohne Vertretungsmacht .173 2. Die Verfügungsmacht 176 Übertragung und Verpfändung des Kontos 181 Die Pfändung des Kontos 1. Voraussetzungen und Gegenstand der Pfändung a) Das Bestimmtheitserfordernis . . 185 b) Die gepfändete Forderung . . . 188 2. Bankgeheimnis und Auskunftsanspruch des Pfandgläubigers 191 3. Pfändungsschutz und sonstige in der Person des Bankkunden liegende

Übersicht Rdn. Vollstreckungsprivilegien a) Der Schutz von wiederkehrenden Einkünften gemäß § 850 k ZPO b) Der Schutz von Sozialleistungen gemäß § 55 SGB c) Das Zahlungs- und Hinterlegungsverbot gemäß S 835 III 2 ZPO d) Vollstreckungsprivilegien auf Grund völkerrechtlicher Immunität VI. Der Tod des Kontoinhabers und sein EinfluB auf das Konto 1. Der Übergang des Kontos auf die Erben 2. Die Fortgeltung von Vollmachten und die postmortale Vollmacht . . . 3. Unentgeltliche Zuwendungen des Kontos auf den Todesfall durch Rechtsgeschäft unter Lebenden a) Der Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall gemäß $331 BGB b) Die Abtretung des Kontos auf den Todesfall c) Postmortale Schenkungen des Kontos mit Hilfe postmortaler Vollmachten VII. Besondere Gestaltungsformen des Kontos 1. Das Gemeinschaftskonto a) Das Oder-Konto b) D a s U n d - K o n t o 2. Das Fremdkonto a) Der Begriff des Fremdkontos . . b) Die Abgrenzung zwischen Fremd- und Eigenkonto c) Die Rechtsfolgen beim Fremdkonto 3. Das Separat- oder Sonderkonto a) Der Begriff des Separat- oder Sonderkontos b) Die Rechtsnatur des Separatoder Sonderkontos, insbesondere die Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdkonto c) Die Rechtsfolgen beim Separatoder Sonderkonto

Claus-Wilhelm Canaris

194 198

201

202

204 206

210 218

222

224 230 235 237 238

242

243 248

77

3. Abschnitt. Das Konto Rdn.

Rdn. 4.

5.

Das Sperrkonto a) Der Begriff des Sperrkontos . . b) Die Möglichkeiten zur rechtsgeschäftlichen Begründung eines Sperrkontos c) Die nachträgliche Sperrung eines Kontos d) Die Rechtsstellung des durch die Sperre Begünstigten Das Treuhandkonto a) Die Rechtsnatur des Treuhandkontos und seine Abgrenzung gegenüber dem Privatkonto einerseits und dem echten Fremdkonto andererseits . . . . b) Die Abgrenzung zwischen fiduziarischer Vollrechtsinhaberschaft und bloßer Ermächtigungstreuhand c) Die Verfügungsmacht über das Treuhandkonto d) Die Problematik von Uberwachungs- und Schadensersatz-

250

252 257 258

6.

263

267 272

Alphabetische Abtretungsverbot, kontokorrentrechtliches 182 f Allgemeine Geschäftsbedingungen Erben des Kunden 204 f Erlöschen der Vertretungsmacht 167 Gemeinschaftskonto 224, 230 Pfandrecht 256, 283 ff Anderkontenbedingungen 238, 275, 290 ff Analogie für andere Konten 292 Aufrechnung 294 Geltung 290 Pfändung 296 Text 296 T o d des Kontoinhabers 294 Zurückbehaltungsrecht 294 Zwangsvollstreckung 294 Anderkonto 171,269, 288 ff Berufsgruppen 288 Konkurs des Kontoinhabers 294 b Tod des Kontoinhabers 294 a Vollrechtstreuhand 293 Aufrechnung 144, 152, 172 Außenvollmacht 170 Bankgeheimnis und Auskunftspflicht 217 und Kontopfändung 185, 191 ff Bankvollmacht 164 ff, 220, s. auch Vertretungsmacht Mißbrauch 170 f unwiderrufliche 167 Baukonto 241,247, 255 Beratungspflicht Oder-Konto 224 Zuwendungen auf den Todesfall 216

78

pflichten der Bank gegenüber dem Treugeber sowie die Geltendmachung von Einwendungen aus dem Innenverhältnis durch die Bank e) Das Treuhandkonto in Zwangsvollstreckung und Konkurs . . . f) Aufrechnung, Zurückbehaltungsrecht und rechtsgeschäftliches Pfandrecht beim Treuhandkonto Das Anderkonto a) Begriff und Rechtsnatur des Anderkontos b) Die Geltung der Geschäftsbedingungen für Anderkonten . . c) Die wichtigsten Klauseln der Anderkontenbedingungen und ihre Kontrolle an den Maßstäben des AGBG d) Der Text der Anderkontenbedingungen

Übersicht Beschlagnahme 144 Buchungen der Bank 162 Drittschadensliquidation 216, 276 Ehepartner Kontoinhaberschaft 153 Verfügungsbefugnis 176 Eigenkonto 155, 235 ff Abgrenzung zum Treuhandkonto 263 ff als Sonderkonto 243 ff unberechtigtes 237 Einziehung 145 Erbschein 204 Erfüllungsgehilfen 172 ff Fälschung bei Gesamtvertretung 166, 173 f Kontoinhaberschaft 147 falsus procurator 173 Haftung des Vertretenen 173 Forderungsabtretung 149 f, 157, 163, 171, 180 ff Sperrkonto 255 auf Todesfall 218 ff, 223 Fremdkonto 155, 235 ff Abgrenzung zum Eigenkonto 237 Abgrenzung zum Treuhandkonto 263 ff Aufrechnung 238 Konkurs 239 als Sonderkonto 243 ff verdecktes 236 Verfügungsmacht 240 Verwendungszweck 241

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

275 278

283

288 290

293 296

3. Abschnitt. D a s K o n t o Gemeinschaftskonto 155, 194, 224 ff, s. auch UndKonto, O d e r - K o n t o Generalvollmacht 164, 168 a unbeschränkte 168 a Gesamtvertretung 166, 168 a Geschäftsfähigkeit 173 f Gründungsgesellschaft 143, 155 a Handeln unter fremdem Namen 147 Handlungsvollmacht 145, 164 f Initiatorenhaftung 276 Konkurs des Kunden beim Sperrkonto 258 des Sparbuchbesitzers 156 und Treuhandkonto 278 ff des Verfügungsberechtigten beim Fremdkonto 239, 248 Konkursverwalter, Verfügungsmacht 178 Konco Begriff 142 Errichtung für Dritte 145 ff Kündigung 182 Verfügungsmacht 176 ff Verpfändung 183, 256 Vertretungsmacht 164 ff Verwendungszweck 155, 161 Übertragung 181 f, 218 Umbenennung 171 Kontoauszüge 160, 171 Kontobezeichnung 154 ff, 263 Kontofähigkeit 143 Kontoinhaber 143 ff Bestimmung 151 ff, 262, 263 ff Innenverhältnis mehrerer 161, 225, 232 Kontopfändung 184 ff Anspruch auf Gutschrift 189 und Bankgeheimnis 185, 191 ff Bestimmtheitsgrundsatz 185 f debitorisches Konto 188 Kontokorrentkonto 187, 190, 195, 199 f mehrere Konten 188 Treuhandkonto 283 ff Kreditsicherung 171 Minderjährige 145, 164 Nachlaßpflegschaft 168 Oder-Konto 220 f, 224 ff Gesamtgläubigerschaft 225 Gesamtschuldner 228 Innenverhältnis 225 Umwandlung in Und-Konto 226 Zwangsvollstreckung 227 Offenkundigkeitsprinzip 280 ff Pfändungsschutz 194 ff Prokura 145, 164 f, 170,206 Hinterlegungsverbot 201 Sozialleistungen 198 ff

völkerrechtlicher 202 f wiederkehrende Einkünfte 194 ff Zahlungsverbot 201 Prospekthaftung 276 Rechtsmißbrauchseinwand 170,286 Scheck auf Treuhandkonto 269 Scheckkartenscheck, Kontoübertragung 182 Schenkung Annahme 213 ff Form 213 auf Todesfall 210 ff durch Vertreter 207 Selbstkontrahieren 169, 171,223 Separatkonto s. Sonderkonto Sonderkonto 242 ff Aufrechnung 248 Konkurs 249 Überwachungspflicht der Bank 249 Verwendungszweck 246 Sparbuch 150, 152 Besitz 156 Besitzübergabe 157 Eigentumsvermutung 158 Forderungsabtretung 157 Kündigung 182 rechtskräftige Entscheidung über Besitz 158 Sperrkonto 252 Treuhandkonto 270 f Verpfändung 183 Sperrkonto 250 ff Forderungsabtretung 255, 258 ff Konkurs des Kontoinhabers 258 des Kontoinhabers 255 nachträgliche Sperre 257 Rechtsscheinhaftung 256 Stellvertretung 253 Verpfändung der Einlage 256, 261 Vertrag zugunsten Dritter 252, 255 ff zu Lasten des Vertretenen 254 als Und-Konto 251 Stellvertretung s. Vertretungsmacht Suchpfändung 185 f, 192 Tod des Kunden 204 ff Anderkonto 294 Kontoübergang 204 unentgeltliche Zuwendungen 210 ff Vollmachten 206 ff Treuhandkonto 155, 263 ff Abgrenzung zum Eigenkonto 263 ff Abgrenzung zum Fremdkonto 263 ff Aufrechnung 283 ff Begründung des Kontos 268 Bestimmung 263 ff debitorisches 268 f ermächtigende Treuhand 267 ff Ermächtigungsmißbrauch 270 als Girokonto 269, 271 Inhaltsirrtum der Bank 263 Innenverhältnis 278 f

C l a u s - W i l h e l m Canaris

3. Abschnitt. Das Konto K o n k u r s 278 ff P f ä n d u n g 283 ff Sicherungstreuhand 268,271 als S o n d e r k o n t o 247, 265 Sparkonto 270 f Übertragung des Kontos 268 Überwachungspflicht der Bank 275 f uneigennützige 267 f durch unwiderrufliche Vollmacht 273 verdecktes 247, 264 Verfügungsmacht 272 ff Vollrechtstreuhand 267 ff Zurückbehaltungsrecht 283 ff

Vertrag zugunsten Dritter 148, 156 f, 177, 216, 240, 252, 255, 256 ff, 276 auf den Todesfall 156, 163,210 ff Widerruf 210, 214 f Vertretungsmacht 164 ff Erlöschen 167 Mißbrauch 170 ff, 207, 222 f organschaftliche 170, 173 ff postmortale 208, 222 f T o d des Kunden 206 ff U m f a n g 165 f unwiderrufliche 209, 222, 254, 273 verdrängende 240, 254 Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft 237 Völkerrecht, Pfändungsschutz 202 f Vollmacht s. Vertretungsmacht Vollmachtsurkunde 168 a Vollrechtstreuhand 267 ff, 293 Vorgesellschaft 143, 155 a V o r m u n d s c h a f t 168, 253

U n d - K o n t o 204, 230 ff Begründung 231 Gesamtschuldner 230 Rechtsnatur 232 S p e r r k o n t o 251 Zwangsvollstreckung 233 Verdinglichung, Rechtsstellung des Treugebers 279 ff Verfügungsmacht 176 ff Ermächtigungstreuhand 180 Fremdkonto 240 Gutglaubensschutz 180 Mißbrauch 179, 241, 249, 274 des Konkursverwalters 178 T r e u h a n d k o n t o 272 ff Vergleich s. K o n k u r s

W e r t p a p i e r t r e u h a n d k o n t o 254 Wohnungseigentümergemeinschaft 237 Zurückbehaltungsrecht 144 am A n d e r k o n t o 294 am Sparbuch 183 am T r e u h a n d k o n t o 283 ff Zwangsvollstreckung s. K o n k u r s

Literatur Aengenheister Das Treuhandkonto, 1933; derselbe Die Anderkonten der Rechtsanwälte und Notare, JW 1934, 3245 ff; Bärmann Europäisches Geld-, Bank- und Börsenrecht Band 1, 1974, § 14 II (bearbeitet von L. Becker und Brink)·, ¿terger Pfändung von Giroguthaben ZIP 1980, 946 ff; Busse Die Bedeutung von Sperrkonten, MDR 1956, 70 ff; Bork Die Errichtung von Konten- und Depotsperren, NJW 1981, 905 f; Canaris Inhaberschaft und Verfügungsbefugnis bei Bankkonten, NJW 1973, 825 ff; Capeller Die Pfändung von Fremdkonten, MDR 1957, 708 ff; Coing Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973; derselbe Bemerkungen zum Treuhandkonto im deutschen Recht, Festschrift für Ernst J. Cohn, 1975, S. 23 ff; derselbe Publizität und Außenwirkung bei der Treuhand, Festschrift für Bärmann, 1975, S. 203 ff; Diesel Die vertragliche Sperre von Bankkonten und -depots, BankArch. 1937/38, 673 ff; Fischerhof Die Anderkonten des Rechtsanwalts nach seinem Tode, JW 1936, 492 ff; Forgách Die Doppelpfändung beim Bankkontokorrent und das Verfügungsrecht des Schuldners während der Rechnungsperiode, DB 1974, 809 ff und 1852 ff; Gaul Zur Rechtsstellung der Kreditinstitute als Drittschuldner in der Zwangsvollstreckung, Festschrift „Sparkassenakademie 50 Jahre Lehrinstitut", 1978; Gericke Kontoeröffnung durch Prokuristen, DB 1967, 1839 f; Goudefroy Sperrdepots zu Pfandzwecken, BankArch. 1937/38, 401 ff; Grumfeld Die Behandlung der Anderkonten in der Zwangsvollsreckung und im Konkurse, BankArch. 1933/34, 455 ff; Hansen Die Rechtsnatur von Gemeinschaftskonto und -depot, 1967; Heilbrunn Die Rechtsverhältnisse bei den Anderkonten der Rechtsanwälte, Z H R 98, 185 ff; Hellner Geschäftsbedingungen für Anderkonten (Fassung Dezember 1962), 1963; Herz Pfändung von Forderungen aus dem Bankkontokorrent, DB 1974, 1851 f; Hinz Bankverträge zugunsten Dritter auf den Todesfall, JuS 1965, 299 ff; Janberg Die rechtliche Bedeutung des Sperrvermerks bei Konten und Depots zugunsten Dritter, BankArch. 1937/38, 102 ff; Käss Richtlinien zur Behandlung der Gemeinschaftskonten und des Gläubigerwechsels (insbesondere in Erbfällen) nach dem Altsparergesetz, WM 1954, 776 ff; Krückmann Das Sparbuch auf fremden Namen, BankArch. 1932/33, 412 ff und 450 ff; Kumpel Konto und Depot zugunsten Dritter auf 80

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

I. Begriff und Rechtsnatur des Kontos den Todesfall, WM 1977, 1186 ff; Liesecke Das Bankguthaben in Gesetzgebung und Rechtsprechung, WM 1975, 214 ff, 238 ff, 286 ff, 314 ff; Loewenberg Anderkonto und Zwangsvollstrekkung, BankArch. 1931/32, 157 ff; Lwowski Geschäftsbeziehungen zwischen Bank und Kunden, in: Bankrecht und Bankpraxis, Bd I Teil 2, 1978 (zit. BuB); Mordhorst Spareinlagen auf fremden Namen, MDR 1956, 4 ff; Nebelung Das Pfandrecht am Gemeinschaftskonto, ZKW 1954, 97 ff; Oenicke Zur Behandlung der Anderkonten in der Zwangsvollstreckung und im Konkurse, BankArch. 1933/34, 482 ff; Opitz Anderkonten, BankArch. 1931/32, 35 ff; derselbe Aus der Praxis der Eigenkonten und Anderkonten, BankArch. 1933/34, 518 ff; Oswald Sparbuch auf den Namen eines Angehörigen, WM 1971, 578 f; Pleyer-Schleiffer Die Sicherung der Erwerber von Eigentumswohnungen und Eigenheimen — Möglichkeiten der Mitwirkung von Kreditinstituten, WM 1972 Sonderbeilage Nr. 2/1972 zu Teil IV Nr. 30 vom 22. 7. 1972; Schirrmeister Oie Rechtsverhältnisse bei den Anderkonten, Z H R 99, 394 ff; Schönle Bank- und Börsenrecht, 2. Aufl. 1976, §§ 6 f; Schütz Das Pfandrecht am Gemeinschaftskonto, ZKW 1953, 325 ff; derselbe Die Rechtsnatur von Bank- und Sparkassenguthaben, JZ 1964, 91 ff; Siebert Die treuhandrechtlichen Rechtsgrundlagen beim Anderkonto, BankArch. 1931/32, 386 f; Spitzer Kann ein Anwalt mit einer Anderkontenforderung gegen eine auf Eigenkonto stehende persönliche Schuld aufrechnen? JW 1938, 2178 f; Sprengel Die Rechtslage bei Gemeinschaftskonten, Die Sparkasse 1962, 278 ff; Steuer Die Neufassung der Anderkontenbedingungen, Die Bank 1979, 185 ff (weitgehend auch in DNotZ 1979, 208 ff); Siihr Eröffnung von Konten für Wohnungseigentümergemeinschaften, WM 1978, 806 ff; von Tuhr Einzahlung auf fremdes Sparkassenbuch, LZ 1918, 881 ff; Walter Nochmals: Übertragung des Bankguthabens an einen Dritten auf den Todesfall des Kontoinhabers, NJW 1972, 1356 f; H. P. Westermann Die Bedeutung der Güterstände und der beschränkten Geschäftsfähigkeit für die Bankgeschäfte, FamRZ 1967, 645 ff; Witte Eröffnung von Firmenkonten durch Prokuristen, DB 1968, 254 f.

I. Begriff und Rechtsnatur des Kontos In tatsächlicher Hinsicht stellt das Konto einen Inbegriff von Buchungsunterlagen 1 4 2 dar. Rechtlich gesehen ist dieser ein Handelsbuch i. S. von § 43 H G B (vgl. auch Liesecke~WM 1975 215). V o r allem aber wird als Konto auch die Rechtsstellung des Kunden gegenüber der Bank bezeichnet. Diese ist juristisch als Forderung i. S. der §§ 398 ff BGB zu qualifizieren. Ein aktives Konto stellt dabei eine Forderung des Kunden aus § 700 oder § 607 BGB dar (vgl. näher unter Rdn. 1164 ff), ein passives Konto eine Forderung der Bank aus § 607 BGB. Demgemäß ist weitgehend auf die Ausführungen zum Einlagengeschäft und zum Kreditgeschäft zu verweisen; dort ist insbesondere die Nichtigkeit des Kontos und die Problematik „schwarzer" Konten behandelt (vgl. Rdn. 1174 ff und Rdn. 1177); auch die Besonderheiten des Sparkontos werden im Rahmen des Einlagengeschäfts erörtert (vgl. unten Rdn. 1181 ff). Darüber hinaus gibt es aber eine Reihe von gemeinsamen Problemen, die sich bei allen Konten in gleicher oder ähnlicher Weise stellen; ihnen gilt die folgende Darstellung.

II. D e r Inhaber des Kontos und seine Bestimmung 1. Begriff und praktische Bedeutung der Kontoinhaberschaft Kontoinhaber ist derjenige Bankkunde, der Gläubiger oder Schuldner der betref- 1 4 3 fenden Forderung ist. Kontoinhaber kann daher jeder sein, der Partei einer Forderung sein kann, d. h. jeder, der rechtsfähig ist oder einem Rechtsfähigen gleichgestellt wird. Eine besondere „Kontofähigkeit" gibt es nicht. Das gilt auch für die sogenannte Vorgesellschaft; wenn diese im Hinblick auf § 54 III AktG mitunter als „kontofähig" bezeichnet wird (vgl. ζ. B. B G H 2 45 338, 347), so ist das nur eine abkürzende Formulierung dafür, daß die Vorgesellschaft bereits Inhaberin der betreffenden Guthabenforderung sein kann und insoweit wie eine juristische Person behandelt wird. Sobald sie die Rechtsfähigkeit erlangt, steht das Konto der juristischen Person zu, ohne daß es dazu Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto

eines besonderen Übertragungsakts bedarf (vgl. ζ. B. Hachenburg/Ulmer G m b H G 7 , § 7 Rdn. 33). Eine andere, nicht mit der „Kontofähigkeit" zusammenhängende Frage ist, ob der Vorgesellschaft auch ein Konto zusteht, das auf den Namen des Vorstandes bzw. der Geschäftsführer lautet (vgl. dazu unten Rdn. 155 a). 144

Praktische Bedeutung hat die Kontoinhaberschaft in mehrfacher Hinsicht. Wichtig ist sie zunächst für die Verfügungsbefugnis, da diese i. d. R. dem Kontoinhaber und nur ihm zusteht (vgl. auch RG WarnRspr. 1932 Nr. 57 S. 117). Eine entscheidende Rolle spielt die Kontoinhaberschaft weiterhin in Konkurs und Zwangsvollstreckung; denn nach ihr bestimmt sich grundsätzlich, zu wessen Haftungsmasse die Einlagenforderung gehört (vgl. ζ. B. RAG D R 1942 1652). Entsprechendes gilt grundsätzlich f ü r den Erbfall, da auch hier die Person des Kontoinhabers i. d. R. darüber entscheidet, ob die Einlagenforderung in den Nachlaß fällt oder nicht (vgl. im übrigen unten Rdn. 204 ff). Wesentliche Bedeutung hat die Kontoinhaberschaft sodann f ü r die Frage der Haftung aus einem debitorischen Konto; denn soweit ein Konto überhaupt negativ werden kann — was ζ. B. nicht beim Sparkonto, wohl aber beim Girokonto möglich ist —, hat grundsätzlich der Kontoinhaber und nur er für die Schuld einzustehen (vgl. auch RG WarnRspr. 1931 N r . 217; 1932 Nr. 57; BankArch. 1934/35 531; B G H W M 1963 455). Ferner entscheidet sich nach der Person des Kontoinhabers, ob für eine Aufrechnung oder die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts die erforderliche Gegenseitigkeit der Forderungen gegeben ist oder nicht (vgl. auch O L G Hamburg W M 1970 1307). Schließlich ist die Person des Kontoinhabers auch für die Frage von Bedeutung, ob das Guthaben durch eine Beschlagnahme oder Einbeziehung im Strafverfahren betroffen wird (vgl. B G H W M 1956 920).

2. Die rechtlichen Möglichkeiten zur Begründung eines Kontos für einen Dritten a) Die Kontoerrichtung im Wege der Stellvertretung 145

D a ß die Bestimmung des Kontoinhabers überhaupt Schwierigkeiten bereiten kann, beruht vor allem darauf, daß ein Konto auch mit Wirkung gegenüber einem Dritten begründet werden kann. Die rechtliche Möglichkeit hierzu ergibt sich aus den entsprechenden Institutionen des bürgerlichen Rechts. Zu nennen ist dabei zunächst die Vertretungsmacht gemäß § 164 ff BGB, die sowohl im Rahmen der gesetzlichen als auch der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht die Rechtsmacht zur Kontoeröffnung einschließen kann. Beispielsweise können die Eltern kraft ihrer gesetzlichen Vertretungsmacht ein Konto auf den Namen ihrer Kinder errichten. Ferner kann der Prokurist kraft seiner Prokura ein Konto f ü r den Firmeninhaber begründen; dessen persönliche Zustimmung ist dazu nicht erforderlich, da die Kontoerrichtung zu den Geschäften gehört, „die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt", und da sie daher von der Prokura gemäß § 49 I H G B ohne weiteres umfaßt wird (ebenso Witte DB 1968 254 f; Liesecke W M 1975 222; Schönle § 7 II 3 a Ziff. 1 ; a. A. Gericke DB 1967 1839 f). Gleiches gilt gemäß § 54 H G B grundsätzlich für die Handlungsvollmacht, da es praktisch kein Handelsgewerbe geben dürfte, das nicht die Errichtung von Bankkonten mit sich bringt; sogar die Errichtung von Parallelkonten mit gleicher Zeichnungsbefugnis wird grundsätzlich von § 54 H G B gedeckt (vgl. B G H W M 1961 321, 322). Für den Bürgermeister einer Gemeinde stellt die Errichtung eines Kontos i. d. R. ein Geschäft der laufenden Verwaltung dar, sofern es sich nicht um ein Kreditkonto handelt (vgl. B G H W M 1979 1184, 1187).

146

Auch durch eine nachträgliche Vereinbarung kann ein Generalbevollmächtigter ein bisher auf seinen eigenen Namen geführtes Konto im Wege der Vertragsänderung zu 82

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Der Inhaber des Kontos und seine Bestimmung

einem solchen des Geschäftsherrn machen. Dazu bedarf es weder eines schriftlichen Abänderungsantrags noch der Umschreibung der Kontokarte oder der Änderung des Kontoinhabers in den Unterlagen der Bank (vgl. BGH W M 1963 455, 456). Mit der Vertretung eng verwandt und dieser grundsätzlich gleichzustellen sind das 147 Handeln unter fremdem Namen und die Fälschung, sofern dadurch beim Erklärungsadressaten eine falsche Vorstellung über die Identität seines Partners hervorgerufen wird. Dementsprechend wird nicht der Fälscher, sondern analog § 164 BGB der wirkliche Namensträger Inhaber des Kontos, wenn unter seinem Namen und mit Hilfe der Fälschung seiner Unterschrift ein Konto eingerichtet worden ist und der Fälscher Vertretungsmacht hatte (vgl. BGH NJW 1966 1069 f); hatte der Fälscher keine Vertretungsmacht, so hat der Namensträger folgerichtig analog § 177 BGB die Möglichkeit, die unter seinem Namen erfolgte Kontoerrichtung zu genehmigen und so die Einlagenforderung an sich zu ziehen. b) Die Kontoerrichtung im Wege des Vertrages zugunsten Dritter Die zweite wichtige Möglichkeit zur Begründung eines Kontos mit Wirkung gegen- 148 über einem Dritten stellt der Vertrag zugunsten eines Dritten gemäß § 328 BGB dar 1 . Die Abgrenzung gegenüber der Stellvertretungskonstruktion ist dabei nicht immer einfach. Als wesentliches Unterscheidungskriterium auf der Tatbestandsseite ist insoweit anzusehen, daß die Kontobegründung im Falle des § 328 BGB im eigenen Namen des Handelnden erfolgt, während dieser bei Stellvertretung im fremden Namen auftritt. Hinsichtlich der Rechtsfolgen ergibt sich ein praktisch sehr bedeutsamer Unterschied insofern, als nach § 328 BGB nur eine Berechtigung des Dritten herbeigeführt werden kann, wohingegen § 164 BGB auch die Begründung einer Verpflichtung — also insbesondere die Einstandspflicht für ein etwaiges Debet — möglich macht. Hinsichtlich der letzteren Frage ist im übrigen zu beachten, daß das geltende Recht nach h. L. eine Verpflichtungsermächtigung grundsätzlich nicht kennt (vgl. statt aller Flume Allg. Teil Bd. I P § 57, 1 d m. w. Nachw.). Tritt der Handelnde bei der Kontoeröffnung im eigenen Namen auf, so kommt also eine Fremdwirkung stets nur zugunsten des Dritten in Betracht. Schwierigkeiten kann bei der Errichtung eines Kontos im Wege des Vertrags 1 4 8 a zugunsten Dritter freilich das Erfordernis der Identitätsprüfung (vgl. oben Rdn. 124) bereiten. Praktische Bedeutung kommt dieser Konstruktion daher vor allem dort zu, wo die Identität des Dritten nicht sofort geprüft werden muß wie ζ. B. bei der Zuwendung des Kontos auf den Todesfall (vgl. dazu im übrigen unten Rdn. 210 ff). c) Die Abtretung der Forderung aus dem Konto Als dritte Möglichkeit zur Herbeiführung einer Drittberechtigung ist schließlich die 149 Abtretung zu nennen (vgl. zu dieser auch unten Rdn. 181 ff und 218 ff). Während bei den beiden zuvor behandelten Wegen eine Mitwirkung des Dritten überflüssig und eine solche der Bank erforderlich war, kann hier der Dritte Gläubiger der Einlagenforderung werden, ohne daß die Bank daran mitwirkt oder überhaupt etwas davon erfährt; nur soweit aus dem Konto Pflichten erwachsen können, bedarf dessen Übergang auf den Dritten der Zustimmung der Bank, da hier deren (potentieller) Schuldner wechselt und sie einem solchen Vorgang nach den §§ 414 f BGB zustimmen muß. Die bloße Zession der Einlagenforderung setzt dagegen gemäß § 398 BGB weder eine Mitwirkung der Bank noch eine Form voraus (vgl. im übrigen auch unten Rdn. 181 ff). I Vgl. z. B. R G J W 1907, 73, 74; W a r n R s p r . 1932 N r . 57 S. 116 f; J W 1937, 988, 989; B G H Z 46,

198, 201 f f ; B G H W M 712 f.

Claus-Wilhelm Canaris

1965, 897, 900;

1970,

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3. Abschnitt. Das Konto 150

Dementsprechend kann die Abtretung auch durch konkludentes Verhalten erfolgen. Das gilt auch für die Forderung aus einem Sparkonto, da das Sparbuch lediglich ein Rektapapier ist und folglich formlos durch schlichte Einigung gemäß § 398 BGB übertragen werden kann (vgl. unten Rdn. 1182). So ist ζ. B. in der Ubergabe des Sparbuchs i. d. R. eine konkludente Zession des Guthabenanspruchs zu sehen (vgl. näher unten Rdn. 157), und das gleiche gilt nicht selten für die Erteilung einer postmortalen Vollmacht (vgl. unten Rdn. 220). Dagegen kann in dem Ersuchen des Kontoinhabers an die Bank, das Guthaben auf einen anderen umzuschreiben, grundsätzlich keine konkludente Abtretung gesehen werden (a. A. BGH W M 1962 487), sondern allenfalls ein Indiz für eine bereits vorher erfolgte Abtretung; denn die Abtretung hat gemäß § 398 BGB durch Vertrag zwischen Altgläubiger und Neugläubiger zu erfolgen und kann nicht zwischen dem Altgläubiger und dem Schuldner, d. h. hier also der Bank, vorgenommen werden, da insoweit allenfalls ein berechtigender Vertrag zugunsten des Neugläubigers in Betracht käme, ein solcher aber für Verfügungsgeschäfte, zu denen die Zession gehört, von der h. L. nicht zugelassen wird (vgl. statt aller B G H Z 41 95, 96 m. w. Nachw.). Auch wenn eine Bank im Auftrage eines Kunden bei einer anderen Bank ein Guthaben errichtet, ist regelmäßig nicht anzunehmen, daß der Kunde durch eine konkludente Abtretung bereits im Augenblick der Leistung des Gegenwertes an die beauftragte Bank Gläubiger der Guthabenforderung geworden ist, doch können hier die Umstände des Einzelfalles auch zum entgegengesetzten Ergebnis führen (vgl. BGH W M 1957 1574, 1575). 3. Die maßgeblichen Kriterien für die Bestimmung des Kontoinhabers a) Der Wille des Errichtenden als primäres Kriterium

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Für die Bestimmung des Kontoinhabers hat die Rechtsprechung die allgemeine Regel aufgestellt, daß „unter besonderer Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu prüfen ist, wer nach dem erkennbaren Willen des die Einzahlung Bewirkenden Gläubiger der Bank werden sollte" 2 . Dieser Grundsatz ist zwar ursprünglich nur im Hinblick auf Sparkonten entwickelt worden, doch hat ihn die Rechtsprechung später auch auf Konten anderer Art angewandt 3 . In der Tat kann die Formulierung der Rechtsprechung allgemeine Bedeutung für Konten aller Art beanspruchen; denn sie stellt nichts anderes dar als eine Konkretisierung des Grundsatzes der „objektiven Auslegung" gemäß §§ 133, 157 BGB — und dieser ist unzweifelhaft der richtige dogmatische Ansatzpunkt für die Bestimmung der Person des Kontoinhabers.

152

Maßgeblich ist also der Wille des Errichtenden. Wie immer bei der objektiven Auslegung kann es sich dabei aber nicht um den „inneren" Willen, sondern nur um den für die Bank „erkennbaren" Willen handeln 4 . Das gilt auch für die Anlegung eines Sparbuchs4*. Daß es der Bank dabei grundsätzlich gleichgültig sein könne, wer Gläubiger der Einlagenforderung werden soll, weil sie gemäß § 808 BGB auch durch Zahlung an

2 Vgl. B G H Z 21, 148, 150; ebenso oder ähnlich RGZ 60, 141, 143; 73, 220, 221; RG J W 1937, 988, 989; B G H Z 46, 198, 199; B G H W M 1965, 897, 900; 1966, 1246, 1248; 1970, 712 f; 1972, 383; 1975, 1200; KG W M 1964, 1038, 1039. 5 Vgl. insbesondere B G H Z 21, 148 zum Girokonto; B G H W M 1966, 1246, 1248 allgemein für Bankguthaben.

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4

Zutreffend daher die oben zitierte Formulierung in B G H Z 21, 148, 150 sowie auch B G H WM 66, 1246, 1248; 1975, 1200; unklar B G H W M 1965, 897, 900. 4 * A.A. offenbar Flume Allg. Teil des Bürg. Rechts Bd. II 3 , S 44 II 1 b, der bei Einzahlungen auf ein Sparbuch ein „Geschäft für den, den es angeht" annimmt und für unerheblich hält, ob die Person des Zahlungsbegünstigten f u r die Bank erkennbar ist.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Der Inhaber des Kontos und seine Bestimmung

einen Nichtberechtigten befreit werde (vgl. RG WarnRspr. 1932 Nr. 57 S. 116; K G M D R 1956 106, 107), ist weder relevant noch auch nur in sich selbst schlüssig. Es ist nicht relevant, weil der „innere" Wille grundsätzlich überhaupt keine Rechtsfolgen zu erzeugen vermag und weil überdies nicht nur im Hinblick auf die Interessen des Erklärungsadressaten, sondern auch im Hinblick auf die Interessen etwaiger Dritter wie ζ. B. eines Pfandgläubigers die Erkennbarkeit des Willens gefordert werden muß; es ist in sich selbst nicht schlüssig, weil die Bank keineswegs ohne Ausnahme nach § 808 befreit wird, sondern sich u. U. Bösgläubigkeit entgegenhalten lassen muß (vgl. näher unten Rdn. 1185), und weil sie außerdem auch insofern ein sehr elementares Interesse an der Erkennbarkeit des Kontoinhabers haben kann, als dessen Person im Falle der Aufrechnung für die Frage der Gegenseitigkeit der betreffenden Forderungen maßgeblich ist und die Bank daher ζ. B. bei Einräumung eines Kredits auf einem anderen Konto wissen muß, ob sie in der Sparforderung eine Sicherheit hat oder ob diese in Wahrheit einer anderen Person als dem Kreditnehmer zusteht. Unzutreffend ist dementsprechend die Ansicht des RAG, daß für die Bestimmung des Gläubigers eines Sparkontos „der sich aus den Umständen ergebende wirkliche Wille des Einzahlenden . . . maßgebend ist und es auch nicht erforderlich ist, die Sparkasse über den Sachverhalt" (d. h. über die nach außen nicht erkennbaren internen Beziehungen) „ins Bild zu setzen" (RAG D R 1942 1652). Höchst problematisch ist ferner die Entscheidung des R G BankArch. 1934/35 531 f, 153 wo das R G aus den internen Beziehungen zwischen zwei Eheleuten und dem Verwendungszweck ihrer Konten geschlossen hat, es solle nur die Ehefrau und nicht auch der Ehemann Kontoinhaber sein und für ein etwaiges Debet haften, obwohl das Konto auch bzw. sogar nur auf seinen Namen lautete und er sogar im eigenen Namen Saldoanerkenntnisse über die Schuld abgegeben hatte; zumindest hätte hier klargestellt werden müssen, ob und warum alle maßgeblichen Umstände für die Bank erkennbar waren, doch erscheint es darüber hinaus äußerst zweifelhaft, ob Interna wie die verwandtschaftlichen Beziehungen, der Verwendungszweck der Konten und die Eigentumsverhältnisse hinsichtlich des mit Hilfe der Konten bezahlten bzw. bewirtschafteten Gutes im Rahmen der objektiven Auslegung überhaupt herangezogen werden können und die Bank irgend etwas angehen. — Zumindest mißverständlich ist schließlich auch die Entscheidung B G H WM 1966 679, wo der B G H für die Frage, welchem von zwei Ehegatten ein Sparkonto zustand, nur auf das Innenverhältnis abgestellt hat und nicht darauf, „wen die Banken als den jeweiligen Gläubiger ansehen konnten" (vgl. aaO S. 680). Die Entscheidung ist jedoch i. E. zutreffend, da es sich um einen Prozeß der Eheleute untereinander handelte und es insoweit in der Tat nur auf das Innenverhältnis ankommt — zumindest was die hier letztlich allein entscheidende obligatorische Ebene angeht. — Im übrigen bleibt es selbstverständlich möglich, daß durch Abtretung eines Bankguthabens der Gläubiger ohne Mitwirkung und ohne Kenntnis der Bank wechselt, doch bedarf eine solche Abtretung einer entsprechenden Einigung, die zwar auch durch konkludentes Verhalten erfolgen kann (vgl. näher oben Rdn. 150 und unten Rdn. 220), die jedoch in jedem Falle einen entsprechenden Rechtsakt voraussetzt, dessen Vornahme gegebenenfalls zu beweisen ist. b) Die Bedeutung der Kontobezeichnung Unter den maßgeblichen Kriterien zur Ermittlung des Parteiwillens ist an erster 154 Stelle die Kontobezeichnung zu nennen. Soweit es sich nicht um ein Sparkonto handelt (vgl. dazu unten Rdn. 158), spricht eine gewisse Vermutung dafür, daß Kontoinhaber sein soll, wer beim Vertragsabschluß zwischen demjenigen, der das Konto eröffnet, Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto

und der Bank als solcher bezeichnet worden ist 5 . Allerdings hat die Rechtsprechung auch bei Konten, die keine Sparkonten sind, stets betont, daß die Kontobezeichnung nicht mehr als ein Indiz für den Parteiwillen und daher nicht schlechthin ausschlaggebend sei 6 ; soweit nicht verkannt wird, daß es auf den erkennbaren und nicht auf den rein innerlichen Willen ankommt 7 , ist dem durchaus zuzustimmen. Im übrigen hat die Rechtsprechung der Kontobezeichnung auch bei Sparkonten mit Recht keineswegs die Bedeutung völlig abgesprochen, sondern ihr auch hier den Charakter eines Indizes zuerkannt, das jedoch i. d. R. hinter dem aussagekräftigeren Indiz des Buchbesitzes (vgl. dazu unten Rdn. 156 f) zurücktritt 8 . 155

W o ein zusätzliches Kriterium wie der Buchbesitz fehlt, wird mangels abweichender Umstände i. d. R. die Kontobezeichnung den Ausschlag geben. Das gilt ζ. B., wenn ein Konto auf einen fremden Namen ohne jeden Zusatz des eigenen Namens errichtet worden ist (vgl. RG WarnRspr. 1932 Nr. 57 = LZ 1932 954 Nr. 3); hat sich freilich der Handelnde in einem solchen Fall die Verfügungsmacht vorbehalten, so liegt ein Gegenindiz vor, das im Zweifel Vorrang gegenüber der Kontobezeichnung hat (vgl. RG WarnRspr. a a O S. 116; vgl. auch schon RG J W 1907 73, 74). Wird ein Konto auf den eigenen Namen ohne Zusatz eines fremden Namens errichtet, so wird meist ohne weiteres der Errichtende als Kontoinhaber anzusehen sein. Bei der Errichtung eines Kontos auf den eigenen Namen unter Zusatz eines fremden Namens ist grundsätzlich ebenfalls der Errichtende als Kontoinhaber anzusehen, sofern sein N a m e an erster Stelle steht (vgl. R G WarnRspr. 1931 Nr. 217 S. 441 und Nr. 218; B G H Z 61 72, 75 f; KG W M 1964 1038, 1039) oder sofern der Zusatz mehrdeutig ist (vgl. B G H Z 21 148, 150); der Zusatz ist dann rechtlich bedeutungslos und gibt dem in ihm genannten Dritten insbesondere keine Verfügungsmacht (vgl. RG a a O S. 443). Im übrigen aber kann in derartigen Fällen auch ein Gemeinschaftskonto, ein Fremdkonto oder ein Treuhandkonto vorliegen (vgl. dazu näher unten Rdn. 231, 244 und 265). Erst recht genügt ein Zusatz über den Verwendungszweck wie ζ. B. „Verwaltungskonto Eigentumswohnungen T." grundsätzlich nicht, um ein Konto zum Fremdkonto zu machen (vgl. B G H W M 1975, 1200, 1201). Eine Nachforschungspflicht, ob nicht doch ein solches gewollt ist, hat die Bank i. d. R. nicht (vgl. B G H Z 61 72, 76; B G H W M 1975 1200, 1201).

155a

Gewisse Besonderheiten ergeben sich bei der Vorgesellschaft. Bezüglich der in Gründung befindlichen AG bestimmt nämlich § 54 III 2 AktG, daß „Forderungen des Vorstands" aus Einlagenzahlungen auf ein Bankkonto „als Fordetüngemder Gesellschaft gelten". Das setzt nach richtiger Ansicht voraus, daß das Konto f ü r den Vorstand als solchen errichtet worden ist und nicht ein bloßes Privatkonto darstellt (vgl. ζ. B. Lutter in Kölner Komm, zum AktG, 1970, § 54 Rdn. 29 a. E.). Demgemäß wird man § 54 III 2 AktG als Auslegungsregel deuten können, wonach ein Konto „des Vorstands" als Konto der Gesellschaft anzusehen ist, weil es diese „angeht"; die Errichtung des Kontos stellt also kraft gesetzlicher Typisierung ein Handeln im Namen der Geselllschaft dar. Daher liegt trotz des ungeschickten Wortlauts („Forderungen des Vorstands") ein Konto der Gesellschaft vor (ebenso Lutter a a O m. w. Nachw.) und nicht ein Treuhandkonto der Vorstandsmitglieder (a. A. Liesecke W M 1975 221). N u r diese Ansicht entspricht dem Schutzzweck des Gesetzes, da mit diesem die umfassende 5

Vgl. R G W a r n R s p r . 1931 N r . 217 S. 441 = BankArch. 1931/32, 155; W a r n R s p r . 1931 N r . 218; W a r n R s p r . 1932 N r . 57 S. 116 = LZ 1932, 954 N r . 3; H R R 1935 N r . 167. ' V g l . R G H R R 1932 N r . 1431; BankArch. 1934/35, 531; B G H Z 21, 148, 150; B G H W M 1963, 455, 456; 1966, 1246, 1248.

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7

Vgl. dazu oben Rdn. 152 f und die Kritik an der Entscheidung RG BankArch. 1934/35, 351 in Rdn. 153. 8 Vgl. R G Z 73, 220, 221; R G J W 1937, 988, 989; B G H Z 28, 368, 370; 46, 198, 199; B G H W M 1965,897, 900; 1970,712.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. D e r Inhaber des K o n t o s und seine B e s t i m m u n g

Verfügungsmacht des Treuhänders, die nicht einmal durch die Regeln über den Mißbrauch der Vertretungsmacht begrenzt ist (vgl. unten Rdn. 274), nicht zu vereinbaren wäre; bei Annahme eines Eigenkontos der Gesellschaft kann der Vorstand dagegen nur im Rahmen seiner Vertretungsmacht über das Konto verfügen, was besonders große praktische Bedeutung hat, wenn man die Vertretungsmacht vor Erlangung der Rechtsfähigkeit auf „notwendige" Geschäfte oder in ähnlicher Weise begrenzt, wie das jedenfalls bei Bargründungen immer noch h. L. sein dürfte (vgl. ζ. B. Flume Festschr. für Geßler, 1970, S. 39 ff). Des weiteren folgt aus der hier vertretenenen dogmatischen Einordnung von § 54 III 2 AktG, daß über den Wortlaut des Gesetzes hinausgehend nicht nur Einlagenzahlungen, sondern alle Zahlungen auf dieses Konto der Gesellschaft zustehen. Denn es handelt sich, wie dargelegt, um ein Konto der Gesellschaft und nicht lediglich um die — im Wege einer Art dinglicher Surrogation erfolgende — Zuordnung einzelner Posten an die Gesellschaft; die Gegenansicht wäre nicht nur mit der Einheit des Kontokorrents unvereinbar (vgl. dazu auch unten Rdn. 182 und 458), sondern auch wirtschaftlich unvernünftig. Für die G m b H fehlt eine entsprechende Vorschrift, ξ 54 III 2 AktG kann jedoch unbedenklich analog angewandt werden, da es sich um den Ausdruck eines allgemeinen, auch für andere Vorgesellschaften passenden Rechtsgedankens handelt (vgl. auch Liesecke aaO; Hachenburg/Ulmer GmbHG 7 , § 7 Rdn. 33. c) Die Bedeutung des Besitzes am Sparbuch Ein besonderes Indiz ist bei Sparkonten in der Form des Besitzes am Sparbuch 156 gegeben. Dieses Indiz hat insofern Vorrang vor der Kontobezeichnung, als bei Anlegung eines Sparbuchs auf den Namen eines Dritten dieser im Zweifel nicht als Berechtigter i. S. von § 328 BGB anzusehen ist, solange sich der Errichtende den Besitz an dem Sparbuch vorbehält 9 . Denn durch den Besitz am Sparbuch behält der Kontoeröffner wegen der Regelung des § 808 BGB zugleich auch die Verfügungsmöglichkeit, und daher ist nicht anzunehmen, daß er dem in der Kontobezeichnung benannten Dritten einen unmittelbaren Anspruch i. S. von § 328 I BGB zuwenden wollte. Das muß der Kontoeröffner sich freilich auch selbst entgegenhalten lassen, und daher bleibt die Einlagenforderung ζ. B. in Konkurs und Zwangsvollstreckung dem Zugriff seiner Gläubiger ausgesetzt, ohne daß der Dritte ein Aussonderungsrecht gemäß § 43 K O bzw. die Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 Z P O hat (ebenso i. E. Mordhorst M D R 1956 6); denn wenn der Kontoeröffner sich die Verfügungsmöglichkeit vorbehält, behandelt er die Einlagenforderung noch als Teil seines Vermögens, und das muß dann folgerichtig auch im Verhältnis zu seinen Gläubigern gelten. Auf der anderen Seite kann aber grundsätzlich auch der Tatsache, daß der Kontoeröffner das Sparbuch nicht auf seinen eigenen Namen, sondern auf den des Dritten errichtet hat, die Berücksichtigung nicht völlig versagt bleiben. Dabei kommt vor allem in Betracht, daß er die Forderung dem Dritten gemäß § 331 BGB auf den Todesfall zuwenden wollte (vgl. BGHZ 46 198, 201 ; Mordhorst M D R 1956 6; OswaWWM 1971 578 f). Auch wenn man eine solche Verfügung grundsätzlich formlos zuläßt (vgl. dazu unten Rdn. 210 ff), so hängt ihr Vorliegen doch von den Umständen des Einzelfalles ab und kann insbesondere nicht immer und nicht ohne weiteres aus der Tatsache gefolgert werden, daß das Sparbuch auf den Namen des Dritten angelegt wurde (vgl. auch BGH W M 1970 712); denn darin kann

' Vgl. R G Z 60, 141, 143; 72, 220, 221; R G J W 1937, 988, 989; B G H Z 46, 198, 199; B G H WM 1965, 897, 900; 1970, 712, 713; KG MDR 1956,

105, 106; LG Stuttgart W M 1968, 951; a. A. von Tuhr LZ 1918, 881 ff; Kriickmann BankArch. 1932/33, 412 ff und 450 ff.

C l a u s - W i l h e l m Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto

ζ. B. auch ein rechtlich folgenloser Vorbereitungsakt für eine spätere Übertragung des Sparguthabens liegen. 157

Indizielle Bedeutung kommt dem Besitz am Sparbuch nicht nur bei der Errichtung des Kontos, sondern auch bei einer späteren Ubergabe des Buches zu. Wie bisher der Besitz des Kontoeröffners gegen eine Berechtigung des Dritten sprach, so spricht jetzt die Ubergabe für dessen Berechtigung. Erfolgt die Ubergabe dabei an den in dem Sparbuch Benannten, so ist konstruktiv an einen durch die Ubergabe bedingten Vertrag zugunsten des Dritten gemäß § 328 BGB zu denken. Im übrigen kommt man zum selben Ergebnis, hier wie auch bei Ubergabe an einen nicht im Sparbuch Benannten, durch die Annahme einer konkludenten Zession. Eine solche ist in der Tat regelmäßig in der Übergabe des Sparbuches zu sehen (vgl. B G H W M 1962 487; 1965 897, 900; 1972 383, 384); das entspricht der Verkehrsauffassung, da der Besitz am Sparbuch nach der Vorstellung weiter Bevölkerungskreise die Forderung verkörpert und da auch rechtlich im Hinblick auf § 808 BGB der Buchbesitz f ü r die Geltendmachung der Forderung grundsätzlich sowohl erforderlich als auch genügend ist (vgl. auch B G H W M 1965 900 im Anschluß an RG H R R 1932 Nr. 2142). Freilich kann unter besonderen Umständen auch einmal eine Zession abzulehnen sein wie ζ. B., wenn das Sparbuch ersichtlich nur zum Zwecke der Aufbewahrung übergeben wird (vgl. K G W M 1976 66) oder wenn die Übergabe nach den zugrunde liegenden AGB nicht als konkludenter Ausdruck der Abtretung anzusehen sein soll (vgl. LG München W M 1976 627, 628).

158

Wenngleich der Besitz am Sparbuch somit ein außerordentlich wichtiges und i. d. R. ausschlaggebendes Indiz f ü r die materielle Rechtslage ist, so kommt ihm doch nicht die Vermutungswirkung des § 1006 BGB zu (vgl. B G H W M 1972 701; 1973 39, 41; K G W M 1976 66). Denn da das Sparbuch ein Rektapapier ist, folgt nicht das Recht aus dem Papier dem Recht am Papier, sondern umgekehrt gemäß § 952 BGB das Recht am Papier dem Recht aus dem Papier; oder anders gesprochen: zur Übertragung der Guthabenforderung ist lediglich die schlichte Einigung gemäß § 398 BGB und nicht die Übergabe des Sparbuchs erforderlich, und da gemäß § 952 BGB mit der Übertragung der Forderung zugleich das Eigentum am Sparbuch unabhängig von dessen Übergabe übergeht, fehlt es an dem von § 1006 BGB vorausgesetzten rechtlichen Zusammenhang zwischen Rechtsübertragung und Besitzverschaffung, so daß § 1006 BGB auf Grund einer „teleologischen Reduktion" oder „Restriktion" außer Anwendung zu bleiben hat. Folgerichtig hat ein Urteil, das einer Partei den Besitz eines Sparbuches zuspricht, keine Rechtskraftwirkung hinsichtlich der Frage, wer Gläubiger der entsprechenden Einlagenforderung ist (vgl. B G H W M 1973 39, 41). d) Sonstige Kriterien

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Neben Kontobezeichnung und Buchbesitz können noch eine Vielzahl anderer Umstände Bedeutung für die Bestimmung des Kontoinhabers haben, da es, wie dargelegt, um eine Frage der objektiven Auslegung geht (vgl. oben Rdn. 151a. E.) und da bei dieser grundsätzlich alle dem anderen Teil erkennbaren Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind. Als wichtiges Kriterium genannt wurde bereits die Verfügungsbefugnis. Diese hat jedenfalls insoweit wesentliche Bedeutung f ü r die Bestimmung des Kontoinhabers, als bei Errichtung eines Kontos auf den N a m e n eines Dritten unter gleichzeitigem Vorbehalt der Verfügungsmacht zugunsten des Kontoeröffners der Dritte im Zweifel nicht als Kontoinhaber anzusehen ist; das kommt nicht nur darin zum Ausdruck, daß die Zurückbehaltung des — die Verfügungsmacht vermittelnden — Sparbuchs als Indiz gegen den Willen zur Einräumung einer Drittberechtigung anzusehen ist (vgl. oben Rdn. 156), sondern gilt ganz allgemein und nicht nur für Spar88

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Der Inhaber des K o n t o s und seine Bestimmung

konten 1 0 . Diese Regel läßt sich jedoch nicht umkehren; das bedeutet, daß aus dem Vorliegen der Verfügungsmacht nicht ebenso auf die Kontoinhaberschaft geschlossen werden kann wie aus dem Fehlen der Verfügungsmacht auf das Fehlen der Kontoinhaberschaft. Denn nach der Verkehrssitte und den Gepflogenheiten des Bankverkehrs wird häufig einer Person Verfügungsmacht über ein Konto eingeräumt, ohne daß sie deshalb zugleich dessen Inhaber wird — und damit ζ. B. auch für ein etwaiges Debet haftet. Unrichtig ist dagegen die Behauptung, die Kontoführung auf den Namen einer Person, die über das Konto nicht verfügungsberechtigt sein soll, sei überhaupt unzulässig 11 . Ein solcher Rechtssatz ist dem geltenden Recht fremd; er folgt weder aus § 137 S. 1 BGB (vgl. näher unten Rdn. 240), noch aus § 154 II AO, der in dieser Richtung kein gesetzliches Verbot i. S. von § 134 BGB enthält und die Trennung von Kontoinhaberschaft und Verfügungsbefugnis nicht ausschließt 12 . Von Bedeutung kann weiterhin sein, wem nach der Vereinbarung der Parteien die 160 Kontoauszüge zuzuschicken sind, doch handelt es sich dabei nur um ein verhältnismäßig schwaches Indiz, da dieser Umstand nicht notwendig für die Kontoinhaberschaft des Empfängers spricht, sondern u. U. auch lediglich den Schluß auf dessen Vertretungsmacht oder Verfügungsbefugnis ermöglicht (vgl. auch RG BankArch. 1934/35 531, 532). Höchst zweifelhaft ist, ob der Verwendungszweck eines Kontos sowie das Innenver- 161 hältnis zwischen mehreren (potentiellen) Kontoinhabern im Rahmen der objektiven Auslegung zu berücksichtigen ist. Richtiger Ansicht nach dürfte die Frage auch dann zu verneinen sein, wenn die fraglichen Umstände für die Bank erkennbar waren (a. A. RG BankArch. 1934/35 531); denn es handelt sich hier um Interna, die ausschließlich in der Sphäre des Bankkunden liegen und um die die Bank sich daher nicht zu kümmern braucht, so daß sie im Rahmen der objektiven Auslegung — ausnahmsweise — nicht herangezogen werden können (vgl. auch schon oben Rdn. 153). Auch die Herkunft der Mittel, die auf ein neues Konto eingezahlt werden, ist i. d. R. unerheblich (vgl. BGHZ 21 148, 150; BGH WM 1972 383). Unerheblich sind unzweifelhaft grundsätzlich die Buchungen der Bank und die Ein- 1 6 2 tragungen auf dem Kontoblatt des Kunden (vgl. auch RG WarnRspr. 1931 Nr. 218; BGH W M 1963 455, 456); denn zum einen stellen diese ihrer Funktion nach rein deklaratorische Akte dar, so daß ihnen schon ihrem eigenen Zweck nach eine rechtsbegründende Kraft nicht zukommen kann, und zum anderen sind sie i. d. R. auch bloße Interna, die für den Kunden nicht erkennbar sind. e) Der maßgebliche Zeitpunkt Für die Bestimmung des Kontoinhabers sind grundsätzlich nur solche Umstände 1 6 3 maßgeblich, die zur Zeit des Vertragsschlusses, also bei Kontoeröffnung gegeben waren (so auch BGH W M 1975 1200, 1201 unter 5). Das folgt ohne weiteres daraus, daß es um eine Frage der Vertragsauslegung geht. Später eingetretene Umstände sind nur insoweit zu berücksichtigen, als sie auf eine Änderung des Vertrages oder eine Zession der Guthabenforderung schließen lassen oder einen mittelbaren Rückschluß auf den Willen der Parteien bei der Kontoeröffnung erlauben. Im Hinblick auf diese letz10 Vgl. RG JW 1907, 73, 74; WarnRspr. 1932 Nr. 57 S. 116 - LZ 1932, 954 Nr. 3; auch schon oben Rdn. 155.

11

So aber SoergeULippischRdn. 58 vor S 607 BGB; ebenso wohl Diesel BankArch. 1937/38, 675 und Busse MDR 1956, 71. 12 Vgl. auch KG MDR 1956, 105, 106; a.A. offenbar Diesel und Busse aaO (wie vorige Fn.).

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3. Abschnitt. Das Konto tere Möglichkeit ist es z. B. nicht zu beanstanden, wenn im R a h m e n der freien Beweisw ü r d i g u n g auch berücksichtigt wird, wer A b h e b u n g e n v o n d e m fraglichen K o n t o vorg e n o m m e n hat o d e r w e r d a s S p a r b u c h a u f b e w a h r t hat (vgl. zu beidem R G J W 1937 988, 989). U n t e r demselben Aspekt können spätere Ä u ß e r u n g e n eines Beteiligten von B e d e u t u n g sein — so z. B. im Hinblick auf § 331 B G B ein G e s p r ä c h k u r z vor dem T o d e (vgl. B G H Z 46 198, 2 0 3 ; B G H W M 1970 712, 713).

III. Vertretungs- und Verfügungsmacht über das Konto 1. Die Vertretungsmacht a) Grundlagen, Umfang und Erlöschen der Vertretungsmacht 164

Hinsichtlich der V e r t r e t u n g s m a c h t gelten im B a n k r e c h t grundsätzlich die allgemeinen Regeln. D i e V e r t r e t u n g s m a c h t kann dementsprechend gesetzlicher, o r g a n s c h a f t licher o d e r rechtsgeschäftlicher N a t u r sein. Wichtigstes praktisches Beispiel der gesetzlichen V e r t r e t u n g s m a c h t ist die Vertretungsmacht der Eltern f ü r ihre K i n d e r , die grundsätzlich auch die R e c h t s m a c h t umfaßt, im N a m e n der K i n d e r über deren K o n t e n zu v e r f ü g e n (vgl. aber auch unten R d n . 168). Hinsichtlich der rechtsgeschäftlichen V e r t r e t u n g s m a c h t ist zwischen der spezifischen Bankvollmacht und Generalvollmachten, die sich nicht unmittelbar auf das K o n t o beziehen, z u unterscheiden. A u c h insoweit gelten j e d o c h keine prinzipiellen Besonderheiten. D i e Bankvollmacht untersteht also uneingeschränkt den R e g e l n der §§ 167 ff B G B . Bei den Generalvollmachten ist entweder durch A u s l e g u n g der V o l l m a c h t oder auf G r u n d der einschlägigen g e s e t z lichen V o r s c h r i f t e n zu ermitteln, ob sie sich auf das K o n t o beziehen. D a s ist z. B. bei der P r o k u r a und der Handlungsvollmacht nicht nur hinsichtlich der Errichtung v o n B a n k k o n t e n (vgl. d a z u oben R d n . 145), sondern auch f ü r V e r f ü g u n g e n über bereits bestehende, von einer anderen P e r s o n eingerichtete K o n t e n zu bejahen, da auch insoweit die V o r s c h r i f t e n der §§ 49 I, 54 I H G B eingreifen.

165

D e r U m f a n g d e r Vertretungsmacht ist f ü r den Prokuristen g e m ä ß § 49 I H G B u m f a s s e n d , so daß er auch Wechsel zeichnen und K r e d i t e a u f n e h m e n kann. D e r H a n d lungsbevollmächtigte kann dies d a g e g e n g e m ä ß § 54 II H G B nur, wenn ihm eine solche B e f u g n i s besonders erteilt ist; auch wenn dies geschehen ist, erstreckt sich seine Vertret u n g s m a c h t aber nicht auf bankunübliche Manipulationen zu kurzfristiger Kredits c h ö p f u n g (vgl. B G H W M 1964 224, 2 2 5 ; 1966 6 9 1 , 693 unter Β I 1 a). D i e spezifische B a n k - o d e r K o n t o v o l l m a c h t erstreckt sich grundsätzlich ebenfalls nicht auf die A u f n a h m e von Krediten und die Zeichnung v o n Wechseln, sondern beschränkt sich auf V e r f ü g u n g e n über ein vorhandenes Guthaben sowie einen auf diesem K o n t o z u g e s a g ten K r e d i t sowie auf K o n t o ü b e r z i e h u n g e n im R a h m e n des Üblichen (vgl. auch R G B a n k A r c h . 1932 440 = S e u f f A r c h . 87 N r . 152; B G H M D R 1953 345, 3 4 6 ; L G F r a n k f u r t W M 1979 1 4 3 8 ) ; in d e r Praxis wird freilich nicht selten ausdrücklich das Gegenteil vereinbart (vgl. Lwowski B u B 2 / 3 7 2 und 2 / 4 1 6 f sowie L G F r a n k f u r t a a O ) .

166

Bei G e s a m t v e r t r e t u n g können die Gesamtvertreter grundsätzlich nur g e m e i n s a m über d a s K o n t o v e r f ü g e n . H a t einer die Unterschrift des anderen gefälscht o d e r wahrheitswidrig dessen Einverständnis behauptet, so wird die B a n k durch dessen V e r f ü g u n g grundsätzlich nicht frei (vgl. R G Z 160 310, 312 = B a n k A r c h . 1939 425, 426), d o c h hat sie u. U . einen S c h a d e n s e r s a t z a n s p r u c h g e g e n den K u n d e n aus §§ 823 ff i. V . m. § 31 o d e r § 831 B G B (vgl. näher unten R d n . 173 f f ) . D i e K o n t o a u s z ü g e sind i. d. R. an alle Gesamtvertreter zu senden (vgl. R G BankArch. 1939 S. 427). Ist einem v o n ihnen in einem K o n t o e r ö f f n u n g s a n t r a g Einzelzeichnungsbefugnis erteilt, so berechtigt diese nicht zu beliebigen B a n k g e s c h ä f t e n , insbesondere nicht zu W e c h s e l z e i c h n u n g e n , B ü r g 90

2. Bearbeitung. Stani 1. 5. 1981

III. Vertretungs- und Verfügungsmacht über das Konto schaftserklärungen oder Sicherheitsbestellungen, sondern nur zu denselben Geschäften wie eine gewöhnliche Kontovollmacht, also zu Verfügungen über vorhandene Guthaben und auf diesem Konto zugesagte Kredite sowie zu Kontoüberziehungen im Rahmen des Üblichen (vgl. auch OLG Celle WM 1967 1230, 1231; Liesecke WM 1975 294). Bezüglich des Erlöschens der Vertretungsmacht enthalten Ziff. 1 und Ziff. 24 II und 167 III AGB eine gewisse Verstärkung des Schutzes der Bank (siehe im einzelnen die Kommentierung der AGB). Im übrigen gelten auch hier die allgemeinen Regeln. Demgemäß wird die Bank ζ. B. grundsätzlich nicht frei, wenn sie nach einem ihr gegenüber erfolgten Widerruf einer Kontovollmacht einen von dem Stellvertreter ausgestellten Scheck einlöst (vgl. KG WM 1977 1236, 1237). Bei Unwiderruflichkeit einer Bankvollmacht (vgl. ζ. B. den Fall B G H WM 1969 1009) sind die in Rechtsprechung und Lehre herausgearbeiteten Grenzen der Unwiderruflichkeit zu beachten. Als unzulässig und unwirksam wird man die Unwiderruflichkeitsklausel danach vor allem bei einer isolierten, d. h. nicht auf ein bestimmtes Kausalverhältnis bezogenen Vollmacht ansehen müssen 13 . Auch bei Bezug auf ein solches Kausalverhältnis ist aber die Unwiderruflichkeitsklausel unwirksam, wenn der Vertreter kein eigenes Interesse an der Vollmacht hat wie ζ. B. bei einem ausschließlich im Interesse des Vollmachtgebers erteilten Auftrag (vgl. B G H WM 1971 956). Im übrigen bleibt grundsätzlich die Möglichkeit eines Widerrufs aus wichtigem Grund, da dieser durch die Ausschlußklausel i. d. R. nicht beseitigt wird (vgl. ζ. B. B G H WM 1969 1009 m. umf. Nachw.; vgl. aber auch BGHZ 77 392, 397 ff); das gilt allerdings bei Spezialvollmachten nur als eine (widerlegbare) Auslegungsregel, während es sich bei Generalvollmachten um einen Satz des zwingenden Rechts handeln dürfte, da bei diesen eine vollständige Beseitigung der Widerrufsmöglichkeit eine untragbare Freiheitsbeschränkung darstellen würde. Zur postmortalen Vollmacht vgl. unten Rdn. 208 und 222 f. b) Einschränkungen der Vertretungsmacht Einschränkungen der Vertretungsmacht muß die Bank ohne weiteres gegen sich 168 gelten lassen, sofern diese das Außenverhältnis betreffen und nicht nur eine Bindung im Innenverhältnis enthalten und sofern nicht im Einzelfall die Regeln über die Scheinvollmacht eingreifen. Die Bank wird daher ζ. B. nicht frei, wenn sie entgegen § 1812 BGB eine Auszahlung an einen Vormund vornimmt, ohne daß die erforderliche (beachte die Ausnahmen in § 1813 BGB) Genehmigung des Gegenvormundes oder des Vormundschaftsgerichts vorlag (vgl. RGZ 79 9, 13 ff) ; das Mündel behält also seine Einlagenforderung und ist folgerichtig nicht auf einen Schadensersatzanspruch gegen die Bank angewiesen (so aber offenbar RGZ aaO S. 14; B G H WM 1957 30, 32 unter II 2). Auch ein Nachlaßpfleger bedarf zur Auflösung eines Kontos oder zu Abhebungen von diesem gemäß §§1915, 1812 BGB grundsätzlich der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts (vgl. OLG Frankfurt W M 1974 473, 474). Ferner ist für Kontoüberziehungen und sonstige Kreditaufnahmen gemäß §§ 1643, 1822 Nr. 8 BGB eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung erforderlich; der gesetzliche Vertreter selbst kann sich allerdings auf deren Fehlen gemäß § 242 BGB nicht berufen, wenn er im eigenen Interesse Geschäfte über das Konto seines Kindes oder Mündels gemacht und für ein Debet die Schuld mitübernommen hat (vgl. BGH W M 1971 1498, 1499 unter 13

Vgl. (ohne speziellen Bezug auf bankrechtliche Fragen) R G Z 62, 335, 337; R G J R 1925 N r . 1860 Sp. 1340; K G H R R 1933 N r . 1485; Latenz Allg.

Teil 5 § 3 1 III b ; noch enger Flume Allg. Teil Bd. I P § 53, 3 und 4; gänzlich ablehnend Thiele M ü n c h K o m m . 1978, § 168 Rdn. 36.

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3. Abschnitt. Das Konto 1 d). Schließlich kann sich ein Genehmigungserfordernis auch aus einer Sperre gemäß § 1809 BGB ergeben (vgl. dazu näher unten Rdn. 253). 168a

Besondere Schranken bestehen für die Generalvollmacht. So kann ein Gesamtvertreter einem anderen nicht allgemein die Vollmacht erteilen, ihn zu vertreten, weil dadurch der Schutzzweck der Gesamtvertretung ausgehöhlt würde (vgl. z. B. B G H Z 34 27, 30). Nichtig ist auch die Erteilung einer unbeschränkten Generalvollmacht durch Organe einer Gesellschaft an Nichtorgane (vgl. B G H W M 1975 790, 791; 1976 1246; OLG Hamm W M 1979 1223, 1226); das soll jedenfalls bei der G m b H auch bei Zustimmung aller Gesellschafter gelten (vgl. BGH W M 1976 1246). Gleichzustellen dürfte eine Vollmacht sein, in der zwar nicht eine schlechthin unbeschränkte Generalvollmacht erteilt, die Vertretungsmacht des Nichtorgans jedoch so umfassend bestimmt wird, daß dieses im wesentlichen alle nach dem Gegenstand des Unternehmens in Betracht kommenden Geschäfte vornehmen kann; denn anderenfalls könnte durch eine solche Gestaltung das Vollmachtsverbot ohne weiteres umgangen werden. Ein Schutz des Dritten gemäß § 172 I BGB kommt auch bei Vorlage einer Vollmachtsurkunde grundsätzlich nicht in Betracht, da es sich um einen aus der Urkunde selbst erkennbaren Mangel handelt und es in einem solchen Fall auch bei Gutgläubigkeit des Dritten keinen Rechtsscheinschutz gibt (vgl. Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht S. 118 und 495 f). Aus diesem Grunde greift auch § 172 II BGB nicht ein, wenn der Bevollmächtigte ursprünglich Organ war, diese Stellung jedoch verloren hat und im Handelsregister eine entsprechende Eintragung vorgenommen worden ist, so daß der Dritte den Verlust der Organstellung gemäß § 15 II 1 H G B gegen sich gelten lassen muß (verkannt von OLG Hamm W M 1979 1226 Sp. 1).

169

Selbstverständlich ist ferner das Verbot des Selbstkontrahierens gemäß § 181 BGB zu beachten. Dieses ist jedoch nicht schon dann berührt, wenn der Stellvertreter eine Abhebung vornimmt, um das Geld für seine eigenen Zwecke zu verwenden (vgl. BGH WM 1958 552, 553); denn diese Absicht ändert nichts daran, daß die Abhebung lediglich ein Rechtsgeschäft zwischen der Bank und dem — durch den Stellvertreter vertretenen — Kontoinhaber und nicht ein solches zwischen dem Stellvertreter selbst und dem Kontoinhaber darstellt (schief daher OLG München W M 1973 1252, 1253). Es geht insoweit vielmehr um die Problematik eines Mißbrauchs der Vertretungsmacht (vgl. dazu die folgenden Rdn.). Entsprechendes gilt, wenn der Stellvertreter eine Überweisung von einem Konto des Vertretenen auf ein eigenes Konto vornimmt (vgl. B G H aaO). § 181 BGB ist hier tatbestandlich nicht einschlägig, weil der Überweisungsauftrag lediglich ein (einseitiges) Rechtsgeschäft des Vertretenen gegenüber der Bank und die Gutschriftserteilung lediglich ein Rechtsgeschäft der Bank gegenüber oder mit dem Begünstigten darstellt, so daß der Stellvertreter in keinem Fall auf zwei Seiten eines Rechtsgeschäfts tätig wird. § 181 BGB kann grundsätzlich auch nicht analog angewendet werden 1 4 . Zwar liegt die ratio legis von § 181 BGB nach richtiger Ansicht in der Verhinderung von Interessenkonflikten, doch rechtfertigt das allein die Analogie nicht, weil hier anders als im Normalfall des § 181 BGB, insbesondere anders als bei der Entnahme von Bargeld durch den Vertreter aus einer von ihm verwalteten Kasse, zugleich ein Dritter, nämlich die Bank, betroffen ist; nicht (nur) der Vertreter, sondern (auch) sie hätte also das Risiko eines Verstoßes gegen § 181 BGB zu tragen, was ihr eine überzogene Überwachungspflicht bezüglich des Vertreterhandelns aufbürden würde und 14

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So mit Recht Liesecke W M 1975, 295 gegen Erstauflage Anm. 160; ebenso i. E., wenngleich sehr vorsichtig, auch Hübner Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 213 f; f ü r die Analo-

gie zu § 181 BGB dagegen Schlegelberger/Hefermehls Anh. nach 5 365 Rdn. 17 im Anschluß an Erstauflage Anm. 160.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

III. Vertretungs- und Verfügungsmacht über das Konto die Reibungslosigkeit des Zahlungsverkehrs beeinträchtigen könnte. Wenn es sich freilich nicht um einen gewöhnlichen Zahlungsvorgang handelt, sondern die Bank an diesem ein Eigeninteresse hat — ζ. B., weil der überwiesene Betrag zur Rückführung eines Debet auf einem ebenfalls bei ihr geführten Konto dient — oder sie die Überweisung sogar geradezu veranlaßt hat, entfallen die Bedenken gegen eine (analoge) Anwendung von § 181 BGB. Entsprechendes gilt für den Scheck. Demgemäß ist §181 BGB grundsätzlich auch auf die in dessen Ausstellung liegende Zahlungsanweisung nicht anzuwenden — und zwar auch dann nicht, wenn man den Begebungsvertrag, den der Stellvertreter mit sich selbst schließt, gemäß § 181 BGB als schwebend unwirksam ansieht (vgl. BGH W M 1969 240 und dazu unten Rdn. 716). Soweit danach § 181 BGB unanwendbar ist, bleibt allenfalls der Rückgriff auf die — wesentlich flexibleren — Regeln über den Mißbrauch der Vertretungsmacht. c) Der Mißbrauch der Vertretungsmacht Nach den Regeln über den Mißbrauch der Vertretungsmacht braucht der Vertre- 170 tene das zwischen dem Stellvertreter und der Bank vorgenommene Rechtsgeschäft trotz grundsätzlichen Vorliegens der Vertretungsmacht u. U. nicht gegen sich gelten zu lassen. Allerdings sind bezüglich der tatbestandlichen Voraussetzungen verhältnismäßig strenge Anforderungen zu stellen. Es ist nämlich grundsätzlich zu fordern, daß der Vertreter bewußt zum Nachteil des Vertretenen gehandelt hat und daß dies dem Dritten bekannt war oder sich ihm geradezu aufdrängen mußte (so die zutreffende Formulierung im BGH W M 1976 658; 1980 953). Einfache Fahrlässigkeit schadet dem Dritten grundsätzlich nicht. Das gilt entgegen der früheren Rechtsprechung (vgl. zuletzt BGHZ 50 112) jedenfalls für handelsrechtliche Vertretungsbefugnisse mit zwingendem Umfang, also für die organschaftliche Vertretungsmacht von o H G Gesellschaftern, GmbH-Geschäftsführern usw. und die Prokura, weil anderenfalls der Schutzzweck der gesetzlichen Festlegung des Vertretungsumfangs unterlaufen würde 1 5 . Man sollte darüber hinaus aber auch für alle Außenvollmachten — und die Bankvollmacht ist typischerweise eine solche — dieselben strengen Anforderungen stellen, weil allein dies der Abstraktheit der Außenvollmacht und dem damit verfolgten Verkehrsschutzzweck entspricht; bei der organschaftlichen Vertretungsmacht und der Prokura bedarf es einer gesetzlichen Festlegung des Umfangs ja nur, weil sie intern erteilt werden und daher interne Einschränkungen an sich nach außen durchschlagen würden. Was die Voraussetzungen in der Person des Stellvertreters angeht, so genügt es, wenn einer von mehreren Gesamtvertretern das Bewußtsein der Nachteilszufügung hat. Auch mittelbare Täterschaft eines Vertreters mit Hilfe eines nicht-dolosen anderen Vertreters kommt in Betracht. Dem Benachteiligungsbewußtsein grundsätzlich gleichzustellen ist der Fall, daß der Vertreter vor den Folgen seines Handelns „geradezu die Augen verschließt". Dagegen kann man entgegen einer im Schrifttum verbreiteten Ansicht 15a Fahrlässigkeit des Stellvertreters oder gar einen nur „objektiven" Mißbrauch >5 Vgl. Fischer Festschr. f ü r Schilling, 1973, S. 15 f f ; Hübner Festschr. f ü r KHngmüller, 1974, S. 173 ff; Liesecke W M 1975, 296; Geßler Festschr. f ü r von Caemmerer, 1978, S. 531 ff; Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd. I, 1980, § 10 II 1 b - S. 530 offengelassen von B G H W M 1976, 658; unklar insoweit B G H W M 1976, 709, 711.

15* Vgl. z. B. Flume a a O (Fn. 13) § 45 II 3 a. E. S. 791; Thiele a a O (Fn. 13) § 164 Rdn. 118; Frotz Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, 1972, S. 623; a. A. vor allem Fischer a a O (Fn. 15) S. 17, 19 f ; Wiedemann a a O S. 529 f.

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3. Abschnitt. Das Konto

grundsätzlich, d. h. abgesehen von besonders gelagerten Ausnahmefällen (vgl. ζ. B. B G H W M 1978 16), nicht genügen lassen. Auch in anderen Fällen eines „Einwendungsdurchgriffs" kraft Rechtsmißbrauchs fordert man mit Recht f ü r eine Zurückdrängung des Verkehrsschutzinteresses, daß ein besonders massiver, einer Straftat gleich oder nahe kommender Tatbestand vorliegt (vgl. ζ. B. unten Rdn. 1013 ff zum Dokumentenakkreditiv und Rdn. 1138 f zur Garantie). Außerdem brauchte der Dritte den Geschäftsherrn bei einem unmittelbaren Abschluß mit ihm grundsätzlich auch nicht zu warnen, wenn er bemerkt, daß dieser die ihm aus dem Geschäft drohenden Nachteile verkennt; er muß deshalb auch bei einem Abschluß mit einem Vertreter seinen eigenen Vorteil in den Vordergrund stellen und den Standpunkt einnehmen dürfen, daß es das Risiko des Vertretenen ist, wenn er einen dummen, leichtfertigen oder schlampigen Stellvertreter hat. Erst recht sollte man bloße Weisungswidrigkeit des Vertreterhandelns grundsätzlich nicht als ausreichend ansehen. Denn der Dritte kann insoweit grundsätzlich davon ausgehen, daß dieses Problem allein zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen zu bereinigen ist, und er braucht das Geschäft daher nicht durch eine Rückfrage bei dem Vertretenen aufs Spiel zu setzen. Die Regeln über den Mißbrauch der Vertretungsmacht sind, soweit ihr Anwendungsbereich sich erstreckt, lex specialis zur H a f t u n g aus Schutzpflichtverletzung. Man darf also nicht auf diesem Umweg doch noch den Dritten für leichte Fahrlässigkeit einstehen lassen oder das Risiko einer nicht-vorsätzlichen Schädigung des Vertretenen auf ihn überbürden. Geht es nicht um die Folgen des Mißbrauchs, bleibt die H a f tung wegen Schutzpflichtverletzung unberührt. Erkennt also die Bank ζ. B., daß ein gutgläubiger Vertreter Geld auf ein Konto überweist, wo es voraussichtlich veruntreut werden wird, so hat sie grundsätzlich eine Warnpflicht (vgl. oben Rdn. 106). 171

Im Bankverkehr spielt der Mißbrauch der Vertretungsmacht wegen der Möglichkeit des Zugriffs auf fremdes Geld, wegen der weitgehenden Unanwendbarkeit von § 181 BGB (vgl. oben Rdn. 169) und aus einer Reihe anderer Gründe eine besonders große praktische Rolle. Demgemäß hat er die Rechtsprechung verhältnismäßig häufig beschäftigt 1 6 . Dabei hat sich im Laufe der Rechtsentwicklung eine Reihe typischer Verdachtsmomente herauskristallisiert. Als Ausgangspunkt wird man dabei auch heute noch die Formel des RG heranziehen können, daß die Bank das Innenverhältnis überprüfen muß, wenn sich ihr „bei redlicher Rücksichtnahme auf die Belange des Vollmachtgebers begründete Zweifel an der Treue des Bevollmächtigten aufdrängen mußten und ihr Schritte zur Aufklärung zuzumuten waren" (vgl. RG J W 1936 643). Die Bank braucht jedoch noch nicht ohne weiteres Verdacht zu schöpfen, wenn der Bevollmächtigte Werte aus dem Vermögen des Vollmachtgebers auf ein f ü r ihn selbst geführtes Konto übertragen läßt, mag dieses als Anderkonto, als Sonderkonto oder in anderer Weise bezeichnet sein (vgl. B G H W M 1957 28, 30; O L G H a m m W M 1979 1223, 1226 unter 3 a). Verdächtig kann es jedoch sein, wenn der Bevollmächtigte diese Ubertragung nicht durch eine Uberweisung, sondern durch eine — im Bankverkehr ganz unübliche — Abtretung durchführt (vgl. B G H aaO S. 30 unter 4 b). Noch verdächtiger ist, wenn der Bevollmächtigte mitteilt, er wolle die übertragenen Werte als Sicherheit für einen Kredit verwenden und dabei im Dunkeln läßt, ob er diesen Kredit f ü r sich selbst oder f ü r den Vertretenen aufnehmen will (vgl. B G H a a O S. 30 unter 4 c), doch braucht die Bank einen Vollmachtsmißbrauch nicht zu befürchten, wenn sie vernünf16

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Beispiele auch der Rechtsprechung mit bankrechtlichem Bezug bilden die Entscheidungen R G J W 1936, 643; B G H Z 50, 112, 114; B G H N J W 1952, 537 = LM N r . 1 zu § 126 H G B ; B G H W M

1957, 28, 30; 1958, 871, 872; 1961, 321, 323; 1966, 491, 493; 1969, 112; 1973, 1318, 1320; 1976, 658, 659 f; 1976, 709, 711; vgl. ferner die Darstellung von Liesecke W M 1975, 295 f.

2. Bearbeitung. Stand 1.5. 1981

III. Vertretungs- und Verfügungsmacht über das Konto tigerweise davon ausgehen darf, daß der Vertreter den Kredit im Interesse des Vertretenen benötigt (vgl. B G H W M 1958 871, 872). Läßt sich gar die Bank selbst eine Sicherheit an Werten des Vertretenen für Schulden des Vertreters bestellen, so wird sie sich in aller Regel nicht auf die Bankvollmacht berufen können — zumal, wenn sie ihrerseits dazu beigetragen hat, daß deren Fassung über ihren Zweck hinausreicht (vgl. B G H W M 1969 112). Geht der Stellvertreter zugunsten der Bank eine Bürgschaft, eine Garantie oder dgl. ein, so kann es ein gravierendes Verdachtsmoment darstellen, wenn deren Übernahme wegen der schlechten Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners besonders riskant ist (vgl. B G H W M 1966 491, 492 f; 1976 658, 659; 1976 709, 710 f)> wenn sie (auch) dem Eigeninteresse des Stellvertreters dient (vgl. B G H W M 1973 1318, 1319 f; 1976 711), wenn dieser die Eingehung der Verpflichtung ersichtlich vor anderen Vertretungspersonen geheimhalten will (vgl. B G H W M 1973 1318, 1320), insbesondere durch Umleitung von Kontoauszügen an eine andere Adresse (vgl. dazu auch B G H W M 1976 904, 907), oder wenn das Geschäft nach Art und H ö h e völlig aus dem Rahmen fällt (vgl. B G H Z 50 112, 114; B G H W M 1966 491, 493). Bei einer von einem Stellvertreter veranlaßten Umbenennung des Kontoinhabers wegen einer (angeblichen) Änderung der Firma muß die Bank sich jedenfalls dann, wenn möglicherweise zugleich eine Strukturänderung wie ζ. B. ein Wechsel des Inhabers, der Rechtsform oder der Identität des Unternehmens vorliegt, grundsätzlich durch die Beiziehung eines H a n delsregisterauszugs Klarheit verschaffen (vgl. B G H N J W 1952 537, 538 = L M Nr. 1 zu § 126 H G B ) . Bei einem Mitverschulden des Vertretenen wendet die Rechtsprechung grundsätz- 1 7 2 lieh § 254 B G B analog an 1 7 . D a s ist im Schrifttum auf Kritik gestoßen 1 8 . Diese ist im dogmatischen Ausgangspunkt insofern nicht unberechtigt, als es beim Mißbrauch der Vertretungsmacht nach herkömmlicher Ansicht nicht um einen Schadensersatzanspruch des Vertretenen gegen den Dritten, sondern um die Unwirksamkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts — also ζ. B. einer Kontoabhebung oder einer Bürgschaftsübernahme — geht 1 9 . Gleichwohl dürfte die Ansicht der Rechtsprechung jedenfalls für die Fallkonstellationen, die im Bankrecht typischerweise auftreten, i. E. auf das Richtige hinauslaufen. Denn der Vertretene steht in aller Regel in einer Sonderbeziehung zu der Bank — sei es aus einer laufenden Geschäftsverbindung oder sei es zumindest aus einem von dem Stellvertreter befugtermaßen hergestellten Verhandlungskontakt — und hat folglich gegenüber dieser die üblichen Schutzpflichten. Verletzt er eine solche wie ζ. B. im Falle mangelhafter Überwachung des Stellvertreters, hat die Bank einen Schadensersatzanspruch gegen ihn, in dessen Rahmen ihr eigenes Mitverschulden nach § 254 B G B zu berücksichtigen ist; zusätzlich ist allerdings u. U. eine Aufrechnungserklärung erforderlich wie ζ. B., wenn die Bank gegenüber einer Guthabenforderung, die durch eine mißbräuchliche Verfügung des Stellvertreters unberührt geblieben ist, ein Mitverschulden des Vertretenen geltend machen will. Ein Sonderproblem stellt die Frage dar, ob der Vertretene auch für die in dem Mißbrauch selbst liegende Pflichtwidrigkeit des Vertreters nach 5 278 B G B einzustehen hat. Das ist zu verneinen. Denn zum einen würde sonst der Schutzzweck der Regeln über den Mißbrauch der Vertretungsmacht weitgehend ausgehöhlt (vgl. auch unten Rdn. 175), und zum anderen ist bei den hier gemachten Prämissen (vgl. oben Rdn. 170) Vgl. R G Z 145, 311, 316; B G H Z 50, 112, U 4 f ; 64, 79, 85. '8 Vgl. ζ. B. Heckelmann J Z 1970, 62 f f ; Hübner Festschr. für Klingmüller, 1974, S. 182 f; Larenz Allg. Teil 5 § 30 II a = S. 546 m. w. Nachw.

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Demgegenüber befürwortet Frotz Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, 1972, S. 611 ff für die Fälle der gesetzlichen Vertretungsmacht eine rein schadensersatzrechtliche Lösung der Mißbrauchsproblematik.

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3. Abschnitt. Das Konto der Bank ohnehin bekannt oder für sie evident, daß der Vertreter bewußt zum Nachteil des Vertretenen und mithin nicht in Ausführung, sondern nur bei Gelegenheit seiner Tätigkeit als Erfüllungsgehilfe handelt (vgl. auch R G BankArch. 1939 425, 426). Die Rechtsprechung erörtert die Problematik, soweit ersichtlich, überhaupt nicht (vgl. die Nachw. in Fn. 17) und scheint demgemäß als selbstverständlich vorauszusetzen, daß der Vertretene sich den Vollmachtsmißbrauch als solchen grundsätzlich nicht gemäß § 278 BGB zurechnen zu lassen braucht (anders freilich offenbar B G H WM 1966 491, 494 unter IV 2; vgl. dazu auch unten Rdn. 174 f). d) Schadensersatz- und Bereicherungshaftung des Vertretenen bei Vertretung ohne Vertretungsmacht 173

Hat der Stellvertreter seine Vertretungsmacht überschritten und versagen auch die Mittel des „positiven Vertrauensschutzes", d. h. vor allem die Institutionen des Registerschutzes und der Scheinvollmacht, so kann der Dritte doch immerhin noch einen Schadensersatzanspruch gegen den Vertretenen haben. Das ist ζ. B. dann in aller Regel zu bejahen, wenn der Vertretene das Handeln des falsus procurator durch eine Vernachlässigung gebotener Überwachungs- oder Organisationsmaßnahmen ermöglicht hat (vgl. z. B. R G Z 122 351, 355 ff; B G H WM 1980 1030, 1031; O L G Frankfurt WM 1980 95, 97).

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Weitgehend ungeklärt ist indessen, ob bzw. wann der Vertretene sich die Uberschreitung der Vertretungsmacht als solche bzw. die vom Vertreter verübte Täuschung des anderen Teils über das Fehlen der Vertretungsmacht gemäß § 31 BGB oder § 278 BGB schadensersatzrechtlich zurechnen lassen muß. Typisch ist der Fall, daß ein Gesamtvertreter die Unterschrift eines anderen Vertreters gefälscht bzw. wahrheitswidrig dessen Einverständnis behauptet hat oder daß der Bürgermeister einer Gemeinde gleiches hinsichtlich der Zustimmung eines Mitwirkungsorgans — ζ. B. der Aufsichtsbehörde — getan hat. Da die einschlägigen Fälle in aller Regel einen bankrechtlichen Einschlag haben, bedürfen sie näherer Darstellung. Die Entwicklung der Rechtsprechung ist alles andere als geradlinig verlaufen. Das R G hat einerseits bei einer Kontoabhebung durch einen Gesamtvertreter unter Fälschung der Unterschrift des anderen einen Schadensersatzanspruch der Bank aus Schutzpflichtverletzung i. V. m. § 278 BGB im Gegensatz zum Berufungsgericht verneint (vgl. R G Z 160 310, 313 ff = BankArch. 1939 425, 426), bei einer ohne die erforderliche Genehmigung eines anderen Organs erfolgten Darlehensaufnahme eine Haftung des Vertretenen aus c. i. c. i. V. m. § 31 BGB zurückgewiesen (vgl. SeuffArch. 82 Nr. 57) und bei der Fälschung der Unterschrift des anderen Gesamtvertreters auf einem Wechsel sogar einen Schadensersatzanspruch der Bank gegen den Vertretenen aus § 823 II i. V. m. § 31 BGB abgelehnt (vgl. R G Z 134 375, 377). Andererseits hat es bei einer unbefugten (und unwirksamen) Wechselzeichnung durch einen Stellvertreter den Vertretenen über §§ 31, 826 BGB auf die volle Wechselregreßsumme (!) haften lassen (vgl. JW 1928 2433, 2435), hat bei unbefugter Aufnahme eines Darlehens und anschließender Veruntreuung der Valuta durch einen Gesamtvertreter unter Fälschung von Unterschriften anderer Vertreter einen Schadensersatzanspruch der Bank gegen den Vertretenen aus § 823 II i. V. m. § 31 BGB bejaht (vgl. J W 1913 587, 589; ähnlich R G JW 1917 594, 595) und darüber hinaus sogar Ansprüche gegen den Vertretenen aus Schutzpflichtverletzung bzw. aus einem (fingierten) Auskunftsvertrag i. V. m. § 31 oder § 278 BGB für grundsätzlich möglich erklärt, sofern der Vertreter den Dritten über die Reichweite seiner Vertretungsmacht irregeführt hatte und immerhin die Befugnis zur Aufnahme des rechtsgeschäftlichen Kontaktes mit diesem, wenn auch 96

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

III. Vertretungs- und Verfügungsmacht über das Konto

nicht zum Abschluß des Vertrages besaß (vgl. R G Z 131 239, 246 f; 162 129, 158 f). Ebenso widersprüchlich ist die Rechtsprechung des BGH. Einerseits hat nämlich der 6. Senat ohne Auseinandersetzung mit R G Z 134 375 den Vertretenen aus § 823 II i. V. m. § 31 BGB in einem Fall haften lassen, in dem ein Gesamtvertreter gegenüber dem Dritten arglistig das Einverständnis der übrigen Gesamtvertreter mit einer Wechselgarantie behauptet hatte (vgl. WM 1959 80, 81). Andererseits hat der 2. Senat unter Berufung auf R G Z 134 375, aber ohne Erwähnung der entgegenstehenden Entscheidung des 6. Senats eine Haftung des Vertretenen aus § 823 II i. V. m. § 31 BGB in einem Fall abgelehnt, in dem ein Gesamtvertreter unter Fälschung der Unterschrift eines anderen Vertreters die Wirksamkeit einer Darlehensgarantie vorgespiegelt hatte (vgl. WM 1967 714, 715). Überdies hat der 5. Senat die Rechtsprechung des RG, wonach der Vertretene für Irreführungen des Vertreters über Vorliegen oder Umfang seiner Vertretungsmacht grundsätzlich aus c. i. c. i. V. m. § 31 oder § 278 BGB haftet, übernommen und fortgeführt (vgl. B G H Z 6 330, 335; B G H WM 1978 1092, 1093). Der 7. Senat hat es bei einem Mißbrauch der Vertretungsmacht für möglich gehalten, eine Schadensersatzpflicht des Vertretenen aus Schutzpflichtverletzung i. V. m. § 31 oder § 278 BGB allein darauf zu stützen, daß der Vertreter bei der Abgabe einer Garantieerklärung seine Befugnisse überschritten und den Dritten darüber im unklaren gelassen hatte (vgl. WM 1966 491, 494 unter IV 1 a und 2). Den derzeitigen Endpunkt bildet wiederum ein Urteil des 6. Senats, in dem in folgerichtiger Fortführung von WM 1959 80, aber ohne überzeugende Auflösung des Widerspruchs zu WM 1967 714 die Haftung einer Gemeinde aus §§ 823 II, 89, 31 BGB für die Veruntreuung eines Darlehens durch ihren Bürgermeister bejaht wird, das dieser ohne Vertretungsmacht unter Vorlage gefälschter Gemeinderatsbeschlüsse und unter Vorspiegelung des Bevorstehens der aufsichtsbehördlichen Genehmigung aufgenommen hatte (WM 1979 1184, 1186 f). Der Stand der Meinungen im Schrifttum ist ähnlich diffus. Häufig wird nur allgemein gesagt, der Vertretene hafte aus c. i. c. für ein vollmachtloses Handeln seines Verhandlungsgehilfen (vgl. ζ. B. Palandt/Heinrichs § 276 Anm. 6 b ff; Flume Allg. Teil II 3 § 47, 3 d). Am ausführlichsten haben sich Trotz, Coing und Peters mit der Problematik befaßt. Ersterer hält eine Haftung des Vertretenen aus c. i. c. oder unerlaubter Handlung i. V. m. § 31 BGB offenbar für selbstverständlich und will entgegen der h. L. (vgl. nur RG H R R 1928 Nr. 1396) sogar § 179 II BGB im Rahmen von § 31 BGB anwenden, macht jedoch eine Ausnahme für den Fall, daß „nach der Natur des fehlgeschlagenen Geschäfts (ζ. B. Bürgschaft) die Verpflichtung zum Ersatz des Vertrauensschadens den gleichen Effekt hat wie der Erfüllungsanspruch aus dem Geschäft selbst" (vgl. Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, 1972 S. 246 ff, 254 f). Coing lehnt dagegen die Anwendung von § 179 BGB im Rahmen von § 31 BGB ab; Ansprüche aus c. i. c. und unerlaubter Handlung i. V. m. § 31 BGB verneint er, wenn sie „die juristische Person so stellen würden, als habe sie den unter Verletzung der Vertretungsordnung abgeschlossenen Vertrag schuldhaft verletzt" (vgl. Festschr. für Fischer, 1979, S. 74, 75 und 78). Peters schließlich befaßt sich nur mit den Fällen der c. i. c. und verneint für diese generell eine Haftung des Vertretenen (vgl. Festschr. für Reinhardt, 1972, S. 127 ff, 130 ff). Eine Stellungnahme zu dem Meinungsstreit muß von der Einsicht ausgehen, daß die 1 7 5 Kollision zwischen Vertretungs- und Haftungsordnung bei den einzelnen Anspruchsgrundlagen unterschiedliches Gewicht hat (vgl. zum folgenden näher Canaris JuS 1980 334 f). Hat der Vertreter eine unerlaubte Handlung begangen, so läßt sich eine Zurückdrängung der Haftung des Vertretenen aus § 31 oder § 831 BGB auch dann Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto nicht rechtfertigen, wenn sie im wesentlichen zu denselben Rechtsfolgen führt wie das ohne Vertretungsmacht vorgenommene Rechtsgeschäft; denn sie entspricht dem Buchstaben des Gesetzes und ist mit dem Zweck der Vertretungsbeschränkung nicht unvereinbar, da dieser weitgehend durch deren kontrollierenden und präventiven Charakter gewährleistet wird. Bei einer bloßen Schutzpflichtverletzung droht dagegen weit eher eine Aushöhlung des Schutzzwecks der Vertretungsbeschränkung, weil hier nicht ein so massiver Tatbestand wie in den Fällen von §§ 823 II, 826 BGB vorzuliegen braucht; da die Haftung wegen Schutzpflichtverletzung überdies auf einem ungeschriebenen Rechtssatz beruht und daher jeweils einer besonderen Abstimmung mit etwa gegenläufigen Wertungen des geschriebenen Rechts bedarf, ist hier eine Einstandspflicht des Vertretenen nach § 3 1 oder § 278 BGB abzulehnen, soweit sie auf das gleiche oder nahezu das gleiche Ergebnis wie die Bindung des Vertretenen an das betreffende Rechtsgeschäft hinauslaufen würde. Auch § 179 II BGB kommt in einem solchen Fall nicht als Grundlage für die Anwendung von § 31 BGB in Betracht. Was schließlich die Haftung aus §§812, 819 BGB angeht, die vor allem bei unbefugter Aufnahme eines Darlehens praktische Bedeutung haben kann, so scheidet sie mangels Bereicherung von vornherein aus, wenn der Mangel der Vertretungsmacht auch die Entgegennahme der Darlehensvaluta betrifft und der Vertretene diese somit gar nicht wirksam erlangt hat. Ist die Valuta dem Vertretenen dagegen wirksam zugeflossen wie ζ. B. bei Gutschrift auf einem schon vorher bestehenden Konto, sollte man dem Schutzzweck der Vertretungsbeschränkung grundsätzlich den Vorrang vor der Anwendung von § 819 i. V. m. § 166 BGB geben und dem Vertretenen demgemäß nicht schon allein deshalb die Berufung auf S 818 III BGB versagen, weil der ungetreue Vertreter Kenntnis vom Fehlen des Rechtsgrundes i. S. von § 819 hatte (vgl. näher Canaris JuS 1980 335; ebenso i. E., wenngleich ohne Erwähnung von §§ 819, 166 BGB, RG J W 1913 587, 589; i. E. wie hier auch O L G Hamm N J W 1981 993, 994; a. A. wohl B G H WM 1979 1184, 1187). 2. Die Verfiigungsmacht 176

Von Verfügungsmacht i. e. S. sollte man auch im Bankrecht nur sprechen, wenn jemand die Rechtsmacht hat, im eigenen Namen über ein fremdes Konto zu verfügen. Die rechtliche Möglichkeit zu derartigen Verfügungen kann in erster Linie durch rechtsgeschäftliche Erteilung gemäß § 185 I BGB geschaffen werden. Ein praktisches Bedürfnis für die Einräumung von Verfügungsmacht über ein Konto ist vor allem dann gegeben, wenn ein Dritter — ζ. B. die Ehefrau — ebenso wie der Kontoinhaber soll über das Konto verfügen dürfen, gleichzeitig aber die aus einer Mitinhaberschaft folgenden Gefahren (wie insbesondere die Möglichkeit einer Mithaftung für ein etwaiges Debet und die Möglichkeit der Zwangsvollstreckung von Gläubigern des Dritten) vermieden werden sollen.

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Außer durch rechtsgeschäftliche Erteilung gemäß § 185 BGB kann die Verfügungsmacht auch dadurch geschaffen werden, daß jemand ein Konto im Wege eines Vertrags zugunsten Dritter einrichtet, sich aber zugleich die Verfügungsmacht darüber vorbehält. Auf eine Erteilung der Verfügungsmacht durch den Begünstigten kann man hier verzichten, da das Konto von vornherein mit dieser Beschränkung errichtet wird, so daß dessen Inhaber in seiner Rechtsstellung nicht beeinträchtigt wird, und da aus § 328 II BGB zu entnehmen ist, daß eine derartige Einschränkung der Rechtsstellung des Dritten mit dem Gesetz vereinbar ist. Auch sonst bestehen keine Bedenken gegen die Zulassung dieser Konstruktion (vgl. auch oben Rdn. 159 a. E. und unten Rdn. 240).

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Verfügungsberechtigt ist auch eine Person, die „Partei kraft Amtes" ist wie ζ. B. der Konkursverwalter (vgl. auch B G H WM 1957 30, 32 unter II 2). Die Bank wird jedoch 98

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. Übertragung und Verpfändung des Kontos

grundsätzlich nicht frei, wenn sie an den Konkursverwalter leistet, ohne daß die nach § 137 K O erforderliche Mitzeichnung eines Mitgliedes des Gläubigerausschusses vorliegt (vgl. R G 2 80 37, 39 ff; 143 263, 267; BGH W M 1962 349, 350 unter II 2). Die Befreiung tritt vielmehr nur insoweit ein, als der ausgezahlte Betrag tatsächlich für die Konkursmasse verwendet worden ist (vgl. BGH aaO S. 350 unter II 3); die Beweislast trägt insoweit die Bank. Ob diese Kenntnis vom Bestehen des Gläubigerausschusses hatte, ist unerheblich (vgl. RG aaO). Trifft das Mitglied des Gläubigerausschusses ein Verschulden an den unberechtigten Verfügungen des Konkursverwalters, so kann die Bank bei ihm — im Rahmen des § 254 BGB — gemäß § 89 K O Regreß nehmen (vgl. BGH W M 1962 349 f). Hinsichtlich des Mißbrauchs der Verfügungsmacht gelten die Grundsätze über den 179 Mißbrauch der Vertretungsmacht (vgl. oben Rdn. 170 ff) entsprechend. Gegenüber Verfügungen eines Nichtberechtigten gibt es außer beim Sparbuch (vgl. 180 dazu unten Rdn. 1185 ff) einen Gutglaubensschutz für die Bank nur in seltenen Ausnahmefällen (vgl. auch Liesecke W M 1975 297). In Betracht kommen insoweit im wesentlichen nur die Vorschriften der §§ 407 f BGB für den Fall einer der Bank gegenüber nicht aufgedeckten Zession und des § 2367 BGB für den Fall der Verfügung eines durch einen Erbschein legitimierten Scheinerben. Außerdem wird die Bank in gewissem Umfang geschützt, wenn die Verfügung des Nichtberechtigten mittels eines dem wahren Berechtigten abhanden gekommenen Schecks erfolgt ist (vgl. dazu unten Rdn. 721 ff). Im übrigen aber wird die Bank grundsätzlich nicht frei, sondern hat allenfalls Schadensersatzansprüche aus positiver Forderungsverletzung gegen den wahren Berechtigten — so ζ. B., wenn dieser eine Überschreitung der Verfügungsmacht bei einer Ermächtigungstreuhand infolge mangelnder Überwachung nicht rechtzeitig entdeckt (vgl. B G H W M 1957 30, 33 unter VI), den Verlust seines Ausweises nicht umgehend anzeigt und dgl.; die Ausführungen unten Rdn. 370 ff zum Girovertragsrecht gelten insoweit allgemein.

IV. Übertragung und Verpfändung des Kontos Die Übertragung des Kontos unterliegt grundsätzlich den Vorschriften über die 181 Forderungsabtretung gemäß §§ 398 ff BGB. Sie kann daher durch einfache formlose Einigung vorgenommen werden und demgemäß auch durch konkludentes Verhalten erfolgen (vgl. dazu näher oben Rdn. 150). Auch eine Zession auf den Todesfall ist nach überwiegender Ansicht formlos wirksam (vgl. näher unten Rdn. 218 ff). Bei Kontokorrentkonten ist das kontokorrentrechtliche Abtretungsverbot zu 1 8 2 beachten (vgl. dazu Großkomm. § 355 Anm. 60). Dieses verhindert, daß einzelne in das Kontokorrent eingestellte Posten abgetreten werden können. Demgemäß kann ein Girokonto ζ. B. nicht insoweit auf einen Kreditgeber übertragen werden, als auf ihm der Erlös aus zur Sicherheit abgetretenen Forderungen oder der Gegenwert für einen bestimmten Scheck gutgeschrieben ist (vgl. auch B G H W M 1971 178); vielmehr bedarf es in einem solchen Fall der Herausnahme des betreffenden Postens aus dem Kontokorrent durch eine entsprechende Vereinbarung mit der Bank (vgl. B G H aaO) oder aber der Errichtung eines eigenen Kontos, das allein der Verbuchung der betreffenden Beträge dient (vgl. auch Liesecke W M 1975 298). Darüber hinaus ergreift das kontokorrentrechtliche Abtretungsverbot i. d. R. auch die Saldoforderung, die bei den periodisch — ζ. B. halbjährlich — erfolgenden Kontoabschlüssen entsteht; denn diese ist nach dem mutmaßlichen Parteiwillen auf neue Rechnung vorzutragen und daher auch ihrerseits kontokorrentgebunden (a. A. Liesecke WM 1975 298). Dagegen unterfällt die Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto Forderung auf den Schlußsaldo, die sich bei Beendigung des Kontokorrents ergibt, nicht dem Abtretungsverbot. Darüber hinaus sollte man auch die Forderung auf sofortige Auszahlung des jeweiligen Guthabens — die mit der Saldoforderung nicht identisch ist, sondern sich aus dem Kausalvertrag mit der Bank ergibt (vgl. BGHZ 50 277, 280; Großkomm. § 355 Anm. 4 und 72) — als abtretbar ansehen bzw. gemäß oder analog § 401 BGB zugleich mit der Schlußsaldoforderung übergehen lassen. Das entspricht dem mutmaßlichen Parteiwillen und der Interessenlage, da das Guthaben nur unter dieser Voraussetzung hinreichend verkehrsfähig ist. Der Zessionar braucht folglich das Konto nicht zu kündigen, um das Guthaben abheben zu können (es sei denn, auch der Zedent hätte kündigen müssen wie u. U. bei Spareinlagen). Vor allem aber kann der Zedent selbst über sein Guthaben grundsätzlich nicht mehr durch Abhebung, Überweisung und dgl. verfügen. Das ist mit den Interessen der Bank vereinbar, weil diese durch §§ 404, 406, 407 f BGB sowie durch das Pfandrecht gemäß Ziff. 19 AGB hinreichend geschützt ist; zieht der Kunde ζ. B. nach der Abtretung einen Scheckkartenscheck auf die Bank, so greift § 404 BGB ein, da die Bank zur Einlösung des Schecks verpflichtet ist und der Grund ihrer Regreßforderung gegen den Kunden schon mit Aushändigung der Scheckkarte gelegt wird. — Ob auch zukünftige Eingänge von der Abtretung erfaßt werden, richtet sich nach dem (mutmaßlichen) Parteiwillen. 183

Zur Verpfändung des Kontos ist gemäß § 1280 BGB eine Anzeige an die Bank erforderlich. Das gilt auch bei Sparkonten, da die Ubergabe des Sparbuchs kein konstitutives Übertragungserfordernis ist (vgl. unten Rdn. 1182) und die Voraussetzungen von § 1280 BGB daher gegeben sind (vgl. RGZ 68 277, 282). Eine gescheiterte Verpfändung des Sparkontos kann gemäß § 140 BGB in die rechtsgeschäftliche Bestellung eines Zurückbehaltungsrechts am Sparbuch nach § 273 BGB umgedeutet werden (vgl. auch RGZ 66 24, 28 zum Hypothekenbrief); ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht i. S. von § 369 H G B kommt dagegen nicht in Betracht, weil es ein solches bei Rektapapieren nicht gibt (vgl. Großkomm. §§ 369—372 Anm. 10).

V. Die Pfändung des Kontos 184

Die Pfändung des Kontos richtet sich nach den Regeln über die Forderungspfändung. Diese im einzelnen darzustellen, ist nicht Aufgabe eines „Bankvertragsrechts". Im folgenden werden daher nur die bankrechtlichen Besonderheiten erörtert. Darstellungen, die auch die allgemeinen zwangsvollstreckungsrechtlichen Probleme ausführlich berücksichtigen, finden sich bei Liesecke W M 1975 314 ff und Gaul Festschr. für die Sparkassenakademie, 1978, S. 75 ff. 1. Voraussetzungen und Gegenstand der Pfändung a) Das Bestimmtheitserfordernis

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Voraussetzung einer wirksamen Pfändung ist anerkanntermaßen, daß die zu pfändende Forderung mit hinreichender Bestimmtheit bezeichnet wird. Dabei geht es nicht nur um einen Anwendungsfall des Spezialitätsprinzips, das bei allen Rechtsakten mit dinglicher Wirkung gilt, sondern zugleich auch um den Schutz des Drittschuldners — hier also der Bank —, dem Unsicherheit über Art und Umfang der gepfändeten Forderung und unzumutbare Nachforschungs- und Organisationspflichten tunlichst zu ersparen sind. Mittelbar wird zugleich der Gläubiger der Forderung geschützt — hier also der Kunde der Bank; denn das Bestimmtheitserfordernis wird flankiert durch das Bankgeheimnis, da dieses nur insoweit zurücktritt, als eine ordnungsgemäße Bezeich100

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

V. Die Pfändung des Kontos nung der gepfändeten Forderung vorliegt (vgl. näher unten Rdn. 192). Bloße Suchoder Ausforschungspfändungen scheitern demgemäß grundsätzlich am Bestimmtheitserfordernis (vgl. auch Prost N J W 1958 486; Liesecke W M 1975 315 f; Gaul S. 91). Welche Anforderungen an die Bestimmtheit der Forderungsbezeichnung im einzel- 1 8 6 nen zu stellen sind, ist noch nicht restlos geklärt. Außer Frage steht, daß die Angabe der Kontonummer oder gar der Höhe des Guthabens nicht erforderlich ist. Andererseits genügt eine Pfändung, die alle Ansprüche des Kunden gegen die Bank aus beliebigen Rechtsgründen erfassen soll, sicher nicht dem Bestimmtheitsgrundsatz (vgl. R G BankArch. 1940 253; Gaul S. 92). Ebensowenig ist die Pfändung von Guthaben aus zukünftigen Konten möglich (vgl. O L G Celle W M 1966 331; Liesecke W M 1975 317; Gaul S. 92) oder die Pfändung aller Forderungen aus Bankverbindung (vgl. O L G Frankfurt W M 1980 1377). Einen „hinreichend bestimmten Kern" hat der B G H dagegen bei einer Pfändung angenommen, in der zwar in zu unbestimmter Weise von „allen Ansprüchen, welche dem Schuldner jetzt und in Z u k u n f t gegen die Bank zustehen" die Rede war, in der aber anschließend präzisierend auf die Gutschrift aus einer bestimmten Uberweisung hingewiesen wurde (vgl. W M 1973 892, 893 unter 2 c); das ist schon deshalb zutreffend, weil sich aus dem Hinweis auf die Uberweisung unmißverständlich ergab, daß sich die Pfändung (jedenfalls auch) auf das Girokonto bezog. Im allgemeinen empfiehlt sich freilich eine ausdrückliche Angabe der Kontoart, damit klar ist, ob ζ. B. ein Girokonto, ein Sparkonto oder ein Termingeldkonto gepfändet ist. Von besonderer praktischer Bedeutung ist schließlich die Frage, ob die Angabe der kontoführenden Filiale erforderlich ist. Da man den Banken die Führung einer zentralen Übersicht über sämtliche Konten bei ihren Filialen nicht zumuten kann und da anderenfalls Suchpfändungen T ü r und Tor geöffnet wäre, wird die Frage von der h. L. mit Recht grundsätzlich bejaht (vgl. Prost LZ 1933 1066 und N J W 1958 486; Schoele Das Recht der Überweisung S. 89; Grigat Z K W 1953 18; Liesecke W M 1975 318). Bei Kontokorrentkonten hat das RG die erforderliche Bestimmtheit bzw. Bestimm- 1 8 7 barkeit nur f ü r den ersten Rechnungstermin, an dem sich ein aktiver Saldo für den Kontoinhaber ergibt, bejaht und für alle späteren Rechnungstermine verneint (vgl. R G Z 140 219, 223; ebenso aus neuerer Zeit O L G München W M 1974 958). Die h. L. steht mit Recht auf dem entgegengesetzten Standpunkt, da schon allein das Bestehen des Kontokorrents die Bestimmbarkeit für alle zukünftigen Termine gewährleistet (vgl. Großkomm. § 357 Anm. 23 m. umf. Nachw. sowie seither z. B. Gaul S. 93 f m. w. Nachw. und neuestens B G H W M 1981, 542, 544).

b) Die gepfändete Forderung Kommen mehrere Konten als Gegenstand der Pfändung in Betracht, so ist im Wege 1 8 8 der Auslegung zu ermitteln, welches gemeint ist. Ist nur „das Konto" des Kunden oder dgl. als Pfändungsobjekt angegeben, so wird das i. d. R. auf das laufende Konto zu beziehen sein. Läßt sich nicht ermitteln, welches Konto gemeint ist, ist die Pfändung wegen Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes unwirksam. Weist das Konto, auf das sich die Pfändung bezieht, kein Guthaben auf, so geht die Pfändung ins Leere. Sie kann grundsätzlich nicht auf ein anderes Konto erstreckt werden, weil damit der Bestimmtheitsgrundsatz ausgehöhlt und die Möglichkeit zu Such- oder Ausforschungspfändungen eröffnet würde. Auch im Wege der Umdeutung läßt sich dies nicht erreichen, weil verschiedene Konten unterschiedliche Forderungen repräsentieren und nicht im Verhältnis von plus und minus zueinander stehen. In besonders gelagerten Ausnahmefällen kann allerdings auf Grund einer ergänzenden Auslegung doch einmal eine Erstreckung der Pfändung auf ein anderes Konto anzunehmen sein. Es erscheint daher Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto

vertretbar, die Pfändung eines nach Betrag und Nummer bezeichneten Festgeldkontos auf ein unter derselben Stammnummer geführtes Sparkonto zu beziehen, wenn die Bank aus devisenrechtlichen Gründen das Guthaben von dem Festgeldkonto aus eigener Initiative auf das Sparkonto umgebucht hat (vgl. KG WM 1976 441; kritisch Büdenbender^f/M 1976 442 ff; GaulS. 92). Dagegen wäre eine Erstreckung der Pfändung nicht zulässig, wenn der Kunde selbst das Guthaben auf ein anderes Konto transferiert hätte. 189

Die Pfändung von Ansprüchen aus einer Kontogutschrift erfaßt grundsätzlich nicht zugleich die Ansprüche auf Erteilung der Gutschrift. Zwar sind auch letztere pfändbar (vgl. unten Rdn. 409), doch bedarf es dazu i. d. R. einer besonderen Hervorhebung im Pfändungsbeschluß, weil es sich rechtlich um zwei unterschiedliche Forderungen handelt und die Pfändung des Anspruchs auf die Gutschrift überdies ungewöhnlich ist. Ausnahmsweise kann sich auch hier aus den Grundsätzen über die ergänzende Auslegung etwas anderes ergeben. So hat der BGH wohl mit Recht die Pfändung eines Anspruchs aus einer Gutschrift auf den Anspruch auf die Gutschrift erstreckt in einem Fall, in dem sich die Pfändung auf einen ganz bestimmten, noch nicht eingegangenen Uberweisungsbetrag bezog und in dem daher ein besonderer Zusammenhang mit dem Anspruch auf Gutschrifterteilung bestand (vgl. BGH W M 1973 892, 893 unter 2 c). Eine andere Frage ist, ob sich ein (wirksam entstandenes) Pfandrecht am Anspruch auf die Gutschrift nach deren Erteilung ipso iure in ein Pfandrecht am Anspruch aus der Gutschrift (und damit zugleich an der entsprechenden kausalen Saldoforderung) verwandelt. Das dürfte zu bejahen sein (ebenso i. E. BGH W M 1973 892, 893 für eine Vorpfändung). Zwar sind die beiden Ansprüche inhaltlich und dogmatisch von sehr unterschiedlicher Struktur und stehen insbesondere nicht im Verhältnis von Anwartschafts- und Vollrecht, doch bietet sich eine Analogie zu § 1287 BGB an. Daß die einzelnen kontokorrentzugehörigen Forderungen grundsätzlich unpfändbar sind (vgl. Großkomm. § 355 Anm. 62 und § 357 Anm. 2), dürfte der Entstehung eines Surrogationspfandrechts nicht entgegenstehen, da es um den zukünftigen Saldo geht und aus § 357 H G B nur bezüglich der zum gegenwärtigen Saldo gehörenden Posten ein Pfändungsverbot folgt (vgl. auch unten Rdn. 409 am Anfang). Allerdings ist erforderlich, daß der zukünftige Saldo mitgepfändet ist, da die isolierte Pfändung eines einzelnen Anspruchs aus einer Gutschrift mit dem kontokorrentrechtlichen Pfändungsverbot wohl auch insoweit nicht zu vereinbaren wäre, als es um eine zukünftige Forderung geht. Rechtsfolge und Funktion einer Pfändung des Anspruchs auf die Gutschrift bestehen darin, den Uberweisungsbegünstigten daran zu hindern, sich das Geld ohne Gutschrift bar auszahlen zu lassen oder es unmittelbar weiterzuüberweisen (vgl. auch unten Rdn. 409 a. E.). Dagegen kann der Pfändende nicht etwa seinerseits eine unmittelbare Auszahlung an sich verlangen und den überwiesenen Betrag auch dann an sich ziehen, wenn auf dem Konto ein Debet besteht; denn da nicht nur der Anspruch aus der Gutschrift, sondern auch der Anspruch auf diese kontokorrentzugehörig ist (vgl. unten Rdn. 409), setzt ein Zahlungsvorgang am Kontokorrent vorbei stets das Einverständnis der Bank voraus — für den Pfandgläubiger nicht anders als für den Überweisungsbegünstigten selbst.

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Bei Kontokorrentkonten erfaßt die Pfändung den gegenwärtigen Saldo i. S. von § 357 H G B (vgl. näher Großkomm. § 357 Anm. 6 ff). Zusätzlich empfiehlt sich die Pfändung des zukünftigen Saldos, der sich bei Abschluß der nächsten Rechnungsperiode ergibt, doch muß diese gesondert ausgesprochen werden und verhindert überdies nicht gegenläufige Verfügungen des Kontoinhabers vor Abschluß der Rechnungspe102

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

V. Die Pfändung des Kontos riode (vgl. näher Großkomm. § 357 Anm. 23 ff). Letztere können allerdings u. U. verhindert werden, wenn außerdem der Anspruch des Kunden auf jederzeitige Auszahlung seines Guthabens gepfändet wird, was möglich ist (vgl. Großkomm. § 357 Anm. 24 a. E.; ebenso seither i. E. O L G Celle ZIP 1981 496, 497; LG Hannover N J W 1974 1095; Schläger NJW 1974 1095; Forgách DB 1974 809 ff und 1852 ff; Gleisberg DB 1980, 865 f; ablehnend Herz DB 1974 1851 f; Liesecke W M 1975 321; Berger ZIP 1980 949 ff; wohl auch Terpitz WM 1979 574; zweifelnd Gaul S. 95; offengelassen von OLG Oldenburg W M 1979 591, 594). Daß diese Ansicht mit dem Abschluß des kontokorrentrechtlichen Verrechnungsvertrages unvereinbar ist (so Liesecke aaO), trifft nicht zu. Denn zum einen entspricht es der Wertung von § 357 H G B sowie auch von § 851 II Z P O , daß Forderungen nicht durch Rechtsgeschäft zwischen Gläubiger und Schuldner einfach dem Zugriff des Pfandgläubigers entzogen werden können, und zum anderen ist der Anspruch auf jederzeitige Auszahlung des Guthabens eine Besonderheit des Girovertrags, die bei anderen Kontokorrentverhältnissen keineswegs ohne weiteres gegeben ist (vgl. Großkomm. § 355 Anm. 5) und die demgemäß auch vollstrekkungsrechtliche Konsequenzen haben muß, weil anderenfalls der Pfandgläubiger nicht dieselben Rechte wie sein Schuldner erlangen könnte. Allerdings ergibt sich folgerichtig eine Einschränkung: gestattet die Bank dem Kunden nach der Pfändung des gegenwärtigen Saldos und vor Entstehung eines neuen Guthabens Verfügungen über das Konto, so kann sie das so entstandene Debet mit neuen Habenposten verrechnen, weil dann ein Auszahlungsanspruch des Kunden eben nicht entsteht. Es trifft daher nicht zu, daß das Pfändungspfandrecht ohne weiteres neuen Sollposten vorgeht (a. A. offenbar Forgách DB 1974 1852 f). Vielmehr sind insoweit die Wirkungen des Kontokorrents uneingeschränkt zu respektieren. Entsteht dagegen zuerst das Guthaben für den Bankkunden und dann ein (nicht unter § 357 S. 2 H G B bzw. § 404 BGB fallender) Sollposten, so nützt der Bank das Kontokorrent nichts, weil dann die Pfändung des Auszahlungsanspruchs wirksam geworden ist. 2. Bankgeheimnis und Auskunftsanspruch des Pfandgläubigers Gemäß § 840 Z P O hat der Pfandgläubiger einen Auskunftsanspruch gegen die 191 Bank. Dieser hat Vorrang vor dem Bankgeheimnis20. Dieses verpflichtet die Bank jedoch, sich bei der Auskunft auf das unerläßliche Minimum zu beschränken (vgl. auch RG H R R 1932 Nr. 1794 a. E.; Liesecke W M 1975 319 Sp. 2). Bei Vorpfändungen und Arrestpfändungen besteht der Anspruch aus § 840 Z P O nicht (vgl. Liesecke WM 1975 319 m. Nachw.; Gaul S. 106 ff; letztlich offengeblieben in BGHZ 68 292). Außerhalb des Anwendungsbereichs von § 840 Z P O ist vom Vorrang des Bank- 1 9 2 geheimnisses vor den Interessen des Pfandgläubigers auszugehen, es sei denn, es liegt einer der oben Rdn. 61 ff behandelten Sonderfälle vor. Dabei unterfällt schon die Tatsache, daß überhaupt ein Konto besteht, grundsätzlich der Geheimhaltungspflicht. Zu beachten ist ferner, daß eine Auskunftspflicht nach § 840 Z P O nicht besteht, wenn die Pfändung mangels Bestimmtheit unwirksam ist. Gibt die Bank in einem solchen Fall dennoch Auskunft und ermöglicht sie dem Gläubiger dadurch den Zugriff auf ein Konto ihres Kunden, so kann sie sich schadensersatzpflichtig machen, wobei ein Schaden allerdings nicht schon allein in der Befriedigung des Gläubigers liegt; möglicherweise fehlt es allerdings auf Grund eines Verbotsirrtums an einem Verschulden der Bank, doch dürfte diese i. d. R. gegenüber ihrem Kunden verpflichtet sein, Zweifel an 20

Vgl. Wolff DB 1 9 6 8 , 6 9 7 ; Liesecke W M 1975, 319; Gaul S. 102 f; Schönte § 5 I 3 a; als selbst-

verständlich vorausgesetzt wird der V o r r a n g von $ 840 Z P O von R G H R R 1932 N r . 1794.

Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto der Bestimmtheit des Pfändungsbeschlusses im Wege der Erinnerung gemäß § 766 Z P O zu klären (vgl. zur Zulässigkeit einer Erinnerung Gaul S. 96). H a t der Gläubiger die Vollstreckungsmöglichkeit durch einen Bruch des Bankgeheimnisses erlangt, so macht das allein die Zwangsvollstreckung nicht rechtsmißbräuchlich (vgl. BGH W M 1973 892 und dazu oben Rdn. 74). 193 Verletzt die Bank ihre Auskunftspflicht aus § 840 Z P O , so hat das einen Schadenersatzanspruch des Pfandgläubigers gemäß § 840 II 2 Z P O zur Folge. Auch wenn die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht vorliegen, haftet die Bank dem Pfandgläubiger u. U. für die Erteilung einer falschen Auskunft (vgl. O L G Stuttgart NJW 1959 581, 583 und dazu oben Rdn. 94). 3. Pfändungsschutz und sonstige in der Person des Bankkunden begründete Vollstreckungsprivilegien a) Der Schutz von wiederkehrenden Einkünften gemäß § 850 k ZPO 194

„Werden wiederkehrende Einkünfte der in den §§ 850 bis 850 b bezeichneten Art auf das Konto des Schuldners bei einem Geldinstitut überwiesen, so ist eine Pfändung des Guthabens vom Vollstreckungsgericht insoweit aufzuheben, als das Guthaben dem der Pfändung nicht unterworfenen Teil der Einkünfte für die Zeit von der Pfändung bis zu dem nächsten Zahlungstermin entspricht" (§ 850 k I ZPO). Grundlage und Anknüpfungspunkt des Pfändungsschutzes nach dieser Vorschrift ist also die Überweisung wiederkehrender Einkünfte i. S. von §§ 850 — 850 b ZPO auf ein Konto. Daß dieses nur der Verbuchung solcher Einkünfte dient, ist nicht erforderlich. Ebensowenig kommt es grundsätzlich darauf an, ob alle unter §§ 850—850 b Z P O fallenden Einkünfte über dieses Konto bezahlt werden; versucht der Schuldner sich freilich mehrfachen Pfändungsschutz durch künstliche Aufspaltung der Einkünfte auf mehrere Konten zu erschleichen, kann er sich gemäß § 242 BGB nicht auf § 850 k Z P O berufen (vgl. auch Arnold BB 1978 1320 Fn. 66). Es muß sich um ein Konto „des Schuldners" handeln; diese Voraussetzung ist auch bei Gemeinschaftskonten (Und- bzw. Oderkonten) erfüllt, nicht jedoch bei Uberweisungen auf Konten von nahen Angehörigen oder sonstigen Dritten. H a t der Schuldner den überwiesenen Betrag auf ein anderes eigenes Konto transferiert — ζ. B. vom Girokonto auf das Sparkonto —, so ist § 850 k Z P O nach seinem Schutzzweck analog anzuwenden; der Schuldner muß hierfür jedoch beweisen, daß der transferierte Betrag wirklich aus einer Uberweisung von Einkünften der in §§ 850—850 b Z P O bezeichneten Art stammt.

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Dagegen ist im unmittelbaren Anwendungsbereich von § 850 k Z P O die Herkunft und Zusammensetzung des Guthabens nach dem Wortlaut des Gesetzes sowie auch nach der amtlichen Begründung ohne Belang (vgl. BT-Drucks. 8/693 S. 49; Stöber, Forderungspfändung 5 Rdn. 1284; Hartmann N J W 1978 611; Arnold BB 1978 1320). Gleichwohl kann sich der Schuldner nach dem Schutzzweck des Gesetzes und nach den Grundsätzen über den Rechtsmißbrauch nicht auf § 850 k Z P O berufen, wenn feststeht, daß das Guthaben nicht aus Einkünften der unter §§ 850—850 b Z P O fallenden Art herrührt; das ist jedenfalls dann der Fall, wenn das Guthaben nach der letzten Überweisung von derartigen Einkünften auf oder unter 0 gesunken war. Kontokorrentrechtlich bedeutet das, daß die von § 850 k Z P O erfaßten Überweisungen grundsätzlich als letzte zur Verrechnung gelangen und demgemäß im Zweifel noch in dem Saldo enthalten sind — was insbesondere bezüglich etwaiger Reste aus früheren Überweisungen zu berücksichtigen ist. — Auf Pfändungen des zukünftigen Saldos (vgl. oben Rdn. 190) ist § 850 k Z P O nicht anwendbar (a. A. Stöber aaO Rdn. 1297; Thomas/Putzo 104

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

V. Die Pfändung des Kontos

§ 850 k Anm. 2 b). Das folgt sowohl aus dem Wortlaut des Gesetzes als auch aus der Tatsache, daß nicht im voraus feststeht, ob das Konto bei Wirksamwerden der Pfändung überhaupt noch für Überweisungen von wiederkehrenden Einkünften dient und mithin noch in den Schutzbereich von § 850 k Z P O fällt; im übrigen bedarf es insoweit eines Pfändungsschutzes ohnehin nicht, weil hier die Pfändung den Bankkunden nicht an Verfügungen über sein Guthaben hindert (vgl. Großkomm. § 357 Anm. 24). Als maßgeblichen Berechnungszeitraum für die Ermittlung des pfändungsfreien 196 Betrages bezeichnet das Gesetz die Spanne „von der Pfändung bis zu dem nächsten Zahlungstermin". Als Zahlungstermin dürfte dabei der Zeitpunkt, zu dem die betreffende Gutschrift bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang zu erwarten ist und einen Zahlungsanspruch zugunsten des Kunden begründet, anzusehen sein (vgl. auch Hartmann N J W 1978 611). H a t der Schuldner für den gleichen Zeitraum schon den Pfändungsschutz für Bargeld gemäß § 811 Nr. 8 Z P O in Anspruch genommen, kann er sich gemäß § 242 BGB nicht auf § 850 k Z P O berufen. Im Verhältnis zwischen dem Kunden und der Bank wirkt § 850 k Z P O nicht, so daß 197 die Bank Überweisungen von unter §§ 850—850 b Z P O fallenden Einkünften auf Grund der Kontokorrentabrede ohne weiteres zur Verrechnung mit einem Debet des Kunden benutzen kann. Das ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut des Gesetzes, sondern vor allem auch aus seiner rein verfahrensrechtlichen Konstruktion, nach der nicht etwa die Forderung des Kunden aus der Gutschrift als solche unpfändbar ist, sondern vielmehr eine konstitutive Entscheidung des — im Verhältnis zwischen dem Kunden und der Bank gar nicht involvierten — Vollstreckungsgerichts den Ausschlag gibt. Dem Kunden bleibt hier also nur der Ausweg, durch rechtzeitige Anweisung an seinen Schuldner eine Überweisung der Einkünfte auf das debitorische Konto zu verhindern. b) Der Schutz von Sozialleistungen gemäß § 55 SGB Eine mit § 850 k Z P O verwandte Vorschrift enthält § 55 des Ersten Buches des 198 Sozialgesetzbuches. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift ist bei Überweisungen von Sozialleistungen auf ein Konto das Guthaben des Kunden für die Dauer von sieben Tagen seit der Gutschrift unpfändbar. Der Kunde kann also während dieser Zeit über das Guthaben verfügen. Einer Einschaltung des Vollstreckungsgerichts bedarf es im Gegensatz zu § 850 k Z P O nicht, doch muß der Kunde nach Absatz 2 der Bank nachweisen, daß das Guthaben von der Pfändung nicht erfaßt ist — was er i. d. R. durch Vorlage des Überweisungsträgers mit der Angabe über den Verwendungszweck unschwer kann; des Nachweises bedarf es nach der ausdrücklichen Regelung des Gesetzes nicht, wenn die Bank ohnehin Kenntnis von der Unpfändbarkeit hat, doch erlangt sie diese nicht schon durch die Angabe des Verwendungszwecks auf dem Überweisungsträger, da sie sich um diesen hier ebenso wenig wie sonst (vgl. unten Rdn. 338) zu kümmern braucht (so mit Recht auch Terpitz BB 1976 1566). Macht der Kunde nach der Pfändung von der Abhebungsmöglichkeit Gebrauch, so ist das auf den pfändungsfreien Teil anzurechnen; das ist an sich ohnehin eine Selbstverständlichkeit, wird aber durch die — freilich äußerst dunkel formulierte — Regelung von § 55 II 2 SGB zusätzlich klargestellt. Abhebungen vor der Pfändung sind dagegen auch dann grundsätzlich nicht auf den pfändungsfreien Teil anzurechnen, wenn sie innerhalb der Siebentagefrist erfolgen (a. A. offenbar Terpitz BB 1976 1565 unter Berufung auf § 55 II 2 SGB); das folgt aus dem mutmaßlichen Parteiwillen, dem Schutzzweck des Gesetzes und einer Analogie zu der — insoweit wesentlich klareren — Regelung von § 850 k ZPO. Macht der Kunde während der Siebentagefrist keinen Gebrauch von seiner Verfügungsmöglichkeit, so erstreckt sich das Pfandrecht nach deren Ablauf ipso iure auf den Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto bisher pfandfreien Teil (a. A. Terpitz BB 1976 1565 f). Dafür sprechen nicht nur der — nach Fristablauf nicht mehr tangierte — Schutzzweck des Gesetzes und Praktikabilitätsgesichtspunkte, sondern auch der Wortlaut von § 55 I 2 SGB, wonach die Pfändung das Guthaben nur „während der sieben Tage" nicht erfaßt. Dogmatisch ist demgemäß von einem aufschiebend bedingten Pfandrecht an dem zunächst unpfändbaren Teil auszugehen. Leistet die Bank innerhalb der Frist an den Pfandgläubiger, ist diese Leistung nach der ausdrücklichen Bestimmung von Abs. 3 gegenüber ihrem Kunden unwirksam, so daß dieser insoweit die Möglichkeit zu Verfügungen über das Guthaben behält. Freilich verwirkt er diese u. U., sofern er die vorzeitige Leistung der Bank an den Gläubiger nicht alsbald rügt. Für den Beginn der Frist ist der Zeitpunkt maßgeblich, an dem der Anspruch aus der Gutschrift entsteht, wobei dieser Tag gemäß § 187 BGB nicht mitgezählt wird (vgl. auch Terpitz BB 1976 1565). Die Frist endet nach § 188 BGB mit Ablauf ihres letzten Tages, wobei nach §§ 358, 345 H G B die gewöhnliche Geschäftszeit der Bank maßgeblich ist. 199

Wenn vor Fristablauf weder eine Pfändung noch eine Verfügung des Kunden erfolgt ist, tritt nach Abs. 4 für Gutschriften aus laufenden Geldleistungen insoweit Unpfändbarkeit ein, „als ihr Betrag dem unpfändbaren Teil der Leistungen für die Zeit von der Pfändung bis zum nächsten Zahlungstermin entspricht". Das ist sinnvoll, damit der Bankkunde nicht vor die mißliche Alternative gestellt wird, entweder über sein Guthaben stets binnen der Siebentagefrist verfügen zu müssen oder des Pfändungsschutzes verlustig zu gehen. Wiederum bedarf es einer vorherigen Einschaltung des Vollstreckungsgerichts im Gegensatz zu § 850 k Z P O nicht, doch macht das insofern keinen wesentlichen praktischen Unterschied, als hier die Unpfändbarkeit anders als nach § 55 I 2 SGB nicht zu automatischer Pfandfreiheit des Guthabens führt, sondern im Falle ihrer Mißachtung durch Erinnerung nach § 766 Z P O beim Vollstreckungsgericht geltend zu machen ist. Ein weiterer Unterschied von § 55 IV SGB gegenüber § 850 k I Z P O liegt darin, daß der Pfändungsschutz nach dem unmißverständlichen Wortlaut des Gesetzes dem Guthaben nicht ohne Rücksicht auf seine Zusammensetzung zuteil wird, sondern nur für „die in Absatz 1 genannten Forderungen", also für Forderungen, die „durch die Gutschrift" wegen der Uberweisung von Sozialleistungen entstanden sind. Hier ist daher von großer praktischer Bedeutung, daß nach dem mutmaßlichen Parteiwillen und nach dem Schutzzweck des Gesetzes die betreffenden Gutschriften grundsätzlich erst als letzte zur Verrechnung gelangen und folglich im Zweifel noch in einem aktiven Saldo des Kunden enthalten sind (vgl. oben Rdn. 195 und 198 Abs. 1 a. E.).

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Zweifelhaft ist, ob § 55 SGB auch im Verhältnis zwischen dem Kunden und der Bank wirkt und demgemäß die Verrechnung mit einem Debet ausschließt. Für eine Bejahung dieser Frage spricht, daß diese Vorschrift im Gegensatz zu § 850 k Z P O sich nicht auf eine rein verfahrensrechtliche Lösung beschränkt, sondern der Forderung aus der Gutschrift gemäß Absatz 1 Satz 2 während des Laufs der Siebentagefrist mit materieller Wirkung die Pfändbarkeit nimmt. Das dürfte nach dem Rechtsgedanken von §§ 394, 400 BGB auch die Verrechenbarkeit ausschließen, es sei denn, das Debet ist durch einen Vorschuß auf die zu erwartenden Sozialleistungen entstanden und es ist eine entsprechende Zweckbindung des Kredits erfolgt (vgl. auch Liesecke W M 1975 323 unter 3). Daß in § 55 I SGB von einer „Forderung, die durch die Gutschrift entsteht", die Rede ist, steht nicht entgegen (a. A. unrichtig Terpitz BB 1976 1565). Denn auch eine Buchung, durch die ein Debet gemindert wird, enthält in verdeckter Form 106

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

V. Die Pfändung des Kontos

eine Gutschrift; außerdem ist der Buchungsvorgang als solcher ohnehin nicht ausschlaggebend, weil einer nicht verrechenbaren Forderung (für den betreffenden Zeitraum) von vornherein die Kontokorrentfähigkeit fehlt (vgl. Großkomm. § 355 Anm. 39). Hat der Kunde binnen der Siebentagefrist nicht über den den Sozialleistungen entsprechenden Betrag verfügt, wird dieser ohne weiteres in die kontokorrentmäßige Verrechnung einbezogen. Das gilt auch für wiederkehrende Leistungen; denn der Rechtsgedanke von § 55 IV SGB paßt hier nicht, weil der Kunde angesichts des bestehenden Debet allen Anlaß zu einer fristgemäßen Verfügung hat. c) Das Zahlungs- und Hinterlegungsverbot des § 835 III 2 ZPO Nach § 835 III 2 ZPO darf ein Geldinstitut bei Pfändung und Überweisung eines 201 einer natürlichen Person zustehenden Guthabens erst zwei Wochen nach der Zustellung des Uberweisungsbeschlusses an den Pfandgläubiger leisten oder den betreffenden Betrag hinterlegen. Ziel der Regelung ist eine Ergänzung und Absicherung des Pfändungsschutzes gemäß § 850 k ZPO und § 55 IV SGB. Allerdings ist die Vorschrift tatbestandlich nicht auf unpfändbare Forderungen beschränkt. Das ist indessen nicht sinnwidrig (so aber Hartmann NJW 1978 610), sondern rechtfertigt sich daraus, daß dem Zahlungsinstitut nicht die Prüfung und das Risiko auferlegt werden sollen, ob es sich wirklich um eine unpfändbare Forderung handelt (vgl. Meyer ter Vebn NJW 1978 1240; Arnold BB 1978 1320). Gleichwohl ist dem Bezug von § 835 III 2 ZPO auf unpfändbare Forderungen bei der Auslegung der Vorschrift Rechnung zu tragen. Ist nämlich das Guthaben in Wahrheit nicht unpfändbar, so kann sich zwar die Bank im Verhältnis zum Pfandgläubiger auf ihr Recht zur Zahlungsverweigerung berufen, doch entfaltet § 835 III 2 ZPO im Verhältnis zwischen dem Zahlungsinstitut und seinem Kunden dann nicht die Wirkung eines Zahlungsverbots — sei es, daß man dies aus einer teleologischen Reduktion der Vorschrift herleitet, oder sei es, daß man dem Kunden die Berufung auf sie gemäß § 242 BGB insoweit verwehrt (a. A. offenbar Hartmann aaO, der „Haftungsfolgen" für das Geldinstitut befürchtet). Ist die Forderung dagegen unpfändbar, so ist eine Leistung oder Hinterlegung vor Ablauf der Frist des § 835 III 2 ZPO nach § 135 I BGB dem Kunden gegenüber unwirksam; die Bank muß also an diesen noch einmal leisten, kann aber grundsätzlich ihrerseits bei dem Pfandgläubiger gemäß § 812 (oder § 813 I 1) BGB kondizieren, es sei denn, § 814 oder § 818 III BGB steht entgegen. d) Vollstreckungsprivilegien auf Grund völkerrechtlicher Immunität Das Bundesverfassungsgericht hat eine allgemeine Regel des Völkerrechts festge- 2 0 2 stellt, wonach „Forderungen aus einem laufenden allgemeinen Bankkonto der Botschaft eines fremden Staates, das im Gerichtsstaat besteht und zur Deckung der Ausgaben und Kosten der Botschaft bestimmt ist, nicht der Zwangsvollstreckung durch den Gerichtsstaat unterliegen" — und zwar auch dann nicht, wenn die Vollstreckung aus einem Titel wegen eines nicht-hoheitlichen Verhaltens (acta iure gestionis) ergangen ist (vgl. BVerfGE 46 342, 345, 364). Diese Regel ist gemäß Art. 25 GG, § 83 I BVerfGG Bestandteil des Bundesrechts und somit als nationales Recht von den deutschen Gerichten zu beachten. Dabei braucht der ausländische Staat nicht im einzelnen nachzuweisen, sondern lediglich glaubhaft zu machen, daß das Konto zur Deckung der Ausgaben und Kosten der Botschaft bestimmt ist; hierfür genügt i. d. R. eine gehörige Versicherung durch ein zuständiges Organ dieses Staates (vgl. BVerfG aaO S. 400). Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto 203

O b gleiches auch f ü r andere Konten ausländischer Staaten gilt, hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich o f f e n gelassen (vgl. a a O S. 402). Es liegt indessen nahe, dies zumindest dann zu bejahen, wenn der Staat beweist, daß die Gelder auf dem K o n t o hoheitlichen Zwecken dienen. D a h e r kann ζ. B. auch ein K o n t o einer ausländischen Zentralbank u n p f ä n d b a r sein (a. A. LG Frankfurt N J W 1976 1044), es sei denn, man spricht ihr den völkerrechtlichen Immunitätschutz ü b e r h a u p t ab (vgl. dazu Schütze W M 1980 1438 f).

VI. Der Tod des Kontoinhabers und sein Einfluß auf das Konto 1. Der Ubergang des Kontos auf die Erben 204

Im Normalfall gilt uneingeschränkt der G r u n d s a t z der Universalsukzession. D a s K o n t o , d. h. die diesem z u g r u n d e liegende Einlagenforderung, geht also auf den o d e r die Erben über. H a n d e l t es sich um mehrere Erben, so steht es diesen zur gesamten H a n d zu. D a die Bank nach § 2039 BGB nur an alle Erben gemeinschaftlich leisten kann und diese nach § 2040 I BGB nur gemeinschaftlich über die Einlagenforderung verfügen können, ist das Gemeinschaftskonto ispo iure ein „Und-Konto" (vgl. auch Liesecke W M 1975 289; Schönle § 4 IV 1 ; vgl. im übrigen z u m Begriff des U n d - K o n t o s näher unten Rdn. 230). Mit dem K o n t o geht grundsätzlich auch das Auskunftsrecht bezüglich des Kontos auf die Erben über (vgl. näher oben Rdn. 51, aber auch die Einschränkungen Rdn. 55). Z u r Legitimation der Erben kann die Bank gemäß Ziff. 24 A G B grundsätzlich die Vorlage eines Erbscheins verlangen (vgl. dazu näher unten Rdn. 2714). Besteht Streit zwischen mehreren Anspruchsprätendenten über die K o n t o inhaberschaft, kann dieser grundsätzlich durch eine Feststellungsklage gegen die Bank geklärt werden (vgl. B G H W M 1981 120, 121).

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Bei Leistung an einen Scheinerben wird die Bank nach den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts nicht frei, es sei denn, eine Sondervorschrift wie § 2367 BGB greift ein. D a r ü b e r hinaus hat die Bank das Risiko der Leistung an einen Scheinerben durch Ziff. 24 A G B in gewissem U m f a n g auf den oder die w a h r e n Erben abgewälzt. Diese müssen die Regelung gegen sich gelten lassen, weil (und sofern) der Erblasser sich den A G B unterworfen hatte und die Erben voll, d. h. auch mit allen Nachteilen, in seine Stellung einrücken; die Klausel stellt also nicht etwa einen — unzulässigen — V e r t r a g zu Lasten Dritter dar, und auch sonst sind gegen sie keine Bedenken ersichtlich, da die Regelung gut abgewogen erscheint und die Bank sich insbesondere nicht von ihrer H a f t u n g f ü r einen Sorgfaltsverstoß bei der Legitimationsprüfung freigezeichnet hat (vgl. auch unten Rdn. 2714 f).

2. Die Fortgeltung von Vollmachten und die postmortale Vollmacht 206

D u r c h den T o d des Kontoinhabers wird der Bestand der von ihm erteilten Vollmachten grundsätzlich nicht berührt. Das ist f ü r die P r o k u r a in § 52 III H G B ausdrücklich bestimmt, gilt aber gemäß § 168 S. 1 BGB i. d. R. auch f ü r andere Vollmachten, weil und sofern das ihnen zugrunde liegende Kausalverhältnis trotz des T o d e s fortbesteht, wie das ζ. B. f ü r den Auftrag in § 672 BGB bestimmt ist. Als Vertretener sind n u n m e h r der o d e r die Erben anzusehen, wobei f ü r die H a f t u n g aus den vom V e r treter v o r g e n o m m e n e n Geschäften grundsätzlich die Regeln über Nachlaßverbindlichkeiten gelten.

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D u r c h den Erbfall wird der Erbe Partei des der Vollmacht z u g r u n d e liegenden Kausalverhältnisses und damit „ H e r r " des vom Vertreter abzuschließenden Geschäfts. Entgegen der Ansicht des B G H (vgl. W M 1969 702) hat der Vertreter sich daher nunmehr grundsätzlich allein nach dem Interesse und (mutmaßlichen) Willen des E r b e n 108

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

VI. Der Tod des Kontoinhabers und sein Einfluß auf das Konto

und nicht des Erblassers zu richten 2 1 ; um dem Erben seinen entgegengesetzten Willen aufzuzwingen, gibt die Rechtsordnung dem Erblasser grundsätzlich nicht das Mittel der Vollmacht, sondern nur das der letztwilligen Verfügung, insbesondere der Anordnung von Testamentsvollstreckung. Darüber hinaus hat der Vertreter angesichts des Wechsels in der Person des Geschäftsherrn i. d. R. die Pflicht zur Rückfrage bei dem Erben 22 — es sei denn, dieser ist unbekannt oder nicht erreichbar und es ist Eile geboten; das folgt insbesondere aus § 666 BGB, wonach der Beauftragte dem Geschäftsherrn „die erforderlichen Nachrichten" zu geben hat. Die Bindung an die Interessen des Erben kann auch auf das Außenverhältnis durchschlagen, da insoweit die Grundsätze über den Mißbrauch der Vertretungsmacht (vgl. dazu oben Rdn. 170 ff) anzuwenden sind, ohne daß Interesse und Wille des Erblassers zu berücksichtigen sind 2 3 ; daran wird ein unentgeltlicher Erwerb meist scheitern, sofern der Beschenkte nicht konkrete Anhaltspunkte dafür hat, daß der Vertreter bei dem Erben rückgefragt und dieser sein Einverständnis erteilt hat 2 4 . Auch eine Vollmacht auf den Todesfall — also eine Vollmacht, die erst nach dem 2 0 8 Tode des Erblassers gelten soll — ist zulässig und grundsätzlich formlos gültig 25 . Sie spielt gerade als Kontovollmacht eine besondere praktische Rolle. Häufig hat sie hier den Sinn, dem Bevollmächtigten die Abwicklung des Erbfalles — Begräbniskosten, Fortzahlung der Miete, Auflösung des Hausstandes usw. — zu ermöglichen, ohne daß es zuvor der Feststellung der Erben oder gar der Ausstellung eines Erbscheins (ζ. B. im Hinblick auf Ziff. 24 AGB!) bedarf. Sie kann aber auch dazu benutzt werden, um nach dem Tode des Erblassers unentgeltliche Verfügungen mit Wirkung gegenüber dem Nachlaß durchzuführen; dann wirft sie wegen der Gefahr einer Umgehung erbrechtlicher Vorschriften u. U. besondere Probleme auf (vgl. näher unten Rdn. 222). Eine Unwiderruflichkeitsklausel gilt, sofern sie überhaupt wirksam vereinbart wer- 2 0 9 den kann (vgl. dazu oben Rdn. 167), bei entgeltlichen Geschäften grundsätzlich auch über den Tod hinaus und bindet demgemäß die Erben 2 6 . H a t jemand ζ. B. einem Dritten — etwa einem Notar — eine unwiderrufliche Kontovollmacht erteilt, damit dieser unter bestimmten Voraussetzungen eine Kaufpreisschuld erfüllen kann, so muß der Erbe dies gegen sich gelten lassen — nicht anders, als beispielsweise ein unwiderrufliches Vertragsangebot des Erblassers. Anders ist dagegen zu entscheiden, sofern die Vollmacht zur postmortalen Durchführung unentgeltlicher Verfügungen dienen soll (vgl. näher unten Rdn. 222). 3. Unentgeltliche Zuwendungen des Kontos auf den Todesfall durch Rechtsgeschäft unter Lebenden a) Der Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall gemäß § 331 BGB Die Rechtsprechung und ein Teil des Schrifttums lassen unter Berufung auf § 331 2 1 0 BGB einen Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall auch dann zu, wenn die VorSo mit Recht Flume Allg. Teil I P § 51, 5 b ; dem BGH folgen dagegen Soergel/Schultze/ von Lasaulx" § 168 Rdn. 33 und Thiele MünchKomm. § 168 Rdn. 22. " Vgl. Flume a a O S. 850 f; Larenz Allg. Teil* § 3 1 I i i a a. E. = S. 544; a. A. Thiele a a O § 1 6 8 Rdn. 22. 23 So mit Recht Flume a a O S. 850 f gegen B G H Ψ Μ 1969, 702; wie der B G H Soergel/Schultzevon Lasaulx" § 168 Rdn. 33; differenzierend Hopt Z H R 133, 305 ff. Vgl. wiederum Flume a a O S. 850 f gegen B G H

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W M 1969, 702; vgl. ferner ζ. B. Finger N J W 1969, 1624 f f ; Harder Festgabe f ü r von Lübtow, 1971, S. 517 f. Vgl. z. B. R G Z 114, 351, 354; Soergel/Schultzevon Lasaulx"· 1 § 1 6 8 Rdn. 32; Thiele MünchKomm. § 168 Rdn. 25. Vgl. z . B . Thiele M ü n c h K o m m . § 1 6 8 R d n . 22; mitunter wird zu Unrecht nicht zwischen Vollmachten zu entgeltlichen und zu unentgeltlichen Geschäften differenziert, so ζ. B. nicht von Röhm DB 1969, 1977 und ihm folgend Vorauflage Anm. 95.

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3. Abschnitt. Das Konto

aussetzungen von § 2301 BGB nicht erfüllt sind, d. h., wenn der Erblasser weder die Formvorschriften f ü r letztwillige Verfügungen eingehalten noch bereits zu Lebzeiten ein Vermögensopfer gebracht hat 2 7 . Die hiergegen vorgebrachte Kritik 2 8 hat den B G H bisher nicht zu einer Änderung seines Standpunktes veranlassen können (vgl. zuletzt ausführlich B G H Z 66 8, 12 f). Dennoch sollte man nicht müde werden, diese Rechtsprechung zu bekämpfen. Sie führt nicht nur zu einer Aushöhlung der erbrechtlichen Formvorschriften, sondern — was unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten wesentlich schwerer wiegt — auch zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung von Pflichtteilsberechtigten und sonstigen Nachlaßgläubigern sowie zur Möglichkeit der Umgehung von Bindungen aus Erbverträgen und gemeinsamen Testamenten, da der B G H einen Rechtsübergang außerhalb des Nachlasses annimmt und keine analoge Anwendung einzelner erbrechtlicher Vorschriften zuläßt (vgl. zuletzt unmißverständlich B G H 2 66 8, 14). Auch hat die Rechtsprechung des B G H auf Grund des Wandels der Rechtstatsachen einen empfindlichen Funktionsverlust des Erbrechts zur Folge, der bei Erlaß von § 331 BGB in diesem Ausmaß zweifellos nicht ins Auge gefaßt wurde. Denn immer mehr Menschen haben Bankkonten und Depots, und immer häufiger befinden sich große, ja oft die wesentlichen Bestandteile des Nachlasses auf diesen, so daß die Möglichkeiten zu einer Ausschaltung des Erbrechts mit Hilfe von § 331 BGB immer mehr Gewicht erlangen; nicht zufällig geht es ja bei den meisten einschlägigen Fällen um Konten oder Depots. Im übrigen ist die Lösung des B G H nicht einmal in sich selbst überzeugend, wie die bei der Widerrufsproblematik zu Tage tretenden Ungereimtheiten zeigen (vgl. dazu näher unten Rdn. 214 ff). Stellt man sich auf den Boden der Rspr. — und von dieser Grundlage gehen die folgenden Ausführungen im Hinblick auf den besonderen Praxisbezug eines Kommentars aus —, so wird bei Vorliegen der Voraussetzungen von §§ 328, 331 BGB der Begünstigte im Augenblick des Erbfalls ipso iure Kontoinhaber, auch wenn der Vertrag mit der Bank nicht den erbrechtlichen Formvorschriften (//dn^schriftlichkeit des Testaments gemäß § 2247 BGB!) entspricht und der Erblasser sich nicht der Verfügungsmöglichkeit zu seinen Lebzeiten begeben, also nicht das für §2301 II BGB erforderliche „lebzeitige Vermögensopfer" erbracht hatte. Das Konto ist kein Bestandteil des Nachlasses mit allen sich daraus ergebenden Konsequenzen f ü r Pflichtteilsberechtigte, sonstige Nachlaßgläubiger, Vertragserben, durch gemeinsames Testament Begünstigte usw. (vgl. B G H Z 66 8, 14 ff bezüglich eines gemeinsamen Testaments). Ob im Einzelfall die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Vertrages zugunsten Dritter i. S. von §§ 328, 331 BGB vorliegen, ist eine Frage der Auslegung. Der Abschluß eines solchen Vertrages kann ζ. B. darin gesehen werden, daß jemand ein Sparbuch auf den Namen eines Dritten — ζ. B. eines nahen Angehörigen — anlegt. Das Versprechen i. S. von § 331 BGB kann dabei sowohl durch eine entsprechende ausdrückliche Abrede mit der Bank (vgl. RGZ 106 1) als auch durch konkludentes Verhalten (vgl. B G H Z 46 198, 203) abgegeben werden. Die Beweislast f ü r das Vorliegen eines Versprechens i. S. von §331 BGB trägt der (angeblich) Begünstigte, da es insoweit um die Voraussetzungen seines Rechtserwerbs geht (vgl. B G H Z 46 198, 204; B G H W M 1970 712, 713). Bei Sparkassen kann die Annahme eines Vertrages zugun-

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Vgl. (speziell f ü r Bankguthaben) R G Z 88, 137, 138 f ; 106, 1, 2 ; B G H Z 41, 95, 96; 46, 198, 201 f; 66, 8, U f f ; B G H W M 1975, 115, 116; 1976, 1050; 1976, 1130 (Erlös aus dem Verkauf von

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Wertpapieren); K G N J W 1971, 1808; W M 1979, 928, 929. 28 Vgl. ζ. B. Staudinger/Böbmer' ' Einl. Erbr. § 27 Anm. 7 - 1 2 ; Kipp/Coing Erbrecht 1 3 , § 81 II und V.

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VI. Der Tod des Kontoinhabers und sein Einfluß auf das Konto

sten Dritter an landesrechtlichen Formerfordernissen scheitern (vgl. B G H W M 1978 895). Was den Umfang der Zuwendung angeht, so steht dem Dritten im Zweifel alles zu, was sich zur Zeit des Erbfalles auf dem Konto befindet. Es ist dies jedoch eine Frage des Parteiwillens, so daß im Einzelfall auch anders zu entscheiden sein kann. H a t der Erblasser z. B. einen für einen bestimmten Zweck vorgesehenen Betrag offenkundig nur zwischenzeitlich aus Zinsgründen auf dem Sparbuch angelegt und stirbt er nun vor dessen Abhebung, so wird i. d. R. gemäß §§ 133, 157 BGB anzunehmen sein, daß er dem Dritten nicht zustehen soll oder daß doch zumindest das kausale Schenkungsangebot (vgl. die folgende Rdn.) sich nicht auf ihn erstreckt. Gleiches kann bei unerwarteten Einzahlungen eines Dritten auf das Sparkonto gelten, wobei es freilich nicht auf den mutmaßlichen Willen des Dritten, sondern des Erblassers ankommt. Erst recht kommen Einzahlungen eines Gebrechlichkeitspflegers dem Dritten jedenfalls dann nicht zugute, wenn die Bank vor der Einzahlung die Begünstigungsklausel gestrichen hatte (vgl. KG W M 1979 928, 929). Zusätzlich zu dem Vertrag zugunsten des Dritten fordert der B G H im Gegensatz 2 1 3 zu manchen Stimmen im Schrifttum (vgl. z. B. Harder FamRZ 1976 418 ff) ein wirksames Kausalverhältnis zwischen dem Dritten und dem Zuwendenden bzw. dessen Erben (vgl. z. B. B G H Z 41 95, 97; B G H W M 1975 115, 116). Weil und sofern vor Eintritt des Erbfalles ein entsprechender Vertrag nicht zustande gekommen ist, können sich hier Schwierigkeiten ergeben. Die Rechtsprechung sucht diese zu überwinden, indem sie den Versprechenden — hier also die Bank — grundsätzlich als Boten des Erblassers bezüglich des Angebots zum Abschluß des Schenkungsversprechens ansieht und die Übermittlung sowie die Annahme des Angebots gemäß §§ 130 II, 153 BGB auch noch nach dem T o d des Erblassers zuläßt (vgl. z. B. B G H W M 1975 116; 1976 1130). Übermittelt die Bank das Angebot des Erblassers und nimmt es der Begünstigte an — was meist konkludent durch nicht zugangsbedürftige Erklärung gemäß ξ 151 BGB geschehen wird — oder hat sich noch der Erblasser selbst mit dem Begünstigten geeinigt, so ist die Zuwendung trotz ihrer Unentgeltlichkeit auch dann mit wirksamem Rechtsgrund erfolgt, wenn die Form des § 518 I BGB nicht erfüllt ist; denn da Gegenstand der Schenkung der Anspruch aus §§ 328, 331 BGB ist und dieser dem Begünstigten beim T o d e des Erblassers ipso iure zuwächst, ist die Schenkung i. S. von § 518 II BGB vollzogen (vgl. B G H aaO). Kommt es dagegen nicht zur Vereinbarung eines wirksamen Kausalverhältnisses, so hat der Erbe gegen den Begünstigten einen Anspruch aus § 812 BGB auf Herausgabe des Kontos, d. h. auf Abtretung der betreffenden Forderung gegen die Bank. Den Abschluß des Kausalvertrages kann der Erbe gemäß § 130 I 2 BGB grundsätz- 2 1 4 lieh durch einen rechtzeitigen Widerruf des vom Erblasser gemachten Vertragsangebots sowie des zugehörigen Übermittlungsauftrages an die Bank verhindern (vgl. B G H W M 1975 116; 1976 1131 f). Da jetzt der Erbe Geschäftsherr des Auftrages ist, hat die Bank gemäß § 666 BGB grundsätzlich sogar eine Pflicht zur Rückfrage bei ihm (vgl. auch oben Rdn. 207 m. Nachw.). Daß eine solche dem (mutmaßlichen oder wirklichen) Willen des Erblassers widerspricht, steht nicht entgegen, da dieser Wille keine testamentarische Verkörperung gefunden hat; f ü r den Benachrichtigungsanspruch des Erben kann insoweit nichts anderes gelten als für das Widerrufsrecht, das der Erblasser auch nicht unter Beschränkung auf die Zeit nach seinem Tode durch Rechtsgeschäft unter Lebenden beseitigen kann (vgl. B G H W M 1976 1130 und dazu die folgende Rdn.). Andererseits ist die Bank dem Begünstigten gegenüber zu unverzüglicher Erledigung des Übermittlungsauftrages verpflichtet, da dieser folgerichtig ebenfalls als Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto V e r t r a g zugunsten Dritter i. S. von § 328 BGB zu qualifizieren ist. Es besteht daher zugleich die G e f a h r einer Haftung der Bank gegenüber dem Begünstigten. D a ß die Bank sich in einem Pflichtenkonflikt befindet, ändert daran nichts, da es um die rechtsgeschäftliche Übernahme kollidierender Pflichten geht und die Kollision dabei bekanntlich grundsätzlich keine haftungsausschließende W i r k u n g hat. Die Rechtsprechung des B G H f ü h r t somit nicht nur zu einem widersinnigen „Wettlauf" zwischen dem Erben und dem Begünstigten, sondern bringt auch die Bank in eine indiskutable Position: diese gerät in einen Pflichtenkonflikt, bei dem jede der m ö g lichen Entscheidungen eine Schadensersatzpflicht nach sich ziehen kann, und sie erlangt darüber hinaus einen Einfluß auf die Verteilung des von ihrem K u n d e n hinterlassenen V e r m ö g e n s , der mit ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Funktion ebenso unvereinbar ist wie mit dem Rechtsgedanken — wenn auch nicht dem Buchstaben — von § 2065 BGB, w o n a c h die Geltung einer Z u w e n d u n g von T o d e s wegen nicht von der Entscheidung eines Dritten abhängen darf. 215

Sowohl die Interessen der Bank als auch die Intentionen des Erblassers f o r d e r n somit gebieterisch, eine rechtliche Möglichkeit zur Ausschaltung des Widerrufsrechts des Erben zu suchen. D a die Konstruktion einer Angebotsannahme durch Insichgeschäft des Z u w e n d e n d e n oder durch vollmachtsloses H a n d e l n der Bank mit anschließender G e n e h m i g u n g des Begünstigten an ihrem allzu o f f e n k u n d i g e n U m g e h u n g s c h a rakter scheitern d ü r f t e 2 9 , bleibt allenfalls ein rechtsgeschäftlicher Ausschluß des Widerrufsrechts durch den Z u w e n d e n d e n . Für einen auf die Zeit nach dessen T o d beschränkten Ausschluß f o r d e r t der B G H freilich mit Recht, daß entweder die Form der letztwilligen V e r f ü g u n g gewählt o d e r der Erbe an dem betreffenden Rechtsgeschäft beteiligt wird (vgl. W M 1976 1130, 1132). Bindet der Erblasser dagegen auch sich selbst durch einen schon zu seinen Lebzeiten geltenden Ausschluß des Widerrufsrechts, so liegt es in der T e n d e n z der bisherigen Rechtsprechung, auf ein Formerfordernis bzw. eine Mitwirkung des Erben zu verzichten 3 0 . Darin zeigt sich indessen die innere Brüchigkeit dieser Rechtsprechung mit besonderer Deutlichkeit. D e n n ein lebzeitiger Widerrufsverzicht des Erblassers ist reine Augenauswischerei, weil er sich ja nur auf das Angebot zum Abschluß des kausalen Schenkungsversprechens und auf den A u f t r a g zu dessen Übermittlung bezieht, nicht aber auch V e r f ü g u n g e n des Z u w e n d e n d e n über das K o n t o ausschließt. D e r lebzeitige Widerrufsverzicht „kostet" den Z u w e n d e n d e n also praktisch nichts. Auf die Zweckmäßigkeit einer solchen Vertragsgestaltung k ö n n e n demgemäß nur Juristen k o m m e n — und auch diese nur, wenn sie die einschlägige Rechtsprechung des B G H kennen. D a s aber bedeutet nichts anderes, als d a ß auch dem lebzeitigen V e r zicht auf das W i d e r r u f s r e c h t der Umgehungscharakter auf der Stirn geschrieben steht. Man sollte daher ehrlich und konsequent genug sein, auch insoweit die Einhaltung der Vorschriften über V e r f ü g u n g e n von T o d e s wegen zu f o r d e r n . Für einen f o r m f r e i e n Widerrufsausschluß bleibt dann nur noch der W e g einer Einigung mit dem Begünstigten zu Lebzeiten des Z u w e n d e n d e n — was immerhin insofern ein gewisser Fortschritt gegenüber dem derzeitigen Rechtszustand wäre, als darin z w a r kein „lebzeitiges V e r mögensopfer" des Z u w e n d e n d e n liegt, aber doch wenigstens ein gewisses psychologi-

« Vgl. Liesecke WM 1975, 292; Hager Festschr. für von Caemmerer, 1978, S. 137; ablehnend, wenngleich mit ζ. T. nicht stichhaltigen Gründen auch Harder/Welter NJW 1977, 1139 ff; für die Zulässigkeit der Selbstkontrahierungsklausel dagegen Bühler NJW 1976, 1728; Kumpel WM 1977, 1193.

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Das wird offenbar als selbstverständlich vorausgesetzt von BGH WM 1976, 1132: „Konnte der Erblasser, etwa infolge Widerrufsverzichts, nicht mehr widerrufen, so können es auch die Erben grundsätzlich nicht". Vgl. ferner ζ. B. Kümpel WM 1977, 1193 f; Lwowski BuB Rdn. 2/154.

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VI. Der Tod des Kontoinhabers und sein Einfluß auf das Konto sches Hemmnis gegenüber einem Ausnutzen der fortbestehenden Verfügungsmacht, mag dieses Hemmnis auch schwach sein, weil der Zuwendende dem Begünstigten ja die Höhe des Kontos nicht mitzuteilen braucht. Läßt man entgegen dieser Ansicht einen formfreien lebzeitigen Widerrufsausschluß durch Erklärung allein gegenüber der Bank zu, so sollte man sich insoweit nicht auf die Kautelarjurisprudenz verlassen und den damit verbundenen Zufälligkeiten aussetzen, sondern den Verzicht grundsätzlich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB in die Verträge hineininterpretieren. Denn ein solcher entspricht ohne Zweifel dem mutmaßlichen Willen des Zuwendenden, weil er einerseits zur Absicherung von dessen Intentionen unerläßlich ist und andererseits keine nennenswerten Nachteile für ihn zur Folge hat. Außerdem wird auf diese Weise der fatale „Wettlauf" zwischen Erben und Begünstigtem ein für allemal verhindert. Eine derartige ergänzende Auslegung ist nun allerdings eine unsichere Angelegen- 2 1 6 heit, zumal der BGH sie bisher merkwürdigerweise mit keinem Wort in Betracht gezogen hat. Es liegt daher nahe, eine Beratungs- und Aufklärungspflicht der Bank bezüglich der Zweckmäßigkeit eines ausdrücklichen Widerrufsverzichts anzunehmen. Dafür läßt sich vor allem ins Feld führen, daß die Banken bei Rechtsfragen verhältnismäßig weitreichende Aufklärungspflichten haben (vgl. oben Rdn. 115 ff). Daß die Angestellten am Schalter i. d. R. keine hinreichende Rechtskunde besitzen, steht nicht entgegen, da die Bank dem durch entsprechende Informations- und Organisationsmaßnahmen entgegenwirken kann und ähnliche Organisationspflichten dem geltenden Recht nicht unbekannt sind (vgl. oben Rdn. 116 a. E. und 126); das gilt jedenfalls für eine Rechtsfrage, die wie die vorliegende nicht nur vereinzelt auf Grund besonderer Umstände des jeweiligen Falles, sondern in einer Vielzahl von Fällen in stets gleicher Weise auftritt. Außerdem hat die Bank die Möglichkeit, in ihre Vordrucke für den Abschluß von Verträgen zugunsten Dritter (vgl. ζ. B. das Muster in BuB 2/157) einen Hinweis auf die Zweckmäßigkeit eines Widerrufsverzichts aufzunehmen. Jedenfalls müssen Vordrucke, wenn sie benutzt werden, so gestaltet sein, daß sie die Möglichkeit eines Widerrufsverzichts vorsehen und tunlichst zumindest die Frage nach dessen Zweckmäßigkeit nahelegen, wenn schon nicht ausdrücklich der Verzicht empfohlen wird. Verletzt die Bank diese Beratungspflicht, wird sie dem Begünstigten meist entweder aus dem zu seinen Gunsten geschlossenen Vertrag selbst oder doch zumindest nach den Regeln über die Schutzwirkungen zugunsten Dritter schadensersatzpflichtig sein (vgl. auch B G H N J W 1965 1955); denn typischerweise steht der Begünstigte dem Zuwendenden in einer Weise nahe, die die Anwendung dieses Rechtsinstituts ermöglicht (vgl. zu den Voraussetzungen näher oben Rdn. 21 ff). Außerdem kommt auch eine Drittschadensliquidation in Betracht, weil der Schaden von vornherein nur bei dem Begünstigten und nicht bei dem Zuwendenden bzw. dessen Erben eintreten kann und mithin die Voraussetzungen einer „Schadensverlagerung" gegeben sind (vgl. dazu oben Rdn. 26); der Begünstigte kann dann analog §281 BGB von dem Erben die Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen. Ein etwaiger Prozeß um die Herausgabe des Kontos nach §812 BGB wegen 2 1 7 Unwirksamkeit des Kausalverhältnisses ist zwischen dem Erben und dem Begünstigten zu führen. Jener wird jedoch häufig von der Person des Begünstigten keine Kenntnis haben. Es fragt sich daher, ob die Bank gegenüber dem Erben zur Auskunft über die Person des Begünstigten verpflichtet und gegenüber diesem dazu berechtigt ist. Eine Anspruchsgrundlage steht dem Erben in § 666 BGB zur Verfügung, da der Auskunftsanspruch mit dem Tode des Erblassers auf ihn übergeht und auch durch eine etwaige Auflösung des Kontos bzw. Umschreibung auf den Begünstigten nicht entfällt (richtig Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto

insoweit O L G Frankfurt M D R 1966 503). Andererseits genießt der Begünstigte den Schutz des Bankgeheimnisses (schief insoweit Liesecke W M 1975 292); das versteht sich von selbst, wenn der Erwerb der Einlagenforderung als solcher wirksam ist und nur die Gültigkeit des Kausalverhältnisses — an dem die Bank ja gar nicht beteiligt ist — im Streit steht, gilt aber grundsätzlich wohl sogar dann, wenn die Zuwendung des Kontos ebenfalls an einem Mangel leidet, da der Schutz des Bankgeheimnisses unabhängig von der Wirksamkeit des Rechtsverhältnisses zwischen der Bank und dem betreffenden Kunden ist (vgl. oben Rdn. 42). Es liegt also eine Kollision zwischen Auskunftsanspruch und Bankgeheimnis vor. Diese ist im Wege der Interessenabwägung zu lösen (vgl. oben Rdn. 64). Dabei dürfte i. d. R. dem Auskunftsanspruch Vorrang einzuräumen sein. Denn für den Erben steht ohne die Auskunft meist die Durchsetzung seines Anspruchs aus § 812 BGB überhaupt auf dem Spiel, wohingegen es bei dem Begünstigten lediglich um das Interesse an der Vermeidung eines Prozesses und des damit verbundenen Risikos geht. Auch ist zu bedenken, daß die Bank bei einer Aufdeckung der Person des Begünstigten grundsätzlich kein echtes Schadensersatzrisiko läuft, weil die Verurteilung zur Erfüllung eines bestehenden Anspruchs keinen ersatzfähigen Schaden begründet (vgl. oben Rdn. 69). b) Die Abtretung des Kontos auf den Todesfall 218

Ahnliche Wirkungen wie mit Hilfe eines Vertrags zugunsten Dritter lassen sich mit Hilfe einer Übertragung des Kontos auf den Todesfall — d. h. mit einer durch den T o d des Zuwendenden aufschiebend befristeten u n d / o d e r durch sein Vorversterben bedingten Abtretung — erzielen. Man sollte daher erwarten, daß die Rechtsprechung deren Zulässigkeit und Wirksamkeit genauso wie im Rahmen von § 331 BGB beurteilt. Ihre Stellungnahme ist indessen einigermaßen zwiespältig. Während ζ. B. das KG im Hinblick auf § 2301 BGB daran festhält, daß der Zuwendende sich der Möglichkeit zu lebzeitigen Verfügungen über das Konto begeben haben muß (vgl. W M 1969 1047, 1048; wohl auch N J W 1970 332, 333), kennen andere Oberlandesgerichte solche Skrupel nicht (vgl. ζ. B. O L G Hamburg N J W 1963 449; O L G Frankfurt M D R 1966 503). Die Rechtsprechung des B G H ist sogar geradezu widersprüchlich. Einerseits hat nämlich der 2. Senat die Ubereignung eines Depots auf den Todesfall durch bedingte Abtretung des Herausgabeanspruchs gemäß S 931 BGB auch für den Fall als wirksam angesehen, daß der Zuwendende sich die Möglichkeit zu Verfügungen unter Lebenden vorbehalten hatte (vgl. W M 1974 450, 451), andererseits hat der 4. Senat ohne Auseinandersetzung mit diesem Urteil bei der Zuwendung eines Sparguthabens den Standpunkt des Berufungsgerichts gebilligt, die Schenkung sei nicht im Sinne von § 2301 II BGB vollzogen, weil der Zuwendende sich den jederzeitigen Widerruf der dem Beschenkten erteilten Vollmacht vorbehalten habe und es also an dem erforderlichen lebzeitigen Vermögensopfer fehle (vgl. W M 1978 895, 896). Stellt man sich auf den Boden der Rechtsprechung zu § 331 BGB, so liegt es nahe, bei der Abtretung genauso großzügig zu entscheiden wie dort. Diese hat nämlich gegenüber dem Vertrag zugunsten Dritter immerhin zwei Vorzüge: zum einen wird hier die zugewendete Forderung Bestandteil des Nachlasses (vgl. die folgende Rdn.), und zum anderen muß der Zuwendende sich noch zu seinen Lebzeiten mit dem Beschenkten einigen, worin wegen des damit verbundenen psychologischen Hemmnisses ein gewisser Vorteil liegt (vgl. schon oben Rdn. 215 Abs. 1 a. E. sowie ferner ζ. B. Hager Festschr. für von Caemmerer, 1978, S. 144 ff). Allerdings fehlt es bei der Zessionslösung an einem ähnlich schwierigen Abgrenzungsproblem wie im Verhältnis von § 2301 BGB zu § 331 BGB, auf das sich die Rechtsprechung dort zur Rechtfertigung 114

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VI. Der Tod des Kontoinhabers und sein Einfluß auf das Konto

ihrer Großzügigkeit maßgeblich stützt (vgl. z. B. B G H Z 66 8, 12). Immerhin hat aber auch die Zessionslösung eine (scheinbare) positivrechtliche Stütze, weil nach §§ 130 II, 153 BGB der Tod des Erklärenden auf die Wirksamkeit einer zu seinen Lebzeiten abgegebenen Willenserklärung keinen Einfluß hat; zwar gilt diese Regelung richtiger Ansicht nach nicht, wenn der Tod wie hier geradezu zum Inhalt des Geschäfts und zur Bedingung für dessen Wirksamwerden gemacht worden ist (vgl. ζ. B. Harder FamRZ 1976 421 f m. Nachw.), doch hat sich die Rechtsprechung diese Auslegung bekanntlich nicht zu eigen gemacht. Von ihrem Boden aus sprechen daher insgesamt die besseren Gründe dafür, bei der Zessionslösung dieselben großzügigen Maßstäbe wie beim Vertrag zugunsten Dritter anzulegen, also auf ein lebzeitiges Vermögensopfer zu verzichten. Das darf allerdings nicht darüber hinwegtäuschen, daß dieser Weg in Wahrheit auch hier wegen Umgehung von § 2301 BGB und wegen Verletzung des Grundsatzes der Universalsukzession (vgl. dazu die folgende Rdn.) eigentlich verworfen werden sollte. Wie bereits angedeutet, hat die Zession auf den Todesfall insofern nicht so weit- 2 1 9 reichende Wirkungen wie der Vertrag zugunsten Dritter, als die zedierte Forderung hier Bestandteil des Nachlasses wird. Denn weil die Zession durch den Tod des Zedenten aufschiebend befristet oder bedingt ist, wird sie zwangsläufig erst eine „logische Sekunde" nach seinem Tod wirksam. Mit anwartschaftsrechtlichen Konstruktionen läßt sich daran nichts ändern, da der Zessionar eine völlig ungesicherte Stellung hat, wenn der Zedent sich seiner Zuständigkeit und seines Verfügungsrechts noch nicht begeben hat; es handelt sich dann nicht um die Zession einer bedingten Forderung, sondern einer Forderung auf einen etwaigen Überrest aus dem Kontokorrentkonto, also einer ganz gewöhnlichen zukünftigen Forderung (vgl. dazu auch Capelle/Canaris Handelsrecht 19 § 16 VI 2 c). Aus der Zugehörigkeit der Forderung zum Nachlaß wird zugleich besonders klar deutlich, daß in der Behandlung ihrer befristeten oder bedingten Zession als wirksames Rechtsgeschäft unter Lebenden nicht nur eine Verletzung von § 2301 BGB, sondern zugleich auch ein Verstoß gegen den zwingenden Grundsatz der Universalsukzession liegt, da der Erblasser nicht einmal bei Einhaltung der erbrechtlichen Formvorschriften einzelne Nachlaßgegenstände mit dinglicher Wirkung zuwenden kann. Anders ist es, wenn der Zedent auf die Möglichkeit zu Verfügungen über das Konto zu Lebzeiten verzichtet hat, da man dann wohl mit Hilfe eines Anwartschaftsrechts einen unmittelbaren Erwerb des Zessionars ohne „Durchgang" durch den Nachlaß bejahen kann. Bezüglich der tatbestandlichen Voraussetzungen unterscheidet sich die Zession vom 2 2 0 Vertrag zugunsten Dritter dadurch, daß sie nicht durch Vertrag mit der Bank, sondern durch Vertrag mit dem Begünstigten zustande kommt. Wendet man nun § 2301 I BGB nicht an, so kann die Zession formfrei und also auch durch konkludentes Verhalten erfolgen. Eine konkludente Zession kann dabei ζ. B. anzunehmen sein, wenn der Zedent dem Zessionar eine Bankvollmacht erteilt und letzterer die Vollmachtsurkunde mitunterschreibt (vgl. OLG Hamburg N J W 1963 449) oder dem Bevollmächtigten ausdrücklich Verfügungen „zu eigenen Gunsten" unter Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens gestattet (vgl. auch OLG München W M 1973 1252, 1254). Lebt der Zedent in Mitteldeutschland, der Zessionar dagegen in Westdeutschland, so kann u. U. mit einer postmortalen Vollmacht eine „stillschweigende" Abtretung der Guthabenforderung verbunden sein, wenn der Zedent den Weg der Vollmacht gewählt hat, um sich oder seinen Angehörigen Unannehmlichkeiten mit den Behörden der D D R zu ersparen, doch kommt es auch insoweit letztlich auf die Umstände des Einzelfalles an (vgl. KG W M 1969 1047, 1048). In der Einrichtung eines Oderkontos und in der UmwandClaus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto lung eines bisherigen Alleinkontos in ein solches liegt z w a r keine Zession der G u t h a benforderung, wohl aber die Begründung einer (originären) Mitgläubigerschaft i. S. von § 428 BGB (vgl. unten Rdn. 225), der im Innenverhältnis mangels abweichender Abrede meist eine hälftige Beteiligung entspricht (vgl. K G W M 1976 66, 67); da somit ein „lebzeitiges V e r m ö g e n s o p f e r " gegeben ist, bestehen gegen die A n n a h m e einer vollzogenen Schenkung unter Lebenden (in H ö h e des halben Kontos) grundsätzlich keine Bedenken (unklar insoweit K G aaO). 221

D a ß der V e r t r a g hier nicht mit der Bank, sondern mit dem Begünstigten geschlossen wird, hat praktische Konsequenzen auch f ü r das z u g r u n d e liegende Kausalgeschäft. Dieses wird nämlich hier in aller Regel zugleich mit der Zession vorgenommen — wenn auch meist nicht ausdrücklich, so doch konkludent. Anerkennt man nun die Wirksamkeit der befristeten oder bedingten Zession, so tritt im Augenblick des Erbfalls „Vollzug" i. S. von § 518 II BGB ein, so daß sich bei einer unentgeltlichen Zession anders als bei einem unentgeltlichen V e r t r a g zugunsten Dritter die Problematik einer Formnichtigkeit des Kausalgeschäfts ohne weiteres erledigt und ein Widerruf des Schenkungsversprechens durch den Erben von vornherein nicht in Betracht kommt.

222

Auch w e n n der Erblasser zur D u r c h f ü h r u n g einer postmortalen Schenkung eine postmortale — also über den T o d hinaus oder erst nach dem T o d geltende — Vollmacht erteilt, besteht die G e f a h r einer U m g e h u n g erbrechtlicher Vorschriften. Deshalb wird im Schrifttum ζ. T . eine (analoge) Anwendung der Formvorschriften für letztwillige Verfügungen b e f ü r w o r t e t (vgl. ζ. B. Röhm D B 1969 1977 f; Scbönle § 4 IV 4). Geht man indessen davon aus, daß der Bevollmächtigte vor der D u r c h f ü h r u n g der Z u w e n d u n g bei dem Erben r ü c k z u f r a g e n hat und daß ohne eine solche R ü c k f r a g e die Z u w e n d u n g i. d. R. nach den Grundsätzen über den Vollmachtsmißbrauch unwirksam ist (vgl. oben Rdn. 207), so besteht f ü r eine Formbedürftigkeit der Vollmacht kein hinreichender Anlaß, weil die D u r c h f ü h r u n g der Schenkung dann vom Willen des Erben gedeckt ist (zutreffend Flume II 3 § 51, 5 b = S. 851). Lehnt man dagegen mit dem B G H ( W M 1969 702) die strikte Bindung des Bevollmächtigten an die Interessen des Erben ab, sollte man die Vollmacht in der T a t dem f ü r letztwillige V e r f ü g u n g e n geltenden Formerfordernis unterwerfen, weil sie dann eine U m g e h u n g von § 2 3 0 1 BGB darstellt. Erst recht gilt dies f ü r eine unwiderrufliche postmortale Vollmacht z u r D u r c h f ü h r u n g von Schenkungen.

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Die postmortale Vollmacht als solche f ü h r t selbstverständlich f ü r sich allein noch nicht z u m Übergang des Kontos auf den Begünstigten und z u m Abschluß des z u g e h ö rigen kausalen Schenkungsversprechens (vgl. auch R G LZ 1919 692, 693; B G H W M 1978 895, 896; K G N J W 1970 332, 333). Das gilt rein dogmatisch gesehen auch dann, wenn der Bevollmächtigte zugleich selbst der Begünstigte ist, wie das meist der Fall ist. H i e r wird indessen häufig in der Vollmachtserteilung gleichzeitig ein konkludentes Schenkungsversprechen und eine konkludente Zession der G u t h a b e n f o r d e r u n g auf den Todesfall zu sehen sein (vgl. näher oben Rdn. 219). Ist dies nicht a n z u n e h m e n bzw. nachzuweisen, k o m m t es darauf an, ob der Z u w e n d e n d e durch einen anderen Akt — ζ. B. die Aushändigung eines Sparbuchs — die V e r f ü g u n g vollzogen hat oder ob das durch den Bevollmächtigten selbst geschehen ist. Letzterer kann die Schenkung ζ. B. durch Abhebung des Geldes vom K o n t o vollziehen (vgl. O L G München W M 1973 1252, 1254). § 181 BGB steht regelmäßig nicht entgegen, da der Vollmachtgeber den Bevollmächtigten konkludent vom Verbot des Selbstkontrahierens befreit, w e n n er ihn selbst als Begünstigten der geplanten Schenkung bezeichnet. Allerdings muß der

c) Postmortale Schenkungen des Kontos mit Hilfe postmortaler Vollmachten

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VII. Besondere Gestaltungsformen des Kontos Bevollmächtigte grundsätzlich vor dem Vollzug der Schenkung bei dem Erben rückfragen, widrigenfalls sein Erwerb nach den Regeln über den Mißbrauch der Vollmacht unwirksam ist (vgl. oben Rdn. 207 sowie auch Rdn. 222).

VII. Besondere Gestaltungsformen des Kontos 1. Das Gemeinschaftskonto a) Das Oder-Konto Gemeinschaftskonten sind Konten, deren Inhaber eine Gemeinschaft von mehreren 2 2 4 Personen ist. Ein praktisch häufig vorkommendes Beispiel ist das Gemeinschaftskonto eines Ehepaares. Die Rechtsfolgen eines Gemeinschaftskontos werden weitgehend durch Ziff. 2 Abs. 3 der AGB bestimmt. Nach Satz 1 dieser Klausel steht die Verfügungsmacht jedem Inhaber allein zu, sofern die Kontoinhaber der Bank nicht schriftlich eine gegenteilige Weisung erteilt haben. Das Gemeinschaftskonto ist also im Zweifel ein sogenanntes „Oder-Konto". Praktisch wird damit weitgehend dieselbe Rechtswirkung erzeugt, als hätte ein Kontoinhaber Vertretungs- oder Verfügungsmacht über das Eigenkonto eines anderen, doch gehen die Rechtsfolgen beim „Oder-Konto" insofern weiter, als die Mitinhaberschaft anders als die Verfügungsmacht nicht einseitig widerrufen werden kann (vgl. auch unten Rdn. 227 a. E.) und als sie auch vom Tod des Mitinhabers unberührt bleibt und ihm eine besondere postmortale Legitimation erspart (vgl. auch Hansen, S. 64 ff); nachteilig ist freilich für den Mitinhaber die gesamtschuldnerische Mithaftung (vgl. dazu unten Rdn. 227), die ihn bei bloßer Erteilung von Vertretungs- oder Verfügungsmacht nicht treffen könnte — weshalb die Bank bei der Einrichtung eines Gemeinschaftskontos grundsätzlich eine entsprechende Warn- und Beratungspflicht hat (vgl. oben Rdn. 117 a. E.). Wegen der besonderen Gefahren des Oder-Kontos darf die Bank Überweisungen, die für ein anderes Konto eines OderKontoinhabers eingehen, auch dann nicht auf dem Oder-Konto gutschreiben, wenn der Uberweisende die „Fakultativklausel" nicht gestrichen hat (vgl. unten Rdn. 334). Konstruktiv liegt beim „Oder-Konto" eine Gesamtgläubigerschaft i. S. von § 428 2 2 5 BGB vor 31 . Daher wirkt gemäß § 429 I BGB der Verzug eines Kontoinhabers auch gegen den oder die anderen. Bei Konfusion in der Person eines Kontoinhabers erlischt die Guthabenforderung gemäß § 429 II BGB auch gegenüber den übrigen. Nach § 429 III 2 BGB kann jeder Kontoinhaber allein seine Forderung abtreten, ohne daß die Rechtsstellung der übrigen berührt wird. Erfüllung und Erlaß gegenüber einem bzw. durch einen Kontoinhaber wirken gemäß § 429 III 1 i. V. m. §§ 422 f BGB auch gegen die übrigen. Andere Tatsachen wirken dagegen nach § 429 III 1 i. V. m. § 425 BGB nur für und gegen den Kontoinhaber, in dessen Person sie eintreten. Die Berechtigung im Innenverhältnis richtet sich nach den Abreden der Parteien, die auch konkludent erfolgen können; mangels einer Vereinbarung wird i. d. R. nach dem Rechtsgedanken von § 430 (oder § 742) BGB auch dann Berechtigung zu gleichen Teilen anzunehmen sein, wenn das Guthaben nur aus Mitteln eines der beiden Kontoinhaber stammt (vgl. KG W M 1976 66, 67). Zur Umwandlung eines Oder-Kontos in ein Und-Konto ist jeder Kontoinhaber 226 allein in der Lage, da er alleinige Verfügungsbefugnis besitzt. Allerdings bedarf er dazu Vgl. K G BankArch. 1937/38, 434; O L G N ü r n berg N J W 1961, 510; K G W M 1976, 66, 67; Hamen S. 22 f f ; H . P. Westermann F a m R Z 1967, 648; Soergel/Reimer Schmidt10 § 4 2 8 Rdn. 2; Larenz Schuldrecht I 1 2 § 3 2 I; Obermüller Die Bank im K o n k u r s ihres Kunden, 1972, S. 28 f f ;

ähnlich auch Sprengel Sparkasse 1962, 279; a . A . Karsten Schmidt M ü n c h K o m m . , 1980, § 7 4 1 Rdn. 44, der der Annahme einer Gesamthand zuneigt, allerdings die geringe praktische Bedeutung der Frage betont, ohne indessen auf § 16 K O einzugehen (vgl. dazu unten R d n . 229).

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3. Abschnitt. Das Konto wegen der darin liegenden Vertragsänderung des Einverständnisses der Bank. Auf die Beziehungen zwischen den Kontoinhabern, insbesondere auf die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage, kommt es für diese allein das Außenverhältnis zur Bank betreffende Frage nicht an (a. A. insoweit AG Leonberg W M 1978 1306). Verweigert die Bank ihre Mitwirkung, bleibt die Möglichkeit einer Kündigung des Kontos oder einer Aufhebung der Geschäftsbeziehung nach Ziff. 17 AGB, zu der jeder Kontoinhaber auf Grund seiner Verfügungsmacht ohne Mitwirkung des anderen in der Lage ist. Außerdem gibt die Verfügungsmacht auch die Möglichkeit zu einem Widerruf von Weisungen des anderen Kontoinhabers, solange noch ein Widerrufsrecht besteht (vgl. auch LG Hannover W M 1972 638 f); die Bank hat sich also bei widersprechenden Weisungen grundsätzlich an die letzte zu halten, darf aber i. d. R. versuchen, durch Rückfrage bei dem anderen Kontoinhaber Klarheit herbeizuführen (vgl. LG Hannover aaO). 227

Wird das Konto passiv, so tritt nach Ziff. 2 III 2 der AGB eine gesamtschuldnerische Haftung aller Inhaber ein. Diese erstreckt sich allerdings nur auf Verbindlichkeiten aus dem Gemeinschaftskonto selbst. Als solche sind in erster Linie die Verwaltungskosten und etwaige Uberziehungskredite anzusehen (vgl. auch Sprengel Sparkasse 1962 280; Hansen S. 40). Eine Haftung für mit dem Gemeinschaftskonto nicht in Zusammenhang stehende Schulden eines Kontoinhabers besteht dagegen nicht, was sich schon aus dem Wortlaut der Ziff. 2 II AGB ergibt („Verbindlichkeiten aus einem Gemeinschaftskonto"); auch Ziff. 19 der AGB steht dem nicht entgegen, da die in Ziff. 2 III AGB enthaltene Einschränkung der Haftung insoweit als Sonderregelung vorgeht (ebenso i. E. Liesecke WM 1969 553 f; Schönle § 7 II 3 a 2). Dogmatisch erklärt sich die Mithaftung allein aus der vertraglichen Vereinbarung einer Gesamtschuld und nicht aus der Einräumung einer wechselseitigen Vertretungsmacht zwischen den Kontoinhabern (a. A. OLG Köln ZIP 1980 979); denn wer ein Oderkonto überzieht, verfügt über sein eigenes Konto und gibt nicht zugleich eine Erklärung im Namen des anderen Kontoinhabers ab. Demgemäß ist auch kein Raum für einen Widerruf der Vertretungsmacht durch den jeweils anderen Kontoinhaber (a. A. OLG Köln aaO); vielmehr besteht nur die Möglichkeit zu einer Umwandlung in ein Und-Konto (vgl. oben Rdn. 226), zumal sonst u. U. ein in den AGB der Banken nicht vorgesehener Zwitter zwischen Oder- und Und-Konto entstehen könnte.

228

Zur Zwangsvollstreckung in die Einlagenforderung ist beim Oder-Konto der Gläubiger eines jeden der Kontoinhaber befugt, ohne daß dem oder den anderen dagegen ein Rechtsbehelf zustände 3 2 . Da jedoch nur die Forderung des Vollstreckungsschuldners und nicht auch die der übrigen Kontoinhaber von der Pfändung betroffen ist, können letztere weiterhin über die Forderung verfügen und ist die Bank zur Leistung an diese berechtigt, solange der gepfändete Betrag nicht an den Pfandgläubiger ausgezahlt worden ist 33 .

229

Durch den Konkurs eines Kontoinhabers wird die Verfügungsbefugnis des anderen nicht berührt (so auch Obermüller aaO, Fn. 32, S. 30). Die Bank kann daher auch bei Kenntnis von der Konkurseröffnung ohne weiteres befreiend an letzteren leisten — nicht anders als im Falle der Pfändung des Kontos (vgl. die vorige Rdn.). Andererseits kann auch der Konkursverwalter Leistung zur Masse verlangen, da er dieselben Rechte

" Vgl. KG BankArch. 1937/38, 434; O L G N ü r n berg N J W 1961, 510; Sprengel Sparkasse 1962, 280; Hansen S. 53; Scbönle § 8 IV 2 c; Karsten Schmidt a a O (Fn. 31) Rdn. 44 gegen Ende.

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33 Vgl. Hansen S. 54 f; Schönle § 8 IV 2 c; a . A . Schütz Z K W 1953, 397; einschränkend auch Keutner Z K W 1954, 631 und Sprengel Sparkasse 1962, 280.

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VII. Besondere Gestaltungsformen des Kontos

hat wie der Gemeinschuldner. Zieht er das Guthaben ein, hat der andere Kontoinhaber nicht das Recht der Ersatzaussonderung nach § 46 S. 2 KO, da er an dem Konto ebenso wenig ein Aussonderungsrecht hat wie die Drittwiderspruchsklage gegenüber einer Pfändung. Auch eine Auseinandersetzung außerhalb des Konkurses nach § 16 K O findet nicht statt, weil (und sofern) der Gesamtgläubigerschaft keine Gesellschaft oder Gemeinschaft im Sinne dieser Vorschrift zugrunde liegt (ebenso Obermüller a a O S. 30 f); das findet seine sachliche Rechtfertigung darin, daß das Konto auch in der Einzelvollstreckung ohne weiteres dem Zugriff der Gläubiger des jeweils anderen Kontoinhabers unterliegt und demgemäß auch im Konkurs keine Sonderstellung verdient. Es kann also zu einem „Wettlauf" zwischen dem anderen Kontoinhaber und dem Konkursverwalter kommen, doch ist das kein Einwand gegen die hier vertretene Lösung, weil darin lediglich die konkurrierende Zuständigkeit der Kontoinhaber ihre folgerichtige konkursrechtliche Entsprechung findet. Außerdem werden die Folgen dadurch korrigiert, daß der andere Kontoinhaber bei einer erfolgreichen Verfügung über das Konto den Anteil, der im Innenverhältnis dem Gemeinschuldner gebührt (vgl. oben Rdn. 225 a. E.), zur Masse einzuzahlen hat. Umgekehrt wird man bei einer Verfügung des Konkursverwalters bezüglich des Anteils, der intern dem anderen Kontoinhaber zusteht, eine Masseschuld nach § 59 Ziff. 4 oder sogar Ziff. 1 K O anzunehmen haben; die ungewöhnliche Konstellation, daß die Forderung zugleich der Masse und dem anderen Kontoinhaber zusteht, kann insoweit nicht unberücksichtigt bleiben. Leistet die Bank an den Gemeinschuldner, so sind die §§ 8, 23 II KO, 674 BGB anzuwenden; die Ausführungen Rdn. 501 ff gelten auch für das Oder-Konto. b) Das Und-Konto Die Verfügungsmacht kann nach Ziff. 2 Abs. 3 S. 1 der AGB auch den Kontoinha- 2 3 0 bern gemeinsam zustehen, sofern diese der Bank eine entsprechende schriftliche Weisung erteilt haben. Man spricht dann von einem „Und-Konto". Die Gefahren eines Gemeinschaftskontos werden dadurch erheblich verringert, da die Kontoinhaber nur gemeinsam verfügen können; eine Verfügung eines Kontoinhabers allein ist grundsätzlich schwebend unwirksam, so daß die ursprüngliche Guthabenforderung fortbesteht und eine etwaige Kontobelastung mit rein deklaratorischer Wirkung rückgängig zu machen ist (vgl. auch B G H W M 1980 438). An der gesamtschuldnerischen Haftung für die Verbindlichkeiten aus dem Gemeinschaftskonto nach Ziff. 2 Abs. 3 S. 1 der AGB (vgl. oben Rdn. 227) ändert sich allerdings nichts, da die AGB insoweit keinen Unterschied zwischen Oder- und Und-Konto machen, doch wird auch in dieser Hinsicht das Risiko erheblich herabgesetzt, da eine Verbindlichkeit für das Konto — z. B. durch einen Uberziehungskredit — auch nur durch gemeinschaftliches Handeln der Kontoinhaber begründet werden kann. Weil beim Und-Konto keine alleinige Verfügungsmacht besteht, darf die Bank Uberweisungen, die für ein anderes Konto eines UndKontoinhabers eingehen, grundsätzlich auch dann nicht dem Und-Konto gutschreiben, wenn der Uberweisende die „Fakultativklausel" nicht gestrichen hat (vgl. unten Rdn. 334). Die rechtsgeschäftliche Begründung eines Und-Kontos setzt voraus, daß mehrere 231 Personen in für die Bank erkennbarer Weise zu Mitgläubigern der Guthabenforderung gemacht werden sollen; die bloße Einräumung der Zeichnungsbefugnis genügt dazu auch dann nicht, wenn die Mitwirkung des Zeichnungsbefugten bei allen Verfügungen über das Konto notwendig ist (vgl. BGHZ 61 72, 76; B G H W M 1974 274, 275 unter II 2). Die Entstehung eines Und-Kontos kann auch kraft Gesetzes erfolgen; das praktisch wichtigste Beispiel hierfür ist das Konto mehrerer Miterben (vgl. oben Rdn. 204). Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto 232

Die Rechtsnatur des Und-Kontos ist umstritten. Denkbar wäre, einen Fall des § 432 BGB anzunehmen, doch dürfte die damit verbundene Befugnis eines jeden Kontoinhabers, Leistung an alle zu verlangen, nicht dem mit der Einrichtung eines Und-Kontos verbundenen Sicherungs- und Kontrollzweck und damit nicht dem mutmaßlichen Parteiwillen entsprechen (vgl. Hansen S. 114 ff). Es bleibt daher nur übrig, die Rechtsnatur des Und-Kontos nach dem zwischen den Kontoinhabern bestehenden Verhältnis zu beurteilen. Liegt insoweit eine Gesamthandsgemeinschaft vor wie ζ. B. zwischen Miterben, so ist die Einlagenforderung als Gesamthandsforderung anzusehen. Dabei ist zu beachten, daß eine derartige Gesamthandsgemeinschaft auch erst bei der Kontoerrichtung oder durch diese begründet werden kann, doch steht dies wegen des numerus clausus der Gesamthandsgemeinschaften nicht im Belieben der Kontoinhaber, sondern richtet sich nach den einschlägigen Vorschriften, also insbesondere nach § 705 BGB. Nicht selten wird daher keine Gesamthandsgemeinschaft vorliegen; jedenfalls wäre es eine reine Fiktion, in der Errichtung eines Und-Kontos stets und ohne weiteres den Abschluß eines Gesellschaftsvertrages i. S. von § 705 BGB zu sehen (so aber Obermüller aaO, Fn. 31, S. 22 ff und wohl auch Karsten Schmidt a a O § 741 Rdn. 47). Soweit keine Gesamthandsgemeinschaft gegeben ist, bleibt nur die Annahme einer Bruchteilsgemeinschaft i. S. von § 741 BGB (vgl. Hansen S. 118 ff)· Die Kontoinhaber können dabei gemäß § 747 S. 2 BGB nur gemeinschaftlich über die Einlagenforderung verfügen, wohingegen sie über ihren Anteil an dieser nach § 747 S. 1 BGB einzeln verfügen können.

233

Zur Zwangsvollstreckung in die Einlagenforderung ist beim Und-Konto entsprechend § 736 Z P O ein Titel gegen alle Kontoinhaber erforderlich (vgl. Hansen S. 128 f; Liesecke W M 1975 289; Schönle § 8 IV 2 c). Mit einem Titel gegen einen einzelnen Kontoinhaber kann nur in dessen Anteil an der Einlagenforderung oder in sein zukünftiges Auseinandersetzungsguthaben vollstreckt werden (vgl. dazu auch Karsten Schmidt aaO, Fn. 31, § 741 Rdn. 44).

234

Da dem Und-Konto entweder eine Gesamthands- oder eine Bruchteilsgemeinschaft zugrunde liegt (vgl. oben Rdn. 232), erfolgt beim Konkurs eines Kontoinhabers grundsätzlich eine Auseinandersetzung außerhalb des Konkursverfahrens gemäß §§16, 51 K O (vgl. auch Obermüller aaO, Fn. 31, S. 26). Das ändert freilich nichts daran, daß der Gemeinschuldner ebenso wie beim Oder-Konto seine Verfügungsbefugnis über das Konto verloren hat. Verfügungen können jetzt daher nur noch vom Konkursverwalter zusammen mit dem anderen Kontoinhaber vorgenommen werden. Wirkt statt des Konkursverwalters der Gemeinschuldner bei einer Verfügung mit, so sollte man zugunsten der Bank §§ 8 II und III, 23 II KO, 674 BGB analog anwenden, da diese zwar unmittelbar nur für massezugehörige Konten gelten, das tragende Merkmal des Verlusts der Verfügungsmacht aber auch hier gegeben ist (anders Obermüller aaO S. 27 f, der die §§ 170 ff BGB analog anwenden will). Dient das Und-Konto der Verwaltung von Gesamtgut bei der ehelichen Gütergemeinschaft bzw. stellt es solches dar und besteht die Gütergemeinschaft zur Zeit der Konkurseröffnung noch, hat § 2 K O als Sonderregelung Vorrang vor § 16 KO.

2. Das Fremdkonto a) Der Begriff des Fremdkontos 235

Normalerweise ist derjenige, der ein Konto errichtet, auch Inhaber und Verfügungsberechtigter; man spricht dann von einem Eigenkonto. Es ist jedoch auch möglich, ein Konto für einen anderen anzulegen, aber selbst die Verfügungsmacht darüber 120

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

VII. Besondere Gestaltungsformen des Kontos zu behalten — sei es nach den §§ 164 ff BGB, sei es nach § 185 BGB (vgl. auch oben Rdn. 159 a. E. und 177). Dann liegt ein Fremdkonto vor 3 4 . Das Fremdkonto ist also dadurch gekennzeichnet, daß die Einlagenforderung einem anderen zusteht als demjenigen, der die Verfügungsmacht über das Konto — im eigenen oder im fremden Namen — ausübt. Steht auch die Einlagenforderung dem Verfügungsberechtigten zu, weil dieser nach 2 3 6 den oben Rdn. 151 ff entwickelten Kriterien als Kontoinhaber anzusehen ist, handelt er aber f ü r fremde Rechnung, so kann man von einem verdeckten Fremdkonto sprechen. Rechtlich handelt es sich dabei sowohl im Verhältnis zur Bank als auch im Verhältnis zu Dritten wie z. B. den Gläubigern um ein Eigenkonto des Inhabers, da ja der Fremdbezug nicht aufgedeckt worden ist und da die Einlagenforderung dementsprechend zum Vermögen des formellen Kontoinhabers gehört. Eine Zwischenstellung nehmen Treuhand- und Anderkonten ein, die zwar von der h. L. grundsätzlich als Eigenkonten angesehen, gleichwohl aber in bestimmter Hinsicht wie Fremdkonten behandelt werden, vgl. dazu näher unten Rdn. 263 ff und 288 ff. b) Die Abgrenzung zwischen Fremd- und Eigenkonto Die Abgrenzung zwischen Fremd- und Eigenkonto ist nach den oben Anm. 77 ff 2 3 7 entwickelten Kriterien vorzunehmen. Maßgeblich ist also, wer auf Grund der Umstände des Einzelfalles nach dem erkennbaren Willen des Errichtenden Gläubiger der Bank werden sollte (vgl. die Nachw. oben Rdn. 77). Hervorhebung verdient dabei im vorliegenden Zusammenhang, daß es nicht darauf ankommt, aus wessen Mitteln die eingezahlten Gelder stammen (vgl. B G H Z 21 148, 150; B G H W M 1972 383); ein Konto wird also nicht schon deshalb Fremdkonto, weil es mit fremdem Geld errichtet worden ist (vgl. dazu auch die Ablehnung einer dinglichen Surrogation hinsichtlich des Buchgeldes unten Rdn. 508). Unerheblich ist grundsätzlich auch, ob der Errichtende eine Pflichtverletzung gegenüber einem Dritten begeht, wenn er das Konto als Eigenstatt als Fremdkonto einrichtet. Legt also z. B. ein für eine Wohnungseigentümergemeinschaft tätiger Verwalter deren Geld entgegen § 27 IV W E G auf einem Eigenkonto an, so ändert die darin liegende Pflichtverletzung nichts an der dinglichen Rechtslage, so daß das Konto grundsätzlich uneingeschränkt als Eigenkonto des Verwalters zu behandeln ist (vgl. auch B G H W M 1975 1200; Siibr W M 1978 809). Das gilt grundsätzlich selbst dann, wenn die Bank Kenntnis von der Pflichtverletzung hatte (mißverständlich in dieser Hinsicht O L G Hamburg W M 1970 1307); denn diese Kenntnis ändert nichts daran, daß das Konto nach dem übereinstimmenden Willen der Bank und des Einzahlenden ein Eigenkonto sein soll. Allerdings kann die Bank in einem derartigen Falle dem Dritten nach § 826 BGB oder nach § 823 II BGB i. V. mit einer Strafnorm und den Vorschriften über Mittäterschaft oder Beihilfe schadensersatzpflichtig werden (vgl. auch Liesecke W M 1975 223 vor IX); auch ist ihr u. U. die Befugnis zur Aufrechnung mit einer Forderung gegen den formellen Kontoinhaber zu versagen (vgl. O L G Hamburg a a O und dazu sogleich unten Rdn. 238). c) Die Rechtsfolgen beim Fremdkonto Die Rechtsfolgen ergeben sich beim offenen Fremdkonto ohne weiteres aus der 2 3 8 Spaltung zwischen Gläubigerschaft und Verfügungsbefugnis. So kann die Bank z. B. 34

Etwas enger Schönte 5 7 II 3 a 4, der offenbar nur bei Verfügungen in fremdem N a m e n , also nur f ü r

den Fall der §§ 164 ff BGB und nicht auch f ü r den des % 185 BGB, von einem F r e m d k o n t o sprechen will.

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3. Abschnitt. Das Konto mangels „Gegenseitigkeit" nicht eine Forderung gegen den Verfügungsberechtigten mit ihrer Schuld aus dem Fremdkonto zur Aufrechnung bringen, weil die Schuld ja gegenüber dem Kontoinhaber und nicht gegenüber dem Verfügungsberechtigten besteht. Dagegen kann sie ohne weiteres mit einer Forderung gegen den Kontoinhaber aufrechnen, da insoweit das Merkmal der Gegenseitigkeit erfüllt ist. Beim verdeckten Fremdkonto (vgl. Rdn. 236) kann es der Bank allerdings trotz Vorliegens formeller Gegenseitigkeit u. U. verwehrt sein, mit einer Forderung gegen den Kontoinhaber aufzurechnen, sofern sie positive Kenntnis davon hatte, daß auf dem Konto Fremdgelder verwaltet wurden und der Kontoinhaber der Aufrechnung aus diesem Grund widerspricht; das läßt sich zwar nicht mit einer Analogie zu Ziff. 8 der AGB für Anderkonten begründen (so aber OLG Hamburg WM 1970 1307, 1308), da die AGB kein objektives Recht darstellen und daher gegenüber Personen, mit denen sie nicht vertraglich vereinbart worden sind, nicht im Wege der Analogie zur Anwendung gebracht werden können (vgl. unten Rdn. 292), doch kann man zu diesem Ergebnis gegebenenfalls mit Hilfe eines Schadensersatzanspruchs i. V. mit §§ 249 S. 1, 242 BGB kommen. 239

In Zwangsvollstreckung und Konkurs können nur die Gläubiger des Kontoinhabers und nicht die Gläubiger des Verfügungsberechtigten auf die Einlagenforderung zurückgreifen, da diese ja zum Vermögen des ersteren und nicht des letzteren gehört. Pfändet also ein Gläubiger des Verfügungsberechtigten die Forderung oder fällt dieser in Konkurs, so hat der Kontoinhaber die Drittwiderspruchsklage nach § 771 Z P O bzw. ein Aussonderungsrecht nach § 43 K O ; umgekehrt stehen dem Verfügungsberechtigten diese Rechtsbehelfe nicht zu, wenn ein Gläubiger des Kontoinhabers die Einlagenforderung pfändet bzw. wenn der Kontoinhaber in Konkurs fällt.

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Die Verfügungsmacht über das Konto hat der Verfügungsberechtigte. Ob daneben auch der Kontoinhaber wirksam über die Einlagenforderung verfügen kann, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Zu verneinen ist diese Frage selbstverständlich dann, wenn der Kontoinhaber nicht voll geschäftsfähig ist oder wenn ihm aus einem anderen Grund generell die Verfügungsmacht fehlt. Auch soweit das nicht der Fall ist, kann jedoch der Kontoinhaber mit seiner Zustimmung durch eine entsprechende Abrede zwischen der Bank und dem Verfügungsberechtigten von Verfügungen über das Konto ausgeschlossen werden. Allerdings gibt es nach h. L. eine „verdrängende" Bevollmächtigung oder Ermächtigung nicht (vgl. statt aller Flume Allg. Teil II 3 , §§ 11, 5 c bei Fn. 15, 45 II 5 bei Fn. 38 und 55 bei Fn. 6). Das steht jedoch der Möglichkeit nicht entgegen, dem Kontoinhaber Verfügungen über sein Konto zugunsten eines anderen Verfügungsberechtigten unmöglich zu machen. Denn soweit die Verfügungen mittels der Bank vorgenommen werden sollen, kann diese den entsprechenden Weisungen des Kontoinhabers einredeweise entgegensetzen, daß sie zur Durchführung der Verfügung nicht verpflichtet ist, da eine obligatorische Bindung des Kontoinhabers gemäß § 137 S. 2 BGB jedenfalls wirksam ist; und soweit eine Verfügung durch den Kontoinhaber selbst vorgenommen wird, d. h. insbesondere, sofern dieser die Forderung abtritt oder verpfändet, scheitert diese Verfügung an § 399 BGB. Man wird sogar darüber hinaus bei Forderungen in Analogie zu § 399 BGB oder mit einem argumentum a maiore ad minus aus dieser Vorschrift ganz allgemein, also auch im Verhältnis zur Bank, eine dingliche Wirkung der Verfügungsbeschränkung anerkennen können, da § 399 BGB für Forderungen eine Abweichung von § 137 S. 1 BGB enthält und einer Verallgemeinerung über den dort ausdrücklich genannten Fall hinaus zugänglich erscheint. Noch weitergehend ist sogar ohne Zustimmung des Kontoinhabers dessen Ausschluß von der Verfügungsmacht als zulässig anzusehen, sofern die Einlagenforderung 122

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VII. Besondere Gestaltungsformen des Kontos

für ihn von dem Verfügungs- bzw. Vertretungsberechtigten im Wege eines Vertrages zugunsten eines Dritten i. S. von § 328 BGB begründet worden ist und dabei mit der Bank ein entsprechender Vorbehalt vereinbart wurde (vgl. oben Rdn. 177). Bei einem Mißbrauch der Verfügungsmacht gelten die gleichen Regeln wie beim 241 Mißbrauch einer Vollmacht (vgl. dazu oben Rdn. 170 ff). Die Bank braucht sich diesen also grundsätzlich nur dann entgegenhalten zu lassen, wenn der Verfügungsberechtigte bewußt zum Nachteil des Kontoinhabers gehandelt hat und dies der Bank bekannt war oder sich ihr geradezu aufdrängen mußte. Allerdings kann sich eine stärkere Bindung der Bank aus der Übernahme besonderer Kontrollpflichten ergeben (vgl. auch B G H WM 1967 1144). Eine solche kann auch konkludent erfolgen oder im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB anzunehmen sein, doch wird man dies wegen der Ungewöhnlichkeit einer derartigen Vertragsgestaltung und des damit für die Bank verbundenen erhöhten Risikos, das diese normalerweise nicht unentgeltlich eingehen wird, nur in seltenen Ausnahmefällen bejahen können (vgl. auch B G H WM 1973 723). Insbesondere kann aus der Angabe eines bestimmten Verwendungszweckes nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, daß die Bank es übernommen hat zu prüfen, ob das Guthaben wirklich nur für diesen Zweck verwendet wird; so ist z. B. aus der Bezeichnung eines Kontos als „Baukonto" mangels zusätzlicher Abreden grundsätzlich nicht die Verpflichtung der Bank herzuleiten, nur Verfügungen zu Bauzwekken oder gar „nach Bautenstand" zuzulassen, doch sollte eine solche Bezeichnung gleichwohl tunlichst vermieden werden, weil sie nach außen — insbesondere gegenüber etwaigen Einzahlern — leicht den Eindruck erwecken kann, es sei eine besondere vertragliche Überwachungsabrede getroffen worden (vgl. dazu auch oben Rdn. 28 und unten Rdn. 276). 3. Das Separat- oder Sonderkonto a) Der Begriff des Separat- oder Sonderkontos Separat- oder Sonderkonten sind Konten, die besonderen Zwecken dienen. Sie kön- 2 4 2 nen etwa zur Verwaltung eines Hausgrundstücks eingerichtet (vgl. z. B. die Fälle O L G Hamburg WM 1970 1307 und B G H WM 1975 1200) oder als Mittel zur Sicherung der Erwerber von Eigentumswohnungen und Eigenheimen verwendet werden (vgl. dazu näher Pleyer/Schleiffer WM 1972 Sonderbeilage zu Teil IV Nr. 30 vom 22.7. 1972, S. 8 f). b) Die Rechtsnatur des Separat- oder Sonderkontos, insbesondere die Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdkonto Rechtlich kann das Separat- oder Sonderkonto sowohl ein Eigenkonto des Verfii- 2 4 3 gungsberechtigten als auch ein Fremdkonto sein (vgl. Schönte § 7 II 3 a 3; Liesecke WM 1975 222 f). Ob ein Eigen- oder ein Fremdkonto vorliegt, ist nach den oben Rdn. 151 ff entwickelten Grundsätzen über die Bestimmung des Kontoinhabers zu ermitteln. Danach ist z. B. im Zweifel ein Fremdkonto anzunehmen, wenn jemand ein Konto auf einen fremden Namen ohne Zusatz des eigenen Namens errichtet (vgl. R G WarnRspr. 1932 Nr. 57 = LZ 1932 954 Nr. 3). Hat sich allerdings der Errichtende die Verfügungsmacht vorbehalten, so wird darin meist ein Gegenindiz liegen, das trotz der Anlegung des Kontos auf fremden Namen für die Annahme eines Eigenkontos spricht (vgl. RG JW 1907 73, 74; WarnRspr. aaO S. 116). Wird ein Konto auf den eigenen Namen unter Zusatz eines fremden Namens 2 4 4 errichtet, so handelt es sich jedenfalls dann i. d. R. um ein Eigenkonto des ErrichtenClaus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto den, wenn dessen Namen an erster Stelle steht (vgl. RG WarnRspr. 1931 Nr. 217 S. 441 und Nr. 218; B G H 2 61 72, 75; K G WM 1964 1038, 1039) oder wenn der Zusatz mehrdeutig ist (vgl. B G H Z 21 148, 150). Der Zusatz ist dann rechtlich bedeutungslos und gibt dem in ihm Genannten insbesondere keine Verfügungsmacht (vgl. R G aaO S. 443) — es sei denn, diese ist besonders vereinbart. 245

Wird das Konto auf eigenen Namen ohne Zusatz errichtet, so liegt grundsätzlich ein Eigenkonto des Errichtenden vor. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn die bei der Bank eingezahlten Gelder einem anderen gehörten oder der Einzahlende durch die Errichtung eines Eigenkontos eine Pflichtverletzung gegenüber einem Dritten beging (vgl. oben Rdn. 231).

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Wird schließlich das Konto auf eigenen Namen mit Zusatz eines bestimmten Verwendungszwecks oder eines sonstigen auf eine Drittbeziehung hinweisenden Vermerks errichtet, so liegt grundsätzlich ebenfalls ein Eigenkonto des Errichtenden vor (vgl. auch B G H WM 1975 1200). Denn zum einen braucht sich die Bank um den Verwendungszweck und ähnliche Interna i. d. R. nicht zu kümmern (vgl. oben Rdn. 161), und zum anderen wird das Konto, wie soeben ausgeführt, sogar durch die Hinzufügung des Namens eines Dritten hinter dem des Errichters nach der Rechtsprechung nicht zum Fremdkonto und kann es daher durch die Hinzufügung eines anderen auf eine Drittbeziehung hinweisenden Zusatzes erst recht nicht werden.

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Ein Sonderkonto kann schließlich auch ein Treuhandkonto sein (vgl. unten Rdn. 265). Rechtlich nimmt es dann eine Mittelstellung zwischen Eigen- und Fremdkonto ein (vgl. unten Rdn. 272 ff). Als Treuhandkonten sind ζ. B. die Baukonten zu errichten, die unter § 6 der Bauträgerverordnung zur Durchführung von § 34 c GewO fallen (Bekanntmachung v. 11. 6. 1975, BGBl. I S. 1351 ff, zuletzt geändert durch V O v. 28. 11. 1979, BGBl. I S. 1988 f). Selbstverständlich erlangen sie die Eigenschaft als Treuhandkonten nicht ipso iure auf Grund der V O , sondern nur durch eine entsprechende Vereinbarung mit der Bank, doch kann für deren Auslegung immerhin von Bedeutung sein, daß der Bankkunde eine Verpflichtung zur Errichtung eines Treuhandkontos hat; denn wenn das für die Bank erkennbar oder ihr sogar bekannt ist, liegt darin ein wichtiges Auslegungselement, das für die Bejahung eines Treuhandkontos spricht (vgl. im übrigen unten Rdn. 263 ff). Außerdem ist zu beachten, daß im Verhältnis zu den Gläubigern des Treuhänders auch ein „verdecktes" Treuhandkonto als Fremdkonto zu behandeln sein kann, also vollstreckungs- und konkursrechtlich nicht dem Vermögen des Treuhänders zuzurechnen ist (vgl. näher unten Rdn. 280); da hierfür die Berufsstellung des Treuhänders von wesentlicher Bedeutung ist (vgl. unten aaO), werden bei unter § 34 c GewO fallenden Bankkunden die Voraussetzungen für eine vollstreckungs- und konkursrechtliche Privilegierung des Kontos häufig auch dann gegeben sein, wenn im Verhältnis zur Bank zwar kein (offenes) Treuhandkonto vorliegt, der Kunde das Konto aber intern wie ein treuhänderisches geführt hat, also dort insbesondere nur Fremdgelder verwahrt und diese bestimmungsgemäß verwendet hat. c) Die Rechtsfolgen beim Separat- oder Sonderkonto

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Welche Rechtsfolgen beim Separat- oder Sonderkonto eintreten, hängt in erster Linie davon ab, ob es sich um ein Eigen-, Fremd- oder Treuhandkonto handelt. Danach richtet sich insbesondere die Möglichkeit der Aufrechnung seitens der Bank und die Rechtslage in Zwangsvollstreckung und Konkurs (vgl. dazu oben Rdn. 238 f und unten Rdn. 278 ff). Auch für Überweisungen auf ein Sonderkonto gelten die allgemeinen Regeln (vgl. dazu unten Rdn. 337). 124

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

VII. Besondere Gestaltungsformen des Kontos

Mit einem Sonderkonto wird mitunter die Vorstellung verbunden, als habe die Bank 2 4 9 dabei eine besondere Pflicht zur Überwachung der Verfügungsbefugten (vgl. z. B. Schönle § 7 II 3 a 3 unter fälschlicher Berufung auf O L G Nürnberg W M 1968 419, 424). Das trifft indessen nicht zu (vgl. auch Pleyer/Schleiffer aaO S. 9 unter III 4). Stellt das Sonderkonto ein Fremdkonto dar, sind allerdings immerhin die Regeln über den Mißbrauch der Vollmacht (entsprechend) anzuwenden; eine darüber hinaus gehende Überwachungspflicht bedarf jedoch besonderer Vereinbarung (vgl. näher oben Rdn. 241). Ist das Sonderkonto ein Treuhand- oder gar ein reines Eigenkonto, gelten nicht einmal die Regeln über den Mißbrauch der Vollmacht, sondern nur die §§ 830, 823 II, 826 BGB (vgl. unten Rdn. 274 Abs. 2). 4. Das Sperrkonto a) Der Begriff des Sperrkontos Als Sperrkonto pflegt man ein Konto zu bezeichnen, bei dem besondere Einschrän- 2 5 0 kungen für die Verfügungsmacht des Berechtigten bestehen (vgl. auch Liesecke W M 1975 289; Schönle § 7 II 3 a 6; Bärmann § 14 II 7). Typisch sind vor allem Gestaltungen, bei denen der Berechtigte erst nach Eintritt eines bestimmten Ereignisses — z. B. der Volljährigkeit — oder nur unter Mitwirkung eines anderen über das Konto verfügen kann. Eine solche Beschränkung der Verfügungsmacht kann auf Gesetz beruhen, was z. B. im Rahmen von Maßnahmen zur Devisenbewirtschaftung oder bei einer Währungsreform nicht selten vorkommt. Praktisch wesentlich bedeutsamer ist indessen die durch Rechtsgeschäft herbeigeführte Sperrung eines Kontos. Die einfachste Möglichkeit, auf rechtsgeschäftlichem Wege die Mitwirkung eines 251 anderen bei Verfügungen über ein Konto zu gewährleisten, ist die Errichtung eines Und-Kontos (vgl. oben Rdn. 230). Dieses wird denn auch mitunter als Sperrkonto bezeichnet (vgl. Liesecke W M 1975 289). Darin steckt insofern ein richtiger Kern, als das Und-Konto in der Tat dem Zwecke einer „Sperre" nutzbar gemacht werden kann. Gleichwohl empfiehlt sich dieser Sprachgebrauch nicht, weil die Notwendigkeit einer Mitwirkung des anderen Kontoinhabers dem Und-Konto von vornherein immanent ist, während die spezifische Problematik des Sperrkontos rechtlich gesehen gerade darin liegt, daß dabei eine an sich nicht beschränkte Verfügungsmacht Einschränkungen unterworfen wird. Im folgenden wird das Und-Konto daher nicht als Sperrkonto im Rechtssinne bezeichnet. Gleiches gilt erst recht für die Verwendung eines Treuhandoder Anderkontos mit der Abrede, daß der Kontoinhaber das Guthaben nur unter bestimmten Voraussetzungen dem Destinatär auszahlen darf. Zwar könnte man wirtschaftlich gesehen auch hier von einem Sperrkonto sprechen, doch verlöre der Begriff dadurch juristisch vollends seine Konturen.

b) Die Möglichkeiten zur rechtsgeschäftlichen Begründung eines Sperrkontos Für die rechtsgeschäftliche Begründung eines Sperrkontos bietet sich in erster Linie 2 5 2 der Vertrag zugunsten Dritter unter Ausnutzung der Einschränkungsmöglichkeiten von § 328 II BGB an (vgl. auch BGH WM 1976 1050 f; Schönle § 7 II 3 a 6). Grundsätzliche Bedenken gegen diese Konstruktion ergeben sich weder aus § 137 S. 1 BGB (vgl. insoweit oben Rdn. 240) noch aus § 154 AO, der kein gesetzliches Verbot i. S. von § 134 BGB enthält (anders offenbar Diesel BankArch. 1937/38 675; Busse M D R 1956 71). Daher kann z. B. bei der Anlage eines Sparbuchs zugunsten eines Dritten wirksam vereinbart werden, daß dieser erst nach Vollendung des 21. Lebensjahres über das Guthaben verfügen kann; eine solche Abrede wirkt auch nach dem Tode des ZuwendenClaus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto

den gegenüber dem gesetzlichen Vertreter des Begünstigten mit der Folge, daß eine Zahlung an diesen keine Befreiungswirkung für die Bank hat (vgl. BGH WM 1976 1050, 1051). 253

Auch im Wege der Stellvertretung kann ein Sperrkonto geschaffen werden. Hierher gehört vor allem der Fall, daß ein Vormund gemäß § 1809 BGB mit der Bank vereinbart, daß zu Verfügungen über das Konto die Genehmigung des Gegenvormundes oder des Vormundschaftsgerichts erforderlich sein soll. Diese Gestaltung kann von dem Vormund nicht mehr einseitig aufgehoben werden, da ihm für eine solche Änderung die erforderliche Alleinvertretungsmacht fehlt. Demgemäß sind Verfügungen des Vormundes ohne Genehmigung unwirksam, so daß die Bank noch einmal zahlen muß (vgl. RGZ 85 416, 421 f; BayObLG WM 1976 1203, 1206 m. w. Nachw.). Die Vornahme einer derartigen Sperre kann jedoch nicht unmittelbar durch das Vormundschaftsgericht selbst, sondern nur durch Vereinbarung zwischen Vormund und Bank herbeigeführt werden (vgl. BayObLG aaO S. 1205).

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Problematischer sind Fälle, in denen der Stellvertreter nicht seine eigene Rechtsmacht, sondern die des Vertretenen beschränkt. Hier ist nämlich durchaus zweifelhaft, ob und inwieweit eine solche Maßnahme sinnvoll bzw. erfolgreich ist (vgl. auch Diesel BankArch. 1937/38 675). Denn entweder ist der Vertretene generell in seiner rechtsgeschäftlichen Handlungsfähigkeit beschränkt — ζ. B., weil er minderjährig ist —, dann bedarf es einer „Sperre" gar nicht, um ihn von der Verfügungsmöglichkeit auszuschließen; oder aber der Vertretene ist auch seinerseits voll handlungsfähig bzw. er wird es — ζ. B. durch Erreichen der Volljährigkeit —, dann ist die Wirkung der Sperre ihm gegenüber deshalb begrenzt, weil es eine verdrängende Vertretungs- oder Verfügungsmacht nach h. L. grundsätzlich nicht gibt (vgl. oben Rdn. 240) und weil eine obligatorische Verpflichtung der Bank, den Kontoinhaber nicht allein oder nur unter bestimmten Voraussetzungen verfügen zu lassen, bei der Stellvertretungskonstruktion ja ein Vertrag mit dem Vertretenen ist und daher auch von diesem durch actus contrarius mit der Bank wieder aufgehoben werden kann. Das gilt selbst dann, wenn der Kontoinhaber dem Vertreter eine unwiderrufliche Vollmacht erteilt hat; denn die Unwiderruflichkeit beseitigt nicht die konkurrierende Zuständigkeit des Vertretenen und läßt folglich die Möglichkeit unberührt, daß er durch Vertrag mit der Bank die Verfügungsbeschränkung aufhebt. Es bleibt daher insoweit nur die Möglichkeit einer rein schuldrechtlichen Sicherung: die Bank verpflichtet sich gegenüber dem Vertreter, dem Vertretenen keine Verfügungen zu gestatten, und dieser verpflichtet sich gegenüber dem Vertreter, Verfügungen zu unterlassen. Gleichwohl getroffene Verfügungen sind zwar voll wirksam, sofern die Bank und der Vertretene die Verfügungsbeschränkung aufgehoben haben, doch machen sich die Bank und der Vertretene gegebenenfalls gegenüber dem Vertreter schadensersatzpflichtig; auch hat dieser einen obligatorischen Anspruch auf Unterlassung gegen den Vertretenen sowie — je nach Vertragsgestaltung — u. U. auch einen Anspruch auf Rechnungslegung und Herausgabe des durch vertragswidrige Verfügungen erlangten Erlöses (vgl. auch BGH WM 1972 588 zu einem Wertpapiertreuhandkonto). Auch auf dem Wege über § 399 BGB (vgl. dazu oben Rdn. 240 und unten Rdn. 260 f) ist nicht wesentlich weiter zu kommen, da auch auf diese Weise an der konkurrierenden Zuständigkeit des Vertretenen nichts zu ändern ist und da letzterer folglich die nach § 399 BGB getroffene Vereinbarung durch einen actus contrarius mit der Bank ebenso aufzuheben vermag wie eine rein obligatorische Verfügungsbeschränkung. 126

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

VII. Besondere Gestaltungsformen des Kontos Eine weitere Möglichkeit zur Errichtung eines Sperrkontos liegt darin, daß die 2 5 5 Sperrung durch den Kontoinhaber selbst erfolgt (vgl. auch B G H W M 1964 349, 350; Busse M D R 1956 71 f). Eine derartige Selbstbeschränkung ist durch Vertrag mit der Bank oder mit einem — i. d. R. durch die Sperre begünstigten — Dritten ohne weiteres möglich. Sie kann z. B. dazu benutzt werden, um bei einem Baukonto Verfügungen des — als Kontoinhaber fungierenden — Bauträgers an die Mitwirkung des leitenden Architekten oder eines sonstigen Kontrollorgans zu binden (vgl. z. B. B G H Z 61 72; B G H W M 1974 274). Auch wenn man der „Sperre" nicht in Analogie zu § 399 BGB dingliche Wirkung zuerkennt, sondern diese gemäß § 137 S. 1 BGB ablehnt (vgl. dazu oben Rdn. 240 und unten Rdn. 260), hat dieser Weg doch — ähnlich dem in der vorhergehenden Rdn. behandelten — zumindest dann Rechtsfolgen und praktischen Sinn, wenn die Sperre durch Vertrag zwischen der Bank und dem Kontoinhaber erfolgt und der Dritte überdies einen eigenen Anspruch auf Beachtung der Sperre gegen die Bank erhält — sei es durch unmittelbaren Vertragsschluß mit dieser, sei es auf dem Wege über einen Vertrag zu seinen Gunsten i. S. von § 328 BGB. Denn in diesem Falle kann die Bank den Weisungen des Kontoinhabers zu Verfügungen über das Konto einredeweise die ihr gegenüber eingegangene, nach § 137 S. 2 BGB unzweifelhaft wirksame Verpflichtung zur Unterlassung derartiger Weisungen entgegensetzen. Der Dritte ist dadurch geschützt, daß er einen Unterlassungs- und gegebenenfalls einen Schadensersatzanspruch gegen die Bank hat. Dagegen hat diese Form der „Sperre" grundsätzlich nicht die Unabtretbarkeit der Guthabenforderung zur Folge (vgl. B G H W M 1964 349, 350); macht der Kontoinhaber von der Abtretungsmöglichkeit Gebrauch, so geht sein (etwaiger) Anspruch auf Mitwirkung des Dritten bei Verfügungen über das Guthaben analog § 401 BGB auf den Zessionar über (ebenso i. E. B G H aaO). Als letzter W e g ist schließlich die Möglichkeit zu erwähnen, die Sperre mit Hilfe 2 5 6 einer Verpfändung der Einlagenforderung vorzunehmen (vgl. R G Z 124 217, 221 f, das eine solche freilich in concreto abgelehnt hat; Janberg BankArch. 1937/38 102 ff; Goudefroy BankArch. 1937/38 401 ff; Diesel BankArch. 1937/38 673 ff; Borg N J W 1981 906). Häufig wird es allerdings an einer Einigung zwischen dem Kontoinhaber und dem durch die Sperre Begünstigten über die Bestellung eines Pfandrechts fehlen, doch sollte man in dieser Frage die Grundsätze der Auslegung nicht zu engherzig handhaben und insbesondere berücksichtigen, daß die Parteien meist Laien sind und daß ihre unscharfen rechtlichen Vorstellungen daher der juristischen Transformierung und Ergänzung bedürfen. Fehlt es freilich an jedem Vertrag zwischen dem Kontoinhaber und dem begünstigten Dritten, so kann — jedenfalls nach Ansicht der Rechtsprechung — ein Pfandrecht keinesfalls begründet worden sein. Dies wäre dann nämlich nur durch einen zwischen dem Kontoinhaber und der Bank geschlossenen Vertrag zugunsten des Dritten gemäß S 328 BGB möglich, und einen solchen läßt die — freilich sehr angreifbare — Rechtsprechung bekanntlich nicht mit dinglicher Wirkung zu (vgl. f ü r den vorliegenden Zusammenhang ausdrücklich R G Z 124 217, 221). Denkbar wäre dagegen, daß die Bank durch einen Vertrag mit dem Kontoinhaber ein Pfandrecht an der Einlagenforderung zur Sicherung einer eigenen Gegenforderung gegen jenen begründet (vgl. näher Janberg a a O S. 102 f), doch kommt dieser Konstruktion im Hinblick auf die Möglichkeit der Aufrechnung sowie auf das in Ziff 19 II der AGB enthaltene Pfandrecht der Bank keine praktische Bedeutung zu. Es bleibt daher im wesentlichen die Begründung eines Pfandrechts zugunsten des durch den Sperrvermerk begünstigten oder geschützten Dritten durch Vertrag zwischen diesem und dem Kontoinhaber. Hinzukommen muß die Anzeige an die Bank, die gemäß § 1280 BGB konstitutive Wirkung hat. Zu beachten ist allerdings, daß u. U. Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto mit der Bank eine Kontokorrentabrede besteht, die ipso iure zur V e r r e c h n u n g mit — auch späteren — G e g e n f o r d e r u n g e n der Bank f ü h r t , und daß außerdem das aus Ziff. 19 II A G B folgende Pfandrecht der Bank nach dem Prioritätsprinzip grundsätzlich V o r r a n g hat; letzteres gilt gemäß §§ 1273 II i. V. m. § 1209 BGB auch dann, wenn die F o r d e r u n g der Bank im Augenblick der Pfandrechtsbestellung f ü r den Dritten noch gar nicht bestand, da Ziff. 19 II ausdrücklich auch zukünftige Forderungen der Bank in den Schutz des Pfandrechts einbezieht. Ein gutgläubiger Erwerb des V o r r a n g s durch den Dritten ist nach § 1273 II 2 BGB ausgeschlossen. Ein Rangrücktritt der Bank zugunsten des Dritten ist nicht möglich, da das in § 1209 BGB verankerte Prioritätsprinzip wie alle sachenrechtlichen Regelungen ius cogens ist (vgl. statt aller Palandt/ Bassenge § 1209 Anm. 1 a). Möglich ist dagegen eine schuldrechtliche Verpflichtung der Bank, den Dritten so zu stellen, wie er stünde, wenn sein Pfandrecht vorrangig wäre. Eine entsprechende rechtsgeschäftliche Abrede kann jedoch nicht schon in einer vorbehaltlosen Mitteilung der Sperre durch die Bank an den Dritten gesehen werden (so aber Goudefroy a a O S. 403 f; anders Janberg a a O S. 103); denn es ist nicht a n z u n e h m e n , daß die Bank ohne besonderen G r u n d auf ihre Rechtsposition verzichten will, und daher kann der Dritte einen solchen Verzicht von ihr nicht erwarten und dementsprechend auch ihre Erklär u n g nicht in diesem Sinne auslegen. Anders mag zu entscheiden sein, wenn die Bank ein eigenes Interesse an der Sicherstellung des Dritten hat, doch geben auch dann letztlich die Umstände des Einzelfalles im Rahmen der objektiven Auslegung den Ausschlag. Besser als mit den Mitteln der Rechtsgeschäftslehre ist indessen insoweit mit denen der Rechtsscheinlehre z u m Ziel zu kommen. D a n a c h kann die Bank nämlich dem Dritten auf G r u n d des Prinzips der „Einstandspflicht f ü r die wissentliche Schaff u n g eines Scheintatbestandes" solche Einwendungen und Gegenrechte nicht entgegensetzen, von denen sie im Augenblick der Mitteilung positive Kenntnis hatte (vgl. Canaris Die V e r t r a u e n s h a f t u n g im deutschen Privatrecht, 1971 S. 28 ff, 101 f, 106 f). Dabei drängt sich hier vor allem die Analogie zu den Regeln auf, die die Rechtsprechung f ü r die „Anerkennung" o d e r „Annahme" einer Forderung entwickelt hat (vgl. dazu näher Canaris a a O S. 102 ff m. Nachw.). D e r positiven Kenntnis kann je nach Art und Fassung der Mitteilung der Fall gleichzustellen sein, daß die Bank mit der Einwendung oder dem Gegenrecht rechnete (vgl. auch Canaris a a O S. 105). U n b e k a n n t e Einwendungen und Sicherungen f ü r noch unbekannte eigene Ansprüche — also insbesondere solche, die im Augenblick der Mitteilung noch in der Z u k u n f t lagen und deren „ G r u n d " vielleicht noch nicht einmal gelegt w a r — verliert die Bank dagegen auch dann nicht, w e n n sie keinen entsprechenden Vorbehalt macht; das trifft den Dritten nicht unbillig, da er vernünftigerweise mit der Möglichkeit einer K o n t o k o r r e n t a b r e d e und mit dem P f a n d r e c h t nach Ziff. 19 der AGB rechnen m u ß und von der Bank nicht mehr erwarten k a n n , als daß sie ihm im Rahmen ihrer Mitteilung eine W a r n u n g z u k o m m e n läßt, w e n n bereits jetzt die Voraussetzungen f ü r die Verwirklichung des Pfandrechts gegeben w a r e n und die „Sperre" daher f ü r den Dritten von vornherein wenig oder gar keinen W e r t hatte. c) Die nachträgliche Sperrung eines Kontos 257

Die A u s f ü h r u n g e n über die Begründung eines Sperrkontos gelten im wesentlichen auch f ü r die nachträgliche Sperrung eines schon bestehenden Kontos. Allerdings scheidet hier der W e g des Vertrages zugunsten eines Dritten i. S. von § 328 BGB (vgl. oben Rdn. 252) selbstverständlich aus, da das K o n t o ja schon besteht. Es bleibt daher nur die Möglichkeit entsprechender schuldrechtlicher Abreden zwischen den Beteiligten (vgl. oben Rdn. 254 f) o d e r der Pfandrechtsbestellung (vgl. oben Rdn. 256). 128

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VII. Besondere Gestaltungsformen des Kontos d) Die Rechtsstellung des durch die Sperre Begünstigten Die Rechtsstellung des durch eine Kontosperre Begünstigten ist verschieden, je 2 5 8 nachdem, welchen rechtlichen Weg die Parteien zur Herbeiführung der Sperre gewählt haben. Am günstigsten ist seine Position zweifellos bei Bestellung eines Pfandrechts. Das zeigt sich vor allem darin, daß er hier wegen des Bestehens einer dinglichen Sicherung auch in Zwangsvollstreckung und Konkurs geschützt wird, wo er das Recht auf vorzugsweise Befriedigung nach § 805 Z P O bzw. das Absonderungsrecht nach § 48 K O hat. Bei den in Rdn. 254 f geschilderten schuldrechtlichen Konstruktionen kann er dagegen die Verwertung der Einlagenforderung durch die Gläubiger des Kontoinhabers grundsätzlich nicht verhindern (vgl. auch Diesel BankArch. 1937/38 674; Busse M D R 1956 71 f); daran ändert gemäß § 851 II Z P O auch eine etwaige Unabtretbarkeit der Einlagenforderung nichts. Gegenüber einer Aufrechnungsmöglichkeit oder einem Pfandrecht der Bank ist er 2 5 9 dagegen auch hier im Rahmen der in Rdn. 256 Abs. 3 entwickelten Möglichkeiten der Rechtsgeschäfts- und der Rechtsscheinlehre geschützt. Schadensersatzansprüche gegen die Bank hat er jedenfalls dann, wenn diese sich ihm gegenüber zur Beachtung der Sperre verpflichtet oder mit dem Kontoinhaber einen entsprechenden Vertrag gemäß S 328 BGB geschlossen hat; daneben kommen Ansprüche nach den Regeln über die Schutzwirkungen zugunsten Dritter und die Drittschadensliquidation in Betracht. Vor Verfügungen des Kontoinhabers mittels der Bank ist der durch die Sperre 2 6 0 Begünstigte im übrigen nur geschützt, falls ihm eine dingliche Beteiligung eingeräumt worden ist. Als solche kommt nicht nur das Pfandrecht (sowie eine Mitinhaberschaft in Form eines Und-Kontos) in Betracht, sondern auch eine Beschränkung nach § 328 II BGB (vgl. oben Rdn. 252) oder analog § 399 BGB (vgl. oben Rdn. 240). § 137 S. 1 BGB steht insoweit nicht entgegen, weil die Forderung dann von vornherein mit der inhaltlichen Beschränkung, daß über sie nur unter bestimmten Voraussetzungen bzw. nur unter Mitwirkung des Dritten verfügt werden kann, entsteht; auch eine entsprechende nachträgliche Änderung wird man analog § 399 BGB durch Vertrag zwischen dem Kontoinhaber und der Bank zulassen müssen, weil auch die Unabtretbarkeit nachträglich durch Inhaltsänderung vereinbart werden kann — was sich übrigens nicht nur aus analoger Anwendung von § 399 BGB, sondern auch schon aus § 404 BGB ergibt. Abtretungen und Verpfändungen der Einlagenforderung durch den Kontoinhaber 261 muß der Dritte trotz der Sperre gegen sich gelten lassen, sofern nicht zwischen jenem und der Bank die Unabtretbarkeit gemäß § 399 BGB vereinbart worden ist. An der Möglichkeit einer Zwangsvollstreckung in die Einlagenforderung ändert der Ausschluß der Abtretbarkeit jedoch gemäß 5 851 II Z P O nichts; anders ist auf Grund einer teleologischen Reduktion des § 851 II Z P O nur zu entscheiden, wenn die Einlagenforderung einer bestimmten Zweckbindung unterliegt und nicht ohne Änderung dieser Bindung abgetreten werden kann (ebenso i. E. Busse M D R 1956 71; Erman Gedächtnisschrift für Rudolf Schmidt, 1966, S. 268 f)· Im übrigen gelten für das Sperrkonto grundsätzlich die allgemeinen Regeln. Insbe- 2 6 2 sondere sind für die Bestimmung des Kontoinhabers dieselben Kriterien wie sonst maßgeblich (vgl. oben Rdn. 151 ff). Aus der Tatsache, daß das auf den Namen eines anderen angelegte Konto einen Sperrvermerk enthält, der dessen Verfügungen von der Zustimmung eines Dritten abhängig macht, kann jedenfalls nicht ohne weiteres geschlossen werden, daß der in der Kontobezeichnung Benannte nicht Inhaber des Kontos und damit Gläubiger der betreffenden Einlagenforderung werden soll (vgl. RG H R R 1935 Nr. 167). Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto 5. Das Treuhandkonto a) Die Rechtsnatur des Treuhandkontos und seine Abgrenzung gegenüber dem Privatkonto einerseits und dem echten Fremdkonto andererseits 263

Das Treuhandkonto nimmt eine Mittelstellung zwischen dem (echten) Eigenkonto und dem (echten) Fremdkonto ein; denn es wird hinsichtlich der Rechtsfolgen teilweise wie ersteres und teilweise wie letzteres behandelt, was besonders in Zwangsvollstrekkung und Konkurs augenfällig ist (vgl. dazu unten Rdn. 278 ff). Es ist daher von erheblicher praktischer Bedeutung, eine klare Abgrenzung des Treuhandkontos sowohl gegenüber dem Privatkonto als auch gegenüber dem echten Fremdkonto vorzunehmen. Dabei ist wieder auf die oben Rdn. 151 ff entwickelten Grundsätze über die Bestimmung der Kontoinhaberschaft zurückzugreifen. Maßgeblich ist also auch hier der erkennbare Wille des das Konto Errichtenden unter besonderer Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles. Im Zweifel gibt dabei wieder die Kontobezeichnung den Ausschlag, doch kann sie hier ebenso wie sonst hinter anderen Kriterien zurücktreten, wenn diese auf einen abweichenden Parteiwillen schließen lassen. Daß die Bank positive Kenntnis vom Treuhandcharakter hatte, ist nicht erforderlich (a. A. möglicherweise BGHZ 61 72, 79 f); denn nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen genügt die bloße Erkennbarkeit, und es ist nicht einzusehen, warum hier etwas anderes gelten sollte. Erforderlich und genügend ist daher, daß das Verhalten der Bank bei objektiver Interpretation als Einverständnis mit dem Treuhandcharakter anzusehen war; sollte dies der Bank nicht bewußt gewesen sein, liegt ein Inhaltsirrtum i. S. von § 119 BGB vor.

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Am klarsten ist die Rechtslage, wenn das Konto ausdrücklich als Treuhandkonto (mit oder ohne Hinzufügung des Namens des Treugebers) bezeichnet wird. Bei einem Konto auf den Namen des Errichtenden ohne jeden Zusatz ist dagegen i. d. R. von einem Privatkonto und nicht von einem Treuhandkonto auszugehen (vgl. freilich auch BGH WM 1957 30, 31 unter II, wo es jedoch um einen Sonderfall ging). Ob die eingelegten Gelder aus dem Vermögen eines Dritten stammten und ob der Errichtende durch die Errichtung eines Privatkontos statt eines Treuhandkontos eine Pflichtverletzung gegenüber jenem beging, ist unerheblich, sofern nur der Wille zur Errichtung eines Privatkontos hinreichend deutlich geworden ist (vgl. auch BGH W M 1971 220, 221 und oben Rdn. 237). Unerheblich ist weiter, wenn der Errichtende lediglich den inneren Willen zur Errichtung eines Treuhandkontos hatte, dies jedoch nicht erkennbar zum Ausdruck gebrächt hat. Denn es kommt nicht auf den inneren, sondern auf den erkennbaren Willen an (vgl. oben Rdn. 152), und daher ist ein solches „verdecktes" Treuhandkonto im Verhältnis zur Bank als reines Privatkonto zu behandeln (unklar insoweit BGH W M 1964 1038, 1039; eindeutig dagegen BGHZ 61 72, 75 ff); dabei wird man dem Errichtenden überdies auch noch die — an sich nach § 119 I BGB mögliche — Anfechtung wegen Inhaltsirrtum in Analogie zu S 164 II BGB versagen müssen.

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Bei einem Konto auf den Namen des Errichtenden unter Hinzufügung eines weiteren Namens und vielleicht auch noch des Zusatzes „Sonderkonto" hängt die Entscheidung von den Umständen des Einzelfalles ab (vgl. auch oben Rdn. 247 zu § 34 c GewO). Lassen diese erkennen, daß der Errichtende fremdes Vermögen treuhänderisch verwalten will, liegt ein Treuhandkonto vor (vgl. auch B G H Z 61 77; B G H W M 1959 686, 688 Sp. 1 ; 1964 1038, 1039); ist dies nicht der Fall, treten also zu der Kontobezeichnung keine zusätzlichen Umstände hinzu, so wird man im Zweifel von einem bloßen Privatkonto auszugehen haben (vgl. auch BGHZ 61 78 f) — ähnlich wie in der130

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

VII. Besondere Gestaltungsformen des Kontos artigen Fällen die Alternative zwischen Eigen- und Fremdkonto grundsätzlich im Sinne des ersteren entschieden wird (vgl. oben Rdn. 244 m. Nachw. aus der Rspr.). Bei Errichtung eines Kontos auf fremden Namen ohne Zusatz ist auch dann, wenn 2 6 6 der Errichtende sich die Verfügungsmacht vorbehält, grundsätzlich kein Treuhandkonto, sondern ein echtes Fremdkonto anzunehmen. Wird der eigene Name nach dem Namen des Dritten hinzugefügt, so wird im Zweifel ein Treuhandkonto gewollt sein; das gilt jedenfalls dann, wenn besondere Umstände auf die Absicht einer treuhänderischen Kontoführung schließen lassen. b) Die Abgrenzung zwischen fiduziarischer Vollrechtsinhaberschaft und bloßer Ermächtigungstreuhand Steht fest, daß ein Treuhandkonto vorliegt, so erhebt sich das weitere Abgren- 2 6 7 zungsproblem, ob der Treuhänder fiduziarischer Vollrechtsinhaber ist oder ob lediglich eine ermächtigende Treuhand i. S. von S 185 BGB gegeben ist. Die Rechtsprechung nimmt grundsätzlich ersteres an, und zwar auch dann, wenn es sich um eine uneigennützige Treuhand handelt (vgl. BGHZ 11 37, 43 = JZ 1954 438 m. insoweit ablehnender Anm. von Raiser; BGH WM 1958 1044, 1045; 1964 1038, 1039). Demgegenüber wird im Schrifttum z. T. die Ansicht vertreten, es sei i. d. R. lediglich von einer ermächtigenden Treuhand auszugehen (vgl. vor allem Siebert BankArch. 1931/32 386 f; Raiser aaO S. 440 f; Schönle § 7 II 3 a 5). Diese Konstruktion wird den Interessen des Treugebers insofern besser gerecht, als sie ihm die materielle Rechtszuständigkeit beläßt und dem Treuhänder lediglich deren Ausübung im eigenen Namen ermöglicht. Praktische Bedeutung hat das vor allem deshalb, weil Einschränkungen der Ermächtigung gemäß § 185 I BGB die Verfügungsmacht mit dinglicher Wirkung begrenzen (und höchstens im Wege gutgläubigen Erwerbs analog §§ 170 ff BGB überwunden werden können), wohingegen bei einer Vollrechtsübertragung gemäß § 137 BGB nur eine obligatorische Beschränkung in Betracht kommt; auch unterliegt eine Ermächtigung gemäß § 183 BGB bis zur Vornahme des fraglichen Rechtsgeschäfts grundsätzlich jederzeit dem Widerruf, während der Treugeber bei der Vollrechtsübertragung allenfalls einen obligatorischen Anspruch auf Rückübertragung hat und diesen gegebenenfalls im Klagewege durchsetzen muß. Welcher Lösung der Vorzug zu geben ist, ist eine Frage der Vertragsauslegung und 2 6 8 hängt demgemäß letztlich stets von den Umständen des Einzelfalles ab. Das macht freilich den Versuch nicht überflüssig, Regeln zu entwickeln, die im Zweifel den Ausschlag geben. Dabei erscheint nun aber sowohl die Lösung der Rechtsprechung als auch die in der Literatur vertretene Gegenmeinung zu undifferenziert. Richtiger Ansicht nach ist vielmehr in mehrfacher Hinsicht zu unterscheiden. Eine erste wesentliche Differenzierung liegt dabei in der Unterscheidung zwischen Übertragung und Begründung eines Treuhandkontos. Im ersten Fall, wenn also der Treugeber ein bereits bestehendes Konto auf den Treuhänder überträgt, hat die Auslegung grundsätzlich allein nach der zwischen Treugeber und Treuhänder bestehenden Interessenlage zu erfolgen; denn nur diese beiden sind Parteien des Rechtsgeschäfts, um dessen Auslegung es hier geht, und daher können die Interessen der Bank bei der Auslegung nur insoweit mit herangezogen werden, als man ihre Berücksichtigung durch den Treugeber und den Treuhänder ausnahmsweise erwarten kann. Der Treugeber hat nun aber bei der uneigennützigen Verwaltungstreuhand gegenüber dem Treuhänder (und auch gegenüber der Bank) nicht den geringsten Anlaß, durch die „Übertragung" mehr Rechtsmacht wegzugeben, als das für die Durchführung der Aufgabe des Treuhänders unerläßlich ist, und auch dieser kann das vernünftiger- und billigerweise nicht erwarten. Da aber die AufClaus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto gäbe des Treuhänders bei der uneigennützigen Treuhand lediglich in der Verwaltung des Kontos liegt und da dafür — anders als bei der Sicherungstreuhand — nicht die Vollrechtsübertragung erforderlich ist, sondern die Ermächtigung zur Ausübung der Rechte aus dem Konto genügt, ist bei Übertragung eines bereits bestehenden Kontos nach dem mutmaßlichen Parteiwillen und der Interessenlage im Zweifel nur von einer Ermächtigungstreuhand i. S. von § 185 BGB auszugehen (a. Α., jedoch ohne wirkliche Auseinandersetzung mit der Problematik, BGH W M 1958 1044, 1045). Anders dürfte allerdings zu entscheiden sein, wenn das Konto nach der Absicht der Parteien auch debitorisch soll werden können. Denn einen Kredit wird die Bank i. d. R. nur dem unmittelbar mit ihr in Kontakt stehenden und ihr bekannten Treuhänder gewähren, zumal die Treuhandabrede je keineswegs notwendig eine Vollmacht einschließt und die Bank daher bei im Namen des Treugebers aufgenommenen Krediten das Risiko des Vorliegens einer entsprechenden Vollmacht trüge; folglich wird es hier der Absicht der Parteien entsprechen, daß der Treuhänder Vollinhaber des Kontos wird. Geht es dagegen nicht um eine Übertragung bereits bestehender Rechte, sondern — wie ζ. B. in der Leitentscheidung BGHZ 11 37, im Fall B G H W M 1964 1038 oder bei der Errichtung von Anderkonten — um die Begründung eines (uneigennützigen) Treuhandkontos, so stellt sich die Rechts- und Interessenlage wesentlich anders dar. Denn im Gegensatz zur Treuhandübertragung, an der nicht die Bank, sondern nur der Treugeber und der Treuhänder beteiligt sind, erfolgt die Begründung eines Treuhandkontos durch Vertrag mit der Bank. Es ist jetzt also nicht mehr zu fragen, wie der Treuhänder bei objektiver Auslegung das Verhalten des Treugebers auffassen durfte und mußte, sondern wie die Bank die Begründung des Kontos — sei es durch den Treugeber, sei es, wie meist, durch den Treuhänder — verstehen konnte. Folglich spielen jetzt für die Abgrenzung zwischen Vollrechtsinhaberschaft und bloßer Ermächtigung (auch) die Interessen der Bank eine ausschlaggebende Rolle, da sie bei dieser Fallgestaltung die Erklärungsadressatin ist und da die objektive Auslegung folglich von ihrem Verständnishorizont aus zu erfolgen hat bzw. vom Horizont eines an ihrer Stelle stehenden objektiven Beobachters aus. 269

Die Interessen der Bank aber sprechen jedenfalls bei solchen Konten, die wie Girokonten auch debitorisch werden können, für eine Vollrechtsinhaberschaft und gegen eine bloße Ermächtigung. Denn die Bank muß wissen, an wen sie sich bei einem etwaigen Passivsaldo halten kann. Sie hat aber keine Gewähr dafür, daß der Treuhänder auch Vollmacht zur Verpflichtung des Treugebers hat — eine Ermächtigung zur Verpflichtung hält die h. L. bekanntlich ohnehin für unzulässig —, und sie hat daher ein elementares Interesse daran, daß der Verfügungsberechtigte, also der Treuhänder, auch Kontoinhaber und damit Schuldner eines etwaigen Debet ist; daß sie sich bei Fehlen oder Überschreitung einer Vollmacht des Treugebers gemäß § 179 BGB an den Treuhänder halten kann, bietet keinen hinreichenden Schutz, da die Bank dabei Gefahr läuft, nach Absatz 2 nur das negative Interesse zu erhalten, und da sie überdies nach Absatz 3 Satz 1 schon bei leichter Fahrlässigkeit hinsichtlich des Fehlens der Vollmacht völlig leer ausgeht. Die Bank wird daher im Zweifel ein Girokonto — um das es übrigens im Falle B G H Z 11 37 in der Tat ging — als ein Vollrechtstreuhandkonto des Treuhänders begründen wollen. Dafür spricht auch die Ausgestaltung der Anderkonten, bei denen der Treuhänder jedenfalls Vollrechtsinhaber ist (vgl. unten Rdn. 293); da aber Anderkonten lediglich eine Unterform der Treuhandkonten darstellen, hat der B G H mit Recht von diesen eine Parallele zu den sonstigen Treuhandkonten gezogen (vgl. BGHZ 11 43). Auch bei Bejahung einer Vollrechtstreuhand ist aber zu beachten, daß die Entstehung eines Debet u. U. dem mutmaßlichen Willen des Treuhänders 132

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V I I . Besondere Gestaltungsformen des Kontos

widerspricht wie z. B., wenn ein Bevollmächtigter einen nichtgedeckten Scheck auf das Konto zieht (vgl. O L G München W M 1973 438 bezüglich eines Anderkontos und dazu unten Rdn. 697). Kann ein Konto dagegen nicht debitorisch werden wie z. B. ein Sparkonto, so hat 2 7 0 die Bank kein ähnlich starkes Interesse daran, daß der Treuhänder Vollrechtsinhaber ist, und daher kann und muß sie hier bei einer an Treu und Glauben ausgerichteten Auslegung gemäß § 157 B G B Rücksicht auf die berechtigten Interessen des Treugebers nehmen, die im Zweifel für eine bloße Ermächtigung sprechen. Dagegen läßt sich nicht einwenden, die Bank habe auch hier ein Interesse an der Vollrechtsinhaberschaft des Treuhänders, weil sie diesem u. U. auf einem anderen Konto Kredit gegeben habe und dafür die Einlage auf dem Treuhandkonto als Sicherheit betrachten könne; denn das könnte die Bank nur, wenn das Sparkonto ein Privatkonto des Treuhänders wäre, nicht aber auch, wenn es sich um ein Treuhandkonto handelt (vgl. unten Rdn. 284), so daß die Abgrenzung zwischen Vollrechtsinhaberschaft und Ermächtigung für die Bank insoweit ohne Belang ist. Allerdings können sich für die Bank bei der Ermächtigungstreuhand insofern gewisse Nachteile ergeben, als sie z. B. bei Beschränkungen der Ermächtigung oder bei deren Widerruf nur analog §§ 170 ff BGB, also gemäß § 173 BGB nur bei Gutgläubigkeit, geschützt wird (vgl. unten Rdn. 274) und als sie außerdem bei einem erkennbaren Mißbrauch der Ermächtigung durch den Treuhänder in Analogie zu den Regeln über den Vollmachtsmißbrauch nicht von ihrer Schuld gegenüber dem Treugeber frei wird (vgl. dazu allgemein oben Rdn. 179 i. V. m. Rdn. 170 ff); bei der Vollrechtstreuhand sind dagegen Beschränkungen oder ein Widerruf rechtlich unbeachtlich (vgl. unten Rdn. 274 und 277), und auch eine Analogie zu den Regeln über den Vollmachtsmißbrauch ist abzulehnen (vgl. unten Rdn. 274). Diese Unterschiede sind jedoch nicht so gravierend, daß sie für sich allein den Ausschlag geben und die Annahme rechtfertigen können, die Bank könne und dürfe im Zweifel stets von einer Vollrechtstreuhand ausgehen. Vielmehr wird man ihr bei einem Konto, das nicht debitorisch werden kann, grundsätzlich die Rücksichtnahme auf die Interessen und den mutmaßlichen Willen des Treugebers zumuten müssen und daher im Zweifel eine bloße Ermächtigungstreuhand anzunehmen haben. Im übrigen bleibt stets zu beachten, daß die Parteien nach dem Grundsatz der Pri- 2 7 1 vatautonomie Freiheit bei der Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses haben (soweit nicht § 137 S. 1 BGB entgegensteht). Es steht daher letztlich bei ihnen, ob sie die Form der fiduziarischen Vollrechtsübertragung oder die Form der Treuhandermächtigung wählen. Alle Abgrenzungsregeln gelten daher immer nur im Zweifel, d. h., soweit die Parteien nicht erkennbar etwas anderes vereinbart haben. Dementsprechend kann z. B. auch ein Girokonto in der Form einer Treuhandermächtigung, also als materiell dem Treugeber zustehendes Fremdkonto des Treuhänders begründet werden — wobei sich für die Bank dann eben im Falle eines Debet die gekennzeichneten Gefahren ergeben; und umgekehrt kann selbstverständlich auch ein Sparkonto als Eigenkonto des Treuhänders unter Begründung der Vollrechtsinhaberschaft für diesen errichtet werden. Daher ist auch jede Kritik, die gegen die Konstruktion der Vollrechtsinhaberschaft unter Hinweis auf die sich daraus ergebenden Schwierigkeiten in Zwangsvollstreckung und Konkurs oder auf die Komplexität der dabei entstehenden Vertragsbeziehungen polemisiert (vgl. z. B. Schönle aaO), von vornherein verfehlt. Denn da die Möglichkeit der fiduziarischen Vollrechtsinhaberschaft nun einmal nicht auszuschließen ist, müssen diese Schwierigkeiten jedenfalls gelöst werden, so daß es insoweit nichts nützt, wenn man im Zweifel nur eine Treuhandermächtigung annimmt; auch sind diese Probleme Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto und ihre Lösung ja im Zusammenhang der Sicherungstreuhand und insbesondere der Sicherungsübereignung seit langem eine vertraute Erscheinung. c) Die Verfügungsmacht über das Treuhandkonto 272

Die Verfügungsmacht über das Treuhandkonto hat der Treuhänder — sei es als Vollrechtsinhaber, sei es als Ermächtigter i. S. von § 185 BGB. Ob daneben eine konkurrierende Verfügungsmacht des Treugebers besteht, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles und nach der Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses. Bei der Vollrechtstreuhand ist es im Zweifel zu verneinen, da der Treugeber die Verfügungsmacht hier nur durch eine entsprechende Ermächtigung oder Vollmacht von dem Treuhänder erhalten kann und eine solche i. d. R. dem Sinn und Zweck des Treuhandverhältnisses nicht entsprechen wird, doch sind abweichende Fallgestaltungen durchaus möglich (vgl. ζ. B. B G H W M 1972 588). Bei der lediglich ermächtigenden Treuhand ist eine konkurrierende Verfügungsbefugnis des Treugebers dagegen im Zweifel zu bejahen, da es eine „verdrängende" Ermächtigung nach h. L. nicht gibt (vgl. statt aller Flume Allg. Teil II 3 §§11, 5 c bei Fn. 15 und 55 bei Fn. 6). Der Treugeber kann sich jedoch gegenüber dem Treuhänder oder gegenüber der Bank zur Unterlassung von Verfügungen verpflichten; geht er eine solche Verpflichtung gegenüber der Bank ein, so kann diese seinen Weisungen zu einer Verfügung mit einer Einrede begegnen und so das Unterbleiben der Verfügung durchsetzen.

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Ein Ausschluß der Verfügungsmacht des Treuhänders ist zwar bei der Vollrechtstreuhand nach § 137 S. 1 BGB nicht mit dinglicher Wirkung möglich, doch kann der Treuhänder gegenüber dem Treugeber — oder auch gegenüber der Bank — obligatorisch zur Unterlassung von Verfügungen verpflichtet sein (vgl. BGH W M 1972 588). Ist einem Treuhänder ein Konto mit der Abrede übertragen worden, daß der Treugeber als Bevollmächtigter des Treuhänders alle Verfügungs- und Nutzungsrechte behält und der Treuhänder nicht über das Konto verfügen darf, so kann dieser nicht bei Fortbestand des Treuhandverhältnisses die Verwaltung und Nutznießung des Treugebers ausschließen, sondern muß diese so lange durch eine unwiderrufliche Vollmacht ermöglichen, als das Treuhandverhältnis besteht; ein Widerruf der Vollmacht ist nur in Verbindung mit der Treuhand möglich (vgl. BGH aaO). Noch weitergehend wird man sogar das Treuhandverhältnis — und damit die Vollmacht — grundsätzlich, d. h. vom Fall des „wichtigen Grundes" abgesehen (vgl. B G H W M 1969 1009 bezüglich eines Treuhanddepots), zu Lebzeiten des Treugebers als unwiderruflich ansehen müssen, wenn das Treuhandverhältnis wie in dem vom BGH entschiedenen Fall die Funktion einer „vorweggenommenen Erbfolge" erfüllen sollte.

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Einschränkungen der Verfügungsmacht des Treuhänders haben bei der ermächtigenden Treuhand ohne weiteres Wirkung nach außen, also insbesondere gegenüber der Bank, da in einem solchen Falle eben die Einwilligung gemäß § 185 I BGB entsprechend begrenzt ist. Allerdings werden gutgläubige Dritte, insbesondere die Bank, nach Rechtsscheinregeln analog §§ 170 ff BGB geschützt (vgl. dazu allgemein Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 70 ff, 120, 139). Bei der Vollrechtstreuhand wird eine „dingliche" Wirkung von Verfügungsbeschränkungen dagegen durch § 137 S. 1 BGB ausgeschlossen. Bei einem Mißbrauch der Verfügungsmacht durch den Treuhänder hat der Treugeber hier daher grundsätzlich nur einen Schadensersatzanspruch gegen jenen (vgl. auch BGH W M 1958 1044, 1045). Weiter zu gehen und etwa eine Analogie zu den Regeln über den Mißbrauch der Vollmacht zu ziehen, ist — anders als beim Mißbrauch einer bloßen Ermächtigung (vgl. dazu oben Rdn. 179 i. V. m. Rdn. 170 ff) — grundsätzlich nicht möglich, weil (und 134

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VII. Besondere Gestaltungsformen des Kontos

sofern) die Bank mit dem Treugeber hier nicht in „rechtsgeschäftlichem" Kontakt steht und ihm gegenüber daher nicht nach § 242 BGB, sondern nur nach §§ 823 ff BGB haftet (vgl. z . B . B G H NJW 1968 1471; Canaris Festschr. für Flume, 1978, S. 420 f m. w. Nachw.; a. A. z. B. Coing Die Treuhand aaO S. 166 ff). Hat die Bank allerdings positive Kenntnis davon, daß der Treuhänder mißbräuchlich handelt, so wird das mit ihm abgeschlossene Rechtsgeschäft regelmäßig nach §134 BGB i. V. m. §§266, 27 StGB und/oder § 138 BGB nichtig sein (vgl. z. B. B G H aaO; Huber Rechtsvergleichung und Rechtsvereinheitlichung, 1967, S. 399 ff).

d) Die Problematik von Überwachungs- und Schadenersatzpflichtigen der Bank gegenüber dem Treugeber sowie die Geltendmachung von Einwendungen aus dem Innenverhältnis durch die Bank Grundsätzlich hat die Bank keine Pflicht zur Überwachung des Treuhänders und 2 7 5 dementsprechend keine Schadensersatzpflicht gegenüber dem Treugeber, wenn der Treuhänder seine Rechtsstellung mißbraucht (vgl. B G H WM 1957 28). Etwas anderes kann sich freilich aus besonderen Vereinbarungen ergeben (vgl. B G H WM 1967 1144; 1973 723). Die Haftungsausschlußklausel nach Ziff. 7 S. 2 der AGB für Anderkonten ist in einem solchen Fall jedenfalls dann nicht analog anwendbar, wenn die Bank nicht nur als „neutrale" Verwahrungsstelle in Erscheinung tritt, sondern an den zugrunde liegenden Rechtsbeziehungen mit Eigeninteresse beteiligt ist (vgl. B G H aaO) ; darüber hinaus wird man die Analogie auch sonst abzulehnen haben, da die AGB kein objektives Recht darstellen, sondern nur kraft vertraglicher Vereinbarung Geltung erlangen und da sie daher gegenüber einer Person, die sich ihnen nicht „unterworfen" hat, grundsätzlich nicht angewendet, sondern allenfalls als ein Indiz für den „normalen" Willen der Bank und die von ihr „normalerweise" angestrebte Vertragsgestaltung herangezogen werden können (vgl. unten Rdn. 292). Außer aus besonderen Vereinbarungen kann sich eine Schadensersatzpflicht der 276 Bank gegenüber dem Treugeber aus den allgemeinen Anspruchsgrundlagen des Schadensersatzrechts ergeben. Zu denken ist dabei insbesondere an § 826 BGB sowie an § 823 II BGB i. V. mit einer Norm des StGB und den Regeln über Mittäterschaft und Beihilfe. Zweifelhaft ist, ob und inwieweit der Treugeber auch nach den Regeln über die Drittschadensliquidation und die Schutzwirkungen zugunsten Dritter geschützt wird. Man wird das grundsätzlich zu bejahen haben, weil und soweit die Voraussetzungen dieser Rechtsinstitute bei der Vollrechtstreuhand erfüllt sind wie z. B., wenn die Bank ein Geheimnis des Treugebers, das sie im Zusammenhang mit dem Treuhandverhältnis erfahren hat, preisgibt. Eine Ausnahme dürfte insoweit jedoch zu machen sein, sofern der Schaden dem Treugeber gerade durch eine pflichtwidrige Verfügung seitens des Treuhänders zugefügt worden ist; denn anderenfalls würde auf dem Umweg über die Lehre von den Schutzwirkungen für Dritte doch wieder eine Uberwachungspflicht der Bank eingeführt, die jedoch mit der Stellung des Vollrechtstreuhänders nicht vereinbar ist und deren Vermeidung die Bank nicht zuletzt oft gerade dadurch zu erreichen sucht, daß sie sich nur auf die Errichtung eines Vollrechtstreuhandkontos und nicht auf eine bloße Treuhandermächtigung einläßt. Eine andere Frage ist, ob die Bank dem Treugeber auf Schadensersatz wegen Schutzpflichtverletzung haftet, wenn sie fälschlich den Eindruck erweckt, es liege ein Treuhandkonto vor, oder eine derartige Irreführung durch den Treuhänder duldet (vgl. dazu auch Bremer Z G R 1973 414 f); das ist grundsätzlich zu bejahen, sofern zwischen der Bank und dem Treugeber ein rechtsgeschäftlicher Kontakt oder ein ähnliches Verhältnis besteht wie Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto ζ. B. in den Fällen der Prospekt- und Initiatorenhaftung (vgl. dazu auch unten Rdn. 2295). Die Bank kann ihrerseits gegenüber einem etwaigen Schadensersatzanspruch des Treugebers einen Gegenanspruch aus positiver Forderungsverletzung haben, wenn sie mit dem Treugeber in rechtsgeschäftlichem Kontakt steht und dieser den Treuhänder nicht mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt überwacht (vgl. B G H W M 1957 30, 32 unter VI). 277

Der Frage, ob die Bank eine Pflicht zur Beachtung des Verhältnisses zwischen Treuhänder und Treugeber hat, korrespondiert die weitere Frage, ob sie u. U. (auch

oder nur) ein Recht zur Geltendmachung von Einwendungen aus diesem Innenverhältnis hat. Das ist grundsätzlich zu verneinen, weil die Bank nicht Partei dieses Verhältnisses ist und überdies sonst eine Aushöhlung von § 137 S. 1 BGB drohen würde (vgl. dazu auch Coing Die Treuhand aaO S. 158 ff). Demgemäß kann sich die Bank ζ. B. grundsätzlich nicht auf einen „Widerruf" der Vollrechtstreuhand durch den Treugeber berufen (vgl. auch O G H N J W 1950 643 zum Anderkonto). Anders dürfte ausnahmsweise dann zu entscheiden sein, wenn sich die Berufung des Treuhänders auf die Unabhängigkeit seiner Rechtsstellung vom Innenverhältnis als Rechtsmißbrauch darstellt; man wird insoweit ähnliche Grundsätze anwenden können wie ζ. B. bei der entsprechenden Problematik im Recht des Dokumentenakkreditivs (vgl. zu diesen unten Rdn. 1015 ff).

e) Das Treuhandkonto in Zwangsvollstreckung und Konkurs 278

Auch in Zwangsvollstreckung und Konkurs ist zwischen Ermächtigungs- und Vollrechtstreuhand zu unterscheiden. Bei der Ermächtigungstreuhand ergeben sich keine besonderen Schwierigkeiten : da rechtlich und wirtschaftlich der Treugeber Inhaber der Einlagenforderung ist, unterliegt diese dem Zugriff seiner Gläubiger und nur seiner Gläubiger. Der Treuhänder hat daher bei einer Pfändung durch Gläubiger des Treugebers oder bei dessen Konkurs keinen Rechtsbehelf; umgekehrt hat der Treugeber ohne weiteres die Drittwiderspruchsklage nach § 771 Z P O bei einer Pfändung durch Gläubiger des Treuhänders und ein Aussonderungsrecht nach § 43 K O bei dessen Konkurs.

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Schwierigkeiten ergeben sich dagegen bei der Vollrechtstreuhand. Entgegen der formellen Rechtslage gewährt die Rechtsprechung hier bekanntlich dem Treugeber gegenüber einer Pfändung durch Gläubiger des Treuhänders die Drittwiderspruchsklage und folgerichtig in Konkurs des Treuhänders ein Aussonderungsrecht, weil wirtschaftlich nicht der Treuhänder, sondern der Treugeber als berechtigt anzusehen sei (vgl. z. B. BGHZ 11 37, 41 f; BGH WM 1958 1044, 1045; 1959 686, 688; 1964 1038, 1039; Coing Die Treuhand a a O S. 40 ff und S. 176 ff m. umf. Nachw.). Der Hinweis auf die wirtschaftliche Interessenverteilung vermag freilich nicht zu überzeugen; denn zum einen wird auch sonst im Rahmen des § 771 Z P O und des § 43 K O nicht auf die wirtschaftliche Lage als solche abgestellt — was wegen der unscharfen Konturen dieses Begriffes auch praktisch untragbar wäre —, und zum anderen behandelt die Rechtsprechung die übrigen Probleme des Treuhandverhältnisses auch nicht nach wirtschaftlichen, sondern allein nach rechtlichen Gesichtspunkten und wehrt sich sogar ausdrücklich gegen eine Übertragung der rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise auf sonstige Fragen (vgl. B G H W M 1958 1045; 1964 1039). In Wahrheit geht es daher um rein rechtliche Kriterien: es handelt sich um eine teilweise „Verdinglichung" der Rechtsstellung des Treugebers, die ihren Grund darin findet, daß der Treuhänder für fremde Rechnung handelt und daß die Chancen und Risiken des Treuguts mithin bei dem Treugeber liegen (in diesem Sinne also in der Tat „wirtschaftlich" sein Vermögen 136

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VII. Besondere Gestaltungsformen des Kontos

betreffen), und die wie jede Verdinglichung grundsätzlich nur zu rechtfertigen ist, wenn die Voraussetzungen des Offenkundigkeitsprinzips gewahrt sind (vgl. eingehend Canaris Festschr. für Flume, 1978, S. 406 f und S. 441 ff). Damit sind zugleich die Grundlagen geschaffen, um im einzelnen die Vorausset- 2 8 0 zungen und die Grenzen für die Anwendung der §§771 Z P O , 43 K O festzulegen. Diese sind nicht, wie die ältere Rechtsprechung annahm, aus dem Unmittelbarkeitsprinzip, sondern statt dessen aus dem Offenkundigkeitsprinzip zu entwickeln. Es kommt also nicht darauf an, ob der fragliche Vermögensgegenstand unmittelbar vom Treugeber auf den Treuhänder übergegangen ist, sondern vielmehr darauf, ob den Anforderungen des Offenkundigkeitsprinzips Genüge getan ist (vgl. näher Canaris a a O S. 441 ff). Demgemäß können auch Gelder, die durch Uberweisungen Dritter auf das Treuhandkonto gelangen, unter §§ 771 Z P O , 43 K O fallen, obwohl man hier von einer Wahrung des Unmittelbarkeitsprinzips ehrlicherweise nicht sprechen kann (i. E. zutreffend daher BGH W M 1959 686, 688). Die Offenkundigkeit kann dabei nicht nur durch eine ausdrückliche Bezeichnung des Kontos als Treuhand- oder Anderkonto gewährleistet werden, sondern auch durch andere Umstände wie vor allem die Berufsstellung des Treuhänders (vgl. Canaris aaO S. 416 f). Verwahrt etwa ein Rechtsanwalt, Notar oder Wirtschaftsprüfer oder gar eine Treuhandgesellschaft Mandantengelder auf einem verdeckten Treuhandkonto, so sollte man §§771 Z P O , 43 K O jedenfalls dann anwenden, wenn sich auf diesem Konto nur derartige Gelder befinden (ebenso i. E. B G H W M 1959 686, 688 sogar für einen ehrenamtlichen Vereinskassierer). Ebenso wird man aber selbst dann entscheiden können, wenn sich auf dem Konto auch Privatgelder befinden, die Trennung von den Kundengeldern jedoch unschwer möglich ist (vgl. Canaris aaO S. 417; a. A. BGH WM 1971 220, 221); denn bei den betreffenden Personen müssen die Gläubiger schon wegen ihres Berufs bzw. Gewerbes ohne weiteres damit rechnen, daß sie fremde Werte im eigenen Namen und als (formelle) Vollrechtsinhaber in Verwahrung haben. Auch verdeckte Treuhandkonten — d. h. solche, die im Verhältnis zur Bank keinen Treuhandcharakter haben, wohl aber von dem Kontoinhaber treuhänderisch geführt werden — können somit u. U. der zwangsvollstrekkungs- und konkursrechtlichen Privilegierung teilhaftig werden (a. A. Erstauflage Anm. 136; Bärmann § 14 II 5). Denn dem Offenkundigkeitsprinzip kann, wie dargelegt, auch auf andere Weise als durch eine Treuhandvereinbarung mit der Bank Rechnung getragen werden. Fehlen freilich hinreichende Offenkundigkeitselemente, so ist ein verdecktes Treuhandkonto grundsätzlich auch in Zwangsvollstreckung und Konkurs als echtes Eigenkonto des Treuhänders zu behandeln, so daß dem Treugeber keine Drittwiderspruchsklage und kein Aussonderungsrecht zustehen (zweifelnd B G H Z 61, 72, 79). Die bloße Bestimmbarkeit des Treuguts (i. S. des Spezialitätsprinzips) kann die fehlende Offenkundigkeit nicht ersetzen (vgl. Canaris aaO S. 411 f und S. 418 f ; a. A. z. B. Coing aaO S. 179 sowie Cohn-Festgabe S. 29 und Bärmann-Festschr. S. 213). Anders mag allenfalls dann zu entscheiden sein, wenn die fraglichen Werte wirklich unmittelbar aus dem Vermögen des Treugebers auf das Konto des Treuhänders gelangt sind, weil sich insoweit möglicherweise bereits Gewohnheitsrecht gebildet hat (vgl. Canaris aaO S. 417 f). Eine Sonderstellung nehmen Treuhandkonten ein, bei denen der Treuhänder das 281 Recht zu eigennützigen Verfügungen hat oder bei denen aus sonstigen Gründen keine strikte Bindung des Treuhänders an die Interessen des Treugebers besteht. Zu denken ist z. B. an Fälle, in denen jemand ein aus seinem eigenen Vermögen stammendes Konto als Vollrechtstreuhänder für seine (mutmaßlichen) Erben führt und sich die Möglichkeit zu lebzeitigen Verfügungen zu seinen Gunsten vorbehalten hat. Hier steht Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto das Treugut dem Vermögen des Treuhänders so nahe — und zwar sowohl nach der von der Rechtsprechung zugrunde gelegten wirtschaftlichen Betrachtungsweise als auch nach dem hier statt dessen vorgeschlagenen Kriterium des Handelns für fremde Rechnung —, daß das Treugut den Gläubigern des Treuhänders grundsätzlich als Vollstreckungsgegenstand erhalten bleiben muß und dem Treugeber mithin der Schutz der SS 771 Z P O , 43 K O zu versagen ist. — Mit Recht hat der B G H außerdem entschieden, daß dem Treugeber die Drittwiderspruchsklage nicht zusteht, wenn er einer Mithaftung für die Forderung des Pfandgläubigers unterliegt und die Pfändung deshalb dem treuhänderischen Zweck des Treuguts nicht zuwiderläuft — es sei denn, der Treugeber ist in Konkurs gefallen und eine zur selben Zeit gegen ihn bewirkte Zwangsvollstreckung unterläge der Konkursanfechtung (vgl. BGH W M 1959 686, 688 f). 282

Bei einer Zwangsvollstreckung durch einen Gläubiger des Treugebers besteht kein Anlaß, von einer streng gesetzesgebundenen Betrachtungsweise abzuweichen. Anders als bei der Ermächtigungstreuhand kann dieser daher bei der Vollrechtstreuhand nicht unmittelbar in die Einlagenforderung vollstrecken, sondern lediglich den Anspruch des Treugebers gegen den Treuhänder auf Rückübertragung pfänden (vgl. B G H Z 11 37, 42 f; BGH W M 1958 1222, 1223 unter I 1 a aa). Ein die Einlagenforderung betreffender Pfändungsbeschluß ist wirkungslos, wenn er lediglich auf Grund eines Titels gegen den Treugeber ergangen ist (vgl. BGHZ aaO). Eine wirksame Pfändung des Bankguthabens liegt auch dann nicht vor, wenn durch einen mit einem Arrestbefehl verbundenen Pfändungsbeschluß neben dem Anspruch des Treugebers gegen den Treuhänder auch das Treuhandkonto gepfändet wird und dem Treuhänder in dem Pfändungsbeschluß in Durchführung des Arrestes auferlegt wird, die Zwangsvollstreckung in das Treuhandkonto zu dulden (vgl. B G H WM 1958 1222, 1223). f) Aufrechnung, Zurückbehaltungsrecht und rechtsgeschäftliches Pfandrecht beim Treuhandkonto

283

Für das Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrecht der Bank sowie für ihr Pfandrecht gemäß Ziff. 19 II der AGB gilt ähnliches, wenn auch nicht genau das gleiche wie für Zwangsvollstreckung und Konkurs. Wiederum ergeben sich für die Ermächtigungstreuhand keine Schwierigkeiten und Besonderheiten : da der Treugeber Gläubiger der Einlagenforderung ist, hat die Bank ihm und nur ihm gegenüber die Aufrechnungsmöglichkeit sowie das Zurückbehaltungs- und das Pfandrecht.

284

Bei der Vollrechtstreuhand sind der Bank dagegen diese Rechte grundsätzlich zu versagen, wenn sie für eine inkonnexe Forderung der Bank gegen den Treuhänder persönlich geltend gemacht werden, d. h. für eine Forderung, die nicht in Zusammenhang mit Vorgängen auf dem Treuhandkonto steht (vgl. auch BGHZ 61 72, 77; vgl. ferner ζ. B., wenngleich nicht zu einem bankrechtlichen Treuhandverhältnis RGZ 160 52, 59 und 60). Das ergibt sich aus Sinn und Zweck des offenen Treuhandkontos sowie der (ergänzenden) Auslegung des Vertrages über seine Errichtung (vgl. auch BGH aaO). Demgemäß muß hier wirklich ein offenes Treuhandkonto vorliegen, was zwar nicht notwendigerweise eine entsprechende ausdrückliche Bezeichnung voraussetzt, wohl aber den erkennbaren Willen beider Seiten zur Errichtung eines solchen (vgl. im einzelnen oben Rdn. 257 ff). Die bloße Tatsache, daß der Verkehr nach der Berufsstellung des Treuhänders oder dgl. mit dem Treugutcharakter rechnen mußte oder daß das Treugut gar lediglich unmittelbar aus dem Vermögen des Treugebers auf das Konto gelangt war, genügt also anders als für die Zulassung von Drittwiderspruchsklage und Aussonderungsrecht nicht (vgl. dazu oben Rdn. 280). Vielmehr hat die Bank eine stär138

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kere Stellung ais die übrigen Gläubiger des Treuhänders. Das mag angesichts der engen Verwandtschaft zwischen Aufrechnung und Zwangsvollstreckung auf den ersten Blick überraschen, findet jedoch seine Rechtfertigung darin, daß die Rechte der Bank auf ihrer rechtsgeschäftlichen Beziehung zu dem Kunden, ja überwiegend — wie das Recht zur kontokorrentmäßigen Verrechnung und die Rechte aus Ziff. 19 AGB — sogar unmittelbar auf einer rechtsgeschäftlichen Abrede beruhen. Während also bei verdeckten Treuhandkonten unter bestimmten Voraussetzungen dem Treugeber die Rechte aus §§771 ZPO, 43 K O zustehen können (vgl. oben Rdn. 280), wird dieser gegenüber den Sicherungsrechten der Bank nur bei offenen Treuhandkonten geschützt, d. h. dann, wenn „die Bank mit dieser Art der Kontoerrichtung einverstanden" war (vgl. B G H Z 61 80 sowie auch Canaris Festschr. für Flume S. 414 und S. 417 bei Fn. 226). Noch weitergehend kann die Bank sogar gegenüber einer inkonnexen Forderung aufrechnen bzw. ein Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht geltend machen, sofern der Treuhänder eigennützig über das Treugut verfügen darf oder aus sonstigen Gründen nicht an die Interessen des Treugebers gebunden ist. Denn da dem Treugeber in einem solchen Falle der Schutz der §§ 771 ZPO, 43 K O zu versagen ist (vgl. oben Rdn. 281), sollte man das Konto auch im Verhältnis zur Bank wie ein reines Eigenkonto des Treuhänders behandeln. Das gilt zumindest dann, wenn die freie Stellung des Treuhänders der Bank gegenüber aufgedeckt worden ist, dürfte aber gemäß § 157 BGB auch bei Fehlen dieser Voraussetzung anzunehmen sein, da die Bank sonst den aus der Kontokorrentabrede und aus Ziff. 19 AGB folgenden Vorsprung verlöre und dies nicht dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht. Erst recht muß der Treugeber Aufrechnung, Pfandrecht und Zurückbehaltungsrecht gegen sich gelten lassen, wenn er ausnahmsweise für die Forderung trotz ihrer Inkonnexität mithaftet (vgl. auch oben Rdn. 281 a. E.). Ein anderes Problem ist, ob eine Aufrechnung mit einer inkonnexen Forderung 2 8 5 durch den Treuhänder selbst wirksam ist (verneinend Spitzer JW 1938 2178 f; Hellner Geschäftsbedingungen für Anderkonten, 1963, Rdn. 77). Auf Grund einer bloßen Parallele zur Rechtslage bei der Aufrechnung durch die Bank läßt sich das nicht verneinen, da es sich hier um eine Verfügung des Treuhänders handelt und dessen Verfügungsmacht gemäß § 137 S. 1 BGB grundsätzlich unbeschränkt ist. Andererseits genügt aber der Hinweis auf diese Verfügungsmacht auch nicht ohne weiteres für die Bejahung einer wirksamen Aufrechnung (a. A. Erstauflage Anm. 142). Dabei wird nämlich nicht hinreichend berücksichtigt, daß es nicht um eine gewöhnliche Verfügung Uber das Treugut, sondern um eine solche zugunsten eines persönlichen Gläubigers des Treuhänders geht. Dieser hat nach dem Rechtsgedanken von § 392 II HGB, der hier analog angewendet werden kann, hinter den Interessen des Treugebers zurückzustehen, sofern eine rein uneigennützige Treuhand vorliegt (vgl. Canaris Festschr. für Flume S. 420). Bei einer solchen ist daher die Aufrechnung gegen eine inkonnexe Forderung durch den Treuhänder in der Tat ebenso unwirksam wie eine Aufrechnung mit dieser Forderung durch die Bank. Wieder eine andere Frage ist, ob die Bank bei der fremdnützigen Vollrechtstreu- 2 8 6 hand Aufrechnungs-, Zurückbehaltungs- oder Pfandrechte wegen einer gegen den Treugeber selbst gerichteten Forderung geltend machen kann. Das ohne weiteres unter Hinweis auf die formelle Rechtslage und insbesondere auf die fehlende Gegenseitigkeit der Forderungen zu verneinen, geht nicht an. Anders als bei der Zwangsvollstreckung in die Treuhandforderung aus einem Titel gegen den Treugeber (vgl. oben Rdn. 282) kann man nämlich die Bank hier nicht einfach auf die Forderung des Treugebers gegen Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto den Treuhänder verweisen, da die Bank gegen diese bzw. an dieser zweifellos kein Aufrechnungs-, Zurückbehaltungs- oder Pfandrecht hat. Die Bank würde daher durch die Verneinung des Aufrechnungs-, Zurückbehaltungs- und Pfandrechts eine wesentliche Verminderung ihrer Rechtsposition hinzunehmen haben, da sie einerseits trotz Vorliegens der formellen Voraussetzungen diese Rechte nicht wegen einer Forderung gegen den Treuhänder geltend machen kann, andererseits aber wegen Fehlens der formellen Voraussetzungen auch an deren Geltendmachung wegen einer Forderung gegen den Treugeber gehindert wäre. Weicht man aber zunächst zuungunsten der Bank von der formellen Rechtslage ab, so muß man dies folgerichtig dann auch zu ihren Gunsten möglich machen, da hier — anders als bei der Zwangsvollstreckung — nur auf diesem Wege zu einem interessengerechten Ergebnis zu gelangen ist. Die Einlagenforderung ist daher bei der uneigennützigen Treuhand für die Aufrechnung, das Zurückbehaltungsrecht und das Pfandrecht in folgerichtiger Fortbildung des Treuhandrechts grundsätzlich als eine solche des Treugebers zu behandeln, so daß die Bank trotz „formellen" Fehlens der Gegenseitigkeit die fraglichen Rechte zur Sicherung und Durchsetzung von Forderungen gegen den Treugeber geltend machen kann. In diese Richtung weist auch die — allerdings nicht zu einem bankrechtlichen Treuhandverhältnis ergangene — Entscheidung BGHZ 25 360, 367, wo der B G H die Aufrechnung mit einer Forderung gegen den Treugeber „jedenfalls" dann für zulässig hält, wenn der Treuhänder „den Weisungen des Treugebers nach Art eines Angestellten unterstellt" ist und die Berufung auf das „formelle" Fehlen der Gegenseitigkeit nach den Umständen des Falles als ein Verstoß gegen § 242 BGB anzusehen ist (ähnlich BGH WM 1962 1174, 1175 unter II 2; NJW 1968 594, 595; W M 1975 79, 80; Coing aaO S. 157 f). Richtig ist daran, daß es in der Tat dogmatisch um eine Frage des Rechtsmißbrauchs geht; genauer gesagt handelt es sich um einen Unterfall eines allgemeinen Instituts, das man als „Einwendungsdurchgriff kraft Rechtsmißbrauchs" bezeichnen kann (vgl. dazu näher Canaris Festschr. für Fischer, 1979, S. 48). Nicht überzeugend ist jedoch, daß der BGH dem Kriterium der Weisungsgebundenheit oder Abhängigkeit eine so wesentliche Rolle zuerkennt. Ausschlaggebend ist vielmehr in erster Linie das Fehlen eines materiellen Eigeninteresses, insbesondere eines Sicherungsinteresses des Treuhänders. Fehlt nämlich ein solches wie vor allem bei einem rein fremdnützigen, mit Mitteln aus dem Vermögen des Treugebers errichteten, keinem Aufrechnungs- oder Zurückbehaltungsrecht des Treuhänders unterliegenden Treuhandkonto, so ist der Einwendungsdurchgriff grundsätzlich zuzulassen, ohne daß es auf Weisungsgebundenheit oder Abhängigkeit des Treuhänders ankommt. Denn hier ist dessen Gläubigerstellung rein „formal", so daß ein Fall fehlenden materiellen Eigeninteresses gegeben ist, der zu den anerkannten Tatbeständen des Rechtsmißbrauchs gehört (vgl. z. B. Palandt/Heinrichs § 242 Anm. 4 C d cc). Einer zusätzlichen Begründung für die Schutzwürdigkeit der Bank bedarf es insoweit nicht; diese ergibt sich vielmehr bereits daraus, daß in der Zulassung der Aufrechnung mit Forderungen gegen den Treugeber lediglich ein Ausgleich für die Versagung der Aufrechnung mit inkonnexen Forderungen gegen den Treuhänder liegt, also gewissermaßen die Wiederherstellung der aufrechnungsrechtlichen Symmetrie. Im übrigen spricht für die Richtigkeit der hier vertretenen Ansicht auch die Parallele zum Einwendungsausschluß im Wertpapierrecht, wo sich die Schutzwürdigkeit des Treuhänders anerkanntermaßen ebenfalls nach dem Kriterium des Eigeninteresses, insbesondere des Sicherungsinteresses richtet (vgl. unten Rdn. 752 m. Nachw.). Besteht dagegen ein legitimes Eigeninteresse des Treuhänders an der Berufung auf die mangelnde Gegenseitigkeit der Forderungen wie ζ. B., wenn das Treuhandkonto mit Mitteln aus seinem Vermögen errichtet worden ist 140

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und er einen — sei es auch nur bedingten — RückZahlungsanspruch gegen den Treugeber hat oder wenn er zur Erfüllung seines Auftrags zunächst Mittel aus seinem eigenen Vermögen verwendet hat und sich nun an dem Treuhandkonto schadlos halten will, dann ist der Aufrechnungsdurchgriff grundsätzlich auch bei Bestehen einer starken Weisungsgebundenheit abzulehnen. Anders mag etwa dann zu entscheiden sein, wenn das Eigeninteresse des Treuhänders nicht sicherungsmäßiger Art ist, sondern z. B. nur darin besteht, den Treuhandauftrag ungestört durchführen und daran etwas verdienen zu können; zwar liegt darin grundsätzlich ein legitimes Eigeninteresse, doch kann dieses in der Tat bei besonders starker Abhängigkeit des Treuhänders gegenüber dem Treugeber oder bei einer bloßen Strohmannfunktion des Treuhänders nachrangig gegenüber dem Interesse der Bank sein. I. d. R. aber steht der Einwendungsdurchgriff kraft mangelnden Eigeninteresses im Vordergrund und nicht der Einwendungsdurchgriff kraft enger Verbundenheit, wie er vor allem aus dem Recht des finanzierten Abzahlungskaufs bekannt ist (vgl. dazu unten Rdn. 1418 ff). Praktisch bedeutet das, daß der Aufrechnungsdurchgriff in wesentlich größerem Umfang zulässig ist, als es nach der Rechtsprechung des BGH den Anschein hat. Denn der Treuhänder wird zumindest in den besonders wichtigen Fällen einer Beendigung des Treuhandverhältnisses, insbesondere eines Konkurses des Treugebers, nur verhältnismäßig selten ein legitimes Eigeninteresse daran haben, sich auf die formelle Unzulässigkeit der Aufrechnung zu berufen, zumal er sich ohnehin wegen inkonnexer Forderungen gegen den Treugeber grundsätzlich nicht an das Treugut halten kann (vgl. z. B. RGZ 160 52, 60; BGHZ 14 342, 347; BGH WM 1972 53, 54; Coing aaO S. 152). Im übrigen können wie stets im Rahmen von § 242 BGB auch noch andere Gesichtspunkte relevant werden. Hat sich der Treuhänder z. B. auf die Beachtung von im Interesse der Bank liegenden Auflagen eingelassen und dient seine Einschaltung demgemäß (auch) einer Sicherung der Bank — was z. B. bei der Auszahlung von Krediten unter Verwendung von Treuhandkonten vorkommt —, so kann es ein unzulässiges venire contra factum proprium darstellen, wenn der Treuhänder bei Eintritt des „Sicherungsfalles" die Aufrechnung der Bank unter Berufung auf die fehlende „Gegenseitigkeit" der Forderungen abzuwehren versucht; sogar sein eigenes Sicherungsinteresse muß hier je nach Vertrags- und Fallgestaltung u. U. zurücktreten. Die gleichen Grundsätze wie für die Aufrechnung gelten folgerichtig für sonstige 287 Einwendungen der Bank aus ihrem Verhältnis zum Treugeber. Hat sie gegen diesen z. B. einen Freistellungsanspruch, so kann sie dem Treuhänder den Einwand „dolo facit qui petit quod redditurus est" entgegensetzen, sofern die soeben entwickelten Voraussetzungen eines „Einwendungsdurchgriffs" gegeben sind. 6. Das Anderkonto a) Begriff und Rechtsnatur des Anderkontos Das Anderkonto ist eine Unterart des (offenen) Treuhandkontos. Seine wichtigste 288 Besonderheit besteht darin, daß die Banken es nur für bestimmte Berufsgruppen eröffnen — und zwar nur für Rechtsanwälte, Notare, Angehörige der öffentlich bestellten wirtschaftsprüfenden und wirtschafts- und steuerberatenden Berufe sowie Patentanwälte. Die insoweit entscheidende Gemeinsamkeit dieser Berufsgruppen besteht darin, daß es für sie ein besonderes Standesrecht gibt (vgl. auch Capeller MDR 1954 708; Hellner Geschäftsbedingungen für Anderkonten, 1963, Rdn. 3); dieses ahndet schuldhafte Verletzungen der Berufspflichten, die auch die ordnungsgemäße Verwaltung fremden Vermögens umfassen, und bietet dadurch eine gewisse Gewähr dafür, daß die Einrichtung der Anderkonten nicht mißbraucht wird und daß diese insbesondere nicht Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto zur Verwahrung von Privatvermögen des Treuhänders verwendet werden. Angehörige anderer Berufsgruppen können daher kein Anderkonto i. e. S., sondern nur ein gewöhnliches Treuhandkonto der oben Rdn. 263 ff geschilderten Art errichten. 289

Da das Anderkonto eine Unterart des Treuhandkontos ist, unterliegt es grundsätzlich auch den für Treuhandkonten geltenden Regeln, soweit nicht die Geschäftsbedingungen entgegenstehen (vgl. auch Coing, Die Treuhand aaO S. 60 ff). Es kann daher ζ. B. ebenso wie dieses grundsätzlich auch debitorisch werden (zweifelnd O L G München W M 1973 438, 439; vgl. dazu im übrigen unten Rdn. 697). b) Die Geltung der Geschäftsbedingungen für Anderkonten

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Eine weitere Besonderheit der Anderkonten besteht darin, daß es für sie eigene Geschäftsbedingungen gibt (abgedruckt unten Rdn. 296 ff). Diese stellen wie alle allgemeinen Geschäftsbedingungen kein objektives Recht dar, sondern erlangen Geltung nur kraft vertraglicher Vereinbarung mit dem Kontoinhaber. Diese Vereinbarung braucht jedoch nicht ausdrücklich zu erfolgen, sondern kann auch in einem konkludenten Verhalten gesehen werden. § 2 AGBG steht nicht entgegen, da diese Vorschrift hier in Analogie zu § 24 AGBG außer Anwendung zu lassen ist (vgl. näher Capelle/Canaris Handelsrecht 1 9 § 12 II 2 a. E.). Allerdings erfolgt die Einbeziehung der Anderkontenbedingungen i. d. R. ohnehin durch einen ausdrücklichen Hinweis auf dem Kontoeröffnungsantrag, so daß den Anforderungen von § 2 AGBG insoweit Rechnung getragen ist (vgl. Steuer Die Bank 1979 190 f). Die Einbeziehungserklärung erstreckt sich dabei wohl auch auf zukünftige weitere Anderkonten, bei denen es folglich gemäß § 2 II AGBG eines erneuten ausdrücklichen Hinweises nicht bedarf; das ist wichtig, weil nach Ziff. 3 der Anderkontenbedingungen weitere Anderkonten auch ohne Verwendung des Formulars für den Kontoeröffnungsantrag eingerichtet werden können.

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Im übrigen wäre aber auch das gänzliche Fehlen eines Hinweises analog § 24 AGBG unschädlich, weil schon in der bloßen Errichtung eines Anderkontos das konkludente Einverständnis mit der Einbeziehung der Anderkontenbedingungen zu sehen ist. Denn deren Zugrundelegung ist verkehrsüblich, und daher kann und darf die Bank gemäß SS 157 BGB, 346 H G B den Antrag auf Errichtung eines Anderkontos so auffassen, daß der Kunde dieses Konto zu den üblichen Bedingungen, d. h. unter Zugrundelegung der besonderen Geschäftsbedingungen für Anderkonten, errichten will. Daß der Kunde Kenntnis vom Bestehen der Geschäftsbedingungen hatte, ist nicht erforderlich, da im Rahmen der objektiven Auslegung — und es geht hier ja in der Tat um die Auslegung des Antrags auf Eröffnung des Anderkontos — nicht nur bekannte Umstände zu berücksichtigen sind, sondern auch solche, deren Kenntnis der Erklärungsgegner von dem anderen Teil vernünftiger- und billigerweise erwarten darf; die Banken dürfen aber ohne weiteres davon ausgehen, daß die Angehörigen der für ein Anderkonto in Betracht kommenden Berufe Kenntnis von der Existenz und Zugrundelegung der besonderen Geschäftsbedingungen für Anderkonten haben. Im übrigen wird auch in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken in Ziff. 27 auf die besonderen Bedingungen für Anderkonten ausdrücklich Bezug genommen, und daher liegt hier eine weitere Begründung dafür, daß die Bedingungen über Anderkonten auch ohne ausdrückliche Bezugnahme auf sie und ohne Kenntnis des Kunden von ihnen als vertraglich vereinbart anzusehen sind (vgl. zum ganzen auch Hellner aaO Rdn. 4).

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Eine analoge Anwendung der Geschäftsbedingungen für Anderkonten auf Treuhandkonten oder sonstige Konten anderer Personengruppen ist nicht möglich (a. A. OLG Hamburg W M 1970 1307, 1308 bezüglich Ziff. 8 a. F. der Geschäftsbedingungen 142

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VII. Besondere Gestaltungsformen des Kontos

für Anderkonten von Rechtsanwälten). Denn da die Geschäftsbedingungen kein objektives Recht darstellen, sondern nur durch vertragliche „Unterwerfung" Geltung erlangen, bedarf es zu ihrer Anwendung eben auch einer solchen vertraglichen Vereinbarung, an der es jedoch bei Angehörigen anderer Berufe gerade fehlt. Oder anders gesprochen: analoger Anwendung sind grundsätzlich nur Normen des objektiven Rechts fähig, Vertragsklauseln dagegen nur dann, wenn der Vertrag zwischen den betreffenden Parteien geschlossen ist und die analog anzuwendende Klausel lediglich diesen Vertrag ergänzen soll, nicht aber, wenn sie auf einen Vertrag mit einem ganz anderen Partner übertragen würde. Im übrigen könnte eine Analogie zum Nachteil des Kunden ohnehin nicht in Betracht kommen, da das entweder auf eine mit dem geltenden Recht unvereinbare einseitige Rechtssetzungsmacht der Bank oder auf einen ebenso gesetzeswidrigen Vertrag zu Lasten eines Dritten hinausliefe. Wenn aber die Bedingungen nicht zum Nachteil des Kunden analog angewendet werden können, dann darf man durch eine Analogie zu ihnen folgerichtig auch die Bank nicht benachteiligen, da die AGB eine einheitliche, Vor- und Nachteile ausbalancierende Regelung darstellen und daher nicht zum Nachteil einer Partei auseinandergerissen werden dürfen. Nichts einzuwenden ist dagegen, wenn man die Ausgestaltung der Bedingungen für Anderkonten als Indiz bei der Ermittlung des mutmaßlichen Willens der Bank in anderen, mit einem Anderkonto vergleichbaren Fällen heranzieht. Allerdings wird man auch hier verlangen müssen, daß die fragliche Klausel in sich selbst einleuchtend ist und eine vernünftige und gerechte Lösung darstellt und daß daher die andere Partei die entsprechende Regelung im Wege der ergänzenden Auslegung des mit ihr geschlossenen Vertrages gemäß § 157 BGB akzeptieren kann. c) Die wichtigsten Klauseln der Anderkontenbedingungen und ihre Kontrolle an den Maßstäben des AGBG Der Inhalt der Geschäftsbedingungen für Anderkonten stimmt weitgehend mit den 2 9 3 oben Rdn. 263 ff allgemein für Treuhandkonten entwickelten Regeln überein oder präzisiert und modifiziert diese lediglich geringfügig. Daneben stehen freilich auch einige Besonderheiten und Abweichungen. Hervorhebung verdient zunächst, daß das Anderkonto nicht in der Form der Ermächtigungstreuhand, sondern in der der Vollrechtstreuhand eröffnet wird (ebenso i. E. BGHZ 11 37, 43; B G H W M 1964 1038, 1039 Sp. 2; GrumfeldBankArch. 1933/34 456; Oenicke BankArch. 1933/34 485; AengenheiííerJW 1934 3247; FiscberbofJW 1936 492; Spitzer J W 1938 2178; Hellner azO Rdn. 5; für eine Ermächtigungstreuhand dagegen Siebert BankArch. 1931/32 386 f; differenzierend Opitz BankArch. 1933/34 85). Daß nur eine Vollrechtstreuhand gewollt ist, ergibt sich klar aus den Bedingungen für Anderkonten; denn danach ist gemäß Ziff. 1 nur der Treuhänder der Bank gegenüber berechtigt und verpflichtet, werden nach Ziff. 6 und 7 Rechte Dritter auf Leistung aus dem Anderkonto und Schadensersatzansprüche wegen pflichtwidriger Verfügungen des Treuhänders ausgeschlossen und sind nach Ziff. 10 die Ansprüche aus dem Anderkonto unabtretbar. Für die Zwangsvollstreckung in das Anderkonto ist der oben Rdn. 278 ff geschilder- 2 9 4 ten Rechtslage durch Ziff. 14 Rechnung getragen. Für die Aufrechnung, das Zurückbehaltungs- und das Pfandrecht entspricht Ziff. 8 den oben Rdn. 284 entwickelten Grundsätzen; die Klausel betrifft demgemäß nur die Aufrechnung mit Forderungen gegen den Treuhänder, so daß sie die sich aus Rdn. 286 ergebenden Möglichkeiten einer Aufrechnung mit Forderungen gegen den Treugeber unberührt läßt. Schadensersatzansprüche des Treugebers gegen die Bank wegen pflichtwidriger Verfügungen des Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto

Treuhänders schließt Ziff. 7 Satz 2 aus, doch kann sich das auf Grund einer einschränkenden Auslegung der Vorschrift nicht auf Ansprüche aus den §§ 823 ff BGB beziehen, da darin ein unzulässiger Vertrag zu Lasten des Treugebers läge (ebenso i. E. Hellner aaO Rdn. 68). 294a Eine Besonderheit gegenüber der gewöhnlichen Rechtslage bei der Vollrechtstreuhand ist in Ziff. 13 enthalten, wonach das Konto beim Tod des Kontoinhabers nicht auf dessen Erben, sondern auf eine andere, dort näher bezeichnete Person oder Institution übergeht. Das ist u. a. deshalb sachgerecht, weil anderenfalls Personen, die kein Anderkonto errichten können, die Möglichkeit zu Verfügungen über ein solches erhielten. Da hier die Gefahr einer Aushöhlung von § 2301 BGB nicht besteht und auch die Gründe gegen eine Durchbrechung des Grundsatzes der Universalsukzession nicht passen, ist diese Ausnutzung des Weges über §331 BGB auch dann unbedenklich, wenn man im Grundsätzlichen die weite Ausdehnung dieser Vorschrift durch die Rechtsprechung ablehnt (vgl. dazu oben Rdn. 210).

294b

Eine weitere Besonderheit enthält Ziff. 15 für den Konkurs des Kontoinhabers. Denn da das Anderkonto der Aussonderung unterliegt und folglich gemäß § 1 KO nicht in die Masse fällt, ist die in Ziff. 15 angeordnete Mitverfügungsbefugnis des Konkursverwalters keine Selbstverständlichkeit. Dogmatisch dürfte sie am besten mit Hilfe eines Vertrags zugunsten Dritter zu erklären sein (vgl. auch die verwandte Konstruktion oben Rdn. 255). Teleologisch erklärt sie sich wohl daraus, daß die Bank nicht wissen kann, ob die auf dem Konto befindlichen Gelder nicht ganz oder teilweise der Masse gebühren — ζ. B. wegen eines „Entnahmerechts" des Kontoinhabers für sein Honorar oder für Aufwendungen aus seinem persönlichen Vermögen, derentwegen der Konkursverwalter eine Aufrechnungsmöglichkeit gegen die Forderung des Treugebers auf Herausgabe der auf dem Konto befindlichen Gelder und einen Anspruch aus § 812 BGB gegen den Kontoinhaber auf Abführung des Gegenwertes zur Masse hat; es dürfte daher legitim sein, daß die Bank für Verfügungen über das Konto ein Zusammenwirken beider verlangt, auch wenn dadurch der Konkursverwalter eine Durchführung des — durch die Konkurseröffnung i. d. R. nicht erloschenen! — Treuhandauftrags verhindern kann und die Bank an sich Regreßansprüche des Konkursverwalters bei Alleinverfügungen des Kontoinhabers nicht zu besorgen hätte. Ist für den Kontoinhaber ein besonderer Vertreter oder Verweser i. S. von Ziff. 13 bestellt, so hat der Konkursverwalter auch neben diesem die Mitverfügungsbefugnis nach Ziff. 15; das gilt trotz des insoweit nicht ganz unmißverständlichen Wortlauts der Klausel auch dann, wenn die Eröffnung des Konkurses erst nach der Einsetzung des Vertreters bzw. Verwesers erfolgt ist, da die geschilderte ratio in Ziff. 15 auch in diesem Fall paßt.

295

Die Anderkontenbedingungen unterliegen der Inhaltskontrolle nach dem AGBG. Dabei dürfte nicht nur die Generalklausel von § 9, sondern auch der Verbotskatalog von §§ 10 f anwendbar sein, da sich eine Analogie zu § 24 AGBG insoweit — anders als im Hinblick auf § 2 AGBG — schwerlich vertreten läßt (vgl. näher Capelle/Canaris aaO § 12 II 2). Verstöße gegen das AGBG sind indessen nicht ersichtlich (vgl. auch Steuer Die Bank 1979 185 ff = DNotZ 1979 208 ff). Insbesondere ist der Haftungsausschluß nach Ziff. 7 unbedenklich; denn für Deliktsansprüche des Treugebers gilt die Klausel ohnehin nicht (vgl. oben Rdn. 294), und im übrigen hat sie nur deklaratorischen Charakter, da die Bank bei Treuhandkonten grundsätzlich keine Pflicht zur Überwachung des Treuhänders hat (vgl. oben Rdn. 275).

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d) Der Text der Anderkontenbedingungen Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Rechtsanwälten

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Fassung Dezember 1978 1. Neben Konten und Depots (beide im folgenden „Konten" genannt) für eigene Zwecke des Kontoinhabers (Eigenkonten) führt die Bank für Rechtsanwälte auch Konten, die nicht eigenen Zwecken des Kontoinhabers dienen sollen, bei denen er aber gleichwohl der Bank gegenüber allein berechtigt und verpflichtet ist (Rechtsanwalts-Anderkonten). 2. Ist der Rechtsanwalt auch Notar (Anwaltsnotar, Notaranwalt oder Patentanwalt), so führt die Bank seine Anderkonten als Rechtsanwalts-Anderkonten, sofern er nicht beantragt hat, ein Anderkonto als Notar- oder als Patentanwalts-Anderkonto zu führen. Für seine Notar- oder Patentanwalts-Anderkonten gelten die „Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Notaren bzw. von Patentanwälten". 3. Bei der Eröffnung des ersten Anderkontos hat der Rechtsanwalt auf dem Kontoeröffnungsformular der Bank zu erklären, daß Anderkonten nicht für seine eigenen Zwecke bestimmt sind. Die Bank ist berechtigt, weitere Anderkonten auch ohne Verwendung eines Kontoeröffnungsantrages der Bank einzurichten, wenn die weiteren Konten ausdrücklich als Anderkonten bezeichnet werden. Geschieht dies nicht, ist das für den Rechtsanwalt eröffnete Konto der Bank gegenüber ein Eigenkonto des Rechtsanwalts. Wird ein Eigenkonto in ein Anderkonto umgewandelt, so werden die bis zu diesem Zeitpunkt an dem Konto begründeten Rechte der Bank hierdurch nicht berührt. 4. Mehrere Anderkonten für denselben Kontoinhaber führt die Bank getrennt. 5. Der Kontoinhaber darf Werte, die seinen eigenen Zwecken dienen, nicht einem Anderkonto zuführen oder auf einem Anderkonto belassen. 6. Die Bank nimmt keine Kenntnis davon, wer bei einem Anderkonto Rechte gegen den Kontoinhaber geltend zu machen befugt ist. Rechte Dritter auf Leistung aus einem Anderkonto bestehen der Bank gegenüber nicht; sie ist demgemäß nicht berechtigt, einem Dritten Verfügungen über ein Anderkonto zu gestatten, selbst wenn nachgewiesen wird, daß das Konto in seinem Interesse errichtet worden ist. 7. Die Bank prüft die Rechtmäßigkeit der Verfügungen des Kontoinhabers in seinem Verhältnis zu Dritten nicht, auch wenn es sich um Überweisungen von einem Anderkonto auf ein Eigenkonto handelt. Sie haftet daher nicht für den einem Dritten aus einer unrechtmäßigen Verfügung des Kontoinhabers entstehenden Schaden. 8. Die Bank wird bei einem Anderkonto weder das Recht der Aufrechnung noch ein Pfandoder Zurückbehaltungsrecht geltend machen, es sei denn wegen Forderungen, die in bezug auf das Anderkonto selbst entstanden sind. 9. Der Rechtscharakter eines Kontos als Anderkonto kann nicht aufgehoben werden. Ist der Rechtsanwalt auch Notar (Anwaltsnotar, Notaranwalt oder Patentanwalt), so kann er bestimmen, daß ein Anderkonto in Zukunft als Notar- oder als Patentanwalts-Anderkonto zu führen ist. 10. Ansprüche aus Anderkonten sind nicht abtretbar und nicht verpfändbar. 11. Eine Kontovollmacht darf der Kontoinhaber nur einem Rechtsanwalt, Notar, Notarassessor, Notar a. D., Patentanwalt, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater erteilen. 12. Ein nach der amtlichen Bestallungsurkunde gemäß §47 oder §53 Bundesrechtsanwaltsordnung bestellter Vertreter ist neben dem Kontoinhaber und einem nach Nr. 11 bestellten Bevollmächtigten verfügungsberechtigt. Der Kontoinhaber kann gegenüber der Bank schriftlich etwas anderes bestimmen. 13. Stirbt der Kontoinhaber, so geht die Forderung aus einem Anderkonto nicht auf seine Erben über; Kontoinhaber wird vielmehr kraft Vertrages zugunsten eines Dritten der von der Landesjustizverwaltung bestellte Abwickler oder, falls ein solcher nicht bestellt ist, die zuständige Rechtsanwaltskammer oder die von ihr bestimmte Person. Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto Entsprechendes gilt, wenn der Kontoinhaber infolge Zurücknahme oder Erlöschens seiner Zulassung aus der Rechtsanwaltschaft ausscheidet oder gegen ihn ein Berufs- oder Vertretungsverbot verhängt ist. Wird im Falle eines Berufs- oder Vertretungsverbotes von der Landesjustizverwaltung ein Vertreter f ü r den Kontoinhaber bestellt, so tritt dieser an die Stelle der in Absatz 1 genannten Personen. 14. Bei einer Pfändung wird die Bank die Anderkonten des Pfändungsschuldners nur dann als betroffen ansehen, wenn dies aus der Pfändungsurkunde ausdrücklich hervorgeht. In einer Auskunft an den Pfändungsgläubiger wird die Bank das Vorhandensein von Anderkonten des Pfändungsschuldners erwähnen, jedoch ohne Angabe des Kontostandes und sonstiger Einzelheiten, es sei denn, daß ein bestimmtes Anderkonto gepfändet ist. 15. Im Falle der E r ö f f n u n g des Konkursverfahrens über das Vermögen des Kontoinhabers wird die Bank dem Konkursverwalter Kenntnis vom Vorhandensein von Anderkonten und auf Verlangen auch Auskunft über diese Konten geben. Sie wird den Kontoinhaber nur mit Zustimmung des Konkursverwalters und den Konkursverwalter nur mit Zustimmung des Kontoinhabers über die Anderkonten verfügen lassen. 16. Im übrigen gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank; insbesondere gilt im Hinblick auf die N r n . 11, 12 und 13 die Regelung nach Nr. 1 Absatz 1 Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

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Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Notaren Fassung Dezember 1978 1. Neben Konten und Depots (beide im folgenden „Konten" genannt) für eigene Zwecke des Kontoinhabers (Eigenkonten) f ü h r t die Bank f ü r Notare auch Konten, die nicht eigenen Zwecken des Kontoinhabers dienen sollen, bei denen er aber gleichwohl der Bank gegenüber allein berechtigt und verpflichtet ist (Notar-Anderkonten). 2. Ist der N o t a r auch Rechtsanwalt (Anwaltsnotar, Notaranwalt), so f ü h r t die Bank seine Anderkonten als Rechtsanwalts-Anderkonten, sofern er nicht beantragt hat, ein Anderkonto als Notar-Anderkonto zu führen. Für seine Rechtsanwalts-Anderkonten gelten die „Bedingungen f ü r Anderkonten und Anderdepots von Rechtsanwälten". 3. Bei Eröffnung des ersten Anderkontos hat der N o t a r auf dem Kontoeröffnungsformular der Bank zu erklären, daß Anderkonten nicht für seine eigenen Zwecke bestimmt sind. Die Bank ist berechtigt, weitere Notar-Anderkonten auch ohne Verwendung des Kontoeröffnungsantrages der Bank zu eröffnen, wenn die weiteren Konten ausdrücklich als Notar-Anderkonten bezeichnet werden. Ist der N o t a r auch Rechtsanwalt (Anwaltsnotar, Notaranwalt) und wird das Konto lediglich als Anderkonto bezeichnet, so eröffnet die Bank das Konto entsprechend Nr. 2 als Rechtsanwalts-Anderkonto, sofern bereits ein Rechtsanwalts-Anderkonto besteht. Erfolgt keine Bezeichnung als Anderkonto, so ist das f ü r den Notar eröffnete Konto der Bank gegenüber ein Eigenkonto des Notars. Wird ein Eigenkonto in ein Anderkonto umgewandelt, so werden die bis zu diesem Zeitpunkt an dem Konto begründeten Rechte der Bank hierdurch nicht berührt. 4. Mehrere Anderkonten f ü r denselben Kontoinhaber führt die Bank getrennt. Notar-Anderkonten werden nicht als Gemeinschaftskonten geführt. 5. Der Kontoinhaber darf Werte, die seinen eigenen Zwecken dienen, nicht einem Anderkonto zuführen oder auf einem Anderkonto belassen. 6. Die Bank nimmt keine Kenntnis davon, wer bei einem Anderkonto Rechte gegen den Kontoinhaber geltend zu machen befugt ist. Rechte Dritter auf Leistung aus einem Anderkonto bestehen der Bank gegenüber nicht, sie ist demgemäß nicht berechtigt, einem Dritten Verfügungen über ein Anderkonto zu gestatten, selbst wenn nachgewiesen wird, daß das Konto in seinem Interesse errichtet worden ist. 7. Die Bank prüft die Rechtmäßigkeit der Verfügungen des Kontoinhabers in seinem Verhältnis zu Dritten nicht, auch wenn es sich um Uberweisungen von einem Anderkonto auf ein Eigen-

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2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

VII. Besondere Gestaltungsformen des Kontos konto handelt. Sie haftet daher nicht für den einem Dritten aus einer unrechtmäßigen Verfügung des Kontoinhabers entstehenden Schaden. 8. Die Bank wird bei einem Anderkonto weder das Recht der Aufrechnung noch ein Pfandoder Zurückbehaltungsrecht geltend machen, es sei denn wegen Forderungen, die in bezug auf das Anderkonto selbst entstanden sind. 9. Der Rechtscharakter eines Kontos als Anderkonto kann nicht aufgehoben werden. Ist der N o t a r auch Rechtsanwalt (Anwaltsnotar, Notaranwalt), so kann er bestimmen, daß ein Anderkonto in Z u k u n f t als Rechtsanwalts-Anderkonto zu führen ist. 10. Ansprüche aus Anderkonten sind nicht abtretbar und nicht verpfändbar. 11. Eine Kontovollmacht darf der Kontoinhaber nur einem Rechtsanwalt, N o t a r , Notarassessor oder N o t a r a. D. erteilen. 12. Ein Notarvertreter ist neben dem Kontoinhaber und einem nach Nr. 11 bestellten Bevollmächtigten verfügungsberechtigt. Der Kontoinhaber kann gegenüber der Bank schriftlich etwas anderes bestimmen, wenn er dabei erklärt, daß der Vertreter auf seinen Antrag bestellt worden ist. 13. Stirbt der Kontoinhaber, so geht die Forderung aus einem Anderkonto nicht auf seine Erben über; Kontoinhaber wird vielmehr kraft Vertrages zugunsten eines Dritten der von der Landesjustizverwaltung bestellte Notariatsverweser. Entsprechendes gilt, wenn aus einem anderen Grunde von der Landesjustizverwaltung an Stelle des Kontoinhabers ein neuer Notar oder ein Notariatsverweser bestellt wird. Ist das Amt des Notars oder des Notariatsverwesers erloschen oder wird der Amtssitz des Notars verlegt, so ist bis zur Bestellung eines neuen Notars oder eines Notariatsverwesers die zuständige Notarkammer oder eine von ihr bestimmte Person Inhaber des Anderkontos. 14. Bei einer Pfändung wird die Bank die Anderkonten des Pfändungsschuldners nur dann als betroffen ansehen, wenn dies aus der Pfändungsurkunde ausdrücklich hervorgeht. In einer Auskunft an den Pfändungsgläubiger wird die Bank das Vorhandensein von Anderkonten des Pfändungsschuldners erwähnen, jedoch ohne Angabe des Kontostandes und sonstiger Einzelheiten, es sei denn, daß ein bestimmtes Anderkonto gepfändet ist. 15. Im Falle der E r ö f f n u n g des Konkursverfahrens über das Vermögen des Kontoinhabers wird die Bank dem Konkursverwalter Kenntnis vom Vorhandensein von Anderkonten und auf Verlangen auch Auskunft über diese Konten geben. Sie wird den Kontoinhaber nur mit Zustimmung des Konkursverwalters und den Konkursverwalter nur mit Zustimmung des Kontoinhabers über die Anderkonten verfügen lassen. 16. Im übrigen gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank; insbesondere gilt im Hinblick auf die N r n . 11, 12 und 13 die Regelung nach Nr. 1 Absatz 1 Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Angehörigen der öffentlich bestellten wirtschaftsprüfenden und wirtschafts- und steuerberatenden Berufe (Treuhänder)

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Fassung Dezember 1978 1. Neben Konten und Depots (beide im folgenden „Konten" genannt) f ü r eigene Zwecke des Kontoinhabers (Eigenkonten) f ü h r t die Bank f ü r T r e u h ä n d e r auch Konten, die nicht eigenen Zwecken des Kontoinhabers dienen sollen, bei denen er aber gleichwohl der Bank gegenüber allein berechtigt und verpflichtet ist (Treuhänder-Anderkonten). 2. Treuhänder im Sinne dieser Bedingungen sind a) Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steuerberater und Steuerbevollmächtigte, b) Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, Buchprüfungsgesellschaften und Steuerberatungsgesellschaften. Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto 3. Bei der Eröffnung des ersten Anderkontos hat der Treuhänder auf dem Kontoeröffnungsformular der Bank zu erklären, daß Anderkonten nicht für seine eigenen Zwecke bestimmt sind. Die Bank ist berechtigt, weitere Anderkonten auch ohne Verwendung eines Kontoeröffnungsantrages der Bank einzurichten, wenn die weiteren Konten ausdrücklich als Anderkonten bezeichnet werden. Geschieht dies nicht, ist das für den Treuhänder eröffnete Konto der Bank gegenüber ein Eigenkonto des Treuhänders. Wird ein Eigenkonto in ein Anderkonto umgewandelt, so werden die bis zu diesem Zeitpunkt an dem Konto begründeten Rechte der Bank hierdurch nicht berührt. 4. Mehrere Anderkonten für denselben Kontoinhaber führt die Bank getrennt. 5. Der Kontoinhaber darf Werte, die seinen eigenen Zwecken dienen, nicht einem Anderkonto zuführen oder auf einem Anderkonto belassen. 6. Die Bank nimmt keine Kenntnis davon, wer bei einem Anderkonto Rechte gegen den Kontoinhaber geltend zu machen befugt ist. Rechte Dritter auf Leistung aus einem Anderkonto bestehen der Bank gegenüber nicht; sie ist demgemäß nicht berechtigt, einem Dritten Verfügungen über ein Anderkonto zu gestatten, selbst wenn nachgewiesen wird, daß das Konto in seinem Interesse errichtet worden ist. 7. Die Bank prüft die Rechtmäßigkeit der Verfügungen des Kontoinhabers in seinem Verhältnis zu Dritten nicht, auch wenn es sich um Überweisungen von einem Anderkonto auf ein Eigenkonto handelt. Sie haftet daher nicht für den einem Dritten aus einer unrechtmäßigen Verfügung des Kontoinhabers entstehenden Schaden. 8. Die Bank wird bei einem Anderkonto weder das Recht der Aufrechnung noch ein Pfandoder Zurückbehaltungsrecht geltend machen, es sei denn wegen Forderungen, die in bezug auf das Anderkonto selbst entstanden sind. 9. Der Rechtscharakter eines Kontos als Anderkonto kann nicht aufgehoben werden. 10. Ansprüche aus Anderkonten sind nicht abtretbar und nicht verpfändbar. 11. Eine Kontovollmacht darf der Kontoinhaber nur einem Treuhänder (Nr. 2), Rechtsanwalt, Notar, Notarassessor, Notar a. D. oder Patentanwalt erteilen. 12. Bei Errichtung eines Anderkontos hat der Kontoinhaber einen Treuhänder (Nr. 2), Rechtsanwalt, Notar, Notarassessor, Notar a. D. oder Patentanwalt zu bestimmen, der in den in Nr. 13 genannten Fällen Inhaber des Anderkontos werden soll. 13. Stirbt der Kontoinhaber, so geht die Forderung aus einem Anderkonto nicht auf seine Erben über; Kontoinhaber wird vielmehr kraft Vertrages zugunsten eines Dritten die vom Kontoinhaber gemäß Nr. 12 bestimmte Person oder, wenn diese weggefallen ist, die zuständige Berufskammer oder der von ihr bestimmte Treuhänder. Entsprechendes gilt, wenn der Kontoinhaber infolge Zurücknahme oder Erlöschens der Bestellung bzw. Anerkennung aus dem zur Führung von Treuhänder-Anderkonten zugelassenen Personenkreis ausscheidet oder gegen ihn ein Berufs- oder Vertretungsverbot verhängt ist. Wird im Falle eines Berufs- oder Vertretungsverbotes von der obersten Landesbehörde oder der Oberfinanzdirektion ein Vertreter für den Kontoinhaber bestellt, so tritt dieser an die Stelle der in Abs. 1 genannten Personen. 14. Bei einer Pfändung wird die Bank die Anderkonten des Pfändungsschuldners nur dann als betroffen ansehen, wenn dies aus der Pfändungsurkunde ausdrücklich hervorgeht. In einer Auskunft an den Pfändungsgläubiger wird die Bank das Vorhandensein von Anderkonten des Pfändungsschuldners erwähnen, jedoch ohne Angabe des Kontostandes und sonstiger Einzelheiten, es sei denn, daß ein bestimmtes Anderkonto gepfändet ist. 15. Im Falle der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Kontoinhabers wird die Bank dem Konkursverwalter Kenntnis vom Vorhandensein von Anderkonten und auf Verlangen auch Auskunft über die Konten geben. Sie wird den Kontoinhaber nur mit Zustimmung des Konkursverwalters und den Konkursverwalter nur mit Zustimmung des Kontoinhabers über die Anderkonten verfügen lassen. 16. Im übrigen gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank; insbesondere gilt im Hinblick auf die Nrn. 11, 12 und 13 die Regelung nach Nr. 1 Absatz 1 Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. 148

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

VII. Besondere Gestaltungsformen des Kontos

Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Patentanwälten

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Fassung Dezember 1978 1. Neben Konten und Depots (beide im folgenden „Konten" genannt) f ü r eigene Zwecke des Kontoinhabers (Eigenkonten) führt die Bank f ü r Patentanwälte auch Konten, die nicht eigenen Zwecken des Kontoinhabers dienen sollen, bei denen er aber gleichwohl der Bank gegenüber allein berechtigt und verpflichtet ist (Patentanwalts-Anderkonten). 2. Ist der Patentanwalt auch Rechtsanwalt, so führt die Bank seine Anderkonten als Rechtsanwalts-Anderkonten, sofern er nicht beantragt hat, ein Anderkonto als Patentanwalts-Anderkonto zu führen. Für seine Rechtsanwalts-Anderkonten gelten die „Bedingungen f ü r Anderkonten und Anderdepots von Rechtsanwälten". 3. Bei der E r ö f f n u n g des ersten Anderkontos hat der Patentanwalt auf dem Kontoeröffnungsformular der Bank zu erklären, daß Anderkonten nicht f ü r seine eigenen Zwecke bestimmt sind. Die Bank ist berechtigt, weitere Patentanwalts-Anderkonten auch ohne Verwendung eines Kontoeröffnungsantrages der Bank einzurichten, wenn die weiteren Konten ausdrücklich als Patentanwalts-Anderkonten bezeichnet werden. Ist der Patentanwalt auch Rechtsanwalt und wird das Konto lediglich als Anderkonto bezeichnet, so eröffnet die Baifk das Konto entsprechend Nr. 2 als Rechtsanwalts-Anderkonto, sofern bereits ein Rechtsanwalts-Anderkonto besteht. Erfolgt keine Bezeichnung als Anderkonto, so ist das f ü r den Patentanwalt eröffnete Konto der Bank gegenüber ein Eigenkonto des Patentanwaltes. Wird ein Eigenkonto in ein Anderkonto umgewandelt, so werden die bis zu diesem Zeitpunkt an dem K o n t o begründeten Rechte der Bank hierdurch nicht berührt. 4. Mehrere Anderkonten f ü r denselben Kontoinhaber f ü h r t die Bank getrennt. 5. Der Kontoinhaber darf Werte, die seinen eigenen Zwecken dienen, nicht einem Anderkonto zuführen oder auf einem Anderkonto belassen. 6. Die Bank nimmt keine Kenntnis davon, wer bei einem Anderkonto Rechte gegen den Kontoinhaber geltend zu machen befugt ist. Rechte Dritter auf Leistung aus einem Anderkonto bestehen der Bank gegenüber nicht; sie ist demgemäß nicht berechtigt, einem Dritten Verfügungen über ein Anderkonto zu gestatten, selbst wenn nachgewiesen wird, daß das Konto in seinem Interesse errichtet worden ist. 7. Die Bank prüft die Rechtmäßigkeit der Verfügungen des Kontoinhabers in seinem Verhältnis zu Dritten nicht, auch wenn es sich um Überweisungen von einem Anderkonto auf ein Eigenkonto handelt. Sie haftet daher nicht für den einem Dritten aus einer unrechtmäßigen Verfügung des Kontoinhabers entstehenden Schaden. 8. Die Bank wird bei einem Anderkonto weder das Recht der Aufrechnung noch ein P f a n d oder Zurückbehaltungsrecht geltend machen, es sei denn wegen Forderungen, die in bezug auf das Anderkonto selbst entstanden sind. 9. Der Rechtscharakter eines Kontos als Anderkonto kann nicht aufgehoben werden. Ist der Patentanwalt auch Rechtsanwalt, so kann er bestimmen, daß ein Anderkonto in Z u k u n f t als Rechtsanwalts-Anderkonto zu führen ist. 10. Ansprüche aus Anderkonten sind nicht abtretbar und nicht verpfändbar. 11. Eine Kontovollmacht darf der Kontoinhaber nur einem Patentanwalt, Rechtsanwalt, Notar, Notarassessor, N o t a r a. D., Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater erteilen. 12. Ein nach der amtlichen Bestallungsurkunde gemäß § 4 6 Patentanwaltsordnung bestellter Vertreter ist neben dem Kontoinhaber und einem nach Nr. 11 bestellten Bevollmächtigten verfügungsberechtigt. Der Kontoinhaber kann gegenüber der Bank schriftlich etwas anderes bestimmen. 13. Stirbt der Kontoinhaber, so geht die Forderung aus einem Anderkonto nicht auf seine Erben über; Kontoinhaber wird vielmehr kraft Vertrages zugunsten eines Dritten der von dem Präsidenten des Patentamts bestellte Abwickler oder, falls ein solcher nicht bestellt ist, das Patentamt oder die von ihm bestimmte Person. Claus-Wilhelm Canaris

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3. Abschnitt. Das Konto Entsprechendes gilt, wenn der Kontoinhaber infolge Zurücknahme oder Erlöschen seiner Zulassung aus der Patentanwaltschaft ausscheidet oder gegen ihn ein Berufs- oder Vertretungsverbot verhängt ist. Wird im Falle eines Berufs- oder Vertretungsverbotes von dem Präsidenten des Patentamts ein Vertreter f ü r den Kontoinhaber bestellt, so tritt dieser an die Stelle der in Absatz 1 genannten Personen. 14. Bei einer Pfändung wird die Bank die Anderkonten des Pfändungsschuldners nur dann als betroffen ansehen, wenn dies aus der Pfändungsurkunde ausdrücklich hervorgeht. In einer Auskunft an den Pfändungsgläubiger wird die Bank das Vorhandensein von Anderkonten des Pfändungsschuldners erwähnen, jedoch ohne Angabe des Kontostandes und sonstiger Einzelheiten, es sei denn, daß ein bestimmtes Anderkonto gepfändet ist. 15. Im Falle der E r ö f f n u n g des Konkursverfahrens über das Vermögen des Kontoinhabers wird die Bank dem Konkursverwalter Kenntnis vom Vorhandensein von Anderkonten und auf Verlangen auch Auskunft über diese Konten geben. Sie wird den Kontoinhaber nur mit Zustimmung des Konkursverwalters und den Konkursverwalter nur mit Zustimmung des Kontoinhabers über die Anderkonten verfügen lassen. 16. Im übrigen gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank; insbesondere gilt im Hinblick auf die N r n . 11, 12 und 13 die Regelung nach Nr. 1 Absatz 1 Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

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2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

Zweites Kapitel

DAS ZAHLUNGSWESEN 4. Abschnitt Die Giroüberweisung Systematische

Übersicht Rdn.

Rdn. I. Begriff und Wesen der Giroüberweisung 1. Zweck und Funktion der Giroüberweisung a) Die Giroüberweisung als Mitte! des bargeldlosen Zahlungsverkehrs b) Die Unterschiede von Giroüberweisung und Barzahlung . . . . 2. Die Technik der Giroüberweisung a) Buchungen und Belege b) Ein- oder Mehrgliedrigkeit des Überweisungsvorgangs 3. Die Rechtsnatur der Giroüberweisung a) Der Girovertrag b) Der Überweisungsauftrag . . . . c) Das Verhältnis von Girovertrag und Überweisungsauftrag . . . . II. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seiner Bank 1. Kontoinhaberschaft und Verfügungsbefugnis 2. Die Durchführung des Überweisungsauftrags und die Pflichten der beauftragten Bank a) Sorgfaltsanforderungen und Auslegungskriterien b) Die Ermittlung der Person des Überweisungsempfängers . . . . c) Die Auswahl unter mehreren Konten d) Besondere Einschränkungen des Überweisungsauftrags und die Bedeutung der Angaben über den „Verwendungszweck" . . . e) Besondere Weisungen und V o r behalte bei Bareinzahlungen f) Die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht der Bank 3. Die Rechtsfolgen der Überweisung im Verhältnis zur beauftragten Bank a) Die Rechtsfolgen der ordnungsgemäß durchgeführten Überwei-

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sung und die Rechtsnatur der Belastungsbuchung b) Die Rechtsfolgen der nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführten Überweisung 4. Der Widerruf des Überweisungsauftrags a) Die Rechtsgrundlage des Widerrufsrechts b) Die zeitliche Begrenzung des Widerrufsrechts c) Die Wirkung des Widerrufs und die Problematik seines Zugangs d) Besonderheiten bei der außerbetrieblichen Überweisung . . . . 5. Fehlen und Fehlerhaftigkeit des Überweisungsauftrags a) Das Fehlen eines Überweisungsauftrags b) Fälschung und Verfälschung . . c) Fehlen und Beschränkungen der Geschäftsfähigkeit d) Vertretung ohne Vertretungsmacht e) Willensmängel 6. Die Rechtsfolgen unwirksamer Überweisungsaufträge a) Die Rechtslage bei Beschränkung des Mangels auf den Überweisungsauftrag b) Der Bereicherungsausgleich bei gleichzeitiger Unwirksamkeit von Überweisungsauftrag und Girovertrag III. Die Rechtsverhältnisse im mehrgliedngen Überweisungsverkehr 1. Die Filialüberweisung 2. Die außer- oder zwischenbetriebliche Überweisung a) Die Rechtsbeziehungen der Banken untereinander b) Vereinbarung über Sicherungsmaßnahmen im zwischenbe-

Claus-Wilhelm Canaris

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung Rdn.

Rdn.

c)

trieblichen Überweisungsverkehr Richtlinien f ü r eine einheitliche Codierung von zwischenbetrieblich weiterzuleitenden Zahlungsverkehrsbelegen (Codierrichtlinien)

Die Rechtsbeziehungen des Überweisenden zu seiner Bank . e) Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Überweisenden und den Zwischenbanken bzw. der Empfangsbank f) Die Rechtsbeziehungen zwischen der erstbeauftragten Bank oder einer Zwischenbank und dem Überweisungsempfänger . . IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank 1. Die Rechtsstellung des Überweisungsempfängers vor der Gutschrift und der Anspruch auf deren Erteilung a) Die Anspruchsgrundlage . . . . b) Voraussetzungen und Grenzen des Anspruchs auf die Gutschrift c) Abtretung und P f ä n d u n g des Anspruchs auf die Gutschrift . . 2. Erteilung und Rechtsnatur der Gutschrift a) Die maßgeblichen Wertungsgesichtspunkte b) Die rechtlichen Konstruktionsmöglichkeiten c) D e r maßgebliche Zeitpunkt . . . 3. Einwendungsausschluß und Bereicherungsausgleich bei Fehlerhaftigkeit eines Kausalverhältnisses a) Mängel des Deckungsverhältnisses b) Mängel des Valutaverhältnisses . c) Doppelmängel 4. Das Fehlen eines wirksamen Ü b e r weisungsauftrags a) Die rechtlichen Grundlagen des Ruckbuchungsrechts und des RückZahlungsanspruchs der Bank (mit Ausnahme des Stornorechts) b) Die einzelnen Mängel c) Der Vertrauensschutz des Ü b e r weisungsempfängers und die Unterscheidung der verschiedenen Mängel d) Besonderheiten bei der zwischenbetrieblichen Überweisung e) Die Rechtslage nach V e r f ü g u n g über das Guthaben f) Das Stornorecht gemäß Ziff. 4 III 1 A G B

g) 389 5.

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d)

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6.

Zusammenfassung der dogmatischen Grundlagen und der praktischen Ergebnisse Gegenansprüche und Einwendungen der Bank aus ihrem Verhältnis zum Überweisungsempfänger a) Die V e r r e c h n u n g mit einem Debet und die Geltendmachung von P f a n d - oder Zurückbehaltüngsrechten b) Zins- und Provisionsansprüche . c) Mängel des Girovertrags zwischen Empfangsbank und Ü b e r weisungsempfänger oder des Schuldversprechens aus der Gutschrift Die Rechtsstellung des Überweisungsempfängers bei Fehlen und nach Erlöschen eines Girovertrags mit der Empfangsbank, insbesondere bei Gutschrift auf einem K o n t o „pro Diverse"

V. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und dem Überweisungsempfänger 1. Die Erfüllung einer Schuld durch Giroüberweisung a) Die Zulässigkeit der Giroüberweisung und das Einverständnis des Überweisungsempfängers . . b) D e r Eintritt der Erfüllungswirkung c) Die T r a g u n g der Verlustgefahr . d) Die T r a g u n g d e r Verzögerungsgefahr und die Rechtzeitigkeit der Leistung e) Die Auswirkungen von Mängeln des „Gutschriftverhältnisses" im Valutaverhältnis 2. Die Rückabwicklung bei Erfüllung einer Nichtschuld und bei sonstigen Fehlüberweisungen VI. Die Beendigung des Girovertrags 1. Aufhebungsvertrag und Kündigung . 2. T o d und Eintritt der Geschäftsunfähigkeit 3. Erlöschen des Kontokorrentverhältnisses 4. Konkurs und Vergleich über das Vermögen des Kunden a) Das Schicksal des Girovertrags . b) Überweisungseingänge nach Ausbruch der „Krise" c) Die D u r c h f ü h r u n g von Ü b e r weisungsaufträgen des Kunden nach V e r f a h r e n s e r ö f f n u n g . . . d) Ersatzaussonderung und dingliche Surrogation e) Die Erfüllungswirkung im Valutaverhältnis bei K o n k u r s des Überweisungsempfängers . . . .

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung Rdn. Konkurs und Vergleich über das Vermögen der Bank 6. Die Folgen aufsichtsrechtlicher Maßnahmen VII. Der beleglose Datenträgeraustausch 1. Banktechnische Grundlagen

511 517 3.

Bankgeheimnis 348, 350, 395 Barauszahlung 345 Bareinzahlung Verwendungszweck 341 Barzahlungsgebot, gewerberechtliches 469 Barzahlungsklausel 469 Belastungsbuchung 306, 308, 317, 343 ff, 355 f als Erfüllung 412 Benachrichtigungspflicht der beauftragten Bank 326 der Empfangsbank 463 ff Beratungspflicht der Bank Devisenrecht 348 Rechtsfragen 328 Bereicherungsansprüche abstraktes Schuldversprechen 428 bei Anfechtung 378 aufgedrängte Bereicherung 473 der beauftragten Bank 351 Doppelmängel 430

Bankrechtliche Besonderheiten a) Erteilung und D u r c h f ü h r u n g des Überweisungsauftrags . . . b) Die Gutschrift Die Texte der einschlägigen AGB . .

521 524 526

519

Alphabetische Abrechnungsverkehr 309 f, 401 Abtretungsverbot, kontokorrentrechtliches 408 Abwicklungsanordnung 518 Allgemeine Geschäftsbedingungen Durchführung der Überweisung 330 ff Freizeichnung 369 Geschäftsfähigkeit 373 ff, 384, 436 Kontoauszüge 435 Pfandrecht 339, 441, 456 f Stornorecht 426, 447 ff, 503 Überziehungsprovision 459 Zwischenbanken 349 Anderkonto 336 Anfechtung 321, 377 f, 427, 437 f, 440, 449 Rechtsfolgen 379 ff Annahmezwang 466 Aufhebungsvertrag 489 Aufrechnung 473 f Auftragsstrenge, formale 327, 330 Aufwendungsersatz der beauftragten Bank 343 f Verrechnung 344 Auskunftspflicht der Bank 342 gegenüber Rechtsnachfolgern 342 der Zwischen- oder Empfangsbank 342 Auslandsüberweisung 461 Ausweise Prüfung 372 f, 388 Verlust 371

Rdn. 2.

5.

Übersicht fehlender Überweisungsauftrag 433 fehlgeschlagene Erfüllung 473 Konkurs des Überweisenden 503 Mängel im Deckungsverhältnis 426 ff Mängel im Valutaverhältnis 429, 486 ff gegen Überweisungsempfänger 397 bei Unwirksamkeit von Girovertrag und Überweisungsauftrag 381 bei Widerruf 361 Zusammenfassung 454 gegen Zwischenbank 395 Bestätigung der Erteilung eines Überweisungsauftrags oder des Eingangs einer Zahlung 403 Börsentermingeschäft 462 a Buchgeld 301 ff, 410 ff, 466 ff Codierung 313 Codierrichtlinien 390 Computerfehler 367 Datei, logische 519 Datenträgeraustausch, belegloser 331, 519 ff Aufklärungspflicht 523 Kontrollen 523 Richtlinien, Text 527 Datenverarbeitung, elektronische 367 Belegeingabe 423 Kontoauszüge 421 Dauerauftrag, Widerruf 440 Debetzinsen 460 Deckungserlangung 401, 427 Konkurs 498 f Deckungsverhältnis Bereicherungsansprüche 428 Fehlen 427, 437 Mängel 426 ff, 437, 442 Deutsche Bundesbank 310 Haftungsfreizeichnung 369 Differenzgeschäft 462 a Disposition 422, 520 Dissens 383 Drittschadensliquidation 365, 396 Ehepartner, Konto des 333, 350 Eigentumsvorbehalt 458 Eigenüberweisung 426 Eilavis 314, 404 f Einwendungsausschluß 425 ff Zusammenfassung 454 f Einzelüberweisung 316 Erfüllung mit Buchgeld 466 ff

Claus-Wilhelm Canaris

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung Ablehnung 471 Bringschuld 483 Einverständnis 468 ff Kontoauflösung 472 K o n t o e r ö f f n u n g 470 mangelhafter Girovertrag 484 Widerruf 472, 474 Zeitpunkt 476, 479 ff Erfüllungsgehilfen 329 als Betrüger 332 elektronische Datenverarbeitung 367 Empfangsbank 329 Fälschung 371 f im Valutaverhältnis 475 a Zwischenbanken 329, 391 Erfüllungswirkung 475 ff Erlaubnisentziehung, Bankgeschäfte 517 f Erpressung 378 Ersatzaussonderung 506 Fälschung 368 ff, 436, 441, 449 Fälschungsrisiko 368 Freizeichnung 369 H a f t u n g s f r a g e n 370 ff, 436 Rechtsfolgen 382, 432 Rechtsfolgen zwischen Banken 388 Fakultativklausel 329 falsus p r o c u r a t o r 376, 436 Filialüberweisung 309, 385 f, 481 Forderungsabtretung 319 Anspruch auf Gutschrift 408 Freizeichnung 369 Fusion 492 Gehaltskonto 375, 419 Geschäftsfähigkeit 373 ff, 384, 436, 441, 485, 492 Geschäftsverbindung, Beendigung 493 Gesellschaftskonto 333 Girovertrag 315 ff zwischen Banken 387 Beendigung 440, 453, 465, 489 ff fristlose Kündigung 511 K o n t o k o r r e n t 319, 344 Kreditgeschäft 318 Kündigung 489 Minderjährige 375 nichtiger 323, 381, 462, 463 Rechtsnatur 315 ff und Überweisungsauftrag 323 zwischen Überweisungsempfänger und E m p f ä n g e r b a n k 399 Verfügungsmacht 325 Verwahrungsvertrag 318 Gutschrift 307 f, 316, 398 abstraktes Schuldversprechen 412, 415 ff, 462 f Ankündigung 403 Anspruch auf 355, 398 ff, 428, 463, 524 Anspruch aus 355, 400, 410 ff, 428, 462, 464, 524 Auszahlung 445 belegloser Datenträgeraustausch 524 Empfangsbank als Empfangsbeauftragte 413

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Garantievertrag 418 Geschäftsgrundlage 432 ohne Girovertrag 484 f Pfändbarkeit des Anspruchs auf 409 Rechtsnatur 345, 410 ff ohne Überweisungsauftrag 432 f Vertrauenshaftung 414 Widerruf der Überweisung 354 Zeitpunkt 419 ff zu hohe 436, 449 zugunsten Dritter 399 Zurückweisungsrecht 417, 473 Hausüberweisung 309, 385 f, 481 K a u f k r a f t m i n d e r u n g 479 Kettenüberweisung 385, s. zwischenbetriebl. Überweisung Konkurs der beauftragten Bank 303, 348, 427, 478, 511 der Empfangsbank 328, 363, 423 f, 478 „kritische Phase" 498 ff des Überweisenden 341, 427, 429, 436, 488, 501 des Überweisungsempfängers 328, 348, 433, 438, 444, 446, 450, 465, 496, 509 ff der Zwischenbank 363, 402, 427, 478 K o n k u r s a n f e c h t u n g 499 f, 513 f K o n k u r s a u f r e c h n u n g 498 ff Konkursverwalter 495 ff K o n t o p r o Diverse 336, 354, 464, 484, 496 Kontoauszug 308 Absendung 421 Prüfungspflicht 371, 435 Kontobezeichnung 324, 331 ff Kontoerschleichung 332 Kontoinhaber 324 f formeller 324 materieller 324 Kontokarte, Eintragung 422 K o n t o k o r r e n t 319, 344, 441, 456 f, 506 zwischen Banken 387 Erlöschen 493 f K o n t o n u m m e r 324, 330 ff, 523 falsche 485 K o n t o p f ä n d u n g 319, 427 Kontosperre 371 Kreditgeschäft 318, 328, 499 Landeszentralbanken 310, 387, 395 Legitimitätsprüfung 372 f, 388 Leistung an Erfüllungs Stau 467 Leistungsfreiheit des Versicherers 480 f Liquidation der Bank 518 Lohnzahlung, bargeldlose 469 Magnetband Inhalt 521 Rückruf 522 Magnetband-Clearing-Verfahren 519 Massengeschäfte 377, 411, 435 Mentalreservation 436

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

4. Abschnitt. Die Giroüberweisung Mietzins 480 Mißverständnis 438, 440

T o d des Kunden 492 T r e u h a n d k o n t o 336

Nachdisposition 306 f

Überweisung 300 ff und Barzahlung 302 ff steckengebliebene 386, 402 Technik 305 ff Überziehung 434 Zweck 340 Überweisungsauftrag 305 ff Anweisung im weiteren Sinn 322 f Auslegung 329 ff bedingter 337 D o p p e l a u s f ü h r u n g 366, 383, 432, 436, 449 D u r c h f ü h r u n g 326 ff D u r c h f ü h r u n g , Rechtsfolge 343 f Einschränkungen 337 ff fehlender 366, 383, 431 ff fernschriftlicher 314 und Girovertrag 323 Inhalt 305 irrtümlich durchgeführter 366 mit N a m e n Dritter 335 nicht d u r c h g e f ü h r t e r 346 nichtiger 321, 323, 449 nichtiger, Rechtsfolgen 379 ff Rechtsnatur 316, 320 ff Simultanleistung 322 telephonischer 305, 314, 391 Verwendungszweck 338 f, 348 weisungswidrig durchgeführter 327, 332, 347 ff, 408 Überweisungsempfänger Bezeichnung 326, 330 ff falscher 449 Rechtsstellung 398 ff Vertrauensschutz 439 ff Überweisungsträger 305 Anspruch auf Herausgabe 407 Ausfüllung durch Bankangestellte 326, 331 Bedeutung f ü r Bereicherungsanspruch 439 Codierung 313 Empfängerangabe 326, 330 Sicherungsstempel 313 Überweisungsverkehr, zwischenbetrieblicher 309 f, 329, 343, 346, 385 ff, 432, 450 Ansprüche gegen Zwischenbanken 394 ff Datenträgeraustausch 520 Freizeichnung 395 Mängel 443 f Stellung der Zwischenbanken 387, 391 weisungswidrige D u r c h f ü h r u n g 349 Weiterleitungspflicht der erstbeauftragten Bank 391 ff, 481 Widerruf der Überweisung 362 ff Überziehungskredit, K o n k u r s 499 Überziehungsprovision 459 U n d - K o n t o 334

O d e r - K o n t o 334 P e r i o d e n k o n t o k o r r e n t 319 Pfandrecht 339, 441, 456 f positive Forderungsverletzung zwischen Banken 388 bei Fälschung 371 f, 372 a fehlende Überweisung 435 Gutschriftsankündigung 403 nicht d u r c h g e f ü h r t e Überweisung 351 Stornierung 451 Vertretung ohne Vertretungsmacht 376 Postanweisungsfall 437 Postscheckverkehr 312 Provision 459 f Ratenkredit 499 Rechenschaftspflicht der Bank 342 Rechtsfähigkeit der Bank, Erlöschen 492 Rechtsscheinhaftung bei Fälschung 370 f falsche K o n t o n u m m e r 485 nichtiger Girovertrag 485 Rückbuchungsrecht 431 ff Bereicherungsanspruch 433 fehlender Girovertrag d. Empfängers 463 positive Forderungsverletzung 435 vertraglicher Anspruch 434 Rückrufsvorbehalt 419, 460 RückZahlungsanspruch s. Rückbuchungsrecht Saldoanerkenntnis 453, 506 Sammelbuchung 519 Sammelüberweisungsauftrag 519, 521 Sammler 314 Scheingeschäft 436 Scheinvollmacht 376 Schließung der Bank 493 Schutzwirkung zugunsten Dritter Lastschriftverfahren 395 zug. Überweisungsempfänger 398 Widerrufsankündigung 365 zwischenbetriebliche Überweisung 395, 397 Selbstkontrahieren 320 Sicherheiten, K o n k u r s 502 S o n d e r k o n t o 337, 339 f Sorgfaltspflicht des Auftraggebers 371 der beauftragten Bank 326 ff, 348 der Empfängerbank 465 nachwirkende 491, 496 Sperrkonto 335 Sperrvermerk 337, 339 f, 393, 456 Staffelkontokorrent 319, 344 Stornorecht 426, 431 ff, 447 ff im K o n k u r s des Überweisenden 503 Zusammenfassung 455 Surrogation, dingliche 507

Valutaverhältnis Erfüllung 412, 466 ff Erfüllung, K o n k u r s des Empfängers 509 ff

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung Erfüllungszeitpunkt 476, 479 ff Mängel 429 Rückabwicklung bei Nichtschuld 486 ff Vereinbarung über Sicherungsmaßnahmen im zwischenbetrieblichen Überweisungsverkehr 389 Verfallklausel 479 f Vergleich 497, 500, 505, 515, s. a. K o n k u r s Verkehrsschutz, Einwendungsausschluß 426 verlängerter Eigentumsvorbehalt 458 Verlustgefahr 477 Versicherungsprämie 479, 481 Verspätungsfolgen, besondere 481 Vertragsstrafe 479 Vertreterkonto 333 Vertretungsmacht Auskunftsrecht 342 Mißbrauch 332 f Verwahrungsvertrag 318 Verzögerungsgefahr 479 ff Verzug der beauftragten Bank 326

der Empfangsbank 402, 406 des Überweisenden 479 ff vis absoluta 377, 436 Vordisposition 306 f W ä h r u n g s r e f o r m 477 Wechselkursänderung 479 Weiterüberweisung 399 Wertstellung 419, 460 Wertstellungsgewinn 317 Widerruf 352 ff, 379, 405, 427, 439, 449, 464, 481, 496 bei Bareinzahlung 424 belegloser Datenträgeraustausch 522 zwischenbetriebliche Überweisung 362 ff, 392 Zugang 358 f Widerrufsankündigung 362, 365, 393, 395 Willensmängel 377 f Zahlungseinstellung s. Konkurs Zahlungsverkehr, bargeldloser 300 ff Zinsen 459 f

Literatur Bärmann Europäisches Geld-, Bank- und Börsenrecht I, 1974, § 21 I (bearbeitet von Brink) ·, Beeser Zur Pfändung und Überweisung gegenwärtiger und künftiger Giroguthaben, AcP 155 (1956), 418 ff; Berninghaus Die Stornierungsbefugnis der Banken gemäß Ziff. 4, Abs. III AGBBanken, 1980; Bettermann Kriegsbedingte Störungen im Uberweisungsverkehr, Z H R 111, 135 f f ; Bötticher Scheck und Giroüberweisung im Konkurs des Ausstellers und der bezogenen Bank, Diss. H a m b u r g 1953; Breit Scheck und Girovertrag und Kontokorrent, Z H R 67, 507 ff; Brodmann Zur Lehre vom Girovertrag, Z H R 48, 121 ff und 60, 282 ff; von Caemmerer Girozahlung, J Z 1953, 446 f f ; derselbe Bereicherungsansprüche und Drittbeziehungen, JZ 1965, 385 ff; Canaris Einwendungsausschluß und Bereicherungsausgleich im Girovertragsrecht, BB 1972, 774 f f ; derselbe Aktuelle insolvenzrechtliche Probleme des Zahlungsverkehrs und des Effektenwesens, Festschr. zum einhundertjährigen Bestehen der Konkursordnung, 1977, S. 73 f f ; Capeller Lohnkonten Minderjähriger, BB 1961, 453 ff; Cosack Lehrbuch des Handelsrechts, 12. Aufl. 1930, S. 346 ff; Duden Der Gestaltwandel des Geldes und seine rechtlichen Folgen, 1968; Düringer/ Hachenburg/Breit Das Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. 1932, Anh. II zu §§ 363—365; Grimberg Rechtsfragen zur Giroüberweisung, Archiv f ü r das Spar-, Giro- und Kreditwesen, H e f t 14, 1972, S. 41 ff; Grunsfeld Der Entstehungszeitpunkt des Rechts aus der Giroüberweisung, JherJb. 85, 133 ff; Hefermehl Rechtsfragen des Überweisungsverkehrs, Festschr. f ü r Möhring, 1975, S. 381 ff; Herold/Lippisch Bank- und Börsenrecht, 2. Aufl. 1962, S. 34 f f ; Hildebrand Oie Rechtsstellung des Auftraggebers zu der Empfängerbank im Überweisungsverkehr, BankArch. 41, 289 ff; Isele Geldschuld und bargeldloser Zahlungsverkehr, AcP 129, 129 ff; Kiehnscherf Widerruf und Anfechtung eines Überweisungsauftrags, 1955; Klein Die Zahlungseinstellung des Girokunden, Z H R 55, 181 ff; Koch, Arwed Banken und Bankgeschäfte, 1931, S. 228 f f ; derselbe Rechtliche Erwägungen zum Girovertrag, BankArch. 33, 164 ff; derselbe W a n n entsteht ein Rechtsanspruch des Begünstigten gegen die Bank aus einem Überweisungsauftrag? BankArch. 33, 388 f f ; derselbe Rechtsfragen aus dem Gebiete des Überweisungsverkehrs, Z H R 105, 262 ff; Koenige/ 7eicAmann/ÄoeMer Handelsgesetzbuch, 4. Aufl. 1936, § 362 Anm. 3; Kolbenschlag Rechtliche Probleme der Stornierungspraxis bei Kreditinstituten, W M 1970, 174 f f ; Koller Die Bedeutung der dem Überweisungsbegünstigten erteilten Gutschrift im Giroverkehr, BB 1972, 687 f f ; Kühler, Bruno Der Einfluß der Konkurseröffnung auf den Überweisungsverkehr des Gemeinschuldners, BB 1976, 801 ff; Kühler, Friedrich Feststellung und Garantie, 1967, S. 199 ff; Kumpel Oit Aufrechnungsbefugnis der Bank mit Zahlungseingängen vor E r ö f f n u n g des Insolvenzverfahrens, BankBetr. 1967, 342 ff; derselbe Das Stornorecht der Kreditinstitute, W M 1979, 378 ff; Kupisch Bankanweisung und Bereicherungsausgleich, W M 1979 Sonderbeilage Nr. 3; Lang Rechtsfragen beim Zahlungsverkehr, o. J.; Laute Zur H a f t u n g der Bank bei Verbuchung auf falschem Konto, 156

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

I. Begriff und Wesen der Giroüberweisung BIGenW 1969, 82 f; Liesecke Das Bankguthaben in Gesetzgebung und Rechtsprechung, W M 1975, 214 ff, 238 ff, 286 ff, 314 ff; Maser Nochmals : Gutschrift auf dem Konto pro Diverse, N J W 1959, 1955 ff; Meyer-Cording Das Recht der Banküberweisung, 1951; Mez Ein Beitrag zur rechtlichen Betrachtung des Giroverkehrs, ArchBürgR 30, 47 ff; Möscbel Fehlerhafte Banküberweisung und Bereicherungsausgleich, JuS 1972, 297 ff; Müller-Erzbach Handelsrecht, 2./3. Aufl. 1928, S. 678 ff; Nebelung Gutschriften auf dem Konto pro Diverse, N J W 1959, 1068 f; derselbe Weisungen bei der außerbetrieblichen Kettenüberweisung, N J W 1958, 44 ff; Obermüller Die Bank im Konkurs ihres Kunden, 1972; Otto/Stierle (Fehl)entwicklungen beim girovertraglichen Stornorecht der Kreditinstitute? W M 1978, 530 ff; dieselben Grenzlinien des Stornorechts der Banken, BB 1978, 987; Polke Der Zahlungsverkehr der Banken im In- und mit dem Ausland, Diss. Hamburg 1978; Pünder Widerruf und Anfechtung eines Giroüberweisungsauftrags, Diss. Köln 1951; Putzo Erfüllung mit Buchgeld und die Haftung der Beteiligten wegen ungerechtfertigter Bereicherung, 1977; Rospatt Unter welchen Voraussetzungen erwächst dem Dritten, zu dessen Gunsten eine Banküberweisung erfolgt, ein Rechtsanspruch gegen die Bank? BankArch. 33, 320 ff; Rothe Die Pfändung von Arbeitslohn auf einem Bankkonto, BB 1966, 291 ff; Reinhardt Vom Wesen des Geldes und seiner Einfügung in die Güterordnung des Privatrechts, Festschrift für Boehmer, 1954, S. 60 ff; Scheerer Bankgeschäfte der Minderjährigen, BB 1971, 981 ff; Schlegelberger/Hefermehl Handelsgesetzbuch, 5. Aufl. 1976, Anh. zu §365; Schoele Das Recht der Uberweisung, 1937; derselbe Die Folgen einer irrtümlichen Auftragserteilung im Zahlungs- und Überweisungsverkehr, BankArch. 38, 521 ff; derselbe Die Rechtsstellung des Auftraggebers zu der Empfängerbank im Überweisungsverkehr, BankArch. 41, 307 ff; Schönle Bank- und Börsenrecht, 2. Aufl. 1976, SS 30 ff; Schütz Widerruf bei Zahlungen und Überweisungen, AcP 160, 17 ff; derselbe Der Verwendungszweck bei Überweisungen, W M 1963, 634 f; Schwark Bereicherungsansprüche bei Banküberweisungen, W M 1970, 1334 ff; Simitis Bemerkungen zur rechtlichen Sonderstellung des Geldes, AcP 159, 406 ff; Sprengel Die steckengebliebene Überweisung, 1948; Stierle Der Bereicherungsausgleich bei fehlerhaften Banküberweisungen, 1980; Terpitz Zur Gutschrift von Kindergeld ausländischer Arbeitnehmer auf Arbeitgeberkonten, BB 1968, 448 ff; Tywissen Sind Bankguthaben Geld im Rechtssinne? BB 1971, 1347 ff; Ulmer Akkreditiv und Anweisung, AcP 126, 129 ff; derselbe Die steckengebliebene Banküberweisung, SJZ 1947, 239 ff; derselbe Gutschrift und Deckung im Bankrecht, SJZ 1948, 236 ff; derselbe Richtlinien und Rechtsprechung zur steckengebliebenen Banküberweisung, SJZ 1949, 753 ff; von Uslar Oit Anfechtung der Verrechnung von Banken im Konkurs des Kunden, BB 1980, 916 ff; Weimar Die Eröffnung von Gehalts- und Scheckkonten für beschränkt geschäftsfähige Arbeitnehmer, JR 1961, 455 f; H. P. Westermann Die Bedeutung der Güterstände und der beschränkten Geschäftsfähigkeit für die Bankgeschäfte, FamRZ 1967, 645 ff; Wirth Die Rückabwicklung fehlgeschlagener Banküberweisungen, Nr. 10 der „Gelben Reihe" des Instituts für internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens in Mainz, 1975; Wunsche!Rechtsfragen der Banküberweisung, N J W 1958, 1764 f.

I. Begriff und Wesen der Giroüberweisung 1. Zweck und Funktion der Giroüberweisung a) D i e Giroüberweisung als Mittel des bargeldlosen Zahlungsverkehrs N a c h der Legaldefinition des § 1 I 2 Ziff. 9 K W G ist als Girogeschäft die „ D u r c h - 3 0 0 führung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und des Abrechnungsverkehrs" anzusehen. D i e Giroüberweisung dient also dem Zahlungsverkehr 1 . D e m g e m ä ß wird die Bank durch den Girovertrag verpflichtet, Einzahlungen für den K u n d e n e n t g e g e n z u n e h m e n und A u s z a h l u n g e n zu bewirken. D i e Ein- und A u s z a h l u n g e n k ö n n e n dabei auch v o n dem Kunden selbst b z w . an ihn selbst erfolgen, d o c h steht im V o r d e r g r u n d der Zahlungsverkehr mit Dritten. V o r allem dadurch unterscheidet sich das G i r o k o n t o v o n Sparkonten, T e r m i n g e l d k o n t e n und dergl., die z w a r ebenfalls Einzahlungen des K u n 1

Vgl. dazu aus bankwissenschaftlicher Sicht r . B. Habn Das Zahlungs- und Inkassogeschäft der Banken, 1970; Lipfert Nationaler und internatio-

naler Zahlungsverkehr 2 , 1970; Deppe Betriebswirtschaftliche Grundlagen d e r Geldwirtschaft Band 1, 1973.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

den und Auszahlungen an ihn ermöglichen, über die aber auf Grund von § 21 IV KWG nicht durch Uberweisung an Dritte verfügt werden kann. 301

Der Zahlungsverkehr soll nach der Definition des § 1 I 2 Ziff. 9 KWG bargeldlos sein. In der Tat liegt hierin das praktisch wichtigste Charakteristikum des Girogeschäfts, doch hat das Gesetz auch insoweit ersichtlich nur das Verhältnis zu Dritten im Auge; denn es ist unzweifelhaft, daß im Verhältnis zum Kunden selbst Barauszahlungen geradezu die Regel sind, und auch Bareinzahlungen durchaus keine völlig atypische Ausnahme darstellen. Weiterhin verdient Hervorhebung, daß das Girogeschäft nicht, wie man nach der Definition des § 1 I 2 Ziff. 9 KWG vielleicht meinen könnte, das einzige Mittel des bargeldlosen Zahlungsverkehrs ist. Es gibt daneben vielmehr noch andere Möglichkeiten wie ζ. B. den Scheck und das Dokumentenakkreditiv. Von diesen unterscheidet sich die Girozahlung dadurch, daß sie ohne Mitwirkung des Zahlungsempfängers allein durch den Zahlenden bewirkt wird : während ein Scheck vom Empfänger zur Einlösung vorgelegt werden muß, erfolgt die Zahlung beim Giroverkehr lediglich auf Grund des vom Zahlenden erteilten Uberweisungsauftrags und die Gutschrift durch die Bank. Bargeldlos ist diese Zahlung dabei in doppelter Hinsicht: zum einen zahlt der Auftraggeber den zu überweisenden Betrag nicht in bar bei der beauftragten Bank ein, sondern läßt ihn von seinem Konto abbuchen, und zum anderen bekommt auch der Uberweisungsempfänger den Betrag nicht in bar ausgezahlt, sondern auf seinem Konto gutgeschrieben. An die Stelle der Übereignung von „Sachgeld" tritt also die Übertragung von „Buchgeld". Die Hauptfunktion des Girogeschäfts liegt also im bargeldlosen Zahlungsverkehr mit Dritten im Wege der Überweisung von Buchgeld. b) Die Unterschiede von Giroüberweisung und Barzahlung

302

Zweck und Funktion der Giroüberweisung werden in vollem Umfang erst deutlich, wenn man ihre Unterschiede gegenüber der Barzahlung herausarbeitet. Diese beruhen vor allem darauf, daß die Barzahlung die Übereignung von Sachen voraussetzt, die Giroüberweisung dagegen mit Hilfe der Begründung von Forderungen vorgenommen wird. Zu den Hauptvorteilen der Giroüberweisung gehört daher, daß sie wesentlich einfacher und praktikabler ist als die Barzahlung, weil durch sie der Transport von Sachgeld vermieden wird. Zugleich ist sie aus diesem Grunde mit geringeren Risiken verbunden, weil die Diebstahlsgefahr entfällt. Auch die Gefahr der Fälschung von Münzen oder Banknoten wird ausgeschaltet; statt dessen besteht allerdings die Gefahr einer Fälschung des schriftlichen Überweisungsauftrags. Schließlich ermöglicht die Giroüberweisung den Banken, die bei ihnen hierfür ruhenden und nicht oder nur gering verzinslichen Gelder zu eigenem Nutzen zu verwenden; sie brauchen zur Sicherstellung der Liquidität für Barzahlungen nur eine „Mindestreserve" zu halten. Der bargeldlose Überweisungsverkehr führt somit zu einer außerordentlichen Liquiditätserhöhung, da er grundsätzlich eine Bewegung von Sachgeld vermeidet und diese durch bloße Umbuchungen und ein allseitiges Verrechnungsverfahren ersetzt.

303

Diesen Vorteilen stehen freilich auch gravierende Nachteile gegenüber. Außer der schon erwähnten Möglichkeit einer Fälschung des Überweisungsträgers — die leichter möglich ist als die Fälschung von Münzen oder Banknoten! — sind hier vor allem die spezifischen Gefahren der Forderungsbegründung im Auge zu behalten. So trägt der Inhaber von „Buchgeld" ζ. B. das Konkursrisiko für den Fall, daß seine Bank zahlungsunfähig werden sollte. Dieses dürfte heute zwar i. d. R. äußerst gering sein, doch darf man es zumindest bei kleineren Privatbanken keinesfalls gänzlich außer Betracht lassen (zu weitgehend daher ζ. B. Simitis AcP 159 434); bei den an den „Einlagensicherungs158

2. Bearbeitung. Stand 1.5. 1981

I. Begriff und Wesen der Giroüberweisung

fonds" angeschlossenen Banken ist es allerdings zusätzlich vermindert. Weiterhin ist das Bankguthaben wie jede Forderung grundsätzlich der Gefahr von Einwendungen ausgesetzt. Diese läßt sich allerdings mit Hilfe der Lehre vom abstrakten Schuldvertrag weitgehend vermindern, wenn auch nicht völlig ausschalten (vgl. näher unten Rdn. 410 ff, 425 ff). Uneingeschränkt bleibt sie bestehen, soweit die Einwendungen nicht im Verhältnis zu Dritten, sondern im Verhältnis des Kunden zu seiner Bank begründet sind; so kann diese ζ. B. eine eingehende Uberweisung zunächst zur Abdekkung eines Debet des Kunden verwenden oder sie nach AGB u. U. zur Sicherung anderweitiger Forderungen gegen den Kunden zurückbehalten, mit diesen aufrechnen usw. Schließlich ist auch die Gefahr einer Pfändung beim Buchgeld erheblich größer als beim Sachgeld. Insgesamt kann die bargeldlose Zahlung somit für den Gläubiger erhebliche Nach- 3 0 4 teile zur Folge haben. Entgegen einer verbreiteten Ansicht 2 gibt es daher de lege lata keine generelle Gleichstellung von Buch- und Sachgeld (vgl. auch unten Rdn. 466 ff m. w. Nachw.). Die Frage der Gleich- oder Verschiedenbehandlung ist vielmehr von Problem zu Problem differenzierend zu beantworten und i. d. R. aus der ratio legis der einschlägigen Normen zu lösen; eine schematische Gleichstellung ist ohnehin von vornherein dem Verdacht unzulässiger Begriffsjurisprudenz ausgesetzt. 2. Die Technik der Giroüberweisung a) Buchungen und Belege Die Giroüberweisung wird durch den Überweisungsauftrag in Gang gesetzt. Dieser 3 0 5 wird — wenn man vom Sonderfall des beleglosen Datenträgeraustauschs absieht (vgl. dazu unten Rdn. 519 ff) — auf einem besonderen Formular erteilt, doch nehmen die Banken, wie u. a. in Ziff. 8 II AGB vorausgesetzt ist, auch telephonische Aufträge entgegen, wobei sie dann das Formular selbst ausfüllen. Der Überweisungsauftrag enthält folgende Angaben: den Namen des Zahlungsempfängers (Überweisungsbegünstigten), die Nummer seines Kontos, den Namen seiner Bank und deren Leitzahl, den Verwendungszweck, den Betrag der Überweisung, die Kontonummer des Auftraggebers und dessen Namen sowie Datum und Unterschrift des Überweisenden. Das Formular hat zwei Durchschläge. Der erste ist für den Überweisenden bestimmt und kann von diesem herausgenommen und einbehalten werden. Der zweite, der den Aufdruck „Gutschrift" trägt und i. d. R. im Gegensatz zur Erstschrift rot ist, dient zur Durchführung der Überweisung und zur Weiterleitung an den Empfänger. Er wird meist als Überweisungsträger bezeichnet. Auf Grund des Überweisungsauftrags nimmt die Bank auf dem Konto des Überwei- 3 0 6 senden eine Belastungsbuchung in Höhe des Überweisungsbetrages vor. Dies kann manuell oder im Wege der elektronischen Datenverarbeitung geschehen. Bei manueller Bearbeitung wird zugleich geprüft, ob das Konto des Kunden ein hinreichendes Guthaben aufweist bzw. ob ihm eine hinreichende Kreditlinie zusteht. Bei elektronischer Bearbeitung erfolgt diese Prüfung u. U. erst zu einem späteren Zeitpunkt (vgl. eingehend Hefermehl Festschr. für Möhring S. 390 ff). Im ersten Falle spricht man von Vordisposition, im zweiten von Nachdisposition. Letztere scheint allerdings derzeit bei der Giroüberweisung allenfalls in Ausnahmefällen praktiziert zu werden und hat ihr Hauptanwendungsfeld bei der Einlösung von Lastschriften und Schecks. 2 Vgl. z . B . Isele AcP 129, 159 f f ; Reinhardt Festschr. für Böhmer, 1954, S. 70 f; Simitis AcP 159, 422 ff, 432 ff und 449 f f ; Meichsner österr.

BankArch. IV (1980), 114 ff ; a. A. mit Recht ζ. B. Liesecke WM 1975, 217 f ; Pikart WM 1980, 513.

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159

4. Abschnitt. Die Giroüberweisung 307

Am anderen Ende des Überweisungsvorgangs steht die Gutschrift auf dem Konto des Empfängers, durch die dieser die Verfügungsmöglichkeit über den überwiesenen Betrag erhält. Auch sie erfolgt heute im Gegensatz zu früher meist nicht mehr manuell, sondern durch einen Computer. Wiederum kann die Überprüfung, ob die Voraussetzungen für eine Gutschrift vorliegen, entweder vor oder nach dem Buchungsakt vorgenommen werden (vgl. näher Hefermehl aaO).

308

Sowohl die Belastung als auch die Gutschrift werden von der Bank in einem schriftlichen Kontoauszug festgehalten. Dieser wird entweder dem Kunden mit der Post zugeschickt oder von ihm abgeholt. Das kann nach jedem Buchungsvorgang oder periodisch (monatlich) geschehen. Zusätzlich nimmt die Bank periodisch (viertel- oder halbjährlich) besondere Kontoabschlüsse vor, über die der Kunde ebenfalls einen schriftlichen Beleg erhält. b) Ein- oder Mehrgliedrigkeit des Uberweisungsvorganges

309

H a t der Empfänger sein Konto zufällig bei derselben Stelle wie der Überweisende (Hausüberweisung), läßt sich die Überweisung ohne Zwischenschaltung weiterer Stellen durchführen. H a t er sein Konto zwar nicht bei derselben Filiale, aber doch wenigstens bei derselben Bank (Filialüberweisung), wird meist eine zentrale Stelle dieser Bank zwischengeschaltet. H a t er sein Konto bei einer anderen Bank (außer- oder zwischenbetriebliche Überweisung), so muß ein Weg zur Weiterleitung der Überweisung an diese gefunden werden. Dazu gibt es mehrere Möglichkeiten. Am einfachsten ist es, wenn die Bank des Überweisenden und die Bank des Empfängers unmittelbar miteinander in Giroverkehr stehen; dann kann die erstere der letzteren eine entsprechende Gutschrift erteilen bzw. die letztere auf dem Konto der ersteren eine Belastungsbuchung vornehmen, so daß Deckung für die dem Empfänger zu erteilende Gutschrift geschaffen wird.

310

Fehlt es an einer solchen unmittelbaren Girobeziehung zwischen den beiden Banken oder wollen diese sie nicht für die Durchführung der Überweisung benutzen, kommt es zur Einschaltung einer dritten Bank, bei der die Bank des Überweisenden und die Bank des Empfängers beide ein Konto unterhalten; erstere wird dann auf ihrem Konto bei der eingeschalteten dritten Bank in Höhe des Überweisungsbetrages belastet, letztere wird erkannt. Die wichtigste derartige Zentralstelle ist die Deutsche Bundesbank, die über die Landeszentralbanken als Filialen ein Überweisungsnetz unterhält gemäß der ihr durch § 3 BBankG übertragenen Aufgabe, für die bankmäßige Abwicklung des Zahlungsverkehrs im Inland und mit dem Ausland zu sorgen. Außerdem kann auch der Abrechnungsverkehr bei den Landeszentralbanken zur Durchführung außerbetrieblicher Überweisungen benutzt werden (vgl. dazu näher unten Rdn. 878 ff).

311

Weitere Gironetze werden unterhalten von den zwölf regionalen Girozentralen der Sparkassen und ihrer überregionalen Spitzenbank, der Deutschen Girozentrale — Deutsche Kommunalbank in Frankfurt a. M. (vgl. zu den Aufgaben der Girozentralen im einzelnen Fries VerwArch. 67 (1976), S. 241 ff und 384 ff) sowie von den achtzehn regionalen Zentralkassen der Volksbanken und der Raiffeisenkassen mit der Deutschen Genossenschaftskasse in Frankfurt a. M. als überregionalem Spitzeninstitut (Gesetz vom 5. 5. 1964 BGBl. I S. 309).

312

Schließlich gibt es den Überweisungsverkehr der Deutschen Bundespost, der indessen rechtlich gesehen keinen Fall der außerbetrieblichen Überweisung, sondern einen solchen der Haus- oder Filialüberweisung darstellt. Nach h. L. ist er öffentlichrechtlicher Natur (grundlegend RGZ 161 174, 180). Die Rechtsgrundlage dieses sogenannten 160

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I. Begriff und Wesen der Giroüberweisung

Postscheckverkehrs bilden das Postgesetz vom 28. 7. 1969 (BGBl. I S. 1006) und die Postscheckordnung vom 1.12.1969 (BGBl. I S. 2159), geändert durch V O vom 5. 7. 1974 (BGBl. I S. 1445) und vom 7. 7.1975 (BGBl. I S. 1866). Subsidiär findet nach überwiegender Ansicht das ScheckG Anwendung (vgl. eingehend Willwater Postscheck und Scheckgesetz, Diss. Tübingen 1978, S. 56 ff). Unmittelbare Überweisungen von Bankkonten auf Postscheckkonten sind nicht möglich, doch können sie mittelbar durch Zwischenschaltung des Postscheckkontos der beauftragten Bank erfolgen. Der zwischenbetriebliche Uberweisungsverkehr erfolgt herkömmlicherweise unter 313 Weiterleitung des Überweisungsträgers (vgl. oben Rdn. 305 a. E.). Zum Schutz vor Fälschungen versieht ihn die Bank des Überweisenden mit ihrem Sicherungsstempel; dieses Verfahren hat eine Rechtsgrundlage in einer „Vereinbarung über Sicherungsmaßnahmen im zwischenbetrieblichen Überweisungsverkehr" aus dem Jahre 1974, die grundsätzlich alle Kreditinstitute vertraglich anerkannt haben (abgedruckt unten Rdn. 389). Ferner nimmt die erstbeauftragte Bank zur Herstellung automationsgerechter Zahlungsbelege eine Codierung vor; das beruht ebenfalls auf einem Abkommen zwischen den Kreditinstituten, welches seit 1976 in Kraft ist (abgedruckt unten Rdn. 390). Die Überweisungsträger werden nach begünstigten Banken sortiert und begleiten 314 den Sammler. Dieser enthält eine Sammelgutschrift, welche die Summe aller ihn begleitenden, an dieselbe Bank weitergehenden Überweisungsträger darstellt. Dieses Verfahren dient in erster Linie der Vereinfachung. Darüber hinaus ermöglicht es, den Überweisungsträger selbständig einen Abkürzungsweg gehen zu lassen, auf dem er — insbesondere bei der Durchwanderung eines Filialnetzes oder eines Girokreises — nicht alle Banken anläuft, sondern die Empfängerbank unmittelbar erreicht. Es muß dann als Begleiter des Sammlers ein besonderer Beleg hergestellt werden. Die Empfängerbank entnimmt dem Überweisungsträger, daß für sie eine Gutschrift gemäß dem Überweisungsträger unterwegs ist und kann in deren Erwartung ihrem Kunden, dem Begünstigten, den Überweisungsbetrag sofort gutschreiben. Es handelt sich also um eine besondere Art des direkten Avis oder Eilavis, die auch auf andere Weise — ζ. B. telephonisch oder durch Telex — erfolgen kann (zu den rechtlichen Folgen vgl. unten Rdn. 404). 3. Die Rechtsnatur der Giroüberweisung a) Der Girovertrag Der Girovertrag ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. von § 675 BGB. Ob er 315 Dienst- oder Werkvertragscharakter hat, ist streitig; die h. L. nimmt ersteres an 3 , das RG hat überwiegend letzteres betont 4 . Richtig ist, daß der Girovertrag beide Elemente aufweist und daher insoweit ein gemischttypischer Vertrag ist. Die dienstvertragliche Seite tritt in Erscheinung, wenn der Bank ein Überweisungsauftrag erteilt wird. Denn die Bank hat keine Pflicht zur Herbeiführung des Erfolges der Gutschrift, da sie nicht immer wissen kann, ob der Überweisungsempfänger überhaupt ein Konto hat; der Girovertrag ist also insoweit nicht erfolgs-, sondern tätigkeitsbezogen. Die werkver-

3 Vgl. z. B. BGH NJW 1954, 190; LM Nr. 1 zu S 610 BGB; WM 1979, 417, 418; Düringer/ Hachenburg/Breit Anh. II zu §§ 3 6 3 - 3 6 5 Anm. 2; Müller-Erzbach S. 680 f; von Gierke §64 II 4; Koch ZHR 105, 262 und BankArch. 33, 165; Meyer-Cording S. 10; Schlegelberger/Hefermehl

4

Anh. zu S 365 Rdn. 14; Schönte § 31 I 1 ; Möschel JuS 1972, 297; Liesecke WM 1975, 227. Vgl. RGZ 107, 136, 139; RG BankArch. 1918, 122; WarnRspr. 1919 Nr. 60S. 87; LZ 1933, 771; ebenso z.B. Koenige/Teichmann/Köhler §362 Anm. 3 c α.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

tragliche Seite zeigt sich demgegenüber, wenn für den Kunden eine Überweisung eingeht. Denn diese kann und muß die Bank bei Bestehen eines Girovertrags ohne weiteres gutbringen, so daß ihre Leistung hier erfolgsbezogen ist. Zu weit geht es dagegen, den Girovertrag als einen Vertrag eigener Art zu qualifizieren 5 . Er läßt sich nämlich durchaus unter die §§675, 611 ff, 631 ff BGB subsumieren, ohne daß wesentliche Schwierigkeiten entstehen. Daß er ein gewisses eigenes Gepräge trägt und daß daher die Normen des BGB nicht ohne weiteres ungeprüft angewandt werden dürfen, soll damit nicht geleugnet werden, doch sind auch sonst — zumal innerhalb des äußerst weit gespannten Anwendungsbereichs des Dienstvertragsrechts! — mitunter Modifikationen der an sich einschlägigen Vorschriften erforderlich, so daß zu einem Rückgriff auf die Verlegenheitskonstruktion eines Vertrags sui generis kein Anlaß besteht. 316

Der Girovertrag ist zeitlich nicht begrenzt und erstreckt sich auf eine im voraus nicht abschließend festgelegte Zahl von Uberweisungsaufträgen bzw. Überweisungseingängen. Er begründet daher ein Dauerschuldverhältnis. Von dem einzelnen Überweisungsauftrag ist er scharf zu unterscheiden; dieser stellt keinen Vertrag, sondern lediglich eine einseitige Weisung des Kunden an die Bank i. S. der §§ 675, 665 BGB dar (vgl. näher unten Rdn. 320 f). Auch die Gutschrift bei einem Überweisungseingang beruht nicht unmittelbar auf dem Girovertrag, da dieser keinen Vertrag zugunsten des Überweisungsempfängers i. S. der §§ 328 ff darstellt (vgl. näher unten Rdn. 398); insoweit wird der Girovertrag vielmehr durch ein abstraktes Schuldversprechen der Empfängerbank an den Überweisungsbegünstigten ergänzt (vgl. näher unten Rdn. 415). — Nimmt ein Kunde eine Einzelüberweisung ohne vorherige Errichtung eines Girokontos vor, so wird zwar kein Dauerschuldverhältnis begründet, doch liegt dann ebenfalls ein auf eine Geschäftsbesorgung gerichteter Dienstvertrag i. S. der §§611 ff, 675 BGB vor 6 ; denn das Bestehen eines Dauerschuldverhältnisses ist für diesen Vertragstypus keineswegs wesens- oder begriffsnotwendig, im übrigen aber sind dieselben Merkmale wie beim gewöhnlichen Girovertrag erfüllt.

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Der Girovertrag ist ein entgeltlicher Vertrag 7 . Das bedarf keiner weiteren Begründung, sofern die Bank f ü r die Durchführung der einzelnen Überweisungsaufträge eine Provision berechnet. Es gilt aber auch dann, wenn dies nicht der Fall ist. Dann besteht das Entgelt nämlich in der Überlassung des sogenannten „Bodensatzes", d. h. desjenigen Teils der Giroguthaben, der ungenutzt bei der Bank ruht und den der Kunde zu einem — wenn auch meist sehr geringen — Teil auch ruhen zu lassen verpflichtet ist. Selbst wenn aber eine solche Verpflichtung nicht gegeben ist oder wenn der Kunde gar im Debet steht, erhält die Bank noch eine Gegenleistung. Diese ist dann — wie natürlich auch sonst — im sogenannten „Wertstellungsgewinn" zu sehen, den die Bank dadurch erzielt, daß sie Zahlungseingänge erst mit einer gewissen Verzögerung dem Kunden gutschreibt und Überweisungsaufträge ebenfalls erst eine gewisse Zeit nach der Belastungsbuchung (von der an z. B. bei debitorischem Konto Sollzinsen berechnet werden!) durchführt. Dieser Wertstellungsgewinn macht im übrigen auch die nicht auf der Grundlage eines Girokontos durchgeführte Einzelüberweisung (vgl. dazu soeben Rdn. 316 a. E.) zu einem entgeltlichen Rechtsgeschäft. In jedem Fall erbringt also der Kunde ein Entgelt. Dieses stellt auch — gleichgültig, worin man es im einzelnen erblickt — eine im Synallagma stehende Gegenleistung dar; denn die Bank schließt den 5 So aber z. B. Klausing J W 1934, 932 f f ; Schoele S. 54 ff. « Vgl. auch B G H W M 1972, 308 f; 1978, 634; Meyer-Cording S. 30; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 17; Schönle% 31 II.

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Vgl. z. B. Meyer-Cording S. 10 f; Schlegelbergerl Hefermebl Rdn. 15; Schönte § 31 I; Liesecke W M 1975, 228; a . A . von Godin2 Anh. zu § 3 6 5 Anm. 21.

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I. Begriff und Wesen der Giroüberweisung Girovertrag nur ab, um in den Genuß der erwähnten Vorteile zu kommen, und der Kunde überläßt ihr diese nur, um seinen Uberweisungsverkehr durchführen zu können. Der Girovertrag ist daher ein gegenseitiger Vertrag i. S. der §§ 320 ff BGB 8 . Da der Kunde das für eine Überweisung erforderliche Geld nicht jeweils unmittel- 3 1 8 bar vorher bei der Bank einzahlt, sondern bei dieser ein gewisses Guthaben zu unterhalten pflegt, und da er auch Zahlungseingänge meist nicht sofort oder wenigstens nicht in voller Höhe abhebt, ist mit dem Girovertrag typischerweise ein unregelmäßiger Verwahrungsvertrag i. S. v. § 700 BGB verbunden. Dieser darf jedoch keinesfalls mit dem Girovertrag identifiziert werden, wie das früher ζ. T. getan wurde (vgl. ζ. B. R G 2 12 85). Denn er ist zwar faktisch häufig eine Voraussetzung für die Vornahme einer Uberweisung, gehört aber rechtlich nicht zum Inhalt des Girovertrags. Auch faktisch ist er jedoch keine notwendige Voraussetzung für die Vornahme einer Uberweisung. Vielmehr kann der Kunde auch auf debitorischer Grundlage Überweisungen bewirken. Dann verbindet sich mit dem Girovertrag ein Kreditgeschäft. Dieses kann auch durch konkludentes Verhalten zustande kommen; das ist ζ. B. der Fall, wenn der Kunde sein Konto überzieht und die Bank, wie das jedenfalls bei geringfügigen Überziehungen „sicherer" Kunden häufig geschieht, die Überweisung gleichwohl vornimmt. Der Girovertrag ist typischerweise noch mit einem weiteren Vertrag verbunden: 3 1 9 einem Kontokorrentvertrag 9 . Auch dies ist freilich nicht begriffsnotwendig der Fall, entspricht aber den AGB der Banken, der Verkehrssitte und dem mutmaßlichen Parteiwillen und ist daher in aller Regel anzunehmen 1 0 . Es handelt sich dabei um ein gewöhnliches Periodenkontokorrent i. S. der §§ 355 ff H G B und nicht etwa um ein sogenanntes Staffelkontokorrent, da die Lehre vom Staffelkontokorrent abzulehnen ist und überdies auf den Girovertrag auch gar nicht paßt 1 1 . Praktische Bedeutung hat das Vorliegen eines Kontokorrents ζ. B. im Falle der Pfändung, wo folgerichtig § 357 H G B zur Anwendung kommt (vgl. oben Rdn. 190), oder für die Frage der Abtretung, wo das kontokorrentliche Zessionsverbot zu beachten ist (vgl. oben Rdn. 182). b) Der Überweisungsauftrag Die Überweisung wird durch den sogenannten „Überweisungsauftrag" des zah- 3 2 0 lungspflichtigen Bankkunden in Gang gesetzt. Dieser stellt entgegen seiner mißverständlichen Bezeichnung keinen echten Auftrag i. S. der §§ 662 ff BGB dar, sondern ist als bloße Weisung i. S. der §§ 675, 665 BGB anzusehen 1 2 . Denn die Verpflichtung der Bank zur Durchführung von Giroüberweisungen ist bereits durch den Girovertrag selbst begründet worden, so daß es jetzt nicht mehr um die Schaffung von Vertragspflichten, sondern lediglich um deren inhaltliche Ausfüllung geht. Daraus folgt zugleich, daß der Überweisungsauftrag einer vertraglichen Annahme durch die Bank weder bedürftig noch fähig ist, sondern durch den einseitigen Rechtsakt des Kunden Geltung erlangt (vgl. auch B G H Z 10 322; Meyer-Cording S. 32 f). Noch viel weniger stellt die Überweisung einen Vertrag mit dem Begünstigten dar. Das hat praktische 8

So offenbar auch Schönte § 31 I 1 ; modifizierend Müller-Erzbach S. 681 unter III. 9 Vgl. z . B . R G Z 117, 35; 135, 139; B G H N J W 1951, 598; W M 1971, 178; W M 1979, 417, 418; Liesecke W M 1975, 228; vgl. ferner G r o ß k o m m . § 355 Anm. 20 letzter Abs. m. N a c h w . 10 Vgl. auch Meyer-Cording S. 38 ff m. w. N a c h w . ; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 16; Möschel J u S 1972, 299. " Vgl. z u r Kritik an der Lehre vom Staffelkonto-

korrent eingehend Canaris in G r o ß k o m m , zum H G B § 3 5 5 Anm. 70 f f ; zu ihrer U n a n w e n d b a r keit auf das G i r o k o n t o vgl. B G H Z 50, 277, 279 f; B G H W M 1972, 283, 284; Canaris a a O Anm. 72 m. w. N a c h w . 12 Vgl. ζ. B. B G H Z 10, 319, 322; B G H W M 1958, 552, 553; W M 1972, 308; Ulmer Recht der W e r t papiere S. 134 und 313; Schoele S. 52; MeyerCording S. 32; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 17; Schönle § 31 III 1; Möschel J u S 1972, 298.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

Bedeutung ζ. B. insofern, als daraus ohne weiteres folgt, daß eine von einem Stellvertreter vorgenommene Uberweisung auf sein eigenes Konto nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Verstoßes gegen das Verbot des Selbstkontrahierens erfüllt (vgl. B G H W M 1958 552, 553); auch eine analoge Anwendung von § 181 BGB ist grundsätzlich abzulehnen (vgl. oben Rdn. 169 m. Nachw.). 321

Dogmatisch gesehen stellt der Uberweisungsauftrag ein Rechtsgeschäft dar. Denn durch ihn wird kraft des hierauf gerichteten Willens des Uberweisenden die Rechtsfolge in Geltung gesetzt, daß die Bank zur Durchführung einer bestimmten Überweisung verpflichtet ist. Zumindest ist in dem Überweisungsauftrag eine „rechtsgeschäftsähnliche" Handlung zu sehen 1 3 , doch ist, abgesehen von der grundsätzlichen Fragwürdigkeit dieses Begriffs, nicht recht ersichtlich, inwiefern darin ein Unterschied und ein dogmatischer Gewinn gegenüber der Qualifikation als echtes Rechtsgeschäft liegen soll. Jedenfalls sind grundsätzlich die Vorschriften über Willenserklärungen (unmittelbar oder analog) anwendbar. Der Überweisungsauftrag ist daher ζ. B. zugangsbedürftig i. S. der §§ 130 f BGB und kann nach allgemeinen Regeln nichtig oder anfechtbar sein (vgl. dazu näher unten Rdn. 373 ff). Innerhalb der Rechtsgeschäftslehre unterfällt der Überweisungsauftrag der Kategorie der einseitigen empfangsbedürftigen Rechtsgeschäfte. Er hat dabei unverkennbare Ähnlichkeit mit dem Direktionsrecht des Arbeitgebers; mit diesem teilt er nicht nur die Verwurzelung in einem Dienstverhältnis, sondern vor allem auch die Funktion, die aus diesem entspringenden Pflichten einseitig festzulegen und für den Einzelfall zu konkretisieren. Ebenso wie die Ausübung des Direktionsrechts kann man daher die Erteilung eines Überweisungsauftrags als „ausfüllende Gestaltungserklärung'' bezeichnen 1 4 , doch dürfte mit dieser Zuordnung zur Kategorie des Gestaltungsrechts weder dogmatisch noch praktisch viel gewonnen sein.

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Wesentlich wichtiger ist die Verwandtschaft des Überweisungsauftrags mit der Anweisung i. S. der §§ 783 ff B G B . Allerdings liegt keine Anweisung im strengen Sinne vor 1 5 . Anders als diese richtet sich der Überweisungsauftrag nämlich nicht auf vertretbare Sachen, sondern auf Buchgeld, also auf die Begründung einer Forderung; anders als die Anweisung wird der Überweisungsauftrag dem Begünstigten nicht ausgehändigt und nicht von diesem dem Angewiesenen zur Annahme vorgelegt, sondern vom Anweisenden unmittelbar dem Angewiesenen zugeleitet; und anders als im Normalfall der Anweisung begründet der Überweisungsauftrag für den Angewiesenen nicht nur eine Ermächtigung zur Leistung, sondern auch eine Verpflichtung. Auf der anderen Seite sind aber auch wesentliche Gemeinsamkeiten gegeben. Außer in der Ermächtigung zur Leistung liegt diese vor allem in dem Merkmal der Simultanleistung, das nicht nur für die gewöhnliche Anweisung charakteristisch ist 1 6 , sondern auch auf den Überweisungsauftrag paßt 1 7 ; denn die Leistung der Bank stellt gleichzeitig („simultan") eine Leistung der Bank an den Auftraggeber im Deckungsverhältnis und eine solche des Auftraggebers an den Überweisungsbegünstigten im Valutaverhältnis dar. Daneben liegt eine zweite Gemeinsamkeit in der Abstraktheit der Forderung des Begünstigten 18 . Man hat daher den Überweisungsauftrag als „Anweisung im weiteren Sinne" bezeichnet 1 9 . Ein solcher Oberbegriff ist freilich dogmatisch und praktisch wenig leistungsfä>3 So Meyer-Cording S. 32; ihm folgend Bärmann/ Brink Rdn. 245. '4 So Schönte §31 III 1 im Anschluß an Bötticher Festschr. für Dölle, 1963, S. 51 f. 15 Vgl. Scboele S. 164; Meyer-CordingS. 33 f; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 18; v. Gierke % 64 II 4.

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14 Vgl. Stampe AcP 107, 283 ff; UlmerAcP 126, 143. Vgl. Meyer-Cording S. 35; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 19. 18 Vgl. auch Meyer-Cording S. 35 sowie näher unten Rdn. 410 ff. 19 Vgl. Meyer-Cording S. 34; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 19.

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II. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seiner Bank

hig, da er zu pauschal ist und daher teils zu viel, teils zu wenig aussagt. Man sollte es deshalb lieber bei der Herausarbeitung der Ähnlichkeit und der diese begründenden Elemente bewenden lassen und darin einen Hinweis auf die Möglichkeit einer Analogie zu den §§ 783 ff BGB sehen, die freilich nicht ohne weiteres bejaht werden kann, sondern von Vorschrift zu Vorschrift und von Problem zu Problem einer besonderen Begründung bedarf. Sie ist ζ. B. für § 784 I HS. 2 zu bejahen (vgl. unten Rdn. 418), für § 788 BGB dagegen zu verneinen (vgl. unten Rdn. 475). Auch § 787 II BGB, wonach die Anweisung grundsätzlich keine Pflicht des Angewiesenen gegenüber dem Anweisenden zur Leistung an den Anweisungsbegünstigten auslöst, paßt auf den Uberweisungsauftrag nicht; dieser begründet vielmehr auf Grund seines Charakters als Weisung i. S. des Auftragsrechts eine Pflicht der Bank gegenüber dem Uberweisenden zur Durchführung des Auftrags — woraus deutlich wird, daß der Überweisungsauftrag in der Tat eine Doppelnatur hat und sich in dem anweisungsrechtlichen Element keineswegs erschöpft (zu eng daher die Sichtweite von Kupisch S. 14 f). c) Das Verhältnis von Girovertrag und Überweisungsauftrag Die Doppelnatur des Überweisungsauftrags als Weisung i. S. von § 665 BGB und 3 2 3 Anweisung i. w. S. hat praktische Bedeutung ferner für die Frage nach seinem Verhältnis zum Girovertrag und nach den Auswirkungen von dessen Unwirksamkeit. Was dabei die Problematik der Weisung betrifft, so besteht insoweit eine strenge Akzessorietät gegenüber dem Girovertrag: ist dieser nichtig, entfällt folgerichtig auch das Weisungsrecht des Kunden und die Durchführungspflicht der Bank. Anders ist bezüglich der Anweisungsproblematik zu entscheiden. Die in dem Auftrag enthaltene Ermächtigung zur Vornahme der Leistung ist nämlich gegenüber dem Girovertrag grundsätzlich abstrakt20, da eine Ermächtigung nach geltendem Recht in aller Regel abstrakt ist und beim Überweisungsauftrag kein Grund für eine Ausnahme besteht; die (anfängliche) Unwirksamkeit des Girovertrages führt daher als solche nicht zur Unwirksamkeit der Anweisung und Ermächtigung (vgl. dazu auch unten Rdn. 437).

II. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seiner Bank 1. Kontoinhaberschaft und Verfügungsbefugnis Kontoinhaber ist beim Girokonto im Zweifel derjenige, auf dessen Namen das 3 2 4 Konto errichtet ist (vgl. auch H. P. Westermann FamRZ 1967 649; Schönle § 4 II 1). Die abweichenden Grundsätze, die die Rechtsprechung f ü r das Sparkonto entwickelt hat (vgl. oben Rdn. 156 m. Nachw.), lassen sich auf das Girokonto schon deshalb nicht übertragen, weil es hier keine dem Sparbuch entsprechende Verbriefung gibt und weil es daher an dem in der Inhaberschaft der Urkunde liegenden zusätzlichen Indiz, das sich mit der Namensbezeichnung nicht zu decken braucht, fehlt. Auch besteht im Giroverkehr, der auf noch raschere und unkompliziertere Abwicklung angelegt ist als der Sparverkehr, ein besonders starkes praktisches Bedürfnis für einfache und klare Rechtsverhältnisse, und dem wird man am besten gerecht, wenn man den formellen Kontoinhaber grundsätzlich auch als materiellen Inhaber ansieht (vgl. auch das obiter dictum in B G H Z 46 198, 202). Entscheidend kommt schließlich hinzu, daß das Girokonto im Gegensatz zum Sparkonto passiv werden kann und daß die Bank daher hier ein ungleich stärkeres Interesse an einer eindeutigen Feststellung der Person des Kon20

Insoweit ist Kupisch S. 14 f zu folgen; vgl. im übrigen z u r Konstruktion Kupischs aber oben Rdn. 322 a. E. und Rdn. 412.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

toinhabers hat; das klarste Indiz ist aber insoweit nun einmal die Kontobezeichnung. Das soll freilich nicht heißen, daß sich nicht auch beim Girokonto aus den Umständen des Einzelfalles ausnahmsweise etwas anderes ergeben kann. Denn es geht ja um eine Frage der objektiven Vertragsauslegung, und über diese entscheiden letztlich immer die Umstände des Einzelfalles. Es ist folglich durchaus zutreffend, wenn der B G H auch für das Girokonto ausgeführt hat, es sei „unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles . . . zu prüfen, wer nach dem erkennbaren Willen des die Einzahlung Bewirkenden Gläubiger der Bank werden sollte" (vgl. B G H Z 21 148, 150) — nur muß man stets im Auge behalten, daß zu den maßgeblichen Umständen eben auch der Charakter des Kontos als eines Girokontos gehört. 325

Die Verfügungsmacht steht grundsätzlich dem Kontoinhaber und nur ihm zu. Dritte können über das Konto verfügen, wenn sie Vertretungs- oder Verfügungsmacht haben (vgl. dazu näher oben Rdn. 164 ff). Außerdem sind auch hier die Besonderheiten von Gemeinschaftskonten, Fremdkonten, Treuhandkonten, Anderkonten usw. zu beachten (vgl. dazu näher oben Rdn. 224 ff sowie zu Uberweisungen auf derartige Konten unten Rdn. 334). 2. Die Durchführung des Uberweisungsauftrags und die Pflichten der beauftragten Bank a) Sorgfaltsanforderungen und Auslegungskriterien

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Die mit der Überweisung beauftragte Bank hat diese mit der Sorgfalt eines ordentlichen Bankiers durchzuführen (vgl. auch BGH W M 1978 637). Sie hat demgemäß alles Erforderliche für eine unverzügliche Durchführung der Überweisung zu tun (vgl. auch BGH W M 1959 1002, 1003 f; Meyer-Cording S. 55 f); auch wenn die überwiesene Summe offenkundig zur Deckung der Schuld des Auftraggebers bei dem Empfänger nicht ausreicht, hat die Bank diesen Teilbetrag ohne Zögern weiterzuleiten (vgl. B G H W M 1959 1003 f). Führt die Bank den Überweisungsauftrag nicht unverzüglich durch, so gerät sie analog § 284 II BGB in Verzug, ohne daß es einer Mahnung bedarf; denn für eine solche ist kein Raum, zumal der Überweisende keinen Einblick in die Durchführung des Vorgangs hat, und daher tritt ipso iure Verzug ein, weil es eine Selbstverständlichkeit ist, daß der Auftrag unverzüglich zu erledigen ist (vgl. dazu auch Palandt/ Heinrichs § 284 Anm. 4 c a. E.). Erweist sich ein Auftrag als undurchführbar — ζ. B. wegen falscher oder widersprüchlicher Angaben über den Empfänger —, hat die Bank die Pflicht zur unverzüglichen Benachrichtigung des Auftraggebers (vgl. BGH W M 1978 637). Übernimmt einer ihrer Angestellten die Ausfüllung des Uberweisungsformulars und unterläuft ihm dabei ein Fehler, so haftet die Bank dafür aus positiver Forderungsverletzung, wobei freilich den Auftraggeber meist ein Mitverschulden treffen wird (offengelassen von B G H W M 1978 637).

327

Bei der Durchführung des Auftrags hat die Bank sich grundsätzlich nicht um die zugrunde liegenden Rechtsbeziehungen zwischen Auftraggeber und Empfänger zu kümmern, sondern sich streng innerhalb der Grenzen des ihr erteilten formalen Auftrags zu halten 21 . Es herrscht also ähnlich wie im Akkreditivrecht das Prinzip der formalen Auftragsstrenge. Denn die Bank hat i. d. R. keinen hinreichenden Einblick in die Absichten und Dispositionen des Auftraggebers, um aus eigenem Entschluß den Auftrag sachgerecht modifizieren oder korrigieren zu können. Überdies macht ihr § 665 21

Vgl. B G H W M 1961, 78, 79; 1962, 460, 461; 1971, 158, 159 f; 1972, 308, 309; 1974, 274, 275; 1976, 904, 905.

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2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seiner Bank S. 2 BGB ausdrücklich eine R ü c k f r a g e vor einer etwaigen Abweichung z u r Pflicht, es sei denn, daß mit dem Aufschübe G e f a h r verbunden ist. Allerdings kann der A u f t r a g g e ber gemäß § 242 BGB aus einer Abweichung keine Konsequenzen herleiten, w e n n die Überweisung gleichwohl ihren Zweck erreicht hat o d e r seine Interessen aus einem sonstigen G r u n d e durch die Abweichung nicht berührt werden (vgl. näher unten Rdn. 350). Im übrigen aber braucht der Auftraggeber eine weisungswidrige D u r c h f ü h r u n g nicht gegen sich gelten zu lassen (vgl. unten R d n . 347). Wie die Bank zur strikten Einhaltung des formalen Auftrags verpflichtet ist, so ist 3 2 8 sie andererseits dazu grundsätzlich auch berechtigt. V o r allem trifft sie i. d. R. nicht die Pflicht, Überlegungen über die Zweckmäßigkeit des Auftrags anzustellen und den K u n d e n darüber zu beraten o d e r ihn vor gefährlichen Kreditgeschäften zu warnen (vgl. näher oben Rdn. 104 ff und 109 ff m. ausf. N a c h w . ) ; in Sonderfällen wie z . B . bei Kenntnis von der Zahlungseinstellung des Begünstigten o d e r gar der Empfangsbank gelten freilich Ausnahmen (vgl. näher aaO). Wesentlich weiter gespannte Beratungspflichten hat die Bank allerdings bei Rechtsfragen, sofern nach der Art des Geschäfts oder nach der Person des K u n d e n besondere G r ü n d e f ü r eine Belehrung oder A u f k l ä r u n g vorliegen, wie das ζ. B. im Hinblick auf devisenrechtliche Vorschriften der Fall sein kann (vgl. näher oben Rdn. 115 ff m. Nachw.). Soweit Weisungen fehlen, steht die A r t der Ausführung nach Ziff. 4 Abs. 2 der A G B 3 2 9 im Ermessen der Bank. Überdies gestattet ihr i. d. R. die auf den Überweisungsformularen enthaltene „Fakultativklausel", die Überweisung auch auf ein anderes K o n t o des Begünstigten als das angegebene vorzunehmen, doch kann der Kunde ihr diese Befugnis durch Streichung der Klausel nehmen (vgl. dazu auch Schönle § 32 II 1). O h n e R ü c k f r a g e ist die Bank z u r Zwischenschaltung a n d e r e r Banken und zur W a h l des zweckmäßigsten Überweisungswegs berechtigt, sofern der Begünstigte sein K o n t o nicht bei ihr selbst hat (vgl. z. B. B G H Z 4, 244, 248). Die Verpflichtung der b e a u f t r a g ten Bank erschöpft sich dann grundsätzlich in der sachgerechten Weiterleitung des Überweisungsauftrags; die H e r b e i f ü h r u n g der Gutschrift gehört insoweit nicht zu ihren Vertragspflichten, woraus sich u. a. die wichtige praktische Folgerung ergibt, d a ß die zwischengeschalteten Banken und die Empfangsbank nicht ihre Erfüllungsgehilfen i. S. von § 278 BGB sind (vgl. auch unten Rdn. 391 m. Nachw.). Allerdings gehört es dann zu den Vertragspflichten der (erst)beauftragten Bank, die Weisungen ihres K u n den sowie etwaige Gegenweisungen an die von ihr eingeschaltete Bank weiterzuleiten und deren Beachtung z u m Inhalt ihres Vertrages mit dieser Bank zu machen (vgl. auch Schoele S. 197; Meyer-Cording S. 56 f). Die D u r c h f ü h r u n g des Überweisungsauftrages ist nicht nur eine Frage pflichtgemä- 3 3 0 ßer Sorgfalt, sondern setzt häufig auch eine Auslegung des Überweisungsauftrags voraus. Auch f ü r diese gilt das Prinzip der formalen Auftragsstrenge, das somit eine D o p pelfunktion als Sorgfaltsmaßstab und Auslegungskriterium hat. Allerdings darf das nicht dahin mißverstanden werden, daß die Bank sich pedantisch an den W o r t l a u t des Auftrags zu halten hat. Vielmehr ist auch hier gemäß § 133 BGB das V e r b o t einer starren Buchstabenauslegung zu beachten. Die Bank hat sich d e m g e m ä ß grundsätzlich an den objektiven Erklärungswert des Überweisungsauftrags zu halten. Ausnahmsweise ist allerdings nicht dieser, sondern der innere Wille des ersten Auftraggebers maßgeblich, sofern eine Falschbezeichnung vorliegt und die Bank t r o t z dieser den A u f t r a g richtig verstanden hat. D a s gilt auch im mehrgliedrigen Überweisungsverkehr. D e n n auch bei diesem bleibt der erste Auftraggeber H e r r des Zahlungsvorganges, so daß die eingeschalteten Banken nur seine Weisungen f o r t f ü h r e n und im Zweifel dasselbe „wollen" wie er. Ist also ζ. B. der Empfänger falsch bezeichnet, hat dessen Bank den A u f t r a g Claus-Wilhelm Canaris

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung aber dennoch richtig verstanden, so ist der überwiesene Betrag dem gemeinten Empf ä n g e r gutzuschreiben und nicht etwa wegen angeblicher Undurchfiihrbarkeit des A u f trags zurückzuüberweisen. Im übrigen gibt es eine Reihe typischer, in der Praxis besonders häufiger Auslegungsprobleme, die im folgenden näher zu erörtern sind. b) Die Ermittlung der Person des Uberweisungsempfängers 331

Zu den wichtigsten Auslegungsproblemen gehört die Ermittlung der Person des Überweisungsempfängers. Diese kann vor allem bei Divergenzen zwischen dem Namen des Empfängers und dem angegebenen Konto Schwierigkeiten bereiten. Die Bank hat sich dann grundsätzlich an den N a m e n zu halten 2 2 , weil dieser eine wesentlich sicherere Individualisierung ermöglicht und die Uberweisung demgemäß bei einer Auslegung des Auftrags gemäß §§ 133, 157 BGB im Zweifel dem N a m e n s t r ä g e r und nicht dem Inhaber des durch die angegebene N u m m e r bezeichneten Kontos zugute k o m m e n soll. Allerdings ist in Ziff. 4 III 2 A G B bestimmt, daß die Bank „bei Uberweisungsaufträgen die angegebene K o n t o n u m m e r des Z a h l u n g s e m p f ä n g e r s . . . als maßgeblich ansehen darf". Das kann jedoch allenfalls f ü r den Zahlungsverkehr durch beleglosen Datenträgeraustausch gelten (vgl. dazu unten Rdn. 523). Auf den herkömmlichen Uberweisungsverkehr ist Ziff. 4 III 2 AGB dagegen auf G r u n d einer restriktiven Auslegung oder einer Inhaltskontrolle gemäß § 9 A G B G nicht anwendbar 2 2 ». D e n n anderenfalls w ü r d e das Risiko von Fehlüberweisungen in einem Maße auf den Auftraggeber abgewälzt, das sich allein mit dem Interesse der Banken an einer rationellen und „automationsgerechten" Abwicklung des Zahlungsverkehrs nicht rechtfertigen läßt; insbesondere trüge der K u n d e das Risiko, daß auf G r u n d eines geringfügigen Schreibfehlers u. U. sehr hohe Beträge einer falschen — möglicherweise zahlungsunfähigen o d e r flüchtigen — Person zufließen, ja daß Überweisungen an fingierte E m p f ä n g e r durchg e f ü h r t werden (vgl. den Fall O L G H a m m W M 1979 339) oder daß ein mit der Ausfüllung des Überweisungsauftrags befaßter Angestellter sich den Überweisungsbetrag verschaffen kann, indem er dem (richtigen) N a m e n des Empfängers einfach seine eigene K o n t o n u m m e r beifügt. D e r generelle Verzicht auf die Kontrollmöglichkeit, die in dem Vergleich zwischen N a m e n und K o n t o n u m m e r liegt, w ü r d e daher erhebliche Mißbrauchsmöglichkeiten f ü r den Überweisungsverkehr schaffen und u. a. die Vorteile der Identitätskontrolle (vgl. oben Rdn. 124) z . T . hinfällig machen. Diese Risiken generell auf den K u n d e n zu überbürden, statt ihm die V e r a n t w o r t u n g f ü r Fehler nur im R a h men und in den G r e n z e n von § 254 BGB aufzuerlegen, w ä r e eine einseitige und unbillige Benachteiligung, die mit § 9 AGBG grundsätzlich nicht zu vereinbaren ist. D e n n die Banken beherrschen die Ausgestaltung des Überweisungsverfahrens und müssen dieses daher grundsätzlich von übermäßigen Risiken freihalten; außerdem kann deren generelle Abwälzung auf den Überweisenden zu exorbitanten Schäden bei einzelnen K u n d e n f ü h r e n , w ä h r e n d die A u f w e n d u n g e n f ü r die Namenskontrolle bzw. etwaige Ersatzleistungen der Bank als Kosten in die Preise eingehen und so auf die Gesamtheit der Bankkunden umgelegt w e r d e n , so daß sie f ü r den einzelnen nicht nennenswert ins Gewicht fallen. Das gilt auch dann, wenn es zutreffen sollte, daß sich eine N a m e n s kontrolle im W e g e der elektronischen Datenverarbeitung technisch nicht d u r c h f ü h r e n läßt oder daß sie zu teuer ist; die Banken müssen es dann eben insoweit bei einer P r ü 22

Vgl. BGH WM 1968, 1368; 1972, 308, 309; 1978, 367; OLG München NJW 1950, 188 und WM 1971, 264, 265; OLG Frankfurt WM 1971, 638, 639; OLG Hamm WM 1979, 342; LG Freiburg WM 1978, 262, 263 f; vgl. ferner für die Postschecküberweisung BGHZ 68, 266, 268; aus dem

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Schrifttum vgl. vor allem Schoele S. 205 und Meyer-Cording S. 31. 22 > Vgl. auch LG Freiburg WM 1978, 262, 263; Graf von Westphalen WM 1980, 1410; a.A. Kumpel WM 1976 Sonderbeilage Nr. 1 S. 14 f.

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II. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seiner Bank fung durch ihr Personal belassen oder etwaige Ersatzforderungen als Kostenfaktoren in Kauf nehmen. Ebenso wenig ließe sich der Verzicht auf die Namenskontrolle damit rechtfertigen, daß die Banken die Überweisungen im Verhältnis untereinander durch beleglosen Datenträgeraustausch durchführen; nur wenn der Kunde selbst an diesem Verfahren beteiligt ist, dürfte anders zu entscheiden sein (vgl. dazu unten Rdn. 523). Die Divergenz zwischen Name und Konto ist ausnahmsweise unschädlich, wenn der Uberweisungsbetrag trotz des Fehlers der Bank i. E. dem richtigen Empfänger zugeflossen ist (vgl. näher unten Rdn. 350). Darüber hinaus kann auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalles die Auslegung sogar dazu führen, daß die Kontonummer ausschlaggebend ist (vgl. B G H W M 1972 308, 309). Trifft andererseits nicht nur die Kontonummer nicht zu, sondern ist auch der Name nicht exakt wie ζ. B., wenn die angegebene Firmenbezeichnung falsch ist, kann die Bank i. d. R. eine Gutschrift überhaupt nicht vornehmen, sondern muß beim Auftraggeber rückfragen (vgl. B G H Z 68 266, 268 f für den Postscheckverkehr). Bei Erschleichung eines Kontos unter dem Namen eines anderen und in ähnlichen 3 3 2 Fällen ist als Überweisungsbegünstigter grundsätzlich der wirkliche Namensträger und nicht der Betrüger anzusehen (vgl. RGZ 84 349, 353; 91 116, 120 f; 105 398, 400; 141 287, 289). Das ergibt sich aus einer Auslegung des Überweisungsauftrags gemäß §§ 133, 157 BGB. Danach ist als Überweisungsempfänger derjenige zu betrachten, den die Bank nach der Verkehrssitte und nach Treu und Glauben als solchen ansehen durfte und mußte. Das aber ist der wahre Namensträger, da der Überweisende vernünftigerweise nur an diesen und nicht an den Betrüger leisten will. Daß die Bank letzteren fälschlich mit ersterem identifiziert hat, kann sie dem Überweisenden nicht entgegensetzen, weil dieser Umstand allein in ihrer Sphäre liegt und daher im Rahmen der objektiven Auslegung auch allein ihr und nicht dem Überweisenden zuzurechnen ist. Das gilt um so mehr, als die Verwechslung regelmäßig auf einem Sorgfaltsverstoß der Bank bei der erforderlichen Identitäts- und Berechtigungsprüfung beruhen wird, doch kommt es darauf nicht einmal entscheidend an (so auch RGZ 84 354; anders wohl RGZ 91 120 f); denn es geht nicht um ein Problem der Verschuldenshaftung, sondern um ein solches der objektiven Auslegung, und für diese ist nicht das Verschuldensprinzip, sondern das Prinzip der objektiven Zurechnung maßgeblich (vgl. ζ. B. Larenz Allgemeiner Teil 5 , § 19 II a). Die Bank wird daher ζ. B. auch dann nicht geschützt, wenn der Betrüger sich das Konto bei ihr mit Hilfe einer unerkennbaren Fälschung des Personalausweises erschlichen hatte, da auch hier der „Mangel" aus ihrer „Sphäre" und nicht aus der des Überweisenden stammt und somit nach dem im Rahmen der objektiven Auslegung maßgeblichen Prinzip der Risikozurechnung ihr und nicht diesem zuzurechnen ist. Die Rechtsfolge besteht darin, daß die Bank den Überweisenden bzw. die letzte Zwischenbank nicht belasten kann bzw. eine erfolgte Belastung rückgängig machen muß, sofern sie den überwiesenen Betrag nicht dem wirklichen Namensträger, sondern dem Betrüger gutgeschrieben hat; denn da sie den Überweisungsauftrag nicht richtig durchgeführt hat, hat sie keinen Anspruch auf Erstattung ihrer Aufwendungen bzw. ihres Schadens (vgl. unten Rdn. 347). Außerdem hat der Überweisende bzw. die letzte Zwischenbank nach wie vor den Anspruch auf Durchführung der Überweisung, d. h. auf Gutschrift zugunsten des wirklichen Namensträgers, da der erteilte Auftrag ja bisher nicht erfüllt ist (vgl. auch RGZ 84 352 f). Ein Anspruch des Überweisungsbegünstigten auf Gutschrift oder auf Schadensersatz besteht dagegen entgegen der Ansicht des RG (vgl. RGZ 84 354; 91 121 ff; 105 401) grundsätzlich nicht - es sei denn, er hätte bei der Bank zufällig ein Girokonto. Denn die vom RG zugrunde gelegte KonClaus-Wilhelm Canaris

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung struktion eines Vertrags zugunsten Dritter ist unhaltbar (vgl. unten Rdn. 398), und daher fehlt es an einer Anspruchsgrundlage des Überweisungsbegünstigten gegen die Empfangsbank, so daß die unten Rdn. 463 ff entwickelten Grundsätze zum Zuge kommen. Der Überweisungsbegünstigte kann sich daher allenfalls den Anspruch des Uberweisenden gegen die Bank auf Durchführung der Uberweisung abtreten lassen; im mehrgliedrigen Überweisungsverkehr steht dieser allerdings der Überweisungsbank bzw. der letzten Zwischenbank zu, und es bedarf daher einer mehrfachen Abtretung. Ob der Überweisungsbegünstigte einen Anspruch auf die Abtretung gegen den Überweisenden hat, hängt von dem Rechtsverhältnis zwischen diesen beiden ab. Es ist in Analogie zu § 281 BGB oder zu § 255 BGB jedenfalls dann zu bejahen, wenn der Überweisungsbegünstigte die Überweisung im Valutaverhältnis zum Überweisenden als Erfüllung gelten lassen muß oder insoweit schadensersatzpflichtig ist; das ist vor allem dann der Fall, wenn der Betrüger Vertretungsmacht für den Überweisungsbegünstigten besaß und daher mit Wirkung gegen diesen das Einverständnis zu der bargeldlosen Zahlung auf das betreffende Konto erteilen konnte (vgl. auch RGZ 84 353 i. V. m. 350) oder wenn der Überweisungsbegünstigte gegenüber dem Überweisenden für das Verhalten des Betrügers nach § 278 BGB einzustehen hat. c) Die Auswahl unter mehreren Konten 333

Es ist eine Selbstverständlichkeit, daß eine Überweisung grundsätzlich nur auf einem Konto des Überweisungsbegünstigten gutgeschrieben werden darf. Eine Gutschrift auf dem Konto der Ehefrau des Überweisungsbegünstigten oder einer OHG, deren Mitglied er ist, stellt daher keine korrekte Durchführung des Überweisungsauftrags dar (vgl. B G H W M 1968 1368 bzw. OLG Hamburg N J W 1964 726). Das gilt auch dann, wenn in dem Überweisungsauftrag die Nummer des betreffenden Kontos angegeben ist; denn dann liegt eine Divergenz zwischen Kontonummer und Namen des Begünstigten vor, wobei letzterer den Ausschlag gibt (vgl. oben Rdn. 331). H a t freilich der Überweisungsbegünstigte trotz der falschen Verbuchung die Verfügungsmacht über den Betrag erlangt, kann die Unkorrektheit der Auftragsdurchführung gemäß § 242 BGB nicht geltend gemacht werden (vgl. unten Rdn. 350). Auch die Verbuchung auf dem Privatkonto eines Stellvertreters des Überweisungsbegünstigten ist grundsätzlich keine ordnungsgemäße Auftragsdurchführung — und zwar auch dann nicht, wenn der Vertretene (noch) kein Konto bei der gutschreibenden Bank hatte und/oder eine Kontonummer auf dem Überweisungsauftrag nicht angegeben war (a. A. OLG Hamm W M 1979 1223, 1225 unter 2 b). Die Berufung auf den Fehler wird allerdings in aller Regel gegen § 242 BGB verstoßen, sofern der Stellvertreter eine Umbuchung auf sein Konto hätte veranlassen können, ohne daß darin ein relevanter Mißbrauch der Vertretungsmacht gelegen hätte (vgl. zu diesem oben Rdn. 170 ff).

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H a t der Überweisungsempfänger mehrere Konten, so gibt die Kontonummer jedenfalls dann den Ausschlag, wenn der Vermerk „oder ein anderes Konto des Empfängers" auf dem Überweisungsformular gestrichen ist. Selbst wenn dies nicht geschehen ist, kann aber die Kontonummer ausschlaggebend sein. Dabei ist vor allem an den Fall eines Und-Kontos zu denken (vgl. zum Begriff oben Rdn. 230). H a t nämlich der Überweisungsbegünstigte außer dem Und-Konto noch ein Alleinkonto und ist auf dem Überweisungsauftrag die Nummer des letzteren angegeben, so darf die Bank den Betrag auch dann nicht auf dem Und-Konto gutschreiben, wenn der Vermerk „oder ein anderes Konto des Empfängers" nicht gestrichen ist; denn da der Überweisungsbegünstigte bei einer Gutschrift auf dem Und-Konto nicht die Alleinverfügungsmacht über den überwiesenen Betrag erhält, entspricht eine solche Gutschrift nicht dem mut170

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II. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seiner Bank

maßlichen Willen des Überweisenden. Umgekehrt darf eine Überweisung auf ein UndKonto trotz des Vordrucks „oder auf ein anderes Konto des Empfängers" nicht auf einem Alleinkonto gutgebracht werden — und zwar auch dann nicht, wenn als Empfänger nur der Inhaber des Alleinkontos und nicht auch der andere Mitinhaber des Und-Kontos angegeben ist; denn dem mit einem Und-Konto verfolgten Sicherungszweck entspricht nur die Gutschrift auf diesem. Selbst die Gutschrift auf einem Oder-Konto des Überweisungsbegünstigten (vgl. zum Begriff oben Rdn. 224) erscheint bedenklich, sofern im Überweisungsauftrag ein anderes Konto des Begünstigten angegeben war (a. A. Baumbach/Duden Anh. I zu § 406 Anm. 2 C). Zwar erhält der Gutschriftempfänger hier die Alleinverfügungsmacht, doch steht diese zugleich auch dem Mitinhaber des Kontos zu, so daß die Gefahr einer Veruntreuung durch diesen nicht von der Hand zu weisen ist. Die objektive Auslegung ergibt daher als mutmaßlichen Willen des Überweisenden, daß der Betrag nicht auf dem Oder-Konto anstatt auf dem im Überweisungsauftrag angegebenen Konto gutgeschrieben werden darf; daß der Vermerk „oder ein anderes Konto des Empfängers" nicht gestrichen ist, steht dem nicht entgegen, da die Streichung meist routinemäßig unterbleibt bzw. einfach vergessen wird und da eine solche Klausel nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen im Zweifel eng und gegen den Aufsteller, also gegen die Banken, auszulegen ist. Ist neben der Nummer eines Unterkontos des Überweisungsempfängers der Ver- 3 3 5 merk Sperrkonto angebracht und handelt es sich dabei um das einzige Konto, über das der Empfänger nur zusammen mit einem Dritten verfügen kann, so darf die Gutschrift nur auf diesem Konto erfolgen (vgl. BGH W M 1974 274, 275). Trägt ein Überweisungsauftrag einen Zusatz mit dem Namen eines Dritten, so ist die Gutschrift auf dem betreffenden Konto des Überweisungsbegünstigten, nicht aber auf einem Konto des Dritten vorzunehmen. Besteht ein Konto des Überweisungsbegünstigten mit einem derartigen Zusatz nicht, so hat die Gutschrift auf dem durch Namen und Kontonummer des Begünstigten bezeichneten und auf diese Weise hinreichend individualisierten Konto zu erfolgen; der Zusatz ist dann regelmäßig ohne Bedeutung und führt jedenfalls nicht dazu, daß der Dritte neben dem (erstgenannten) Begünstigten oder gar statt seiner die Verfügungsmacht über den überwiesenen Betrag erlangt (vgl. RG WarnRspr. 1931 Nr. 218 S. 442 f). — Überweisungen auf ein Sonderkonto sind auf diesem gutzuschreiben; der überwiesene Betrag kann dann u. U. nicht mit einem Debet auf einem anderen Konto verrechnet werden (vgl. näher unten Rdn. 337). H a t der Überweisungsempfänger neben seinem Privatkonto noch ein Treuhand- 3 3 6 oder Anderkonto (vgl. zum Begriff oben Rdn. 263 bzw. 288), so hat die Gutschrift auf dem Privatkonto zu erfolgen 2 3 , sofern nicht in dem Überweisungsauftrag ausdrücklich das Gegenteil bestimmt ist; ist der Vermerk „oder ein anderes Konto des Empfängers" nicht gestrichen, so berechtigt das die Bank aus den soeben genannten Gründen auch hier nicht, die Gutschrift statt auf dem Privatkonto auf dem Treuhand- oder Anderkonto vorzunehmen. Bei Bestehen mehrerer Treuhand- oder Anderkonten darf die Bank den überwiesenen Betrag nicht nach ihrem Belieben einem der Konten gutbringen, wenn unklar ist, auf welches er überwiesen wurde; vielmehr ist er dann auf dem Konto pro Diverse bereitzuhalten, bis der Begünstigte entschieden hat, auf welchem Konto die Gutschrift erfolgen soll. Letzteres gilt auch, wenn eine Überweisung ohne klare Kontoangabe erfolgt und der Begünstigte nur ein Anderkonto und kein Privat23

Vgl. hierzu und zum folgenden auch Hellner Geschäftsbedingungen f ü r Anderkonten, 1963, Rdn. 22.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung k o n t o hat; denn es ist ja möglich, daß der überwiesene Betrag ihm privat zufließen soll, und daher darf er nicht ohne weiteres auf dem T r e u h a n d - oder A n d e r k o n t o gutgeschrieben werden. Freilich wird der Inhaber des T r e u h a n d - oder Anderkontos meist ohne weiteres zur Ü b e r t r a g u n g des fehlgeleiteten Betrages auf sein Privatkonto in der Lage sein; dann kann sich der Auftraggeber gemäß § 242 BGB nicht auf die Abweichung der Bank von seinen Weisungen berufen (vgl. allgemein unten Rdn. 350). U m g e kehrt darf die Bank grundsätzlich einen auf das T r e u h a n d - o d e r A n d e r k o n t o überwiesenen Betrag nicht auf dem Privatkonto gutbringen.

d) Besondere Einschränkungen des Überweisungsauftrags und die Bedeutung der Angaben über den „Verwendungszweck" 337

Einschränkungen des Überweisungsauftrags sind grundsätzlich f ü r die Empfangsbank beachtlich, sofern sie von der letzten Zwischenbank bzw. von der Überweisungsbank an sie weitergeleitet w o r d e n sind 2 4 . D e n n ein eingeschränkter oder bedingter Überweisungsauftrag ist rechtlich ohne weiteres zulässig — und z w a r sowohl girovertraglich als auch kontokorrentlich (vgl. insoweit G r o ß k o m m . § 355 Anm. 51, 2. Abs.). D e r Überweisende kann daher ζ. B. verbindlich festlegen, daß der überwiesene Betrag nicht auf dem laufenden K o n t o des Überweisungsempfängers, sondern auf einem Sond e r k o n t o gutgeschrieben wird oder daß er nur bei Eintritt bestimmter Bedingungen gutgeschrieben w i r d 2 5 , oder er kann durch einen S p e r r v e r m e r k eine V e r r e c h n u n g mit einem Debet des Überweisungsempfängers verbieten 2 6 .

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Allerdings genügt hierfür grundsätzlich nicht schon ein V e r m e r k u n t e r der Rubrik „Verwendungszweck", da dieser in aller Regel f ü r das Verhältnis zwischen der Bank und dem Überweisungsempfänger bedeutungslos ist und lediglich das Verhältnis zwischen letzterem und dem Überweisenden betrifft 2 7 . Das ergibt sich schon aus d e m anerkannten G r u n d s a t z , daß das Valutaverhältnis der Bank grundsätzlich nichts angeht (vgl. oben Rdn. 328 f und unten Rdn. 429). Es folgt aber auch aus dem tatsächlichen Zweck der Rubrik „Verwendungszweck", die nur f ü r Mitteilungen des Überweisenden an den Überweisungsempfänger bestimmt ist, sowie aus der Massenhaftigkeit der Überweisungsaufträge, die eine starke Typisierung und Technisierung erforderlich macht und eine Beschäftigung der Bank mit den vielfältigen V e r m e r k e n unter der Rubrik „Verwendungszweck" ausschließt. Auf die Tatsache, daß die üblichen Ü b e r weisungsformulare neben dem W o r t „Verwendungszweck" ohnehin den klarstellenden Hinweis „nur f ü r den E m p f ä n g e r " enthalten, k o m m t es also letztlich ebenso wenig an wie auf Ziff. 4 1 2 AGB, w o n a c h besondere Weisungen an die Bank außerhalb des Überweisungsträgers erfolgen müssen. Eine andere Frage ist, ob die Bank die Angaben in der Spalte „Verwendungszweck" an den Überweisungsempfänger weiterleiten muß. D a z u hat sie in der T a t grundsätzlich eine selbstverständliche „Nebenpflicht" (vgl. B G H W M 1976 904, 907). Verletzt sie diese, ist z w a r der Überweisungsauftrag als solcher d u r c h g e f ü h r t , doch kann die Bank sich aus positiver Forderungsverletzung h a f t b a r machen (vgl. B G H a a O ) .

" Vgl. B G H W M 1957, 1055, 1056 und 1057; 1962, 460, 462; 1976, 904, 905; Scboele S. 200 f; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 98. 25 Vgl. auch B G H W M 1971, 158, 159; 1973, 167; 1974, 406, 407; O L G Kiel SeuffArch. 76 N r . 88. 26 Vgl. auch B G H W M 1962, 460, 461 f; 1973, 167; Schlegelberger/Hefermeh! Rdn. 97.

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27 Vgl. B G H Z 50, 227, 230; B G H W M 1957, 1055, 1056 und 1057; 1958, 222, 225; 1976, 904, 905; LG Bremen BB 1968, 730, 731; Schoele S. 108 f; Schütz W M 1963, 634; Terpitz BB 1968, 449 f; Mósche! J u S 1972, 300; Schlegelberger/Hefermeh! Rdn. 23 und 99.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seiner Bank Ist freilich ausnahmsweise die Empfangsbank selbst als Uberweisungsempfänger 3 3 9 bezeichnet (vgl. ζ. B. den Fall O L G H a m m W M 1979 1223), so hat sie die Angaben über den V e r w e n d u n g s z w e c k strikt zu beachten, weil diese sich dann unmittelbar an sie richten und die G r u n d l a g e f ü r die weitere Behandlung des überwiesenen Betrages bilden. Aber auch dann, wenn ein Dritter als Uberweisungsempfänger angegeben ist, können besondere Umstände, die eine einschränkende Weisung des Auftraggebers erkennen o d e r vermuten lassen, die Berücksichtigung des Vermerks Uber den V e r w e n dungszweck gebieten 2 8 . Diese Umstände brauchen t r o t z Ziff. 4 1 2 A G B nicht n o t w e n dig außerhalb des Überweisungsträgers zu liegen 2 9 , sondern können sich ζ. B. auch aus einem auffallenden und o h n e weiteres ins Auge springenden, unmißverständlich an die Empfangsbank gerichteten V e r m e r k auf demselben ergeben, sie müssen aber jedenfalls über den normalen V e r m e r k in der Rubrik „Verwendungszweck" deutlich erkennbar hinausgehen. D a h e r genügt ζ. B. der bloße Hinweis in dieser Rubrik, d a ß der überwiesene Betrag z u r Bezahlung von Kindergeld an die ausländischen Arbeitnehmer des Überweisungsempfängers bestimmt ist, noch nicht, u m die V e r b u c h u n g auf dem gewöhnlichen G i r o k o n t o und damit die Kontokorrentzugehörigkeit und die V e r r e chenbarkeit mit einem D e b e t des Überweisungsempfängers auszuschließen 3 0 . E r f o r derlich wäre hierfür vielmehr die gesonderte Weisung, d a ß die Gutschrift auf einem S o n d e r k o n t o zu erfolgen hat — welches erforderlichenfalls neu einzurichten ist — oder daß die Auszahlung unabhängig von einem D e b e t des Empfängers vorgenommen werden soll. Auch in derartigen Fällen kann sich freilich der Überweisende nur an seine Bank halten und nicht unmittelbar an die Empfangsbank, w e n n diese die Weisung mißachtet, doch kann und muß die Überweisungsbank bzw. die letzte Zwischenbank dann ihrerseits gegen die E m p f a n g s b a n k vorgehen (vgl. unten Rdn. 393) ; auch kann dann der Uberweisungsemp/á'nger von seiner Bank jedenfalls ein dem A u f t r a g entsprechendes V e r f a h r e n verlangen, da die Bank den überwiesenen Betrag in der durch den Überweisungsauftrag bestimmten Form erlangt hat und daher auch in dieser Form gemäß § 667 BGB herausgeben muß. Ist ein K o n t o n u r zu einem bestimmten Zweck errichtet w o r d e n und schließt dieser 3 4 0 Zweck die Verrechnung mit einem D e b e t auf einem anderen K o n t o aus, so hat die Bank den Betrag auf dem betreffenden S o n d e r k o n t o gutzubringen und kann ihn w e d e r im W e g e der V e r r e c h n u n g noch mit Hilfe des in Ziff. 19 der A G B enthaltenen P f a n d rechts z u r Sicherung oder Befriedigung f ü r ihre F o r d e r u n g gegen den Überweisungsempfänger verwenden, sofern die besondere Zweckvereinbarung mit ihrem Einverständnis erfolgt ist und sie Kenntnis davon hatte, d a ß der überwiesene Betrag dem betreffenden Zweck dienen sollte (vgl. B G H W M 1973 167). Auch aus dem Zweck der Überweisung selbst kann sich ein (konkludentes) Verrechnungsverbot ergeben. Das ist z. B. der Fall, w e n n eine Bank von einer anderen Bank treuhänderisch einen Geldbetrag erhält mit dem A u f t r a g , ihn im eigenen N a m e n , aber f ü r R e c h n u n g und Risiko der Treugeberin einem ihrer K u n d e n auf dessen G i r o k o n t o als Darlehen zur V e r f ü g u n g zu stellen (vgl. B G H W M 1974 406, 407). Entsprechendes gilt grundsätzlich, w e n n der Überweisende die Bank darauf hinweist, daß der überwiesene Betrag z. B. zur Einlösung eines Wechsels o d e r z u r Anschaffung von Devisen zu verwenden sei (vgl. Scboele S. 108). Immer aber m u ß es sich um eine Zweckbindung handeln, die nach §§ 133, 157

28 Vgl. B G H Z 50, 230; B G H W M 1958, 222, 224 f ; 1962, 460, 461 f ; Schütz W M 1963, 634. 29 Zustimmend Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 99; a. A. Schütz W M 1963, 634 und wohl auch B G H W M 1957, 1057.

30 Vgl. O L G Celle W M 1978, 914; LG Bremen BB 1968, 731 ; Terpitz BB 1968, 449 f ; Schlegelbergerl Hefermehl R d n . 99; Liesecke W M 1975, 299 f.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

BGB (auch) die Bank angeht. Daher genügt es ζ. B. grundsätzlich nicht, daß der Überweisungsempfänger zur Weiterleitung des Geldes an einen Dritten verpflichtet ist (vgl. die Nachw. in Fn. 30 sowie auch unten Rdn. 458). e) Besondere Weisungen und Vorbehalte bei Bareinzahlungen 341

Erteilt der Kunde der Bank bei einer Bareinzahlung die Weisung, das Geld zu einem bestimmten Zweck, insbesondere zur Durchführung einer Überweisung an einen Dritten zu verwenden, so ist die Bank hieran grundsätzlich gebunden. Sie darf das Geld auch dann nicht zur Rückführung eines Debet des Kunden verwenden, wenn sie die Durchführung des Überweisungsauftrags ablehnt (vgl. B G H WM 1973 167) oder wenn diese aus einem anderen Grund wie ζ. B. wegen plötzlicher Zahlungseinstellung des Kunden unterbleibt (vgl. B G H WM 1979 535, 536). In einem solchen Fall treten sowohl die Kontokorrentabrede als auch das Pfandrecht aus Ziff. 19 AGB gemäß §§ 133, 157 BGB zurück. Dagegen genügt der allgemeine Vorbehalt, später über das eingezahlte Geld in einer jetzt noch unbestimmten Weise verfügen zu wollen, für einen Ausschluß der Verrechnung jedenfalls dann nicht, wenn dem Kunden eine entsprechende Kreditlinie zur Verfügung steht und der Vorbehalt daher nur eine Selbstverständlichkeit zum Ausdruck bringt (vgl. BGH W M 1979 353, 355). f) Die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht der Bank

342

Nach § 666 BGB hat die Bank dem Kunden über Stand und Durchführung der Überweisung Auskunft zu geben. Diese Pflicht besteht grundsätzlich auch gegenüber dem Stellvertreter und dem Erben oder sonstigen Rechtsnachfolgern des Kunden (vgl. auch oben Rdn. 50 f und 55). Sie erstreckt sich bei Haus- und Filialüberweisungen auch darauf, ob dem Begünstigten der Betrag gutgeschrieben worden ist. Das Bankgeheimnis, zu dessen Wahrung die Bank an sich gegenüber dem Begünstigten als ihrem Kunden verpflichtet ist, steht dem nicht entgegen; denn zum einen ist nicht recht ersichtlich, welches berechtigte Interesse der Begünstigte an einer Geheimhaltung der Gutschrift gegenüber dem Überweisenden haben sollte, und zum anderen wäre es jedenfalls mit Treu und Glauben unvereinbar und würde daher eine Überschreitung der immanenten Grenzen des Bankgeheimnisses darstellen, wenn der Begünstigte unter Berufung auf dieses der Bank die Erfüllung ihrer Auskunftspflicht gegenüber dem Überweisenden verwehren und ihr so ihre Rechenschaftslegung und Rechtfertigung unmöglich machen wollte (vgl. auch oben Rdn. 61 und 64). Gegenüber Zwischenbanken und gegenüber der Etnpfangsbank hat der Überweisende grundsätzlich kein Auskunftsrecht, da er mit diesen nicht in einem Vertragsverhältnis steht (vgl. unten Rdn. 393). Ein solches hat hier jedoch die von ihm beauftragte Bank bzw. die Zwischenbank 3 1 , und diese sind auf sein Verlangen verpflichtet, ihr Auskunftsrecht gegen die jeweils vorgeschaltete Bank auszuüben und die Auskunft weiterzuleiten; denn auch insoweit ist grundsätzlich § 666 BGB anwendbar (vgl. unten Rdn. 387), und auch insoweit ist eine Rechenschaftslegung über die ordnungsmäßige Durchführung des Überweisungsauftrags nur bei voller Offenlegung des Schicksals der Überweisung möglich. Soweit eine zwischengeschaltete Bank lediglich die Stellung eines Boten hat (vgl. unten Rdn. 387), ist selbstverständlich nicht sie zur Auskunft verpflichtet, sondern diejenige Bank, an die sie als nächste den Überweisungsauftrag weitergeleitet hat. 31

Vgl. d a z u a u c h Sichtermann Bankgeheimnis und B a n k a u s k u n f t 2. A u f l . 1966, S. 9 7 f.

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2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seiner Bank

3. Die Rechtsfolgen der Uberweisung im Verhältnis zur beauftragten Bank a) Die Rechtsfolgen der ordnungsgemäß durchgeführten Uberweisung und die Rechtsnatur der Belastungsbuchung Die Bank pflegt das Konto des Auftraggebers zu belasten, noch bevor der überwie- 3 4 3 sene Betrag dem Begünstigten gutgeschrieben worden ist. Darin ist die Geltendmachung ihres Rechts auf Vorschuß gemäß §§ 675, 669 BGB zu sehen 32 . Wird dem Überweisungsbegünstigten der Betrag wirksam gutgeschrieben oder ausgezahlt, so wird aus dem Anspruch auf Vorschußzahlung ein solcher auf Aufwendungsersatz gemäß § 670 BGB, also aus einem nur vorläufigen Anspruch ein endgültiger 3 3 ; denn nunmehr ist der Auftrag durchgeführt (vgl. zur Bedeutung der Gutschrift näher unten Rdn. 410 ff), und nunmehr ist die Bank eine bindende Verpflichtung gegenüber einem Dritten eingegangen — sei es gegenüber dem Überweisungsbegünstigten wie bei der „innerbetrieblichen" Uberweisung, sei es gegenüber einer Zwischenbank wie bei der „außerbetrieblichen" Überweisung. Bei der letzteren Überweisungsform kann darüber hinaus auch schon vor der Gutschrift des überwiesenen Betrags zugunsten des Begünstigten ein endgültiger Anspruch der (erst)beauftragten Bank entstehen. Deren Verpflichtung erschöpft sich hier nämlich in der Weiterleitung des Überweisungsauftrags an eine Zwischenbank (vgl. BGHZ 4 244, 248 sowie oben Rdn. 329), und folglich ist der Auftrag bereits mit der Weiterleitung ordnungsgemäß ausgeführt; die Bank hat daher bereits jetzt einen endgültigen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Kunden, sofern ihr Aufwendungen erwachsen sind, d. h. sofern sie eine wirksame und nicht wieder rückgängig gemachte Verpflichtung gegenüber der Zwischenbank oder gegenüber der Empfangsbank eingegangen ist. Der Einfluß dieses Ersatzanspruchs der Bank auf die Guthabenforderung des Kun- 3 4 4 den ist umstritten. Die h. L. nimmt an, daß zwischen beiden eine Verrechnung stattfindet und daß erst durch diese die Guthabenforderung gemindert bzw. getilgt wird 3 4 . Nach einer anderen Theorie mindert sich dagegen das Guthaben des Kunden automatisch, da die Durchführung des Überweisungsauftrags die Bank in Analogie zu § 787 I BGB von ihrer Schuld gegenüber dem Kunden in entsprechender H ö h e befreien soll; folgerichtig soll auch die Erklärung der Belastungsbuchung mit der Konstruktion eines Vorschusses überflüssig und falsch sein 35 . Den Vorzug verdient die h. L. Störend ist an der Gegenansicht zunächst schon, daß sie Giroüberweisungen auf kreditorischer und auf debitorischer Grundlage unterschiedlich konstruieren muß. Denn im letzteren Fall ist auch diese Theorie auf die Annahme eines Aufwendungsersatzanspruchs aus § 670 BGB angewiesen 36 ; daher bleibt auch ihr hier der Weg über eine Verrechnung nicht erspart, da das Erlöschen zweier einander gegenüberstehender Forderungen sich nun einmal grundsätzlich durch Verrechnung vollzieht. Vor allem aber dürfte allein die h. L. mit der Tatsache vereinbar sein, daß der Girovertrag in aller Regel mit einem Kontokorrentvertrag verbunden ist (vgl. oben Rdn. 319). Diesem liegt nämlich die Vorstellung einer Verrechnung und nicht die eines automatischen Erlöschens der 32 Vgl. B G H Z 4, 244, 248; 26, 1, 5; UlmerSJZ 1948, 246; Meyer-Cording S. 36; Schänk § 3 1 III 2; Bärmann/Brink Rdn. 248; anders Schlegelbergerl Hefermeh1 Rdn. 42 in Widerspruch zu Rdn. 33; Kiehnscherf S. 33 f; Möschel J u S 1972, 298; Kupisch S. 15 f. 33 Vgl. z. B. B G H Z 4, 244, 248 f ; Meyer-Cording S. 36 f. 3« Vgl. z . B . Brodmann Z H R 48, 149 und 164; Ulmer SJZ 1948, 246 und Recht der Wertpapiere

S. 313; Meyer-Cording S. 37 f m. w. N a c h w . in Fn. 4. 35 Vgl. vor allem Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 42 (in Widerspruch zu Rdn. 33!); ihm folgend Kiehnscherf S. 33 f; Kupisch S. 15 f; weitere N a c h w . zum älteren Schrifttum bei Meyer-Cording S. 37 Fn. 5. 36

So in der T a t Schlegelberger/Hefermehl a. E.

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Rdn. 43

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung jeweiligen Guthabenforderung zugrunde — zumal die Lehre vom „Staffelkontokorrent" unhaltbar ist und jedenfalls auf den Girovertrag keine Anwendung finden kann (vgl. Großkomm. § 355 Anm. 70 ff, insbesondere Anm. 72 m. Nachw.). Daß der Kunde bereits vom Augenblick der Belastungsbuchung und nicht erst von dem der — periodisch erfolgenden — Verrechnung an in Höhe des überwiesenen Betrags nicht mehr über sein Konto verfügen kann, steht dem nicht entgegen; denn die Verfügungsbefugnis und ihre Grenzen werden ohnehin nicht durch den Kontokorrentvertrag, sondern durch den zugrunde liegenden Geschäftsvertrag bestimmt, und dieser ist dahin zu verstehen, daß für die Verfügungsbefugnis grundsätzlich der rechnerische Zwischensaldo maßgeblich ist (vgl. näher aaO § 355 Anm. 72 m. Nachw.). Die Analogie zu § 787 I BGB ist somit abzulehnen, weil sie mit dem Bestehen eines Kontokorrentverhältnisses unvereinbar ist 37 . Das gilt allerdings strenggenommen nur für die Annahme einer Tilgungswirkung analog § 787 BGB statt durch Verrechnung, nicht aber auch für die Konstruktion eines Aufwendungsersatzanspruchs; denn an deren Stelle könnte man ohne weiteres die Vorstellung einer „Leistung" zum Kontokorrent setzen, da im Kontokorrent nicht nur Forderungen, sondern auch Leistungen verrechnet werden. Die Frage hat indessen, soweit ersichtlich, keine praktische Bedeutung, so daß die verschiedenen Konstruktionen letztlich äquivalent sein dürften. Immerhin hat die h. L. den Vorzug, alle Fälle — also vor allem die Vornahme von Uberweisungen unter Uberziehung des Kontos sowie die Verrechnung etwaiger zusätzlicher Aufwendungen wie Spesen, Telephonkosten und dgl. — mit einer einheitlichen Konstruktion erfassen zu können. 345

Aus dem Gesagten ergibt sich ohne weiteres die Rechtsnatur der Belastungsbuchung: diese ist ein bloßer Realakt mit rein deklaratorischer Wirkung (vgl. auch BGHZ 63 87, 91 für den Fall der Barauszahlung). Denn sie gibt lediglich einen ohnehin bestehenden Anspruch der Bank gegen den Kunden wieder und begründet ihn nicht erst. Eine gewisse Rechtswirkung kommt ihr allenfalls insofern zu, als in ihr das (konkludente) „Verlangen" nach Vorschußerteilung, das § 669 BGB voraussetzt, erblickt werden kann. Die Belastungsbuchung ist also weder die Annahme eines vom Kunden erklärten Schuldverzichts (so Pünder S. 85) noch ein Rechtsakt mit konstitutiver Wirkung (so RGZ 54 329, 332; Schoele S. 25) noch auch nur eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung (so Schönle § 31 III 2). Dabei darf man sich nicht durch den Vergleich mit der Rechtsnatur der Gutschrift irreführen lassen; denn diese hat eine ganz andere Funktion als die Belastung (vgl. näher unten Rdn. 410 ff), und es ist daher weder ein Gebot der Rechtslogik noch gar ein solches der Gerechtigkeit, Gutschrift und Belastung gleich zu behandeln. b) Die Rechtsfolgen der nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführten Uberweisung

346

Bei einem Unterbleiben der Überweisung — ζ. B. wegen Unauffindbarkeit des Begünstigten — ist die Belastungsbuchung rückgängig zu machen. Die Bank hat dann nämlich den in Anspruch genommenen „Vorschuß" nicht zur Durchführung des Überweisungsauftrags benötigt, und sie muß ihn daher gemäß § 667 Halbs. 1 BGB herausgeben. Das geschieht in der Form der Rückbuchung. Diese wirkt dabei nicht ex tunc, sondern nur ex nunc, da die Bank ja in der Zwischenzeit einen Anspruch auf den Vorschuß hatte und die Belastungsbuchung daher mit Rechtsgrund erfolgt war; daraus " So auch B G H N J W 1951, 598, 599 Sp. 2 f ü r das Scheckinkasso; die kontokorrentrechtliche Seite der Problematik wird häufig völlig mißachtet, so

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ζ. B. von Jaeger/Henckel Konkursordnung' § 8 Rdn. 27 ff und Kupisch S. 15 f.

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II. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seiner Bank

ergibt sich ζ. B., daß bei einem verzinslichen Guthaben die Bank dem Kunden für die Zeit zwischen der Belastungsbuchung und der Rückbuchung keine Habenzinsen schuldet und daß sie bei einem auf debitorischer Grundlage erfolgten Uberweisungsauftrag für diese Zwischenzeit Sollzinsen fordern kann. Der Anspruch auf Herausgabe des Vorschusses gemäß $ 667 BGB wird dann wieder kontokorrentmäßig verrechnet, d. h. einem etwaigen Guthaben hinzugerechnet oder von einem debitorischen Saldo als Habenposten des Kunden abgezogen. Der — äußerst gekünstelten — Annahme, die Belastungsbuchung sei eine analog § 158 II BGB auflösend bedingte Rechtshandlung (so Schönle § 31 III 2), bedarf es somit nicht. Bei zwischenbetrieblichen Überweisungen ist auch hier wieder zu beachten, daß die (erst)beauftragte Bank lediglich zur Weiterleitung des Überweisungsauftrags verpflichtet ist und daß sie folglich ihre Aufgaben schon hiermit erfüllt hat; ist ihr dabei eine endgültige Verpflichtung gegenüber einer anderen Bank erwachsen, so kann der Kunde daher eine Rückgängigmachung der Belastungsbuchung auch dann nicht verlangen, wenn es zu einer Gutschrift zugunsten des Überweisungsbegünstigten aus irgendeinem Grunde nicht gekommen ist (vgl. schon Rdn. 343 a. E.). Bei einer weisungswidrigen Durchführung des Auftrags ist die Rechtslage grund- 3 4 7 sätzlich dieselbe wie beim gänzlichen Unterbleiben der Überweisung. Der Kunde braucht das Geschäft also nicht als Erfüllung seines Auftrags gelten zu lassen und kann von der Bank gemäß § 667 BGB die Herausgabe desjenigen verlangen, was sie zur Ausführung des Auftrags erhalten hat 3 8 . Das bedeutet, daß die Bank auch hier den „Vorschuß" grundsätzlich nicht behalten darf, sondern die Belastungsbuchung rückgängig machen muß. Der Ruckbuchungsanspruch des Überweisenden ergibt sich folglich nicht lediglich aus positiver Forderungsverletzung 39 , sondern unabhängig von deren Voraussetzung schon aus § 667 BGB. Gleichwohl wendet die Rechtsprechung bei einem Mitverschulden des Auftraggebers § 254 BGB entsprechend an (vgl. BGH WM 1978 367 f; O L G Hamm WM1979 342, 343). Dogmatisch korrekter wäre freilich, mit einem Gegenanspruch der Bank aus Schutzpflichtverletzung und anschließender Aufrechnung zu arbeiten; im mehrgliedrigen Überweisungsverkehr kann diese Konstruktion allerdings gewisse Schwierigkeiten bereiten, doch lassen diese sich dadurch ausräumen, daß man den ersten Auftraggeber entweder als Erfüllungsgehilfen der von ihm eingeschalteten Bank im Verhältnis zur nächsten Bank ansieht oder ihn selbst als den eigentlichen „Herren" des Überweisungsvorgangs unmittelbar aus Schutzpflichtverletzung haften läßt (vgl. dazu allgemein oben Rdn. 27). Dieselben Grundsätze gelten i. d. R. für eine Durchführung, die zwar nicht wei- 3 4 8 sungswidrig ist, aber aus anderen Gründen einen Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten der Bank darstellt, also ζ. B. für eine Überweisung an einen Empfänger oder an eine Bank, von deren Zahlungseinstellung die beauftragte Bank wußte (vgl. dazu oben Rdn. 105). Ist freilich der überwiesene Betrag dem Begünstigten wirksam zugeflossen und liegt der Sorgfaltsverstoß der Bank nicht gerade darin, daß sie dies nicht verhindert hat, sondern hat er nur zur Entstehung eines sogenannten Begleitschadens geführt, so muß der Kunde die Überweisung gelten lassen und kann lediglich Schadensersatz ver38 Vgl. B G H W M 1962, 460, 461 unter III; 1971, 158 unter I I I ; 1974, 274, 275 unter I 1; 1974, 406, 407 unter I V ; 1976, 904, 905 unter II 2; 1978, 367 unter 1 ; O L G H a m m W M 1979, 342, 343. 39 Das wird trotz der klaren Rechtsprechung des B G H nicht selten verkannt, so ζ. B. von O L G

H a m m W M 1979, 339, 340 unter I a. E. und 341 und wohl auch von O L G F r a n k f u r t W M 1971, 638, 639 f; dem hat der B G H zwar durch das Urteil W M 1968, 1368 V o r s c h u b geleistet, doch hat er sich mittlerweile von diesem deutlich distanziert, vgl. vor allem W M 1978, 367.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

langen; zu denken ist dabei etwa an einen im Rahmen einer Überweisung unterlaufenen Bruch des Bankgeheimnisses, durch den der Kunde Vermögenseinbußen erlitten hat, an eine unterlassene Warnung vor einem Verstoß gegen devisenrechtliche Vorschriften, dessentwegen der Kunde zu einer Geldstrafe verurteilt worden ist (vgl. den Fall BGHZ 23 222 und dazu oben Rdn. 116), oder an die unterlassene Weiterleitung der Angaben über den Verwendungszweck (vgl. B G H W M 1976 904, 907). 349

Auch im außerbetrieblichen Uberweisungsverkehr kann der Auftraggeber von seiner Bank grundsätzlich die Rückgängigmachung der Belastungsbuchung verlangen, wenn sein Auftrag nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. Verweigert allerdings eine der eingeschalteten weiteren Banken die Rückbuchung, so hat die erstbeauftragte Bank die von ihr gemachten Aufwendungen (noch) nicht zurückerlangt und ist daher auch ihrerseits (noch) nicht rückbuchungspflichtig, sondern kann sich vielmehr auf die Abtretung ihres RückZahlungsanspruchs gegen die andere Bank an den Auftraggeber beschränken 40 . Das ist nicht nur ein Gebot der Praktikabilität, sondern entspricht auch der Interessenlage, da es Sache des Auftraggebers und nicht seiner Bank ist, den Prozeß über die Frage der korrekten Auftragsdurchführung mit der betreffenden Bank auszufechten. Demgemäß steht auch das kontokorrentrechtliche Abtretungsverbot seinem Zweck und seiner Funktion nach nicht entgegen, sondern ist vielmehr nach § 157 BGB aufgrund ergänzender Vertragsauslegung außer Anwendung zu lassen, zumal die Banken sich in Ziff. 9 S. 4 AGB ausdrücklich zur Abtretung von Ansprüchen gegen einen von ihnen zur Auftragsdurchführung eingeschalteten Dritten verpflichten (vgl. B G H W M 1978 367).

350

Der Auftraggeber kann sich auf die Weisungswidrigkeit der Auftragsdurchführung ausnahmsweise nicht berufen, wenn die Abweichung belanglos war oder aus einem sonstigen Grunde keine Beeinträchtigung seiner Interessen gegeben ist 41 . Denn dann läge in der Geltendmachung des Fehlers ein Rechtsmißbrauch. Demgemäß ist ζ. B. die Verbuchung auf einem falschen Konto unschädlich, wenn der mit der Uberweisung verfolgte Zweck trotz der Fehlbuchung erreicht worden ist (vgl. BGH W M 1974 274, 275). Das gleiche gilt, wenn der überwiesene Betrag trotz Buchung auf dem Konto einer falschen Person in die rechtliche Verfügungsgewalt desjenigen gelangt ist, für den er bestimmt war (vgl. B G H WM 1968 1368; ähnlich BGH W M 1976 904, 906). Das ist auch dann anzunehmen, wenn ein Kaufmann seinen Geschäftsverkehr über das Konto seiner Ehefrau, über das er Verfügungsmacht hat, abwickelt und darin ein Indiz für seine mangelnde Seriosität zu sehen ist (vgl. BGH W M 1968 1368); denn die Interessen des Uberweisenden werden durch die Vornahme der Gutschrift auch in einem solchen Fall nicht verletzt, zumal die Bank dem Uberweisenden aufgrund des Bankgeheimnisses ohnehin nicht die Person des wirklichen Kontoinhabers mitteilen dürfte, sondern höchstens die Tatsache, daß der Überweisungsbegünstigte unter dieser Nummer kein Konto hat, weshalb der Uberweisende von der (angeblich) die Unseriosität verratenden Kontoführung durch die Ehefrau jedenfalls nichts erführe.

351

Im übrigen ist stets zu beachten, daß die Bank statt des Anspruchs aus § 669 oder § 670 BGB andere Ansprüche gegen den Kunden haben kann, die dann mit dessen Rückforderungsanspruch aus § 667 BGB kontokorrentmäßig zu verrechnen sind. In Vgl. B G H Z 4, 244, 249 f ü r den Fall eines Widerrufs; B G H W M 1978, 367 (unter 2) f ü r den Fall einer Gutschrift auf einem nicht dem Überweisungsbegünstigten zustehenden K o n t o . Die in der Erstauflage Anm. 177 vertretenen Gegenansicht wird aus den im Text genannten G r ü n d e n aufge-

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geben, obwohl sie inzwischen bei Schlegelberger/ Hefermehl Rdn. 33 Zustimmung gefunden hat. 4' Vgl. B G H W M 1962,461; 1968, 1368; 1974, 274, 275; 1976, 904, 906; O L G H a m m W M 1979, 342, 343.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seiner Bank

Betracht kommt ζ. B. ein Anspruch aus § 812 BGB, wenn der Kunde trotz der Weisungs- oder Sorgfaltswidrigkeit der Bank durch die Uberweisung von einer Schuld gegenüber dem Überweisungsbegünstigten befreit worden ist (vgl. auch unten Rdn. 361 zum Widerruf), oder ein — freilich in aller Regel nach § 254 BGB geminderter — Anspruch aus positiver Forderungsverletzung, wenn der Kunde seinerseits zu dem Verstoß der Bank beigetragen hat — ζ. B. durch Erteilung mißverständlicher oder unvollständiger Weisungen. 4. Der Widerruf des Uberweisungsauftrags a) Die Rechtsgrundlage des Widerrufsrechts Daß der Überweisende den Uberweisungsauftrag grundsätzlich widerrufen kann, 3 5 2 steht im Ergebnis außer Streit. Kontrovers ist jedoch die Frage, auf welche Rechtsgrundlage das Widerrufsrecht zu stützen ist. Das RG sah diese in einer Analogie zu § 649 BGB (vgl. RGZ 107 136, 139) oder zu § 671 I BGB (vgl. RG LZ 1933 770, 771). Beide Vorschriften passen indessen nicht, weil sie sich nicht auf die Ausführung einer einzelnen Handlung im Rahmen eines fortbestehenden Vertrags beziehen, sondern die Zerstörung des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses selbst betreffen; es steht aber außer Frage, daß der Kunde mit einem Widerruf keineswegs den Girovertrag als solchen beendigen, sondern nur einen einzelnen Uberweisungsauftrag rückgängig machen will. Eher diskutabel ist die analoge Anwendung des § 790 BGB (vgl. ζ. B. Ulmer AcP 126 168). Es bedarf ihrer indessen nicht, da schon das Weisungsrecht der §§ 675, 665 BGB eine ausreichende Rechtsgrundlage bietet: der Widerruf stellt nach der zutreffenden h. L. 42 nichts anderes dar als eine Gegenweisung, zu deren Beachtung die beauftragte Bank ebenso verpflichtet ist wie zur Beachtung der ursprünglich erteilten Weisung. Damit beantwortet sich zugleich auch die Frage nach der Rechtsnatur des Widerrufs und des Widerrufsrechts : es gilt insoweit dasselbe, was oben Rdn. 320 f allgemein zur Rechtsnatur der Weisung ausgeführt wurde. b) Die zeitliche Begrenzung des Widerrufsrechts Umstritten ist weiterhin der Zeitpunkt, bis zu dem ein Widerruf möglich ist. Allge- 3 5 3 mein ist dazu zu sagen, daß der Augenblick maßgeblich ist, in dem die Durchführung des Auftrags in nicht mehr rückgängig zu machender Weise erfolgt ist. Zwar ist ein Widerruf nach diesem Zeitpunkt nicht etwa „begrifflich" unmöglich (so aber Schönle § 32 II 2), und es ist auch zumindest zweifelhaft, ob sich seine Unzulässigkeit aus dem „Wesen" des Girovertrags ergibt (so Meyer-Cording S. 92), doch folgt die Unwirksamkeit eines Widerrufs dann ohne weiteres aus § 306 BGB; denn wenn der Auftrag durchgeführt ist, richtet sich ein Widerruf, also eine Weisung zum Unterlassen der Durchführung und zur Rückgängigmachung der bisherigen Maßnahmen, auf eine rechtlich unmögliche Leistung der Bank. Zum selben Ergebnis kommt man auch, wenn man 5 790 Satz 1 Halbs. 2 BGB entsprechend anwendet, doch bedarf es dieser Analogie nicht, da sich die Lösung, wie gezeigt, schon aus § 306 BGB ergibt. Es kommt somit darauf an, wann die Überweisung nicht mehr rückgängig gemacht 3 5 4 werden kann. Dies ist sicher dann der Fall, wenn der überwiesene Betrag bereits an den Begünstigten ausgezahlt worden ist. Nach der Auszahlung ist daher ein Widerruf jedenfalls unwirksam. Darüber hinaus hat der Begünstigte aber i. d. R. schon dann eine « V g l . Meyer-Cordin g S. 91; Kiehmcherf S. 45; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 25; Schönle % 32 II 2; offengelassen von B G H Z 4, 244, 247.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung unentziehbare Rechtsstellung erlangt, wenn die Bank die erforderliche „Disposition" v o r g e n o m m e n , ihm eine Gutschrift erteilt und sich dieser „entäußert" hat (vgl. näher unten Rdn. 419 ff). D a s gilt freilich nicht bei Gutschrift auf einem K o n t o p r o Diverse, da diese hier einen rein bankinternen V o r g a n g darstellt (vgl. näher unten Rdn. 464). In diesem Fall ist daher ein Widerruf auch nach V o r n a h m e der Gutschrift noch so lange möglich, als die Bank dem Überweisungsbegünstigten nicht einen Rechtsanspruch auf Auszahlung verschafft hat, was ζ. B. durch Ubersendung einer Gutschriftsanzeige und deren (u. U . lediglich konkludente) Annahme seitens des Begünstigten erfolgen k a n n 4 3 . 355

Eine Vorverlegung der Unwiderruflichkeit noch vor diesen Augenblick ist i. d. R. nicht möglich. Z w a r mag der Uberweisungsbegünstigte schon mit dem Eingang der Uberweisung bei der Empfangsbank oder wenigstens mit der Deckungserlangung — also i. d. R. mit dem Augenblick der Belastungsbuchung — einen Auszahlungsanspruch erwerben, doch b e r u h t dieser vor der Gutschrift nicht auf einer eigenständigen Rechtsgrundlage, sondern lediglich auf einem „Reflex" der Uberweisung (vgl. näher unten Rdn. 400 und 405). Er ist daher davon abhängig, daß der Uberweisende keine Gegenweisung erteilt, und folglich ist ein Widerruf noch beachtlich 4 4 . Dieses Ergebnis ist auch interessengerecht. Erst mit der Entstehung des Anspruchs aus der Gutschrift und nicht schon mit der Erlangung des Anspruchs auf àie Gutschrift tritt nämlich die Erfüllungswirkung der Giroüberweisung ein (vgl. näher unten Rdn. 476). W e n n aber die Befreiungswirkung zugunsten des Uberweisenden erst in diesem Augenblick Platz greift, dann ist es nur gerecht und billig, daß auf der anderen Seite auch die Bindungswirkung zu seinen Lasten erst jetzt eintritt.

c) Die Wirkung des Widerrufs und die Problematik seines Zugangs 356

D e r Widerruf hat, sofern er wirksam ist, die Unwirksamkeit des Uberweisungsauftrages mit ex-nunc-Wirkung zur Folge. Eine bereits v o r g e n o m m e n e Belastung ist d a h e r rückgängig zu machen — und zwar ebenfalls lediglich mit W i r k u n g ex nunc, was z. B. f ü r die Zinszahlung von Bedeutung ist (vgl. näher oben Rdn. 346). Die Rechtsgrundlage des Anspruchs auf Rückgängigmachung ist nicht in § 812 BGB zu sehen 4 5 , sondern in § 667 Halbs. 1 BGB 4 6 . D u r c h den Widerruf ist nämlich der Anspruch auf V o r schuß gemäß § 669 BGB entfallen, und daher gelten die allgemeinen, oben Rdn. 346 entwickelten Regeln über die Rückbuchung bei N i c h t d u r c h f ü h r u n g des Auftrags.

357

Dasselbe gilt grundsätzlich f ü r die Mißachtung eines wirksamen Widerrufs. D e n n dieser verliert d a d u r c h nicht seine Geltung, und die Bank nimmt die Überweisung daher ohne entsprechende Weisung und Ermächtigung vor, so daß sie w e d e r einen V o r s c h u ß - noch einen Aufwendungsersatzanspruch hat. Auch hier ist also ein R ü c k b u chungsanspruch aus § 667 BGB gegeben und nicht lediglich ein Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB, der u. a. Verschulden voraussetzen w ü r d e 4 7 . Die Bank handelt folglich z. B. auf eigenes Risiko, wenn sie einen Widerruf zu U n r e c h t , wenngleich ohne Verschulden, f ü r unwirksam hält und deshalb nicht beachtet. D a ß der Anspruch aus § 670 BGB auf Ersatz derjenigen A u f w e n d u n g e n gerichtet ist, die der Beauftragte

« Ähnlich B G H Z 2 7 , 241, 247 f; Schlegelherger/ Hefermehl Rdn. 27 f; Schönle §32 II 2. 44 Vgl. z. B. R G Z 82, 95, 97; B G H Z 6, 121, 124; B G H N J W 1959, 1176; B G H W M I960, 346; 1971, 110, 111; Schoele S. 185; Meyer-Cording S. 54; Kiehnscherf S. 46 f f ; Schlegelherger/Hefermehl Rdn. 26; Schönle § 32 II 2; a. A. Schütz A c P 160, 23 ff.

180

45

So aber Meyer-Cording S. 94 m. w. N a c h w . in Fn. 9; ablehnend mit Recht Schönle § 32 II 2. 4 ' So auch R G LZ 1933, 770, 771; B G H Z 27, 241, 248. 47 U n z u t r e f f e n d daher Schönle § 32 II 2 ; richtig demgegenüber z. B. R G LZ 1933, 770, 771.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seiner Bank

„den Umständen nach für erforderlich halten darf", ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang; denn § 6 7 0 B G B setzt voraus, daß überhaupt ein wirksamer Auftrag bzw. eine wirksame Weisung vorliegt (vgl. auch unten Rdn. 368). Zum selben Ergebnis kommt man auch dann, wenn man statt mit einem Aufwendungsersatzanspruch mit einem Erlöschen der Guthabenforderung analog § 787 B G B arbeitet (vgl. dazu oben Rdn. 344 m. Nachw.), da auch diese Konstruktion den Fortbestand eines wirksamen Uberweisungsauftrags, d. h. insoweit einer wirksamen Anweisung voraussetzt. D e r Widerruf wird gemäß § 130 B G B grundsätzlich mit seinem Zugang wirksam. 3 5 8 Fraglich ist, welcher Stelle gegenüber dieser erfolgen muß. O h n e weiteres ausreichend ist bei einer Haus- oder Filialüberweisung der Zugang an die für die Gutschrifterteilung zuständige Stelle. Möglich ist ferner der Widerruf durch Erklärung gegenüber der erstbeauftragten Stelle. Auch der Zugang bei einer zwischengeschalteten zentralen Stelle dürfte bei der Haus- oder Filialüberweisung genügen. Dagegen reicht der Zugang bei einer beliebigen Filiale grundsätzlich nicht aus (a. A. wohl Kumpel W M 1976 Sonderbeilage 1 S. 17). D e r Kunde kann also ζ. B. einen in München erteilten Auftrag nicht ohne weiteres durch Vorsprache bei einer Hamburger Filiale seiner Bank widerrufen, sondern letztere lediglich beauftragen, seinen Widerruf an eine zuständige Stelle weiterzuleiten. Zwar gehören alle Filialen zu ein und derselben juristischen Person, doch kann das Recht zum Widerruf eines Uberweisungsauftrags nach seiner besonderen Zwecksetzung nur gegenüber solchen Stellen ausgeübt werden, die mit der Durchführung des Überweisungsauftrags befaßt sind; die schlichte Subsumtion unter die Begriffe „juristische Person" und „Zugang" würde zu einem mit der Interessenlage unvereinbaren Ergebnis führen und muß daher unter teleologischen Gesichtspunkten korrigiert werden. Darüber hinaus sollte man den Besonderheiten der Problematik auch dadurch 3 5 9 Rechnung tragen, daß man als Zeitpunkt des Zugangs nicht ohne weiteres den Augenblick des Eingangs bei einer zuständigen Stelle (während der üblichen Geschäftszeit) ansieht, sondern den Augenblick, in dem bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang mit dem Beginn der Bearbeitung der Widerrufserklärung gerechnet werden kann. Denn da es typischerweise um Minuten gehen kann, muß man nach dem Sinn und Zweck der von § 130 B G B intendierten Risikoverteilung auch den Zugangszeitpunkt entsprechend genau eingrenzen und bei dessen Bestimmung darauf abstellen, welches Organisationsrisiko der Erklärungsadressat sinnvollerweise tragen kann und soll. D e r Auftraggeber sollte daher den Widerruf tunlichst telephonisch erklären, da nur dann die sofortige Wirksamkeit gewährleistet ist; eine Erklärung unter Anwesenden, zu der auch die telephonische Erklärung gehört, ist stets in dem Augenblick zugegangen, in dem sie vernommen wird. Eine andere Frage ist, ob man der Bank auch das Risiko einer rechtzeitigen Weiter- 3 6 0 leitung des Widerrufs an die Filiale des Uberweisungsbegünstigten abnehmen kann. Das dürfte sich schwerlich bejahen lassen, da § 6 7 4 B G B dem Beauftragten unmißverständlich einen Vertrauensschutz gegenüber dem Widerruf versagt und da auch die §§ 1 7 0 — 173 B G B , die man an sich auf die in dem Überweisungsauftrag liegende Ermächtigung analog anwenden kann, nach Zugang eines Widerrufs keinen Vertrauensschutz mehr kennen 4 8 . Auch eine analoge Anwendung von § 122 B G B kommt wohl nicht in Betracht, weil das Gesetz sich insoweit nun einmal gegen einen Vertrauensschutz entschieden hat und weil § 122 überdies an die — beim Widerruf nicht gegebene — ex48

Vgl. dazu näher Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 137 f; zustimmend Polke S. 67. Claus-Wilhelm Canaris

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

tunc-Wirkung der Anfechtung anknüpft. Die Bank tut daher bei Filialüberweisungen gut daran, einen Widerruf sofort telephonisch an die für die Gutschrift zuständige Stelle weiterzugeben; die dabei entstehenden Kosten kann sie gemäß § 670 BGB dem Kunden in Rechnung stellen, da es sich um Aufwendungen zur Durchführung seiner Widerrufsweisung handelt. 361

Bei Mißachtung eines wirksamen Widerrufs steht der Bank die Durchgriffskondiktion gegen den Überweisungsempfänger jedenfalls dann zu, wenn dessen Vertrauen auf die Wirksamkeit der Überweisung nicht geschützt wird — sei es, daß man einen solchen Schutz generell ablehnt, oder sei es, daß seine tatbestandlichen Voraussetzungen im Einzelfall nicht gegeben sind (vgl. näher unten Rdn. 439). Entfällt eine Durchgriffskondiktion gegen den Überweisungsempfänger, so kommt ein Bereicherungsanspruch der Bank gegen den Auftraggeber in Betracht. Denn entweder ist dieser durch die Überweisung von einer Schuld befreit worden — dann hat die Bank gegen ihn die Rückgriffskondiktion; oder eine Schuld bestand nicht — dann ist der Überweisungsempfänger gegenüber dem Überweisenden ungerechtfertigt bereichert und dieser ist wiederum gegenüber der Bank um seinen Bereicherungsanspruch ungerechtfertigt bereichert, so daß er diesen an die Bank abzutreten hat („Kondiktion der Kondiktion"). Unter besonderen Umständen geht die Bank allerdings gänzlich leer aus; ein solcher Fall ist vor allem gegeben, wenn man einerseits die Durchgriffskondiktion unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ablehnt und wenn andererseits dem Überweisenden aus der Überweisung kein herausgabepflichtiger Vorteil erwächst wie ζ. B. bei Verjährung der Forderung des Überweisungsempfängers gegen ihn 49 . — Im zwischenbetrieblichen Überweisungsverkehr steht die Kondiktion derjenigen Bank zu, die den wirksamen Widerruf mißachtet, also den Fehler gemacht hat — mag sich der Anspruch gegen den Überweisungsempfänger oder gegen den Überweisenden richten (vgl. unten Rdn. 443). d) Besonderheiten bei der außerbetrieblichen Überweisung

362

Für die außerbetriebliche Überweisung, d. h. für eine Überweisung, die nicht innerhalb der erstbeauftragten Bank oder ihres Filialnetzes durchgeführt werden kann, gelten grundsätzlich dieselben Regeln wie für eine Haus- oder Filialüberweisung. Besonderheiten ergeben sich hier allerdings hinsichtlich der Person des Widerrufsadressaten. Der Überweisende steht nämlich nur mit seiner Bank in einem Vertragsverhältnis und hat daher auch nur dieser gegenüber ein Weisungs- und Widerrufsrecht. Er kann folglich der Empfangsbank oder einer zwischengeschalteten Bank nicht wirksam einen Widerruf erteilen 50 . Immerhin hat ein solcher „Widerruf" aber wenigstens die Funktion und die Wirkung einer Widerruhankündigutig (vgl. zu dieser näher unten Rdn. 365). Außerdem hat der Überweisende die Möglichkeit, seiner Bank die Weisung zu erteilen, ihrerseits bei der anderen Bank einen Widerruf vorzunehmen. Die Überweisungsbank ist zur Vornahme dieses Widerrufs sowohl ihrem Kunden gegenüber verpflichtet, da sie ja an dessen Weisungen grundsätzlich gebunden ist, als auch der anderen Bank gegenüber berechtigt, weil sie zu dieser in einem Geschäftsbesorgungsverhältnis i. S. von § 675 BGB steht (vgl. insoweit unten Rdn. 387) und daher ihr gegenüber das Weisungs- und Widerrufsrecht des § 665 BGB hat. Ist zwischen Überweisungs- und Empfangsbank noch eine dritte Bank zwischengeschaltet, die nicht lediglich die Stellung einer Botin hat, sondern selbständige Vertragspartnerin der bei-

49

Vgl. dazu näher Canaris Festschr. f ü r Larenz, 1973, S. 809 f und S. 844 f.

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50

W o h l unstreitig, vgl. z. B. Schoele S. 185; MeyerCording S. 93 f ; Schlegelberger/HefermehlRdη. 29.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seiner Bank den Banken ist, so gilt Entsprechendes; diese Bank muß also, falls sie den Überweisungsauftrag bereits weitergegeben hat, nunmehr gegenüber der Empfangsbank einen Widerruf aussprechen (vgl. auch BGHZ 4 244, 249). Im übrigen ist auch hier zu beachten, daß der Widerruf erst wirksam wird, wenn er einer mit dem Überweisungsvorgang befaßten Stelle zugeht; die Ausführungen oben Rdn. 358 ff gelten entsprechend. Besonderheiten kommen bei der außerbetrieblichen Überweisung weiterhin hin- 3 6 3 sichtlich des Zeitpunktes der Zulässigkeit eines Widerrufs in Betracht 51 . Sicher ist allerdings, daß ein Widerruf auch hier spätestens dann ausgeschlossen ist, wenn der Begünstigte einen unentziehbaren Anspruch aus einer Gutschrift des überwiesenen Betrages erlangt hat oder wenn die Empfangsbank bei einer Buchung auf einem Konto pro Diverse eine feste Auszahlungsverpflichtung übernommen hat. Der maßgebliche Zeitpunkt kann jedoch u. U. schon früher liegen. Das ist vor allem dann der Fall, wenn die Banken untereinander vereinbart haben, daß ein Widerruf schon vor der Gutschrift auf dem Empfängerkonto unzulässig sein soll, ζ. B. schon von der Beendigung des Nachmittagsverkehrs an 5 2 . Sie haben dadurch nämlich das Widerrufsrecht vertraglich ausgeschlossen, und daher kann auch der Kunde seiner Bank insoweit keine Weisung zum Widerruf gegenüber der anderen Bank erteilen, weil ein Widerrufsrecht eben nicht mehr besteht und die Weisung des Kunden daher auf ein rechtlich unmögliches Verhalten gerichtet ist. Allerdings kann in der vertraglichen Einschränkung der Widerrufsmöglichkeit zwischen den Banken eine Pflichtverletzung gegenüber dem Kunden liegen, doch ist das nicht ohne weiteres anzunehmen, sondern nur dann, wenn die Einschränkung nicht auf sachlichen Gründen beruht und eine mit der Sorgfalt eines ordentlichen Bankiers unvereinbare Mißachtung der Kundeninteressen darstellt. Dagegen wird der Widerruf grundsätzlich nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Überweisungsbank der Zwischenbank oder der Empfangsbank Deckung verschafft hat, indem sie dieser eine Gutschrift erteilt hat bzw. von ihr entsprechend belastet worden ist (zu weitgehend RGZ 107 136, 139). Denn dabei handelt es sich bis zur Gutschrift an den Überweisungsbegünstigten wiederum lediglich um einen Vorschuß i. S. von § 669 BGB (vgl. oben Rdn. 343), so daß die Verpflichtung der betreffenden Bank wieder entfällt, wenn der Widerruf der Empfangsbank noch rechtzeitig zugeht. Fällt diese oder eine Zwischenbank allerdings inzwischen in Konkurs, so kommt es darauf an, ob der Anspruch auf Rückgängigmachung aus § 667 BGB (vgl. oben Rdn. 356) dadurch entwertet ist. Das ist nicht der Fall, wenn die anspruchsberechtigte Bank bei der in Konkurs gefallenen Bank bei dessen Eintritt einen passiven Saldo hatte; denn dann erlangt sie gemäß §§ 53 ff K O für alle ihre Aktiva, also auch für den Anspruch aus § 667 BGB volle Befriedigung durch Verrechnung, so daß ihr ein Schaden nicht entsteht 53 . Hatte die anspruchsberechtigte Bank dagegen bei Konkurseintritt einen aktiven Saldo, so ist ihr Anspruch aus § 667 BGB teilweise entwertet, sofern bzw. soweit er in dem Saldo „enthalten" ist; letzteres beurteilt sich der h. L. zufolge nach der Theorie von der „verhältnismäßigen Gesamtaufrechnung", gemäß der hier vertretenen Ansicht dagegen nach § 366 BGB (vgl. dazu Großkomm. § 355 Anm. 68 ff bzw. 74 ff). Die Überweisungsbank kann somit hier durch den Überweisungsauftrag einen nicht mehr rückgängig zu machenden Schaden erlitten haben, und der Kunde ist daher in 51 Vgl. auch R G Z 107, 136, 139; B G H Z 4, 244, 248 f; Meyer-Cording S. 93 f; Kiebnscberf S. 48 f und S. 80 ff. 52 Vgl. R G SeuffArch. 59 N r . 256 S. 448; B G H NJW 1959, 1176; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 34.

53 Zu weitgehend und zu pauschal daher jedenfalls Meyer-Cording S. 94, der im Konkursfalle stets den Widerruf f ü r unzulässig hält.

Claus-Wilhelm Canaris

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung dessen Höhe gemäß § 670 BGB zum Aufwendungsersatz verpflichtet, so daß die Bank insoweit eine Rückbuchung nicht vorzunehmen braucht. 364

Besonderheiten gelten bei der außerbetrieblichen Überweisung schließlich auch bezüglich der Art der Riickabwicklung, wenn der Widerruf gelingt. Im Gegensatz zur Haus- und Filialüberweisung ist die Überweisungsbank hier nämlich gegenüber ihrem Kunden nicht immer zu einer Rückbuchung verpflichtet, sondern kann sich u. U. damit begnügen, diesem ihre Ansprüche gegen die andere Bank — ζ. B. die Girozentrale — abzutreten (vgl. näher oben Rdn. 349).

365

Wegen der Umständlichkeit des Widerrufswegs (vgl. oben Rdn. 362) wird ein Widerruf häufig zu spät kommen. Deshalb ist es zweckmäßig, daß der Überweisende oder zumindest seine Bank eine Ankündigung des Widerrufs der Empfangsbank unmittelbar zusendet. Diese ist daran zwar an sich nicht gebunden, da das Widerrufsrecht ihr gegenüber nur der ihr vorgeschalteten und mit ihr in Vertragsbeziehungen stehenden Zwischenbank zusteht, doch ist die Ankündigung des Widerrufs gleichwohl nicht wertlos. Setzt sich nämlich die Empfangsbank darüber hinweg, so kann sie dem Überweisenden nach § 826 BGB schadensersatzpflichtig werden, zumal wenn ihr zugleich die Gründe für den Widerruf mitgeteilt werden (vgl. auch Schoele S. 185). Darüber hinaus wird man hier die Regeln über die Schutzwirkungen zugunsten Dritter heranziehen können, da deren Voraussetzungen insoweit i. d. R. gegeben sein dürften und insbesondere der Bankkunde geschützter Dritter im Rahmen der Vertragsbeziehungen zwischen den Banken sein kann 5 4 (vgl. oben Rdn. 25 und unten Rdn. 395). Mit Hilfe der Drittschadensliquidation ist dagegen meist nicht zum Ziel zu kommen. Denn der Schaden aus der Mißachtung der Widerrufsankündigung kann grundsätzlich nicht der Bank, mit der die Empfangsbank in einem Vertragsverhältnis steht, genau so gut wie dem überweisenden Kunden entstehen, sondern tritt i. d. R. gerade bei diesem und nur bei diesem ein, so daß es insoweit an dem Merkmal der Schadensverlagerung fehlt (vgl. auch oben Anm. 17). 5. Fehlen und Fehlerhaftigkeit des Überweisungsauftrags a) Das Fehlen eines Überweisungsauftrags

366

Fehlt ein Überweisungsauftrag wie vor allem in den Fällen der doppelten Durchführung eines Überweisungsauftrags und der irrtümlichen Überweisung eines zu hohen Betrages, so liegen die Voraussetzungen eines Vorschuß- oder Aufwendungsersatzanspruchs nach §§ 675, 669, 670 BGB nicht vor. Die Bank kann daher ihren Kunden insoweit nicht in Anspruch nehmen. Eine etwaige Belastung seines Kontos ist folglich rückgängig zu machen. Die Rückbuchung hat dabei rein deklaratorischen Charakter, da sie lediglich die ohnehin gegebene Rechtslage klarstellt; sie erfolgt demnach mit Wirkung ex tunc und nicht nur ex nunc, so daß ζ. B. hinsichtlich eventueller Haben- oder Sollzinsen so zu verfahren ist, als sei die (falsche) Buchung nie erfolgt. Die Bank trägt also den Schaden grundsätzlich selbst; allerdings kann sie u. U. von dem Begünstigten eine Rücküberweisung verlangen, sofern das Stornorecht oder ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegeben ist (vgl. insoweit näher unten Rdn. 436 und 449).

367

Durch die unrichtige Belastung des Kontos kann dem Kunden u. U. ein Schaden entstehen. Zu denken ist vor allem daran, daß ein Scheck oder Wechsel mangels Dekkung nicht eingelöst wird. Hier ist ohne weiteres ein Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung zu bejahen, sofern die falsche Buchung auf den Fehler eines 54

Zustimmend Schlegelberger/Hefermehl ablehend O L G H a m m W M 1979, 342.

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Rdn. 32 ;

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seiner Bank Angestellten zurückgeht. Gewisse Schwierigkeiten können sich allerdings ergeben, wenn es sich nicht um menschliches, sondern um maschinelles Versagen handelt — wenn also ζ. B. ein Computer das Konto „leergebucht" oder durch eine falsche Kommastellung eine zu hohe Überweisung vorgenommen hat. Auch dann ist indessen entgegen manchen aufgeregten Stimmen im Schrifttum weitgehend mit den traditionellen Mitteln der Verschuldenshaftung auszukommen. Ein Verschulden kann dabei schon in einem Organisationsmangel liegen — etwa in unzureichender Wartung des Computers oder im Unterlassen erforderlicher Kontrollmaßnahmen; die Beweislast liegt insoweit bei der Bank, was innerhalb einer „Sonderbeziehung" nach dem Rechtsgedanken von §§ 282, 285 BGB eine Selbstverständlichkeit ist und im übrigen bei der vergleichbaren Problematik der Produzentenhaftung bekanntlich sogar im Deliktsrecht gilt. Ein Verschulden kann weiterhin darin liegen, daß die Bank eine Rückfrage bei dem Kunden unterlassen hat, bevor sie die Einlösung des Schecks oder Wechsels verweigert hat; eine solche Rückfrage ist schon im Normalfall geboten, um dem Kunden die Gelegenheit zur Anschaffung von Deckung zu geben, und sie muß erst recht vorgenommen werden, wenn die Bank durch den Einsatz der EDV eine zusätzliche Gefahrenquelle schafft. Es bleibt somit nur ein verhältnismäßig kleiner Rest von Fällen, in denen sich die Problematik einer verschuldensunabhängigen Haftung der Bank überhaupt stellt — nämlich vor allem Fälle, in denen einerseits ein Organisationsverschulden nachweisbar nicht vorliegt und andererseits eine Rückfrage bei dem Kunden ausnahmsweise nicht möglich war oder nicht zu einer Entdeckung der Falschbuchung geführt hat, weil auch der Kunde diese nicht als solche erkannt hat (was freilich meist zu einer Erledigung der Problematik nach § 254 BGB führen wird). Hier sollte man weder mit einer Gefährdungshaftung arbeiten 5 4 a noch eine verschuldensunabhängige Haftung aus § 242 BGB herleiten 54b . Vielmehr liegt eine Analogie zu § 278 BGB nahe, da diese Vorschrift die Risiken der Arbeitsteilung dem Geschäftsherrn zuordnet und es sich beim Einsatz von Computern um ein eng verwandtes, erst durch die technische Entwicklung entstandenes und daher zu einer Gesetzeslücke führendes Problem handelt 540 . Daß der Computer nicht verschuldensfähig ist, steht nicht entgegen, zumal es auch im unmittelbaren Anwendungsbereich von § 278 BGB auf die Verschuldensfähigkeit des Erfüllungsgehilfen und dessen individuelle Fähigkeiten nach richtiger Ansicht nicht ankommt. b) Fälschung und Verfälschung Ebenso liegt es grundsätzlich bei Fälschungen und Verfälschungen von Uberwei- 3 6 8 sungsaufträgen. Das Fälschungsrisiko trifft also die Bank und nicht den Kunden 5 5 . Das folgt daraus, daß die Ansprüche aus §§ 669 und 670 BGB einen wirksamen Auftrag und daher auch einen wirksamen Überweisungsauftrag voraussetzen. Zwar stellt letzterer keinen „Auftrag" i. S. dieser Vorschriften dar, sondern bildet lediglich eine „Weisung" i. S. des § 665 (vgl. oben Rdn. 320), doch ist die Wertung des Gesetzes ersichtlich am Normalfall des echten Auftrags orientiert, dessen Erteilung zugleich den Gegenstand 54a Vgl. aber ζ. B. Reimer Schmidt A c P 166, 22 f f ; Fallscheer-Schlegel Das Lastschriftverfahren, 1977, S. 51 ff, der eine Analogie zu §§231 BGB, 302 IV 3, 600 II, 717 II, 945 Z P O vorschlägt und damit folgerichtig, aber i. E. zu Unrecht zu einer H a f t u n g auch außerhalb bestehender Sonderverbindungen kommt. 54b So aber Lieser J Z 1971, 762 ff, dem eine dogmatische Fundierung seines Vorschlags jedoch nicht gelungen ist.

54c Vgl. auch Schmidt a a O S. 23; ablehnend Lieser a a O S. 761 m. w. N a c h w . 55 Vgl. R G Z 56, 410, 411 f; 160, 310, 312; B G H W M 1966, 396, 397 unter II; W M 1967, 1142 unter I 2 a; DB 1968, 303; K G BankArch. 1920, 347 N r . 4 ; Schoele S. 173; Meyer-Cording S. 104 f m. w. N a c h w . zum älteren Schrifttum; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 39; Schönle § 32 II 4; Liesecke W M 1975, 244.

Claus-Wilhelm Canaris

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

des übertragenen Geschäfts bestimmt und bei dem daher Erteilung und Weisung grundsätzlich eine rechtliche Einheit darstellen. Es ist folglich nicht haltbar, der Bank das Fälschungsrisiko mit der Begründung abzunehmen, f ü r den Anspruch aus § 670 BGB genüge es, daß der Beauftragte die Aufwendung „den Umständen nach f ü r erforderlich halten durfte" 5 6 ; denn dabei ist eben ein wirksamer Auftrag vorausgesetzt, und damit ist die vorliegende Problematik nun einmal nicht vergleichbar. Eher schon könnte man mit dem Hinweis weiterkommen, § 670 BGB sei nach h. L. auf Schäden analog anwendbar 5 7 und der Kunde habe daher unter diesem Gesichtspunkt der Bank den Fälschungsschaden abzunehmen 5 8 . Die der Analogie zu § 670 BGB zugrunde liegende „Risikohaftung bei schadensgeneigter Tätigkeit in fremdem Interesse" kann indessen grundsätzlich nur bei unentgeltlichen Verträgen, wozu der Girovertrag nicht gehört (vgl. oben Rdn. 317), und bei Verträgen mit Unselbständigen, was die Bank zweifelsfrei nicht ist, zum Zuge kommen 5 9 . Auch auf diesem Wege läßt sich also eine Verlagerung der Fälschungsgefahr von der Bank auf den Kunden nicht erzielen. Das erscheint auch im Ergebnis als gerecht. Denn die Bank ist immer noch eher in der Lage als der Kunde, die Fälschung durch eine genaue Prüfung der Unterschrift und dgl. zu erkennen, und sie beherrscht daher das Fälschungsrisiko eher als dieser, der mit dem gefälschten Überweisungsauftrag in aller Regel gar nicht in Berührung kommt. Außerdem ist es der Bank grundsätzlich wesentlich eher möglich als dem Kunden, sich gegen das Fälschungsrisiko durch den Abschluß einer entsprechenden Versicherung zu schützen. 369

Eine Möglichkeit zur Verlagerung des Fälschungsrisikos liegt allerdings in der Vereinbarung einer Freizeichnungsklausel. Eine solche ist grundsätzlich wirksam 6 0 . Die Bundesbank hat davon unter II Ziff. 13 ihrer AGB in der T a t Gebrauch gemacht; eine H a f t u n g f ü r eine schuldhafte Einlösung gefälschter Aufträge wird dadurch allerdings nach der ausdrücklichen Bestimmung des Satzes 2 nicht ausgeschlossen. Eine Freizeichnungsklausel ist ferner in Ziff. 9 AGB der Sparkassen f ü r den Überweisungsverkehr vorgesehen, doch ist dabei zu beachten, daß diese nur durch eine besondere Einbeziehungserklärung Geltung erlangen (vgl. unten Rdn. 2755). In den AGB der privaten Kreditinstitute ist dagegen für den Giroverkehr eine Freizeichnungsklausel nicht enthalten, da weder Ziff. 5 noch Ziff. 8 eine H a f t u n g des Kunden für die Fälschung von Überweisungsaufträgen begründen (vgl. B G H W M 1966 397 unter II; 1967 1142 unter I 2 b und c).

370

Wenngleich grundsätzlich die Überweisungsbank das Fälschungsrisiko trägt, so kann sie dieses doch u. U. ganz oder teilweise auf andere Personen abwälzen. Möglich ist ζ. B., daß ihr die Empfangsbank regreßpflichtig ist (vgl. unten Rdn. 388). Möglich ist aber auch, daß der Kunde für den Schaden aufzukommen hat. Dabei scheidet allerdings ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus, weil dem Kunden die auf Grund der Fälschung vorgenommene Überweisung bereicherungsrechtlich selbst dann nicht zuzurechnen ist, wenn er dem Überweisungsbegünstigten einen entsprechenden Betrag schuldete (vgl. näher unten Rdn. 436 und 441). In Betracht kommen dagegen mitunter Ansprüche aus Rechtsscheinhaftung des Aufträg-

st So ζ. B. von Tuhr SchweizJZ 1925, 333 ff; Reichel D J Z 1925, 1800. 57 Vgl. statt aller B G H Z 38, 277; Palandt/Thomas § 670 Anm. 3 b. 58 Vgl. auch die von Ulmer Das Recht der Wertpapiere, 1938, S. 315 ff für das entsprechende P r o blem im Scheckrecht entwickelte Sphärentheorie.

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59 Vgl. näher Canaris RdA 1966, 41 ff, insbesondere S. 48 f unter V ; noch enger Koller Die Risikozurechnung bei Vertragsstörungen in Austauschverträgen, 1979, S. 414 ff m. w. N a c h w . 60 Vgl. ζ. B. Meyer-Cording S. 107 f ; Schlegelbergerl Hefermehl Rdn. 41.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seiner Bank

gebers. So muß der Kunde ζ. B. in Analogie zu §§ 172, 405 BGB einen Uberweisungsauftrag gegen sich gelten lassen, den er blanko unterschrieben oder bewußt unvollständig ausgefüllt hatte und der dann entgegen seinem Willen ergänzt, also verfälscht worden ist 61 ; das ergibt sich aus den allgemeinen Regeln über den Blankettmißbrauch 6 2 . Der verfälschte Überweisungsauftrag ist hier wie ein echter zu behandeln, so daß die Bank den Kunden voll mit dem überwiesenen Betrag belasten kann. Dasselbe gilt grundsätzlich, wenn der Kunde eine Anfrage der Bank über die Echtheit eines Auftrags bewußt wahrheitswidrig bejaht; die h. L. würde hier wohl mit einer rechtsgeschäftlichen Genehmigung arbeiten, während nach richtiger Ansicht wiederum die Rechtsscheinhaftung eingreift (vgl. näher oben Rdn. 87, die hier entsprechend gilt). Über die Einstandspflicht für die wissentliche Schaffung eines Rechtsscheins kann man jedoch nicht hinausgehen, da eine weiterreichende Haftung nur in besonderen Ausnahmefällen wie ζ. B. im Recht der Umlaufpapiere in Betracht kommt (vgl. dementsprechend zum Scheckrecht unten Rdn. 710). Praktisch am wichtigsten sind jedoch Gegenansprüche der Bank aus positiver For- 371 derungsverletzung. Verletzt nämlich der Kunde schuldhaft eine Sorgfaltspflicht und ist dieses Verhalten kausal für die Entstehung oder Vergrößerung des durch die Fälschung entstandenen Schadens, so kann die Bank diesen ganz oder teilweise von ihm ersetzt verlangen 63 . Die Pflichtverletzung kann dabei ζ. B. darin liegen, daß der Kunde die Überweisungsformulare unsorgfältig aufbewahrt hat; allerdings kann man sich diese i. d. R. anders als Scheckformulare im Geschäftsraum der Bank ohne weiteres und in beliebiger Zahl mitnehmen, so daß die Fälschung häufig auch bei sorgfältiger Aufbewahrung gelungen wäre, weshalb hier im Einzelfall die Kausalität der Sorgfaltsverletzung zu verneinen sein kann 6 4 . Weiterhin kann eine Pflichtverletzung in einer unsorgfältigen Ausfüllung des Überweisungsauftrags zu sehen sein, wenn dadurch die Verfälschung ermöglicht oder erleichtert wurde; bei bewußt unvollständiger Ausfüllung greift darüber hinaus sogar eine Rechtsscheinhaftung nach den Regeln über den Blankettmißbrauch ein (vgl. oben Rdn. 370). U. U. ist der Kunde auch zur Warnung der Bank und zur Sperrung seines Kontos verpflichtet, sofern erkennbar eine erhöhte Fälschungsgefahr gegeben ist; das wird ζ. B. grundsätzlich anzunehmen sein, wenn ihm seine Ausweispapiere und zugleich seine Bankkundenkarte gestohlen worden oder verlorengegangen sind 65 . Schließlich ist der Kunde auch zu sorgfältiger Prüfung seiner Kontoauszüge und zu sofortiger Anzeige an die Bank verpflichtet, wenn sich daraus oder aus anderen Gründen der Verdacht einer unberechtigten Überweisung ergibt; denn es ist immerhin möglich, daß sich der Schaden jetzt noch verhindern oder wenigstens verkleinern läßt — was freilich als Anspruchsvoraussetzung von der Bank zu beweisen ist. Ein Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen muß sich der Kunde gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Die Fälschung selbst kann dabei allerdings nicht als Verstoß gegen die Schuldnerpflichten i. S. von § 278 BGB angesehen werden 6 6 ; denn dabei handelt es "

Unrichtig daher R G BankArch. 1914, 368; dagegen mit Recht von Tuhr BankArch. 1915, 50; Schoele S. 175; Meyer-Cording S. 106 f. M Vgl. zu diesen Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 54 ff m. ausf. Nachw. 63 Vgl. z . B . R G Z 56, 410, 412 f; 160, 310, 312 f f ; B G H W M 1967, 1142, 1143 unter II 2; B G H DB 1968, 303, 304 unter 3; Meyer-Cording S. 105; Scblegelberger/Hefermebl R d n . 40; Schönte § 32 II 4; Liesecke W M 1975, 244.

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Zu weitgehend freilich R G LZ 1918, 617 N r . 12, das insoweit sogar das Maß der erforderlichen Sorgfalt im Vergleich z u r A u f b e w a h r u n g von Scheckformularen herabsetzen will. Vgl. B G H W M 1967, 1142, 1143; vgl. ferner ζ. B. R G Z 6 5 , 117; R G BankArch. 21, 354; O L G H a m b u r g BankArch. 19, 142; O L G München BankArch. 1921, 314. Vgl. auch Liesecke W M 1970, 506; vgl. ferner zu verwandten Problemen oben R d n . 172 Abs. 2 und 175 Abs. 3.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung sich nicht um die V e r l e t z u n g einer besonderen, gerade auf dem vertraglichen K o n t a k t beruhenden Verhaltenspflicht, sondern um einen Verstoß gegen eine allgemeine Rechtspflicht, und überdies könnte der Bankkunde selbst diese Pflichtverletzung überhaupt nicht begehen (vgl. R G Z 160 310, 313 ff). Andere Pflichtverletzungen wie ζ. B. Verstöße gegen die P r ü f u n g s - und Warnpflicht des K u n d e n muß sich dieser dagegen auch dann nach § 278 BGB zurechnen lassen, wenn diese gerade von dem Fälscher z u r Verheimlichung seiner T a t begangen wurden (vgl. R G Z 56 410, 413). 372

Die Ersatzpflicht des K u n d e n kann gemäß § 254 BGB durch ein Mitverschulden der Bank gemindert o d e r auch völlig ausgeschlossen werden. Dieses kann vor allem darin liegen, daß die Bank die Fälschung wegen unsorgfältiger P r ü f u n g des Überweisungsauftrags oder eines von seinem Einreicher vorgelegten Ausweises nicht erkannt hat; von ihr ist dabei jedoch nicht die Sachkunde eines Schriftsachverständigen f ü r Fälschungen zu verlangen, sondern lediglich die bei einem im Bankwesen tätigen K a u f mann vorauszusetzende Sorgfalt und Befähigung (vgl. R G Z 100 31, 34; BGB W M 1967 1142, 1144). Ein Mitverschulden kann ferner im Unterlassen einer hinreichenden Legitimationskontrolle zu sehen sein (vgl. auch R G Z 84 355; 91 117; 152 264; vgl. dazu im übrigen auch oben Rdn. 124); das kann sowohl bei unmittelbarer Auszahlung an einen N i c h t k u n d e n als auch bei Gutschrift f ü r einen K u n d e n , der unter falschem N a m e n ein K o n t o errichtet hatte, eine praktische Rolle spielen. Weiterhin kann u. U . eine — möglichst telephonisch vorzunehmende — R ü c k f r a g e bei dem K u n d e n e r f o r derlich sein, wenn sich besondere Verdachtsmomente ergeben. Dagegen kann ein Mitverschulden nicht schon darin gesehen werden, daß die Bank die Uberweisung auf G r u n d einer telegraphischen A n f o r d e r u n g aus dem Ausland vornimmt, da derartige Überweisungen banküblich sind (vgl. B G H W M 1967 1142, 1143 f unter 3 a und b). Auch die Bank m u ß sich ein Verschulden ihrer Erfüllungsgehilfen anrechnen lassen. Als solche sind nicht nur ihre Angestellten anzusehen, sondern u. U. auch die Empfangsbank. Für deren Sorgfalt bei der Echtheits- und Legitimationsprüfung hat die Überweisungsbank jedenfalls dann einzustehen, w e n n sie diese telegraphisch oder telephonisch zu einer Auszahlung veranlaßt (so ersichtlich auch B G H W M 1967 1143 f). Darin liegt kein Widerspruch zu dem anerkannten G r u n d s a t z , daß die Empfangsbank i. d. R. nicht Erfüllungsgehilfin der Überweisungsbank ist (vgl. unten Rdn. 391); denn hier geht es anders als im Normalfall nicht lediglich um die Weiterleitung des Überweisungsträgers und um die sorgfältige Gutschrift und Auszahlung, sondern um die P r ü f u n g des Überweisungsauftrags selbst sowie der Person des Auftraggebers — und das ist eine Pflicht, die anders als die Pflicht zur Weiterleitung und zur Gutschrift „an sich" der Überweisungsbank und gerade ihr obliegt und zu deren Erfüllung sie sich daher in der T a t der E m p f a n g s b a n k „bedienen" kann. Ziff. 9 S. 2 A G B steht nicht entgegen, da es eben nicht um eine Ü b e r t r a g u n g des Auftrags auf einen Dritten, sondern um die Erfüllung einer ureigenen Pflicht der erstbeauftragten Bank geht.

372a

Bei einem Verschulden der Bank des Überweisungsempfängers — ζ. B. wegen m a n gelhafter Identitätskontrolle — haftet diese der Überweisungsbank aus positiver Forderungsverletzung (vgl. näher unten Rdn. 388). T r i f f t außerdem auch den Kontoinhaber ein Verschulden, so entsteht eine Gesamtschuld mit der Folge wechselseitiger Regreßansprüche nach Maßgabe von § 426 i. V. m. § 254 BGB. c) Fehlen und Beschränkungen der Geschäftsfähigkeit

373

D e r Überweisungsauftrag ist nichtig, wenn dem Überweisenden die Geschäftsfähigkeit fehlt. Bei deren nachträglichem Wegfall hat allerdings der K u n d e gemäß Ziff. 23 der A G B den Schaden grundsätzlich selbst zu tragen — eine Klausel, die das Prinzip 188

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II. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seiner Bank des Geschäftsunfähigenschutzes nicht unerheblich einschränkt, deren Gültigkeit aber gleichwohl von der Rechtsprechung anerkannt wird (vgl. B G H Z 52 63 sowie näher unten die Kommentierung von Ziff. 23). Auch bei beschränkter Geschäftsfähigkeit ist der Überweisungsauftrag unwirksam, 3 7 4 sofern der gesetzliche Vertreter nicht seine Zustimmung erteilt hat. Das Zustimmungserfordernis folgt aus § 107 BGB, da der Überweisungsauftrag nicht nur Pflichten der Bank begründet, sondern auch Pflichten des Überweisenden zur Folge hat wie ζ. B. die Pflichten aus den §§ 669 und 670 BGB und da er somit dem Überweisenden nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt. Die Zustimmung muß grundsätzlich im voraus erteilt sein, weil der Überweisungsauftrag ein einseitiges Rechtsgeschäft darstellt (vgl. oben Rdn. 321) und § 111 BGB für dieses die Genehmigungsfähigkeit grundsätzlich ausschließt. Kennt die Bank die Minderjährigkeit, ist jedoch analog § 180 S. 2 BGB eine Genehmigung möglich; im übrigen wird die Genehmigung in aller Regel gemäß §140 BGB als erneute Erteilung des Überweisungsauftrags bzw. als Bestätigung i. S. von § 141 BGB anzusehen sein. § 110 BGB ist zwar nicht unmittelbar anwendbar, weil der Überweisungsauftrag kein Vertrag ist, wie es diese Vorschrift voraussetzt, doch bestehen gegen eine analoge Anwendung keine Bedenken. Auch § 113 BGB kann zur Anwendung kommen, was vor allem f ü r Lohn- und 3 7 5 Gehaltskonten praktische Bedeutung hat. Die partielle Geschäftsfähigkeit des Minderjährigen erstreckt sich dabei nicht nur auf den Abschluß des Girovertrags selbst, sondern umfaßt auch Abhebungen von seinem Konto, da dadurch lediglich der in Form von Buchgeld gezahlte Lohn in Sachgeld umgewandelt wird und da es daher noch, wie von § 113 BGB vorausgesetzt, um die Erfüllung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Verpflichtungen geht 6 7 . Dagegen werden Überweisungen an Dritte nicht mehr durch § 113 BGB gedeckt 6 7 . Zwar könnte man erwägen, im Verhältnis zur Bank den Überweisungsauftrag ebenso wie die Abhebung zu behandeln und folglich als wirksam anzusehen und lediglich im Verhältnis zum Überweisungsempfänger einen — die Kondiktion begründenden — Mangel anzunehmen, doch würde man damit verkennen, daß auch im Verhältnis zur Bank eine andere Rechts- und Interessenlage besteht als bei der Abhebung des Guthabens; denn der Minderjährige wandelt hier nicht nur Buchgeld in Sachgeld um, sondern bedient sich darüber hinaus der Bank zur Erledigung anderer Vermögensangelegenheiten, und das wird nun einmal von § 113 BGB nicht mehr gedeckt. Die Richtigkeit dieses Ergebnisses zeigt sich dabei auch daran, daß der Minderjährige einen RückZahlungsanspruch unmittelbar gegen die Bank und nicht lediglich gegen den Überweisungsempfänger hätte, wenn er bei der Bank ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters Sachgeld einzahlen und der Bank zugleich einen Auftrag zur Überweisung eines entsprechenden Betrags an einen Dritten erteilen würde; er kann daher nicht schlechter stehen und die Bank kann nicht besser stehen, wenn der Minderjährige statt dessen über ein schon bestehendes Guthaben durch einen Überweisungsauftrag verfügt hat. Bei Überweisungen wird die Bank daher nicht durch § 113 BGB geschützt. Da das gleiche u. U. sogar im Fall der Auszahlung gilt — so ζ. B., wenn dem Arbeitsverhältnis gar keine Ermächtigung zu einem selbständigen Vertragsschluß durch den Minderjährigen zugrunde lag, der Arbeitsvertrag vielmehr unter Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters geschlossen war, oder wenn die Ermächtigung inzwischen gemäß § 113 II BGB zurückgenommen ist —, sind die Banken hinreichend nur geschützt, wenn sie einen (beschränkten) Generalkonsens des ν Vgl. Capeller BB 1961, 454 f ; Weimar J R 1961, 455; H. P. Westermann F a m R Z 1967, 649 f; ScbeererBB 1971, 983.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

gesetzlichen Vertreters zu allen Verfügungen des Minderjährigen über sein Konto einholen. In diesem Fall greift der Schutz auch bei internen Beschränkungen oder einem internen Widerruf des Konsenses ein, da die §§ 170 ff BGB insoweit analoge Anwendung zugunsten der Bank finden 6 8 . d) Vertretung ohne Vertretungsmacht 376

Ähnliche Grundsätze wie bei der beschränkten Geschäftsfähigkeit gelten bei Vertretung ohne Vertretungsmacht. Auch hier ist der Uberweisungsauftrag also nicht lediglich schwebend unwirksam gemäß § 177 BGB, sondern nichtig gemäß § 180 BGB (soweit nicht die in dessen S. 2 enthaltene Ausnahmeregelung eingreift und § 177 BGB anwendbar macht). Allerdings können hier die Rechtssätze über die Scheinvollmacht zu einer Bindung des Vertretenen führen. W o diese nicht eingreifen, kann sich eine Haftung außerdem aus den Regeln über die positive Forderungsverletzung ergeben; das kommt ζ. B. in Betracht, wenn der Kunde Anlaß zu dem Verdacht hatte, ein anderer trete als sein falsus procurator auf, diesem Verdacht aber nicht nachgegangen ist und die Bank nicht gewarnt hat (vgl. näher oben Rdn. 173 ff).

377

Auch die Vorschriften über Willensmängel sind grundsätzlich anwendbar. Das dürfte für die Tatbestände der vis absoluta, der durchschauten Mentalreservation nach § 116 S. 2 BGB und des Scheingeschäfts nach § 117 BGB wohl außer Streit stehen. Zweifelhaft und umstritten ist die Problematik dagegen hinsichtlich des Irrtums i. S. von § 119 BGB sowie der arglistigen Täuschung und der Drohung i. S. von § 123 BGB. Die h. L. hält hier an der Möglichkeit einer Anfechtung fest 69 . Dem ist zuzustimmen, da hinreichende Gründe für einen Ausschluß des Anfechtungsrechts nicht gegeben sind. Mit einem rechtsgeschäftlichen Verzicht des Kunden zu arbeiten, wäre rein fiktiv und methodisch ein Anachronismus. Auch der Hinweis darauf, daß es beim Girogeschäft um gleichförmige Erscheinungen des Massenverkehrs geht, verfängt nicht 70 . Denn es gibt keinen Rechtssatz der Art, daß die Vorschriften über Rechtsgeschäfte oder über Willensmängel auf Vorgänge des Massenverkehrs grundsätzlich keine Anwendung finden 7 1 ; das gilt hier um so mehr, als der rechtsgeschäftliche Charakter des Uberweisungsauftrags im Gegensatz zu jenen Erscheinungen des Massenverkehrs, für die man unter dem Stichwort des „sozialtypischen Verhaltens" gewisse Besonderheiten zu entwickeln versucht hat, außer Frage steht, da es hier nicht lediglich um ein „konkludentes Verhalten" geht. Überdies ist auch nachdrücklich zu bestreiten, daß durch die Zulassung der Irrtumsanfechtung eine ernste Beeinträchtigung der Regungslosigkeit des Giroverkehrs entstehen könnte und daß daher für eine Einschränkung der Vorschriften ein praktisches Bedürfnis besteht. Wäre dies der Fall, so hätten die Banken dem ohne Zweifel längst durch eine entsprechende Klausel in ihren AGB Rechnung getragen — wie denn überhaupt in dieser Möglichkeit eines privatautonomen Selbstschutzes der Betroffenen ein weiterer schwerwiegender Grund gegen eine richterrechtliche Korrektur der gesetzlichen Irrtumsregelung liegt. — Weiterhin spricht

e) Willensmängel

68

Vgl. dazu näher Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 70 f, 120, 139 m. N a c h w . in Fn. 25. « Vgl. O L G K a r l s r u h e ' j W 1938, 662; Meyer-Cording S. 101; Kiehnscherf S. 95 f f ; Schlegelbergerl Hefermehl Rdn. 37; Schönle § 32 II 3 a.

190

70 Α. A. Schoele BankArch. 1938, 521 ff; Pünder S. 101; gegen die Zulassung der Anfechtung i. E. auch Bärmann/Brink Rdn. 247. 71 Vgl. dazu ζ. B. Flume Allg. Teil Bd. I P , § 8; Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, 1967, S. 47 ff m. w. N a c h w .

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II. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seiner Bank

auch die Tatsache, daß der Überweisungsbegünstigte eine Gutschrift erhält und daß die gutschreibende Bank an diese u. U. gebunden ist, nicht gegen die Zulassung der Anfechtung. Zum einen handelt es sich hier nämlich um ein Rechtsverhältnis zwischen Dritten, aus dem nicht ohne weiteres Rückschlüsse auf die Rechtsstellung des Überweisenden gezogen werden können; und zum anderen geht es dabei auch nicht um ein Problem der Rechtsgeschäftsordnung, sondern um ein solches der Ausgleichsordnung, so daß der dogmatisch folgerichtige Lösungsansatz nicht in einer Korrektur der Vorschriften über die Geltung von Willenserklärungen liegen kann, sondern nur in einer sachgerechten Handhabung der spezifischen Ausgleichsvorschriften, insbesondere des Bereicherungsrechts. Was den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes anbetrifft, so hat das Gesetz diese 3 7 8 Frage eindeutig entschieden: für den Irrtum durch die Gewährung eines Schadensersatzanspruchs nach § 122 BGB, für die arglistige Täuschung durch den Ausschluß der Anfechtungsmöglichkeit nach § 123 II BGB und für die Drohung durch die Versagung eines Vertrauensschutzes. Im übrigen bedarf der Vertrauensgedanke stets einer Substantiierung und Konkretisierung in bestimmten Tatbeständen wie ζ. B. der Rechtsscheinhaftung oder der Vertrauenshaftung kraft widersprüchlichen Verhaltens und kraft Erwirkung. Deren Eingreifen aber kann hier nicht generell bejaht werden. Insbesondere ist die Problematik insoweit nicht mit dem Scheckrecht vergleichbar, da der Scheck ein Umlaufpapier ist und für ein solches strengere Rechtsscheinregeln gelten als im allgemeinen (vgl. unten Rdn. 717 f). Immerhin können im Einzelfall die Voraussetzungen eines widersprüchlichen Verhaltens gegeben sein; das wird man i. d. R. ζ. B. annehmen können, wenn der Kunde unter dem Einfluß einer Erpressung eine Uberweisung vorgenommen hat und diese später, nachdem er sich durch sie aus der Zwangslage befreit hat, nach § 123 I BGB anfechten und so deren Folgen auf die daran ganz unbeteiligte Bank abwälzen will. Im Anwendungsbereich von § 122 BGB dürfte die Bank ohnehin durch den Anspruch auf das negative Interesse hinreichend geschützt sein. Zwar führt die Anfechtung dazu, daß der Kunde den Überweisungsauftrag als solchen nicht gegen sich gelten zu lassen braucht und daß die Bank statt dessen nur die Durchgriffskondiktion bzw. ein Stornorecht gegen den Überweisungsempfänger hat (vgl. dazu unten Rdn. 438 bzw. 449), doch kann sie nach § 122 BGB den Schaden grundsätzlich auf den Anfechtenden abwälzen, wenn von dem Überweisungsempfänger nichts zu holen ist. Nach Entstehung des Anspruchs aus der Gutschrift hat daher die Anfechtung für den Überweisenden nur in Ausnahmefällen Vorteile gegenüber einem unmittelbaren Vorgehen gegen den Überweisungsempfänger, doch besteht gerade darum kein Anlaß für eine so gewagte Rechtsfortbildung, wie eine Außerkraftsetzung der Vorschriften über die Willensmängel. Außerdem sollte man die Vorzüge dieses Weges für den Anfechtenden auch nicht unterschätzen; sie zeigen sich nicht nur bei Vorliegen der Voraussetzungen von S 122 II BGB, sondern vor allem auch dann, wenn der Überweisungsempfänger gegen einen RückZahlungsanspruch des Überweisenden aufrechnen oder ihm sonstige Einreden entgegensetzen könnte — Möglichkeiten, die gegenüber der Durchgriffskondiktion bzw. dem Stornorecht der Bank regelmäßig entfallen. Im übrigen versteht es sich von selbst, daß stets die Tatbestandsvoraussetzungen 3 7 8 a eines Willensmangels genau geprüft werden müssen und daß insbesondere der nach §119 BGB relevante Irrtum scharf vom irrelevanten Motivirrtum abgegrenzt werden muß. Letzterer liegt ζ. B. vor, wenn der Überweisende irrig vom Bestehen einer Schuld gegenüber dem Überweisungsempfänger ausging, ersterer dagegen ζ. B., wenn er sich verschrieben und deshalb eine zu hohe Summe eingesetzt hat. Im zwischenbetriebliClaus-Wilhelm Canaris

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung chen Überweisungsverkehr kann grundsätzlich allenfalls der Auftrag an die erste Bank, nicht aber auch der an eine andere Bank angefochten werden, da nur bei jenem die Voraussetzungen eines Willensmangels gegeben sind 72 . 6. Die Rechtsfolgen unwirksamer Uberweisungsaufträge a) Die Rechtslage bei Beschränkung des Mangels auf den Uberweisungsauftrag 379

Auch die Rechtsfolgen der Nichtigkeit und der Anfechtung bestimmen sich nach den allgemeinen Regeln. Im Verhältnis des Uberweisenden zu seiner Bank bedeutet das vor allem, daß er den Überweisungsauftrag nicht gegen sich gelten zu lassen braucht, da dieser von Anfang an nichtig bzw. nach § 142 I BGB mit ex-tunc-Wirkung vernichtet ist. Die Bank muß den Überweisenden also grundsätzlich so stellen, als hätte er den Überweisungsauftrag nicht erteilt, d. h. sie darf ihn nicht belasten und muß eine etwa schon erfolgte Belastung rückgängig machen. Auch hinsichtlich eventueller Soll- und Habenzinsen ist der Auftrag als niemals erteilt zu behandeln. Im Falle der §§118 und 119 BGB kann die Bank allerdings gemäß § 122 BGB Ersatz des negativen Interesses verlangen. Sie braucht daher hier keine Rückbuchung vorzunehmen, wenn und soweit sie durch den Überweisungsauftrag einen Schaden erlitten hat — ζ. B. weil sie eine nicht mehr rückgängig zu machende Verbindlichkeit gegenüber einer Zwischenbank bzw. der Empfangsbank eingegangen ist oder den Betrag an den Überweisungsempfänger ausgezahlt hat und nicht zurückerlangen kann (vgl. auch unten Rdn. 446 a. E.). Solange die Überweisung noch durch einen Widerruf aufzuhalten ist, liegt es nahe, statt der Anfechtung einen solchen vorzunehmen. Das könnte dem Überweisenden nämlich u. U. die Schadensersatzpflicht des § 122 BGB ersparen, doch wird die Bank ihren Vertrauensschaden dann in aller Regel über § 670 BGB gleichwohl auf den Kunden abwälzen können, und daher dürfte mit einem an Stelle der Anfechtung ausgesprochenen Widerruf für den Kunden nichts Wesentliches zu gewinnen sein.

380

Im Verhältnis der erstbeauftragten Bank zu einer Zwischenbank oder zur Empfangsbank besteht — vom Fall des rechtzeitigen Widerrufs abgesehen — grundsätzlich kein Rückbuchungsanspruch, weil insoweit kein Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund vorliegt und weil die Wirksamkeit des Überweisungsauftrags auch nicht die Geschäftsgrundlage des von der Überweisungsbank erteilten Auftrags ist (vgl. näher unten Rdn. 432 und 443 f). Im Verhältnis zwischen der erstbeauftragten Bank und dem Uberweisungsempfänger kann dagegen ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegeben sein (vgl. unten Rdn. 443). b) Der Bereicherungsausgleich bei gleichzeitiger Unwirksamkeit von Überweisungsauftrag und Girovertrag

381

Ist außer dem Überweisungsauftrag auch das zugrunde liegende Deckungsverhältnis unwirksam, so vollzieht sich der Ausgleich zwischen der Bank und dem Kunden grundsätzlich nicht nach Vertrags-, sondern nach Bereicherungsrecht. Es erhebt sich dann die Frage, ob die Bank den durch die Durchführung des Auftrags entstandenen Schaden unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Bereicherung auf den Kunden abwälzen kann, sofern dessen Konto ein entsprechendes Guthaben aufwies. Von vornherein ungeeignet zur Lösung der Problematik ist dabei die Saldotheorie; denn diese paßt ihrer Herleitung aus dem Fortwirken des Synallagmas gemäß (vgl. ζ. B. Latenz " V g l . O L G H a m b u r g J W 1931, 548; Schoele BankArch. 1938, 522; Meyer-Cording S. 101; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 37; a. A. Roipatt

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BankArch. 1933, 500 und wohl auch Koch Z H R 105,267.

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III. Die Rechtsverhältnisse im mehrgliedrigen Überweisungsverkehr

Schuldrecht II 11 § 70 III) nur für solche Leistungen, die im Verhältnis der Gegenseitigkeit zueinander stehen, und daran fehlt es hier, weil es um den Anspruch des Kunden auf Rückzahlung seiner Einlage geht und deren Erbringung keinen synallagmatischen Charakter hat. Die Lösung kann daher nur aus § 818 III BGB entwickelt werden. Dabei dürfte zwischen den einzelnen Mängeln zu differenzieren sein. Was zunächst die Fälschung betrifft, so hat hier § 818 III BGB außer Anwendung zu 3 8 2 bleiben. Der zum Wegfall der Bereicherung führende Mangel stammt insoweit nämlich nicht aus der Sphäre des Kunden, sondern aus der der Bank, und daher muß sie ihren Vertrauensschaden selbst tragen 7 3 . In der Tat wäre es auch im Ergebnis untragbar, wenn die Verteilung des Fälschungsrisikos plötzlich anders erfolgen würde, nur weil zugleich ein — damit außer jedem Zusammenhang stehender! — Mangel des Girovertrags vorlag; denn die Bank braucht hier nicht besser zu stehen als bei Gültigkeit des Vertrags — ein Grundsatz, der auch sonst im Rahmen der Vertrauenslehre anerkannt ist und der ζ. B. in der Begrenzung des negativen durch das positive Interesse in den §§ 122, 179 II, 307 BGB gesetzlichen Ausdruck gefunden hat. Unanwendbar ist § 818 III BGB entgegen der Meinung des RG GW 1932 735, 3 8 3 738 f) weiterhin im Falle des Dissenses, da auch hier der Mangel ganz oder teilweise aus der Sphäre der Bank stammt und da daher allein eine nach Verschuldensgesichtspunkten differenzierende und u. U. nach § 254 BGB schadensteilende Lösung sachgerecht ist — wobei die Nichtigkeit des Girovertrags der Gewährung von Ansprüchen aus Schutzpflichtverletzung nicht entgegensteht (vgl. oben Rdn. 16). Außerdem ist auch hier nicht zu rechtfertigen, daß die Bank besser stehen soll, als wenn der Girovertrag wirksam wäre. Vollends selbstverständlich ist, daß die Bank bei gänzlichem Fehlen eines Uberweisungsauftrags ihren Schaden nicht über § 818 III BGB auf den Kunden abwälzen kann. Anders sollte man dagegen bei Geschäftsunfähigkeit des Überweisenden entschei- 3 8 4 den, sofern es gerade dieser Mangel ist, der außer der Überweisung auch den Girovertrag nichtig macht. Hier hat es bei der Regelung von § 818 III BGB sein Bewenden, da die in den beiden vorstehenden Rdn. vorgetragenen Argumente für eine teleologische Reduktion oder Korrektur von § 818 III insoweit nicht passen. Denn hier stammt der Mangel nicht aus der Sphäre der Bank, sondern aus der des Kunden, und hier besteht auch ein innerer Zusammenhang zwischen der Vornahme der Überweisung und dem Mangel des Deckungsverhältnisses. Auch versagt insoweit jeder rechtsgeschäftliche Selbstschutz der Bank, da sie für den Fall des anfänglichen Fehlens der Geschäftsfähigkeit (anders als für deren nachträglichen Wegfall, der von Ziff. 23 der AGB erfaßt wird) nicht durch entsprechende Abreden Vorsorge treffen kann. Die Bank haftet daher gemäß § 818 III BGB dem geschäftsunfähigen Kunden nur insoweit, als sie einen durchsetzbaren RückZahlungsanspruch gegen den Überweisungsempfänger hat (vgl. auch RGZ 86 343, 348 f)·

III. Die Rechtsverhältnisse in mehrgliedrigen Überweisungsverkehr Von mehrgliedrigem Überweisungsverkehr spricht man, wenn der Überweisungs- 3 8 5 empfänger sein Konto nicht bei derselben Kontostelle hat wie der Überweisende (vgl. z.B. Bettermann Z H R 111, 136; Meyer-Cording S. 55). Den begrifflichen Gegensatz bildet die Hausüberweisung, die innerhalb ein und derselben Kontostelle durchgeführt 73

Vgl. zur Bedeutung des Sphärengedankens f ü r § 818 III BGB näher Wilburg Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, 1934, S. 147;

ihm folgend Flessner Wegfall der Bereicherung, 1969, S. 123 ff.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

wird. Innerhalb des mehrgliedrigen Überweisungsverkehrs sind die Filialüberweisung und die außer- oder zwischenbetriebliche Uberweisung zu unterscheiden; bei der ersteren findet die Überweisung zwischen zwei Filialen derselben Bank statt, bei der letzteren zwischen zwei oder mehreren verschiedenen Banken. Statt von mehrgliedriger Überweisung spricht man auch von Kettenüberweisung (vgl. ζ. B. Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 44), doch wird dieser Ausdruck auch als Synonym für die außerbetriebliche Überweisung verwendet (vgl. z. B. Schönle § 30 II 2 c). Im übrigen ist die Technik des mehrgliedrigen Überweisungsverkehrs bereits oben Rdn. 309 ff dargestellt worden, so daß hier nur noch ihre rechtlichen Besonderheiten zu erörtern sind. 1. Die Filialüberweisung 386

Für die Filialüberweisung gelten grundsätzlich dieselben Regeln wie für die Hausüberweisung; denn da hier Überweisender und Überweisungsempfänger ihr Konto bei derselben Bank haben, wird die Überweisung innerhalb eines einzigen Rechtssubjekts durchgeführt. Die Filialüberweisung steht vor allem auch insofern der Hausüberweisung gleich, als die Verpflichtung der Bank sich hier anders als bei der außerbetrieblichen Überweisung nicht in der Weiterleitung des Überweisungsauftrags erschöpft, sondern auf Gutschrift an den Überweisungsbegünstigten gerichtet ist (vgl. statt aller B G H N J W 1952 499). Dabei macht es grundsätzlich keinen Unterschied, ob Überweisungsempfänger ein Dritter ist oder der Überweisende selbst (vgl. Meyer-Cording S. 62; Schlegelberger/Hefermekl Rdn. 45). Allerdings verändern sich durch eine Verlagerung des Guthabens der Erfüllungsort und der Gerichtsstand (vgl. Meyer-Cording S. 63; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 45) ; die Frage spielt für die — heute nicht mehr aktuelle — Problematik der „steckengebliebenen" Überweisungen eine Rolle (vgl. dazu statt aller Schlegelberger/Hefermehl4 Rdn. 73 ff). 2. Die außer- oder zwischenbetriebliche Überweisung a) Die Rechtsbeziehungen der Banken untereinander

387

Hat der Überweisungsempfänger kein Konto bei der vom Überweisenden beauftragten Bank oder bei einer ihrer Filialen und schaltet diese daher eine oder mehrere weitere Banken in die Überweisung ein, so entstehen i. d. R. auch zwischen diesen besondere Rechtsbeziehungen. Was deren Rechtsnatur anbetrifft, so ist mit der h. L. daran festzuhalten, daß es sich insoweit um eine erneute Überweisung handelt und daß daher auch zwischen den Banken echte Giroverträge, auf die die §§ 675, 611 ff BGB Anwendung finden, sowie Kontokorrentverhältnisse gegeben sind bzw. mit der Überweisung entstehen 74 . Denn die Empfangsbank wird im Überweisungsverkehr als eigenständiges Rechtssubjekt im eigenen Namen und nicht nur als „Empfangsstelle" des Begünstigten tätig, und auch die Zwischenbanken treten i. d. R. als selbständige Vertragspartner auf; die von v. Godin entwickelte Theorie, wonach insoweit grundsätzlich keine Vertragsverhältnisse entstehen sollen 75 , ist somit nicht haltbar (vgl. auch unten Rdn. 413). Denkbar ist allerdings, daß im Einzelfall eine Zwischenbank lediglich die Stellung eines Boten einnimmt; das dürfte grundsätzlich hinsichtlich der Landeszentralbanken anzunehmen sein 76 . In diesem Falle bestehen, der Botenkonstruktion entsprechend, keine Giroverträge mit der Zwischenbank, sondern vielmehr ein Vertragsverhältnis unmittelbar zwischen Überweisungs- und Empfangsbank. Im übrigen aber 74

Vgl. O G H Z 4, 85; Meyer-Cording S. 74 f; Schlegelherger/Hefermehl Rdn. 48; Möschel JuS 1972, 298. 75 Vgl. G r o ß k o m m . 2 Anh. zu § 365 Anm. 26 und 30; ebenso schon Nebelung N J W 1958, 46 f.

194

76

So mit Recht Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 49; Grimberg S. 48; Polke S. 49 f; a. A. Nebelung N J W 1958, 45; Bärmann/Brink R d n . 249.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

III. Die Rechtsverhältnisse im mehrgliedrigen Überweisungsverkehr

„unterbricht" die Einschaltung einer Zwischenbank das Vertragsverhältnis zwischen Uberweisungs- und Empfangsbank, da die Zwischenbank ja ein selbständiges Rechtssubjekt darstellt und im eigenen Namen auftritt. Vertragliche Beziehungen bestehen hier also nur zwischen der Überweisungsbank und der Zwischenbank einerseits sowie zwischen dieser und der Empfangsbank andererseits, nicht aber auch zwischen der Überweisungsbank und der Empfangsbank (vgl. auch BGH W M 1957 1047; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 48). Die Überweisungsbank hat insoweit folglich gegenüber den weiteren Banken dieselbe Stellung wie der Girokunde ihr gegenüber: sie steht zwar zu der unmittelbar vorgeschalteten Bank in Vertragsbeziehungen und hat ihr gegenüber insbesondere das Weisungsrecht des § 665 BGB, verfügt aber nicht über eigene Vertragsansprüche oder Weisungsrechte gegenüber der oder den weiteren Banken. Entsprechendes gilt mutatis mutandis bei Zwischenschaltung weiterer Banken. Weil und soweit die Banken untereinander in rechtsgeschäftlichem Kontakt stehen, 3 8 8 können zwischen ihnen auch Schadensersatzansprüche wegen positiver Forderungsverletzung bestehen. Die Überweisungsbank kann daher ζ. B. ihren durch die Ausführung eines gefälschten Überweisungsauftrags erlittenen Schaden ganz oder gemäß § 254 BGB teilweise auf die Empfangsbank abwälzen, wenn diese dem Fälscher die Abhebung des überwiesenen Betrags durch eine unsorgfältige Legitimationsprüfung bei Errichtung des Girokontos ermöglicht hat (vgl. RGZ 152 262, 267 f; vgl. dazu im übrigen auch oben Rdn. 124). Die Pflicht zu einer sorgfältigen Legitimationsprüfung besteht dabei nicht nur auf Grund etwaiger besonderer Abkommen (vgl. dazu RG aaO sowie unten Rdn. 389), sondern gemäß § 242 BGB ganz allgemein; sie besteht auch nicht lediglich zum Schutze solcher Personen, mit denen die Bank bei Errichtung des fraglichen Kontos bereits in Geschäftsverbindung steht, sondern auch zugunsten solcher Personen, mit denen sie erst in Zukunft in rechtsgeschäftlichen Kontakt treten wird, da auch diese durch einen Sorgfaltsverstoß der Bank in ihren Rechtsgütern verletzt werden können. Soweit es an einer unmittelbaren Beziehung zwischen Überweisungs- und Empfangsbank fehlt, ist zu beachten, daß Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung nicht notwendig das Bestehen eines Vertrages voraussetzen, sondern auch bei einem durch andere Personen wie ζ. B. eine Zwischenbank vermittelten rechtsgeschäftlichen Kontakt gegeben sein können, wobei auch hier vor allem an die Lehre von den „Schutzwirkungen für Dritte" zu denken ist (vgl. auch oben Rdn. 21 ff und unten 395). Unmittelbare Rechtswirkungen zwischen den Banken entstehen ferner aus der im 3 8 9 Jahre 1974 geschlossenen Vereinbarung über Sicherungsmaßnahmen im zwischenbetrieblichen Überweisungsverkehr. Diese ist von den Spitzenorganisationen namens ihrer Mitglieder geschlossen worden und begründet demgemäß Rechte und Pflichten zwischen diesen untereinander. Die Vereinbarung hat folgenden Wortlaut: Der Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e. V., Bonn Bundesverband deutscher Banken e. V., Köln Deutscher Sparkassen- und Giroverband e. V., Bonn Verband der Gemeinwirtschaftlichen Geschäftsbanken (VGG), Bonn Verband öffentlich-rechtlicher Kreditanstalten e. V., Bonn Verband privater Hypothekenbanken e. V., Bonn sind in Zusammenarbeit mit der Deutschen Bundesbank namens der ihnen angeschlossenen Kreditinstitute übereingekommen, daß zur Sicherung des zwischenbetrieblichen Überweisungsverkehrs folgendes gelten soll. j 1. Überweisungsträger (Gutschriften) — ausgenommen Überweisungsträger (Gutschriften) aus Massenüberweisungen im Endlosband — sind von dem erstbeauftragten Kreditinstitut mit dem Abdruck seines „Sicherungsstempels" in dem dafür rechts im Kopf des Vordrucks vorgeseheClaus-Wilhelm Canaris

195

4. Abschnitt. Die Giroüberweisung nen Feld (Ziff. 24.2 der Richtlinien f ü r einheitliche Zahlungsverkehrsvordrucke) zu versehen. Der Sicherungsstempel muß im einzelnen die Bankleitzahl des erstbeauftragten Kreditinstituts und das Bearbeitungsdatum enthalten, darüber hinaus die Kurzbezeichnung und den O r t des erstbeauftragten Kreditinstituts, sofern diese Angaben nicht aus dem Vordruckkopf ersichtlich sind; die Mindestmaße des Stempelabdrucks betragen 30 mm x 13 mm. 2. Das Kreditinstitut des Empfängers hat Überweisungsträger (Gutschriften) im Betrage von D M 10 000,— oder mehr — ausgenommen Überweisungsträger (Gutschriften) aus Massenüberweisungen im Endlosband — auf das Vorhandensein des Sicherungsstempelabdrucks hin zu kontrollieren. Besteht hinsichtlich dieses Abdrucks der Verdacht einer Unregelmäßigkeit (ζ. B. Unleserlichkeit, Abweichung von Angaben im Vordruckkopf, Fehlen von Mindestangaben, Änderung, Fälschung) oder fehlt der Stempelabdruck, so hat das Kreditinstitut des Empfängers vor Gutschrift des Überweisungsbetrages das erstbeauftragte Kreditinstitut — fernmündlich oder fernschriftlich — hierauf hinzuweisen und dessen (fernschriftliche oder schriftliche) Antwort abzuwarten. 3. Liegt eine Überweisung nicht im Rahmen des normalen Geschäftsverkehrs mit dem Zahlungsempfänger oder bestehen gegen die Ordnungsmäßigkeit einer Überweisung im Einzelfall Bedenken, so wird von dem Kreditinstitut des Empfängers erwartet, daß es zumindest bei Beträgen von 20 000,— D M oder mehr durch das erstbeauftragte Kreditinstitut bei dem Auftraggeber zurückfragt. 4. Das Kreditinstitut des Empfängers haftet den übrigen an einer Überweisung beteiligten Kreditinstituten f ü r alle Schäden und Nachteile, die dadurch entstehen, daß es einen Betrag aus einer Einzel-Überweisung von D M 10 000,— oder mehr im Sinne von Abschnitt I Nr. 2 einem Kundenkonto gutgebracht hat, obwohl auf dem Überweisungsträger (Gutschrift) kein Abdruck des Sicherungsstempels des erstbeauftragten Instituts angebracht worden war. Die gleiche Schadensersatzpflicht besteht bei Nichtbeachtung einer Unregelmäßigkeit im Sinne von Abschnitt I Nr. 2, sofern sie f ü r das Kreditinstitut des Empfängers bei Anwendung banküblicher Sorgfalt erkennbar war. Die Schadensersatzpflicht beschränkt sich auf den jeweiligen Überweisungsbetrag. Im übrigen können aus einer Nichtbeachtung der Vorschriften dieser Vereinbarung keine Schadensersatzansprüche hergeleitet werden. 5. Schadensersatzansprüche gemäß Abschnitt II Nr. 4 können nur geltend gemacht werden, wenn der Verstoß gegen die aus dieser Vereinbarung erwachsenen Verpflichtungen unverzüglich nach Bekanntwerden gerügt wird. 6. Die Abtretung etwaiger Ansprüche gemäß Abschnitt II N r . 4 ist ausgeschlossen. Ein beteiligtes Institut ist auch nicht berechtigt, einen aus der Verletzung dieser Vereinbarung entstandenen Schaden eines Dritten im Wege der Schadensliquidation im Drittinteresse geltend zu machen.

III 7. Diese Vereinbarung tritt am 1. September 1974 in Kraft. Sie kann von jedem Kreditinstitut oder einem Spitzenverband mit einer Frist von 12 Monaten zum Ende eines Kalenderjahres gekündigt werden. Die Kündigung hat durch eingeschriebenen Brief gegenüber dem Bundesverband deutscher Banken e. V., 5000 Köln 1, Mohrenstraße 35 — 41, zu erfolgen. Kündigt ein Kreditinstitut, so ist die Erklärung über den zuständigen Spitzenverband zu leiten. In diesem Falle muß sie spätestens am 14. Tage der Kündigungsfrist beim Bundesverband deutscher Banken e. V. eingegangen sein. Der Bundesverband deutscher Banken e. V. hat die Kündigung den anderen Kreditinstituten über die zuständigen Spitzenverbände mitzuteilen. Durch eine Kündigung wird das Fortbestehen der Vereinbarung zwischen den übrigen Vertragspartnern nicht berührt.

390

Ferner gilt zwischen den Banken eine ebenfalls von den Spitzenorganisationen im Namen ihrer Mitglieder im Jahre 1976 abgeschlossene Vereinbarung über Richtlinien für eine einheitliche Codierung von zwischenbetrieblich weiterzuleitenden Zahlungsverkehrsbelegen (Codierrichtlinien). Diese hat folgenden Wortlaut: 1. Die Deutsche Bundesbank

196

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

III. Die Rechtsverhältnisse im mehrgliedrigen Überweisungsverkehr und der Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e. V., Bonn Bundesverband deutscher Banken e. V., Köln Deutscher Sparkassen- und Giroverband e. V., Bonn Verband der Gemeinwirtschaftlichen Geschäftsbanken (VGG), Bonn Verband öffentlicher Banken e. V., Bonn Verband privater Hypothekenbanken e. V., Bonn — namens der ihnen angeschlossenen Kreditinstitute — vereinbaren zur weiteren Förderung des automatisierten Verfahrens des unbaren Zahlungsverkehrs die als Anlage beigefügten Richtlinien für eine einheitliche Codierung von zwischenbetrieblich weiterzuleitenden Zahlungsverkehrsbelegen (Codierrichtlinien). 2. Die Codierrichtlinien sind für die angeschlossenen Kreditinstitute verbindlich. 3. Diese Vereinbarung tritt am 1. Mai 1976 in Kraft. Sie kann von jedem Kreditinstitut (einschließlich der Deutschen Bundesbank) oder einem Spitzenverband mit einer Frist von 12 Monaten zum Ende eines Kalenderjahres gekündigt werden. Die Kündigung hat durch eingeschriebenen Brief gegenüber dem Bundesverband deutscher Banken e. V., 5000 Köln 1, Mohrenstraße 35—41, zu erfolgen. Kündigt ein Kreditinstitut, ausgenommen die Deutsche Bundesbank, so ist die Erklärung über den zuständigen Spitzenverband zu leiten. In diesem Falle muß sie spätestens am 14. Tage der Kündigungsfrist beim Bundesverband deutscher Banken e. V. eingegangen sein. Der Bundesverband deutscher Banken e. V. hat die Kündigung der Deutschen Bundesbank unmittelbar und den anderen Kreditinstituten über die zuständigen Spitzenverbände mitzuteilen. Die Deutsche Bundesbank ist berechtigt, innerhalb von 6 Monaten nach Zugehen einer Kündigungsmitteilung die Vereinbarung zu demselben Zeitpunkt zu kündigen. Durch eine Kündigung wird das Fortbestehen der Vereinbarung zwischen den übrigen Vertragspartnern nicht berührt. Richtlinien für eine einheitliche Codierung von zwischenbetrieblich weiterzuleitenden Zahlungsverkehrsbelegen 1. Allgemeines Codierungen im Sinne dieser Richtlinien sind Angaben in den Feldern der Codierzeile im Fuß (drittletzte Zeile) automationsgerechter Zahlungsverkehrsbelege und Korrekturhüllen. Gemäß Ziffer 16 der „Richtlinien für einheitliche Zahlungsverkehrsvordrucke" von 1970 dürften für sie nur Zeichen der Schrift A-l für die maschinelle optische Zeichenerkennung (OCR-A-1) gemäß D I N 66008 Blatt 1 verwandt werden, und zwar wie folgt: Feld der Codierzeile

Nr. Bezeichnung

1

Text

2

Bankleitzahl

3

Betrag bzw. Summe

4

Kontonummer bzw. Whrg/Stück/Valuta

5

Mehrzweckfeld bzw. Scheck-Nr. bzw. BLZ des Absenders und laufende Nummer

Zugelassene 0CR-A-1-Zeichen Scheck Summenbeleg

nur Zeichen gemäß D I N 66 008 Blatt 1 Ziff. 2 a Ziffern von 0 bis 9 Ziff. 2 b Hilfszeichen „Stuhl", „Haken" und „Gabel" in der Folge gemäß Abb. 1 der „Richtlinien" von 1970

Claus-Wilhelm Canaris

Überweisungsträger (Gutschrift) Lastschrift

wie nebenstehend

alle Zeichen gemäß D I N 66 008 Blatt 1

197

4. Abschnitt. Die Giroüberweisung Die codierten Zeichen müssen hinsichtlich ihrer Druckqualität den Bestimmungen in D I N 66008 Blatt 2, Ziffer 4 ff, und hinsichtlich ihrer Anordnung auf dem Zeichenträger (Vordruck, Beleg) den Bestimmungen in D I N 66008 Blatt 3 entsprechen. Damit der Druckkontrastwert nach D I N 66008 Blatt 2, Ziffer 4.5, erzielt wird, ist schwarze pigmenthaltige Druckfarbe zu verwenden. 2. Umfang der Codierung Zu codieren sind Einzel-Zahlungsträger, Summenbelege und Korrekturhüllen. Ausgenommen sind Massenzahlungsverkehrsbelege im Endlosband sowie im Rahmen des beleglosen Datenträgeraustausches (Magnetband-Clearing-Verfahren) auszudruckende Belege. Die Codierung von Zahlungsverkehrsbelegen und Korrekturhüllen, die im Platzverkehr übergeleitet werden, bleibt örtlichen Vereinbarungen überlassen. Die Übergabe von uncodierten Zahlungsverkehrsbelegen im Platzverkehr, die von den empfangenden Kreditinstituten weitergeleitet werden müssen, bedarf gegenseitiger Absprache. 2.1. Einzel-Zahlungsträger Alle Einzel-Zahlungsträger müssen bei Weiterleitung von einem Kreditinstitut an ein anderes bzw. an eine Clearingstelle in den Feldern Textschlüssel zweistellig (zwischenbetrieblich festgelegt) nebst Hilfszeichen „Stuhl", Bankleitzahl achtstellig nebst Hilfszeichen „Haken", Betrag rechtsbündig, elfstellig — wobei evtl. freie Stellen mit führenden Nullen aufzufüllen sind — nebst Hilfszeichen „Gabel"*) vollständig codiert sein. Das zuerst weiterleitende Kreditinstitut hat, soweit dies nicht schon geschehen ist, unter Beachtung der Bestimmungen im ersten Absatz sowie in Ziffer 1 zu codieren: Feld in der Codierzeile Nr. Bezeichnung 1

Text

2

Bankleitzahl

3

Betrag

Belegart Überweisungsträger (Gutschrift)

Scheck

X (BLZ d. endbeg. Kreditinstituts) X

Lastschrift

X (BLZ d. Zahlstelle) X

X

') Muß bereits codiert sein (vgl. „Richtlinien" von 1970); falls die Codierung fehlt, ist sie nachzuholen.

2.2. Summenbeleg Summenbelege müssen vor der Weiterleitung an ein Kreditinstitut oder eine Clearingstelle nach Maßgabe der Bestimmungen in Ziffer 1 sowie in Ziffer 16 der „Richtlinien für einheitliche Zahlungsverkehrsvordrucke" wie folgt codiert werden :

*) Bis auf weiteres gilt folgende Fassung: rechtsbündig, elfstellig — wobei für die Angabe des Betrages maximal nur 10 Stellen von rechts verwendet werden dürfen und evtl. freie Stellen einschließlich der elften mit Nullen aufzufüllen sind; Angaben in der 11. Stelle von rechts gelten nicht als zum Betrag gehörig — nebst Hilfszeichen „Gabel"

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2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

III. Die Rechtsverhältnisse im mehrgliedrigen Überweisungsverkehr Feld der Codierzeile Inhalt zwischenbetrieblich festgelegter Textschlüssel (zweistellig) nebst Hilfszeichen „Stuhl" Bankleitzahl des empfangenden Kreditinstituts (achtstellig) nebst Hilfszeichen „Haken" Betrag (rechtsbündig, elfstellig, wobei evtl. freie Stellen mit führenden Nullen aufzufüllen sind) nebst Hilfszeichen „Gabel" Währungsschlüssel (zweistellig, D M = 00 oder Blanks) Stückzahl der Belege (vierstellig, einschl. führender Nullen oder Blanks) — freigestellt Valuta (vierstellig „0000" oder „TTMM") nebst Hilfszeichen „Stuhl" Bankleitzahl des absendenden Kreditinstituts (achtstellig — linksbündig —) laufende Nummer (fünfstellig oder „00000") nebst Hilfszeichen „Haken" Für Einzugspapiere (Schecks, Lastschriften) sind Summenbelege Haben (Textschlüssel 50) und für Überweisungsträger (Gutschriften) sind Summenbelege Soll (Textschlüssel 00) zu verwenden. 2.3. Korrekturhüllen Für die Berichtigung von Codierungen und für die Weiterleitung sonst ungeeigneter Zahlungsverkehrsbelege im automatisierten Verfahren sind Korrekturhüllen zu verwenden, die dem „Merkblatt zur Herstellung und Verwendung automationsgerechter Korrekturhüllen" entsprechen. Hierbei sind die codierpflichtigen Angaben aus der Codierzeile des Originalbelegs berichtigt wiederzugeben. 3. Behandlung der Angaben in der Codierzeile 3.1. Verbindlichkeit Das Institut, das die Codierung vorgenommen oder veranlaßt oder von seinem Kunden codierte Zahlungsverkehrsbelege entgegengenommen hat, muß sich die Angaben in der Codierzeile entgegenhalten lassen. Der Umfang der Haftung für etwaige Schäden und Nachteile bestimmt sich nach Ziffer 5.1. Mit Ausnahme der Regelung in Ziffer 3.2. sind die anderen Kreditinstitute nicht verpflichtet zu prüfen, ob die in Ziffer 2 erwähnten Angaben in der Codierzeile auf den bei ihnen eingereichten Zahlungsverkehrsbelegen bzw. Korrekturhüllen jeweils mit den Angaben des Klartextes auf dem Beleg übereinstimmen. Die Zahlungsverkehrsbelege bzw. Korrekturhüllen können anhand dieser Angaben weiterbearbeitet werden. Eine Bearbeitung anhand des Klartextes bleibt unbenommen. 3.2. Überprüfung von Zahlungsverkehrsbelegen und Korrekturhüllen Bei Zahlungsverkehrsbelegen und Korrekturhüllen im Betrage von DM 10 000,— oder mehr (in der Codierzeile) ist von dem endbegünstigten bzw. bezogenen Institut bzw. der Zahlstelle die Übereinstimmung der Betragsangabe in der Codierzeile mit dem Klartext des Beleges festzustellen. Ergeben sich Differenzen, so ist vor endgültiger Buchung das erstbeauftragte Institut bzw. die erste Inkassostelle — bei Korrekturhüllen ggf. das Institut, das korrigiert hat — fernschriftlich oder fernmündlich hierauf hinzuweisen und bei Überweisungsträgern (Gutschriften) dessen fernschriftliche oder schriftliche Antwort abzuwarten. Von dieser Regelung bleiben die Verpflichtungen aus der „Vereinbarung über Sicherungsmaßnahmen im zwischenbetrieblichen Überweisungsverkehr" unberührt. 4. Beweisregelung Es wird vermutet, daß das Institut den Zahlungsverkehrsbeleg codiert hat, das als erstes mit seiner Bearbeitung befaßt und gemäß Ziffer 2 zur Codierung verpflichtet war. Bei Schecks gilt diese Vermutung hinsichtlich der Betragsangabe für die erste Inkassostelle, hinsichtlich der übriClaus-Wilhelm Canaris

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung gen Angaben für das bezogene Institut. Die Vermutung greift nur dann nicht ein, wenn das betroffene Institut den Nachweis führt, daß es nicht selbst, sondern daß ein bestimmtes anderes Kreditinstitut die Codierung vorgenommen hat. Haftungsanfragen 5.1. Haftung der Kreditinstitute Alle an diesem Abkommen beteiligten Kreditinstitute haften für etwaige Schäden und Nachteile, die dadurch entstehen, daß die von ihnen vorgenommenen oder veranlaßten oder von ihren Kunden vorgenommenen Codierungen auf Zahlungsverkehrsbelegen und Korrekturhüllen in den Angaben gemäß Ziffer 2 nicht zutreffen oder daß sie die ihnen nach Ziffer 3.2. obliegenden Pflichten nicht oder nicht ordnungsgemäß erfüllt haben. Die Haftung erstreckt sich jedoch nicht darauf, daß bei Überweisungen die besonderen Textschlüssel verwendet werden (ζ. B. bei Lohn-, Gehalts- oder Rentengutschriften sowie bei Uberweisungen vermögenswirksamer Leistungen). Die Ersatzpflicht beschränkt sich auf den Betrag des betroffenen Zahlungsverkehrsbelegs. Bei Differenzen in der Betragsangabe wird die Ersatzpflicht durch den jeweils höheren Betrag begrenzt. Die Geltendmachung weitergehender Schadensersatzansprüche nach anderen Zahlungsverkehrsabkommen wird hiervon nicht berührt. 5.2. Rügepflicht Verstöße gegen die aus diesen Richtlinien erwachsenen Verpflichtungen sind unverzüglich nach Bekanntwerden zu rügen. Dieser Pflicht wird im Falle der Ziffer 3.2. genügt, wenn das erstbeauftragte Kreditinstitut bzw. die erste Inkassostelle oder der Korrekturhüllenverwender gemäß dieser Vorschrift benachrichtigt werden. 5.3. Scblußbestimmungen Dieses Abkommen begründet Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten. Die Abtretung etwaiger Ansprüche aus einer Verletzung des Abkommens ist ausgeschlossen. Dies gilt auch für die Berechtigung, einen aus der Verletzung dieser Vereinbarung entstehenden Schaden eines Dritten im Wege der Schadensliquidation im Drittinteresse geltend zu machen.

b) D i e Rechtsbeziehungen des Überweisenden zu seiner Bank 391

D i e R e c h t s b e z i e h u n g e n des K u n d e n z u seiner B a n k w e r d e n d u r c h die E i n s c h a l t u n g e i n e r o d e r m e h r e r e r w e i t e r e r B a n k e n v o r allem i n s o f e r n b e r ü h r t , als die B a n k i h m in diesem Falle n i c h t d i e V o r n a h m e d e r G u t s c h r i f t auf d e m K o n t o des Ü b e r w e i s u n g s b e g ü n s t i g t e n s c h u l d e t , s o n d e r n lediglich die o r d n u n g s g e m ä ß e W e i t e r l e i t u n g des Ü b e r w e i s u n g s a u f t r a g s . D a h e r sind Z w i s c h e n b a n k e n u n d die E m p f a n g s b a n k keine Erfüllungsgehilfen der erstbeauftragten B a n k 7 7 ; d e n n d a die Ü b e r w e i s u n g s b a n k i h r e m K u n d e n die v o n d e n Z w i s c h e n b a n k e n u n d d e r E m p f a n g s b a n k v o r g e n o m m e n e T ä t i g k e i t g a r n i c h t s c h u l d e t , k a n n sie sich dieser B a n k e n a u c h n i c h t z u r E r f ü l l u n g e i n e r ihr g e g e n ü b e r d e m K u n d e n o b l i e g e n d e n V e r b i n d l i c h k e i t b e d i e n e n . A n d e r s liegt es allerdings, w e n n die E m p f a n g s b a n k auf t e l e p h o n i s c h e o d e r t e l e g r a p h i s c h e W e i s u n g d e r Ü b e r w e i s u n g s b a n k leistet u n d d a b e i die L e g i t i m a t i o n des K u n d e n z u ü b e r p r ü f e n h a t (vgl. o b e n R d n . 372).

392

B e s o n d e r h e i t e n e r g e b e n sich im V e r h ä l t n i s des Ü b e r w e i s e n d e n z u seiner B a n k bei d e r a u ß e r b e t r i e b l i c h e n Ü b e r w e i s u n g f e r n e r i n s o f e r n , als d e r K u n d e n a c h d e r W e i t e r l e i t u n g des A u f t r a g s kein eigentliches W i d e r r u f s r e c h t m e h r h a t , s o n d e r n n u r n o c h seine B a n k a n w e i s e n k a n n , ihrerseits bei d e r v o r g e s c h a l t e t e n B a n k z u w i d e r r u f e n b z w . dieser eine W e i s u n g z u e i n e m W i d e r r u f z u erteilen (vgl. n ä h e r o b e n R d n . 362 f f ) .

77 Vgl. RGZ 105, 50; RG BankArch. 1922, 261; LZ 1926, 45; 1933, 770; OLG Hamburg JW 1931, 200

549 Nr. 5; Schoele S. 196 f; Meyer-Cording S. 74 Fn. 1.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

III. Die Rechtsverhältnisse im mehrgliedrigen Überweisungsverkehr

c) Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Uberweisenden und den Zwischenbanken bzw. der Empfangsbank Ein Vertrag zwischen dem Uberweisenden und den Zwischenbanken bzw. der Emp- 393 fangsbank besteht grundsätzlich nicht 78 . Das folgt daraus, daß die Überweisungsbank bei der Weiterleitung der Uberweisung im eigenen N a m e n und nicht im Namen des Kunden auftritt. Praktisch ergibt sich daraus vor allem, daß der Kunde gegenüber den Zwischenbanken kein Weisungsrecht hat. Er kann diesen gegenüber also vor allem nicht wirksam einen Widerruf aussprechen, sondern ist darauf beschränkt, seine eigene Bank mit einer „Weiterleitung" des Widerrufs zu beauftragen (vgl. oben Rdn. 362); immerhin kann er den Widerruf der Empfangsbank ankündigen und dadurch u. U. gewisse Rechtswirkungen erzielen (vgl. näher oben Rdn. 365). Auch Weisungen über die Art der Gutschrift und dgl. kann der Uberweisende grundsätzlich nicht unmittelbar an die Empfangsbank richten. Möglich ist jedoch auch hier die Weiterleitung der Weisung durch die der Empfangsbank vorgeschaltete und daher ihr gegenüber weisungsberechtigte Bank. Außerdem kann der Uberweisende seinen Auftrag von vornherein mit

Einschränkungen wie ζ. B. einem Sperrvermerk oder einem Verbot zur Verrechnung mit einem Debet des Überweisungsempfängers versehen. Die Empfangsbank muß das unter denselben Voraussetzungen und im selben U m f a n g berücksichtigen, wie es die Bank des Überweisenden bei einer Hausüberweisung auch tun müßte (vgl. näher oben Rdn. 337 f); denn der Überweisungsauftrag ist ihr nun einmal nur unter Einschränkungen erteilt worden, weil und sofern die Überweisungsbank und die Zwischenbanken ihn mit diesem weitergeleitet haben, und die Empfangsbank hat daher nur die Möglichkeit, die Durchführung der Überweisung abzulehnen oder die Einschränkungen hinzunehmen und zu beachten. Auch Bereicherungsansprüche bestehen zwischen dem Überweisenden und der 3 9 4 Empfangsbank bzw. einer Zwischenbank in aller Regel nicht, da es zwischen ihnen an einem Leistungsverhältnis und damit an einer unerläßlichen Voraussetzung der Leistungskondiktion fehlt (vgl. näher unten Rdn. 429 und 486). Erst recht scheidet ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch des Überweisenden gegen die Empfangsbank aus. Die Rückabwicklung erfolgt daher nur zwischen den Banken untereinander sowie zwischen der Überweisungsbank und dem Überweisenden, wenn ζ. B. der Überweisungsauftrag aus irgendwelchen Gründen nicht durchgeführt werden kann (vgl. B G H W M 1961 78, 80 unter IV). D a ß der Überweisende zu den Zwischenbanken und zur Empfangsbank nicht in 3 9 5 einem Vertragsverhältnis steht, bedeutet nicht notwendig, daß er diesen gegenüber nicht u. U. Schadensersatzansprüche aus Schutzpflichtverletzung haben kann. Zwar wird die Anwendung der Grundsätze über die Schutzwirkungen zugunsten Dritter (vgl. oben Rdn. 21 ff) überwiegend abgelehnt 7 9 , doch sprechen die besseren Gründe für deren Heranziehung. Denn der Überweisungsbank obliegt gegenüber ihrem Kunden auf Grund des zu ihm bestehenden Vertrauensverhältnisses eine besonders starke Schutzpflicht, die mit der von der Rechtsprechung in diesem Zusammenhang geforderten „Fürsorgepflicht" durchaus verglichen werden kann (vgl. näher oben Rdn. 24). Auch ist f ü r die Zwischenbanken und die Empfangsbank ohne weiteres erkennbar, daß 78 Vgl. R G Z 105, 50; R G LZ 1933, 770; B G H W M 1958, 1078; 1961, 78; Schoele S. 190 und 197; Meyer-Cording S. 74 Fn. 1 ; Nebelung N J W 1958, 45; Schlegelberger/Hefermebl R d n . 97. 79 Vgl. B G H W M 1958, 1078, 3. Leitsatz; O L G H a m m W M 1979, 342; Schlegelberger/Hefermehl

Rdn. 100 in Widerspruch zu schärfer ablehnend von Godin2 Anm. 3; wie hier i. E., wenngleich eines Auskunftsvertrages, R G N r . 10 S. 19.

Claus-Wilhelm Canaris

Rdn. 32; noch Anh. zu § 365 mit der Fiktion SeuffArch. 80

201

4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

die Überweisungsbank besonderen Wert auf den Schutz ihres Kunden legen wird. Schließlich und vor allem besteht die gesteigerte Einwirkungsmöglichkeit auf die Rechtsgüter des anderen, in der letztlich der innere Grund f ü r die Entwicklung besonderer Schutzpflichten und damit auch die Grundlage des Schuldverhältnisses mit Schutzwirkung f ü r Dritte liegt (vgl. oben Rdn. 13 und 22), für die Zwischenbanken und die Empfangsbank auch und gerade gegenüber dem Überweisenden und nicht lediglich gegenüber der Überweisungsbank: es ist evident, daß die Folgen einer Sorgfaltsverletzung weit eher jenen als diese treffen. Der B G H hat denn auch für die vergleichbare Problematik im Lastschriftverfahren Ansprüche aus Schutzwirkung zugunsten Dritter mit einer ganz ähnlichen Argumentation wie der hier vorgetragenen bejaht (vgl. B G H Z 69 82, 86 ff und dazu oben Rdn. 22); für die Giroüberweisung kann folgerichtig nichts anderes gelten. Gewisse konstruktive Schwierigkeiten können sich freilich ergeben, wenn die Pflichtverletzung nicht von der mit der Überweisungsbank in einem Vertragsverhältnis stehenden Bank, sondern von einer dritten oder vierten Bank begangen wird. Es ist nämlich sehr fraglich, ob man bei Zugrundelegung der herkömmlichen Kriterien eine Schutzwirkung zugunsten des Überweisenden auch aus dem Rechtsverhältnis zwischen zwei Zwischenbanken oder zwischen einer Zwischenbank und der Empfangsbank ableiten kann. Indessen sollte man sich von der engen Anlehnung an das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seiner Bank frei machen, da diese Sichtweite noch allzu stark von der — unhaltbaren — Qualifikation der Schutzpflichten als echter Vertragspflichten bestimmt ist. Statt dessen sollte man anerkennen, daß zwischen dem Überweisenden und den Zwischenbanken sowie der Empfangsbank ein — wenn auch „vermittelter" — rechtsgeschäftlicher Kontakt entsteht und daß dieser hier ebenso wie sonst — ζ. B. bei der culpa in contrahendo — zur Begründung von Schutzpflichten und aus ihnen folgenden Schadensersatzpflichten ausreicht. Selbst wenn man dem nicht folgt, führt aber die Lehre von den Schutzwirkungen zugunsten Dritter immer noch zu einer wesentlichen Verbesserung der Stellung des Überweisenden — zumal die Zwischenschaltung der Landeszentralbanken keine „Unterbrechung" des Vertragsverhältnisses zwischen Überweisungs- und Empfangsbank zur Folge hat (vgl. oben Rdn. 387), so daß bei dieser praktisch sehr wichtigen Fallgestaltung die Lehre von den Schutzwirkungen zugunsten Dritter ohne Schwierigkeiten zur Anerkennung von Schadensersatzansprüchen des Überweisenden gegen die Empfangsbank führt. Zu beachten ist freilich, daß diese Ansprüche u . U . an Freizeichnungsklauseln scheitern können; denn der Dritte, d. h. hier also der Überweisende, muß diese auch dann gegen sich gelten lassen, wenn er sich ihnen nicht vertraglich unterworfen hat (vgl. oben Rdn. 32 f). Im übrigen aber sind grundsätzlich Schadensersatzansprüche des Überweisenden gegen die Zwischenbanken oder die Empfangsbank bei Vorliegen einer Schutzpflichtverletzung zu bejahen, was ζ. B. bei einem Bruch des Bankgeheimnisses oder bei der Mißachtung einer Widerrufsankündigung erhebliche praktische Bedeutung haben kann (vgl. näher oben Rdn. 44 bzw. Rdn. 365). 396

Außer mit der Lehre von den Schutzwirkungen zugunsten Dritter läßt sich ein Schadensersatzanspruch des Überweisenden gegen eine Zwischenbank oder die Empfangsbank u. U. mit dem Institut der Drittschadensliquidation begründen 8 0 . Dabei handelt es sich allerdings nicht um einen originären Anspruch des Überweisenden, sondern um einen von der Überweisungsbank abzutretenden. Die Voraussetzungen der so Vgl. BGHZ 27, 241, 247; BGH WM 1976, 904, 907; OLG Hamm WM 1979, 339, 341; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 100. 202

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank

Drittschadensliquidation werden freilich nur in Ausnahmefällen erfüllt sein, da es meist an dem Kriterium einer „Schadensverlagerung" fehlen dürfte (vgl. näher oben Rdn. 26, 45, 365). d) Die Rechtsbeziehungen zwischen der erstbeauftragten Bank oder einer Zwischenbank und dem Uberweisungsempfänger Auch zwischen der erstbeauftragten Bank bzw. einer Zwischenbank und dem Über- 3 9 7 Weisungsempfänger besteht im zwischenbetrieblichen Uberweisungsverkehr grundsätzlich kein Vertrag. Der Überweisungsempfänger kann jedoch in den Genuß der Lehre von den Schutzwirkungen zugunsten Dritter kommen, da sich seine Stellung insoweit nicht prinzipiell von der des Überweisenden unterscheidet und da somit die Ausführungen oben Rdn. 395 hier entsprechend gelten. Was umgekehrt etwaige Ansprüche der erstbeauftragten Bank oder einer Zwischenbank gegen den Überweisungsempfänger angeht, so kommen hier vor allem Ansprüche aus Durchgriffskondiktion gemäß § 812 I 1 Fall 2 BGB bei Fehlen eines wirksamen Überweisungsauftrages in Betracht (vgl. näher unten Rdn. 443).

IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Uberweisungsempfänger und seiner Bank 1. Die Rechtsstellung des Überweisungsempfängers vor der Gutschrift und der Anspruch auf deren Erteilung a) Die Anspruchsgrundlage Ob und unter welchen Voraussetzungen der Überweisungsempfänger schon vor der 3 9 8 Gutschrift einen Anspruch gegen seine Bank hat und worin die Rechtsgrundlage dieses Anspruchs liegt, ist streitig und zweifelhaft. Das RG nahm ursprünglich an, der Überweisungsempfänger habe gegen die Empfangsbank einen Anspruch aus einem Vertrag zugunsten eines Dritten i. S. von § 328 BGB (vgl. R G Z 84 354; 91 119; 105 400 f; 134 76; anders dagegen RGZ 102 65; RG SeuffArch. 80 Nr. 10). Später hat das RG dies dahin eingeschränkt, daß der Überweisungsempfänger einen eigenen Anspruch erst durch die Gutschrift erlange (vgl. RGZ 141 287). Der BGH hat sich diese einschränkende Auffassung anfangs zu eigen gemacht (vgl. B G H N J W 1951 437), hat später jedoch der Gutschrift anspruchsbegründende Kraft zugesprochen, ohne sich gleichzeitig auf die Konstruktion eines Vertrags zugunsten Dritter zu stützen (vgl. BGHZ 26 167; BGH W M 1955 146) und hat diese Lehre schließlich ausdrücklich aufgegeben (vgl. BGH LM Nr. 19 zu § 328 BGB; vgl. auch schon O G H Z 4 85; für den Postscheckverkehr vgl. BGH N J W 1961 1715). Auch im Schrifttum wird heute die Annahme eines Vertrags zugunsten eines Dritten ganz überwiegend abgelehnt 81 . Der heute h. L. ist zuzustimmen. In dem Girovertrag zwischen dem Überweisenden und seiner Bank einen Vertrag zugunsten des Empfängers zu sehen, geht schon deshalb nicht an, weil der Empfänger im Augenblick des Vertragsschlusses in aller Regel noch gar nicht feststeht; man müßte daher einen Vertrag zugunsten noch unbekannter und unbestimmt vieler Dritter annehmen, der zudem durch die Erteilung entsprechender Überweisungsaufträge aufschiebend bedingt wäre — eine lebensfremde und fiktive Konstruktion. Auch der einzelne Überweisungsauftrag ist als Grundlage eines Vertrags

81 Vgl. Ulmer SJZ 1947, 239 und 1949, 759; Bettermann Z H R 111, 137 ff; Meyer-Coräing S. 13 f m. w. N a c h w . zum älteren Schrifttum in Fn. 18;

KiehnscherfS. 13 ff; v. Gierke § 64 II 5; Schlegel· berger/Hefermebl Rdn. 51; Schmie § 31 1 2 ; Möschel J u S 1972, 297 f.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung zugunsten des Empfängers ungeeignet. Das folgt schon allein daraus, daß er gar kein Vertrag ist, sondern lediglich eine Weisung i. S. von § 665 BGB, also ein einseitiges Rechtsgeschäft (vgl. oben Rdn. 321). Es kommt hinzu, daß die Konstruktion eines Vertrages zugunsten des Empfängers im außerbetrieblichen Überweisungsverkehr auf größte Schwierigkeiten stößt. Aus dem Vertrag zwischen dem Überweisenden und seiner Bank läßt sich hier nämlich ein Anspruch des Empfängers gegen die Empfangsbank unmöglich ableiten, weil das gegen das Verbot von Verträgen zu Lasten Dritter verstieße. Man könnte daher allenfalls Zuflucht bei der Behauptung suchen, die Überweisungsbank oder gar eine Zwischenbank schlösse mit der Empfangsbank einen Vertrag zugunsten des Empfängers, doch würde man sich mit einer solchen Konstruktion vollends im Bereich fiktiver Theoretisiererei verlieren. Die Annahme eines Vertrages zugunsten des Überweisungsempfängers widerspricht überdies auch der Interessenlage und dem mutmaßlichen Willen des Überweisenden, weil er dessen Widerrufsrecht einschränken und gemäß § 328 II BGB an die Zustimmung der Überweisungsbank, wenn nicht gar an die des Überweisungsempfängers, binden würde; es ist aber nicht ersichtlich, warum der Überweisende eine derartige Verstärkung der Stellung des Überweisungsempfängers wollen soll — zumal ja auch er und nicht jener bis zur Gutschrift grundsätzlich das Risiko für ein Scheitern der Überweisung trägt. Schließlich verdient Hervorhebung, daß für die Heranziehung des § 328 BGB meist auch gar kein praktisches Bedürfnis besteht (vgl. freilich auch unten Rdn. 463 f). Denn vor der Gutschrift bedarf es ihrer i. d. R. nicht, weil man den Anspruch auf die Gutschrift auch aus dem Girovertrag des Empfängers und aus § 667 BGB begründen kann (vgl. sogleich unten Rdn. 399), und nach der Gutschrift hilft sie nicht weiter, weil sich auf diesem Wege der erforderliche Einwendungsausschluß wegen der Regelung des § 334 BGB gerade nicht begründen läßt. 399

Statt auf einen Vertrag zugunsten Dritter läßt sich der Anspruch auf die Gutschrift i. d. R. — d. h. vom Fall einer Gutschrift auf einem Konto pro Diverse abgesehen (vgl. dazu unten Rdn. 463) — ohne Schwierigkeiten auf den Girovertrag zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank stützen. Denn diese wird dadurch verpflichtet, bei ihr eingehende Zahlungen ihrem Kunden durch Gutschrift auf seinem Konto gutzubringen 8 2 . Das ergibt sich aus Sinn und Zweck des Girovertrags, da dieser nicht nur darauf gerichtet ist, Überweisungen für den Kunden durchzuführen, sondern auch darauf, Überweisungen entgegenzunehmen. Es folgt darüber hinaus auch aus § 667 BGB, wonach die Bank verpflichtet ist, alles, was sie aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben. Allerdings ist die Art und Weise dieser Herausgabe bzw. ihr Gegenstand in spezifischer Weise girovertraglich modifiziert: die Bank hat das Erlangte nach dem Zweck des Girovertrags nicht in genau der juristischen Form herauszugeben, in der sie selbst es erhalten hat, sondern in der Form der Gutschrift und der durch diese begründeten besonderen Wirkungen. So wäre es mit dem Zweck des Girovertrags zweifellos unvereinbar, wenn die Bank einen bei ihr zugunsten des Kunden in bar einbezahlten Betrag diesem wiederum in bar anbieten würde, statt ihn gutzuschreiben. Ähnliches gilt mutatis mutandis auch im bargeldlosen Zahlungsverkehr. Hier müßte die Bank nämlich bei juristisch strenger Konstruktion dem Überweisungsempfänger eigentlich nur ihren Anspruch gegen den Überweisenden (bei der Hausund bei der Filialüberweisung) bzw. gegen die Überweisungsbank oder eine Zwischenbank (bei der außerbetrieblichen Überweisung) abtreten. Gerade diese Anspruchsabtre82 Vgl. z. B. BGH NJW 1951, 758; BGH LM Nr. 19 zu § 328 BGB; BGH WM 1971, 110, 111; 1978, 58, 59; Schoele S. 105 f und 214 f; Meyer-Cording

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S. 53; Wünschet NJW 1958, 1765; Schlegelbergerl Hefermehl Rdn. 53; Schönle% 31 III 3 c Ziff. 1.

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IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank

tung aber entspricht natürlich weder dem Willen der Parteien noch dem Zweck der Giroüberweisung — bei der Haus- und Filialüberweisung wäre die Rechtslage nach der Abtretung praktisch wieder dieselbe wie vor der Überweisung! —, und daher ist beim bargeldlosen Zahlungsverkehr die Herausgabepflicht der Empfangsbank nicht wörtlich zu nehmen, sondern zweck- und funktionsentsprechend zu modifizieren. Statt durch Vornahme einer Gutschrift auf dem Konto des Uberweisungsbegünstigten kann die Bank ihre Pflicht dabei auch durch unmittelbare Weiterüberweisung oder Gutschrift zugunsten eines Dritten erfüllen (vgl. BGH W M 1958 222, 225; 1976 904, 906) dadurch erfüllen, daß sie den fraglichen Betrag auf Wunsch ihres Kunden sofort an einen Dritten weiterüberweist (vgl. BGH WM 1958 222, 225). b) Voraussetzungen und Grenzen des Anspruchs auf die Gutschrift Die Pflicht zur Herausgabe durch Gutschrift setzt freilich voraus, daß die Bank 4 0 0 wirklich etwas Herausgabefähiges erlangt hat. Das ist ζ. B. nicht der Fall, wenn ihr eigener Anspruch gegen den Überweisenden bzw. gegen die letzte Zwischenbank auf Grund von Einwendungen oder Einreden nicht besteht bzw. nicht durchsetzbar ist (vgl. auch BGH W M 1971 110, 111) oder wenn es aus einem anderen Grunde an der erforderlichen Deckung fehlt 83 . In dieser Abhängigkeit vom Deckungsverhältnis liegt die charakteristische Schwäche des Anspruchs auf die Gutschrift und dessen wesentlicher Unterschied gegenüber dem Anspruch aus der Gutschrift (vgl. zu diesem insoweit unten Rdn. 410 ff und 426 ff). Der Zeitpunkt des Eingangs der Deckung ist unterschiedlich je nach Art des Über- 401 Weisungsvorgangs. Zweifellos liegt in der Einzahlung von Bargeld die Erlangung der Deckung, sofern es sich um eine Haus- oder Filialüberweisung handelt. Deckung hat die Bank ferner erlangt, wenn sie den Gegenwert im Abrechnungsverkehr bei der Landeszentralbank durch Verrechnung (und Gutschrift eines etwaigen Spitzenbetrages) erhalten hat (vgl. dazu im übrigen unten Rdn. 884 ff). Im reinen Überweisungsverkehr kommt es darauf an, ob die Empfangsbank bereits einen Anspruch gegen den Überweisenden bzw. gegen die Überweisungsbank oder die letzte Zwischenbank erlangt hat (vgl. auch Meyer-Cording S. 53 und S. 75 f; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 54). Das ist bei der Haus- und bei der Filialüberweisung mit der Belastung des Kontos des Überweisenden der Fall (ebenso Hefermehl aaO) ; denn erst darin liegt das Verlangen der Bank auf Vorschußerteilung (vgl. oben Rdn. 345), und erst dadurch steht fest, daß die Bank Deckung erlangt hat bzw. bei einer auf debitorischer Grundlage vorgenommenen Überweisung, daß der eingeräumte Kredit ausreicht. Bei der außerbetrieblichen Überweisung kommt es darauf an, bei welcher Bank die Kontoführung liegt 84 . Liegt sie bei der Empfangsbank, so entscheidet die von dieser vorgenommene Belastung; liegt sie bei der Überweisungs- bzw. bei der Zwischenbank, so ist die von dieser erteilte Gutschrift maßgeblich. Ausschlaggebend für die Bestimmung des Zeitpunkts der Dekkungserlangung ist dabei jeweils der Buchungsvorgang sowie die Manifestation seiner Endgültigkeit, so daß es ζ. B. im Falle einer „Nachdisposition" grundsätzlich auf deren Vornahme ankommt (vgl. im einzelnen näher unten Rdn. 419 ff); ob die Empfangsbank Kenntnis von einer ihr erteilten Gutschrift erlangt hat, ist dagegen hier ebensowenig wie sonst (vgl. unten Rdn. 419) von Belang (vgl. auch Polke S. 46 ff, 48 f). Mit der Frage nach dem Zeitpunkt der Deckungserlangung nicht identisch ist die 4 0 2 weitere Frage, ob die Erlangung buchmäßiger Deckung auch dann ausreicht, wenn ihr 83

Vgl, auch Meyer-Cording S. 53 und 75 f; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 55; unrichtig Möschel JuS 1972, 299.

84 Vgl. Sprengel S. 16 ff; Meyer-Cording S. 75 f; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 54; Polke S. 44 ff.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

keine wertmäßige Deckung zugrunde liegt oder wenn diese nachträglich wegfällt. Das ist vom B G H und der h. L. für die Fälle der „steckengebliebenen" Ost-West-Überweisungen in der Tat bejaht worden 8 5 , doch war dies nur durch die Tatsache zu rechtfertigen, daß den Westbanken wegen des Verlusts ihres Ostvermögens — und damit der „Deckung" — Ausgleichsforderungen gegen die öffentliche Hand gemäß §§ 10—12 UmstG zustanden 8 6 . Auf andere Fallgestaltungen wie ζ. B. den Verlust der Deckung durch einen Konkurs der Zwischenbank läßt sich diese Ansicht daher entgegen manchen Stimmen in Rechtsprechung und Literatur 8 7 nicht übertragen. Hier bleibt es vielmehr bei dem Grundsatz, daß der Anspruch auf die Gutschrift — im Gegensatz zum Anspruch aus der Gutschrift— nur gegeben ist, wenn und solange die betreffende Bank ihrerseits etwas Herausgabefähiges erlangt hat. N u r das ist mit der Wertung von § 667 BGB vereinbar, und nur das entspricht der Interessenlage und der Funktion der Bank, da diese im Zahlungsverkehr lediglich die Rolle einer Mittlerin spielt und vor (!) der Gutschrift nicht das Risiko für die Zahlungsfähigkeit der überweisenden Bank oder einer Zwischenbank übernehmen kann. H a t die Bank allerdings die Erteilung der Gutschrift pflichtwidrig verzögert, kommt eine Zufallshaftung gemäß ξ 287 S. 2 BGB in Betracht, doch taucht dabei die Frage eines Verzugseintritts ohne Mahnung auf (vgl. dazu unten Rdn. 406). 403

An der Abhängigkeit des Anspruchs auf Gutschrift vom Deckungsverhältnis ändert auch eine vorherige Ankündigung oder Inaussichtstellung der Gutschrift durch die Bank des Überweisungsbegünstigten grundsätzlich nichts, da in einer derartigen Erklärung in der Regel nicht der Wille zu einer selbständigen, vom Deckungsverhältnis unabhängigen Verpflichtung der Bank gegenüber dem Uberweisungsempfänger zu sehen ist. Mit Recht hat das R G daher in der Erklärung „Es ist gut, dann überweisen wir Ihnen die Summe auf Ihr Konto" eine besondere vertragliche Verpflichtung zur Erteilung der Gutschrift nicht gesehen (vgl. R G Z 102 65 f). Allerdings könnten in einem solchen Fall Ansprüche aus Vertrauenshaftung, insbesondere aus culpa in contrahendo oder positiver Forderungsverletzung, in Betracht kommen, sofern deren besondere Voraussetzungen vorliegen, d. h. i. d. R., sofern die Bank ein Verschulden trifft — ζ. B., weil sie wußte oder wissen mußte, das Deckung nicht vorhanden und auch nicht mehr zu erwarten war (vgl. im übrigen auch oben Rdn. 34 f). Das gleiche gilt erst recht bei Bestätigung eines Zahlungseingangs, der in Wahrheit gar nicht erfolgt ist. Hier wird sogar häufig in Analogie zu den §§ 170 ff, 405 BGB ein Erfüllungsanspruch nach den Regeln über die Rechtsscheinhaftung kraft wissentlicher Schaffung eines Scheintatbestandes gegeben sein 88 ; zumindest aber hat der Überweisungsbegünstigte einen Schadensersatzanspruch nach den Regeln über die Schutzpflichtverletzungen, wobei sich die »Rechtsprechung der Fiktion eines Auskunftsvertrags bedient (vgl. R G SeuffArch. 80 Nr. 10 S. 19 und dazu allgemein oben Rdn. 88 ff). Noch weitergehend kann in der Bestätigung einer unwiderruflichen Auftragserteilung u. U. ein abstraktes Schuldversprechen liegen (vgl. auch O L G Düsseldorf W M 1978 124, 125 f; Schäfer BankArch. 1937 52), doch ist auch hier sehr sorgfältig zu prüfen, ob wirklich ein Verpflichtungswille der Bank erkennbar ist und es sich nicht doch nur um eine

85 Vgl. ζ. B. B G H LM N r . 8 zu § 355 H G B ; Scblegelberger/Hefermebh Rdn. 71 m. w. N a c h w . 86 Vgl. ζ. B. Schlegelberger/Hefermehl a a O (wie Fn. 85); Meyer-Cording S. 73 f; Langen BB 1948, 484 Sp. 1 und 485 unter X I 1 ; der B G H hat diesen Aspekt freilich, soweit ersichtlich, nicht zu einer wesentlichen Grundlage seiner Rechtsprechung gemacht.

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»7 Vgl. LG F r a n k f u r t W M 1976, 803; zustimmend Riesenkampff N J W 1976, 321 f; Schlegelberger/ Hefermebl Rdn. 54; Polke S. 47 f. 88 Vgl. oben Rdn. 87 sowie Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 28 ff und S. 106 f.

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IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Uberweisungsempfänger und seiner Bank

bloße Mitteilung handelt (vgl. auch O L G Schleswig W M 1980 48, 49); immerhin liegt aber in der Unwiderruflichkeit des Auftrags ein wichtiges Indiz dafür, daß dem Uberweisungsbegünstigten eine eigenständige Rechtsstellung eingeräumt werden soll, und daher kann in der Tat eine abstrakte Verbindlichkeit der Bank anzunehmen sein, wenn diese sich mit einer Bestätigungserklärung ari den Begünstigten wendet. An dem Erfordernis vorheriger Deckung ist ferner auch beim sogenannten Eilavis 4 0 4 festzuhalten. Davon spricht man, wenn die Uberweisungsbank oder der Überweisende der Empfangsbank noch vor Eintreffen der Überweisung anzeigt, daß diese unterwegs ist; die Anzeige kann auch konkludent durch Übersendung eines Durchschlags oder einer Kopie des Überweisungsauftrags erfolgen (vgl. auch oben Rdn. 314 sowie den Fall O L G Düsseldorf W M 1979 1272). Der Zweck einer solchen Anzeige liegt in der Absicht, die Empfangsbank zu einer vorzeitigen Gutschrift bzw. Auszahlung an den Überweisungsbegünstigten zu veranlassen. Eine Rechtspflicht hierzu hat die Empfangsbank jedoch nicht (so auch Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 52; a. A. R G Z 134 73). Aus ihrem Vertrag mit dem Überweisungsbegünstigten ergibt sie sich deshalb nicht, weil die Empfangsbank noch nichts „erlangt" hat, was sie herausgeben könnte und müßte, und weil auch nicht etwa eine allgemeine Verkehrssitte besteht, nach der die Bank hier schon vorzeitig und auf eigenes Risiko eine Gutschrift vornehmen müßte. Auch aus der Beziehung zwischen der Empfangsbank und der Überweisungsbank bzw. dem Überweisenden läßt sich eine Rechtspflicht zu vorzeitiger Gutschrift nicht ableiten. Entgegen der Entscheidung R G Z 134 73 kann nämlich in dem Avis und dessen Entgegennahme durch die Empfangsbank kein Vertrag zugunsten des Überweisungsbegünstigten gesehen werden (so auch Ohse J W 1932 739; Schoele S. 215; Schlegelberger/Hefermehl aaO). Denn abgesehen von den grundsätzlichen Einwänden gegen eine solche Konstruktion (vgl. oben Rdn. 398) liegt hier nicht einmal der Tatbestand eines Vertragsschlusses vor, da der Avis eine rein tatsächliche Mitteilung und nicht ein Vertragsangebot darstellt und da erst recht in dessen Entgegennahme durch die Empfangsbank keine Vertragsannahme erblickt werden kann. Selbst wenn man aber einen Vertragsschluß bejahen würde, so wäre dieser doch keinesfalls als ein solcher zugunsten des Überweisungsbegünstigten anzusehen; denn die Empfangsbank hat nicht den geringsten Anlaß, diesem eine derart starke Stellung zu verschaffen, und daher ist bei Berücksichtigung der Umstände des Falles gemäß § 328 II BGB nicht anzunehmen, daß der Überweisungsbegünstigte einen eigenen Anspruch erhalten soll. Anders kann freilich auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalles zu entscheiden sein (vgl. z. B. O L G Celle DB 1970 1017). Normalerweise aber begründet der Avis eine Pflicht zur Gutschrift vor Eingang der Deckung nicht. Nimmt die Bank gleichwohl eine solche vor, so handelt sie allerdings auf eigenes Risiko, wenn sie die Gutschrift ohne Rückbelastungsvorbehalt erteilt: eine Rückbuchung ist ihr versagt, auch wenn sie entgegen dem Avis keine nachträgliche Deckung erlangt (vgl. O L G Düsseldorf W M 1979 1272, 1273; Koller BB 1972 687 ff bei Fn. 45 u. 58); das wird sich i. d. R. schon aus § 814 BGB ergeben, folgt aber jedenfalls auch aus dem mit der Gutschrift verbundenen Ausschluß von Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis (vgl. dazu unten Rdn. 425 ff). Bis zur Vornahme der Gutschrift kann der Anspruch des Überweisungsbegünstigten 4 0 5 grundsätzlich durch einen Widerruf zu Fall gebracht werden (vgl. oben Rdn. 353 ff m. Nachw.). Daran ändert auch ein Eilavis oder die Aushändigung eines ausgefüllten Überweisungsauftrags bzw. des von der Bank abgestempelten Durchschlags an den Überweisungsbegünstigten grundsätzlich nichts (vgl. auch O L G Nürnberg W M 1977 1440, 1441); die Umstände des Einzelfalles können freilich auf einen abweichenden Willen schließen lassen wie z. B., wenn der Überweisungsempfänger von einer zwangsClaus-Wilhelm Canaris

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung weisen Durchsetzung seiner Forderung abgehalten werden soll. Dogmatisch erklärt die h. L. den Fortbestand des Widerrufsrechts durch die Annahme einer auflösenden Bedingung 89 · Das ist nicht nur gekünstelt, sondern auch sachlich unrichtig. Allerdings wird man nicht sagen können, die Empfangsbank verstoße gegen ihre Pflichten aus dem Girovertrag mit dem Kunden, wenn sie sich auf die Bedingung einläßt (vgl. aber Schütz AcP 160 23 ff); denn wenn ihr die Uberweisung nur bedingt angeboten wird, so kann sie sie nur entweder so akzeptieren oder aber zurückweisen, und dann liegt die Annahme der bedingten Uberweisung immer noch eher im Interesse des Überweisungsbegünstigten als die Zurückweisung. In Wahrheit wird aber von den Parteien gar keine Bedingung vereinbart, weil diese meist an die Möglichkeit eines Widerrufs überhaupt nicht denken und daher dafür auch keine Regelung treffen. Gleichwohl ist die h. L. im Ergebnis zutreffend. Die Empfangsbank hat nämlich nur eine vorläufige Dekkung erhalten, da die von ihr vorgenommene Belastung bzw. die ihr erteilte Gutschrift zunächst nur den Charakter eines Vorschusses hat (vgl. oben Rdn. 343); erst wenn sie eine auf selbständiger Grundlage ruhende Verpflichtung gegenüber dem Uberweisungsempfänger eingeht, also erst mit der Gutschrift, verwandelt sich dieser Anspruch folgerichtig in einen solchen auf Aufwendungsersatz i. S. von § 670 BGB. Ein Vorschuß aber kann von dem Auftraggeber ohne weiteres zurückgefordert werden, wenn er den Auftrag widerruft und der Vorschuß zu diesem Zeitpunkt noch vorhanden ist. Die Empfangsbank hat somit etwas „erlangt", was ihr vom Auftraggeber nach dem zwischen ihr und diesem bestehenden Rechtsverhältnis wieder entzogen werden kann, und folglich kann und muß sie das „Erlangte" an den Überweisungsempfänger nur herausgeben, wenn und solange es ihr nicht wieder genommen worden ist. Es zeigt sich eben hier sehr deutlich, daß der Überweisungsempfänger vor der Gutschrift noch keinen auf selbständiger vertraglicher Grundlage beruhenden Anspruch gegen die Empfangsbank hat, sondern lediglich reflexartig durch den vom Überweisenden erteilten Auftrag begünstigt, damit aber eben auch von dessen Fortbestand abhängig ist. Im übrigen ist dieses Ergebnis auch interessegerecht (vgl. oben Rdn. 355). 406

Der Anspruch auf die Gutschrift ist zum frühest möglichen Zeitpunkt durch Erteilung der Gutschrift zu erfüllen. Verzögert die Bank diese, so gerät sie analog § 284 II BGB ipso iure in Verzug, ohne daß es einer Mahnung bedarf. Denn eine solche ist vom Überweisungsempfänger nicht zu erwarten, weil er i. d. R. vom Eintreffen der Überweisung nichts weiß bzw. dessen genauen Zeitpunkt nicht kennt, und andererseits ist auch zum Schutz der Bank eine Mahnung nicht erforderlich, weil die unverzügliche Erteilung der Gutschrift eine Selbstverständlichkeit ist (vgl. auch Paiandt/Heinrichs § 284 Anm. 4 c a. E.). Ab Eintritt des Verzugs haftet die Bank gemäß § 287 S. 2 BGB auch für Zufall.

407

Der Anspruch auf die Gutschrift wird ergänzt durch einen Anspruch auf Herausgabe des Überweisungsträgers bzw. einer Photokopie desselben. Das ergibt sich wiederum aus § 667 BGB, da die Empfangsbank den Überweisungsträger im Rahmen ihrer Tätigkeit für den Überweisungsempfänger i. S. von § 667 BGB „erlangt" hat. Außerdem folgt es meist auch aus der Rechenschaftspflicht gemäß § 666 BGB; denn der Überweisungsempfänger kann die Ordnungsmäßigkeit, insbesondere die Unverzüglichkeit der Durchführung i. d. R. nur an Hand des Überweisungsträgers vollständig überprüfen.

8' Vgl. BGHZ 6, 121, 124; BGH N J W 1959, 1176; WM 1971, 110, 111; 1978, 58, 59; Scboele S. 185; Meyer-Cording S. 54; Scbönle § 31 III 3 c Ziff. 1.

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IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank

c) Abtretung und Pfändung des Anspruchs auf die Gutschrift Der Anspruch auf die Gutschrift ist grundsätzlich unabtretbar. Das folgt allerdings 4 0 8 nicht schon aus §§675, 613 S. 2 BGB (a. A. z.B. Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 56; Erstauflage Anm. 202) ; denn bezüglich der Gutschriftserteilung hat der Girovertrag nicht Dienst- sondern Werkvertragscharakter (vgl. oben Rdn. 315). Wohl aber unterfällt der Anspruch auf die Gutschrift grundsätzlich dem kontokorrentrechtlichen Abtretungsverbot (a.A. wohl BGH WM 1978 58, 59); denn er ist auf (Buch)geld gerichtet oder doch zumindest auf unverzügliche Umwandlung in einen (Buch)geldanspruch angelegt (vgl. im übrigen Großkomm. § 355 Anm. 37 f). Eine Ausnahme sollte man allerdings bezüglich des Anspruchs der Empfangsbank gegen die Bank des Uberweisenden bzw. eine Zwischenbank machen, wenn der Uberweisungsempfänger geltend macht, diese habe einen zu geringen Betrag überwiesen (ζ. B. einen unzulässigen Abzug vorgenommen). Es ist nämlich grundsätzlich nicht Sache der Empfangsbank, sondern des Überweisungsempfängers selbst, einen solchen Streit auszufechten, und daher sollte man hier auf Grund des mutmaßlichen Parteiwillens das kontokorrentrechtliche Abtretungsverbot ebenso außer Anwendung lassen wie in dem eng verwandten Fall, daß der Überweisende eine inkorrekte Durchführung der Überweisung durch eine nachgeschaltete Bank behauptet (vgl. dazu oben Rdn. 349). Auch soweit die Unabtretbarkeit des Anspruchs auf die Gutschrift zu bejahen ist, 4 0 9 hindert das nach dem Rechtsgedanken von § 851 II Z P O nicht seine Pfändbarkeit 90 , da die zukünftige Saldoforderung der Pfändung unterworfen ist und die Pfändung des Anspruchs auf die Gutschrift nur zur Flankierung der Saldopfändung dient. Demgemäß tritt auch das Pfändungsverbot, das sich an sich aus dem kontokorrentrechtlichen Abtretungsverbot ergibt (vgl. Großkomm. § 355 Anm. 62 und § 357 Anm. 2), hier zurück; denn es bezieht sich seiner Funktion nach nur auf Forderungen, die in den — nach § 357 H G B pfändbaren — gegenwärtigen Saldo eingehen (vgl. Großkomm. aaO), und muß daher bezüglich des zukünftigen Saldos dem Rechtsgedanken von § 851 II Z P O weichen. Auch die Abhängigkeit des Anspruchs auf die Gutschrift von einem Widerruf des Überweisenden steht der Pfändung nicht im Wege; freilich wird diese gegenstandslos, wenn der Widerruf erfolgt, was durch die Pfändung nicht ausgeschlossen ist. Die Pfändung des Anspruchs auf die Gutschrift hat allerdings nur Sinn, wenn zugleich der (zukünftige) Anspruch aus der Gutschrift gepfändet wird, da erst daraus der Zahlungsanspruch gegen die Bank erwächst. Sie kann aber gleichwohl zweckmäßig sein, um zu verhindern, daß der Überweisungsempfänger über bereits eingegangene, aber noch nicht gutgeschriebene Beträge anderweitig verfügt bzw. seine Bank zu derartigen Verfügungen anweist und so eine Pfändung seines zukünftigen Guthabens wertlos macht (vgl. im übrigen auch oben Rdn. 189). 2. Erteilung und Rechtsnatur der Gutschrift a) Die maßgeblichen Wertungsgesichtspunkte Rechtsnatur und Wirkungen der Gutschrift stellen eines der umstrittensten und 4 1 0 schwierigsten Probleme des Girorechts dar. Dieses ist nur dann sachgerecht zu lösen, wenn man sich zuvor Klarheit über die maßgeblichen Wertungsgesichtspunkte verschafft. Ausgangspunkt ist dabei, daß der Gutschrift nicht nur nach der Verkehrsauffassung maßgebliche Bedeutung zukommt (vgl. dazu ζ. B. Koller BB 1972 688 m. Nachw.), sondern daß vor allem auch Zweck und Funktion des bargeldlosen Zah»o Ebenso i. E. BGH WM 1973, 892, 893; Beeser AcP 155, 430; Herz DB 1974, 852; Liesecke WM

1975, 321; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 56, Terpitz WM 1979, 573; Gleisberg DB 1980, 866.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

lungsverkehrs ihr eine entscheidende Rolle zuweisen: durch die Gutschrift wird — zumindest faktisch — das Buchgeld geschaffen, das die Zahlung mit Bargeld ersetzen soll. Es liegt daher denkbar nahe, daß die Gutschrift im Verhältnis zwischen der Empfangsbank und dem Uberweisungsempfänger zu einer Veränderung der Rechtslage führt. Das gilt um so mehr — und darin dürfte der wichtigste Gesichtspunkt liegen —, als die Stellung des Uberweisungsempfängers vor der Gutschrift, wie soeben gezeigt (vgl. vor allem Rdn. 400 und 405), äußerst schwach ist — und zwar in einem Maße, daß dieser sich vernünftigerweise auf eine Zahlung im Wege der Giroüberweisung kaum einlassen könnte, falls man seine Stellung nicht wenigstens von der Erteilung der Gutschrift an wesentlich verbessern würde. Denn da die Bank vor der Gutschrift jedenfalls nur „das Erlangte" herauszugeben hat, hängt der Anspruch des Überweisungsempfängers gegen seine Bank insoweit davon ab, ob diese wirklich etwas erlangt hat, d. h. ob sie einen Anspruch gegen den Überweisenden bzw. gegen dessen Bank bzw. gegen die letzte Zwischenbank erlangt hat, ob dieser Anspruch realisierbar oder aber vielleicht durch Zahlungsunfähigkeit des Schuldners entwertet ist, ob er frei von Einwendungen ist oder nicht usw. Diese Unsicherheit ist für den Überweisungsempfänger um so unerträglicher, als er regelmäßig keinen hinreichenden Einblick in die internen Vorgänge zwischen den Banken bzw. zwischen der Überweisungsbank und dem Überweisenden hat, um die Risiken abschätzen zu können. Er läuft daher Gefahr, bei der Annahme von Buchgeld wesentlich größeren Risiken ausgesetzt zu sein als beim Erhalt von Bargeld. Das aber müßte die Verkehrsfähigkeit des Buchgeldes auf das schwerste beeinträchtigen, und daran hat keiner der Beteiligten ein Interesse: der Überweisende und der Überweisungsempfänger ebensowenig wie die Banken, die dann einen erheblichen Rückgang des Girogeschäfts befürchten müßten. Der entscheidende Grund für die Notwendigkeit, die Stellung des Überweisungsempfängers zu stärken und ihn vor Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis grundsätzlich zu schützen, liegt also in der Funktion der bargeldlosen Überweisung, die die Übereignung von Bargeld durch die Übertragung von Buchgeld ersetzen soll und die es daher erforderlich macht, dem Überweisungsempfänger so weit wie möglich eine ähnlich sichere Stellung wie beim Erhalt von Bargeld zu verschaffen 91 . Daneben spielen auch andere Gesichtspunkte eine gewisse, wenn auch weniger gewichtige Rolle. So ist zutreffend darauf hingewiesen worden, daß dem Prinzip des Vertrauensschutzes im vorliegenden Zusammenhang wesentliche Bedeutung zukommt; insbesondere sei die Gefahr gegeben, daß der Überweisungsempfänger im Vertrauen auf die Gutschrift Sicherheiten aufgebe oder eine rechtzeitige Beitreibung der Forderung gegen seinen Schuldner versäume (vgl. Koller BB 1972 690 f). Auch hat man mit Recht den Zurechnungsgedanken herangezogen und darauf aufmerksam gemacht, daß Mängel, die die Rechtsbeständigkeit der Gutschrift in Frage stellen, meist in der Sphäre der Bank liegen werden und daher in deren Risikobereich gehören (vgl. wiederum Koller aaO). Wenn diese Gesichtspunkte auch nicht dasselbe Gewicht wie der Hinweis auf die Verkehrsfähigkeit des Buchgelds haben, so sind sie doch geeignet, die Argumentation zu unterstützen und abzurunden sowie auch zur Lösung von Einzelfragen beizutragen. 411

Aus dem bisher Gesagten ergibt sich im Grunde nur, daß die Stellung des Überweisungsempfängers verstärkt werden muß und daß diese Verstärkung den grundsätzlichen Ausschluß von Mängeln des Deckungsverhältnisses zum Gegenstand haben muß. Ί Ebenso oder ähnlich B G H Z 6, 121, 124; Ulmer A c P 126, 156; Meyer-Cording S. 35 und S. 48; Kubier S. 201 f; Kollert 1972, 690 f.

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IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank

Damit ist aber noch nicht entschieden, von welchem Zeitpunkt an diese Verstärkung vorzunehmen ist, oder anders gesprochen: warum es gerade die Gutschrift sein soll, an die insoweit anzuknüpfen ist. Indessen lassen sich auch hierfür überzeugende Gründe vorbringen. Dabei ist vor allem daran zu erinnern, daß der Gutschrift von der Verkehrsauffassung eine wesentliche — wenn auch rechtlich wohl ziemlich diffuse — Bedeutung beigemessen wird und daß funktionell und wirtschaftlich gesehen die Gutschrift der zur Begründung von Buchgeld führende Akt ist (vgl. die vorige Rdn.). Oder anders gesprochen: die Gutschrift ist im bargeldlosen Zahlungsverkehr derjenige Vorgang, der bei Überbringung von Bargeld durch die Bank dessen Auszahlung an den Überweisungsbegünstigten entspricht. Hinzu kommt schließlich, daß sowohl die Erfordernisse der Verkehrssicherheit als auch der Charakter des Girogeschäfts als eines Massengeschäfts es nahelegen, auf einen einigermaßen exakten Zeitpunkt und einen sinnfälligen, nach außen in Erscheinung tretenden Akt abzuheben; dafür aber bietet sich nichts so sehr an wie die Gutschrift bzw. deren Manifestation gegenüber dem Uberweisungsempfänger (vgl. auch Koller a a O S. 691). Damit ist auch in dieser Richtung dargetan, daß und warum die Stellung des Uberweisungsempfängers sich durch die Gutschrift wesentlich verändern muß — mag auch für die Festlegung des Zeitpunkts im einzelnen noch ein gewisser Spielraum bestehen (vgl. insoweit näher unten Rdn. 419 ff). Der hier vertretenen, im wesentlichen mit der h. L. übereinstimmenden Lösung hat 4 1 2 Kupisch einen anderen Vorschlag gegenübergestellt (vgl. S. 16 ff.). Dessen Ausgangspunkt besteht darin, daß es um ein Problem der Analogie zur Rechtslage bei Übereignung von Bargeld geht. Demgemäß sollen dieselben Rechtsfolgen eintreten, als hätte der Überweisende zunächst sein Geld abgehoben und es dann mit dem Auftrag zur Weiterleitung an den Überweisungsempfänger wieder eingezahlt und als hätte die Bank das Geld dem Überweisungsempfänger zunächst ausgezahlt und es anschließend von diesem wieder (zum Zwecke der Verwahrung) zurückerhalten. Die Konstruktion eines selbständigen Anspruchs aus der Gutschrift soll dadurch überflüssig werden; die Gutschrift soll vielmehr rein deklaratorischen Charakter haben. Die entscheidende Rolle soll statt dessen die Belastungsbuchung spielen. Schon diese soll grundsätzlich dazu führen, daß der Überweisungsempfänger einen vom Deckungsverhältnis unabhängigen Anspruch erhält und daß im Valutaverhältnis zwischen Überweisendem und Überweisungsempfänger die Erfüllungswirkung eintritt. Demgemäß soll das Risiko eines Konkurses der Überweisungsbank oder einer Zwischenbank schon vom Augenblick der Belastungsbuchung an auf den Überweisungsempfänger übergehen. Das alles soll auch im zwischenbetrieblichen Überweisungsverkehr gelten. Die Ansicht Kupischs ist abzulehnen. Schon im methodischen Ausgangspunkt ist sie unhaltbar. Kupisch übersieht nämlich, daß bei Auszahlung des Geldes an den Überweisungsempfänger und dessen anschließender Wiedereinzahlung ein vertraglicher Anspruch gegen die Bank entstünde. Einer analogen Anwendung ist aber nur eine N o r m des objektiven Rechts und nicht ein auf einem — überdies rein hypothetischen — Vertrag beruhender Anspruch zugänglich. Dem Bestreben nach einer Gleichstellung der Giroüberweisung mit der Barzahlung (das natürlich völlig berechtigt ist) kann folglich nur durch eine entsprechende vertragliche Interpretation der Vorgänge und des (mutmaßlichen) Parteiwillens Rechnung getragen werden — und genau das tut die h. L. durch die Qualifikation der Gutschriftserteilung als konkludenter Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens (vgl. unten Rdn. 415). Es ist daher bezeichnend, daß Kupisch die Schulfrage nach der Anspruchsgrundlage nicht stellt und im Dunkeln läßt, worauf die Forderung des Überweisungsempfängers gegen seine Bank beruhen soll — Claus-Wilhelm Canaris

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

auf Vertrag (welchem?) oder auf Gesetz (welchem?). Darüber hinaus ist Kupischs Lösung nicht einmal in sich selbst schlüssig. Denn macht man Ernst mit der Analogie zur Überbringung von Bargeld durch die Bank, dann kann sich die Stellung des Uberweisungsempfängers erst von dem Augenblick an grundlegend ändern, der der Auszahlung entspricht. Warum das aber nicht die Gutschrift, sondern die Belastungsbuchung — die doch evidentermaßen nur zur Einzahlung in Parallele steht — sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Das zeigt sich auch an praktischen Problemen. So könnte der Uberweisende ζ. B. bei Überbringung von Bargeld den Auftrag zu dessen Auszahlung bis zu dessen Ubereignung an den Überweisungsbegünstigten widerrufen, was zwanglos die von der h. L. befürwortete Widerrufsmöglichkeit bis zur Gutschrift erklärt. Kupisch müßte statt dessen den Widerruf an sich schon von der Belastungsbuchung an ausschließen, will diesem Ergebnis jedoch (aus nicht näher dargelegten Gründen) ausweichen und gibt dem Uberweisenden deshalb bis zur Gutschrift (!) „ein Anfechtungsrecht, . . . für das es eines besonderen Anfechtungsgrundes nicht bedarf" (S. 18) — eine Konstruktion, die in der lex lata nicht die geringste Stütze findet. Ebenso verfehlt ist die Annahme, daß die Erfüllungswirkung im Valutaverhältnis schon durch die Belastungsbuchung eintritt; denn durch diese erlangt der Uberweisungsempfänger eben noch keine mit der Auszahlung von Bargeld vergleichbare Möglichkeit zur Disposition über den überwiesenen Betrag (vgl. auch unten Rdn. 476). Unhaltbar, insbesondere mit dem Rechtsgedanken von § 270 I BGB unvereinbar, ist schließlich auch die von Kupisch propagierte Verlagerung des Konkursrisikos auf den Uberweisungsempfänger (vgl. näher unten Rdn. 478) b) Die rechtlichen Konstruktionsmöglichkeiten 413

Soll die Stellung des Überweisungsempfängers durch den Ausschluß von Mängeln des Deckungsverhältnisses verstärkt werden, so muß sie von ihrer „reflexartigen" Abhängigkeit gegenüber dem Überweisungsauftrag (vgl. oben Rdn. 400 und 405) befreit werden. Der Überweisungsempfänger darf also nicht nur einen Anspruch auf Herausgabe des „Erlangten" haben, sondern muß einen auf einer selbständigen rechtlichen Grundlage beruhenden Anspruch gegen die Empfangsbank erhalten. Von vornherein ungeeignet zur Bewältigung der Problematik ist daher die von Brodmann ( Z H R 48 131 ff; ähnlich Mez ArchBürgR 1930 47 ff) begründete und von v. Godin in der 2. Aufl. dieses Kommentars (Anh. zu § 365 Anm. 20) umfassend ausgebaute Theorie, wonach die Empfangsbank lediglich Empfangsbeauftragte des Überweisungsempfängers sein und nur das für diesen in Empfang Genommene an ihn abzuführen haben soll; denn diese Sichtweise wird, wie in Rdn. 410 dargelegt, der Funktion der Giroüberweisung und den daraus folgenden praktischen Bedürfnissen in keiner Weise gerecht und führt zu dem unhaltbaren Ergebnis, daß der Überweisungsempfänger gegenüber Mängeln des Deckungsverhältnisses grundsätzlich nicht geschützt wird (vgl. eingehend Koller BB 1972 688 ff).

414

Ebensowenig wäre mit einem Anspruch aus Vertrauenshaftung zum Ziel zu kommen — obwohl eine solche Konstruktion wegen der bekannten Schwierigkeiten der von der h. L. vertretenen rechtsgeschäftlichen Theorien (vgl. die folgenden Rdn.) an sich nahe liegt und obwohl sich dafür immerhin ins Feld führen läßt, daß es der Sache nach weitgehend um Probleme des Verkehrs- und Vertrauensschutzes geht. Zwar wäre gegen eine solche Lösung anders als gegen die Theorie von Godins nicht einzuwenden, daß sie dem Überweisungsempfänger nicht einen auf einer selbständigen Grundlage beruhenden Anspruch gewähre, doch führt sie in anderer Hinsicht zu untragbaren Konsequenzen. So setzt die Vertrauenshaftung ζ. B. grundsätzlich voraus, daß der 212

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IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank

Vertrauende Kenntnis von dem Vertrauenstatbestand erlangt hat und daß sein Vertrauen für eine Disposition kausal geworden ist 92 . Der Anspruch des Überweisungsempfängers würde also davon abhängen, ob dieser bereits Kenntnis von der Gutschrift erlangt hat; das aber ist ein schwer beweisbarer, unklarer Umstand, so daß der oben Rdn. 411 aufgestellten Forderung nach einem exakten, leicht nachprüfbaren Zeitpunkt nicht Genüge getan ist (so mit Recht Koller aaO S. 691). Noch unpraktikabler ist das Erfordernis der Disposition; vor allem wäre dadurch die erstrebte Gleichstellung des Buchgelds mit dem Sachgeld nicht zu erreichen, weil der Vertrauensschutz beim Sachgeld gemäß §§ 932, 935 II BGB bereits mit dem bloßen Erwerb eintritt, wohingegen hier noch besondere Maßnahmen wie ζ. B. die Aufgabe einer Sicherheit oder dgl. erforderlich wären. Man wird sogar noch einen Schritt weiter gehen und sagen müssen, daß es bei der Girogutschrift selbst auf das — für die Vertrauenshaftung schlechterdings unverzichtbare — Merkmal der Gutgläubigkeit nicht ankommen kann. So muß der Überweisungsempfänger — von Fällen des § 826 BGB abgesehen — auch dann geschützt werden, wenn er im Augenblick der Gutschrift ζ. B. weiß, daß die letzte Zwischenbank in Konkurs gefallen ist und daß die Forderung der Empfangsbank gegen diese daher entwertet ist, oder wenn er weiß, daß das Konto des Überweisenden nicht gedeckt ist. Denn er muß sich auf den Standpunkt stellen können, daß dies Interna der Empfangsbank sind, die ihn nichts angehen, und er muß vor allem wiederum vor einer Verschlechterung seiner Lage gegenüber einer Zahlung in Sachgeld bewahrt werden, bei der eine vergleichbare Kenntnis auch nicht schaden würde bzw. gar nicht denkbar wäre. Daraus wird zugleich deutlich, daß auch dogmatisch gesehen die Vertrauenshaftung nicht der richtige Lösungsansatz ist. Es geht nämlich nur am Rande um wirklichen Vertrauensschutz und primär um Verkehrsschutz; dieser aber ist von jenem grundsätzlich zu unterscheiden, wobei nicht zuletzt der Verzicht auf das Merkmal der Gutgläubigkeit eine wesentliche Rolle spielt 93 . Es bleibt somit nur eine Lösung mit Hilfe der Rechtsgeschäftslehre. In der Tat 4 1 5 nimmt denn auch die h. L. an, daß mit der Gutschrift ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis der Empfangsbank zugunsten des Überweisungsempfängers verbunden ist 94 . Dem ist grundsätzlich zuzustimmen 95 . Der rechtsgeschäftliche Ausgangspunkt der h. L. ist insofern zutreffend, als es um eine gesetzlich nicht geregelte Frage im Bereich des dispositiven Rechts geht und als daher auf den mutmaßlichen Willen der Parteien abzustellen ist. Dieser aber ist darauf gerichtet, dem Überweisungsempfänger einen auf selbständiger Grundlage beruhenden und daher von Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis grundsätzlich freien Anspruch zu verschaffen, weil das, wie dargelegt, den Interessen aller Beteiligten entspricht (vgl. auch BGHZ 26 167, 171). Allerdings bereitet die Konstruktion des Abschlußtatbestandes nicht unerhebliche 4 1 6 Schwierigkeiten. Dabei lassen sich im wesentlichen zwei unterschiedliche Lösungsansätze feststellen (vgl. dazu und zum folgenden näher Koller BB 1972 690 ff). Die eine Theorie sieht in jeder Gutschrift jeweils einen gesonderten, erneut abzuschließenden 92

Vgl. Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 507 ff bzw. S. 510 ff. « Vgl. Canaris a a O (Fn. 92) S. 1 f. '« Vgl. R G Z 134, 73, 76; R G J W 1932, 735, 738 S p . 2 ; O G H Z 4, 81, 85; B G H Z 6, 121, 124; 26, 167, 171; B G H N J W 1951, 758; W M 1955, 1473, 1475 f; 1970, 751, 752; 1971, 110, 111; 1978, 58, 59; 1978, 998; OLG Celle W M I960, 1398; Düringer/Hachenburg/Breit Anh. II zu

95

§§ 3 6 3 - 3 6 5 An. 12; Bettermann Z H R 111, 143; Meyer-Cording S. 41 f f ; Kiehnscherf S. 35 f f ; Liesecke W M 1975, 229; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 58 ff; Schönle § 3 1 III 3 c Ziff. 2; Baumbach/Duden Anh. II zu § 406 Anm. 2 G. Α. A. vor allem Kupiscb S. 16 ff (vgl. dazu oben Rdn. 412) sowie Kubier S. 199 ff (vgl. dazu unten Rdn. 418).

Claus-Wilhelm Canaris

213

4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

Vertrag über ein Schuldversprechen; danach soll der Kunde zugleich mit dem Abschluß des Girovertrags eine Vielzahl von Offerten abgeben und auf den Zugang der Annahme gemäß § 151 BGB verzichten 96 . Diese Konstruktion ist jedoch zu gekünstelt und lebensfremd, da nach ihr, konsequent zu Ende gedacht, der Bankkunde bei Abschluß des Girovertrags eine unendliche Vielzahl von Vertragsofferten über alle denkbaren Beträge abgeben müßte (so mit Recht Koller aaO). Zu folgen ist daher der Gegenansicht, die im Girovertrag einen Globalvertrag sieht und diesen zur Grundlage des abstrakten Schuldversprechens macht 97 . 417

Auch daraus ergibt sich freilich noch nicht ohne weiteres, wie nun im Einzelfall das Schuldversprechen zustande kommt. Die einleuchtendste Erklärung dafür dürfte darin zu sehen sein, daß der Bank durch den Girovertrag ein „ausfüllendes Gestaltungsrecht" eingeräumt worden ist, das diese jeweils bei der Erteilung einer Gutschrift ausübt 9 8 ; auf den Zugang der Gestaltungserklärung hat der Kunde dabei im voraus verzichtet 98 . Das Schuldversprechen wird hier also durch einseitiges Rechtsgeschäft in Kraft gesetzt. Das wird den tatsächlichen Gegebenheiten am besten gerecht und ist am wenigsten lebensfremd, da man dabei ohne die — nun einmal nicht vorhandene — Mitwirkung des Uberweisungsempfängers bei der Gutschrift auskommt. Es erscheint auch sachgerechter als die Annahme eines bloßen Realakts (dafür vor allem Meyer-Cording S. 42 f; dagegen Koller aaO). Der Buchung dürfte nämlich nach der Verkehrsauffassung und insbesondere nach dem Verständnis der Banken durchaus die Bedeutung eines Aktes zukommen, der seiner Sinnrichtung nach auf die Begründung eines Anspruchs gerichtet ist und der daher eine Rechtsfolge in Geltung setzen soll; ein solcher Akt aber ist ein Rechtsgeschäft. Dagegen läßt sich auch nicht einwenden, die rechtsgeschäftliche Geltungsanordnung sei bereits in dem Girovertrag antizipierend enthalten; denn dieser determiniert den Buchungsvorgang nicht vollständig, sondern läßt noch einen gewissen Spielraum offen — insbesondere hinsichtlich des Zeitpunkts der Gutschrift und einer eventuellen Gutschrift vor Deckungseingang wie ζ. B. beim Eilavis —, so daß bei der Gutschrift in der Tat noch eine gewisse rechtliche Gestaltung und eine Konkretisierung der Rechtsfolgen stattfindet. Auch ein Verstoß gegen das Vertragsdogma des § 305 BGB, wonach zur Begründung eines Schuldverhältnisses ein einseitiges Rechtsgeschäft grundsätzlich nicht ausreicht, sondern ein Vertrag erforderlich ist, liegt in dieser Konstruktion nicht. Denn die Befugnis zu einseitiger Gestaltung beruht ja ihrerseits auf Vertrag — nämlich auf dem Girovertrag —, und gegen die vertragliche Einräumung einseitiger Rechte zur Begründung von Schuldverhältnissen ist auch vom Boden des geltenden Rechts aus — also auch abgesehen von den starken rechtspolitischen Bedenken gegen das Vertragsdogma des § 305 BGB — nichts einzuwenden, wie sich insbesondere aus § 315 BGB ergibt. Die Rückführung des Anspruchs aus der Gutschrift auf ein einseitiges Rechtsgeschäft ist daher auch nicht den Einwänden ausgesetzt, die mit Recht gegen die wertpapierrechtliche Kreationstheorie — mit der der soeben vorgetragene Lösungsvorschlag unverkennbar eine gewisse Ähnlichkeit hat — vorgebracht worden sind 99 . Überdies hat der Gutschriftsempfänger in Analogie zu § 333 BGB ein Recht zur Zurückweisung des Anspruchs aus der Gutschrift (vgl. näher unten Rdn. 473). 96 Vgl. z. B. Ulmer SJZ 1948, 237; Pünder S. 72 ff; Hildebrandt J W 1933, 2528; ähnlich auch Rospatt BankArch. 1933, 325. 97 Vgl. vor allem Meyer-Cording S. 42 f ; Kiehnscherf S. 39 f; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 59; Schönte § 3 1 III 3 c Ziff. 2; Koller a a O m. w. Nachw.

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'8 Vgl. näher Koller BB 1972, 691 f; ihm folgend auch Liesecke W M 1975, 229; Putzo S. 60 ff; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 59 a. E. " V g l . z . B . Larenz Schuldrecht II " § 6 6 II; Hueck/Canaris Recht der Wertpapiere 1 1 § 3 I 1 b.

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IV. D a s Rechtsverhältnis z w i s c h e n d e m Ü b e r w e i s u n g s e m p f ä n g e r und seiner Bank

Ist somit die Möglichkeit einer rechtsgeschäftlichen Begründung des Anspruchs aus 4 1 8 der Gutschrift grundsätzlich gesichert, so fragt es sich doch noch, ob das abstrakte Schuldversprechen dafür auch den richtigen Typus darstellt oder ob nicht statt dessen, wie das Kühler vorgeschlagen hat, ζ. B. die Lehre vom Garantievertrag heranzuziehen ist (vgl. Feststellung und Garantie, S. 199 ff). Indessen verdient die h. L. auch in diesem Punkte Zustimmung. Abstrakt ist die Forderung des Überweisungsempfängers gegen seine Bank nämlich zunächst schon insofern, als sie „farblos" ist, d. h. keinem bestimmten (kausalen) Schuldvertrag entstammt 1 0 0 ; insbesondere wäre es nicht sinnvoll zu sagen, sie sei eine Forderung unmittelbar „aus dem Girovertrag", da es ja gerade darum geht, die Forderung aus dem Girovertrag auf Herausgabe des Erlangten auf eine eigenständige Grundlage zu stellen. Abstrakt ist die Forderung weiterhin insofern, als sie von Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis unabhängig ist. Mag Abstraktion auch in erster Linie die Unabhängigkeit eines Rechtsverhältnisses von einem anderen zwischen denselben Parteien bestehenden Rechtsverhältnis bedeuten, so kann sie doch auch die Funktion haben, die Unabhängigkeit von einem Rechtsverhältnis einer Partei mit einem Dritten, hier also von dem Deckungsverhältnis, zu gewährleisten. Diese Unabhängigkeit folgt insoweit auch nicht schon ohne weiteres aus der Tatsache, daß es sich um Verträge zwischen verschiedenen Parteien handelt. Die Wirksamkeit des einen Rechtsverhältnisses könnte nämlich ζ. B. die Geschäftsgrundlage des anderen sein, und die Abstraktion hat dann die Funktion, eine solche Möglichkeit auszuschließen. Die Abstraktheit des Anspruchs aus der Gutschrift spielt also eine ähnliche Rolle wie die Abstraktheit der externen Schuldübernahme nach §417 II BGB oder die Abstraktheit der Anweisung nach § 784 I BGB. Die letztere Vorschrift kann daher im vorliegenden Zusammenhang unterstützend herangezogen werden (a. A. Koller BB 1972 690); sie dient nämlich nicht etwa der Erleichterung eines Umlaufs der Anweisung (so Koller aaO im Anschluß an Ulmer AcP 126 150) und hat auch sonst trotz Gleichheit der Formulierung mit dem spezifisch wertpapierrechtlichen Einwendungsausschluß bei „Umlaufpapieren" nichts zu tun, sondern regelt genau das Geschäftsgrundlagenproblem, um das es auch hier geht 101 . Damit ist der Sache nach auch bereits die Kritik widerlegt, die Kühler aaO an der Lehre von der Abstraktheit des Anspruchs aus der Gutschrift geübt hat. Dieser Kritik fehlt ohnehin schon deshalb die Grundlage, weil die Lehre vom abstrakten Schuldvertrag entgegen der Behauptung Küblers de lege lata unverzichtbar ist und überdies auch rechtspolitisch gesehen eine vernünftige Funktion erfüllt 1 0 2 — dient doch Küblers Polemik gegen die Abstraktionstheorie im Girorecht ersichtlich nur der Absicherung und Abrundung seiner zentralen These, daß man schon nach geltendem Recht gänzlich auf die Lehre vom abstrakten Schuldvertrag verzichten könne. So ist es denn kein Zufall, daß Küblers eigener Gegenvorschlag, an die Stelle des abstrakten Schuldversprechens einen Garantievertrag zu setzen, unbefriedigend ist. Der Garantievertrag zielt nämlich typischerweise auf die Übernahme eines bestimmten wirtschaftlichen Risikos und hat Sicherungszweck; gerade durch diesen unterscheidet er sich vom abstrakten Schuldversprechen 103 . Er ist also immer in irgendeiner Form an ein anderes Geschäft „angelehnt", das die „eigentliche" Anspruchsgrundlage abgeben soll und das der Garantievertrag nur gewissermaßen subsidiär unterstützt — insoweit einem Ver100 Vgl.

101

zu

den

verschiedenen

Funktionen

der

Abstraktion näher Hueck/Canaris a a O § 2 VI 1 und 2. Vgl. zu dieser Interpretation von § 784 I BGB näher Canaris JuS 1971, 448 m. Nachw. zur Gegenmeinung in Fn. 42.

102

103

Vgl. eingehend Canaris Festschr. für Hämmerle, 1972, S. 55 ff. Vgl. ζ. B. Larenz aaO (Fn. 98) § 62 III.

C l a u s - W i l h e l m Canaris

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

sicherungsvertrag nicht unähnlich. Demgegenüber soll der Anspruch aus der Gutschrift nicht einen anderen Anspruch — ζ. B. den auf Herausgabe des „Erlangten" — unterstützen, bestärken oder sichern, sondern vielmehr selbst die eigentliche und primäre Haftungsgrundlage darstellen; er ist unmittelbar auf Zahlung und nicht auf Garantie einer Zahlung gerichtet. Der Garantievertrag paßt daher hier typologisch nicht. c) Der maßgebliche Zeitpunkt 419

Die rechtliche Konstruktion des Abschlußtatbestandes ist von erheblicher Bedeutung für die Präzisierung des Zeitpunktes, zu dem der Uberweisungsempfänger einen selbständigen Anspruch gegen die Empfangsbank erhält. Sieht man darin mit der soeben vertretenen Ansicht ein einseitiges Rechtsgeschäft, so versteht es sich zunächst von selbst, daß es auf eine Annahme der Gutschrift durch den Uberweisungsempfänger nicht ankommt; das entspricht im Ergebnis auch der h. L. 104 . Ebensowenig ist es bei Zugrundelegung dieser Konstruktion erforderlich, daß der Uberweisungsempfänger Kenntnis von der Gutschrift erlangt — was wiederum nicht nur der Interessenlage entspricht (vgl. oben Rdn. 414), sondern auch i. E. mit der h. L. übereinstimmt 105 . Da von einem konkludenten Verzicht auf die Empfangsbedürftigkeit der von der Bank vorgenommenen Gestaltungserklärung auszugehen ist (vgl. oben Rdn. 417), ist weiterhin auch der Zugang der Gutschrift unerheblich. Damit stimmt überein, daß die h. L. eine Anzeige oder Mitteilung an den Uberweisungsempfänger für überflüssig erklärt und dieser lediglich deklaratorische Bedeutung zumißt 1 0 6 ; dazu dürfte auch die Entscheidung BGH W M 1970 751, 752 nicht in Widerspruch stehen, die zwar auf die Anzeige der Gutschrift abstellt, diese jedoch wohl nur als in jedem Fall ausreichend, nicht aber auch als erforderlich für den Eintritt der Bindungswirkung ansieht. Vollends ohne Belang ist schließlich grundsätzlich der Zeitpunkt der Wertsteilung (vgl. auch Liesecke W M 1975 229 Sp. 2) Denn diese ist nicht Voraussetzung für die Möglichkeit zu Verfügungen über das Guthaben (vgl. dazu näher unten Rdn. 460). Anders ist allerdings zu entscheiden, wenn der Überweisende sich auf dem Überweisungsträger den Rückruf bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vorbehalten hat und die Bank dem durch eine entsprechende Hinausschiebung der Wertstellung Rechnung trägt, wie das ζ. B. bei Gehaltsüberweisungen häufig vorkommt (Rückrufsvorbehalt bis zum letzten Geschäftstag vor Fälligkeit). Hier ist für den Überweisungsempfänger erkennbar, daß in der Hinausschiebung der Wertstellung der Rückrufsvorbehalt seinen Niederschlag findet. Das Schuldversprechen der Bank ist daher aufschiebend bedingt durch das Unterbleiben eines Widerrufs. Die Bank ihrerseits ist bis zu dem fraglichen Zeitpunkt gegenüber dem Überweisenden bzw. der anderen Bank zur Beachtung eines etwaigen Widerrufs verpflichtet; denn durch die Hinausschiebung der Wertstellung — von der sie zinsmäßig profitiert! — hat sie zum Ausdruck gebracht, daß sie den Rückrufsvorbehalt respektieren will, auch wenn dieser entgegen Ziff. 4 1 2 AGB lediglich auf dem Überweisungsträger ausgesprochen ist.

420

Andererseits kann man auch nicht ohne weiteres den bloßen Skripturakt der Buchung als ausreichend ansehen. Diese ist nämlich, wie von Godin insoweit durchaus zutreffend hervorgehoben hat (vgl. aaO Anm. 26 Ziff. 5), zunächst ein reines Internum der Bank, das für sich allein noch nicht auf einen Rechtsbindungswillen schließen läßt. Vgl. z. B. RGZ 141, 287, 289; BGH NJW 1951, 437; Liesecke WM 1975, 229; Schlegelberger/ Hefermehl Rdn. 59. >05 Vgl. z. B. RGZ 141, 287, 289; BGH LM Nr. 8 zu § 355 HGB unter III 1; Liesecke WM 1975, 229.

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106 Vgl. ζ. B. RGZ 54, 329, 332; 114, 143; BGH WM 1955, 1473, 1476; Schoele S. 28; Meyer-Coräing S. 43 m. w. Nachw. in Fn. 9; Schönle § 31 III 3 c Ziff. 2; anders Bettermann Z H R 111, 142.

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IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank

Hinzukommen muß daher ein Akt, durch den die Endgültigkeit des Bindungswillens der Bank manifest und äußerlich erkennbar wird. Hierauf zu verzichten, ist sowohl aus dogmatischen als auch aus praktischen Gründen ausgeschlossen. Denn der Tatbestand eines Rechtsgeschäfts setzt nun einmal eine gewisse „Entäußerung" der Erklärung voraus, da erst durch diese feststeht, daß es sich nicht um bloße Vorbereitungshandlungen ohne Bindungswillen handelt; erinnert sei etwa daran, daß die h. L. bei der Begründung einer wertpapierrechtlichen Verpflichtung die bloße Unterschrift auf dem Papier entgegen der Kreationstheorie u. a. deswegen nicht als ausreichend ansieht, weil es dabei noch an der Manifestation einer endgültigen Willenserklärung fehlt (vgl. die Nachw. oben Fn. 99), oder daran, daß die h. L. nicht schon in der Abfassung, sondern erst in der Absendung eines Briefes die Abgabe einer Willenserklärung sieht 107 . Daß das Schuldversprechen der Bank durch ein konkludentes Verhalten analog § 151 BGB zustande kommt, ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung, weil nach § 151 BGB nur der Zugang und nicht auch die Manifestation des Bindungswillens überflüssig ist. Im übrigen weisen auch praktische Gründe in die gleiche Richtung. Denn die Art und Weise der Buchung richtet sich nach Gesichtspunkten organisatorischer Zweckmäßigkeit und nicht nach spezifisch rechtlichen Kriterien, wie sich insbesondere bei der Einführung von Buchungen mit Hilfe von Datenverarbeitungsmaschinen wieder gezeigt hat. Wenn daher von „der Gutschrift" bzw. von dem Anspruch „aus der Gutschrift" oder dgl. die Rede ist, so stellt das lediglich eine abkürzende Formulierung dar; diese findet ihre Rechtfertigung darin, daß nach wie vor „die Gutschriftsbuchung das Symbol des Buchgelds darstellt" 108 , darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß es in Wahrheit um einen komplexeren Vorgang geht und daß es demgemäß zur genauen Ermittlung des Wirksamkeitszeitpunktes zusätzlicher Kriterien bedarf. Was nun diese im einzelnen angeht, so ist jedenfalls die vorbehaltlose Absendung 421 des Kontoauszugs an den Uberweisungsempfänger bzw. dessen Bereitstellung zur Abholung bei der für ihn zuständigen Filiale als genügend anzusehen 1 0 9 , da spätestens dadurch der Bindungswille der Bank nach außen in Erscheinung tritt. Das dürfte auch dann gelten, wenn die Versendung der Auszüge durch einen Computer veranlaßt wird. Denn der Uberweisungsempfänger darf davon ausgehen, daß die Bank ausreichende organisatorische Maßnahmen trifft, um die Versendung von Auszügen zu verhindern, denen ein entsprechender Rechtsbindungswille nicht zugrunde liegt, oder daß sie anderenfalls den Kontoauszug mit einem Vorbehalt versieht bzw. eine entsprechende Klausel in die AGB aufnimmt. Auf den Zugang des Auszugs kommt es nicht an, da das Zahlungsversprechen der Bank nicht empfangsbedürftig ist (vgl. oben Rdn. 419). Ein Widerruf der Bank zwischen Absendung und Zugang vermag daher grundsätzlich, d. h. vorbehaltlich etwaiger Ausnahmen auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalles gemäß §§ 157, 242 BGB, die Entstehung des Anspruchs aus der Gutschrift nicht mehr zu verhindern bzw. hinfällig zu machen; die abweichenden Grundsätze, die insoweit für die Einlösung eines Schecks durch Belastung des Ausstellerkontos gelten (vgl. unten Rdn. 700), lassen sich auf die Girogutschrift nicht übertragen. Alternativ zur Absendung oder Bereitstellung des Kontoauszuges genügt auch die 4 2 2 Eintragung in die Kontokarte des Uberweisungsempfängers bei der für den Verkehr 107 Vgl. ζ. B. Flume Atig. Teil I P § 14, 2; Latenz A\ìg. Teil5 § 21 II a. 108 Vgl. HefermehlFestschr. für Möhring S. 399; zur abweichenden Ansicht Kupischs vgl. oben Rdn. 412.

109 Vgl. auch Polke S. 27 ff; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 67 (dort ist allerdings von „Zusendung" die Rede, was nicht ganz unmißverständlich ist, weil man darunter auch das Erfordernis des Zugangs verstehen könnte); aus der Rspr. vgl. vor allem BGH WM 1970, 751, 752.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

mit ihm zuständigen Stelle — also i. d. R. der Filiale, bei der er sein Konto hat — bzw. die Einordnung eines entsprechenden Beleges in die Unterlagen dieser Stelle. Auch hierin liegt nämlich bereits die Manifestation des Bindungswillen, weil (und sofern) die Bank in einem solchen Fall die Gutschrift auch schon vor Absendung bzw. Bereitstellung des entsprechenden Auszugs als endgültig behandelt, insbesondere dem Überweisungsempfänger auf Anfrage den Eingang des Geldes bestätigt und ihn ohne weiteres darüber verfügen läßt. Sofern die sogenannte Disposition erst nach diesem Zeitpunkt stattfindet, d. h. sofern erst danach die Voraussetzungen für die Vornahme einer Gutschrift — wie vor allem das Vorliegen von Deckung und die Übereinstimmung des Namens von Überweisungsempfänger und Kontoinhaber — geprüft werden, ist der Zeitpunkt der Disposition maßgeblich 110 , da dann nach den Umständen des Falles erst jetzt die Endgültigkeit des Bindungswillen feststeht. 423

Auf einen früheren Zeitpunkt kann man dagegen grundsätzlich nicht abstellen. Die Buchung bei einer zentralen, nicht für den Verkehr mit dem Kunden zuständigen Stelle genügt also nicht, mag sie manuell oder maschinell erfolgen. Erst recht genügt nicht schon die Eingabe der Belege in den Computer, auch wenn die Disposition bereits vorgenommen worden ist 111 . Denn in derartigen Fällen befindet sich der Vorgang der Gutschriftserteilung dogmatisch gesehen noch im Stadium der bloßen Erklärungsforbereitung und nicht in dem — allein entscheidenden — Stadium der Erklärungsabgabe. Daß dies auch der Interessenlage entspricht, zeigt sich vor allem im Konkurs der Bank beim Haus- oder Filialgiro. Würde man nämlich den Anspruch des Überweisungsempfängers aus dem Schuldversprechen der Bank schon mit der Buchung durch die Zentralstelle bzw. mit der Eingabe in den Computer entstehen lassen, so müßte man wohl folgerichtig auch schon in diesem Zeitpunkt die Erfüllungswirkung im Valutaverhältnis eintreten lassen und folglich das Konkursrisiko dem Überweisungsempfänger auferlegen 1 1 2 . Das aber wäre nicht gerecht, da dieser jetzt noch nicht in einer mit dem Erhalt von Bargeld vergleichbaren Weise über den Überweisungsbetrag verfügen kann (vgl. näher unten Rdn. 476). Daß im zwischenbetrieblichen Überweisungsverkehr anders zu entscheiden ist, hat nichts mit der vorliegenden Problematik zu tun, sondern liegt allein daran, daß dabei der Überweisungsempfänger generell, d. h. unabhängig von den Modalitäten der Gutschriftserteilung, das Risiko eines Konkurses der Empfangsbank trägt (vgl. unten Rdn. 478).

424

Auch bei einer Bareinzahlung zugunsten eines Girokunden führt folgerichtig nicht schon deren Vornahme als solche, sondern erst einer der in Rdn. 421 f genannten Akte zur Entstehung eines Schuldversprechens der Bank und damit zur Erfüllung im Valutaverhältnis 113 . Denn zum einen gilt auch hier, daß erst in der Gutschrift die Parallele zur Auszahlung von Bargeld liegt, und zum anderen ist auch hier nicht ersichtlich, inwiefern die bloße Entgegennahme des Geldes als Manifestation des Willens zur Abgabe eines Schuldversprechens betrachtet werden kann. Die Problematik hat freilich nur geringe praktische Bedeutung. Das liegt vor allem daran, daß hier das Vorhandensein von Deckung außer Zweifel steht und daß demgemäß der Anspruch auf die Gutschrift insoweit keinen Einwendungen ausgesetzt sein kann. Allerdings steht dem Einzahlenden grundsätzlich bis zur Vornahme der Gutschrift ein Widerrufsrecht zu — nicht anders als bei der Übermittlung eines Barbetrages an seinen Gläubiger unter Zwischenschaltung eines Dritten —, doch wird man häufig einen Verzicht auf das Wider110 111

Ebenso i. E. Scblegelberger/Hefermehl Rdn. 64. Α. A. Scblegelberger/Hefermehl Rdn. 70 und wohl auch O L G H a m m W M 1977, 1238, 1239 Sp. 2; gegen Hefermehl auch Pohlke S. 34 ff.

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112

So in der T a t Hefermeh! Festschr. f ü r Möhring S. 397. m A. A. Hefermehl Festschr. f ü r Möhring S. 395 unter irriger Berufung auf R G Z 105, 399.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank rufsrecht anzunehmen haben — sei es, daß man diesen als konkludent erklärt ansieht, oder sei es, daß man ihn aus einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB entnimmt; das gilt vor allem f ü r Zahlungen z u r A b w e n d u n g der Zwangsvollstreckung, weshalb in einem derartigen Fall die von der h. L. 1 1 4 b e f ü r w o r t e t e (analoge) Anwend u n g von § 775 N r . 5 Z P O in der T a t zutreffend ist. Das Risiko eines Konkurses der Bank trägt auch hier der Überweisungsempfänger 1 1 5 , sofern die Einzahlung unmittelbar bei seiner Bank erfolgt ist, doch hat das nichts mit dem Vorliegen einer Bareinzahlung zu tun, sondern ist wiederum eine Folge der generellen T r a g u n g dieses Risikos durch den Zahlungsempfänger (vgl. unten Rdn. 478). Immerhin gibt es R a n d f r a g e n , in denen die Problematik trotz allem praktische Bedeutung erlangt. So ist ζ. B. nicht schon dann rechtzeitig erfüllt, wenn die Einzahlung am Fälligkeitstag erfolgt — vielleicht gar k u r z vor Beendigung des Geschäftsverkehrs der Banken —, sondern nur dann, wenn die Einzahlung so rechtzeitig v o r g e n o m m e n wird, daß bei normalem Geschäftsgang mit einer Gutschrift am Fälligkeitstag gerechnet werden kann. 3. Einwendungsausschluß und Bereicherungsausgleich bei Fehlerhaftigkeit eines Kausalverhältnisses Mit der A n n a h m e eines abstrakten Schuldversprechens ist zwar die Grundlage f ü r 4 2 5 die Behandlung des Einwendungsausschlusses gelegt und insoweit eine wesentliche Vorentscheidung getroffen, doch heißt das nicht, daß nicht hinsichtlich einzelner Einwendungen Besonderheiten gelten und Ausnahmen erforderlich sein können. V o r allem ist immer im Auge zu behalten, daß das Ziel des Einwendungsausschlusses und dessen innere Rechtfertigung in dem Bestreben liegt, die Verkehrsfähigkeit des Buchgeldes zu sichern und dessen grundsätzliche Gleichstellung mit dem Sachgeld zu gewährleisten. Dieses Ziel wird aber nicht durch alle Einwendungen in gleicher Weise gefährdet, und daher kann hier ein Ansatz liegen, einzelne Einwendungen von der Abstraktions- und Präklusionswirkung auszunehmen. Als maßgebliches Abgrenzungskriterium ist dabei die Unterscheidung zwischen bloßen Mängeln der einzelnen Kausalverhältnisse und Mängeln des Uberweisungsauftrags anzusehen (vgl. auch die Zusammenfassung der dogmatischen Grundlagen unten R d n . 454 f). a) Mängel des Deckungsverhältnisses Mängel des Deckungsverhältnisses zwischen der Bank und dem Überweisenden 4 2 6 braucht sich der Überweisungsempfänger nach Erteilung der Gutschrift nicht entgegenhalten zu lassen 1 1 6 . D e r Grund hierfür liegt darin, daß die Stellung des Überweisungsempfängers anderenfalls auch nach der Gutschrift von den f ü r ihn i. d. R. nicht erkennbaren Interna des Deckungsverhältnisses abhängig bliebe und damit wesentlich ungünstiger als bei Erhalt von Sachgeld w ä r e ; das aber w ä r e mit dem Bestreben unvereinbar, das Buchgeld dem Sachgeld so weit wie möglich anzugleichen, und w ü r d e daher sowohl der Funktion der Giroüberweisung als auch dem Interesse aller Beteiligten widersprechen (vgl. eingehend oben). Das gilt freilich nicht bei Überweisungen des Kunden an sich selbst; denn der Einwendungsausschluß dient dem Zwecke des Verkehrs- und Vertrauensschutzes, und zu einem solchen besteht hier kein Anlaß, da es an 114 Vgl. z . B . Liesecke W M 1975, 216; Thomas/ Putzo" § 7 7 5 Anm. 7. " S Vgl. Schütz A c P 160, 17, 22; HefermehlaaO (wie Fn. 113). Vgl. B G H W M 1955, 1473, 1476; Ulmer A c P 126, 143 ff, 155 f und 163 ff; von Caemmerer J Z 1962,

387; Meyer-Cording S. 48 f; Kühler S. 201 und 204; Wirth S. 19 f f ; Koller BB 1972, 687 ff; Möschel J u S 1972, 300 f; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 76 f f ; Stierle S. 121 f.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung einem echten „Verkehrsgeschäft" fehlt (ähnlich wie ζ. B. bei der verwandten Problematik des gutgläubigen Erwerbs im Verhältnis zwischen einer E i n m a n n - G m b H und ihrem Gesellschafter). Folglich hat beispielsweise eine Gutschrift auf einem Darlehensk o n t o des K u n d e n keine forderungstilgende W i r k u n g , w e n n sie auf G r u n d einer Eigenüberweisung von einem ungedeckten G i r o k o n t o v o r g e n o m m e n w u r d e (unrichtig daher Kolbenschlag M 1970 174 ff). Die Gutschrift kann deshalb auch ohne eine entsprechende vertragliche Abrede und unabhängig v o m Eingreifen des Stornorechts gemäß Ziff. 4 III 1 A G B mit rein deklaratorischer W i r k u n g rückgängig gemacht werden, was ζ. B. f ü r den Fortbestand von Sicherheiten praktische Bedeutung hat. Gleiches gilt f ü r Uberweisungen vom K o n t o des K u n d e n auf das K o n t o eines vermögensverwaltenden Sequesters (vgl. O L G Köln Z I P 1980 972, 973). 427

Im übrigen aber sind Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis grundsätzlich präkludiert. Die Bank kann daher die Gutschrift ζ. B. nicht mit der Begründung rückgängig machen, der Überweisende habe kein entsprechendes Guthaben gehabt oder sie habe von der Uberweisungsbank bzw. der letzten Zwischenbank keine Deckung erhalten 1 1 7 . Ebensowenig kann die Bank die Gutschrift deshalb stornieren, weil das K o n t o des Überweisenden gepfändet worden w a r 1 1 8 , weil dieser oder die Überweisungsbank bzw. die letzte Zwischenbank nach der Erteilung der Gutschrift an den Überweisungsempfänger in Konkurs gefallen ist (vgl. aber auch unten Rdn. 503) oder weil über den Überweisenden eine Vermögenssperre verhängt w o r d e n w a r und die Überweisung daher hätte unterbleiben müssen 1 1 9 . Dasselbe gilt auch bei Fehlen oder Nichtigkeit des Deckungsverhältnisses (vgl. näher unten Rdn. 437). Anders ist dagegen grundsätzlich bei Anfechtung und Widerruf des Überweisungsauftrags zu entscheiden (vgl. unten Rdn. 438 f).

428

Die dogmatische Begründung f ü r den Ausschluß von Einwendungen aus dem D e k kungsverhältnis ist, wie dargelegt, im Abstraktionsprinzip zu sehen (vgl. oben Rdn. 418). Dieses bezieht sich nun jedoch an sich nur auf die rechtsgeschäftliche Ebene und besagt somit grundsätzlich lediglich, daß das in der Gutschrift liegende Schuldversprechen nicht wegen eines Mangels im Deckungsverhältnis unwirksam ist. Dagegen ergibt sich daraus nicht o h n e weiteres, daß es nicht wegen dieses Mangels wenigstens der R ü c k f o r d e r u n g wegen ungerechtfertigter Bereicherung unterliegt; denn das abstrakte Schuldversprechen ist gemäß § 8 1 2 II BGB grundsätzlich kondizierbar. Gleichwohl herrscht Einigkeit darüber, daß Mängel des Deckungsverhältnisses nicht zu einer Kondiktion der Bank gegenüber dem Überweisungsempfänger f ü h r e n . Die h. L. begründet das damit, daß eine „Leistung" nur im Deckungsverhältnis zwischen der Bank und dem Überweisenden einerseits und im Valutaverhältnis zwischen dem Ü b e r weisenden und dem Überweisungsempfänger andererseits, nicht aber auch im Verhältnis zwischen der Bank und dem Überweisungsempfänger vorliege; diesem gegenüber sei die Bank vielmehr lediglich „Zuwendender" o d e r „Leistungsmittler" 1 2 0 . Diese Begründung ist nicht überzeugend. D e n n die Bank ist dem Überweisungsempfänger aus dem mit diesem geschlossenen Girovertrag gemäß §§ 675, 667 BGB z u r H e r a u s gabe des „Erlangten" und damit zur Gutschrift verpflichtet (vgl. oben Rdn. 399), und 117 So auch OLG Hamburg SeuffArch. 58 Nr. 74 S. 141 f; Ulmer SJZ 1948, 238; Meyer-Cording S. 48; von Caemmerer JZ 1962, 387; Schwark WM 1970, 1335; MöschelJuS 1972, 301; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 76; Stierle S. 168. Iis So auch von Caemmerer aaO S. 387; Schwark aaO S. 1335; Wirth S. 21; Möschel aaO S. 301; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 76; Stierle S. 168.

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" » S o mit Recht BGH WM 1955, 1473, 1476; zustimmend auch Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 76. 120 Vgl. ζ. B. Esser Schuldrecht II" § 102 I; Lorenz Schuldrecht I I " § 68 I a.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank

genau zur Erfüllung dieser Verpflichtung erteilt sie auch die Gutschrift. Sie „leistet" daher sehr wohl (auch) an den Uberweisungsempfänger; anders wäre ja auch gar nicht zu erklären, daß dessen Anspruch auf die Gutschrift nunmehr untergeht und durch den Anspruch aus der Gutschrift ersetzt wird. Lag nun aber ein Mangel im Deckungsverhältnis vor, so hatte die Bank durch den Überweisungsauftrag nichts „erlangt", und sie war daher auch dem Uberweisungsempfänger nicht zur Gutschrift verpflichtet. Folglich hat sie mit der Gutschrift eine von ihr angenommene, in Wahrheit aber nicht bestehende Verpflichtung gegenüber dem Uberweisungsempfänger erfüllt und müßte daher rein konstruktiv gesehen eigentlich die condictio indebiti gegen diesen haben. Damit könnte sie ihm jedoch auf dem Umweg über das Bereicherungsrecht die Mängel des Deckungsverhältnisses entgegensetzen, und das mit der Abstraktion verfolgte Ziel wäre somit letztlich doch wieder vereitelt. Der Einwendungsausschluß muß daher folgerichtig von der rechtsgeschäftlichen Ebene auf den Bereicherungsanspruch ausgedehnt werden. Das gilt um so mehr, als die Bank in zurechenbarer Weise das Risiko von Fehlern des Deckungsverhältnisses und die Gefahr einer Insolvenz des Überweisenden bzw. der Zwischenbank auf sich genommen hat; sie darf diese Risiken nun nicht auf den Überweisungsempfänger abwälzen, sondern muß an der von ihr geschaffenen Risikoordnung festgehalten werden. Nicht begriffliche Erwägungen über die Person des Leistenden, sondern die Wertungen des Abstraktionsprinzips und der Risikozurechnung geben also den Ausschlag 1 2 1 . Die Bank kann sich daher bei Mängeln des Dekkungsverhältnisses auch bereicherungsrechtlich nur an ihren Partner im Deckungsverhältnis — also an den Überweisenden oder die Überweisungsbank oder die letzte Zwischenbank —, nicht aber an den Überweisungsempfänger halten. b) Mängel des Valutaverhältnisses Dasselbe gilt mutatis mutandis bei Mängeln des Valutaverhältnisses. Auch hier fin- 4 2 9 det also der Ausgleich nur zwischen den Parteien des Valutaverhältnisses, d. h. zwischen dem Überweisenden und dem Überweisungsempfänger statt 1 2 2 . Die Bank bleibt davon völlig unberührt; das allein entspricht ihrer Funktion, da sie im Überweisungsverkehr lediglich die Zahlungen vermittelt, sich aber um die dabei von den Parteien verfolgten Zwecke — und das bedeutet: um das Valutaverhältnis — grundsätzlich nicht kümmert. Sie kann daher nicht bei dem Überweisungsempfänger kondizieren, wenn das Valutaverhältnis nichtig war. Sie wird das in aller Regel freilich auch gar nicht wollen, weil sie sich ja an den Überweisenden halten kann, doch könnte sie zumindest bei dessen Zahlungsunfähigkeit versuchen, den Überweisungsempfänger in Anspruch zu nehmen. Dadurch würde sie jedoch das von ihr übernommene Konkursrisiko des Überweisenden auf den Überweisungsempfänger abwälzen und diesem außerdem u. U. seine etwaigen Gegenrechte gegen den Überweisenden — ζ. B. eine Aufrechnungsmöglichkeit — nehmen. Die Zulassung eines Bereicherungsausgleichs zwischen der Bank und dem Überweisungsempfänger wäre daher nicht nur system-, sondern auch interessewidrig. — Umgekehrt ist die Bank auch ihrerseits vor einem bereicherungsrechtlichen Durchgriff des Überweisenden geschützt (vgl. unten Rdn. 486).

121

Ähnlich seither z. B. Bärmann/Brink Rdn. 256 f; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 77; Staudinger/ Lorenz12 § 812 Rdn. 50; ablehnend dagegen z. B. Putzo S. 143 ff, dessen A u s f ü h r u n g e n indessen schon deshalb nicht Uberzeugen, weil er zu unreflektiert von der Theorie der „realen Leistungsbewirkung" ausgeht (vgl. auch unten Fn. 134).

122 Vgl. z. B. R G W a r n R s p r . 1917 N r . 116 S. 179 f; Ulmer A c P 126, 143 ff und 155; Kotier A c P 153, 202 f f ; von Caemmerer J Z 1962, 387; MöschelJuS 1972, 300; Schlegelberger/Hefermehl R d n . 78; Staudinger/Lorenz12 §812 Rdn. 49; Stierle S. 120 f.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung c) Doppelmängel 430

Bei Vorliegen eines sogenannten Doppelmangels, also bei gleichzeitiger Fehlerhaftigkeit des Deckungs- und des Valutaverhältnisses, wollte die f r ü h e r h. L. den bereicherungsrechtlichen Durchgriff der Bank gegen den Uberweisungsempfänger zulassen 1 2 3 . Die heute h. L., der auch der B G H zuneigt (vgl. B G H Z 48 70, 72), versagt dagegen der Bank auch hier einen unmittelbaren Anspruch gegen den Uberweisungsempfänger und f o r d e r t eine Doppelkondiktion in den beiden „Leistungsverhältnissen", also im D e k kungs- und im Valutaverhältnis 1 2 4 . Die Bank muß also bei dem Überweisenden kondizieren und dieser seinerseits bei dem Überweisungsempfänger. Dogmatisch ist diese Lösung folgerichtig, da sie die Grundsätze der Leistungskondiktion konsequent auf die Fälle des Doppelmangels überträgt. Interessemäßig ist sie freilich nur haltbar, w e n n man die Bank nicht — wie das konstruktiv an sich z u t r e f f e n d wäre — auf eine „ K o n diktion der Kondiktion" beschränkt, also dem Überweisenden nicht die Möglichkeit gibt, sich gegenüber der Bank durch Abtretung seines Kondiktionsanspruchs gegen den Überweisungsempfänger zu befreien; denn dann müßte sich die Bank gemäß § 404 BGB alle. Einwendungen des Überweisungsempfängers gegen den Überweisenden entgegenhalten lassen, so daß sie entgegen der Funktion der Giroüberweisung doch durch die Mängel des Valutaverhältnisses betroffen w ü r d e , und dann trüge sie auch das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Überweisungsempfängers, obwohl nicht sie, sondern der Überweisende dieses übernommen hatte. D a sie außerdem schon das Risiko der Nichtigkeit des Deckungsverhältnisses und der Insolvenz des Überweisenden trägt, käme man zu einer untragbaren Kumulation aller Risiken auf die Bank. Man muß ihr daher einen von dem Valutaverhältnis unabhängigen Bereicherungsanspruch gegen den Uberweisenden geben, so daß sie weder durch Einwendungen aus dem Verhältnis zwischen dem Überweisenden und dem Überweisungsempfänger noch durch den K o n k u r s des letzteren betroffen wird. Die Begründung hierfür ist in einer folgerichtigen Fortentwicklung der G r u n d s ä t z e über die Leistungskondiktion und im G e d a n k e n der Risik o z u r e c h n u n g zu sehen 1 2 5 . 4. Das Fehlen eines wirksamen Überweisungsauftrags

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Es besteht heute im G r u n d s a t z nahezu allgemeine Einigkeit darüber, daß die Bank bei Fehlen eines wirksamen Überweisungsauftrags ein Riickbuchungs- oder Stornorecht bzw. einen Rückzahlungsanspruch gegen den Überweisungsempfänger hat 1 2 6 . 123

Vgl. ζ. B. Ulmer A c P 126, 162; Meyer-Cording S. 50. 124 Vgl. von Caemmerer J Z 1962, 388; Lorenz J Z 1968, 53 f; H. P. Westermann J u S 1968, 17 f f ; Schwark W M 1970, 1334 f; Grimberg S. 58; Möschel J u S 1972, 303 f; Lorenz a a O (Fn. 120) § 6 8 III b ; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 79; Staudinger/Lorenz § 8 1 2 Rdn. 54 m. w. N a c h w . ; Stierle S. 123 f. 125 Vgl. näher Canaris Festschr. f ü r Larenz, 1973, S. 811 ff, 814 ff, 819; zustimmend z . B . Larenz a a O (Fn. 120) § 68 III b; Medicus Bürgerliches R e c h t ' § 27 II 2 c (mit dem zutreffenden V o r b e halt, daß die Risikozuweisung an den Überweidenden „nicht dem Schutzzweck der den Bereicherungsausgleich veranlassenden Nichtigkeitsnorm widerspricht"); ablehnend ζ. B. Schlegelberger/Hefermehl 79 m. w. N a c h w . ; differenzierend Putzo S. 220 ff. Mit Recht hat Lorenz zu

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bedenken gegeben, daß die Problematik der Risikokumulierung sich bei Bereicherungsketten genauso stellt wie in den Anweisungsfällen und daß man daher folgerichtig bei jenen ebenfalls eine K o r r e k t u r von § 818 III BGB vornehmen müsse, was auf Flumes Lehre von der „vermögensmäßigen Entscheidung" hinauslaufe, vgl. a a O (Fn. 121) Rdn. 55 a. E.; das ist ganz in meinem Sinne (vgl. auch meinen Hinweis auf die N ä h e z u r Lehre Flumes a a O S. 816 f sowie unten Rdn. 1316 a). I " Vgl. RG J W 1932, 735, 738 f; O L G H a m b u r g O L G E 1922, 353 (354), SeuffArch. 76 N r . 143 und M D R 1964, 503; O L G Kiel SeuffArch. 76 N r . 88; O L G Dresden SeuffArch. 77 N r . 182; LG Bielefeld W M 1970, 1072; O L G Celle BB 1966, 1169; O L G München N J W 1950, 188 und WM 1971, 165; Düringer/Hachenburg/Breit Anm. 13; Meyer-Cording S. 51 m. w. N a c h w .

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank

Auch die Rechtsprechung des B G H tendiert in diese Richtung 1 2 7 . Streit und Unklarheit herrscht freilich noch über eine Reihe wichtiger Einzelfragen; das gilt insbesondere f ü r die Rechtsgrundlage des Rückbuchungsrechts bzw. des RückZahlungsanspruchs, für die Zuordnung bestimmter Tatbestände wie der Anfechtung und des Widerrufs von Überweisungsaufträgen zu dieser Fallgruppe und vor allem für die Ausgestaltung des Vertrauensschutzes bei Gutgläubigkeit des Überweisungsempfängers. Zusätzliche Probleme ergeben sich durch die Regelung von Ziff. 4 III 1 AGB, wonach die Bank „Gutschriften, die infolge eines Irrtums, eines Schreibfehlers oder aus anderen Gründen vorgenommen werden, ohne daß ein entsprechender Auftrag vorliegt, durch einfache Buchung rückgängig machen (stornieren) darf"; bevor auf diese Klausel näher eingegangen werden kann, ist die Rechtslage zunächst ohne ihre Berücksichtigung darzustellen, da nur vor diesem Hintergrund eine sachgerechte Auslegung und Inhaltskontrolle sowie eine genaue Bestimmung des Anwendungsbereichs von Ziff. 4 III 1 AGB möglich ist. a) Die rechtlichen Grundlagen des Rückbuchungsrechts und des Rückzahlungsanspruchs der Bank (mit Ausnahme des Stornorechts) Mitunter wird beim Fehlen eines wirksamen Überweisungsauftrags ohne weiteres 4 3 2 Unwirksamkeit des aus der Gutschrift folgenden Zahlungsversprechens der Bank angenommen 1 2 8 . Das ließe sich konstruktiv allenfalls dadurch begründen, daß man im Wege einer ergänzenden Auslegung das Vorliegen eines wirksamen Überweisungsauftrags zur Bedingung für das Zahlungsversprechen der Bank macht. Es wäre indessen eine Scheinlösung, eine so komplexe Problematik durch den bloßen Hinweis auf den mutmaßlichen Parteiwillen zu erledigen; dadurch würden die maßgeblichen Wertungsgesichtspunkte verschleiert und der Rückgriff auf gesetzliche Anspruchsgrundlagen vorschnell versperrt. Auch mit dem im älteren Schrifttum verhältnismäßig häufigen Hinweis, das Vorliegen eines wirksamen Überweisungsauftrags sei Geschäftsgrundlage des Schuldversprechens der Bank 1 2 9 , ist nicht weiterzukommen 1 3 0 . Diese Konstruktion versagt nämlich zunächst schon in dem praktisch besonders wichtigen Fall der überbetrieblichen Überweisung; denn es ist schlechterdings nicht zu begründen, warum im Verhältnis zwischen der Empfangsbank und dem Überweisungsempfänger das Bestehen eines Überweisungsauftrags zwischen der Überweisungsbank und dem Überweisenden — also zwischen einem Dritten und einem Vierten! — Geschäftsgrundlage sein soll. Außerdem handelt es sich hier i. d. R. auch um Umstände, die ausschließlich oder ganz überwiegend in der Sphäre der Bank liegen und die daher nach dem insoweit zum älteren Schrifttum; von Caemmerer }7. 1962, 387; Lorenz J Z 1968, 52, A c P 168, 302, JuS 1968, 447 f und bei Staudinger a a O § 812 Rdn. 51 ff; Schwark W M 1970, 1335; Larenz a a O (Fn. 120) § 68 III c 2; Medicus a a O (Fn. 125) § 27 II 3 d ; Schlegelberger/Hefermehl R d n . 80 ff. I" Vgl. vor allem B G H Z 66, 372 (Überweisung an den falschen Empfänger); vgl. ferner B G H Z 66, 362 (Einlösung eines vom Aussteller nicht unterschriebenen Schecks); 67, 75 (Einlösung eines Wechsels nach E r ö f f n u n g des Konkurses über das Vermögen des zahlungspflichtigen K u n d e n ) ; 69, 186, 190 (Einlösung einer Lastschrift ohne Einzugsermächtigung). In den vom B G H entschiedenen Fällen kannte der Begünstigte jeweils den Mangel, weshalb der B G H bisher offengelassen hat, ob f ü r die Zulassung des Durchgriffs

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diese Kenntnis, also ein subjektives Element, oder das bloße Vorliegen des Mangels ausschlaggebend ist; nach richtiger Ansicht ist diese Frage je nach Art des Mangels differenzierend zu entscheiden, vgl. unten Rdn. 440 ff. Vgl. ζ. B. O L G München W M 1971, 264, 265; O L G Celle DB 1977, 2137, 2138; Schoele S. 26 unter V, S. 79 und öfter sowie BankArch. 1937/38, 522; Meyer-Cording S. 99 f in Widerspruch zu S. 51. Vgl. z . B . Ulmer A c P 126, 165; von Caemmerer J Z 1962, 387; Schwark W M 1970, 1336; Kühler S. 205 f f ; offengelassen von B G H Z 50, 227, 229. Zustimmend z. B. Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 80; Kupisch Gesetzespositivismus im Bereicherungsrecht, 1978, S. 78 f; Erman/Westermann6 § 812 Rdn. 3.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

maßgeblichen Risikoprinzip von vornherein als Geschäftsgrundlage ausscheiden 131 ; man denke nur an typische Fälle wie die irrtümliche Doppelausführung eines Überweisungsauftrags oder dessen Fälschung. Auch ein beiderseitiger Motivirrtum i. S. der Lehre von der subjektiven Geschäftsgrundlage wird keineswegs immer vorliegen, da der Uberweisungsempfänger sich oft insoweit gar keine Gedanken machen dürfte und auch die Empfangsbank hinsichtlich des der Uberweisungsbank erteilten Auftrags meist wohl kaum irgendwelche positiven Vorstellungen hat; Nichtwissen ist aber kein Irrtum. Die Anhänger dieser Ansicht sehen denn auch ersichtlich die Lehre von der Geschäftsgrundlage nicht als selbständige Anspruchsgrundlage an, sondern nur als ein — freilich ebenso überflüssiges wie unzutreffendes — Hilfsargument im Rahmen des Bereicherungsrechts. 433

Der zutreffende Lösungsansatz liegt vielmehr allein im Bereicherungsrecht. Dabei scheidet allerdings eine Leistungskondiktion von vornherein aus, weil sich insoweit die Stellung der Bank durch das Fehlen eines wirksamen Uberweisungsauftrags in keiner Weise ändert: die Gutschrift wird nicht deshalb „rechtlich" plötzlich zu einer Leistung der Bank i. S. der Lehre von der Leistungskondiktion, weil ζ. B. der Überweisende geschäftsunfähig ist 132 . Es kommt daher nur ein Anspruch wegen Bereicherung „in sonstiger Weise" gemäß § 812 11, 2. Fall BGB in Betracht 133 . Gegen diesen bestehen hier in der Tat keine Bedenken. Vor allem greift der Grundsatz der Subsidiarität der Nichtleistungs- gegenüber der Leistungskondiktion nicht ein, da bei Fehlen eines wirksamen Überweisungsauftrags zugleich eine wirksame Zweck- oder Tilgungsbestimmung gegenüber dem Überweisungsempfänger fehlt und da folglich dessen Erwerb als solcher an einem Mangel leidet, vor dem das — insoweit maßgebliche (vgl. oben Rdn. 428) — Abstraktionsprinzip seinem Sinn und Zweck nach keinen Schutz bietet. Es geht hier also anders als bei bloßen Mängeln des Deckungsverhältnisses nicht lediglich um Einwendungen ex iure tertii, sondern um die Fehlerhaftigkeit des Leistungsempfangs selbst — womit zugleich das maßgebliche Abgrenzungskriterium präzisiert ist. Die „Durchgriffskondiktion" ist daher hier ausnahmsweise einmal zuzulassen. Sie ist im übrigen der — „rechtslogisch" an sich auch hier naheliegenden — „Doppelkondiktionslösung" auch insofern vorzuziehen, als sie die für diese charakteristische und insoweit wegen des Zurechnungsmangels auf Seiten des Überweisenden schlechthin unumgängliche Kumulierung der Einwendungs- und Konkursrisiken auf die Bank (vgl. oben Rdn. 430) weitgehend vermeidet 134 . Inhaltlich ist der Bereicherungsanspruch auf die Rückzahlung von Buchgeld gerichtet. Das gilt auch, wenn er der gutschreibenden Bank selbst zusteht. Rein konstruktionsmäßig könnte man hier zwar auch von einem Anspruch auf Erlaß des durch die Gutschrift zustande gekommenen Schuldversprechens ausgehen, doch erscheint das im Hinblick auf die Besonderheiten der Giroüberweisung wenig sachgerecht; besser ist, einen girorechtlich modifizierten und daher von vornherein auf Rückzahlung von >31 Z u r Bedeutung des Risikogedankens f ü r die Lehre von der Geschäftsgrundlage vgl. statt aller Palandt/Heinrichs § 242 Anm. 6 Β d m. N a c h w . aus der Rspr. 132 N i c h t überzeugend daher insoweit von Caemmerer J Z 1962, 389 Sp. 2. Zu einer Leistungskondiktion kommt auf G r u n d seines von der h. L. abweichenden Ausgangspunktes auch Kupisch a a O (Fn. 130) S. 79; vgl. dazu kritisch Canaris W M 1980,370. 133 Das ist heute ganz h. L., vgl. ζ. B. Lorenz J Z 1968, 51 f und A c P 168, 302; Schwark W M 1970, 1335;

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Larenz a a O ( F N . 120) § 6 8 III c 2 ; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 77, 85, 89 m. w. N a c h w . (im Gegensatz z u r 4. Aufl. Rdn. 50). Vgl. zum Vorstehenden n ä h e r Canaris a a O (Fn. 125) S. 820 ff. Durch das Abstellen auf eine wirksame Zweck- oder Tilgungsbestimmung ist zugleich der Bezug zum Valutaverhältnis hergestellt, da o h n e eine solche keine Erfüllungswirkung eintritt (vgl. auch Canaris a a O S. 827 Fn. 77); die Kritik von Putzo (vgl. S. 146 und öfter) geht d a h e r fehl.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank

Buchgeld gerichteten Anspruch anzunehmen (vgl. auch die verwandte Problematik oben Rdn. 399). Jedenfalls aber steht hier dem Anspruch aus der Gutschrift von Anfang an der Bereicherungsanspruch der Bank im Kontokorrent gegenüber, so daß die Bank bei Konkurs des Zahlungsempfängers nicht etwa den Anspruch aus der Gutschrift zur Masse einzahlen muß, sondern nach §§ 53 ff K O geschützt wird (vgl. freilich auch unten Rdn. 444). Zweifelhaft und streitig ist, ob zusätzlich zu dem Bereicherungsanspruch ein mit 4 3 4 diesem in Anspruchskonkurrenz stehender vertraglicher RückZahlungsanspruch in Betracht kommt. Das wird in Rechtsprechung und Literatur ζ. T. bejaht 1 3 5 . Die Problematik ist insofern von erheblicher praktischer Bedeutung, als durch einen solchen Anspruch die Schutzgrenze der §§818 III, 819 I BGB verschoben werden könnte: der Überweisungsempfänger wäre dann u. U. entgegen § 818 III BGB trotz Wegfalls seiner Bereicherung und entgegen § 819 I BGB auch bei Unkenntnis der Rechtsgrundlosigkeit, ja möglicherweise sogar bei unverschuldeter Unkenntnis, rückzahlungspflichtig. Zu diesem Ergebnis kommt man zumindest dann, wenn man mit dem OLG München die Lösung einfach daraus ableitet, daß der Kunde einen passiven Saldo grundsätzlich jederzeit abzudecken hat und daß er daher nach Abhebung seines Scheinguthabens ohne weiteres rückzahlungspflichtig ist (vgl. W M 1971 264, 265). Diese Regel paßt jedoch auf die vorliegende Frage nicht. Sie ist nämlich nur im Zusammenhang der Problematik der Kontoüberziehung, für die sie entwickelt worden ist, verständlich und besagt dort nicht mehr, als daß die Bank dem Kunden im Zweifel keinen Kredit gewährt. Sie bezieht sich also nur auf die Fälligkeit des RückZahlungsanspruchs der Bank, nicht aber auf dessen Grund. Gerade an diesem aber fehlt es hier im Gegensatz zu den Fällen der Kontoüberziehung. Während nämlich dort der konkludente Abschluß eines Darlehensvertrags oder das Entstehen eines Anspruchs aus §§ 675, 670 BGB ganz unproblematisch ist, liegt hier ein entsprechendes Rechtsgeschäft nicht vor; denn die Parteien gehen ja übereinstimmend vom Bestehen des Guthabens aus, und sie erklären daher bei einer Auslegung ihres Verhaltens gemäß §§ 133, 157 BGB nicht — auch nicht „hilfsweise" oder „bedingt" für den Fall eines Irrtums —, daß eine Rückzahlungspflicht begründet werden solle. Die Konstruktion des OLG München stellt folglich eine Vertragsfiktion dar, die überdies zur Zerstörung der von den §§818 III, 819 BGB gezogenen Opfergrenze führt. Eine solche vertragliche Rückzahlungspflicht ist daher abzulehnen 1 3 6 . Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die Bank bei Verfügungen über das Scheinguthaben, die nicht durch Abhebung, sondern durch Überweisung erfolgen, nach herrschender, auch hier vertretener Ansicht einen vertraglichen Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 675, 670 BGB hat (vgl. oben Rdn. 343 f). Der dabei drohende Wertungswiderspruch 1 3 7 kann nämlich sachgerecht nicht dadurch beseitigt werden, daß man bei Abhebungen einen Vertragsanspruch trotz Fehlens entsprechender Parteierklärungen hypostasiert, sondern im Gegenteil nur dadurch, daß man §§818 III, 819 I BGB auf den Anspruch aus § 670 BGB analog anwendet (vgl. auch die in der folgenden Rdn. zitierte Rspr. des BAG). Das gilt um so mehr, als eine verbreitete Gegenansicht den Anspruch aus § 670 BGB ablehnt und durch eine Analo-

g s Vgl. vor allem O L G München W M 1971, 264, 265; AG Böblingen "WM 1972, 451; dem O L G München ausdrücklich i. E. zustimmend Putzo S. 117 f f ; Kumpel W M 1979, 382 f f ; ebenso ferner schon Schoele S. 79 und S. 132. Zustimmend ζ. B. Liesecke W M 1975, 241; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 96.

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Auf diesen macht mit Recht Putzo S. 118 aufmerksam. U n z u t r e f f e n d ist jedoch seine Unterstellung, daß ich „Barabhebungen anders behandeln will als Verfügungen mittels eines Überweisungsauftrags, Schecks oder einer Lastschrift"; diese Problematik ist vielmehr in der Erstauflage überhaupt nicht angesprochen worden.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

gie zu § 787 BGB ersetzt (vgl. die Nachw. oben Rdn. 344), so daß nach dieser Theorie ein Vertragsanspruch der Bank auch bei Überweisungen von vornherein nicht in Betracht kommt. 435

Eine andere Frage ist, ob der Uberweisungsempfänger der Bank nicht wenigstens unter dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung rückzahlungspflichtig sein kann. Das hat der B G H bejaht 1 3 8 , doch ist ihm nicht zu folgen. Denn auch dadurch wird die bereicherungsrechtliche Schutzgrenze unterlaufen, weil dann entgegen § 819 I BGB nicht nur positive Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit, sondern schon leichteste Fahrlässigkeit schadet. Das bedeutet im praktischen Ergebnis, daß die V o r satzgrenze von § 819 I BGB für Leistungen ohne wirksame Anweisung im Rahmen von Giroverträgen generell außer Kraft gesetzt wird 1 3 9 . Der bloße Hinweis auf den „massenhaften Anfall" der Geschäftsvorfälle im Giroverkehr (vgl. B G H aaO) vermag eine solche Gesetzesdurchbrechung nicht zu rechtfertigen. Vielmehr hat das ungeschriebene und tatbestandlich unausgeformte Institut der positiven Forderungsverletzung hinter der geschriebenen und präzisen Norm des § 819 I BGB zurückzutreten. Ein entsprechendes Problem ist im übrigen aus dem Arbeitsrecht bekannt. Das BAG hat dort für den Fall von Lohnüberzahlungen entschieden, daß die Rückzahlungspflicht des Arbeitnehmers auch insoweit, als sie auf den Gesichtspunkt der Treuepflichtverletzung gestützt wird, nach dem Maßstab der §§818 III, 819 1 BGB zu beurteilen ist 140 . Allerdings hat das BAG die §§818 III, 819 I BGB nur für den Umfang des Anspruchs als Sondervorschriften angesehen, während es hinsichtlich des Grundes die Regeln über die Treuepflicht anwendet. Das führt indessen zum selben Ergebnis und ist im übrigen sogar insofern ein besonders fruchtbarer Gedanke, als dieser Weg auch gangbar ist, wenn das Bestehen eines Vertragsanspruchs dem Grunde nach nicht geleugnet werden kann, dennoch aber ein Wertungswiderspruch zu §§818 III, 819 I BGB droht (vgl. auch die vorige Rdn. a. E. sowie diese Rdn. a. E.). Die Ansicht des BAG läßt sich auch nicht aus den besonderen Schutzbedürfnissen des Arbeitsrechts erklären 1 4 1 , da die §§818 III, 819 I BGB mit diesen nicht das geringste zu tun haben, sondern für Verträge aller Art gelten. In Wahrheit geht es vielmehr um die Respektierung einer klaren, wenngleich rechtspolitisch problematischen Regelung und die Zurückweisung der Tendenz, solche Bestimmungen durch einzelfallbezogene Billigkeitsjurisprudenz zu unterlaufen. Überdies ist auch zu bestreiten, daß für die grundsätzliche Bejahung von Ansprüchen aus positiver Forderungsverletzung überhaupt ein dringendes praktisches Bedürfnis besteht. Bei vernünftiger Handhabung der Regeln über die Beweiswürdigung wird nämlich meist entweder schon ein Wegfall der Bereicherung zu verneinen oder doch zumindest Kenntnis vom Fehlen des Rechtsgrundes anzunehmen sein 142 . Außerdem haftet der Überweisungsempfänger jedenfalls auch dann, wenn er irrig glaubt, die Fehlüberweisung sei nicht der Bank, sondern dem Überweisenden unterlaufen und die-

138 Vgl. B G H Z 72, 9, 14 f ; ebenso O L G München W M 1971, 264, 265; KG W M 1980, 254; Liesecke W M 1975, 241; Kumpel WM 1976 Sonderbeilage N r . 1, S. 15 Fn. 1; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 96. 139 Das räumt Liesecke a a O (wie vorige Fn.) ausdrücklich ein, hält es aber f ü r angemessen. 140 Vgl. BAG N J W 1960, 1590; 1961, 622; das Schrifttum hat sich dem überwiegend angeschlos-

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sen, vgl. ζ. B. Erman/Westermannt· Rdn. 17 vor §812. So aber o f f e n b a r Liesecke und Schlegelbergerl Hefermehl a a O (wie Fn. 138). Bezeichnenderweise hat das O L G München im Falle W M 1971, 264 ausdrücklich einen Wegfall der Bereicherung verneint, vgl. a a O S. 266; auf die Problematik der positiven Forderungsverletzung hätte daher korrekter Weise gar nicht eingegangen werden dürfen.

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IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank

sem nun ohne Rückfrage bei der Bank das Geld zurückzahlt 1 4 3 ; denn hier weiß der Überweisungsempfänger ja um die Rechtsgrundlosigkeit seines Erwerbs und irrt nur über die Person des Bereicherungsgläubigers, so daß die Bejahung eines Anspruchs aus positiver Forderungsverletzung f ü r diesen Sonderfall nicht zu einer Aushöhlung der Schutzgrenze von §§818 III, 819 I BGB führt. Dagegen verstößt eine allgemeine Pflicht zur Kontrolle aller Kontoauszüge auf das Vorliegen von Fehlüberweisungen gegen diese Schutzgrenze. Eine solche Pflicht läßt sich daher aus § 242 BGB nicht herleiten. Sie folgt außerdem auch nicht aus Ziff. 15 AGB 1 4 4 , da diese Klausel bei unbefangener Lektüre und bei Berücksichtigung der „Unklarheitenregel" nur Kontrollobliegenheiten im eigenen Interesse des Kunden statuiert, nicht aber Pflichten gegenüber der Bank mit der Folge einer Schadensersatzhaftung; wollte man anders entscheiden, käme man dennoch zum selben Ergebnis, da dann nach dem oben Gesagten die §§818 III, 819 I BGB analog auf den Schadensersatzanspruch anzuwenden sind. b) Die einzelnen Mängel Die klassischen Beispiele für die vorliegende Problematik sind das gänzliche Fehlen 4 3 6 eines Uberweisungsauftrags, insbesondere dessen doppelte Ausführung, und die Gutschrift eines zu hohen Betrages. Hier kann nach nahezu allgemeiner Ansicht die Bank beim Überweisungsempfänger kondizieren 1 4 5 . In der Tat sind die maßgeblichen Kriterien für die Zulassung des Durchgriffs erfüllt: zum einen kann die Überweisung dem (vermeintlich) Überweisenden nicht als seine Leistung zugerechnet werden, weil er sie nicht einmal „veranlaßt" hat, und zum anderen ist auch der Überweisungsempfänger grundsätzlich nicht schutzwürdig, weil es ihm gegenüber an einer Tilgungsbestimmung fehlt und weil daher nicht lediglich eine Einwendung ex iure tertii, sondern ein Mangel seines eigenen Erwerbs vorliegt. Dasselbe gilt in Ergebnis und Begründung für die Fälle der Gutschrift zugunsten eines falschen Empfängers 146 , der Fälschung oder Verfälschung des Überweisungsauftrags 1 4 7 · der Vertretung ohne Vertretungsmacht bei der Erteilung des Überweisungsauftrags 1 4 8 , der Abgabe eines Überweisungsauftrags unter dem Einfluß von vis absoluta 149 , der mangelnden Geschäftsfähigkeit des Auftraggebers 1 5 0 und der nicht von § 8 II oder III K O gedeckten Gutschrift nach Eröffnung des i « So lag es offenbar im Falle BGHZ 72, 9, der somit ebensowenig wie der Fall OLG München WM 1971, 264 eine generelle Entscheidung über das Verhältnis von Bereicherungshaftung und positiver Forderungsverletzung erforderlich gemacht hätte; zu den Einzelheiten des Sachverhalts vgl. im übrigen auch die Entscheidungen der Vorinstanzen in WM 1977, 852 und 1336. 144 So aber offenbar Kumpel ΛΆΟ (wie Fn. 138). i"5Vgl. RG JW 1932, 735, 739; OLG Hamburg SeuffArch. 76 Nr. 143; LG Bielefeld WM 1970, 1072; Meyer-Cording S. 51; von Caemmerer JZ 1962, 387; Lorenz JZ 1968, 52, AcP 168, 302 und JuS 1968, 447 f und bei Staudinger §812 Rdn. 51 ff; Schwark WM 1970, 1335; Möschel JuS 1972, 303; Wirth S. 39 f; Kumpel WM 1979, 379 f; Schönle § 32 III; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 82; Stierle S. 143 ff. Vgl. BGHZ 66, 372, 375; Kumpel WM 1979, 379 f; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 82; Staudinger/Lorenz § 812 Rdn. 51 ; Stierle S. 145 ff. '47 Vgl. Hamburg OLGE 22, 353, 354; Düringer/ Hachenburg/Breit Anm. 16 a. E.; Meyer-Cording S. 103 f; von Caemmerer JZ 1962, 387; Schwark

WM 1970, 1335; Möschel JuS 1972, 302 f; Wirth S. 37 ff; Kumpel WM 1979, 379 f; Schönle §32 HI; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 85; Erman/ Westermann §812 Rdn. 20; Staudinger/Lorenz §812 Rdn. 51; Stierte S. 157 f; a. A. vor allem Ulmer AcP 126, 166. 148 Ebenso i. E. OLG Celle WM 1976, 170 (für den Fall einer Überweisung trotz Widerrufs der Vollmacht); Putzo S. 199 ff, 213; Schlegelbergerl Hefermebl Rdn. 87; Stierle S. 154 ff; vgl. ferner KG WM 1977, 1236, 1237. 149 Ebenso Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 87; Stierle S. 157. '50 Ebenso i. E. OLG Dresden SeuffArch. 77 Nr. 182 (zum Scheckrecht); Meyer-Cording S. 51 f; von Caemmerer JZ 1962, 387; Lorenz JZ 1968, 52 und bei Staudinger § 812 Rdn. 51 ; Schwark WM 1970, 1335; Kumpel WM 1979, 379 f; Udo Meyer Der Bereicherungsausgleich in Dreiecksverhältnissen, 1979, S. 117 ff; a. A. Ulmer AcP 126, 166; Möschel JuS 1972, 301 f; Wirth S. 34 ff; Putzo S. 199 ff, 212 (auf natürlichen Willen abstellend); z . T . auch Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 89 (vgl. dazu unten bei und in Fn. 151).

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung Konkurses über das Vermögen des Überweisenden (vgl. dazu näher unten Rdn. 503). Nicht zufällig handelt es sich dabei um Fälle, in denen die Bank keinen vertraglichen Anspruch gegen den (vermeintlichen) Auftraggeber hat; der Durchgriff gegen den Uberweisungsempfänger liegt daher auch aus diesem Blickwinkel nahe. Daß die Bank u. U. einen Schadensersatzanspruch gegen den Auftraggeber hat wie ζ. B. bei fahrlässiger Ermöglichung einer Fälschung (vgl. oben Rdn. 371) oder bei nachträglichem Eintritt der Geschäftsunfähigkeit gemäß Ziff. 23 AGB, ändert an ihrem Bereicherungsanspruch gegen den Überweisungsempfänger nichts 151 ; vielmehr ist der Schadensersatzanspruch subsidiär gegenüber dem Bereicherungsanspruch, da ein Schaden nur entsteht, soweit der Bereicherungsanspruch nicht durchsetzbar ist. Liegt dagegen eine echte Risikoabwälzung vor mit der Folge, daß die Bank nicht lediglich einen Schadensersatzanspruch gegen den Kontoinhaber, sondern den Anspruch aus § 670 BGB und das Recht zur Belastung des Kontos hat, so steht der Anspruch aus § 812 I 1 Fall 2 BGB nicht ihr, sondern dem Kontoinhaber zu 1 5 1 a , weil der Zahlungsempfänger dann „auf Kosten" des letzteren bereichert ist (vgl. näher unten Rdn. 737 zum entsprechenden Problem beim Scheck). 437

Im Gegensatz zu Mängeln des Überweisungsauftrags stehen bloße Mängel des Dekkungsverhältnisses, insbesondere dessen Nichtigkeit. Sie lassen die Wirksamkeit der im Überweisungsauftrag enthaltenen Anweisung und der damit verbundenen Tilgungsbestimmung unberührt, da diese abstrakt ist (vgl. oben Rdn. 323). Folglich scheidet hier eine Kondiktion gegen den Überweisungsempfänger aus (vgl. oben Rdn. 427). Die Bank kann daher ζ. B. bei einer Anfechtung des Girovertrages nur beim Überweisenden und nicht beim Überweisungsempfänger kondizieren. Dasselbe gilt auch bei völligem Fehlen des Deckungsverhältnisses. Das RG hat daher in dem viel diskutierten „Postanweisungsfall" RGZ 60 24, in dem ein Postbeamter seine Gläubiger durch von ihm selbst ausgestellte und eingereichte, aber nicht durch ein entsprechendes Postscheckkonto gedeckte Überweisungen befriedigt hatte, der Post i. E. mit Recht die Kondiktion gegen die Überweisungsempfänger versagt 152 . Denn der Überweisungsauftrag als solcher war hier fehlerfrei, da in der Person des Postbeamten ja kein Zurechnungsmangel gegeben war und im Verhältnis zu den Gläubigern eine wirksame Tilgungsbestimmung bestand. Auch auf Seiten der Post lag kein relevanter Zurechnungsmangel vor, weil diese bei der Durchführung der Überweisung durch einen anderen Beamten ordnungsgemäß vertreten war und dessen Glaube an das Vorliegen eines entsprechenden Postscheckkontos lediglich einen unbeachtlichen Motivirrtum darstellt. Selbst dann wäre nicht anders zu entscheiden gewesen, wenn der überweisende Beamte selbst für die Erteilung der Gutschrift oder die Auszahlung zuständig gewesen wäre; denn § 181 BGB stünde seiner Vertretungsmacht nicht entgegen, da er durch die Erteilung der Gutschrift bzw. die Auszahlung nur ein Rechtsgeschäft mit dem Überweisungsempfänger, nicht aber zugleich auch mit sich selbst vornimmt.

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Problematisch und umstritten ist die Rechtslage, wenn der Überweisungsauftrag zwar fehlerhaft ist, dem Überweisenden aber gleichwohl zugerechnet werden kann. Zu denken ist etwa an den Fall eines vom (vermeintlich) Überweisenden verschuldeten 151 Α. A. Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 89 f ü r den Fall von Ziff. 23 AGB, was jedoch mit dem bloßen Schadensersatzcharakter dieser Klausel nicht zu vereinbaren ist und überdies in Widerspruch z u r Lösung des entsprechenden Problems bei der Fälschung in Rdn. 85 steht; wie Hefermehl wohl auch Stierle S. 153 f, der jedoch sehr unklar f o r muliert.

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151 a

152

A . A. Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 85, w o n a c h die Risikoverlagerung nur .subsidiären C h a r a k ter" haben soll; kritisch dazu mit Recht Stierte S. 159. Ebenso z. B. Medicus a a O (Fn. 125) § 27 II 3 e; Wirth S. 33; Staudinger/Lorenz § 8 1 2 Rdn. 52; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 77; Stierle S. 122 und 169.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank Mißverständnisses. Das R G hat hier der Bank grundsätzlich die Kondiktion beim Überweisungsempfänger gestattet (vgl. J W 1932 735, 738 f). Weiterhin gehört in diesen Z u s a m m e n h a n g die Anfechtung des Überweisungsauftrags. Die h. L. verneint hier einen Bereicherungsanspruch der Bank gegen den Überweisungsempfänger 1 5 3 . Das ist indessen schon konstruktiv gesehen wenig folgerichtig, weil es zu einer wohl kaum zu rechtfertigenden D i f f e r e n z i e r u n g zwischen der Nichtigkeit des Überweisungsauftrags einerseits und der — von § 142 I BGB grundsätzlich gleichgestellten! — A n f e c h t u n g andererseits oder aber sogar zu einer Differenzierung innerhalb der Nichtigkeitsgründe führt. Auch vom Ergebnis her leuchtet die h. L. nicht recht ein. So liegen ζ. B. die versehentliche Doppelüberweisung, bei der die Zulässigkeit der Durchgriffskondiktion unstreitig ist, das Mißverständnis über die V o r n a h m e der Überweisung — ζ. B. hinsichtlich der Person des Empfängers oder des Zeitpunktes der D u r c h f ü h r u n g (vgl. R G a a O ) —, bei dem ebenfalls ein Überweisungsauftrag fehlt, und der Irrtum des Überweisenden über die Person des Empfängers (vgl. ζ. B. O L G Karlsruhe J W 1938 662) oder ein Schreibfehler hinsichtlich der H ö h e des zu überweisenden Betrags so eng beieinander, daß eine unterschiedliche rechtliche Behandlung zu schweren W e r t u n g s widersprüchen f ü h r e n muß. Außerdem geht es bei den in Betracht k o m m e n d e n Anfechtungstatbeständen gar nicht um spezifische Risiken des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, sondern um Mängel, die bei der Übereignung von Bargeld genauso v o r k o m men können. Das ist f ü r die Fälle des § 123 BGB evident, trifft aber auch f ü r § 119 BGB z u ; beispielsweise kann der Putativschuldner bei einem Irrtum über die Person des Gläubigers die Übereignung des Geldes anfechten, und das gleiche gilt f ü r den Irrtum über die H ö h e der übereigneten Summe, dem der Fall des Verschreibens bei der Überweisung entspricht. Das wirkt sich vor allem im K o n k u r s des Leistungsempfängers aus. Die Anfechtung der Übereignung ermöglicht nämlich die Aussonderung — und z w a r auch noch nach der V e r m e n g u n g des Geldes, da § 947 II BGB insoweit nach richtiger Ansicht nicht eingreift (vgl. z. B. Baur, Sachenrecht 1 0 § 53 a III 2 b). Das gleiche Ergebnis läßt sich nun aber bei der bargeldlosen Zahlung nur erreichen, indem man der Bank und nicht dem Überweisenden den Kondiktionsanspruch z u e r k e n n t ; denn diese kann ihn mit der F o r d e r u n g des Überweisungsempfängers aus der Gutschrift verrechnen, so daß der überwiesene Betrag nicht in die Masse fällt, wohingegen der Überweisende f ü r seinen Anspruch i. d. R. nur die K o n k u r s q u o t e erhielte. D e r Fehlerhaftigkeit der Übereignung von Bargeld entspricht also im bargeldlosen Zahlungsverkehr k o n struktiv und wertungsmäßig die Fehlerhaftigkeit — d. h. hier: Kondizierbarkeit — der Gutschrift. Entgegen der h. L. ist folglich in den Anfechtungsfällen die Durchgriffskondiktion der Bank beim Überweisungsempfänger grundsätzlich — d. h. vorbehaltlich etwaiger Ausnahmen unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes (vgl. dazu unten Rdn. 440) — zuzulassen 1 5 4 , weil und soweit die A n f e c h t u n g auch bei der Ü b e r eignung von Sachgeld möglich wäre. Im übrigen ist auch dogmatisch allein diese Lösung folgerichtig, weil es auch hier an einer wirksamen Zweck- oder Tilgungsbestimmung des Überweisenden gegenüber dem Überweisungsempfänger fehlt und weil daher dessen Erwerbsakt mangelhaft ist; zwar stellt die Tilgungsbestimmung ein Rechtsgeschäft gegenüber dem Überweisungsempfänger dar, das nach § 143 III BGB diesem gegenüber angefochten werden muß, doch kann eine solche Anfechtung auch 153

Vgl. z. B. Kiehnscherf S. 111 f f ; von Caemmerer J Z 1962, 387; SchwarkWM 1970, 1336; Möschel JuS 1972, 301; Kumpel W M 1979, 381; Erman/ Westermann § 812 Rdn. 22; Schönle S 32 II 3 d ; Stierle S. 117 ff und 125 f f ; o f f e n b a r auch Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 90 unter Hinweis auf

154

Ziff. 8 AGB (vgl. dazu oben Rdn. 436 mit Fn. 151); ζ. T . differenzierend Meyer-Cording S. 48 und S. 101 f. Zustimmend Kupisch a a O (Fn. 130) S. 75; Staudinger/Lorenz § 8 1 2 Rdn. 51 a. E.; i. E. auch Meyer a a O (Fn. 150) S. 124 ff.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

noch nach Durchführung der Überweisung erfolgen, so daß es auf die weitere Frage, ob nicht auch die Botenmacht der Bank zur Überbringung der Tilgungsbestimmung durch Anfechtung gegenüber dieser beseitigt werden kann — etwa in Analogie zu den Regeln über die Anfechtung der Innenvollmacht —, i. d. R. nicht einmal mehr ankommt. 439

Ebenso sollte man entgegen der früheren h. L. 155 grundsätzlich auch im Falle des Widerrufs entscheiden 156 . Allerdings ließe sich dagegen einwenden, daß es hier anders als bei der Anfechtung um ein spezifisches Risiko des bargeldlosen Zahlungsverkehrs geht. Die Versagung der Durchgriffskondiktion würde jedoch auch hier zu Wertungswidersprüchen gegenüber vergleichbaren Fällen führen. Vor allem ist nicht verständlich, warum die Bank bei versehentlicher Mißachtung einer anfänglichen Weisung des Auftraggebers einen Bereicherungsanspruch gegen den Überweisungsempfänger haben soll (vgl. ζ. B. OLG Kiel SeuffArch. 76 Nr. 88), nicht dagegen bei einer entsprechenden nachträglichen Weisung, also bei einem Widerruf. Außerdem fehlt es auch hier an einer wirksamen Zweck- und Tilgungsbestimmung des Überweisenden, weil diese durch die Bank als Botin konkludent überbracht wird und der Überweisende deren Handeln nach dem Widerruf auf Grund eines argumentum a fortiori aus § 120 BGB grundsätzlich nicht mehr gegen sich gelten zu lassen braucht. Das gilt indessen nicht ohne eine wesentliche Einschränkung. Es ist nämlich zu bedenken, daß die Zweckbestimmung in dem — vom Überweisenden herrührenden! — Überweisungsträger verkörpert ist und daß dieser bei Mißachtung des Widerrufs in den Besitz des Überweisungsempfängers gelangt. Da die Zweckbestimmung ein Rechtsgeschäft oder doch zumindest eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung darstellt, ist hier § 172 II BGB analog anzuwenden 1 5 7 . Denn der Überweisungsträger ist zwar im Gegensatz zu einer Vollmachtsurkunde nicht unmittelbar auf eine Legitimierung der Bank gerichtet, erlaubt aber doch mittelbar den Rückschluß auf deren Befugnis zur Übermittlung der Zweckbestimmung, so daß der Überweisungsempfänger hier in ähnlicher Weise schutzwürdig ist wie beim Widerruf einer Vollmacht 1 5 8 ; auch im übrigen bestehen zwischen Stellvertretung und Leistungsmittlung keine so wesentlichen Unterschiede, daß eine abweichende Ausgestaltung des Vertrauensschutzes gerechtfertigt erscheint. Im praktischen Ergebnis bedeutet das, daß der Überweisungsempfänger nur dann der Durchgriffskondiktion von Seiten der Bank ausgesetzt ist, wenn entweder vor Entstehung des Anspruchs „aus der Gutschrift" (auch) ihm ein Widerruf (der Tilgungsbestimmung) zugegangen ist oder wenn er wußte bzw. i. S. von § 173 BGB wissen mußte, daß es sich um eine Fehlüberweisung handelte 159 . Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, hat die Bank keinen Bereicherungsanspruch gegen den Überweisungs155

Vgl. z . B . Meyer-Cording S. 48; von Caemmerer J Z 1962, 387; Pf is ter J R 1969, 49; Schwark W M 1970, 1335; Möschel J u S 1972, 301; Schönle % 32 II 2; Erman/Westermann § 8 1 2 Rdn. 22; Stierte S. 117 ff und 125 ff. 156 Zustimmend O L G Düsseldorf W M 1975, 875, 876 (versehentliche A u s f ü h r u n g eines widerrufenen Dauerauftrages); Heimann-Trosien J R 1974, 287; Kupisch a a O (Fn. 130) S. 75; Schlegelberger/ Hefermehl Rdn. 88; Lorenz a a O (Fn. 120) § 6 8 I I I c 2 a. E.; Staudinger/Lorenz § 8 1 2 Rdn. 51; Meyer a a O (Fn. 150) S. 108 ff. 157

Diese Einschränkung fehlte in der Erstauflage Anm. 225, liegt aber in der Konsequenz der hier

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vertretenen Konzeption, deren zentrales Anliegen die Harmonisierung mit den allgemeinen Regeln und Prinzipien der Zurechnungs- und der Vertrauenslehre ist, vgl. näher Canaris W M 1980, 355 f und 358 f. 158 Nicht überzeugend daher insoweit Wilhelm A c P 175, 349, der die §§ 170 ff BGB nur beim Scheck analog anwenden will. 15» Vgl. auch B G H Z 6 1 , 289, w o beim Widerruf eines Schecks der Durchgriff gegen den Gutgläubigen abgelehnt und die Frage seiner Zulässigkeit gegenüber einem Bösgläubigen offengelassen wird; vgl. dazu näher unten Rdn. 739 und Canaris W M 1980, 365 ff.

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IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank

empfänger, sondern statt dessen einen solchen gegen den Überweisenden (vgl. dazu näher oben Rdn. 361). c) Der Vertrauensschutz des Überweisungsempfängers und die Unterscheidung der verschiedenen Mängel Der soeben entwickelte Vertrauensschutz für den Überweisungsempfänger läßt sich 4 4 0 auf alle Fälle übertragen, in denen der Überweisende den Überweisungsträger zurechenbar hergestellt und der Bank übergeben hat. Daher können ζ. B. auch bei einem unter dem Einfluß eines Willensmangels abgegebenen Überweisungsauftrag, bei einem Mißverständnis zwischen der Bank und dem Auftraggeber, bei der Mißachtung einer Befristung oder Bedingung des Überweisungsauftrags und in ähnlichen Fällen die §§ 172 f BGB analog anzuwenden sein, sofern das auch bei einer Vollmacht der Fall wäre 1 6 0 . Ebenso dürfte darüber hinaus sogar auch beim Widerruf eines Dauerauftrags zu entscheiden sein 161 , sofern dieser in der Verganganheit bereits ausgeführt worden war. Zwar hat der Überweisende hier den Überweisungsträger nicht selbst hergestellt, doch hat er durch die Erteilung des Dauerauftrags in zurechenbarer Weise eine Lage geschaffen, auf deren Fortdauer der Überweisungsempfänger nach dem Rechtsgedanken der §§ 170, 171 II, 172 II BGB grundsätzlich vertrauen darf 1 6 2 . Schließlich gehören in diesen Zusammenhang auch die Fälle eines nachträglichen Erlöschens des Überweisungsauftrags analog § 168 S. 1 BGB wegen Beendigung des Girovertrags (vgl. dazu näher Canaris W M 1980 357). Dagegen geht es entgegen einer verbreiteten Ansicht zu weit, generell auf den 441 „Empfängerhorizont" abzustellen und demgemäß den Bereicherungsanspruch der Bank gegen den Überweisungsempfänger unabhängig von den Voraussetzungen einer Analogie zu §§ 171 f BGB immer dann zu verneinen, wenn dieser einen entsprechenden Anspruch gegen den (scheinbar) Überweisenden hatte und die Überweisung als Leistung hierauf ansehen durfte 1 6 3 . Diese Lösung ist schon deshalb fehlerhaft, weil sie die Interessen des (scheinbar) Überweisenden nicht hinreichend berücksichtigt. So kann dieser ζ. B. ein Zurückbehaltungsrecht oder eine Aufrechnungsmöglichkeit gegen den Überweisungsempfänger haben und diese nun u. U. verlieren, wenn er nicht mehr dem ursprünglichen Anspruch, sondern statt dessen der Rückgriffskondiktion der Bank ausgesetzt ist. Auch ist es denkbar, daß seine Schuld schon verjährt war oder kurz vor der Verjährung stand, wohingegen der Bereicherungsanspruch der Bank grundsätzlich erst in 30 Jahren verjährt. Daß der (scheinbar) Überweisende diese Nachteile hinnehmen muß, ist schlechterdings nicht zu rechtfertigen, da ihm ja die Überweisung nicht zuzurechnen ist; man denke nur an die Fälle der Fälschung oder der Geschäftsunfähigkeit. Ihn einem Bereicherungsanspruch der Bank auszusetzen, wäre daher allenfalls dann 160

Vgl. dazu näher Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 109 ff, 115 ff. m. umf. N a c h w . l ' i A. A. i. E. O L G Düsseldorf W M 1975, 875, 876; zutreffend dagegen i. E. O L G Koblenz W M 1976, 94, 95, w o allerdings entgegen der Ansicht des Gerichts kein bloßer Doppelmangel in den Kausalverhältnissen, sondern wegen Widerrufs des Dauerauftrags ein „Gültigkeitsmangel" der Tilgungsbestimmung vorlag, der dem Überweisungsempfänger wegen Bösgläubigkeit entgegengesetzt werden k o n n t e ; vgl. zu beiden Entscheidungen auch Stierle S. 140 ff, der indessen die Analogie zu §§ 170 ff BGB übersieht.

162

163

Vgl. zum Rechtsgedanken der §§ 170, 171 II, 172 II BGB und zu seiner Verallgemeinerungsfähigkeit näher Canaris a a O (Fn. 160) S. 134 ff, 138 ff. So aber i. E. R G W a r n R s p r . 1911 N r . 114; Recht 1922 N r . 1555; J W 1932, 735, 738 f; O L G H a m bürg SeuffArch. 76 N r . 143; LG Bielefeld W M 1970, 1072; Ulmer A c P 126, 163 Fn. 49; Pfister J R 1969, 48 f; a. Α., d. h. i. E. wie hier, ζ. B. O L G Celle BB 1966, 1169; AG Neuss DB 1976, 2466; von Caemmerer J Z 1962, 387; Lorenz AcP 168, 302, J u S 1968, 447 und bei Staudinger § 8 1 2 Rdn. 53; Scbwark W M 1970, 1335; Larenz a a O (Fn. 120) § 6 8 III c 2 m. w. N a c h w . ; Erman/ Westermann § 812 Rdn. 20 a. E.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

haltbar, wenn man sich zur entsprechenden Anwendung der §§ 404, 406 ff BGB auf die Rückgriffskondiktion entschlösse. Diese Analogie liegt um so näher, als die Problematik der (vom Schuldner nicht zurechenbar veranlaßten) Rückgriffskondiktion eine starke Ähnlichkeit mit der cessio legis hat 1 6 4 . In der Tat dürfte an ihr zumindest für den Fall des § 267 BGB nicht vorbeizukommen sein 165 . Für die vorliegende Problematik reicht aber nicht einmal diese Analogie aus. Die Stellung des Uberweisenden würde sich nämlich selbst bei Anwendung der §§ 404, 406 ff BGB insofern stark verschlechtern, als der Rückgriffsanspruch der Bank durch die Kontokorrentabrede sowie durch das sehr weitgehende Pfand- und Zurückbehaltungsrecht gemäß Ziff. 19 AGB gesichert wäre. Das würde u. a. regelmäßig zu einer Überbürdung der — praktisch sehr unangenehmen — „Klagelast" auf den Uberweisenden führen, da dieser bei einer Verrechnung im Kontokorrent oder einer Ausübung des Pfand- bzw. Zurückbehaltungsrechts durch die Bank nun seinerseits Klage erheben müßte, wenn er das Bestehen der Schuld gegenüber dem Überweisungsempfänger — und damit die Voraussetzungen der Rückgriffskondiktion — bestreitet. Daß die gleiche Lage auch durch eine Zession der Forderung des Überweisungsempfängers an die Bank herbeigeführt werden könnte, wäre demgegenüber kein überzeugender Einwand, da die Bank sich auf eine solche Zession kaum jemals einlassen wird und der Schuldner daher mit diesem Risiko nicht ernsthaft zu rechnen braucht; auch wäre in einem solchen Falle weit eher die Einwendung des Rechtsmißbrauchs gegenüber der „Berufung" auf Ziff. 19 AGB möglich als bei der Rückgriffskondiktion. Die Gegenansicht ist überdies auch deshalb unhaltbar, weil sie verkennt, daß sich der von ihr angestrebte Vertrauensschutz nicht nur durch das von ihr befürwortete Kondiktionsverbot, sondern auch mit Hilfe von § 818 III BGB erzielen läßt. Diese Lösung hat dabei zugleich den Vorzug, daß sie den Überweisungsempfänger nur insoweit schützt, als dieser wirklich eine Vertrauensdisposition vorgenommen, also etwa eine Sicherheit frei gegeben hat oder seinen Anspruch hat verjähren lassen 166 . Die Gegenansicht führt dagegen dazu, daß der Überweisungsempfänger ζ. B. auch dann geschützt wird, wenn er ohne jede Sicherheit vorgeleistet hatte; warum er das damit übernommene Risiko der Zahlungsunfähigkeit seines Vertragspartners nunmehr soll auf die Bank abwälzen können, nur weil diese sich ζ. B. durch einen gefälschten Überweisungsauftrag hat täuschen lassen oder die Geschäftsunfähigkeit des Überweisenden nicht erkannt hat, ist nicht einzusehen. Denn anders als bei der oben Rdn. 426 f behandelten Problematik geht es hier ja nicht lediglich um eine Einwendung ex iure tertii, sondern um einen Mangel des Erwerbs des Überweisungsempfängers. Der Vertrauensschutz ist daher nur über § 818 III BGB vorzunehmen, so daß es auf das Vorliegen einer konkreten Vertrauensinvestition ankommt 1 6 7 . 442

Insgesamt gelangt man somit unter den Gesichtspunkten der Zurechnung und des Vertrauensschutzes zu einer Dreiteilung der Mängel 168 . Am einen Ende der Skala stehen dabei die oben Rdn. 426 ff und Rdn. 437 behandelten bloßen Mängel des Dekkungsverhältnisses, bei denen der Überweisungsempfänger sich nicht einmal positive Kenntnis, sondern nur eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i. S. von § 826 BGB 164 Vgl. auch von Caemmerer Festschr. f ü r Dölle, 1963, S. 153 f; Lorenz Rechtsvergleichung und Rechtsvereinheitlichung, 1967, S. 270. 1'5 Vgl. näher Canaris a a O (Fn. 125) S. 844 f. Z u r Anwendbarkeit des S 818 III BGB auf derartige Fälle vgl. ζ. B. von Caemmerer Festschr. f ü r Dölle S. 146 f; Plessner Wegfall der Bereicherung, 1969, S. 19, jeweils m. w. N a c h w .

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168

Unrichtig O L G Dresden SeuffArch. 77 N r . 182 S. 286 f, wo es an der erforderlichen Kausalität fehlte; richtig demgegenüber z. B. O L G Celle M D R 1958, 845, 846. Vgl. z u r Terminologie, zur dogmatischen Einordnung der Dreiteilung und zu Parallelen bei anderen Problemkreisen näher Canaris W M 1980, 355 ff, 358 f.

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IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank

entgegenhalten lassen muß 1 6 9 . Am anderen Ende stehen die oben Rdn. 436 erörterten Mängel, die eine Zurechnung der Uberweisung an den (vermeintlich oder unwirksam) Uberweisenden unmöglich machen und die man demgemäß als absolute oder allgemeine Zurechnungsausschlußgründe bezeichnen kann 1 7 0 ; bei ihnen wird nicht einmal der gutgläubige Überweisungsempfänger vor dem Durchgriff bewahrt, sondern Vertrauensschutz nur nach Maßgabe von § 818 III BGB gewährt. Die Mittelgruppe wird von den reinen Gültigkeitsmängeln gebildet, bei denen zwar eine Zurechnung an den (unwirksam oder vermeintlich) Überweisenden möglich ist, aber keine gültige Anweisung und keine gültige Zweck- oder Tilgungsbestimmung vorliegt (vgl. oben Rdn. 438 — 440); hier wird der Überweisungsempfänger vor dem Durchgriff geschützt, es sei denn, er war hinsichtlich des Mangels bösgläubig i. S. von § 173 BGB. d) Besonderheiten bei der zwischenbetrieblichen Uberweisung Zusätzliche Probleme ergeben sich bei der zwischenbetrieblichen Überweisung, 4 4 3 sofern nicht der der Empfangsbank erteilte Auftrag fehlte bzw. nichtig war, sondern der Mangel bei einer Zwischenbank oder der Überweisungsbank eingetreten ist. Sicher ist dabei zunächst, daß die Empfangsbank einen einwendungsfreien Anspruch gegen die beauftragende Bank hat (sofern man hier zunächst einmal die Problematik des Stornorechts gemäß Ziff. 4 III 1 AGB ausklammert, vgl. dazu unten Rdn. 450). Denn ihr gegenüber ist ja ein fehlerloser Überweisungsauftrag gegeben; insbesondere ist es ausgeschlossen, das Vorliegen eines Überweisungsauftrags zwischen der die Empfangsbank beauftragenden Bank und deren Auftraggeber als Geschäftsgrundlage des der Empfangsbank erteilten Auftrags anzusehen, da der Mangel allein in der Sphäre und im Risikobereich der beauftragenden Bank liegt und da die Empfangsbank daher vor diesem jedenfalls geschützt werden muß. Folgerichtig ist auch der Bereicherungsausgleich nicht zwischen der Empfangsbank und dem Überweisungsempfänger, sondern zwischen der Bank, die ohne wirksamen Überweisungsauftrag gehandelt hatte, und dem Überweisungsempfänger vorzunehmen 1 7 1 . Die Einheitlichkeit des Bereicherungsvorgangs, die bei der — hier allein in Betracht kommenden (vgl. oben Rdn. 433) — Kondiktion wegen Bereicherung „in sonstiger Weise" unverzichtbar bleibt 172 , ist insoweit zu bejahen; denn erst durch die Erteilung der Gutschrift, also durch das die Bereicherung des Überweisungsempfängers auslösende Ereignis, tritt für die betreffende Bank eine endgültige Vermögensminderung ein, da erst jetzt der von ihr erteilte Überweisungsauftrag unwiderruflich wird. Schwierigkeiten ergeben sich bei dieser Konstruktion allerdings im Konkurs des 4 4 4 Überweisungsempfängers. Hier versagt nämlich die bei der Haus- und Filialüberweisung mögliche Aufrechnungslösung, da es insoweit an der Gegenseitigkeit der Ansprüche fehlt. Es liegt daher nahe, statt dessen der kondiktionsberechtigten Bank die Ersatzaussonderung des entsprechenden Guthabens, das der Gemeinschuldner bei der Empfangsbank erlangt hat, zu gestatten 173 . Denn wirtschaftlich gesehen handelt es sich dabei um „ihr Geld", und rechtlich gesehen bedarf es hier zweifellos einer Rechtsfortbildung, da das geltende Recht auf die Besonderheiten des bargeldlosen Zahlungsver169 Vgl. näher S. 818. 170

Canaris

Festschr. f ü r Larenz

aaO

Vgl. zu den allgemeinen Zurechnungsausschlußgründen näher Canaris Die Vertrauenshaftung a a O S. 468 f. I7 ' Ebenso i. E. z. B. B G H Z 66, 372, 375 ff; H a m burg O L G E 22, 253, 254; O L G Celle BB 1966,

1169, 1170 (in Vermischung mit der Problematik des Doppelmangels); Schwark W M 1970, 1335; Schlegelberger/Hefermebl Rdn. 83 und 86. '72 Vgl. statt aller Larenz a a O (Fn. 120) § 68 II a. E. 173 Vgl. dazu in verwandtem Zusammenhang auch Reinhardt Festschr. für Boehmer, 1954, S. 97 f; Similis A c P 159, 462 f.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

kehrs nicht zugeschnitten ist und da die Zufälligkeiten der Überweisungstechnik — also der Unterschied zwischen inner- und außerbetrieblicher Uberweisung — die Verschiedenheit der Rechtsfolgen wertungsmäßig nicht zu rechtfertigen vermögen. Zumindest dann ist ein solches Aussonderungsrecht dringend geboten, wenn bei einer Ubereignung von Sachgeld durch den Uberweisenden ein Aussonderungsrecht gegeben wäre, wie ζ. B. in den Fällen der §§ 105 und 123 BGB. Dagegen erscheint es in damit nicht vergleichbaren Fällen, wie ζ. B. dem der versehentlichen Doppelüberweisung, eher erträglich, die Bank auf die Konkursquote zu beschränken — wenngleich auch insoweit immer noch der störende Unterschied zur Rechtslage bei der innerbetrieblichen Uberweisung bleibt. e) Die Rechtslage nach Verfügung über das Guthaben 445

Nach der Auszahlung des zu Unrecht gutgeschriebenen Betrags hat die Bank gegen den Kunden einen Anspruch aus Leistungskondiktion. Die Auszahlung stellt nämlich — anders als die Gutschrift — keine Leistung der Bank an den Uberweisenden dar, sondern nur eine solche an den Kunden, mit der die Bank den Anspruch aus der Gutschrift erfüllen will. Daher liegen ohne weiteres die Voraussetzungen der condictio indebiti vor, wenn — wie hier — ein Guthaben in Wahrheit nicht bestand. Ein vertraglicher RückZahlungsanspruch besteht bei Abhebungen nicht (vgl. näher oben Rdn. 434). Verfügt der Kunde im Wege der Überweisung oder Scheckziehung über sein vermeintliches Guthaben, so sind die §§818 III, 819 I BGB analog auf den Anspruch aus § 670 BGB anzuwenden (vgl. oben Rdn. 434 a. E.).

446

Zu einer Verschlechterung der Stellung der Bank führen Verfügungen über das Scheinguthaben für den Fall des Konkurses des Überweisungsempfängers, sofern dieser nicht noch ein Guthaben bei der Bank hatte. Denn da nunmehr die sonst gegebene Aufrechnungsmöglichkeit bzw. das Aussonderungsrecht nicht mehr in Betracht kommt, erhält die Bank lediglich die Konkursquote. Nur wenn erst der Konkursverwalter über das Guthaben verfügt hat, kann man ein Ersatzaussonderungsrecht in Analogie zu § 46 S. 2 K O geben. — Die Bank kann hier jedoch Regreßansprücke gegen den Überweisenden haben; diese lassen sich zwar wegen des Fehlens eines wirksamen Überweisungsauftrags nicht auf §670 BGB stützen, können sich jedoch aus §122 BGB, den Regeln über die Schutzpflichtverletzungen oder den AGB (vgl. ζ. B. deren Ziff. 23 für den Fall der Geschäftsunfähigekit) ergeben (vgl. näher oben Rdn. 368 ff). f) Das Stornorecht gemäß Ziff. 4 III 1 AGB

447

Nach Ziff. 4 III 1 AGB „darf die Bank Gutschriften, die infolge eines Irrtums, eines Schreibfehlers oder aus anderen Gründen vorgenommen werden, ohne daß ein entsprechender Auftrag vorliegt, durch einfache Buchung rückgängig machen (stornieren)". Diese Klausel wirft vielfältige Probleme auf 1 7 4 . Schon ihr Verhältnis zu den im vorstehenden erörterten gesetzlichen Anspruchsgrundlagen ist zweifelhaft. Auf den ersten Blick könnte man meinen, sie habe rein deklaratorischen Charakter 175 und stelle lediglich klar, daß der Überweisungsempfänger durch die Fehlbuchung kein wirkliches Guthaben erlangt hat — sei es, weil ihm aus der Gutschrift überhaupt kein Anspruch erwachsen ist (vgl. oben Rdn. 432), oder sei es, weil diesem von Anfang an ein Rückzahlungsanspruch in gleicher Höhe gegenüberstand (vgl. oben Rdn. 433). Eine solche Auslegung ist indessen wenig überzeugend, weil Ziff. 4 III 1 AGB dann im Grunde 174

Die folgenden Ausführungen weichen in nahezu allen Punkten von der Erstauflage Anm. 217 ab.

234

175

In diesem Sinne in der T a t ζ. B. O L G München N J W 1950, 188; Meyer-Cordmg S. 99; Erstauflage Anm. 217.

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IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank

überflüssig ist. Wesentlich näher liegt daher die Ansicht, daß durch diese Klausel die Rechtsstellung der Bank auf eine selbständige Grundlage gestellt und von den dogmatischen und praktischen Unsicherheiten unabhängig gemacht werden soll, die sich bei Anwendung der allgemeinen Regeln und Normen ergeben. Das bedeutet, daß das Stornorecht gemäß Ziff. 4 III 1 AGB grundsätzlich ohne Rücksicht darauf eingreift, ob der Bank ein Bereicherungsanspruch gegen den Uberweisungsempfänger oder ein Anfechtungsrecht nach § 119 BGB (was vor allem in dem von Ziff. 4 III 1 AGB ausdrücklich erwähnten Fall des Schreibfehlers in Betracht käme) zusteht 1 7 6 . Dabei ist es ohne Belang, ob sich das aus der Entstehungsgeschichte der Klausel plausibel belegen läßt, zumal deren Heranziehung bei AGB ohnehin fragwürdig ist. Ausschlaggebend erscheint vielmehr der allgemeine hermeneutische Topos, daß man eine Norm — sei sie gesetzlicher oder vertraglicher Natur — im Zweifel in einem Sinne auszulegen hat, der ihr einen eigenständigen Gehalt beläßt und ihr nicht jeden praktischen Anwendungsbereich nimmt. Für die dogmatische Einordnung des Stornorechts folgt daraus, daß es ein auf ver- 4 4 8 traglicher Grundlage beruhendes Gestaltungsrecht darstellt, durch dessen (nicht empfangsbedürftige) Ausübung der Anspruch des Überweisungsempfängers aus dem Schuldversprechen der Bank zerstört wird. Das geschieht mit ex-tunc-Wirkung, da auch bei Anwendung der allgemeinen Vorschriften dem Uberweisungsempfänger grundsätzlich von Anfang an kein wirkliches Guthaben zusteht (vgl. oben Rdn. 433) und nicht anzunehmen ist, daß Ziff. 4 III 1 AGB ihn insoweit besser stellen will. Ob das Gestaltungsrecht als Widerrufs-, Rücktritts- oder Anfechtungsrecht zu qualifizieren ist, ist umstritten 177 ; die besseren Gründe sprechen für letzteres, da es um die Geltendmachung eines Fehlers geht und auch die ex-tunc-Wirkung nach h. L. nur für die Anfechtung, nicht aber für die Ausübung eines Rücktrittsrechts oder gar eines Widerrufsrechts charakteristisch ist. — Zu weit ginge es dagegen, aus Ziff. 4 III 1 AGB einen vertraglichen RückZahlungsanspruch herauszulesen 1773 . Das gibt der Wortlaut nicht her, zumal die Unklarheitenregel zu berücksichtigen ist; denn es ist nun einmal nur davon die Rede, daß die Bank „die Gutschrift rückgängig machen darf" — und zwar „durch einfache Buchung"! —, und nicht auch davon, daß sie „Rückzahlung verlangen kann" oder dgl. Was den tatbestandlichen Anwendungsbereich des Stornorechts angeht, so ist strei- 4 4 9 tig, ob er auf das Fehlen des Überweisungsauftrages i. e. S., also vor allem Fälle wie die Doppelüberweisung, die Überweisung eines zu hohen Betrages und die Überweisung an einen falschen Empfänger beschränkt ist oder auch diejenigen Fälle umfaßt, in denen es im Rechtssinne an einem wirksamen Überweisungsauftrag fehlt, d. h. auch die Fälle des gefälschten, nichtigen, angefochtenen und widerrufenen Überweisungsauftrages. Die Frage ist entgegen der h. L. im letzteren Sinne zu beantworten 1 7 8 . Dafür spricht 176 Vgl. auch O L G München W M 1971, 264, 265; LG Berlin W M 1979, 322; Kiehnscberf S. 123 f; Liesecke W M 1975, 240 Sp. 2 ; Kumpel WM 1976, Sonderbeilage N r . 1, S. 15; Schönte § 3 2 III; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 91. 177

Von einer Befugnis zum Widerruf des in der Gutschrift liegenden Schuldversprechens ist beiläufig in B G H Z 72, 9, 11 die Rede. Im Schrifttum wird dagegen meist ein Anfechtungsrecht angenommen; vgl. z . B . Putzo S. 112; Otto/Stierle WM 1978, 538 und Stierle S. 178 ff m. w. N a c h w . zum Diskussionsstand; Berninghaus S. 47 f f ; wie der

177a

B G H aber Kumpel W M 1979, 378 und schon f r ü her Grimberg S. 57. Ebenso Stierle S. 207 f in Auseinandersetzung mit O L G N ü r n b e r g W M 1977, 1336. So mit Recht Kumpel a a O (Fn. 176) S. 16; a. A. h. L., vgl. ( bei unterschiedlichen Akzentsetzungen im einzelnen) Möschel J u S 1972, 304 f; Grimberg S. 57; Bärmann/Brink R d n . 254; Liesecke W M 1975, 240; Putzo S. 112 f f ; Otto/Stierle W M 1978, 540 ff und Stierle S. 181 f f ; Schlegelbergerl Hefermehl Rdn. 92 f f ; Erman/Westermannt> § 812 Rdn. 25; kritisch gegenüber der h. L. Berninghaus

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

unmißverständlich der Wortlaut der Klausel, da diese den ausdrücklich erwähnten Beispielen des Irrtums und des Schreibfehlers ganz allgemein das Fehlen des Überweisungsauftrags „aus anderen Gründen" — und nicht nur aus „ähnlichen" oder „vergleichbaren" Gründen — an die Seite stellt. Auch der objektive Zweck der Klausel, die Rechtsstellung der Bank von den Unsicherheiten des Bereicherungsrechts unabhängig zu machen, weist in diese Richtung; denn damit wäre es nicht vereinbar, wenn ein großer Teil der einschlägigen Fälle nun doch außerhalb der Regelung von Ziff. 4 III 1 AGB bliebe und allein mit Hilfe der gesetzlichen Grundlagen bewältigt werden müßte. Allerdings mag es sein, daß ζ. B. bei einem nichtigen, angefochtenen oder widerrufenen Uberweisungsauftrag das Vertrauen des Uberweisungsempfängers auf die Wirksamkeit der Gutschrift häufiger schutzbedürftig ist als ζ. B. bei einer Doppel- oder Zuvielüberweisung. Das genügt aber nicht, um den Anwendungsbereich des Stornorechts auf die letzteren Fälle zu beschränken. Zum einen kann nämlich auch bei diesen der Überweisungsempfänger durchaus einmal gutgläubig sein, und zum anderen ist die richtige Lösung der Problematik des Vertrauensschutzes so zweifelhaft und streitig (vgl. oben Rdn. 440 f)> daß gerade insoweit f ü r eine Klärung der Rechtslage im Wege einer AGB-Klausel ein besonderes Bedürfnis besteht. Zugleich ergibt sich aus der Umstrittenheit der richtigen Lösung, daß die Gewährung eines Stornorechts auch gegen den gutgläubigen Überweisungsempfänger nicht etwa unter dem Gesichtspunkt der Inhaltskontrolle zu beanstanden ist, da wirklich durchschlagende Gerechtigkeitsgesichtspunkte für eine weite Ausdehnung des Vertrauensschutzes eben nicht ins Feld geführt werden können. In einem Punkte allerdings ist der tatbestandliche Anwendungsbereich von Ziff. 4 III 1 AGB in einschränkendem Sinne zu präzisieren: die Worte „ohne daß ein entsprechender Auftrag vorliegt" sind auf alle drei vorhergehenden Fälle und mithin auch auf den „Irrtum" zu beziehen, so daß nur ein Fehlen des Überweisungsauftrags und nicht auch ein beliebiger sonstiger Motivirrtum — wie ζ. B. ein solcher über das Vorliegen von Deckung — mit Hilfe des Stornorechts geltend gemacht werden kann (vgl. auch B G H W M 1972 283, 285). 450

Das Stornorecht greift grundsätzlich auch bei zwischenbetrieblichen Überweisungen ein. Es scheint jedoch allgemeine Ansicht zu sein, daß das nur dann gilt, wenn es an einem wirksamen Auftrag gegenüber der Bank des Empfängers fehlte, nicht aber auch dann, wenn ein früherer Auftrag, insbesondere derjenige an die erste Bank, fehlte oder mangelhaft war 1 7 9 . Auch in dieser Frage ist indessen eine restriktive Auslegung von Ziff. 4 III 1 AGB abzulehnen. Wiederum ist zunächst auf den Wortlaut der Klausel zu verweisen. Diese läßt nämlich in keiner Weise erkennen, daß der Irrtum usw. gerade der Bank des Empfängers unterlaufen sein muß; vielmehr ist rein sprachlich gesehen auch dann, wenn bei einer früheren Bank kein wirksamer Überweisungsauftrag vorlag, die Gutschrift „infolge eines Irrtums usw. vorgenommen worden, ohne daß ein entsprechender Auftrag vorliegt". Es kommt hinzu, daß man streng genommen der Bank, die ohne wirksamen Auftrag gehandelt hat, das Stornorecht gegen die nachfolgende Bank einräumen müßte, da die AGB grundsätzlich auch f ü r das Verhältnis der Banken untereinander gelten (vgl. unten Rdn. 2518 ff) und insoweit die tatbestandlichen Voraussetzungen von Ziff. 4 III 1 AGB auch bei restriktiver Interpretation an sich gegeben sind; das wäre aber ganz widersinnig, wenn die betroffene Bank dann nicht auch ihrerS. 108 ff, der eine Unterscheidung nach der Art des Fehlers ablehnt, seinerseits aber ebenfalls zu einer verhältnismäßig engen Begrenzung des Anwendungsbereichs der Stornoklausel kommt, weil er diese nur bei f ü r den Kunden erkennbaren

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179

Fehlern als einschlägig ansieht (vgl. z. B. S. 104, 116f). Vgl. ζ. B. von Caemmerer J Z 1962, 387; Schwurk W M 1970, 1335; Möichel J u S 1972, 304; Putzo S. 107; Schlegelberger/Hefermebl Rdn. 94 a. E.; Schönle 5 32 III a. E.; Bemingham S. 104 f.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank seits stornieren könnte. Im übrigen und vor allem aber ist es auch hier ein Gebot praxisnaher Vernunft, sich soweit wie irgend möglich von den Exzentrizitäten der heutigen bereicherungsrechtlichen Dogmatik zu lösen. Das gilt um so mehr, als diese sogar bei korrekter Handhabung in einem so wichtigen Fall wie dem des Empfängerkonkurses zu einem der Interessenlage widersprechenden Ergebnis führt, das sich allenfalls durch eine kühne Rechtsfortbildung korrigieren läßt (vgl. oben Rdn. 444); das Stornorecht führt dagegen ohne weiteres zu dem sachgerechten Ergebnis, daß das Guthaben nicht in der Konkursmasse bleibt, sondern dieser durch Ausübung des Gestaltungsrechts mit ex-tunc-Wirkung entzogen wird. Kollisionen zwischen dem Stornorecht der Empfängerbank und der Durchgriffskondiktion derjenigen Bank, die ohne wirksamen Überweisungsauftrag gehandelt hat, sind nicht zu befürchten. Denn durch die Ausübung des Stornorechts entfällt die Bereicherung des Uberweisungsempfängers, und durch eine etwaige Erfüllung des Bereicherungsanspruchs wird der Zweck des Stornorechts erreicht und diesem die Grundlage entzogen. Folgt man der hier vertretenen Ansicht nicht, sollte man das Stornorecht auf Grund einer restriktiven Auslegung von Ziff. 4 III 1 AGB auch derjenigen Bank absprechen, der gegenüber es unmittelbar an einem wirksamen Überweisungsauftrag fehlte; denn es ist nicht der Sinn und Zweck von Ziff. 4 III 1 AGB, das Risiko einer Fehlüberweisung von der unmittelbar betroffenen Bank auf die von dieser beauftragte Bank abzuwälzen — zumal die erste Bank ohnehin „näher daran" ist, das Risiko zu tragen, weil der Fehler ja ihr gegenüber bzw. sogar von ihr gemacht worden ist. Zum gleichen Ergebnis kommt man wohl auch mit der Begründung, daß der Anspruch der zweiten Bank gegen die erste aus § 670 BGB durch das Fehlen eines wirksamen Überweisungsauftrags zugunsten der ersten Bank nicht berührt wird. Aus den gleichen Gründen kann darüber hinaus auch bei Zugrundelegung des hier vertretenen Standpunktes die erste Bank nicht einfach gegenüber der zweiten Bank stornieren und so fort, sondern nur Rückzahlung dessen verlangen, was diese ihrerseits durch das Storno erlangt; zunächst muß also die letzte Bank gegenüber dem Überweisungsempfänger stornieren, dann hat sie ihrerseits bei Gelingen des Stornos ihre Deckung nach § 667 BGB an die andere Bank herauszugeben und so fort. Im Verhältnis zwischen den Banken findet somit das Stornorecht überhaupt keine Anwendung. Aus dem Wortlauf von Ziff. 4 III 1 AGB nicht zu entnehmen ist, ob und unter wel- 451 chen Voraussetzungen ein Vertrauensschaden des Überweisungsempfängers anzurechnen oder zu erstatten ist. Man denke etwa daran, daß dieser im Vertrauen auf die Wirksamkeit eines nichtigen oder widerrufenen Überweisungsauftrages eine Sicherheit aufgegeben hat und nun seine Forderung im Valutaverhältnis, auf die sich die Überweisung bezog, nicht mehr durchsetzen kann. Sicher ist freilich einerseits, daß mit der Ablehnung einer rein deklaratorischen Natur des Stornorechts auch eine analoge Anwendung von § 818 III B G B entfällt, da Ziff. 4 III 1 AGB dann ja gerade im Sinne einer Emanzipation vom Bereicherungsrecht zu verstehen ist. Sicher ist andererseits, daß die Bank, wenn sie schuldhaft einen Fehler gemacht hat, dem Überweisungsempfänger aus positiver Forderungsverletzung haftet — und zwar auch dann, wenn sie mit diesem nicht in unmittelbaren Vertragsbeziehungen steht (vgl. dazu oben Rdn. 395). Fraglich ist indessen, ob man darüber noch hinausgehen und dem Überweisungsempfänger einen verschuldensunabhängigen Anspruch in Analogie zu § 122 B G B zusprechen kann. Das dürfte zu bejahen sein, weil das Stornorecht dogmatisch dem Anfechtungsrecht ähnelt (vgl. oben Rdn. 448) bzw. teilweise dieses geradezu ersetzt wie in den Fällen des Schreibfehlers und weil durch seine Ausübung ein Mangel geltend gemacht wird, der in der Sphäre der Bank liegt bzw. in der Sphäre einer vorgeschalteten Bank Claus-Wilhelm Canaris

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

(die dann der stornierenden Bank nach § 670 BGB regreßpflichtig ist und daher insoweit die gewährte Deckung nicht zurückverlangen kann). Auch werden durch die Analogie zu § 122 BGB etwaige Bedenken gegen die hier vorgeschlagene verhältnismäßig weitgehende Anwendung von Ziff. 4 III 1 AGB stark gemildert. H a t der Uberweisungsempfänger infolge von Fahrlässigkeit i. S. von § 122 II BGB das Vorliegen einer Fehlüberweisung verkannt — was wegen der Übermittlung des Uberweisungsträgers an ihn häufig zu bejahen sein dürfte —, traf aber andererseits die Bank ein Verschulden, so ist der Schaden nach den — mit der Analogie zu § 122 BGB in Konkurrenz stehenden — Regeln über die positive Forderungsverletzung i. V. m. § 254 BGB zu teilen. 452

Das Stornorecht versagt, soweit das Konto des Überweisungsempfängers im Debet steht oder durch die Stornierung in ein solches gerät 1 8 0 . Denn Ziff. 4 III 1 AGB gibt nach dem Wortlaut der Klausel nur ein Recht zur Beseitigung der Gutschrift und nicht auch einen vertraglichen RückZahlungsanspruch (vgl. oben Rdn. 448). Die Bank ist daher insoweit auf die allgemeinen Anspruchsgrundlagen angewiesen (vgl. zu diesen oben Rdn. 432 ff sowie auch unten Rdn. 459).

453

Besondere zeitliche Grenzen hat das Stornorecht grundsätzlich nicht. Wie bei jedem Gestaltungsrechtdarf seine Ausübungjedochnichtungebührlich Verzögertwerden, widrigenfalls gemäß § 242 BGB Verwirkung eintritt. Man wird sogar noch einen Schritt weitergehen und in Analogie zu § 121 BGB eine unverzügliche Ausübung fordern müssen 181 . Der BGH ist darüber hinaus der Ansicht, daß das Stornorecht durch ein Saldoanerkenntnis entfällt, weil durch dieses „die in das Kontokorrent aufgenommenen Einzelforderungen untergehen" 1 8 2 . Das trifft indessen nach richtiger, im Schrifttum vorherrschender Ansicht nicht zu, da die vom BGH vertretene Novationstheorie verfehlt ist 183 . Richtig ist vielmehr lediglich, daß das Saldoanerkenntnis bzw. die daraus entstehende Forderung durch die Ausübung des Stornorechts nicht berührt wird, daß jedoch die betreffende Einzelgutschrift nach wie vor durch Stornierung hinfällig gemacht werden kann mit der Folge, daß das Saldoanerkenntnis nach § 812 II BGB kondiziert werden kann; mit der Kondiktionsklage kann die Bank die Klage auf Zahlung des wahren Saldos verbinden 184 . Daß die Zulassung der Stornierung dem Saldoanerkenntnis „die praktische Bedeutung nehmen würde", wie der BGH meint, ist kein Gegenargument, da das Saldoanerkenntnis auch sonst grundsätzlich nicht zum Verlust unbekannter Rechte und Einwendungen führt und nicht ersichtlich ist, warum gerade bezüglich des Stornorechts etwas anderes gelten soll; außerdem ändert die Ausübung des Stornorechts ja nichts an der Notwendigkeit, das Saldoanerkenntnis zu kondizieren. Die Problematik hat im übrigen nur geringe praktische Bedeutung, da die falsche Gutschrift selbstverständlich auch nach dem Saldoanerkenntnis noch kondiziert werden kann (vgl. auch Kumpel W M 1979 386 ff); immerhin bleiben gewisse Unterschiede wie ζ. B. bezüglich der Reichweite des Vertrauensschutzes (vgl. zusammenfassend unten mo Ebenso Liesecke W M 1975,241; Otto/Stierle W M 1978, 544 f (in einem gewissen Gegensatz zu der Zurückhaltung S. 542); Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 96; a. A. O L G N ü r n b e r g W M 1977, 1336, 1338, Putzo S. 118 f ; Stierle S. 198 f ; Berningbaus S. 152 ff; wohl auch Kumpel a a O (Fn. 176) S. 15 mit Fn. 3. 181

Anders ist folgerichtig zu entscheiden, wenn man das Stornorecht als rein deklaratorisch ansieht, vgl. O L G München N J W 1950, 188; ablehnend aber auch Berninghaus S. 132 f trotz Anerkennung einer konstitutiven W i r k u n g .

238

182 Vgl. B G H Z 72, 9, 11; ebenso i. E. Liesecke W M 1975, 241; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 95 (trotz Gegnerschaft z u r Novationstheorie'.); Kumpel W M 1979, 378 f; Stierle S. 190 ff; offengelassen bei Otto/Stierle S. 547 f f ; a. A. Berninghaus S. 124 ff, 131 f. ι » Vgl. z. B. Schlegelberger/Hefermehl % 355 Rdn. 58; Canaris G r o ß k o m m , zum H G B § 355 Anm. 88 ff m. w. N a c h w . '«« Vgl. näher Canaris a a O § 355 Anm. 104.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank

Rdn. 455) und u. U. auch der Rechtslage bei Konkurs des Überweisungsempfängers im zwischenbetrieblichen Überweisungsverkehr (vgl. oben Rdn. 444). Nach Ansicht des B G H soll das Stornorecht ferner durch die Beendigung des Girovertrages erlöschen und daher ζ. B. bei Konkurseröffnung entfallen 184 ®. Das erscheint wenig sinnvoll, weil (und soweit) das Stornorecht sich auf Vorgänge bezieht, die vor der Beendigung des Girovertrages liegen. Man sollte daher insoweit eine Nachwirkung des Girovertrages annehmen und vom Fortbestand des Stornorechts ausgehen. Für die „Beendigung der Geschäftsverbindung" ergibt sich das im übrigen ohne weiteres aus Ziff. 18 II AGB, wonach die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und also auch Ziff. 4 III AGB bis zur „völligen Abwicklung" weitergelten; für Erlöschensgründe, die nicht zugleich die Beendigung der Geschäftsverbindung nach sich ziehen, muß a fortiori das gleiche gelten. g) Zusammenfassung der dogmatischen Grundlagen und der praktischen Ergebnisse Beim Fehlen eines wirksamen Überweisungsauftrags hat die Bank grundsätzlich die 4 5 4 Durchgriffskondiktion gegen den Überweisungsempfänger, während bei bloßen Mängeln eines Kausalverhältnisses ein Bereicherungsausgleich lediglich zwischen dessen Parteien stattfindet. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium liegt im Fehlen einer wirksamen Zweck- oder Tilgungsbestimmung (vgl. Rdn. 433). Demgemäß ist die Durchgriffskondiktion nicht nur bei „absoluten Zurechnungsausschlußgründen" wie gänzlichem Fehlen eines Überweisungsauftrags, Fälschung oder mangelnder Geschäftsfähigkeit gegeben, sondern grundsätzlich auch bei reinen „Gültigkeitsmängeln" wie Mißverständnis, Anfechtung und rechtzeitigem Widerruf des Überweisungsauftrags (vgl. Rdn. 438 f). Hier sind jedoch die §§ 172 f BGB analog auf die Übermittlung des Überweisungsträgers anzuwenden mit der Folge, daß die Durchgriffskondiktion entfällt, wenn der Überweisungsempfänger die Überweisung als Zahlung auf eine Schuld des Überweisenden ansehen durfte (vgl. Rdn. 439 f). In den übrigen Fällen wird das Vertrauen des Überweisungsempfängers auf die Wirksamkeit der Überweisung nicht durch die Verneinung der Durchgriffskondiktion, sondern nur nach §§818 III, 819 I BGB geschützt (vgl. Rdn. 441). Diese Schutzgrenze darf entgegen der Ansicht des B G H nicht durch die Gewährung von Ansprüchen aus positiver Forderungsverletzung gegen den Überweisungsempfänger bis zur Schwelle der leichten Fahrlässigkeit gesenkt werden (vgl. Rdn. 435). Hat nicht die Bank des Empfängers, sondern eine früher eingeschaltete Bank ohne wirksamen Überweisungsauftrag gehandelt, steht die Durchgriffskondiktion der letzteren zu (vgl. Rdn. 443). Die Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht wird weitgehend durch das Storno- 4 5 5 recht gemäß Ziff. 4 III 1 AGB überlagert. Dieses hat den Zweck, die Rechtsstellung der Bank auf eine eigenständige, von den Unsicherheiten des Bereicherungsrechts unabhängige Grundlage zu stellen, und ist dogmatisch als Gestaltungsrecht einzuordnen (vgl. Rdn. 447 f). Es greift nicht nur bei tatsächlichem Fehlen eines Überweisungsauftrags ein, sondern auch bei dessen Unwirksamkeit, so daß es tatbestandlich denselben Fehlerbereich abdeckt wie die Durchgriffskondiktion, also insbesondere auch die Fälle der Fälschung, der Nichtigkeit, der Anfechtung und des Widerrufs (vgl. Rdn. 449). Es ist auch dann gegeben, wenn nicht die Bank des Überweisungsempfängers, sondern eine andere Bank ohne wirksamen Überweisungsauftrag gehandelt hat (vgl. Rdn. 450). Es wird durch guten Glauben des Überweisungsempfängers an eine 184aVgl. B G H Z 63, 87, 93; ebenso O L G Celle D B 1977, 2137, 2138 a. E.; Liesecke W M 1975, 241;

Schlegelberger/Hefermehi haus S. 135.

Claus-Wilhelm Canaris

Rdn.95; a.A.

Beming-

239

4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

wirksame Schuldtilgung nicht ausgeschlossen (vgl. Rdn. 449), doch steht diesem analog § 122 BGB ein verschuldensunabhängiger Anspruch auf Ersatz seines Vertrauensschadens zu (vgl. Rdn. 451). Gegenüber dem Bereicherungsrecht verschlechtert sich die Stellung des Überweisungsempfängers also in zwei Punkten: er kann bei den reinen „Gültigkeitsmängeln" wie Mißverständnis, Anfechtung und Widerruf von Überweisungsaufträgen den überwiesenen Betrag grundsätzlich nicht behalten, sondern ist auf die Geltendmachung seines Vertrauensschadens beschränkt; und ihm schadet entgegen §§818 III, 819 I BGB nicht nur positive Kenntnis, sondern nach § 122 II BGB schon fahrlässige Unkenntnis. Bedenken gegen die Wirksamkeit von Ziff. 4 III 1 AGB bestehen insoweit angesichts der Umstrittenheit des „richtigen" bereicherungsrechtlichen Vertrauensschutzes und der rechtspolitischen Fragwürdigkeit von §§818 III, 819 I BGB nicht, zumal bei Unanwendbarkeit von § 122 BGB immerhin noch ein Anspruch aus positiver Forderungsverletzung (in den Grenzen von § 254 BGB) in Betracht kommt; im übrigen spricht für einen weiten Anwendungsbereich der Stornoklausel und für deren Wirksamkeit auch das legitime Bedürfnis der Praxis, sich von den Wechselfällen und Schwarmgeistereien der bereicherungsrechtlichen Dogmatik unabhängig zu machen. — Das Stornorecht muß analog § 121 BGB unverzüglich ausgeübt werden, entfällt jedoch entgegen der Ansicht des BGH nicht durch ein Saldoanerkenntnis (vgl. Rdn. 453). 5. Gegenansprüche und Einwendungen der Bank aus ihrem Verhältnis zum Überweisungsempfänger a) Die Verrechnung mit einem Debet und die Geltendmachung von Pfand- oder Zurückbehaltüngsrechten 456

Die Bank kann eingehende Überweisungen grundsätzlich mit einem Debet auf dem Konto verrechnen, wie sich ohne weiteres aus dem Bestehen der Kontokorrentabrede ergibt. Sie kann außerdem zur Sicherung sonstiger Forderungen ihr Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht nach Ziff. 19 AGB geltend machen. Anders ist allerdings zu entscheiden, wenn der Bank durch eine Einschränkung oder einen Vorbehalt im Überweisungsauftrag die Verrechnung verboten oder die Barauszahlung geboten wird (vgl. dazu näher oben Rdn. 339 f). Auf eine solche Bestimmung kann sich auch der Überweisungsempfänger berufen, weil dann sein Anspruch aus § 667 BGB (vgl. oben Rdn. 399) einen entsprechenden Inhalt hat, d. h. auf Gutschrift ohne Verrechnung bzw. auf Barauszahlung gerichtet ist.

457

Von sich aus kann der Überweisungsempfänger die Verrechnung bzw. die Ausübung des Pfand- oder Zurückbehaltungsrechts grundsätzlich nicht verhindern. Insbesondere nützt anders als bei einem zum Inkasso gegebenen Scheck (vgl. dazu unten Rdn. 747) ein vor Eingang des Geldes vom Überweisungsempfänger ausgesprochener Vorbehalt oder ein Verrechnungsverbot nichts; denn er kann weder die Kontokorrentabrede bzw. die Geltung von Ziff. 19 AGB durch eine einseitige Erklärung beseitigen noch Verbuchung auf einem anderen als dem im Überweisungsauftrag angegebenen Konto verlangen. Außerdem ist die Bank nach Ziff. 4 I AGB ohnehin unwiderruflich befugt, Geldbeträge für den Kunden entgegenzunehmen und diese dem Kunden durch Gutschrift auf seinem Konto zur Verfügung zu stellen, wenn ihr nicht außerhalb des Überweisungsträgers ausdrücklich eine andere Weisung erteilt worden ist.

458

Daß der Überweisungsempfänger eine Pflicht zur Weiterleitung des Geldes an einen Dritten hat, was ζ. B. in den Fällen eines verlängerten Eigentumsvorbehalts vorkommt, steht der Verrechnung und der Geltendmachung des Pfand- oder Zurückbehaltungsrechts grundsätzlich — d. h. abgesehen von Verstößen gegen §§ 830, 823 II, 826 BGB 240

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank

— auch dann nicht entgegen, wenn die Bank davon vor Eingang der Überweisung Kenntnis erlangt hat (vgl. auch oben Rdn. 340). Denn die Beziehungen des Uberweisungsempfängers zu Dritten gehen die Bank grundsätzlich nichts an. Soll der Dritte geschützt werden, muß daher i. d. R. ein Fremdkonto oder ein Treuhand- bzw. Anderkonto eingerichtet werden 1 8 4 '' (vgl. auch oben Rdn. 182). Auch eine analoge Anwendung von § 392 II HGB auf Uberweisungen, die aus dem Verkauf von Kommissionsgut stammen, kommt grundsätzlich nicht in Betracht (ebenso i. E. BGH W M 1974 155, 157). Zwar kann die in § 392 II HGB enthaltene vollstreckungs- und konkursrechtliche Privilegierung analog auf den Erlöse aus der vom Kommissionär eingezogenen Forderung angewendet werden, doch gilt gleiches nicht auch für die — an sich ebenfalls in § 392 II H G B enthaltene — Verfügungsbeschränkung 1 8 5 , weil sonst eine „heimliche" Verfügungsbeschränkung an einer Sache entstände und das sowohl dem sachenrechtlichen Publizitätsprinzip als auch dem Rechtsgedanken von § 137 S. 1 BGB widerspräche. Wenn aber der Kommissionär über Bargeld nach Belieben verfügen könnte — insbesondere auch zugunsten seiner eigenen Gläubiger —, muß für Buchgeld das gleiche gelten, so daß dieses (in den Grenzen von §§ 830, 823 II, 826 BGB) von der Bank zur Abdeckung seiner Schulden herangezogen werden kann. Schwierig ist die Rechtslage, wenn auf einem debitorischen Konto nach dessen Kiindigung oder nach Aufhebung der Geschäftsverbindung noch Überweisungen eingehen. Die Kontokorrentabrede nützt der Bank jetzt nichts mehr, da sie erloschen ist (vgl. Großkomm.-Canaris 3 § 355 Anm. 110 f). Auch mit Ziff. 18 II i. V. m. Ziff. 4 I 1 AGB ist insoweit nicht weiterzukommen, weil Ziff. 4 11 nur „während der Geschäftsverbindung" gilt und also als Sonderregelung Vorrang vor Ziff. 18 II hat (verkannt von LG Nürnberg-Fürth WM 1977 852, 853); außerdem kann Ziff. 4 I 1 ohnehin nicht die fehlende Kontokorrentabrede ersetzen. In Betracht kommt jedoch eine gewöhnliche Aufrechnung nach §§ 387 ff BGB gegen den Auszahlungsanspruch des Kunden (vgl. zu diesem unten Rdn. 463 und 465 a) sowie die Geltendmachung eines Pfand- oder Zurückbehaltungsrechts an diesem gemäß Ziff. 19 II i. V. m. Ziff. 18 II AGB. Im Einzelfall kann allerdings der Rechtsgedanke von § 393 BGB oder der Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegenstehen, wenn es für die Bank evident war, daß die Entgegennahme der Zahlung wegen des bestehenden Debet und der Kündigung bzw. des Abbruchs der Geschäftsverbindung dem Interesse oder dem mutmaßlichen Willen des Kunden widersprach.

458a

b) Zins- und Provisionsansprüche Da die Bank des Überweisungsempfängers durch die Gutschrift ein Geschäft für 4 5 9 diesen vornimmt, hat sie gemäß §§ 675, 631 BGB einen Anspruch auf ein Entgelt. Dieses besteht i. d. R. in der Gebühr für die Buchung. Wird das Konto durch die Stornierung einer Fehlbuchung bzw. durch die Geltendmachung des RückZahlungsanspruchs aus §812 BGB (vgl. oben Rdn. 443) debitorisch, stellen die Banken mitunter eine besondere Überziehungsprovision in Rechnung. Das ist indessen grundsätzlich nicht zulässig (a. A. LG Berlin W M 1979 322). Ziff. 14 III AGB ist schon deshalb nicht anwendbar, weil der Kunde bei Verfügungen über ein vermeintliches Guthaben nicht „Kredit in Anspruch nimmt", wie es diese Klausel voraussetzt (vgl. auch oben Rdn. 434). Auch Ziff. 14 II AGB i. V. m. § 315 BGB ist nicht einschlägig; denn es ist 184b Vgl. auch B G H W M 1973, 722, 723; Liesecke W M 1975, 298; Serick Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung Bd. IV, 1976, § 53 III 4 a

185

und IV 2 a; vgl. im übrigen zu verwandten Fragen auch LG Bad Kreuznach W M 1980, 1325 ff. Diese Einschränkung fehlt noch bei Canaris Festschr. f ü r Flume, 1978, S. 424.

Claus-Wilhelm Canaris

241

4. Abschnitt. Die Giroüberweisung mit den von § 315 B G B in Bezug genommenen Geboten der Billigkeit nicht vereinbar, wenn die Bank für ein Debet, das durch einen in ihrer eigenen Sphäre liegenden Fehler entstanden ist, nun auch noch eine besondere Provision fordert. Außerdem verstößt die Heranziehung von Ziff. 14 A G B gegen den Rechtsgedanken von § 818 I B G B , wonach die Haftung des Bereicherungsschuldners — der Kunde ist insoweit ein solcher (vgl. oben Rdn. 450) — auf die „gezogenen" Nutzungen beschränkt ist. 460

Für die Zinsberechnung ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Wertstellung maßgeblich. Dagegen beeinflußt dieser abgesehen von Sonderfällen wie denen eines Rückrufsvorbehalts (vgl. oben Rdn. 419) nicht die Möglichkeit des Kunden zu Verfügungen über den Überweisungsbetrag. Denn diese ist sogar schon vor Gutschrifterteilung gegeben (vgl. ζ. B. B G H W M 1958 222, 225 und dazu oben Rdn. 399 a. E.) und muß folglich erst recht zwischen Gutschrift und Wertstellungszeitpunkt bestehen. Eine Überziehungsprovision fällt daher bei Verfügungen vor Wertstellung grundsätzlich nicht an, da der Überweisungsempfänger nicht Kredit in Anspruch nimmt, sondern sein eigenes Geld ausgibt; anders ist folgerichtig zu entscheiden, sofern in der Wertstellung ausnahmsweise eine aufschiebende Bedingung des Schuldversprechens der Bank liegt (vgl. dazu oben Rdn. 419). Zinsen für ein Debet sind dagegen grundsätzlich bis zum Zeitpunkt der Wertstellung zu entrichten, da erst von diesem an ein entsprechender Habenposten des Überweisungsempfängers im Kontokorrent zur Verrechnung gelangt. Darin liegt (wenn der Wertstellungszeitpunkt korrekt ist) keine Unbilligkeit gegenüber dem Überweisungsempfänger; insbesondere kann dieser nicht erwarten, daß eine eingehende Überweisung noch am selben T a g sein Debet zurückführt, da Zinsen nach angefangenen T a g e n zu berechnen sind und die Bank auf den Zins für den laufenden T a g nicht zu verzichten braucht. Der korrekte Wertstellungszeitpunkt ist der erste Bankwerktag nach Eingang der Deckung; denn der Anspruch des Begünstigten aus §§675, 667 B G B auf Gutschrifterteilung ist nach § 2 7 1 I B G B grundsätzlich „sofort" fällig. Für etwaige Habenzinsen kann ein späterer Zeitpunkt maßgeblich sein, wobei eine derartige Einschränkung des Zinsversprechens der Bank auch aus der üblichen Handhabung erschlossen werden kann.

461

Bei Überweisungen aus dem Ausland stellt die Empfangsbank dem Überweisungsempfänger häufig eine besondere Provision in Rechnung, die sich nach einem bestimmten Promillesatz vom Überweisungsbetrag richtet. Buchungsmäßig geschieht das i. d. R. so, daß von vornherein nur eine entsprechend verminderte Summe gutgeschrieben wird. Rechtlich dürfte dagegen eine (teilweise) Verrechnung zwischen dem Anspruch des Überweisungsempfängers auf den Überweisungsbetrag und einem Provisionsanspruch der Bank vorliegen. Als Rechtsgrundlage dieses Anspruchs kommt in erster Linie Ziff. 14 II A G B i. V. m. § 315 B G B in Betracht. Es fragt sich indessen, ob die Belastung des Überweisungsempfängers mit der Provision den Grundsätzen der Billigkeit i. S. von § 3 1 5 B G B entspricht. Unbedenklich ist dabei zweifellos, daß bei Auslandsüberweisungen überhaupt eine besondere Provision erhoben wird; denn zu deren Durchführung müssen die Banken Verbindungen mit dem Ausland unterhalten, die erhebliche Kosten verursachen. Nicht zu beanstanden ist wohl auch, daß die H ö h e der Provision von der H ö h e der Überweisung abhängt, da man den Kunden, der mehr Geld aus dem Ausland erhält, auch stärker an den zugrunde liegenden Generalunkosten beteiligen darf. Äußerst fragwürdig ist dagegen, daß die Provision dem Überweisungsempfänger und nicht dem Überweisenden in Rechnung gestellt wird. Letzterer hat nämlich gemäß § 270 I B G B dem Überweisungsempfänger das Geld grundsätzlich auf seine Kosten zu übermitteln, und daher kann dieser, wenn im Valutaverhältnis deutsches Recht gilt, die von der Bank einbehaltene Provision von jenem nachfordern; 242

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank

dadurch würde ein zweiter Zahlungsvorgang ausgelöst, bei dem dann dem Überweisungsempfänger erneut die Provision abgezogen wird usw. Gleiches gilt häufig, wenn im Valutaverhältnis ausländisches Recht anzuwenden ist, da § 270 I BGB lediglich den mußmaßlichen Parteiwillen typisiert und da daher auch nach ausländischem Recht oft genauso zu entscheiden ist. Die Belastung des Überweisungsempfängers mit der Provision widerspricht daher wegen der Auslösung überflüssiger Zahlungsvorgänge den Erfordernissen eines ordnungsgemäßen Überweisungsverkehrs. Sie widerspricht aus dem gleichen Grund auch dem mutmaßlichen Willen des Überweisenden und unterhöhlt den Grundsatz der „formalen Auftragsstrenge", weil die Empfangsbank einen geringeren Betrag als den vom Erstauftraggeber überwiesenen gutschreibt. Sie ist schließlich auch im Hinblick auf den Wettbewerbsgedanken zu beanstanden. Denn nur der Überweisende beherrscht den Überweisungsweg und kann demgemäß diejenige Bank wählen, die die Auslandsüberweisung am billigsten durchführt, während der Überweisungsempfänger die Auferlegung der Provision ohne Ausweichsmöglichkeit hinnehmen muß. Mit § 315 BGB ist daher nur die Belastung des Überweisenden und nicht die des Überweisungsempfängers zu vereinbaren. Auch auf § 354 I H G B kann sich die Empfangsbank nicht stützen — zum einen, weil Ziff. 14 II AGB eine vertragliche Provisionsvereinbarung enthält und § 354 H G B daher schon tatbestandlich nicht einschlägig ist, und zum anderen, weil unbillige Bräuche nicht zur Ausfüllung von § 354 H G B herangezogen werden können 1 8 6 . Wird der Abzug von der der Empfangsbank vorgeschalteten Zwischenbank vorgenommen, so hat die Empfangsbank aus ihrem Rechtsverhältnis mit dieser gemäß §§ 675, 667 BGB einen Anspruch auf Gutschrift des vollen vom Auftraggeber überwiesenen Betrags. Zu dessen Geltendmachung ist sie dem Überweisungsbegünstigten gegenüber auf Grund des Girovertrags mit diesem verpflichtet, doch kann sie sich trotz des kontokorrentrechtlichen Abtretungsverbots auch durch Abtretung des Anspruchs befreien (vgl. oben Rdn. 349). Ohne eine solche Abtretung ist eine Klage des Überweisungsbegünstigten gegen die Zwischenbank mangels Anspruchsgrundlage unbegründet (richtig daher die AG-Urteile WM 1973 291 f und WM 1979 175). Vereinbaren die Inlands- und die Auslandsbank miteinander, daß der Überweisungsbetrag grundsätzlich um einen bestimmten Satz zu kürzen ist, so ist eine solche Abrede gemäß § 138 BGB nichtig, weil sie generell auf einen Vertragsbruch gegenüber dem Auftraggeber gerichtet ist (Grundsatz der formalen Auftragsstrenge!) und sich überdies im Verhältnis zum Überweisungsbegünstigten wie ein „Vertrag zu Lasten Dritter" auswirkt. Erst recht wäre eine entsprechende Usance mißbräuchlich und demgemäß gegenüber dem Überweisungsbegünstigten grundsätzlich unbeachtlich. c) Mängel des Girovertrags zwischen Empfangsbank und Überweisungsempfänger oder des Schuldversprechens aus der Gutschrift Bei Nichtigkeit des Girovertrags zwischen Empfangsbank und Überweisungsemp- 4 6 2 fänger soll nach überwiegender Ansicht kein Anspruch aus der Gutschrift entstehen 187 . Dieses Ergebnis, das übrigens in Widerspruch zu der Entscheidung RGZ 141 287, 290 186

Das nimmt die h. L. sogar im Rahmen von 5 346 H G B an, vgl. ζ. B. Schlegelberger/Hefermehl § 346 Rdn. 40; mag das dort auch fragwürdig sein, so trifft es doch jedenfalls zu, w o der Brauch wie im Falle von § 354 H G B kraft gesetzlicher Verweisung und nicht kraft Vertragsauslegung Berücksichtigung findet.

ι»7 Vgl. B G H W M 1957, 1574, 1575; 1960, 767, 769; 1962, 263, 269; Kubler S. 204; Otto/Stierle W M 1978, 534 unter 5 b und Stierte S. 102 f f ; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 72; M ü n c h K o m m . - / / « / / e r , 1980, § 780 Rdn. 39 a. E.

Claus-Wilhelm Canaris

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

steht, ist für den Fall der Nichtigkeit — anders als für den des gänzlichen Fehlens oder Erlöschens eines Girovertrages (vgl. dazu sogleich unten Rdn. 463 ff) — schon deshalb äußerst problematisch, weil die Gutschrift ein abstraktes Schuldversprechen zur Folge hat und dieses grundsätzlich nur dann nichtig ist, wenn der Mangel sich nicht auf das Kausalverhältnis, also den Girovertrag, beschränkt, sondern auch das abstrakte Geschäft selbst, also das Schuldversprechen, ergreift. Allerdings besteht hier insofern eine Besonderheit, als die Abrede über die Begründung des Schuldversprechens im Wege der Auslegung aus dem Girovertrag selbst zu entnehmen ist (vgl. oben Rdn. 416 f), so daß dessen Nichtigkeit in der Tat ipso iure zur Nichtigkeit des Schuldversprechens führen könnte. Indessen wird man diese Abrede nicht selten entgegen der Vermutung des § 139 BGB aufrechterhalten können, da den Interessen der Parteien und insbesondere des Überweisungsbegünstigten mit der Nichtigkeit aller Gutschriften nicht gedient ist. Darüber hinaus dürfte die fragliche Abrede auf Grund des Abstraktionsprinzips sogar als ein gegenüber dem Girovertrag selbständiges Rechtsgeschäft, auf das § 139 BGB grundsätzlich keine Anwendung findet, anzusehen sein. Daher führen nur solche Mängel zur Nichtigkeit des Schuldversprechens, die dieses selbst ergreifen, während im übrigen allenfalls dessen Kondizierbarkeit gemäß §812 II BGB in Betracht kommt. — Eine andere Frage ist, wie sich Mängel des Girovertrags zwischen der Bank und dem Überweisungsempfänger auf dessen Verhältnis zum Uberweisenden auswirken, vgl. dazu unten Rdn. 484.

462a

Mängel des Schuldversprechens aus der Gutschrift selbst sind uneingeschränkt zu berücksichtigen. Insoweit gelten die allgemeinen Regeln. Dabei kommt als Rechtsfolge nicht nur Nichtigkeit des Schuldversprechens, sondern auch dessen Unklagbarkeit in Betracht wie vor allem bei Gutschriften oder Saldoanerkenntnissen über Schulden aus Börsentermin- oder Differenzgeschäften (vgl. B G H W M 1979 1381, 1383; vgl. dazu im übrigen näher unten Rdn. 1868 ff sowie Großkomm. § 355 Anm. 77 ff). d) Die Rechtsstellung des Überweisungsempfängers bei Fehlen und nach Erlöschen eines Girovertrags mit der Empfangsbank, insbesondere bei Gutschrift auf einem Konto „pro Diverse"

463

Besteht zwischen dem Überweisungsempfänger und der Empfangsbank kein Girovertrag, so hat dieser mangels einer entsprechenden Anspruchsgrundlage grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Gutschrift. Denn aus dem Vertrag zwischen der Bank und dem Überweisenden bzw. der Überweisungsbank läßt sich ein solcher Anspruch nicht ableiten, da dieser Vertrag grundsätzlich kein Vertrag zugunsten des Überweisungsempfängers ist (vgl. oben Rdn. 398) und da hier insoweit nichts anderes gelten kann als sonst auch 1 8 8 ; ein Anspruch des Überweisungsempfängers aus eigenem Recht aber kommt wegen des Fehlens eines Girovertrags nicht in Betracht. Nimmt die Bank allerdings eine eingehende Überweisung vorbehaltlos entgegen oder unterläßt sie eine unverzügliche Rücküberweisung, so ist sie dem Überweisungsbegünstigten aus §§ 681, 667 oder aus §§684, 812 BGB zur Auszahlung der erlangten Deckung verpflichtet. Zahlt sie an eine andere Person als den wahren Überweisungsbegünstigten aus, so hat zwar nicht dieser einen Anspruch aus § 328 BGB gegen sie (a. A. RGZ 105 398, 399 ff), wohl aber hat der Auftraggeber bzw. dessen Bank einen Rückbuchungsanspruch wegen unrichtiger Durchführung des Auftrags (vgl. oben Rdn. 347); die Bank wird also auch dann nicht entlastet, wenn der Anspruch des Begünstigten im Falle von §§681, 667 '88 Ebenso Meyer-Cording S. 23; Wunsche! NJW 1958, 1765; Nebelung NJW 1959, 1069; Maser

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NJW 1959, 1956; offengelassen von BGH WM 1956, 920, 923; a. A. Schönle § 31 III 3 c 1.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank

BGB an fehlendem Verschulden bzw. der Anspruch aus §§ 684, 812 BGB an §§ 818 III, 819 I BGB scheitert. Der Uberweisungsempfänger erlangt auch dann grundsätzlich noch keinen 4 6 4 Anspruch gegen die Empfangsbank, wenn diese ihm den eingegangenen Betrag gutschreibt, was ζ. B. auf einem Konto „pro Diverse" geschehen kann; er hat also grundsätzlich auch keinen Anspruch aus der Gutschrift 189 . Konstruktiv gesehen ergibt sich das daraus, daß der forderungsbegründende Charakter der Gutschrift sich nur aus dem Girovertrag ableiten läßt (vgl. oben Rdn. 416 f) und daß es an einem solchen hier eben fehlt; wertungsmäßig folgt dieses Ergebnis daraus, daß de lege lata zur Begründung einer Forderung nach dem Vertragsdogma des § 305 BGB nun einmal ein einseitiges Rechtsgeschäft nicht ausreicht, sondern ein Vertrag erforderlich ist. Alle Versuche, eine Forderung ohne Mitwirkung des Überweisungsempfängers entstehen zu lassen, sind daher von vornherein verfehlt (unklar und angreifbar insoweit B G H W M 1959 113). Ein Anspruch aus der Gutschrift kann folglich nur begründet werden, wenn die Bank dem Uberweisungsempfänger ein entsprechendes Vertragsangebot macht und dieser es annimmt. Annahme und Angebot können dabei selbstverständlich auch konkludent erfolgen. Insbesondere wird man ein Angebot der Bank in der Nachricht an den Überweisungsempfänger sehen können, daß der Betrag für ihn eingegangen sei; dessen Annahme kann dann ζ. B. in der Bitte liegen, das Geld für ihn bereitzuhalten, ihm den Betrag gutzuschreiben und dgl., dagegen i. d. R. nicht schon in seinem bloßen Schweigen, da dieses hier mangels besonderer Umstände grundsätzlich ebensowenig eine Willenserklärung darstellt wie sonst auch. Die praktische Bedeutung der Problematik zeigt sich ζ. B. daran, daß vor Entstehen eines eigenen Anspruchs des Überweisungsempfängers noch ein Widerruf des Uberweisenden nach den allgemeinen Regeln möglich ist 190 , sowie daran, daß eine Pfändung durch Gläubiger des Überweisungsbegünstigten ins Leere geht 1 9 1 ; für eine Pfändung des „gegenwärtigen" Guthabens gilt das, weil es insoweit mangels einer entsprechenden Forderung des Überweisungsbegünstigten gegen die Bank (noch) an einem Vollstreckungsgegenstand fehlt, und für die Pfändung des „zukünftigen" Guthabens gilt es, weil (noch) kein Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Drittschuldner besteht und weil sich daher der Rechtsgrund der zukünftigen Forderung nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit angeben läßt (vgl. auch oben Rdn. 186). Dieselben Grundsätze gelten auch dann, wenn der Überweisungsempfänger bereits 4 6 5 Kunde der Bank ist, also bei dieser ζ. B. ein Sparkonto oder ein Effektendepot hat (nur eben keine Girokonto). Denn in einen anderen Vertrag als einen Girovertrag läßt sich eine stillschweigende Abrede über die forderungsbegründende Wirkung einer Giroüberweisung (!) sinnvollerweise nicht hineininterpretieren, und daher bedarf es auch hier eines besonderen Vertragsschlusses 192 . Allerdings ist die Rechtsstellung eines Kunden insofern besser als die eines Nichtkunden, als die Bank ihm gegenüber auf Grund der bestehenden Geschäftsbeziehung besondere Schutzpflichten hat. Daraus wird sich i. d. R. vor allem ein Anspruch auf Benachrichtigung über den Eingang der Überweisung ergeben, so daß die Bank ζ. B. schadensersatzpflichtig werden kann, wenn sie den Betrag ohne vorherige Rückfrage bei ihrem Kunden an den Überweisenden zurückge-

189 Vgl. B G H Z 27, 241, 247 f; B G H W M 1959, 113; Meyer-Cording S. 24; Wünschet N J W 1958, 1764 f; Schönle § 31 III 3 c Ziff. 2; Schlegelbergerl Hefermehl Rdn. 72. "O Vgl. B G H Z 27, 241, 248; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 72 a. E.

l ' i Vgl. B G H Z a a O ; O L G Celle W M 1966, 331, 332; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 72 a. E. 192 Vgl. auch Maser N J W 1959, 1956 f; anders Nebelung N J W 1959, 1069 auf G r u n d der verfehlten Lehre vom „ allgemeinen Bankvertrag" vgl. dazu oben Rdn. 2 ff.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

hen läßt (vgl. auch B G H W M 1961 78, 79 unter III). Darüber hinaus wird der Kunde hier nach Treu und Glauben sogar einen Anspruch auf Abschluß eines Girovertrags haben, sofern die Bank nicht besondere Gründe für die Ablehnung eines derartigen Vertragsschlusses hat (vgl. dazu auch oben Rdn. 6 ff).

465a

Entsprechendes gilt bei einem Erlöschen des Girovertrages wie ζ. B. bei Aufhebung der Geschäftsverbindung oder Konkurs des Kunden (vgl. dazu im übrigen unten Rdn. 493 und Rdn. 495 ff). Auch hier besteht im Gegensatz zur anfänglichen Nichtigkeit des Girovertrages (vgl. dazu soeben Rdn. 462) grundsätzlich keine Möglichkeit, die anspruchsbegründende Kraft einer etwaigen Gutschrift zu konstruieren. Der Kunde hat jedoch auf Grund einer nachwirkenden Schutzpflicht grundsätzlich zumindest einen Anspruch auf Benachrichtigung, darüber hinaus aber wohl auch auf Auszahlung, so daß die Bank eingegangene Beträge jedenfalls dann nicht ohne weiteres zurücküberweisen darf, wenn die Beendigung des Girovertrages erst kurze Zeit zurückliegt (vgl. auch unten Rdn. 496 zur Lage im Kundenkonkurs). Der Auszahlungsanspruch ergibt sich sowohl aus den Ausführungen oben Rdn. 463 als auch u. U. aus § 812 BGB (oder analoger Anwendung von § 816 II BGB), weil und sofern der Uberweisende von seiner Schuld trotz der Auflösung des Kontos frei geworden ist (vgl. dazu unten Rdn. 472 gegen Ende). V. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und dem Überweisungsempfänger 1. Die Erfüllung einer Schuld durch Giroüberweisung a) Die Zulässigkeit der Giroüberweisung und das Einverständnis des Uberweisungsempfängers

466

Eine Schuld kann nicht ohne weiteres durch eine Giroüberweisung getilgt werden 1 9 3 . Außer Zweifel steht zunächst, daß es anders als bei Sachgeld keinen Annahmezwang für Buchgeld gibt. So braucht der Gläubiger sich fraglos grundsätzlich kein Girokonto einzurichten, nur um seinem Schuldner eine bargeldlose Zahlung zu ermöglichen. Schon allein deshalb kann der von Thywissen aaO behauptete gewohnheitsrechtliche Annahmezwang nicht bestehen. Der Gläubiger braucht jedoch auch dann, wenn er ein Girokonto hat, eine Überweisung auf dieses grundsätzlich — d. h. abgesehen von besonderen, nach § 242 BGB zu beurteilenden Ausnahmefällen wie ζ. B. bei einer Schuld über einen Millionenbetrag — nicht gegen seinen Willen hinzunehmen; denn die Unterschiede zwischen Buch- und Sachgeld sind so groß und die Gefahren des ersteren für den Empfänger u. U. so vielfältig (vgl. näher oben Rdn. 303 f)> daß diese beiden Geldformen rechtlich nicht ohne weiteres als austauschbar angesehen werden können.

467

Daraus ergibt sich zugleich, daß die Giroüberweisung nicht Erfüllung i. S. v. § 362 BGB, sondern nur Leistung an Erfüllungs Statt i. S. v. § 364 I BGB ist 194 . Denn eine Leistung, die echten Erfüllungscharakter hat, kann der Gläubiger grundsätzlich nicht ablehnen, sondern allenfalls bei Vorliegen besonderer Umstände wie ζ. B. bei einer

IM A. A. Isele A c P 129, 165; Schönle § 3 2 I unter abwegiger Berufung auf B G H Z 6, 121 ; Thywissen BB 1971, 1349 f; differenzierend Duden Der Gestaltwandel des Geldes, 1968, S. 8 mit Fn. 15. 194 So auch R G Z 133, 253; 134, 76; B G H Z 58, 108, 109 (obiter); B G H N J W 1953, 897; W M 1955, 1473; Meyer-Cording S. 127; a. A. Isele AcP 129,

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165; Scboele S. 236 f; Simitis A c P 159, 449 f f ; Schütz A c P 160, 25; Thywissen BB 1971, 1349 f; Grimberg S. 53; Bärmann/Brink R d n . 252; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 102; Larenz Schuldrecht I 1 2 S 18 IV; von Maydell Geldschuld und Geldwert, 1974, S. 10; Schönle § 32 I; unklar von Caemmerer J Z 1953, 446.

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V. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und dem Überweisungsempfänger

Erfüllung „zur Unzeit" gemäß § 242 BGB vorübergehend zurückweisen; so ist die Rechtslage aber bei der Uberweisung gerade nicht, zumal selbst ein einmal erklärtes Einverständnis nach herrschender und richtiger Ansicht grundsätzlich jederzeit widerrufen werden kann (vgl. unten Rdn. 472). Aus dem Fehlen eines Annahmezwangs folgt weiterhin, daß die Zulässigkeit der 4 6 8 Giroüberweisung des Einverständnis des Gläubigers voraussetzt 195 . Dieses hat rechtsgeschäftlichen Charakter und unterfällt demgemäß den allgemeinen Grundsätzen über die Auslegung von Willenserklärungen gemäß §§ 133, 157 BGB, 346 HGB. Folglich kann es auch konkludent erteilt werden. Das ist regelmäßig ohne weiteres zu bejahen, wenn der Gläubiger dem Schuldner seine Kontonummer mitgeteilt hat, ζ. B. durch einen entsprechenden Aufdruck auf Briefen oder Rechnungen 1 9 6 . Auch durch die widerspruchslose Entgegennahme von Zahlungen kann das Einverständnis damit zum Ausdruck kommen, daß der Schuldner auch in Zukunft Überweisungen auf dieses Konto vornimmt (vgl. BGH WM 1955 1473, 1476 unter c). Barzahlungsklauseln machen die Giroüberweisung nicht unbedingt unzulässig 197 . 4 6 9 Ihr Sinn ist vielmehr vielfältig und muß jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände ermittelt werden. Dabei wird sich ζ. B. nicht selten ergeben, daß die Barzahlungsklausel lediglich die Kreditierung ausschließen soll; einer Zahlung durch Überweisung steht sie dann nicht entgegen. — Im Sinne eines bloßen Kreditierungsverbots ist auch das Barzahlungsgebot von § 115 I GewO zu verstehen. Die Vorschrift macht daher trotz ihres zwingenden Charakters die bargeldlose Lohnzahlung nicht unzulässig. In der bloßen Eröffnung eines Girokontos kann das Einverständnis nicht gesehen 4 7 0 werden 1 9 8 . Der Gläubiger kann nämlich aus mancherlei Gründen ein Interesse daran haben, die Zahlung nicht durch Überweisung oder nicht durch Überweisung auf ein bestimmtes von mehreren Konten zu erhalten — so ζ. B., weil das Konto gepfändet ist, weil es ein Debet aufweist oder weil Zweifel an der Zahlungsfähigkeit der Bank bestehen (vgl. auch oben Rdn. 303 f). Daß er sich vor diesen Gefahren durch eine entsprechende Mitteilung an den Schuldner schützen könne 1 9 9 , ist kein überzeugender Gegeneinwand. Denn zum einen wird der Gläubiger eine solche Mitteilung häufig unterlassen, weil er — berechtigterweise! — davon ausgeht, der Schuldner könne das — ihm vom Gläubiger nicht mitgeteilte! — Konto nicht kennen oder weil er an die betreffende Schuld bzw. an deren Fälligkeit gerade nicht gedacht hat; und zum anderen ist der Schuldner auch erheblich „näher daran", beim Gläubiger nachzufragen, weil ihm ja von diesem die Kontonummer gar nicht genannt worden ist. Noch weniger Überzeugungskraft besitzt der Hinweis auf die Möglichkeit zu einer Kündigung des Girokontos 1 9 9 . Es ist nämlich völlig lebensfremd, von dem Kunden eine Kündigung

195

Das ist nahezu allgemeine Ansicht, vgl. ζ. B. Isele a a O S. 165; Schoele S. 248; Meyer-Cording S. 127 f; von Caemmerer J Z 1953, 446; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 102; Möscbel J u S 1972, 298; anders Schönte § 32 I unter unrichtiger Berufung auf von Caemmerer a a O ; Bärmann/Brink Rdn. 252.

>96 Vgl. R G Z 114, 142; 134, 73; R G J W 1927, 1147; B G H W M 1955, 1473; Schoele S. 243; MeyerCording S. 128; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 102; Möschel JuS 1972, 298; Liesecke W M 1975, 216.

Vgl. KG J W 1933, 1468; Schoele S. 249 f; Isele AcP 129, 169; Similis A c P 159, 436 f; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 103. 198 Vgl. R G GruchBeitr. 37 N r . 41 S. 920 = J W 1892, 483; B G H N J W 1953, 897; Esser Schuldrecht A. T." § 26 IV 2; Fikentscher Schuldrecht 6 § 39 I 3; Liesecke W M 1975, 216; Putzo S. 70; anders Schoele S. 236 f; von Caemmerer J Z 1953, 447 f; Schütz AcP 160, 19; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 102; Erman/Westermannk §362 Rdn. 8; der Sache nach auch Simitis A c P 159, 435 f. 199 So ζ. B. von Caemmerer J Z 1953, 447 f.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung eines K o n t o s zu erwarten, nur weil dieses ζ. B. zufällig g e r a d e debitorisch ist, und außerdem entspricht dieser A u s w e g i. d. R . w e d e r den Interessen der B a n k noch denen des K u n d e n . N e b e n der S a c h e liegt schließlich auch der H i n w e i s auf Ziff. 4 I A G B . D e n n diese K l a u s e l regelt nur das Verhältnis zwischen d e m K o n t o i n h a b e r und der B a n k , nicht aber auch d a s Verhältnis zwischen dem K o n t o i n h a b e r und seinen Schuldnern. D a r i n eine E r m ä c h t i g u n g der B a n k z u r E n t g e g e n n a h m e der Z a h l u n g a n a l o g §§ 362 II, 185 B G B zu s e h e n 1 9 9 , ist z w a r a n a l o g § 182 I B G B rein konstruktiv gesehen nicht ausgeschlossen, stellt j e d o c h im vorliegenden Z u s a m m e n h a n g eine petitio principii d a r ; denn es geht ja g e r a d e um die F r a g e , o b Ziff. 4 I A G B auch im Verhältnis zu den Schuldnern des K o n t o i n h a b e r s gelten soll, und das könnte m a n bei einer K l a u s e l in den A G B der B a n k e n angesichts der „ U n k l a r h e i t e n r e g e l " und angesichts der U n g e wöhnlichkeit einer gleichzeitigen R e g e l u n g des Verhältnisses zu Dritten nur bei einer völlig unmißverständlichen F a s s u n g bejahen. Folgerichtig hat d a r ü b e r hinaus auch die Uberweisung auf ein anderes als das angegebene K o n t o grundsätzlich keine T i l g u n g s w i r k u n g . D e r G l ä u b i g e r k a n n sich allerdings auf die A b w e i c h u n g nicht berufen, wenn er trotz dieser die freie V e r f ü g u n g s macht über das G e l d erlangt hat oder wenn seine Interessen aus einem anderen G r u n d nicht beeinträchtigt sind; die A u s f ü h r u n g e n oben R d n . 350 gelten entsprechend. 471

D a s Einverständnis kann auch nachträglich erteilt w e r d e n und insbesondere in dem Schweigen des U b e r w e i s u n g s e m p f ä n g e r s liegen. A u c h wenn es dabei d o g m a t i s c h g e s e hen nicht um das bloße Ausbleiben eines W i d e r s p r u c h s , sondern u m die „ A n n a h m e " der Ü b e r w e i s u n g als E r f ü l l u n g geht (vgl. B G H N J W 1953 897 S p . 2), wird m a n das Schweigen d o c h im Regelfall als Zeichen der Z u s t i m m u n g z u werten haben (vgl. auch B G H N J W 1953 897 f). D e n n wenn der G l ä u b i g e r ein G i r o k o n t o hat, ist es ein G e b o t der Reibungslosigkeit des Zahlungsverkehrs, daß er Ü b e r w e i s u n g e n , die er nicht als E r f ü l l u n g gelten lassen will, grundsätzlich unverzüglich z u r ü c k w e i s t ; auch wird der G l ä u b i g e r normalerweise g e g e n eine Z a h l u n g durch G i r o ü b e r w e i s u n g nichts einzuwenden haben, so daß sein Schweigen typischerweise wirklich A u s d r u c k des Einverständnisses sein wird. Allerdings kann ausnahmsweise anders zu entscheiden sein, sofern b e s o n d e r e U m s t ä n d e vorliegen, auf G r u n d deren der Ü b e r w e i s e n d e mit einem Einverständnis des Ü b e r w e i s u n g s e m p f ä n g e r s nicht rechnen d a r f ; denn es geht, wie g e s a g t , nicht lediglich um die V e r l e t z u n g einer Pflicht z u m W i d e r s p r u c h , sondern um die W e r t u n g des S c h w e i g e n s als Z u s t i m m u n g , und diese ist nur d a n n möglich, wenn das Schweigen bei objektiver A u s l e g u n g wirklich als Zeichen des Einverständnisses gedeutet werden darf. O b die A b l e h n u n g der G i r o ü b e r w e i s u n g g e g e n ü b e r d e m Überweisenden erklärt werden muß o d e r auch g e g e n ü b e r der gutschreibenden B a n k erfolgen k a n n , hängt v o n den U m s t ä n d e n des Falles ab. I. d. R. wird man es g e n ü g e n lassen müssen, wenn der Ü b e r w e i s u n g s e m p f ä n g e r die B a n k mit der R ü c k ü b e r w e i s u n g b e a u f t r a g t . D e n n mehr als die R ü c k ü b e r w e i s u n g k a n n der Überweisende grundsätzlich nicht erwarten, und d a h e r zerstört schon sie allein die K o n k l u d e n z des S c h w e i g e n s ; auch hat j a der Ü b e r w e i s e n d e den falschen Z a h l u n g s w e g gewählt und m a g daher das R i s i k o tragen, daß die B a n k die R ü c k ü b e r w e i s u n g nicht rechtzeitig vornimmt. B e s o n d e r e U m s t ä n d e können j e d o c h auch einen Widerspruch unmittelbar g e g e n ü b e r dem Ü b e r w e i s e n d e n erforderlich m a c h e n ; das kann ζ. B. dann anzunehmen sein, wenn dieser ein besonderes Interesse an einer möglichst raschen Benachrichtigung über d a s Fehlschlagen seines Z a h l u n g s versuchs hat — ζ. B. w e g e n besonders einschneidender W i r k u n g e n des V e r z u g s — und der Ü b e r w e i s u n g s e m p f ä n g e r das erkennen muß. 248

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V. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und dem Überweisungsempfänger Das einmal erteilte Einverständnis ist im Zweifel bis zur Vornahme der Überwei- 4 7 2 sung frei widerruflich 200 . Wertungsmäßig folgt das daraus, daß sich jederzeit eine Lage ergeben kann, bei der die Giroüberweisung den Interessen des Gläubigers grob zuwiderläuft — wie ζ. B. beim Entstehen eines Debets auf dem Konto oder bei dessen Pfändung. Konstruktiv läßt sich dieses Ergebnis auf § 183 BGB stützen; denn eben weil Umstände eintreten können, die die Uberweisung ganz oder teilweise für den Gläubiger wertlos machen, ist sein Einverständnis bei einer Interpretation seines Verhaltens nach den §§ 133, 157 BGB, 346 HGB i. d. R. nicht als Angebot zu einer bindenden Abrede, also zu einem Vertrag, sondern lediglich als einseitige und widerrufliche Ermächtigung zu interpretieren, auf die die §§ 182 ff BGB zumindest analoge Anwendung finden können. Im übrigen zeigt sich die Richtigkeit dieses Ergebnisses auch daran, daß der Gläubiger sich in aller Regel dem Schuldner gegenüber nicht zur Beibehaltung seines Kontos verpflichten will und daß er diesem daher die Möglichkeit zur Giroüberweisung auch durch eine Auflösung des Kontos nehmen kann. Diese allein beseitigt allerdings die Ermächtigung zur Giroüberweisung noch nicht ohne weiteres; vielmehr sind insoweit die §5 170 ff BGB zugunsten des gutgläubigen Schuldners analog anzuwenden, so daß es einer entsprechenden Mitteilung bedarf. § 270 III BGB ist dagegen auf eine „Verlagerung" des Kontos nicht analog anwendbar (vgl. B G H Z 6 121, 127). Ist ein Tilgungsversuch im Wege der Überweisung am fehlenden Einverständnis des 4 7 3 Gläubigers gescheitert, so stellt sich das Problem der Bereicherungshaftung des Kontoinhabers. Dogmatisch gesehen handelt es sich dabei um einen Unterfall der „aufgedrängten Bereicherung", da die Uberweisung ohne oder sogar gegen den Willen des Kontoinhabers erfolgt ist. Folglich muß er eine Möglichkeit zur „Abwehr" der Bereicherung haben. Anderenfalls könnte ζ. B. ein Schuldner, der weisungswidrig auf ein debitorisches oder ein gepfändetes Konto gezahlt hat, einen Bereicherungsanspruch gegen den Kontoinhaber geltend machen, weil dieser durch die Uberweisung von seiner Schuld bei der Bank bzw. bei dem Pfandgläubiger befreit und daher in dieser Höhe bereichert ist; mit diesem Kondiktionsanspruch könnte der Überweisende dann sogar gegen die — nicht getilgte — Forderung des Kontoinhabers aufrechnen. Es ist evident, daß dadurch der Schutz, der durch das Erfordernis des Einverständnisses und durch dessen Widerruflichkeit erzielt werden soll (vgl. oben Rdn. 468 bzw. 472), im praktischen Ergebnis nahezu immer gegenstandslos gemacht würde. Denn der Gläubiger erhielte dann von seinem Schuldner nicht die gewünschte Barzahlung und müßte sich außerdem mit ihm über das Bestehen seiner Schuld bei der Bank bzw. bei dem Pfandgläubiger auseinandersetzen, statt diesem das Vorgehen gegen ihn überlassen zu können; andererseits wäre der Zahlende trotz der Unzulässigkeit der Giroüberweisung im Ergebnis gleichwohl von seiner Schuld befreit, da er diese durch die Aufrechnung mit dem Bereicherungsanspruch tilgen könnte. Als Ausweg bieten sich im wesentlichen zwei Möglichkeiten an: entweder man versagt dem Überweisenden die Aufrechnung (sowie auch ein Zurückbehaltungsrecht und eine Einrede aus § 242 BGB), oder man verneint die Wirksamkeit des Schuldversprechens zugunsten des Kontoinhabers und vermeidet dadurch von vornherein das Entstehen einer Bereicherung. Der erste Weg ist nicht befriedigend; denn angesichts der drohenden Bereicherungsklage nützt die Klage aus der ursprünglichen Forderung dem Kontoinhaber praktisch wenig, und außerdem würde sich bei dieser Lösung nichts daran ändern, daß der Kontoinhaber sich nun mit dem Überweisenden über das BesteVgl. hele aaO S. 165; Schoele S. 248; von Caemmerer JZ 1953, 446; Meyer-Cording S. 128;

Fikentscher aaO (Fn. 198) § 39 I 3; a. A. Simitis AcP 159, 436.

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4. A b s c h n i t t . D i e G i r o ü b e r w e i s u n g

hen der Schuld bei seiner Bank usw. streiten muß, statt diese Auseinandersetzung allein mit der Bank führen zu können. Daher bleibt nur der zweite Weg übrig, also die Anerkennung eines Zurückweisungsrechts des Uberweisungsempfängers. In der Tat ist dieser sowohl dogmatisch als auch interessenmäßig allein folgerichtig. Zu der Problematik der „aufgedrängten Bereicherung" durch eine unerwünschte Gutschrift kann es nämlich überhaupt nur deshalb kommen, weil man im Girovertragsrecht entgegen den allgemeinen Grundsätzen des geltenden Privatrechts ein Schuldversprechen ohne eine besondere Annahmeerklärung des Begünstigten zustande kommen läßt (vgl. oben Rdn. 416 f). Unabhängig davon, welche Konstruktion man dabei im einzelnen zugrunde legt, läßt sich dieser Verzicht auf das Annahmeerfordernis letztlich aber nur aus dem mutmaßlichen Parteiwillen rechtfertigen — wie denn überhaupt die gesamte Konstruktion des Schuldversprechens im Grunde nichts anderes darstellt als eine Konkretisierung des „Willens aller am Giroverkehr Beteiligten" (vgl. z. B. BGHZ 26 167, 171). Dann aber muß man folgerichtig dem Überweisungsbegünstigten auch die Möglichkeit geben, das Entstehen des Schuldversprechens zu verhindern, wenn dieses im Einzelfall einmal nicht seinem Willen entspricht. Als positivrechtliche Grundlage hierzu bietet sich vor allem die Analogie zu § 333 BGB an. Denn ähnlich wie beim berechtigenden Vertrag zugunsten Dritter erhält auch der Gutschriftempfänger einen Anspruch aus einem Rechtsgeschäft, ohne daß es dazu eines besonderen Mitwirkungsaktes von seiner Seite bedarf, und ebenso wie der „Dritte" im Falle des § 328 BGB muß daher auch der Gutschriftempfänger das Recht haben, diesen Anspruch zu Fall zu bringen. In die gleiche Richtung weist im übrigen auch die Parallele zu sonstigen Fällen der „aufgedrängten" Bereicherung, wo man mit dem Beseitigungsanspruch aus § 1004 BGB und einer Gestattung der Wegnahme gemäß bzw. analog § 1001 S. 2 BGB hilft 201 . Das Zurückweisungsrecht wird schließlich auch der Interessenlage voll gerecht 202 und scheitert auch nicht an Ziff. 4 1 1 und 2 AGB, weil diese Klausel auf die vorliegende Problematik nicht zugeschnitten ist. 474

Eine andere Frage ist, ob ein Widerruf des Einverständnisses auch noch nach Eingang einer Giroüberweisung möglich ist. Daran kann der Uberweisungsempfänger vor allem dann ein Interesse haben, wenn er die Tilgung seiner Forderung statt durch den Erhalt von Buchgeld durch eine Aufrechnung erreichen möchte — ζ. B., um eine schon verjährte Forderung nach § 390 S. 2 BGB durchzusetzen oder um sich nach § 389 BGB rückwirkend von eingetretenen Verzugsfolgen zu befreien. Das dürfte in der Tat nach dem Rechtsgedanken von §§ 357, 554 I 3 BGB grundsätzlich zu bejahen sein, sofern der Uberweisungsempfänger den überwiesenen Betrag unverzüglich zurücküberweist 203 . Denn man kann von dem Überweisungsempfänger schwerlich erwarten, daß er sich stets ein einmal erteiltes Einverständnis — ζ. B. durch Angabe der Kontonummer auf einem Geschäftsbrief — vor Augen hält und rechtzeitig widerruft, und daher sieht sich der Überweisungsempfänger hier ähnlich wie in den Fällen der §§ 357, 554 I 3 BGB durch eine einseitige Rechtshandlung des anderen Teils seiner Aufrechnungsmöglichkeit beraubt, so daß er auch hier eine Nachholungsmöglichkeit verdient. Die Lage ist in diesem Punkt bei der Giroüberweisung anders als bei der Barzahlung, da man bei letzterer grundsätzlich erwarten kann, daß der Zahlungsempfänger bei Erhalt des Geldes an seine Aufrechnungsmöglichkeit denkt und sie ausnutzt.

201 Vgl. z. B. B G H Z 23, 61; B G H N J W 1965, 816; W M 1972, 389; Palandt/Bassenge § 9 5 1 Anm. 2 c dd.

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202 Vgl. näher Canaris Festschr. zum 100jährigen Bestehen der K o n k u r s o r d n u n g , 1977, S. 92 f. 203 So Dietrich A c P 170, 544 f ; a. A. Larenz a a O (Fn. 194) § 18 V I d = S. 216 Fn. 3.

2. B e a r b e i t u n g . S t a n d 1. 5. 1 9 8 1

V. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und dem Überweisungsempfänger b) Der Eintritt der Erfüllungswirkung Die Giroüberweisung führt gemäß § 364 I BGB zum Erlöschen der Schuld. Darin 4 7 5 liegt ein wesentlicher Unterschied zur Hingabe eines Schecks oder eines Wechsels, die nach § 364 II BGB im Zweifel nur erfüllungshalber erfolgt und die daher als solche noch keine Tilgungswirkung hat, sowie auch zur Anweisung, bei der gemäß dem — hier nicht etwa analog anwendbaren — § 788 BGB nicht schon die Übernahme einer eigenen Verpflichtung des Angewiesenen gegenüber dem Anweisungsbegünstigten, sondern erst die Zahlung Tilgungswirkung im Valutaverhältnis hat. Der Unterschied ist in der Funktion der Giroüberweisung und insbesondere darin begründet, daß der Uberweisungsempfänger die Bank als seine „Zahlstelle" auswählt und sich mit der Überweisung an diese einverstanden erklärt. Die Überweisungsbank und die Zwischenbanken sind grundsätzlich Erfiillungsge- 4 7 5 a hilfen des Überweisenden, während die Empfangsbank Erfüllungsgehilfin des Überweisungsempfängers ist (vgl. auch unten Rdn. 481). Bei der Filialüberweisung gilt entsprechendes je nachdem, wessen Filiale tätig geworden ist. Haben Überweisender und Überweisungsempfänger ihr Konto bei derselben Filiale, kommt es darauf an, in welcher Funktion die Bank bei dem fraglichen Vorgang tätig geworden ist: als Überweisung- oder als Empfangsbank. Der maßgebliche Zeitpunkt für den Eintritt des Erlöschens ist die Entstehung des 4 7 6 Anspruchs aus der Gutschrift 2 0 4 (vgl. dazu näher oben Rdn. 419 ff). Ein früherer Zeitpunkt kann nicht zugrunde gelegt werden 2 0 5 . Vorher hat der Gläubiger nämlich noch keine hinreichend gesicherte Stellung gegenüber der Bank erlangt. Denn bis zur Gutschrift beruht sein Anspruch gegen diese nicht auf einer eigenständigen Rechtsgrundlage, sondern ist „reflexartig" von dem Deckungsverhältnis abhängig, so daß ihm sämtliche Einwendungen aus diesem entgegengesetzt werden können (vgl. oben Rdn. 400); auch kann der Überweisungsauftrag bis zur Gutschrift von dem Überweisenden noch widerrufen werden, weil die Bank den Auftrag ja noch nicht durch Eingehung einer eigenen Verbindlichkeit durchgeführt hat und einem Widerruf daher noch Folge leisten kann und muß (vgl. oben Rdn. 353 ff und 405). Im übrigen ist die Anknüpfung an die Gutschrift auch deshalb sachgerecht, weil erst sie klar nach außen in Erscheinung tritt und weil erst mit ihr die Verfügungsmöglichkeit des Überweisungsempfängers faktisch wie rechtlich endgültig außer Zweifel gestellt ist — mag sie meist auch schon vorher gegeben gewesen sein; die bloße Möglichkeit, über den überwiesenen Betrag schon vor der Gutschrift durch eine Weiterüberweisung zu verfügen (vgl. oben Rdn. 399 a. E.), steht schon deshalb dem Erhalt von Bargeld nicht gleich, weil der Überweisungsempfänger meist gar nicht die für eine solche Verfügung notwendige Kenntnis vom Eingang der Überweisung hat. Auch bei Einzahlung eines Barbetrags auf das Konto des Gläubigers führt erst die Gutschrift zur Erfüllung (vgl. oben Rdn. 424). c) Die Tragung der Verlustgefahr Die Verlustgefahr trägt in Analogie zu § 270 I BGB grundsätzlich der Überwei- 4 7 7 sende 206 . Um diese geht es ζ. B., wenn vor Entstehung des Anspruchs aus der Gut20" Vgl. RGZ 54, 332; 82, 96 f; 102, 68; 105, 267; 114, 143; 158, 16; BGHZ 6, 121, 123 ff m. umfassenden Nachw.; 58, 108, 109; BGH WM 1971, 110, 111; Meyer-Cording S. 130; Schlegelberger/ Hefermebl Rdn. 105; £ « e r a a O (Fn. 198) § 2 6 IV 3; FikentscherΛΛΟ (Fn. 198) § 39 I 3; Larenz aaO

205

206

(Fn. 194) § 14 IV c und § 18 II 2; Schönle% 32 I; Simitis AcP 159, 452 f m. w. Nachw. Α. A. Schütz AcP 160, 18 ff; Kupisch WM 1979 Sonderbeilage Nr. 3 S. 16 f. Vgl. ζ. B. Meyer-Cording S. 131; Laren ζ aaO (Fn. 194) §14 IV c; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 109; Schönle § 32 I.

Claus-Wilhelm Canaris

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

schrift der Nominalwert der Währung geändert wird wie bei einer Währungsreform. Folglich wird in einem solchen Falle der Schuldner trotz rechtzeitiger Vornahme des Uberweisungsauftrags nicht befreit 207 . 478

Zur Verlustgefahr gehört auch das Risiko des Konkurses einer der beteiligten Banken. Dieses liegt bis zum Wirksamwerden des Anspruchs aus der Gutschrift grundsätzlich beim Uberweisenden. Das ergibt sich wiederum aus dem Rechtsgedanken von § 270 I BGB. Es entspricht grundsätzlich auch der Interessenlage 208 , da der Gläubiger erst von der Entstehung des Anspruchs aus der Gutschrift an eine mit dem Erhalt von Bargeld vergleichbare Möglichkeit zur „Rettung" seines Geldes hat; größere Überweisungseingänge läßt kein vernünftiger Bankkunde längere Zeit einfach auf seinem Girokonto stehen. Uneingeschränkt hat der Überweisende das Risiko eines Bankenkonkurses allerdings nur bei der Haus- und Filialüberweisung zu tragen 2 0 9 . Bei zwischenbetrieblichen Überweisungen ist die Analogie zu § 270 I BGB dagegen durch den Sphärengedanken zu modifizieren. Das bedeutet, daß das Risiko eines Konkurses der Empfangsbank dem Überweisungsempfänger aufzuerlegen ist und ihn demgemäß von dem Augenblick an trifft, in dem diese Deckung erhalten hat 2 1 0 — es sei denn, der Überweisende oder seine Bank bzw. eine von dieser eingeschaltete Zwischenbank wußte vom finanziellen Zusammenbruch der Empfangsbank bzw. von dessen unmittelbarem Bevorstehen oder der Überweisende haftete für Zufall wie vor allem im Falle des Verzuges gemäß § 287 S. 2 BGB. Das Risiko des Konkurses einer Zwischenbank und erst recht das des Konkurses der erstbeauftragten Bank bleibt dagegen beim Überweisenden, da insoweit kein hinreichender Anlaß zu einer Abweichung von der Wertung des § 270 I BGB besteht. d) Die Tragung der Verzögerungsgefahr und die Rechtzeitigkeit der Leistung

479

Im Gegensatz zur Verlustgefahr liegt die Verzögerungsgefahr grundsätzlich beim Überweisungsempfänger. Denn nach §§ 270 IV, 269 I BGB sind Geldschulden im Zweifel Schickschulden, so daß es für die Rechtzeitigkeit der Erfüllung grundsätzlich nicht auf den Eintritt des Leistungserfolges, sondern auf die Vornahme der Leistungshandlung ankommt. Praktische Bedeutung hat das ζ. B. für die Frage, ob Verzug eingetreten ist, eine etwaige Vertragsstrafe verfallen ist, eine Verfallklausel (ζ. B. sofortige Fälligkeit der gesamten Restschuld bei Verzug mit zwei Darlehensraten) ausgelöst wird oder eine rechtzeitige Zahlung einer Versicherungsprämie nach § 38 W G vorliegt. Um die Verzögerungsgefahr geht es auch, wenn sich die Kaufkraft mindert wie im Falle der Inflation. Denn durch die Giroüberweisung ändert sich nichts an dem Grundsatz, daß für eine Geldschuld nicht die Kaufkraft maßgeblich ist, sondern der nominelle Betrag der Schuld, und daher kann der Schuldner trotz des zwischenzeitlichen eingetretenen Kaufkraftschwundes noch mit demselben Nominalbetrag erfüllen. Folglich trägt insoweit grundsätzlich der Gläubiger die Gefahr 2 1 1 . Er kann also den Entwertungsschaden nur dann vom Schuldner ersetzt verlangen, wenn dieser die Verzögerung zu vertreten hat und auch die übrigen Voraussetzungen des Verzugs vorliegen. Das207 Vgl. auch Meyer-Cording S. 131 f f ; Grimberg S. 54 ; Schlegelberger/Hefermebl R d n . 111 ; Schönte § 32 I. 208 A. A. Schütz a a O und wohl auch Kupiscb a a O (wie Fn. 205). 209 So mit Recht auch Schlegelberger/Hefermebl Rdn. 109 a. E.; a. A. offenbar Meyer-Cording S. 120 f; zwischen H a u s - und Filialüberweisung differenzierend Polke S. 93 ff.

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210 So mit Recht Schlegelberger/Hefermebl Rdn. 109; ähnlich Putzo S. 72 und Polke S. 92 f, der freilich nicht nur die T r a g u n g des Konkursrisikos, sond e m den Eintritt der Erfüllungswirkung vorverlegt; a. A. wohl Schönle § 32 I; zu eng auch Erstauflage Anm. 241 und 244. 2 " Anders Meyer-Cording S. 132; Grimberg S. 54; Schönle % 32 1.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

V. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und dem Überweisungsempfänger selbe gilt auch bei Wechselkursänderungen 2 1 2 , weil und soweit diese die Möglichkeit der Erfüllung mit dem betreffenden Nominalbetrag unberührt lassen und daher lediglich einen Verzögerungsschaden zur Folge haben. Daß für die Rechtzeitigkeit der Erfüllung auf die Vornahme der Leistungshandlung 4 8 0 und nicht auf den Eintritt des Leistungserfolges abzustellen ist, bedeutet entgegen der in Rechtsprechung und Literatur vorherrschenden Ansicht 2 1 3 nicht, daß eine Vornahme der Leistungshandlung vor Fälligkeitseintritt oder Fristablauf ohne weiteres genügt. Vielmehr muß der Schuldner das seinerseits Erforderliche — also die Erteilung eines Überweisungsauftrags oder die Einzahlung von Bargeld auf das Konto des Gläubigers — grundsätzlich so rechtzeitig vornehmen, daß bei normaler Durchführung mit der Entstehung des Anspruchs aus der Gutschrift spätestens zum Fälligkeitszeitpunkt zu rechnen ist (wohingegen der Zeitpunkt der Wertstellung insoweit unerheblich ist, weil und sofern er nur die Zinsberechnung und nicht die Verfügungsmöglichkeit beeinflußt, vgl. oben Rdn. 460). Wer also ζ. B. am Nachmittag des 31. einen Uberweisungsauftrag für ein Konto seines Gläubigers bei einer anderen Bank zur Tilgung einer am 1. des folgenden Monats fälligen Mietzins- oder Darlehensschuld erteilt, nimmt seine Leistungshandlung zu spät vor und gerät mit Ablauf des 1. gemäß §§ 284 II, 285 B G B in Verzug. Denn bei Geldschulden bezieht sich der Fälligkeitstermin im Zweifel auf den Eintritt des Leistungserfolges und nicht lediglich auf die Vornahme der Leistungshandlung. Mit der Verzögerungsgefahr hat das nichts zu tun, da es bei dieser lediglich um das Risiko geht, daß zwischen (rechtzeitiger) Vornahme der Leistungshandlung und Eintritt des Leistungserfolges außergewöhnliche Verzögerungen eintreten, nicht aber auch darum, daß zwischen diesen beiden Akten nach dem normalen Lauf der Dinge eine gewisse Zeitspanne liegt. Demgemäß läßt sich auch aus dem Charakter der Geldschuld als einer Schickschuld nichts für die hier bekämpfte Ansicht herleiten; diese stellt den Gläubiger insoweit vielmehr ebenso wie bei einer Holschuld, was das R G denn auch in der Leitentscheidung R G Z 78 137, 140 ausdrücklich ausgesprochen hat, was sich aber durch den Hinweis auf die Regelung von §§ 270 IV, 269 B G B eben gerade nicht rechtfertigen läßt. Eine ganz andere Frage ist, ob nicht für bestimmte, besonders gravierende Verspätungsfolgen ausnahmsweise die Vornahme der Leistungshandlung vor dem Fälligkeitstermin bzw. dem Fristablauf als ausreichend anzusehen ist. Das ist kein Problem der Verzögerungsgefahr i. S. von §§ 270 IV, 269 B G B , sondern eine Frage der Auslegung der betreffenden Gesetzesnorm oder Vertragsklausel. S o hat das R G ζ. B. aus dem Sinn und Zweck von § 554 I 2 B G B entnommen, daß hier trotz des eher in die Gegenrichtung weisenden Wortlauts „die Vornahme der vom Mieter geschuldeten Erfüllungshandlung" genügt, um das Kündigungsrecht des Vermieters zu Fall zu bringen (vgl. R G Z 99 257, 258). Ähnlich hat das K G vertragliche Verfallklauseln grundsätzlich dahin ausgelegt, daß die Verwirkung nur eintritt, wenn die Leistungshandlung erst nach Fristablauf vorgenommen worden ist (vgl. J W 1927 526; viel zu allgemein demgegenüber R G Z 78 137, 140). Gleiches hat der B G H mit Recht für das Rücktrittsrecht des Versicherers und den Eintritt der Leistungsfreiheit gemäß § 38 W G angenommen (vgl. W M 1964 113) sowie auch für den Eintritt der Leistungsfreiheit gemäß § 39 II W G (vgl. B G H Z 44 178 und dazu unten Rdn. 780 f)· Im selben Sinne dürfte auch die Regelung von § 326 I 2 B G B auszulegen sein (ebenso i. E. offenbar B G H W M 1959 Ebenso i. E. Scblegelberger/Hefermehl Rdn. 110 a. E. 215 Vgl. z. B. R G Z 78, 137, 140; B G H WM 1959, 624, 626; O L G Celle M D R 1969, 1007; Grimberg 212

S. 55; Putzo S. 73; Schönte § 3 2 I; wohl auch Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 106 a. E. und Liesecke WM 1975, 300.

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253

480a

4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

624, 626). Die allgemeinen Verzugsfolgen, also die Haftung für den Verzugsschaden nach § 286 BGB, die Haftungsverschärfung nach § 287 BGB und die Pflicht zur Zahlung von Verzugszinsen gemäß §§ 288 BGB, 352 H G B richten sich dagegen nach den allgemeinen Regeln und werden demgemäß schon dann ausgelöst, wenn der Schuldner seine Leistungshandlung schuldhaft so spät vornimmt, daß der Leistungserfolg erst nach dem Fälligkeitstermin oder dem Fristablauf eintritt. Die Abgrenzung zwischen besonderen und allgemeinen Verzugsfolgen wird man dabei danach vornehmen können, ob es in erster Linie darum geht, den Schuldner zu pünktlicher Leistung anzuhalten — dann genügt die termin- oder fristgerechte Vornahme der Leistungshandlung, zumal wenn der Schuldner von Rechts wegen eine Nachholungs- oder Heilungsmöglichkeit hat wie in den Fällen der §§ 326, 554 BGB, 38, 39 W G — oder ob im Vordergrund der Schutz des Gläubigers vor Schäden und sonstigen Nachteilen steht — dann muß die Leistungshandlung so frühzeitig vorgenommen werden, daß bei normalem Verlauf mit termin- bzw. fristgerechtem Eintritt des Leistungserfolgs zu rechnen ist. Zur letzteren Fallgruppe dürfte auch das Fixgeschäft i. S. von §361 BGB gehören, wobei allerdings die Vertragsauslegung auch hier das Gegenteil ergeben kann, während die Verwirkung einer Vertragsstrafe ebenso wie vertragliche Verfallklauseln im Zweifel der ersten Fallgruppe zuzuordnen sind. 481

H a t der Uberweisende den Uberweisungsauftrag rechtzeitig i. S. der vorstehenden Rdn. erteilt, so fallen Verzögerungen bei der Durchführung nach dem Rechtsgedanken von §§ 270 IV, 269 I BGB grundsätzlich in den Risikobereich des Gläubigers. Wird also z. B. nach Erteilung des Uberweisungsauftrags dessen Durchführung durch eine staatliche Blockade des Guthabens des Uberweisenden verhindert, so gerät dieser nicht in Verzug, so daß z. B. eine Verfallklausel bei einer Darlehensschuld nicht eingreift. Ist die Verzögerung allerdings durch eine der eingeschalteten Banken verursacht worden, so kommen ähnlich wie bezüglich der Verlustgefahr Korrekturen mit Hilfe des Sphärengedankens in Betracht. Das gilt jedenfalls für die allgemeine Verzugsfolgen gemäß §§ 286 ff, 361 BGB. Demgemäß ist bezüglich dieser bei zwischenbetrieblichen Uberweisungen darauf abzustellen, ob die Bank des Uberweisenden den Auftrag so rechtzeitig weitergeleitet hat, daß bei normalem Verlauf mit der Entstehung des Anspruchs aus der Gutschrift im Fälligkeitszeitpunkt zu rechnen war; denn erst die Absendung des Uberweisungsauftrags an die Empfangsbank entspricht der Absendung von Bargeld an den Gläubiger, und daher bedient sich der Uberweisende hier seiner Bank als seiner Erfüllungsgehilfin bei der Absendung des (Buch)geldes, so daß man ihm von ihr verursachte Verzögerungen grundsätzlich zurechnen kann 2 1 4 . Darüber hinaus wird man ihm wohl sogar solche Verzögerungen, die eine Zwischenbank verursacht hat, zurechnen können 2 1 5 , weil die Wahl des Überweisungswegs Sache der Bank des Überweisenden ist und daher noch in dessen Sphäre fällt. Bei der Filialüberweisung ist folgerichtig darauf abzustellen, ob die Filiale des Überweisenden den Auftrag rechtzeitig an die Filiale des Überweisungsempfängers abgesandt hat, und bei der Hausüberweisung darauf, ob die kontoführende Stelle die Abbuchung vorgenommen hat; der Unterschied zur Verteilung der Verlustgefahr, bei der eine derartige Differenzierung nicht vorzunehmen ist (vgl. oben Rdn. 478), erklärt sich daraus, daß es hier anders als dort in erster Linie um Verhaltens- und Organisationsrisiken geht und daß man diese ohne weiteres sphärenbezogen zwischen dem Überweisenden und dem Überweisungsempfänger aufteilen

214

Vgl. auch Larenz a a O (Fn. 194) § 14 IV c a. E. = S. 165 Fn. 1; insoweit übereinstimmend auch Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 107; ». A. Grimberg S. 56.

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215

A. A. Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 107, w o freilich nicht zwischen allgemeinen und besonderen Verzugsfolgen unterschieden wird.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

V. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und dem Überweisungsempfänger

kann, während das ζ. B. bezüglich des Konkursrisikos, das allenfalls ganz peripher von der mehr oder weniger schnellen Arbeit einer Filiale beeinflußt wird, nicht sinnvoll erscheint. Wesentlich anders ist die Rechtslage bei den besonderen Verspätungsfolgen, bezüglich derer nach den in der vorigen Rdn. entwickelten Regeln eine Vornahme der Leistungshandlung vor Eintritt des Termins bzw. Ablauf der Frist genügt, also insbesondere in den Fällen der §§ 326, 554 BGB, 38, 39 W G . Hier ist es mit dem Zweck der gesetzlichen oder vertraglichen Regelung grundsätzlich nicht vereinbar, dem Schuldner das Risiko von außergewöhnlichen Verzögerungen im Bereich der eingeschalteten Banken aufzubürden, ja es ist mit diesem Zweck sogar grundsätzlich unvereinbar, die Zeitspanne für die Vornahme seiner Handlung durch die Einrechnung der von seiner Bank (oder gar einer Zwischenbank) normalerweise benötigten Zeit zu verkürzen, zumal diese häufig nicht ohne weiteres abzuschätzen ist und die Folgen einer Fehlschätzung angesichts der drohenden außerordentlichen Rechtsnachteile übermäßig sein können. Es ist daher nicht erforderlich, daß vor Eintritt des Termins bzw. vor Ablauf der Frist das Konto des Uberweisenden belastet worden ist 216 oder daß die Bank den Uberweisungsauftrag weitergeleitet hat 2 1 7 , sondern es genügt, daß vorher die Erteilung des Uberweisungsauftrags an die erstbeauftragte Bank erfolgt ist (vgl. auch OLG Celle M D R 1969 1007). N u r diese Lösung macht die Stellung des Uberweisenden in dem erforderlichen Maß von den bankmäßigen Interna und den damit verbundenen Risiken unabhängig. Daß der Uberweisende bis zur Gutschrift die Uberweisung grundsätzlich durch die 4 8 2 Ausübung seines Widerrufsrechts zu Fall bringen kann, spielt für die Frage der Rechtzeitigkeit der Leistung grundsätzlich keine Rolle. Denn wenn er davon Gebrauch macht, kommt es ohnehin nicht zum Eintritt des Leistungserfolges, so daß sich die Frage der Rechtzeitigkeit gar nicht stellt, und wenn er davon keinen Gebrauch macht, hat die bloße Existenz des Widerrufsrechts die Interessen des Gläubigers nicht beeinträchtigt. Außerdem wird der Überweisende normalerweise überhaupt nicht auf den Gedanken kommen, auf sein Widerrufsrecht zu verzichten, und daher würde ein solches Erfordernis praktisch weitgehend doch auf die Maßgeblichkeit der Entstehung des Anspruchs aus der Gutschrift hinauslaufen, da das Widerrufsrecht i. d. R. erst in diesem Zeitpunkt entfällt (vgl. oben Rdn. 354 f). Anders mag in besonders gelagerten Ausnahmefällen zu entscheiden sein wie z. B., wenn der Gläubiger bei der Fristsetzung ausdrücklich einen Widerrufsverzicht gefordert hat oder auf Grund außergewöhnlicher Umstände erkennbar auf die Erlangung einer endgültig gesicherten Rechtsstellung schon mit Erteilung des Überweisungsauftrags angewiesen ist (etwa weil er das Geld dringend braucht und seiner Bank bereits einen Auftrag zur Weiterüberweisung an einen seiner Gläubiger erteilt hat). Noch größere Zurückhaltung ist geboten, wenn lediglich zwischen den beteiligten Banken ein besonderes Widerrufsrecht besteht. Denn dieses wird bei Vorliegen eines ordnungsgemäßen Überweisungsauftrags kaum jemals ausgeübt werden und ist überdies dem Überweisenden so gut wie nie bekannt, so daß er keinen Anlaß hat, die Bank in dieser Hinsicht zu besonderen Schritten zu drängen; das gilt selbst dann, wenn das Bestehen eines solchen Widerrufsrechts tatsächlich zu einer gewissen Verzögerung der Gutschrifterteilung an den Überweisungsempfänger geführt hat (bedenklich und wohl zu streng daher B G H W M 1959 624, 626). 216

So aber z. B. Meyer-Cording S. 136, Putzo S. 76 und Schönte § 32 I, die allerdings offenbar nicht nur die besonderen, sondern auch die allgemeinen Verzugsfolgen im Auge haben.

217

So ζ. Β. Erstauflage Anm. 243, wo zu Unrecht nicht zwischen allgemeinen und besonderen Verzugsfolgen differenziert wurde.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

483

Haben die Parteien § 270 IV BGB bzw. $ 36 W G abbedungen und eine Bringschuld vereinbart, ist folgerichtig der Zeitpunkt des Leistungserfolges, also der Entstehung des Anspruchs aus der Gutschrift in jeder Hinsicht ausschlaggebend (vgl. B G H W M 1971 110, 111). Der Schuldner trägt hier also auch das Risiko von (ungewöhnlichen) Verzögerungen bis zur Gutschrifterteilung.

484

Bisher wenig durchdacht ist die Frage, wie sich das Fehlen und die Mangelhaftigkeit des Girovertrags zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank auf das Verhältnis zwischen diesem und dem Uberweisenden auswirkt. Unzweifelhaft ist dabei zunächst, daß eine Gutschrift auf einem Konto pro Diverse grundsätzlich für sich allein noch keine Erfüllungswirkung hat 2 1 8 ; denn durch sie erlangt der Uberweisungsempfänger noch keinen eigenständigen Anspruch gegen die Bank (vgl. oben Rdn. 464 ff). Die Erfüllungswirkung tritt hier vielmehr folgerichtig erst ein, wenn dieser Anspruch durch einen entsprechenden Vertragsschluß zwischen der Bank und dem Uberweisungsempfänger entsteht. Darin wird man dann zugleich analog § 185 II BGB die nachträgliche Erklärung des Einverständnisses mit der Giroüberweisung sehen können.

485

Anders liegt es bei Angabe eines falschen oder überhaupt nicht bestehenden Kontos sowie bei dessen zwischenzeitlich erfolgter Auflösung. Hier hat der Überweisungsempfänger gegenüber dem Überweisenden in zurechenbarer Weise einen Rechtsschein geschaffen und letzterer wird daher, sofern er nicht bösgläubig war, in Analogie zu den §§ 170 ff BGB von seiner Schuld befreit (vgl. auch oben Rdn. 472 a. E.). Dasselbe muß im Ergebnis auch gelten, wenn das in der Gutschrift liegende Schuldversprechen wegen Nichtigkeit des Girovertrags zwischen dem Überweisungsempfänger und seiner Bank unwirksam oder kondizierbar ist (vgl. dazu auch oben Rdn. 462). Wollte man anders entscheiden und hier die Erfüllungswirkung der Gutschrift verneinen, so würde das nämlich bedeuten, daß sich der Überweisende Einwendungen aus einem Rechtsverhältnis, an dem er nicht beteiligt ist, entgegensetzen lassen müßte und daß er das Risiko für dessen Nichtigkeit mittrüge. Er stünde daher schlechter als der Überweisungsempfänger, der vor Mängeln aus dem Verhältnis zwischen der Bank und dem Überweisenden vollständig geschützt ist (vgl. oben Rdn. 425 ff). Er stünde außerdem schlechter als bei einer Bezahlung mit Sachgeld, da dabei Mängel aus einem Rechtsverhältnis des Gläubigers zu einem Dritten nicht in Betracht kommen. Folglich muß auch insoweit ein Einwendungsausschluß stattfinden mit der Folge, daß die Gutschrift auch dann Erfüllungswirkung im Valutaverhältnis hat, wenn sie aus Gründen, die allein im „Gutschriftverhältnis" liegen, nur zu einem unwirksamen oder kondizierbaren Schuldversprechen geführt hat. Das gebietet nicht nur das Bestreben nach Gleichstellung zwischen Buchund Sachgeld, sondern auch der sonst ausnahmslos durchgeführte Grundsatz, daß die einzelnen „Seiten" des „Dreiecks" zueinander im Verhältnis der Abstraktion stehen. Im übrigen führen auch die Prinzipien des Vertrauensschutzes und der Risikozurechnung zu demselben Ergebnis. Denn der Überweisungsempfänger schafft durch die Mitteilung der Kontonummer und sein Einverständnis mit der Girozahlung in zurechenbarer Weise einen Scheintatbestand und eine bestimmte Risikoordnung, an denen er sich nunmehr nach den Regeln über den Einwendungsausschluß kraft Rechtsscheins in Analogie zu den §§ 170 ff BGB festhalten lassen muß 2 1 9 . Es ist ihm daher grundsätzlich verwehrt, Mängel aus seinem Verhältnis zur Bank auf seinen Schuldner abzuwälzen,

e) Die Auswirkungen von Mängeln des „Gutschriftverhältnisses" im Valutaverhältnis

218

A. A. offenbar Simitis A c P 159, 453 Fn. 197.

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219

Vgl. dazu allgemein Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrechi, 1971, S. 107 f, 119 ff und vor allem S. 132 f.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

V . Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und dem Überweisungsempfänger

und er ist daher auf seine Ansprüche gegen die Bank beschränkt, die ihm auch bei Nichtigkeit des Girovertrags unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zur Herausgabe der erlangten Uberweisungsbeträge verpflichtet bleibt. Nur wenn ein wirksames Einverständnis mit der bargeldlosen Zahlung nicht vorlag oder wenn es an der erforderlichen „Empfangszuständigkeit" fehlte wie ζ. B. bei mangelnder Geschäftsfähigkeit, kann der Überweisungsempfänger sich weiterhin an den Uberweisenden als an seinen Schuldner halten. 2. Die Rückabwicklung bei Erfüllung einer NichtSchuld und bei sonstigen Fehlüberweisungen Besteht das Valutaverhältnis zwischen dem Überweisenden und dem Überweisungs- 4 8 6 empfänger nicht oder ist es aus irgendeinem Grunde nichtig, so findet nach der heute herrschenden und richtigen Lehre von der Leistungskondiktion ein Bereicherungsausgleich nur zwischen den an dem „Leistungsverhältnis" beteiligten Personen, also hier zwischen dem Überweisenden und dem Überweisungsempfänger, statt. Etwas anderes gilt nur, wenn außer dem Valutaverhältnis auch der Überweisungsauftrag selbst fehlerhaft ist (vgl. dazu oben Rdn. 431 ff). Im übrigen aber ist ein „Durchgriff" in jeder Richtung ausgeschlossen. Daher ist der Überweisungsempfänger hier keinem Rückforderungsanspruch seiner Bank ausgesetzt (vgl. oben Rdn. 429), sondern nur der Kondiktion des Überweisenden. Auf der anderen Seite kann aber auch der Überweisende nicht auf die Bank durchgreifen. Das spielt praktisch vor allem dann eine Rolle, wenn die Empfangsbank eine Fehluberweisung mit einem Sollsaldo des Überweisungsempfängers verrechnet hat und dieser anschließend zahlungsunfähig geworden ist. Es liegt dann nahe, daß der Überweisende den überwiesenen Betrag von der Bank wiederzuerlangen versucht. Das ist indessen entgegen der von v. Godin in der 2. Aufl. vertretenen Ansicht 220 nicht möglich 221 . Nur diese Lösung ist dogmatisch folgerichtig; denn nur sie trägt der heute nicht mehr ernsthaft in Zweifel zu ziehenden Einsicht Rechnung, daß der Bereicherungsausgleich lediglich zwischen den Parteien des Leistungsverhältnisses, hier also des Valutaverhältnisses, vorzunehmen ist und daß der Durchgriff auf den Dritten — d. h. hier also die Bank — grundsätzlich unzulässig ist. Allein diese Lösung ist überdies auch sach- und interessengerecht (zweifelnd Steindorff Z H R 126 178). Der Überweisende braucht nämlich nicht besser gestellt zu werden, als hätte er die vermeintliche Schuld mit Sachgeld bezahlt. Dann bekäme er für seinen Rückforderungsanspruch gegen den Putativgläubiger aber auch nur die Konkursquote. Auf der anderen Seite darf die Bank nicht schlechter gestellt werden, als hätte der Überweisungsempfänger von dem Überweisenden erlangtes Sachgeld zur Bezahlung seiner Schuld bei ihr verwendet; dieses müßte sie aber auch nicht dem Putativschuldner herausgeben, sondern allenfalls nach den Regeln über die Konkursanfechtung an die Konkursmasse abführen. Außerdem ist auch die Möglichkeit nicht von der Hand zu weisen, daß die Bank im Vertrauen auf die Minderung ihrer Forderung gegen den Überweisungsempfänger diesem weiteren Kredit gewährt oder Sicherungs- und Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen ihn unterlassen hat. Sie braucht sich insoweit nicht auf den „konkreten" Vertrauensschutz des § 818 III BGB verweisen zu lassen, der ihr u. a. den genauen Nachweis ihres Schadens und die Beweislast auferlegt, sondern kann den „abstrakten" Vertrauensschutz des bereicherungsrechtlichen Durchgriffsverbots bean220 Vgl. von Codin

Großkomm. 2 Anh. I zu § 365

Anm. 39 Ziff. 3. 22" So i. E. auch BGH WM 1970, 191, 192; KG WM 1962, 1384, 1386; OLG Hamm WM 1964, 259;

Obermüller S. 53 f; Liesecke WM 1975, 230; Schlegelherger/Hefermehl Rdn. 112 ; vgl. ferner zu einer verwandten Fallkonstellation auch RG GruchBeitr. 68, Nr. 37 S. 524.

Claus-Wilhelm Canaris

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

spruchen; denn auch sonst wird bei vergleichbaren Fällen in „Dreiecksverhältnissen" der Dritte nicht nur über § 818 III BGB, sondern mit dem wesentlich weitergehenden Durchgriffsverbot geschützt. In den — wegen der Uberbetonung rein begrifflicher Gesichtspunkte freilich fragwürdigen — Kategorien der h. L. gesprochen, müßte man sagen, die Bank habe den überwiesenen Betrag durch eine — in der Kontokorrentabrede antizipierte — Leistung des Überweisungsempfängers erlangt, so daß sie allenfalls dessen Leistungskondiktion, keinesfalls aber der Durchgriffskondiktion des Überweisenden ausgesetzt ist. 487

Daß nur dieses Ergebnis richtig sein kann, zeigt sich im übrigen auch an dem Fall, daß der Überweisungsempfänger nicht einen Soll-, sondern einen Habensaldo hatte; dieser könnte unzweifelhaft voll zur Konkursmasse eingezogen werden und wäre nicht etwa in Höhe der Fehlüberweisung an den Überweisenden auszuzahlen; denn wieder gilt, daß dieser bei der Überweisung von Buchgeld nicht besser als bei der Übereignung von Sachgeld zu stehen braucht. Die Ansicht von Godins führt daher in nicht zu rechtfertigender Weise zu einer Befreiung des Überweisenden vom Konkursrisiko des Überweisungsempfängers, das er nach geltendem Recht nun einmal auch und gerade bei Fehlzahlungen trägt. Man darf diese Wertungen daher auch nicht dadurch umgehen, daß man wie von Godin Zuflucht zu einem vertraglichen Anspruch des Uberweisenden gegen seine Bank nimmt. Denn durch diese Konstruktion, die übrigens im überbetrieblichen Überweisungsverkehr ohnehin versagt und schon deshalb unzulänglich ist, wird nicht nur die gesetzliche Verteilung des Konkursrisikos und der vom Abstraktionsprinzip gewährte Verkehrs- und Vertrauensschutz unterlaufen, sondern überdies auch noch gegen den allgemein anerkannten Satz verstoßen, daß das Valutaverhältnis die Bank grundsätzlich nichts angeht. Nur wenn die Bank Kenntnis von der Zahlungseinstellung des Überweisungsempfängers hatte, kann sie zum Unterlassen der Gutschrift verpflichtet sein — doch gilt das ganz allgemein und hat nichts mit dem vorliegenden Problem zu tun (vgl. oben Rdn. 105).

488

Zur Bereicherungshaftung des Überweisungsempfängers gegenüber der Konkursmasse bei Erlangung einer Gutschrift nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Überweisenden vgl. unten Rdn. 504.

VI. D i e Beendigung des Girovertrags 1. Aufhebungsvertrag und Kündigung 489

Der Girovertrag kann nach § 305 BGB jederzeit durch einen entsprechenden Aufhebungsvertrag beendet werden. Außerdem kann sein Erlöschen aber auch einseitig durch Kündigung herbeigeführt werden. Da der Girovertrag in starkem Maße durch dienstvertragliche Elemente geprägt ist und Dienste „höherer Art" zum Gegenstand hat, die „nur auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen", können beide Teile gemäß § 627 BGB ohne Einhaltung einer Frist und ohne Vorliegen eines Grundes jederzeit kündigen (vgl. auch Schoele S. 96; Meyer-Cording S. 109). Dieselbe Befugnis gewährt ihnen auch Ziff. 17 der AGB. Die Kündigung darf jedoch nach §§ 627 II, 671 II BGB nicht „zur Unzeit" erfolgen, sofern nicht ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Auch bei Abdingung des gewöhnlichen Kündigungsrechts bleibt den Parteien die Möglichkeit zu einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund; denn der Girovertrag stellt ein Dauerschuldverhältnis dar (vgl. oben Rdn. 316), und für dieses gilt kraft zwingenden Rechts das Prinzip, daß bei Vorliegen eines wichtigen Grundes eine fristlose Kündigung möglich ist. Ziff. 17 S. 2 der AGB enthält freilich ohnehin eine entsprechende Regelung. 258

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

V I . Die Beendigung des Girovertrags

Die Erklärung der Kündigung kann auch durch konkludentes Verhalten erfolgen, 4 9 0 da sie grundsätzlich keiner Form bedarf. Sie ist aber im Zweifel nicht schon in der Abhebung des gesamten Guthabens durch den Kunden oder in einer Sperrung des Kontos durch die Bank zu sehen, da beide Maßnahmen nicht den Willen zu einer endgültigen Beendigung des Giroverhältnisses erkennen lassen (vgl. auch Meyer-Cording S. 110; anders Schoele S. 98). Die Wirkung der Beendigung besteht darin, daß die beiderseitigen Rechte und 4 9 1 Pflichten aus dem Girovertrag entfallen und eine Abwicklung der bestehenden Vermögenslage stattzufinden hat. Der Kunde hat also ein etwaiges Debet sofort abzudecken, die Bank hat ein etwaiges Guthaben sofort auszuzahlen. Uber dieses kann der Kunde nur noch durch Abhebung in bar oder durch Uberweisung auf ein anderes eigenes Konto, dagegen nicht mehr durch Überweisungen an Dritte verfügen (so auch Schoele S. 99). Nach der Kündigung noch eingehende Zahlungen braucht die Bank dem Kunden zwar nicht mehr auf seinem Konto gutzuschreiben, doch darf sie sie auf Grund einer nachwirkenden Pflicht aus § 242 BGB nicht ohne weiteres zurücküberweisen, sondern muß den Kunden von ihrem Eingang benachrichtigen und sie ihm eine angemessene Zeit bis zu seiner Entscheidung auf dem Konto „pro Diverse" bereithalten. Das gilt jedenfalls so lange, als nach der Lebenserfahrung noch mit Einzahlungen auf das bisherige Konto zu rechnen ist, und jedenfalls dann, wenn es sich um eine normale Auflösung des Kontos und nicht um eine Kündigung der Bank wegen vertragswidrigen Verhaltens des Kunden handelt. 2. Tod und Eintritt der Geschäftsunfähigkeit Der Einfluß von T o d und Eintritt der Geschäftsunfähigkeit bestimmt sich nach den 4 9 2 Vorschriften der §§ 672 f BGB, da der Girovertrag unter § 675 BGB fällt (vgl. oben Rdn. 315). Demnach lassen Tod und Eintritt der Geschäftsunfähigkeit auf seiten des Kunden den Girovertrag grundsätzlich unberührt (vgl. auch Schoele S. 100 ff; MeyerCording S. 110). Dagegen führt der Tod des Bankiers und der „Tod" der Bank, d. h. bei juristischen Personen das Erlöschen der Rechtsfähigkeit der Bank, gemäß § 673 B G B im Zweifel zur Beendigung des Girovertrags. Bei einer Fusion wird allerdings im Gegensatz zur Auslegungsregel des § 673 BGB i. d. R. der Ubergang des Auftrags auf die übernehmende Gesellschaft als gewollt anzusehen sein (vgl. R G Z 150 289). 3. Erlöschen des Kontokorrentverhältnisses Mit dem Girovertrag ist grundsätzlich eine Kontokorrentabrede verbunden (vgl. 4 9 3 oben Rdn. 319). Es ist im Zweifel nicht anzunehmen, daß die Parteien einen Girovertrag aufrechterhalten wollen, der nicht mehr den kontokorrentrechtlichen Regeln unterliegt. Daher führen die kontokorrentrechtlichen Erlöschensgründe (vgl. Großkomm. § 355 Anm. 109 ff) grundsätzlich auch zu einer Beendigung des Girovertrags (so auch B G H Z 74 253, 255). Konstruktiv ergibt sich das aus § 139 BGB — sei es, daß man die Kontokorrentabrede als Teil des Girovertrags ansieht und § 139 unmittelbar anwendet, sei es, daß man die Kontokorrentabrede als selbständiges Rechtsgeschäft ansieht und § 139 analog anwendet. Praktische Bedeutung dürfte dabei vor allem dem Erlöschensgrund der Beendigung der Geschäftsverbindung zukommen, der ζ. B. bei der Schließung einer Bank von hoher Hand regelmäßig vorliegt (vgl. aaO § 355 Anm. I l l a. E. m. Nachw.), sowie auch der Übertragung der Geschäftsverbindung (vgl. dazu aaO § 355 Anm. 112). Umgekehrt hat die Beendigung des Girovertrages nicht notwendig das Erlöschen 4 9 4 des Kontokorrents zur Folge. Denn die Erlöschensgründe sind ζ. T . unterschiedlich Claus-Wilhelm Canaris

259

4. Abschnitt. Die Giroüberweisung (vgl. ζ. B. f ü r den K o n k u r s des K u n d e n einerseits a a O § 355 Anm. 114 und andererseits unten Rdn. 495), und § 139 BGB kann nicht immer (unmittelbar oder analog) angew a n d t werden, da der Fortbestand des Kontokorrents u. U . trotz Erlöschens des G i r o vertrags durchaus sinnvoll sein kann wie ζ. B. f ü r den Fall nachträglich noch durchgef ü h r t e r Überweisungsaufträge oder nachträglich eingegangener Zahlungen (vgl. dazu auch die beiden folgenden Rdn.). 4. Konkurs und Vergleich des Kunden a) Das Schicksal des Girovertrags 495

D e r Konkurs des K u n d e n f ü h r t gemäß § 23 Abs. II K O ipso iure zur Beendigung des Girovertrags 222 . D e r Konkursverwalter muß daher einen neuen Girovertrag mit der Bank abschließen, w e n n er das K o n t o weiterbenutzen will, doch ist ein solcher Vertragsschluß selbstverständlich auch durch konkludentes Verhalten möglich und i. d. R. in der vorbehaltlosen Fortsetzung des Giroverkehrs durch den Konkursverwalter und die Bank zu sehen.

496

Auch ohne eine E r n e u e r u n g des Girovertrags hat die Bank aber gemäß § 23 I 2 K O i. V . m. § 672 S. 2 BGB die Verpflichtung zur Durchführung von Überweisungsaufträgen des Konkursverwalters, „wenn mit dem Aufschübe G e f a h r verbunden ist". Sie erwirbt dann gemäß § 27 K O eine Masseforderung und, sofern das G i r o k o n t o ein entsprechendes Guthaben aufwies, in Restriktion des hier seinem Sinne nach nicht passenden § 55 Ziff. 2 K O auch ein Aufrechnungsrecht. Weiterhin hat die Bank unter den Voraussetzungen der §§ 23 I 2 K O , 672 S. 2 BGB auch eine Verpflichtung zur Gutschrift von nach Konkurseröffnung eingehenden Beträgen 2 2 3 , doch muß sie zuvor grundsätzlich ihrer W a r n p f l i c h t gegenüber dem Überweisenden n a c h k o m m e n (vgl. zu dieser oben Rdn. 105) und diesem Gelegenheit zu einem etwaigen Widerruf geben. Im übrigen ist zu beachten, daß das von § 672 S. 2 BGB geforderte Vorliegen einer „mit dem Aufschübe verbundenen G e f a h r " nicht ohne weiteres bei allen eingehenden Beträgen bejaht werden kann, sondern im Einzelfall geprüft und festgestellt werden muß. Auch wenn es nicht zu bejahen ist, dürfte die Bank aber auf G r u n d einer „nachwirkenden Vertragspflicht" ebenso wie bei der K ü n d i g u n g zu einer Mitteilung an den K o n kursverwalter und zu einer Bereitstellung des Geldes auf dem K o n t o „pro Diverse" verpflichtet sein (vgl. auch oben Rdn. 491).

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Die Eröffnung des Vergleichsverfahrens läßt den Bestand des Girovertrags g r u n d sätzlich unberührt, da sie die Verpflichtungsfähigkeit des Vergleichsschuldners nicht berührt und da die §§ 56 ff V e r g l O demgemäß keine dem § 23 K O entsprechende V o r schrift enthalten. Auch der Erlaß eines allgemeinen oder besonderen Verfügungsverbots nach SS 59, 62 ff VerglO macht als solcher den Girovertrag nicht unwirksam, sondern f ü h r t lediglich d a z u , daß die Verfügungsmacht über das K o n t o auf den Vergleichsverwalter übergeht. Allerdings verliert der in der K o n t o k o r r e n t a b r e d e enthaltene antizipierte Verrechnungsvertrag durch ein Verfügungsverbot seine W i r k u n g (vgl. G r o ß komm. § 355 Anm. 116), doch zieht das nicht die Unwirksamkeit des zugehörigen Geschäftsvertrages nach sich (vgl. a a O Anm. 114), so daß auch die oben Rdn. 493 ver-

222 Vgl. B G H Z 63, 87, 90 f ; 67, 75, 76; Brodmann Z H R 48, 160 und 64, 510; Mez ArchBürgR 30, 106; Meyer-Cording S. 112; Obermüller S. 60; Dünnger/Hachenburg/Breit Anm. 17; Schlegelberger/Hefermebl Rdn. 113; Schönte S 4 V 1; anders Klausing RabelsZ 1932, 125 und Schoele S. 57,

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102 auf G r u n d ihrer Ansicht, der Girovertrag sei ein gesetzlich nicht geregelter Vertrag eigener Art. 223 Vgl. Brodmann Z H R 48, 163; Düringer/Hachenburg/Breit Anm. 17; Schlegelberger/Hefermebl Rdn. 115; ». A. o f f e n b a r Obermüller S. 67 f.

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VI. Die Beendigung des Girovertrags tretene A n w e n d u n g von § 139 BGB auf das Verhältnis von K o n t o k o r r e n t und Girovertrag nicht z u m Zuge k o m m t . b) Überweisungseingänge nach Ausbruch der „Krise" Gehen vor K o n k u r s e r ö f f n u n g , aber nach Ausbruch der „Krise" noch Uberweisun- 4 9 8 gen f ü r den (nachmaligen) Gemeinschuldner ein, so ist die Bank ohne weiteres zur Gutschrift verpflichtet, da der Girovertrag durch den Ausbruch der Krise nicht berührt wird. Die Bank hat dann die Möglichkeit der Konkursaufrechnung 224 . D e n n keines der in § 55 K O enthaltenen Aufrechnungsverbote ist seinem W o r t l a u t nach einschlägig, und eine analoge A n w e n d u n g der Vorschrift, insbesondere von Ziff. 3, scheitert daran, daß die ratio legis nicht paßt. § 55 K O soll nämlich die „künstliche", um nicht zu sagen dolose H e r b e i f ü h r u n g von Aufrechnungslagen, durch die einzelne Gläubiger sich nachträglich Sondervorteile zu Lasten der übrigen verschaffen, verhindern. Diese G e f a h r aber besteht hier grundsätzlich nicht; sie ist ohnehin bei der nachträglichen Begründung von Schulden gegenüber der Masse ungleich geringer als beim nachträglichen Erwerb von Forderungen gegen diese, und sie entfällt hier nahezu vollständig, weil der Eingang von Zahlungen in aller Regel ja nicht auf eine entsprechende Initiative der Bank z u r ü c k z u f ü h r e n ist. Diese kann daher aufrechnen — und zwar auch dann, wenn sie die Gutschrift erst nach K o n k u r s e r ö f f n u n g erteilt, die D e c k u n g aber noch zuvor erhalten h a t 2 2 5 . Ausnahmsweise ist der Bank die A u f r e c h n u n g allerdings in Analogie zu § 55 Ziff. 3 K O zu versagen, w e n n sie nach Ausbruch der Krise und in deren Kenntnis veranlaßt hat, daß der (nachmalige) Gemeinschuldner Zahlungseingänge, die normalerweise auf anderen W e g e n erfolgt wären, auf das bei ihr geführte debitorische K o n t o geleitet hat. D e n n dann handelt es sich um die künstliche H e r b e i f ü h r u n g einer Aufrechnungslage — und diese soll durch § 55 Ziff. 3 K O verhindert werden. H a t die Bank Deckung erst nach Konkurseröffnung erhalten, so kann sie den Betrag nicht mit einem D e b e t verrechnen 2 2 6 ; insbesondere erstreckt sich der von §§ 23 II K O , 674 BGB gewährte Vertrauensschutz nach W o r t l a u t und Sinn des Gesetzes nicht auf eine nach K o n k u r s e r ö f f n u n g erfolgte V e r r e c h n u n g im K o n t o k o r r e n t , zumal der antizipierte Verrechnungsvertrag durch die K o n k u r s e r ö f f n u n g seine Wirksamkeit verliert. T r o t z der Zulässigkeit der K o n k u r s a u f r e c h n u n g kann die Bank die nach Ausbruch 4 9 9 der „Krise" eingegangenen Beträge meist nicht endgültig behalten. D e r B G H läßt nämlich entgegen der f r ü h e r vorherrschenden Ansicht 2 2 7 grundsätzlich die Konkursanfechtung nach § 30 K O z u 2 2 8 . Das ist zutreffend, weil diese Vorschrift anders als § 55 K O nicht auf die V e r h i n d e r u n g eines künstlichen oder unredlichen Erwerbs von V o r z u g s rechten abstellt, sondern einen Ausfluß des Gedankens der „par conditio creditorum" 224

2

Vgl. B G H Z 58, 108, 112; O L G H a m b u r g LZ 1910, 791; O L G Stuttgart W M 1957, 529, 530; Brodmann Z H R 48, 170; Meyer-Cording S. 119; Jaeger K T S 1929, 148; Jaeger/Lenfi $ 53 R d n . 12; Kumpel BankBetr. 1967, 343 f ; Obermüller S. 48 ff.

" Vgl. B G H W M 1978, 58, 59; Obermüller S. 45 f; Kubier BB 1976, 802; Canaris a a O (Fn. 202) S. 76; ebenso ferner mit Recht B G H W M 1979, 533, 534 und 535 f ü r eine vor Zahlungseinstellung erfolgte, aber erst danach gutgeschriebene Bareinzahlung.

22

So mit Recht B G H Z 74, 253, 255 ff gegen O L G Düsseldorf DB 1977, 1548 f. Vgl. O L G Stuttgart W M 1957, 530; Brodmann Z H R 48, 169 f ; Klein Z H R 55, 194; Meyer-Cording S. 119; Rümpel BankBetr. 1967, 345 f; Obermüller S. 51. 22 « Vgl. B G H Z 58, 108, 110 f f ; dem B G H folgend Kubier BB 1976, 803 f f ; Schlegelberger/Hefermebl Rdn. 121; Canaris a a O (Fn. 202) S. 77 f f ; Certh BB 1978, 690; a. A. vor allem Obermüller Festschr. f ü r Bärmann, 1975, S. 716 ff. 227

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung darstellt und demgemäß nicht primär an eine unredliche Absicht des Gläubigers, sondern schon an die objektive Schmälerung der Masse nach Ausbruch der Krise anknüpft, also gewissermaßen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger auf den Zeitpunkt des Ausbruchs der „Krise" vorverlegt. Immerhin wird die Bank im Falle von § 30 K O in ihrem guten Glauben geschützt. Der maßgebliche Zeitpunkt für dessen Vorliegen ist der Augenblick des Zahlungseingangs, wobei wiederum nicht erst die Vornahme der Gutschrift, sondern schon der Erhalt von Deckung den Ausschlag gibt 229 . Im übrigen differenziert § 30 K O bezüglich der Anforderung an den guten Glauben zwischen kongruenten und inkongruenten Sicherung;- und Befriedigungsleistungen. Insoweit kommt es auf die Art des Debet und des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses an 2 3 0 . Während es sich bei der Abdeckung eines Uberziehungskredits i. S. von Ziff. 14 III AGB ohne weiteres um eine kongruente Befriedigung handelt (vgl. auch BGHZ 70 177, 183), liegt bei der Abdeckung nichtfälliger Raten eines Ratenkredits eine inkongruente Leistung vor. Letzteres dürfte regelmäßig auch für die Abdeckung eines Kontokorrentkredits gelten, weil und sofern die Bank nicht jederzeit dessen Rückzahlung verlangen kann, sondern ihn vorher kündigen muß; verfügt allerdings der Kunde wieder über die eingegangenen Beträge, was er wegen der revolvierenden Natur des Kontokorrentkredits grundsätzlich darf, so ist § 30 K O nach den Grundsätzen über die „Bardeckung" überhaupt unanwendbar (vgl. BGHZ 70 184 f). Darüber hinaus sollte man § 30 K O auch bei Krediten, die die Bank erst nach Ausbruch der Krise gewährt hat, insbesondere bei Krediten zum Zwecke der Fortführung oder Sanierung des Betriebes, außer Anwendung lassen, es sei denn, die Bank hätte von vornherein erkennen müssen, daß das mit der Kreditgewährung angestrebte Ziel unerreichbar oder daß seine Verfolgung wirtschaftlich sinnlos ist 231 . 500

Die Möglichkeit der Anfechtung versagt im Vergleich, weil die VerglO zwar in § 54 auf die Vorschriften über die Konkursaufrechnung, nicht aber auf die §§ 30 ff K O verweist und daher ein der Konkursanfechtung entsprechendes Institut nicht kennt 2 3 2 . Hier wirkt sich daher die Unanwendbarkeit von § 55 Ziff. 3 K O wesentlich gravierender aus als im Konkurs. Man darf sich dadurch jedoch nicht dazu verleiten lassen, nun doch $ 55 Ziff. 3 K O analog anzuwenden; denn dadurch würde man die Wertung, die in dem Fehlen einer vergleichsrechtlichen Anfechtungsregelung liegt, in unzulässiger Weise unterlaufen. Anders ist nur zu entscheiden, wenn die Bank ihren Kunden dazu veranlaßt hat, Zahlungseingänge, die normalerweise auf anderen Wegen erfolgt wären, auf das bei ihr geführte debitorische Konto zu leiten. Dann ist nämlich die Aufrechnung zu versagen (vgl. oben Rdn. 498 Abs. 2), und außerdem läge dann ein unzulässiges Abkommen i. S. von § 8 III VerglO vor. Dagegen ginge es viel zu weit, schon in der bloßen Beibehaltung des Girokontos ein unzulässiges Abkommen i. S. von § 8 III VerglO zu sehen 233 . Das wäre in aller Regel eine bare Fiktion; außerdem fehlt es typischerweise 22

' Vgl. B G H W M 1979, 533, 535 ( f ü r den Fall der Bareinzahlung vor Zahlungseinstellung); Canaris a a O (Fn. 202) S. 79 f. 230 Vgl. zum folgenden näher Canaris a a O (Fn. 202) S. 80 f f ; zustimmend Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck K o n k u r s o r d n u n g ' § 3 0 Rdn¡- E. im wesentlichen übereinstimmend auch von Uslar BB 1980, 918; zu undifferenziert Kübler BB 1976, 804 und Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 121 a. E., die grundsätzlich von einer kongruenten Deckung ausgehen.

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233

Vgl. dazu näher Canaris a a O (Fn. 202) S. 82 ff; im wesentlichen zustimmend Mentzel/Kuhn/ Uhlenbruch a a O § 30 Rdn. 41 ; ». A. von Uslar BB 1980, 919. Vgl. statt aller Bley/Mohrbutter Vergleichsordnung 3 , 1968, § 48 Anm. 9. Ebenso i. E. O L G F r a n k f u r t W M 1959, 864; LG H a m b u r g BB 1954, 515 N r . 961; Kumpel BankBetr. 1967, 346 ff; Böhle-Stammschräder, Vergleichsordnung 8 , 1973, § 8 Anm. 4 a. E.; a. A. Bley/Mohrbutter a a O (Fn. 230) § 8 Anm. 35 und Bley K T S 1935, 177 ff.

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VI. Die Beendigung des Girovertrags auch an dem Erfordernis, daß das Handeln der Parteien gerade mit Beziehung auf den Vergleich erfolgt ist. c) Die Durchführung von Überweisungsaufträgen des Kunden nach Verfahrenseröffnung Die Eröffnung des Konkursverfahrens hat die Unwirksamkeit eines Überweisungs- 501 auftrags des Gemeinschuldners zur Folge 234 — und zwar sowohl dann, wenn er ihn erst nach Konkurseröffnung erteilt, als auch dann, wenn er ihn zwar vorher erteilt hat, die Durchführung aber noch nicht erfolgt ist. Denn eine Wirkung der vom Gemeinschuldner getroffenen Anweisung gegenüber der Masse kommt nicht in Betracht, weil deren rechtliches Schicksal gemäß §§ 7, 8 I K O vom Konkursverwalter bestimmt wird, und eine Wirkung gegenüber dem konkursfreien Vermögen ist nicht gewollt, weil sich die Anweisung ja auf ein bestimmtes Konto bezieht und dieses nicht konkursfrei ist, sondern in die Masse fällt 235 . Für den vor Konkurseröffnung erteilten Überweisungsauftrag ergibt sich die Unwirksamkeit außerdem auch aus der Unwirksamkeit des Girovertrages, da die Anweisung nur hinsichtlich ihrer Entstehung abstrakt ist, hinsichtlich ihres Fortbestandes aber analog § 168 S. 1 BGB das Schicksal des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses teilt; für einen nach Konkurseröffnung erteilten Überweisungsauftrag kann aber sinnvollerweise nichts anderes gelten. Auch der B G H folgt in seiner neueren Rechtsprechung der „Erlöschenstheorie" 236 . Die Bank kommt freilich in den Genuß eines verhältnismäßig weitreichenden Ver- 5 0 2 trauensschutzes gegenüber dem Erlöschen des Girovertrags und des Überweisungsauftrags. Dieser ergibt sich zunächst aus § 23 I 2 K O i. V. m. § 674 BGB, wonach der Girovertrag zu ihren Gunsten so lange als fortbestehend gilt, bis sie von seinem Erlöschen Kenntnis erlangt hat oder erlangt haben müßte — und zwar auch dann, wenn die Gemeinschuldnerin durch die Konkurseröffnung als Handelsgesellschaft aufgelöst worden ist (vgl. BGHZ 63 87, 91). Die Bank erwirbt daher bei Gutgläubigkeit eine Forderung aus § 670 BGB gegen die Konkursmasse, doch ist diese gemäß § 27 K O lediglich eine gewöhnliche Konkursforderung. Dabei hat es jedenfalls dann sein Bewenden, wenn die Bank den Überweisungsauftrag des Gemeinschuldners auf debitorischer Grundlage durchgeführt hat. War dessen Konto dagegen aktiv, so wird die Bank nach § 8 II oder III K O in Höhe der Überweisung von ihrer Pflicht zur Rückzahlung des Guthabens befreit, sofern sie keine Kenntnis von der Konkurseröffnun hatte 2 3 7 . Denn wenn nach § 8 II und III K O eine Leistung an den Gemeinschuldner selbst, also hier die Auszahlung seines Gutha234

235

Ebenso i. E. z. B. Meyer-Cording S. 112; Obermüller S. 60 f; Wirtb S. 45; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 113; StierleS. 164 f ; die Gegenansicht, nach der eine Anweisung durch den K o n k u r s des Anweisenden entgegen der hier vertretenen „Erlöschenstheorie" nicht berührt wird („Bestandstheorie"), dürfte freilich (noch) h. L. sein, vgl. z. B. Heile Die Anweisung im K o n k u r s des Anweisenden, 1976, S. 14 f f ; Jaeger/Henckel G r o ß k o m m , z u r K O ' , 1977, § 8 Rdn. 7 ff und 27 ff m. umf. N a c h w . Das berücksichtigt Henckel a a O (Fn. 234) Rdn. 14 und 33 bei seiner Kritik an der Erlöschenstheorie nicht hinreichend; vgl. dazu im übrigen auch Canaris a a O (Fn. 202) S. 97 ff mit Fn. 76.

236

237

Vgl. B G H Z 67, 75, 76 f (bezüglich der in einem Domizilvermerk auf einem Wechsel liegenden Anweisung); anders noch B G H W M 1974, 570, 571 (in einem obiter dictum zu der in der Ausstellung eines Wechsels liegenden Anweisung). Vgl. Meyer-Cording S. 114 f; Bötticher Scheck und Giroüberweisung im K o n k u r s , Diss. H a m bürg 1953, S. 76; Obermüller S. 61 ff; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 117 f ; MentzeUKuhn/ Uhlenbruch a a O (Fn. 230) S 8 Rdn. 6; Jaeger/ Henckel a a O (Fn. 234) § 8 Rdn. 27 ff und 42 m. w. N a c h w . ; anders Düringer/Hachenburg/Breit Anm. 17; Breit Z H R 64, 610 f f ; Schreiber Z H R 66, 353.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung bens an ihn, schuldbefreiende Wirkung hat, so muß das auch für in seinem Auftrag vorgenommene Zuwendungen an Dritte gelten, zumal diese nach der Lehre von der „Simultanleistung" ohnehin rechtlich als Leistung der Bank an den Überweisenden anzusehen sind (vgl. oben Rdn. 322). Dabei kann es dann folgerichtig auch keinen Unterschied machen, ob der Überweisungsauftrag vor oder nach Konkurseröffnung erteilt wurde 2 3 8 . Hatte die Bank schon vor Konkurseröffnung dem Überweisungsempfänger ausnahmsweise die Erteilung der Gutschrift bindend zugesagt, so kann sie — ebenso wie beim Scheckkartenscheck und beim bestätigten Akkreditiv und aus dem gleichen Grund wie dort (vgl. unten Rdn. 856 und Rdn. 1079) — auch dann gegen eine Guthabenforderung des Gemeinschuldners aufrechnen, wenn sie zur Zeit der Gutschrift nicht gutgläubig i. S. von § 8 II und III K O war (so auch Obermüller S. 63 f). Sagt die Bank nach Konkurseröffnung dem Überweisungsempfänger die Erteilung der Gutschrift bindend zu, so ist § 8 II und III K O analog anzuwenden, da ein solches Zahlungsversprechen nicht anders behandelt werden kann als das in der Gutschrift selbst liegende Zahlungsversprechen (ebenso i. E. Obermüller S. 65 f). Hat die Bank eine Sicherheit in Händen und will sie diese für eine Konkursforderung aus §§ 23 I 2 K O i. V. m. § 674 BGB in Anspruch nehmen, so dürfte auch hierauf § 8 II und III K O analog anzuwenden sein. Denn einerseits ist eine Sicherheit so eng mit der Aufrechnungsmöglichkeit verwandt, daß man der Bank die Absonderung nicht versagen sollte, obwohl sie die gesicherte Forderung erst nach Konkurseröffnung erlangt hat und zu dieser Zeit die Sicherungsbestellung des (nachmaligen) Gemeinschuldners an sich gemäß § 15 K O keine Wirkung mehr entfalten kann; andererseits aber besteht auch kein Anlaß, die Bank besser zu stellen als im Rahmen von § 8 K O , was im Hinblick auf die unterschiedliche Beweislastverteilung bezüglich des guten Glaubens nach § 674 BGB und nach § 8 III K O praktische Bedeutung hat. 503

Führt die Bank nach Konkurseröffnung einen Überweisungsauftrag des Gemeinschuldners durch, ohne daß die Voraussetzungen von § 8 II oder III K O vorliegen, so entsteht ein Bereicherungsanspruch der Bank gegen den Empfänger der Gutschrift 239 . Es handelt sich hier nämlich um einen Mangel des Überweisungsauftrags selbst, so daß die oben Rdn. 431 ff entwickelten Grundsätze über die Durchgriffskondiktion zum Zuge kommen. Denn der Überweisungsauftrag ist nicht lediglich wegen Erlöschens des Girovertrags unwirksam, was ein unbeachtlicher Mangel des Deckungsverhältnisses wäre, sondern es fehlt darüber hinaus auch an einer wirksamen Tilgungsbestimmung im Valutaverhältnis, da diese nach Konkurseröffnung wegen ihres rechtsgeschäfts- und verfügungsähnlichen Charakters nur noch vom Konkursverwalter gesetzt werden kann; außerdem ist auch die in dem Überweisungsauftrag liegende Anweisung als solche unwirksam (vgl. soeben Rdn. 501 am Anfang). Daher ist das maßgebliche Kriterium für die Gewährung der Durchgriffskondiktion erfüllt (vgl. oben Rdn. 433). Auch der BGH läßt in derartigen Fällen grundsätzlich den Durchgriff gegen den Anweisungsbegünstigten zu 2 4 0 . Er hat allerdings offengelassen, ob das auch dann gilt, wenn dieser bezüglich der Konkurseröffnung gutgläubig ist. Vom hier vertretenen Standpunkt aus ist das zu bejahen, da die Überweisung dem Gemeinschuldner wegen Verlusts der Verfügungsmacht nicht als seine Leistung zugerechnet werden kann und es

238 So auch Meyer-Cording S. 1 1 4 f ; Wirt h S. 46 f; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 118. » 9 Zustimmend Kühler BB 1976, 805; MentzeUKuhn/ Uhlenbruch a a O (Fn. 230) § 8 Rdn. 4; Staudinger/ Lorenz12 § 812 Rdn. 51 ; ebenso i. E. ferner Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 119; a. A. Wirt h S. 47 f;

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Putzo S. 235 f f ; Jaeger/Henckel a a O (Fn. 234) § 8 Rdn. 33; differenzierend Udo Meyer Der Bereicherungsausgleich in Dreiecksverhältnissen, 1979, S. 130 ff und S. 136 ff. " 0 Vgl. B G H Z 67, 75, 78 ff und dazu Canaris a a O (Fn. 202) S. 98 ff.

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VI. Die Beendigung des Girovertrags einen Schutz des guten Glaubens gegenüber konkursrechtlichen Verfügungsbeschränkungen (außerhalb des Anwendungsbereichs von §§7 1 HS. 2, 8 II und III KO) grundsätzlich nicht gibt; überdies müßte der Überweisungsempfänger das Geld sonst wohl nach den in der folgenden Rdn. entwickelten Grundsätzen an die Masse herausgeben, so daß ihm ein Vertrauensschutz in Form des Durchgriffsverbots ohnehin nichts nützen würde. Man sollte es daher bei dem „negativen" und „konkreten" Vertrauensschutz nach § 818 III BGB bewenden lassen (vgl. auch oben Rdn. 441). — Der Durchgriff scheitert auch nicht notwendig an § 814 BGB. Das gilt ganz sicher dann, wenn die Bank keine Kenntnis von der Konkurseröffnung hatte und § 8 II bzw. III K O nur deshalb nicht zum Zuge kommt, weil der Gemeinschuldner kein ausreichendes Guthaben hatte. Es gilt aber auch dann, wenn der Bank der von § 8 III K O geforderte Beweis ihrer Unkenntnis mißlingt; denn nach § 814 BGB muß die Bank sich im Gegensatz zu § 8 III K O nicht entlasten, sondern der Uberweisungsempfänger muß gerade umgekehrt ihr den bösen Glauben beweisen. Statt der Durchgriffskondiktion der Bank eine Leistungskondiktion der Masse gegen den Uberweisungsempfänger anzunehmen 2 4 1 und der Bank dann ihrerseits eine Leistungskondiktion gegen die Masse zu geben, ist grundsätzlich nicht möglich. Denn die Bank ist sich bei der Durchführung der Überweisung in aller Regel der Konkurseröffnung nicht bewußt und will daher nicht eine Leistung an die Masse, sondern an den Überweisenden erbringen 2 4 2 . Anders ist zu entscheiden, wenn die Bank ausnahmsweise wirklich einmal im Bewußtsein der Konkurseröffnung handelt und also an bzw. für die Masse leisten will; sie hat dann folgerichtig nicht die Durchgriffskondiktion gegen den Überweisungsempfänger — und zwar wohl ohne daß es auf § 814 BGB ankommt —, sondern entweder die Leistungskondiktion gegen die Masse, wobei gemäß § 59 Ziff. 4 K O eine Masseforderung vorliegt, oder bei Genehmigung ihrer Leistung durch den Konkursverwalter einen Ersatzanspruch aus §5 675, 670 BGB, der gemäß § 59 Ziff. 1 K O ebenfalls eine Masseforderung darstellt, oder bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 681 BGB ebenfalls einen Ersatzanspruch aus § 670 BGB, auf den § 59 Ziff. 1 K O analog anzuwenden ist. War der Bank bei der Durchführung der Überweisung die Konkurseröffnung nicht bekannt bzw. bewußt, so kann sie statt des Bereicherungsanspruchs gegen den Überweisungsempfänger auch ihr Stornorecht nach Ziff. 4 III 1 AGB geltend machen. Denn wegen der Unwirksamkeit des Überweisungsauftrags (vgl. oben Rdn. 501) ist die Gutschrift dann „infolge eines Irrtums vorgenommen worden, ohne daß ein entsprechender Auftrag vorliegt"; hierunter fallen auch die Tatbestände des unwirksamen Überweisungsauftrags (vgl. oben Rdn. 449). Wird die Bank dagegen nach § 8 II oder III K O geschützt, so ist ein Bereicherungs- 5 0 4 ansprach der Masse gegen den Überweisungsempfänger gegeben 243 . Die Bank ist hier nicht entreichert und kann folglich keinen Bereicherungsanspruch haben. Andererseits ist aber auch nicht Erfüllung im Valutaverhältnis eingetreten, weil es gegenüber dem Überweisungsempfänger an einer wirksamen Tilgungsbestimmung fehlte. Seine Forderung ist daher nicht erloschen, und er ist folglich auf Kosten der Masse bereichert. Dabei dürfte auch insoweit wohl nicht eine Leistungskondiktion gegeben sein, da § 8 K O nur das Verhältnis zwischen der Bank und der Masse und nicht das zwischen der

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So Putzo S. 232 ff; f ü r den Fall einer D u r c h f ü h rung der Überweisung auf Kredit auch Meyer a a O (Fn. 239) S. 136 ff. Vgl. näher Canaris W M 1980, 357 f.

Ebenso i. E. O L G H a m m W M 1977, 1238, 1239; LG H a m b u r g M D R 1966, 328; Schlegelberger/ Hefermehl Rdn. 119; Jaeger/Henckel aaO (Fn. 234) § 8 Rdn. 31; Putzo S. 234; Stierle S. 166 f.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung M a s s e und dem Ü b e r w e i s u n g s e m p f ä n g e r betrifft und da es d a h e r g e g e n ü b e r diesem an einer der M a s s e z u r e c h e n b a r e n Leistung fehlt, d o c h liegen die V o r a u s s e t z u n g e n einer K o n d i k t i o n w e g e n B e r e i c h e r u n g „in sonstiger W e i s e " vor, weil der Ü b e r w e i s u n g s e m p f ä n g e r , wie soeben g e z e i g t , unmittelbar auf K o s t e n der M a s s e bereichert ist; unterstützend kann eine A n a l o g i e z u § 816 II B G B h e r a n g e z o g e n werden. D e r K o n d i k t i o n s a n spruch trifft den Ü b e r w e i s u n g s e m p f ä n g e r auch nicht unbillig; denn f ü r einen hinreichenden V e r t r a u e n s s c h u t z s o r g t wiederum § 818 III B G B , der ζ. B. bei F r e i g a b e einer Sicherheit eingreifen w ü r d e . D i e Richtigkeit dieses Ergebnisses zeigt sich im übrigen auch d a r a n , daß der Ü b e r w e i s u n g s e m p f ä n g e r S a c h g e l d , d a s er nach K o n k u r s e r ö f f n u n g ohne Z u s t i m m u n g des K o n k u r s v e r w a l t e r s aus der M a s s e erlangt hat, auch in den G r e n zen von § 818 III herausgeben müßte; er braucht d a h e r bei E r w e r b von B u c h g e l d nicht besser zu stehen. D e r K o n d i k t i o n s a n s p r u c h ist dabei grundsätzlich auch dann g e g e b e n , wenn der Gemeinschuldner den Ü b e r w e i s u n g s a u f t r a g z w a r noch v o r K o n k u r s e r ö f f n u n g erteilt hatte, die Gutschrift aber erst nach dieser erfolgt ist (richtig daher i. E. L G H a m b u r g M D R 1966 338). A u c h hier fehlt es nämlich an einer w i r k s a m e n T i l g u n g s b e s t i m m u n g , weil diese v e r f ü g u n g s ä h n l i c h e n C h a r a k t e r hat und die erforderliche V e r f ü g u n g s m a c h t im Augenblick des W i r k s a m w e r d e n s der T i l g u n g s b e s t i m m u n g — d. h. in dem A u g e n blick, in dem der Ü b e r w e i s u n g s a u f t r a g mit dem V e r m e r k über den V e r w e n d u n g s z w e c k dem Ü b e r w e i s u n g s e m p f ä n g e r z u g i n g — nicht mehr vorlag. Z u demselben E r g e b n i s führt auch die Ü b e r l e g u n g , daß die E r f ü l l u n g i. S . von § 362 B G B erst im Augenblick der Gutschrift, also nach K o n k u r s e r ö f f n u n g , eingetreten ist, und daß sie daher der K o n k u r s m a s s e g e g n ü b e r z w a r wohl nicht nach § 7 K O (so aber L G H a m burg a a O ) , aber d o c h nach dem R e c h t s g e d a n k e n des — freilich nicht unmittelbar anwendbaren — § 15 K O unwirksam ist. Schließlich ist auch insoweit wieder auf die Parallele z u m S a c h g e l d z u verweisen; dieses müßte der Ü b e r w e i s u n g s e m p f ä n g e r auch herausgeben, wenn es z w a r v o r K o n k u r s e r ö f f n u n g v o m Gemeinschuldner an ihn a b g e sandt, aber erst nach K o n k u r s e r ö f f n u n g bei ihm eingetroffen w ä r e , d a der zwischenzeitliche V e r l u s t der V e r f ü g u n g s m a c h t die Ü b e r e i g n u n g grundsätzlich unwirksam m a c h t 2 4 4 . D e r Ü b e r w e i s u n g s e m p f ä n g e r kann sich seiner R ü c k z a h l u n g s p f l i c h t auch nicht durch A u f r e c h n u n g entziehen, da seine V e r p f l i c h t u n g erst nach K o n k u r s b e g i n n entstanden ist und die A u f r e c h n u n g d a h e r durch § 55 Ziff. 1 K O ausgeschlossen wird. 505

D i e E r ö f f n u n g des Vergleichsverfahrens berührt als solches die W i r k s a m k e i t von Ü b e r w e i s u n g s a u f t r ä g e n des Vergleichsschuldners ebenso w e n i g wie die W i r k s a m k e i t des G i r o v e r t r a g s (vgl. d a z u oben R d n . 497). D a g e g e n führt ein allgemeines o d e r auf das K o n t o bezogenes V e r f ü g u n g s v e r b o t g e m ä ß §§ 62 I, 63 III V e r g l O grundsätzlich z u r U n w i r k s a m k e i t des Ü b e r w e i s u n g s a u f t r a g s . Bei einem allgemeinen V e r ä u ß e r u n g s v e r b o t wird die B a n k nach § 62 I V V e r g l O in ähnlicher W e i s e in ihrem guten G l a u b e n an den Fortbestand der V e r f ü g u n g s b e f u g n i s des Vergleichsschuldners g e s c h ü t z t wie nach § 8 K O . Bei einem auf d a s K o n t o b e z o g e n e n V e r f ü g u n g s v e r b o t besteht d a g e g e n f ü r einen V e r t r a u e n s s c h u t z w e d e r Bedürfnis noch R a u m , d a das V e r b o t nach § 63 I 2 V e r g l O der B a n k zuzustellen ist. Liegen die V o r a u s s e t z u n g e n v o n § 62 I V V e r g l O nicht v o r o d e r mißachtet die B a n k versehentlich ein ihr zugestelltes besonderes V e r f ü g u n g s v e r bot, so hat sie grundsätzlich die D u r c h g r i f f s k o n d i k t i o n g e g e n den Ü b e r w e i s u n g s e m p f ä n g e r ; die A u s f ü h r u n g e n oben R d n . 503 gelten entsprechend. Wird die B a n k nach § 62 I V V e r g l O g e g e n ü b e r einem allgemeinen V e r f ü g u n g s v e r b o t geschützt, s o kann V g l . ζ. B. Soergel/Hefermehl" § 1 3 0 Rdn. 31; Larenz Allg. T e i l 5 § 18 II c ; Baur S a c h e n r e c h t 1 » •s 19 Β III 2 d.

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VI. Die Beendigung des Girovertrags der Vergleichsverwalter nach § 812 BGB vom Überweisungsempfänger die Rückzahlung des Geldes zur Masse verlangen; auch insoweit kann auf die Ausführungen zum entsprechenden Problem im Konkurs verwiesen werden (vgl. die vorigen Rdn.). d) Ersatzaussonderung und dingliche Surrogation Zahlt der (nachmalige) Gemeinschuldner fremdes Geld auf sein Konto ein, so stellt 506 sich die Frage der Ersatzaussonderung gemäß § 46 KO. Der BGH lehnt diese grundsätzlich ab (vgl. B G H Z 58 257, 259 ff). Seine Begründung ist indessen sehr angreifbar. Zweifellos genügt nicht schon der Hinweis, daß die Forderung durch ihre Einstelking in das Kontokorrent ihre „Selbständigkeit" verliert (wenig klar insoweit der B G H aaO) ; denn jedenfalls bleibt der Bestand der Forderung durch ihre Kontokorrentzugehörigkeit unberührt, so daß sie durchaus noch Gegenstand besonderer Rechtsfolgen sein kann (vgl. Großkomm. § 355 Anm. 53). Der B G H stützt sich denn auch weniger auf diesen Gesichtspunkt als vielmehr darauf, daß die Forderung durch die Saldofeststellung nach der Novationstheorie untergeht. Folgerichtig muß eine Ersatzaussonderung zumindest dann möglich bleiben, wenn nach der Einzahlung des Geldes eine Saldofeststellung nicht stattgefunden hat (zustimmend Liesecke W M 1975 217); da der BGH das Bankkontokorrent mit Recht grundsätzlich nicht als ein Staffelkontokorrent ansieht, sondern von einer periodischen — meist halbjährigen — Saldofeststellung ausgeht (vgl. oben Rdn. 319), bleibt somit ein verhältnismäßig breites Anwendungsfeld für eine Ersatzaussonderung. Noch größer ist dieses, wenn man mit der hier vertretenen Ansicht die Novations- 5 0 7 theorie ablehnt (vgl. aaO § 355 Anm. 88 ff). Dann kommt es allerdings darauf an, ob die Forderung nicht durch Verrechnung untergegangen ist. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn das Konto des Gemeinschuldners im Augenblick der Konkurseröffnung passiv ist oder nach Einzahlung des Geldes passiv gewesen war. Bei einem Aktivsaldo ist dagegen zu fragen, ob die fragliche Forderung noch in ihm enthalten ist — was sich nach der h. L. mit Hilfe der Theorie von der „verhältnismäßigen Gesamtaufrechnung" beurteilt (vgl. aaO § 355 Anm. 68 f), nach der hier vertretenen Ansicht dagegen analog §§ 366, 396 BGB zu entscheiden ist (vgl. aaO § 355 Anm. 74 ff). In Weiterbildung dieser Vorschriften wird man dabei annehmen können, daß die ersatzaussonderungsfähige Forderung nach dem mutmaßlichen, redlichen Parteiwillen gemäß §§ 157, 242 BGB erst nach den älteren (aber gleich sicheren) Forderungen getilgt wird. Praktisch bedeutet das, daß die Ersatzaussonderung insoweit ausgeschlossen ist, als das Geld zur Tilgung von Schulden bei der Bank gedient hat, im übrigen aber möglich bleibt. Das erscheint auch vom Ergebnis her überzeugend. Denn daß die Ersatzaussonderung entfällt, soweit die Bank aus dem Geld Befriedigung für eigene Forderungen erlangt hat, ist nur konsequent, da auch sonst § 46 K O nicht eingreift, wenn jemand mit fremdem Geld seine Schulden bezahlt; daß aber im übrigen die Ersatzaussonderung vom hier vertretenen Standpunkt aus zulässig ist, entspricht dem anzustrebenden — wenn auch de lege lata nicht immer voll zu erreichenden — Ziel der Gleichbehandlung von Buchund Sachgeld (vgl. dazu auch oben Rdn. 444). Erfolgt die Tilgung erst bei der letzten, durch den Konkurs ausgelösten Verrechnung, ist § 46 S. 2 K O analog anzuwenden. Viel zu weit geht dagegen die Ansicht, daß die durch die Einzahlung des Fremdgel- 5 0 8 des entstandene Forderung gegen die Bank auf Grund einer dinglichen Surrogation generell dem Eigentümer des Geldes und nicht dem Einzahlenden zustehen soll — und zwar so lange, als sich noch ein entsprechendes Guthaben auf dem Konto befindet 2 4 5 . Vgl. Reinhardt Festschr. f ü r Boehmer, 1954, S. 97; ihm folgend Simitis A c P 159, 462 f; a. A. mit Recht ζ. B. Liesecke W M 1975, 217.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung Diese Ansicht ist insoweit, als sie auf den jeweiligen Aktivsaldo abstellen will, schon deshalb unhaltbar, weil sie alle Theorien über die Wirkung der kontokorrentrechtlichen Verrechnung mißachtet. Ihr kann aber darüber hinaus und vor allem auch im grundsätzlichen Ausgangspunkt nicht gefolgt werden, weil dem geltenden Recht eine so weit gehende dingliche Surrogation fremd ist. Das ergibt sich vor allem aus § 816 BGB, wo für die hier in Frage stehende Problematik der wirksamen Verfügung durch einen Nichtberechtigten nur ein schuldrechtlicher Surrogationsanspruch gewährt wird; daß Geld hinsichtlich des gutgläubigen Erwerbs nach dem BGB den allgemeinen Regeln über Sachen unterliegt, geht u. a. aus § 935 II BGB hervor. Auch die praktischen Folgen dieser Ansicht sind zumindest problematisch. So fragt sich ζ. B., wie die Bank bei Auszahlung des Guthabens an den Einzahlenden gegenüber dem (ursprünglichen) Geldeigentümer und wahren Inhaber der Guthabenforderung geschützt werden soll; eine Analogie zu § 407 BGB, an die allenfalls zu denken wäre, erscheint reichlich gewagt. Auch ist es sehr zweifelhaft, ob es mit dem System des BGB zu vereinbaren ist, daß Gläubiger des Kontoinhabers, die das Konto gepfändet haben, sich gemäß § 771 Z P O der Drittwiderspruchsklage des früheren Geldeigentümers ausgesetzt sähen. e) Die Erfiilhragswirkung im Valutaverhältnis bei Konkurs des Überweisungsempfängers 509

Welche Folgen ein nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Uberweisungsempfängers erteilter Uberweisungsauftrag im Valutaverhältnis hat, bestimmt sich nach § 8 KO 2 4 6 . Danach wird der Überweisende grundsätzlich gemäß Abs. I von seiner Schuld befreit (bzw. erlangt bei Zahlung auf eine Nichtschuld eine Masseforderung nach § 59 I Ziff. 4 K O wegen einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse). Denn da das Konto in die Masse fällt, gelangt der Anspruch aus der Gutschrift notwendigerweise in diese, so daß die Voraussetzungen von § 8 I K O vorliegen. Läßt die Bank den Gemeinschuldner versehentlich über den gutgeschriebenen Betrag verfügen, so berührt das die eingetretene Erfüllungswirkung nicht, sondern betrifft nur das Verhältnis zwischen der Masse und der Bank.

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Gleiches gilt bei Erteilung des Überweisungsauftrags vor und Gutschrift nach Konkurseröffnung. Auch hier ist an sich § 8 K O einschlägig, weil der Leistungserfolg erst nach Konkurseröffnung eingetreten ist; denn entweder ist für § 8 K O ohnehin generell auf diesen und nicht auf die Vornahme der Leistungshandlung abzustellen oder es ist doch zumindest bei der Giroüberweisung so zu entscheiden, weil der Überweisende den Eintritt des Leistungserfolges hier bis zur Gutschrift noch durch einen Widerruf verhindern kann. Wiederum greift jedoch Abs. I von § 8 K O ein, so daß der Überweisende befreit wird. Allerdings kommt die Überweisung der Masse nicht in voller Höhe zugute, sofern die Bank bei einem debitorischen Konto des Gemeinschuldners eine Aufrechnungsmöglichkeit hat — d. h. bei Eingang der Deckung vor Konkurseröffnung (vgl. oben Rdn. 498 bei Fn. 225). Dennoch tritt auch in einem solchen Fall im Valutaverhältnis Erfüllung ein. Dogmatisch ergibt sich das daraus, daß auch hier die Forderung aus der Gutschrift massezugehörig geworden ist — wenn auch u. U. nur für eine „logische Sekunde"; interessenmäßig rechtfertigt es sich daraus, daß die Zulassung der Konkursaufrechnung ihrem Sinn und Zweck nach den Leistenden nichts angeht, sondern allein das Verhältnis zwischen dem Aufrechnungsbefugten und der Masse betrifft, so daß folgerichtig letztere den Nachteil tragen muß. Auf die Frage, ob gegenüber der 246 Vgl. auch Jaeger/Henckel a a O (Fn. 234) § 8 Rdn. 5, w o freilich die entscheidende Frage im

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Dunkel bleibt, welcher Absatz von § 8 K O einschlägig ist.

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VI. Die Beendigung des Girovertrags Bank die Möglichkeit der Konkursanfechtung gemäß § 30 K O besteht und wie diese sich zu § 8 I K O verhalten würde, kommt es somit nicht an. 5. Konkurs und Vergleich über das Vermögen der Bank Der Konkurs der Bank läßt die Wirksamkeit des Girovertrags unberührt 2 4 7 . Es fehlt 511 nämlich insoweit an einer entsprechenden Rechtsgrundlage, zumal die Nichterwähnung des Beauftragtenkonkurses in den §§ 673 BGB und 23 K O ein argumentum e contrario nahelegt. Auch mit kontokorrentrechtlichen Erwägungen läßt sich das Erlöschen nicht begründen; zwar hätte eine Beendigung des Kontokorrents gemäß §139 BGB auch das Ende des Girovertrags zur Folge (vgl. oben Rdn. 493), doch wird der — insoweit maßgebliche — kontokorrentrechtliche Verpflichtungsvertrag (im Gegensatz zu den antizipierten Verfügungsverträgen) durch die Konkurseröffnung grundsätzlich nicht berührt (vgl. Großkomm. § 355 Anm. 114). Dieses Ergebnis ist auch interessegerecht. Insbesondere ermöglicht es die Annahme, daß nach Konkurseröffnung erteilte Gutschriften noch forderungsbegründende Kraft haben. War die Dekkung bereits vor Konkurseröffnung eingegangen, erhält der Überweisungsempfänger einen Anspruch auf die Konkursquote bzw. bei einem passiven Konto die Möglichkeit der Konkursaufrechnung gemäß § 54 I K O (vgl. dazu auch oben Rdn. 498 bei Fn. 225). Im übrigen haben beide Parteien ein Recht zur fristlosen Kündigung des Girovertrags, und zwar nicht nur nach Ziff. 17 der AGB, sondern auch auf Grund des Prinzips, daß der Girovertrag als Dauerschuldverhältnis bei Vorliegen eines wichtigen Grundes — als welcher der Konkurs der Bank zweifellos anzusehen ist — fristlos gekündigt werden kann (vgl. oben Rdn. 489). Für die Erteilung von Überweisungsaufträgen durch die Bank an andere Banken 5 1 2 gelten die oben Rdn. 495 ff entwickelten Grundsätze, da die Bank insoweit nicht die Stellung des Beauftragten, sondern die des Auftraggebers hat 2 4 8 . Die von ihr beauftragten Banken sind daher zur Durchführung der Aufträge i. d. R. nicht mehr verpflichtet. Kommen sie diesen gleichwohl nach, so werden sie gegenüber der Konkursmasse nur im Rahmen des § 23 I 2 K O i. V. m. § 674 BGB und des § 8 II und III K O geschützt, haben jedoch in den übrigen Fällen i. d. R. einen Bereicherungsanspruch gegen den Gutschriftsempfänger. H a t die Bank nach Ausbruch der Krise noch Überweisungsaufträge durchgeführt, 5 1 3 so steht dem Konkursverwalter grundsätzlich das Recht zur Konkursanfechtung gegenüber dem Überweisenden zu. Das ergibt sich aus § 30 Nr. 1 Halbs. 2 KO, sofern der Überweisende ein aktives Konto hatte; denn dann hat dieser durch die Überweisung Befriedigung für seine Forderung gegen die Bank erlangt — ähnlich als wäre ihm sein Guthaben bar ausgezahlt worden. Das gleiche folgt aus § 30 Nr. 1 Halbs. 1 KO, sofern die Überweisung auf debitorischer Grundlage durchgeführt wurde; denn dann hat der Überweisende während der Krise noch Kredit erhalten. Von praktischer Bedeutung kann die Konkursanfechtung im letzteren Fall z. B. sein, wenn der Überweisende seine Schuld durch Aufrechnung tilgen will, da diese dann zwar nicht an einem Aufrechnungsverbot, wohl aber an der Konkursanfechtung scheitert (vgl. B G H Z 58 108 und dazu oben Rdn. 499). Maßgebliches Ereignis dürfte dabei nicht die Erteilung des Überweisungsauftrags oder die Kontobelastung, sondern erst die Entstehung des Anspruchs

So auch Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 120; Jaeger/Leni« §23 Anm. 14 f f ; anders Mez ArchBürgR 30, 106; Düringer/Hachenburg/Brett Anm. 17; Meyer-CordingS. 120; Wirth S. 49.

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Vgl. auch Bötticher nO (Fn. 237) S. 86 f f ; S. 50; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 120.

Claus-Wilhelm Canaris

Wirth

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

aus der Gutschrift sein, da für § 30 K O auf die Vollendung des betreffenden Rechtsvorgangs abzustellen ist 249 und sowohl der Auftraggeber als auch die Bank bis zur Gutschrift den Überweisungsvorgang grundsätzlich durch einen Widerruf hinfällig machen können. § 30 Ziff. 2 K O kommt demgegenüber von vornherein nicht in Betracht; denn der Kunde kann jederzeit Auszahlungen von seinem Girokonto oder die Durchführung von Überweisungsaufträgen verlangen, so daß immer eine kongruente Befriedigung i. S. von § 30 Ziff. 1 K O vorliegt. 514

Auch die Konkursanfechtung gegenüber dem Überweisungsempfänger ist tatbestandlich an sich möglich, sofern nach Ausbruch der „Krise" noch eine Gutschrift erteilt wurde. Das ergibt sich zwar nicht aus § 30 Nr. 1 Halbs. 1 KO, weil die Gutschrift auf Grund einer entsprechenden Deckung vorgenommen worden ist und daher ein „Bargeschäft" darstellt, wohl aber aus § 30 Nr. 1 Halbs. 2 KO, weil der Überweisungsempfänger durch die Gutschrift Befriedigung für seinen Anspruch auf Gutschrift erhalten hat. Praktische Bedeutung hat die Anfechtung hier indessen wohl kaum; denn sie würde nur den Anspruch aus der Gutschrift in den Anspruch auf die Gutschrift zurückverwandeln — und auf beide Ansprüche erhält der Überweisungsempfänger grundsätzlich gleichermaßen die Konkursquote. Hebt der Überweisungsempfänger sein Guthaben ab, so unterliegt die Abhebung als solche der Anfechtung.

515

Im Vergleich gibt es kein der Konkursanfechtung entsprechendes Institut (vgl. oben Rdn. 500). Im übrigen gelten hier die Ausführungen oben Rdn. 505 entsprechend.

516

Hinsichtlich der Verteilung des Insolvenzrisikos im Valutaverhältnis ist zu differenzieren: bei der Haus- und Filialüberweisung trägt es allein der Überweisende, während es bei der überbetrieblichen Überweisung grundsätzlich dem Überweisungsempfänger aufzuerlegen ist, soweit es um die Insolvenz von dessen Bank geht (vgl. näher oben Rdn. 478). 6. Die Folgen aufsichtsrechtlicher Maßnahmen

517

Die Durchführung von Überweisungsaufträgen nach Entziehung der Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften ist zwar gemäß § 54 KWG strafbar, soweit sie nicht in Zusammenhang mit der erforderlichen Abwicklung des Unternehmens steht, doch berührt das ihre privatrechtliche Wirksamkeit grundsätzlich nicht. Denn da § 54 KWG sich nur gegen die Bank richtet und da auch der Schutz des oder der an der Überweisung beteiligten Dritten nicht die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts fordert, liegt kein gesetzliches Verbot i. S. von § 134 BGB vor. Im Verhältnis zwischen der Bank und dem Überweisenden bedeutet das, daß die in einem Überweisungsauftrag enthaltene Ermächtigung trotz der Erlaubnisentziehung wirksam bleibt bzw. ist und daß die Bank daher bei Durchführung des Auftrags das Konto belasten kann. Die zugleich in dem Überweisungsauftrag liegende Weisung (vgl. oben Rdn. 323 zur Doppelnatur des Überweisungsauftrags) ist allerdings gemäß oder analog §§ 275, 280 bzw. § 306 BGB unwirksam, weil sie auf ein strafbares Verhalten gerichtet ist und dieses einer rechtlich unmöglichen Leistung gleichsteht. Unterläßt die Bank demgemäß die Durchführung des Auftrags, hat sie dies dem Überweisenden unverzüglich mitzuteilen, widrigenfalls sie sich schadensersatzpflichtig macht. Darüber hinaus wird man die Bank auch unabhängig von einer Verletzung ihrer Mitteilungspflicht grundsätzlich als schadensersatzpflichtig ansehen müssen, weil die Gründe für eine Erlaubnisrücknahme nach § 35 II KWG in ihren Verantwortungsbereich fallen und es sich mithin um eine von ihr zu verVgl. ζ. B. Mentzel/Kubn/Uhlenbruck (Fn. 230) § 30 Rdn. 29 m. w. N a c h w .

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aaO

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

VII. Der beleglose Datenträgeraustausch tretende U n m ö g l i c h k e i t handelt; das gilt nach dem R e c h t s g e d a n k e n von § 279 B G B auch bei einer E r l a u b n i s r ü c k n a h m e nach § 35 II Z i f f . 5 K W G w e g e n G e f a h r f ü r die E r f ü l l u n g der V e r p f l i c h t u n g e n der B a n k g e g e n ü b e r ihren G l ä u b i g e r n . Im Verhältnis z u m U b e r w e i s u n g s e m p f ä n g e r b z w . einer Z w i s c h e n b a n k folgt aus der U n a n w e n d b a r k e i t von § 134 B G B grundsätzlich, daß die Erlaubnisentziehung die W i r k s a m k e i t des Anspruchs aus der Gutschrift nicht beeinträchtigt. A u c h eine H a f t u n g des U b e r w e i s u n g s e m p f ä n g e r s aus §§ 830, 823 II B G B k o m m t nicht in Betracht, da er an der Gutschrifterteilung nicht beteiligt ist und m a n das bloße Unterlassen einer Z u r ü c k w e i s u n g d e r Gutschrift mangels einer entsprechenden Rechtspflicht nicht als unerlaubte H a n d l u n g qualifizieren kann. D a g e g e n erscheint eine H a f t u n g des U b e r weisenden aus §§ 830, 823 II B G B denkbar, sofern die U b e r w e i s u n g auf K r e d i t durchg e f ü h r t w o r d e n ist; denn man wird § 54 i. V . m. § 35 II K W G wohl als Schutzgesetz zugunsten der K o n k u r s - o d e r Vergleichsgläubiger ansehen dürfen. Weiterreichende W i r k u n g e n ergeben sich aus einer Abwicklungsanordnung des 5 1 8 Bundesaufsichtsamts f ü r d a s Kreditwesen, die dieses g e m ä ß § 38 K W G bei juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften mit d e r Erlaubnisentziehung verbinden kann. D a nämlich eine solche Entscheidung nach § 38 I 2 K W G wie ein A u f l ö s u n g s b e schluß wirkt, gelten n u n m e h r die Vorschriften über die Liquidation. D a s bedeutet v o r allem, daß die B e f u g n i s z u r V e r t r e t u n g des U n t e r n e h m e n s jetzt primär bei den Liquidatoren liegt und grundsätzlich durch den A b w i c k l u n g s z w e c k beschränkt sein k a n n ; die Einzelheiten g e h ö r e n ins G e s e l l s c h a f t s r e c h t 2 5 0 . Erläßt das B u n d e s a u f s i c h t s a m t ein Zahlungsverbot nach § 46 a I 1 Ziff. 1 K W G , so 5 1 8 a sind entgegenstehende V e r f ü g u n g e n , also insbesondere U b e r w e i s u n g e n und B a r a u s zahlungen, nach §§ 136, 135 B G B g e g e n ü b e r den K o n k u r s - und V e r g l e i c h s g l ä u b i g e r n grundsätzlich unwirksam. D i e V o r s c h r i f t ergänzt § 7 K O und führt z u einer V o r v e r l a g e r u n g der V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n k u n g auf den Zeitpunkt des Zahlungsverbots. D e m g e mäß gibt es grundsätzlich keinen S c h u t z des gutgläubigen E r w e r b s ; z w a r finden nach §§ 136, 135 II B G B die V o r s c h r i f t e n zugunsten derjenigen, welche R e c h t e von einem Nichtberechtigten herleiten, entsprechende A n w e n d u n g , d o c h muß hier insoweit f o l g e richtig § 7 I H a l b s . 2 K O a n a l o g angewendet w e r d e n , w o n a c h nur die — f ü r den b a n k geschäftlichen Z a h l u n g s v e r k e h r nicht in Betracht k o m m e n d e n — §§ 892 f B G B unberührt bleiben. Z a h l u n g e n sind daher nur unter den besonderen V o r a u s s e t z u n g e n v o n § 46 a I 2 K W G w i r k s a m . Zu § 46 a I 1 Ziff. 3 K W G vgl. unten R d n . 1176 a.

VII. Der beleglose Datenträgeraustausch 1. Banktechnische Grundlagen D a s V o r d r i n g e n der elektronischen Datenverarbeitung hat d a z u g e f ü h r t , daß das 5 1 9 herkömmliche Ü b e r w e i s u n g s v e r f a h r e n z. T . von einem automatisierten Zahlungsverkehr durch beleglosen D a t e n t r ä g e r a u s t a u s c h ( M a g n e t b a n d - C l e a r i n g - V e r f a h r e n ) a b g e löst w o r d e n ist. D a b e i nimmt die B a n k M a g n e t b ä n d e r mit A u s f ü h r u n g s a u f t r ä g e n f ü r Ü b e r w e i s u n g e n und Lastschriften entgegen und liefert M a g n e t b ä n d e r mit eingegangenen Buchungsposten aus. Grundeinheit f ü r die B e a r b e i t u n g ist j e d o c h nicht das M a g n e t b a n k als solches, sondern die „logische D a t e i " , die sich ihrerseits aus mehreren „ D a t e n s ä t z e n " z u s a m m e n s e t z t . Ein Band kann mehrere D a t e i e n enthalten, eine Datei sich über mehrere B ä n d e r erstrecken (bis zu maximal f ü n f Bändern). Eine Datei darf 250 Vgl. dazu statt aller Schilling in Großkomm, zum H G B 3 , § 149 Rdn. 36 ff; vgl. im übrigen auch

Rittner Bankenaufsicht und Gesellschaftsrecht, Festschr. für Ballerstedt, 1975, S. 105 ff.

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung nur Gutschriften oder nur Lastschriften enthalten. Für jede Datei ist dem Magnetband ein Auftrag in Form eines besonderen Begleitzettels beizufügen, der bestimmte Mindestangaben enthalten muß und die Funktion eines Sammelüberweisungs- oder -einziehungsauftrages über die Gesamtsumme aller Überweisungen bzw. Lastschriften hat. Bei der Auslieferung der Magnetbänder werden die darauf enthaltenen Gutschriften bzw. Belastungen unter Verzicht auf Einzelbelege in Form einer Sammelbuchung auf dem Konto des Kunden gebucht. Die Einzelheiten des Verhältnisses zwischen der Bank und dem Kunden sind in besonderen Geschäftsbedingungen geregelt (abgedruckt unten Rdn. 526). 520

Im zwischenbetrieblichen Überweisungsverkehr werden die Magnetbänder entweder als solche an das nächste Kreditinstitut — ζ. B. eine Girozentrale — weitergeleitet oder es wird ihr Inhalt im Wege der Datenfernübertragung per Fernschreiber übermittelt; im letzteren Fall erstellen das absendende und das empfangende Institut ein Maschinenprotokoll, das inhaltlich dem Magnetbandbegleitzettel entspricht. Soweit eine beleglose Weiterleitung nicht möglich ist, werden die Überweisungen in Belegform nach den Aufbereitungsvorschriften für Massenzahlungen im „Endlosband" ausgeführt. Das gilt insbesondere für den Fall, daß der Überweisungsempfänger nicht am Magnetband-Clearing-Verfahren beteiligt ist. Eine Kontrolle, ob die Voraussetzungen einer Gutschrift vorliegen (Disposition), findet im Gegensatz zum herkömmlichen Verfahren grundsätzlich nicht statt — und zwar auch dann nicht, wenn die Überweisungen auf einem „Endlosblatt" ausgedruckt und Einzelbelege an die Überweisungsempfänger übermittelt werden (vgl. die in dem Urteil des O L G Hamm W M 1979 339, 341 wiedergegebene Sachverständigenauskunft). Im einzelnen sind die Beziehungen zwischen den beteiligten Kreditinstituten in vertraglich vereinbarten „Richtlinien für den beleglosen Datenträgeraustausch" geregelt (abgedruckt unten Rdn. 527). Diese stellen Allgemeine Geschäftsbedingungen dar. 2. Bankrechtliche Besonderheiten a) Erteilung und Durchführung des Überweisungsauftrags

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Die Erteilung des Überweisungsauftrags erfolgt durch die Übergabe von Magnetband und Begleitzettel. Daß dieser nach Ziff. I 6 der betreffenden AGB die Funktion eines Saninielüberweisungsauftrags hat, bedeutet lediglich, daß sich der Anspruch der Bank auf einen Vorschuß gemäß § 669 BGB (vgl. oben Rdn. 343) und das daraus folgende Recht zu einer sofortigen Kontobelastung nach dem Begleitzettel richtet. Im übrigen ist grundsätzlich der Inhalt des Magnetbandes maßgeblich. Denn dieses enthält die einzelnen Überweisungsaufträge und damit die der Bank jeweils erteilten girovertraglichen Weisungen. Demgemäß gibt bei Unstimmigkeiten zwischen Begleitzettel und Magnetband grundsätzlich letzteres den Ausschlag, doch darf die Bank in einem solchen Fall gemäß Ziff. II 3 AGB das Magnetband und/oder den Begleitzettel an den Kunden zurückgeben.

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Der Rückruf eines Magnetbandes ist gemäß Ziff. I 8 AGB ausgeschlossen, sobald die Bank mit dessen Bearbeitung begonnen hat. Der Widerruf eines einzelnen Überweisungsauftrags kann gemäß Ziff. I 8 AGB nur außerhalb des Magnetband-Clearing-Verfahrens vorgenommen werden. Er muß daher möglichst rasch an die Bank des Zahlungsempfängers weitergeleitet werden. Das wird dadurch erleichtert, daß die erstbeauftragte Bank sich gemäß Ziff. II 4 a der „Richtlinien für den beleglosen Datenträgeraustausch" unmittelbar mit der Bank des Überweisungsempfängers in Verbindung setzen darf, d. h. dieser gegenüber auch bei Zwischenschaltung einer weiteren Bank das girovertragliche Widerrufsrecht hat. Zu einem solchen Vorgehen ist die erstbeauftragte 272

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

VII. Der beleglose Datenträgeraustausch

Bank gegenüber ihrem Kunden grundsätzlich verpflichtet, da dieser hier so wenig wie sonst ein Widerrufsrecht gegenüber der Bank des Empfängers hat, die nicht mit ihm, sondern nur mit der zwischengeschalteten Bank in girovertraglichen Beziehungen steht. Für die Durchführung der Uberweisungsaufträge gelten grundsätzlich die allgemei- 5 2 3 nen Regeln (vgl. oben Rdn. 326 ff). Eine Besonderheit könnte sich allerdings daraus ergeben, daß z. T. die Belege für die Uberweisungsempfänger maschinell hergestellt werden und dabei eine Kontrolle, ob der Name des Überweisungsbegünstigten und des Kontoinhabers übereinstimmen, nicht stattfindet. Daraus könnte man den Schluß auf die alleinige Maßgeblichkeit der Kontonummer ziehen (so in der Tat OLG Hamm WM 1979 339, 341). Dafür läßt sich auch anführen, daß die Bank nach der Regelung von Ziff. 4 III 2 AGB der Privatbanken ohnehin ganz allgemein „die angegebene Kontonummer des Zahlungsempfängers als maßgeblich ansehen darf". Freilich kann die Gültigkeit dieser Klausel für den normalen Uberweisungsverkehr nicht anerkannt werden (vgl. oben Rdn. 331). Beim automatischen Ausdruck der Belege liegt es indessen insofern anders, als hier nicht wie bei Vornahme einer manuellen Buchung oder einer individuellen Disposition die Namenskontrolle im Rahmen eines ohnehin erfolgenden Vorgangs stattfinden kann, sondern einen eigenen Arbeitsgang erfordern und damit den Rationalisierungseffekt teilweise wieder hinfällig machen würde. Das allein kann jedoch den Verzicht auf die Kontrolle nicht rechtfertigen, da der Schaffung erhöhter Risiken durch Automation u. U. durch Verschärfung der Sorgfaltsanforderungen zu begegnen ist (vgl. auch unten Rdn. 810). Es kommt jedoch hinzu, daß zur Teilnahme am beleglosen Datenträgeraustausch nicht alle Bankkunden, sondern nur bestimmte Großkunden wie die öffentliche Hand, Versicherungen und dgl. sowie kaufmännische Unternehmen zugelassen werden. Diesen wird man es überlassen können, selbst über die Eingehung der Risiken zu entscheiden, die mit dem Verzicht auf die Namenskontrolle verbunden sind. Allerdings sollte man dann der erstbeauftragten Bank eine Pflicht zur Aufklärung des Auftraggebers über das Unterbleiben der Kontrolle auferlegen, zumal hierüber in den einschlägigen Sonder-AGB nichts steht und Ziff. 4 III 2 der allgemeinen AGB keinen erkennbaren Bezug auf den beleglosen Datenträgeraustausch aufweist und auch sonst recht unauffällig ist. Das Unterbleiben einer solchen Aufklärung begründet jedoch nur Schadensersatzpflichten mit der Folge, daß regelmäßig ein Abzug nach § 254 BGB zu machen ist und die Bank den Anspruch sogar gänzlich zu Fall bringen kann durch den Nachweis, daß der Kunde auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht von der Teilnahme am beleglosen Datenträgeraustausch Abstand genommen hätte. Dagegen ginge es wohl zu weit, den Uberweisungsauftrag trotz der Besonderheiten dieses Verfahrens und trotz Ziff. 4 III 2 AGB dahin auszulegen, daß mangels einer besonderen Aufklärung des Kunden der Name des Überweisungsbegünstigten Vorrang vor der Kontonummer hat; vielmehr ist Ziff. 4 III 2 AGB im Wege einer Reduktion des Anwendungsbereichs für den beleglosen Datenträgeraustausch als gültig anzuerkennen (vgl. dazu allgemein Capelle/Canaris, Handelsrecht 1 9 , § 15 I 3 e m. Nachw. zum Streitstand). b) Die Gutschrift Werden eingegangene Buchungsposten auf Magnetbändern an den Kunden ausge- 524 liefert, so fragt es sich, ob der Anspruch aus der Gutschrift durch die Eingabe der Einzelposten in das Band oder durch die in Ziff. III 1 vorgesehene Sammelbuchung entsteht. Das dürfte grundsätzlich im letzteren Sinne zu entscheiden sein. Denn auch hier Claus-Wilhelm Canaris

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung

erlangt der Überweisungsempfänger eine mit der Barzahlung vergleichbare Stellung nur durch den Buchungsakt und dessen Manifestation (vgl. dazu näher oben Rdn. 419 ff). Außerdem kann nur durch die Anknüpfung an diesen der Zeitpunkt für die Entstehung des Anspruchs aus der Gutschrift einheitlich und genau bestimmt werden, während man bei Abstellung auf die Eingabe in das Band zur sukzessiven Entstehung zahlloser Einzelansprüche käme. Was im übrigen die praktisch besonders wichtige Frage nach der zeitlichen Begrenzung der Widerrufsmöglichkeit angeht, so ist kein Grund dafür ersichtlich, diese schon mit der Aufnahme der betreffenden Buchung in das Band und nicht erst mit der Sammelbuchung entfallen zu lassen, da die Bank bis zu deren Erteilung bzw. Manifestation ohne weiteres einen entsprechenden Abzug machen und nur einen um die widerrufene Uberweisung verminderten Betrag gutschreiben kann. Wird freilich die Sammelgutschrift erst nach der Auslieferung des Bandes an den Kunden vorgenommen, so wird man den Auslieferungszeitpunkt als entscheidend anzusehen haben. Liegt umgekehrt die Manifestation der Gutschrifterteilung vor Beginn der Bearbeitung des Bandes, so ist auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem es letztmals technisch und organisatorisch möglich ist, die Eingabe der betreffenden Uberweisung in das Band zu verhindern. 525

Der Anspruch auf die Gutschrift richtet sich wie sonst auch nach den eingegangenen Uberweisungsaufträgen. Nimmt also die Bank in das Band einen Buchungsposten ohne entsprechenden Auftrag auf oder erteilt sie versehentlich eine zu hohe Sammelgutschrift, so hat sie einen Rückzahlungsanspruch aus § 812 BGB bzw. das Stornorecht nach Ziff. 4 III AGB. 3. Die Texte der einschlägigen AGB

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Bedingungen für die Beteiligung von Kunden am automatisierten Zahlungsverkehr durch beleglosen Datenträgeraustausch (Magnetband-Clearing-Verfahr en) November 1977 I. Allgemeine Verfahrensbestimmungen 1. Die Bank nimmt zur Vereinfachung des automatisierten Zahlungsverkehrs durch beleglosen Datenträgeraustausch (Magnetband-Clearing-Verfahren) Magnetbänder mit Ausführungsaufträgen f ü r Überweisungen und Lastschriften entgegen und liefert Magnetbänder mit eingegangenen Buchungsposten aus. Bei Ausführungsaufträgen für Lastschriften müssen dem Kunden (Zahlungsempfänger) Einzugsermächtigungen der Zahlungspflichtigen vorliegen. Lastschriften aufgrund von Abbuchungsaufträgen sind im Magnetband-Clearing-Verfahren nicht zugelassen. 2. Die Magnetbänder müssen in Satz- und Dateiaufbau und in den Spezifikationen den Angaben gemäß der Anlage 1 entsprechen. 3. Die Angaben zum Verwendungszweck haben sich in aussagefähiger Kurzform ausschließlich auf den Zahlungsverkehrsvorgang zu beziehen. Für die Bezeichnung des Auftraggebers/Zahlungsempfängers sollen möglichst nur 13 Stellen belegt werden. Dies gilt vor allem f ü r den Teil regelmäßig wiederkehrender Zahlungen, bei dem der Empfänger/Zahlungspflichtige aus der Kurzbezeichnung den jeweiligen Auftraggeber/Zahlungsempfänger ohne weiteres erkennen kann. 4. Für die Verwendung von Textschlüsseln gelten die „Richtlinien f ü r einheitliche Zahlungsverkehrsvordrucke" und die Anlage 2. 5. V o r Anlieferung eines Magnetbandes an die Bank und nach Erhalt eines Magnetbandes ist eine Aufzeichnung mit dem vollständigen Magnetbandinhalt, d. h. einschließlich eventueller Erweiterungsteile, zu erstellen. Die Bank ist berechtigt, die Überlassung der Aufzeichnung zu verlangen. 6. Bei Anlieferung eines Magnetbandes ist f ü r jede Datei ein Auftrag in Form des Magnetbandbegleitzettels in zweifacher Ausfertigung gemäß Anlage 3 beizufügen. Der Kunde hat den

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2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

VII. Der beleglose Datenträgefaustausch Magnetbandbegleitzettel, der gleichzeitig die Funktion eines Sammelüberweisungs- oder Einziehungsauftrages über die Gesamtsumme aller Überweisungen oder Lastschriften hat, rechtsverbindlich zu unterschreiben. Die Magnetbänder sind durch Aufkleber gemäß Anlage 4 zu kennzeichnen. 7. Der Kunde ist verpflichtet, vor der Anlieferung und nach Erhalt eines Magnetbandes die Kontrollmaßnahmen gemäß der Aufzählung in der Anlage 5 durchzuführen. Der Inhalt der vom Kunden gelieferten Magnetbänder ist mindestens für einen Zeitraum von 10 Geschäftstagen in der Form nachweisbar zu halten, daß der Bank auf Anforderung kurzfristig besonders gekennzeichnete Duplikatbänder geliefert werden können. 8. Nach Anlieferung eines Magnetbandes können Rückrufe von einzelnen Lastschriften oder Überweisungen nur außerhalb des Magnetband-Clearing-Verfahrens vorgenommen werden. Berichtigungen sind nur durch Rückrufe und erneute Auftragserteilung möglich. Der Rückruf eines Magnetbandes ist ausgeschlossen, sobald die Bank mit dessen Bearbeitung begonnen hat. Die Rückgabe nicht bezahlter Lastschriften erfolgt außerhalb des Magnetband-Clearing-Verfahrens. II. Die Behandlung der Magnetbänder durch die Bank 1. Die Bank ist berechtigt, empfangene Magnetbänder ganz oder teilweise auszudrucken. Der Kunde kann den Ausdruck von Belegen nicht verlangen. 2. Ergeben sich bei einer von der Bank durchgeführten Kontrolle des Magnetbandes Fehler, so wird sie die fehlerhaften Datensätze mit ihrem vollständigen Inhalt nachweisen und dem Kunden unverzüglich mitteilen. Die fehlerhaften Datensätze werden von der weiteren Bearbeitung ausgeschlossen. 3. Stellt die Bank fest, daß sie ein angenommenes Magnetband wegen seiner Beschaffenheit ganz oder teilweise nicht bearbeiten kann oder daß Unstimmigkeiten zwischen dem Magnetband und Magnetbandbegleitzettel bestehen, so ist sie berechtigt, das Magnetband und/oder den Magnetbandbegleitzettel an den Kunden zurückzugeben. Der Kunde ist in diesen Fällen zur Rücknahme verpflichtet. Er kann sich nicht darauf berufen, daß eine Bearbeitung des Bandes auf seiner Anlage möglich ist. 4. Die Bank gibt das Originalband und ein etwa erhaltenes Duplikat nach Bearbeitung zurück. III. Die Auslieferung von Magnetbändern an den Kunden 1. Bei der Auslieferung eines Magnetbandes an den Kunden werden die darauf enthaltenen Gutschriften bzw. Belastungen in Form der üblichen Sammelbuchung auf dem Konto des Kunden gebucht. Der Kunde kann den Ausdruck von Einzelbelegen nicht verlangen. 2. Der Kunde erhält mit dem Magnetband einen Magnetbandbegleitzettel und eine Buchungsliste. Die Sortierung dieser Liste entspricht der Reihenfolge der Daten auf dem Magnetband. 3. Das Magnetband ist unverzüglich zu bearbeiten und sofort nach Bearbeitung der Bank zurückzugeben. 4. Ergeben sich bei den gemäß Abschnitt I Ziffer 7 durchzuführenden Kontrollen Fehler, so sind die fehlerhaften Datensätze mit ihrem vollständigen Inhalt nachzuweisen und der Bank unverzüglich mitzuteilen. Stellt der Kunde fest, daß er ein erhaltenes Magnetband wegen seiner Beschaffenheit ganz oder teilweise nicht bearbeiten kann, so muß er dies der Bank unverzüglich anzeigen. Die Bank wird ihm sodann Unterlagen zur weiteren Bearbeitung der auf diesem Magnetband gespeicherten Zahlungsverkehrsvorgänge zur Verfügung stellen. IV. Haftungsfragen 1. Der Kunde ist im Verhältnis zur Bank und allen Kreditinstituten, die die jeweils von ihm hereingegebenen Daten bearbeitet haben, für alle Schäden und Nachteile verantwortlich, die dadurch entstehen, daß sich das von ihm angelieferte Magnetband oder die von ihm angegebenen Daten nicht in einem ordnungsgemäßen Zustand befunden haben bzw. unrichtig oder unvollständig sind. Claus-Wilhelm Canaris

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung 2. Die Bank wird die geschäftsüblichen organisatorischen und technischen Voraussetzungen schaffen, um eine ordnungsgemäße Bearbeitung der Magnetbänder zu gewährleisten und Fehler nach Möglichkeit zu vermeiden. Im Hinblick auf die Vielzahl der Vorgänge und die Besonderheiten des Verfahrens muß die Bank jedoch ihre H a f t u n g ausschließen, soweit dies im Rahmen der Rechtsordnung zulässig ist. Dies gilt insbesondere f ü r den Verlust oder die Veränderung von Daten, die bei der Übertragung der Magnetbänder entstehen. Eine H a f t u n g besteht zudem stets nur in dem Maße, in dem das Verhalten der Bank zum Entstehen eines Schadens beigetragen hat. Die Schadensersatzpflicht beschränkt sich auf den Betrag des jeweils betroffenen Vorganges. V. Schlußbestiimnungen 1. Die in diesen Bedingungen erwähnten Anlagen sind Bestandteil des mit dem Kunden geschlossenen Vertrages. Sie beruhen auf entsprechenden Vereinbarungen der am MagnetbandClearing-Verfahren beteiligten Kreditinstitute. Änderungen dieser Vereinbarungen müssen im Hinblick auf eine ordnungsgemäße Abwicklung des Verfahrens sowohl von den beteiligten Kreditinstituten als auch von deren Kunden beachtet werden. Sie sind daher ebenfalls für den Kunden verbindlich. Die Bank wird ihn jedoch rechtzeitig über etwaige Änderungen unterrichten. 2. Vereinbart die Bank mit dem Kunden bestimmte Termine f ü r die Einlieferung von Magnetbändern, so beinhaltet dies eine Absprache über Ausführungstermine nur dann, wenn die Bank ausdrücklich die Bearbeitung zu dem vereinbarten Zeitpunkt verbindlich zugesagt hat. 3. Für die Bearbeitung von Magnetbändern wird eine Gebühr in H ö h e von D M . . . . je Buchungsposten erhoben. 4. Ergänzend gelten — auch f ü r Änderungen dieser Bedingungen — die Regelungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken in ihrer jeweiligen Fassung.

526a

Besondere Bedingungen der Deutschen Bundesbank für den beleglosen Datenträgeraustausch Fassung vom 30. 11. 1979 1. Im beleglosen Datenträgeraustausch nimmt die Deutsche Bundesbank (im folgenden Bank genannt) von allen Girokonteninhabern Aufträge f ü r beleglose Uberweisungen und von Kreditinstituten Aufträge f ü r den Einzug von beleglosen Lastschriften entgegen. Die beleglosen Zahlungsvorgänge müssen auf Magnetbändern aufgezeichnet sein. 2. Zum beleglosen Datenträgeraustausch sind grundsätzlich nur Magnetbänder zugelassen, die in Satz- und Dateiaufbau und in den Spezifikationen den Angaben gemäß Anhang entsprechen. 3. (1) Der Auftraggeber/Einreicher liefert die Aufträge mit den Magnetbändern, soweit von der Bank auf Grund örtlicher Verhältnisse nicht ein früherer Termin für erforderlich gehalten wird, bis 14.30 U h r bei der Stelle der Bank ein, die sein Girokonto führt. Der Gegenwert der beleglosen Lastschriften wird dem Einreicher am zweiten Geschäftstag nach dem Einreichungstag auf Girokonto gutgeschrieben. (2) Die auf den Magnetbändern aufgezeichneten Überweisungen bzw. Lastschriften sind je Datei mit einem von Zeichnungsberechtigten unterschriebenen Sammel-Überweisungsauftrag bzw. Sammel-Einzugsauftrag f ü r den beleglosen Datenträgeraustausch in zweifacher Ausfertigung einzureichen; eine Ausfertigung dient zugleich als Magnetbandbegleitzettel. Als SammelÜberweisungsauftrag/-Einzugsauftrag (Magnetbandbegleitzettel) ist der Vordruck 4134 oder ein eigener Auftrag zu verwenden, der in Aufbau und Inhalt dem Vordruck 4134 gemäß Anhang (Anlage 3) entspricht. (3) Jedes Magnetband muß mit der Girokontonummer und Firmenbezeichnung des Auftraggebers/Einreichers, der Bandnummer sowie dem Dateinamen „ D T A U S " gekennzeichnet sein. 4. (1) Die Angaben zum Verwendungszweck einzelner Zahlungsvorgänge haben sich in aussagefähiger Kurzform ausschließlich auf den Zahlungsverkehrsvorgang zu beziehen. Für die Bezeichnung des Auftraggebers/Zahlungsempfängers sollen möglichst nur 13 Stellen belegt werden. Dies gilt vor allem f ü r den Teil regelmäßig wiederkehrender Zahlungen, bei dem der Empfänger/Zahlungspflichtige aus der Kurzbezeichnung den jeweiligen Auftraggeber/Zahlungsempfänger ohne weiteres erkennen kann. 276

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

VII. Der beleglose Datenträgeraustausch (2) Soweit f ü r Verwendungszweckangaben oder f ü r zusätzliche Namensangaben Erweiterungsteile belegt sind, bleibt die Erhebung eines Druckkostenausgleichs vorbehalten. 5. (1) Der Auftraggeber/Einreicher hat vor Einreichung der Magnetbänder die Kontrollmaßnahmen gemäß der Aufzählung im Anhang (Anlage 5) durchzuführen. (2) Ergeben sich bei der Kontrolle eines Magnetbandes u n d / o d e r des Sammel-Überweisungsauftrags bzw. Sammel-Einzugsauftrags durch die Bank Unstimmigkeiten oder sonstige Fehler, so ist sie berechtigt, das Band ohne Bearbeitung an den Auftraggeber/Einreicher zurückzugeben. Der Auftraggeber/Einreicher kann sich nicht darauf berufen, daß bei einer von ihm durchgeführten weiteren Kontrolle des Bandes keine Fehler festgestellt werden konnten. Er ist verpflichtet, nicht bearbeitete Magnetbänder zurückzunehmen. Die Bank ist nicht verpflichtet, Aufträge teilweise auszuführen. (3) Der Auftraggeber/Einreicher ist verpflichtet, den Inhalt der von ihm weitergeleiteten Magnetbänder mindestens f ü r einen Zeitraum von zehn Geschäftstagen in der Form nachweisbar zu halten, daß auf Anforderung der Bank kurzfristig besonders gekennzeichnete Duplikatbänder geliefert werden können. Zur Klärung von Reklamationen muß er auch danach in der Lage sein, Einzelangaben zu den Zahlungsvorgängen gemäß Anhang (Anlage 7) zu liefern. 6. Die Bank leitet die Daten der Zahlungsvorgänge so weiter, wie sie ihr vom Auftraggeber/ Einreicher aufgegeben worden sind. Sie ist berechtigt, Magnetbänder ganz oder teilweise auszudrucken. 7. Rückfragen und Reklamationen sind unmittelbar zwischen dem Auftraggeber/Einreicher und dem Zahlungsempfänger/Zahlungspflichtigen oder deren Kreditinstituten zu klären. 8. (1) Druckt die Bank Lastschriften auf „Lastschriftvordrucken f ü r auszudruckende Lastschriften" aus, so wird sie die Bankleitzahl der ersten Inkassostelle im letzten Teilfeld des Mittelfeldes angeben. Im Kopf des Lastschriftvordrucks wird lediglich ein Hinweis hierauf eingedruckt, die ausdruckende Stelle der Bank wird nicht angegeben. (2) Druckt die Bank Überweisungen auf „Überweisungsträgern f ü r auszudruckende Gutschriften" aus, so gilt f ü r die Kennzeichnung des erstbeauftragten Instituts Absatz 1 entsprechend. (3) Beim Ausdruck werden Textschlüssel gemäß den „Richtlinien f ü r einheitliche Zahlungsverkehrsvordrucke" und die Kennzeichen für vermögenswirksame Leistungen gemäß Anhang (Anlage 2) im Verwendungszweckfeld angegeben. 9. Die Bank stellt Girokonteninhabern als Empfängern von Überweisungen bzw. von Lastschriften Magnetbänder gemäß Nummer 2 zusammen mit einem Magnetbandbegleitzettel zur Verfügung, der nicht unterschrieben, sondern mit einem Sicherungsstempelabdruck versehen wird. Falls die Voraussetzungen f ü r die Bearbeitung von Magnetbändern nicht gegeben sind, werden Zahlungsverkehrsbelege geliefert, die keine Angaben in der Codierzeile enthalten, ein belegbegleitender Datenträger wird nicht mitgeliefert. 10. Werden beleglose Lastschriften nicht eingelöst, so sind diese in Belegform zurückzugeben. 11. (1) Der Auftraggeber/Einreicher haftet für alle Schäden und Nachteile, die dadurch entstehen, daß sich von ihm eingelieferte Magnetbänder oder die von ihm angegebenen Daten nicht in einem ordnungsgemäßen Zustand befunden haben bzw. daß Daten unrichtig oder unvollständig sind. (2) Für Schäden, die bei der Bearbeitung von Aufträgen im beleglosen Datenträgeraustausch entstehen, haftet die Bank entsprechend Abschnitt I Nr. 13 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen. 12. Soweit vorstehend nichts anderes geregelt ist, gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank, Abschnitte I. Allgemeines, II. Giroverkehr und III. Vereinfachter Scheck- und Lastschrifteinzug f ü r die Kreditinstitute.

Vereinbarung über Richtlinien für den beleglosen Datenträgeraustausch ( Magnetband-Clearing-Verfahren) November 1977

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1. Der Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e. V., Bonn Bundesverband deutscher Banken e. V., Köln Deutscher Sparkassen- und Giroverband e. V., Bonn Verband öffentlicher Banken e. V., Bonn Claus-Wilhelm Canaris

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung Verband privater Hypothekenbanken e. V., Bonn Verband der Gemeinwirtschaftlichen Geschäftsbanken (VGG), Bonn vereinbaren namens der angeschlossenen Kreditinstitute zur Vereinfachung des Zahlungsverkehrs die als Anlage beigefügten „Richtlinien für den beleglosen Datenträgeraustausch (Magnetband-Clearing-Verfahren)". Die in diesen Richtlinien erwähnten Anlagen sind Bestandteile des Vertragswerkes. Der Inhalt der Anlagen kann rechtsverbindlich für alle Beteiligten durch einstimmigen Beschluß des Betriebswirtschaftlichen Arbeitskreises der Spitzenverbände des Kreditgewerbes geändert werden. Diese Vereinbarung begründet Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten. 2. Die angeschlossenen Kreditinstitute werden nach Inkrafttreten dieser Richtlinien einen Magnetbandaustausch nur noch nach Maßgabe dieser Richtlinien durchführen. Die Anerkennung dieser Richtlinien begründet jedoch keine Verpflichtung zur Annahme von Magnetbändern. Die Kreditinstitute können jedoch untereinander Vereinbarungen über die Verpflichtung zur Annahme von Magnetbändern treffen. Die einmalige vorbehaltlose Annahme eines Magnetbandes zur Bearbeitung gilt als Abschluß eines Vertrages über die weitere Annahme von Magnetbändern. Ein solcher Vertrag kann — unabhängig davon, ob er auf einer ausdrücklichen Vereinbarung oder einer vorbehaltlosen Annahme eines Magnetbandes beruht — nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende gekündigt werden. 3. Diese Vereinbarung kann, unbeschadet der Regelung in Ziffer 2, von jedem Kreditinstitut oder einem Spitzenverband mit einer Frist von zwölf Monaten zum Ende eines Kalenderjahres gekündigt werden. Die Kündigung hat durch eingeschriebenen Brief gegenüber dem Bundesverband deutscher Banken zu erfolgen. Kündigt ein Kreditinstitut, so ist die Erklärung über den zuständigen Spitzenverband an den Bundesverband zu richten. Die Kündigung muß in diesen Fällen spätestens am 14. T a g der Kündigungsfrist beim Bundesverband deutscher Banken eingegangen sein. Der Bundesverband deutscher Banken hat die Kündigung den anderen Kreditinstituten über die zuständigen Spitzenverbände mitzuteilen. Durch eine Kündigung wird das Fortbestehen der Vereinbarung zwischen den übrigen Vertragspartnern nicht berüht. 4. Diese Vereinbarung tritt am 2. Januar 1976 in Kraft.

Richtlinien für den beleglosen Datenträgeraustausch (Magnetband-Clearing-Verfahren) I. Allgemeine Bestimmungen 1. Im Magnetband-Clearing-Verfahren werden Uberweisungen und/oder Lastschriften, deren Daten auf Magnetband gespeichert sind, im Verrechnungsverkehr zwischen Kreditinstituten beleglos abgewickelt. Bei Lastschriften müssen den Zahlungsempfängern Einzugsermächtigungen der Zahlungspflichtigen vorliegen. 2. Die Magnetbänder müssen in Satz- und Dateiaufbau und in den Spezifikationen den Angaben gemäß Anlage 1 entsprechen. 3. Die am Magnetband-Clearing-Verfahren beteiligten Kreditinstitute verpflichten sich, die auf den von ihnen angenommenen Magnetbändern gespeicherten Zahlungsverkehrsvorgänge unverzüglich auszuführen. 4. Verrechnungen aller Art insbesondere von Gutschriften, Lastschriften oder Rückbelastungen sind im Rahmen der bestehenden Verrechnungswege und Vereinbarungen vorzunehmen. 5. Die Vereinbarungen zwischen den Kreditinstituten und ihren Kunden über eine Teilnahme am Magnetband-Clearing-Verfahren sind nach Maßgabe dieser Richtlinien auszugestalten, soweit einzelne Bestimmungen nicht ausschließlich im Verkehr zwischen den Kreditinstituten gelten. Insbesondere ist sicherzustellen, daß die von den Kunden hereingenommenen Magnetbänder in Satzund Dateiaufbau sowie in den Spezifikationen der Anlage 1 entsprechen. II. Bestimmungen über das Verfahren 1. Die Lieferung von Magnetbändern a) Die Angaben zum Verwendungszweck haben sich in aussagefähiger Kurzform ausschließlich auf den Zahlungsverkehrsvorgang zu beziehen. Für die Bezeichnung des Auftraggebers/Zah278

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

VII. Der beleglose Datenträgeraustausch lungsempfängers sollen möglichst nur 13 Stellen belegt werden. Dies gilt vor allem f ü r den Teil regelmäßig wiederkehrender Zahlungen, bei dem der Empfänger/Zahlungspflichtige aus der Kurzbezeichnung den jeweiligen Auftraggeber/Zahlungsempfänger ohne weiteres erkennen kann. Für die Verwendung von Textschlüsseln gelten die „Richtlinien f ü r einheitliche Zahlungsverkehrsvordrucke" und die Anlage 2. b) Soweit f ü r Verwendungszweckangaben oder f ü r zusätzliche Namensangaben Erweiterungsteile belegt sind, bleibt die Erhebung eines Druckkostenausgleichs vorbehalten. c) Bei Anlieferung eines Magnetbandes ist f ü r jede Datei ein rechtsverbindlicher Auftrag in Form des Magnetbandbegleitzettels in zweifacher Ausfertigung gemäß Anlage 3 zu liefern. Die Magnetbänder sind durch Aufkleber gemäß Anlage 4 zu kennzeichnen. 2. Kontrollmaßnahmen und weitere Behandlung von Magnetbändern a) Die Kreditinstitute haben bei der Bearbeitung der Magnetbänder die Kontrollmaßnahmen gemäß der Aufzählung in der Anlage 5 durchzuführen. Ergeben sich bei diesen maschinell durchzuführenden Kontrollen Fehler, so sind die fehlerhaften Datensätze mit ihrem vollständigen Inhalt nachzuweisen und dem Magnetbandabsender unverzüglich mitzuteilen. Die fehlerhaften Datensätze können von der weiteren Bearbeitung ausgeschlossen werden. b) Ergeben sich bei der Kontrolle der Magnetbänder u n d / o d e r der Magnetbandbegleitzettel Unstimmigkeiten oder sonstige Fehler, so ist das feststellende Kreditinstitut berechtigt, fehlerhafte Magnetbänder bzw. unstimmige oder unvollständige Magnetbandbegleitzettel unbearbeitet zurückzugeben. Macht das feststellende Kreditinstitut von dem Rückgaberecht Gebrauch, so muß die Rückgabe unverzüglich erfolgen. Der Magnetbandabsender ist, unbeschadet etwaiger Schadensersatzansprüche, verpflichtet, nicht bearbeitete Magnetbänder zurückzunehmen. c) Kann ein Kreditinstitut Zahlungsverkehrsvorgänge nicht beleglos weiterleiten, so hat es diese in Belegform nach den Aufbereitungsvorschriften f ü r Massenzahlungen im Endlosband auszuführen. Es ist berechtigt, Magnetbänder ganz oder teilweise auszudrucken. Das Druckbild der Belege gemäß den Mustern in Anlage 6 ist einzuhalten. 3. Sicherung von Magnetbändern a) Jeder Magnetbandabsender ist verpflichtet, den Inhalt der von ihm weitergeleiteten Magnetbänder mindestens f ü r einen Zeitraum von zehn Geschäftstagen in der Form nachweisbar zu halten, daß den jeweiligen Empfangsstellen auf Anforderung kurzfristig besonders gekennzeichnete Duplikatbänder geliefert werden können. b) Die Kreditinstitute sind verpflichtet, von den Überweisungen und Lastschriften, die sie auf Magnetbändern gespeichert an andere Kreditinstiute beleglos weitergeleitet haben, die Einzelangaben gemäß den Angaben der Magnetbandinhaltsliste der Anlage 7 verfügbar zu halten. Diese Verpflichtung gilt auch f ü r das am Magnetband-Clearing-Verfahren zuletzt beteiligte Kreditinstitut. Das am Magnetband-Clearing-Verfahren unmittelbar zuerst beteiligte Kreditinstitut hat sicherzustellen, daß f ü r die von Kunden entgegengenommenen Magnetbänder eine Aufzeichnung mit dem vollständigen Magnetband-Inhalt vorhanden ist. Bei Rückfragen über einen Zahlungsverkehrsvorgang sind die zuvor erwähnten Angaben bzw. Unterlagen zur Verfügung zu stellen, soweit sie diesen Vorgang betreffen. c) Wird der Inhalt eines Magnetbandes mittels Datenfernübertragung weitergeleitet, sind das absendende und das empfangende Institut verpflichtet, ein Maschinenprotokoll zu erstellen, zu ihren Unterlagen zu nehmen und auf Anforderung gegenseitig zur Verfügung zustellen. Das Maschinenprotokoll muß inhaltlich dem Magnetbandbegleitzettel (Anlage 3) entsprechen. 4. Rückrufe und Rücklastschriften a) Der Rückruf eines Magnetbandes durch das einreichende bzw. auftraggebende Kreditinstut ist ausgeschlossen, sobald die Bearbeitung des Magnetbandes begonnen hat. Nach Anlieferung von Magnetbändern können Rückrufe von einzelnen Lastschriften oder Überweisungen nur außerhalb des Magnetband-Clearing-Verfahrens vorgenommen werden. Hierzu ist das erstbeauftragte Kreditinstiut bzw. die erste Inkassostelle berechtigt, sich unmittelbar mit der Bank des Zahlungspflichtigen bzw. des Überweisungsempfängers in Verbindung zu setzen. Berichtigungen sind nur durch Rückrufe und erneute Auftragserteilung möglich. Claus-Wilhelm Canaris

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4. Abschnitt. Die Giroüberweisung b) Werden Lastschriften nicht eingelöst, so erfolgt die Rückgabe außerhalb des MagnetbandClearing-Verfahrens nach den Bestimmungen des Lastschriftabkommens. Sofern auf den Ausdruck eines Beleges verziehet wurde, ist mit den aus der Magnetbandinhaltsliste ersichtlichen Angaben eine Ersatzlastschrift anzufertigen. III. Haftung 1. Die Kreditinstitute haften untereinander für alle Schäden und Nachteile, die dadurch entstehen, daß die von ihnen oder ihren Kunden angegebenen Daten unrichtig oder unvollständig sind. Sie haften ferner dafür, daß die Daten nach der Verarbeitung eines Magnetbandes vollständig und unverändert weitergegeben werden, sofern nicht Fehlerkorrekturen vorgenommen worden sind. 2. Verstöße gegen die aus diesen Richtlinien erwachsenen Verpflichtungen sind unverzüglich nach Bekanntwerden zu rügen. Aus einer Verletzung dieser Richtlinien können Schadenersatzansprüche nur in Höhe des Betrages des jeweils betroffenen Vorganges, der Kosten einer etwa notwendig werdenden Neuerstellung eines Magnetbandes oder — bei Beschädigung eines Magnetbandes — der Anschaffungskosten eines Magnetbandes geltend gemacht werden. Die Abtretung etwaiger Ansprüche aus einer Verletzung dieser Richtlinien ist ausgeschlossen. Ein beteiligtes Kreditinstitut ist auch nicht berechtigt, einen aus der Verletzung dieser Richtlinien entstandenen Schaden eines Dritten im Wege der Schadenliquidation im Drittinteresse geltend zu machen.

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2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

5. Abschnitt Das Lastschriftverfahren Systematische Übersicht Rdn. I. Begriff und Wesen des Lastschriftverfahrens 1. Technik und Funktion des Lastschriftverfahrens 2. Die Rechtsnatur der Lastschriftermächtigung 3. Die dem Lastschriftverfahren üblicherweise z u g r u n d e liegenden Formularerklärungen a) D e r Text des Abkommens über den Lastschriftverkehr b) D e r Text der üblichen Inkassovereinbarung II. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Lastschriftschuldner und seiner Bank (Zahlstelle) 1. Die Rechte und Pflichten der Zahlstelle gegenüber dem Lastschriftschuldner a) Die Rechtslage im Abbuchungsauftragsverfahren b) Die Rechtslage im Einzugsermächtigungsverfahren 2. Die Einlösung der Lastschrift a) Die verspätete Rückgabe der Lastschrift b) Die Kontobelastung 3. Das Fehlen eines wirksamen Einlösungsauftrags und der „Widerspruch" des Bezogenen gegen die Einlösung a) Die Rechtslage im Abbuchungsauftragsverfahren b) Die Rechtslage im Einzugsermächtigungsverfahren III. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Lastschriftgläubiger und seiner Bank (erste Inkassostelle) 1. Die Inkassopflicht der Gläubigerbank und die damit verbundenen Nebenpflichten 2. Die Rechtsstellung des Lastschriftgliubigers nach Einreichung der Lastschrift a) Die Bedeutung der G u t s c h r i f t . . b) D e r Ruckbelastungsvorbehalt nach Ziff. 9 der Inkassovereinbarung

Rdn. c)

528 531

536 537

538 543

548 550

554 559

566

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576

Die Anwendbarkeit des Stornorechts gemäß Ziff. 4 III AGB . . d) Die Kreditgewährung über den Einlösungszeitpunkt hinaus beim Einzugsermächtigungsverfahren IV. Die Rechtsverhältnisse im zwischenbetrieblichen Lastschriftverkehr 1. Die Rechtsstellung der ersten Inkassostelle gegenüber der Zahlstelle 2. Ansprüche der Zahlstelle gegen die erste Inkassostelle a) D e r Wiedervergütungsanspruch nach Ziff. II 3 des Lastschriftabkommens b) D e r Wiedervergütungsanspruch nach Ziff. III 1 des Lastschriftabkommens c) Der Schadensersatzanspruch gemäß Ziff. I 4 des Lastschriftabkommens d) D e r Schadensersatzanspruch bei Einlösung einer unwirksamen Lastschrift 3. Die Rechtslage bei Zwischenschaltung einer Landeszentralbank beim „vereinfachten Lastschrifteinzug" a) Die Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten b) Die Geschäftsbedingungen der Deutschen Bundesbank f ü r das V e r f a h r e n zum „vereinfachten Lastschrifteinzug f ü r die Kreditinstitute" 4. Ansprüche der ersten Inkassostelle gegen den Lastschriftbezogenen a) Ansprüche aus der Kausalforder u n g gemäß Ziff. 44 S. 4 A G B . b) Ansprüche aus S 826 BGB wegen Mißbrauchs der Widerspruchsmöglichkeit und auf Unterlassung eines Widerspruchs im Einzugsermächtigungsverfahren c) Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung gemäß S 242 BGB . . . . d) Ansprüche aus S 426 BGB . . . .

Claus-Wilhelm Canaris

580

582

583

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591

594

596

601

602

604 612 614

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren Rdn. 5.

Ansprüche des Lastschriftschuldners gegen die erste Inkassostelle 6. Ansprüche des Lastschriftgläubigers gegen die Zahlstelle 7. Ansprüche der Zahlstelle gegen den Lastschriftgläubiger a) Die Rechtslage im Abbuchungsauftragsverfahren b) Die Rechtslage im Einzugsermächtigungsverfahren V. Das Rechtsverhältnis zwischen Lastschriftgläubiger und Lastschriftschuldner 1. Die Abrede über den Lastschrifteinzug a) Die Rechtsnatur b) Inhalt und Wirkungen der Lastschriftabrede 2. Die Erfüllung a) Die Folgen des Eingangsvorbehalts b) Die Folgen der Widerspruchsmöglichkeit im Einzugsermächtigungsverfahren c) Die T r a g u n g der Verlustgefahr . d) Die T r a g u n g der V e r z ö g e r u n g s gefahr und die Rechtzeitigkeit der Leistung

615 617

626

des Lastschriftschuldners 571 Bankgeheimnis und Auskunftspflicht 571 und Warnpflicht 616 Bedingung, aufschiebende 534 Belastungsbuchung 528, 550 Rückgängigmachung 559

282

Einzug 648

Der Widerruf von Lastschriftabrede oder -ermächtigung und das Erlöschen des z u g r u n d e liegenden Rechtsverhältnisses

2.

K o n k u r s und Vergleich über das Vermögen des Lastschriftgläubigers a) Das Verhältnis zwischen der Gläubigerbank (ersten Inkassostelle) und dem Lastschriftgläubiger b) Die Rechtsstellung des Lastschriftschuldners

629 3. 635

645

bei

1.

628

636 641

Die Rückabwicklung einer Nichtschuld

VI. Die Beendigung des Lastschriftverfahrens

620

Alphabetische Abbuchungsauftragsverfahren 528, 538 ff Belastungsrecht 538 Einlösungspflicht 538 und Einzugsermächtigungsvermerk 558, 580, 590, 593, 619 Erlöschen des Auftrags 622 fehlender Auftrag 551, 554 ff, 616, 621 H a f t u n g der ersten Inkassostelle 594 f H a f t u n g des Gläubigers 620 ff interne Einschränkungen 622 Abrechnungsverkehr 548, 570 Abrufserklärung, mangelhafte 556 Allgemeine Geschäftsbedingungen Abtretung der Kausalforderung 602 f Einlösungswirkung 550 f Genehmigungsfiktion 535, 542, 544, 554, 559 f Pfandrecht 575, 653 Sicherheiten 570, 584, 608, 653 Stornorecht 581 f, 621, 623 Anscheins- und Duldungsvollmacht 565, 604 Auskunftsanspruch

Rdn. 3.

K o n k u r s und Vergleich über das Vermögen des Lastschriftschuldners a) Die Rechtsstellung der Zahlstelle b) Die Rechtsstellung des Lastschriftgläubigers

4.

D e r Zusammenbruch Inkassostelle

der

5.

D e r Zusammenbruch der Zahlstelle .

651 656

659 663

ersten

Übersicht Benachrichtigungspflicht des Schuldners 633 der Zahlstelle 539, 544, 546, 584, 617 Bereicherungsansprüche bei fehlendem Abbuchungsauftrag 555, 581, 616 K o n k u r s des Gläubigers 660, 663 bei Nichtschuld 648, 669 f bei unwirksamer Lastschrift 594 f im vereinfachten Einzug 598 f Zahlstelle gegen Gläubiger 620 ff Bezahltmeldung 528, 571 f Computerfehler 546 Datenträgeraustausch, belegloser 550, 602 Datenverarbeitung, elektronische 550 Doppelzahlung 606 Eigentumsvorbehalt, verlängerter 602 b Eingangsvorbehalt 570, 572, 574, 635, 651 Einlösung der Lastschrift 547 ff, 597, 635 ff Einlösungsverbot 540 Einwendungsausschluß 573 f Einzugsermächtigungsverfahren 528, 543 ff Belastungsrecht 543 f, 560 Einlösungspflicht 543 f Einzug von T r e u h a n d f o r d e r u n g 607 Erlöschen der Ermächtigung 565

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

649

667 673

5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren fehlende Ermächtigung 551, 559 ff, 604, 616, 670 Genehmigung 559 H a f t u n g des Bezogenen 559, 602 ff H a f t u n g des Gläubigers 626 f H a f t u n g der ersten Inkassostelle 559, 578, 591 ff H a f t u n g der Zahlstelle 546, 588 Ruckbelastungsvorbehalt 577 Wiedervergütungsanspruch 588 ff Erfüllungsgehilfe 567 Ermächtigung 531 ff, 656, 659 Widerruf 650 Ermächtigungstheorie 531 f, 538, 543 f, 556, 560 f, 665 Ersatzaussonderung 658 Fälschung 551, 554, 556, 594, 621, 625 falsus p r o c u r a t o r 554, 556, 585, 594, 621, 625 Genehmigungstheorie 535, 544, 551, 560 f, 627, 636, 661, 665 Generalanweisungstheorie 534, 538, 541 Gesamtgutschrift 529 Geschäftsfähigkeit 554, 621 Gutschrift 528, 569 ff Anspruch auf 569 Anspruch aus 569 auflösend bedingte 577, 636 aufschiebend bedingte 570, 572, 574, 635, 651 und K o n k u r s 651 ff Rechtsfolgen 573

Inkassopflicht 566 ff Inkassovereinbarung 528, 566 f Nebenpflichten 567 f Text 537 Inkassoverhältnis 583 Inkassostelle, erste 528

Lastschrift 528 ff außergewöhnlicher Betrag 541 unberechtigte 546, 577, 588, 658, 661 unbezahlte 528 unwirksame 551, 594 f Weiterleitungspflicht 567 Lastschriftabkommen 528 Text 536 Lastschriftabrede 628 ff Widerruf 649 ff Lastschrifteinzug, vereinfachter 549, 570, 596 ff Auftragsverhältnis 596 der Deutschen Bundesbank 601 Einlösung 597 Text der Geschäftsbedingungen 601 Gutschrift 597 unbezahlte Lastschrift 597 Lastschriftreiterei 585, 588, 604 Lastschriftverfahren 528 ff Beendigung 649 ff Nachteile 530 Rechtsnatur 531 ff Technik 528 ff Vorteile 529 Zulassung 566 Lastschriftverkehr, zwischenbetrieblicher 582, 583 ff Massengeschäfte 529, 617 Mißb rauch der Abbuchungsbefugnis 541 der Ermächtigung 545, 604 der Lastschrift 534 des Widerspruchsrechts 585, 588, 604, 613, 618 f, 638 Nachdisposition 550

Kausalforderung Abtretung 602 f, 652 Abtretungsverbot 603 Konkurs der ersten Inkassostelle 642, 667 ff des Lastschriftgläubigers 530, 540, 578 f, 592, 594, 604 ff, 615, 651 ff des Lastschriftschuldners 530, 563, 571, 621, 638, 659 ff der Zahlstelle 574, 641 ff, 673 f der Zwischenbank 574, 641 K o n k u r s a n f e c h t u n g 653, 661 a, 664, 674 K o n k u r s a u f r e c h n u n g 652, 654, 657, 661 a Konto beschlagnahmtes 552 debitorisches 552 K o n t o k o r r e n t 575 K o n t o p f ä n d u n g 552 K o n t o p r o Diverse 621 Kreditgewährung 539, 542, 545 f, 572, 579, 604

Rechtsmißbrauchseinwand 559, 562, 585 f, 588, 607, 638 f Regreßhaftung des Bezogenen 614 Ruckbelastungsvorbehalt 570, 572, 574, 576 ff Rückgabe der Lastschrift 539, 545, 551, 597 ff, 617 verspätete 548 f, 587, 617 Rücklieferungsanspruch 584 Sittenwidrige Schädigung durch Bezogenen 604 ff Mitverschulden 610 Rechtsirrtümer 609 Schaden 608 V o r s a t z 609 Schutzpflichtverletzung H a f t u n g des Bezogenen 612 f H a f t u n g der ersten Inkassostelle 615 H a f t u n g der Zahlstelle 617 Teilzahlung 539 Überziehungsprovision 572, 577 Valutaverhältnis 628 ff Ankündigungspflicht 633 Erfüllung 635 ff, 657

Claus-Wilhelm Canaris

283

5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren Holschuld 630, 642, 649 Mängel 620, 624, 626 Verlustgefahr 641 ff Verzögerungsgefahr 645 ff Zahlungspflicht 631 f venire contra factum proprium 549 a. E., 617 a Verfügung, einstweilige 586, 611, 618, 638 Verlängerter Eigentumsvorbehalt 602 b Vergleich Lastschriftgläubiger 655, 662 Verpflichtungsermächtigung 532 Versicherungsprämien 647 Vertrauenshaftung k r a f t widersprüchlichen Verhaltens 617 a Verzug des Gläubigers 630, 643, 646 f des Schuldners 630, 640, 646 der Zahlstelle 538, 544 Vollmachtstheorie 533, 665 Vordisposition 550

Warnpflicht der ersten Inkassostelle 615 der Zahlstelle 540, 545 Wertstellung 572, 577, 653 Widerruf 540, 551, 558, 560, 564 f, 603, 606, 612 des Abbuchungsauftrags 555, 622 der Einzugsermächtigung 560, 649 ff der Lastschriftabrede 540, 551 Verwirkung 560, 565 unwirksamer 585 Widerspruch des Bezogenen 557 f, 561, 580, 585, 588, 600, 604 ff, 612, 636 ff, 654, 661 Unterlassungsanspruch 611, 637 Widersprüchliches Verhalten 549 a. E., 617 a Wiedervergütungsanspruch 587 ff, 592 Willensmängel 555, 622

Zahlstelle 528 Zinsen 572, 577

Literatur Badde Vertrag mit Schutzwirkung f ü r Dritte im Lastschriftverfahren, Diss. Münster 1979; Bärmann/Brink Europäisches Geld-, Bank- und Börsenrecht, Teil I, 1974, Rdn. 260 f f ; Bittroff Der Einzug von Quittungen und Lastschriften, BankBetr. 1962, 13 f f ; Buck Der Widerspruch des Konkursverwalters gegen Lastschriften, die im Einzugsermächtigungsverfahren eingezogen wurden, K T S 1980, 97 ff; Canaris Der Bereicherungsausgleich im bargeldlosen Zahlungsverkehr, W M 1980, 354 f f ; Denck Der Mißbrauch des Widerspruchsrechts im Lastschriftverfahren, Z H R 144 (1980) 171 f f ; Engel H a n s - G e o r g , Rechtsprobleme um das Lastschriftverfahren, 1966; Fallscbeer-Schlegel Das Lastschriftverfahren, 1977; Franke Rechtsfragen im Bereich des Lastschriftverfahrens, DB 1973, 1055 ff; Frenz/WinterhalderOie unberechtigte Rückbelastung von Lastschriften beim Abbuchungsauftragsverfahren, DB 1978, 1821 ff; Grzimek Moderne Inkasssoverfahren, 1961; Hadding Zur zivilrechtlichen Beurteilung des Lastschriftverfahrens, Festschrift f ü r Bärmann, 1975, S. 375 ff; derselbe Das Lastschriftverfahren in der Rechtsprechung, W M 1978, 1366 ff; Holschbach Risiken der Forderungseinziehung im Lastschriftverfahren, D B 1977, 1933 f f ; Jakfeld Zum Risiko des Lastschrifteinzugsverkehrs, Z g K W 1977, 152 f f ; Keßler Helmut, D e r Lastschrifteinzugsverkehr, 1966; Mütze Das Fehlerrisiko im bargeldlosen Zahlungsverkehr unter besonderer Berücksichtigung des Lastschriftverfahrens, Diss. Köln 1980; Liike/Philippi H a f t u n g der einlösenden Bank im Lastschriftverfahren, JuS 1978, 304 ff; Obermüller Die Bank im Konkurs ihres Kunden, 1972, S. 100 f f ; Pleyer/Holschbach Lastschriftverfahren und Monopolmißbrauch, D B 1972, 761 f f ; Polke Der Zahlungsverkehr der Banken im In- und mit dem Ausland, Diss. Hamburg, 1978, S. 98 ff; Putzo Eugen-Ludwig, Erfüllung mit Buchgeld und die H a f t u n g der Beteiligten wegen ungerechtfertigter Bereicherung, 1977, S. 48 f f ; Sandberger Grundlagen und Grenzen des Widerspruchsrechts beim Lastschriftverfahren, J Z 1977, 285 ff; Schlegelberger/Hefermehl Komm, zum H G B , 5. Aufl. 1976, Anhang nach § 365 Rdn. 122 f f ; Schmidt Reimer, Rationalisierung und Privatrecht, AcP 166 (1966), 1 ff; Schönle Bank- und Börsenrecht, 2. Aufl. 1976, § 3 2 IV; Skrotzki Lastschriftverfahren und Insolvenz, K T S 1974, 136 f f ; Wolff Eberhard, Zahlungsverkehrsabkommen im Kreditgewerbe, Festschr. f ü r Bärmann, 1975, S. 1057, 1071 ff.

I. Begriff und Wesen des Lastschriftverfahrens 1. Technik und Funktion des Lastschriftverfahrens 528 Das Lastschriftverfahren stellt ein Instrument des bargeldlosen Zahlungsverkehrs dar, das im Gegensatz zur Giroüberweisung nicht vom Zahlenden, sondern vom Zahlungsempfänger in Gang gesetzt wird. Dazu reicht dieser bei seiner Bank, die man als 284

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

I. Begriff und Wesen des Lastschriftverfahrens

erste Inkassostelle zu bezeichnen pflegt, eine Lastschrift über einen bestimmten Betrag ein, auf welcher Name, Bankverbindung und Konto des Bezogenen sowie des Einreichers angegeben sind (vgl. das Muster bei Schütz S. 367 Nr. 292). Der Einreicher erhält sogleich eine Gutschrift über den Betrag der Lastschrift mit Wertstellung zu einem Datum, das eine bestimmte Zahl von Arbeitstagen nach der Einreichung liegt. Hat der Bezogene sein Konto nicht zufällig bei derselben Bank, leitet die erste Inkassostelle die Lastschrift an die Bank des Bezogenen, die sogenannte Zahlstelle, wobei erforderlichenfalls eine oder mehrere weitere Banken, insbesondere eine Landeszentralbank (als Filiale der Deutschen Bundesbank), zwischengeschaltet werden. Die Zahlstelle nimmt auf dem Konto des Bezogenen eine Belastungsbuchung in Höhe des Lastschriftbetrages vor, sofern dieses Deckung aufweist (oder eine ausreichende Kreditlinie besteht) und ihr entweder ein sogenannter Abbuchungsauftrag des Kontoinhabers zugunsten des Lastschrifteinreichers vorliegt oder die Lastschrift den Vermerk trägt, daß dem Einreicher eine Einzugsermächtigung des Kontoinhabers vorliegt. Ob letzteres wirklich zutrifft, prüft die Zahlstelle nicht nach, und auch die erste Inkassostelle tut es i. d. R. nicht. Die Zahlstelle kann jedoch Lastschriften, die auf einer Einzugsermächtigung beruhen, gemäß Ziff. III 1 und 2 des zwischen den Banken geltenden „Abkommens über den Lastschriftverkehr" (abgedruckt unten Rdn. 536) zurückgeben und deren Wiedervergütung verlangen, wenn der Bezogene der Belastung seines Kontos binnen sechs Wochen nach deren Vornahme widerspricht; in einem solchen Fall kann die erste Inkassostelle gemäß Ziff. 9 der üblichen Inkassovereinbarung mit dem Einreicher (abgedruckt unten Rdn. 537) auf dessen Konto eine entsprechende Rückbelastung vornehmen. Von der Vornahme der Belastungsbuchung benachrichtigt die Zahlstelle den Kontoinhaber in der üblichen Weise, also ζ. B. durch Zusendung eines entsprechenden Kontoauszugs, wohingegen die erste Inkassostelle und der Einreicher keine Nachricht erhalten, da Bezahltmeldungen gemäß Ziff. I 6 des Lastschriftabkommens nicht erfolgen. Unbezahlt gebliebene Lastschriften versieht die Zahlstelle mit einem entsprechenden Vermerk und reicht sie an die erste Inkassostelle zurück. Das Lastschriftverfahren bietet im Vergleich mit der Giroüberweisung und dem 5 2 9 Scheck beträchtliche Vorteile für alle Beteiligten 1 . Für den Zahlungsempfänger ergeben sich diese vor allem daraus, daß er die Initiative für den Einzug seiner Außenstände in die Hand bekommt. Er erhält daher in aller Regel das Geld rechtzeitig, sofern sein Schuldner nicht ausnahmsweise weder ein Guthaben noch eine ausreichende Kreditlinie bei seiner Bank hat. Demgemäß verschafft das Lastschriftverfahren dem Zahlungsempfänger erhebliche Liquiditäts- und Zinsvorteile, aber auch wesentliche Organisations- und Buchführungsvorteile, da das Mahnwesen weitgehend überflüssig wird und eine gesonderte buchungsmäßige Erfassung nur in den verhältnismäßig seltenen Fällen eines gescheiterten bzw. vom Schuldner durch Widerspruch rückgängig gemachten Lastschrifteinzugs erforderlich ist. — Für den Bezogenen liegt der Hauptvorteil darin, daß er sich nicht um die Bezahlung seiner Schulden zu kümmern braucht, die damit verbundene Arbeit und den Organisationsaufwand einspart und nicht in Gefahr gerät, Skonti zu verlieren, Verzugszinsen zahlen zu müssen usw.; im Gegensatz zu einem Dauerüberweisungsauftrag kann das Lastschriftverfahren dabei auch eingesetzt werden, wenn Höhe und/oder Fälligkeit der Schuld wechseln. — Die erste Inkassostelle ist an dem Lastschriftverfahren insbesondere deshalb interessiert, weil es ihr die Zusammenfassung einer Vielzahl von Einzelüberweisungsvorgängen zu einer Gesamtgut' Vgl. dazu ζ. B. Bittroff BankBetr. 1962,14 f; Reimer Schmidt A c P 166, 12 f f ; Crzimek S. 59 f f ; Engel S. 4 f f ; Fallscheer-Schlegel S. 3 ff.

Claus-Wilhelm Canaris

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

Schrift über die Summe der an einem bestimmten T a g eingereichten Lastschriften ermöglicht und weil sie den Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs durch Vereinbarung mit ihrem Kunden so steuern kann, daß er nicht in die Perioden arbeitsmäßiger Spitzenbelastung fällt. Außerdem gewährleistet das Verfahren, daß der Zahlungsempfänger alle Zahlungen, bezüglich derer eine Lastschriftermächtigung besteht, über die erste Inkassostelle einzieht, was nicht nur deren Geschäftsvolumen erhöht, sondern auch die Sicherheit von Krediten an den Zahlungsempfänger verbessert. — Im übrigen erleichtert das Lastschriftverfahren wegen der Massenhaftigkeit und weitgehenden Schematisierbarkeit der einschlägigen Zahlungsvorgänge sowohl für die erste Inkassostelle als auch für den Zahlungsempfänger den Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen. 530

Den Vorteilen stehen erhebliche Gefahren und Nachteile gegenüber. Diese ergeben sich vor allem aus den Mißbrauchsmöglichkeiten, die das Lastschriftverfahren bietet. Für den Bezogenen besonders gefährlich ist das Abbuchungsauftragsverfahren, weil er dabei Belastungen seines Kontos im Verhältnis zu seiner Bank grundsätzlich auch dann gegen sich gelten lassen muß, wenn der Lastschrift in seinem Verhältnis zum Einreicher eine entsprechende Forderung nicht zugrunde lag (vgl. unten Rdn. 541). Beim Einzugsermächtigungsverfahren treffen die Folgen eines Mißbrauchs der Lastschriftermächtigung dagegen grundsätzlich nicht den Bezogenen, weil dieser die Kontobelastung durch einen Widerspruch rückgängig machen kann (vgl. näher unten Rdn. 559 ff), sondern die erste Inkassostelle, gegen die die Zahlstelle bis zum Ablauf der Sechswochenfrist einen Rückvergütungs- und danach einen Schadensersatzanspruch hat (vgl. näher unten Rdn. 588 ff), so daß diese ihrerseits auf die Rückbelastungsmöglichkeit gegen den Lastschrifteinreicher angewiesen ist. Die Zulassung zum Lastschrifteinzug stellt daher einen besonderen Vertrauenserweis der ersten Inkassostelle gegenüber dem Lastschrifteinreicher dar. Das gilt nicht nur für dessen Zuverlässigkeit, sondern auch für seine Zahlungsfähigkeit. Die erste Inkassostelle trägt das Risiko seiner Insolvenz nicht nur bei einem unbefugten Einzug von Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren, sondern auch für den Fall, daß der Einzug zwar befugtermaßen erfolgt ist, der Bezogene aber dennoch in nicht mißbräuchlicher Weise widerspricht oder inzwischen seinerseits insolvent geworden ist. — Die Risiken der Zahlstelle unterscheiden sich nicht wesentlich von den Risiken bei anderen Formen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs. Beispielsweise kann es vorkommen, daß sie den Widerruf eines Abbuchungsauftrags übersieht oder eine ungedeckte Lastschrift durch Versäumung der Rückgabefrist im Abrechnungsverkehr bei den Landeszentralbanken versehentlich einlöst, doch kann ihr das ζ. B. auch beim Widerruf eines Dauerüberweisungsauftrags bzw. bei einem über die „Abrechnung" vorgelegten Scheck unterlaufen. — Was schließlich die Risiken des Lastschriftgläubigers angeht, so ist in erster Linie ebenfalls die Gefahr eines mißbräuchlichen Widerspruchs des Schuldners gegen die Belastung seines Kontos von Bedeutung, doch bleibt dieser Nachteil hinter den entsprechenden Gefahren bei anderen Zahlungsformen weit zurück. Außerordentliche Nachteile hätte das Einzugsermächtigungsverfahren für den Gläubiger allerdings im Konkurs des Schuldners, wenn man der „Genehmigungstheorie" folgen würde (vgl. näher unten Rdn. 665).

2. Die Rechtsnatur der Lastschriftermächtigung 531

Da beim Lastschriftverfahren der Zahlungsvorgang vom Zahlungsempfänger und nicht vom Zahlenden ausgelöst wird, kann die Zahlstelle das Konto des letzteren nur dann wirksam belasten, wenn dieser sein Einverständnis dazu erteilt. Demgemäß „bittet" der Kontoinhaber beim Abbuchungsauftragsverfahren die Zahlstelle üblicherweise, 286

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I. Begriff und Wesen des Lastschriftverfahrens für ihn von dem Zahlungsempfänger „eingehende Lastschriften zu Lasten seines Kontos einzulösen". Beim Einzugsermächtigungsverfahren lautet die typische Formulierung, daß der Kontoinhaber den Zahlungsempfänger „ermächtigt", die von jenem „zu entrichtenden Zahlungen wegen . . . (Verpflichtungsgrund) bei Fälligkeit zu Lasten seines Kontos N r . . . . mittels Lastschrift einzuziehen". Diesen Vorgang erklärt man am besten mit der Rechtsfigur einer dem Zahlungs- 5 3 2 empfänger eingeräumten Ermächtigung i. S. von § 1 8 5 I BGB zur Erteilung eines Uberweisungsauftrags an die Zahlstelle mit Wirkung gegen den Kontoinhaber2. Beim Abbuchungsauftragsverfahren handelt es sich um eine externe, d. h. der Zahlstelle gegenüber in Geltung gesetzte oder doch zumindest um eine ihr gegenüber i. S. von §§ 170 ff BGB kundgegebene Ermächtigung, beim Einzugsermächtigungsverfahren liegt dagegen eine interne, d. h. dem Lastschriftgläubiger gegenüber erklärte Ermächtigung vor. Dessen Rechtsmacht sowie seine — in der Vorlage der Lastschrift liegende — Abruferklärung umfassen dabei bei beiden Verfahrensarten den Überweisungsauftrag sowohl in seinem anweisungs- als auch in seinem auftragsrechtlichen Bestandteil (vgl. zur Doppelnatur des Überweisungsauftrags oben Rdn. 323) ; durch eine auf einer wirksamen Ermächtigung beruhenden Lastschrift erlangt also die Bank die Befugnis zur Belastung des Kontos des Bezogenen und wird zugleich gegenüber diesem zur Einlösung der Lastschrift verpflichtet — und zwar nicht nur beim Abbuchungsauftrags-, sondern auch beim Einzugsermächtigungsverfahren. Für diese Konstruktion sprechen der Wortlaut der üblichen Einzugsermächtigungserklärung, in der ausdrücklich das Wort „Ermächtigung" verwendet wird, die Möglichkeit zu einer bruchlosen und einheitlichen Einordnung des Lastschriftsverfahrens in die Systematik des BGB und in bewährte dogmatische Kategorien sowie die Tatsache, daß man von dieser Grundlage aus durchweg zu sach- und interessegerechten Ergebnissen kommt (vgl. insbesondere Rdn. 543 f, 560, 627, 636, 660, 665 f). Triftige Gegengründe sind nicht ersichtlich. Um eine Verpflichtung! er mächtigung — die nach h. L. unzulässig wäre — handelt es sich nicht, da der Überweisungsauftrag nicht unmittelbar auf Begründung einer Verpflichtung des Kunden gegenüber der Bank gerichtet ist, sondern diese nur als gesetzliche Nebenfolge gemäß §§ 669, 670 BGB nach sich zieht oder sogar eine automatische Minderung des Guthabens analog § 787 I BGB oder nach §§ 362 II, 185 BGB zur Folge hat (vgl. dazu oben Rdn. 344). Auch der Grundsatz, daß die bedingte Ausübung eines Gestaltungsrechts unzulässig und unwirksam ist, steht nicht entgegen. Denn eine echte Bedingung liegt zweifellos nicht vor, und eine entsprechende Anwendung des fraglichen Grundsatzes kommt auch beim Einzugsermächtigungsverfahren nicht in Betracht 3 . Zwar weiß die Zahlstelle bei diesem nicht, ob der Abruf durch eine wirksame Ermächtigung gedeckt ist, so daß sie sich in der Tat in einer unsicheren Lage befindet, doch ergibt sich aus der Wertung von § 174 BGB zweifelsfrei, daß das nicht zur Unwirksamkeit der Auftragserteilung durch den Lastschriftgläubiger führt, sondern der Zahlstelle allenfalls ein Recht zur Ablehnung der Auftragsdurchführung gibt; in Wahrheit besteht nicht einmal ein solches, da auch § 174

2

Vgl. schon Erstauflage Anm. 188; zustimmend O L G Düsseldorf W M 1978, 769, 770 f ; Putzo S. 50; Budde S. 11; Mütze S. 40 f, 61 f; ähnlich die Anhänger der Doppelermächtigungstheorie, die sich jedoch unnötig weit vom Recht der Giroüberweisung entfernen und überdies die weisungsrechtliche Seite zu U n r e c h t gegenüber der ermächtigungsrechtlichen Seite vernachlässigen;

3

vgl. Engel S. 20 f f ; Reimer Schmidt A c P 166, 14; Obermüller S. 101 f; Wolff S. 1072; Lüke/Philippi J u S 1978, 307; Kupiscb W M 1979 Sonderbeil. N r . 3 S. 22; ablehnend vor allem Hadding Bärmann-Festschr. S. 384 ff und W M 1978, 1367 f. Verfehlt d a h e r Hadding Bärmann-Festschr. S. 386 f, der u. a. § 174 BGB übersieht.

Claus-Wilhelm Canaris

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5. Abschnitt. D a s Lastschriftverfahren

BGB hier unanwendbar ist (vgl. dazu unten Rdn. 543). Was schließlich die Widerspruchs· bzw. Widerrufsmöglichkeit des Bezogenen im Einzugsermächtigungsverfahren angeht, so bereitet deren Erklärung bzw. Begründung für die Ermächtigungstheorie keinerlei Schwierigkeiten (vgl. näher unten Rdn. 560). 533

Der hier vertretenen Ansicht steht die Vollmachtstheorie sehr nahe 4 . Nach ihr liegt beim Abbuchungsauftragsverfahren eine Außenvollmacht oder eine kundgegebene Vollmacht i. S. von §§ 170 ff BGB vor, beim Einzugsermächtigungsverfahren eine Innenvollmacht zur Erteilung des Überweisungsauftrags durch den Lastschriftgläubiger. Ein Unterschied gegenüber der Ermächtigungstheorie besteht also nur in der Frage, ob der Lastschriftgläubiger im eigenen Namen oder im Namen des Kontoinhabers handelt. Da dies den Parteien freisteht und irgendwelche Sachgesichtspunkte für die eine oder die andere Möglichkeit nicht ersichtlich sind, sollte man sich an den Wortlaut der — ja immerhin von Juristen entworfenen! — typischen Einzugsermächtigungserklärung halten, in der nun einmal der auf § 185 B G B verweisende Terminus technicus „Ermächtigung" verwendet wird.

534

Im Gegensatz zur Ermächtigungs- und Vollmachtstheorie soll nach der Generalweisungstheorie5 beim Abbuchungsauftragsverfahren in der Erteilung des Abbuchungsauftrags eine Vielzahl antizipierter Überweisungsaufträge des Kontoinhabers zu sehen sein. Diese Theorie findet eine gewisse, jedoch keineswegs zwingende Stütze im Wortlaut des typischen Abbuchungsauftrags (vgl. oben Rdn. 531). Sie hat jedoch die Schwäche, daß sie Abbuchungsauftrags- und Einzugsermächtigungsverfahren nicht mit denselben dogmatischen Kategorien erklären kann, obwohl sich in diesen beiden Verfahrensarten deutlich die Alternative von externer und interner Einverständniserklärung nach dem Bilde von §§ 167 1, 182 1 BGB widerspiegelt. Außerdem kommt sie in Schwierigkeiten bei der Frage, wie die Mitwirkung des Lastschriftgläubigers dogmatisch zu qualifizieren ist. Denn wenn man dessen Rechtsmacht zur Herbeiführung der Lastschrifteinlösung mit Wirkung gegen den Kontoinhaber in die herkömmlichen Kategorien einordnet, drängen sich die Annahme einer Ermächtigung oder einer Vollmacht geradezu auf. Dem Lastschriftgläubiger kurzerhand eine „Befugnis" zur Herbeiführung der Lastschrifteinlösung abzusprechen und in der Vorlage der Lastschrift lediglich eine „Voraussetzung" — d. h. wohl eine aufschiebende Bedingung — für das Wirksamwerden der Generalweisung zu sehen 6 , befriedigt nicht, weil zum einen die Rechtsstellung des Lastschriftgläubigers nicht sachgerecht umschrieben und zum anderen der Vorgang nicht bruchlos in die Systematik des geltenden Rechts eingeordnet wird. So ist es ζ. B. zweifellos sachgerecht, zwischen „befugter" und „unbefugter" Lastschriftziehung zu unterscheiden oder den Gedanken des „Mißbrauchs" heranzuziehen (vgl. dazu unten Rdn. 541); letzteres wird durch die Vorstellung einer bloßen „Voraussetzung" aber erschwert, wenn nicht unmöglich gemacht. Auch wird die dogmatische Verwandtschaft mit anderen Rechtsfiguren wie ζ. B. der Ausfüllungsbefugnis bei Blanketterklärungen, die man gemeinhin als vollmachts- oder ermächtigungsähnliche „Befugnis" und nicht als rein faktische Möglichkeit zur Herbeiführung einer Bedingung ansieht 7 , in unnötiger Weise verdunkelt. Der Voraussetzungs- oder Bedin-

* Hauptvertreter sind Fallscheer-Schlegel Sandberger J Z 1977, 286. 5 Vgl. BGHZ 69, 82, 85; 72, 343, 345; 1978, 819, 820; Engel S. 15 f; Hadding Festschr. S. 382 f und WM 1978, 1366 berger/Hefermehl Anh. nach § 365 Putto S. 52.

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S. 29 f und BGH WM Bärmannf; SchlegelRdn. 130;

6

7

So Hadding aaO (wie vorige Fn.); ihm folgend Polke S. 102 f; offengelassen bei Schlegelbergerl Hefermehl Anh. nach §365 Rdn. 130; wie hier wohl Putto S. 52, der § 185 BGB analog anwendet. Vgl. dazu näher Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 55 f m. Nachw.

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I. Begriff und Wesen des Lastschriftverfahrens

gungstheorie sollte man daher allenfalls dann nähertreten, wenn auch „Unbefugte" — ζ. B. Fälscher oder Vertreter ohne Vertretungsmacht — eine wirksame Lastschrifteinlösung herbeiführen könnten, doch ist das beim derzeitigen Rechtszustand nicht der Fall (vgl. unten Rdn. 556). Während der Gegensatz zwischen der Ermächtigungs- bzw. Vollmachtstheorie und 5 3 5 der Generalweisungstheorie in den praktischen Ergebnissen nicht unbedingt zu gravierenden Unterschieden führen muß, läßt sich gleiches bezüglich der Genehmigungstheorie leider nicht sagen. Nach dieser von Hadding8 entwickelten Lehre, der der B G H zuzuneigen scheint 9 , erfolgt beim Einzugsermächtigungsverfahren die Lastschrifteinlösung bzw. die Kontobelastung allein auf Grund einer Weisung der der Zahlstelle vorgeschalteten Bank und ohne entsprechende Anweisung des Lastschriftbezogenen, so daß sie erst durch dessen Genehmigung wirksam wird. Diese Theorie ist schon deshalb verfehlt 10 , weil sie ohne irgendeinen plausiblen Grund den erklärten Parteiwillen, nach dem nun einmal eine Ermächtigung zugunsten des Lastschriftgläubigers gewollt ist, mißachtet und daher mit dem Grundsatz der Privatautonomie unvereinbar ist. Das kann man nicht mit dem Argument ausräumen, die Einzugsermächtigung habe immerhin zur Folge, daß der Gläubiger überhaupt zum Lastschriftverfahren zugelassen werde (so aber Hadding Z H R 145 156 f); denn das ändert ja nicht das geringste daran, daß der erklärten Rechtsfolge — nämlich der Ermächtigung — nach der Genehmigungstheorie die Anerkennung versagt bleibt. Auch daß die Zahlstelle das Vorliegen der Ermächtigung nicht zu überprüfen pflegt und i. d. R. auch kaum überprüfen kann 1 1 , ist ohne Belang, da sie sich aus freien Stücken auf die damit verbundenen Risiken eingelassen und sich überdies durch das „Lastschriftabkommen" hinreichend abgesichert hat. Außerdem ist nicht ersichtlich, inwiefern aus diesem Gesichtspunkt irgend etwas gegen das Vorliegen oder die Wirksamkeit der von den Parteien unmißverständlich gewollten Ermächtigung folgen soll, da diese nach der ausdrücklichen Klarstellung in § 182 I (bzw. § 167 I) BGB auch „intern" erfolgen kann. Das gilt um so mehr, als es auch aus der Sicht der Zahlstelle immer noch besser ist, wenn wenigstens die auf der Grundlage und im Rahmen einer wirksamen Lastschriftermächtigung vorgenommenen Kontobelastungen wirksam sind als wenn nun alle(\) Lastschrifteinlösungen einer Genehmigung des Kontoinhabers bedürfen, wie das nach der Genehmigungstheorie der Fall sein soll. Was sodann diese Genehmigung selbst angeht, so könnte sie höchstens in einem Schweigen des Kontoinhabers gegenüber dem betreffenden Kontoauszug zu sehen sein, doch liegen insoweit die Voraussetzungen einer Genehmigungsfiktion nicht vor, weil Ziff. 15 S. 3 AGB nicht durchgreift (vgl. näher unten Rdn. 559). Zu fehlerhaften praktischen Ergebnissen führt die Genehmigungstheorie ferner insofern, als nach ihr keine Pflicht der Zahlstelle zur Einlösung einer (gedeckten) Lastschrift besteht (vgl. unten Rdn. 544) und als im Konkurs der maßgebliche Zeitpunkt für das Vorliegen eines abgeschlossenen Zahlungsvorgangs folgerichtig nicht die Lastschrift8 Vgl. Bärmann-Festschr. S. 388 ff und WM 1978, 1367 f; zustimmend Polke S. 106 f; Stierle Der Bereicherungsausgleich bei fehlerhaften Banküberweisungen, 1980, S. 113; Buck KTS 1980, 98; Detick Z H R 144 (1980), 175; ähnlich offenbar auch Schlegelberger/Hefermehl Anh. nach § 365 Rdn. 135 a. E.; ablehnend FaHscheer-Scblegel S. 11 ff; Putzo S. 50 f; Lüke/Pbilippi JuS 1978, 307; Mütze S. 43 ff. » Vgl. B G H Z 69, 82, 84 f; 72, 343, 346; 74, 300, 303 f; 74, 309, 312; B G H W M 1978, 819, 820. Die Position des B G H ist nicht genau einzuord-

10

11

nen, weil er die Ermächtigungstheorie bisher nicht ausdrücklich abgelehnt hat und sich überdies immer wieder auf das obiter dictum in B G H Z 69, 84 f bezieht, wo er sich erklärtermaßen mit der „allgemeinen Meinung" in Einklang glaubt und sich insbesondere auf Anm. 188 der Erstauflage beruft, wo die Ermächtigungstheorie entwickelt wird (!). Vgl. zum folgenden eingehend Canaris W M 1980, 362 f. Das betont Hadding Bärmann-Festschr. S. 386 besonders.

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

einlösung, sondern die Genehmigung der Kontobelastung bzw. der — zeitlich nicht exakt zu bestimmende — Eintritt der Genehmigungsfiktion ist (vgl. unten Rdn. 665).

3. Die dem Lastschriftverfahren Üblicherweise zugrunde liegenden Formularerklärungen Das Lastschriftverfahren ist eine Schöpfung der Rechtspraxis. Als solche läßt es sich nur ζ. T. mit Hilfe des Gesetzes und allgemeiner Rechtsgrundsätze bewältigen. Daneben ist es weitgehend durch bestimmte, üblicherweise einschlägige Formularerklärungen geprägt. Diese sind im folgenden abgedruckt.

a) Der Text des Abkommens über den Lastschriftverkehr I. 536

Die Spitzenverbände des Kreditgewerbes haben f ü r den Lastschriftverkehr folgendes Abkommen geschlossen: 1. Die Lastschrift ist ein Einzugspapier, mit dem der Zahlungsempfänger durch Vermittlung seines Kreditinstituts (erste Inkassostelle) aus dem Guthaben des Zahlungspflichtigen bei demselben oder einem anderen Kreditinstitut (Zahlstelle) den aus der Lastschrift ersichtlichen Betrag erhebt, und zwar auf Grund a) eines der Zahlstelle von dem Zahlungspflichtigen zugunsten des Empfängers erteilten Auftrags (Abbuchungsauftrag) oder b) einer dem Zahlungsempfänger von dem Zahlungspflichtigen erteilten Ermächtigung (Einzugsermächtigung) . 2. Die erste Inkassostelle nimmt Aufträge zum Einzug fälliger Forderungen, f ü r deren Geltendmachung nicht die Vorlage einer Urkunde erforderlich ist, mittels Lastschrift herein. Die Lastschriften müssen vorbehaltlich der Regelung in Abschnitt V den in der Anlage beigefügten „Richtlinien f ü r die Herstellung einheitlicher Lastschriftvordrucke" entsprechen. 3. Bei einer Lastschrift, die auf einer Einzugsermächtigung beruht, ist am oberen Rand durch einen Aufdruck deutlich sichtbar zu vermerken: „Einzugsermächtigung des Zahlungspflichtigen liegt dem Zahlungsempfänger vor." Fehlt dieser Vermerk, so wird die Lastschrift wie eine solche im Sinne der Ziffer I I a ) behandelt. 4. Bei Lastschriften, die den Vermerk „Einzugsermächtigung des Zahlungspflichtigen liegt dem Zahlungsempfänger vor" tragen, haftet die erste Inkassostelle der Zahlstelle f ü r jeden Schaden, der ihr durch unberechtigt ausgestellte Lastschriften entsteht. 5. Die Lastschrift ist bei Sicht zahlbar. Fälligkeitsdaten und Wertstellungen gelten als nicht geschrieben. Eine Lastschrift, die vor Eintritt des auf ihr angegebenen Ausstellungstages zur Zahlung vorgelegt wird, ist am Tage der Vorlegung zahlbar. 6. Die Zahlstelle hat dem Zahlungspflichtigen die Lastschrift nach der Belastung unverzüglich auszuhändigen. Bezahltmeldungen werden nicht erteilt. Teilzahlungen sind unzulässig. 7. Unbezahlt gebliebene Lastschriften sind mit dem Vermerk „Vorgelegt am und nicht bezahlt" zu versehen und zurückzureichen. Lastschriften auf Grund einer Einzugsermächtigung, die wegen Widerspruchs des Zahlungspflichtigen zurückgesandt werden (III. 1), sind mit dem Vermerk „Belastet am Zurück am

wegen Widerspruchs!"

zu versehen und zurückzureichen.

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I. Begriff und Wesen des Lastschriftverfahrens II. 1. Lastschriften, die nicht bezahlt werden, a) weil weder der Zahlstelle ein Abbuchungsauftrag vorliegt noch die Lastschrift einen Ermächtigungsvermerk trägt oder b) weil auf dem Konto des Zahlungspflichtigen keine Deckung vorhanden ist, sind von der Zahlstelle mit dem Vorlagevermerk zu versehen und zurückzusenden. Rücklastschriften im Betrage von 1000,— D M und darüber sind entweder am Tage der Vorlage (Eingangstag) unter Beifügung eines Durchschlages der Rücklastschriftrechnung von der Zahlstelle — im ländlichen Genossenschaftssektor über die zuständige Zentralstelle — unmittelbar an die erste Inkassostelle (ist diese eine ländliche Kreditgenossenschaft, an deren Zentralkasse) oder spätestens am zweiten Arbeitstag nach dem Tage der Vorlage unter gleichzeitiger telegrafischer, telefonischer oder fernschriftlicher Benachrichtigung der ersten Inkassostelle (ist diese eine ländliche Kreditgenossenschaft, deren Zentralkasse) auf dem umgekehrten Inkassoweg zurückzusenden. Bei Rücklastschriften mit einem Betrag von weniger als 1000,— D M erfolgt die Rücksendung unverzüglich — spätestens am zweiten Arbeitstag nach dem Tage der Vorlage — auf dem umgekehrten Inkassoweg. 2. Rücklastschriften sowie die Rücklastschriftprovisionen und Barauslagen für die unmittelbare Lastschriftrückgabe werden auf dem umgekehrten Inkassoweg verrechnet. Auf der Rücklastschriftrechnung ist zu vermerken: „Lastschrift mit Vorlegungsvermerk bereits unmittelbar übersandt." 3. Die erste Inkassostelle ist — auch bei Verletzung dieses Abkommens und unbeschadet etwaiger Schadensersatzansprüche — verpflichtet, nicht eingelöste und mit dem Vorlegungsvermerk versehene Lastschriften zurückzunehmen und wieder zu vergüten. Zurückgenommene Lastschriften dürfen nicht erneut zum Einzug gegeben werden. 4. Bei Rücksendung von unbezahlt gebliebenen Lastschriften kann die Zahlstelle eine Rücklastschriftprovision von höchstens 3,— D M und Ersatz ihrer Auslagen verlangen. Vereinbarungen der Kreditinstitute mit dem Zahlungsempfänger bzw. Zahlungspflichtigen über die Erhebung von Gebühren werden durch dieses Abkommen nicht berührt. 5. Bei der Verrechnung von Rücklastschriften unter 3000,— D M wird jede Stelle, über die die Rücklastschriftrechnung läuft, mit der Tageswertstellung für Einzugslastschriften belastet. Alle Rücklastschriften von 3000,— DM und darüber können mit der Wertstellung der Einreichung verrechnet werden. III. 1. Lastschriften, die auf einer Einzugsermächtigung beruhen, kann die Zahlstelle — außer wegen fehlender Deckung — zurückgegeben und deren Wiedervergütung verlangen, wenn der Zahlungspflichtige der Belastung widerspricht. Die Zahlstelle hat, unverzüglich nachdem sie von dem Widerspruch Kenntnis erlangt hat, die Lastschrift mit dem Vermerk nach I. 7, Absatz 2, zu versehen und zurückzusenden. 2. Die Rückbelastung ist — unbeschadet der Regelung in I. 4 — ausgeschlossen, wenn der Zahlungspflichtige nicht binnen sechs Wochen nach Belastung widerspricht. 3. Im übrigen gelten die Bestimmungen des Abschnitts II. IV. 1. Dieses Abkommen begründet Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten. 2. Aus einer Verletzung dieses Abkommens können Schadensersatzansprüche nur geltend gemacht werden, wenn der Verstoß gegen die aus diesem Abkommen erwachsenen Verpflichtungen unverzüglich nach Bekanntwerden gerügt wird. Die Schadensersatzpflicht beschränkt sich auf Betrag und Nebenforderungen derjenigen Lastschrift, bei deren Bearbeitung den Verpflichtungen aus diesem Abkommen nicht genügt worden ist. Bei Rücksendung einer Lastschrift gemäß Abschnitt II, Ziff. 1, Abs. 2 und 3, kann die erste Inkassostelle einen Schadensersatzanspruch Claus-Wilhelm Canaris

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren nicht daraus herleiten, daß die Voraussetzungen des Abschnittes II, Ziff. 1, Abs. 1 Buchst, a) und b), nicht vorgelegen haben. 3. Die Abtretrung etwaiger Ansprüche aus einer Verletzung dieses Abkommens ist ausgeschlossen. Ein beteiligtes Kreditinstitut ist auch nicht berechtigt, einen aus der Verletzung dieses Abkommens entstandenen Schaden eines Dritten im Wege der Schadensliquidation im Drittinteresse geltend zu machen. V. Dieses Abkommen tritt am 1. 1. 1964 in Kraft. (Abs. 2 und 3 durch Zeitablauf überholt.) Beim Einzug von Beträgen zwischen benachbarten Kreditinstituten und in den Fällen, in denen die erste Inkassostelle gleichzeitig Zahlstelle ist, können — soweit es bisher üblich ist — weiterhin auch andere Vordrucke verwendet werden (ζ. B. Rechnungen von Versorgungsbetrieben). VI. Dieses Abkommen kann von jedem Kreditinstitut oder einem Spitzenverband mit einer Frist von 12 Monaten zum Ende eines Kalenderjahres gekündigt werden. (Abs. 2 u. 3 enthalten Formvorschr. f ü r d. Künd.)

b) Vereinbarung zwischen der ersten Inkassostelle und dem Zahlungsempfänger für den Einzug von Forderungen auf Grund von Lastschriften 537

Zwischen der (Kreditinstitut) und (Zahlungsempfänger) wird folgende Vereinbarung getroffen: 1. Der oben bezeichnete Zahlungsempfänger ist berechtigt, fällige Forderungen, f ü r deren Geltendmachung nicht die Vorlage einer Urkunde erforderlich ist, mittels Lastschriften einzuziehen. 2. Der Zahlungsempfänger verpflichtet sich, Lastschriften, die den Aufdruck „Einzugsermächtigung des Zahlungspflichtigen liegt dem Zahlungsempfänger vor" tragen, nur dann zum Einzug einzureichen, wenn ihm eine schriftliche Einzugsermächtigung der Zahlungspflichtigen vorliegt. Er verpflichtet sich, f ü r Einzugsermächtigungen nur den aus der Anlage ersichtlichen Mustertext zu verwenden. Auf Verlangen des Kreditinstituts hat er diesem die Einzugsermächtigung vorzulegen. 3. Der Zahlungsempfänger verwendet nur Lastschriftvordrucke, die den Richtlinien f ü r die Herstellung einheitlicher Lastschriftvordrucke entsprechen. 4. Fälligkeiten, Fristen und Termine gelten als nicht geschrieben. Teilzahlungen sind ausgeschlossen. 5. Regelmäßig einzuziehende Kleinbeträge sind zu viertel- oder halbjährlichem Einzug zusammenzuziehen, so daß sich nach Möglichkeit ein Einzugsbetrag von mindestens 10,— D M je Lastschrift ergibt. 6. Lastschriften sind dem Kreditinstitut mit einem rechtsverbindlich unterzeichneten Sammeleinzugsauftrag einzureichen. 7. Der Gesamtbetrag der einzuziehenden Forderung wird dem Konto des Zahlungsempfängers „Eingang vorbehalten, Wert Arbeitstage nach Einreichung" gutgeschrieben. 8. Für Lastschriften wird eine Einzugsgebühr von %o auf den ausmachenden Betrag, mindestens jedoch D M pro Lastschrift erhoben. Für nicht eingelöste Lastschriften kann daneben eine Rücklastschriftprovision von höchstens 3,— D M pro Stück und Ersatz der durch die Rücklastschrift entstandenen eigenen und fremden Auslagen berechnet werden. 9. D e r Zahlungsempfänger erklärt sich mit der Rückbelastung nicht eingelöster Lastschriften mit der Einreichungswertstellung einverstanden. Das gilt auch f ü r die Rückbelastung von Last292

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II. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Lastschriftschuldner und seiner Bank (Zahlstelle) Schriften, die auf einer Einzugsermächtigung beruhen und für die der Zahlungspflichtige nach Belastung des Einzugsbetrages auf seinem Konto Widergutschrift verlangt, weil er die Belastung des Einzugsbetrages nicht anerkennt. 10. Lastschriften, die zurückbelastet worden sind (Ziff. 9), können nicht erneut zum Einzug eingereicht werden. 11. Alle Folgen des Abhandenkommens, der mißbräuchlichen Verwendung, der Fälschung und Verfälschung von Lastschrift-Vordrucken trägt der Zahlungsempfänger. Das Kreditinstitut haftet nur für nachgewiesenes Verschulden und nur in dem Maße, als es im Verhältnis zu anderen Ursachen an der Entstehung des Schadens mitgewirkt hat. 12. Im übrigen gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Kreditinstituts.

(Ort und Datum)

(Unterschrift[en] der Bank)

(Unterschrift[en] des Zahlungsempfängers)

II. D a s Rechtsverhältnis zwischen dem Lastschriftschuldner und seiner Bank (Zahlstelle) 1. Die Rechte und Pflichten der Zahlstelle gegenüber dem Lastschriftschuldner a) Die Rechtslage im Abbuchungsauftragsverfahren Im Abbuchungsauftragsverfahren hat die Zahlstelle gègeniiber dem Lastschrift- 538 Schuldner grundsätzlich sowohl ein Recht zur Belastung des Kontos als auch eine Pflicht zur Einlösung der Lastschrift. Das gilt sowohl nach der Ermächtigungstheorie (vgl. oben Rdn. 532) als auch nach der Generalweisungstheorie (vgl. oben Rdn. 534); denn nach beiden Theorien hat die Bank eine wirksame Ermächtigung und eine wirksame Weisung i. S. von §§ 675, 665 BGB erhalten. Die Rechtslage entspricht insoweit derjenigen beim Uberweisungsauftrag. Demgemäß gerät die Bank ohne Mahnung in Verzug, wenn sie die Lastschrift nicht unverzüglich einlöst (vgl. oben Rdn. 326); sie hat dem Lastschriftschuldner daher einen etwaigen Schaden zu ersetzen, den dieser z. B. wegen verspäteter Zahlung an den Gläubiger erleidet. Ebenso wie beim Überweisungsauftrag und beim Scheck setzt die Einlösungspflicht 539 grundsätzlich auch hier das Vorhandensein von Deckung auf dem Konto des Lastschriftschuldners voraus (vgl. auch Engel S. 38). Die Deckung kann auch auf einer bestehenden Kreditzusage — z. B. einem persönlichen Dispositionskredit, einem Kontokorrentkredit usw. — beruhen. Reicht die Deckung zur Einlösung der Lastschrift nicht aus, so ist die Bank zu einer Teilzahlung weder berechtigt noch verpflichtet. Denn eine solche ist nach Ziff. 6 S. 3 des Lastschriftabkommens unzulässig, so daß der Zahlungsabruf mittels der Lastschrift nur als Abruf des vollen Betrages interpretiert werden kann; außerdem enthält die übliche Abbuchungsauftragserklärung den Hinweis, daß dem Lastschriftschuldner die Unzulässigkeit von Teilzahlungen bekannt ist. Fehlt ausreichende Deckung, so hat die Zahlstelle grundsätzlich die Pflicht zur Benachrichtigung des Lastschriftschuldners vor Rückgabe der Lastschrift, damit dieser Gelegenheit zur Anschaffung von Deckung erhält und die Folgen der Nichteinlösung abwenden kann; anders kann zu entscheiden sein, wenn die Zahlstelle wegen der Kürze der Rückgabefrist — z. B. im Abrechnungsverkehr bei der LZB — durch den mit der Rückfrage verbundenen Zeitaufwand einen irreversiblen Nachteil zu erleiden droht. Darüber hinaus hat die Zahlstelle nach § 242 BGB u. U. sogar eine Pflicht zur Kreditgewährung (vgl. allgemein unten Rdn. 1271 f sowie auch zum entsprechenden Claus-Wilhelm Canaris

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

Problem beim Scheck Rdn. 690). Ein Recht zur Einlösung auf Kredit ohne Rücksprache mit dem Kunden hat die Bank dagegen grundsätzlich nicht (vgl. näher unten Rdn. 542). 540

Ahnlich wie bei der Giroüberweisung kann die Zahlstelle eine Pflicht zur Warnung des Lastschriftschuldners bzw. zur Rückfrage bei ihm haben, um ihm Gelegenheit zu einem Widerruf des Lastschriftauftrags oder zu einem Einlösungsverbot zu geben. Das gilt entsprechend den oben Rdn. 105 entwickelten Grundsätzen vor allem, wenn der Zahlstelle der wirtschaftliche Zusammenbrach des Lastschriftgläubigers oder dessen unmittelbares Bevorstehen bekannt ist 12 . Verletzt sie diese Pflicht, so hat sie ebenso wie bei der Giroüberweisung kein Recht zur Belastung des Kontos ihres Kunden, weil dann keine pflichtgemäße Auftragsdurchführung vorliegt (vgl. oben Rdn. 348); hat die Durchführung der Zahlung freilich dem Lastschriftschuldner keinen Nachteil gebracht, kann dieser sich auf die Pflichtwidrigkeit nicht berufen (vgl. oben Rdn. 350).

541

Ob der Lastschriftgläubiger durch die Lastschriftziehung eine Pflichtverletzung im Verhältnis zum Bezogenen begeht, berührt das Recht der Zahlstelle zur Kontobelastung grundsätzlich nicht 13 , da der Abbuchungsauftrag ihr gegenüber erteilt bzw. deklariert worden ist und sein Umfang sich daher grundsätzlich nach dem Inhalt dieser Erklärung richtet. Bei einem Mißbrauch der Abbuchungsbefugnis sind jedoch die Grundsätze über den Vollmachtsmißbrauch entsprechend anzuwenden. Die Zahlstelle kann sich demnach auf das Vorliegen eines Abbuchungsauftrags und auf das daraus folgende Recht zur Belastung des Kontos ihres Kunden nicht berufen, wenn der Lastschriftgläubiger bewußt zu dessen Nachteil gehandelt hat und das der Zahlstelle bekannt war oder sich ihr geradezu aufdrängen mußte (vgl. im einzelnen näher oben Rdn. 170 zum Mißbrauch der Vertretungsmacht). Ob vom Boden der Generalweisungstheorie aus ebenso zu entscheiden ist, erscheint jedenfalls dann zweifelhaft, wenn man das Vorliegen einer Befugnis des Lastschriftgläubigers leugnet (vgl. dazu oben Rdn. 534), doch sollte sich angesichts der Weite des Anwendungsbereichs von § 242 BGB dasselbe Ergebnis erreichen lassen13®; immerhin vermag die Ermächtigungstheorie dieses leichter dogmatisch einzuordnen, da die Rechtsähnlichkeit zwischen dem Mißbrauch der Vollmacht und dem Mißbrauch der Ermächtigung ohne weiteres einleuchtet. Ein wichtiges Indiz für das Vorliegen eines Mißbrauchs der Abbuchungsbefugnis liegt in der Einreichung einer Lastschrift über einen völlig aus dem Rahmen fallenden Betrag. Erfolgt diese in Benachteiligungsabsicht, so wird man oft zu dem Schluß kommen müssen, daß der Mißbrauch sich der Bank „geradezu aufdrängen" mußte und daß sie daher nach Treu und Glauben zur Rückfrage bei ihrem Kunden verpflichtet war. Entfällt das Recht der Zahlstelle zur Belastung des Bezogenen wegen Mißbrauchs der Abbuchungsbefugnis, hat diese die Durchgriffskondiktion gegen den Zahlungsempfänger (vgl. unten Rdn. 620 a. E.).

542

Keines Rückgriffs auf den Gedanken eines Mißbrauchs der Abbuchungsbefugnis bedarf es i. d. R. bei Fehlen einer ausreichenden Deckung auf dem Konto des Lastschriftschuldners. Die Abbuchungsbefugnis schließt nämlich grundsätzlich ebensowenig wie ζ. B. eine normale Bankvollmacht (vgl. oben Rdn. 165) die Befugnis zur Aufnahme von Kredit in sich, sondern gibt nur die Möglichkeit zu Verfügungen über ein 12 Vgl. auch Engel S. 39; Liesecke W M 1975, Polke S. 10; Schlegelberger/Hefermehl Anh. § 365 Rdn. 131. 13 Vgl. auch Pleyer/Holschbach DB 1972, 763; ding Bärmann-Festschr. S. 384; Liesecke

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302; nach I3a

HadWM

1975, 301; Sandberger J Z 1977, 286; Schlegelberger/Hefermehl Anh. nach § 365 Rdn. 131. In dieser Richtung in der T a t Mütze S. 247 ff, freilich ohne hinreichende dogmatische Fundierung.

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II. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Lastschriftschuldner und seiner Bank (Zahlstelle)

vorhandenes Guthaben und einen auf dem betreffenden Konto bereitgestellten bzw. zugesagten Kredit 1 4 . Die Bank handelt daher selbst dann, wenn sie zur Kreditgewährung verpflichtet ist (vgl. oben Rdn. 539 a. E.), auf eigenes Risiko, sofern sie den Kredit ohne vorherige Rückfrage beim Lastschriftschuldner gewährt. Denn dieser kann ihren Darlehensgewährungsantrag grundsätzlich, d. h. abgesehen von geringfügigen Überziehungen im Rahmen des Üblichen, ablehnen mit der Folge, daß die Bank einen Aufwendungsersatzanspruch nur bei Vorliegen der Voraussetzungen von §§ 683, 670 BGB hat, im übrigen aber gemäß § 684 BGB auf Bereicherungsansprüche angewiesen ist. Die abweichenden Grundsätze über die Einlösung eines Schecks (vgl. unten Rdn. 697) lassen sich nicht übertragen, weil anders als dort beim Lastschriftauftrag eben kein konkludenter Darlehensantrag des Kunden vorliegt. Der Kunde kann den Darlehensantrag der Bank freilich auch konkludent annehmen. Das kann grundsätzlich auch durch Schweigen geschehen; ob hierfür die Unterlassung unverzüglicher Einwendungserhebung nach Ziff. 15 AGB genügt, hängt davon ab, ob die Mitteilung über die Kreditgewährung — also ζ. B. der betreffende Kontoauszug — den nach § 10 Ziff. 5 b AGBG erforderlichen Hinweis auf die mit dem Schweigen verbundene Fiktion der Zustimmung enthält 15 . b) Die Rechtslage im Einzugsermächtigungsverfahren Folgt man der Ermächtigungstheorie (vgl. oben Rdn. 532), so hat die Zahlstelle 5 4 3 auch im Einzugsermächtigungsverfahren bei Vorhandensein von Deckung grundsätzlich ein Recht und eine Pflicht zur Einlösung der Lastschrift, da nach dieser Ansicht der Lastschriftgläubiger den Zahlungsauftrag mit Wirkung für und gegen den Kontoinhaber erteilt. Allerdings könnte die Bank ein Zurückweisungsrecht analog § 174 BGB haben, da diese Vorschrift auf die Ermächtigung u. U. entsprechend angewendet werden kann. Die Frage hat jedoch allenfalls theoretische Bedeutung, da die Banken, soweit bekannt, Einlösungsaufträge im Einzugsermächtigungsverfahren nicht zurückzuweisen pflegen. Im übrigen paßt die Vorschrift hier auch ihrer ratio legis nach nicht, da die Zahlstelle sich der Möglichkeit eines Abrufs durch den Lastschriftgläubiger freiwillig durch Teilnahme am Einzugsermächtigungsverfahren ausgesetzt und überdies das damit verbundene Risiko gemäß Ziff. 4 des Lastschriftabkommens auf die Gläubigerbank bzw. (beim Haus- und Filialverkehr) gemäß Ziff. 9 der Vereinbarung mit dem Lastschriftgläubiger (vgl. oben Rdn. 536) auf diesen abgewälzt hat. Die Voraussetzungen für eine Analogie zu § 174 BGB sind daher hier nicht gegeben; folgt man der Vollmachtstheorie (vgl. oben Rdn. 533), ist § 174 BGB auf Grund einer teleologischen Reduktion außer Anwendung zu lassen 16 . Nach der Genehmigungstheorie (vgl. oben Rdn. 535) hat die Zahlstelle dagegen 5 4 4 trotz Vorliegens einer wirksamen Einzugsermächtigung kein Recht zur Kontobelastung, solange der Bezogene die Lastschrifteinlösung nicht genehmigt hat. Eine Genehmigung durch Schweigen gemäß Ziff. 15 AGB kommt derzeit grundsätzlich schon deshalb nicht in Betracht, weil die Kontoauszüge nicht den nach § 10 Ziff. 5 AGBG erforderlichen und demgemäß in Ziff. 15 vorgesehenen Hinweis auf die Folgen des Schweigens enthalten. Außerdem könnte das Schweigen allenfalls bei einem berechtigten Lastschrifteinzug als Genehmigung angesehen werden, da anderenfalls eine Genehmigungsfiktion von vornherein ausscheidet (vgl. unten Rdn. 559). 14

15

A. A. Engel S. 39 f auf G r u n d zu starrer Buchstabenauslegung des A b b u c h u n g s a u f t r a g s ; ihm folgend Polke S. 115; ebenso ferner ohne Begründung Liesecke WM 1975, 301. O h n e diesen Hinweis tritt die Genehmigungsfik-

16

tion nicht ein; vgl. ζ. B. Ulmer/Brandner/Hensen, K o m m , zum A G B G 3 , § 10 Ziff. 5 Rdn. 13 a. E. Vgl. auch Sandberger J Z 1977, 286, der die Problematik jedoch zu Unrecht mit der des § 180 B G B vermischt.

Claus-Wilhelm Canaris

295

5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

Weiterhin hat die Zahlstelle nach der Genehmigungstheorie auch keine Pflicht zur Einlösung der Lastschrift 17 . Verzögert sie also schuldhaft die Einlösung oder vergißt sie diese gänzlich und entsteht dem Lastschriftschuldner daraus ein Schaden, so ist die Bank demnach nicht ersatzpflichtig. Das Ergebnis erscheint wertungsmäßig nicht gerechtfertigt, zumal es dem Lastschriftschuldner die Vorteile des Lastschriftverfahrens weitgehend nimmt, weil er nun doch wieder (teilweise) das Verspätungsrisiko trägt — und das sogar, wenn er selbst sich völlig korrekt verhält! Daß die Zahlstelle bei Nichteinlösung der Lastschrift eine Pflicht zur Unterrichtung des Lastschriftschuldners und zur Einholung seiner Weisung hat 1 8 , ist schon deshalb kein hinreichender Schutz, weil dadurch die Fälle einer vergessenen Einlösung nicht gedeckt werden. Außerdem kann durch die Rückfrage ein entscheidender Zeitverlust eingetreten sein, sei es, daß es um Tage oder sogar Stunden geht, oder sei es, daß der Lastschriftschuldner wegen Reise, Krankheit usw. längere Zeit nicht erreichbar ist. Der Lastschriftschuldner muß sich daher unbedingt darauf verlassen können, daß die Bank die Lastschrift bei Vorlage einlöst, sofern Deckung vorhanden ist. Die Ermächtigungstheorie ist daher der Genehmigungstheorie in dieser Frage eindeutig überlegen, weil das interessen- und funktionsgerechte Ergebnis für sie eine dogmatische Selbstverständlichkeit darstellt. 545

Bezüglich der Pflicht zur Benachrichtigung des Lastschriftschuldners vor Rückgabe mangels Deckung, einer etwaigen Pflicht zur Kreditgewährung und der Warnpflicht bei drohendem Zusammenbrach des Lastschriftgläubigers gelten die Ausführungen zum Abbuchungsauftragsverfahren oben Rdn. 539 f entsprechend. Eines Rückgriffs auf die Lehre vom Mißbrauch der Ermächtigung bedarf es dagegen hier grundsätzlich nicht, da der Lastschriftschuldner einen solchen in aller Regel weit besser erkennen kann als seine Bank und durch die Möglichkeit des Widerspruchs (vgl. unten Rdn. 560) hinreichend geschützt ist. Eine Befugnis zur Aufnahme eines Kredits, der über einen dem Lastschriftschuldner bereits zugesagten Kredit (Dispositionskredit und dgl.) hinausgeht, hat der Lastschriftgläubiger grundsätzlich ebensowenig wie beim Abbuchungsauftragsverfahren (vgl. oben Rdn. 542), doch ist die Lage hier für die Zahlstelle insofern weniger gefährlich, als eine Zurückweisung des Kredits durch den Lastschriftschuldner zugleich einen Widerspruch gegen die Einlösung der Lastschrift darstellt, so daß die Zahlstelle die Lastschrift zurückgeben kann.

546

Ein spezifisches Problem des Einzugsermächtigungsverfahrens liegt in der Frage, ob bei Einlösung einer unberechtigten Lastschrift eine Schadensersatzhaftung der Zahlstelle gegenüber ihrem Kunden gegeben sein kann. Das hat vor allem dann praktische Bedeutung, wenn das Konto des Lastschriftbezogenen wegen der Einlösung kein Guthaben mehr aufweist und die Zahlstelle deshalb ζ. B. einen Wechsel oder Scheck zu Protest gehen läßt oder die Einlösung einer anderen Lastschrift verweigert. Meist wird sich die Problematik freilich schon durch die Pflicht der Zahlstelle zur Rückfrage bei ihrem Kunden vor Ablehnung der Wechsel-, Scheck- oder Lastschrifteinlösung bewältigen lassen, doch bleibt ein kleiner Rest von Fällen, wo dieser Weg nicht gangbar ist — ζ. B. wegen Unmöglichkeit oder Untunlichkeit der Rückfrage. In der Lastschrifteinlösung als solcher ein Verschulden der Zahlstelle gegenüber dem Kontoinhaber zu sehen, wie das von der h. L. befürwortet wird 1 9 , geht zu weit. Zwar mag es sein, daß 17

So ausdrücklich Hadding Bärmann-Festschr. S. 390; ihm folgend Polke S. 107 in Widerspruch zu S. 117; unklar Schlegelberger/Hefermehl Anh. nach § 365 R d n . 135; wie hier i. E. Engel S. 41; Fallscheer-Schlegel S. 16; Bärmann/Brink Rdn. 261.

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18

Damit will Hadding a a O helfen; ebenso Polke aaO. "«Vgl. Pleyer/Holschbach D B 1972, 764; Liesecke W M 1975, 301; Hadding Bärmann-Festschr. S. 390 f; Wolff ebenda S. 1073 f; Bärmann/Brink Rdn. 261; Polke S. 130 f; Mütze S. 254 f f ; mit

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II. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Lastschriftschuldner und seiner Bank (Zahlstelle)

die Zahlstelle billigend eine Schädigung ihres Kunden in Kauf nimmt oder mit dieser Möglichkeit i. S. der Lehre von der bewußten Fahrlässigkeit rechnet, doch wird sie i. d. R. ohne Pflichtverstoß an eine wirksame Ermächtigung und damit an ihr Recht zur Kontobelastung glauben. Ein Verschulden liegt dann nicht vor, weil die Teilnahme der Zahlstelle am Lastschriftverfahren nicht generell als pflichtwidrig qualifiziert werden kann. Anders ist freilich zu entscheiden, wenn die Zahlstelle erstmalig eine Lastschrift des betreffenden Gläubigers einlöst und anschließend die Einlösung eines Wechsels oder Schecks ablehnt oder eine ähnliche Maßnahme vornimmt, obwohl das Fehlen von Deckung allein auf die Einlösung der unberechtigten Lastschrift zurückzuführen ist. Denn in einem solchen Fall hat die Zahlstelle durch das Unterlassen einer Rückfrage über die Berechtigung des erstmalig (!) aufgetretenen Lastschriftgläubigers zwar wohl nicht geradezu einen Pflichtverstoß begangen, wohl aber eine besondere Gefahrenlage geschaffen, so daß sie nach den Grundsätzen über das vorangegangene T u n zu einer Kreditgewährung an ihren Kunden bis zur H ö h e der Lastschrift verpflichtet ist, wenn sie ausnahmsweise einmal die Situation nicht durch Rückfrage bei diesem aufklären kann. Damit dürfte den praktischen Bedürfnissen im wesentlichen Rechnung getragen sein. Uberschreitet der Lastschriftgläubiger lediglich die Grenzen einer an sich bestehenden Einzugsermächtigung oder nutzt er eine solche noch nach ihrem Erlöschen aus, so ist es nicht unbillig, den Lastschriftbezogenen auf Schadensersatzansprüche gegen den Zahlungsempfänger zu beschränken, weil er insoweit das Risiko eines Mißbrauchs mindestens im selben Maße geschaffen hat wie die Zahlstelle. Für die — an sich durchaus erwägenswerte und der h. L. jedenfalls vorzuziehende — Entwicklung einer besonderen Gefährdungshaftung in Analogie zu §§ 231 BGB, 302 IV 3, 600 II, 717 II, 945 Z P O 2 0 dürfte somit weder Bedürfnis noch Raum bestehen. Das gilt erst recht, wenn das Fehlen eines Guthabens nicht auf einer unberechtigten Lastschrifteinreichung, sondern auf einem Fehler eines Computers beruht 2 1 ; insoweit ist ebenso wie bei der Giroüberweisung § 278 BGB analog anzuwenden (vgl. oben Rdn. 367).

2. Die Einlösung der Lastschrift Die primäre Pflicht der Zahlstelle gegenüber ihrem Kunden besteht bei Vorliegen 5 4 7 der einschlägigen Voraussetzungen in der Bezahlung oder, wie man statt dessen meist sagt, in der Einlösung der Lastschrift. Diese ist dann erfolgt, wenn die Zahlstelle ihren Willen zur Bezahlung der Lastschrift erkennbar manifestiert hat. Dogmatisch handelt es sich dabei um eine Frage der objektiven Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB. Eines Zugangs ihrer Willensäußerung bedarf es gemäß oder analog S 151 BGB nicht. Als äußere Anhaltspunkte f ü r das Vorliegen eines Einlösungswillens kommen in erster Linie die Verzögerung der Rückgabe der Lastschrift und die Belastung des Kontos des Bezogenen in Betracht.

a) Die verspätete Rückgabe der Lastschrift Bei einem Einzug der Lastschrift im Wege des Abrechnungsverkehrs bei der Lan- 5 4 8 deszentralbank ist eine Einlösung in der Tat schon in der verspäteten Rückgabe der

20 21

gewissen E i n s c h r ä n k u n g e n a u c h Engel S. 4 3 ; a. A . v o r allem Franke D B 1973, 1056 f. Diese s c h l ä g t Fallscheer-Schlegel S. 61 ff v o r . D a ß Fallscheer-Schlegel a a O diese b e i d e n F r a g e n kreise m i t e i n a n d e r v e r b i n d e t , ist u n g l ü c k l i c h , d a es sich u m d u r c h a u s u n t e r s c h i e d l i c h e P r o b l e m g e s t a l t u n g e n h a n d e l t . A u c h ist es e n t g e g e n seiner A n s i c h t n i c h t ein V o r z u g , s o n d e r n v i e l m e h r eine

S c h w ä c h e seiner K o n s t r u k t i o n , d a ß diese — a n d e r s als die A n a l o g i e z u § 278 B G B — u n a b h ä n g i g v o m V o r l i e g e n einer „ S o n d e r v e r b i n d u n g " eingreift; denn d a d u r c h wird das geltende H a f t u n g s s y s t e m u n t e r l a u f e n , w i e sich b e s o n d e r s d e u t lich zeigt, w e n n es w i e hier u m allgemeine V e r m ö gensschäden geht.

Claus-Wilhelm Canaris

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

Lastschrift zu sehen (vgl. B G H 2 74 352, 359; B G H ZIP 1980 425, 427; Polke S. 135 ff). Denn wenn die Zahlstelle die Lastschrift nicht binnen der in Ziff. 17 V ff der Abrechnungsbedingungen (vgl. unten Rdn. 892) vorgesehenen, längstens drei Geschäftstage währenden Frist zurückgibt, tritt nach Ziff. 1 S. 3 dieser Bedingungen Erfüllungswirkung im Sinne des bürgerlichen Rechts ein. 549

Bei einem anderen Einzugsweg — z. B. durch unmittelbare Zusendung an die Zahlstelle oder nach dem vereinfachten Einzugsverfahren bei der Landeszentralbank (vgl. unten Rdn. 596 ff) — ist die verspätete Rückgabe dagegen nicht als Einlösung anzusehen (vgl. B G H aaO). Das ergibt sich insbesondere aus Ziff. II 3 des Lastschriftabkommens, wonach die erste Inkassostelle auch bei Verletzung der Pflicht zur alsbaldigen Rückgabe gemäß Ziff. II 1 zur Rücknahme und Wiedervergütung nicht eingelöster Lastschriften verpflichtet ist. Allerdings kann die Zahlstelle im Einzelfall auf Grund des Verbots widersprüchlichen Verhaltens gehindert sein, sich auf das Fehlen eines Einlösungswillens zu berufen; das ist um so eher anzunehmen, je größer die Verspätung ist, und hängt im übrigen auch vom Vorliegen sowie von Art und Ausmaß einer etwaigen Vertrauensdisposition auf Seiten des Lastschriftgläubigers ab (vgl. auch unten Rdn. 617 a). b) Die Kontobelastung

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Alternativ zur verspäteten Rückgabe im Abrechnungsverkehr ist grundsätzlich auf die Belastung des Kontos des Bezogenen durch die Zahlstelle abzuheben. Diese hat hier also — anders als bei der Giroüberweisung und ebenso wie bei der Scheckeinlösung — konstitutive Wirkung 22 . Dabei tritt die Einlösungswirkung gemäß Ziff. 41 II AGB allerdings erst ein, wenn die Belastung nicht am folgenden Buchungstage storniert wird — womit zugleich die grundsätzliche Relevanz der Belastungsbuchung vorausgesetzt und bestätigt wird. Erfolgt die Buchung im Wege der elektronischen Datenverarbeitung, so ist der Einlösungswille unproblematisch, wenn die erforderliche Prüfung bereits vorher stattgefunden hat („Vordisposition"); diese selbst sollte man dagegen ebensowenig wie bei der Girogutschrift und aus denselben Gründen wie dort (vgl. oben Rdn. 423) als Manifestation der Endgültigkeit ansehen. Bei einer Nachdisposition könnte man erwägen, im Anschluß an die zum Scheck ergangene Entscheidung B G H Z 53 199, 204 ff einen Einlösungswillen erst bei positivem Abschluß der Nachdisposition anzunehmen oder bei Absendung bzw. Bereitstellung der Belastungsanzeige 23 , doch würde man dadurch der — erst nach Erlaß dieses Urteils eingeführten — Regelung von Ziff. 41 II AGB nicht gerecht; denn durch die Möglichkeit einer Stornierung am folgenden Buchungstag hat die Bank genügend Zeit zur Überprüfung und Korrektur der Buchung, so daß man es bei dieser — auch im Interesse der Rechtsklarheit begrüßenswerten! — Regelung bewenden lassen sollte, zumal sie gerade im Hinblick auf die Praxis der Nachdisposition geschaffen worden ist (vgl. Kumpel WM 1976 Sonderbeil. Nr. 1 S. 23). Auch beim beleglosen Datenträgeraustausch dürfte Ziff. 41 II AGB anwendbar sein, so daß die Lastschrift grundsätzlich mit Ablauf des nächsten Arbeitstages nach Vornahme der Buchung eingelöst ist; die Ausführungen oben Rdn. 524 gelten insoweit entsprechend.

551

Dagegen kann aus Ziff. 41 II AGB nicht der Schluß gezogen werden, daß die Einlösung nunmehr ausnahmslos am nächsten Buchungstag nach der Kontobelastung 22

Vgl. auch FalUcheer-Schlegel S. 20, dessen Polemik gegen Erstauflage Anm. 168 jedoch abwegig ist, weil sich die dortigen Ausführungen nur auf

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23

die Belastungsbuchung bei der Giroüberweisung beziehen und für diese völlig zutreffend sind. Vgl. Hefermehl Festschr. für Möhring, 1975, S. 392 bzw. Polke S. 111 f.

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II. D a s Rechtsverhältnis zwischen dem Lastschriftschuldner und seiner Bank (Zahlstelle)

erfolgt, wenn sie nicht bis zu dessen Ablauf storniert worden ist. Denn trotz dieser Regelung kann sich aus den Umständen des Falles ergeben, daß es trotz der Belastungsbuchung ausnahmsweise am Einlösungswillen der Zahlstelle fehlt. Das ist ζ. B. bei einer Rückgabe der Lastschrift mit Nichteinlösungsvermerk vor Ablauf des nach Ziff. 41 II AGB maßgeblichen Tages der Fall. Auch bei einer Entziehung der Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften oder bei einer Zahlungseinstellung kann angesichts der dadurch entstandenen Ausnahmesituation im Verstreichenlassen der Stornierungsfrist nicht ohne weiteres der Ausdruck des Einlösungswillens gesehen werden; vielmehr ist hier darauf abzustellen, ob eine Disposition tatsächlich stattgefunden hat oder nicht. Entsprechendes gilt, wenn der Zahlstelle bei einem Einzug im Abbuchungsauftragsverfahren kein Abbuchungsauftrag vorlag und sie den Tagesauszug mit der Belastungsbuchung dem Bezogenen nur deshalb zugesandt hat, um diesen zu einer Weisung über die Einlösung oder Nichteinlösung der Lastschrift zu veranlassen (vgl. BGHZ 74 352, 355 ff); denn daß eine Bank auch ohne Abbuchungsauftrag eine Lastschrift einlösen und die damit verbundenen Risiken übernehmen will, kann man im Zweifel nicht annehmen. Dagegen hat es bei einem Verzicht der Bank auf die Prüfung des Vorliegens eines Abbuchungsauftrags grundsätzlich sein Bewenden bei der Regelung von Ziff. 41 II AGB, da eine solche Praxis nur als Übernahme der damit verbundenen Risiken gedeutet werden kann (vgl. B G H W M 1981 450, 451). Desgleichen ist die Kontobelastung bei irriger Annahme eines wirksamen Abbuchungsauftrags wie ζ. B. bei dessen Fälschung oder bei versehentlicher Mißachtung seines Widerrufs i. d. R. als Ausdruck des Einlösungswillens anzusehen; denn der Glaube an das Vorliegen eines wirksamen Abbuchungsauftrags stellt lediglich einen unbeachtlichen Motivirrtum dar, so daß die Zahlstelle auf Bereicherungsansprüche angewiesen ist (vgl. dazu unten Rdn. 620 ff). Gleiches gilt beim Fehlen einer wirksamen Lastschrift (vgl. dazu im übrigen unten Rdn. 556 und Rdn. 625). Auch bei Fehlen einer wirksamen Einzugsermächtigung liegt in aller Regel in einer vorbehaltlosen Kontobelastung der Ausdruck des Einlösungswillens, zumal die Zahlstelle die Einzugsermächtigung ohnehin nicht überprüfen kann und überdies durch den Schadensersatzanspruch gegen die Inkassostelle gemäß Ziff. I 4 des Lastschriftabkommens hinreichend geschützt ist. Aus diesem Grund besteht übrigens auch .bei Zugrundelegung der Genehmigungstheorie (vgl. oben Rdn. 535) nicht etwa Anlaß, im Hinblick auf die danach bestehende vorläufige Unwirksamkeit der Kontobelastung den Einlösungswillen der Schuldnerbank zu verneinen. In der Belastung eines debitorischen oder debitorisch werdenden Kontos wird man 5 5 2 zumindest im Abbuchungsauftragsverfahren grundsätzlich keine oder nur eine durch die Zustimmung des Bezogenen aufschiebend bedingte Einlösung sehen können, weil (und sofern) die Zahlstelle zu einer Einlösung auf Kredit grundsätzlich nicht berechtigt ist (vgl. oben Rdn. 542); die abweichenden Grundsätze zur Einlösung eines Schecks (vgl. unten Rdn. 700) lassen sich nicht übertragen, weil der Scheck grundsätzlich auf Kredit eingelöst werden darf. Anders könnte man u. U. im Einzugsermächtigungsverfahren entscheiden, weil die Zahlstelle hier im Hinblick auf das Widerspruchsrecht des Bezogenen durch die Einlösung auf Kredit kein besonders großes Risiko eingeht (vgl. oben Rdn. 545 a. E.), doch ist auch das sehr bedenklich, weil nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, daß einerseits kein wirksamer Darlehensvertrag zwischen der Zahlstelle und ihrem Kunden zustande kommt, dieser aber andererseits nicht binnen der Sechswochenfrist (Ziff. III 2 des Lastschriftabkommens) der Belastung widerspricht; im Zweifel dürfte daher auch hier ein Einlösungswille der Zahlstelle erst bei Einverständnis des Kunden mit der Kreditierung anzunehmen sein. Claus-Wilhelm Canaris

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

553

Entsprechendes gilt für die Belastung eines gepfändeten oder von hoher Hand beschlagnahmten Kontos und in ähnlichen Fällen. Denn auch dabei ist für einen objektiven Beobachter, auf den im Rahmen der Auslegung gemäß §§ 133, 157 B G B grundsätzlich abzustellen ist, i. d. R. ohne weiteres erkennbar, daß die Bank nicht das Risiko der Anschaffung von Deckung durch den Kontoinhaber auf sich nehmen will und demgemäß keinen Einlösungswillen hat, sondern die Buchung lediglich vorläufig im Hinblick auf die Möglichkeit einer Aufhebung der Pfändung oder dgl. vornimmt; dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ist durch die Pflicht der Bank zu unverzüglicher Benachrichtigung des Lastschriftgläubigers (vgl. unten Rdn. 617) hinreichend Rechnung getragen. 3. Das Fehlen eines wirksamen Einlösungsauftrags und der „Widerspruch" des Bezogenen gegen die Einlösung a) Die Rechtslage im Abbuchungsauftragsverfahren

554

Fehlt ein Abbuchungsauftrag des Bezogenen gegenüber der Zahlstelle oder ist er unwirksam wie ζ. B. in den Fällen der Fälschung, der Vertretung ohne Vertretungsmacht oder der mangelnden Geschäftsfähigkeit, so gelten grundsätzlich dieselben Regeln wie beim Fehlen eines wirksamen Giroüberweisungsauftrags (vgl. dazu oben Rdn. 366 ff). Die Zahlstelle hat demgemäß grundsätzlich kein Recht zur Belastung des Kontos des Bezogenen, sondern ist, wenn sie die Lastschrift eingelöst hat, auf einen Bereicherungsanspruch gegen den Lastschriftgläubiger angewiesen (vgl. näher unten Rdn. 621). Schweigen auf einen Kontoauszug, aus dem die fehlerhafte Abbuchung zu ersehen ist, löst auch dann nicht die Fiktion einer echten Genehmigung i. S. von § 1 8 5 1 1 oder § 1 7 7 BGB aus, wenn dem Hinweiserfordernis gemäß Ziff. 15 AGB i. V. m. § 10 Nr. 5 b AGBG genügt ist, sondern führt höchstens zu einer Schadensersatzpflicht des Kunden; denn auch insoweit gilt folgerichtig nichts anderes als beim Giroüberweisungsauftrag 24 .

555

Gewisse Besonderheiten ergeben sich beim Widerruf des Abbuchungsauftrags. Ist dieser gegenüber dem Lastschriftgläubiger ausgesprochen worden und hält man das für möglich — was nach dem Rechtsgedanken der §§ 183 S. 2, 168 S. 3 BGB mangels entgegenstehender Abreden zu bejahen sein dürfte 25 —, so wird die Zahlstelle gemäß oder analog §§171 II, 172 II, 173 BGB in ihrem guten Glauben an den Fortbestand der Abbuchungsbefugnis des Lastschriftgläubigers geschützt 26 , so daß sie ein Recht zur Belastung des Kontos des Bezogenen hat und diesem die Auseinandersetzung mit dem Lastschriftgläubiger überlassen kann. Erfolgt der Widerruf dagegen gegenüber der Zahlstelle selbst — was praktisch die Regel sein dürfte — und löst diese trotzdem noch eine Lastschrift ein, so wird der Lastschriftgläubiger gegenüber der Durchgriffskondiktion der Zahlstelle u. U. analog §§ 171 II, 172 II, 173 B G B geschützt (vgl. näher unten Rdn. 622) ; die Zahlstelle hat dann gegen den Bezogenen entweder die Rückgriffskondiktion, sofern dieser von einer Schuld gegenüber dem Lastschriftgläubiger befreit worden ist, oder die „Kondiktion der Kondiktion" ( mit Kumulierung der Einwendun24

25

Vgl. dazu B G H Z 73, 207 sowie unien die K o m mentierung von Ziff. 15 A G B . Anders ist möglicherweise vom Boden der Generalweisungstheorie aus zu entscheiden. Darüber hinaus verlangt Engel S. 26 sogar bei der Einzugsermächtigung stets einen Widerruf gegenüber der Schuldnerbank und begründet das mit einer Analogie zu § 7 9 0 S. 1 B G B ; Angewiesener i. S. dieser Vorschrift ist jedoch vom Boden der

300

26

— auch von Engel vertretenen — Ermächtigungsthéorie aus gerade der Lastschriftgläubiger, weil ihm die Ermächtigung zur Erteilung des Überweisungsauftrags eingeräumt ist; gegen Engel auch Fallscheer-Schlegel S. 17 f. Zur Anwendbarkeit dieser Vorschriften auf die Ermächtigung vgl. Canaris Die Vertrauenshaftung a a O S. 139.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. D a s Rechtsverhältnis z w i s c h e n d e m Lastschriftschuldner und seiner Bank (Zahlstelle)

gen und Konkursrisiken). Entsprechendes gilt grundsätzlich, wenn der Abbuchungsauftrag wegen eines Willensmangels nichtig oder wirksam angefochten ist, doch hat die Zahlstelle hier u. U. außer dem Bereicherungsanspruch auch einen Schadensersatzanspruch aus § 122 BGB gegen den Bezogenen. Sonstige Erlöschensgründe stehen ebenfalls gleich; ist also die Abbuchungsermächtigung ζ. B. durch Beendigung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Lastschriftgläubiger und dem Lastschriftschuldner analog § 168 S. 1 BGB erloschen 2 7 wie ζ. B. bei Beendigung eines Miet- oder Versicherungsvertrages, so wird die Bank analog §§ 170, 173 BGB geschützt. Mängel der Abrufserklärung des Lastschriftgläubigers führen folgerichtig ebenfalls 5 5 6 dazu, daß die Bank mangels eines wirksamen Einlösungsauftrags grundsätzlich kein Recht zur Belastung des Kontos des Lastschriftbezogenen hat. Zu denken ist vor allem

an die Einlösung einer gefälschten oder von einem falsus procurator ausgestellten Lastschrift. Die Rechtslage ist dann grundsätzlich dieselbe wie bei der Fälschung eines Uberweisungsauftrags oder bei der Erteilung eines solchen durch einen falsus procurator. Das ist eine dogmatische Selbstverständlichkeit, wenn man der Ermächtigungstheorie folgt, da es dann an einer Verfügung des Ermächtigten über das Konto fehlt. Es gilt aber wohl auch vom Boden der Bedingungstheorie aus (vgl. zü dieser oben Rdn. 534). Denn es ist im Zweifel gemäß § 157 BGB nicht anzunehmen, daß der Abbuchungsauftrag auch bei Vorlage einer gefälschten oder von einem falsus procurator ausgestellten Lastschrift Platz greifen soll, zumal in einem solchen Fall keineswegs ohne weiteres Erfüllung im Valutaverhältnis eintritt und der Lastschriftschuldner daher bei Wirksamkeit der Kontobelastung Gefahr liefe, den Schaden endgültig tragen zu müssen. Aus dem Wortlaut der üblichen Abbuchungsauftragserklärung ergibt sich nichts Gegenteiliges. Darin wird die Zahlstellé nämlich lediglich beauftragt, „von" dem namentlich bezeichneten Zahlungsempfänger „eingehende" Lastschriften einzulösen. Eine gefälschte oder durch einen falsus procurator ausgestellte Lastschrift geht aber nicht „von" dem benannten Zahlungsempfänger ein. Das Gegenteil müßte unmißverständlich zum Ausdruck gebracht werden, zumal es sich um eine dem AGBG unterfallende Formularerklärung handelt und die Übernahme des Fälschungs- und sonstigen Mißbrauchsrisikos eine gefährliche Maßnahme darstellt. In Ziff. 11 der Inkassovereinbarung wird denn auch ersichtlich davon ausgegangen, daß diese Risiken das Verhältnis zwischen dem Zahlungsempfänger und der ersten Inkassostelle betreffen, was bei ihrer Übernahme durch den Lastschriftbezogenen sinnwidrig wäre. Die Zahlstelle kann sich demgemäß nicht an diesen, sondern lediglich an den Lastschriftgläubiger (und natürlich an den Fälscher bzw. falsus procurator) sowie subsidiär an die erste Inkassostelle halten (vgl. näher unten Rdn. 625 bzw. Rdn. 594 f).

Ein Widerspruch des Bezogenen nach Einlösung der Lastschrift ist im Abbuchungs- 557 auftragsverfahren ohne Wirkung 2 7 *. Denn mit der Einlösung ist der Abbuchungsauftrag in nicht wieder rückgängig zu machender Weise durchgeführt, so daß das Widerrufsrecht des Lastschriftschuldners ebenso wie bei einer Giroüberweisung erloschen ist (vgl. oben Rdn. 353). Auf den Theorienstreit um die dogmatische Einordnung des Abbuchungsauftrags kommt es insoweit nicht an. Vor Einlösung der Lastschrift kann der Lastschriftschuldner dagegen wirksam widersprechen, da er durch den Abbuchungsauftrag sein allgemeines Weisungs- und Widerrufsrecht (vgl. oben Rdn. 352) nicht verloren hat; notfalls kann er auch den Abbuchungsauftrag als solchen widerru-

27

Zugrunde liegendes Rechtsverhältnis i. S. von §168 BGB ist (jedenfalls auch) das Verhältnis zwischen Lastschriftgläubiger und -Schuldner.

27a

Vgl. B G H Z 72, 343, 345 f; B G H W M 1978, 819, 820; Putzo S. 53; Denck Z H R 144, 175.

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

fen, da dieser üblicherweise frei widerruflich ist. Ob und wann die Einlösung erfolgt ist, richtet sich nach den oben Rdn. 547 ff entwickelten Regeln. 558

Bei gleichzeitigem Vorliegen eines wirksamen Abbuchungsauftrags und des Einzugsermächtigungsvermerks entfällt das Widerspruchs- oder Widerrufsrecht des Bezogenen mit Einlösung der Lastschrift 28 , da der Zahlungsvorgang damit endgültig durchgeführt ist. Auch ein Widerspruchs- oder Widerrufsrecht nach den Regeln des Einzugsermächtigungsverfahrens (vgl. unten Rdn. 560) hat der Bezogene nicht, da seine Bank nach richtiger Ansicht keine Möglichkeit zur Rückgabe der Lastschrift an die Gläubigerbank und zur Rückbelastung des eingezogenen Betrages hat (vgl. unten Rdn. 590). b) Die Rechtslage im Einzugsermächtigungsverfahren

559

Bei Fehlen einer Einzugsermächtigung oder bei Mißachtung ihrer Grenzen durch den Lastschriftgläubiger kann das Konto des Bezogenen grundsätzlich (vgl. aber auch unten Rdn. 565) nur mit dessen Zustimmung wirksam belastet werden, weil es an einem wirksamen Auftrag zur Einlösung der Lastschrift fehlt. Ein Widerspruch des Bezogenen gegen die Belastung seines Kontos hat daher hier die Bedeutung einer Genehmigungsverweigerung. Das Unterlassen eines unverzüglichen Widerspruchs hat auch dann keine Genehmigungsfiktion zur Folge, wenn den Anforderungen von Ziff. 15 AGB i. V. m. § 10 Nr. 5 AGBG genügt ist und der betreffende Kontoauszug demgemäß den Hinweis enthält, daß Schweigen als Zeichen des Einverständnisses gewertet wird. Denn es kann beim unberechtigten Lastschrifteinzug grundsätzlich nichts anderes gelten als beim Schweigen auf die unberechtigte Durchführung einer Giroüberweisung, wo Ziff. 15 AGB nicht zur Genehmigung, sondern nur zur Fiktion einer rein tatsächlichen Bestätigung der Ordnungsmäßigkeit (mit der Folge einer bloßen Schadensersatzpflicht) führt (vgl. dazu BGHZ 73 207 sowie unten die Kommentierung von Ziff. 15 AGB; a. Α. ζ. B. EngelS. 42). Das gilt jedenfalls dann, wenn der Lastschrifteinreicher überhaupt keine Einzugsermächtigung besaß, doch sollte man auch dann grundsätzlich ebenso entscheiden, wenn er lediglich deren Grenzen überschritten hat; denn auch in einem solchen Fall ist von dem Kontoinhaber grundsätzlich nicht eine Genehmigung, sondern nur eine Warnung der Zahlstelle zu erwarten. Mangels Genehmigung kann der Kontoinhaber grundsätzlich beliebig lange die Rückgängigmachung der Belastungsbuchung verlangen, da die Verfügung über sein Konto schwebend unwirksam ist. Die in Ziff. III 2 des Lastschriftabkommens vorgesehene Sechswochenfrist ist insoweit ohne Belang 29 , da sie ein Recht zur Belastung des Kontos des Bezogenen weder begründen kann noch soll. Eine Grenze bildet lediglich der Einwand des Rechtsmißbrauchs, insbesondere des widersprüchlichen Verhaltens, doch werden dessen Voraussetzungen hier allenfalls in seltenen Ausnahmefällen erfüllt sein 30 . Von erheblicher praktischer Bedeutung ist dagegen die Möglichkeit einer Schadensersatzhaftung wegen Verletzung der Pflicht zu unverzüglicher Aufklärung der Zahlstelle gemäß §242 BGB und Ziff. 15 AGB. Freilich liegt ein Schaden nur vor, wenn die Zahlstelle mit ihrem Anspruch aus § 812 BGB gegen den Zahlungsempfänger 28 Ebenso i. E. B G H Z 72, 343, 346; Fallscheer-Schlegel S. 17; ». A. Lüke/Philippi J u S 1978, 305 und wohl auch Wolff S. 1073 sowie Sandberger J Z 1977, 288; unklar insoweit Franke DB 1973, 1055 f. 29 Α. A. unrichtig Franke DB 1973, 1056 bei Fn. 7 und Polke S. 120; zutreffend dagegen insoweit O L G Düsseldorf W M 1978, 769, 771, wo dem

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30

Kontoinhaber freilich zu U n r e c h t nur ein Anspruch aus positiver Forderungsverletzung der Zahlstelle (vgl. a a O S. 770) statt seines ursprünglichen Guthabenanspruchs zugebilligt wird. Vgl. zu den Anforderungen, die insoweit zu stellen sind, Canaris Die Vertrauenshaftung a a O S. 530 f.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Lastschriftschuldner und seiner Bank (Zahlstelle) (vgl. dazu unten Rdn. 626) ausfällt. Ist das aber der Fall, so kann der Lastschriftbezogene der Zahlstelle neben der ersten Inkassostelle, die für den Schaden nach Ziff. I 4 des Lastschriftabkommens einzustehen hat, gesamtschuldnerisch haften. Die gleiche Rechtslage soll nach der Genehmigungstheorie grundsätzlich auch bei 5 6 0 einer berechtigten Lastschrifteinziehung gegeben sein, also dann, wenn der Lastschriftschuldner dem Lastschriftgläubiger eine Einziehungsermächtigung erteilt und dieser sich in deren Grenzen gehalten hat; denn nach dieser Theorie handelt die Zahlstelle auch in einem solchen Fall ohne Einlösungsauftrag des Lastschriftschuldners (vgl. oben Rdn. 535 m. Nachw.). Nach der Ermächtigungstheorie ist die Verfügung über das Konto des Lastschriftschuldners dagegen gemäß oder analog § 185 BGB von vornherein wirksam (vgl. oben Rdn. 532). Allerdings kann dieser die Einlösung grundsätzlich rückgängig machen, da ihm ein Widerrufsrecht zusteht. Dogmatisch handelt es sich dabei um das allgemeine girovertragliche Widerrufsrecht (vgl. zu diesem oben Rdn. 352). Anders als bei der Giroüberweisung erlischt dieses hier nicht mit der Auftragsdurchführung 3 1 . Denn das Erlöschen erklärt sich dort daraus, daß eine Rückgängigmachung nach Auftragsdurchführung — d. h. i. d. R. nach Entstehung des Anspruchs aus der Gutschrift zugunsten des Zahlungsempfängers — unmöglich ist (vgl. oben Rdn. 353 f). Hier dagegen ist eine Rückgängigmachung wegen der Rückgabemöglichkeit gemäß Ziff. III 1 des Lastschriftabkommens und des Rückbelastungsvorbehalts gemäß Ziff. 9 der Vereinbarung mit dem Lastschriftgläubiger noch durchführbar, so daß das Widerrufsrecht grundsätzlich nicht erlischt. Das hat nichts mit einer unmittelbaren Berechtigung des Lastschriftschuldners aus diesen Klauseln — etwa i. S. von § 328 BGB — zu tun, sondern stellt eine bloße Reflexwirkung dar, die durch Ziff. IV 1 des Lastschriftabkommens, wonach dieses Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten begründet, nicht berührt wird. Im zwischenbetrieblichen Zahlungsverkehr wird das Widerrufsrecht folgerichtig durch die in Ziff. III 2 des Lastschriftabkommens vorgesehene Sechswochenfrist begrenzt 3 1 1 . Außerdem unterliegt es wie jedes Gestaltungsrecht den Regeln über die Verwirkung gemäß § 242 BGB, so daß es eines Rückgriffs auf Ziff. 15 AGB und eines Hinweises auf die Genehmigungsfiktion insoweit nicht bedarf, doch begründet nicht schon allein die Ausnutzung der vollen Frist den Einwand der Verwirkung (vgl. auch OLG H a m burg W M 1978 941, 943). Durch die Begrenzung des Widerrufsrechts sowie durch die Bejahung eines sofortigen Rechts der Zahlstelle zur Belastung des Lastschriftschuldners unterscheidet sich die hier vertretene Ansicht auch im praktischen Ergebnis von der Genehmigungstheorie. Daß deren Konsequenz, wonach i. d. R. trotz Vorliegens einer wirksamen Einzugsermächtigung noch auf unbestimmte Zeit nach Lastschrifteinlösung kein Recht zur Kontobelastung gegeben ist und der Lastschriftschuldner die Genehmigung noch verweigern kann, dem Zweck und der Funktion des Lastschriftverfahrens sowie dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht, werden selbst die Anhänger dieser Theorie nicht ernstlich behaupten wollen. Die Ermächtigungstheorie erweist sich also einmal mehr als überlegen, da sie einerseits dem Lastschriftschuldner durch das Widerrufsrecht ausreichenden Schutz — insbesondere eine Überlegungsfrist für die Geltendmachung von Zurückbehaltüngsrechten, Aufrechnungsmöglichkeiten und dgl. — bietet, andererseits aber die mit der Genehmigungstheorie verbundene, u. U. langfristige schwebende 31

Vgl. auch Fallscheer-Schlegel S. 26 f; Sandberger J Z 1977, 287; i. E. übereinstimmend auch Liike/ Philippi J u S 1978, 307 f, die eine auflösende

3la

Bedingung der Ermächtigung a n n e h m e n ; a. A. Engel S. 41 und S. 45 f. Α. Α., vom Standpunkt der Genehmigungstheorie aus folgerichtig, Denck Z H R 144, 179.

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

Unwirksamkeit vermeidet. Daß die Zahlstelle und/oder der Lastschriftgläubiger einen Anspruch auf Genehmigung aus § 157 oder § 242 BGB haben — wozu die Anhänger der Genehmigungstheorie vielleicht Zuflucht nehmen könnten —, ist kein vollwertiger Ersatz, weil dieser Anspruch nur obligatorischer Natur ist (vgl. auch unten Rdn. 665 zu den Schwierigkeiten im Konkurs); § 162 BGB läßt sich auf die treuwidrige Verweigerung der Abgabe einer Willenserklärung grundsätzlich nicht analog anwenden, da dadurch sowohl das Klageerfordernis als auch der Unterschied zwischen obligatorischer und dinglicher Bindung unterlaufen würden. Demgegenüber ist es jedenfalls das kleinere Übel, daß die Zahlstelle sich bei einem Widerspruch nach Ablauf der Sechswochenfrist bei Zugrundelegung der Ermächtigungstheorie darum kümmern muß, ob eine wirksame Einzugsermächtigung vorlag und der Lastschrifteinreicher sich in deren Grenzen gehalten hat; im übrigen dürfte man auch vom Boden der Genehmigungstheorie aus nicht um diese Konsequenz herumkommen, da die Zahlstelle nach Ablauf der Sechswochenfrist ja keinesfalls mehr den Rückvergütungsanspruch gemäß Ziff. III 1 des Lastschriftabkommens hat und der Schadensersatzanspruch nach Ziff. I 4 nur bei „unberechtigt (!) ausgestellten Lastschriften" gegeben ist. 561

Widerspricht der Bezogene der Einlösung der Lastschrift, so hat die Bank (außer bei gleichzeitigem Vorliegen eines Abbuchungsauftrags, vgl. dazu oben Rdn. 558) grundsätzlich die Pflicht zur Befolgung des Widerspruchs ohne Rücksicht auf dessen Berechtigung im Verhältnis zum Lastschriftgläubiger32. Das ist fUr die Anhänger der Genehmigungstheorie eine Selbstverständlichkeit, gilt aber ohne weiteres auch vom Boden der hier vertretenen Ermächtigungstheorie aus. Denn die Zahlstelle ist wegen der Unzulässigkeit der Geltendmachung von Einwendungen „ex iure tertii" grundsätzlich nicht befugt, sich auf einen etwaigen Pflichtverstoß des Lastschriftschuldners gegenüber dem Lastschriftgläubiger zu berufen; auch bei der Giroüberweisung oder beim Scheck nimmt ja niemand an, daß die Bank einen Widerruf mit der Begründung unberücksichtigt lassen darf, er sei im Verhältnis zum Zahlungsempfänger pflichtwidrig·

562

Anders kann allerdings bei evidentem und liquid beweisbarem Rechtsmißbrauch des Lastschriftschuldners zu entscheiden sein. In einem solchen Fall ist der Widerruf gemäß § 242 BGB als unbeachtlich anzusehen — ähnlich wie die Bank ζ. B. auch bei der Scheckkarte, beim Dokumentenakkreditiv und beim Garantievertrag in besonders gelagerten Fällen ausnahmsweise Einwendungen aus dem Valutaverhältnis geltend machen kann (vgl. unten Rdn. 836, Rdn. 1015 ff und Rdn. 1139). Zu denken ist ζ. B. an Fälle, in denen der Lastschriftschuldner durch einstweilige Verfügung oder gar durch rechtskräftiges Urteil oder einen Schiedsspruch zur Unterlassung eines Widerrufs verurteilt worden ist (vgl. dazu auch unten Rdn. 639).

563

Dem Weigerungsrecht der Zahlstelle gegenüber dem Lastschriftschuldner korrespondiert in derartigen Fällen grundsätzlich eine entsprechende Pflicht gegenüber dem Lastschriftgläubiger — sei es aus § 242 BGB bei einem innerbetrieblichen Zahlungsvorgang bzw. bei Bejahung einer Schutzpflicht zugunsten des Lastschriftgläubigers (vgl. dazu unten Rdn. 618), oder sei es doch zumindest aus § 826 BGB (ζ. B. bei drohendem Konkurs des mißbräuchlich widerrufenden Lastschriftschuldners).

564

Auch ob der Widerruf eine Schadensersatzpflicht des Lastschriftschuldners gegenüber der Gläubigerbank auslöst (vgl. dazu unten Rdn. 604 ff), geht die Zahlstelle 32 Vgl. B G H Z 74, 309, 312 f ; O L G Düsseldorf N J W 1977, 1403; grundsätzlich ebenso auch Sandberger J Z 1977, 289 f ; Polke S. 120 ff.

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2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

III. D a s Rechtsverhältnis z w i s c h e n d e m Lastschriftgläubiger und seiner Bank (erste Inkassostelle)

grundsätzlich nichts an. Denn sowohl sie als auch der Lastschriftschuldner müssen sich auf den Standpunkt stellen dürfen, daß der Streit hierüber zwischen letzterem und der Gläubigerbank auszufechten ist. Anders ist wiederum bei einem evidenten und liquid beweisbaren Mißbrauch des Widerrufsrechts zu entscheiden; hier ist die Zahlstelle nicht nur gegenüber dem Lastschriftschuldner berechtigt, sondern auch gegenüber der Gläubigerbank verpflichtet, den Widerruf unbeachtet zu lassen (vgl. auch unten Rdn. 589). Das Fehlen einer wirksamen Einziehungsermächtigung kann u. U. nach Rechts- 5 6 5 scheingrundsätzen unbeachtlich sein. Zu denken ist vor allem an einen Widerruf durch Erklärung gegenüber dem Lastschriftgläubiger oder an ein Erlöschen analog § 168 S. 1 BGB durch Beendigung des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses wie ζ. B. des Mietoder Versicherungsvertrages. Die Zahlstelle ist dann analog §§ 170, 171 II, 172 II, 173 BGB so zu stellen wie bei einer wirksamen Einziehungsermächtigung, so daß der Bezogene nicht die Möglichkeit der Genehmigungsverweigerung (vgl. Rdn. 559), sondern nur das Widerrufsrecht (vgl. Rdn. 560) hat. Dieses aber erlischt mit Ablauf der in Ziff. III 1 des Lastschriftabkommens vorgesehenen Sechswochenfrist und unterliegt rascher Verwirkung. Letztere wird ζ. B. auf Grund des Verbots widersprüchlichen Verhaltens regelmäßig zu bejahen sein, wenn der Lastschriftgläubiger zahlungsunfähig ist und seine Bank auch keine Sicherheit in Händen hat, so daß die Rückbuchungsmöglichkeit nichts nützt; das gilt jedenfalls bei rechtlicher Identität von Inkasso- und Zahlstelle, während im zwischenbetrieblichen Zahlungsverkehr wohl die allgemeinen Grundsätze anzuwenden sind. Auch eine Analogie zu den Regeln über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht kommt in Betracht. H a t der Bezogene ζ. B. die Einlösung unberechtigter Lastschriften wiederholt hingenommen, ohne der Bank gegenüber den Mangel der Berechtigung aufzudecken, so kann er diesen bei einer späteren Lastschrifteinlösung grundsätzlich nicht geltend machen, sondern ist auf das Widerrufsrecht beschränkt, das, wie soeben dargelegt, engeren Grenzen unterliegt als die Möglichkeit der Genehmigungsverweigerung (vgl. auch unten Rdn. 604 a. E.).

III. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Lastschriftgläubiger und seiner Bank (erste Inkassostelle) 1. Die Inkassopflicht der Gläubigerbank und die damit verbundenen Nebenpflichten Die Bank hat grundsätzlich keine Verpflichtung zur Zulassung eines Kunden zum 566 Lastschriftverfahren, auch wenn sie mit diesem in girovertraglichen Beziehungen steht 33 . Denn wegen der mit diesem Verfahren verbundenen Risiken muß die Bank in jedem Einzelfall die Seriosität und Bonität des betreffenden Kunden besonders prüfen können, bevor sie ihm die Teilnahme am Lastschriftverkehr ermöglicht. Tut sie das, so liegt eine Zusatzabrede zum Girovertrag vor, die eine Inkassovereinbarung darstellt und als solche mit der Abrede über die Einziehung eines Schecks verwandt ist 34 . Wie diese ist sie als eine auf eine Dienstleistung gerichtete Geschäftsbesorgungsvereinbarung i. S. von SS 675, 611 BGB zu qualifizieren. Ihr Inhalt besteht in erster Linie in der Pflicht zur unverzüglichen Weiterleitung der 5 6 7 Lastschrift. Eine Pflicht zur Einlösung ist in ihr dagegen auch dann nicht enthalten, wenn es sich um einen innerbetrieblichen Zahlungsvorgang handelt und die Gläubigerbank demgemäß zugleich Schuldnerbank ist; auch aus dem Vertrag zwischen dieser 33

Vgl. auch Engel S. 13; Schlegelberger/Hefermehl Anh. nach § 365 Rdn. 125 ff.

34

Vgl. auch Engel S. 14; Reimer Schmidt AcP 166, 13.

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

und dem Lastschriftschuldner ergibt sich kein Einlösungsanspruch des Gläubigers, da hier ebensowenig ein Vertrag zugunsten Dritter vorliegt wie bei der Giroüberweisung (vgl. dazu oben Rdn. 398). Da die Gläubigerbank ihre Pflichten spätestens mit der Vorlegung der Lastschrift erfüllt hat, ist die Schuldnerbank nicht ihre Erfüllungsgehilfin i. S. von § 278 BGB. Das gilt auch für die Pflicht zur unverzüglichen Rückgabe der Lastschrift im Falle der Einlösungsverweigerung bzw. für die Pflicht zu einer unverzüglichen Mitteilung hierüber; der Gläubiger kann sich daher bei Verletzung dieser Pflichten durch die Schuldnerbank nicht an seine Bank, wohl aber nach den Regeln über die Schutzpflichten zugunsten Dritter u. U. unmittelbar an die Schuldnerbank halten (vgl. dazu unten Rdn. 617). Zwischengeschaltete Banken wie ζ. B. die Landeszentralbank sind ebenfalls nicht Erfüllungsgehilfen der Gläubigerbank, da diese nach Sinn und Zweck der Inkassovereinbarung grundsätzlich nur den zweckmäßigsten Weg zur Vorlage wählen und nicht auch die Vorlage selbst bewirken muß (vgl. auch oben Rdn. 391 zum entsprechenden Problem bei der Giroüberweisung); für eine Heranziehung von Ziff. 9 AGB ist daher insoweit weder Bedürfnis noch Raum. 568

Da der BGH bei gleichzeitigem Bestehen von Abbuchungsauftrag und Einzugsermächtigungsvermerk den Vorrang des letzteren annimmt (vgl. dazu unten Rdn. 590), wird man der Bank des Lastschriftgläubigers insoweit grundsätzlich eine Pflicht zur Beratung über die Wahl des richtigen Einzugsweges auferlegen müssen, die freilich wohl auch durch einen formularmäßigen Hinweis in der Inkassovereinbarung oder auf den Lastschriftvordrucken erfolgen könnte; denn es handelt sich dabei nicht um irgendwelche allgemeinen Rechtsfragen, sondern um spezifische Gefahren des Lastschriftverfahrens, die sich aus dessen rechtlicher Ausgestaltung durch die Banken ergeben und über die der Kunde daher Aufklärung erwarten darf. Zumindest ist eine solche erforderlich, wenn die Bank erkennt, daß der Kunde auf denselben Bezogenen Lastschriften mit und ohne Einzugsermächtigungsvermerk zieht. 2. Die Rechtsstellung des Lastschriftgläubigers nach Einreichung der Lastschrift a) Die Bedeutung der Gutschrift

569

Auch im Lastschriftverfahren gibt es an sich den aus dem Recht der Giroüberweisung bekannten Anspruch auf die Gutschrift. Auch hier hat dieser seine Rechtsgrundlage in §5 675, 667 BGB. Er entsteht jedoch erst mit Einlösung der Lastschrift, da die Bank vorher nichts Herausgabefähiges i. S. von § 667 BGB erlangt hat. Demgemäß hat er i. d. R. keine praktische Bedeutung, da der Einreicher vom Augenblick der Einlösung an bereits den Anspruch aus der Gutschrift hat.

570

Nach Ziff. 7 der Einzugsvereinbarung (vgl. oben Rdn. 537) erteilt die Bank dem Lastschriftgläubiger im Anschluß an die Einreichung eine Gutschrift unter der Einschränkung „Eingang vorbehalten". Ebenso wie beim Scheckinkasso (vgl. dazu unten Rdn. 744) dürfte dies dogmatisch dahin zu deuten sein, daß der Anspruch aus der Gutschrift unter der aufschiebenden Bedingung der Lastschrifteinlösung steht 35 . Das gilt auch bei Haus- und Filiallastschriften (vgl. auch unten Rdn. 745 zum entsprechenden Problem beim Scheck). Daß durch die Einlösung beim mehrgliedrigen Inkasso auch im Verhältnis zwischen den Banken alle Gutschriften endgültig werden( so B G H W M 1978 819, 820 Sp. 2; ähnlich BGHZ 74 352, 354), trifft allerdings schon deshalb nicht uneingeschränkt zu, weil eine von der Deutschen Bundesbank im vereinfachten Lastschrifteinzug erteilte Gutschrift nicht unter der Bedingung der Einlösung, sondern » Vgl. Engel S. 31 ; Fallscheer-Schlegel S. 30; Sandberger J Z 1977, 287; Jakfeld Z K W 1977, 152;

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Schönle § 32 I V ; Polke S. 144 f; offengelassen von B G H Z 70, 177, 182.

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III. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Lastschriftgläubiger und seiner Bank (erste Inkassostelle) unter der (doppelten) B e d i n g u n g des Unterbleibens einer R ü c k g a b e a m T a g des Eintreffens bei der Zahlstelle und des Erhalts von D e c k u n g steht (vgl. unten R d n . 5 9 7 ) ; bei einer späteren R ü c k g a b e aber war die Gutschrift zwischenzeitlich i. d. R . ohnehin schon endgültig g e w o r d e n , so daß die Einlösung in Wahrheit lediglich z u m W e g f a l l eines R ü c k Z a h l u n g s a n s p r u c h s der Zahlstelle g e g e n die erste Inkassostelle führt — und z w a r sowohl beim vereinfachten Lastschrifteinzug (vgl. unten R d n . 598) als auch beim E i n z u g im W e g e der A b r e c h n u n g (vgl. unten R d n . 898 und 906). O b und w a n n die E i n l ö s u n g erfolgt ist, richtet sich nach den oben R d n . 547 ff ent- 5 7 1 wickelten G r u n d s ä t z e n . D a Bezahltmeldungen g e m ä ß Ziff. I 6 des L a s t s c h r i f t a b k o m mens nicht erstattet w e r d e n , kann hierüber u. U . Unsicherheit und Streit entstehen; auch ist nicht auszuschließen, daß die b e z o g e n e B a n k eine erfolgte E i n l ö s u n g w a h r heitswidrig leugnet — ζ. B. wenn der Lastschriftschuldner inzwischen insolvent g e w o r den ist. Bei H a u s - und Filiallastschriften kann dem Lastschriftgläubiger in solchen Fällen durch einen A u s k u n f t s a n s p r u c h nach §§ 675, 666 B G B g e h o l f e n werden. D a s B a n k geheimnis steht schon tatbestandlich nicht entgegen, d a sich die A u s k u n f t nur auf ein Verhalten der B a n k bezieht und i. d. R . wohl nicht auf U m s t ä n d e aus d e m Geheimnisbereich des B e z o g e n e n erstreckt; zumindest aber tritt d a s Bankgeheimnis bei einer etwaigen Kollision grundsätzlich hinter dem A u s k u n f t s a n s p r u c h z u r ü c k , weil anderenfalls eine o r d n u n g s g e m ä ß e D u r c h f ü h r u n g des Lastschriftverkehrs nicht möglich w ä r e (vgl. auch oben R d n . 342 zu einem ähnlichen P r o b l e m bei der G i r o ü b e r w e i s u n g ) . Im außerbetrieblichen Lastschriftverkehr hat z w a r nicht der Einreicher einen A u s k u n f t s anspruch g e g e n die Zahlstelle, weil er mit dieser nicht in girovertraglichen Beziehungen steht, wohl aber die erste Inkassostelle, weil (und s o f e r n ) zwischen ihr und der Zahlstelle ein Vertragsverhältnis i. S. von §§ 675, 666 B G B besteht. D i e erste I n k a s s o stelle ist ihrerseits verpflichtet, die A u s k u n f t im Interesse ihres K u n d e n einzuholen o d e r diesem den — nicht k o n t o k o r r e n t g e b u n d e n e n — A u s k u n f t s a n s p r u c h g e m ä ß § 6 6 7 B G B abzutreten. Bei Einschaltung einer Z w i s c h e n b a n k muß notfalls diese das A u s kunftsbegehren durchsetzen bzw. die Abtretung an die erste Inkassostelle v o r n e h m e n ; die D e u t s c h e B u n d e s b a n k ist j e d o c h bezüglich des E i n l ö s u n g s b e g e h r e n s nur Botin (vgl. unten R d n . 596), so d a ß insoweit ein unmittelbarer A u s k u n f t s a n s p r u c h der ersten Inkassostelle g e g e n die Zahlstelle g e g e b e n ist. V e r f ü g t der Lastschriftgläubiger v o r der E i n l ö s u n g über den gutgeschriebenen 5 7 2 B e t r a g und läßt die B a n k das geschehen, so handelt es sich folgerichtig u m eine Kreditgewährung. D e r Lastschriftgläubiger ist also nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung, sondern nach D a r l e h e n s r e c h t z u r R ü c k z a h l u n g verpflichtet, wenn die Lastschrift nicht eingelöst w i r d ; Ziff. 9 S. 1 der Einzugsvereinbarung hat insoweit nur klarstellende B e d e u t u n g . W i r d die Lastschrift eingelöst, so entfällt die Bedingtheit des Anspruchs aus der Gutschrift, so daß dieser nunmehr dem D a r l e h e n s r ü c k z a h l u n g s a n s p r u c h verrechn u n g s f ä h i g im K o n t o k o r r e n t gegenübersteht. Für die Zinsberechnung und die F r a g e einer etwaigen Uberziehungsprovision ist der Zeitpunkt der Wertstellung m a ß g e b l i c h 3 6 , der mit dem der E i n l ö s u n g nicht übereinzustimmen braucht, sondern nach Ziff. 7 der Inkassovereinbarung eine bestimmte Zahl von Arbeitstagen nach der Einreichung liegt. D a s hat seinen G r u n d darin, daß Bezahltmeldungen im Lastschriftverkehr nicht erfolgen (vgl. Ziff. I 6 S. 2 des L a s t s c h r i f t a b k o m m e n s ) und d a ß die erste Inkassostelle daher v o n der E i n l ö s u n g und deren Zeitpunkt nicht in Kenntnis g e s e t z t wird. D i e R e g e l u n g hält d e m g e m ä ß einer Inhaltskontrolle nach § 9 A G B G stand, s o f e r n der Wertstellungszeitpunkt u n g e f ä h r d e m üblichen Einlösungszeitpunkt entspricht; denn dann liegt w Vgl. auch B G H Z 70, 177, 181 unter 2 b a a ; Engel S.52.

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

keine unangemessene Benachteiligung des Einreichers vor, weil die Regelung sich dann in ähnlicher Weise zum Vor- oder Nachteil beider Seiten auswirken kann. 573

Die Rechtsfolgen der Gutschrift sind grundsätzlich dieselben wie bei der Giroüberweisung. Insbesondere findet auch hier ein Ausschluß von Einwendungen aus dem Dekkungsverhältnis statt, der jedoch anders als bei der Giroüberweisung nicht schon an die Erteilung der Gutschrift, sondern erst an den Wegfall der aufschiebenden Bedingung, also die Einlösung der Lastschrift geknüpft ist. Von diesem Zeitpunkt an aber kann ζ. B. nicht mehr geltend gemacht werden, daß das Konto des Bezogenen nicht gedeckt oder gepfändet war, der Girovertrag mit diesem unwirksam ist, sein Konto von hoher Hand gesperrt worden ist usw.; freilich kann es in derartigen Fällen erkennbar am Einlösungswillen der Zahlstelle fehlen (vgl. oben Rdn. 551 — 553).

574

Ausgeschlossen ist ferner der Einwand der Inkassostelle, daß sie nur buchmäßige und nicht auch wertmäßige Deckung erhalten habe. Das Risiko eines Konkurses der Zahlstelle oder einer Zwischenbank liegt also vom Zeitpunkt der Einlösung an bei der ersten Inkassostelle, da die Inkassovereinbarung hierfür keinen Rückbelastungsvorbehalt enthält und ein solcher sich auch nicht aus einem Satz des objektiven Rechts ergibt. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, daß die Gutschrift gemäß Ziff. 7 unter dem Vorbehalt des „Eingangs" steht. Das könnte man zwar rein sprachlich dahin verstehen, daß die Bank nicht nur buchmäßige, sondern auch wertmäßige Deckung erhalten haben muß, doch wäre eine solche Interpretation mit Ziff. 9 S. 1 unvereinbar, da danach der Rückbelastungsvorbehalt auf den Fall der Einlösungsverweigerung beschränkt ist. „Eingang vorbehalten" kann folglich, zumal in Anbetracht der Unklarheitenregel gemäß § 5 AGBG, nur im Sinne von „Einlösung vorbehalten" verstanden werden 3 7 . Diese Interpretation entspricht im übrigen auch der Interessenlage; denn der Lastschriftgläubiger hat keinen Einfluß darauf, wann und wie seine Bank ihren Anspruch gegen die Zahlstelle bzw. die Zwischenbank realisiert oder sichert, so daß es unbillig wäre, ihm dieses Risiko aufzuerlegen.

575

Einwendungen aus dem Verhältnis zwischen der Inkassostelle und dem Einreicher werden dagegen durch die Gutschrift nicht berührt. Ebenso wie beim Scheckinkasso (vgl. unten Rdn. 747 m. Nachw.) kann die Bank daher den Anspruch aus der Gutschrift grundsätzlich durch Verrechnung mit einem Debet im Kontokorrent tilgen oder ihr Pfandrecht aus Ziff. 19 AGB an ihm geltend machen. Will der Einreicher das verhindern, muß er bei der Einreichung einen entsprechenden Vorbehalt machen. b) Der Rückbelastungsvorbehalt nach Ziff. 9 der Inkassovereinbarung

576

In Ziff. 9 S. 1 der Inkassovereinbarung erklärt sich der Lastschriftgläubiger mit der Rückbelastung nicht eingelöster Lastschriften einverstanden. Dogmatisch handelt es sich dabei um ein rein deklaratorisches Stornorecht, da die Gutschrift gemäß Ziff. 7 ohnehin unter dem Vorbehalt der Einlösung steht und der Gläubiger demgemäß bei deren Unterbleiben in Wahrheit gar keinen Anspruch aus der Gutschrift erlangt hat.

577

Darüber hinaus enthält Ziff. 9 S. 2 der Inkassovereinbarung einen Rückbelastungsvorbehalt auch für den Fall, daß der Bezogene die Wiedergutschrift des eingezogenen Betrags verlangt, weil er die Belastung nicht anerkennt. Diese Klausel gilt nur im Einzugsermächtigungsverfahren und trägt dessen besonderen Risiken Rechnung: sie ermöglicht eine Rückbelastung sowohl dann, wenn der Lastschrifteinreicher im Verhältnis zum Bezogenen zu einem Einzug nicht berechtigt war, als auch dann, wenn 37

E b e n s o o f f e n b a r , w e n n g l e i c h n u r in einem o b i t e r d i c t u m , B G H Z 72, 343, 345.

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2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

III. D a s Rechtsverhältnis z w i s c h e n d e m Lastschriftgläubiger und seiner Bank (erste Inkassostelle)

eine solche Berechtigung zwar bestand, der Lastschriftschuldner aber gleichwohl von seinem Widerspruchs- bzw. Widerrufsrecht wirksam Gebrauch gemacht hat (vgl. dazu oben Rdn. 561). Dogmatisch handelt es sich anders als beim Stornorecht gemäß Ziff. 4 III AGB (vgl. dazu oben Rdn. 448) wohl nicht um ein Gestaltungsrecht der Bank, sondern um eine auflösende Bedingung des Anspruchs aus der Gutschrift 3 8 . Dafür spricht der Wortlaut der Klausel, wonach der Kunde sich von vornherein mit der Rückbelastung einverstanden erklärt, sowie auch die Anknüpfung von S. 2 an S. 1, wo die Rechtsfolge zweifelsfrei nicht an eine besondere Gestaltungserklärung der Bank anknüpft, sondern ipso iure eintritt. Als Bedingung ist entgegen dem zu weit geratenen Wortlaut von Ziff. 9 S. 2 nicht schon das bloße Verlangen des Lastschriftbezogenen nach Wiedergutschrift anzusehen, sondern gemäß § 157 BGB erst das Entstehen eines Rückvergütungs- oder Schadensersatzanspruchs der Zahlstelle gegen die erste Inkassostelle, da diese erst dadurch eine Vermögenseinbuße erleidet. Der Eintritt der Bedingung hat ex-tunc-Wirkung, was sich daraus ergibt, daß die Rückbelastung gemäß Ziff. 9 „mit der Einreichungswertstellung" erfolgt. Gerät der Kunde durch die Rückbelastung ins Debet, hat er folglich Kreditzinsen und eine Überziehungsprovision zu bezahlen. Eine zeitliche Begrenzung enthält Ziff. 9 der Inkassovereinbarung nicht, doch wirkt 5 7 8 sich die in Ziff. III 2 des Lastschriftabkommens vorgesehene Sechswochenfrist — die auch bei unberechtigtem Lastschrifteinzug gilt — meist reflexartig zugunsten des Einreichers aus. Denn nach deren Ablauf ist die erste Inkassostelle nicht mehr einem Wiedervergütungsanspruch der Zahlstelle ausgesetzt, sondern haftet dieser gemäß Ziff. I 4 des Lastschriftabkommens nur noch auf Schadensersatz, so daß letztere sich in erster Linie unmittelbar an den Lastschriftgläubiger halten muß (vgl. unten Rdn. 584). Soweit dieser Ansprüchen der Zahlstelle ausgesetzt ist, kann die erste Inkassostelle gemäß § 242 BGB nicht zusätzlich von dem Rückbelastungsvorbehalt Gebrauch machen, weil (und sofern) sie dann der Zahlstelle keinen Schadensersatz zu leisten braucht. Haftet sie dieser jedoch, dann besteht kein Anlaß, dem Rückbelastungsvorbehalt nach Ablauf der Sechswochenfrist entgegen dem Wortlaut von Ziff. 9 S. 2 die Wirkung abzusprechen 39 . Fällt also ζ. B. die Zahlstelle mit ihren Ansprüchen gegen den Lastschriftgläubiger wegen dessen Insolvenz aus und hat sie demgemäß einen Schadensersatzanspruch gegen die erste Inkassostelle, so kommt der Rückbelastungsvorbehalt zum Tragen, so daß die erste Inkassostelle bei Bestehen eines entsprechenden Guthabens oder Vorhandensein ausreichender Sicherheiten trotz des Konkurses keinen Schaden erleidet (vgl. näher unten Rdn. 654). Bei gleichzeitigem Vorliegen von Abbuchungsauftrag und Einzugsermächtigungsver- 5 7 9 merk hat die erste Inkassostelle das Zurückbelastungsrecht nach Ziff. 9 S. 2 entgegen der Ansicht des BGH 4 0 auch dann nicht, wenn die Lastschrift von der Zahlstelle wegen Widerspruchs des Schuldners zurückgegeben wird. Denn dieser Widerspruch ist unbeachtlich (vgl. oben Rdn. 558), und auch eine Rückgabe- und Rückbelastungsmöglichkeit der Zahlstelle gegenüber der Inkassostelle besteht nicht (vgl. unten Rdn. 590). Folgerichtig ist daher auch Ziff. 9 S. 2 der Inkassovereinbarung auf Grund einer restriktiven Auslegung außer Anwendung zu lassen. Zwar kann die Inkassostelle nicht ohne 3« Ebenso Failscheer-Schlegel S. 32 ff; Sandberger]Z 1977, 287; JakfeldZKW/ 1977, 153; Polke S. 119; a. A. wohl Obermüller S. 103 f, der anscheinend auf eine aufschiebende Bedingung hinauswill. 39 A. A. Failscheer-Schlegel S. 44, der statt dessen einen Anspruch aus positiver Forderungsverletzung annimmt.

« Vgl. B G H Z 72, 343, 347 f. Im Schrifttum bleibt diese Frage meist unerörtert, doch liegt eine Zustimmung rum Standpunkt des B G H in der Tendenz der Ausführungen von Franke DB 1973, 1055 f, Wolff S. 1073 und Sandberger J Z 1977, 288.

C l a u s - W i l h e l m Canaris

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

weiteres wissen, ob der Zahlstelle ein Abbuchungsauftrag vorlag, doch wird der Gläubiger ihr das in aller Regel so leicht nachweisen können, daß dieser Gesichtspunkt eine Anwendung von Ziff. 9 S. 2 nicht zu tragen vermag. Nimmt die Inkassostelle trotz Vorliegens eines Abbuchungsauftrags eine Riickbelastung nach Ziff. 9 S. 2 vor, so ist diese wirkungslos, so daß der ursprüngliche Saldo mit rein deklaratorischer Wirkung wiederherzustellen ist; der Kunde hat also weiterhin die ursprüngliche Einlagenforderung und nicht lediglich einen Bereicherungsanspruch (a. A. unrichtig Frenz/Winterhalder DB 1978, 1822 f). c) Die Anwendbarkeit des Stornorechts gemäß Ziff. 4 III AGB 580

Der Rückbelastungsvorbehalt gemäß Ziff. 9 der Inkassovereinbarung deckt nicht alle Fälle von Fehlbuchungen. Vor allem nützt er nichts bei irrtümlichen Einlösungen im Abbuchungsauftragsverfahren. Zu denken ist vor allem an das Fehlen eines wirksamen Abbuchungsauftrags, also ζ. B. die Fälle der versehentlichen Doppelausführung, der Fälschung des Abbuchungsauftrags, der Mißachtung eines der Bank gegenüber erklärten Widerrufs usw. Hier hat die einlösende Bank grundsätzlich die Durchgriffskondiktion gegen den Lastschrifteinreicher, es sei denn, dieser wird analog §§ 170, 171 II, 172 II, 173 BGB in seinem guten Glauben geschützt (vgl. näher unten Rdn. 621 f). Es ist also eine ganz ähnliche Lage gegeben wie bei Fehlüberweisungen im Giroüberweisungsverkehr. Demgemäß ist das Stornorecht gemäß Ziff. 4 III AGB auch hier gegeben, sofern man es in dem entsprechenden Fall bei einer Girogutschrift anerkennt (vgl. zu dieser streitigen Frage oben Rdn. 449 f)· Das entspricht dem Wortlaut von Ziff. 4 III AGB zumindest dann, wenn die einlösende Zahlstelle derselben Bank angehört wie die gutschreibende Inkassostelle. Dann handelt es sich nämlich zweifelsohne um „eine Gutschrift, die infolge eines Irrtums, eines Schreibfehlers oder aus anderen Gründen vorgenommen (worden ist), ohne daß ein entsprechender Auftrag (Abbuchungsauftrag des Bezogenen) vorliegt". Die Anwendung von Ziff. 4 III AGB steht auch mit dem Sinn und Zweck der Klausel voll in Einklang, da das Bedürfnis, die Rechtslage von den Unsicherheiten des Bereicherungsrechts unabhängig zu machen, im Lastschriftverkehr nicht geringer als im Giroüberweisungsverkehr ist.

581

Gleiches gilt nach richtiger, im Girovertragsrecht jedoch nicht herrschender Ansicht (vgl. oben Rdn. 450) auch im zwischenbetrieblichen Lastschriftverkehr. Denn auch wenn hier der Fehler nicht der gutschreibenden, sondern der davon verschiedenen einlösenden Bank unterlaufen ist, so ändert das doch rein sprachlich gesehen nichts daran, daß „die Gutschrift infolge eines I r r t u m s . . . oder aus anderen (!) Gründen vorgenommen worden ist, ohne daß ein entsprechender Auftrag vorliegt". Von der Interessenlage her ist hier erst recht die Anwendung des Stornorechts geboten. Diese ermöglicht nämlich den Rückgriff auf Sicherheiten, die im Zusammenhang mit der Lastschrifteinreichung bestellt worden sind — also insbesondere auf die nach Ziff. 44 S. 4 AGB abgetretene (etwaige) Kausalforderung des Einreichers gegen den Bezogenen —, und erlaubt überdies die Verrechnung mit dem Anspruch, den der Einreicher durch die Gutschrift und die versehentliche Einlösung der Lastschrift erlangt hat. Die Durchgriffskondiktion der Zahlstelle gegen den Einreicher entbehrt dagegen derartiger Vorzüge, so daß diese bei dessen Zahlungsunfähigkeit leer ausgeht (bzw. auf die unsichere Möglichkeit einer Ersatzaussonderung analog § 46 K O angewiesen ist, vgl. dazu oben Rdn. 444), während sie nach erfolgreicher Stornierung einen Anspruch aus § 667 oder § 812 BGB gegen die erste Inkassostelle hat. Daß die Möglichkeit des Rückgriffs auf die Sicherheit und der Verrechnung mit einem etwa noch vorhandenen Guthaben der Gerechtigkeit entspricht, liegt auf der Hand, weil der Wegfall dieser Möglichkeiten im 310

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

III. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Lastschriftgläubiger und seiner Bank (erste Inkassostelle)

Falle einer Durchgriffskondiktion der Bank ja nur auf dem Zufall der Mehrgliedrigkeit des Zahlungsvorgangs beruht. Andererseits ginge es zu weit, die bereicherungsrechtliche Lösung zu korrigieren und den Kondiktionsanspruch der ersten Inkassostelle zuzusprechen 4 1 . Denn wenn mit der Stornierung nicht zum Ziel zu kommen ist, weil ein Guthaben oder eine Sicherheit nicht vorhanden sind, ist es beim Abbuchungsauftragsverfahren völlig gerecht, daß die Zahlstelle, in deren Sphäre der Fehler ja schließlich liegt, den Ausfall zu tragen hat. Beim Einzugsermächtigungsverfahren, bei dem das nicht gerecht wäre, sorgt ohnehin der Schadensersatzanspruch der Zahlstelle gegen die Inkassostelle gemäß Ziff. I 4 des Lastschriftabkommens in Verbindung mit dem Rückbelastungsrecht gemäß Ziff. 9 S. 2 der Inkassovereinbarung für die erforderliche Korrektur. d) Die Kreditgewährung über den Einlösungszeitpunkt hinaus beim Einzugsermächtigungsverfahren Läßt die erste Inkassostelle den Lastschrifteinreicher über den Gegenwert der Last- 5 8 2 Schriften verfügen, so liegt darin im Einzugsermächtigungsverfahren auch nach der Einlösung eine Kreditgewährung, weil der Bezogene den Zahlungsvorgang durch Erhebung des Widerspruchs rückgängig machen kann und die erste Inkassostelle durch das Lastschriftabkommen insoweit das Risiko einer Insolvenz des Einreichers übernommen hat. Das gilt sogar nach Ablauf der Sechswochenfrist, weil unberechtigte Lastschriften auch jetzt noch zurückkommen können und die erste Inkassostelle der Zahlstelle dann nach Ziff. I 4 des Lastschriftabkommens für einen etwaigen Schaden einzustehen hat. Die Kreditgewährung ist jedoch nur bedingt — und zwar in doppelter Hinsicht. Denn ob die Inanspruchnahme des Guthabens durch den Lastschriftgläubiger zu einer Kreditgewährung der Zahlstelle führt, hängt von der Ausübung der Widerspruchsmöglichkeit durch den Bezogenen ab und von dem Stand, den das Konto des Lastschriftgläubigers zu dieser Zeit hat. Überdies ist ein Widerspruch statistisch gesehen verhältnismäßig unwahrscheinlich. Die Bank kann daher dem Lastschriftgläubiger keinesfalls die Verfügung über den Gegenwert eingereichter Lastschriften längere Zeit — etwa bis zum Ablauf der Sechswochenfrist oder im Hinblick auf die potentielle Haftung aus Ziff. I 4 des Lastschriftabkommens gar noch darüber hinaus — vorenthalten (a. A. Obermüller in BuB Rdn. 15/92 a. E.); das wäre mit der Funktion des Lastschriftverfahrens gänzlich unvereinbar, da es dem Gläubiger die mit diesem verbundenen Liquiditätsvorteile nehmen würde, ja u. U. sogar eine Verschlechterung seiner Liquiditätslage herbeiführen könnte. Wohl aber kann die Bank nach Ziff. 19 I AGB grundsätzlich die Bestellung von Sicherheiten verlangen. Was deren Umfang angeht, so bestimmt er sich nach dem eingegangenen Kreditrisiko, also keineswegs nach dem vollen Nominalbetrag der jeweils eingezogenen Lastschriften, sondern nach dem Prozentsatz der Lastschriftbeträge,-die erfahrungsgemäß bei diesem Kunden oder bei einem ähnlichen Unternehmen pro rata temporis nach Ziff. 9 S. 2 zurückbelastet werden müssen (zuzüglich einer angemessenen Sicherheitsmarge). Statt einer Sicherheitenbestellung kommt auch die Vereinbarung eines prozentualen „Einbehalts" in Betracht. Auch aufsichtsrechtlich dürfte eine Kreditgewährung gegeben sein. Dabei handelt es 582a sich wohl um ein (bedingtes) Gelddarlehen i. S. von § 19 Ziff. 1 und nicht um eine Gewährleistung i. S. von § 19 Ziff. 4 K W G (a. A. Jakfeld Z K W 1977 152 f). Bei der Bemessung der Höhe des Kredits ist wiederum dessen Bedingtheit und die darin liegende Risikominderung maßgeblich zu berücksichtigen. Daher dürfte auch aufsichts" I Das erwägt Kupisch WM 1979 Sonderbeil. Nr. 3 S. 23 bei Fn. 187.

Claus-Wilhelm Canaris

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

rechtlich auf die durchschnittliche Rückbelastungsquote abzustellen sein. Als Alternative kommt allenfalls eine Analogie zu § 13 VI KWG in Betracht, doch erscheint die sich daraus ergebende hälftige Anrechnung unangemessen hoch. Als maßgeblichen Zeitraum kann man wohl jeweils die Sechswochenfrist heranziehen, da spätere wirksame Rückgaben von Lastschriften so selten sein dürften, daß man sie vernachlässigen kann.

IV. Die Rechtsverhältnisse im zwischenbetrieblichen Lastschriftverkehr 1. Die Rechtsstellung der ersten Inkassostelle gegenüber der Zahlstelle 583

Das Rechtsverhältnis zwischen der ersten Inkassostelle und der Zahlstelle bestimmt sich primär nach dem „Abkommen über den Lastschriftverkehr", das die Spitzenverbände des Kreditgewerbes mit Wirkung zum 1.1. 1964 geschlossen haben und das gemäß § 164 BGB oder kraft „stillschweigender", d. h. aus der Verkehrssitte gemäß §§ 157 BGB, 346 H G B folgender Anerkennung auch zwischen den Mitgliedern der Verbände gilt. Sein Text ist oben Rdn. 536 abgedruckt. Treten die Inkassostelle und die Zahlstelle unmittelbar miteinander in Kontakt, entsteht zwischen ihnen außerdem ein Inkassoverhältnis gemäß §§ 675, 611 BGB. Dagegen hat die Inkassostelle nach der hier vertretenen Ermächtigungstheorie kein Weisungsrecht gegenüber der Zahlstelle; vielmehr leitet sie an diese lediglich eine Weisung des Lastschriftgläubigers weiter, zu deren Erteilung dieser vom Lastschriftschuldner und Kunden der Zahlstelle ermächtigt worden ist — sei es extern im Wege des Abbuchungsauftrags oder sei es intern im Wege der Einzugsermächtigung (vgl. oben Rdn. 532).

584

Der wichtigste Anspruch der Inkassostelle gegen die Zahlstelle aus dem Lastschriftabkommen ist der unter II 1 bzw. III 1 S. 2 näher geregelte Anspruch auf alsbaldige Rücklieferung uneingelöster oder wegen Widerspruchs des Bezogenen im Einzugsermächtigungsverfahren zurücklaufender Lastschriften und auf Benachrichtigung über die Einlösungsverweigerung. Er soll der Inkassostelle die Möglichkeit einer raschen Stornierung der Gutschrift gegenüber dem Einreicher geben und sie so vor einem Schaden bewahren. Ein solcher liegt freilich nur vor, wenn die Gutschrift nicht mit einem Debet des Einreichers verrechnet worden ist, dieser über das Guthaben verfügt hat und zur Rückzahlung außerstande ist und die Inkassostelle sich auch nicht aus einer Sicherheit — insbesondere der nach Ziff. 44 S. 4 AGB abgetretenen Kausalforderung — befriedigen kann 4 2 . Die Rechtsfolge von Verletzungen der Rücklieferungsoder Benachrichtigungspflicht ist also grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch der Inkassostelle gegen die Zahlstelle (vgl. dazu auch BGH W M 1981 450, 451); daß dieser darüber hinaus sogar die Berufung auf das Fehlen des Einlösungswillens versagt ist, erscheint zwar grundsätzlich denkbar (vgl. oben Rdn. 549 und unten Rdn. 617 a), dürfte aber im Verhältnis zwischen den Banken kaum praktisch werden.

585

Die erste Inkassostelle kann ferner gegen die Zahlstelle einen Schadensersatzanspruch wegen Duldung einer Lastschriftreiterei oder wegen Anstiftung des Lastschriftschuldners zu einem mißbräuchlichen Widerspruch im Einzugsermächtigungsverfahren haben (vgl. auch B G H Z 74 309, 314 f). Letzteres kommt vor allem in Betracht, wenn die Zahlstelle den Lastschriftschuldner zur Erhebung des Widerspruchs veranlaßt, um dessen Debet zurückführen zu können, und dabei für sie erkennbar ist, daß die erste Inkassostelle mit ihrem Rückzahlungsanspruch gegen den Lastschriftgläubiger ausfal« Vgl. auch B G H W M 1979, 994, 995 zum entsprechenden Problem im Verhältnis zwischen Lastschriftschuldner und Gläubigerbank; allerdings

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erwähnt der B G H die Bedeutung von Sicherheiten nicht,

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IV. Die Rechtsverhältnisse im zwischenbetrieblichen Lastschriftverkehr len wird. Als Anspruchsgrundlage steht nicht nur § 826 BGB zur Verfügung, sondern auch die Haftung wegen einer Schutzpflichtverletzung. Das gilt auch dann, wenn eine weitere Bank — ζ. B. eine Landeszentralbank — zwischengeschaltet war. Denn dann ist die Lehre von den Schutzwirkungen zugunsten Dritter heranzuziehen (vgl. dazu allgemein oben Rdn. 21 ff und zum entsprechenden Problem bei der Giroüberweisung Rdn. 395) ; dagegen dürfte mit der Lehre von der Drittschadensliquidation meist nicht zum Ziel zu kommen sein, da der fragliche Schaden hier von vornherein nur bei der ersten Inkassostelle eintreten kann und da daher das Kriterium der Schadensverlagerung (vgl. oben Rdn. 26) nicht erfüllt ist. Regelmäßig wird die erste Inkassostelle jedoch auf den Schadensersatzanspruch gegen die Zahlstelle gar nicht zurückzugreifen brauchen, sondern sich mit dem Einwand des Rechtsmißbrauchs gegenüber deren Wiedervergütungsanspruch begnügen können (vgl. unten Rdn. 589). Die bloße Befolgung eines mißbräuchlichen Widerspruchs begründet grundsätzlich keinen Schadensersatzanspruch der ersten Inkassostelle gegen die Zahlstelle (ebenso i. E. Mütze S. 325 ff m. w. Nachw.); insoweit ist vielmehr darauf abzustellen, ob der Mißbrauch evident und liquid beweisbar ist (vgl. unten Rdn. 589). Die Weiterleitung eines unwirksamen Widerrufs — ζ. B. eines von einem falsus procurator ausgesprochenen Widerrufs — begründet ebenfalls grundsätzlich keine Schadensersatzpflicht der Zahlstelle gegenüber der ersten Inkassostelle, weil letztere dabei keine WiederVergütungspflicht hat und mithin keinen Schaden erleidet (a. A. OLG Düsseldorf N J W 1977 1403, 1404 obiter). Eine einstweilige Verfügung der ersten Inkassostelle gegen die Zahlstelle auf 586 Zurückweisung eines mißbräuchlichen Widerspruchs des Lastschriftschuldners kommt grundsätzlich nicht in Betracht. Denn es fehlt in aller Regel an einem Verfügungsgrund i. S. von §§ 935, 940 Z P O , weil die erste Inkassostelle dem Wiedervergütungsanspruch der Zahlstelle mit dem Einwand des Rechtsmißbrauchs (bzw. bei einer schadensersatzrechtlichen Lösung mit einem Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht nach Ziff. 19 II AGB für einen zukünftigen Anspruch oder gar bereits mit der Kontokorrentverrechnung) begegnen kann und folglich hinreichend geschützt ist. Außerdem kann der (etwaige) Anspruch auf Zurückweisung des Widerspruchs in einen Geldanspruch übergehen, so daß nach § 916 I Z P O wohl ohnehin allenfalls ein Arrest in Betracht kommt.

2. Ansprüche der Zahlstelle gegen die erste Inkassostelle a) Der Wiedervergütungsanspruch nach Ziff. II 3 des Lastschriftabkommens Die erste Inkassostelle ist gegenüber der Zahlstelle nach Ziff. II 3 des Lastschriftab- 5 8 7 kommens zur Wiedervergütung uneingelöster Lastschriften verpflichtet. Stehen die beiden Banken in unmittelbarem Kontakt zueinander, so bedarf es insoweit freilich einer echten Verpflichtung nicht, da die Belastung der Zahlstelle bzw. die der ersten Inkassostelle erteilte Gutschrift dann jedenfalls unter dem Vorbehalt der Einlösung steht und daher mit rein deklaratorischer Wirkung storniert werden kann. Gleiches gilt aber wohl auch bei Zwischenschaltung einer dritten Bank zum Zwecke des Inkassos; für den „vereinfachten Lastschrifteinzug" durch die Landeszentralbanken ist das in Abschnitt III Ziff. 13 II der AGB der Deutschen Bundesbank ausdrücklich klargestellt (abgedruckt unten Rdn. 601). In Wahrheit dürfte folglich die in Ziff. II 3 des Lastschriftabkommens ausgesprochene „Verpflichtung" der ersten Inkassostelle zur Rückvergütung bei streng dogmatischer Betrachtung gegenstandslos sein. Wichtig ist jedoch, daß die Verpflichtung „auch bei Verletzung dieses Abkommens und unbeschadet etwaiger Schadensersatzansprüche" besteht; daraus folgt insbesondere, daß eine Claus-Wilhelm Canaris

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren verspätete Rückgabe die Rückvergütung nicht ausschließt und folglich nach dem Lastschriftabkommen nicht als Einlösung zu werten ist (vgl. oben Rdn. 549). b) Der Wiedervergütungsanspruch nach Ziff. III 1 des Lastschriftabkommens 588

Die Zahlstelle hat ferner gegen die erste Inkassostelle nach Ziff. III 1 des Lastschriftabkommens einen Anspruch auf Wiedervergütung von im Einzugsermächtigungsverfahren eingelösten Lastschriften bei Widerspruch des Bezogenen binnen sechs Wochen nach Belastung seines Kontos. Hierbei dürfte es sich um einen echten Anspruch handeln, da die Ansprüche der Banken untereinander insoweit wohl nicht (auflösend) bedingt sind. Die Sechswochenfrist gilt für den Wiedervergütungsanspruch der Zahlstelle anders als für die Widerspruchsmöglichkeit des Lastschriftbezogenen (vgl. oben Rdn. 559 Abs. 2) auch bei einem unberechtigten Lastschrifteinzug, wie sich insbesondere aus der ausdrücklichen Verweisung in Ziff. III 2 auf den Schadensersatzanspruch der Zahlstelle bei unberechtigt ausgestellten Lastschriften gemäß Ziff. I 4 des Lastschriftabkommens ergibt (a. A. Mütze S. 302 ff). Der Wiedervergütungsanspruch entfällt nicht schon durch die bloße Kenntnis der Zahlstelle davon, daß der Schuldner im Verhältnis zu seinem Gläubiger oder zur ersten Inkassostelle rechtsmißbräuchlich von der Widerspruchsmöglichkeit Gebrauch gemacht hat (vgl. BGHZ 74 309, 313); gleiches gilt, wenn die Zahlstelle nach Einlösung der Lastschrift erfährt, daß zwischen dem Einreicher und dem Bezogenen eine Lastschriftreiterei vorliegt (vgl. B G H aaO S. 315).

589

Dagegen ist der Wiedervergütungsanspruch der Zahlstelle abzulehnen, wenn im Verhältnis zur ersten Inkassostelle ein evidenter und liquid beweisbarer Mißbrauch des Widerspruchsrechts vorliegt. Dann ist die Zahlstelle nämlich nicht nur im Verhältnis zu ihrem Kunden zur Zurückweisung des Widerspruchs berechtigt (vgl. oben Rdn. 564), sondern dazu auch im Verhältnis zur ersten Inkassostelle grundsätzlich verpflichtet, weil diese anderenfalls auf einen bloßen Schadensersatzanspruch gegen den Lastschriftschuldner angewiesen wäre, der bei dessen Zusammenbruch u. U. nicht zu realisieren ist und dessen Durchsetzung im übrigen auch mit prozessualen Risiken und Lasten verbunden ist. Die erste Inkassostelle kann hier somit dem Wiedervergütungsanspruch der Zahlstelle deren Pflicht zur Zurückweisung des Widerspruchs entgegensetzen, so daß dem Anspruch der Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegensteht („dolo facit qui petit quod redditurus est" i.V. mit § 249 S. 1 BGB). Die erste Inkassostelle braucht also nicht abzuwarten, ob ihr Anspruch gegen den Lastschriftschuldner wirklich undurchsetzbar ist oder wird, sondern kann die Auseinandersetzung mit diesem der Zahlstelle überlassen. Diese Lösung dürfte angesichts der Evidenz und liquiden Beweisbarkeit der Rechtsmißbräuchlichkeit des Widerspruchs der Interessenlage besser entsprechen als ein bloßer Schadensersatzanspruch der ersten Inkassostelle gegen die Zahlstelle bei Undurchsetzbarkeit des Anspruchs gegen den Lastschriftschuldner. Anders wird man freilich entscheiden müssen, wenn der Mißbrauch des Widerspruchsrechts sich gegen den Lastschriftgläubiger richtet. Denn die diesem gegenüber bestehende Pflicht der Zahlstelle zur Zurückweisung eines evidenten und liquid beweisbaren Mißbrauchs (vgl. unten Rdn. 618) kann die erste Inkassostelle wegen des Verbots von Einwendungen ex iure tertii schon aus dogmatischen Gründen dem Wiedervergütungsanspruch der Zahlstelle grundsätzlich nicht entgegensetzen. Das entspricht im übrigen auch der Interessenlage, da die erste Inkassostelle legitimerweise erwarten darf, daß der Einreicher sie nicht in seinen Streit mit der Zahlstelle hineinzieht. Hier kommt es also grundsätzlich zur Wiedervergütung zugunsten der Zahlstelle und zur Rückbelastung des Einreichers durch die erste Inkassostelle gemäß Ziff. 9 S. 2 314

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. Die Rechtsverhältnisse im zwischenbetrieblichen Lastschriftverkehr der Inkassovereinbarung. Der Einreicher muß dann schadensersatzrechtlich gegen die Zahlstelle vorgehen. Bei gleichzeitigem Vorliegen von Einzugsermächtigungsvermerk und Abbuchungs- 590 auftrag entfällt nicht nur die Widerrufsmöglichkeit des Lastschriftschuldners (vgl. oben Rdn. 558), sondern entgegen der Ansicht des B G H 4 3 auch der Rückvergütungsanspruch der Zahlstelle gegen die erste Inkassostelle. Der B G H stützt seine gegenteilige Ansicht im wesentlichen auf Ziff. I 3 S. 2 des Lastschriftabkommens, wonach bei Fehlen des Einzugsermächtigungsvermerks die Regeln über den Abbuchungsauftrag anzuwenden sind. Diese Bestimmung hat ihren Grund indessen darin, daß in einem solchen Fall niemand soll vorbringen können, in Wahrheit habe doch eine Einzugsermächtigung bestanden; die Lastschrift wird bei Fehlen des Einzugsermächtigungsvermerks also nur eingelöst, wenn ein Abbuchungsauftrag vorlag, nicht aber auch dann, wenn lediglich eine Einzugsermächtigung bestand. Folglich kann man aus Ziff. I 3 S. 2 keineswegs „mittelbar" auch den umgekehrten Satz entnehmen, daß bei Vorliegen des Einzugsermächtigungsvermerks die Regeln über den Abbuchungsauftrag unanwendbar sind. Denn eine ähnliche Unsicherheit wie beim Fehlen des Vermerks besteht hier ja gerade nicht. Die Zahlstelle kann vielmehr aus dem ihr vorliegenden Abbuchungsauftrag ohne weiteres entnehmen, daß der Lastschriftschuldner zur Einziehung legitimiert ist, und sie handelt daher in aller Regel skandalös, wenn sie den Widerspruch des Schuldners — den auch der BGH als unverbindlich ansieht! — beachtet und die Lastschrift zurückgibt; bei einem Widerspruch des Lastschriftschuldners das Vorliegen eines Abbuchungsauftrags zu überprüfen, setzt keinen unzumutbaren Organisationsaufwand voraus, zumal ja für den Fall einer Lastschrift ohne Einzugsermächtigungsvermerk ohnehin entsprechend Vorsorge getroffen sein muß. Auch der Wortlaut von Ziff. III 1 des Lastschriftabkommens zwingt nicht zur Gewährung des Wiedervergütungsanspruchs gegen die erste Inkassostelle, da dort bezeichnenderweise gerade nicht von Lastschriften, die „den Einzugsermächtigungsvermerk tragen", sondern von Lastschriften, die „auf einer Einzugsermächtigung beruhen", die Rede ist. Es ist aber sprachlich möglich und sachlich sinnvoll, bei gleichzeitigem Vorliegen von Einzugsermächtigungsvermerk und Abbuchungsauftrag zu sagen, daß die Lastschrift auf letzterem „beruht", weil dieser zum einen dem Gläubiger die stärkere Rechtsstellung gewährt und weil sein Vorliegen zum anderen für die Zahlstelle unmittelbar augenfällig ist (im Gegensatz zur allein im Besitz des Gläubigers befindlichen Einzugsermächtigung). Entscheidend kommt hinzu, daß Treu und Glauben gemäß § 157 BGB in diesem Fall eine Interpretation von Ziff. III 1 gegen die Zahlstelle gebieten. Diese hat mithin keinen Rückgabe- und Rückvergütungsanspruch gegen die erste Inkassostelle. Folgerichtig ist auch letzterer gegenüber dem Einreicher das Rückbelastungsrecht nach Ziff. 9 S. 2 der Inkassovereinbarung zu versagen (vgl. oben Rdn. 579). c) Der Schadenersatzanspruch gemäß Ziff. 14 des Lastschriftabkommens Schließlich gewährt das Lastschriftabkommen in Ziff. I 4 bei Lastschriften mit Ein- 591 zugsermächtigungsvermerk der Zahlstelle gegen die erste Inkassostelle einen Anspruch auf Ersatz jedes durch unberechtigt ausgestellte Lastschriften entstandenen Schadens. Der Grund hierfür liegt darin, daß die Zahlstelle sich „blind" auf das Vorliegen der Einzugsermächtigung verlassen muß, während die erste Inkassostelle sich diese immerhin zeigen lassen kann und auch sonst „näher daran" ist, das Risiko eines unberechtig"3 Vgl. B G H Z 72, 343, 346 f; ebenso i. E. wohl Franke DB 1973, 1055 f ; Wolff S. 1073; Sandberger J Z 1977, 288.

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

ten Lastschrifteinzugs zu tragen; denn der Lastschriftgläubiger ist ihr Kunde, sie kann seine Seriosität und Bonität prüfen und beurteilen, sie kann sich Sicherheiten geben lassen usw. Demgemäß handelt es sich hier um eine verschuldensunabhängige Risikooder Garantiehaftung der ersten Inkassostelle. 592

Ein Schaden entsteht der Zahlstelle allerdings nur, wenn sie die Ansprüche, die sie bei Einlösung einer Lastschrift ohne zugrunde liegende Einzugsermächtigung gegen den Einreicher hat (vgl. unten Rdn. 626), nicht durchsetzen kann, also vor allem bei Konkurs des Einreichers; das Rückbelastungsrecht der ersten Inkassostelle gegen diesen setzt sich auch im Konkurs durch (vgl. näher unten Rdn. 654). Ein Schaden setzt weiter voraus, daß die Zahlstelle nicht schon durch den Wiedervergütungsanspruch nach Ziff. III 1 auf ihre Kosten kommt. Der Anspruch aus Ziff. I 4 hat daher vor allem dann praktische Bedeutung, wenn der Wiedervergütungsanspruch wegen Ablaufs der Sechswochenfrist nicht mehr in Betracht kommt.

593

Bei gleichzeitigem Vorliegen von Einzugsermächtigungsvermerk und Abbuchungsauftrag sollte man den Anspruch ebenso wie den aus Ziff. III 1 (vgl. dazu oben Rdn. 590) ablehnen. Denn es besteht kein Anlaß, die Zahlstelle besser zu stellen, nur weil zusätzlich zu dem Abbuchungsauftrag noch ein Einzugsermächtigungsvermerk gegeben war. Für diese Lösung spricht auch der Umstand, daß die Zahlstelle bei Vorliegen eines Abbuchungsauftrags die Lastschrift auch ohne den Einzugsermächtigungsvermerk eingelöst hätte bzw. bei pflichtgemäßem Verhalten hätte einlösen müssen und daß ein etwaiger Schaden (ζ. B. wegen Nichtigkeit des Abbuchungsauftrags) daher nicht durch den Einzugsermächtigungsvermerk verursacht ist.

d) Der Schadensersatzanspruch bei Einlösung einer unwirksamen Lastschrift 594

Löst die Zahlstelle eine unwirksame — ζ. B. eine gefälschte oder von einem falsus procurator ausgestellte — Lastschrift ein, so hat sie grundsätzlich kein Recht zur Belastung ihres Kunden (vgl. oben Rdn. 556), wohl aber einen Bereicherungsanspruch gegen den Lastschriftgläubiger (vgl. unten Rdn. 625). Fällt sie mit diesem aus — ζ. B. wegen Wegfalls der Bereicherung gemäß § 818 III BGB oder wegen Zahlungsunfähigkeit des Lastschriftgläubigers —, so entsteht ihr ein Schaden. Über dessen Tragung enthält das Lastschriftabkommen keine Regelung. Von der Interessenlage her erscheint es indessen angemessen, daß die Zahlstelle diesen Schaden auf die erste Inkassostelle abwälzen kann, da der Mangel in deren Sphäre seinen Ursprung hat. Keine Schwierigkeiten entstehen dabei, wenn die erste Inkassostelle ein Verschulden trifft; denn dann haftet sie der Zahlstelle aus Schutzpflichtverletzung — und zwar auch bei Zwischenschaltung einer oder mehrerer weiterer Banken, da diese dem Entstehen von Schutzpflichten grundsätzlich nicht entgegensteht (vgl. oben Rdn. 22 und 25).

595

Gleiches dürfte aber auch dann gelten, wenn es an einem Verschulden der ersten Inkassostelle fehlt. Dann sollte man nämlich einen Ersatzanspruch in Analogie zu § 670 BGB bejahen, da die Zahlstelle den Schaden zwar nicht in Ausführung einer Weisung der Inkassostelle (vgl. oben Rdn. 583), aber doch immerhin durch die Durchführung des von ihr übernommenen Inkassoauftrags erlitten hat und § 670 BGB auf tätigkeitsspezifische Schäden anerkanntermaßen analoge Anwendung findet (vgl. ζ. B. Palandt/ Thomas $ 670 Anm. 3 b). Bei Zwischenschaltung weiterer Banken richtet sich der Anspruch allerdings nur dann unmittelbar gegen die erste Inkassostelle, wenn man die Zwischenbanken lediglich als Boten bei der Weiterleitung des Auftrags ansieht (vgl. dazu unten Rdn. 596); anderenfalls hat jede Bank den Anspruch gegen die ihr vorgeschaltete Bank bis zurück zur ersten Inkassostelle. 316

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. D i e Rechtsverhältnisse im zwischenbetrieblichen Lastschriftverkehr

3. Die Rechtslage bei Zwischenschaltung einer Landeszentralbank beim „vereinfachten Lastschrifteinzug" a) Die Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten Wird die Deutsche Bundesbank bzw. eine Landeszentralbank (als deren Hauptver- 5 9 6 waltung) beim Lastschrifteinzug zwischengeschaltet, so geschieht das entweder im sogenannten Abrechnungsverkehr (vgl. dazu unten Rdn. 878 ff) oder im Verfahren zum „vereinfachten Scheck- und Lastschrifteinzug für die Kreditinstitute" nach Abschnitt III der AGB der Deutschen Bundesbank (abgedruckt unten Rdn. 601). Im letzteren Fall besteht zwischen der Deutschen Bundesbank und den Kreditinstituten ein Auftragsverhältnis i. S. der §§ 662 ff BGB und nicht ein Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. von § 675 BGB, da der Einzug gemäß Abschn. III Ziff. 1 AGB kostenfrei erfolgt. Inhalt dieses Auftrags dürfte nur die Weiterleitung des Inkassoauftrags der ersten Inkassostelle im Wege der Botenschaft und nicht dessen selbständige Erteilung sein, da die Deutsche Bundesbank sich ersichtlich auf eine Vermittlung des Verkehrs zwischen den beteiligten Instituten beschränken will (vgl. auch Mütze S. 381 f). Inhalt des Auftrags ist ferner die (bargeldlose) Weiterleitung des Einlösungsbetrages. Die Abwicklung erfolgt durch Buchungen auf den Girokonten der beteiligten Kre- 597 ditinstitute. Gutschriften stehen gemäß Absch. III Ziff. 13 II AGB der Bundesbank unter dem Vorbehalt „Eingang vorbehalten" und sind demgemäß aufschiebend bedingt (vgl. auch BGH W M 1978 819, 820). Für unbezahlt gebliebene Lastschriften hat die Zahlstelle gemäß Abschn. III Ziff. 171 AGB spätestens einen Geschäftstag nach dem Eingangstag der Bundesbank eine Rückrechnungs-Lastschrift zuzuleiten, doch gilt eine verspätete Rückgabe anders als im Abrechnungsverkehr nicht als Einlösung (vgl. oben Rdn. 549). Ob die Einlösung stattgefunden hat oder nicht, ist im Verhältnis zur Deutschen Bundesbank ohne Belang. Das entspricht nicht nur der Interessenlage, weil die Frage der Einlösung der Deutschen Bundesbank als bloßer Vermittlerin des Zahlungsvorgangs gleichgültig sein kann, sondern folgt auch aus der Regelung von Abschn. III Ziff. 17 AGB, die nicht an die Einlösung, sondern an den Zeitpunkt der Rückgabe anknüpft. Danach wird nämlich der Gegenwert einer für eine unbezahlt gebliebene Lastschrift bei fristgerechter Einreichung einer Rückrechnungs-Lastschrift gemäß Abs. 2 der Zahlstelle wiedergutgeschrieben, während verspätet eingereichte Rückrechnungs-Lastschriften der Bundesbank gegenüber stets als Neueinreichungen i. S. von Ziff. 1 1 , 1 3 und 14 AGB gelten. Bei rechtzeitiger Rücklieferung kommt also der Vorbehalt gemäß Ziff. 13 II AGB zum Zuge, so daß die der Inkassostelle erteilte Gutschrift zu stornieren ist (vgl. auch Polke S. 133 f). Bei einer verspäteten Rücklieferung erhält die Zahlstelle dagegen ihrerseits lediglich eine Gutschrift unter dem Vorbehalt des Eingangs gemäß Ziff. 13 II AGB, so daß die erste Inkassostelle folgerichtig durch rechtzeitige Einreichung einer Rückrechnungs-Lastschrift diese Gutschrift wieder hinfällig machen und von der Deutschen Bundesbank gemäß Ziff. 17 II AGB Rückgängigmachung der Belastung ihres Kontos verlangen kann; denn die Einreichung der Rückrechnungs-Lastschrift durch die Zahlstelle ist in diesem Fall gemäß Ziff. 17 IV 2 so zu behandeln, als hätte die Zahlstelle ihrerseits eine Lastschrift zu Lasten der ersten Inkassostelle eingereicht. Bezüglich der der ersten Inkassostelle erteilten Gutschrift muß diese Regelung folgerichtig dazu führen, daß der Eingangsvorbehalt wegfällt und der Anspruch demgemäß unbedingt wird, wenn die Zahlstelle nicht rechtzeitig eine Rückrechnungs-Lastschrift einreicht und ihr Konto Deckung aufweist. Daß der Eingangsvorbehalt hier anders als im Verhältnis zwischen der ersten Inkassostelle und dem Einreicher (vgl. dazu oben Rdn. 574) im Sinne wertmäßiger Deckung zu verstehen ist, erklärt sich u. a. Claus-Wilhelm Canaris

317

5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

daraus, daß mit Eingang hier keinesfalls die Einlösung gemeint sein kann, weil diese im Verhältnis zur Bundesbank ja keine Rolle spielt, und daß daher als Alternative nur der Erhalt von Deckung übrig bleibt; auch entspricht es anders als im Verhältnis zwischen Inkassostelle und Einreicher durchaus der Interessenlage, daß die Bundesbank nicht einer Bank das Risiko der Zahlungsfähigkeit einer anderen Bank abnimmt. 598

Bei Scheitern der Rückgängigmachung des Zahlungsvorgangs für eine uneingelöste Lastschrift hat die erste Inkassostelle den betreffenden Betrag nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung gemäß §§812 ff BGB zu ersetzen, was die Zahlstelle notfalls im Klagewege erzwingen muß. Diese hat also keinen Anspruch auf Wiedergutschrift gegen die Bundesbank, wenn sie nicht rechtzeitig eine Rückrechnungs-Lastschrift einreicht.

599

Gelingt die Rückgabe einer eingelösten Lastschrift, so haftet umgekehrt die Zahlstelle der ersten Inkassostelle aus ungerechtfertigter Bereicherung (vgl. auch BGHZ 74 352, 354; ebenso ferner B G H Z 53 199, 202 zum entsprechenden Problem beim Scheckinkasso). Dabei handelt es sich bei rechtzeitiger Einreichung einer Rückrechnungs-Lastschrift um einen Fall der Eingriffskondiktion, bei einer späteren Rückgabe dagegen wohl um einen Fall der Leistungskondiktion, weil in dem Unterlassen einer Rücklieferung der Rückrechnungs-Lastschrift das Zeichen des Einverständnisses und damit bei objektiver Interpretation gemäß §§ 133, 157 BGB eine Leistung zu sehen ist.

600

Eine mit dem Einzugsermächtigungsvermerk versehene Lastschrift kann die Zahlstelle bei Widerspruch des Bezogenen gegen die Belastung seines Kontos binnen sechs Wochen gemäß Ziff. 19 AGB über die Bundesbank zurückverrechnen. Nach S. 2 der Klausel ist dieser Vorgang als Einreichung i. S. von Ziff. 11, 13 und 14 AGB zu behandeln, so daß die Zahlstelle nach Ziff. 13 II nur eine vorläufige Gutschrift erhält und die erste Inkassostelle diese wohl durch rechtzeitige Einlieferung einer Rückrechnungs-Lastschrift gemäß Ziff. 17 II AGB hinfällig machen kann. Allerdings bestimmt Ziff. 10 AGB einschränkungslos, daß der Gegenwert der Lastschrift dem Girokonto des Einreichers belastet wird, wenn der Bezogene der Belastung seines Kontos binnen der Sechswochenfrist widersprochen hat, doch wird man daraus nicht schließen können, daß die erste Inkassostelle deshalb keine Möglichkeit zur rechtzeitigen Rückgabe nach Ziff. 17 II AGB hat; diese kann einen guten Sinn vor allem dann haben, wenn nach Ansicht der ersten Inkassostelle die Sechswochenfrist bereits abgelaufen war oder die Inkassostelle zu Unrecht einen Widerspruch des Bezogenen behauptet hat. b) Die Geschäftsbedingungen der Deutschen Bundesbank für das Verfahren zum „vereinfachten Lastschrifteinzug für die Kreditinstitute"

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III. Vereinfachter Scheck- und Lastschrifteinzug für die Kreditinstitute Allgemeines Teilnehmer, Einzugspapiere 1. Teilnehmerkreis, Einzugspapiere (1) Die Bank zieht für Kreditinstitute, die bei ihr ein Girokonto unterhalten, auf Deutsche Mark lautende Schecks und Lastschriften auf alle Orte des Bundesgebiets gebühren- und kostenfrei ein; andere Kreditinstitute können Schecks und Lastschriften über ein solches Kreditinstitut einreichen. Die Bank kann von Nichtbanken erteilte Einzugsaufträge in das Einzugsverfahren überleiten. (2) Die Bank nimmt auch Rückrechnungen zum Einzug herein, mit denen bezogene Kreditinstitute oder Zahlstellen den Gegenwert von unbezahlt gebliebenen, von der Bank oder von anderen Stellen vorgelegten Schecks und Lastschriften (Rückrechnungs-Lastschriften) wieder einziehen.

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2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. Die Rechtsverhältnisse im zwischenbetrieblichen Lastschriftverkehr (3) Schecks, die von einem Kreditinstitut ausgestellt sind und der Gelddisposition dienen (Dispositionsschecks), werden zum Einzug hereingenommen, wenn der Einreicher die besonderen Bedingungen beachtet, die ihm von der Bank hierfür bekanntgegeben werden. (4) Zum Einzug sind auch Frachtzahlungsanweisungen und „Zahlungsanweisungen zur Verrechnung" zugelassen. Die Bedingungen für die Behandlung von Schecks in diesem Abschnitt gelten entsprechend. Vom Einzug ausgeschlossene Schecks und Lastschriften 2. Vom Einzug ausgeschlossene Schecks und Lastschriften Vom Einzug sind ausgeschlossen a) Schecks, die von einem Kreditinstitut ausgestellt sind, und Lastschriften, bei denen Zahlungspflichtiger und Zahlungsempfänger Kreditinstitute sind; ausgenommen sind Schecks, die gemäß Nr. 1 (3) zum Einzug hereingenommen werden, sowie Rückrechnungs-Lastschriften, b) Schecks, die den Vermerk „Nur zur Verrechnung" mit einem Zusatz wie „Nur zur Verrechnung mit (folgt Firma)" tragen, auch wenn der Zusatz gestrichen ist, c) Schecks, deren Übertragung vom Aussteller durch die Worte „Nicht an Order" oder durch einen gleichbedeutenden Zusatz untersagt ist. Formerfordernisse der Schecks und der Lastschriften 3. Formale Beschaffenheit, Bankleitzahl Die Schecks und die Lastschriften müssen den Richtlinien für einheitliche Zahlungsverkehrsvordrucke entsprechen. Die Schecks müssen insbesondere die Bankleitzahl des bezogenen Kreditinstituts, die Lastschriften die Bankleitzahl der Zahlstelle tragen. 4. Einreichervermerk u. a. m. (1) Inhaberschecks und Lastschriften müssen vom einreichenden Kreditinstitut auf der Rückseite — oberhalb des Vordruckfußes — mit einem Vermerk „An Landeszentralbank" (ohne Angabe des Landes und der Stelle der Bank) versehen sein, der den Ort, den Namen und die Bankleitzahl des Einreichers enthält. Statt eines solchen Vermerks können sie auch den Abdruck eines Kontroll- oder Paginierstempels tragen, der den Ort, den Namen und die Bankleitzahl des Einreichers wiedergibt. (2) Orderschecks müssen auf der Rückseite — oberhalb des Vordruckfußes — den nach dem Abkommen zur Vereinfachung des Einzugs von Orderschecks vorgeschriebenen Stempelabdruck tragen, der den Ort und den Namen des ersten mit dem Einzug beauftragten Kreditinstituts und, wenn dieses der Einreicher ist, seine Bankleitzahl zu enthalten hat. Orderschecks, die von einem anderen als dem erstbeauftragten Kreditinstitut eingereicht werden, müssen außerdem von dem Einreicher mit dem Abdruck eines Kontroll- oder Paginierstempels versehen sein, der den Ort, den Namen und die Bankleitzahl des Einreichers wiedergibt. Orderschecks, die nicht mit einem Stempelabdruck nach dem Abkommen zur Vereinfachung des Einzugs von Orderschecks versehen sind, müssen ein Indossament mit den in Abs. 1 Satz 1 für den Vermerk auf Inhaberschecks vorgeschriebenen Angaben tragen. Das Indossament darf keinen einschränkenden Zusatz (ζ. B. „zum Inkasso", „in Prokura") enthalten. 5. Vermerk „Nur zur Verrechnung" auf Schecks Schecks müssen den Vermerk „Nur zur Verrechnung" tragen. Verschiedenes 6. Haftungsausschuß Die Bank prüft die Schecks und die Lastschriften nicht auf ihre formale Ordnungsmäßigkeit. Für Schäden, die sich aus Formfehlern und aus der Nichtbeachtung von Erfordernissen für die Einreichung ergeben, tritt die Bank nicht ein. Claus-Wilhelm Canaris

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren 7. Verpflichtung zur rechtzeitigen Vorlegung von Schecks u. a. m. (1) Legt die Bank Schecks der bezogenen Stelle des Kreditinstituts und Lastschriften der Zahlstelle unmittelbar vor, so haftet sie, falls Schecks nicht rechtzeitig vorgelegt werden oder bei Schecks und Lastschriften die Zahlungsverweigerung nicht ordnungsgemäß festgestellt wird, entsprechend Abschn. I Nr. 13. (2) Auf den Lastschriften angegebene Fälligkeitsdaten und Wertstellungen werden von der Bank nicht beachtet. Die Lastschriften werden als bei Sicht zahlbare Papiere eingezogen. 8. Versendung von Schecks und Lastschriften Die Bank ist berechtigt, Schecks und Lastschriften in gewöhnlichem Brief oder in anderer ihr geeignet scheinender Weise zu versenden. 9. Verlust von Schecks und Lastschriften Geht ein Scheck oder eine Lastschrift auf dem Einzugswege verloren, so benachrichtigt die Bank den Einreicher von dem Verlust und belastet den Gegenwert des Papiers seinem Girokonto. Es ist Sache des Einreichers, die Sperrung des verlorengegangenen Papiers oder bei einem verlorengegangenen Scheck die Einleitung des Aufgebotsverfahrens zu veranlassen. 10. Lastschriften, gegen die Widerspruch erhoben worden ist H a t der Zahlungspflichtige der Belastung wegen einer Lastschrift, die den Vermerk „Einzugsermächtigung des Zahlungspflichtigen liegt dem Zahlungsempfänger vor" trägt, innerhalb einer Frist von sechs Wochen, vom Tage der Belastung an gerechnet, widersprochen, so wird der Gegenwert dem Girokonto des Einreichers belastet. Abwicklung des Scheck- und Lastschrifteinzugs Bei der Annahmestelle 11. Einreichung (1) Schecks und Lastschriften müssen bei der Bank (kontoführende Stelle) bis zu dem durch Aushang in den Geschäftsräumen bekanntgegebenen Annahmeschluß eingereicht werden. Schecks und Lastschriften, die nach Annahmeschluß eingehen, gelten als am nächsten Geschäftstag eingereicht. (2) Die Schecks und die Lastschriften sind mit Verzeichnissen auf Vordrucken der Bank oder mit Verzeichnissen, die entsprechend mit Schnelldrucker beschriftet worden sind, einzureichen. Für Schecks und Lastschriften über Beträge von DM 100 000,— und darüber ist ein gesondertes Verzeichnis zu verwenden. Schecks, für die wegen drohenden Ablaufs der Vorlegungsfristen o. ä. eine Sonderbehandlung gewünscht wird, können unabhängig von ihrer Betragshöhe als Auftragspapiere (Abschn. VII) eingereicht werden. 12. Massenlastschriften Lastschriften, die wegen ihrer außergewöhnlichen Stückzahl von der Bank als Massenlastschriften angesehen werden, nimmt die Bank grundsätzlich im beleglosen Datenträgeraustausch zu den hierfür geltenden besonderen Bedingungen herein. 13. Gutschrift (1) Der Gegenwert der Schecks und der Lastschriften wird den Einreichern am Geschäftstag nach dem Einreichungstag auf Girokonto gutgeschrieben. (2) Die Gutschriften werden „Eingang vorbehalten" erteilt, ohne daß es im Einzelfall eines Vermerks auf dem Konto oder im Kontoauszug bedarf. 14. Verfügungsbeschränkung Die Bank ist berechtigt, Verfügungen über gutgeschriebene Beträge erst zuzulassen, nachdem die Einlösung der Schecks bestätigt ist oder bei Lastschriften Rücklieferungen nicht mehr zu erwarten sind. 320

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. Die Rechtsverhältnisse im zwischenbetrieblichen Lastschriftverkehr Bei der Einzugsstelle 15. Vorlegung der Schecks und Lastschriften, Belastung des Gegenwertes Die Bank leitet die Schecks und die Lastschriften an Verrechnungsinstitute (Zentralinstitute, Kopffilialen o. ä.) weiter oder legt sie den bezogenen Stellen der Kreditinstitute bzw. den Zahlstellen unmittelbar vor. Der Gegenwert wird über das Girokonto des aufnehmenden Kreditinstituts verrechnet. Der Gegenwert von nicht an einem Bankplatz zahlbaren Schecks und Lastschriften, die der bezogenen Stelle des Kreditinstituts bzw. der Zahlstelle von der Bank unmittelbar zugeleitet werden, wird am Geschäftstag nach dem Versendungstag belastet.

16. Anschaffung der Deckung oder Rückgabe (1) Das Kreditinstitut hat der Bank den Gegenwert der Schecks und der Lastschriften zur Verfügung zu stellen oder für unbezahlt gebliebene Schecks und Lastschriften RückrechnungsLastschriften mit jeweils einem Rücklieferungsverzeichnis (Vordruck der Bank) gemäß N i \ 17 (1) einzureichen. Bis dahin ist das Kreditinstitut nur Verwahrer der Papiere. (2) Rückrechnungs-Lastschriften und Rücklieferungsverzeichnisse können auch von bezogenen Stellen der Kreditinstitute und von Zahlstellen eingereicht werden, die das unbezahlt gebliebene Papier über ein Verrechnungsinstitut (Nr. 15) erhalten haben, sofern sie bei der Bank ein Girokonto unterhalten.

17. Unbezahlt gebliebene Schecks und Lastschriften (1) Rückrechnungs-Lastschriften über von der Bank vorgelegte und unbezahlt gebliebene Papiere sind der Bank spätestens einen Geschäftstag nach dem Eingangstag mit Rücklieferungsverzeichnissen zuzuleiten (Eingangstag im Sinne dieser Bedingungen ist der Geschäftstag, an dem die Papiere der bezogenen Stelle des Kreditinstituts oder der Zahlstelle erstmals vorliegen); Belege, mit denen am Bankplatz zahlbare Schecks oder Lastschriften zurückgerechnet werden, müssen der Bank an dem auf den Eingangstag folgenden Geschäftstag bis zum örtlich festgesetzten Zeitpunkt vorliegen. Aus den Angaben in den Rücklieferungsverzeichnissen muß eindeutig hervorgehen, welches Kreditinstitut das unbezahlt gebliebene Papier bei der Bank eingereicht hat. (2) Der Gegenwert unbezahlt gebliebener Schecks und Lastschriften, die von der Bank vorgelegt worden sind, wird dem Girokonto des Kreditinstituts gutgeschrieben, das der Bank die entsprechenden Rückrechnungs-Lastschriften fristgerecht gemäß Abs. 1 eingereicht hat. (3) Die Bank ist befugt, die Gutschrift des Gegenwertes von unbezahlt gebliebenen Schecks und Lastschriften rückgängig zu machen, wenn die Rückrechnungs-Lastschriften wegen nicht zutreffender Angaben (Abs. 1 Satz 2) nicht aufgenommen werden. Die Bank wird etwaige Ansprüche gegen das Kreditinstitut, das die unbezahlt gebliebenen Schecks oder Lastschriften eingereicht hat, an das Kreditinstitut abtreten, auf dessen Girokonto die Gutschrift rückgängig gemacht worden ist. Darüber hinaus können aus solchen Rückgaben gegen die Bank Ansprüche nicht geltend gemacht werden. (4) Rückrechnungs-Lastschriften gemäß Abs. 1 können auch als Neueinreichungen mit Einreichungsverzeichnissen ohne die nach Abs. 1 Satz 2 erforderlichen Angaben hereingegeben werden. Sofern die Fristen gemäß Abs. 1 Satz 1 nicht eingehalten werden, gelten die RückrechnungsLastschriften der Bank gegenüber stets als Neueinreichungen. Dasselbe gilt für RückrechnungsLastschriften über nicht von der Bank vorgelegte, unbezahlt gebliebene Papiere. In den vorstehenden Fällen gelten insbesondere die Nr. 11,13 und 14. (5) In Rückrechnungs-Lastschriften enthaltene Kosten und Gebühren werden stets „Eingang vorbehalten" gutgeschrieben. 18. Bestätigung der Einlösung oder Nichtbezahlung eines Schecks Ein von der Bank einem Scheck angehefteter Vordruck zur Bestätigung der Einlösung oder Nichtbezahlung des Schecks ist von dem Kreditinstitut, das den Scheck von der Bank erhalten hat, mit Bestätigungsvermerk zu versehen und an die Bank zurückzugeben. Claus-Wilhelm Canaris

321

5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

19. Rückgabe von Lastschriften wegen Widerspruchs Die Zahlstelle kann Lastschriften, die den Vermerk „Einzugsermächtigung des Zahlungspflichtigen liegt dem Zahlungsempfänger vor" tragen, über die Bank zurückverrechnen, wenn der Zahlungspflichtige innerhalb der Frist gemäß Nr. 10 Widerspruch erhoben hat. Sie sind von der Zahlstelle mit dem Vermerk „Belastet am Zurück am

wegen Widerspruchs"

zu versehen. Für die Einreichung von Rückrechnungs-Lastschriften über den Gegenwert widersprochener Lastschriften gilt Nr. 11, 13 und 14.

4. Ansprüche der ersten Inkassostelle gegen den Lastschriftbezogenen a) Ansprüche aus der Kausalforderung gemäß Ziff. 44 S. 4 AGB 602

Geht die erste Inkassostelle gegen den Lastschriftbezogenen vor, so ist in erster Linie ein Anspruch aus der der Lastschrift zugrunde liegenden Kausalforderung zu prüfen, die grundsätzlich nach Ziff. 44 S. 4 AGB der Privatbanken an die erste Inkassostelle abgetreten wird. Das gilt auch beim beleglosen Datenträgeraustausch, da für Ziff. 44 S. 4 AGB nicht die Einreichung von Einzellastschriften erforderlich ist, sondern die Erteilung der Einzugsaufträge auf dem Magnetband oder doch zumindest ihre Aufführung auf dem Begleitzettel ausreicht. Das Vorgehen aus der Kausalforderung hat grundsätzlich Vorrang vor der Geltendmachung etwaiger Schadensersatzansprüche gegen den Lastschriftbezogenen, da die erste Inkassostelle keinen Schaden erleidet, soweit sie auf die Kausalforderung zurückgreifen kann. Freilich entfällt diese Möglichkeit, wenn die Kausalforderung gar nicht bestand oder nach §§ 404, 406 BGB durch Einwendungen bzw. eine Aufrechnung hinfällig wird.

602a

Eine Geltendmachung der Kausalforderung durch die Inkassostelle erfolgt freilich grundsätzlich nur bei einem Scheitern des Einzugs. Bei normalem Verlauf, also bei einer Einlösung der Lastschrift macht dagegen trotz der Abtretung nach wie vor der Lastschriftgläubiger die Forderung im eigenen Namen geltend, wozu er gemäß § 157 BGB als ermächtigt i. S. von § 185 BGB anzusehen ist. Die Bank ist dabei wie bei jedem anderen „normalen" Zahlungsvorgang lediglich Zahlungsmittlerin und nicht Zahlungsempfängerin, so daß nicht an sie, sondern an den Lastschriftgläubiger geleistet wird. Auch wird nicht das Vermögen der Bank, sondern das des Lastschriftgläubigers durch die Einlösung unmittelbar vermehrt, da dadurch dessen aufschiebend bedingter Anspruch aus der Gutschrift zum Vollrecht erstarkt, während die Bank erst durch die Verrechnung mit einem etwaigen Debet etwas erlangt — und zwar aus dem Vermögen des Lastschriftgläubigers, nicht aus dem des Lastschriftschuldners. Die genaue dogmatische Erfassung des Zahlungsvorgangs kann sowohl für bereicherungs- als auch für konkursrechtliche Fragen praktische Bedeutung haben.

602b

Das zeigt sich insbesondere bei Kollisionen mit Abtretungen an andere Gläubiger des Lastschrifteinreichers wie ζ. B. Lieferanten, denen die unter Ziff. 44 S. 4 AGB fallende Kausalforderung im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehalts im voraus zediert worden ist. Denn sofern die Bank bei deren Einzug lediglich als Zahlstelle tätig wird, ist sie trotz Ziff. 44 S. 4 AGB grundsätzlich schon deshalb nicht dem Anspruch aus § 816 II BGB ausgesetzt, weil sie dann nicht Leistungsempfängerin, sondern nur Leistungsmittlerin ist 43a . Dagegen kann § 816 II BGB analog anzuwenden sein, wenn die erste Inkassostelle ihren Kunden verpflichtet, seine Außenstände im Wege des Last43a Vgl. B G H Z 53, 139, 142 zum entsprechenden Problem im Girovertragsrecht.

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2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. D i e Rechtsverhältnisse im zwischenbetrieblichen Lastschriftverkehr

schriftverfahrens über ein bei ihr geführtes Konto einzuziehen 43 ^; gleiches dürfte gelten, wenn diesem ein Kredit auf dem laufenden Konto gewährt wird und dabei von vornherein klar ist, daß er wesentliche Teile seiner Außenstände im Wege des Lastschriftverfahrens hereinholt. Eine andere Frage ist, ob die Bank als Nichtberechtigte i. S. von § 816 II BGB anzusehen ist. Das ist grundsätzlich nur bzw. erst dann zu bejahen, wenn das Konto debitorisch ist und die Bank eine (erneute) Inanspruchnahme des Kredits in Höhe des Lastschriftbetrags nicht mehr zu gestatten braucht — ζ. B. weil der Kredit gekündigt und zur Rückzahlung fällig ist. Denn anderenfalls liegt der Forderungseinzug im Wege des Lastschriftverfahrens grundsätzlich in den Grenzen des „ordnungsgemäßen Geschäftsverkehrs", so daß er gemäß § 157 BGB durch die Einzugsermächtigung, die der Lieferant dem Vorbehaltskäufer regelmäßig erteilt, gedeckt ist. Entsprechendes gilt, wenn der Kunde seine Zahlungen eingestellt hat oder Antrag auf Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen gestellt worden ist, doch wird die Bank insoweit analog §§ 170, 171 II, 172 II, 173 BGB in ihrem guten Glauben geschützt 4 3 c . In keinem Falle deckt die Ermächtigung freilich die Abtretung der Forderung zur Sicherung inkonnexer Forderungen, weshalb Ziff. 44 S. 4 AGB insoweit jedenfalls unanwendbar ist (vgl. unten die Kommentierung von Ziff. 44). Problematisch ist die Behandlung eines etwaigen Abtretungsverbots. Man wird 6 0 3 i. d. R. im Wege einer einschränkenden oder ergänzenden Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB bzw. einer nachträglichen konkludenten Vertragsänderung annehmen müssen, daß das Abtretungsverbot gegenüber der ersten Inkassostelle nicht gelten soll 44 . Die Parteien setzen sich nämlich mit sich selbst in Widerspruch, wenn sie einerseits den Einzug im Wege des Lastschriftverfahrens, andererseits aber trotz Ziff. 44 S. 4 AGB und des insoweit völlig legitimen Sicherungsinteresses der Bank ein Abtretungsverbot vereinbaren. Überdies sind die Schutzzwecke, die dieses normalerweise erfüllen soll, hier nicht nennenswert beeinträchtigt. Denn dem Schuldner kann nicht ein beliebiger Dritter als Gläubiger aufgedrängt werden, sondern der Forderungseinzug erfolgt nach wie vor grundsätzlich durch den ursprünglichen Gläubiger und nur bei Scheitern des Zahlungsvorgangs ausnahmsweise durch die Bank. Das aber hat der Schuldner durch sein Einverständnis mit dem Lastschrifteinzug mittelbar in Kauf genommen, und hier besteht auch ein besonderes Sicherungsinteresse der Bank; das gilt vor allem bei einer unberechtigten Ausnutzung des Widerrufsrechts durch den Schuldner, da die Bank dem Gläubiger hier nicht selten bereits die Verfügung über den eingezogenen Betrag gestattet haben wird und bei dessen Insolvenz daher auf die Kausalforderung als Sicherheit angewiesen ist. Andererseits ist der Schuldner durch die Vorschriften der §§ 404, 406 BGB, auf die er sich insbesondere bei einem berechtigten Widerruf stützen kann, hinreichend geschützt. Insgesamt ist daher mit den Geboten von Treu und Glauben gemäß § 157 BGB nur eine Auslegung vereinbar, die das Abtretungsverbot im Bereich von Ziff. 44 S. 4 AGB grundsätzlich außer Anwendung setzt. Es mag daher dahingestellt bleiben, ob das Abtretungsverbot bei der gegenteiligen Auslegung nicht sogar im Verhältnis zur Bank sittenwidrig und nach § 138 BGB nichtig wäre, wofür wegen des insoweit geringen Eigeninteresses des Schuldners an dem Abtretungsverbot und der starken Gefährdung der Interessen der ersten Inkassostelle durch das Widerspruchsrecht im Einzugsermächtigungsverfahren einiges spricht. «1> Vgl. B G H Z 72, 316, 322 zum entsprechenden Problem im Girovertragsrecht und dazu Canaris N J W 1981, 258.

« c Vgl. näher Canaris N J W 1981, 254 f. M Das Gegenteil wird zu Unrecht vorausgesetzt bei Canaris Festschr. zum 100jährigen Bestehen der KO, 1977, S. 87.

C l a u s - W i l h e l m Canaris

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren b) Ansprüche aus § 826 BGB wegen Mißbrauchs der Widerspruchsmöglichkeit und auf Unterlassung eines Widerspruchs im Einzugsermächtigungsverfahren 604

Der BGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß der Lastschriftschuldner durch die Ausnutzung der Widerspruchsmöglichkeit im Lastschriftverfahren einen Verstoß gegen § 826 BGB begehen kann, wenn er dadurch vorsätzlich das Risiko einer Insolvenz des Lastschriftgläubigers auf die erste Inkassostelle abwälzt 45 . Dem ist im Grundsatz uneingeschränkt zuzustimmen. Zweifelhaft kann nur sein, bei welchen Fallgruppen das anzunehmen ist. Ohne weiteres einleuchtend ist dabei, daß der Lastschriftschuldner das Lastschriftverfahren nicht zu einer risikolosen Kreditgewährung an den Lastschriftgläubiger benutzen darf 4 6 ; denn es ist für jedermann offenkundig, daß ein zum Zwecke des Zahlungsverkehrs geschaffenes Instrument nicht zu Lasten des Zahlungsvermittlers für risikolose Kreditgewährungen mißbraucht werden darf. Hier wird daher i. d. R. ein Sittenverstoß zu bejahen sein. Gleiches gilt erst recht im Falle der Lastschriftreiterei. Auf der anderen Seite ist es eine Selbstverständlichkeit, daß der Widerspruch des Bezogenen grundsätzlich keinen Sittenverstoß darstellt, wenn dieser überhaupt keine Lastschriftermächtigung erteilt oder wenn der Lastschrifteinreicher sich nicht in deren Grenzen gehalten, also ζ. B. eine nicht bestehende oder nicht fällige Forderung eingezogen hatte. H a t der Bezogene freilich längere Zeit hindurch unbefugte Einziehungen des Lastschrifteinreichers geduldet, kann er sich in Fortbildung der Regeln über die Duldungsvollmacht gegenüber der gutgläubigen Inkassostelle nicht auf das Fehlen der Einzugsermächtigung berufen (vgl. oben Rdn. 565 Abs. 2 sowie auch BGH W M 1979 994, 995).

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In der Mitte stehen die Fälle, in denen der Schuldner der Belastung seines Kontos widerspricht, weil er Einwendungen, Einreden oder Aufrechnungsrechte geltend machen will — was meist erst geschieht, nachdem er von der Zahlungseinstellung des Lastschriftgläubigers Kenntnis erlangt hat. Der B G H stellt dabei darauf ab, ob der Schuldner eine Überweisung noch hätte widerrufen können, wenn er sie nach einer angemessenen Uberlegungsfrist seit dem Zeitpunkt, in dem ihm der Kontoauszug mit der Belastungsanzeige zugegangen ist, vorgenommen hätte 4 7 . Das überzeugt indessen in keiner Weise 4 7 a . Der BGH berücksichtigt nämlich zu Unrecht nicht, daß der Schuldner ohne Vereinbarung des Lastschriftverfahrens keineswegs immer pünktlich eine Barzahlung oder eine Giroüberweisung vorgenommen hätte und daß eine solche Zahlungsverzögerung mitnichten ohne weiteres rechtswidrig gewesen wäre, weil bei Bestehen von Einwendungen oder Zurückbehaltüngsrechten bekanntlich kein Verzug eintritt bzw. durch deren Geltendmachung wieder wegfällt und weil auch die Aufrechnung gemäß $ 389 BGB die Verzugsfolgen rückwirkend beseitigt. Der BGH verschlechtert daher entgegen seiner erklärten Absicht die Position des Schuldners im « Vgl. B G H Z 74, 300; B G H W M 1979, 830; 1979, 831 ; 1979, 994; aus dem Schrifttum vgl. vor allem Sandberger J Z 1977, 288 ff. Vgl. B G H Z 74, 300, 308 f; B G H W M 1979, 994, 996 a. Α., jedoch nicht überzeugend, Denck Z H R 144, 182 ff, 185. » Vgl. B G H Z 74, 300, 307; B G H W M 1979, 830, 831; vgl. ferner B G H W M 1979, 831, 832, wo der Schuldner noch am Tage der Belastung widersprochen hatte. 47 > Ablehnend auch Denck Z H R 144, 182 ff, dessen G r ü n d e jedoch nicht überzeugen; denn zum einen stehen die Nachteile, die das Lastschriftverfahren f ü r den Schuldner mit sich bringt, nicht in

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innerem Zusammenhang mit dem Insolvenzrisiko, so daß dessen Verlagerung auf die erste Inkassostelle entgegen der Ansicht Deticks nicht ein angemessener „Ausgleich" f ü r jene, sondern unter diesem Aspekt schiere Willkür ist, und zum anderen soll nach Dencks Meinung der Schuldner im Valutaverhältnis ohnehin nicht aufrechnen k ö n nen (vgl. dazu auch unten Rdn. 638 mit Fn. 54a), so daß der Widerspruch f ü r ihn g a r nicht „attraktiv" bzw. „lohnend" sei (S. 184 bzw. 185), was folgerichtig das Verdikt des Rechtsmißbrauchs unter dem Gesichtspunkt mangelnden Eigeninteresses oder übermäßiger Fremdschädigung nach sich ziehen müßte.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. D i e Rechtsverhältnisse im zwischenbetrieblichen Lastschriftverkehr

Lastschriftverfahren beträchtlich gegenüber der Lage bei Barzahlung oder Giroüberweisung, indem er ihm praktisch eine pünktliche Zahlung aufzwingt, zu der es in Wirklichkeit gerade bei Bestehen von Gegenrechten und/oder einer sich schon abzeichnenden Schieflage des Gläubigers meist nicht kommt und legitimerweise auch nicht kommen muß. Von einem Sittenverstoß kann daher entgegen der Ansicht des BGH grundsätzlich nicht die Rede sein. Anders mag allenfalls dann zu entscheiden sein, wenn sich nachweisen läßt, daß der Schuldner ohne Vereinbarung des Lastschrifteinzugs mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit im Widerspruchszeitpunkt bereits eine nicht mehr rückgängig zu machende Barzahlung oder Giroüberweisung vorgenommen hätte. Ob dagegen die Einrede des Zurückbehaltungsrechts oder die Aufrechnungsmöglichkeit schon im Zeitpunkt der Kontobelastung oder auch nur des Widerspruchs bestand, ist unerheblich, da ein Schuldner seine Leistung u. U. auch wegen einer noch nicht fälligen Gegenforderung zurückhält — zumal wenn der andere Teil erkennbar in einer wirtschaftlichen Krise steckt — und die Möglichkeit der Konkursaufrechnung gemäß § 54 I K O nicht an der Betagtheit oder Bedingtheit der Forderungen scheitert. Zu den Einwendungen, die der Lastschriftbezogene mit Hilfe des Widerrufsrechts 6 0 6 durchsetzen kann, gehört grundsätzlich auch die der Doppelzahlung. Zu denken ist ζ. B. an den Fall, daß er einen Dauerauftrag nicht rechtzeitig widerrufen hat und der Lastschriftgläubiger daher das Geld zweimal erhält. Hier kann i. d. R. wohl kaum von einem sittenwidrigen Mißbrauch des Widerrufsrechts gesprochen werden, zumal der Lastschriftschuldner u. U. gerade im Vertrauen auf dessen Bestehen es mit dem Widerruf des Dauerauftrags oder der Terminierung der Lastschriftermächtigung nicht so genau genommen hat. Die Anwendung von § 826 BGB kommt hier daher wohl nur dann in Betracht, wenn der Lastschriftschuldner zu einer Zeit, zu der er die Doppelzahlung noch verhindern konnte, bereits Kenntnis von dem drohenden Zusammenbruch des Lastschriftgläubigers hatte. Ob dieses Ergebnis der Interessenlage entspricht, ist allerdings mehr als zweifelhaft. Denn auch bei Unkenntnis von der gefährdeten Lage des Lastschriftgläubigers wird sich der Lastschriftschuldner meist den Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens gefallen lassen müssen, wenn er nach dessen Zusammenbruch die Folgen seines eigenen Fehlers auf die erste Inkassostelle abzuwälzen versucht; das gilt insbesondere dann, wenn die Lastschriftermächtigung ausdrücklich die (meist vorgedruckte) Erklärung enthielt, ein etwaiger Dauerauftrag sei widerrufen. Widersprüchliches Verhalten ist aber grundsätzlich nicht sitten-, sondern nur treuwidrig. Daher drängt sich die Frage auf, ob der Lastschriftschuldner der ersten Inkassostelle wirklich nur aus § 826 BGB und nicht auch aus § 242 BGB haftet (vgl. dazu näher unten Rdn. 612 f). Lehnt man letzteres ab, bleibt allenfalls der Ausweg, ξ 826 BGB zu „strapazieren" — was der BGH zwar im Rahmen des Lastschriftverfahrens ohnehin tut, was aber methodenunehrlich ist und überdies unüberschaubare Auswirkungen für die Handhabung von § 826 BGB auch in anderen Bereichen haben kann. Beim Einzug treuhänderisch übertragener Forderungen durch den Lastschriftgläu- 6 0 7 biger stellt der B G H darauf ab, ob im Zahlungszeitpunkt noch gewährleistet war, daß der Lastschriftgläubiger (und Treuhänder) den eingezogenen Betrag an den Treugeber auszahlen konnte (vgl. B G H WM 1979 830, 831 unter 2; 1979 831, 833 unter b). War das nicht der Fall, soll der Lastschriftschuldner von der Widerspruchsmöglichkeit mit dem Ziel Gebrauch machen dürfen, das Geld unmittelbar an den Treugeber auszuzahlen. Das ist indessen schon wegen der Unklarheit und schweren Bestimmbarkeit des vom BGH zugrunde gelegten Zeitpunkts äußerst bedenklich; ist die Auszahlungsmöglichkeit ζ. B. noch gewährleistet, wenn der Lastschriftgläubiger bei seiner Bank im Claus-Wilhelm Canaris

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

Debet steht und diese eingehende Zahlungen damit verrechnet? Außerdem geht der B G H nicht auf die Frage ein, ob die Gläubigerstellung des Treuhänders mit dinglicher Wirkung erlischt bzw. ob der Lastschriftschuldner ihm eine Verletzung seiner schuldrechtlichen Pflichten gegenüber dem Treugeber überhaupt entgegensetzen kann (Einwendung ex iure tertii?!). In Wahrheit wird man lediglich auf den Zeitpunkt der Zahlungseinstellung abstellen und von diesem Augenblick an gemäß § 157 BGB eine Befugnis des Treuhänders zum Forderungseinzug verneinen können. Das kann dann freilich auch bei rein obligatorischer Wirkung der Lastschriftschuldner dem Treuhänder im Wege des „Einwendungsdurchgriffs kraft Rechtsmißbrauchs" entgegensetzen und demgemäß wohl auch sein Widerspruchsrecht mit dem Ziele einer Rückgängigmachung des Zahlungsvorgangs ausüben. Bei Fehlen einer treuhänderischen Bindung will der BGH offenbar auch dann grundsätzlich einen Sittenverstoß bejahen, wenn der Lastschriftgläubiger den eingezogenen Betrag an einen Dritten abzuführen hat und demgemäß für fremde Rechnung handelt (vgl. WM 1979 830, 831). Das mag angehen, wenn man mit der h. L. Treuhand und Handeln für fremde Rechnung grundsätzlich unterschiedlich behandelt, überzeugt dagegen nicht, wenn man die vollstreckungs- und konkursrechtliche Privilegierung des Treuguts grundsätzlich auf alle Fälle des H a n delns für fremde Rechnung überträgt 4 8 ; dann ist es vielmehr ein Gebot der Konsequenz, auch im vorliegenden Zusammenhang alle Fälle des Handelns für fremde Rechnung ebenso wie die Fälle der Treuhand zu lösen. Im übrigen ist die Einordnung dieser Fallgruppe unter § 826 BGB ohnehin mehr als fragwürdig. Für die Bejahung eines Sittenverstoßes spricht zwar die Anmaßung der Schiedsrichterrolle durch den Lastschriftschuldner, der nach eigenem Gutdünken das Ausfallrisiko von dem Dritten auf die erste Inkassostelle verlagert, sowie die darin liegende Beeinträchtigung des Prinzips der par conditio creditorum, das auch schon im Vorfeld des Konkurses beachtlich ist, wie insbesondere das heutige Verständnis der Konkursanfechtung zeigt 49 . Andererseits aber verdient das Handeln des Lastschriftschuldners in derartigen Fällen doch wohl kaum das Prädikat der Verwerflichkeit, das für einen Sittenverstoß nach herrschender und richtiger Ansicht erforderlich ist (vgl. statt aller Larenz Schuldrecht II 11 , § 72 IV). Denn zum einen wird der Lastschriftschuldner bei der Ausübung des Widerspruchsrechts hier meist von dem nicht unverständlichen Bestreben geleitet sein, das Geld dorthin gelangen zu lassen, wohin es wirtschaftlich gesehen gehört, und zum anderen war ihm in den vom BGH entschiedenen Fällen auch ein legitimes Eigeninteresse am Schutz des Dritten nicht abzusprechen, da dieser wirtschaftlich gesehen sein eigentlicher Geschäftspartner war und es sich um eine auf Dauer und Fortsetzung angelegte Beziehung handelte. Das Handeln des Lastschriftschuldners dürfte hier daher in Wahrheit i. d. R. nur dann rechtlich zu mißbilligen sein, wenn man nicht den verhältnismäßig großzügigen Maßstab des § 826 BGB, sondern den strengeren des § 242 BGB heranzieht (vgl. dazu näher unten Rdn. 612 f). 608

Ein Schaden der ersten Inkassostelle setzt voraus, daß diese mit ihrer Forderung gegen den Lastschriftgläubiger aus Ziff. 9 S. 2 der Inkassovereinbarung (vgl. dazu oben Rdn. 577) ausfällt. Das ist dann nicht der Fall, wenn sie sich aus einer Sicherheit befriedigen kann, wozu auch die nach Ziff. 44 S. 4 AGB abgetretene Kausalforderung gehört. Dieser Gesichtspunkt hat bisher in der Rechtsprechung keine erkennbare Beachtung gefunden, wobei nicht ganz klar ist, ob er übersehen worden ist oder nach Lage des Falles nicht relevant war; immerhin hatte sich aber zumindest in einem Fall die erste Inkassostelle selbst eines Anspruchs aus der Kausalforderung i. V. mit Ziff. 44 48

Vgl. dazu eingehend Canaris Festschr. f ü r Flume, 1978, S. 423 f m. N a c h w .

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49

Vgl. dazu näher Canaris (Fn. 44) S. 78 f m. N a c h w .

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KO-Festschr.

aaO

IV. Die Rechtsverhältnisse im zwischenbetrieblichen Lastschriftverkehr

S. 4 AGB berühmt 50 , was bei der Frage nach dem Vorliegen eines Schadens doch wohl hätte berücksichtigt werden müssen. Weiter setzt ein Schaden voraus, daß der Lastschriftgläubiger vor Erhebung des Widerspruchs eine effektive Verfügung über den gutgeschriebenen Betrag vorgenommen hat und zur Erfüllung des Rückzahlungsanspruchs der Bank außerstande ist (vgl. B G H WM 1979 994, 995); bei Verrechnung des eingezogenen Betrages mit einem Debet des Lastschriftgläubigers entsteht der Bank somit durch den Widerspruch kein ersatzfähiger Schaden (vgl. B G H aaO; O L G Hamburg WM 1978 941, 943). Bezüglich des Vorsatzes können vor allem Irrtümer des Lastschriftschuldners 6 0 9 Schwierigkeiten bereiten. Zwar braucht er anerkanntermaßen nicht das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit zu haben, doch bedeutet das keineswegs, daß Rechtsirrtümer grundsätzlich unbeachtlich sind. Glaubt der Lastschriftschuldner ζ. B. irrig, der ersten Inkassostelle stehe eine hinreichende Sicherheit zur Verfügung, so fehlt es am Vorsatz der Schadenszufügung auch dann, wenn der Irrtum nicht auf tatsächlichen, sondern auf rechtlichen Fehlvorstellungen beruht. Ahnliches gilt, wenn der Lastschriftschuldner irrtümlich glaubt, der Lastschriftgläubiger habe die Forderung zu Unrecht eingezogen — ζ. B. weil er in den oben Rdn. 607 behandelten Fällen des Einzugs für fremde Rechnung fälschlich annimmt, die Forderung stehe dem Dritten zu oder sei bei Beginn der wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Lastschriftgläubigers an jenen zurückgefallen. Denn dann kennt der Lastschriftschuldner einen die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstand — nämlich das Bestehen einer wirksamen Einziehungsbefugnis des Lastschriftgläubigers — nicht oder nimmt doch zumindest einen die Sittenwidrigkeit ausschließenden Tatumstand an, was folgerichtig zur Verneinung des Vorsatzes führen muß. Daß er bisher den Forderungseinzug geduldet hatte, ändert daran wohl nichts, weil daraus Rückschlüsse nur für normale Zeiten und nicht auch für die Zeit nach Ausbruch der Schwierigkeiten gezogen werden können (vgl. aber auch oben Rdn. 604 a. E.). Der Einwand des Mitverschuldens gemäß § 254 B G B ist trotz der Schwere des Vor- 6 1 0 wurfs, der mit dem Tatbestand des § 826 BGB zwangsläufig verbunden ist, nicht von vornherein ausgeschlossen, zumal der B G H zu einer außerordentlich strengen Handhabung von § 826 BGB neigt. Insbesondere dann, wenn auf Seiten des Lastschriftbezogenen eine Zurechnung nur über §31 BGB stattfindet, kann man nicht allgemein sagen, daß gegenüber dem Vorsatz des Schädigers eine etwaige Fahrlässigkeit des Geschädigten vollständig zurücktritt (vgl. z. B. R G JW 1913 587, 590; B G H WM 1966 491, 495). Als Ansatzpunkte für ein Mitverschulden der Bank kommen vor allem Leichtfertigkeit bei der Zulassung des Gläubigers zum Lastschriftverfahren und der Verzicht auf angemessene Sicherheiten trotz Gestattung von Verfügungen vor Ablauf der Sechswochenfrist (vgl. dazu auch oben Rdn. 582) in Betracht; im letzteren Fall kann sogar ein bedingter Vorsatz der ersten Inkassostelle gegeben sein, weil dieser die mit dem Lastschriftverfahren verbundenen Gefahren bekannt sind, doch wird es sich meist nur um bewußte Fahrlässigkeit handeln, weil die erste Inkassostelle i. d. R. darauf vertrauen wird, daß die Gefahren sich nicht verwirklichen. Der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB wird durch einen Anspruch auf Unter- 611 lassung eines mißbräuchlichen Widerspruchs ergänzt, da präventiver Schutz nicht nur bei drohender Verletzung eines absoluten Rechts, sondern grundsätzlich in allen Fällen eines möglichen Schadensersatzanspruchs gegeben ist. Zur Durchsetzung dieses 50 Vgl. B G H WM 1979, 689, 691 ; (in B G H Z 74, 300 insoweit nicht abgedruckt).

Claus-Wilhelm Canaris

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

Anspruchs kommt auch eine einstweilige Verfügung in Betracht. Ein Verfügungsgrund kann jedenfalls dann gegeben sein, wenn (nicht nur der Lastschriftgläubiger in Vermögensverfall zu geraten droht, sondern auch) die Bonität des Lastschriftschuldners zweifelhaft ist und damit die Durchsetzbarkeit des Schadensersatzanspruchs gegen ihn fraglich erscheint. Daß die Sechswochenfrist während der Dauer des Verfahrens u. U. abläuft, schließt die Möglichkeit eines einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich nicht aus. Nach der Genehmigungstheorie folgt das schon daraus, daß der Lastschriftschuldner ohnehin nicht an sie gebunden ist. Nach der hier vertretenen Ermächtigungstheorie besteht dessen Widerrufsrecht zwar in den — im vorliegenden Zusammenhang wohl allein relevanten — Fällen, in denen der Lastschriftgläubiger sich in den Grenzen einer wirksamen Einzugsermächtigung gehalten hat, nur bis zum Ende der Frist (vgl. oben Rdn. 560), doch dürfte deren Lauf nach dem Rechtsgedanken von §§ 202 I (2. Alt.), 203 II BGB gehemmt sein, solange dem Lastschriftschuldner die Ausübung seines Widerrufsrechts durch die einstweilige Verfügung verboten ist; lehnt man diese Analogie ab, so bietet doch jedenfalls der Schadensersatzanspruch nach § 945 Z P O dem Lastschriftschuldner hinreichenden Schutz. c) Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung gemäß § 242 BGB 612

Der BGH verneint ohne weiteres, daß die erste Inkassostelle gegen den Lastschriftschuldner Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung haben kann (vgl. BGHZ 74 300, 303). Zweifel an der Richtigkeit dieser Ansicht ergeben sich indessen schon aus der Fragwürdigkeit der Lösung nach § 826 BGB, die für den BGH von seinem Ausgangspunkt aus allein übrig bleibt. Ist es ζ. B. wirklich sachgerecht, daß bei Einlegung des Widerspruchs durch einen Prokuristen allenfalls dieser, nicht aber der Geschäftsherr gegenüber der ersten Inkassostelle haftet? Mit dem Trick, übermäßige Anforderungen an den Entlastungsbeweis nach § 831 BGB zu stellen, ist hier i. d. R. nicht zum Ziel zu kommen, weil sich das schadensstiftende Ereignis und die verantwortliche Person anders als ζ. B. in den Fällen der Produzentenhaftung i. d. R. ohne weiteres individualisieren lassen. Es bleibt also, sofern nicht zufällig § 31 BGB eingreift, höchstens der Ausweg, dem Geschäftsherrn eine allgemeine Organisationspflicht des Inhalts aufzuerlegen, daß er seinen Mitarbeitern generell die Einlegung mißbräuchlicher Widersprüche untersagt und sie über die Tatbestandsmerkmale eines Mißbrauchs unterrichtet, doch befriedigt diese Lösung wegen ihrer allzu offenkundigen Methodenunehrlichkeit nicht. Es kommt hinzu, daß § 826 BGB auch in subjektiver Hinsicht zu eng ist, wie vor allem die soeben Rdn. 609 behandelte Irrtumsproblematik zeigt. Schließlich und vor allem aber hat der B G H bei seiner Lösung nach § 826 BGB so scharfe Maßstäbe angelegt, daß in Wahrheit der legitime Anwendungsbereich dieser Vorschrift längst überschritten ist. Denn der BGH prüft mit keinem Wort die — für § 826 BGB erforderliche (vgl. oben Rdn. 607 Abs. 2) — Verwerflichkeit des Widerspruchs, sondern begnügt sich mit dessen bloßer Zweckwidrigkeit, also damit, daß er durch die legitimen — und vom BGH überdies sehr eng gefaßten — Zwecke der Einräumung der Widerspruchsmöglichkeit nicht gedeckt ist bzw. daß keine „anerkennenswerten" Gründe für einen Widerruf gegeben sind (vgl. BGHZ 74 300, 305). Damit wird die Unterschiedlichkeit der Maßstäbe von § 826 BGB einerseits und § 242 BGB andererseits zu Unrecht eingeebnet und ein Kriterium verwandt, das grundsätzlich nur einen Verstoß gegen Treu und Glauben, nicht aber einen so massiven Vorwurf wie einen Sittenverstoß zu tragen vermag.

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Man sollte sich daher ehrlicherweise zur Anerkennung von Schutzpflichten des Lastschriftschuldners gegenüber der ersten Inkassostelle entschließen. Zwar besteht 328

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IV. Die Rechtsverhältnisse im zwischenbetrieblichen Lastschriftverkehr zwischen diesen kein unmittelbarer rechtsgeschäftlicher Kontakt, doch ist dieses Kriterium ohnehin zu eng und nach richtiger Ansicht durch das der Teilnahme am rechtsgeschäftlichen Verkehr zu ersetzen (vgl. Canans Die Vertrauenshaftung aaO S. 538 mit Fn. 72). Auch sonst läßt man ja häufig einen mittelbaren Kontakt genügen; anderenfalls würde jede Zwischenschaltung einer weiteren Bank wichtige Schutzpflichten gegenstandslos machen — ein offenkundig untragbares Ergebnis. Darin klingt zugleich bereits der entscheidende Sachgrund für die Anerkennung der Schutzpflicht an: es ist für den Lastschriftschuldner ein reiner Zufall, daß der Schaden nicht seinen eigenen Vertragspartner — die Zahlstelle —, sondern dessen „Hintermann" trifft, wobei dieser Zufall zum einen auf der Mehrgliedrigkeit des Zahlungsvorgangs und zum andern auf den internen Abmachungen zwischen den beiden Banken — d. h. auf dem Lastschriftabkommen — beruht. Es handelt sich also um eine mit den Fällen der Drittschadensliquidation durchaus vergleichbare Problematik, weil ja auch dort bekanntlich der Gesichtspunkt eine ausschlaggebende Rolle spielt, dem Schädiger dürfe der Zufall einer internen Schadensverlagerung nicht zugute kommen. Ein echter Fall der Schadensverlagerung liegt hier jedoch nicht vor, weil der Schaden nicht „eigentlich" die Zahlstelle treffen müßte, sondern von vornherein nur die erste Inkassostelle treffen kann, und darum sollte man die Lösung nicht in einem Ausbau der — ohnehin in der Krise befindlichen — Lehre von der Drittschadensliquidation, sondern in der Ausweitung der Lehre von den Schutzpflichtverletzungen suchen. Das gilt um so mehr, als auch das Merkmal der gesteigerten Einwirkungsmöglichkeit hier in besonders sinnfälliger Weise verwirklicht ist (vgl. zum Ganzen auch oben Rdn. 22, 25 und 26). Für den Mißbrauch der Widerspruchsmöglichkeit bedeutet das, daß der Lastschriftschuldner der ersten Inkassostelle nicht nur nach § 826 BGB, sondern auch nach § 242 BGB i. V. m. § 278 BGB einzustehen hat, wobei dogmatisch ein „gesetzliches Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht" nach dem Vorbild der c. i. c. zugrunde liegt. d) Ansprüche aus § 426 BGB Erleidet die erste Inkassostelle dadurch einen Schaden, daß sie der Zahlstelle Ersatz 6 1 4 nach Ziff. I 4 des Lastschriftabkommens leisten muß, so kann sie einen Regreßanspruch aus § 426 BGB gegen den Lastschriftbezogenen haben, sofern dieser schuldhaft zur Entstehung des Schadens bei der Zahlstelle beigetragen hat — ζ. B. durch Verzögerung des Hinweises auf das Fehlen der Lastschriftermächtigung. Die Höhe des Anspruchs richtet sich nach dem Rechtsgedanken von § 254 BGB. Dabei muß die erste Inkassostelle sich den Umstand, daß sie sich die Lastschriftermächtigung nicht hat vorlegen lassen, unter dem Gesichtspunkt des Handelns auf eigene Gefahr grundsätzlich auch dann anspruchsmindernd zurechnen lassen, wenn man darin kein echtes Verschulden sieht; geht es freilich lediglich um eine Überschreitung der Ermächtigung im Einzelfall wie ζ. B. bei Einziehung einer Nichtschuld, scheidet dieser Gesichtspunkt aus, weil die Nichtvorlage der Ermächtigung dann nicht kausal für den Schaden war. Vgl. im übrigen zu § 254 BGB näher oben Rdn. 610. 5. Ansprüche des Lastschriftschuldners gegen die erste Inkassostelle Das soeben Rdn. 613 Gesagte gilt auch in umgekehrter Richtung: es gibt grundsätz- 6 1 5 lieh auch eine Haftung der ersten Inkassostelle gegenüber dem Lastschriftschuldner aus Schutzpflichtverletzung gemäß § 242 BGB i. V. m. § 278 BGB. (a. A. Mütze S. 345 ff). Praktische Bedeutung kann diese vor allem dann erlangen, wenn die erste Inkassostelle Kenntnis vom wirtschaftlichen Zusammenbruch des Lastschriftgläubigers oder dessen unmittelbarem Bevorstehen hat. Für die Zahlstelle besteht in einem derartiClaus-Wilhelm Canaris

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

gen Fall grundsätzlich eine Warnpflicht (vgl. oben Rdn. 540 m. Nachw.). Für die erste Inkassostelle kann nichts anderes gelten. Denn die Warnpflicht, die sie bei einem innerbetrieblichen Zahlungsvorgang gegenüber dem Lastschriftschuldner als ihrem Kunden hätte, darf nicht allein deshalb gegenstandslos werden, weil es sich um einen zwischenbetrieblichen Zahlungsvorgang handelt. Das gilt um so mehr, als die Warnpflicht gegenüber der anderen Bank bestünde, wenn dieser der Schaden drohen würde; daß er statt dessen deren Kunden trifft, darf die erste Inkassostelle nach dem in Rdn. 613 Gesagten nicht entlasten. Bezüglich der Kollision mit der Pflicht zur Wahrung des Bankgeheimnisses gelten die Ausführungen oben Rdn. 63 entsprechend. Ziff. IV 1 und 3 des Lastschriftabkommens, wonach dieses Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten begründet und die Liquidation eines aus seiner Verletzung entstandenen Drittschadens ausgeschlossen ist, ist nicht einschlägig, weil es nicht um Ansprüche aus dem Abkommen, sondern aus kraft objektiven Rechts entstehenden Schutzpflichten geht (vgl. auch BGHZ 69 82, 88 f). 616

Bei Fehlen eines wirksamen Abbuchungsauftrags oder einer wirksamen Einzugsermächtigung hat der Bezogene schon deshalb keinen Schadensersatzanspruch gegen die erste Inkassostelle, weil die Belastung seines Kontos nicht wirksam ist und es demgemäß an einem Schaden fehlt. Der BGH verneint darüber hinaus auch eine entsprechende Schutzpflicht der ersten Inkassostelle (vgl. B G H Z 69 186, 187 f); das ist i. E. zutreffend, rechtfertigt sich aber letztlich nur aus der Unwirksamkeit der Kontobelastung, weil die erste Inkassostelle aus diesem Grund nicht die für eine Schutzpflicht erforderliche gesteigerte Einwirkungsmöglichkeit auf das Vermögen des Bezogenen hat. Diesem steht auch kein Bereicherungsanspruch gegen die erste Inkassostelle zu (vgl. B G H Z 69 186, 188 ff). Denn eine Leistungskondiktion kommt nicht in Betracht, weil diese nur innerhalb des fehlerhaften Kausalverhältnisses stattfindet und ein solches zwischen dem Bezogenen und der ersten Inkassostelle nicht besteht, und eine Kondiktion wegen Bereicherung in sonstiger Weise scheidet aus, weil eine etwaige Bereicherung der ersten Inkassostelle mangels einer wirksamen Kontobelastung nicht „auf Kosten" des Bezogenen erfolgt ist. 6. Ansprüche des Lastschriftgläubigers gegen die Zahlstelle

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Im Verhältnis zwischen Lastschriftgläubiger und Zahlstelle hat der B G H entschieden, daß letztere eine Schutzpflicht gegenüber jenem haben kann und daß eine solche jedenfalls bezüglich der alsbaldigen Zurückleitung nicht eingelöster Lastschriften bzw. der Benachrichtigung hierüber besteht (vgl. BGHZ 69 82, 85 ff; zustimmend Mölschbach DB 1977 1935). Dem ist entgegen manchen kritischen Stimmen im Schrifttum (vgl. ζ. B. Hadding W M 1978 1374 f; Badde S. 78 ff und 169 ff) i. E. uneingeschränkt zuzustimmen (vgl. näher oben Rdn. 22). Bei der Giroüberweisung ist die Möglichkeit von Schutzpflichten im Verhältnis zwischen dem Uberweisenden und der Bank des Uberweisungsbegünstigten bzw. einer Zwischenbank schon in der Erstauflage nachdrücklich befürwortet worden (vgl. dort Anm. 196). Folgerichtig muß Gleiches auch für die entsprechenden Konstellationen im Lastschriftverfahren anerkannt werden. Was die Begründung anlangt, so überzeugt allerdings der Hinweis des BGH, daß es sich beim Lastschriftverkehr um „Massengeschäfte" handelt, nicht, weil bei solchen an sich eher eine Verminderung als eine Verschärfung der Pflichtenstellung naheliegt. Entscheidend ist vielmehr wieder (vgl. schon oben Rdn. 613 und Rdn. 615), daß die Schutzpflichten nicht durch die Zufälligkeiten des mehrgliedrigen Zahlungsverkehrs gegenstandslos werden dürfen: die Bank hätte bei einem innerbetrieblichen Zahlungsvorgang ohne weiteres eine Pflicht zur unverzüglichen Information des Einreichers 330

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IV. Die Rechtsverhältnisse im zwischenbetrieblichen Lastschriftverkehr

von der Einlösungsverweigerung und muß sie daher auch hier haben; auch darf die Zahlstelle nicht einen Vorteil daraus ziehen, daß die erste Inkassostelle — der gegenüber auch ohne die ausdrückliche Festlegung im Lastschriftabkommen eine Benachrichtigungspflicht gemäß § 242 BGB bestünde — das mit einer verspäteten Benachrichtigung oder Rückgabe verbundene Risiko durch die Stornierungsmöglichkeit gemäß Ziff. 7 und 9 der Einzugsvereinbarung auf den Lastschriftgläubiger abgewälzt hat. Daß überhaupt eine Rückleitungs- bzw. Benachrichtungspflicht bei einer Einlösungsverweigerung besteht, ist dogmatisch ein ganz anderes, von der Konstruktion des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu trennendes Problem und findet seinen Grund darin, daß dem Lastschriftverfahren besondere Gefahren innewohnen, denen die Banken als dessen Ausgestalter und Organisatoren durch entsprechende Maßnahmen begegnen müssen. Im vorliegenden Zusammenhang ist dabei insbesondere von Bedeutung, daß nach Ziff. I 6 des Lastschriftabkommens Bezahltmeldungen nicht erteilt werden. Da der Lastschriftgläubiger somit grundsätzlich keine Möglichkeit zur Feststellung der Einlösung hat, muß er auf eine unverzügliche Benachrichtigung über die Nichteinlösung vertrauen können. Ist sein Handeln ausnahmsweise gleichwohl als leichtsinnig zu bewerten, so ist das eine Frage des § 254 BGB. Was die Länge der Rückleitungs- bzw. Benachrichtigungsfrist angeht, so richtet diese sich nicht nach dem Lastschriftabkommen, sondern nach § 242 BGB; denn nicht das Lastschriftabkommen, sondern ein besonderes gesetzliches Schuldverhältnis, das auf § 242 BGB beruht, stellt die Anspruchsgrundlage dar (vgl. BGHZ 69 82, 89). Die Frist ist dabei grundsätzlich so zu bemessen, daß die Zahlstelle dem Lastschriftbezogenen noch Gelegenheit zur Anschaffung von Deckung geben kann; sie ist daher i. d. R. wesentlich länger als die Fristen nach dem Lastschriftabkommen. In besonders gelagerten Einzelfällen wird man sogar noch einen Schritt weiterzuge- 6 1 7 a hen und der Inkassostelle die Berufung auf das Fehlen des Einlösungswillens auf Grund des Verbots widersprüchlichen Verhaltens zu versagen haben (vgl. dazu allgemein Canaris Die Vertrauenshaftung aaO S. 287 ff, 311 ff). Dafür spielt zunächst die Länge der verflossenen Zeit eine wesentliche Rolle; man stelle sich etwa vor, daß die Zahlstelle eine im Einzugsermächtigungsverfahren vorgelegte Lastschrift noch nach Ablauf der sechswöchigen Widerspruchsfrist mit der — nicht zu widerlegenden oder gar bewiesenen — Behauptung zurückgibt, sie habe diese nicht eingelöst! Des weiteren kommt es maßgeblich darauf an, ob der Lastschriftgläubiger im Vertrauen auf die Einlösung eine irreversible Disposition vorgenommen hat, die mit anderen Ansprüchen — insbesondere solchen auf Schadensersatz — nicht hinreichend ausgeglichen werden kann. An der letzteren Voraussetzung wird es freilich meist fehlen. Ist sie jedoch ebenfalls erfüllt, kann der Lastschriftgläubiger von der Zahlstelle gemäß § 242 BGB verlangen, so gestellt zu werden wie bei einer wirksamen Einlösung; er hat also einen Anspruch gegen jene darauf, daß sie die Lastschrift gegenüber der ersten Inkassostelle als eingelöst behandelt. In Betracht kommt weiterhin eine Schutzpflicht zur Zurückweisung eines rechtsmiß- 6 1 8 bräuchlichen Widerspruchs des Lastschriftschuldners (a. A. Denck Z H R 144, 188). Diese setzt allerdings voraus, daß die Mißbräuchlichkeit evident und liquid beweisbar ist (vgl. oben Rdn. 562 f). Sie im Wege einer einstweiligen Verfügung durchzusetzen, dürfte i. d. R. nicht möglich sein, weil (und sofern) die Bonität der Zahlstelle keinen Bedenken begegnet und der Lastschriftgläubiger daher durch seinen (etwaigen) Schadensersatzanspruch gegen diese hinreichend geschützt ist. Verleitet die Zahlstelle den Lastschriftschuldner in ihrem eigenen Interesse zu einem Widerspruch, nachdem dieser Claus-Wilhelm Canaris

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

seine Zahlungen eingestellt hat, so haftet sie dem Lastschriftgläubiger i. d. R. aus § 826 BGB (vgl. OLG Düsseldorf W M 1976 935, 937; Denck aaO). 619

Eine Schutzpflicht zur Zurückweisung eines Widerspruchs bei gleichzeitigem Vorliegen von Einzugsermächtigungsvermerk und Abbuchungsauftrag hat der BGH abgelehnt (vgl. B G H Z 72 343, 348 f). Indessen beruht die Begründung, es sei „nur das aus dem Einzugsermächtigungsvermerk ersichtliche Interesse des Gläubigers, nach dem Einzugsermächtigungsverfahren korrekt zu verfahren, weitergeleitet worden", auf der Prämisse, daß nur die Regeln über das Einzugsermächtigungsverfahren anzuwenden sind; sie ist daher ebenso verfehlt wie diese (vgl. dazu oben Rdn. 590). Im übrigen steht die Entscheidung durch ihren seltsamen Formalismus isoliert in der deutlich um materielle Gerechtigkeit bemühten Rechtsprechung zum Lastschriftverfahren und bildet insbesondere einen eigentümlichen Kontrast zu den strengen Pflichten, die der BGH dem Lastschriftschuldner gegenüber der ersten Inkassostelle sogar im Rahmen von § 826 BGB auferlegt (vgl. oben Rdn. 605 und 607). Folgerichtig erscheint demgemäß nur die Bejahung einer Schutzpflicht, sofern man bei einem Widerspruch des Schuldners eine Rückbuchungsmöglichkeit der ersten Inkassostelle gegenüber dem Lastschriftgläubiger überhaupt bejaht (zutreffend daher insoweit das Berufungsurteil des OLG Düsseldorf N J W 1977 1403, 1404; a. A. Lüke/Philippi JuS 1978 308). Verneint man diese (vgl. oben Rdn. 579), entfällt grundsätzlich auch die Schutzpflicht der Zahlstelle, weil diese dann insoweit keine besondere Einwirkungsmöglichkeit auf das Vermögen des Lastschriftgläubigers hat und es überdies in aller Regel an einem Schaden fehlt. 7. Ansprüche der Zahlstelle gegen den Lastschriftgläubiger a) Die Rechtslage im Abbuchungsauftragsverfahren

620

Im Verhältnis zwischen der Zahlstelle und dem Lastschriftgläubiger kommen in erster Linie Bereicherungsansprüche in Betracht. Insoweit kann jedenfalls für das Abbuchungsauftragsverfahren grundsätzlich auf die Ausführungen zum Girovertragsrecht verwiesen werden (vgl. oben Rdn. 425 ff, insbesondere die Zusammenfassung Rdn. 454). Die Zahlstelle hat daher keinen Anspruch gegen den Lastschriftgläubiger, wenn sich der kondiktionsauslösende Mangel auf ihr Deckungsverhältnis zum Lastschriftschuldner beschränkt (vgl. auch oben Rdn. 573 f zum entsprechenden Problem im Verhältnis von Inkassostelle und Lastschriftgläubiger). Ebensowenig kann sie einen Kondiktionsanspruch gegen den Lastschriftgläubiger darauf stützen, daß diesem im Valutaverhältnis zum Lastschriftschuldner keine Forderung zusteht. Die Rechts- und Interessenlage ist hier allerdings insofern etwas anders als im Girovertragsrecht, als ja der Lastschriftgläubiger selbst die Zahlung einzieht. Das ändert jedoch nichts daran, daß zum einen das Nichtbestehen der Forderung im Valutaverhältnis für die Bank eine Einwendung ex iure tertii darstellt, aus deren Bestehen sie grundsätzlich keinen Vorteil ziehen darf, und daß die Bank zum anderen ihre Entscheidung über die Einlösung auf Grund eines wirksamen Abbuchungsauftrages getroffen hat, der die maßgebliche Grundlage ihrer Rechtsstellung bildet. Daß es hier wohl an einer wirksamen Tilgungsbestimmung fehlt, weil diese durch den Abbuchungsauftrag nur für bestehende Forderungen antizipiert wird bzw. nur für solche durch den Lastschriftgläubiger mittels des Zahlungsabrufs gesetzt werden kann, eröffnet demgemäß für sich allein noch nicht die Durchgriffskondiktion der Zahlstelle gegen den Lastschriftgläubiger; diese setzt vielmehr zusätzlich das Fehlen einer wirksamen Anweisung des Bezogenen, also eines wirksamen Abbuchungsauftrags voraus. Anders ist ausnahmsweise zu entscheiden, wenn der Bezogene die Lastschrifteinlösung in Analogie zu den Regeln Uber den Mißbrauch der Vertretungsmacht nicht gegen sich gelten zu lassen braucht (vgl. dazu oben 332

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. D i e Rechtsverhältnisse im zwischenbetrieblichen Lastschriftverkehr

Rdn. 541); denn dann liegt (auch) im Verhältnis zwischen der Zahlstelle und dem Zahlungsempfänger ein fehlerhafter Zahlungsvorgang vor und es besteht eine mit dem Fehlen des Abbuchungsauftrags auf das engste verwandte Lage, so daß der Durchgriff zuzulassen ist. Ebenso wie im Girovertragsrecht hat die Zahlstelle bei Zurechenbarkeitsmängeln 621 wie Fehlen eines Abbuchungsauftrags, mangelnder Geschäftsfähigkeit des Lastschriftschuldners, Fälschung des Abbuchungsauftrags, Erteilung durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht und Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Lastschriftschuldners (vgl. dazu näher unten Rdn. 660) die Durchgriffskondiktion nach § 812 I 1 Fall 2 BGB gegen den Lastschriftgläubiger, der Vertrauensschutz nur nach Maßgabe von § 818 III BGB genießt. Zu beachten ist allerdings, daß die bereicherungsrechtliche Lösung nach der hier vertretenen Ansicht durch das Stornorecht der Inkassostelle ergänzt und ζ. T. korrigiert wird (vgl. oben Rdn. 580 f i. V. m. Rdn. 449 f). Bei bloßen „Gültigkeitsmängeln" — d. h. bei Mängeln, die zwar den Abbuchungs- 6 2 2 auftrag ungültig machen, die Möglichkeit der Zurechnung aber nicht ausschließen — sind die §§ 170—173 BGB entsprechend anzuwenden. Demgemäß ist der Lastschriftgläubiger bei einem der Zahlstelle gegenüber erklärten Widerruf des Abbuchungsauftrags nicht der Durchgriffskondiktion der Zahlstelle, sondern allenfalls der Leistungskondiktion des Lastschriftgläubigers ausgesetzt, sofern dieser ihm die Erteilung des Abbuchungsauftrags irgendwie mitgeteilt hatte und er bezüglich des Widerrufs nicht bösgläubig i. S. von § 173 BGB war. Die Mitteilung kann auch konkludent erfolgen und insbesondere in der wiederholten vorbehaltlosen Einlösung von Lastschriften zu sehen sein; es liegt insoweit ähnlich wie beim Widerruf eines Dauerauftrags bei der Giroüberweisung (vgl. dazu oben Rdn. 440). Entsprechendes gilt für die übrigen Gültigkeitsmängel, also vor allem für interne Einschränkungen des Abbuchungsauftrages wie ζ. B. eine Begrenzung der Höhe von einzulösenden Lastschriften, für Willensmängel bei der Erteilung des Abbuchungsauftrags und für dessen Erlöschen analog § 168 S. 1 BGB bei Beendigung des Girovertrages zwischen Lastschriftschuldner und Zahlstelle. Dabei ist ebenso wie im Falle des Widerrufs besonders zu beachten, daß der Schutz der §§ 170 ff BGB nicht allein auf dem guten Glauben des Lastschriftgläubigers aufbaut, sondern zusätzlich einen objektiven Vertrauenstatbestand in Form einer Kundgabe voraussetzt; daran wird es ζ. B. im Fall einer höhenmäßigen Begrenzung mitunter fehlen, weil der Lastschriftgläubiger aus dem bloßen Vorliegen eines Abbuchungsauftrags nicht immer ohne weiteres auf dessen Unbegrenztheit schließen kann. Freilich kann auch bei Gültigkeitsmängeln nach der hier vertretenen Ansicht das 6 2 3 Stornorecht der Inkassostelle konkurrierend neben einen etwaigen Bereicherungsanspruch der Zahlstelle bzw. an dessen Stelle treten und den Rechtsscheinschutz analog §§ 170 ff BGB hinfällig machen (vgl. oben Rdn. 580 f i. V. m. Rdn. 449). Der Vertrauensschutz des Lastschriftgläubigers beschränkt sich dann im Verhältnis zur Zahlstelle auf die Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs (in den Grenzen von § 254 BGB), der seine Grundlage in der aus § 242 BGB folgenden Schutzpflicht findet, Lastschriften nicht auf der Grundlage eines unwirksamen Abbuchungsauftrags einzulösen. Zweifelhaft ist die Lösung beim Zusammentreffen von Mängeln des Valutaverhält- 6 2 4 nisses mit Gültigkeitsmängeln, wenn der Zahlungsempfänger ersteren gegenüber bösgläubig, letzteren gegenüber dagegen gutgläubig ist. H a t die Zahlstelle also ζ. B. die Durchgriffskondiktion gegen ihn, wenn er wissentlich eine Nichtschuld einzieht, von einem inzwischen erfolgten Widerruf des Abbuchungsauftrags aber nichts weiß noch zu wissen braucht? Dogmatisch gesehen liegt eine Verneinung der Frage nahe, weil der Mangel des Valutaverhältnisses die Durchgriffskondiktion nicht zu begründen vermag Claus-Wilhelm Canaris

333

5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

und der Zahlungsempfänger bezüglich des Widerrufs gutgläubig ist, doch erscheint auch die Gegenansicht erwägenswert, weil die Bank hier wegen des Fehlens einer wirksamen Anweisung grundsätzlich schutzwürdig ist und der Zahlungsempfänger andererseits weiß, daß ihm die Zahlung nicht gebührt. Letztlich dürfte aber nicht nur aus dogmatischen Gründen, sondern auch von der Interessenlage her die Verneinung der Durchgriffskondiktion den Vorzug verdienen. Denn zum einen wiegen die Interessen der Bank nicht sonderlich schwer, weil die Mißachtung des Widerrufs einen in ihrer Sphäre liegenden Fehler darstellt und ein solcher auch bei sonstigen Gültigkeitsmängeln nicht selten gegeben sein wird, und zum anderen hat der Zahlungsempfänger auch hier ein legitimes Interesse daran, sich über das Bestehen seiner Forderung nur mit seinem (angeblichen) Schuldner und nicht auch mit der Bank auseinandersetzen zu müssen — zumal böser Glaube nach dem Grundsatz der §§ 173, 932 II BGB ja nicht nur bei positiver Kenntnis, sondern u. U. auch bei fahrlässiger Unkenntnis der wahren Rechtslage anzunehmen ist. Lehnt man den Bereicherungsanspruch ab, kann die Zahlstelle sich allenfalls im seltenen Ausnahmefall des § 826 BGB an den Zahlungsempfänger halten. Eine Schutzpflicht nach § 242 B G B , keine Nichtschuld einzuziehen, hat dieser gegenüber der Zahlstelle nicht; denn zum einen geht das Bestehen der Forderung im Valutaverhältnis diese grundsätzlich nichts an, und zum anderen hat der Zahlungsempfänger keine gesteigerte Einwirkungsmöglichkeit auf das Vermögen der Zahlstelle, da diese ihm gegenüber in der Entscheidung, ob sie eine Lastschrift auf Kredit einlösen und damit die Gefahr eines Schadens auf sich nehmen will, völlig frei ist. Auch mit einer Analogie zu § 179 B G B ist nicht weiter zu kommen. Zwar scheitert diese analog § 180 S. 2 BGB nicht daran, daß der Zahlungsabruf kein Vertrag, sondern ein einseitiges Rechtsgeschäft ist, doch wird die Zahlstelle hier in aller Regel bösgläubig i. S. von § 179 III 1 BGB sein; selbst wenn ihr aber die Unwirksamkeit des Abbuchungsauftrags — also ζ. B. dessen Widerruf — ohne Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist, handelt es sich dabei doch um einen in ihrer Sphäre liegenden Umstand, bei dem eine Anwendung von § 179 II BGB nicht gerechtfertigt ist (vgl. dazu näher Canaris Die Vertrauenshaftung aaO S. 535 Fn. 53 m. Nachw.). 625

Ein Sonderproblem ergibt sich aus der Möglichkeit des Fehlens einer wirksamen Lastschriftausstellung, wobei vor allem an eine Fälschung oder an das Auftreten eines falsus procurator zu denken ist. Erkennt die Zahlstelle die Fälschung nicht, so läßt sich i. d. R. an ihrem Einlösungswillen schwerlich zweifeln (vgl. auch oben Rdn. 551 Abs. 2). Andererseits kann der Abbuchungsauftrag grundsätzlich nicht dahin ausgelegt werden, daß der Lastschriftschuldner das Risiko einer Lastschriftfälschung und ähnlicher Mängel übernimmt und auch für diesen Fall die Belastung seines Kontos als wirksam anerkennt (vgl. oben Rdn. 556). Die Zahlstelle ist daher auch in einem solchen Fall auf einen Bereicherungsanspruch angewiesen. Eine Leistungskondiktion gegen die erste Inkassostelle scheidet dabei von vornherein aus, weil das Kausalverhältnis zu dieser keinen Mangel aufweist. Es bleibt also nur die Durchgriffskondiktion gegen den Lastschriftgläubiger, dessen Anspruch aus der Gutschrift durch die Einlösung der Lastschrift zu einem unbedingten Recht erstarkt ist und der demgemäß einen Vermögenszuwachs „unmittelbar" aus dem Vermögen der Zahlstelle erlangt hat, also auf deren Kosten bereichert ist. Vertrauensschutz ist nur im Rahmen von § 818 III BGB zu gewähren, wobei dem Lastschriftgläubiger der böse Glaube des Fälschers oder falsus procurator wohl auch dann nicht nach § 819 I BGB zugerechnet werden kann, wenn dieser Vertretungsmacht bezüglich des betreffenden Kontos hat (vgl. Canaris J u S 1980 335). Außerdem hat die Zahlstelle gegen den Lastschriftgläubiger u. U. einen Anspruch 334

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. Die Rechtsverhältnisse im zwischenbetrieblichen Lastschriftverkehr

aus §§ 823 ff i. V. m. § 31 oder § 831 BGB, nicht jedoch aus Schutzpflichtverletzung i. V. m. § 278 BGB (vgl. Canaris aaO S. 334). Entfällt ein Anspruch der Zahlstelle gegen den Lastschriftgläubiger — ζ. B. wegen § 818 III BGB — oder ist er wegen dessen Zahlungsunfähigkeit wertlos, so hat die Zahlstelle grundsätzlich einen Schadensersatzanspruch gegen die erste Inkassostelle (vgl. oben Rdn. 594 f). Diese hat dann ihrerseits einen Regreßanspruch gegen den Lastschriftgläubiger nach Ziff. 11 der Einzugsvereinbarung (abgedruckt oben Rdn. 537); das nützt zwar natürlich im Falle der Insolvenz nichts, wohl aber ζ. B. im Falle von §818 III BGB. b) Die Rechtslage im Einzugsermächtigungsverfahren Die im vorstehenden zum Abbuchungsauftragsverfahren entwickelten Regeln gelten 6 2 6 grundsätzlich auch für die Bereicherungshaftung des Lastschriftgläubigers im Einzugsermächtigungsverfahren. Mängel des Deckungs- oder des Valutaverhältnisses geben daher auch hier der Zahlstelle nicht die Möglichkeit einer Kondiktion beim Lastschriftgläubiger. Dagegen ist dieser bei Fehlen einer wirksamen Einzugsermächtigung oder einer wirksamen Lastschriftausstellung jedenfalls vom Boden der Ermächtigungstheorie aus grundsätzlich der Durchgriffskondiktion der Zahlstelle ausgesetzt, während bei Gültigkeitsmängeln die §§ 170 ff BGB analog anzuwenden sind. Zusätzlich kann die Zahlstelle gegen den Lastschriftgläubiger einen Anspruch gemäß oder analog § 179 BGB haben (vgl. auch Fallscheer/Schlegel S. 29 f). Beide Ansprüche werden freilich häufig keine praktische Bedeutung erlangen, weil der Bezogene entweder binnen der Sechswochenfrist Widerspruch erhebt und dadurch den Wiedervergütungsanspruch der Zahlstelle gegen die erste Inkassostelle auslöst oder aber den Mangel durch Genehmigung der Kontobelastung heilt. Geschieht dies nicht, hat die Zahlstelle gegen die erste Inkassostelle nur den Anspruch aus Ziff. I 4 des Lastschriftabkommens, der jedoch einen Schaden voraussetzt und daher nur in Betracht kommt, wenn die Zahlstelle mit ihrem Bereicherungsanspruch gegen den Lastschriftgläubiger ausfällt. Bei Vorliegen einer wirksamen Einzugsermächtigung hat die Zahlstelle nach der hier 6 2 7 vertretenen Ermächtigungstheorie keinen Bereicherungsanspruch gegen den Lastschriftgläubiger, weil es sich um einen fehlerlosen Zahlungsvorgang handelt und insbesondere das Konto des Lastschriftschuldners wirksam belastet worden ist (vgl. oben Rdn. 543). Anders ist dagegen möglicherweise nach der Genehmigungstheorie (vgl. oben Rdn. 535, 544) zu entscheiden. Denn einerseits ist wohl auch von deren Boden aus die Kontobelastung grundsätzlich als Einlösung der Lastschrift anzusehen, andererseits hat die Zahlstelle nach dieser Theorie ohne wirksame Anweisung ihres Kunden gehandelt, so daß die Zulassung der Durchgriffskondiktion gegen den Lastschriftgläubiger in Betracht kommt, zumal wegen der Unwirksamkeit der Kontobelastung auf der einen Seite und dem Erstarken der aufschiebend bedingten Gutschrift zum Vollrecht auf der anderen Seite auch das Merkmal der unmittelbaren Vermögensverschiebung erfüllt ist. Das Ergebnis befriedigt nicht, weil der Lastschriftgläubiger hier trotz korrekten Forderungseinzugs einem Bereicherungsanspruch der Bank ausgesetzt ist und also entgegen dem Sinn und Zweck des Lastschriftverfahrens eine beträchtliche Verschlechterung seiner Stellung gegenüber der Giroüberweisung hinnehmen muß; das zeigt sich vor allem nach Ablauf der Sechswochenfrist, da die Zahlstelle jetzt mangels Wiedervergütungsanspruchs gegen die erste Inkassostelle auf den Bereicherungsanspruch gegen den Lastschriftgläubiger zurückgreifen muß, wenn der Lastschriftschuldner die Belastung seines Kontos nicht genehmigt. Vielleicht könnte man daher vom Boden der Genehmigungstheorie aus dahin ausweichen, daß man als bereicherungsClaus-Wilhelm Canaris

335

5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

rechtlich maßgebliche Anweisung den Auftrag der ersten Inkassostelle oder der Zwischenbank an die Zahlstelle ansieht. Das müßte dann allerdings folgerichtig auch bei Fehlen einer wirksamen Einzugsermächtigung gelten. Folglich hätte die Zahlstelle auch in diesem Fall keinen Bereicherungsanspruch gegen den Lastschriftgläubiger, sondern statt dessen stets den Schadensersatzanspruch gegen die erste Inkassostelle — was indessen ersichtlich nicht der Systematik des Lastschriftabkommens entspricht, weil die Zahlstelle dann auch nach Ablauf der Sechswochenfrist im praktischen Ergebnis immer ohne weiteres Wiedervergütung verlangen könnte und die Ersetzung dieses Anspruchs durch eine bloße Schadensersatzforderung (Ziff. I 4 im deutlichen Unterschied zu Ziff. III) daher sinnwidrig würde.

V. Das Rechtsverhältnis zwischen Lastschriftgläubiger und Lastschriftschuldner 1. Die Abrede über den Lastschrifteinzug a) Die Rechtsnatur 628

Die Abrede Uber den Lastschrifteinzug ist eine unselbständige Nebenvereinbarung des betreffenden Schuldvertrages, also ζ. B. eines Versicherungs- oder Mietvertrages. Demgemäß stellt sie keinen Auftrag i. S. von § 662 BGB dar (a. A. Engel S. 24 f). Dem steht schon ihre Unselbständigkeit entgegen. Außerdem paßt das Auftragsrecht auch typologisch nicht. Denn der Lastschriftgläubiger nimmt den Einzug vorwiegend im eigenen Interesse vor und erfüllt dabei nicht eine Schuldnerpflicht i. S. von § 662 BGB, sondern lediglich eine Gläubigerobliegenheit. Eine echte Rechtspflicht zur Vorlegung der Lastschrift kommt allenfalls in Ausnahmefällen auf Grund besonderer Umstände in Betracht. Sie wird i. d. R. anzunehmen sein, wenn der Schuldner ein besonderes Interesse an einem Abfluß des Geldes zu einem bestimmten Zeitpunkt hat und der Gläubiger dies ohne weiteres erkennen kann oder sogar ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist; zu denken ist vor allem an die Zahlung von Versicherungs- oder Bausparprämien, die aus steuerlichen Gründen noch „im alten Jahr" gezahlt sein müssen. b) Inhalt und Wirkungen der Lastschriftabrede

629

Die Abrede über den Lastschrifteinzug verändert den Inhalt der einzuziehenden Forderung dahingehend, daß sie diese entgegen § 270 BGB zur Holschuld macht 5 1 . Eine etwaige Leistungsklage ohne vorherigen Versuch des Lastschrifteinzugs wäre daher unbegründet. Nach Sinn und Zweck der Lastschriftabrede braucht der Gläubiger allerdings nur einen Holversuch zu machen. Scheitert dieser, weil die Zahlstelle die Lastschrift nicht einlöst, so wird die Lastschriftabrede insoweit gegenstandslos, so daß die Schuld wieder zur Schickschuld nach Maßgabe von § 270 BGB wird. Gleiches gilt, wenn die Vorlage zur Einlösung von vornherein als aussichtslos angesehen werden muß. Der Gläubiger, der sich auf die Rechtsfolgen einer Schickschuld beruft, muß daher vortragen und erforderlichenfalls beweisen, daß er einen vergeblichen Einlösungsversuch gemacht hat oder daß eine Vorlegung der Lastschrift keinen Erfolg versprach.

630

Wegen der Umwandlung in eine Holschuld gerät der Gläubiger im Fälligkeitszeitpunkt grundsätzlich in Annahmeverzug, wenn die Lastschrift nicht so rechtzeitig vor51 So auch LG Berlin W M 1975, 530, 532; Enge! S. 49; Polke S. 99 und 143; Hading W M 1978,

336

1379; wohl auch Fallscheer-Schlegel ausgleich").

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S. 36 („Hol-

V. Das Rechtsverhältnis zwischen Lastschriftgläubiger und Lastschriftschuldner

gelegt wird, daß sie bei normalem Verlauf des Zahlungsvorgangs zum Fälligkeitszeitpunkt eingelöst werden kann. Ein Angebot der Zahlung durch den Schuldner i. S. von § 295 BGB ist i. d. R. überflüssig, weil es sich typischerweise um Zahlungen handelt, deren Fälligkeit kalendermäßig bestimmt ist, so daß nach § 296 BGB das Angebotserfordernis entfällt; im übrigen ist in der Lastschriftabrede eine generelle Aufforderung an den Gläubiger zur Vornahme seiner Mitwirkungshandlung zu sehen, so daß es auch nach § 295 S. 2 BGB eines Angebots nicht bedarf. Der Gläubiger kommt allerdings gemäß § 297 BGB nicht in Annahmeverzug, wenn der Schuldner im Fälligkeitszeitpunkt zur Leistungsbewirkung außerstande ist. Das ist dann der Fall, wenn er zu dieser Zeit weder ein Guthaben oder eine ausreichende Kreditlinie zur Verfügung hat noch auf Rückfrage der Zahlstelle (vgl. oben Rdn. 539 Abs. 2) rechtzeitig Deckung anzuschaffen vermöchte. Die Beweislast hierfür liegt nach der Fassung von § 297 BGB beim Gläubiger. Schuldnerverzug tritt iç der Person des Lastschriftgläubigers nicht ein, weil (und 6 3 0 a sofern) der Einzug des Geldes nur eine Gläubigerobliegenheit und nicht eine Schuldnerpflicht darstellt (vgl. oben Rdn. 628). Liegt ausnahmsweise doch eine Schuldnerpflicht vor (vgl. dazu oben Rdn. 628 a. E.), so kommt der Lastschriftgläubiger grundsätzlich ohne Mahnung in Verzug, weil eine solche entweder schon nach § 284 II BGB entbehrlich ist oder doch angesichts der Besonderheiten des Lastschriftverfahrens nach § 242 BGB nicht erwartet werden kann. — In der Person des Lastschriftschuldners ist Schuldverzug gemäß § 285 BGB ausgeschlossen, sofern und solange Gläubigerverzug gegeben ist (vgl. dazu auch unten Rdn. 640 und 646). Daran ändern folgerichtig auch Mahnung oder Klageerhebung nichts. Eine Leistungspflicht des Schuldners, für die Einlösung berechtigter Lastschriften 631 zu sorgen, gibt es nicht (a. A. Engel S. 48). Es handelt sich vielmehr nach wie vor um die gewöhnliche Zahlungspflicht aus dem Vertrag mit dem Gläubiger. Bei deren Erfüllung bedient sich allerdings der Schuldner seiner Bank als Erfüllungsgehilfin i. S. von § 278 BGB 5 2 . Denn auch bei einer Holschuld bleibt der Schuldner zu der erforderlichen Mitwirkung, insbesondere zur Bereitstellung des Leistungsgegenstandes verpflichtet — und diese liegt hier in der Einlösung der Lastschrift durch die Zahlstelle. Unterbleibt diese, so gerät der Schuldner folglich gemäß §§ 284 f i. V. m. § 278 BGB auch dann in Verzug, wenn ihn selbst kein Verschulden trifft — ζ. B. weil die Bank irrtümlich das Vorhandensein von Deckung verneint hat oder die Lastschrift versehentlich nicht bearbeitet hat; die Folgen muß der Schuldner mit seiner Bank ausmachen (vgl. dazu oben Rdn. 543 f). Die übrigen Banken sind dagegen nicht Erfüllungsgehilfen des Schuldners. Eine Beschränkung der Erfüllungsmöglichkeit auf den Lastschrifteinzug wird in 6 3 2 aller Regel nicht anzunehmen sein. Der Schuldner kann daher auch durch Barzahlung und wohl auch durch Uberweisung auf ein ihm mitgeteiltes Konto bezahlen. Das ist ζ. B. sinnvoll, wenn er ein Debet auf seinem Konto nicht auffüllen will oder kann, andererseits aber nicht sogleich zu dem drastischen Mittel eines Widerrufs der Lastschriftermächtigung oder des Abbuchungsauftrags greifen möchte. Freilich handelt es sich um eine Frage der Auslegung. Selbst bei einer abweichenden Vereinbarung muß der Gläubiger aber die nicht im Wege des Lastschriftverfahrens erfolgte Zahlung i. d. R. gemäß § 242 BGB gegen sich gelten lassen, wenn er sie nicht sofort zurückweist; darüber hinaus kann auch die sofortige Zurückweisung gegen Treu und Glau52

Insoweit zutreffend Engel S. 49; a. A. unrichtig LG Berlin W M 1975, 530, 531 f; Schönle § 32 IV a. E.; Polke S. 143.

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337

5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

ben verstoßen, wobei insbesondere an die Gesichtspunkte des fehlenden Eigeninteresses und der UnVerhältnismäßigkeit zu denken ist. 633

Die Lastschriftabrede zieht für beide Teile gewisse Nebenpflichten und Obliegenheiten nach sich. Auf Seiten des Gläubigers ist vor allem die Pflicht oder Obliegenheit zur Benachrichtigung des Schuldners über eine Einlösungsverweigerung zu nennen, die sich aus § 242 B G B und überdies auch aus dem Rechtsgedanken von § 789 S. 1 B G B ergibt (vgl. auch Engel S. 51). Steht der Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs nicht von vornherein fest, so kommt auch eine Pflicht oder Obliegenheit zur vorherigen Ankündigung in Betracht, damit der Schuldner rechtzeitig für Deckung sorgen kann; gleiches gilt, wenn der Schuldner aus einem anderen Grund möglicherweise nicht ohne weiteres auf die Vorlegung der Lastschrift vorbereitet ist wie z. B. bei Einzug von Lastschriften über höhere Beträge in Jahres- oder gar Mehrjahresabständen. Auf Seiten des Schuldners verdient vor allem die Pflicht zur Unterlassung eines rechtsmißbräuchlichen Widerrufs Hervorhebung (vgl. dazu näher unten Rdn. 638).

634

Zur Beendigung der Lastschriftabrede vgl. unten Rdn. 649 ff. 2. Die Erfüllung a) Die Folgen des Eingangsvorbehalts

635

Die Gutschrift erfolgt im Lastschriftverfahren grundsätzlich unter dem Vorbehalt des Eingangs. Demgemäß ist der Anspruch aus der Gutschrift aufschiebend bedingt durch die Einlösung der Lastschrift (vgl. oben Rdn. 570). Folglich steht auch die Erfüllung unter der aufschiebenden Bedingung der Lastschrifteinlösung 53 . Denn erst mit dem Eintritt der Bedingung erlangt der Gläubiger eine mit dem Erhalt von Bargeld vergleichbare Stellung. Dagegen sollte man nicht darüber hinaus noch auf den Erhalt von Deckung seitens der ersten Inkassostelle abheben (a. A. Erstauflage Anm. 234 und Fallscheer/Scbiegel S. 30 f). Dabei handelt es sich nämlich um eine Frage des Deckungsverhältnisses zwischen der ersten Inkassostelle und der Zahlstelle bzw. einer Zwischenbank, von der die Rechtsstellung des Lastschriftgläubigers unabhängig ist (vgl. oben Rdn. 573 f) und die demgemäß auch für seine Beziehungen zum Lastschriftschuldner keine Rolle spielen darf. b) Die Folgen der Widerspruchsmöglichkeit im Einzugsermächtigungsverfahren

636

Im Einzugsermächtigungsverfahren kann der Lastschriftschuldner auch dann eine Rückgängigmachung der Einlösung durch Erhebung eines Widerspruchs herbeiführen, wenn der Lastschriftgläubiger sich im Rahmen einer wirksamen Einzugsermächtigung gehalten hat. Die Gutschrift wird dann mit ex-tunc-Wirkung hinfällig (vgl. oben Rdn. 577). Das führt vom Boden der Ermächtigungstheorie aus folgerichtig dazu, daß die Erfüllungswirkung ebenfalls rückwirkend entfällt. Sie steht mithin unter der auflösenden Bedingung einer Rückbelastung wegen Widerspruchs durch den Lastschriftschuldner 54 . Deren Eintritt hat ex-tunc-Wirkung; daß nach § 159 BGB eine Rückwirkung grundsätzlich nur auf der schuldrechtlichen Ebene Platz greift, steht nicht entgegen, weil es sich dabei nicht um zwingendes Recht handelt und die Erfüllung durch (Buch)geldzahlung nicht bedingungsfeindlich ist. Etwaige Sicherheiten leben also wieder auf. Ob der Widerspruch im Verhältnis zum Gläubiger berechtigt oder mißbräuch-

S o wohl auch Engel S. 52 f und Bärmann/Brink Rdn. 262. 54 Ebenso Engel S. 54; Fallscheer-Schlegel S. 34 f 53

338

(trotz gewisser Vorbehalte bezüglich der Theorie der „realen Leistungsbewirkung"); differenzierend, aber nicht überzeugend Polke S. 147 ff.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

V. Das Rechtsverhältnis zwischen Lastschriftgläubiger und Lastschriftschuldner

lieh war, spielt für den Eintritt der Bedingung keine Rolle, da diese allein in der Rückbelastung besteht. Vom Boden der Genehmigungstheorie aus wird man dagegen wohl eine durch die Genehmigung aufschiebend bedingte Erfüllung annehmen müssen, da nach dieser Konstruktion ja die Belastung des Kontos des Lastschriftschuldners erst durch die Genehmigung wirksam wird (vgl. oben Rdn. 535, 544) und vorher demgemäß noch kein abgeschlossener Zahlungsvorgang vorliegt. Das hat die höchst unerfreuliche Folge, daß trotz Vorliegens einer wirksamen Einzugsermächtigung und trotz Einlösung der Lastschrift noch unbestimmt lange keine Erfüllungswirkung eintritt und daß bei Konkurseröffnung vor Genehmigung dem Konkursverwalter grundsätzlich das Wahlrecht nach § 17 KO zusteht (vgl. dazu näher unten Rdn. 661 Abs. 2 und 665). Der Schuldner hat keine allgemeine Pflicht zur Unterlassung störender Eingriffe in 637 das Lastschriftverfahren und demgemäß auch keine allgemeine Pflicht zur Unterlassung des Widerspruchs gegen berechtigterweise ausgestellte Lastschriften (a. A. Engel S. 49; Polke S. 144). Die Grundsätze, die insoweit im Scheckrecht gelten (vgl. unten Rdn. 768), lassen sich auf das Lastschriftverfahren nicht ohne weiteres übertragen. Denn während der Schuldner sich bei der Hingabe eines Schecks grundsätzlich überlegen kann und muß, ob er eine Einrede erheben oder eine Aufrechnungsmöglichkeit ausnutzen will, hat er eine solche Entscheidungsmöglichkeit bei der Lastschrifteinlösung nicht, da er an dieser nicht beteiligt ist und daher seine Interessen insoweit nur durch die Einlegung eines Widerspruchs wahren kann. Andererseits macht das Bestehen einer Einrede oder einer Aufrechnungsmöglichkeit den Lastschrifteinzug nicht unberechtigt, da der Gläubiger ja nicht weiß, ob der Schuldner von diesen Gestaltungsmöglichkeiten Gebrauch machen will, und auch nicht deshalb bei ihm rückzufragen braucht. Der Schuldner hat daher lediglich eine Pflicht zur Unterlassung eines rechtsmiß- 638 bräuchlichen Widerspruchs. Ein Rechtsmißbrauch ist dabei im Verhältnis des Schuldners zum Gläubiger immer anzunehmen, wenn der Gläubiger die Widerspruchsmöglichkeit zweckwidrig ausübt. Eine zweckentsprechende Ausübung liegt vor allem vor, wenn sie zur Geltendmachung von Einwendungen, Einreden, Aufrechnungsmöglichkeiten und ähnlichen Gegenrechten benutzt wird 54a , wobei es auf den Zeitpunkt des Widerspruchs grundsätzlich nicht ankommt (vgl. oben Rdn. 605). Ob die Einwendungen oder Gegenrechte wirklich bestehen oder nicht, spielt grundsätzlich keine Rolle, da der Schuldner ein legitimes Interesse daran hat, dem Gläubiger insoweit die Klagelast aufzubürden; anders ist freilich zu entscheiden, wenn das Nichtbestehen der Einwendung oder des Gegenrechts evident und liquid beweisbar ist. Eine zweckentsprechende Ausübung der Widerspruchsmöglichkeit ist ferner z. B. dann anzunehmen, wenn der Forderungseinzug im Verhältnis zu einem Dritten rechtswidrig ist und der Schuldner das seinem Gläubiger trotz des grundsätzlichen Verbots von Einwendungen ex iure tertii ausnahmsweise im Wege des „Einwendungsdurchgriffs kraft Rechtsmißbrauchs" gemäß § 242 BGB entgegensetzen kann (vgl. die oben Rdn. 607 behandelten

54a

A. A. Denck Z H R 144, 184, n a c h dessen A n s i c h t „ d e r W i d e r s p r u c h als n a c h t r ä g l i c h e V e r e i t e l u n g einer durch Gegenleistung wohlerworbenen E r f ü l l u n g t r e u w i d r i g i. S. v o n § 162 B G B ist. D a b e i v e r k e n n t Denck i n d e s s e n , d a ß g e r a d e im V e r l u s t d e r a r t i g e r M ö g l i c h k e i t e n eine d e r H a u p t gefahren des Lastschriftverfahrens für den S c h u l d n e r liegt u n d m a n diese f o l g l i c h n i c h t n o c h

d u r c h eine E i n s c h r ä n k u n g des W i d e r s p r u c h s r e c h t s e r h ö h e n d a r f ; die A n s i c h t Dencks ist u m s o w i d e r s i n n i g e r , als er a n d e r e r s e i t s im V e r h ä l t n i s zur ersten Inkassostelle den W i d e r s p r u c h uneing e s c h r ä n k t z u l a s s e n will, w o d u r c h die richtige L ö s u n g g e r a d e z u auf d e n K o p f gestellt w i r d (vgl. auch oben Fn. 47a).

Claus-Wilhelm Canaris

339

5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

Fälle). Darüber hinaus dürfte die Ausübung des Widerspruchsrechts sogar dann nicht ohne weiteres zweckwidrig und mißbräuchlich sein, wenn sie erfolgt, weil der Schuldner die Mittel auf seinem Konto anders einsetzen oder den Rückgriff seiner Bank auf Sicherheiten verhindern will (so auch Denck Z H R 144, 189); denn einer der Hauptnachteile des Lastschriftverfahrens liegt für ihn darin, daß er nicht mehr uneingeschränkt Herr seiner Liquiditäts- und Zahlungspolitik ist (vgl. auch oben Rdn. 605), und daher ist es nicht ohne weiteres als Verstoß gegen Treu und Glauben oder gar gegen die guten Sitten anzusehen, wenn er das Widerspruchsrecht zur Wiederherstellung seiner Entscheidungsfreiheit ausnutzt. Wohl aber liegt ζ. B. ein Rechtsmißbrauch und i. d. R. auch ein Verstoß gegen § 826 BGB vor, wenn der Schuldner (oder einer seiner Angestellten) nach erfolgter Zahlungseinstellung das Widerrufsrecht ausübt, um sein Debet bei der Zahlstelle zu Lasten des Gläubigers zu verringern und jene so vor dem drohenden Verlust zu bewahren (vgl. OLG Düsseldorf W M 1976 935, 937; Denck aaO S. 187 f). Evidenz und liquide Beweisbarkeit der Rechtsmißbräuchlichkeit des Widerspruchs spielen im Verhältnis von Lastschriftschuldner und -gläubiger untereinander anders als im Verhältnis zu den Banken (vgl. dazu oben Rdn. 562 ff) keine Rolle, da es hier nicht um Drittbeziehungen oder dingliche Wirkungen, sondern nur um eine obligatorische Unterlassenspflicht inter partes geht. Will der Gläubiger einen Dritten wie ζ. B. das Organ einer Gesellschaft wegen eines mißbräuchlichen Widerspruchs in Anspruch nehmen, so ist dies grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen von § 826 BGB möglich, wozu in subjektiver Hinsicht Schädigungsvorsatz und in objektiver Hinsicht ein nicht nur treuwidriges, sondern verwerfliches Verhalten gehören. 639

Praktische Bedeutung kann die Pflicht des Schuldners zur Unterlassung eines rechtsmißbräuchlichen Widerspruchs vor allem dadurch erlangen, daß sie u. U. im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzbar ist. Eine solche kommt vor allem in Betracht, wenn der Schuldner insolvent zu werden droht und sich nun vielleicht durch Einlegung von Widersprüchen wieder ein Guthaben bei seiner Bank zu verschaffen versucht, während der Gläubiger andererseits mit seiner an sich schon bezahlten und rechtmäßig eingezogenen Forderung ausfällt. Die einstweilige Verfügung gegen den Schuldner kann dann auch gegenüber der Zahlstelle eingesetzt werden, um dieser den Rechtsmißbrauch des Schuldners liquid zu beweisen und dadurch auch in ihrer Person bei einer Durchführung des Widerspruchs die Voraussetzungen des Rechtsmißbrauchs zu begründen (vgl. dazu näher oben Rdn. 562).

640

Ein unberechtigter Widerruf kann im übrigen zum rückwirkenden Eintritt von Schuldnerverzug führen. Dadurch werden jedoch nur die allgemeinen Verzugsfolgen der §§ 286 ff BGB ausgelöst. Zusätzliche Erfordernisse bei besonderen Verzugsfolgen wie ζ. B. die Fristsetzung nach § 326 BGB entfallen grundsätzlich nicht, sondern müssen vom Gläubiger wie sonst auch herbeigeführt werden (a. A. wohl Sandberger JZ 1977 289); anders mag in Sonderfällen wie einem offensichtlich mutwilligen Widerspruch oder dgl. zu entscheiden sein, sofern dieser einer Erfüllungsverweigerung gleichkommt. c) Die Tragung der Verlustgefahr

641

Die Verlustgefahr geht spätestens mit der Einlösung auf den Gläubiger über, da in diesem Zeitpunkt Erfüllung eintritt (vgl. oben Rdn. 635). Von jetzt an treffen also insbesondere die Folgen des Konkurses einer der beteiligten Banken oder der Beschlagnahme des Kontos von hoher Hand nicht mehr den Schuldner. Soweit sie sich bei einer Zwischenbank verwirklichen, fallen sie aber auch nicht dem Gläubiger, sondern der 340

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

V. Das Rechtsverhältnis zwischen Lastschriftgläubiger und Lastschriftschuldner

ersten Inkassostelle zur Last, da es sich insoweit um präkludierte Mängel des Dekkungsverhältnisses handelt (vgl. oben Rdn. 573 f). Erfolgt die Einlösung der Lastschrift erst nach Eröffnung des Konkurses über das 6 4 2 Vermögen der ersten Inkassostelle (vgl. dazu auch unten Rdn. 667) und fällt der Gläubiger mit seinem Anspruch aus der Gutschrift in diesem aus, so kann er vom Schuldner nicht noch einmal Zahlung verlangen 55 ; dogmatisch ergibt sich das daraus, daß eine Holschuld vorliegt, und interessenmäßig rechtfertigt es sich daraus, daß die Einschaltung der ersten Inkassostelle auf der freien Entscheidung des Gläubigers beruht. Eine Einlösung nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Zahlstelle hat dagegen keine Erfüllungswirkung mehr; dogmatisch folgt das daraus, daß die Lastschriftabrede erloschen ist und die Schuld sich folglich in eine Schickschuld zurückverwandelt hat (vgl. unten Rdn. 673), und interessenmäßig rechtfertigt es sich daraus, daß es nicht Sache des Konkursverwalters ist, das Ausfallrisiko zwischen den verschiedenen potentiell Betroffenen umzuverteilen. Das gleiche gilt für den Konkurs der Bank bei der Haus- oder Filiallastschrift, so daß auch hier eine Einlösung nach Konkurseröffnung nicht das Risiko vom Schuldner auf den Gläubiger verlagert (a. A. Polke S. 151). Bei Unterbleiben einer rechtzeitigen Lastschriftvorlegung geht die Gefahr eines 6 4 3 Konkurses der Zahlstelle im Fälligkeitszeitpunkt grundsätzlich auf den Gläubiger über, wenn nicht Unvermögen des Schuldners i. S. von § 297 BGB vorliegt. Denn dann gerät der Gläubiger in Annahmeverzug (vgl. oben Rdn. 630), so daß die Vorschrift des § 300 II BGB eingreift, die auch auf Geldschulden anzuwenden ist und auch im — hier grundsätzlich gegebenen — Falle von § 296 BGB gilt 56 ; eine „Absonderung" des für die Einlösung der Lastschrift benötigten Geldes ist nicht erforderlich, weil es hier um die Entwertung oder Blockierung des gesamten Guthabens geht und der Gläubiger bei rechtzeitiger Vorlage der Lastschrift noch aus diesem befriedigt worden wäre. Ob das Unterbleiben der Vorlegung auf einem Verschulden des Gläubigers beruht, spielt keine Rolle, da Annahmeverzug anerkanntermaßen unabhängig von Verschulden eintritt; demgemäß ist es insoweit auch ohne Belang, ob man die Zwischenbanken als Erfüllungsgehilfen des Gläubigers ansieht oder nicht. Anders wäre zu entscheiden, wenn man die Problematik mit Hilfe eines Schuldnerverzugs des Gläubigers lösen würde 5 7 ; das ist jedoch unzutreffend, weil die Regeln über den Gläubigerverzug insoweit weiter reichen und daher Vorrang haben und weil überdies ein Schuldnerverzug des Gläubigers mangels einer echten Rechtspflicht zur Vorlegung der Lastschrift grundsätzlich ohnehin nicht in Betracht kommt (vgl. oben Rdn. 630 a). Bei Nichteinlösung einer rechtzeitig vorgelegten Lastschrift verbleibt die Verlustge- 6 4 4 fahr beim Schuldner, da dann weder Erfüllung noch Annahmeverzug eintritt. Die Zahlstelle ist insoweit Erfüllungsgehilfin des Schuldners (vgl. oben Rdn. 631). d) Die Tragung der Verzögerungsgefahr und die Rechtzeitigkeit der Leistung Weil und solange die Lastschriftabrede zum Vorliegen einer Holschuld führt (vgl. 6 4 5 oben Rdn. 629), trifft die Verzögerungsgefahr den Gläubiger. Die Regeln über die Schickschuld sind nur anwendbar, wenn die Einlösung einer vorgelegten Lastschrift unterblieben ist oder die Vorlage von vornherein aussichtslos war (vgl. oben Rdn. 629). Im übrigen kann der Gläubiger den Holschuldcharakter nur durch eine Erklärung 55

Ebenso i. E. Engel S. 60; Jaeger/Henckel Komm, zur K O ' , § 3 Rdn. 43; wohl auch FallscheerSchlegel S. 35. 5 ' Vgl. z. B. Urem Schuldrecht § 25 II b = S. 327 bzw. S. 326 Fn. 1.

57

So Enge! S. 50 und S. 56 unter b ; unzutreffend auch Fallscheer-Schlegel S. 35 f, w o S 243 II BGB herangezogen wird, obwohl es an jeder Konkretisierungshandlung des Schuldners fehlt.

Claus-Wilhelm Canaris

341

5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

gegenüber dem Schuldner, daß er vom Lastschriftverfahren Abstand nehme, beenden (vgl. unten Rdn. 649). 646

Solange der Gläubiger die Lastschrift nicht vorgelegt und nicht vom Lastschriftverfahren wirksam Abstand genommen hat, kann Schuldoerverzug gemäß § 285 BGB grundsätzlich nicht eintreten, weil dann Gläubigerverzug besteht; anders ist bei Leistungsunvermögen des Schuldners gemäß § 297 BGB zu entscheiden, doch trägt insoweit der Gläubiger die Beweislast (vgl. näher oben Rdn. 630). Verweigert die Zahlstelle die Einlösung, gerät der Schuldner gemäß § 278 BGB auch dann in Verzug, wenn ihn selbst kein Verschulden trifft (vgl. oben Rdn. 631). Eine Rückbelastung des Gläubigers wegen Widerspruchs des Schuldners im Einzugsermächtigungsverfahren führt gegebenenfalls zum rückwirkenden Eintritt von Schuldnerverzug (vgl. oben Rdn. 640).

647

Gewisse Sonderprobleme ergeben sich bezüglich der rechtzeitigen Zahlung von Versicherungsprämien i. S. der §§ 38 f W G (vgl. dazu eingehend Engel S. 61 ff). Was zunächst die Leistungsfreiheit des Versicherers nach § 39 II W G wegen Verzuges mit der Zahlung einer Folgeprämie angeht, so kommt diese bei Erteilung einer Lastschriftermächtigung grundsätzlich schon deshalb nicht in Betracht, weil sie Verzug des Versicherungsnehmers voraussetzt und dieser hier i. d. R. nicht eintreten kann (vgl. die vorige Rdn.). Darüber hinaus fehlt es aber auch schon an den Voraussetzungen für die Fristsetzung gemäß § 39 I W G (ebenso i. E. B G H Z 69 361, 366 f); denn weil und sofern der Versicherer sich im Annahmeverzug befindet (vgl. oben Rdn. 630), kann keine Rede davon sein, daß die Prämie „nicht rechtzeitig bezahlt wird". Aus dem gleichen Grunde entfallen auch das Rücktrittsrecht gemäß § 38 I und die Leistungsfreiheit gemäß § 38 II W G wegen Nichtzahlung der Erst- oder Einmalprämie, solange sich der Versicherer im Annahmeverzug befindet; das folgt insbesondere aus dem Rechtsgedanken von § 324 II BGB, da danach der Gläubiger während des Annahmeverzugs sogar die Gegenleistungsgefahr trägt und folglich auch und erst recht die Gefahr eines Eintritts des Versicherungsfalles tragen muß. Anders ist sowohl im Falle von § 39 als auch im Falle von § 38 W G nur dann zu entscheiden, wenn der Versicherungsnehmer im Fälligkeitszeitpunkt bzw. zur Zeit der mutmaßlichen Lastschriftvorlegung zur Zahlung außerstande i. S. von § 297 BGB war. Das muß grundsätzlich der Versicherer beweisen, da § 297 BGB als Einwendung des Gläubigers formuliert ist; freilich können ihm dabei u. U. die Grundsätze über den prima-facie-Beweis zu Hilfe kommen. Der Beweis ist nicht schon dann als geführt anzusehen, wenn das Konto im fraglichen Zeitpunkt keine Deckung (durch ein Guthaben oder eine Kreditzusage) aufwies (zumindest mißverständlich daher insoweit B G H Z 69 368). Hinzukommen muß vielmehr, daß der Schuldner auch nicht mehr rechtzeitig Deckung hätte anschaffen können, nachdem ihn seine Bank von der Gefahr der Einlösungsverweigerung in Kenntnis gesetzt hätte (vgl. oben Rdn. 630). Hätte der Versicherungsnehmer also von seiner Bank einen Kredit erhalten oder das Konto aus anderweitigen Mitteln rechtzeitig auffüllen können, so führt die fehlende Deckung nicht zum Wegfall des Annahmeverzugs, da dann die Voraussetzungen von § 297 BGB nicht erfüllt sind; die Substantiierungs- und Beweislast sollte man insoweit allerdings wohl dem Versicherungsnehmer auferlegen. 3. Die Riickabwicklung bei Einzug einer Nichtschuld

648

Fehlt es an einer wirksamen Forderung, so findet der Bereicherungsausgleich allein zwischen dem Bezogenen und dem Lastschrifteinreicher statt; die Ausführungen oben Rdn. 486 f gelten entsprechend. Ein Durchgriff der Zahlstelle gegen den Einreicher kommt also nicht in Betracht (vgl. auch oben Rdn. 620 und 624). 342

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

VI. Die Beendigung des Lastschriftverfahrens

VI. Die Beendigung des Lastschriftverfahrens 1. Der Widerruf von Lastschriftabrede oder -ermächtigung und das Erlöschen des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses Das Einverständnis des Gläubigers mit dem Lastschrifteinzug ist grundsätzlich frei 6 4 9 widerruflich (vgl. auch B G H Z 69 361, 367). Das folgt ohne weiteres daraus, daß die Zahlung im Lastschriftverfahren eine besondere Handlung des Gläubigers voraussetzt und demgemäß keine Erfüllung i. S. von § 362 BGB, sondern nur eine Leistung an Erfüllungs Statt i. S. von § 364 BGB darstellt, die niemandem aufgezwungen werden kann. Auch bei der Giroüberweisung ist die freie Widerruflichkeit des Einverständnisses anerkannt (vgl. oben Rdn. 472). Die Heranziehung des Rechtsgedankens von § 671 BGB ist nicht erforderlich, aber auch nicht falsch, weil der Gläubiger zwar keine echte Rechtspflicht, immerhin aber eine Obliegenheit zu einer Tätigkeit übernommen hat. Der Widerruf bedarf, wie sich u. a. aus dem Rechtsgedanken von § 37 W G ergibt, der Erklärung gegenüber dem Schuldner (vgl. auch B G H Z 69 367). Es handelt sich um eine inhaltsändernde Gestaltungserklärung, durch die sich die Schuld von einer Holschuld in eine Schick- oder Bringschuld zurückverwandelt. Da bis zum Zugang der Widerrufserklärung der Bringschuldcharakter erhalten bleibt, bedarf es einer besonderen Anzeigepflicht analog § 789 S. 2 BGB nicht (a. A. Engel S. 51). Wohl aber trifft den Gläubiger nach dem Rechtsgedanken von §§ 671 II, 723 II BGB die Pflicht bzw. Obliegenheit, nicht erst so spät von dem Lastschrifteinzug Abstand zu nehmen, daß der Schuldner nicht mehr zu einer anderweitigen rechtzeitigen Zahlung in der Lage ist. Dem Schuldner steht grundsätzlich analog § 168 S. 2 BGB das Recht zum freien 6 5 0 Widerruf der Lastschriftermächtigung zu, womit dann zugleich die Lastschriftabrede hinfällig wird. Das Widerrufsrecht kann jedoch, wie sich ebenfalls aus der Analogie zu S 168 S. 2 BGB ergibt, ausgeschlossen werden. Generelle Bedenken hiergegen bestehen nicht 5 8 ; denn der Schuldner ist i. d. R. dadurch hinreichend geschützt, daß die Ermächtigung analog § 168 S. 1 BGB jedenfalls mit dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis — also z. B. dem Versicherungs- oder Mietvertrag — erlischt und daß der Ausschluß des Widerrufsrechts sich nur auf den freien Widerruf und nicht auch auf den Widerruf aus wichtigem Grund — z. B. wegen Mißbrauchs der Lastschriftermächtigung durch den Gläubiger — erstreckt (vgl. auch oben Rdn. 167 m. Nachw. zum entsprechenden Problem bei der Vollmacht). Ist das Widerrufsrecht nicht vertraglich eingeschränkt — was auch im Wege ergänzender Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB anzunehmen sein kann —, so ist ein grundloser Widerruf nicht nur dinglich wirksam, sondern grundsätzlich auch obligatorisch zulässig, so daß der Lastschriftgläubiger daraus keine R.echte wegen positiver Forderungsverletzung herleiten kann. Anders mag bei einem Widerruf zur Unzeit zu entscheiden sein — also z. B., wenn der Schuldner unmittelbar nach Erhalt einer Warenlieferung die Lastschriftermächtigung widerruft, um dem Gläubiger die Gegenleistung vorzuenthalten; wird ein solcher Widerruf durch einen Stellvertreter, insbesondere ein Organ einer Gesellschaft, ausgesprochen, können in dessen Person sogar die Voraussetzungen von § 826 BGB erfüllt sein. Ein anderes Problem ist der Widerruf einer schon eingelösten Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren; dieser stellt eine Vertragsverletzung dar, sofern er mißbräuchlich ist (vgl. näher oben Rdn. 638).

58 Vgl. a u c h L G Berlin W M 1975, 530, 531 f, w o freilich so g u t w i e alles d u r c h e i n a n d e r g e w o r f e n w i r d : f r e i e r u n d eines G r u n d e s b e d ü r f t i g e r W i d e r r u f , dingliche und obligatorische Auswir-

k u n g e n des W i d e r r u f s , W i d e r r u f d e r E r m ä c h t i g u n g u n d W i d e r r u f einer e i n z e l n e n L a s t s c h r i f t e i n lösung.

Claus-Wilhelm Canaris

343

5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

650a

Das Erlöschen des Rechtsverhältnisses zwischen Lastschriftgläubiger und Lastschriftschuldner, also ζ. B. des Versicherungs- oder des Mietvertrages, führt analog § 168 S. 1 BGB zum Erlöschen der Lastschriftermächtigung, doch wird die Bank analog §§ 170, 173 BGB in ihrem guten Glauben geschützt (vgl. auch oben Rdn. 555 a. E. und 565). Auch das Erlöschen des Girovertrags zwischen dem Lastschriftschuldner und seiner Bank zieht das Erlöschen der Lastschriftermächtigung nach sich, da diese von der Rechtsstellung des Lastschriftschuldners abgeleitet ist (vgl. oben Rdn. 532) und demgemäß mit deren Wegfall gegenstandslos wird; hier kommt ein Schutz des Lastschriftgläubigers analog §§ 170 ff BGB in Betracht (vgl. dazu näher oben Rdn. 622). 2. Konkurs und Vergleich über das Vermögen des Lastschriftgläubigers a) Das Verhältnis zwischen der Gläubigerbank (ersten Inkassostelle) und dem Lastschriftgläubiger

651

Der Konkurs des Lastschriftgläubigers führt gemäß § 23 II K O ipso iure zur Beendigung des Girovertrages und der Inkassovereinbarung, so daß die Bank nur noch unter den besonderen Voraussetzungen von §§ 23 I 2 K O , 672 S. 2 BGB zu einem Inkasso verpflichtet ist (vgl. näher oben Rdn. 495 f). Ist eine Lastschrift vor Konkurseröffnung gutgeschrieben, aber erst nach Konkurseröffnung eingelöst worden, so erstarkt der bisher aufschiebend bedingte Anspruch aus der Gutschrift zum Vollrecht 5 9 ; denn der rechtsgeschäftliche Begründungstatbestand ist vor Konkurseröffnung abgeschlossen, so daß das Erlöschen des Girovertrages den Bestand des in der Gutschrift liegenden abstrakten Schuldversprechens nicht hinfällig macht. Ist freilich auch die Erteilung der Gutschrift erst nach Konkurseröffnung erfolgt — ζ. B. weil diese der Bank nicht bekannt war oder von ihr übersehen wurde —, kann ein Anspruch aus der Gutschrift nicht entstehen, weil es wegen des Erlöschens des Girovertrages an dem erforderlichen rechtsgeschäftlichen Entstehungstatbestand fehlt (vgl. dazu oben Rdn. 464 f); die Bank ist aber zur Gutschrift auf einem Konto pro Diverse verpflichtet, sofern die Lastschrift trotz der Konkurseröffnung noch eingelöst wird. Liegt lediglich der Zeitpunkt der Wertstellung nach Konkurseröffnung, so ist das Entstehen des Anspruchs aus der Gutschrift unproblematisch, weil dieses nicht von der — lediglich für die Zinsberechnung maßgeblichen Wertstellung abhängt (vgl. auch B G H Z 70 177, 181).

652

Bei Einreichung der Lastschrift vor Konkurseröffnung, Einlösung und/oder Gutschrift nach Konkurseröffnung kann die Frage der Konkursaufrechnung Schwierigkeiten bereiten. Unbedenklich zuzulassen ist diese, wenn die der Lastschrift zugrunde liegende Kausalforderung nach Ziff. 44 S. 4 AGB auf die Bank übergegangen ist. Dann steht der Bank nämlich an dem Gegenwert, also an der Forderung aus der Gutschrift, ein Ersatzaussonderungsrecht gemäß oder analog § 46 S. 1 K O zu, zumal die Ermächtigung des Lastschriftgläubigers zur Einziehung der Forderung spätestens mit Konkurseröffnung analog § 168 BGB (oder auf Grund ergänzender Vertragsauslegung gemäß $ 157 BGB) erloschen ist. H a t die Bank ausnahmsweise die Kausalforderung nicht erworben — ζ. B. mangels wirksamer Vereinbarung der AGB oder wegen eines Abtretungsverbotes (vgl. dazu aber auch oben Rdn. 603) — kommt eine Konkursaufrechnung jedenfalls bei Gutschrifterteilung vor Konkurseröffnung in Betracht, da dann in diesem Zeitpunkt eine 59

Anders noch Canaris KO-Festschr. a a O (Fn. 44) S. 87 f; entgegen der dort vertretenen Ansicht ist die Problematik nicht bankrechtlich, sondern

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konkursrechtlich zu lösen — nämlich durch eine differenzierende Abgrenzung zwischen § 54 I und § 55 Ziff. 1 K O , vgl. näher in der folgenden Rdn.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

VI. Die Beendigung des Lastschriftverfahrens

aufschiebend bedingte Forderung des Lastschriftgläubigers i. S. von § 54 I K O gegeben war und durch die Einlösung zum Vollrecht erstarkt ist (vgl. dazu die vorige Rdn.). Man sollte es bei diesem Ergebnis indessen nur dann bewenden lassen, wenn die erste Inkassostelle bei Verfahrenseröffnung bereits alles von ihrer Seite Erforderliche zur Einlösung getan, also die Lastschrift an eine Zwischenbank oder die Zahlstelle abgesandt hatte. Denn anderenfalls wird die Schuld der Bank erst durch ihr eigenes, nach Konkurseröffnung liegendes Tun begründet, so daß das Aufrechnungsverbot des § 55 Ziff. 1 K O nach Wortlaut und Zweck einschlägig ist; zwar hat § 54 I K O grundsätzlich Vorrang vor § 55 Ziff. 1 K O 6 0 , doch kann dies sinnvollerweise nicht gelten, wenn die Herbeiführung des Bedingungseintritts noch nach Konkurseröffnung in der Hand des Aufrechnenden liegt und eine Verpflichtung zu dem betreffenden Handeln nicht mehr besteht — ζ. B. weil wie hier der Auftrag durch die Konkurseröffnung gemäß § 23 II K O erloschen ist (vgl. oben Rdn. 651 am Anfang). Erst recht scheitert eine Aufrechnung an § 55 Ziff. 1 K O , wenn die Gutschrift erst nach Konkurseröffnung erteilt worden ist; das gilt folgerichtig auch dann, wenn man ihr entgegen der in der vorigen Rdn. vertretenen Ansicht noch forderungsbegründende Kraft zuerkennt. Auch soweit die Konkursaufrechnung zulässig ist oder die Forderung aus der Gutschrift sogar schon vor Konkurseröffnung durch Einlösung unbedingt geworden und daher in die bei Konkurseröffnung erfolgende automatische Saldierung 61 einbezogen worden ist, kann die Bank den Vorteil ebenso wie bei der Giroüberweisung (vgl. dazu oben Rdn. 499) u. U. im Wege der Konkursanfechtung gemäß § 30 KO wieder verlieren (vgl. BGHZ 70 177, 181 ff). Die maßgebliche Rechtshandlung i. S. von § 30 K O ist dabei im Regelfall schon in der Einreichung der Lastschrift zu sehen, weil (und sofern) die Bank durch diese nach Ziff. 44 S. 4 AGB die zugrunde liegende Forderung als Sicherheit erwirbt (unzutreffend daher insoweit B G H Z 70 181 unter 2 a). Liegt also die Einreichung vor Ausbruch der Krise i. S. von § 30 Ziff. 1 K O bzw. vor Beginn der Zehntagesfrist i. S. von § 30 Ziff. 2 KO, so hat die Bank in unanfechtbarer Weise ein Absonderungsrecht an der zugrunde liegenden Forderung und mithin auch eine unanfechtbare Verrechnungsmöglichkeit mit dem Anspruch aus der Gutschrift erlangt 62 . Ist die Lastschrift dagegen nach diesem Zeitpunkt eingereicht worden, kommt es auf den guten Glauben der Bank an, wobei für diesén wiederum der Augenblick der Einreichung und nicht erst der der Gutschrift entscheidend ist 62 . Für die Abgrenzung zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung gelten grundsätzlich dieselben Regeln wie bei der Giroüberweisung (vgl. oben Rdn. 499 Abs. 2). Soweit die Bank die Lastschrift nicht zur endgültigen Rückführung eines Debet benutzt, sondern dem Kunden die Verfügung über den Gegenwert erlaubt, ist § 30 K O nach den Grundsätzen über die „Bardeckung" überhaupt unanwendbar (vgl. B G H Z 70 184 f und 186). Anders ist die Rechtslage wiederum, wenn die Bank die Kausalforderung nicht erworben hat. Denn dann hat sie nicht bei Einreichung der Lastschrift ein Absonderungsrecht erlangt, so daß man für § 30 K O nicht auf diesen Augenblick abstellen kann. In Betracht kommt dann entweder der Zeitpunkt der Gutschrift oder der der Einlösung. Den Vorzug verdient ersterer 63 . Auch für die Konkursanfechtung ist nämlich der Grundsatz zu respektieren, daß bei bedingten Rechtslagen der rechtsgeschäftli60 Vgl. statt aller B G H Z 71, 380, 384 unter II 1 a m. w. N a c h w . 61 Vgl. dazu Schlegelberger/Hefermehl5 §355 Rdn. 101; Capelle/Canaris Handelsrecht", §16 VI 2 b unter Aufgabe von Canaris G r o ß k o m m , zum H G B 3 , § 355 Anm. 113.

62

Vgl. näher Canaris KO-Festschr. a a O (Fn. 44) S. 87 i. V. m. S. 85 f; zustimmend Mentzel/Kuhn/ Uhlenbruch, Komm, z u r K O 9 , § 30 Rdn. 42. « Vgl. auch B G H Z 70, 177, 181 f, wo freilich die Kausalforderung abgetreten w a r und w o überdies die mögliche Maßgeblichkeit des Einlösungszeitpunkts überhaupt nicht erörtert wird.

Claus-Wilhelm Canaris

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5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

che Entstehungstatbestand und nicht erst der Zeitpunkt des Bedingungseintritts den Ausschlag gibt; das gilt hier um so mehr, als die Bank nach Ziff. 19 II AGB mit Gutschrifterteilung ein aufschiebend bedingtes Pfandrecht und damit ein Absonderungsrecht an dem Anspruch aus der Gutschrift erlangt, an dessen Erstarken zum Vollrecht der Ausbruch der Krise nach dem Rechtsgedanken von § 161 12 BGB nichts ändern kann. Daß im Verhältnis zum Lastschriftbezogenen noch keine Bindung eingetreten ist und daß demgemäß insoweit auch keine Konkursfestigkeit angenommen werden kann (vgl. unten Rdn. 663 Abs. 2), ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang, da es nicht um den Konkurs des Bezogenen, sondern um den des Gläubigers und die Rechte der Bank in diesem geht. Zu beachten ist freilich, daß nicht nur die Gutschrifterteilung, sondern auch die Weitersendung der Lastschrift durch die Inkassostelle vor Konkurseröffnung erfolgt sein muß, weil anderenfalls keine Verrechnungsmöglichkeit gegeben ist und die Frage der Anfechtung sich somit gar nicht stellt (vgl. die vorige Rdn. gegen Ende). 654

Bei Widerspruch des Bezogenen gegen die Belastung seines Kontos im Einzugsermächtigungsverfahren entfällt der Anspruch aus der Gutschrift wegen Eintritts einer auflösenden Bedingung mit ex-tunc-Wirkung (vgl. oben Rdn. 577). Das gilt auch im Konkurs 6 4 , da Ziff. 9 S. 2 der Inkassovereinbarung insoweit eine Nachwirkung entfaltet, auch wenn der Girovertrag nach § 23 K O erloschen ist (vgl. auch oben Rdn. 453 gegen Ende und unten Rdn. 661). Die Problematik der Konkursaufrechnung stellt sich hier nicht, weil durch Ziff. 9 S. 2 nicht ein Gegenanspruch der Bank begründet wird, sondern der Anspruch aus der Gutschrift rückwirkend entfällt; es verwirklicht sich also lediglich eine inhärente Schwäche. Erfolgt der Widerspruch des Bezogenen erst nach Ablauf der Sechswochenfrist — was nur bei einer unberechtigt ausgestellten Lastschrift Rechtswirkungen haben kann (vgl. oben Rdn. 559 f) —, so ergibt sich die gleiche Rechtslage, sofern man mit der hier vertretenen Ansicht auch in einem solchen Fall Ziff. 9 der Inkassovereinbarung anwendet (vgl. oben Rdn. 578). Gewährt man der ersten Inkassostelle statt dessen nur einen Anspruch aus positiver Forderungsverletzung, sollte man die Konkursaufrechnung zulassen (a. A. Fallscheer-Schlegel S. 44); denn der Grund für den Anspruch ist vor Konkurseröffnung gelegt, da die den Schaden der Inkassostelle begründende Ersatzpflicht gegenüber der Zahlstelle gemäß Ziff. I 4 auf einem vor Konkurseröffnung geschlossenen Vertrag beruht, so daß bei teleologischer Gesetzesauslegung nicht § 55, sondern § 54 I K O einschlägig ist (vgl. auch unten Rdn. 856 zu einem verwandten Problem beim Scheckkartenscheck).

655

Die Rechtslage im Vergleich ist wesentlich anders, weil zum einen die Verfahrenseröffnung sowie auch der Erlaß eines Verfügungsverbots den Bestand des Girovertrags unberührt lassen und weil es zum anderen kein der Konkursanfechtung entsprechendes Institut gibt (vgl. oben Rdn. 497 und 500). Bezüglich der Aufrechnungsmöglichkeit gelten dagegen gemäß § 54 VerglO die §§ 53 ff K O entsprechend, so daß insoweit auf die vorstehenden Ausführungen zu verweisen ist. b) Die Rechtsstellung des Lastschriftschuldners

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Durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Lastschriftgläubigers wird die Gültigkeit der Lastschriftermächtigung grundsätzlich nicht berührt 6 5 — gleichgültig, ob es sich um eine Einzugsermächtigung oder einen Abbuchungsauftrag handelt. Denn § 23 K O ist auf den Konkurs des Beauftragten grund64

Ebenso i. E. Fallscheer-Schlegel S. 43 f, der freilich die Schwierigkeiten übertreibt.

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65

Α. A. Fallscheer-Schlegel S. 37, w o n a c h § 23 K O entsprechend anzuwenden sein soll.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

VI. Die Beendigung des Lastschriftverfahrens sätzlich nicht analog anzuwenden und gilt daher erst recht nicht für die vorliegende Fallgestaltung, bei der nicht einmal ein Auftrag vorliegt (vgl. oben Rdn. 628). Anders ist analog § 168 S. 1 BGB zu entscheiden, wenn das Dauerrechtsverhältnis, zu dessen Erfüllung die Einzugsermächtigung erteilt ist, durch die Konkurseröffnung erliscftt (vgl. oben Rdn. 650 a). W o das nicht der Fall ist wie ζ. B. gemäß § 21 K O bei der Miete, kann der Konkursverwalter weiterhin von der Lastschriftermächtigung Gebrauch machen. Der Konkurs stellt bei Ausschluß des Rechts zum freien Widerruf der Lastschriftermächtigung auch nicht ohne weiteres einen wichtigen Grund für einen Widerruf dar, weil (und sofern) die ordnungsgemäße Abwicklung des betreffenden Rechtsverhältnisses durch die Konkurseröffnung nicht in Frage gestellt wird, zumal von einem Konkursverwalter in aller Regel unberechtigte Abbuchungen nicht zu befürchten sind. Der Konkurs des Lastschriftgläubigers steht grundsätzlich dem Eintritt der Erfül- 6 5 7 lungswirkung im Valutaverhältnis nicht entgegen. Bei Einlösung der Lastschrift vor Konkurseröffnung ist das unproblematisch. Bei Einreichung vor und Einlösung nach Konkurseröffnung kommt man zum selben Ergebnis. Das folgt normalerweise schon daraus, daß die Kausalforderung nach Ziff. 44 S. 4 AGB auf die Bank übergegangen ist und also mangels Massezugehörigkeit nicht von § 8 K O erfaßt wird 6 6 . Es gilt aber auch bei Unterbleiben oder Unwirksamkeit der Abtretung. Denn der Anspruch aus der Gutschrift gelangt wegen der Massezugehörigkeit des Kontos notwendigerweise in die Masse, so daß der Schuldner gemäß § 8 I K O von seiner Schuld befreit wird (vgl. oben Rdn. 509 zur Giroüberweisung); daran ändert auch eine etwaige Konkursaufrechnung der ersten Inkassostelle — die bei Weiterleitung der Lastschrift vor Konkurseröffnung möglich ist (vgl. oben Rdn. 652) — grundsätzlich nichts 67 , weil mindestens für eine „logische Sekunde" ein Durchgang durch die Masse erfolgt und die Zulassung der Konkursaufrechnung nach der Interessenlage zu Lasten der Masse und nicht des Zahlenden gehen muß (vgl. näher oben Rdn. 510). Was schließlich die Einreichung der Lastschrift durch den Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung angeht, so greift hier zwar Ziff. 44 S. 4 AGB nicht ein, doch gelangt der Anspruch aus der Gutschrift wegen der Massezugehörigkeit des Kontos wiederum zwangsläufig in die Masse, zumal hier nicht einmal eine Konkursaufrechnung in Betracht kommt; läßt die Bank den Gemeinschuldner über die Gutschrift noch verfügen, so berührt das nur das Verhältnis zwischen ihr und der Masse und nicht das zwischen dieser und dem Lastschriftschuldner. Sollte das Geld doch einmal nicht in die Masse gelangen oder folgt man insoweit der hier vertretenen Ansicht nicht, kann sich der Schuldner durch Ausübung seines Widerrufsrechts schützen, die man insoweit grundsätzlich wohl nicht als rechtsmißbräuchlich ansehen kann (vgl. auch Denck Z H R 144, 186). Bei unberechtigtem Lastschrifteinzug stellt sich die Frage, ob der Bezogene auf ein 6 5 8 etwaiges Guthaben des Gemeinschuldners bei der ersten Inkassostelle zugreifen kann. Beim Einzugsermächtigungsverfahren dürfte die Problematik allerdings nicht praktisch werden, da bei Fehlen einer wirksamen Ermächtigung oder bei Überschreitung von deren Grenzen das Konto des Bezogenen grundsätzlich auch nach Ablauf der Sechswochenfrist nicht wirksam belastet worden ist (vgl. oben Rdn. 559). Dagegen stellt sich die Frage in voller Schärfe beim Abbuchungsauftragsverfahren, weil hier der Bezogene grundsätzlich das Risiko eines Mißbrauchs der Ermächtigung trägt (vgl. oben Rdn. 541). Die Lösung liegt ebenso wie bei der unbefugten Einzahlung von fremdem 66

Das übersieht Fallseheer-Scblegel

S. 40.

67

Das Gegenteil wird zu U n r e c h t bei FallscheerSchlegel S. 40 als selbstverständlich vorausgesetzt.

Claus-Wilhelm Canaris

347

5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

Bargeld auf ein Konto des nachmaligen Gemeinschuldners (vgl. dazu oben Rdn. 506) in der Gewährung eines Rechts zur Ersatzaussonderung analog § 46 S. 1 KO 68 . Daß hier nicht fremdes Bargeld eingezahlt, sondern fremdes Buchgeld eingezogen worden ist, kann keinen Unterschied machen, da die K O auf die Besonderheiten des bargeldlosen Zahlungsverkehrs nicht zugeschnitten ist und daher insoweit im Wege der Rechtsfortbildung angepaßt werden muß. Erforderlich ist allerdings, daß der zu Unrecht eingezogene Betrag noch in dem Guthaben enthalten ist; dafür gelten die Ausführungen oben Rdn. 507 entsprechend. 3. Konkurs und Vergleich über das Vermögen des Lastschriftschuldners a) Die Rechtsstellung der Zahlstelle 659

Die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Lastschriftschuldners führt nicht nur zur Beendigung des Girovertrags (vgl. oben Rdn. 495), sondern grundsätzlich auch zum Erlöschen der Lastschriftermächtigung und des damit verbundenen Rechts zur Belastung des Kontos mit dem Lastschriftbetrag 69 . Der entscheidende Grund liegt darin, daß das Konto massezugehörig ist und daher vom Augenblick der Konkurseröffnung an der Verfügungsmacht des Gemeinschuldners und mithin auch der davon abgeleiteten Verfügungsmacht des Lastschriftgläubigers entzogen ist. Konstruktive Probleme treten demgegenüber zurück. Insbesondere ist es gleichgültig, ob man den Abbuchungsauftrag lediglich als Generalweisung ansieht oder zusätzlich eine Abbuchungsbefugnis des Lastschriftgläubigers annimmt und ob man letztere als Ermächtigung oder Vollmacht, als gegenüber der Bank erteilt oder nur als mitgeteilt i. S. der §§ 170 ff BGB ansieht (vgl. dazu oben Rdn. 533 f). Gleichgültig ist ferner, ob man als zugrunde liegendes Rechtsverhältnis i. S. von § 168 S. 1 BGB den Girovertrag mit der Bank, einen besonderen Auftrag an den Lastschriftgläubiger (vgl. dazu oben Rdn. 628) oder eine Nebenabrede des Rechtsverhältnisses, zu dessen Erfüllung die Lastschrift dient, betrachtet. Denn auch wenn letzteres trotz der Konkurseröffnung bestehen bleibt, kann die Lastschriftermächtigung keine Wirkung gegenüber der Konkursmasse entfalten und muß daher folgerichtig erlöschen, weil sie sich auf das Konto und also auf einen massezugehörigen Gegenstand bezieht. Das gilt sogar dann, wenn die Ermächtigung unwiderruflich erteilt worden ist, da eine Unwiderruflichkeitsklausel, wie vor allem für die Vollmacht anerkannt ist 70 , keine Wirkung gegenüber dem Konkursverwalter hat.

660

Demgemäß bestimmt sich die Rechtsstellung der Bank im wesentlichen nach denselben Grundsätzen wie beim Erlöschen eines Giroüberweisungsauftrags durch Konkurseröffnung. Der Vertrauensschutz der Bank gegenüber einem Erlöschen der Lastschriftermächtigung richtet sich also nach § 23 I 2 K O i. V. m. § 674 BGB sowie nach § 8 II und III K O (vgl. näher oben Rdn. 502). Anders dürfte allerdings beim Einzugsermächtigungsverfahren vom Boden der Genehmigungstheorie aus zu entscheiden sein, da danach bis zur Genehmigung schon unabhängig von der Konkurseröffnung keine Befugnis der Zahlstelle zur Belastung des Kontos des Bezogenen besteht und da demgemäß wohl zusätzlich darauf abzustellen ist, ob der Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung eine Genehmigung erteilt hat. Greift der Vertrauensschutz zugunsten der 68

Vgl. auch Fallscheer-Schlegel S. 47 ff. Ebenso i. E. Fallscheer-Schlegel S. 36; MentzeU Kuhn/Uhlenbruck a a O , § 23 Rdn. 5. 7 ° Vgl. ζ. Β. von Tuhr Festschr. f ü r Laband, 1908, S. 67 f f ; Flume Allg. Teil des Bürg. Rechts Bd. II 3 , § 53, 6 = S. 883; a. A. Müller-Freienfels Die Ver69

348

tretung beim Rechtsgeschäft, 1955, S. 331 ff. Der Gegensatz zwischen von T u h r und MüllerFreienfels ist ein Musterbeispiel f ü r die Überlegenheit systemtreuer Dogmatik über systemfreie lnteressenjurisprudenz.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

V I . D i e B e e n d i g u n g des Lastschriftverfahrens

Bank nicht Platz, so steht ihr die Durchgriffskondiktion gegen den Zahlungsempfänger zu; denn die Bank hat dann auf Grund eines Zurechenbarkeitsmangels, dem gegenüber es Vertrauensschutz nur nach Maßgabe von § 818 III BGB gibt, durch die Einlösung das Vermögen des Zahlungsempfängers unmittelbar vermehrt, so daß die Voraussetzungen eines Anspruchs wegen Bereicherung „in sonstiger Weise" i. S. von § 812 I I Fall 2 BGB erfüllt sind (vgl. näher oben Rdn. 503). Anders ist wohl auch in dieser Frage im Einzugsermächtigungsverfahren zu entscheiden, wenn man der Genehmigungstheorie folgt (vgl. oben Rdn. 627 Abs. 2). Die Widerspruchsmöglichkeit im Einzugsermächtigungsverfahren kann grundsätz- 661 lieh auch der Konkursverwalter ausnutzen. Das ist eine Selbstverständlichkeit, sofern dem Lastschrifteinzug keine wirksame Ermächtigung zugrunde lag oder der Zahlungsempfänger sich nicht in deren Grenzen gehalten hat; denn dann liegt in dem Widerspruch lediglich die Verweigerung einer etwaigen Genehmigung bzw. die Geltendmachung des wahren, durch die Belastungsbuchung nicht veränderten Kontostandes (vgl. oben Rdn. 559). Ebenso sollte man grundsätzlich aber auch bei einem berechtigten Lastschrifteinzug entscheiden. Allerdings beruht bei einem solchen nach der Ermächtigungstheorie die Widerspruchsmöglichkeit auf dem girovertraglichen Weisungs- und Widerrufsrecht (vgl. oben Rdn. 560), so daß man annehmen könnte, dieses sei zusammen mit dem Girovertrag durch die Konkurseröffnung erloschen 71 . Indessen ist es nicht Sinn und Zweck von § 23 II KO, die Stellung des Konkursverwalters durch die Zerstörung von Rechten zu verschlechtern, die sich auf in der Vergangenheit liegende Vorgänge beziehen und deren Entstehungstatbestand dem Grunde nach bereits vor Konkurseröffnung gelegt ist (vgl. auch oben Rdn. 654). Man sollte dem Girovertrag daher insoweit eine Nachwirkung zuerkennen und dem Konkursverwalter das Widerrufsrecht im selben Umfang zubilligen, wie es der Gemeinschuldner bei Konkurseröffnung hatte. Nach der Genehmigungstheorie ist diese Rechtsfolge unproblematisch, da es danach ja auch beim berechtigten Lastschrifteinzug nicht um einen echten Widerruf, sondern lediglich um eine Genehmigungsverweigerung geht (vgl. oben Rdn. 560). Darin tritt jedoch nicht etwa ein Vorzug der Genehmigungstheorie zu Tage. Diese führt hier nämlich im Gegenteil zu besonders unerträglichen Folgen, weil nach ihr alle bei Konkurseröffnung noch nicht genehmigten Kontobelastungen unwirksam sind, auch wenn der Lastschrifteinzug durch die Einzugsermächtigung gedeckt war. Daß der Gemeinschuldner im Verhältnis zum Lastschriftgläubiger zu einer Genehmigung verpflichtet war, hilft nicht weiter, weil der Lastschriftgläubiger insoweit eine rein obligatorische Rechtsstellung hat und diese gegenüber dem Konkursverwalter nicht durchsetzbar ist (vgl. im übrigen unten Rdn. 665). Eine etwaige Genehmigung des Konkursverwalters wäre wohl sogar unwirksam, weil sie die Masse zugunsten einzelner Gläubiger schädigen würde 7 2 . Sachgerecht — insbesondere mit dem mutmaßlichen Parteiwillen und den Erfordernissen eines ordnungsgemäßen Zahlungsverkehrs vereinbar — ist daher allein die Annahme, daß die Einlösung einer berechtigterweise ausgestellten Lastschrift bereits vor Konkurseröffnung — nämlich im Zeitpunkt der Einlösung — zu einer entsprechenden Minderung des Kontoguthabens geführt hat. N u r so läßt sich im übrigen auch der Gefahr hinreichend begegnen, daß der Konkursverwalter die Wider71

So in der T a t Fallscheer-Schlegel S. 28; a. A. Canaris W M 1980, 363; Denck Z H R 144, 189; noch weitergehend wird der Übergang des Widerrufsrechts auf den Konkursverwalter offen-

72

bar als unproblematisch angesehen bei Mentzel/ Kuhn/Uhlenbruck a a O § 23 Rdn. 5. Vgl. dazu allgemein ζ. B. Jaeger/Henckel a a O § 6 Rdn. 150 ff m. Nachw.; nicht folgerichtig Buck KTS 1980, 100.

C l a u s - W i l h e l m Canaris

349

5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

spruchsmöglichkeit mißbraucht, um eine Mehrung der Masse zu erreichen (vgl. dazu unten Rdn. 666). 661a

Macht der Konkursverwalter von dem Widerspruchsrecht Gebrauch, so hat die Bank grundsätzlich die Möglichkeit zur Verrechnung mit einem Debet aus der Zeit vor Konkurseröffnung (vgl. O L G Bremen ZIP 1980 358, 359). Das ergibt sich beim Fehlen einer wirksamen Lastschriftermächtigung und bei Überschreitung von deren Grenzen schon daraus, daß der „Widerspruch" dabei nur deklaratorische Bedeutung hat bzw. als Verweigerung einer Genehmigung anzusehen ist (vgl. oben Rdn. 559). Es gilt aber auch für den Widerspruch gegen eine Lastschrifteinlösung, die auf Grund einer wirksamen Ermächtigung erfolgt ist und sich in deren Grenzen hält. § 55 Ziff. 1 K O steht nicht entgegen; zwar wirkt der Widerruf in einem solchen Falle nur ex nunc (vgl. dazu oben Rdn. 560), doch bestand der Anspruch des Lastschriftbezogenen auf die Wiedergutschrift schon vor Konkurseröffnung als aufschiebend bedingter, so daß § 54 I K O eingreift (ebenso O L G Bremen aaO). Bei der ersten Fallvariante scheidet darüber hinaus auch eine Konkursanfechtung nach § 30 K O von vornherein aus, weil es wegen der rein deklaratorischen Wirkung des „Widerspruchs" an einer anfechtbaren Rechtshandlung fehlt. Bei der zweiten Variante sollte man dagegen die Konkursanfechtung grundsätzlich zulassen. Denn bei dieser darf die Rechtslage nicht anders sein, als wäre eine Girozahlung durch Rücküberweisung rückgängig gemacht worden — und dann bestünde grundsätzlich die Möglichkeit der Konkursanfechtung (vgl. oben Rdn. 499). Daß hier ausnahmsweise der Konkursverwalter selbst die Vermögensvermehrung bei der Bank herbeigeführt hat, mag zwar auf den ersten Blick gegen die Anwendung von § 30 K O sprechen, ist aber kein wirklich durchschlagender Einwand, weil dem Konkursverwalter hier häufig nur der Weg des Widerspruchs bleibt, um die Masse vor Nachteilen zu bewahren. Auch konstruktiv bestehen keine unüberwindlichen Schwierigkeiten, da als anfechtbare Rechtshandlung hier die Verrechnungserklärung der Bank anzusehen ist — mag sie nun antizipiert sein oder gar der erneuten Vornahme nach Konkurseröffnung bedürfen. Allerdings wird der Konkursverwalter angesichts der unklaren Rechtslage gut daran tun, den Zahlungsvorgang auf andere Weise als durch Widerspruch rückgängig zu machen, sofern das ohne Nachteil für die Masse möglich ist.

662

Bei Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das Vermögen des Lastschriftschuldners gelten im wesentlichen die gleichen Grundsätze wie bei der Giroüberweisung, so daß auf die Ausführungen oben Rdn. 505 verwiesen werden kann. b) Die Rechtsstellung des Lastschriftgläubigers

663

Bei Einlösung einer Lastschrift nach Konkurseröffnung muß der Lastschriftgläubiger das Geld nach §§ 812 ff BGB wieder herausgeben — und zwar auch dann, wenn er gutgläubig bezüglich der Konkurseröffnung war und sich in den Grenzen der Lastschriftermächtigung gehalten hat. Soweit die Einlösung der Masse gegenüber unwirksam ist, steht der Kondiktionsanspruch der Zahlstelle zu (vgl. oben Rdn. 660). Soweit sie wirksam ist (vgl. dazu oben Rdn. 660), besteht ein Bereicherungsanspruch der Masse; die Ausführungen oben Rdn. 504 gelten hier entsprechend. Es tritt also keine Erfüllung des dem Lastschrifteinzug zugrunde liegenden Anspruchs mehr ein, sondern dieser ist grundsätzlich als Konkursforderung geltend zu machen. Dogmatisch erklärt sich das daraus, daß die antizipierte Tilgungsbestimmung (oder die Befugnis des Gläubigers zu deren Setzung gegenüber sich selbst) zusammen mit der Lastschriftermächtigung bei Konkurseröffnung erlischt und daß die Einlösung demgemäß nicht mehr mit Erfüllungswirkung gegenüber der Masse erfolgen kann. Konkursrechtlich ergibt sich 350

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

V I . D i e B e e n d i g u n g des Lastschriftverfahrens

das wohl nicht erst aus § 15 KO, sondern schon aus § 7 KO, da die Einlösung vom Lastschriftgläubiger mittels einer Ermächtigung des Gemeinschuldners herbeigeführt wird und daher als „Rechtshandlung, welche der Gemeinschuldner nach der Eröffnung des Verfahrens vorgenommen hat" anzusehen ist. Das gilt auch bei Gutschrifterteilung vor Konkurseröffnung. Zwar tritt bereits mit dieser aufschiebend bedingt Erfüllung ein (vgl. oben Rdn. 635), doch hat der Lastschriftgläubiger entgegen dem Grundsatz des § 161 12 BGB, der schon seinem Wortlaut nach nicht paßt, gleichwohl noch keine konkursfeste Stellung erlangt. Denn der Schuldner kann den Bedingungseintritt ohne weiteres durch ein Einlösungsverbot oder durch Nichtanschaffung von Deckung verhindern, und daher hängt die Position des Gläubigers noch vollständig vom Belieben des Schuldners ab, so daß deren Konkursfestigkeit nicht in Betracht kommt. Vertrauensschutz erhält der Gläubiger nur im Rahmen von § 818 III BGB (vgl. auch oben Rdn. 503). Aus § 23 I 2 K O i. V. m. § 674 BGB ergibt sich nichts Gegenteiliges. Das folgt vom hier vertretenen Standpunkt aus schon daraus, daß mit der Lastschriftermächtigung gar kein Auftrag an den Gläubiger verbunden ist (vgl. oben Rdn. 628). Überdies zielt § 23 I 2 K O ohnehin nur auf etwaige Aufwendungen des Beauftragten und dgl. ab, die auch im Rahmen von § 818 III BGB abzugsfähig sind, während die Wirkung eines vom Beauftragten vorgenommenen Rechtsgeschäfts gegenüber der Konkursmasse trotz § 169 BGB nach h. L. 73 von der Genehmigung des Konkursverwalters abhängt. Bei einer Einlösung vor Konkurseröffnung ist der Lastschriftgläubiger zwar bei 6 6 4 berechtigtem Einzug und Bestehen der Kausalforderung keiner Bereicherungshaftung, wohl aber u. U. der Konkursanfechtung gemäß § 30 KO ausgesetzt. Maßgebliches Ereignis ist auch insoweit die Einlösung und nicht die Gutschrift 7 4 , da für § 30 K O grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs abzustellen ist 75 und das Vorliegen einer aufschiebend bedingten Erfüllung daran aus den in Abs. 2 der vorigen Rdn. genannten Gründen nichts ändert. Kenntnis der ersten Inkassostelle von der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrag ist dem Gläubiger nicht nach § 166 I BGB anzurechnen; denn die Bank ist nicht Stellvertreter ihres Kunden, und für eine Analogie fehlt es insoweit an der erforderlichen Rechtsähnlichkeit, weil § 166 I BGB auf der Repräsentationstheorie beruht und der Leistungsmittler den Leistungsempfänger wegen seiner bloßen Mittlerfunktion nicht „repräsentiert". Die in den beiden vorstehenden Rdn. entwickelten Grundsätze gelten auch im Ein- 6 6 5 Zugsermächtigungsverfahren, wenn man der Ermächtigungstheorie oder der Vollmachtstheorie folgt (vgl. zu diesen oben Rdn. 532 f). Höchst befremdliche Ergebnisse dürften dagegen bei konsequenter Anwendung der Genehmigungstheorie eintreten. Nach dieser müßte nämlich folgerichtig für die Konkursanfechtung auf den Zeitpunkt der Genehmigung abgestellt werden, da erst durch diese die Belastung des Schuldnerkontos wirksam wird und der Zahlungsvorgang abgeschlossen ist. Darüber hinaus müßte bei Fehlen einer Genehmigung wohl der Erfüllungseintritt verneint werden, so daß der Konkursverwalter das unverminderte Guthaben zur Masse ziehen und den Gläubiger auf die Konkursquote verweisen kann (vgl. oben Rdn. 661 Abs. 2). Außerdem hätte der Konkursverwalter sogar das Wahlrecht nach § 17 K 0 7 5 a , da der Vertrag mangels Genehmigung bei Konkurseröffnung nicht erfüllt ist. Das Einzugsermächti73

Vgl. statt aller Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck aaO § 2 3 Rdn. 11. 7 " Vgl. dazu auch BGH Z I P 1980, 425 m. Anm. von Canaris Z I P 1980, 516 ff.

7

5 Vgl. statt aller Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck aaO § 30 Rdn. 29. 75a So in der T a t offenbar Denck Z H R 144, 190 f; das erscheint zwar vom Boden der von ihm ver-

C l a u s - W i l h e l m Canaris

351

5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

gungsverfahren ist folglich bei folgerichtiger Durchführung der Genehmigungstheorie für den Gläubiger mit unüberschaubaren Risiken hinsichtlich eines etwaigen Schuldnerkonkurses belastet und demgemäß für einen ordnungsgemäßen Zahlungsverkehr ungeeignet. 666

Vom Boden der Ermächtigungstheorie aus reduziert sich die Problematik dagegen auf die Möglichkeit eines Mißbrauchs des Widerrufsrechts durch den Konkursverwalter, falls man dieses ihm überhaupt zuerkennt (vgl. dazu oben Rdn. 661). Nennenswerte Schwierigkeiten ergeben sich hier nicht, da der Konkursverwalter das Widerrufsrecht mit denselben Beschränkungen erwirbt wie der Lastschriftschuldner und es mithin grundsätzlich auch nur zu denselben Zwecken ausüben dar Ρ 6 (vgl. dazu oben Rdn. 638). Bei einem Mißbrauch ist die Ausübung des Widerrufsrechts zwar i. d. R. wirksam — es sei denn, der Mißbrauch ist evident und liquid beweisbar (vgl. dazu oben Rdn. 561 f) —, doch ist der Gläubiger gleichwohl angemessen geschützt; denn sein RückZahlungsanspruch stellt eine Masseforderung nach § 59 Ziff. 1 K O oder zumindest nach § 59 Ziff. 4 K O dar, und außerdem kann er auch einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB gegen den Konkursverwalter persönlich haben. 4. Der Zusammenbrach der ersten Inkassostelle

667

Da der Girovertrag durch Konkurs und Vergleich der Bank grundsätzlich nicht erlischt (vgl. oben Rdn. 511), ist das Erstarken des aufschiebend bedingten Anspruchs aus der Gutschrift zum Vollrecht unproblematisch, sofern die Einlösung trotz der inzwischen erfolgten Konkurseröffnung noch vorgenommen wird. Weil (und sofern) die Gutschrift bereits vor Konkurseröffnung erteilt worden ist, handelt es sich um eine bedingte Forderung i. S. von § 67 K O (ebenso Jaeger/Henckel § 3 Rdn. 43). Folglich steht dem Gläubiger die Aufrechnungsbefugnis gemäß § 54 I KO bzw. § 54 VerglO zu, falls sein Konto debitorisch ist. Bei einem aktiven Saldo erhält er nur die Konkursquote; der Schuldner braucht gleichwohl nicht noch einmal zu zahlen, da das Verlustrisiko beim Gläubiger liegt (vgl. näher oben Rdn. 642).

668

Demgemäß beeinträchtigt es die Interessen des Lastschriftschuldners insoweit nicht, daß die Wirksamkeit der Lastschriftermächtigung durch die Eröffnung des Konkurses oder Vergleichs über das Vermögen der ersten Inkassostelle nicht berührt wird (ebenso i. E. Fallscheer-SchlegelS. 38). Die Zahlstelle behält folglich das Recht zur Belastung des Schuldnerkontos und hat mithin keinen Bereicherungsanspruch gegen den Zahlungsempfänger, da die Einlösung der Lastschrift auf einer wirksamen Anweisung beruht; anders ist möglicherweise im Einzugsermächtigungsverfahren zu entscheiden, wenn man der Genehmigungstheorie folgt, da ein etwaiger Auftrag der Inkassostelle an die Zahlstelle nach § 23 K O erloschen ist.

669

Bei Einzug einer Nichtschuld im Abbuchungsauftragsverfahren muß und kann sich der Bezogene ebenso wie sonst aus positiver Forderungsverletzung und ungerechtfertigter Bereicherung an den Zahlungsempfänger halten.

670

Bei Fehlen einer wirksamen Einzugsermächtigung — also ζ. B. bei Einzug einer Nichtschuld — kann der Bezogene ohne weiteres von der Widerspruchsmöglichkeit tretenen G e n e h m i g u n g s t h e o r i e aus k o n s e q u e n t , d o c h ü b e r z e u g t seine w e r t u n g s m ä ß i g e R e c h t f e r t i g u n g dieses Ergebnisses in keiner Weise, weil die von ihm b e s c h w o r e n e n N a c h t e i l e des LastschriftVerfahrens f ü r den S c h u l d n e r nichts mit d e r k o n kursrechtlichen P r o b l e m a t i k u n d einem etwaigen W i d e r r u f s r e c h t des K o n k u r s v e r w a l t e r s z u t u n

352

76

h a b e n (vgl. auch o b e n Fn. 47a). U n z u t r e f f e n d d a h e r Skrotzki K T S 1974, 138 f ; ihm folgend aber o f f e n b a r Mentzel/Kuhn/Uhlenbrück a a O § 23 R d n . 5 ; zweifelnd Obermüller in BuB 15/94; wie im T e x t d e m g e g e n ü b e r i. E. Buck K T S 1980, 100, was j e d o c h n i c h t folgerichtig ist, da Buck d e r G e n e h m i g u n g s t h e o r i e a n h ä n g t .

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

V I . D i e Beendigung des Lastschriftverfahrens

Gebrauch machen. Die Zahlstelle hat ihm dann den vollen Betrag gutzuschreiben und nicht etwa nur die Konkursquote (a. A. Jaeger/Henckel § 3 Rdn. 43) ; denn der Konkurs der ersten Inkassostelle ändert nichts daran, daß in einem solchen Fall die Kontobelastung unwirksam ist (vgl. oben Rdn. 559). Folgerichtig hat hier die Zahlstelle die Durchgriffskondiktion gegen den Zahlungsempfänger (vgl. oben Rdn. 626); auf Entreicherung nach § 818 III BGB wegen Entwertung seines Anspruchs aus der Gutschrift wird dieser sich i. d. R. schon nach § 819 I BGB nicht berufen können, doch kommt es darauf nicht entscheidend an, weil der Zahlungsempfänger der Zahlstelle jedenfalls in Analogie zu § 179 BGB haftet (vgl. oben Rdn. 626). Fällt die Zahlstelle sowohl mit ihrem Anspruch gegen den Zahlungsempfänger als auch mit ihrem Anspruch aus Ziff. I 4 des Lastschriftabkommens gegen die erste Inkassostelle — für den sie sich u. U. durch Aufrechnung oder aus Sicherheiten befriedigen kann, weil er dem Grunde nach vor Konkurseröffnung entstanden ist — ganz oder teilweise aus, so dürfte ihr ein Schadensersatzanspruch analog § 670 BGB gegen den Kontoinhaber zuzuerkennen sein, sofern der Gläubiger immerhin im Besitz einer wirksamen Einzugsermächtigung war und lediglich deren Grenzen überschritten hat; denn dann hat sie auf Grund der Geschäftsverbindung mit dem Kontoinhaber einen tätigkeitsspezifischen Schaden erlitten, den dieser veranlaßt hat und der daher in seinen Risikobereich fällt. Gewisse Schwierigkeiten können sich bezüglich des Widerrufsrechts im Einzugser- 6 7 1 mächtigungsverfahren bei berechtigtem Lastschrifteinzug ergeben, sofern man dieses entgegen der Genehmigungstheorie als echtes Widerrufsrecht qualifiziert und demgemäß reflexartig von der Möglichkeit einer Rückgängigmachung des Zahlungsvorgangs im Verhältnis zwischen der Zahlstelle und der ersten Inkassostelle abhängig macht (vgl. oben Rdn. 560). Zwar entfällt der Rückbuchungsanspruch aus dem Lastschriftabkommen nicht ohne weiteres durch die Konkurseröffnung, da er sich auf einen vor Konkurseröffnung eingeleiteten Zahlungsvorgang bezieht und demgemäß von § 23 K O nicht erfaßt wird, doch ist der Anspruch möglicherweise entwertet. Steht die Zahlstelle allerdings bei der Inkassostelle im Debet, so kann sie sich für den Rückbuchungsanspruch durch Aufrechnung decken, da dieser dem Grunde nach bereits vor Konkurseröffnung entstanden ist und daher nicht unter § 55 Ziff. 1, sondern unter § 54 I K O fällt; hier ist also die Durchführung des Widerrufs ohne Schädigung der Zahlstelle möglich, so daß der Bezogene es ζ. B. zur Geltendmachung einer ihm gegen den Lastschriftgläubiger zustehenden Einrede oder einer Aufrechnungsmöglichkeit ausnutzen kann. Wenn die Zahlstelle dagegen von der ersten Inkassostelle nur noch die Konkursoder Vergleichsquote erlangt, sollte man gemäß § 242 B G B das Widerrufsrecht grundsätzlich ausschließen, auch wenn rein rechtlich gesehen eine Rückgängigmachung des Zahlungsvorgangs an sich noch möglich ist und die Gegenweisung des Kunden daher von der Bank nichts Unmögliches i. S. von § 306 BGB, sondern nur eine Selbstschädigung verlangt. Denn durch seine Beteiligung am Einzugsermächtigungsverfahren hat der Kunde für die Fälle eines berechtigten Lastschrifteinzugs, um die es insoweit ja allein geht, Risiken geschaffen, deren Verwirklichung er bei Insolvenz der ersten Inkassostelle nicht einfach auf Kosten seiner Bank hintanhalten darf; das gilt um so mehr, als der Kunde die Einrede oder Aufrechnungsmöglichkeit gegen seinen Gläubiger schließlich schon vor der Einlösung geltend machen und diese seiner Bank durch eine entsprechende Weisung verbieten könnte. Überdies ist der Kunde dadurch geschützt, daß die Zahlstelle ihn bei Kenntnis vom Zusammenbruch der ersten Inkassostelle vor der Einlösung warnen muß 7 7 . Zuzulassen wäre der Widerruf allerdings 77

Α. A. Fallscheer-Scblegel S. 42 f, der jedoch (zumindest) die vorliegende Problematik übersieht. Claus-Wilhelm Canaris

353

5. Abschnitt. Das Lastschriftverfahren

auch bei Unkenntnis der Zahlstelle, wenn diese sich im Falle eines Widerrufs unmittelbar an den Zahlungsempfänger halten könnte, doch dürfte ein Anspruch aus § 812 BGB regelmäßig an der Analogie zu §§ 171 ff BGB und ein Anspruch aus § 179 BGB an der — durch den Widerspruch gegen die Kontobelastung nicht berührten — Ermächtigung des Zahlungsempfängers scheitern. Ein Widerruf, der nur den Interessen des Gläubigers dienen und diesen vor der Entwertung seines Guthabens bei der ersten Inkassostelle zu Lasten der Zahlstelle oder einer zwischengeschalteten Bank bewahren soll, ist rechtsmißbräuchlich und braucht von der Zahlstelle nicht beachtet zu werden 7 8 ; denn das Widerrufsrecht ist dem Lastschriftbezogenen lediglich zum Schutze seiner eigenen Interessen gegeben. 672

Bei Nichteinlösung einer Lastschrift hat die Zahlstelle u. U. keinen Anspruch auf Wiedergutschrift gegen die zwischengeschaltete Bundesbank, sondern nur einen Rückzahlungsanspruch gegen die erste Inkassostelle (vgl. oben Rdn. 598 und unten Rdn. 898). Soweit sie mit diesem ausfällt, kann sie einen Schadensersatzanspruch gegen den Kontoinhaber haben — sei es, weil dieser die Einlösungsverweigerung pflichtwidrig verursacht hat wie ζ. B. durch mangelnde Deckung seines Kontos, oder sei es, weil die Voraussetzungen einer Analogie zu § 670 BGB vorliegen (vgl. dazu oben Rdn. 670 a. E.). 5. Der Zusammenbruch der Zahlstelle

673

Konkurs und Vergleich über das Vermögen der Zahlstelle führen grundsätzlich zum Erlöschen der Lastschriftermächtigung und -abrede (ebenso i. E. Fallscbeer-Schlegel S. 37 f). Denn nach § 35 II Ziff. 5 KWG wird der Zahlstelle in einem solchen Fall die Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften entzogen, so daß die weitere Beteiligung an der Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkers nach § 54 KWG strafbar ist, soweit sie über die Abwicklung des Unternehmens hinausgeht. Auch wenn ein Verstoß gegen § 54 KWG nicht die Nichtigkeit des Zahlungsgeschäfts zur Folge hat (vgl. oben Rdn. 517), sind Lastschriftermächtigung und -abrede doch nunmehr sinn- und gegenstandslos geworden, weil sie zweifellos nicht auf ein strafbares Tun des Konkursoder Vergleichsverwalters angelegt sind und überdies das girovertragliche Weisungsrecht gemäß oder analog § 306 bzw. 275 BGB hinfällig geworden ist. Sie erlöschen daher nach den Regeln über die Zweckverfehlung oder die Geschäftsgrundlage, nach denen in einem solchen Fall nicht nur ein Rücktrittsrecht besteht, sondern ipso iure

, Unwirksamkeit eintritt 79 . Demgemäß entfällt die Obliegenheit des Gläubigers, Befriedigung im Wege des Lastschrifteinzugs zu suchen. Der Schuldner muß also von sich aus für die Bezahlung seiner Schuld sorgen, wenn diese ohne die Lastschriftabrede eine Schick- oder gar Bringschuld ist, doch gerät er gemäß § 285 BGB nicht in Verzug, solange er ohne sein Verschulden nichts vom Zusammenbruch der Zahlstelle weiß. 674

Bei Lastschrifteinlösungen während der Krise hat der Konkursverwalter gegenüber dem Lastschriftschuldner die Möglichkeit der Konkursanfechtung gemäß § 30 KO; die Ausführungen oben Rdn. 513 gelten entsprechend.

78

Vgl. auch Sandberger J Z 1977, 288; Denck Z H R 144, 186 f.

354

79

Das ergibt sich u. a. aus der Analogie zu § 779 BGB; vgl. im übrigen ζ. B. B G H W M 1974, 192, 194.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

6. Abschnitt Die Scheckzahlung Systematische Übersicht Rdn. I. Begriff und Wesen der Scheckzahlung 1. Die systematische Einordnung des Scheckgeschäfts 2. Die T e c h n i k der Scheckzahlung . . 3. Die Funktion des Schecks 4. Die Rechtsnatur der einschlägigen Rechtsgeschäfte a) Die Rechtsnatur des Scheckvertrages b) Die Rechtsnatur der S c h e c k a n weisung c) Die Rechtsnatur des Inkassovertrages II. Das Rechtsverhältnis zwischen der bezogenen Bank und dem Aussteller des Schecks 1. Die Pflichten und die Rechte der Bank gegenüber dem Aussteller a) Einlösungspflicht und Nebenpflichten b) Das Recht der Bank zur Belastung des Ausstellerkontos und seine Rechtsgrundlage 2. Die Einlösung 3. Widerruf und Schecksperre 4. Das Fehlen einer wirksamen Anweisung a) Fehlende und beschränkte Geschäftsfähigkeit b) Fälschung und Verfälschung . . c) Vertretung ohne Vertretungsmacht d) Willensmängel und das Fehlen eines wirksamen Begebungsvertrags e) Formnichtigkeit und Unklagbarkeit der Kausalforderung . . 5. Die Auszahlung an einen Nichtberechtigten a) Das Erfordernis formeller und materieller Berechtigung des Vorlegers b) Die Rechtslage beim V e r r e c h nungsscheck 6. D e r T e x t der „Bedingungen für den Scheckverkehr"

675 676 678

682 686 687

Rdn. III. Die Rechtsverhältnisse beim Einzug des Schecks 1. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Scheckinhaber und der bezogenen Bank a) Das Fehlen eines allgemeinen Anspruchs auf Einlösung . . . . b) Einlösungszusage und S c h e c k auskunft c) Schutzpflichten zugunsten des Scheckinhabers d) Die Bereicherungshaftung des Einreichers gegenüber der einlösenden Bank 2. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Einreicher und seiner Bank a) D e r maßgebliche Vertragstypus b) Die Pflichten der Bank c) Die Gutschrift und ihre Folgen .

730 735

736

740 741 744

d)

689 3. 696 699 701

Die wertpapierrechtliche H a f tung des Einreichers Das Rechtsverhältnis zwischen der Inkassobank und dem Aussteller bzw. sonstigen Scheckschuldnern sowie Dritten

727

a)

D e r Erwerb der Rechte am und aus dem S c h e c k durch die Inkassobank

748

750

b)

708 710 715

717 719

721 723 726

4.

Die Problematik des Einwendungsausschlusses 752 c) Der Erwerb der Kausalforderung durch die Inkassobank . . 755 d) Schadensersatzansprüche des Ausstellers gegen die Inkassobank 756 e) Die Rechtsstellung von Eigentumsvorbehaltslieferanten . . . . 757a Die Rechtsverhältnisse zwischen den Banken a) Die einschlägigen Rechts- und Anspruchsgrundlagen 758 b) D e r T e x t des Abkommens über die Rückgabe nicht eingelöster Schecks und die Behandlung von Ersatzstücken verlorengegangener Schecks im Scheckeinzugsverkehr 760

Claus-Wilhelm Canaris

355

6. Abschnitt. Die Scheckzahlung Rdn. IV. Das Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner (Valutaverhältnis) 1. Die Abrede über die Scheckzahlung a) Das Erfordernis eines Einverständnisses des Gläubigers . . . b) Die Pflichten und Obliegenheiten des Nehmers c) Die Pflichten des Gebers . . . . 2. Das Schicksal der K a u s a l f o r d e r u n g und die Erfüllung a) Einwendungen und Einreden gegen die Kausalforderung . . . b) Der Eintritt der Erfüllungswirkung c) Die T r a g u n g der Verlust- und der Verschlechterungsgefahr . . d) Die T r a g u n g der Verzögerungsgefahr und die Rechtzeitigkeit der Leistung 3. Die Rückabwicklung bei Erfüllung einer Nichtschuld und bei sonstigen Fehlüberweisungen V. Das Rechtsverhältnis zwischen der Bank und dem wahren Berechtigten bei abhanden gekommenen Schecks 1. Die Anspruchsgrundlagen a) Ansprüche aus dem EigentümerBesitzer-Verhältnis b) Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung c) Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung d) Ansprüche aus Art. 39 V ScheckG 2. Die Voraussetzungen des Anspruchs aus § 990 BGB im einzelnen a) Die Problematik des Schadens . b) Die f ü r den bösen Glauben maßgeblichen Personen c) Die den bösen Glauben begründenden Umstände d) Die Auswirkungen von Rationalisierungsmaßnahmen e) Mitverschulden des Geschädigten VI. Die Beendigung des Scheckgeschäfts 1. Aufhebung und Kündigung des Scheckvertrages 2. T o d und Eintritt der G e s c h ä f t s u n f ä higkeit

761 763 767

769 771 775

779

783

784 785 787 790

356

K o n k u r s und Vergleich über das Vermögen des Ausstellers 4. K o n k u r s und Vergleich über das Vermögen des Scheckinhabers . . . 5. D e r Zusammenbruch der Bank . . . VII. Die Scheckkarte 1. Funktion und Rechtsnatur a) Die Einlösungspflicht der bezogenen Bank b) Die Konstruktion des Abschlußtatbestandes c) D e r einschlägige Vertragstypus . 2. Das Rechtsverhältnis zwischen der bezogenen Bank und dem ersten Schecknehmer a) Mängel des Kausalverhältnisses. b) Mängel des Begebungsvertrages c) Mängel der Vollmacht und des Garantieversprechens d) Fälschung und Verfälschung von Scheckkarte und/oder Scheck e) K o n k u r s des Ausstellers 3. Das Rechtsverhältnis zwischen der bezogenen Bank und einem späteren Schecknehmer 4. Das Rechtsverhältnis zwischen der bezogenen Bank und dem Aussteller 5. D e r Text der „Bedingungen f ü r eurocheque-Karten" VIII. Der Reisescheck 1. Funktion und Rechtsnatur des Reiseschecks 2. Die bankrechtlichen Beziehungen zwischen den Beteiligten beim D M Reisescheck 3.

792 4. 797 801 810 814

816 817

Alphabetische Abrechnungsverkehr 690, 699 Abtretungsverbot, kontokorrentrechtliches 793 Akzeptverbot 727, 830 Allgemeine Geschäftsbedingungen Abtretung der Kausalforderung 755

Rdn. 3.

Die Übertragung des DM-Reiseschecks Abhandenkommen und Fälschung des DM-Reiseschecks a) Die Problematik des gutgläubigen Erwerbs b) Die Einlösung eines abhanden gekommenen Reiseschecks durch die Emissionsbank oder eine ihrer Filialen c) Die Einlösung eines abhanden gekommenen Reiseschecks durch eine K o r r e s p o n d e n z b a n k d) Die Einlösung eines abhanden gekommenen Reiseschecks durch eine dritte Bank

Übersicht Geschäftsfähigkeit 708 Pfandrecht 734, 747, 750 Stornorecht 700, 747 A n d e r k o n t o 697 Angestellte

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

818 821 826

829 831 834

835 837 842

846 850

852 854 857

858

860 863

864

867

872

876

6. Abschnitt. Die Scheckzahlung Scheckkarte 846 ff Scheckkartenscheck 833, 846 ff falsus p r o c u r a t o r 715 f, 842 Finanzamt 806 Freizeichnung 697, 711, 734, 742

des Ausstellers 803 des Zahlungsempfängers 802 Annahmeverbot 678 Auskunftsanspruch des Einreichers 744 Auskunftshaftung 734 Bankgeheimnis 802 Barauszahlung 676, 699, 713 an Nichtberechtigten 725 nicht bezogene Filiale 713 Barzahlungsverbot 724, 790 f, 807 f Begebungsvertrag 709, 718, 720, 775, 796, 836 ff Belastung des Ausstellerkontos 696 ff, 700 Benachrichtigungspflicht Einlösungsverweigerung 693, 758, 764 Schecksperre 706 Bereicherungsansprüche abhandengekommener Scheck 785 f bezogene Bank gegen Inkassobank 759 falsche Übermittlung 776 Inkassobank gegen Scheckeinreicher 736 f, 747 K o n k u r s des Ausstellers 818 f Mißachtung der Schecksperre 705 Reisescheck 874 ff Scheckinhaber gegen bezogene Bank 728 unwirksames Valutaverhältnis 783, 794 Börsentermingeschäft 771 Computerfehler 690 Datenverarbeitung, elektronische 677, 690, 774, 813 Diskontvertrag 681, 740 Doppelzahlung 707 Drittschadensliquidation 796 Eigentümer-Besitzer-Verhältnis 775, 784 ff Besitzdiener 797 ff böser Glaube 793, 797 ff Herausgabeanspruch 784 K o n k u r r e n z e n 788 Mitverschulden 894 Rationalisierungsmaßnahmen 810 ff Schaden 792 ff Schadensersatzanspruch 784 Eigentumsvorbehalt, verlängerter 757a f Eingangsvorbehalt 744 Einlösung 676, 689 f, 697, 699 ff, 727 ff, 771 vorläufige 745 Einlösungsbestätigung 733 Einlösungspflicht 819, 829 f Einlösungsverweigerung 677, 689 f, 712, 743 Einlösungszusage 730 f Einreicherliste 811 Einwendungsausschluß 747, 752 ff Erfüllungsgehilfe 742 eurocheque s. Scheckkartenscheck Fälschung durch Angestellte 714 des Schecks 677, 697, 710 ff, 737, 825

Garantievertrag 730, 834 Gehaltskonto 811 Geschäftsfähigkeit 708 f, 736, 800, 805, 812, 817, 839 f Gewerbetreibende, selbständige 803 Gutschrift 744 ff, 771 Anspruch auf 742 aufschiebend bedingte 744, 771 Handelsvertreter 803 Identitätsprüfung 804, 864 Inflation 779 Inkassoauftrag 681, 687 f, 740 und Girovertrag 688 Konkurs des Scheckinhabers 824 Inkassostempel 809 Kausalforderung s. a. Valutaverhältnis Einrede der Scheckhingabe 770, 775, 793 Einwendungen 769 f Erlöschen gem. ξ 407 BGB 774 bei Indossament 772 Konkurs des Ausstellers 736, 767, 818 ff, 850 f, 856 der bezogenen Bank 777, 826 des Einreichers 757 der Inkassobank 751, 777, 827 des Scheckinhabers 821 ff Konkursanfechtung 819, 822 a. E., 824 K o n k u r s a u f r e c h n u n g 824 Konto p r o Diverse 802 Kontoeröffnung Pflichtwidrigkeiten 800, 804, 807 zur Scheckeinlösung 807 Zeitpunkt 812 K o n t o k o r r e n t 747 K o n t o p f ä n d u n g 835 Kreditgewährung 676, 686, 697, 746 Massengeschäft 712 Mißbrauch der Vertretungsmacht 835 Naturalobligation 771, 795, 841 Nichtberechtigter Auszahlung an 721 f, 725, 738, 854 Gutschrift zugunsten 723 f Nichteinlösungsvermerk 706, 743, 782 Organisationsmangel 756 a. E., 800, 810 ff positive Forderungsverletzung abhandengekommener Scheck 787 ff der bezogenen Bank 695, 709, 711, 721 der Inkassobank 756 Reisescheck 871, 877

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357

6. Abschnitt. Die Scheckzahlung Schaden 792 ff des Scheckgebers 768 des Schecknehmers 763, 775 Präjudizierung 778 Prolongation eines Wechsels durch Scheck 756 Prüfungspflicht der bezogenen Bank 711 ff, 798, 801 f der einlösenden Bank 801 ff Verdachtsmomente 801 ff Rationalisierung 810 ff Rechtsfähigkeit der Bank, Erlöschen 817 Rechtsmißbrauchseinwand 768, 800, 835 f Rechtsscheinhaftung bei Fälschung 710, 833 Reisescheck 858 ff abhandengekommener 864 ff Drittbank 876 einlösende Bank 861 f gutgläubiger Erwerb 864 ff H a f t u n g der ausgebenden Bank 860 K o r r e s p o n d e n z b a n k 872 f o h n e Unterschrift 865 Rechtsnatur 858 f Übertragung 863 Verlustmitteilung 869 vorzeitig unterschriebener 866 Rückfragepflicht der bezogenen Bank 690 f, 697 der einlösenden Bank 802 Rückgriff 696, 820, 837 Schalterangestellte, V e r a n t w o r t u n g 811 f Scheck abhandengekommener 718, 775, 784 ff bestätigter 819 präjudizieller 778 Prolongations- 756 ungedeckter 697, 712, 729, 731, 748, 750, 764 Vernichtung 770 veruntreuter 757, 775, 787, 802, 825 vordatierter 781 Scheckanweisung 686, 736 Fehlen 707 ff Scheckauskunft 734 Scheckbedingungen, Text 726 Scheckbestätigung 732 Scheckeinzug 727 ff belegloser 677 Rechtserwerb der Inkassobank 750 f T r e u h a n d 750 f zwischenbetrieblicher 759, 777, 792 Scheckinhaber formelle Berechtigung 721 materielle Berechtigung 722 Scheckkartenbedingungen, Text 857 Scheckkartenscheck 819, 829 f Abhandenkommen 847 abstraktes Schuldversprechen 834 Botentheorie 831 ff Deckungsverhältnis 835, 854 ff Einlösungsvoraussetzungen 843

358

Garantievertrag 834, 843, 845, 852 Kartenvorlage 844 Kraftloserklärung der Scheckkarte 849 zu Kreditzwecken 835 spätere N e h m e r 852 f Valutaverhältnis 836, 841 Vertrag zugunsten Dritter 832 f Vertretungstheorie 831 ff Vordatierung 843 Scheckkartenvertrag Abschluß 831 ff Beendigung 842 unwirksamer 848 Scheckprotest 676, 689 ff, 743 unberechtigter 765 f Scheckrecht, internes 675 Scheckrückgabe 676, 743, 758 f verspätete 699, 735 Scheckrückgabeabkommen 760 Schecksperre 694, 702 ff, 774, 782 Mißachtung 705 Scheckkartenscheck 834 f Unterlassungspflicht 768 Vertretungsmacht 704 Scheckvertrag 681 ff, 698 Aufhebung 816 Beendigung 816 ff und Darlehensvertrag 683 und Girovertrag 684 und K o n t o k o r r e n t 685, 696 Kündigung 816 Nebenabreden 703 Nebenpflichten 689 ff und Verwahrungsvertrag 683 Scheckvordruck 684, 689 Scheckzahlung Einverständnis des Schuldners 761 f Funktion 678 ff Technik 676 f Schenkung 719 f, 771, 795, 841 Schutzwirkung zugunsten Dritter 757 f Selbstkontrahieren 716 Sittenwidrige Schädigung 695, 728, 756 Sperrzusage 732 Teilzahlung 691 T o d des Kunden 817 Überziehungsprovision 746 Unterschrift 712, 736 Valutaverhältnis 692, 712, 761 ff s. a. Kausalforderung Erfüllung 771 ff formnichtiges 719 f, 771, 794, 841 Holschuld 764 Pflichten des Scheckgebers 767 f Pflichten des Schecknehmers 763 ff unklagbares 719 f unwirksames 768, 783, 794, 836 Verlustgefahr 775 ff Verzögerungsgefahr 779 ff Zurückbehaltungsrecht 768

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

6. Abschnitt. Die Scheckzahlung Vergleich s. K o n k u r s verlängerter Eigentumsvorbehalt 757a f Verrechnungsscheck 676, 699, 723 f, 781, 807 Vertrauenshaftung 729, 734 Verwendungszweck 712 Verzug des Gläubigers 764, 777 des Schuldners 780 Vollindossament 748 f, 750 Vorlegungsfrist 692, 701 f, 768, 843 Vorteilsausgleichung 756 a. E.

W a r n v e r m e r k 802, 805 Wechselkursänderung 779 Weiterleitungspflicht der einlösenden Bank 741, 743 Wertpapierrechtliche H a f t u n g des Einreichers 748 f Wertstellung 746 Widerruf des Inkassoauftrags 754 des Reiseschecks 870 des Schecks 701 ff, 739, 774 Willensmängel 717 f, 738

W ä h r u n g s r e f o r m 762 Warnpflicht der Inkassobank 757

Zahlungseinstellung s. K o n k u r s Zinsen 746

Literatur Baumbach/Hefermehl Wechselgesetz und Scheckgesetz, 13. Aufl. 1981; Bezler Rechtsfragen der Scheckkarte, Diss. Frankfurt 1972; Breit Die Grundlagen des internen Scheckrechts, Z H R 64, 445 ff; Capeller Scheckverkehr minderjähriger Lohnkonteninhaber? BB 1961, 682 f; Canaris Der Bereicherungsausgleich im bargeldlosen Zahlungsverkehr, W M 1980, 354 ff; Dünnger/Hachenburg/Breit Komm, zum H G B , 3. Aufl. 1932, Anhang I zu §§ 363 — 365; von Godin Über das Scheckinkasso, N J W 1958, 856 ff; Göcking Sorgfaltspflichten und H a f t u n g der Bank im Scheckverkehr, Diss. München 1965; Herold/Lippisch Bank- und Börsenrecht, 2. Aufl. 1962, S. 38 ff; Hueck/Canaris Recht der Wertpapiere, 11. Aufl. 1977; Isele Geldschuld und bargeldloser Zahlungsverkehr, AcP 129, 129 ff (153 ff); Jacobi Wechsel- und Scheckrecht, 1955; Klein Michael, Das Scheckinkasso, Diss. Heidelberg 1974; derselbe Die Stellung der Inkassobank im Scheckeinzugsverkehr, W M 1975, 374 f f ; Koch Arwed, Banken und Bankgeschäfte, 1931, S. 235 ff; Lambeck Verkehrserforderliche Sorgfalt und Organisationsverschulden der Banken im Umgang mit Verrechnungsschecks, Diss. Köln 1970; Lang Das Orderscheckabkommen, o. J. (1967); Liesecke Neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Einheitlichen Wechsel- und Scheckrecht, W M 1969, 1366 ff; Meyer-Cording Das Recht der Banküberweisung, 1951, S. 81 ff; Müller-Erzbach Handelsrecht, 2./3. Aufl. 1928, S. 525 ff; Obermüller Oie Bank im Konkurs ihres Kunden, 1972, S. 71 ff; Ohm D e r Scheck im Konkurse, W M I960, 310 f; Pflug Schecksperre und Handelsbrauch, Z H R 135, 1 f f ; Polke Der Zahlungsverkehr der Banken im In- und mit dem Ausland, Diss. H a m b u r g 1978, S. 160 ff; Prost Der bestätigte Scheck der Deutschen Bundesbank, N J W 1959, 1959 ff; ders. Spielarten und Rechtsfragen des Scheckinkassos, N J W 1969, 1233 ff und 2041; Rehfeldt/Zöllner Wertpapierrecht, 12. Aufl. 1978, § 2 6 ; Reinhardt Die H a f t u n g der Bank bei Hereinnahme von Inhaberschecks von Nichtberechtigten, Gedächtnisschrift f ü r Rudolf Schmidt, 1966, S. 115 f f ; Rieder Scheckbestätigung und Scheckeinlösung, W M 1979, 686 ff; Scheerer Bankgeschäfte des Minderjährigen, BB 1971, 981 ff; Schoele Das Recht der Überweisung, 1937; Schoene Die Rechte des Scheckinhabers gegen den Bezogenen nach französischem und deutschem Recht und ihre Bedeutung f ü r die Zahlungsmittelfunktion des Schecks, Diss. Mainz 1975; Schönle Bank- und Börsenrecht, 2. Aufl. 1976, §§ 8 VI und 15; Schütz Die Fortbildung des Scheckrechts durch die Praxis, N J W 1968, 721 ff; Steuer Neuerungen bei der Scheck- und Wechselrückgabe, Die Bank 1978, 497 ff; Tietmann Nochmals: Spielarten und Rechtsfragen des Scheckinkassos, N J W 1969, 2040 f; Ulmer Das Recht der Wertpapiere, 1938, S. 308 ff; H. P. Westermann Die Bedeutung der Güterstände und der beschränkten Geschäftsfähigkeit f ü r die Bankgeschäfte, FamRZ 1967, 645 ff; Woeste Einreichung unterschlagener Schecks durch einen ungetreuen Angestellten zur Gutschrift auf seinem Bankkonto, N J W 1960, 131 f f ; von Wrede Das beleglose Scheckinkasso, 1977; Wolff Eberhard, Zahlungsabkommen im Kreditgewerbe, Festschr. f ü r Bärmann, 1975, S. 1057 ff; Zähmt Die Sicherheit der Scheckeinlösung, 1971.

Claus-Wilhelm Canaris

359

6. Abschnitt. Die Scheckzahlung

I. Begriff und Wesen der Scheckzahlung 1. Die systematische Einordnung des Scheckgeschäfts 675

Der Scheck ist ein Wertpapier. Als solcher ist er nicht Gegenstand der vorliegenden Kommentierung, da das Wertpapierrecht eine eigenständige Materie und kein Teil des Bankrechts ist. Den (abstrakten) wertpapierrechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien liegen jedoch kausale Rechtsverhältnisse zugrunde. Dieses kausale Scheckrecht, das häufig auch als internes Scheckrecht bezeichnet wird 1 , ist (zumindest teilweise) in das Bankrecht einzuordnen; denn der Scheck darf nach Art. 3 ScheckG nur auf einen Bankier gezogen werden, mit dem eine Vereinbarung besteht, die dem Aussteller die Verfügung über sein Guthaben mittels Scheck erlaubt, und überdies erfolgt auch die Einziehung eines Schecks durch seinen Inhaber i. d. R. unter Zwischenschaltung einer Bank.

676

In ihrer banktechnischen Abwicklung ähnelt die Scheckzahlung stark dem Lastschrifteinzug. Mit diesem hat sie gemeinsam, daß der Einzugsvorgang vom Zahlungsempfänger in Gang gebracht wird. Sofern es sich nicht um einen Verrechnungsscheck handelt, kann der Inhaber des Schecks bei rechtzeitiger Vorlage i. d. R. Barzahlung von der bezogenen Bank erlangen. Findet eine solche nicht statt, erhält er nach Einreichung des Schecks bei seiner Bank eine Gutschrift unter Vorbehalt des Eingangs mit Wertstellung zu einem Tag, der ungefähr dem mutmaßlichen Einlösungstermin zu entsprechen pflegt. Hat der Aussteller sein Konto bei derselben Bank wie der Einreicher, so erfolgt die Einlösung durch dessen Belastung. Anderenfalls muß eine andere Bank — meist eine Landeszentralbank als Filiale der Deutschen Bundesbank — zwischengeschaltet werden, um den Scheck bei der bezogenen Stelle vorzulegen und den Gegenwert über Girokonto gutzubringen. Der Aussteller wird von der Einlösung in der üblichen Weise, also ζ. B. durch Zusendung eines Kontoauszugs mit der Belastungsbuchung, unterrichtet, während die Inkassobank und der Einreicher keine Nachricht erhalten. Wird der Scheck nicht eingelöst, wird er mit Vorlegungsvermerk bzw. Protest versehen zurückgesandt; die Einzelheiten sind im Scheckrückgabeabkommen geregelt (abgedruckt unten Rdn. 760).

677

Auch im Scheckverkehr beginnen sich Tendenzen durchzusetzen, im Interesse einer Erleichterung der elektronischen Datenverarbeitung zu einem beleglosen Scheckeinzug zu gelangen 2 . Dieses Verfahren funktioniert reibungslos, sofern der Scheck ordnungsgemäß ausgestellt ist und eingelöst wird. Bei gefälschten Schecks und im Falle der Einlösungsverweigerung ergeben sich dagegen gewisse Schwierigkeiten, weil die bezogene Bank mangels Vorlage die Fälschung nicht erkennen kann bzw. weil der Rückgriff nach Art. 40 ScheckG die Vorlegung des Schecks voraussetzt. Dogmatisch handelt es sich hier um eine Parallele zur „Entstückung" im Effektenwesen 3 , doch geht der daraus folgende Funktionsverlust des Wertpapiers 3 hier nicht so weit wie dort, weil er sich auf die Einlösung beschränkt und ζ. B. nicht auch die Übertragung erfaßt.

2. Die Technik der Scheckzahlung

3. Die Funktion des Schecks 678

Der Scheck hat, soweit die Bank betroffen ist, nicht die Funktion der Kreditgewährung 4 . Gesetzlich ist das vor allem durch das Annahmeverbot des Art. 4 ScheckG 1

2

Vgl. ζ. B. Breit Z H R 64, 445 ff und bei Düringer/ Hachenburg Anh. I zu §§ 3 6 3 - 3 6 5 Anm. 3; Meyer-Cording S. 82. Vgl. dazu von Wrede Das beleglose Scheckinkasso, 1977.

360

3

4

Vgl. dazu näher Zöllner Festschr. für Raiser, 1974, S. 249 ff; Hueck/Canaris § 1 III. Vgl. dazu eingehend Zähmt Die Sicherheit der Scheckeinlösung, 1971; ferner z . B . Baumbach/ Hefermehl Einl. zum SchG Rdn. 27.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

I. Begriff und W e s e n der S c h e c k z a h l u n g

gewährleistet. Im Verhältnis zwischen Aussteller und Schecknehmer kann der Scheck dagegen zu einer gewissen Kreditgewährung führen, sofern der Schecknehmer den Scheck erst bei Fälligwerden der zugrunde liegenden kausalen Forderung oder unmittelbar vor diesem Termin entgegennimmt, da die Hingabe des Schecks nach § 364 II BGB im Zweifel keine Erfüllungswirkung hat (vgl. unten Rdn. 769) und der Schecknehmer auch nach dessen Präsentation bei der Bank i. d. R. nicht sofort über den Scheckbetrag verfügen kann (vgl. unten Rdn. 746). Auch im Verhältnis von Aussteller und Schecknehmer setzt aber die Vorschrift des Art. 28 1 ScheckG, wonach jeder Scheck bei Sicht fällig ist, einer Kreditierung enge Grenzen. Man sollte daher den Scheck nicht als „Kreditpapier" bezeichnen. Die Funktion des Schecks liegt vielmehr darin, Mittel des bargeldlosen Zahlungsver- 6 7 9 kehrs zu sein 5 . Es besteht daher eine enge Verwandtschaft mit dem Girovertragsrecht. Zu weitgehend ist es jedoch, das interne Scheckrecht einfach als Teil des Girovertragsrechts anzusehen 6 . Denn der Scheckvertrag ist mit dem Girovertrag nicht identisch (vgl. unten Rdn. 684); auch liegt funktionell gesehen ein erheblicher Unterschied darin, daß der Scheck wenigstens näherungsweise Zug-um-Zug-Geschäfte ermöglicht (ζ. B. Warenaushändigung gegen Scheckhingabe). Wegen der engen Verwandtschaft ist aber weitgehend die analoge Anwendung der Regeln des Girovertragsrechts möglich. Die folgende Kommentierung beschränkt sich daher auf die Darstellung der Grundzüge des internen Scheckrechts sowie dessen Besonderheiten gegenüber dem Girovertragsrecht und begnügt sich im übrigen meist mit Verweisungen auf die ausführliche Behandlung der Parallelprobleme im Girovertragsrecht. Der Scheck verkörpert kein Buchgeld 7 . Er gibt vielmehr — ebenso wie im Girover- 6 8 0 tragsrecht der dem Scheck entsprechende Überweisungsauftrag — nur die Möglichkeit, über Buchgeld zu verfügen.

4. Die Rechtsnatur der einschlägigen Rechtsgeschäfte Die Bank kann im Rahmen des Scheckgeschäfts in verschiedener Weise tätig wer- 6 8 1 den: einmal als Bezogene und zum anderen als Einziehende. Dementsprechend sind der Scheckvertrag zwischen der Bank und dem Aussteller des Schecks und der Inkassovertrag zwischen der Bank und dem Einreicher des Schecks zu unterscheiden. Daneben kann u. U. auch ein Diskontvertrag in Betracht kommen; er ist jedoch beim Scheck anders als beim Wechsel äußerst selten, so daß auf ihn hier nicht näher eingegangen, sondern statt dessen auf die Regeln über den Wechseldiskont verwiesen wird (vgl. dazu unten Rdn. 1522 ff).

a) Die Rechtsnatur des Scheckvertrages Durch den Scheckvertrag verpflichtet sich die Bank gegenüber ihrem Kunden, von 6 8 2 diesem auf sie gezogene Schecks einzulösen, sofern ein entsprechendes Guthaben bzw. eine entsprechende Kreditlinie vorhanden ist und der Kunde die sonstigen Bedingungen der Bank beachtet, insbesondere die vorgeschriebenen Scheckformulare verwendet hat. Es handelt sich daher um einen Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. von § 675 BGB 8 . 5 Vgl. ζ. B. hele AcP 129, 153 f; Baumbach/Hefermebl Einl. zum SchG Rdn. 27. So aber Breit Z H R 64, 445 ff und bei Düringer/ Hachenburg Anh. I zu §§ 363 — 365 Anm. 3 in Widerspruch zu der besseren Qualifikation a a O Anh. II Anm. 4; wie Breit auch Meyer-Coräing S. 82.

6

So auch Baumbach/Hefermehl Einl. zum SchG Rdn. 27. H . L., vgl. ζ. Β. Baumbach/Hefermehl Art. 3 SchG Rdn. 3; Schönte § 8 VI 2; zurückhaltend Jacobi S. 402 mit Fn. 5.

C l a u s - W i l h e l m Canaris

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6. Abschnitt. Die Scheckzahlung

Im Gegensatz zum Girovertrag, der als gemischttypischer Vertrag zu qualifizieren ist (vgl. oben Rdn. 315), stellt der Scheckvertrag entgegen der h. L.9 einen Werkvertrag i. S. der §§ 675, 631 ff BGB dar; denn die Bank verspricht nicht nur die Zurverfügungstellung ihrer Dienste, sondern einen bestimmten Erfolg, nämlich die Einlösung des Schecks (bei Vorliegen der vertraglichen Voraussetzungen, also insbesondere eines entsprechenden Guthabens). Ebenso wie der Girovertrag und aus denselben Gründen wie dieser (vgl. oben Rdn. 317) ist der Scheckvertrag ein entgeltlicher und daher auch ein gegenseitiger Vertrag 1 0 . 683

Der Scheckvertrag ist i. d. R. zeitlich nicht begrenzt und erstreckt sich auf eine im voraus nicht abschließend festgelegte Zahl von Scheckeinlösungen. Er stellt daher grundsätzlich ein Dauerschuldverhältnis dar. Rechtlich und praktisch möglich ist jedoch auch der Abschluß eines Scheckvertrages zur Durchführung einer einzigen Scheckziehung oder einiger weniger, im voraus genau festgelegter. Auch ein solcher Einzelscheckvertrag unterliegt grundsätzlich den allgemeinen Regeln über den Scheckvertrag.

684

Der Scheckvertrag ist regelmäßig mit einer Reihe anderer Verträge verbunden. So ist zunächst das Vorliegen eines (uneigentlichen) Verwahrungsvertrages oder eines Darlehensvertrages erforderlich, um das notwendige Guthaben zu schaffen. Weiterhin ist der Scheckvertrag typischerweise mit einem Girovertrag verknüpft. Er ist mit diesem jedoch nicht identisch 11 . Das folgt schon daraus, daß der Girovertrag ein gemischttypischer Vertrag, der Scheckvertrag dagegen ein Werkvertrag ist. Es ergibt sich weiterhin aber auch daraus, daß der Kunde nicht ohne weiteres mit Abschluß des Girovertrages über sein Konto auch durch Scheck verfügen kann, sondern dazu besonderer Scheckvordrucke bedarf. Daß deren Aushändigung durch die Bank nicht rein deklaratorischen Charakter hat, sondern i. d. R. den (konkludenten) Abschluß des Scheckvertrags selbst darstellt, ist daraus zu schließen, daß die Bank durchaus ein Interesse daran haben kann, unzuverlässigen Girokunden die Teilnahme an ihrem Scheckverkehr zu versagen. Aus diesem Grunde kann der Scheckvertrag auch nicht als unselbständige Nebenabrede des Girovertrags oder des — ohnehin nicht existierenden (vgl. oben Rdn. 4 ff) — „allgemeinen Bankvertrags" angesehen werden 1 2 . Demgemäß läßt eine Kündigung oder sonstige Beendigung des Scheckvertrags — ζ. B., weil der Kunde mehrfach ungedeckte Schecks auf die Bank gezogen hat — den Bestand des Girovertrags grundsätzlich unberührt. Umgekehrt wird man allerdings auf Grund des mutmaßlichen Parteiwillens in Analogie zu § 139 BGB anzunehmen haben, daß eine Beendigung des Girovertrags ohne weiteres auch das Ende des Scheckvertrags zur Folge hat.

685

Ebenso wie der Girovertrag ist auch der Scheckvertrag regelmäßig mit einem Kontokorrentvertrag verbunden. b) Die Rechtsnatur der Scheckanweisung

686

Die in dem Scheck enthaltene Anweisung an die Bank, an den legitimierten Inhaber eine bestimmte Geldsumme zu zahlen, stellt eine Anweisung i. S. von § 783 BGB und demgemäß eine Doppelermächtigung i. S. dieser Vorschrift dar. Folglich können die ' V g l . Koch S. 238; Baumbach/Hefermehl Art. 3 SchG Rdn. 3; Schönte § 8 VI 2. 10 Α. A. Müller-Erzbach S. 527, der einen „einseitigen Vertrag" annimmt. 11 Α. A. Breit Z H R 64, 445 ff und bei Düringer/

362

12

Hachenburg Anh. I zu §§ 363 — 365 Anm. 3; Meyer-Cording S. 82. Ebenso i. E. wohl Baumbach/Hefermehl Art. 3 SchG Rdn. 3; Schlegelberger/Hefermeh! Anh. zu § 365 Rdn. 13¡ a. A. Ulmer S. 310.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Das Rechtsverhältnis zwischen der bezogenen Bank und dem Aussteller des Schecks

§§ 783 ff BGB angewendet werden, soweit das ScheckG keine Sondervorschriften enthält. Zugleich liegt in der Zahlungsanweisung eine Weisung i. S. des Auftragsrechts zur Einlösung des Schecks, die durch den Inhaber als Boten überbracht wird. Die Scheckanweisung hat also dieselbe ermächtigungs- und weisungsrechtliche Doppelnatur wie der Uberweisungsauftrag (vgl. zu diesem oben Rdn. 323). Wenn das Guthaben bzw. die Kreditlinie des Ausstellers zur Einlösung des Schecks nicht ausreicht, kann in der Zahlungsanweisung zusätzlich auch noch der (konkludente) Antrag auf Gewährung eines Darlehens liegen (vgl. dazu unten Rdn. 697). c) Die Rechtsnatur des Inkassovertrages Durch den Inkassovertrag wird die Bank verpflichtet, einen bei ihr eingereichten 6 8 7 Scheck einzuziehen. Auch hier handelt es sich demgemäß um einen Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. von § 675 B G B 1 3 . Da die Bank die Vorlage des Schecks nicht versprechen kann — sie findet das Konto des Ausstellers u. U. nicht! —, verpflichtet sie sich hier anders als beim Scheckvertrag nicht zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges, sondern nur zur Vornahme entsprechender Dienste; der Inkassovertrag ist daher nicht Werk-, sondern Dienstvertrag. Vgl. im übrigen auch unten Rdn. 740. Der Inkassovertrag braucht nicht notwendig mit einem anderen Vertrag verknüpft 6 8 8 zu sein, sondern ist praktisch und rechtlich auch als selbständiger Einzelvertrag denkbar. I. d. R. wird der einreichende Kunde jedoch mit der Bank bereits einen Girovertrag abgeschlossen haben. Da hier, anders als beim Scheckvertrag, irgendein berechtigtes Interesse der Bank an der Ablehnung von Inkassoaufträgen nicht ersichtlich ist, ist nach §§ 157 BGB, 346 H G B davon auszugehen, daß die Verpflichtung zur Einziehung von Schecks als unselbständige Nebenabrede des Girovertrags konkludent mitvereinbart ist. Die Einreichung des Schecks durch den Kunden ist daher nicht als ein Angebot auf Abschluß eines Inkassovertrages anzusehen, sondern stellt sich lediglich als einseitige Konkretisierung des bereits bestehenden Inkassovertrags durch den Kunden, genauer als Weisung i. S. von § 665 B G B dar. Praktische Bedeutung hat das u. a. insofern, als die Bank die Einziehung des Schecks nicht ablehnen darf und sich durch eine derartige Ablehnung u. U. ihrem Girokunden schadensersatzpflichtig machen würde.

II. Das Rechtsverhältnis zwischen der bezogenen Bank und dem Aussteller des Schecks 1. Die Pflichten und die Rechte der Bank gegenüber dem Aussteller a) Einlösungspflicht und Nebenpflichten Durch den Scheckvertrag (vgl. oben Rdn. 682 ff) wird die Bank zur Einlösung prä- 6 8 9 sentierter Schecks des ausstellenden Kunden verpflichtet, sofern die von ihr vorgeschriebenen Vordrucke verwendet worden sind (vgl. Ziff. 1 der Scheckbedingungen, abgedruckt unten Rdn. 726) und das Konto des Kunden gedeckt ist. Verstößt sie gegen diese Pflichten, so ist sie ihrem Kunden wegen Verletzung des Scheckvertrages zum Schadensersatz verpflichtet — ζ. B. wenn der Scheckprotest zur Kreditschädigung führt oder sogar die Zahlungseinstellung zur Folge hat 14 . Ob Deckung vorhanden ist, H. L , vgl. r. B. O L G F r a n k f u n WM 1978, 1025, 1027; Ulmer S. 325; Baumbach/Hefermebl Anh. zu Απ. 28 SchG Rdn. 7; Schönle § 15 I 1, der zusätzlich ein kommissionsähnliches Verhältnis i. S. von § 406 I H G B annimmt.

Vgl. B G H W M 1968, 1214; Liesecke WM 1969. 1375; Baumbach/Hefermebl Art. 3 SchG Rdn. 4 a. E.

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6. Abschnitt. Die Scheckzahlung

richtet sich nicht nach dem buchmäßigen, sondern nach dem — davon u. U. abweichenden — wahren Kontostand. Macht der Aussteller eine Bareinzahlung zum Zwecke der Einlösung des Schecks, so ist das Vorliegen von Deckung auch dann zu bejahen, wenn die entsprechende Gutschrift bei Vorlage des Schecks noch nicht erteilt ist und bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang auch noch gar nicht erteilt sein kann (a. A. RG BankArch. 1929/30 259, 260). Denn die Bank hat dann mit Sicherheit den Gegenwert des Schecks rechtzeitig erhalten. Allerdings kann es bei einer Einlösungsverweigerung an einem Verschulden der Bank fehlen wie ζ. B., wenn der Kunde sie auf die zu erwartende Vorlage des Schecks nicht hingewiesen hat oder wenn eine rechtzeitige Information des für die Einlösung zuständigen Angestellten unmöglich oder unzumutbar war. Demgegenüber stellt eine eingegangene, aber noch nicht gutgeschriebene Uberweisung wegen der Möglichkeit eines Widerrufs schon tatbestandlich grundsätzlich keine Deckung dar, so daß insoweit eine Haftung der Bank nur auf eine pflichtwidrige Verzögerung der Gutschriftserteilung gestützt werden kann. 690

Ausnahmsweise kann die Bank auch bei fehlender Deckung gemäß § 242 BGB zur Einlösung verpflichtet sein wie ζ. B., wenn sie über genügende Sicherheiten wie etwa ein Wertpapierdepot des Kunden verfügt oder wenn die erforderliche Kontoüberziehung geringfügig und ausweislich der bisherigen Kontobewegungen voraussichtlich nur kurzfristig ist und es sich um einen kreditwürdigen Kunden handelt, wohingegen die bloße Duldung wiederholter Kontoüberziehungen grundsätzlich keine Pflicht zur Einlösung auf Kredit begründet 1 5 . Im übrigen hat die Bank bei Ablehnung einer Kontoüberziehung i. d. R. gemäß § 242 BGB eine Pflicht zur Rückfrage bei dem Kunden im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren, damit dieser u. U. noch rechtzeitig Deckung oder eine Sicherheit für eine Kreditgewährung anschaffen bzw. Irrtümer über die wahre Höhe seines — u. U. von einem Computer „leergebuchten" oder durch eine unberechtigte Lastschrift scheinbar überzogenen — Kontos aufklären kann. Ziff. 5 S. 2 der Scheckbedingungen, wonach „bei Nichteinlösung dem Vorleger des Schecks ohne vorherige Rückfrage beim Kontoinhaber die gesetzlich vorgesehene Bescheinigung erteilt wird", ist gemäß § 9 AGBG unwirksam. Die mit einer Nichteinlösung verbundenen Gefahren für den Kunden sind nämlich so schwerwiegend, daß es schon ganz besonders triftiger Gründe bedürfte, um eine Senkung der Anforderungen an das Verhalten der Bank unter das von § 242 BGB gebotene Maß zu rechtfertigen. Ein solcher Grund ist nicht ersichtlich. Er liegt insbesondere nicht in den kurzen Rückgabefristen im Abrechnungsverkehr 16 , deren Versäumung zur Einlösung des Schecks führt (vgl. unten Rdn. 699). Zum ersten würde das nämlich den Haftüngsausschluß allenfalls bei solchen Schecks rechtfertigen, die wirklich über die Abrechnung vorgelegt werden, zum zweiten besteht gemäß § 242 BGB ohnehin keine Pflicht zur Rückfrage, wenn die Bank sich durch diese in unzumutbarer Weise der Gefahr einer Selbstschädigung aussetzen würde, und zum dritten kann es selbstverständlich auch bei Vorlage eines Schecks über die Abrechnung geradezu skandalös sein, wenn der zuständige Bankangestellte den Griff zum Telephon unterläßt und den Scheck einfach zu Protest gehen läßt.

691

Bejaht man demgemäß grundsätzlich eine Pflicht zur Rückfrage, so wird man gegen die weitere Bestimmung von Ziff. 5 der Scheckbedingungen, wonach die Bank eine Teilzahlung auf einen Scheck nur bei einem gesonderten, im Einzelfall erteilten Auftrag zu leisten verpflichtet ist, keine durchgreifenden Bedenken geltend zu machen 15 Vgl. dazu eingehend Canaris Z H R 143 (1979) S. 113 ff, insbesondere S. 132 f einerseits und S. 128 andererseits sowie auch unten Rdn. 1271 f.

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" Darin sieht Kumpel WM 1976 Sonderbeil. N r . 1 S. 11 bei Fn. 8 die ratio der Klausel,

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II. Das Rechtsverhältnis zwischen der bezogenen Bank und dem Aussteller des Schecks

brauchen. Denn die Klausel, die zwar in Gegensatz zur Rechtslage bei der Giroüberweisung steht (vgl. oben Rdn. 326), aber eine Entsprechung beim Lastschriftverfahren hat (vgl. oben Rdn. 539), kann keinen Schaden anrichten, soweit Rückfrage genommen wird. Soweit dies ausnahmsweise nicht der Fall ist — sei es wegen Unzumutbarkeit für die Bank oder sei es wegen Unmöglichkeit —, darf die Bank i. d. R. davon ausgehen, daß der Aussteller trotz Art. 34 II SchG kein wesentliches Interesse an der Teilzahlung hat, da diese ihn ja nicht vor einem Protest und dessen Folgen bewahrt; zumindest darf sie ohne Verstoß gegen § 9 AGBG das Interesse der Banken, den auf Schnelligkeit und Reibungslosigkeit angelegten Scheckverkehr nicht mit Komplikationen durch Teilzahlungen zu belasten, über das Interesse des Ausstellers stellen. Eine Pflicht der Bank, eine Teilzahlung zu unterlassen oder vor einer Einlösung auf Kredit beim Kontoinhaber zurückzufragen, begründet Ziff. 5 der Scheckbedingungen nicht, da der Zweck der Klausel im Schutz der Bank und nicht des Kunden liegt (vgl. O L G Celle W M 1976 677, 678). Die Einlösungspflicht wird durch den Ablauf der Vorlegungsfrist nicht berührt 6 9 2 (a. A. O L G Düsseldorf W M 1976 882, 886). Denn dieser beeinträchtigt weder die in dem Scheck liegende Zahlungsermächtigung noch die darin zugleich enthaltene Einlösungsweisung (vgl. dazu oben Rdn. 686); der Aussteller hat auch nach wie vor grundsätzlich ein Interesse an der Einlösung, da deren Verweigerung zwar nicht mehr die spezifisch wertpapierrechtlichen Sanktionen nach sich zieht, wohl aber für ihn nachteilige bürgerlich-rechtliche Folgen im Valutaverhältnis haben kann wie ζ. B. den (u. U. rückwirkenden !) Eintritt von Verzug, den Verlust eines Skontos usw. Daß die Bank eine Pflicht zur Benachrichtigung des Ausstellers Uber eine erfolgte 6 9 3 Einlösungsverweigerung hat, wird in Ziff. 7 der Scheckbedingungen ausdrücklich hervorgehoben. Diese soll an die Stelle der in Art. 42 SchG vorgesehenen Benachrichtigungspflicht des letzten Scheckinhabers treten. Das dürfte als Vertrag zu dessen Gunsten i. S. von § 328 BGB anzusehen sein, wobei freilich nur eine obligatorische Einrede gegen die Inanspruchnahme und nicht ein echter Erlaß der Pflicht in Betracht kommt, wenn man mit der herrschenden — jedoch nicht überzeugenden — Lehre eine dingliche Wirkung zugunsten des Dritten für unmöglich hält. Die in Art. 42 VI SchG vorgesehene Haftungsbeschränkung auf die Höhe der Schecksumme kommt der Bank nicht zugute, da sich ihre Benachrichtigungspflicht schon aus § 242 BGB ergibt und es sich somit nicht um eine echte Übernahme der — ihr an sich nicht obliegenden — Pflicht aus Art. 42 SchG handelt. Daneben hat die Bank eine Reihe weiterer Nebenpflichten. So ist sie ζ. B. dem Aus- 6 9 4 steller gegenüber verpflichtet, einen Auskunft suchenden Dritten auf das Bestehen einer Schecksperre hinzuweisen, um so den Aussteller vor einem etwaigen Einwendungsverlust kraft gutgläubigen Erwerbs zu bewahren (vgl. B G H Z 35 217, 220 ff sowie auch unten Rdn. 706). Weiterhin hat die Bank die Pflicht zur sorgfältigen Prüfung der ihr vorgelegten Schecks, die vor allem im Zusammenhang mit der Tragung des Fälschungsrisikos und bei Vorlegung des Schecks durch einen Nichtberechtigten von Bedeutung ist (vgl. näher unten Rdn. 711 bzw. 721 ff), die Pflicht, u . U . einen Widerruf auch ohne entsprechende Vertragsabrede zu beachten (vgl. näher unten Rdn. 701 ff), die Pflicht, einen Verrechnungsscheck nicht entgegen Art. 39 II ScheckG in bar auszuzahlen usw. 17 . 17

Vgl. die eingehende Zusammenstellung bei Gökking Sorgfaltspflichten und H a f t u n g der Banken im Scheckverkehr, Diss. München 1965.

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6. Abschnitt. Die Scheckzahlung 695

Dagegen hat die Bank i. d. R. keine Pflicht, auf die Beziehungen zwischen dem Aussteller und dem Einreicher des Schecks zu achten, da sie diese meist nicht hinreichend übersehen kann und da das Valutaverhältnis sie grundsätzlich nichts angeht 1 8 ; in besonders gelagerten Ausnahmefällen kann allerdings abweichend zu entscheiden sein, und dann kann die Bank u. U. aus positiver Forderungsverletzung oder aus § 826 BGB schadensersatzpflichtig werden 1 9 .

b) Das Recht der Bank zur Belastung des Ausstellerkontos und seine Rechtsgrundlage 696

H a t die Bank den Scheck eingelöst, so kann sie das Konto des Ausstellers grundsätzlich in entsprechender H ö h e belasten. Einen spezifisch scheckrechtlichen Rückgriffsanspruch gegen den Aussteller hat die bezogene Bank indessen nicht, da der Rückgriff gemäß Art. 40 ScheckG ja gerade die Nichteinlösung des Schecks voraussetzt. Die Rechtsgrundlage f ü r die Belastung des Ausstellerkontos kann sich daher nur aus den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften ergeben. Welche Vorschrift dabei als einschlägig anzusehen ist, ist streitig. Die Frage ist genauso zu entscheiden wie das entsprechende Problem bei der Giroüberweisung. Demgemäß ist vom hier vertretenen Standpunkt aus (vgl. oben Rdn. 344) weder § 362 II i. V. m. § 185 BGB 2 0 noch § 787 I BGB 2 1 , sondern § 670 BGB anzuwenden 2 2 . D a f ü r spricht insbesondere die Verknüpfung des Scheckvertrags mit dem Kontokorrent (vgl. im übrigen eingehend oben Rdn. 344).

697

Das Recht der Bank zur Belastung des Ausstellers setzt nicht voraus, daß dessen Konto bei Präsentierung des Schecks Deckung in der erforderlichen H ö h e — sei es auf Grund eines Guthabens, sei es auf Grund einer Kreditzusage der Bank — aufwies. Die Bank ist vielmehr grundsätzlich berechtigt — wenngleich i. d. R. nicht verpflichtet (vgl. Rdn. 690) —, auch ungedeckte Schecks einzulösen 23 . Das ist in Ziff. 5 der Scheckbestimmungen ausdrücklich klargestellt. Konstruktiv wird man dabei davon auszugehen haben, daß der Aussteller durch die Ziehung des ungedeckten Schecks der Bank konkludent ein Angebot auf Abschluß eines Darlehensvertrages in entsprechender H ö h e macht und daß die Bank dieses durch die Einlösung konkludent annimmt. H a t der Aussteller allerdings noch nie einen ungedeckten Scheck auf die Bank gezogen u n d / oder erscheint es nach den sonstigen Umständen des Falles, insbesondere nach der Persönlichkeit des Ausstellers und nach seinem Geschäftsgebahren äußerst unwahrscheinlich, daß er dies tut, so hat die Bank gemäß § 242 BGB im Rahmen des zeitlich und organisatorisch Möglichen die Pflicht zur Rückfrage, ob der Scheck in O r d n u n g ist (bedenklich daher O L G Celle W M 1976 677, 678); denn in einem derartigen Fall liegt der Verdacht, daß der Scheck gefälscht oder verfälscht ist, verhältnismäßig nahe, und die Bank muß sich daher um eine Aufklärung bemühen — zumal, wenn sie das Fälschungsrisiko durch eine Freizeichnungsklausel in den AGB (vgl. dazu unten Rdn. 711) auf den Aussteller abgewälzt hat. Auch bei einem ordnungsgemäß ausgestellten Scheck kann es im übrigen im Einzelfall bei einer Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ausnahmsweise an einem Angebot zum Abschluß eines Darlehensvertrages fehlen, wenn der I» Vgl. B G H W M 1969, 240 m. w. N a c h w . ; 1973, 674, 675; vgl. auch zum entsprechenden Problem bei der Giroüberweisung oben R d n . 338. " Vgl. zu § 826 B G H W M 1956, 1292; 1961, 1186; 1971, 855; 1973, 674; vgl. dazu näher oben Rdn. 133 sowie auch unten Rdn. 756 f. 20 D a f ü r ζ. B. Jacobi Z H R 91, 188 f f ; Enneccerus/ Lehmann Schuldrecht 1 5 § 203 Anm. 3.

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D a f ü r ζ. B. Baumbach/Hefermeh/ Art. 3 SchG Rdn. 5. η So auch B G H N J W 1951, 598, 599 Sp. 2; Ulmer S. 313 f. 23 Vgl. RG BankArch. 1925, 171 ; 1928, 258; B G H Z 53, 199, 204; Baumbach/Hefermehl Art. 3 SchG Rdn. 4

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Das Rechtsverhältnis zwischen der bezogenen Bank und dem Aussteller des Schecks

Scheck nicht gedeckt ist. Besondere Vorsicht ist insoweit ζ. B. geboten, wenn der Scheck auf ein ungedecktes Anderkonto gezogen ist. Zwar kann dieses grundsätzlich auch debitorisch werden (vgl. oben Rdn. 289), doch ist das ungewöhnlich und wird mitunter dem mutmaßlichen Willen des Kontoinhabers nicht entsprechen (vgl. O L G München W M 1973 438, 439). Die Bank kann daher bei diesem zumindest dann nicht ohne weiteres Regreß wegen der Einlösung des Schecks nehmen, wenn für sie Umstände erkennbar waren, aus denen hervorging, daß die Einlösung wegen des Fehlens der Deckung dem mutmaßlichen Willen oder dem Interesse des Kontoinhabers widersprach (vgl. OLG München aaO). Dabei darf freilich andererseits auch nicht vergessen werden, daß dem Kontoinhaber als dem Aussteller des Schecks bei einer Einlösungsverweigerung die Regreßhaftung des Art. 12 ScheckG droht und daß die Bank darin einen wesentlichen Umstand, der für das mutmaßliche Einverständnis mit der Scheckeinlösung und für das Interesse an dieser spricht, sehen darf. In einem derartigen Konfliktsfalle sollte die Bank daher, soweit irgend möglich, Rücksprache mit dem Kunden nehmen. Ist eine solche nicht möglich, bleibt es letztlich eine Frage des Einzelfalles, ob die Umstände trotz des Fehlens der Deckung auf dem Anderkonto eher für oder gegen das mutmaßliche Einverständnis und das Interesse des Kunden hinsichtlich der Einlösung sprechen. Auch der vorherige Abschluß eines Scheckvertrags ist nicht notwendige Vorausset- 6 9 8 zung für den Ersatzanspruch der Bank gegen den Aussteller; denn in der Ziehung des Schecks durch den Aussteller und in der Einlösung durch die Bank ist der konkludente Abschluß des Scheckvertrags zu sehen. Ist der Aussteller kein Kaufmann, so gelten in einem solchen Fall freilich die Scheckbedingungen der Bank grundsätzlich nicht, da es an den besonderen Einbeziehungsvoraussetzungen von § 2 AGBG regelmäßig fehlen wird. Im kaufmännischen Verkehr dürfte dagegen von einer Einbeziehung kraft Verkehrssitte auszugehen sein, die gemäß § 24 AGBG auch heute noch möglich ist (vgl. Capelle/Canaris Handelsrecht 1 9 , § 14 IV 1 m. Nachw. zum Streitstand). 2. Die Einlösung Die einfachste Art der Einlösung, die zugleich die geringsten rechtlichen Schwierig- 6 9 9 keiten bereitet, ist die Bezahlung des Schecks in bar, die freilich beim Verrechnungsscheck unzulässig ist. Als Einlösung ist weiterhin die verspätete Rückgabe eines im Abrechnungsverkehr über die Landeszentralbank vorgelegten Schecks anzusehen, da diese nach Ziff. 17 i. V. m. Ziff. 1 S. 3 der Geschäftsbedingungen für den Abrechnungsverkehr (abgedruckt unten Rdn. 892) Erfüllungswirkung hat 2 4 . Bei einem anderen Einziehungsweg kann in der verspäteten Rückgabe dagegen keine Einlösung gesehen werden (vgl. B G H Z 53 199, 203). Denn darin allein tritt nicht der Wille der bezogenen Bank zur Bezahlung des Schecks in Erscheinung; das ergibt sich auch aus Klausel A I Abs. 5 des Scheckrückgabeabkommens (abgedruckt unten Rdn. 760), wonach die Inkassobank nicht eingelöste Schecks auch bei Verletzung der Pflicht zur fristgerechten Rückgabe durch die bezogene Bank zurückzunehmen hat. Die dritte und wichtigste Möglichkeit der Einlösung ist die Belastung des Aussteller- 7 0 0 kontos (vgl. BGH aaO). In dieser liegt grundsätzlich die Manifestation des Einlösungswillens gemäß § 151 BGB. Allerdings gilt das gemäß Ziff. 41 II AGB nur, wenn die Belastung nicht spätestens am folgenden Buchungstag storniert wird (vgl. dazu näher » Vgl. B G H W M 1972, 1379, 1380; O L G Zweibrücken W M 1970, 1240, 1242; ebenso f ü r den Wechsel B G H W M 1969, 1447; O L G N ü r n b e r g

W M 1968, 263, 264; f ü r die Lastschrift B G H W M 1979, 996, 997 f.

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6. Abschnitt. Die Scheckzahlung

oben Rdn. 550 ff). Davon ist im Geltungsbereich von Ziff. 41 II AGB auch bei Buchung durch einen Computer keine Ausnahme zu machen; die abweichenden Grundsätze, die der BGH aaO S. 204 ff aufgestellt hat, sind durch die Schaffung von Ziff. 41 II AGB überholt (vgl. näher oben Rdn. 550). Ob das Konto des Ausstellers ein hinreichendes Guthaben aufwies, spielt für die Manifestation des Einlösungswillens durch die Belastung keine Rolle, da die Einlösung auch auf Kredit erfolgen kann (vgl. BGHZ aaO S. 204). Eines Zugangs bedarf es gemäß § 151 BGB nicht (a. A. OLG Frankfurt W M 1975 1194, 1195). 3. Widerruf und Schecksperre 701

Ein Widerruf nach Ablauf der Vorlegungsfrist ist gemäß Art. 32 I ScheckG grundsätzlich wirksam. Gemäß Ziff. 10 S. 2 der Bedingungen für den Scheckverkehr (abgedruckt unten Rdn. 726) braucht die Bank ihn allerdings nur zu beachten, wenn er der kontoführenden Stelle spätestens am Bankarbeitstag vor der Vorlage des Schecks zugeht; das hat seinen Grund und seine Rechtfertigung darin, daß die Bank aus organisatorischen Gründen u. U. eine gewisse Zeit braucht, um eine Einlösung zu verhindern (vgl. Steuer BankBetr. 1976 29).

702

Ein Widerruf vor Ablauf der Vorlegungsfrist ist dagegen, wie der Umkehrschluß aus Art. 32 I ScheckG ergibt, grundsätzlich unwirksam. Ein Widerruf ist jedoch seinem Begriffe nach eine einseitige Weisung des Ausstellers an die Bank. Art. 32 Scheck G schließt daher nicht notwendig aus, daß die Bank sich ihrerseits zur Beachtung des Widerrufs durch Vertrag mit dem Aussteller verpflichtet. Anders wäre nur zu entscheiden, wenn Art. 32 I ScheckG insoweit ein gesetzliches Verbot i. S. von § 134 BGB enthielte. Das ist jedoch nicht der Fall, so daß nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit eine Verpflichtung zur Berücksichtigung des Widerrufs möglich ist 25 . Weder der Wortlaut noch der Zweck des Art. 32 I fordern nämlich, ihn als Verbotsgesetz i. S. von § 134 BGB zu interpretieren; denn dem Bezogenen steht es nach Art. 32 I unzweifelhaft frei, einen Widerruf des Ausstellers auch vor Ablauf der Vorlegungsfrist zu beachten, und da die Bank das im Interesse ihrer Kunden in der Tat regelmäßig tut, wird durch die Zulassung einer entsprechenden vertraglichen Verpflichtung die Sicherheit des Schecks als Zahlungsmittel und die Reibungslosigkeit des Scheckverkehrs nicht wesentlich beeinträchtigt. Ein Vertrag zwischen der Bank und dem Aussteller über die Beachtung des Widerrufs ist daher gültig. Sein Abschluß ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Aussteller gegenüber der Bank eine Schecksperre ausspricht und diese sich mit deren Berücksichtigung einverstanden erklärt. Der Vertrag kann jedoch auch schon mit dem Abschluß des Scheckvertrages selbst zusammenfallen; die Bank ist dann verpflichtet, später auch eine Schecksperre durch einseitige Erklärung des Ausstellers zu beachten.

703

Da die Banken seit langem Schecksperren ohne weiteres zu berücksichtigen pflegen (vgl. Zabrnt S. 73 m. Nachw.), wird man auf Grund einer Auslegung des Scheckvertrags gemäß SS 157 BGB, 346 H G B an sich annehmen können, daß die Verpflichtung zur Beachtung einer Schecksperre im Zweifel konkludent als Nebenabrede des Scheckvertrags vereinbart ist (vgl. Pflug Z H R 135 49 ff). Anders ist freilich zu entscheiden, wenn sich die Bank, wie das derzeit gemäß Ziff. 10 der Scheckbedingungen der Fall ist,

» So mit Recht B G H Z 35, 217, 220; B G H W M 1975, 755, 756; O L G Düsseldorf W M 1975, 1072, 1073; LG Krefeld W M 1973, 622; Baumbach/ Hefermehl Art. 32 SchG Rdn. 1; Schinnerer/Avan-

368

cini S. 128 f ; Pflug Z H R 135, 3 f f ; a. A. i. E. Ulmer S. 319 f; Meyer-Cording S. 95; Jacobi S. 379 f ; Zöllner Z H R 126, 165 und Rehfeldt/ Zöllner § 26 VI 3.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Das Rechtsverhältnis zwischen der bezogenen Bank und dem Aussteller des Schecks

ausdrücklich gegen eine Verpflichtung zur Beachtung der Schecksperre verwahrt (zustimmend OLG Düsseldorf WM 1977 428, 431 ; a. A. Pflug aaO S. 50 f)· Denn dann ist der Vertrag eben mit einem von der Verkehrssitte abweichenden Inhalt geschlossen worden, was nach dem Grundsatz der Inhaltsfreiheit ohne weiteres zu respektieren ist; eine unbeachtliche protestatio facto contraria liegt darin nicht (a. A. Pflug aaO), da diese — ohnehin fragwürdige — Regel allenfalls dann zum Zuge kommen könnte, wenn das Verhalten der Banken schlechterdings nicht anders als im Sinne einer entsprechenden Verpflichtungserklärung ausgelegt werden könnte — und das ist hier nicht der Fall, da der Brauch, Schecksperren zu beachten, nicht zwingend auf einen entsprechenden rechtsgeschäftlichen Bindungswillen schließen läßt, sondern auch als rein faktische Übung verstanden werden kann. Auch in einem solchen Falle, in dem die Bank grundsätzlich nicht zur Beachtung der Sperre vor Ablauf der Vorlegungsfrist verpflichtet ist, kann sich freilich im Einzelfall aus § 242 BGB etwas anderes ergeben; das wird ζ. B. anzunehmen sein, wenn der Aussteller der bezogenen Bank glaubwürdig dartut, daß er nur durch Betrug zur Hingabe des Schecks veranlaßt worden ist. Darüber hinaus bleibt die Möglichkeit, daß die Bank sich vertraglich zur Einhaltung einer Schecksperre verpflichtet, unberührt, doch wird man im Hinblick auf den ausdrücklichen Vorbehalt in Ziff. 10 der Scheckbedingungen an das Vorliegen einer entsprechenden Individualvereinbarung, die gemäß § 4 AGBG Vorrang hat, verhältnismäßig strenge Anforderungen stellen müssen (vgl. auch OLG Düsseldorf WM 1977 428, 431); es muß jedenfalls deutlich werden, daß die Bank nicht nur aus Kulanz die Beachtung der Sperre in Aussicht stellt, sondern insoweit eine rechtliche Bindung eingehen will, doch dürfte dafür ζ. B. die Erklärung eines Filialleiters, er „notiere" die Sperre und „melde sie dem Kontoführer weiter", i. d. R. ausreichend sein (a. A. OLG Düsseldorf aaO). Das Schriftformerfordernis gemäß Ziff. 11 AGB ist nicht einschlägig, da die Pflicht zur Beachtung eines Widerrufs keine „Verwaltungspflicht" i. S. dieser Klausel ist (a. A. Kröger WM 1975 1250 f). Vertretungsmacht für den Abschluß einer bindenden Schecksperre hat grundsätz- 7 0 4 lieh nicht der Scheckdisponent der Bank (vgl. OLG Düsseldorf WM 1975 1072, 1073), wohl aber ein mit Handlungsvollmacht ausgestatteter Filialleiter, da die Leitung einer Filiale die Eingehung von Schecksperren mit sich bringt, so daß die Voraussetzungen von § 54 I HGB insoweit grundsätzlich erfüllt sind (offengelassen von OLG Düsseldorf WM 1977 428, 431). Eine Beschränkung der Vertretungsmacht enthält Ziff. 10 der Scheckbedingungen nicht, da die Möglichkeit zum Abschluß von Individualvereinbarungen durch die Klausel nicht ausgeschlossen oder an besondere Voraussetzungen geknüpft wird. Soweit ein nicht-vertretungsberechtigter Angestellter die Schecksperre entgegennimmt, hat er i. d. R. die Pflicht, den Kunden auf das Fehlen der Vertretungsmacht hinzuweisen; die Beweislast dafür, daß diesem bei einem solchen Hinweis der Abschluß einer bindenden Sperre mit einem vertretungsbefugten Angestellten gelungen wäre, liegt freilich bei ihm selbst (vgl. auch OLG Düsseldorf WM 1975 1074). Bei Mißachtung einer wirksamen Schecksperre hat die Bank keinen Anspruch aus 7 0 5 § 670 BGB gegen den Aussteller, da es dann an einer gültigen Zahlungsanweisung des Ausstellers ihr gegenüber fehlt. Die Bank kann allerdings einen Bereicherungsanspruch gegen den Aussteller haben. Dessen Bereicherung liegt entweder in dem Erlöschen einer Schuld gegenüber dem Einreicher des Schecks oder im Erwerb eines Kondiktionsanspruchs gegen diesen, der dann im Wege einer „Kondiktion der Kondiktion" an die Bank abzutreten ist. Einen Bereicherungsanspruch gegen den Einreicher des Schecks hat die Bank dagegen bei Mißachtung einer Schecksperre grundsätzlich nicht (vgl. unten Rdn. 739). Claus-Wilhelm Canaris

369

6. Abschnitt. Die Scheckzahlung

706

Zusätzlich zu der Pflicht, einen wirksam widerrufenen Scheck nicht einzulösen, kann die Bank gegenüber dem Aussteller eine Pflicht zur Mitteilung der Schecksperre an einen Dritten haben, der sich nach der Bonität des Schecks erkundigt oder fragt, ob dieser in Ordnung geht; denn durch das Unterlassen einer solchen Mitteilung wird der Dritte u. U. zum Erwerb des Schecks veranlaßt, so daß der Aussteller möglicherweise Einwendungen oder Einreden gegen den bisherigen Inhaber nach den Regeln über den Einwendungsausschluß verliert und einen Schaden erleidet (vgl. BGHZ 35 217, 220 ff). Dagegen hat die Bank keine Pflicht zur Anbringung eines Nichteinlösungsvermerks auf dem widerrufenen Scheck ohne Zustimmung des Einreichers, da sie diesem gegenüber zu einer solchen Maßnahme nicht berechtigt ist (vgl. B G H W M 1975 755, 756). 4. Das Fehlen einer wirksamen Anweisung

707

Das Fehlen einer wirksamen Anweisung führt beim Scheck grundsätzlich ebenso wie bei der Giroüberweisung (vgl. dazu oben Rdn. 366 ff) dazu, daß die Bank kein Recht zur Belastung des Ausstellerkontos hat. Sollte es also ζ. B. zu einer doppelten Bezahlung des Schecks kommen — etwa, weil die Bank sich diesen nicht hat aushändigen lassen — oder sollte der Scheck unter dem Einfluß von Zwang i. S. der vis absoluta ausgestellt worden sein, so hat die Bank einen etwaigen Schaden selbst zu tragen. Im übrigen aber ergeben sich einige Besonderheiten gegenüber dem Recht der Giroüberweisung, die ihren Grund teils in dem Charakter des Schecks als Wertpapier und teils in Sonderregelungen der AGB haben. a) Fehlende und beschränkte Geschäftsfähigkeit

708

Bei Geschäftsunfähigkeit des Ausstellers hat die Bank entgegen der vereinzelt gebliebenen Ansicht Ulmers (vgl. S. 317 f) kein Recht zur Kontobelastung, da der Geschäftsunfähige keinen wirksamen Verpflichtungstatbestand schaffen, insbesondere keinen zurechenbaren Rechtsschein setzen kann. Die Banken haben sich allerdings für den Fall des nachträglichen Eintritts der Geschäftsunfähigkeit durch Ziff. 23 der AGB weitgehend abgesichert; rechtliche Bedenken gegen die Gültigkeit dieser Klausel bestehen nicht (vgl. B G H Z 52 63 sowie unten die Erläuterungen zu Ziff. 23 AGB).

709

Bei beschränkter Geschäftsfähigkeit ergeben sich besondere Probleme insofern, als die Begebung eines Schecks zu ihrer Wirksamkeit außer der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters auch noch der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung gemäß §§ 1643, 1822 Ziff. 9 BGB bedarf — und zwar unabhängig davon, ob es sich um einen Order- oder um einen Inhaberscheck handelt 26 . Es fragt sich daher, ob das Fehlen der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung nur den Begebungsvertrag und die spezifisch scheckrechtliche Haftung hinfällig macht oder ob es auch die Zahlungsanweisung an die Bank und damit deren Anspruch aus § 670 BGB ergreift. Die Frage dürfte im ersteren Sinne zu beantworten sein 27 . Denn die Fehlerhaftigkeit des Begebungsvertrags hat nicht notwendig die Fehlerhaftigkeit der Anweisung zur Folge (vgl. auch B G H W M 1969 240 und unten Rdn. 716), und auch die ratio legis des § 1822 Ziff. 9 BGB fordert eine solche Ausdehnung nicht, da sie den Minderjährigen nur vor den besonde26

Vgl. Baumhach/Hefermeht Einleitung zum ScheckG Rdn. 12; Schön le § 4 II 1 ; Jacobi S. 209 Anm. 1 ; Rehfeldt/Zöllner § 2 6 III 5 a. E.; Capeller BB 1961, 683; H. P. Westermann F a m R Z 1967, 650 f; Scbeerer BB 1971, 984; Koehler DB 1971, 1341; Sennekamp N J W 1971, 1785 f ; WentzelS. 133 ff.

370

27

A. A. Baumbach/Hefermehl Einl. SchG Rdn. 12; Wentzel S. 135; Liesecke W M 1975, 221, der sogar den „mit dem Girovertrag meist verbundenen Scheckvertrag" dem Genehmigungserfordernis unterwerfen will.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Das Rechtsverhältnis zwischen der bezogenen Bank und dem Aussteller des Schecks

ren Gefahren der Begebung von Inhaber- und Orderpapieren schützen will und es hinsichtlich des Rückgriffsanspruchs der Bank nicht um diese geht, sondern um gewöhnliche Gefahren, wie sie auch die — von § 1822 BGB nicht umfaßte — Anweisung i. S. des § 783 BGB oder die — ebenfalls nicht unter § 1822 BGB fallende — Giroüberweisung (vgl. dazu insoweit oben Rdn. 374 f) mit sich bringt. Man wird daher der Bank den Anspruch aus § 670 BGB trotz Fehlens der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung zuerkennen müssen (sofern das erforderliche Einverständnis des gesetzlichen Vertreters gegeben war). Allerdings dürfte die Bank auf Grund ihrer besonderen Sachund Rechtskunde eine Aufklärungspflicht über die Notwendigkeit der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung gegenüber ihrem minderjährigen Kunden haben und diesem wegen positiver Forderungsverletzung schadensersatzpflichtig sein, sofern ihm ein Schaden erwachsen ist; dabei ist freilich § 254 BGB (insbesondere § 254 II 2 i. V. m. § 278 BGB hinsichtlich des gesetzlichen Vertreters) zu beachten. Bei einer Einlösung auf Kredit steht einem Anspruch der Bank aus § 607 BGB allerdings das Genehmigungserfordernis der §§ 1643, 1822 Nr. 8 BGB entgegen, so daß nur Ansprüche aus G. ο. A. oder § 812 BGB in Betracht kommen. b) Fälschung und Verfälschung Bei der Fälschung und der Verfälschung des Schecks fehlt es ebenfalls an einer 7 1 0 rechtsgeschäftlich wirksamen Zahlungsanweisung des Ausstellers an die bezogene Bank. Auch nach den Regeln Uber die Rechtsscheinhaftung läßt sich eine Haftung des Ausstellers gegenüber der Bank hier grundsätzlich nicht begründen, da die Schaffung des Scheintatbestandes bei Fälschung und Verfälschung i. d. R. nicht zurechenbar ist 28 . Anders ist folgerichtig dann zu entscheiden, wenn ausnahmsweise im Einzelfall doch einmal die Möglichkeit der Zurechnung gegeben ist. Das richtet sich bei der Rechtsscheinhaftung im allgemeinen und bei der wertpapierrechtlichen Haftung im besonderen nach dem Risikoprinzip. Zu folgen ist daher grundsätzlich der von Ulmer begründeten Sphärentheorie29. Danach haftet der Aussteller der Bank trotz der Fälschung gemäß § 670 BGB, sofern der Mangel aus seiner Sphäre stammt, also ζ. B. wenn ihm das Scheckheft abhanden gekommen ist — sei es auch ohne sein Verschulden — oder er eine Verfälschung durch eine unsorgfältige Ausfüllung des Schecks ermöglicht hat. Demgegenüber will die h. L. das Fälschungsrisiko grundsätzlich der Bank auferlegen und den Aussteller nur unter den Voraussetzungen der positiven Forderungsverletzung, also insbesondere nur bei Verschulden haften lassen 30 . Für die h. L. scheint auf den ersten Blick die Parallele zur Regelung im Girovertragsrecht zu sprechen (vgl. dazu eingehend oben Rdn. 368. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß der Scheck im Gegensatz zum Uberweisungsauftrag ein Wertpapier i. e. S. darstellt und daß im Wertpapierrecht wesentlich strengere Rechtsscheinregeln gelten als sonst; insbesondere wird hier grundsätzlich für jede Art und Form einer zurechenbaren Risikosetzung gehaftet 31 . Dagegen läßt sich nicht einwenden, daß der Anspruch der Bank aus § 670 BGB in dem Scheck nicht verbrieft sei, also nicht den besonderen wertpapierrechtlichen Schutz verdiene; denn jedenfalls ist die Zahlungsanweisung in dem Scheck verbrieft, und diese zieht ipso iure den Anspruch aus § 670 BGB nach sich, so daß die Anwendung der spe28

Vgl. dazu allgemein Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 468 f. 29 Vgl. Ulmer S. 315 f ; ebenso Rehfeldt/Zöllner § 26 VI 2. 30 Vgl. R G Z 92, 50, 51; 100, 55, 60; 161, 174, 181; Meyer-Cording S. 104 f ; Baumback/HefermehI

31

Art. 3 SchG Rdn. 7 und 8; differenzierend Jacobi S. 403 f, der offenbar zwischen aktivem und passivem K o n t o des Ausstellers unterscheiden will, was jedoch willkürlich erscheint. Vgl. näher Canaris Die Vertrauenshaftung a a O S. 235 ff, 246 ff, 487 f.

Claus-Wilhelm Canaris

371

6. Abschnitt. Die Scheckzahlung zifisch wertpapierrechtlichen erscheint. 711

Rechtsscheinregeln

zugunsten

der Bank

berechtigt

Die Problematik hat allerdings mehr dogmatische als praktische Bedeutung, da die Banken dem Kunden ohnehin das Fälschungsrisiko in ihren Scheckbedingungen aufzuerlegen pflegen und von dieser Möglichkeit derzeit in Ziff. 11 der Scheckbedingungen Gebrauch gemacht haben. Trotz des nicht völlig zweifelsfreien Wortlauts handelt es sich dabei um eine echte Risikoabwälzungsklausel, so daß die Bank bei Einlösung eines ge- oder verfälschten Schecks den Anspruch aus § 670 BGB und ein Recht zur Kontobelastung hat und nicht auf die Geltendmachung eines bloßen Schadensersatzanspruchs — der z. B. u. U. die Undurchsetzbarkeit etwaiger Ansprüche gegen den Fälscher oder den Zahlungsempfänger voraussetzen würde — beschränkt ist. Das ergibt sich insbesondere aus der Hervorhebung der Verschuldenshaftung der Bank in Abs. 2 der Klausel, die nur Sinn hat, wenn das Fälschungsrisiko an sich beim Kunden liegt. Der Abwälzungs- und Freizeichnungsmöglichkeit sind von Rspr. und h. L. mit Recht Grenzen gezogen worden. Diese ergeben sich in gewissem Umfang schon aus dem Grundsatz einer restriktiven Auslegung derartiger Klauseln 32 ; das gilt auch vom Boden der hier vertretenen „Sphärentheorie" aus, da die Banken das Risiko in wesentlich weiterem Umfang abwälzen, als es nach der „Sphärentheorie" gerechtfertigt wäre. Nicht einmal des Restriktionsgrundsatzes bedarf es zur Begründung dafür, daß Ziff. 11 der Scheckbedingungen nicht eingreift, wenn die Bank das Scheckheft einem Unberechtigten aushändigt, der sich nicht durch die Vorlage des Vordrucks der Empfangsbescheinigung legitimiert hat (vgl. OLG Köln W M 1972 943, 944); denn dabei geht es nicht um das Risiko einer Fälschung oder eines Mißbrauchs von Vordrucken, sondern um das allgemeine Risiko des Fehlens der Vertretungsmacht oder Empfangszuständigkeit, auf das Ziff. 11 nicht zugeschnitten ist. Im übrigen folgen die Grenzen der Risikoverlagerung aus den Regeln über die Inhaltskontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen gemäß § 9 AGBG. Unzulässig wäre danach vor allem, wenn die Banken ihre Pflicht zu sorgfältiger Prüfung vorgelegter Schecks ausschließen würden 3 3 . Das ergibt sich vor allem daraus, daß es dem Kunden schlechterdings unmöglich ist, sich vor Unvorsichtigkeiten der Bank bei der Auszahlung zu schützen; er würde durch den Haftungsausschluß daher insoweit praktisch recht- und schutzlos gestellt, was in AGB nicht zulässig ist. Auch wird man die Prüfungspflicht als eine „Kardinalpflicht" der Bank i. S. von § 9 II Ziff. 2 AGBG ansehen müssen. Die Banken tragen diesen Beschränkungen denn auch Rechnung, indem sie die Verschuldenshaftung in Ziff. 11 der Scheckbedingungen von dem Haftungsausschluß ausnehmen; die frühere Begrenzung der Haftung auf „nachgewiesenes" Verschulden, gegen deren Gültigkeit schwerste Bedenken bestanden (vgl. Erstauflage Anm. 276) und die heute jedenfalls gegen § 11 Nr. 15 a AGBG verstoßen würde, ist in der derzeitigen Fassung der Klausel nicht mehr enthalten. Dogmatisch gesehen führt eine Verletzung der Prüfungspflicht nicht zur Unanwendbarkeit der Risikoabwälzungsklausel (a. A. KG W M 1979 478, 479), sondern zu einem Gegenanspruch des Kunden aus positiver Forderungsverletzung. Das dürfte jedoch trotz des Schadenserfordernisses nicht zur Folge haben, daß der Kunde von der Bank nur dann Ersatz verlangen kann, wenn er mit seinen Ansprüchen gegen

32 Vgl. R G Z 161, 174, 182 f; R G J W 1919, 821; 1921, 395; Ulmer S. 316; Meyer-Cording S. 108. 35 Vgl. B G H W M 1969, 240, 241 unter unzutreffender Berufung auf R G Z 161, 174, 181 ff, w o nur mit dem G r u n d s a t z restriktiver Auslegung gearbeitet wird und die Möglichkeit eines Ausschlus-

372

ses der Prüfungspflicht S. 183 grundsätzlich bejaht wird; f ü r Unabdingbarkeit ferner ζ. B. O L G Karlsruhe W M 1975, 460; O L G München W M 1977, 1036, 1037; LG Frankenthal W M 1975, 482, 483; Baumbach/Hefermebl Art. 3 SchG Rdn. 10 m. w. N a c h w .

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II. Das Rechtsverhältnis zwischen der bezogenen Bank und dem Aussteller des Schecks

den Fälscher u n d / o d e r Zahlungsempfänger nachweisbar ausfällt; vielmehr kann er nach dem Rechtsgedanken von § 255 BGB von der Bank Schadensersatz gegen Abtretung dieser Ansprüche — ζ. B. der Eingriffskondiktion gegen den Zahlungsempfänger (vgl. unten Rdn. 737) — fordern, sofern nicht sogar ohnehin eine gesamtschuldnerische H a f t u n g der Bank und des Dritten gegeben ist. Was den Inhalt der Prüfungspflicht betrifft, so dürfen die Anforderungen hier nicht 7 1 2 überspannt werden. V o r allem ist zu bedenken, daß das Scheckgeschäft ein Massengeschäft ist und seiner Funktion nach eine rasche und reibungslose Abwicklung fordert. Die Bank kann daher nicht schon dem geringfügigsten Verdachtsmoment nachgehen und deshalb bei dem Aussteller rückfragen. Eine ungewöhnlich hohe Summe stellt für sich allein noch kein hinreichendes Verdachtsmoment dar (vgl. aber RG J W 1919 36, 38). Dasselbe gilt f ü r eine Kontoüberziehung, es sei denn, diese fällt ihrer Art oder H ö h e nach stark aus dem Rahmen des Üblichen (vgl. auch O L G Celle W M 1976 677, 678 sowie näher oben Rdn. 697). Daß der Bank der Überbringer unbekannt ist, begründet selbstverständlich ebenfalls keinen hinreichenden Verdacht, da diese Möglichkeit geradezu in der N a t u r des Schecks liegt (vgl. auch R G Z 81 254, 256). Auch daß der Begünstigte zugleich Mitunterzeichner in Vertretung des Ausstellers ist, braucht die Bank f ü r sich allein noch nicht stutzig zu machen, da dies im Geschäftsleben keine Seltenheit ist (vgl. B G H W M 1969 240, 241). Angaben über den Verwendungszweck sowie überhaupt die Besonderheiten des Valutaverhältnisses gehen die Banken grundsätzlich nichts an und brauchen daher bei der Überprüfung des Schecks nicht berücksichtigt zu werden (vgl. B G H W M 1969 240 unter 3). Abweichungen der Unterschriften von den Schriftproben oder von den Unterschriften auf anderen Schecks bzw. Überweisungsaufträgen sind jedenfalls dann nicht notwendig ein besonderes Verdachtsmoment, wenn auch die echten Unterschriften des Ausstellers stark divergieren und der Bank das aus ihrem bisherigen Verkehr mit dem Kunden bekannt ist (ähnlich B G H W M 1969 241 Sp. 2; ähnlich O L G Karlsruhe W M 1975 460). Ein Vergleich mit der Unterschriftenprobe ist nicht bei jeder Scheckeinlösung erneut erforderlich, wenn der überprüfende Bankangestellte laufend das Konto des betreffenden Kunden führt und daher mit dessen Unterschriftsbild inzwischen hinlänglich vertraut ist (vgl. B G H a a O ; ähnlich O L G H a m m W M 1975, 480). Weist die Unterschrift einen Zusatz auf, der in der Unterschriftsprobe nicht enthalten ist, so braucht das keinen Anlaß zu Erkundigungen zu geben, sofern nicht dadurch nach den Umständen auf eine andere Person als den Zeichnungsberechtigten hingewiesen wird (vgl. B G H W M 1971 474). Rasuren und Abänderungen müssen der Bank zwar i. d. R. auffallen (vgl. R G Z 161 174, 183), doch braucht nicht jeder Scheck gegen das Licht gehalten zu werden (RGZ 100 31, 35). Insgesamt gesehen genügt eine Bank ihrer Prüfungspflicht i. d. R., wenn sie sich in einer den Anforderungen des Massenverkehrs entsprechenden Weise davon überzeugt, daß der Scheck seinem äußeren Gesamtbild nach den Eindruck der Echtheit macht (vgl. B G H W M 1969 240, 241; O L G Frankfurt W M 1972 861; O L G Karlsruhe W M 1975 460; O L G H a m m W M 1975 480; KG W M 1979 479). O b das der Fall war, kann dabei nur auf Grund der Originale und nicht an H a n d von Lichtbildern entschieden werden (vgl. B G H W M 1971 474). Bei Barauszahlung eines Schecks durch eine nichtbezogene Filiale liegt i. d. R. eine 7 1 3 Verletzung der Prüfungspflicht vor (vgl. auch LG Berlin W M 1977 150, 151; a. A. LG Frankenthal W M 1975 482, 483). Denn die Bank kann in einem solchen Fall einen Unterschriftsvergleich nicht durchführen. Daß dieser durch eine telephonische Plausibilitätspriifung, bei der die auffälligsten Charakteristika fernmündlich verglichen werden, ersetzt werden kann, dürfte auch dann zu verneinen sein, wenn es sich nur um kleinere Claus-Wilhelm Canaris

373

6. Abschnitt. Die Scheckzahlung Beträge (bis zu einer G r ö ß e n o r d n u n g von ca. D M 5000,—) handelt (a. A. wohl K G W M 1979 478, 479 f). Eine solche P r ü f u n g stellt nämlich keine gleichwertige Sicherung dar, weil sie nicht dieselbe Gewähr f ü r eine A u f d e c k u n g von Fälschungen bietet wie der unmittelbare visuelle Vergleich bzw. die Vertrautheit mit der Unterschrift des Ausstellers. Auch ist es je nach den Vermögensverhältnissen des Kontoinhabers eine höchst relative Frage, ob der betreffende Betrag als hoch anzusehen ist o d e r nicht. V o r allem aber darf man nicht vergessen, daß die Bank sich hier nicht im Bereich voller Vertragsfreiheit bewegt, sondern die Grenzen von § 9 A G B G zu respektieren hat. Diese sind überschritten, wenn man ihr zusätzlich zu der grundsätzlichen Abwälzung des Fälschungsrisikos nun auch noch die Aushöhlung der — unabdingbaren! — P r ü fungspflicht durch die V o r n a h m e einer bloßen telephonischen Plausibilitätsprüfung oder gar durch den Verzicht auf jeden Unterschriftsvergleich gestattet. D e n n durch die Risikoabwälzung schafft die Bank eine besondere Gefahrenlage f ü r den K u n d e n , die nur dann vertretbar ist, wenn sie durch entsprechende Sorgfaltspflichten in G r e n z e n gehalten wird; wohl kaum w ü r d e die Bank sich mit einer Plausibilitätsprüfung begnügen, wenn sie selbst das Fälschungsrisiko trüge, wie das ja an sich grundsätzlich der gesetzlichen Lage entspricht! Im übrigen ist eine H e r a b s e t z u n g der Sorgfaltsanforderungen auch deswegen nicht zu rechtfertigen, weil die nichtbezogene Filiale grundsätzlich die sofortige Barauszahlung ablehnen und den Scheckinhaber auf eine Einreichung des Schecks z u m Inkasso oder eine Vorlage bei der bezogenen Filiale verweisen kann. Eine Einlösungsverweigerung i. S. von Art. 40 ScheckG liegt darin nicht, weil die Z a h lungsanweisung auf die k o n t o f ü h r e n d e Filiale lautet und eine zum Protest berechtigende V o r l e g u n g daher gemäß §§ 133, 157 BGB nur bei dieser erfolgen kann. Es kann auch keine Rede davon sein, daß der Scheck seine Funktionsfähigkeit als Zahlungsmittel ζ. T . verlieren w ü r d e , w e n n man Barschecks nicht ohne weiteres auch bei einer nichtbezogenen Filiale einlösen kann. Insbesondere kann der Aussteller selbst dies ohne weiteres tun, weil er sich durch Ausweisung u n d / o d e r Scheckkarte legitimieren kann und dabei mühelos ein Unterschriftsvergleich möglich ist (unrichtig daher LG Frankenthal W M 1975 483). Legt aber ein anderer als der Aussteller einen Scheck bei einer nichtbezogenen Filiale vor, so liegt darin sogar geradezu eine Beeinträchtigung des ordnungsgemäßen Zahlungsverkehrs und ein erhebliches V e r d a c h t s m o m e n t , zumal auch dem Vorleger selbst bewußt sein muß, daß diese Filiale keinen Unterschriftenvergleich vornehmen kann. Es besteht daher aller Anlaß zu einer Ablehnung der Barauszahlung. D e m g e m ä ß ist auch im Rahmen der Kausalitätsprüfung nicht ausschlaggebend, ob die k o n t o f ü h r e n d e Filiale die Fälschung hätte erkennen können und müssen, wenn der Scheck bei ihr vorgelegt worden wäre (so aber L G Frankenthal und LG Berlin a a O ) , sondern vielmehr, ob der Scheck auch dann (ohne Verletzung der P r ü f u n g s pflicht) eingelöst w o r d e n wäre, wenn die nichtbezogene Filiale die Barauszahlung abgelehnt hätte. 714

Auf Seiten des Ausstellers kann ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB vorliegen. D e n n es ist grundsätzlich Sache des Kontoinhabers, durch eine entsprechende O r g a n i sation seines Betriebes die G e f a h r der Fälschung oder des Mißbrauchs seiner Schecks so weit wie möglich einzuschränken. D a z u gehört insbesondere, daß der Geschäftsinhaber oder ein vertrauenswürdiger Angestellter, der selber mit Schecks nicht unmittelbar zu tun hat, deren V e r w e n d u n g an H a n d der Bankauszüge laufend überwacht (vgl. B G H W M 1965 741, 743; 1969 240, 241; O L G Karlsruhe W M 1975 460). Sorgfaltsverstöße seiner Angestellten muß sich der Aussteller im R a h m e n von § 278 BGB zurechnen lassen; allerdings stellt nicht auch die Fälschung selbst ein unter § 278 BGB fallendes V e r h a k e n dar, so daß der Aussteller nicht etwa auf diese Weise ohne weiteres 374

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Das Rechtsverhältnis zwischen der bezogenen Bank und dem Aussteller des Schecks

für Fälschungen seiner Angestellten nach $ 254 BGB einzustehen hat (vgl. Liesecke WM 1970 507 sowie oben Rdn. 371 Abs. 2; vgl. im übrigen auch unten Rdn. 814 f). c) Vertretung ohne Vertretungsmacht Dieselben Regeln wie bei der Fälschung kommen grundsätzlich auch bei der — mit 7 1 5 dieser ohnehin nahe verwandten — Vertretung ohne Vertretungsmacht zur Anwendung. Ausgangspunkt muß daher auch hier die Feststellung sein, daß es in einem derartigen Falle an einer wirksamen Anweisung und damit an den Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 670 BGB fehlt. Auch hier hat jedoch folgerichtig eine Risikoverteilung nach Sphärengesichtspunkten zu erfolgen; demgemäß muß sich ein Kaufmann oder der Inhaber eines kaufmannsähnlichen Unternehmens die Handlungen seiner Angestellten grundsätzlich als Teil des kaufmännischen Betriebsrisikos zurechnen lassen 34 . Auch hier greift jedoch regelmäßig die noch weitergehende GefahrüberwälzungskJausel gemäß Ziff. 11 der allgemeinen Scheckbedingungen ein, da diese nicht nur die Fälschung, sondern auch den „Mißbrauch" von Schecks betrifft. Es bewendet daher auch insoweit bei der unabdingbaren Pflicht der Bank zu sorgfältiger Uberprüfung der eingereichten Schecks. Ist der Stellvertreter, der den Scheck ausstellt, zugleich Zahlungsempfänger, so ist 7 1 6 das Verbot des Selbstkontrahierens gemäß § 181 BGB nicht berührt. Denn die in dem Scheck liegende Zahlungsermächtigung stellt ein einseitiges Rechtsgeschäft gegenüber der Bank dar, so daß der Stellvertreter insoweit nur auf einer Seite desselben beteiligt ist (vgl. B G H W M 1969 240 und dazu auch oben Rdn. 169). Daran ändert auch eine etwaige Unwirksamkeit des Begebungsvertrags nach § 181 BGB nichts, weil diese die Wirksamkeit der Scheckanweisung nicht beeinträchtigt (vgl. BGH aaO). Die Bank kann daher nur dann das Konto des Vertretenen nicht belasten, wenn die Voraussetzungen eines Mißbrauchs der Vertretungsmacht vorliegen (vgl. zu diesen oben Rdn. 170). Die bloße Tatsache, daß der Stellvertreter zugleich Zahlungsempfänger ist, bildet für sich allein kein Verdachtsmoment, dem die Bank nachgehen muß (vgl. B G H aaO). Dagegen liegt in der Auszahlung des Schecks an den Stellvertreter in aller Regel dann eine Pflichtverletzung, wenn dessen Vertretungsmacht lediglich auf einer Kontovollmacht beruhte und diese der Bank gegenüber widerrufen worden war 3 5 . d) Willensmängel und das Fehlen eines wirksamen Begebungsvertrags Auf die Scheckanweisung sind grundsätzlich die §§ 116 ff BGB anzuwenden. Eine 7 1 7 Anfechtung kann gemäß § 143 III 1 BGB wohl wahlweise gegenüber der Bank oder dem ersten Nehmer erklärt werden 3 6 , da beide Adressaten einer der beiden in der Anweisung enthaltenen Ermächtigungen sind. Der jeweils andere Teil ist dann zumindest analog §§ 170 ff BGB zu schützen. Darüber hinaus kommt die Bank nach richtiger Ansicht sogar in den Genuß eines spezifisch wertpapierrechtlichen Rechtsscheinschutzes. Denn sie darf bei Zahlung auf einen wirksam angefochtenen Scheck nicht schlechter stehen als ζ. B. bei dessen Erwerb im Wege des Diskonts. Anders als im Girovertragsrecht kann hier also die Bank den Anspruch aus § 670 BGB gutgläubig erwer34

Vgl. dazu näher, wenngleich o h n e unmittelbaren Bezug zum Scheckrecht, Canaris Die Vertrauenshaftung a a O S. 228 ff. » Richtig daher i. E. wohl K G Berlin W M 1977, 1236, wo freilich Ziff. 11 bzw. Ziff. 10 a. F. der Scheckbedingungen gar nicht geprüft worden ist.

36

Die Frage ist vor allem f ü r die Anfechtung einer Vollmacht viel diskutiert worden und hier ebenso zu entscheiden wie d o r t ; vgl. dazu statt aller Thiele in M ü n c h K o m m . § 167 R d n . 95 m. N a c h w .

Claus-Wilhelm Canaris

375

6. Abschnitt. Die Scheckzahlung ben 3 7 . D a ß dieser nicht verbrieft ist, steht nicht entgegen, weil ja jedenfalls die Zahlungsanweisung verbrieft ist. 718

Entsprechendes gilt bei sonstigen Willensmängeln wie z. B. in den Fällen der §§ 1 1 6 — 1 1 8 B G B . Bloße Mängel des Begebungsvertrages werden dagegen meist schon unabhängig von Rechtsscheingrundsätzen unbeachtlich sein, weil (und sofern) sie die Gültigkeit der Scheckanweisung nicht berühren (vgl. z . B . oben Rdn. 716 zu § 1 8 1 B G B ) . Ist ausnahmweise auch diese unwirksam, erwirbt die Bank den Anspruch aus § 6 7 0 B G B wiederum nach Rechtsscheingrundsätzen. Zu denken ist vor allem an das Abhandenkommen des Schecks nach ordnungsgemäßer Ausstellung; denn dabei fehlt zum einen eine wirksame Anweisung, weil deren rechtsgeschäftlicher Tatbestand erst mit der willentlichen Entäußerung vollendet ist, zum anderen aber sind die Voraussetzungen einer Rechtsscheinhaftung gegeben, weil durch die Ausstellung in zurechenbarer Weise ein Scheintatbestand geschaffen worden ist.

e) Formnichtigkeit und Unklagbarkeit der Kausalforderung 719

Formnichtigkeit und Unklagbarkeit der Kausalforderung lassen als bloße Mängel des Valutaverhältnisses die Scheckanweisung sowohl in ihrem ermächtigungs- als auch in ihrem weisungsrechtlichen Bestandteil grundsätzlich unberührt. Aus Vorschriften wie § 518 1 2 oder § 762 II B G B ergibt sich nichts Gegenteiliges, weil danach nur eine „Verbindlichkeit" des Ausstellers, also seine Regreßhaftung gemäß Art. 12 ScheckG, nicht aber eine Zahlungsanweisung unwirksam ist. Gewiß würde niemand auf den Gedanken kommen, einen Uberweisungsauftrag, der zur Erfüllung eines Schenkungsoder Bürgschaftsversprechens oder einer Naturalobligation erteilt wird, als unwirksam anzusehen. Dann aber kann für die in dem Scheck liegende Anweisung nichts anderes gelten.

720

Daraus wird man wertpapierrechtlich den Schluß zu ziehen haben, daß entgegen der h. L. die Ubereignung des Papiers und damit auch der Begebungsvertrag wirksam ist (a. A. z. B. noch Hueck/Canaris § 19 II 4 a a. E. m. Nachw.). Denn da der Scheck eine Zahlungsanweisung verbrieft, erscheint es nicht folgerichtig, trotz deren W i r k samkeit die Übereignung der Anweisungsurkunde für nichtig zu erklären und den Inhaber zum Nichtberechtigten zu stempeln. Das gilt um so mehr, als der Begebungsvertrag sich hier in der Ubereignung erschöpft und nicht zugleich die Begründung der Regreßhaftung des Ausstellers, die nicht kraft Parteiwillens, sondern kraft Gesetzes eintritt, zum Inhalt hat (vgl. Hueck/Canaris § 3 I 2 b und § 8 V I I I 2). Die Analogie zu §§ 518 1 2, 762 II B G B führt daher zwar zur Unwirksamkeit der Regreßhaftung — was methodologisch mit dem Vorrang des Schutzzwecks dieser Vorschriften vor Art. 12 S c h e c k G zu begründen ist —, läßt aber die Wirksamkeit des Begebungsvertrags unberührt. Das hat auch bankrechtliche Auswirkungen (vgl. z . B . unten Rdn. 841 zur Scheckkarte). 5. Die Auszahlung an einen Nichtberechtigten

a) Das Erfordernis formeller und materieller Berechtigung des Vorlegers 721

Bei Auszahlung an einen Nichtberechtigten hat die Bank grundsätzlich keinen Anspruch gegen den Aussteller aus § 670 B G B . Denn die in dem Scheck enthaltene Zahlungsanweisung an die Bank kann sinnvollerweise nur als eine solche zur Zahlung an den Berechtigten verstanden werden, zumal es keineswegs sicher ist, daß der Aus37

Vgl. auch Hueck/Canaris § 11 IV 2 e zum entsprechenden Problem beim Wechsel.

376

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. Das Rechtsverhältnis zwischen der bezogenen Bank und dem Aussteller des Schecks

steller durch die Auszahlung an einen Nichtberechtigten überhaupt von der dem Scheck zugrunde liegenden kausalen Schuld befreit wird (vgl. dazu unten Rdn. 775), so daß seinem mutmaßlichen Willen und Interesse ersichtlich nur die Zahlung an den Berechtigten entspricht 38 . Auch Art. 35 ScheckG geht ersichtlich davon aus, daß die Bank nicht ohne weiteres durch die Zahlung an den Nichtberechtigten befreit wird; denn diese Vorschrift, die genau die hier in Frage stehende Rückgriffsmöglichkeit der Bank gegen den Aussteller betrifft 3 9 , befreit die Bank von der Prüfungspflicht hinsichtlich der Unterschriften der Indossanten, legt ihr aber eine Prüfungspflicht hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit der Reihe der Indossamente auf. Die Bank hat also jedenfalls keinen Anspruch aus § 670 BGB, wenn sie die formelle Berechtigung des Scheckinhabers nicht sorgfältig geprüft hat. Dabei wird man ihr allerdings in Analogie zu Art. 40 III 1 W G nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zur Last legen dürfen 4 0 ; zwar ist die Bank wegen des Akzeptverbots dem Inhaber grundsätzlich nicht zur Zahlung verpflichtet, doch nötigt die Regungslosigkeit des Scheckverkehrs sie zu einer raschen Erledigung, und außerdem befindet sie sich auch insofern in einer gewissen Zwangslage, als sie dem Aussteller aus dem Scheckvertrag zur Zahlung an den Inhaber verpflichtet ist und ihm bei einer Zahlungsverweigerung oder -Verzögerung u. U. schadensersatzpflichtig werden kann (vgl. oben Rdn. 689). Dem entspricht die Regelung von Ziff. 4 der Scheckbedingungen, wonach die bezogene Bank bei Vorliegen besonderer Verdachtsgründe die Berechtigung des Einreichers zu prüfen hat, jedoch nur für grobe Fahrlässigkeit haftet. Ein anderes Problem ist, ob die Bank auch zur Prüfung der materiellen Berechti- 7 2 2 gung des Scheckinhabers verpflichtet ist. Der Umkehrschluß aus Art. 35 sowie die Vorschrift des Art. 19 ScheckG, wonach der formell Berechtigte auch als materiell berechtigt anzusehen ist, legen eine Verneinung dieser Frage nahe 4 1 . Indessen sprechen die am Anfang der vorigen Rdn. vorgetragenen Gründe für die entgegengesetzte Entscheidung. Die Bank ist daher auf Grund des Scheckvertrags auch zur Prüfung der materiellen Berechtigung verpflichtet, wobei ihr freilich auch insoweit nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit schaden 42 . Das entspricht wiederum Ziff. 4 der Scheckbedingungen, wo nicht zwischen formeller und materieller Berechtigung differenziert wird. Konstruktiv gesehen ist dabei davon auszugehen, daß der Anspruch aus § 670 BGB bei Zahlung an den materiell Nichtberechtigten an sich nicht gegeben ist, daß die Bank ihn aber wegen der wertpapierrechtlichen Verkörperung der Zahlungsanweisung in dem Scheck gleichwohl nach Rechtsscheingrundsätzen gutgläubig erwerben kann. b) Die Rechtslage beim Verrechnungsscheck Die im Vorstehenden entwickelten Regeln gelten grundsätzlich auch für Verrech- 7 2 3 nungsschecks. Die Bank erwirbt daher den Anspruch aus § 670 BGB gegen den Aussteller auch durch eine Gutschrift zugunsten eines Nichtberechtigten, sofern sie gutgläubig war. Wenn sie dagegen bösgläubig war, hat sie keinen Anspruch gegen den Aussteller erlangt und darf daher dessen Konto nicht belasten; tut sie es gleichwohl, so 38

59

So i. E. wohl auch Baumbach/Hefermehl Art. 3 SchG Rdn. 5 a. E.; anders Ulmer S. 321, der die hier abgelehnte Ansicht vertritt, § 670 BGB setze nur voraus, daß die Bank das nach ihrem subjektiven Ermessen Erforderliche gutgläubig getan hat, vgl. dazu kritisch oben R d n . 368. Ebenso z. B. Baumbach/Hefermehl Rdn. 1.

Art. 35 SchG

40

41 42

So i. E. auch Ulmer S. 321; Baumbach/Hefermehl Art. 35 W G Rdn. 2; noch weitergehend Jacobi S. 141, der sogar grobe Fahrlässigkeit f ü r unschädlich hält. So offenbar in der T a t Jacobi S. 140. So i. E. auch Ulmer S. 321; Baumbach/Hefermehl Art. 35 SchG Rdn. 2; Reinhardt Gedächtnisschrift f ü r R. Schmidt, S. 117.

Claus-Wilhelm Canaris

377

6. Abschnitt. Die Scheckzahlung

hat dieser vor der Saldofeststellung den Anspruch aus seinem wirklichen Guthaben und nach der Saldofeststellung einen Berichtigungsanspruch aus § 8 1 2 BGB. Auch Schadensersatzansprüche aus § 990 B G B können in Betracht kommen, sofern der Aussteller noch Eigentümer des Schecks war (vgl. B G H W M 1965 741); allerdings wird es angesichts der zuvor geschilderten Rechtslage meist an einem Schaden des Ausstellers fehlen (unklar insoweit der B G H aaO). — Grobe Fahrlässigkeit der Bank und damit böser Glaube ist ζ. B. dann anzunehmen, wenn ein als solcher bekannter Buchhalter des Ausstellers Inhaberverrechnungsschecks, die üblicherweise zur Bezahlung von Rechnungen dienen und einen bestimmten Zahlungsempfänger angeben, zur Gutschrift auf sein eigenes Konto einreicht und die Bank ihn nicht einmal auffordert, seine Berechtigung zur Einziehung der Schecks näher darzulegen (vgl. B G H W M 1965 741 und dazu auch die verwandte Problematik unten Rdn. 803). 724

Scharf von dem Problem der mangelnden materiellen Berechtigung des Einreichers und der Bösgläubigkeit der Bank zu unterscheiden ist die Frage, ob die Bank den Anspruch aus § 670 B G B durch eine Verletzung des Barzahlungsverbots gemäß Art. 39 II ScheckG verliert. Das könnte deshalb zu bejahen sein, weil die Barzahlung eine gemäß § 665 B G B unzulässige Abweichung von den Weisungen des Ausstellers darstellt und dieser ein weisungswidrig durchgeführtes Geschäft grundsätzlich nicht als Durchführung des Auftrags gelten zu lassen braucht, so daß folgerichtig der Anspruch aus § 670 B G B hinfällig wird 4 3 . Anders ist jedoch zu entscheiden, soweit Treu und Glauben dies gebieten. Das ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn das Geld trotz der weisungswidrigen Durchführung des Auftrags in die Verfügungsmacht dessen gelangt, für den es bestimmt ist (vgl. oben Rdn. 350 m. Nachw.). Bei Barzahlungen an den Berechtigten bleibt der Bank ihr Anspruch aus § 670 B G B daher grundsätzlich erhalten 4 4 . Das gilt allerdings nicht, wenn dem Scheckinhaber das Geld im Verhältnis zum Aussteller nach den zugrunde liegenden Rechtsbeziehungen nicht zustand — ζ. B. wegen Nichtigkeit oder Anfechtung des Kausalverhältnisses oder des Begebungsvertrags — und der Aussteller die Auszahlung noch rechtzeitig verhindert hätte, sofern die Bank statt der Barzahlung eine Gutschrift vorgenommen hätte 4 5 . Das ergibt sich vom hier vertretenen Standpunkt aus schon daraus, daß es dem Aussteller in einem derartigen Fall nicht durch § 242 B G B verwehrt sein kann, die Weisungswidrigkeit des Handelns der Bank geltend zu machen. Statt dessen den Schadensersatzanspruch aus Art. 39 I V ScheckG heranzuziehen 4 6 , ist nicht überzeugend, weil diese Vorschrift richtiger Ansicht nach gar nicht das Verhältnis zum Aussteller, sondern das zu den übrigen, mit der Bank nicht in vertraglichen Beziehungen stehenden Scheckverpflichteten betrifft 4 7 ; denn dem Aussteller gegenüber haftet die Bank ohnehin schon aus dem Scheckvertrag, und es ist kaum anzunehmen, daß Art. 39 I V ScheckG demgegenüber eine abschließende Sonderregelung geben will, weil das „interne" Scheckrecht gar nicht Gegenstand des dem ScheckG zugrunde liegenden Abkommens war, sondern den einzelnen Vertragsstaaten überlassen geblieben ist, und weil überdies die in Art. 39 I V ScheckG vorgesehene höhenmäßige Begrenzung der Haftung dem Aussteller gegenüber angesichts des Bestehens des Scheckvertrages unberechtigt erschiene.

725

Am schwierigsten ist die Problematik bei der Kombination der beiden bisher erörterten Fallkonstellationen, d. h. bei Barzahlung an einen Nichtberechtigten. Es sind 43 Vgl. ζ. B. BGH WM 1962, 460, 461; 1968, 1368; vgl. ferner oben Rdn. 346 ff m. w. Nachw. « So i. E. auch Ulmer S. 339; Baumbach/Hefermehl Art. 39 SchG Rdn. 2 und 6.

378

45 So i. E. auch BGH WM 1961, 203; Baumbach/ Hefermehl Art. 39 SchG Rdn. 6. 4' Diesen Weg gehen der BGH und und ihm folgend Hefermehl aaO. 47 So mit Recht Jacobi S. 192 f.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

II. D a s Rechtsverhältnis zwischen d e r bezogenen Bank und d e m Aussteller des Schecks dann

die beiden

soeben

entwickelten

Regeln

zu

verbinden:

die

Bank

kann

den

A n s p r u c h aus § 670 B G B bei Z a h l u n g an einen N i c h t b e r e c h t i g t e n gutgläubig e r w e r b e n (vgl. o b e n R d n . 7 2 3 ) , u n d d e r A u s s t e l l e r k a n n d e n V e r s t o ß g e g e n d a s B a r z a h l u n g s v e r b o t n u r g e l t e n d m a c h e n , w e n n bei o r d n u n g s g e m ä ß e m V o r g e h e n d e r B a n k d e r S c h a d e n — hier also die A u s z a h l u n g an einen N i c h t b e r e c h t i g t e n — v e r m i e d e n w o r d e n w ä r e . Hinsichtlich der letzteren F r a g e wird m a n die Beweislast f ü r die Kausalität des V e r s t o ßes dabei d e r B a n k a u f e r l e g e n m ü s s e n 4 8 ; d e n n diese h a t sich b e w u ß t ü b e r die u n m i ß verständliche W e i s u n g des Ausstellers, den Scheck n u r d u r c h Gutschrift einzulösen, h i n w e g g e s e t z t u n d h a n d e l t d a h e r i n s o w e i t „ a u f e i g e n e G e f a h r " . Ü b e r d i e s ist z u b e a c h ten, d a ß die V e r l e t z u n g des B a r z a h l u n g s v e r b o t s r e g e l m ä ß i g a u c h bei d e r P r ü f u n g des g u t e n G l a u b e n s d e r B a n k an die B e r e c h t i g u n g des S c h e c k i n h a b e r s negativ m i t z u b e r ü c k s i c h t i g e n ist; d e n n d a s V e r l a n g e n des S c h e c k i n h a b e r s n a c h b a r e r A u s z a h l u n g eines V e r r e c h n u n g s s c h e c k s ist s o v e r d ä c h t i g , d a ß es d e r B a n k i. d . R . A n l a ß z u r g e n a u e r e n Ü b e r p r ü f u n g seiner materiellrechtlichen Legitimation geben m u ß . Im übrigen k ö n n e n hinsichtlich d e r G u t g l a u b e n s p r ü f u n g im w e s e n t l i c h e n die G r u n d s ä t z e h e r a n g e z o g e n w e r d e n , d i e d i e R e c h t s p r e c h u n g i n s o w e i t f ü r A r t . 21 S c h e c k G u n d § 9 9 0 B G B e n t w i k k e l t h a t (vgl. d a z u u n t e n R d n . 8 0 1 f f , i n s b e s o n d e r e R d n . 8 0 7 ) .

6. D e r T e x t d e r „ B e d i n g u n g e n f ü r d e n S c h e c k v e r k e h r " 1. Für die Ausstellung des Schecks sind nur die vom b e z o g e n e n Institut zugelassenen Scheck- 7 2 6 Vordrucke zu v e r w e n d e n ; anderenfalls besteht keine Einlösungsverpfiichtung. V e r w e n d e t der K u n d e eigene Scheckvordrucke, gelten ebenfalls diese Bedingungen. Scheckvordrucke w e r d e n gegen Empfangsbescheinigung ausgehändigt. D e r E m p f ä n g e r von Scheckvordrucken hat diese bei E m p f a n g auf Vollständigkeit zu prüfen. 2. Scheckvordrucke sind mit besonderer Sorgfalt a u f z u b e w a h r e n . Das A b h a n d e n k o m m e n v o n Scheckvordrucken o d e r des V o r d r u c k s der Empfangsbescheinigung ist der k o n t o f ü h r e n d e n Stelle unverzüglich mitzuteilen. U n b r a u c h b a r g e w o r d e n e V o r d r u c k e sind vom K o n t o i n h a b e r s o f o r t zu vernichten. Bei Beendigung des Scheckvertrages sind nichtbenutzte V o r d r u c k e unverzüglich entw e d e r in den G e s c h ä f t s r ä u m e n der k o n t o f ü h r e n d e n Stelle z u r ü c k z u g e b e n o d e r entwertet z u r ü c k zusenden. 3. Scheckvordrucke sind deutlich und k o r r e k t auszufüllen sowie sorgfältig zu behandeln (ζ. B. nicht knicken, lochen, beschmutzen). D e r Scheckbetrag ist in Z i f f e r n und Buchstaben so einzusetz e n , daß nichts hinzugeschrieben werden kann. 4. D a s b e z o g e n e Institut ist befugt, die Berechtigung des Einreichers des Schecks o d e r der Empfangsbescheinigung zu p r ü f e n ; soweit das bezogene Institut eine solche P r ü f u n g v o r z u n e h men hat, h a f t e t es nur f ü r grobes Verschulden. 5. D a s b e z o g e n e Institut ist berechtigt, Schecks auch bei mangelndem G u t h a b e n einzulösen. Bei Nichteinlösung wird d e m V o r l e g e r des Schecks ohne vorherige R ü c k f r a g e beim K o n t o i n h a ber die gesetzlich vorgesehene Bescheinigung erteilt. Reicht bei V o r l e g u n g eines Schecks das G u t haben z u r vollen Einlösung nicht aus, so wird das bezogene Institut Teilzahlung n u r dann leisten, w e n n der Aussteller g e s o n d e r t und im Einzelfall einen A u f t r a g d a z u erteilt hat. 6. Schecks, die vor d e m angegebenen Ausstellungstag vorgelegt w e r d e n , löst das b e z o g e n e Institut aus dem G u t h a b e n des Kontoinhabers o h n e vorherige R ü c k f r a g e bei V o r l e g u n g ein. Im übrigen gelten auch f ü r diese Schecks die Regelungen in N r . 5. 7. Im Falle d e r Nichteinlösung eines Schecks obliegt die V e r p f l i c h t u n g z u r Benachrichtigung des Ausstellers g e m ä ß Art. 42 des Scheckgesetzes nicht d e m letzten Inhaber des Schecks, sondern dem b e z o g e n e n Institut. D a s b e z o g e n e Institut ist berechtigt, die Nichteinlösung ungedeckter Schecks einer Kreditschutzorganisation der Wirtschaft zu melden.

« Α. A. BGH WM 1961, 203; Baumbach/Hefermebl Art. 39 SchG Rdn. 6 a. E. Claus-Wilhelm Canaris

379

6. Abschnitt. Die Scheckzahlung 8. Überbringerschecks dürfen nur auf Vordrucken f ü r Überbringerschecks, Orderschecks nur auf Vordrucken f ü r Orderschecks ausgestellt werden. Änderungen und Streichungen des vorgedruckten Textes dürfen nicht vorgenommen werden. 9. Wenn auf einem im Inland ausgefüllten Scheckvordruck die Währungsangabe fehlt, kann das bezogene Institut in Deutscher Mark zahlen. Schecks, die auf Fremdwährung lauten, kann das bezogene Institut in Deutscher Mark einlösen. Es ist berechtigt, die Umrechnung durch die erste inländische Inkassostelle vornehmen zu lassen. Dabei wird der Briefkurs des der Umrechnung vorangegangenen Börsentages zugrunde gelegt. 10. Das bezogene Institut ist berechtigt, aber — soweit rechtlich zulässig — nicht verpflichtet, den Widerruf eines Schecks (Schecksperre) vor Ablauf der Vorlegungsfrist zu beachten. Der Widerruf eines Schecks braucht nur beachtet zu werden, wenn er der kontoführenden Stelle spätestens am Bankarbeitstag vor der Vorlage des Schecks zugeht. Nach Ablauf der Vorlegungsfrist hat das bezogene Institut eine Schecksperre nur für 6 Monate, gerechnet vom Eingang des Widerrufes, zu beachten; später vorgelegte Schecks kann das bezogene Institut einlösen, sofern der Aussteller die Sperre nicht schriftlich um weitere 6 Monate verlängert. 11. Alle Folgen eines Zuwiderhandelns gegen die vorstehenden Bedingungen sowie alle N a c h teile des Abhandenkommens, der mißbräuchlichen Verwendung, der Fälschung und Verfälschung von Schecks, Scheckvordrucken und des Vordrucks der Empfangsbescheinigung trägt der Kontoinhaber. Das bezogene Institut haftet im Rahmen des von ihm zu vertretenen Verschuldens nur in dem Maße, als es im Verhältnis zu anderen Ursachen an der Entstehung des Schadens mitgewirkt hat.

III. Die Rechtsverhältnisse beim Einzug des Schecks 1. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Scheckinhaber und der bezogenen Bank a) Das Fehlen eines allgemeinen Anspruchs auf Einlösung 727

Einen spezifisch wertpapierrechtlichen Anspruch kann der Scheckinhaber gegen die bezogene Bank wegen des Akzeptverbots gemäß Art. 4 ScheckG nicht erlangen; eine Ausnahme bildet nur die Sonderregelung des § 23 BundesBankG (vgl. dazu näher Baumbacb/Hefermehl Art. 4 SchG Rdn. 4 ff). Aber auch nach allgemeinem bürgerlichen Recht besteht grundsätzlich kein Anspruch gegen die bezogene Bank. Unzweifelhaft liegt nämlich in der Begebung des Schecks durch den Aussteller keine Zession seines Guthabenanspruchs gegen die Bank an den Schecknehmer 49 , zumal dieser das kontokorrentrechtliche Abtretungsverbot entgegenstünde. Ebenso unzweifelhaft ist der Scheckvertrag zwischen der Bank und dem Aussteller kein Vertrag zugunsten des Scheckinhabers i. S. von § 328 BGB 5 0 .

728

Der Scheckinhaber hat auch keinen Bereicherungsanspruch gegen die bezogene Bank, wenn diese Mittel, die ihr vom Aussteller zum Zwecke der Einlösung des betreffenden Schecks überlassen worden sind, weisungswidrig zur Abdeckung von Schulden des Ausstellers bei ihr verwendet (vgl. BGH WM I960 346; 1974 156); denn im Verhältnis zwischen dem Scheckinhaber und der Bank liegen weder die Voraussetzungen der Leistungskondiktion noch die der Eingriffskondiktion vor. Allerdings kann in einem derartigen Fall unter besonderen Umständen ein Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB in Betracht kommen (vgl. auch die verwandte Problematik oben Rdn. 133 bei Fn. 72).

729

Schließlich scheidet auch ein Anspruch aus Vertrauenshaftung kraft widersprüchlichen Verhaltens auf Einlösung des Schecks in aller Regel aus (vgl. auch Weber DB Vgl. z. B. B G H Z 64, 340, 341; ZahrntS. 68; Rehfeldt/Zöllner § 26 VI 1 ; Hueck/Canaris § 20 I 2. 50 Vgl. z. B. B G H Z 3, 238, 241; B G H W M 1960, 346; 1974, 156; Ulmer S. 311; Baumbach/Hefer-

380

mehl Art. 3 SchG Rdn. 3; Zahrnt S. 70 f; vgl. auch zum entsprechenden Problem im Girovertragsrecht oben Rdn. 398.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

III. Die Rechtsverhältnisse beim Einzug des Schecks

1974 714). Das gilt auch dann, wenn die Bank jahrzehntelang Schecks eines bestimmten Ausstellers zugunsten des Einreichers immer wieder eingelöst hat, obwohl der Aussteller bei ihr im Debet stand (vgl. B G H W M 1974 155, 156 unter II). Denn durch eine solche Übung wollte die Bank in erkennbarer Weise keine Rechtspflicht begründen, auch in Zukunft ebenso zu verfahren und die Schecks einzulösen; ihre Zahlungen erfolgten vielmehr „freiwillig". In derartigen Fällen ist aber eine Erfüllungshaftung kraft widersprüchlichen Verhaltens grundsätzlich abzulehnen, weil der Vertrauende insoweit nicht schutzwürdig ist und weil sonst außerdem die Gefahr einer Aushöhlung der Privatautonomie bestünde 5 1 ; die engen Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise anders zu entscheiden ist 52 , werden im Verhältnis zum Scheckinhaber kaum jemals erfüllt sein. Unzutreffend erscheint es dagegen, hier schon das Bestehen eines rechtlich relevanten Vertrauensverhältnisses zu leugnen (so aber der B G H aaO); denn angesichts der langjährigen Übung kann sich ein solches durchaus gebildet haben, und es läßt sich auch kaum bestreiten, daß es sich dabei nicht lediglich um ein rein tatsächliches Verhältnis, sondern um ein solches auf Grund eines rechtsgeschäftlichen Kontaktes handelt, da durch die Zahlungen der Schecks ja eine Kontaktaufnahme innerhalb des rechtsgeschäftlichen Verkehrs erfolgt. Das hat erhebliche praktische Konsequenzen insofern, als der Schecknehmer dann u. U. wenigstens einen Schadensersatzanspruch wegen Schutzpflichtverletzung gemäß § 242 BGB gegen die Bank haben kann (nur eben keinen Erfüllungsanspruch auf Einlösung des Schecks). In der T a t dürfte es der Bank in derartigen Fällen nach Treu und Glauben obliegen, den Einreicher soweit möglich und tunlich davon zu benachrichtigen, daß sie in Z u k u n f t ungedeckte Schecks nicht mehr einlösen wird; daß dieser darauf nicht ohne weiteres vertrauen durfte, ist lediglich im Rahmen des § 254 BGB zu berücksichtigen, steht aber nicht generell der Zubilligung eines Schadensersatzanspruchs entgegen, da im redlichen Geschäftsverkehr eine Warnpflicht schon dann bestehen kann, wenn der andere Teil erkennbar Opfer eines Mißverständnisses oder eines sonstigen Irrtums zu werden droht. Allerdings kommt eine solche Warnpflicht nur in Betracht, wenn wirklich ein konkretes Vertrauensverhältnis entstanden war wie im Falle einer „Übung" (vgl. den Fall B G H W M 1974 156). Eine allgemeine Warnpflicht der Bank, daß sie Schecks eines bestimmten Kunden nicht mehr einlösen werde, besteht dagegen auch gegenüber solchen Teilnehmern am Scheckverkehr nicht, denen gegenüber die Bank wiederholt Schecks des betreffenden Kunden eingelöst hatte (so mit Recht KG W M 1962 1385). b) Einlösungszusage und Scheckauskunft Der bezogenen Bank ist nach geltendem Recht nicht verboten, dem Scheckinhaber 7 3 0 gegenüber eine besondere Verpflichtung zur Einlösung der Schecks einzugehen. N u r eine spezifisch wertpapierrechtliche Verpflichtung mit ihren Besonderheiten, nicht aber auch eine bürgerlichrechtliche Verpflichtung wird nämlich durch das Akzeptverbot des Art. 4 ScheckG ausgeschlossen (vgl. z. B. Baumbach/Hefermehl Art. 4 Rdn. 2). Als Vertragstypus bietet sich dabei neben Bürgschaft und Schuldübernahme vor allem der Garantievertrag an 5 3 . Dieser setzt allerdings regelmäßig ein Eigeninteresse des Garanten voraus, doch ist dies nur eines unter mehreren möglichen Auslegungskriterien, und 51 Vgl. allgemein Canaris Die Vertrauenshaftung a a O S. 352 f sowie auch (bezüglich des Verhältnisses zum Aussteller) Z H R 143, 128. 52 Vgl. dazu allgemein Canaris Die Vertrauenshaftung a a O S. 355 und 543 f.

53

Vgl. R G BankArch. 1925, 335; B G H W M 1956, 1293; 1959, 113; B G H LM N r . 19 zu § 328 BGB; LG Limburg BB 1952, 332; Baumbach/Hefermehl Art. 4 SchG Rdn. 2 ; vgl. ferner unten Rdn. 834 zur Scheckkarte.

Claus-Wilhelm Canaris

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6. Abschnitt. Die Scheckzahlung

daher kann auf dieses Merkmal verzichtet werden, wenn sich aus den sonstigen Auslegungselementen, insbesondere aus dem klaren Wortlaut der Erklärung ein Garantieversprechen ergibt 54 . Das ist im Bankrecht um so weniger bedenklich, als das Merkmal des Eigeninteresses vorwiegend zur Abgrenzung gegenüber der Bürgschaft dient und dabei vor allem von Wichtigkeit ist, um ein Unterlaufen des Schriftformerfordernisses gemäß § 766 BGB zu verhindern; dieser Gesichtspunkt aber ist hier irrelevant, da die Bank gemäß § 350 H G B von diesem Schriftformerfordernis ausgenommen ist. Dagegen ist aus anderen Gründen äußerste Zurückhaltung bei der Annahme eines Garantievertrages geboten. Die Bank kann nämlich bei der Abgabe der Garantiezusage i. d. R. nicht übersehen, welche anderen Verfügungen der Aussteller bis zur Vorlegung und Einlösung des fraglichen Schecks über sein Konto vornehmen wird und ob das Guthaben danach noch ausreicht. Eine Kontosperre bis zur Einlösung des Schecks aber wäre nicht nur praktisch mit gewissen Schwierigkeiten verbunden (vgl. dazu näher RGZ 112 317, 321 f), sondern würde vor allem auch eine — u. U. zum Schadensersatz verpflichtende — Vertragsverletzung gegenüber dem Aussteller darstellen; denn die Bank ist diesem gegenüber nicht berechtigt, von sich aus zu bestimmen, welchen von mehreren Schecks oder Überweisungsaufträgen sie zuerst durchführt, wenn insgesamt keine ausreichende Deckung vorhanden ist, sondern sie muß alle Aufträge, die sie von dem Kunden vor der Präsentation des von ihr garantierten Schecks erhält, ordnungsgemäß durchführen und läuft daher Gefahr, daß der Aussteller gerade für diesen Scheck keine Deckung mehr anschafft. Selbst wenn die Bank aber dem Aussteller gegenüber zu einer Kontosperre berechtigt ist — ζ. B. auf Grund einer entsprechenden Abrede —, besteht immerhin noch die Gefahr, daß dieser die Verfügungsbefugnis über das Guthaben durch Pfändung, Konkurs und dgl. verliert. Da die Einlösungsgarantie somit für die Bank ein nicht geringes Risiko mit sich bringt, wird ihr Verhalten im Zweifel nicht in diesem Sinne auszulegen sein; die Annahme eines Garantievertrags bedarf daher besonders klarer und unmißverständlicher Auslegungskriterien. Dementsprechend geht ein Mißverständnis über eine Erklärung der Bank, die nicht klar und eindeutig auf eine Garantieübernahme gerichtet ist, regelmäßig auch in dem Sinne zu Lasten des Ausstellers, daß er keinen Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo wegen schuldhafter Herbeiführung eines Dissenses durch den anderen Teil hat (vgl. B G H W M 1966 335, 336). 731 Wenngleich somit eine echte Garantiezusage selten ist, so kommt sie in der Praxis doch durchaus vor. Sicher liegt sie ζ. B. in einer schriftlichen Einlösungszusage, in der die Bank ausdrücklich erklärt, sie werde einen bestimmten, der Nummer nach individualisierten Scheck bei Vorlegung bezahlen (vgl. BGHZ 77 50, 52; B G H W M 1956 1293, 1294; LG Limburg BB 1952 332). Wird diese Erklärung dem Aussteller ausgehändigt, so ist darin i. d. R. die Erteilung einer Vollmacht (oder die Schaffung einer Scheinvollmacht i. S. von § 172 BGB) zum Abschluß des Garantievertrags mit dem ersten Nehmer des Schecks zu sehen (vgl. BGH und LG Limburg aaO). Erst recht liegt ein Garantievertrag vor, wenn die bezogene Bank erklärt, sie „garantiere" die Einlösung des Schecks (vgl. B G H W M 1978 871, 872). Soll allerdings mit dem Scheck ein bereits bestehendes Debet des Ausstellers bei dem Garantienehmer abgedeckt werden, so ist dieser verpflichtet, die bezogene Bank bei seinem Garantieersuchen auf den besonderen Verwendungszweck des Schecks hinzuweisen, widrigenfalls letztere einen Gegenanspruch aus c.i.c. haben kann (vgl. BGH W M 1978 873, 875). Auch in der Zusage der bezogenen Bank, einen Scheck ohne Rücksicht auf ein Debet auf dem 5t Vgl. B G H W M 1956, 1293, 1294 unter I 3; zustimmend auch Baumbach/Hefermehl Art. 4 SchG Rdn. 4.

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III. Die Rechtsverhältnisse beim Einzug des Schecks

Konto des Ausstellers einzulösen, kann ein Garantieversprechen liegen (vgl. B G H W M 1974 155, 157 unter IV 2). Freilich ist die Bank an ihr Garantieversprechen nicht unbegrenzt lange gebunden; reicht jedoch der Inhaber den Scheck alsbald nach dessen Erteilung bei seiner Bank zum Einzug auf dem üblichen Inkassoweg ein, so ist das auch dann noch als rechtzeitig genug anzusehen, wenn der Scheck nach Ablauf der Vorlagefrist des Art. 29 ScheckG und einige Tage später als üblich der bezogenen Bank zur Einlösung vorgelegt wird (vgl. B G H Z 77 50, 53 f). Nicht als Garantieerklärung, sondern lediglich als Versprechen, f ü r die Erhaltung 7 3 2 eines ausreichenden Kontostandes zu sorgen, ist eine Sperrzusage anzusehen (vgl. O L G Stuttgart W M 1969 278); auch bei der Annahme einer solchen Verpflichtung der Bank ist aber äußerste Zurückhaltung geboten, da sie dem Kontoinhaber gegenüber regelmäßig zur „Sperrung" des Kontos nicht berechtigt ist und ihm daher schadensersatzpflichtig werden kann (vgl. schon oben Rdn. 730), so daß sie im Zweifel nicht den Willen zur Abgabe einer verbindlichen Sperrverpflichtungserklärung gegenüber dem Scheckinhaber haben wird. — Mit Sicherheit liegt in einer Scheckbestätigung, also einer Erklärung der Bank, daß der Scheck „in O r d n u n g geht", keine Einlösungszusage, sondern nur eine Auskunft über den derzeitigen Kontostand 5 5 . Das ergibt sich sowohl aus den soeben Rdn. 730 zur Kontosperre angestellten Überlegungen als auch schon aus dem Wortlaut von Anfrage und Antwort; denn diese stellen sich hier als bloßes Auskunftsersuchen und dessen Beantwortung dar, also als rein deklaratorische Erklärungen, durch die lediglich eine Tatsache mitgeteilt, nicht aber eine Verpflichtung in Geltung gesetzt werden soll, so daß es hier schon am äußeren Tatbestand der — stets konstitutiven — Willenserklärung fehlt. Eine gewisse Mittelstellung zwischen Garantiezusage und bloßer Auskunft nimmt 7 3 3 die Einlösungsbestätigung ein, d. h. die Erklärung, daß ein vorgelegter Scheck eingelöst sei. Rechtsprechung und h. L. sehen darin grundsätzlich den Abschluß eines Garantievertrags 5 6 . Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Schon ihrem Wortlaut nach handelt es sich bei der Erklärung der Bank nicht um eine Willenserklärung, sondern um eine bloße Tatsachenmitteilung. Nach der Rechtsprechung des B G H müßte daher zumindest auf ein Eigeninteresse der Bank abgestellt werden, da sich der Garantievertrag hier anders als im Fall B G H W M 1956 1293 nicht aus dem Wortlaut der Erklärung ergibt, sondern im Gegenteil gegen den Wortlaut in die Erklärung „hineininterpretiert" wird. Auch ist nicht zu sehen, warum der Empfänger der Erklärung unbedingt durch einen Erfüllungsanspruch gegen die Bank geschützt werden muß, obwohl der Scheckbetrag bisher seinem Vermögen in Wahrheit noch nicht zugeflossen ist. Vielmehr genügt auch der — regelmäßig gegebene — Schadensersatzanspruch wegen Erteilung einer falschen Auskunft (vgl. auch zu ähnlichen Fällen im Girovertragsrecht oben Rdn. 94). Die Bank haftet daher nur, sofern der Anfragende einen Schaden erlitten hat — also ζ. B., wenn dieser jetzt eine Sicherheit aufgegeben oder die Gegenleistung erbracht hat und sie nicht zurückerlangen kann usw.; auch kann sein etwaiges Mitverschulden gemäß § 254 BGB berücksichtigt werden. Diese Lösung dürfte wegen ihrer Flexibilität wesentlich gerechter sein als die starre Erfüllungshaftung, die die h. L. befürwortet. Eine falsche Scheckauskunft verpflichtet die Bank grundsätzlich zum Schadenser- 7 3 4 satz gegenüber dem Anfragenden. Als Anspruchsgrundlage ist dabei nicht ein „stili-

ss Vgl. RGZ 112, 317, 322; BGHZ 49, 167, 168; 77, 50, 52; BGH WM 1973, 1134; Zähmt S. 217 ff; Baumbach/HefermeklArt. 4 SchG Rdn. 3; Schönle § 15 II 1; Rieder WM 1979, 686.

s«· Vgl. RG BankArch. 1925, 335; BGH WM 1959, 113, 114; Baumbach/Hefermehl Art. 4 SchG Rdn. 6; Baumbach/Duden Anh. I zu §406 Anm. 3 A; Rieder WM 1979, 687.

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6. Abschnitt. Die Scheckzahlung

schweigend" abgeschlossener Auskunftsvertrag anzusehen 57 , da diese Konstruktion i. d. R. wegen ihres Fiktionscharakters abzulehnen ist (vgl. oben Rdn. 88 f), sondern die Vertrauenshaftung wegen Verletzung einer Schutzpflicht. Der für das Entstehen einer Schutzpflicht erforderliche „rechtsgeschäftliche Kontakt" wird nicht selten schon auf Grund einer laufenden Geschäftsverbindung gegeben sein (vgl. z. B. B G H Z 49 167, 168), doch ist auch unabhängig von einer solchen eine Schutzpflicht schon allein auf Grund der Anfrage zu bejahen; denn der Anfragende will ja wissen, ob die Bank den Scheck einlösen wird oder schon eingelöst hat, und da die Einlösung ein Rechtsgeschäft darstellt, geht es um Verhandlungen über den Abschluß eines Rechtsgeschäfts, so daß man ohne weiteres die Regeln über die culpa in contrahendo anwenden kann (vgl. näher oben Rdn. 89 f). Nur in seltenen Ausnahmefällen, in denen die Beschränkung des Anfragenden auf einen Schadensersatzanspruch mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, kann er einen Erfüllungsanspruch aus Vertrauenshaftung kraft dolosen oder kraft widersprüchlichen Verhaltens haben (vgl. dazu allgemein oben Rdn. 87 gegen Ende sowie auch Rdn. 729). Auch sonst gelten die allgemeinen Grundsätze über die Haftung für unrichtige Auskünfte (vgl. oben Rdn. 75 ff). Die Unrichtigkeit kann sich dabei auch daraus ergeben, daß die Auskunft unvollständig ist (vgl. oben Rdn. 80). So ist die Auskunft, der Scheck gehe in Ordnung, ζ. B. schon dann unrichtig, wenn das Konto im Augenblick der Auskunft zwar noch ausreicht, jedoch unter Berücksichtigung von Wechseln oder Schecks, die sich bereits im Besitz der Bank befinden und noch zu Lasten des Kontos zu verbuchen sind, oder im Hinblick auf schon im Geschäftsgang befindliche Uberweisungen als erschöpft anzusehen ist oder wenn es gepfändet ist (vgl. B G H Z 49 167, 169; B G H W M 1973 1134; kritisch Rieder W M 1979 686 f). Auf das Bestehen ihres eigenen Pfandrechts gemäß Ziff. 19 II AGB braucht die Bank dagegen nicht hinzuweisen, wenn sie keinen Anlaß zu der Annahme hat, daß sie es in Kürze geltend machen wird (vgl. B G H W M 1973 1134, 1135); das gleiche gilt folgerichtig für das Zurückbehaltungsrecht gemäß Ziff. 19 V AGB und die Möglichkeit einer Aufrechnung. Die Auskunft bezieht sich allein auf den Stand des Kontos im Augenblick der Auskunft. Die Bank hat grundsätzlich auch keine Benachrichtigungspflicht hinsichtlich des nachträglichen Eintritts von Umständen, die einer Einlösung des Schecks entgegenstehen, doch kann sich in besonders gelagerten Ausnahmefällen aus § 242 B G B auch einmal das Gegenteil ergeben (vgl. B G H W M 1973 1134, 1135). Eine allgemeine Warnpflicht der Bank, daß sie Schecks eines bestimmten Kunden in Zukunft nicht mehr einlösen werde, besteht auch gegenüber solchen Teilnehmern am Scheckverkehr nicht, denen gegenüber die Bank bisher wiederholt Schecks des betreffenden Kunden eingelöst hat 5 8 . Der Haftungsausschluß nach Ziff. 10 AGB greift bei einer falschen Scheckauskunft zumindest im Verkehr zwischen Banken nicht ein (vgl. B G H Z 49 167, 173 f und dazu unten Rdn. 2616). c) Schutzpflichten zugunsten des Scheckinhabers 735

Ansprüche des Scheckinhabers gegen die bezogene Bank kommen nicht nur in Betracht, wenn zwischen diesen ein unmittelbarer rechtsgeschäftlicher Kontakt besteht wie in den soeben behandelten Fällen falscher Scheckauskünfte oder bei Identität von Bank des Ausstellers und Bank des Einreichers, sondern auch dann, wenn es an der " So aber ζ. B. BGH WM 1965, 287; 1973, 1134; OLG Stuttgart WM 1969, 278; Baumbach/Hefermehl Art. 4 SchG Rdn. 7.

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58 Vgl. KG WM 1962, 1385; ebenso i. E. BGH WM 1974, 156 unter II und dazu oben Rdn. 729.

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III. Die Rechtsverhältnisse beim Einzug des Schecks Unmittelbarkeit des Kontakts fehlt. Zu denken ist insbesondere an die verspätete Rückgabe eines nicht eingelösten Schecks. Für die entsprechende Problematik beim Lastschriftverfahren hat der B G H anerkannt, daß dem Einreicher in einem solchen Fall grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch gegen die bezogene Bank nach den Regeln über die Schutzwirkungen zugunsten Dritter zusteht (vgl. B G H Z 69 82 und dazu oben Rdn. 22 und 617). Beim Scheck kann folgerichtig nichts anderes gelten, da die oben Rdn. 22 und Rdn. 617 gegebene Begründung uneingeschränkt auch hier paßt (ebenso i. E. Steuer Die Bank 1978 500).

d) Die Bereicherungshaftung des Einreichers gegenüber der einlösenden Bank Bezüglich der Bereicherungshaftung des Scheckeinreichers gelten grundsätzlich 7 3 6 dieselben Regeln wie im Girovertragsrecht (vgl. oben Rdn. 425 ff, insbesondere die Zusammenfassung Rdn. 454). Demgemäß eröffnen zwar nicht Mängel des Deckungsverhältnisses zwischen der bezogenen Bank und dem Aussteller, wohl aber Mängel der Zahlungsanweisung selbst grundsätzlich die Durchgriffskondiktion der einlösenden Bank gegen den Scheckeinreicher — mag jene zugleich die gutschrifterteilende Bank sein oder nicht. Die Durchgriffskondiktion ist daher ζ. B. bei Geschäftsunfähigkeit des Ausstellers, bei Ausstellung und Begebung des Schecks unter dem Einfluß von Zwang i. S. der vis absoluta sowie bei Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Ausstellers vor Scheckeinlösung gegeben (vgl. zum letzteren Fall näher unten Rdn. 818). Mit Recht hat der B G H auch bei Einlösung eines nicht unterschriebenen Schecks den Durchgriff zugelassen, wobei es freilich entgegen der Begründung des Urteils nicht darauf ankommt, ob der Scheckinhaber das Fehlen der Unterschrift kannte 5 9 . Abweichungen von der Rechtslage bei der Giroüberweisung ergeben sich bei Fäl- 7 3 7 schung und Verfälschung des Schecks. Denn da die bezogene Bank in einem solchen Fall gemäß Ziff. 11 der Scheckbedingungen das Konto des Ausstellers belasten kann, ist der Scheckeinreicher auf Kosten des letzteren und nicht auf Kosten der Bank bereichert, so daß nicht dieser, sondern jenem die Eingriffskondiktion zusteht 6 0 . Das gilt auch dann, wenn die Bank ihre Pflicht zur Echtheitsprüfung schuldhaft verletzt hat. Dadurch entfällt nämlich nicht ihr Recht zur Kontobelastung, sondern es entsteht lediglich ein Gegenanspruch des Kunden aus positiver Forderungsverletzung (vgl. oben Rdn. 711), so daß auch hier die Bereicherung nicht auf Kosten der Bank, sondern des Ausstellers erfolgt. Statt dessen der Bank die Durchgriffskondiktion zuzusprechen 6 1 — sei es generell oder doch wenigstens für die Fälle eines Pflichtverstoßes bei der Echtheitsprüfung — , ist dogmatisch nicht korrekt, weil dabei das Merkmal „auf Kosten" mißachtet wird. Außerdem entspricht es auch nicht der Interessenlage. Denn entweder hat die Bank kein eigenes Interesse an dem Vorgehen gegen den Zahlungsempfänger — dann muß sie sich durch eine Abtretung des Anspruchs an den Kontoinhaber befreien können, so daß man weitgehend zum selben Ergebnis kommt wie bei der hier vorgeschlagenen Lösung; oder die Bank hat ausnahmsweise ein Interesse an dem Durchgriff wie ζ. B., wenn von ihrem Kunden nichts zu holen ist — dann verdient sie den Anspruch nicht, weil sie ihrem Kunden ungesicherten Kredit gegeben hat und die Eingehung dieses Risikos durch die Aufdeckung der Fälschung oder Verfälschung in keiner Weise berührt wird.

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Vgl. B G H Z 66, 362 sowie dazu eingehend Canaris W M 1980, 364; wie hier jetzt auch Baumbach/ Hefermehl Art. 3 S c h G Rdn. 6. Vgl. näher Canaris W M 1980, 365; ebenso i. E. z. B. Weitnauer Festschr. f ü r von Caemmerer, 1978, S. 285.

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So Baumbach/Hefermehl Art. 3 SchG Rdn. 12 und Schlegelberger/Hefermehl Anh. zu § 365 Rdn. 85 a. E. zum entsprechenden Problem im Girovertragsrecht, wonach die Abwälzung des Fälschungsrisikos nur „subsidiären C h a r a k t e r " haben soll.

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6. Abschnitt. Die Scheckzahlung

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Ahnlich ist die Rechtslage i. E. bei Willensmängeln und Leistung an einen Nichtberechtigten, weil und sofern die Bank in ihrem guten Glauben geschützt wird (vgl. oben Rdn. 717 f, 721 ff) mit der Folge, daß wiederum die Bereicherung nicht auf ihre Kosten, sondern auf Kosten des Ausstellers erfolgt 62 . Eine Möglichkeit zur Wahl zwischen dem Gutglaubensschutz und der Durchgriffskondiktion hat die Bank nicht 62 .

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Besonderheiten ergeben sich ferner bei der Mißachtung eines wirksamen Widerrufs. Der BGH hat dabei der Bank einen Bereicherungsanspruch gegen den Zahlungsempfänger jedenfalls für den Fall versagt, daß dieser von dem Widerruf nichts wußte 6 3 . Man wird sogar noch einen Schritt weitergehen und einen bloßen Mangel des Dekkungsverhältnisses annehmen müssen, bei dem nicht einmal positive Kenntnis, sondern nur ein Verstoß gegen § 826 BGB dem Zahlungsempfänger schadet 64 . Das gilt jedenfalls vor Ablauf der Vorlegungsfrist, da die Abdingung von Art. 3 1 1 ScheckG eine rein interne Abrede zwischen der Bank und dem Aussteller darstellt, um die sich der Zahlungsempfänger nicht zu kümmern braucht. Man sollte jedoch auch nach Ablauf der Vorlegungsfrist ebenso entscheiden, da deren Kürze und die mit ihrer Versäumung verbundenen Sanktionen ihren Grund nicht in einem Interesse des Ausstellers oder der bezogenen Bank an einer raschen Vorlegung, sondern allein in dem Bestreben finden, den Scheck als Kreditmittel unbrauchbar zu machen — also in Gesichtspunkten, die auf die spezifisch scheckrechtliche Lage zugeschnitten sind und eine Übertragung auf bereicherungsrechtliche Probleme weder fordern noch verdienen. Auch dogmatisch unterscheidet sich die Rechtslage vor und nach Ablauf der Vorlegungsfrist nicht wesentlich. Denn in beiden Fällen kann zwar die Zahlungsermächtigung gemäß § 183 S. 2 BGB und/oder § 790 BGB durch Erklärung gegenüber der Bank widerrufen werden, nicht aber auch die Zweck- oder Tilgungsbestimmung, die bei der Scheckhingabe durch Vertrag mit dem ersten Nehmer gesetzt worden ist und nach der Lehre vom actus contrarius daher auch nur durch Vertrag mit ihm wieder aufgehoben werden kann. Da somit der Widerruf das Vorliegen einer wirksamen Zweck- oder Tilgungsbestimmung nicht zu beseitigen vermag, ist es sach- und systemgerecht, daß der Zahlungsempfänger sich nur mit seinem Partner im Valutaverhältnis, also dem Aussteller darüber auseinanderzusetzen braucht, ob er das Geld behalten darf. Die Bank ist demgemäß auf Ansprüche gegen den Aussteller beschränkt — ζ. B. aus G. ο. A. oder § 812 BGB (vgl. dazu näher oben Rdn. 361 zum entsprechenden Problem im Girovertragsrecht). 2. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Einreicher und seiner Bank a) Der maßgebliche Vertragstypus

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Reicht der Scheckinhaber den Scheck bei einer Bank ein, so ist darin im Zweifel kein Diskontvertrag, sondern ein Inkassoauftrag zu sehen 65 , da ersterer beim Scheck — anders als beim Wechsel — wesentlich seltener ist als letzterer. Der Inkassoauftrag stellt seinerseits entweder den Abschluß eines eigenständigen Geschäftsbesorgungsvertrags i. S. von §§ 675, 611 BGB oder eine einseitige Weisung des Kunden zum Einzug des Schecks dar (vgl. oben Rdn. 687 f). « Vgl. näher Canaris WM 1980, 365. « Vgl. BGHZ 61, 289; zustimmend ζ. B. Königen Festschr. für Esser, 1975, S. 70; Wilhelm AcP 1975, 338 ff, 347 f, der die §§ 170 ff BGB analog anwenden will; Weitnauer ΛΆΟ. (Fn. 60) S. 283 f; Udo Meyer Der Bereicherungsausgleich in Dreiecksverhältnissen, 1979, S. 114 ff; Urem Schuldrecht I I " § 68 III c 2 a. E.; Medicas Bür-

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gerliches Recht', § 27 II 3 c = Rdn. 676; Baumbach/Hefermehl Art, 3 SchG Rdn. 6. Vgl. dazu und zum folgenden eingehend Canaris WM 1980, 365 f. Vgl. OLG Frankfurt WM 1978, 1025, 1027; Baumbach/Hefermehl Anh. zu Art. 28 SchG Rdn. 4; Pikart WM 1957, 49; Prost NJW 1969, 1233 m. w. Nachw.; Schönle § 13 I 2; vgl. ferner unten Rdn. 1525 f.

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III. Die Rechtsverhältnisse beim Einzug des Schecks

b) Die Pflichten der Bank D u r c h den I n k a s s o a u f t r a g wird die B a n k dem Einreicher g e g e n ü b e r z u r Weiterlei- 7 4 1 tung des Schecks an die b e z o g e n e B a n k o d e r die z u s t ä n d i g e Abrechnungsstelle b z w . eine Z w i s c h e n b a n k verpflichtet, wobei sie grundsätzlich den schnellsten und sichersten W e g zu wählen h a t 6 6 . D i e B a n k haftet daher f ü r eine Fehlleitung o d e r ein sachwidriges V o r g e h e n beim E i n z u g des S c h e c k s , wenn dieser d a d u r c h uneinbringlich wird und dem A u f t r a g g e b e r infolgedessen ein S c h a d e n entsteht (vgl. B G H Z 6 55, 6 0 ; 13 127, 132); Ziff. 7 A G B steht dem nicht entgegen (vgl. unten R d n . 2 5 7 9 ) . Allerdings trägt letzterer grundsätzlich die D a r l e g u n g s - und Beweislast d a f ü r , daß bei o r d n u n g s g e m ä ß e r V o r lage des Schecks D e c k u n g auf dem K o n t o des Ausstellers bei der b e z o g e n e n B a n k vorhanden g e w e s e n o d e r rechtzeitig a n g e s c h a f f t w o r d e n w ä r e (vgl. B G H W M 1981 119 unter III 1 a). N a c h E i n l ö s u n g des S c h e c k s hat die B a n k dem K u n d e n den S c h e c k b e t r a g g e m ä ß §§ 675, 667 B G B a u s z u z a h l e n o d e r gutzuschreiben (vgl. auch B G H Z 26 1, 5), d o c h e r f o l g t die Gutschrift i. d. R . ohnehin schon vorher (vgl. unten R d n . 744), so daß der Anspruch auf die G u t s c h r i f t , der an sich auch beim S c h e c k i n k a s s o g e g e b e n ist (vgl. auch B G H a a O ) , i. d. R . keine praktische B e d e u t u n g erlangt. Im übrigen bestimmen sich die näheren Einzelheiten nach Ziff. 40 ff A G B (vgl. näher deren K o m m e n t i e r u n g ) b z w . nach den Einheitlichen Richtlinien f ü r das I n k a s s o v o n H a n d e l s p a p i e r e n (vgl. unten R d n . 1088 f f ) . D i e b e z o g e n e B a n k ist nicht Erfüllungsgehilfin d e r I n k a s s o b a n k i. S . von § 278 7 4 2 B G B 6 7 . D e n n die Pflicht der I n k a s s o b a n k e r s c h ö p f t sich in der Weiterleitung des S c h e c k s und erstreckt sich keinesfalls auf dessen E i n l ö s u n g , so daß die I n k a s s o b a n k sich der b e z o g e n e n B a n k insoweit nicht zur E r f ü l l u n g einer eigenen Verbindlichkeit i. S . von § 278 B G B bedient und daher ζ. B. nicht d a f ü r einzustehen hat, wenn diese den S c h e c k nicht rechtzeitig einlöst, sondern liegen läßt; diese haftet j e d o c h selbst (vgl. oben R d n . 735). — Zwischengeschaltete Banken sind ebenfalls nicht als E r f ü l l u n g s g e hilfen der I n k a s s o b a n k a n z u s e h e n 6 8 , da deren Pflicht nicht in der V o r l e g u n g als solcher besteht, sondern sich gegebenenfalls auf die W a h l des richtigen W e g e s beschränkt (vgl. auch oben R d n . 391 z u m entsprechenden P r o b l e m bei der G i r o ü b e r w e i s u n g ) . Bei Nichteinlösung des Schecks hat die B a n k S o r g e f ü r die Protesterhebung und die 7 4 3 erforderlichen urkundlichen Feststellungen zu tragen (vgl. Ulmer S . 325), d o c h ist sie nicht g e g e n den Willen des Einreichers z u r E i n h o l u n g o d e r A n b r i n g u n g eines N i c h t einlösungsvermerks b e f u g t (vgl. B G H W M 1975 755, 756). Bei Einschaltung einer Z w i s c h e n b a n k obliegt dieser die Pflicht zur Protesterhebung. D i e B a n k hat ferner g e m ä ß §§ 675, 667 B G B grundsätzlich die Pflicht z u r R ü c k g a b e des Schecks o d e r wenn ihr diese aus einem v o n ihr zu vertretenden G r u n d unmöglich g e w o r d e n ist wie ζ. B. bei pflichtwidriger W e i t e r g a b e des S c h e c k s an einen z u r R ü c k g a b e nicht bereiten Dritten, eine Schadensersatzpflicht g e m ä ß § 2 5 1 B G B ; dem Einreicher ist allerdings kein S c h a d e n entstanden, wenn dem Aussteller g e g e n ihn die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung — ζ. B. w e g e n Fehlens des G r u n d g e schäfts — zustand (vgl. B G H W M 1960 253, 254 z u m Wechsel).

"

Vgl. B G H Z 13, 127; 22, 304; B G H WM 1957, 239; Ulmer S. 325; Baumbach/Hefermehl Anh. zu Art. 28 SchG Rdn. 7; Scbönle § 15 I 2 b 5.

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Α. A. Erstauflage Anm. 289 a. E. in Widerspruch zur richtigen Ansicht zum entsprechenden Problem bei der Giroüberweisung Anm. 194.

ν Vgl. auch R G Z 105, 34; O L G Köln BB 1953, 305; Baumbach/Hefermehl Art. 3 SchG Rdn. 4 gegen Ende.

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6. Abschnitt. Die Scheckzahlung

c) Die Gutschrift und ihre Folgen 744

Da die bezogene Bank die Inkassobank i. d. R. nicht von der Einlösung des Schecks unterrichtet, pflegt diese dem Einreicher unabhängig von der Einlösung eine Gutschrift zu erteilen. Diese steht gemäß Ziff. 41 AGB unter dem Vorbehalt des Eingangs. Dogmatisch ist darin eine aufschiebende Bedingung zu sehen 69 . Die Inkassobank kann daher die Gutschrift mit rein deklaratorischer Wirkung, also ex tunc stornieren, wenn sich herausstellt, daß der Scheck nicht eingelöst worden ist. Wird dagegen die Einlösung vorgenommen (vgl. dazu oben Rdn. 699 f), erstarkt der aufschiebend bedingte Anspruch aus der Gutschrift zum Vollrecht. Eine Rückbelastung des Einreichers ist daher auch dann unzulässig und unwirksam, wenn die Inkassobank der bezogenen Bank den Scheckbetrag wieder vergütet hat, weil diese die Nichteinlösung behauptet hatte (vgl. auch LG Frankfurt N J W 1975 2296). Hinsichtlich der Frage, ob die Einlösung erfolgt ist, steht dem Einreicher gemäß §§ 675, 666 BGB ein Auskunftsanspruch zu; im einzelnen gelten die Ausführungen oben Rdn. 571 entsprechend.

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Auch beim innerbetrieblichen Inkasso hat die Gutschrift gemäß oder analog Ziff. 41 AGB nur vorläufige Wirkung. Das gilt zumindest dann, wenn der Scheck bei einer nicht bezogenen Filiale eingereicht wird 70 . Ob es sich dabei um ein echtes Inkasso oder um eine vorläufige Einlösung handelt 71 , ist ohne praktische Bedeutung. Der Anspruch aus der Gutschrift wird daher auch hier erst mit der Einlösung unbedingt, wobei diese hier naturgemäß nur durch Belastung des Ausstellerkontos (und Unterbleiben einer Stornierung am nächsten T a g gemäß Ziff. 41 II AGB) erfolgen kann. Ebenso wird man darüber hinaus sogar bei Gutschrift durch die bezogene Filiale zu entscheiden haben, da der Einreicher auch dabei nicht ohne weiteres erwarten kann, daß zur Zeit der Gutschrifterteilung das Konto des Ausstellers schon belastet und die Frist von Ziff. 41 II AGB abgelaufen war.

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Vor der Einlösung hat der Einreicher grundsätzlich noch keine Verfügungsmöglichkeit über den gutgeschriebenen Betrag, da die aufschiebende Bedingung noch nicht eingetreten ist 72 . Gestattet ihm die Bank gleichwohl eine Verfügung, so liegt darin eine Kreditgewährung 73 . Das ist praktisch u. a. insofern von Bedeutung, als der Kunde bei Nichteinlösung des Schecks zur Rückzahlung des Betrags weder aus Bereicherungsrecht mit der Möglichkeit der Berufung auf einen Wegfall der Bereicherung gemäß § 818 III BGB noch aus §§ 675, 670 BGB mit der Folge der kurzen Verjährung nach § 196 I Ziff. 1 BGB (so O L G Frankfurt W M 1978 1025, 1027), sondern uneingeschränkt nach Darlehensrecht verpflichtet ist (zustimmend Polke S. 173). Für die Zinsberechnung und die Frage einer etwaigen Uberziehungsprovision ist weder der Zeitpunkt der Gutschrift noch der der Einlösung, sondern der der Wertstellung maßgeblich (vgl. näher oben Rdn. 572).

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Wird die Gutschrift unbedingt, so hat sie nicht anders als bei der Giroüberweisung den Ausschluß von Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis zur Folge 74 . Einen 69 Vgl. z. B. R G J R 1926 N r . 34; Isele A c P 129, 157; Meyer-Cording S. 83; Prost N J W 1969, 1233 f. ° Vgl. auch B G H N J W 1951, 598; 57, 338; Baumbach/Hefermebl Anh. nach Art. 28 S c h G Rdn. 6. 71 Im ersteren Sinne die Rspr., vgl. B G H N J W 1951, 598; O L G Celle W M 1955, 1565 unter 1 b ; O L G Düsseldorf W M 1970, 170; im letzteren Sinne das überwiegende Schrifttum, vgl. z. B. Baumbach/ Hefermehl Anh. nach Art. 28 SchG R d n . 6 m. w. Nachw. 7 2 So auch Prost N J W 1969, 1233 f ; a. A. offenbar 7

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73

74

B G H Z 35, 217, 221; 44, 178, 180 und B G H W M 1962, 524 unter III, wobei es sich jedoch jeweils nur um obiter dicta handelt. Vgl. Meyer-Cording S. 83 m. N a c h w . z u r älteren Rspr. in Fn. 6. Ebenso i. E. z. B. O L G Zweibrücken W M 1970, 1240, 1242 sowie f ü r die entsprechende Problematik beim Wechsel B G H W M 1969, 1447 und O L G N ü r n b e r g W M 1968, 263, 264; vgl. ferner z. B. Baumbach/Hefermehl Anh. nach Art. 28 SchG Rdn. 9.

2. Bearbeitung. Stand 1.5. 1981

III. D i e Rechtsverhältnisse beim E i n z u g des S c h e c k s

Bereicherungsanspruch gegen den Einreicher hat die gutschreibende Bank nur, wenn sie zugleich einlösende Bank ist und die oben Rdn. 736 ff dargestellten Voraussetzungen vorliegen. Darüber hinaus hat die Inkassobank bei Fehlen einer wirksamen Scheckanweisung ebenso wie beim Lastschriftverfahren und aus den dort Rdn. 580 f genannten Gründen das Stornorecht gemäß Ziff. 4 III AGB — und zwar entgegen der h. L. auch beim zwischenbetrieblichen Inkasso. Einwendungen aus ihrem Verhältnis zum Einreicher, also insbesondere das Pfandrecht nach Ziff. 19 A G B und die zu automatischer Verrechnung führende Kontokorrentabrede, kann die Bank dem Anspruch aus der Gutschrift grundsätzlich uneingeschränkt entgegensetzen. Will der Kunde dieser Gefahr entgehen und über die Schecksumme jedenfalls in voller Höhe verfügen können, so muß er bei der Einreichung zum Inkasso einen entsprechenden Vorbehalt machen (vgl. B G H W M 1971 178; Prost N J W 1969 1235); die Bank ist auch bei einem erkennbaren Wunsch des Kunden, über den Betrag des einzuziehenden Schecks unabhängig von einem etwa bestehenden Debet zu verfügen, nicht verpflichtet, einen Vorbehalt zu machen, um ihre sich aus Nr. 19 AGB und der Kontokorrentabrede ergebenden Rechte zu wahren (vgl. B G H aaO). d) Die wertpapierrechtliche Haftung des Einreichers Die Bank läßt den Einreicher häufig sein Vollindossament auf den Scheck setzen. 7 4 8 Nach h. L. soll sie dennoch grundsätzlich keinen wertpapierrechtlichen Rückgriffsanspruch gegen ihn haben 7 5 . Das mag bei (nicht blanko indossierten) Orderpapieren diskutabel sein, überzeugt aber beim Inhaberscheck nicht. Denn da es bei diesem zur Legitimation der Bank eines Indossaments nicht bedarf, drängt es sich geradezu auf, daß das Indossament Haftungszwecken zu dienen bestimmt ist. Auch von der Interessenlage her ist grundsätzlich nicht ersichtlich, warum die Bank entgegen der Regelung von Ziff. 42 V AGB auf den wertpapierrechtlichen Rückgriff gegen den Einreicher verzichten soll. Das gilt zumindest dann, wenn das Debet dadurch entstanden ist, daß die Bank den Kunden über den gutgeschriebenen Betrag hat verfügen lassen und der Scheck dann nicht eingelöst worden ist. Man sollte aber auch dann i. d. R. nicht anders entscheiden, wenn schon bei Einreichung des Schecks ein Debet bestand. Normalerweise wird dann nämlich der Gegenwert des Schecks zur Abdeckung des Debets verwendet, so daß es nur folgerichtig ist, wenn bei Nichteinlösung die Bank wenigstens den wertpapierrechtlichen Rückgriffsanspruch hat. Soll die Bank an dessen Geltendmachung gehindert sein, müssen daher besondere Umstände vorliegen. Solche sind ζ. B. gegeben, wenn vereinbart worden ist, daß der Einreicher über den Gegenwert des Schecks unabhängig von einem etwaigen Debet soll verfügen können; denn dann wäre es widersprüchlich, wenn sich der Einreicher im Falle einer Einlösungsverweigerung der wertpapierrechtlichen Haftung ausgesetzt sähe. Anders ist grundsätzlich auch dann nicht zu entscheiden, wenn der Einreicher 7 4 9 zugleich Aussteller ist und die Bank ihn demgemäß nicht als Indossanten, sondern als Aussteller aus Art. 12 ScheckG in Anspruch nimmt 76 . Zwar entfällt hier das Argument, daß das Indossament zur Legitimation nicht erforderlich ist und daher nur als Haftungsinstrument verstanden werden kann, doch hat die Bank andererseits auch keinen Anlaß zu einem Verlangen nach einem Indossament, da der Einreicher hier ja ohnehin auf Grund seiner Eigenschaft als Aussteller haftet. Zumindest bei vorzeitiger Verfü75

76

Vgl. B G H W M 1974, 171; Baumbach/Hefermehl Art. 18 W G Rdn. 10; Erstauflage Anm. 289 a. So lag es im Falle B G H W M 1974, 171, wo der Einreicher jedoch weder über den gutgeschriebe-

nen Betrag verfügt hatte, noch bei Einreichung des Schecks im Debet stand, so daß die Entscheidung i. E. jedenfalls zutrifft.

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6. Abschnitt. Die Scheckzahlung

gung über den Gegenwert und anschließender Stornierung der Gutschrift wegen Nichteinlösung des Schecks ist daher der Bank gemäß Ziff. 42 V AGB, wonach auch zukünftige Ansprüche gesichert sind (vgl. BGHZ 69 27, 30 f und dazu die folgende Rdn.), der wertpapierrechtliche Regreßanspruch zuzubilligen. 3. Das Rechtsverhältnis zwischen der Inkassobank und dem Aussteller sowie sonstigen Scheckschuldnern a) Der Erwerb der Rechte am und aus dem Scheck durch die Inkassobank 750

Der Kunde versieht den einzulösenden Scheck i. d. R. nicht lediglich mit einem Inkassoindossament i. S. von Art. 23 ScheckG, sondern verschafft der Inkassobank eine Stellung, die sie — wie ζ. B. bei einem Vollindossament — nach außen als Vollrechtsinhaberin erscheinen läßt. Es fragt sich daher, ob darin eine bloße Einziehungsermächtigung i. S. von § 185 BGB zu sehen ist 77 oder ob es sich um eine Treuhandübertragung handelt 78 . Grundsätzlich stehen den Parteien beide Gestaltungsmöglichkeiten offen (vgl. BGHZ 5 292); es ist daher Auslegungsfrage, welche gewollt ist. Dabei gibt hier Ziff. 42 V AGB, wonach der Bank bei einer Zurückbelastung des Schecks „alle Ansprüche auf Zahlung des vollen Betrags . . . bis zur Abdeckung eines etwa vorhandenen Schuldsaldos verbleiben", den Ausschlag zugunsten einer Vollrechtsübertragung, da nur eine solche mit Wortlaut und Schutzzweck der Klausel vereinbar ist. Das gilt entgegen einer früher verbreiteten Ansicht (auch Erstauflage Anm. 290) nicht nur dann, wenn zur Zeit der Scheckeinreichung bereits ein Debet bestand, sondern auch dann, wenn lediglich nicht ausgeschlossen ist, daß die Bank den Einreicher wie üblich bereits vor der Einlösung über den gutgeschriebenen Betrag verfügen läßt (so mit Recht B G H Z 69 27, 30 f). Denn auch für den daraus im Falle der Nichteinlösung entstehenden, zur Zeit der Einreichung noch zukünftigen RückZahlungsanspruch der Bank paßt Ziff. 42 V AGB nach Wortlaut und Zweck; außerdem stünde die Bank sonst schlechter als bei der — im Schrifttum 7 9 vereinzelt befürworteten, jedoch mit Ziff. 42 V AGB als vorrangiger Sonderregelung nicht zu vereinbarenden — Anwendung der Pfandklausel gemäß Ziff. 19 AGB, die nach ihrem klaren Wortlaut auch zukünftige Ansprüche sichert. Der Erwerb des Treuhandeigentums ist auch kraft guten Glaubens möglich (vgl. OLG Düsseldorf W M 1973 739 und dazu unten die Kommentierung von Ziff. 42 V AGB). H a t die Bank ausnahmsweise nur eine Einzugsermächtigung erhalten, so erstreckt sich diese gemäß § 157 BGB grundsätzlich auch auf die Geltendmachung der Ansprüche gegen die Rückgriffsschuldner (vgl. auch BGH W M 1977 1119, 1120; OLG Düsseldorf W M 1975 970).

751

Unabhängig davon, welche Konstruktion zur Anwendung kommt, hat der Scheckeinreicher gegenüber einem pfändenden Gläubiger der Inkassobank die Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 ZPO und im Konkurs der Inkassobank das Aussonderungsrecht gemäß § 43 KO. Das ist bei einer bloßen Einziehungsermächtigung ohnehin selbstverständlich, doch gilt es auch bei der Treuhandübertragung, da nach richtiger und heute herrschender Ansicht dem Sicherungsgeber ganz allgemein — und also auch 77

So ζ. B. Siebert Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, S. 287; Ulmer S. 326; Jacobi S. 650; Schönte § 15 I 1 und 2 b 1. 7 » So B G H Z 5, 285, 292; 69, 27, 29; B G H WM 1977, 49, 50; KG N J W 1959, 2018; O L G Düsseldorf DB 1966, 697 f und W M 1981, 369, 370; O L G Köln W M 1979, 1193; Liesecke W M 1969, 551; Baumbach/Hefermehl Anh. nach Art. 28 SchG Rdn. 13; Coing Die Treuhand kraft priva-

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79

ten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 159; Klein W M 1975, 376. Vgl. Tietmann N J W 1969, 2041; ähnlich Prost N J W 1969, 1233 und 2041, der sowohl Sicherungseigentum als auch ein Pfandrecht annimmt; gegen beide überzeugend Obermüller Die Bank im Konkurs ihres Kunden, 1972, S. 153 f; vgl. ferner Klein W M 1975, 375.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

III. Die Rechtsverhältnisse beim Einzug des Schecks bei der sicherungsweisen Übereignung eines Schecks — die Rechte aus §§771 Z P O , 43 K O zustehen 80 . b) Die Problematik des Einwendungsausschlusses Soweit lediglich eine Einziehungsermächtigung vorliegt, muß sich die Bank von den 7 5 2 Scheckverpflichteten alle Einwendungen gegen den Einreicher entgegenhalten lassen; denn sie macht ja in Wahrheit nur dessen Recht geltend, so daß für einen gutgläubigen einwendungsfreien Erwerb der Inkassobank kein Raum ist. Ist dagegen eine Sicherungstreuhand gegeben, so werden die Einwendungen der Scheckverpflichteten gegen die Bank grundsätzlich nach den Regeln über den Einwendungsausschluß kraft Rechtsscheins präkludiert. Hier geht die Bank nämlich aus eigenem Recht und im eigenen Interesse vor und muß daher in ihrem guten Glauben geschützt werden wie jeder andere Scheckerwerber auch, was sich im übrigen auch aus einem argumentum a fortiori zu Art. 19 II W G ergibt. Der Einwendungsausschluß ist allerdings nur in der Höhe zu bejahen, in der der Einreicher eine Schuld bei der Bank hat 8 1 ; denn soweit die Schecksumme das Debet des Kunden übersteigt, handelt sie zwar wohl noch aus eigenem Recht, da eine höhenmäßige Spaltung zwischen Sicherungstreuhand und Einziehungsermächtigung mit dem sachenrechtlichen Bestimmtheits- und Klarheitsgebot kaum vereinbar erscheint, doch handelt sie insoweit nicht mehr im eigenen Interesse, so daß hier für einen Einwendungsausschluß ebensowenig eine Berechtigung besteht wie z. B. beim Fehlen eines echten „Verkehrsgeschäftes". Das gleiche muß bei Vorliegen einer uneigennützigen Treuhand gelten. Außerdem kommt ein Einwendungsausschluß auch insoweit nicht in Betracht, als das Debet erst entstanden ist, nachdem die Bank von der Einwendung Kenntnis erlangt hat (vgl. B G H Z 5 294). Einwendungen gegen die Inkassobank können die Scheckverpflichteten dieser bei 7 5 3 der Einziehungsermächtigung keinesfalls entgegensetzen, da die Bank dabei ja nicht ein eigenes Recht, sondern ein solches des Einreichers geltend macht, so daß es an der erforderlichen Gegenseitigkeit fehlt. Anders ist dagegen zu entscheiden, soweit die Bank auf Grund einer Sicherungstreuhand gegen einen Scheckverpflichteten vorgeht: dieser hat hier sowohl der formalen Rechtslage als auch der Interessenlage nach die Möglichkeit, der Bank seine gegen diese gegebenen Einwendungen entgegenzuhalten. Soweit die Bank dadurch von einer Schuld befreit oder sonst bereichert wird, mindert sich der Schuldsaldo des Einreichers bei ihr in entsprechender Höhe. Einwendungen aus dem Treuhandverhältnis zwischen dem Einreicher und der Bank 7 5 4 wie z. B. der Widerruf des Inkassoauftrags schlagen bei der Ermächtigungstreuhand grundsätzlich auf das Außenverhältnis zu den Scheckverpflichteten durch und können demgemäß von diesen geltend gemacht werden, weil und soweit sie die Einzugsermächtigung hinfällig machen. Das gilt trotz der Abstraktheit der Ermächtigung i. d. R. auch für interne Bindungen und Beschränkungen; denn die Ermächtigung wird intern, d. h. durch Erklärung gegenüber der Bank erteilt, so daß sich ihre Reichweite gemäß §§ 133, 157 BGB nach den internen Abreden richtet. Bei der Vollrechtstreuhand berühren Einwendungen aus dem Treuhandverhältnis dagegen die Eigentümerstellung und damit die Einzugszuständigkeit der Bank gemäß § 137 S. 1 BGB grundsätzlich nicht, weil und sofern diese nicht im Wege einer Bedingung von Bestand und Inhalt des Kausalverhältnisses abhängig gemacht worden ist. Daher hat z. B. ein Widerruf des Einet) Vgl. z. B. Coing a a O S. 176 f f ; Baumbach/Hefer-

(zum Wechsel); O L G Düsseldorf W M 1975, 18,

mehl Art. 18 W G Rdn. 10; Hueck/Canaris § 10 VIII 3 b. «ι Vgl. B G H Z 5, 285, 294; B G H W M 1969, 1321

20; Baitmbach/Hefermehl Rdn. 13; Hueck/Canaris

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Anh. nach Art. 28 SchG § 10 V I I I 3 b.

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6. Abschnitt. Die Scheckzahlung zugsauftrags hier grundsätzlich nur obligatorische Wirkung im Verhältnis zwischen der Bank und dem Einreicher; seine Geltendmachung durch einen Scheckschuldner wäre daher eine unzulässige Einwendung ex iure tertii (ebenso i. E. RGZ 134 291, 292 für das Wechselinkasso). Stellt freilich der Einzug eine unerlaubte Handlung gegenüber dem Einreicher dar, was vor allem bei Vorliegen der Voraussetzungen von §§ 823 II BGB i. V. m. § 266 StGB oder von § 826 BGB in Betracht kommt, so kann der Scheckschuldner die Zahlung verweigern, zumal er anderenfalls gemäß § 830 BGB selbst haftbar werden kann (vgl. zum „Mißbrauch" der Treuhand im übrigen auch oben Rdn. 274 m. Nachw.).

c) Der Erwerb der Kausalforderung durch die Inkassobank 755

Gemäß Ziff. 44 S. 4 AGB geht mit der Einreichung des Schecks die Kausalforderung nach § 398 BGB auf die Inkassobank über, da der Scheck ein „Einzugspapier" i. S. dieser Klausel ist. Das kann ζ. B. bei einer Präjudizierung des Schecks oder beim Bestehen besonderer Sicherheiten für die Kausalforderung von praktischer Bedeutung sein. Wegen der Einzelheiten, insbesondere bezüglich der Frage, wer Zahlungsempfänger ist, und bezüglich eines etwaigen Abtretungsverbots ist auf die Ausführungen oben Rdn. 602 ff zu verweisen. d) Schadensersatzansprüche des Ausstellers gegen die Inkassobank

756

Schadensersatzansprüche des Ausstellers gegen die Inkassobank können sich in erster Linie aus unerlaubter Handlung, d. h. vor allem aus §§ 823 II, 826 II BGB ergeben (vgl. dazu auch oben Rdn. 129 ff, insbesondere Rdn. 132 f). Repräsentativ für die Problematik ist die Gutschrift eines Schecks, den der Aussteller dem Einreicher zum Zwecke der Einlösung eines von letzterem akzeptierten und i. d. R. von ersterem als Aussteller oder dgl. mitunterzeichneten Wechsels anläßlich einer Vereinbarung über dessen Prolongation gegeben hat. Mißbraucht in einem solchen Falle der Einreicher den Scheck zu einem anderen als dem mit dem Aussteller vereinbarten Zweck, so haftet die Bank diesem u. U. aus § 826 BGB 81a . Allerdings bedarf es dieser Anspruchsgrundlage nicht, um die wertpapierrechtliche Regreßhaftung des Ausstellers gegenüber der Bank bei Nichteinlösung des Schecks zu Fall zu bringen (anders BGH W M 1973 674, 675). Insoweit wird der Aussteller nämlich schon durch Art. 22 ScheckG geschützt, da er seiner Inanspruchnahme durch den Nehmer (und Einreicher) den Einwand mißbräuchlicher Verwendung entgegenhalten könnte und diesen folglich bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 826 BGB — die ja eher enger sind als die von Art. 22 ScheckG — auch gegenüber der Bank hat; daß die Mißbrauchsabsicht erst nach der Einreichung des Schecks voll verwirklicht worden ist, steht nicht entgegen, weil und sofern sie schon bei Einreichung bestand, so daß der Grund für den Mißbrauchseinwand bereits gelegt war. Raum und Bedürfnis für die Anwendung von § 826 BGB ist dagegen bei Einlösung des Schecks gegeben. Im Vordergrund steht dabei der Fall, daß mit dem Erlös ein Debet des Einreichers bei der Bank abgedeckt wird und die Einlösung des Wechsels unterbleibt oder aus anderen Mitteln des Scheckausstellers erfolgt. Hier haftet die Bank jedenfalls dann aus § 826 BGB, wenn sie den Einreicher zu dem Vertragsbruch geradezu verleitet hat, also auf ihn in irgendeiner Weise eingewirkt hat, damit er den Scheck abredewidrig verwendet. H a t dieser das Papier dagegen von sich «'» Vgl. BGH WM 1961, 1186; 1973, 674; 1975, 754; OLG Hamburg BB 1974, 1266; LG Kleve DB 1975, 296; Liesecke WM 1975, 229 f.

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III. Die Rechtsverhältnisse beim Einzug des Schecks

aus und ohne jeden Anstoß der Bank zum Inkasso gegeben, stellt sich die Frage, ob in der Gutschrift eine bloße Ausnutzung fremden Vertragsbruchs liegt, die im Gegensatz zur Verleitung grundsätzlich für eine Anwendung von § 826 BGB nicht ausreicht (vgl. oben Rdn. 133), oder ob besondere Umstände hinzukommen, die eine Anwendung von § 826 BGB rechtfertigen. Der BGH entscheidet i. d. R. im letzteren Sinne (vgl. vor allem WM 1961 1186; 1975 754). Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Denn das Verhalten des Einreichers wird i. d. R. den Tatbestand des § 266 StGB erfüllen (vgl. auch BGH W M 1961 1188 unter II sowie zum entsprechenden Problem beim Prolongationswechsel B G H Z 8 276, 280 ff). Die Ausnutzung einer Straftat geht aber über die Ausnutzung eines bloßen Vertragsbruchs so weit hinaus, daß sie grundsätzlich die Anwendung von § 826 BGB rechtfertigt. Außerdem wird sich die Haftung der Bank meist auch aus §§ 830, 823 II BGB i. V. m. § 266 StGB ergeben. Freilich müssen folgerichtig in der Person des Scheckeinreichers grundsätzlich die subjektiven und objektiven Voraussetzungen der Untreue gegeben sein oder sonstige erschwerende Umstände hinzukommen, die die Bejahung eines Sittenverstoßes rechtfertigen (unklar insoweit BGH W M 1975 754); letzteres ist z. B. i. d. R. anzunehmen, wenn die Bank den Erlös aus dem Scheck entgegen einer Weisung des Einreichers mit einem Debet verrechnet, statt ihn zur Bezahlung des Wechsels zu verwenden (vgl. auch B G H W M 1956 1292). Des weiteren muß auf Seiten der Bank ein Schädigungsvorsatz nachweisbar sein, doch ist dieser grundsätzlich schon dann zu bejahen, wenn sie damit rechnet, daß der Wechsel wegen der anderweitigen Verwendung des Schecks nicht oder nur mit sonstigen Mitteln des Scheckausstellers eingelöst wird. Liegen die Voraussetzungen von § 826 und/oder §§ 823 II, 830 BGB nur in der Person eines Bankangestellten vor, auf den § 31 BGB keine Anwendung findet, kann der Bank die Berufung auf den Entlastungsbeweis nach §831 I 2 BGB u . U . wegen eines Organisationsmangels verwehrt sein, wenn sie ihr Personal nicht ordnungsgemäß über die korrekte Handhabung von Prolongationsschecks belehrt hat (vgl. OLG Hamburg BB 1974 1266, 1267 und dazu auch oben Rdn. 126). Läßt die Bank in Kenntnis der Zusammenhänge zu, daß der Einreicher über den Gegenwert des Schecks in abredewidriger Weise zugunsten Dritter verfügt, also ζ. B. an diese eine (nicht der Einlösung des Wechsels dienende) Überweisung vornimmt, so ist sie zwar vom Vorwurf des Eigennutzes frei, kann aber grundsätzlich gleichwohl aus § 826 u n d / o d e r § 823 II BGB haften, weil (und sofern) auch darin eine Beteiligung an strafbarer Untreue liegt (vgl. auch oben Rdn. 106). Maßgeblicher Zeitpunkt für die subjektiven Voraussetzungen auf Seiten der Bank ist dabei der Augenblick, in dem sie die Verfügung zuläßt und daran mitwirkt, so daß ihr auch eine erst nach der Einreichung des Schecks erlangte Kenntnis noch schaden kann. Maßgeblicher Zeitpunkt bei einer Verrechnung mit einem Debet des Kunden ist dagegen spätestens die Weiterleitung des Schecks zur Einlösung, da alles Weitere sowohl in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht ohne Zutun der Inkassobank geschieht. Der Anspruch des Ausstellers wird allerdings regelmäßig durch ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB gemindert sein (a. A. BGH W M 1975 755 unter I 4). Denn es ist grundsätzlich als Leichtsinn anzusehen, seinem Schuldner einen Scheck zur Einlösung des Wechsels zu übergeben, statt den betreffenden Betrag unmittelbar der Bank, bei der der Wechsel zahlbar ist, zur Verfügung zu stellen; das gilt zumindest dann, wenn der Schuldner sich erkennbar in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet. Darüber hinaus kommt eine Minderung oder ein Wegfall des Schadensersatzanspruchs nach den Grundsätzen über die Vorteilsausgleichung in Betracht, wenn die Bank später einen anderen Wechsel nur deshalb eingelöst hat, weil zuvor durch den zweckentfremdeten Scheck das Debet des Akzeptanten reduziert worden war (vgl. B G H W M 1975 755). Claus-Wilhelm Canaris

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6. Abschnitt. Die Scheckzahlung

757

Außer Deliktsansprüchen können auch Ansprüche aus Schutzwirkung zugunsten Dritter gegeben sein, da das Verhalten der Inkassobank auf die Rechtssphäre des Ausstellers einwirken kann und zwischen jener und diesem ein — durch die übrigen beteiligten Banken „vermittelter" — rechtsgeschäftlicher Kontakt besteht (unzutreffend daher insoweit K G W M 1980 226, 227 a. E.). Freilich dürfen durch die Anerkennung derartiger Schutzpflichten zugunsten des Ausstellers nicht gesetzliche Wertungen ausgehöhlt oder unterlaufen werden; daher ist für diese Konstruktion ζ. B. bei Einlösung eines veruntreuten Schecks kein Raum, weil (und soweit) sonst die Schranken von § 990 B G B obsolet würden (richtig daher i. E. K G aaO). Auch müssen die Pflichten der Inkassobank inhaltlich nicht unbedingt so weit gehen wie die der bezogenen Bank; demgemäß braucht diese den Aussteller anders als dessen eigene Bank (vgl. dazu oben Rdn. 107) und anders als im Lastschriftverfahren (vgl. dazu oben Rdn. 615) grundsätzlich, d. h. abgesehen von den Fällen eines Nothilfegebots, auch nach Ablauf der Vorlegungsfrist nicht vor einem drohenden Zusammenbrach des Einreichers zu warnen, da dieser im Gegensatz zum Aussteller ihr Kunde ist und anders als bei der Giroüberweisung bereits ein Erfüllungssurrogat — nämlich den Scheck mit dem wertpapierrechtlichen Regreßanspruch gegen den Aussteller — in Händen hat, also stärker schutzwürdig erscheint. e) Die Rechtsstellung von Eigentumsvorbehaltslieferanten

757a

Hat sich ein Lieferant die Forderungen aus dem Verkauf von Waren, die er unter Eigentumsvorbehalt geliefert hat, im voraus abtreten lassen, so kann er die darin liegende Sicherheit u. U. dadurch verlieren, daß der Drittschuldner mittels Schecks an den Vorbehaltskäufer zahlt — zumal grundsätzlich schon auf die Hingabe des Schecks § 407 B G B anzuwenden ist (vgl. unten Rdn. 774). Der Lieferant tut daher gut daran, mit dem Vorbehaltskäufer die Ubereignung von Kundenschecks zu vereinbaren, die zur Bezahlung von unter verlängertem Eigentumsvorbehalt stehenden Forderungen hingegeben werden. Das kann auch global im voraus und mithin grundsätzlich auch in A G B geschehen, da auch hier der Weg über § 930 B G B offensteht (vgl. ζ. B. B G H W M 1957 674, 675; 1958 70 f)· Allerdings erstreckt sich die Einzugsermächtigung, die dem Vorbehaltskäufer üblicherweise vom Lieferanten erteilt wird, gemäß S 157 B G B grundsätzlich auch auf die Einreichung von Kundenschecks zum Inkasso und die damit verbundene Sicherungsübertragung auf die Bank, weil (und soweit) es sich dabei um eine Maßnahme des „ordnungsgemäßen Geschäftsverkehrs" handelt (vgl. zum Ganzen näher Canaris N J W 1981 256 f). Eine solche liegt indessen grundsätzlich nicht vor, wenn der Scheck über ein debitorisches Konto eingezogen wird und die Bank nicht ausnahmsweise dessen (erneute) Uberziehung in Höhe des Scheckbetrags zu dulden verpflichtet ist; denn da die Bank den Gegenwert für den Scheck i. d. R. mit dem Debet verrechnen darf (vgl. oben Rdn. 747 Abs. 2) und dieser folglich von vornherein nicht zur Weiterleitung an den Lieferanten zur Verfügung steht, entspricht das Inkasso über ein debitorisches Konto grundsätzlich nicht dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen des Lieferanten. Entsprechendes gilt, wenn der Vorbehaltskäufer seine Zahlungen eingestellt hat oder Antrag auf Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen gestellt worden ist. Die Bank erwirbt daher in derartigen Fällen das Eigentum am Scheck nur, wenn sie gutgläubig i. S. von Art. 21 ScheckG ist. Anderenfalls haftet sie dem Lieferanten aus § 990 BGB. In keinem Fall kann die Bank den Scheck nach Ziff. 42 I AGB zur Deckung inkonnexer Forderungen verwenden (vgl. näher unten die Kommentierung von Ziff. 42).

757b

Schwächer ist die Rechtsstellung des Lieferanten bei Unterbleiben einer Vorausübereignung an ihn. Dann erwirbt die Bank den Scheck nämlich vom Berechtigten (vgl. 394

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

III. Die Rechtsverhältnisse beim Einzug des Schecks

auch BGH W M 1970 245, 246 zum Wechseldiskont) und haftet daher nicht nach § 990 BGB, wo schon grobe Fahrlässigkeit schadet, sondern allenfalls nach § 826 BGB, wo Vorsatz und Sittenwidrigkeit erforderlich sind (vgl. auch BGH W M 1970 900, 902). Diese Voraussetzungen dürften freilich i. d. R. zu bejahen sein, wenn die Bank Kenntnis von der Zweckbestimmung des Schecks hat und diesen trotzdem zum Einzug über ein debitorisches Konto hereinnimmt, ohne dem Vorbehaltskäufer die Verfügung über den Gegenwert — zumindest zugunsten des Lieferanten — zu gestatten. Denn dann beschränkt sie sich nicht darauf, einen Vertragsbruch ihres Kunden auszunutzen, sondern beteiligt sich an einem Treubruch, der weit über eine gewöhnliche Vertragsverletzung hinausgeht und häufig sogar einen Verstoß gegen § 266 StGB darstellt, so daß die Voraussetzungen von §§ 826, 830 und u. U. auch von §§ 823 II, 830 BGB erfüllt sind; es liegt insoweit nicht wesentlich anders als beim Inkasso von Prolongationsschecks (vgl. dazu oben Rdn. 756). Erst recht greift § 826 BGB ein, wenn der Vorbehaltskäufer seine Bank bei der Einreichung des Schecks anweist, den Erlös für die Bezahlung eines von ihm dem Lieferanten gegebenen Wechsels bereitzuhalten, und die Bank gleichwohl eine Verrechnung mit einem Debet vornimmt (vgl. B G H W M 1956 1292). Sind die Voraussetzungen einer unerlaubten Handlung dagegen nicht gegeben, so hat der Lieferant i. d. R. keine Anspruchsgrundlage gegen die Bank. Insbesondere ist diese grundsätzlich nicht der Haftung aus § 816 II BGB ausgesetzt. Das wird sich meist schon daraus ergeben, daß sie nicht Zahlungsempfängerin i. S. dieser Vorschrift, sondern nur Zahlungsmittlerin ist (vgl. näher oben Rdn. 602 b zum entsprechenden Problem beim Lastschriftverfahren) ; außerdem ist sie auch nicht Nichtberechtigte i. S. von § 816 II BGB, da dazu das Erlöschen oder die Undurchsetzbarkeit der mit dem Scheck bezahlten Kausalforderung nicht ausreicht (vgl. näher unten Rdn. 1566 zum entsprechenden Problem beim Wechseldiskont).

4. Die Rechtsverhältnisse zwischen den Banken a) Die einschlägigen Rechts- und Anspruchsgrundlagen Das Rechtsverhältnis zwischen der Inkassobank und der bezogenen Bank richtet 758 sich in erster Linie nach dem Scheckrückgabeabkommen (abgedruckt unten Rdn. 760). Gemäß Klausel A I hat die bezogene Bank u. a. die Pflicht zur Rücksendung nicht eingelöster Schecks spätestens an dem auf den Tag der Vorlage folgenden Geschäftstag sowie gemäß Klausel A l l bei Schecks im Betrage von D M 2000,— und darüber die Pflicht zur fernmündlichen, fernschriftlichen oder telegraphischen Benachrichtigung der Inkassobank bis spätestens 12 Uhr des auf den Tag der Vorlage folgenden Geschäftstags (vgl. dazu auch Wolff Festschr. für Bärmann S. 1060 ff, der freilich noch den früheren Text im Auge hat). Eine Verletzung dieser Pflichten hat anders als die verspätete Rückgabe eines über die Abrechnungsstelle der Landeszentralbank vorgelegten Schecks nicht die Folge der Einlösung (vgl. oben Rdn. 699), sondern führt nur zu einem Schadensersatzanspruch der Inkassobank, so daß diese sich zunächst an den Einreicher und gegebenenfalls auch den Aussteller oder andere Regreßschuldner zu halten hat; zahlen diese nicht freiwillig, so braucht die Inkassobank allerdings wohl nicht Klage gegen sie zu erheben, sondern kann die bezogene Bank Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Ansprüche auf Schadensersatz belangen (vgl. auch Wolff aaO S. 1063 f). Verstöße gegen die aus dem Abkommen erwachsenen Verpflichtungen sind unverzüglich zu rügen (Klausel A V). Da eine Sanktion im Abkommen nicht ausgesprochen ist, hat ein Unterlassen der Rüge nicht die ungewöhnliche und äußerst harte Folge eines automatischen Verlusts des Schadensersatzanspruchs, sondern führt ledigClaus-Wilhelm Canaris

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6. Abschnitt. Die Scheckzahlung lieh zur A n w e n d u n g von § 254 BGB — was sich im übrigen auch aus dem Vergleich des heutigen Textes mit dem früheren ergibt 8 2 . In dem A b k o m m e n ist ausdrücklich festgelegt, daß es Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten begründet, daß die Abtretung etwaiger Ansprüche aus seiner Verletzung ausgeschlossen ist und d a ß ein aus seiner Verletzung entstandener Schaden eines Dritten nicht im W e g e der Drittschadensliquidation geltend gemacht werden kann (Klauseln A V und VI). Diese Regelung d ü r f t e ohne wesentliche praktische Bedeutung sein, da sie Ansprüche aus Schutzwirkungen zugunsten D r i t t e r ebensowenig erfaßt wie die entsprechende Regelung im Lastschriftabkommen (vgl. dazu B G H Z 69 82, 88 f und oben Rdn. 615 a. E.). 759

H ä u f i g erfolgt der Scheckeinzug unter Zwischenschaltung einer dritten Bank, insbesondere einer Landeszentralbank als Filiale der Deutschen Bundesbank. Insoweit kann grundsätzlich auf die Ausführungen zum Lastschrifteinzug oben Rdn. 596 ff verwiesen werden. Insbesondere entspricht die Rechtslage beim vereinfachten Scheckeinzug f ü r die Kreditinstitute weitgehend der Rechtslage beim Lastschriftverfahren. Ein wesentlicher Unterschied besteht allerdings bezüglich der Rückgabe uneingelöster Schecks. Diese sind nach Abschnitt III Ziff. 18 der A G B der Deutschen Bundesbank (abgedruckt oben R d n . 601) noch am T a g des Eintreffens, an Bankplätzen spätestens am folgenden Geschäftstag bis zu dem örtlich festgesetzten Zeitpunkt zurückzugeben mit der Folge, daß der Gegenwert des Rückschecks dem belasteten G i r o k o n t o wieder gutgeschrieben wird. Die Möglichkeit einer späteren Rückgabe, wie sie f ü r Lastschriften in Ziff. 19 III vorgesehen ist, gibt es f ü r Schecks nicht, so daß sich hier auch die Probleme nicht stellen, die die Qualifikation der späteren Rückgabe als Einreichung mit sich bringt. H a t die bezogene Bank die Frist von Ziff. 18 versäumt, so ist sie bei Nichteinlösung des Schecks auf einen Bereicherungsanspruch gegen die Inkassobank angewiesen. Gibt sie umgekehrt einen bereits eingelösten Scheck binnen dieser Frist zurück, so haftet sie ihrerseits der Inkassobank aus § 812 I 1 Fall 2 BGB (vgl. B G H Z 53 199, 202).

b) Der Text des Abkommens über die Rückgabe nichteingelöster Schecks und die Behandlung von Ersatzstücken verlorengegangener Schecks im Scheckeinzugsverkehr 760

Abkommen über die Rückgabe nichteingelöster Schecks1 und die Behandlung von Ersatzstükken verlorengegangener Schecks1 im Scheckeinzugsverkehr (i. d. F. der am 1. Juli 1957, am 1. November 1960 und am 1. Oktober 1977 in Kraft getretenen Änderungen) Die nachstehend aufgeführten Spitzenverbände des Kreditgewerbes, und zwar Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e. V., Bonn, Bundesverband deutscher Banken e. V., Köln, Deutscher Sparkassen- und Giroverband e. V., Bonn, Verband der Gemeinwirtschaftlichen Geschäftsbanken VGG, Bonn, Verband öffentlicher Banken e. V., Bonn-Bad Godesberg, schließen namens der in ihnen zusammengeschlossenen Kreditinstitute hiermit folgenden Vertrag: ' Als Schecks im Sinne dieses Abkommens gelten auch Abschnitte mit faksimilierten Ausstellerunterschriften und Abschnitte, die in anderen Punkten nicht den Artikeln 1 und 2 des Scheckgesetzes entsprechen. 82

Vgl. Steuer Die Bank 1978, 501 ; überholt insoweit B G H Z 53, 199, 202 und wohl auch Baumbach/ Hefermehl Anh. nach Art. 28 SchG Rdn. 19, wo

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offenbar die Änderung des Abkommens nicht berücksichtigt ist.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

noch

III. Die Rechtsverhältnisse beim Einzug des Schecks

A. Rückgabe nichteingelöster Schecks (Scheckrückgabeabkommen) I. (l) Schecks, die nicht bezahlt werden, sind von dem bezogenen Kreditinstitut 2 spätestens an dem auf den T a g der Vorlage (Eingangstag) folgenden Geschäftstag mit dem Vorlegungsvermerk bzw. Protest versehen unter Beifügung eines Durchschlages der Rückscheckrechnung unmittelbar an die erste Inkassostelle zurückzusenden. Bei Schecks, die dem bezogenen Kreditinstitut an einem Sonnabend zugehen, gilt der nächste Geschäftstag als Eingangstag. Bei vom Ausland eingereichten Schecks ist erste Inkassostelle das erste am Einzug beteiligte inländische Kreditinstitut. (2) U m die unmittelbare Scheckrückgabe an die erste Inkassostelle zu ermöglichen, ist auf allen Inkassoschecks von der ersten Inkassostelle ihre Firmenbezeichnung mit Ortsangabe und Bankleitzahl anzubringen. (3) Rückschecks und Barauslagen (Porto u. ä.) für die unmittelbare Scheckrückgabe werden nach Möglichkeit auf dem umgekehrten Inkassoweg verrechnet; auf der Rückscheckrechnung ist zu vermerken: „Abschnitt mit/ohne Vorlegungsvermerk/Protest bereits unmittelbar übersandt". (4) Schecks, die im Abrechnungsverkehr der Deutschen Bundesbank oder von Stellen der Deutschen Bundesbank unmittelbar oder im vereinfachten Platzeinziehungsverfahren vorgelegt werden, sind im Falle der Nichtbezahlung auf demselben W e g zurückzugeben, und zwar Abrechnungsschecks bis zu dem in den Geschäftsbestimmungen der Abrechnungsstelle, andere Schecks noch am Tage des Eintreffens, an Bankplätzen spätestens am folgenden Geschäftstag bis zu dem sonst örtlich festgesetzten Zeitpunkt. (5) Die erste Inkassostelle ist — auch bei Verletzung dieses Abkommens und unbeschadet etwaiger Schadensersatzansprüche — verpflichtet, nicht eingelöste und mit dem Vorlegungsvermerk versehene Schecks zurückzunehmen, gleichgültig auf welchem Wege die Schecks vorgelegt worden sind. Zurückgenommene Schecks dürfen nicht erneut zum Einzug in den Verkehr gebracht und bei erneuter unmittelbarer Einreichung durch den Scheckinhaber selbst von dem bezogenen Kreditinstitut nicht eingelöst werden. Das bezogene Kreditinstitut darf einen von ihm mangels Deckung zurückgegebenen Scheck von dem mit dem Einzug beauftragten Kreditinstitut nur dann zurückrufen, wenn auf dem Konto des Scheckausstellers Deckung vorhanden war und der Scheck somit nur versehentlich zurückgegeben worden ist. II. Das bezogene Kreditinstitut 2 hat die erste Inkassostelle unmittelbar fernmündlich, fernschriftlich oder telegrafisch von der Nichteinlösung eines Schecks im Betrage von 2000,— D M und darüber spätestens an dem auf den T a g der Vorlage (Eingangstag) folgenden Geschäftstag bis 12.00 U h r zu benachrichtigen. Bei Schecks, die dem bezogenen Kreditinstitut an einem Sonnabend zugehen, gilt der nächste Geschäftstag als Eingangstag. Ist die erste Inkassostelle auf dem Scheck nicht erkennbar, so ist das erste in der Inkassokette feststellbare Kreditinstitut gemäß Satz 1 zu benachrichtigen. Die Kosten f ü r diese Benachrichtigungen können dem Aussteller belastet oder der ersten Inkassostelle in Rechnung gestellt werden. III. Eine Rückscheckprovision wird durch die erste Inkassostelle erhoben. Das bezogene Kreditinstitut erhebt seine Auslagen. Von den Zwischenstellen dürfen nur die Barauslagen erhoben werden, wenn ausnahmsweise, ζ. B. aus den in I Abs. 2 dargelegten Gründen, der Rückscheck nicht unmittelbar an die erste Inkassostelle, sondern mit der Originalrechnung an die Zwischenstellen gesandt und weitergesandt wird. IV. Bei der Verrechnung von Rückschecks unter 10 000,— D M wird jede Stelle, über die die Rückscheckrechnung läuft, mit der Tageswertstellung f ü r Einzugsschecks belastet. Rückschecks

2 Bezogenes Institut im Sinne dieser Vorschrift ist die k o n t o f ü h r e n d e Stelle, ggf. also eine Zweigstelle des Instituts.

Claus-Wilhelm Canaris

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6. Abschnitt. Die Scheckzahlung von 10 000,— D M und darüber können mit der Lastschriftwertstellung der Einreichung verrechnet werden. V. Dieses Abkommen begründet Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten. Verstöße gegen die aus diesem Abkommen erwachsenen Verpflichtungen sind unverzüglich nach Bekanntwerden zu rügen. Die Schadensersatzpflicht beschränkt sich auf den Betrag desjenigen Schecks, bei dessen Bearbeitung den Verpflichtungen aus diesem Abkommen nicht genügt worden ist. VI. Die Abtretung etwaiger Ansprüche aus einer Verletzung dieses Abkommens ist ausgeschlossen. Ein beteiligtes Kreditinstitut ist auch nicht berechtigt, einen aus der Verletzung dieses Abkommens entstandenen Schaden eines Dritten im Wege der Schadensliquidation im Drittinteresse geltend zu machen. VII. Dieses Abkommen findet auch auf solche Schecks Anwendung, die auf ausländische Währung lauten (Valuta-Schecks). Soweit in diesem Abkommen Betragsgrenzen für Schecks in D-Mark angegeben sind, ist bei Valuta-Schecks vom Geldkurs des Vortages der Vorlage beim Bezogenen auszugehen. VIII. Dieses Abkommen gilt nicht für Schecks, die von ausländischen Kreditinstituten auf inländische Kreditinstitute gezogen sind. B. Ausstellung, Annahme und Behandlung von Ersatzstücken für verlorengegangene Schecks I. Geht eine Schecksendung verloren und steht der Verlust nach der Uberzeugung des Kreditinstituts, das die Schecks als letztes abgesandt hat oder bei dem sie verlorengegangen sind (Verluststelle), einwandfrei fest, so fordert dieses Kreditinstitut über seinen Vormann Ersatzstücke von den erstbeauftragten Kreditinstituten an. II. Das erstbeauftragte Kreditinstitut benachrichtigt den Einreicher, stellt nach Möglichkeit den Aussteller fest und fertigt das von der Verluststelle angeforderte Ersatzstück an. Als Ersatzstück wird ein einheitliches Formular im Format D I N A 6 verwendet, das folgende Angaben enthält: „Ersatzstück für verlorengegangenen Scheck Der Scheck Nr DM Betrag in Worten Pf. wie oben Bezogenes Kreditinstitut Bankleitzahl Aussteller ist verlorengegangen. Er hat sich in der Sendung vom an . . . befunden. Wir bitten Sie, in Anerkennung der zentralen Vereinbarung den in Verlust geratenen Scheck zu sperren, den Aussteller zu benachrichtigen und sein Konto auf Grund dieses Ersatzstücks mit dem Scheckbetrag zu belasten. Sollte das Original bereits vorgekommen sein oder noch vorkommen, so bitten wir um vertrauliche Mitteilung, wann und von wem es vorgelegt wurde. Y

, den

X-Bank"

Das erstbeauftragte Institut übersendet dieses Ersatzstück unmittelbar der Verluststelle. Im Scheckeinzugsverkehr der Deutschen Bundesbank weitergeleitete Schecks werden, wenn sie auf dem Einzugsweg verloren gehen, dem Einreicher zurückbelastet. Das vom erstbeauftragten Kreditinstitut hierfür auszufertigende Ersatzstück ist der Deutschen Bundesbank gegenüber als neue Einreichung zu behandeln; auf dem Ersatzstück soll in diesem Fall neben der Anschrift des bezogenen Instituts auch dessen Bankleitzahl vermerkt sein. III. Die Verluststelle gibt das Ersatzstück in der üblichen Weise zum Einzug weiter. IV. Das bezogene Institut sperrt den verlorengegangenen Scheck, benachrichtigt den Aussteller, behandelt das Ersatzstück wie einen Scheck und belastet es gegebenenfalls dem Konto des Ausstellers. Für die Sperrung des verlorengegangenen Schecks und die Einlösung des Ersatzstückes ist die Mitwirkung des Ausstellers nicht erforderlich. Sofern der veilorengegangene Scheck nicht bereits 398

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

IV. Das Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner (Valutaverhältnis) vorgekommen ist, kann das Ersatzstück ohne eine Ermächtigung des Ausstellers an den Bezogenen wie der verlorengegangene Scheck behandelt und eingelöst werden. Ist bei Vorlegung des Ersatzstückes der in Verlust geratene Scheck bereits vorgekommen, so teilt das bezogene Institut dem erstbeauftragten Institut — unter gleichzeitiger unmittelbarer Rückgabe des Ersatzstücks — vertraulich mit, wann und von wem der in Verlust geratene Scheck vorgelegt worden ist. Das gleiche gilt bei Vorkommen des in Verlust geratenen Schecks nach Einlösung des Ersatzstücks. V. Zur Arbeitsvereinfachung wird bei der Weitergabe des Ersatzstücks auf besondere Wertstellung innerhalb der Einzugskette verzichtet. Der Aussteller kann mittels des Ersatzstücks mit rückdatierter Wertstellung belastet werden, die an Hand des auf dem Ersatzstück verzeichneten Datums der ursprünglichen Schecksendung festzustellen ist. Zwischen den in Betracht kommenden Kreditinstituten (Verluststelle und Bezogene) findet ein Zinsausgleich für die Zeitspanne zwischen der ersten Belastung und der Vorlage des Ersatzstücks nur bei Schecks über D M 10 000,— (oder Gegenwert) statt.

C. Kündigungsregelung Dieses Abkommen tritt am 1. Juli 1956 in Kraft. Das Abkommen kann im ganzen wie getrennt hinsichtlich der Abschnitte A und Β von jedem Kreditinstitut gekündigt werden. Die Kündigung kann unter Einhaltung einer Frist von zwölf Monaten zum Schluß eines jeden Kalenderhalbjahres ausgesprochen werden. Die Kündigung hat durch eingeschriebenen Brief gegenüber dem Bundesverband deutscher Banken zu erfolgen. Kündigt ein Kreditinstitut, so ist die Erklärung über den zuständigen Spitzenverband an den Bundesverband zu richten. Die Kündigung muß in diesen Fällen spätestens am 14. Tag der Kündigungsfrist beim Bundesverband deutscher Banken eingegangen sein. Der Bundesverband hat die Kündigung den anderen Kreditinstituten über die zuständigen Spitzenverbände mitzuteilen. Durch eine Kündigung wird das Fortbestehen der Vereinbarung zwischen den übrigen Vertragspartnern nicht berührt. Der Bundesverband des privaten Bankgewerbes (E. V.) hat die Kündigung den übrigen Kreditinstituten über die zuständigen Spitzenverbände bekanntzugeben. Durch die Kündigung wird das Fortbestehen des Vertrages zwischen den übrigen Vertragspartnern nicht berührt.

IV. D a s R e c h t s v e r h ä l t n i s z w i s c h e n G l ä u b i g e r u n d S c h u l d n e r ( V a l u t a v e r h ä l t nis) 1. D i e Abrede über die Scheckzahlung a) D a s Erfordernis eines Einverständnisses des Gläubigers D a d e r S c h e c k kein gesetzliches Z a h l u n g s m i t t e l ist u n d f ü r d e n N e h m e r ü b e r d i e s 7 6 1 d u r c h die N o t w e n d i g k e i t , z u seiner E i n l ö s u n g t ä t i g z u w e r d e n , u n d d u r c h die G e f a h r des A b h a n d e n k o m m e n s eine gewisse B e l a s t u n g m i t sich b r i n g t , b e s t e h t g r u n d s ä t z l i c h kein Annahmezwang. Es gibt a u c h k e i n e V e r k e h r s s i t t e u n d k e i n e n H a n d e l s b r a u c h , w o n a c h d e r G l ä u b i g e r allgemein ö d e r i n n e r h a l b b e s t i m m t e r V e r k e h r s k r e i s e — ζ. B. u n t e r K a u f l e u t e n — g e h i n d e r t w ä r e , eine Z a h l u n g mittels S c h e c k o h n e b e s o n d e r e n G r u n d z u r ü c k z u w e i s e n (vgl. hele A c P 129 155 ff). A u s n a h m e n k ö n n e n sich a b e r selbstv e r s t ä n d l i c h aus P a r t e i v e r e i n b a r u n g sowie aus T r e u u n d G l a u b e n g e m ä ß §§ 157, 242 B G B e r g e b e n w i e ζ . B., w e n n sich bei einer l a u f e n d e n G e s c h ä f t s v e r b i n d u n g die G e p f l o g e n h e i t g e b i l d e t h a t , die S c h u l d e n mittels S c h e c k s z u b e g l e i c h e n , u n d d e r G l ä u b i g e r n u n m e h r o h n e v e r n ü n f t i g e n G r u n d plötzlich die A n n a h m e eines S c h e c k s a b l e h n t ; das w ä r e in e i n e m d e r a r t i g e n Falle im H i n b l i c k auf d a s V e r b o t des v e n i r e c o n t r a f a c t u m p r o p r i u m t r e u w i d r i g , u n d d e r G l ä u b i g e r k ä m e d a h e r d u r c h seine W e i g e r u n g in Annahmeverzug. Claus-Wilhelm Canaris

399

6. Abschnitt. Die Scheckzahlung 762

Im übrigen aber bedarf es grundsätzlich seines Einverständnisses mit der Scheckzahlung. Dieses kann auch konkludent erteilt werden und ist grundsätzlich insbesondere in der vorbehaltlosen Entgegennahme eines Schecks zu erblicken; angesichts der Verkehrsüblichkeit der Scheckzahlung muß der Gläubiger daher einen erhaltenen Scheck unverzüglich zurücksenden, wenn er verhindern will, daß die Entgegennahme gemäß § 157 BGB als Einverständnis mit der Scheckzahlung auszulegen ist 83 . Anders kann allerdings zu entscheiden sein, wenn außergewöhnliche Umstände wie ζ. B. das unmittelbare Bevorstehen einer Währungsreform gegeben sind (vgl. BGH W M 1956 947, 949) oder wenn der Gläubiger um eine andere Zahlungsform wie ζ. B. Barzahlung oder Giroüberweisung ersucht hatte; denn in derartigen Fällen kann aus dem Unterbleiben einer unverzüglichen Rücksendung nicht auf ein konkludentes Einverständnis mit der Scheckzahlung geschlossen werden.

763

Auf Grund seines Einverständnisses mit der Scheckzahlung hat der Nehmer gemäß §§ 157, 242 BGB für einen ordnungsgemäßen Einzug zu sorgen 84 . Er muß also insbesondere den Scheck innerhalb der Vorlegungsfrist vorlegen, doch braucht dies nicht unmittelbar bei der bezogenen Bank zu geschehen, sondern kann auch durch eine andere Bank, die der Nehmer mit dem Inkasso beauftragt, erfolgen. Dogmatisch geht es dabei i. d. R. wohl nur um eine Gläubigerobliegenheit und nicht um eine echte Rechtspflicht. Eine solche dürfte allerdings vorliegen, wenn der Scheck noch die Unterschriften anderer Personen trägt und der Geber daher durch dessen Präjudizierung einen Schaden zu erleiden droht; diesen hat der Nehmer dann aus positiver Forderungsverletzung zu ersetzen, sofern dem Interesse des Gebers nicht schon aus anderen Gründen — ζ. B. durch Befreiung von seiner Kausalschuld (vgl. unten Rdn. 778) — Genüge getan ist.

764

Durch die Abrede über die Scheckzahlung tritt wohl keine Verwandlung in eine Holschuld ein. Daß beim Lastschriftverfahren entgegengesetzt zu entscheiden ist (vgl. oben Rdn. 629), steht nicht entgegen, weil hier keine so weitreichende Entlastung des Schuldners von der Sorge für die Vornahme der Zahlung gewollt sein dürfte. Gleichwohl ergeben sich weitgehend dieselben Rechtsfolgen. Insbesondere gerät der Gläubiger grundsätzlich in Annahmeverzug, wenn er den Scheck nicht rechtzeitig vorlegt und damit seine Mitwirkungsobliegenheit verletzt. Anders ist allerdings gemäß § 297 BGB zu entscheiden, wenn der Scheck bei Vorlegung nicht eingelöst worden wäre, d. h., wenn weder ein Guthaben noch eine ausreichende Kreditlinie vorhanden war und der Kontoinhaber auf Rückfrage seiner Bank (vgl. dazu oben Rdn. 690) auch nicht mehr anderweitig hätte für Deckung sorgen können.

765

Bei Nichteinlösung hat der Scheckinhaber gemäß Art. 42 ScheckG eine Pflicht zur Benachrichtigung seines Vormanns und des Ausstellers, doch ist diese bezüglich des Ausstellers nach Ziff. 7 der Scheckbedingungen mit befreiender Wirkung von der bezogenen Bank übernommen worden (vgl. näher oben Rdn. 693). Eine Nebenpflicht von besonderer Wichtigkeit ist die Pflicht zur Unterlassung eines unberechtigten Scheckprotests (vgl. auch Bawnbach/Hefermehl Einl. SchG Rdn. 25). Kommt es infolge einer Verletzung dieser Pflicht zur Entziehung oder Verweigerung von Krediten und anschließend zu einem Zusammenbruch des Unternehmens, war dieses aber ohnehin

b) Die Pflichten und Obliegenheiten des Nehmers

83 Vgl. R G J R 1926, 636 N r . 799; B G H Z 3, 238, 240 f und 244; 44, 178, 182; Baumbach/Hefermehl Einleitung S c h G Rdn. 20.

400

84 Vgl. z. B. R G J R 1926, 636 N r . 799; Hefermehl Einleitung SchG Rdn. 22.

2. Bearbeitung. Stand 1.5. 1981

Baumbach/

IV. D a s Rechtsverhältnis z w i s c h e n Gläubiger und S c h u l d n e r (Valutaverhältnis)

schwer angeschlagen, so kann eine Schadensersatzpflicht nach den Grundsätzen über die Berücksichtigung eines hypothetischen Kausalzusammenhangs zu verneinen sein (vgl. BGH W M 1968 1214, 1215); die Beweislast dafür, daß der Schaden auch ohne den Protest eingetreten wäre, liegt bei dem potentiellen Schädiger, da die Berufung auf einen hypothetischen Kausalzusammenhang eine Einwendung darstellt. Die Inkassobank ist keine Erfüllungsgehilfin des Nehmers beim Scheckeinzug 7 6 6 (ebenso i. E. Baumbach/Hefermekl Einl. SchG Rdn. 22). Denn dessen Pflicht beschränkt sich, wie dargelegt (vgl. oben Rdn. 763), auf die Einreichung des Schecks, so daß er sich bei der Weiterleitung und Vorlegung nicht der Bank zur Erfüllung einer ihm selbst obliegenden Pflicht bedient; das gilt um so mehr, als die Bank in aller Regel Eigentümerin des Schecks wird (vgl. oben Rdn. 750). Schädigt die Bank den Aussteller, ist diesem daher nur nach den Regeln über die Schutzpflichtverletzungen (vgl. oben Rdn. 757) oder die Drittschadensliquidation zu helfen (so auch Hefermehl aaO). Allerdings dürfte die Pflicht zur Unterlassung eines unberechtigten Protests auch bei Einschaltung einer Bank eine Pflicht des Nehmers bleiben, so daß insoweit seine Haftung nach § 278 BGB möglich ist. c) Die Pflichten des Gebers Der Geber hat in erster Linie die Zahlungspflicht auf Grund der betreffenden Kau- 7 6 7 salschuld. Dabei bedient er sich seiner Bank als Erfüllungsgehilfin, so daß er ζ. B. bei einer Einlösungsverweigerung oder -Verzögerung für deren Verhalten nach $ 278 BGB einzustehen hat. Daneben haftet die bezogene Bank dem Scheckinhaber u. U. selbst aus Schutzpflichtverletzung (vgl. oben Rdn. 735), was ζ. B. bei Konkurs des Gebers von praktischer Bedeutung sein kann. Der Geber hat ferner die Pflicht zur Unterlassung eines die Scheckeinlösung stören- 7 6 8 den Verhaltens, insbesondere zur Unterlassung einer Schecksperre (vgl. BGHZ 3 238, 241 f; BGH W M 1976 903, 904). Das gilt zumindest vor Ablauf der Vorlegungsfrist. Anders ist selbstverständlich zu entscheiden, sofern der Scheckgeber einen legitimen Grund für den Widerruf hat (vgl. auch BGH WM 1976 903, 904). Ein solcher liegt jedenfalls dann vor, wenn er sich gegenüber dem Regreßanspruch aus dem Scheck mit der Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung zur Wehr setzen könnte, also ζ. B. bei Nichtigkeit, Unklarbarkeit oder wirksamer Anfechtung der Kausalforderung. Dagegen dürfte eine bloße Einrede gegen die Kausalforderung nicht als hinreichender Grund zu einem Widerruf des Schecks vor Ablauf der Vorlegungsfrist anzuerkennen sein, es sei denn, die Einrede kann ausnahmsweise mit Hilfe des Rechtsmißbrauchseinwandes auch dem Regreßanspruch aus dem Scheck entgegengesetzt werden 8 5 . Da das ζ. B. bezüglich der Verjährungseinrede gemäß §§ 813 1 2, 222 II BGB nicht der Fall ist, darf der Schuldner einen Scheck vor Ablauf der Vorlegungsfrist nicht sperren, um nunmehr die Einrede der Verjährung zu erheben; tut er es dennoch, haftet er dem Gläubiger aus positiver Forderungsverletzung, d. h. er hat ihm die Forderung trotz der Verjährung zu bezahlen, sofern der Scheck ohne den Widerruf eingelöst worden wäre. Gleiches gilt grundsätzlich auch für die Einrede des Zurückbehaltungsrechts gemäß § 273 BGB, da es mit der Funktion des Schecks als Instrument des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und als Ersatz für eine echte Zug-um-Zug-Leistung unvereinbar wäre, dieses Recht auf dem Umweg über den Rechtsmißbrauchseinwand der Regreßforderung gegen den Scheckaussteller entgegenzusetzen. In dem Widerruf nur dann eine 85

Zu den Voraussetzungen, unter denen das möglieh ist, vgl. z . B . B G H Z 57, 292, 300; Hueck/

Canaris % 20 I 1 b; Baumbach/Hefermeht W G Rdn. 67 m. w. Nachw.

C l a u s - W i l h e l m Canaris

Art. 17

401

6. Abschnitt. Die Scheckzahlung

Pflichtverletzung gegenüber dem Nehmer zu sehen, wenn der Geber bei Hingabe des Schecks positive Kenntnis vom Bestehen der Einrede hatte, wäre zu wenig; denn es ist im Interesse der Funktionsfähigkeit der Scheckzahlung von dem Geber zu erwarten, daß er sich vor der Hingabe des Schecks Klarheit über die Geltendmachung etwaiger Einreden verschafft — nicht anders als vor der Hingabe von Bargeld. Nach Ablauf der Vorlegungsfrist ist dagegen in einer Schecksperre oder einem ähnlichen Verhalten — ζ. B. einer „Abräumung" des Kontos — grundsätzlich, d. h. mangels besonderer Abreden oder Umstände, keine Pflichtverletzung gegenüber dem N e h mer zu sehen. Anderenfalls käme man nämlich gewissermaßen zu einer Ersetzung der wertpapierrechtlichen H a f t u n g durch eine Schadensersatzhaftung — und das wäre schwerlich mit Sinn und Zweck der Präjudizierungsfolgen zu vereinbaren; auch kann der Scheckgeber nicht verpflichtet sein, noch unbestimmt lange ein Guthaben für die Einlösung eines präjudizierten Schecks zu unterhalten. Daß er nach der hier vertretenen Ansicht kein Recht zum Widerruf der Tilgungsbestimmung hat und daß der Nehmer demgemäß nicht der Durchgriffskondition der Bank ausgesetzt ist, wenn diese den Scheck trotz des Widerrufs doch noch bezahlt (vgl. oben Rdn. 739), stellt keinen Wertungswiderspruch dar, sondern beruht im Gegenteil auf demselben Grundgedanken : nach Ablauf der Vorlegungsfrist soll das bürgerliche Recht nach keiner Richtung korrigierend eingreifen — weder zugunsten des Nehmers durch eine Schadensersatzhaftung noch zugunsten der Bank (oder des Gebers) durch eine Durchgriffskondiktion (mit deren Hilfe man dem Nehmer ζ. B. den Gegenwert für eine verjährte Forderung wieder abnehmen könnte). 2. Das Schicksal der Kausalforderung und die Erfüllung a) Einwendungen und Einreden gegen die Kausalforderung 769

Gemäß § 364 II BGB sowie im Hinblick auf die Tatsache, daß der Erwerb des Schecks als solcher dem Gläubiger noch keine mit der Barzahlung vergleichbare Sicherheit verschafft, stellt die Hingabe eines Schecks weder eine Erfüllung noch eine Leistung an Erfüllungs Statt dar, sondern erfolgt lediglich erfüllungshalber 86 . Die bloße Entgegennahme des Schecks berührt daher den Bestand der Kausalforderung noch nicht. Wohl aber tritt gemäß §§ 157, 242 BGB eine — mit der Stundung verwandte, aber nicht identische — Hemmung der Durchsetzbarkeit ein, die so lange währt, als der Gläubiger noch mit Aussicht auf Erfolg aus dem Scheck vorgehen kann 8 7 ; denn es wäre mit Sinn und Zweck der Scheckzahlung unvereinbar und würde gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn der Gläubiger zwar den Scheck annähme und dadurch seine Rechtsstellung verstärkte, dann aber nicht versuchte, sich primär mit Hilfe des Schecks zu befriedigen. Das gleiche gilt, wenn jemand von einem früheren Inhaber einen Scheck erfüllungshalber entgegengenommen hat. Er muß diesen dann nicht nur zur Einlösung vorlegen lassen, sondern darüber hinaus im Falle der Einlösungsverweigerung grundsätzlich auch den Regreßanspruch gegen den Aussteller und etwaige weitere Wechselverpflichtete (mit Ausnahme seines unmittelbaren Vormannes) geltend machen, nicht jedoch unbedingt einen Scheckprozeß durchführen 8 8 .

770

Auch wenn der Einwand der Scheckhingabe nicht mehr besteht, kann der Gläubiger die Kausalforderung nicht ohne weiteres, sondern gemäß §§ 157, 242 BGB grundsätz»« E b e n s o z. B. Schlegelberger/Hefermebl R d n . 199; a. A . u n r i c h t i g Schinnerer ö J B l . 1976, 664, d e r o f f e n k u n d i g v e r k e n n t , d a ß § 350 des d e u t s c h e n H G B a u s d r ü c k l i c h auf das a b s t r a k t e S c h u l d v e r s p r e c h e n A n w e n d u n g f i n d e t , w ä h r e n d § 350 des ö s t e r r e i c h i s c h e n H G B n u r die B ü r g s c h a f t n e n n t , weil das ö s t e r r e i c h i s c h e A B G B kein a b s t r a k t e s S c h u l d v e r s p r e c h e n k e n n t ; a u ß e r d e m h ä t t e die A n w e n d u n g v o n § 780 B G B die g a n z p r a x i s f e i n d liche Folge, d a ß eine A k k r e d i t i v e r ö f f n u n g d u r c h Telegramm o d e r Telex formnichtig w ä r e !

Claus-Wilhelm Canaris

517

8. Abschnitt. Akkreditivgeschäft und Dokumenteninkasso

ten rechtsgeschäftlichen Verpflichtungserklärung auszugehen haben, da diese Ausdrücke durch Verkehrssitte wie auch durch die ERG entsprechend typisiert sind; auf einen Irrtum über diese typische Bedeutung ihrer Erklärung kann sich die Bank nicht berufen 1 0 7 . Die Verwendung der Ausdrücke „Eröffnung" oder „Bestätigung" ist aber nicht unerläßlich. Vielmehr hängt es wie stets bei der Auslegung von allen Umständen des Einzelfalles ab, ob eine echte Willenserklärung mit Bindungswirkung oder nur eine unverbindliche Mitteilung anzunehmen ist. So kann sich der verpflichtende Charakter der Erklärung ζ. B. daraus ergeben, daß eine Bank auf die Anfrage des Begünstigten, ob eine Bankbestätigung ein unwiderrufliches Akkreditiv darstelle, antwortet, Abänderungen würden ohne sein, d. h. des Begünstigten, Einverständnis nicht vorgenommen 1 0 8 . Mit Recht hat das R G ferner bereits in der Erklärung einer Bank, „daß die Firma J. Po. Sie bei uns mit 2 250 000,— M akkreditiert hat und zwar zunächst bis 31. Dezember 1920 unwiderruflich gültig unter nachstehend angeführten Bedingungen" ein verbindliches Zahlungsversprechen gesehen und dies vor allem mit Sinn und Funktion des Akkreditivs begründet 1 0 9 . Überhaupt wird man im Hinblick auf Zweck und Funktion des Akkreditivs, insbesondere auf dessen Sicherungsfunktion, in der Mitteilung über die Stellung eines Akkreditivs im Zweifel eine verbindliche Zahlungsverpflichtung und nicht nur ein unverbindliches Avis sehen müssen.

d) Das Verhältnis zwischen Eröffnung und Bestätigung des Akkreditivs 987

Die vorstehenden Ausführungen über Zustandekommen, Rechtsnatur und Abgrenzung der Zahlungsverpflichtung der Bank gelten grundsätzlich in gleicher Weise für die „Eröffnung" des Akkreditivs durch die Akkreditivbank und für dessen „Bestätigung" durch die Bestätigungsbank. Liegt sowohl eine „Eröffnung" als auch eine „Bestätigung" vor, so hat der Begünstigte gegen beide Banken einen Anspruch aus §780 BGB. Diese haften dann als Gesamtschuldner 110 . Das gilt auch dann, wenn nur eine der beiden Banken Zahlstelle ist; der Begünstigte hat sich dann zwar gemäß §§ 157, 242 BGB primär an diese zu halten, kann jedoch auf die andere zurückgreifen, wenn er von der Zahlstelle das Geld nicht erhält — ζ. B. wegen Konkurses, Devisensperre oder dgl. 3. Die Tatbestandsvoraussetzungen des Anspruchs aus der Akkreditiveröffnung oder -bestätigung a) Widerrufliches und unwiderrufliches Akkreditiv

988

Ein Akkreditiv kann widerruflich oder unwiderruflich sein (vgl. oben Rdn. 954). Praktisch ist das unwiderrufliche Akkreditiv der Regelfall. Juristisch ist es jedoch die Ausnahme, da ein Akkreditiv ohne Unwiderruflichkeitsklausel nach Art. 1 lit. c ERG, der nicht nur f ü r das Verhältnis der Akkreditivbank zum Aussteller, sondern auch und gerade für die Rechtsposition des Begünstigten von Bedeutung ist, als widerruflich anzusehen ist.

107 Vgl. eingehend Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 218 ff sowie Capelle/Canaris a a O (Fn. 11) § 1 3 III 1 m. Nachw. 108 Vgl. B G H W M 1955, 765, 767 und dazu Art. 3 lit. c ERG. 109 Vgl. R G Z 106, 304, 305 f; a. A. z. B. Wiele S. 61 ; wohl auch Schlegelberger/Hefermehl R d n . 212.

518

1

Ό H . L., vgl. ζ. B. Liesecke W M 1976, 260; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 211; Schinnerer/Avancini S. 67; Nielsen BuB 5/310; Eisemann/Eberth S. 83; von Westphalen W M 1980, 183; der Sache nach auch Zahn S. 85; modifizierend Schärrer S. 117 f, der bezüglich der eröffnenden Bank nur eine aufschiebend bedingte Zahlungspflicht annimmt.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

V. Das Rechtsverhältnis Begünstigter/Akkreditivbank/Bestätigungsbank Auch ein widerrufliches Akkreditiv begründet ein abstraktes Schuldversprechen. 9 8 9 Das war schon für die frühere Fassung von Art. 2 E R G h. L. 1 1 1 und steht seit der Revision von 1974 vollends außer Zweifel. Die Annahme eines — auflösend bedingten — Schuldversprechens hat insofern einen guten Sinn, als der Widerruf nicht unbegrenzt lange zulässig ist und danach eine unbedingte Verpflichtung bzw. ein fehlerloser Rechtsgrund f ü r die Leistung besteht, was voraussetzt, daß das Akkreditiv trotz seiner Widerruflichkeit eine Anspruchsgrundlage darstellt. Das Erlöschen des Widerrufsrechts erfolgt spätestens in dem Augenblick, in dem die Bank an den Begünstigten leistet, also i. d. R. mit der Auszahlung des Akkreditivbetrags 1 1 2 . Dagegen schließt die Einreichung der Dokumente den Widerruf grundsätzlich noch nicht aus. Das Widerrufsrecht kann jedoch nach den Grundsätzen über den Rechtsmißbrauch gemäß § 242 BGB auch schon vor der Leistung durch die Bank ausgeschlossen sein — so ζ. B., wenn die Bank in dem Begünstigten das Vertrauen erweckt hat, sie werde von dem Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen, dieser sich darauf eingerichtet hat und die Bank nun ohne triftigen Grund doch widerruft (Verwirkung) oder wenn die Bank ohne jeden sachlichen Anlaß oder gar aus unlauteren Motiven widerruft 1 1 3 . Einer Erklärung des Widerrufs gegenüber dem Begünstigten bedarf es nach dem klaren Wortlaut des Art. 2 ERG zur Wirksamkeit des Widerrufs nicht. Jedoch kann die Bank wegen einer Schutzpflichtverletzung schadenersatzpflichtig werden, wenn sie dem Begünstigten keine Mitteilung von dem erfolgten Widerruf macht und dieser im Vertrauen auf den Fortbestand seiner Rechtsposition eine Disposition vornimmt 1 1 4 . b) Die fristgerechte Präsentation akkreditivkonformer Dokumente Nach Art. 37 ERG muß jedes Akkreditiv — ob widerruflich oder nicht — ein Ver- 9 9 0 falldatum tragen. Fehlt es, so liegt in der „Eröffnung" kein abstraktes Schuldversprechen, doch kann die Bank sich aus culpa in contrahendo gegenüber dem Akkreditivinhaber schadensersatzpflichtig machen, wenn sie diesen nicht auf das Fehlen des Verfalldatums hinweist 1 1 5 . Nach Ablauf der Frist, über die Art. 38 und 39 ERG nähere Bestimmungen enthalten, kann die Bank auch bei einem unwiderruflichen Akkreditiv die Einlösung der Dokumente verweigern, da ihre Zahlungspflicht durch deren fristgerechte Präsentation (aufschiebend) bedingt ist (vgl. auch B G H W M 1960 38). Treu und Glauben können jedoch bei Vorliegen besonderer Umstände gebieten, dem Akkreditivbegünstigten eine Nachfrist zur Beschaffung akkreditivkonformer Dokumente oder zur Behebung sonstiger Hindernisse einzuräumen, doch sind dabei strenge Anforderungen zu stellen 116 . Entgegen Art. 39 ERG a. F. hat seit der Revision von 1974 eine Verlängerung der Verladefrist nicht mehr ipso iure eine Verlängerung der Akkreditivfrist zur Folge. Nach deren Ablauf (und dem einer etwaigen Nachfrist) ist die Bank nicht nur gegenüber dem Begünstigten zur Zahlungsverweigerung berechtigt, sondern gegenüber dem Akkreditiv-Auftraggeber dazu grundsätzlich auch verpflichtet, so daß eine Einlösung der Dokumente keinen Anspruch auf Ersatz des Akkreditivbetrags begründet (vgl. auch R G Z 105 48, 52 f).

" 1 Vgl. z. B. R G Z 107, 7, 9; Erstauflage Anm. 416 m. w. N a c h w . 112 Vgl. R G Z 107, 7, 9 ; Wiele S. 44 f; Liesecke W M 1966, 459 f; Zahn S. 78; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 206; von Westphalen S. 135; Schärrer S. 86. 1,3 Zustimmend ScMegelherger/Hefermehl Rdn. 206.

114

So mit Recht auch Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 205; Schinnerer/Avancini S. 54; Schärrer S. 85. " 5 Vgl. Liesecke W M 1976, 262; Schlegelherger/ Hefermehl Rdn. 207; ». A. Zahn S. 45. 116 Vgl. auch — zum entsprechenden Problem bei der Garantie - O L G Stuttgart W M 1979, 733, 735; LG Stuttgart W M 1978, 1056, 1058.

Claus-Wilhelm Canaris

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8. Abschnitt. Akkreditivgeschäft und Dokumenteninkasso 991

Zusätzlich zu dem Verfalldatum muß das Akkreditiv gemäß Art. 41 ERG eine genau bestimmte Frist ab Ausstellungsdatum der Verladedokumente enthalten, binnen derer diese bei der Bank vorgelegt werden müssen. Das Fehlen dieser Bestimmung macht jedoch weder den Akkreditivauftrag noch das in der Eröffnung liegende Zahlungsversprechen unwirksam, sondern führt gemäß Art. 41 S. 2 ERG dazu, daß eine Frist von 21 Tagen gilt. Der Ermessensspielraum, den die Bank früher für die Zurückweisung derartiger „stale documents" hatte, ist somit seit der Revision von 1974 beseitigt.

992

Sowohl für die Wahrung der Frist nach Art. 37 als auch der Frist nach Art. 41 ERG genügt, wie sich schon aus dem unmißverständlichen Wortlaut der Klauseln ergibt, die Präsentation der Dokumente. Dabei wirkt eine Präsentation bei der Zahlstelle fristwahrend (vgl. oben Rdn. 979), während die Dokumente bei einer bloßen Avisbank so rechtzeitig eingereicht werden müssen, daß sie bei normaler Weiterleitung innerhalb der Frist in den Besitz der Akkreditivbank gelangen können 1 1 7 . Ohne Belang ist demgegenüber die Aufnahme der Dokumente durch die Bank. Eine unberechtigte Zurückweisung ändert daher nichts an der Entstehung des Anspruchs aus dem Zahlungsversprechen, da dieser nur durch die Präsentation und nicht auch durch die Aufnahme bedingt ist; der Berechtigte hat in einem solchen Falle folglich nicht etwa lediglich einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung, sondern den ursprünglichen Erfüllungsanspruch sowie gegebenenfalls die sich aus einem Verzug der Bank ergebenden Rechte 118 . Die in der Praxis mitunter zu beobachtenden Versuche von AkkreditivAuftraggebern, der Bank die Aufnahme der Dokumente im Wege einer einstweiligen Verfügung untersagen zu lassen, sind demgemäß rechtlich sinnlos und schon aus diesem Grunde unzulässig; auf der anderen Seite hat auch der Akkreditivbegünstigte nicht etwa einen Anspruch auf Aufnahme der Dokumente, sondern lediglich einen Anspruch auf Zahlung gegen Einreichung akkreditivkonformer Dokumente (vgl. auch Liesecke WM 1966 466). Vollends unerheblich ist, ob die Zahlung binnen der Frist erfolgt ist. Das gilt auch dann, wenn diese nach Präsentation der Dokumente durch höhere Gewalt oder einen anderen der in Art. 11 ERG genannten Umstände verzögert wurde und inzwischen die Frist abgelaufen ist. Zwar leisten die Banken nach Art. 11 S. 2 ERG grundsätzlich nicht auf Akkreditive, die während einer solchen Störung ihrer Geschäftstätigkeit verfallen sind, doch gilt dies nach dem Wortlaut der Bestimmung sowie im Hinblick auf die „Unklarheitenregel" nur für den Fall, daß die Dokumente erst nach dem Eintritt der Betriebsunterbrechung (und dem Ablauf der Verfallfrist) eingereicht wurden 1 1 9 .

993

Ob die präsentierten Dokumente akkreditivkonform sind, beurteilt sich nach dem Grundsatz der Dokumentenstrenge (vgl. dazu oben Rdn. 942 und Rdn. 962). Dieser ist zwar primär für das Verhältnis zum Akkreditiv-Auftraggeber entwickelt worden, gilt aber auch im Verhältnis zum Begünstigten 120 , da die Verhaltenspflichten der Bank in beiden Richtungen grundsätzlich nach demselben Maßstab bestimmt werden müssen. Demgemäß ist die Bank nur dann, aber grundsätzlich auch immer dann zur Leistung an den Begünstigten verpflichtet, wenn die Dokumente bei strenger und förmlicher Prüfung den Akkreditivbedingungen entsprechen. Dabei muß der Begünstigte die Urkun117

Vgl. dazu auch Nielsen BuB 5/304 a. E.; Eisemann/Eberth S. 79 und S. 145 f. " 8 Vgl. auch Liesecke W M 1966, 466; Zahn S. 159; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 213 a. E. 119 So mit Recht B G H W M 1960, 38, 40 f zu Art. 13

520

E R G i. d. F. von 1952; die Entscheidung hat auch heute noch unverändert Bedeutung. 120 D a s dürfte unstreitig sein; vgl. ζ. B. B G H W M 1960, 38, 39; Liesecke W M 1976, 263; Horn S. 24; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 214; Nielsen BuB 5/316; Schärrer S. 89 ff.

2. Bearbeitung. Stand 1.5. 1981

V. Das Rechtsverhältnis Begünstigter/Akkreditivbank/Bestätigungsbank den in solcher Fassung der B a n k vorlegen, daß ihre genaue Ubereinstimmung mit den Akkreditivbedingungen ohne Schwierigkeiten und Zweifel festgestellt werden kann (vgl. B G H W M 1958 5 8 7 , 588). Dagegen wäre es eine Uberspannung des Grundsatzes der Dokumentenstrenge anzunehmen, daß der Begünstigte sich stets die für ihn ungünstigere Auslegung entgegenhalten lassen m u ß 1 2 1 . Bei Einreichung nicht akkreditivgerechter D o k u m e n t e hat die B a n k diese dem 9 9 4 Begünstigten bzw. der übersendenden B a n k unverzüglich zurückzugeben, damit m ö g lichst noch innerhalb der Verfallfrist akkreditivgerechte D o k u m e n t e beschafft werden können (vgl. auch Art. 8 lit. e E R G ) . V e r l e t z t die B a n k diese Pflicht, so kann sie dem Begünstigten schadensersatzpflichtig werden und u. U . gemäß § 2 4 2 B G B die Möglichkeit verlieren, den Ablauf der Akkreditivfrist oder gar den Mangel der Akkreditivkonformität geltend zu m a c h e n 1 2 2 . Letzteres ist im Hinblick auf das V e r b o t des venire contra factum proprium insbesondere dann anzunehmen, wenn die B a n k mit Hilfe der D o k u m e n t e über die W a r e verfügt oder dem Akkreditiv-Auftraggeber eine solche V e r fügung ermöglicht h a t 1 2 2 a . Art. 8 lit. f E R G regelt die Problematik nur teilweise, da die Klausel nach ihrem unmißverständlichen Wortlaut voraussetzt, daß bereits „die betreffende Zahlung, Akzeptleistung oder Negoziierung . . . durchgeführt worden ist". Unschädlich ist dagegen grundsätzlich eine Verfügung über die W a r e als solche, sofern diese ohne Benutzung der D o k u m e n t e vorgenommen worden ist (was freilich nur selten möglich sein wird); denn die Bank ist dem Begünstigten für das Schicksal der W a r e — anders als für das Schicksal der D o k u m e n t e — grundsätzlich nicht verantwortlich, wie sich ohne weiteres aus dem elementaren Grundsatz von Art. 8 lit. a E R G ergibt, wonach sich „im Dokumentenakkreditivgeschäft alle Beteiligten mit Dokumenten und nicht mit W a r e n befassen." D i e B a n k kann jedoch auch die D o k u m e n t e unter Vorbehalt hereinnehmen und versuchen, die Genehmigung des Akkreditiv-Auftraggebers zu erhalten. Wird diese verweigert, kann die B a n k ihre Leistung nach § 812 B G B zurückfordern, da sie eine Nichtschuld erfüllt h a t 1 2 3 . § 8 1 4 B G B steht nicht entgegen, da er bei einer Leistung unter V o r b e h a l t unstreitig unanwendbar ist, und auch an § 8 1 8 III B G B kann der Rückforderungsanspruch der B a n k nicht scheitern, da die Vorschrift in Analogie zu § 820 I B G B außer Anwendung bleibt; unerläßlich ist allerdings auch hier, daß die B a n k die D o k u m e n t e unbenutzt zurückgibt, d. h. daß diese nicht zu einer Verfügung über die W a r e verwendet worden sind — was sich insoweit wohl schon aus Art. 8 lit. f E R G ergibt. — W e i t e r e Möglichkeiten sind 1 2 4 , daß die B a n k zum Ausgleich des D o k u mentenmangels eine ihr von dem Begünstigten angebotene Bankgarantie entgegennimmt, wozu sie u. U . sogar gemäß § 2 4 2 B G B verpflichtet sein kann, oder daß sie unter Ablehnung der Akkreditiveinlösung den D o k u m e n t e n g e g e n w e r t im W e g e des Inkassos für den Begünstigten einzuziehen sucht. Ähnliche Probleme können sich bei einer Aufnahme der D o k u m e n t e durch die 9 9 5 Zahlstelle ergeben. Allerdings ist diese grundsätzlich nicht schon deshalb gehindert, das S o aber Nielsen BuB 5/319 unter unzutreffender Berufung auf Erstauflage Anm. 3 9 0 ; ähnlich offenbar auch Scbinnerer/Avancini S. 113 bei Fn. 3 5 8 ; im wesentlichen wie hier demgegenüber Schärrer S. 94. 1 2 2 Ähnlich vor allem Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 2 1 4 ; vgl. ferner zur Problematik z. B. Schubert B B 1952, 128; Zahn S. 143 ff. ' 2 2 a Ebenso i. E . schweizerisches B G A W D 1964, 395, 396 mit zustimmender Anm. von Eisemann; 121

123

124

Liesecke W M 1966, 4 6 6 ; Zahn S. 146; Schärrer S. 109. Anders Zahn S. 148 f, der eine vertragliche Abänderung der Akkreditivbedingungen annimmt, aber im wesentlichen zu denselben Ergebnissen kommt wie hier. Vgl. zum folgenden eingehend Zahn S. 146 ff; ferner z. B. Liesecke W M 1960, 2 1 0 ; 1961, 194; 1976, 2 6 4 ; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 2 7 3 ; Schärrer S. 109 ff.

Claus-Wilhelm Canaris

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8. Abschnitt. Akkreditivgeschäft und Dokumenteninkasso Fehlen einer eigenen Zahlungspflicht geltend zu machen, weil sie keinen entsprechenden Vorbehalt gemacht h a t 1 2 5 . Ein solcher ist nämlich normalerweise nicht erforderlich, weil es gerade das Wesen der Zahlstelle ausmacht, daß sie nicht selbst zur Zahlung an den Begünstigten verpflichtet ist, und weil dieser folglich nur eine Zahlung durch die Akkreditivbank erwarten darf. Aus diesem Grunde lassen sich auch keine Parallelen zur Regelung der §§ 4 3 6 , 6 1 4 H G B oder zu ähnlichen Fällen einer Zahlungspflicht kraft Handelsbrauchs 1 2 6 ziehen. Auch die Zahlstelle haftet jedoch dem Begünstigten in Fortbildung der Regeln über die culpa in contrahendo auf Schadensersatz, wenn sie ihm die Dokumente nicht oder nicht unverzüglich zurückgibt. In seltenen Ausnahmefällen kann darüber hinaus sogar eine Haftung auf Zahlung des Akkreditivbetrags nach den Regeln über die Erfüllungshaftung kraft widersprüchlichen Verhaltens 1 2 7 in Betracht kommen. 996

Bei einer Zahlung der B a n k in Unkenntnis eines Dokumentenmangels hat sie einen Bereicherungsanspruch gegen den Begünstigten 1 2 8 . Denn dann hat der kondiktionsauslösende Mangel seinen Ursprung in ihrem eigenen Verhältnis zu diesem, so daß es nicht wie bei bloßen Mängeln des Valutaverhältnisses um eine Einwendung ex iure tertii geht 1 2 9 . Leistet die Zahlstelle auf nicht akkreditivkonforme Dokumente, so steht ihr und nicht der Akkreditivbank der Bereicherungsanspruch gegen den Begünstigten z u 1 3 0 . D a die Zahlstelle nämlich keine Vollmacht zur Einlösung derartiger Dokumente hat, ist die Zahlung nicht der Akkreditivbank als deren Leistung zuzurechnen, und daher sind im Verhältnis zwischen Zahlstelle und Begünstigtem die Voraussetzungen einer Durchgriffskondiktion erfüllt 1 2 9 — nicht anders als ζ. B. bei einer dem Schuldner nicht zurechenbaren Drittleistung nach ξ 267 B G B 1 3 1 . c) Die einzelnen Dokumente

997

Das wichtigste Dokument beim Akkreditivgeschäft ist das Konossement, das demgemäß in den Art. 19 ff E R G eine besonders eingehende Regelung erfahren hat. Es muß grundsätzlich in übertragbarer und negoziierbarer Form vorgelegt werden (vgl. B G H W M 1958 4 5 6 , 459). Mangels einer abweichenden Bestimmung in den Akkreditivbedingungen muß es gemäß Art. 20 E R G ausweisen, daß die W a r e n an Bord eines namentlich genannten Schiffes verschifft sind; das kann nach lit. b entweder durch ein An-Bord-Konnossement oder durch einen entsprechenden V e r m e r k des Frachtführers oder seines Agenten geschehen. Ein bloßes Ubernahmekonnossement genügt folglich anders als nach Art. 19 E R G in der Fassung von 1952 heute nicht mehr, da danach gemäß ξ 642 V H G B die Güter nur zur Beförderung übernommen, aber noch nicht an Bord genommen sind und da somit die Voraussetzungen des Art. 20 E R G nicht erfüllt sind. Allerdings kann in den Akkreditivbedingungen etwas anderes bestimmt sein; eine US Vgl. auch Zahn

S. 53 Fn. 5 2 ; a. A. Schinnerer/

Avancini S. 64 f, wonach eine eigene Zahlungspflicht der Zahlstelle nur beim Akkreditiv mit hinausgeschobener Zahlungszeit abzulehnen sein soll. Vgl. z. B. B G H Z 6, 378 und dazu Capelle/Canaris aaO (Fn. 11) § 1 3 II 1; ähnlich ferner ζ. B. B G H Z 46, 53 f. 127 Vgl. zu diesen eingehend Canaris Die Vertrauenshaftung aaO (Fn. 107) S. 287 ff, insbesondere S. 352 ff. 128 Ebenso i. E. Ulmer AcP 126, 2 9 0 ; Liesecke W M 1966, 469; Zahn S. 146; Scblegelberger/Hefermehl

Rdn. 214 a. E . ; Schinnerer/Avancini

Nachw.

522

S. 142 unter

2. 129 z u r z u g r u n d e liegenden bereicherungsrechtlichen Konzeption vgl. näher Canaris Festschr. für Larenz, 1973, S. 799 ff, insbesondere S. 821 ff u n d W M 1980, 354 ff, insbesondere S. 369 f. uo Ebenso i. E. Zahn S. 89, der freilich im Gegensatz z u r h ¡ e r vertretenen Ansicht ersichtlich von einer Leistungskondiktion und nicht von einer Durchgriffskondiktion nach § 8 1 2 I 1 Fall 2 B G B ausgeht. I3i Vgl. dazu näher Canaris Festschr. für Larenz S. 846 ff; Staudinger/Lorenz12 § 8 1 2 Rdn. 43 m. w.

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

V. Das Rechtsverhältnis Begünstigter/Akkreditivbank/Bestätigungsbank derartige abweichende Regelung kann insbesondere in der Vereinbarung einer fasKlausel liegen, während bei einer fob-Klausel stets ein Bordkonnossement erforderlich ist (vgl. BGH W M 1958 456, 459). Ein Durchkonnossement wird nach Art. 19 lit. b I ERG grundsätzlich angenommen, sofern es von einer Schiffahrtsgesellschaft oder deren Agenten ausgestellt ist. Dagegen reicht ein Spediteurskonnossement nach Art. 19 lit. a I ERG im Zweifel nicht aus. Das gleiche muß folgerichtig für das sogenannte unechte Durchkonnossement gelten, wonach der ausstellende Verfrachter lediglich die Beförderung bis zu einem Umladehafen übernimmt* für den Rest der Reise jedoch auf Grund einer „Speditionsklausel" nur als Spediteur tätig wird und die Beförderung einem anderen Verfrachter überläßt; ein solches Konnossement hat so starke Verwandtschaft mit einem Spediteurskonnossement, daß es den Bestimmungen der ERG nicht entspricht und demgemäß nicht aufnahmefähig ist 132 . Zum Erfordernis der Vorlage eines reinen Konnossements und eines vollen Satzes vgl. oben Rdn. 960 f; zur Behandlung eines Konnossements, das lediglich die Verladung an Deck ausweist, vgl. oben Rdn. 960. Für den Binnenverkehr entspricht dem Konnossement der Ladeschein. In Abwei- 9 9 8 chung von § 126 BGB fordert dabei Art. 24 ERG keine Unterschrift, sondern läßt den Empfangsstempel des Frachtführers oder Ausstellers genügen. Das gleiche gilt für Eisenbahnfrachtbriefe, Frachtbriefdoppel und die sonstigen in Art. 24 ERG genannten Papiere. Seit der Revision von 1974 gehören auch Dokumente des kombinierten Transports 9 9 9 zu den aufnahmefähigen Papieren 1 3 3 . Dabei werden diese gemäß Art. 23 ERG so aufgenommen, wie sie präsentiert werden, sofern zwei Voraussetzungen erfüllt sind: es muß im Akkreditiv zum einen ein Dokument des kombinierten Transports oder die Vornahme eines kombinierten Transports vorgeschrieben sein und es darf zum anderen die Form des geforderten Dokuments und/oder dessen Aussteller nicht bezeichnet sein. Sind diese Erfordernisse erfüllt, so sind gemäß Art. 23 lit. b ERG z. B. auch Dokumente aufnahmefähig, die entgegen Art. 20 ERG nicht ausweisen, daß sich die Waren an Bord eines namentlich genannten Schiffes befinden. Auch Spediteurskonnossemente sind unter den Voraussetzungen von Art. 23 ERG aufnahmefähig. Ob das Dokument des kombinierten Transports echtes Orderpapier oder gar Traditionspapier ist — was nach geltendem deutschen Recht beides grundsätzlich möglich erscheint 134 — ist für die Anwendung von Art. 23 ERG belanglos. In den Akkreditivbedingungen kann weiterhin die Einreichung von Versicherungs- 1 0 0 0 dokumenten vorgesehen sein. Auch ohne eine entsprechende Bestimmung sind bei einem cif-Kauf die Transportversicherungspolice oder das Versicherungszertifikat zu fordern, da das handelsüblich ist. Die Versicherungsdokumente müssen nach Art. 26 lit. a ERG von Versicherungsgesellschaften, ihren Agenten oder Versicherern (Underwriters) stammen; von Maklern ausgestellte Deckungsbestätigungen werden nach lit. b grundsätzlich nicht angenommen. Die Versicherungsdokumente müssen Vgl. Liesecke W M 1964, 1286; Schiegelbergerl Hefermehl Rdn. 168 a. E.; wohl auch Norf Das Konnossement im gemischten Warenverkehr, 1976, S. 49; a. A. Zahn S. 1 1 6 f ; Nielsen BuB 5/345 bei Fn. 2 in einem gewissen Widerspruch zu 5/344. 133 Vgl. dazu Liesecke W M 1976, 286 f; Horn S. 22 f; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 176; Schinnerer/

134

Avancini S. 83 f; Nielsen BuB 5/353 ff; Eisemann/Eberth S. 109 f; Gleisberg Die P r ü f u n g von Dokumenten des kombinierten T r a n s p o r t s beim Dokumentenakkreditiv, 1980, S. 17 ff. Vgl. näher Canaris G r o ß k o m m , zum H G B 3 , 1978, § 363 Anm. 66 bzw. 116 a;'a. A. wohl Helm Festschr. f ü r Hefermehl, 1976, S. 57 ff, 71.

Claus-Wilhelm Canaris

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8. Abschnitt. Akkreditivgeschäft und Dokumenteninkasso

gemäß Art. 28 lit. a ERG im Zweifel auf dieselbe Währung lauten wie das Akkreditiv und gemäß Art. 28 lit. b ERG mindestens den cif-Wert der betreffenden Waren dekken. Die Prüfungspflicht der Bank beschränkt sich darauf, ob die in den Versicherungsdokumenten enthaltenen Klauseln den im Akkreditiv aufgestellten Bedingungen entsprechen, und erstreckt sich nicht auf den materiellen Inhalt der Versicherung; insbesondere haben die Banken grundsätzlich nicht dafür einzustehen, wenn der Inhalt gleichlautender Klauseln in einem anderen Land eine abweichende Bedeutung hat. 1001

Ein weiteres wichtiges Dokument ist die Rechnung. Sie muß nach Art. 32 lit. a ERG grundsätzlich auf den Namen des Akkreditiv-Auftraggebers ausgestellt sein und nach Art. 32 lit. c ERG eine Beschreibung der Waren enthalten, die mit der Beschreibung in dem Akkreditiv übereinzustimmen hat. Ubersteigt der Rechnungsbetrag den Akkreditivbetrag, so kann die Bank nach Art. 32 lit. b ERG die Einlösung ablehnen, doch braucht sie das nicht zu tun, sondern kann auch das Akkreditiv auszahlen und wegen des Restbetrags z. B. einen Inkassoauftrag übernehmen.

1002

Art. 33 ERG nennt noch eine Reihe weiterer aufnahmefähiger Dokumente wie z. B. Lagerschein, Lieferschein, Ursprungszeugnis und Qualitätszertifikate. Soweit darüber im Akkreditiv nähere Bestimmungen enthalten sind, gilt auch hier der Grundsatz der Dokumentenstrenge 1 3 5 , (vgl. z. B. hinsichtlich eines Qualitätszertifikats RGZ 114 270 f einerseits und BGH W M 1958 1543 andererseits sowie dazu oben Rdn. 963). Fehlen nähere Angaben im Akkreditiv, so nimmt die Bank diese Dokumente gemäß Art. 33 ERG „so an, wie sie ihr präsentiert werden". Auch in diesem Fall hat die Bank aber zu prüfen, ob das Dokument überhaupt seinem Begriff entspricht, ob also z. B. ein Qualitätszertifikat wirklich Aussagen über die Qualität und ein Ursprungszeugnis wirklich Angaben über die Herkunft macht. Ist dies der Fall, so hat die Bank das Dokument aufzunehmen; der Ermessensspielraum, den Art. 31 ERG a. F. ihr insoweit einräumte (vgl. dazu z.B. O L G Düsseldorf WM 1976 115, 117; 1978 440, 441), ist seit 1974 durch die Änderung des Wortlauts beseitigt (so auch Liesecke WM 1976 265).

1003

Die Aufzählung der Dokumente in den ERG ist nicht abschließend. Daher kann, wie sich im übrigen auch schon aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit ergibt, im Akkreditiv auch die Aufnahme anderer als der in den ERG vorgesehenen Dokumente vorgeschrieben werden. Das gilt selbst dann, wenn diese mit Wesen und Eigenart des Akkreditivs in Widerspruch stehen; denn auch insoweit besteht keine zwingende Beschränkung der Vertragsfreiheit. Daher kann z. B. auch der Vollzug des Kaufs von Wertpapieren oder die Beschaffung von Hypotheken in der Form des Akkreditivs gegen Auslieferung der Papiere vorgenommen werden 1 3 6 .

4. Einwendungsausschluß und Bereicherungsausgleich a) Die Rechtsgrundlage des Einwendungsausschlusses und die Einteilung der Einwendungen 1004

Die Rechtsstellung des Begünstigten wäre äußerst schwach und die Sicherungsfunktion des Akkreditivs würde daher weitgehend vereitelt, wenn die Bank dem Anspruch aus der Akkreditiveröffnung oder -bestätigung beliebige Einwendungen, insbesondere solche aus ihrem Verhältnis zu dem Akkreditiv-Auftraggeber („Deckungsverhältnis") oder solche aus dem Verhältnis zwischen dem Akkreditiv-Auftraggeber und dem 135

Vgl. z. B. hinsichtlich eines Q u a l i t ä t s z e r t i f i k a t s einerseits R G Z 114, 270 f u n d a n d e r e r s e i t s B G H W M 1958, 1543 sowie d a z u o b e n R d n . 963.

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136

S o mit R e c h t von Goditi G r o ß k o m m , z u m H G B 2 § 365 A n h a n g I A n m . 41 = S. 5 7 6 ; a. A. w o h l Schlegelberger/Hefermehl R d n . 166 a. E .

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Begünstigter/Akkreditivbank/Bestätigungsbank

Begünstigten („Valutaverhältnis") entgegensetzen könnte. Folglich wird schon durch die Funktion des Akkreditivs ein weitgehender Einwendungsausschluß gefordert 1 3 7 . Das ist rechtlich insofern von Bedeutung, als in konstruktiver Hinsicht nicht etwa der Einwendungsausschluß, sondern im Gegenteil die Zulassung der fraglichen Einwendungen irregulär wäre und daher einer besonderen Begründung bedürfte. Der Anspruch des Begünstigten gegen die Bank aus der Akkreditiveröffnung oder -bestätigung ist nämlich schon konstruktiv gesehen selbständig sowohl gegenüber dem Dekkungsverhältnis, da der Begünstigte nicht dessen Partei ist, als auch gegenüber dem Valutaverhältnis, da die Bank nicht dessen Partei ist; die Zulassung von Einwendungen aus Rechtsverhältnissen mit Dritten stellt aber eine äußerst ungewöhnliche Erscheinung dar und bedarf stets einer besonderen Rechtsgrundlage. Als solche dürfte § 139 BGB von vornherein ausscheiden, da er sich zwar auf mehrere selbständige Rechtsgeschäfte zwischen denselben Parteien analog anwenden läßt, mangels jeglicher Rechtsähnlichkeit aber nicht auch auf ein Rechtsgeschäft einer der beteiligten Parteien mit einem Dritten. Es bliebe daher allenfalls die Möglichkeit, das Bestehen des fraglichen Rechtsverhältnisses — also des Deckungs- u n d / o d e r des Valutaverhältnisses — als Geschäftsgrundlage des Schuldversprechens der Bank gegenüber dem Begünstigten anzusehen. Das aber wäre nur möglich, wenn dadurch nicht die geschäftstypische Risikoverteilung zerstört würde, und genau dies würde bei der Zulassung von Einwendungen eintreten, weil dadurch, wie gezeigt, die Sicherungsfunktion des Akkreditivs und darüber hinaus weitgehend auch seine Tauglichkeit als Mittel des bargeldlosen Zahlungsverkehrs zerstört würde (vgl. auch oben Rdn. 410 und 425 ff zum entsprechenden Problem bei der Giroüberweisung). Der Ausschluß von Einwendungen aus dem Deckungs- und dem Valutaverhältnis 1 0 0 5 läßt sich somit nach geltendem deutschen Recht grundsätzlich ohne Schwierigkeiten begründen. Der Rückgriff auf ein weltweites Handelsgewohnheitsrecht 138 , der wie alle gewohnheitsrechtlichen Argumentationen bei Grenz- und Einzelfragen häufig zu keinem sicheren Ergebnis führen würde, oder auf einen internationalen Handelsbrauch 139 , der ähnliche Unsicherheiten mit sich brächte, ist daher ebenso abzulehnen wie die alleinige Begründung mit Hilfe der einschlägigen Bestimmungen der ERG, insbesondere der „Allgemeinen Regel" lit. c, zumal deren Anwendbarkeit ja im Einzelfall auch einmal zweifelhaft oder zu verneinen sein kann. Zutreffend erscheint dagegen, in Ubereinstimmung mit der h. L. (unterstützend) die Analogie zu § 784 I HS 2 BGB heranzuziehen 1 4 0 . D a f ü r spricht nicht nur die Verwandtschaft zwischen Akkreditiv und Anweisung (vgl. oben Rdn. 920), sondern vor allem auch die spezifische Funktion des § 784 I H S 2 BGB, der genau das hier zu lösende Geschäftsgrundlagenproblem zum Gegenstand hat (vgl. dazu näher oben Rdn. 418 Abs. 1 a. E.). Die Entgegnung, nach § 784 I H S 2 BGB könnten Einwendungen „aus dem Inhalt der Anweisung" dem Anspruchsberechtigten entgegengesetzt werden, Einwendungen aus dem Auftragsverhältnis müßten dagegen beim Akkreditiv gerade präkludiert werden 1 4 1 , beruht auf einem Mißverständnis; Einwendungen „aus dem Inhalt der Anweisung" sind solche, die aus dem Zahlungsversprechen selbst ersichtlich sind (das ja im Falle des § 784 BGB auf 137

Vgl. auch von Caemmerer JZ 1959, 362; Liesecke WM 1966, 467; Zahn S. 155; Schlegelbergerl Hefermehl Rdn. 215. υ» So ζ. B. Liesecke WM 1966, 467; Wessely Rdn. 107 ff, 136. 139 So vor allem Borggrefe S. 35 f; wohl auch Schinnerer/Avancini S. 140 f (vgl. dazu auch oben Rdn. 925 a. E.).

Ito Vgl. B G H W M 1955, 765, 767; Ulmer AcP 126, 300; von Caemmerer JZ 1959, 362; Kühler S. 190; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 215; a. A. Zahn S. 26; Borggrefe S. 25 f und S. 35 f; wohl auch Schönte § 8 VIII 2 b 4 und Witte- Wegmann JuS 1975, 140. 141 So Zahn S. 26; a. A. mit Recht ζ. B. Borggrefe S. 25; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 215.

C l a u s - W i l h e l m Canaris

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8. Abschnitt. Akkreditivgeschäft und Dokumenteninkasso

die Anweisungsurkunde gesetzt wird), und ihnen entsprechen daher beim Akkreditiv ebenfalls nur die Einwendungen, die aus dem Versprechen selbst, insbesondere aus den in dieses aufgenommenen Akkreditivbedingungen hervorgehen. 1006

Die Anknüpfung an § 784 BGB ist zugleich eine wesentliche Hilfe bei der Einteilung der Einwendungen in zulässige und unzulässige. Zulässig sind danach Gültigkeitseinwendungen, inhaltliche Einwendungen und unmittelbare Einwendungen, also zusammenfassend alle Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis zwischen der Bank und dem Begünstigten (vgl. näher unten Rdn. 1007 ff). Unzulässig sind dagegen Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis und aus dem Valutaverhältnis, also Einwendungen aus den Kausalverhältnissen mit Dritten (vgl. unten Rdn. 1010 ff). Eine Sonderstellung nehmen schließlich Einwendungen gegen das Bestehen einer wirksamen Akkreditivanweisung ein; diese Einwendungen — die sich mit Hilfe der Analogie zu § 784 BGB nicht erfassen lassen, aber auch aus dem allgemeinen Recht der Anweisung und aus dem Girovertragsrecht bekannt sind (vgl. oben Rdn. 431 ff) — sind, zumindest auf dem Umweg über die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung, zulässig (vgl. unten Rdn. 1027 f). b) Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis zwischen der Bank und dem Begünstigten

1007

Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis zwischen der Bank und dem Begünstigten sind, wie sich nicht nur aus § 784 BGB ergibt, sondern auch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen mit Selbstverständlichkeit folgt, zulässig. Zu nennen sind hier zunächst die Gültigkeitseinwendungen, d. h. die Einwendungen gegen die Wirksamkeit des von der Bank abgegebenen Schuldversprechens. Die Bank kann daher ζ. B. geltend machen, sie sei bei der Abgabe des Schuldversprechens von dem Begünstigten arglistig getäuscht worden, das Zahlungsversprechen verstoße gegen ein gesetzliches Verbot i. S. von § 134 BGB wie ζ. B. eine Devisenvorschrift oder sie sei nicht wirksam vertreten gewesen; es gelten insoweit also ohne Einschränkung die allgemeinen Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe. Darüber hinaus wird man der Bank u. U. ein Widerrufsrecht aus wichtigem Grund gewähren müssen wie ζ. B., wenn sich herausstellt, daß der Begünstigte bei einem früheren Akkreditivgeschäft mit ihr einen Betrugsversuch begangen hatte.

1008

Des weiteren kann die Bank inhaltliche Einwendungen geltend machen, also Einwendungen, die aus dem Inhalt ihres Leistungsversprechens ersichtlich sind. Hierher gehören vor allem die Einwände des Widerrufs, des Ablaufs der Akkreditivfrist und der mangelnden Akkreditivgerechtigkeit der eingereichten Dokumente (vgl. dazu im übrigen oben Rdn. 988 ff). Darüber hinaus steht es den Parteien nach dem Prinzip der Vertragsfreiheit grundsätzlich offen, die Verpflichtung zur Zahlung der Akkreditivsumme von sonstigen — u. U. auch atypischen — Voraussetzungen abhängig zu machen und dadurch weitere „inhaltliche" Einwendungen zu schaffen. Möglich ist insbesondere auch die Übernahme von Klauseln aus den Kausalverhältnissen ins Akkreditiv. Dann ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob es sich um echte Anspruchsvoraussetzungen bzw. Einwendungen handelt oder ob lediglich ein rechtlich bedeutungsloser Hinweis vorliegt, von dessen Beachtung der Anspruch auf Auszahlung der Akkreditivsumme nicht abhängt. Für eine Auslegung im ersteren Sinne spricht i. d. R., daß den Parteien nicht ohne weiteres unterstellt werden darf, sie hätten etwas Uberflüssiges und rechtlich Irrelevantes in das Akkreditiv aufgenommen. Daß dies doch einmal geschieht, kann aber nicht generell ausgeschlossen werden und liegt ζ. B. dann nicht fern, wenn die Bank überhaupt keine sinnvolle Möglichkeit hat, das Vorliegen der fraglichen Vor526

2. Bearbeitung. Stand 1. 5. 1981

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Begünstigter/Akkreditivbank/Bestätigungsbank

aussetzungen zu überprüfen, oder wenn eine solche Uberprüfung wegen ihrer Komplexität oder dgl. das Akkreditiv praktisch funktionsunfähig machen würde. Ob es sich in derartigen Fällen überhaupt noch um ein — wenngleich atypisches — Akkreditiv handelt oder ob in Wahrheit ein anderer Vertrag wie ζ. B. ein Garantievertrag, ein Zahlungsversprechen sui generis usw. vorliegt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Zulässig sind schließlich grundsätzlich auch unmittelbare Einwendungen, also Ein- 1 0 0 9 Wendungen aus den besonderen Rechtsbeziehungen zwischen der Bank und dem Begünstigten. Als Beispiele sind etwa eine Stundungsabrede oder eine ähnliche Sondervereinbarung sowie der Arglisteinwand zu nennen. Weiterhin gehören in diesen Zusammenhang auch die Aufrechnung, das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts gemäß §§ 273 BGB, 369 H G B oder eines Pfandrechts gemäß Ziff. 19 II AGB und das Bestehen eines Kontokorrents. Die Bank kann daher diese Einwendungen als „unmittelbare" Einwendungen grundsätzlich geltend machen. Dadurch wird zwar eine sofortige Barauszahlung des Akkreditivbetrags an den Begünstigten verhindert, doch hat er auf diese grundsätzlich keinen Anspruch; will er sie sicherstellen, so muß er — ähnlich wie in anderen verwandten Fällen (vgl. oben Rdn. 747 Abs. 2 und 970) — bei Abschluß des Vertrages mit der Bank, d. h. bei der Entgegennahme der Mitteilung über die Akkreditiveröffnung bzw. -bestätigung einen entsprechenden Vorbehalt machen, auf den sich einzulassen im freien Belieben der Bank steht. Die Bank kann folglich bei Bestehen eines Kontokorrents den Akkreditivbetrag grundsätzlich in die Saldierung einbeziehen oder mit einem Gegenanspruch aufrechnen 1 4 2 . Daß der Akkreditierte nach Sinn und Zweck des Akkreditivs über den Akkreditivbetrag müsse frei verfügen können, wie meist für die Gegenansicht angeführt wird, betrifft grundsätzlich nur das Verhältnis zum Akkreditiv-Auftraggeber und nicht auch das zur Bank. Folgerichtig kann die Bank allerdings nicht mit solchen Ansprüchen aufrechnen, die dem Valutaverhältnis zwischen dem Akkreditiv-Auftraggeber und dem Akkreditierten entstammen und die sie im Wege der Abtretung erworben hat (vgl. unten Rdn. 1014). Darüber hinaus sollte man ein Aufrechnungsverbot nur bei Vorliegen besonderer Umstände annehmen wie z. B. dann, wenn der Akkreditierte auf die Auswahl der eröffnenden oder bestätigenden Bank keinerlei Einfluß nehmen konnte und daher überraschend und ohne sein Zutun der Aufrechnungsmöglichkeit ausgesetzt wird. c) Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis zu dem Akkreditivauftraggeber bzw. 1 0 1 0 der erstbeauftragten Bank kann die Bank dem Begünstigten nach dem oben Rdn. 1004 f Gesagten grundsätzlich nicht entgegensetzen 1 4 3 . Die Bank kann also nicht geltend machen, sie habe keine Deckung erhalten. Das gilt entgegen der Entscheidung R G Z 144 137 auch dann, wenn der Deckungsmangel darauf beruht, daß das Land des Auftraggebers nach der Akkreditiveröffnung eine Devisensperre verhängt hat 1 4 4 ; denn i « Vgl. a u c h Liesecke W M 1966, 469 u n d 1976, 267 (mit b e r e c h t i g t e n E i n s c h r ä n k u n g e n f ü r d e n Einzelfall); von Westphalen S. 1 3 9 ; a. A . Ceßler S. 106 f ; von Godin a a O (Fn. 136) A n m . 79 = S. 6 1 8 ; Zahn S. 153 u n d F e s t s c h r . f ü r R i t t e r s h a u sen S. 258 f f ; Wessely R d n . 174 f f ; Schlegelbergerl Hefermehl R d n . 223 im G e g e n s a t z z u r v o r h e r g e h e n d e n A u f l a g e ; o f f e n g e l a s s e n v o n B G H Z 60, 262, 264.

'13 Vgl. 292 126, und grefe

RGZ unter 287 f 1962, S. 4 3

144, 133, 137; B G H W M V I ; 1960, 38, 41 u n t e r c ; u n d 3 0 0 ; von Caemmerer]Z 3 8 8 ; Wiele S. 5 8 ; Zahn S. f ; Schlegelberger/Hefermehl

1958, 291, Ulmer A c P 1959, 364 155; BorgR d n . 216.

1 44 S o a u c h Wiele S. 5 9 ; Borggrefe S. 4 4 ; Kühler S. 191 f f ; Schlegelberger/Hefermehl R d n . 2 1 6 im G e g e n s a t z z u f r ü h e r ; von Westphalen S. 140; kritisch f e r n e r Liesecke W M 1960, 212.

Claus-Wilhelm Canaris

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8. Abschnitt. Akkreditivgeschäft und Dokumenteninkasso

die Bank ist „näher daran" als der Begünstigte, dieses Risiko zu tragen, weil sie über bessere Informationsmöglichkeiten hinsichtlich einer etwa drohenden Sperre verfügt und weil sie überdies vor der Eröffnung des Akkreditivs gemäß §§ 675, 669 BGB einen Vorschuß einfordern und sich so sichern kann. Ebensowenig kann die Bank geltend machen, der Akkreditivauftraggeber bzw. die erstbeauftragte Bank sei nach Akkreditiveröffnung in Konkurs gefallen bzw. das Konto sei gepfändet gewesen oder es sei eine Vermögenssperre verhängt worden. Auch Abweichungen zwischen dem Akkreditivauftrag und der Akkreditiveröffnung sind nach h. L. präkludiert 1 4 5 ; allerdings ist hier die Grenze zu den Fällen des Fehlens einer wirksamen Akkreditivanweisung, in denen eine Leistungspflicht der Bank grundsätzlich nicht besteht (vgl. unten Rdn. 1027 f), mitunter schwer zu ziehen. Schließlich ist der Bank auch der Einwand der Unwirksamkeit des Deckungsverhältnisses grundsätzlich abgeschnitten 1 4 6 ; auch hier ist freilich zu beachten, daß anders zu entscheiden ist, wenn die Unwirksamkeit (auch oder nur) die Anweisung ergreift (vgl. näher unten Rdn. 1027 f). 1011

Der Einwendungsausschluß darf auch nicht dadurch unterlaufen werden, daß man der Bank einen Bereicherungsanspruch gegen den Begünstigten gibt. Die h. L. dürfte das damit begründen, daß sie die Bank im Verhältnis zum Begünstigten lediglich als Leistungsmittlerin und nicht als Leistende ansieht, während richtiger Ansicht nach entscheidend ist, daß der Mangel seinen Ursprung allein im Deckungsverhältnis hat (vgl. auch oben Rdn. 428). Im Ergebnis steht jedenfalls die Ablehnung eines Bereicherungsanspruchs heute außer Streit.

1012

Auch auf Einwendungen aus dem Valutaverhältnis zwischen dem Akkreditiv-Auftraggeber (Käufer) und dem Begünstigten (Verkäufer) kann die Bank sich grundsätzlich nicht berufen 1 4 7 . Die Bank kann dem Begünstigten also grundsätzlich weder die Unwirksamkeit des Kaufvertrages noch etwaige Leistungsstörungen oder die Mangelhaftigkeit der Ware entgegensetzen. Der Grund für diesen Einwendungsausschluß ist in Übereinstimmung mit Art. 8 lit. a ERG zum einen darin zu sehen, daß nur so die Funktion des Akkreditivs als eines Zahlungs- und Sicherungsmittels für den Begünstigten gewahrt werden kann, und zum anderen auch darin, daß die Bank i. d. R. keinen hinreichenden Einblick in das Valutaverhältnis hat, um die daraus folgenden Einwendungen und Gegenrechte sachgemäß beurteilen und wahrnehmen zu können.

1013

Ebenso wie hinsichtlich des Deckungsverhältnisses (vgl. soeben Rdn. 1011) sind auch hier Bereicherungsansprüche folgerichtig mitausgeschlossen 148 . Das ergibt sich nicht nur daraus, daß sonst der Einwendungsausschluß im praktischen Ergebnis auf dem Umweg über die Bereicherungseinrede wieder rückgängig gemacht würde, sondern auch schon aus der rein konstruktiven Erwägung, daß der Rechtsgrund für die Abgabe des Leistungsversprechens der Bank allein in dem Deckungsverhältnis zwischen ihr und dem Akkreditivauftraggeber liegt.

1014

Der Ausschluß von Einwendungen aus dem Valutaverhältnis gilt auch dann, wenn die Bank die Ansprüche des Akkreditivauftraggebers aus dem Valutaverhältnis im

d) Einwendungen aus dem Valutaverhältnis

146

147

Vgl. RG LZ 1922, 712; B G H W M 1958, 291, 292 unter V I ; Ulmer A c P 126, 288; Borggrefe S. 44; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 216; von Westphalen S. 140. Vgl. Ulmer S. 288; Borggrefe S. 44; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 216. Vgl. R G Z 106, 304, 307; B G H Z 60, 262, 264; B G H W M 1955, 765, 767; O L G F r a n k f u r t W M

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1978, 886, 887; Ulmer AcP 126, 300 und 302 f; von Caemmerer]Z 1959, 364 und 1962, 388; Liesecke W M 1960, 212; Zahn S. 155; Borggrete S. 33 ff; Scblegelberger/Hefermehl Rdn. 217; von Westphalen S. 140 f. Ebenso z. B. Scblegelberger/Hefermehl Rdn. 217; von Westphalen S. 140; a. A. Wiele S. 58.

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W e g e der Abtretung erworben h a t 1 4 9 . Wollte man anders entscheiden, wäre einer Umgehung des Einwendungsausschlusses und einer mit der Funktion des Akkreditivs unvereinbaren Untergrabung des Anspruchs aus der Akkreditiveröffnung T ü r und T o r geöffnet. D e r Ausschluß von Einwendungen aus dem Valutaverhältnis gilt nicht ohne Aus- 1 0 1 5 nahmen. S o kann die Unabhängigkeit der Akkreditiwerpflichtung von den Parteien selbst durch eine entsprechende Vertragsgestaltung durchbrochen werden (vgl. oben Rdn. 1008). V o r allem aber ergeben sich Einschränkungen aus dem Verbot des Rechtsmißbrauchs gemäß § 242 B G B . Dieses kann anerkanntermaßen dazu führen, daß der Begünstigte wegen des Bestehens von Einwendungen im Valutaverhältnis an der Durchsetzung der Akkreditivforderung gehindert ist 1 5 0 . Formal handelt es sich dabei zwar um eine „unmittelbare" Einwendung aus dem Rechtsverhältnis zwischen der Bank und dem Begünstigten, der Sache nach aber geht es unzweifelhaft darum, daß die Bank ausnahmsweise doch einmal Einwendungen aus dem Valutaverhältnis geltend machen kann. Daher liegt in der Zulassung des Arglisteinwands eine teilweise Durchbrechung der Abstraktheit des Zahlungsversprechens der Bank. Das ist nicht ganz unbedenklich, doch könnte eine völlig uneingeschränkte Durchführung des Abstraktionsgedankens zu unerträglichen Ergebnissen führen wie ζ. B. dazu, daß die Bank durch die Akkreditivzahlung an der Finanzierung von verbotenem W a f f e n - oder Rauschgifthandel mitwirkt. Die Bank steht nun einmal trotz der Trennung der Geschäfte dem Kaufvertrag nicht völlig unbeteiligt gegenüber, sondern nimmt an dessen Abwicklung — anders als ζ. B. bei der Erteilung einer Girogutschrift oder der Honorierung eines Schecks — durch die Entgegennahme und Überprüfung der D o k u mente in gewisser Weise teil. D e r Einwand des Rechtsmißbrauchs kann nur unter Anlegung strengster Maßstäbe 1 0 1 6 in äußerst seltenen Ausnahmefällen zugelassen werden. Denn anderenfalls droht die Gefahr, daß die Reibungslosigkeit des Akkreditiwerkehrs und damit die Funktionsfähigkeit dieses Rechtsinstituts in Frage gestellt wird. Außerdem liegt der Zweck eines Dokumentenakkreditivs nicht zuletzt darin, daß der Begünstigte jedenfalls zunächst einmal Zahlung erhält und seinen Vertragspartner auf den W e g einer Rückforderungsklage verweisen kann, wobei diese nicht selten im Lande des Begünstigten und nicht im Lande der Akkreditivbank zu erheben sein wird. Es ist daher keinesfalls ohne weiteres ein Rechtsmißbrauch, sondern im Gegenteil grundsätzlich eine funktionsgerechte V e r wendung des Akkreditivs, wenn der Begünstigte sich die Vorteile dieser „Umkehrung der Prozeßsituation" zunutze macht und darauf beharrt, daß Streitigkeiten und Zweifel bezüglich des Valutaverhältnisses nicht in einem Prozeß über den Anspruch aus der Akkreditiveröffnung zu klären sind, sondern einem Rückforderungsprozeß, den anzustrengen Sache des Akkreditiv-Auftraggebers bzw. Käufers ist, vorbehalten werden sollen. Darüber hinaus wirkt sich die Zahlung auch auf die materielle Rechtslage aus; vor allem würde der Akkreditivbegünstigte um die aus §§ 348, 467 B G B bzw. aus der „Saldotheorie" folgenden Einwendungen und Einreden gebracht, wenn die Bank nicht an ihn zahlen müßte — und das würde die Sicherungsfunktion des Akkreditivs in '